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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
23,800 | 108 Ib 162 | 108 Ib 162
Sachverhalt ab Seite 162
Michel Rey exploite aux Verrières un domaine agricole où il élève du bétail bovin de la race tachetée rouge. Il est membre du Syndicat d'élevage de l'endroit de la race en cause. Ses bêtes ont fait en 1979 l'objet de contrôles d'ascendance ordonnés par la Fédération suisse d'élevage de la race tachetée rouge (ci-après: la Fédération). Des échantillons de sang ont été analysés par l'Institut de zootechnie de l'Université de Berne (ci-après: l'Institut de zootechnie), spécialisé en Suisse pour l'étude de l'ascendance des bovins. Il ressort du rapport déposé par cet institut que les ascendances indiquées par l'éleveur étaient assurément fausses pour huit des quelque quarante-cinq sujets contrôlés.
A la suite de ces faits, la Commission du herd-book suisse de la race tachetée rouge du Simmenthal a notamment décidé d'exclure l'exploitation de Michel Rey du herd-book pour une durée de cinq ans.
Celui-ci a recouru contre cette décision auprès de l'Office fédéral de l'agriculture; contestant les résultats des analyses de l'Institut de zootechnie, il demandait une contre-expertise. Statuant le 9 juillet 1980 sans avoir préalablement ordonné la mesure d'instruction requise, l'office saisi a admis partiellement le recours, en ce sens qu'il a ramené à trois ans la durée de l'exclusion de l'exploitation de Michel Rey du herd-book, mais maintenu pour le surplus la décision rendue en première instance. Cette décision a été rendue sans que fût ordonnée la contre-expertise requise.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, Michel Rey requiert le Tribunal fédéral d'annuler la décision de l'Office fédéral de l'agriculture et de statuer sur sa demande de contre-expertise. Après avoir ordonné une expertise, qui a été confiée au professeur D.O. Schmid, directeur de l'Institut für Blutgruppen- und Resistenzforschung à Munich, aux fins d'être en particulier renseigné sur la valeur probante des expertises du sang des bovins en général, le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Michel Rey met en doute la valeur probante de l'expertise scientifique, conduite par l'Institut de zootechnie, sur les résultats de laquelle reposent des constatations de fait contestées de la décision litigieuse.
a) Il n'y a pas lieu de rechercher en l'espèce si les résultats d'une expertise telle que celle qu'a conduite l'Institut de zootechnie ouvrent la voie du recours de droit administratif ou si celui-ci est exclu, comme cela est le cas pour les résultats d'épreuves de productivité auxquelles sont soumis les animaux (ATF 107 Ib 281 consid. 1b).
Ce ne sont en effet pas les résultats des investigations de l'Institut de zootechnie en tant que tels qui sont contestés par Michel Rey, mais la sanction administrative qui en est résultée; la valeur probante de l'expertise scientifique peut dès lors être de toute façon examinée, quand bien même les résultats en eux-mêmes ne sauraient faire l'objet d'un recours de droit administratif (ATF 107 Ib 282, consid. 1c).
b) De même, il n'est pas nécessaire de déterminer si, dans le cadre d'un recours de droit administratif, l'appréciation de la valeur probante d'une expertise sur le sang des bovins relève du droit, par analogie avec les principes jurisprudentiels dégagés à propos des expertises scientifiques ordonnées en matière du droit de la filiation (ATF 101 II 15, ATF 94 II 81 /82), plutôt que du fait. En effet, le Tribunal fédéral dispose en l'espèce d'un plein pouvoir d'examen, tant à l'égard du droit (art. 114 al. 1 in fine OJ) que des constatations de fait (art. 105 OJ), ainsi que cela a été démontré plus haut.
c) Selon le rapport d'expertise déposé le 28 septembre 1981 par le professeur Schmid, les exclusions d'ascendance obtenues par l'analyse du sang des bovins, telle qu'elle est pratiquée à l'Institut de zootechnie, présentent un degré de vraisemblance confinant à la certitude. Cela est dû tant au sérieux et à la compétence des personnes occupées à cet institut qu'à la sécurité des méthodes scientifiques qui y sont utilisées: cette fiabilité a du reste été démontrée par des tests comparatifs organisés en 1979/1980 sur le plan international, dont il résulte en particulier que les analyses effectuées en cette matière par les instituts correspondants de Berne, Jouy-en-Josas et Munich sont concordants. Selon l'expert il n'y a pas de différence, quant à la force probante entre les divers éléments que l'Institut de zootechnie prend en considération lorsqu'il procède à des analyses du sang des bovins pour vérifier des ascendances. Par ailleurs, le professeur Schmid a exposé que le risque de recombinaison génétique dans le système B existe effectivement, mais qu'il n'est réalisé que dans des cas extrêmement rares et qu'il n'existe aucun indice de telles recombinaisons à propos des ascendances litigieuses en l'espèce.
Ainsi donc, les expertises effectuées par l'Institut de zootechnie doivent en principe être considérées comme un moyen probant pour exclure une ascendance bovine.
(...)
5. La décision attaquée se fonde sur l'art. 83 de l'ordonnance concernant l'élevage du bétail bovin et du menu bétail, du 29 août 1958 (RS 916.310), dont la teneur, sous le titre marginal "mesures applicables en cas de violation des obligations par les détenteurs de bétail", est la suivante:
"1 Lorsqu'un détenteur de bétail viole une obligation que lui imposent la présente ordonnance ou les prescriptions d'exécution qui s'y rapportent, notamment s'il donne des indications fausses ou fallacieuses, tolère l'exécution d'épreuves de productivité non conforme aux prescriptions ou fait un usage abusif de documents, le groupement chargé de l'exécution prend, seules ou cumulées, les mesures suivantes, consistant à:
a. Lui adresser un avertissement.
b. Lui infliger une amende disciplinaire de 1'000 fr. au plus.
c. Le priver, pour une période déterminée ou indéterminée, du bénéfice des conseils d'exploitation et/ou exclure ses animaux du herd-book ou des épreuves de productivité, annuler les certificats d'ascendance et les résultats des épreuves.
d. Confisquer la semence d'animaux obtenue en violation des prescriptions.
2 La Division fédérale de l'agriculture est habilitée à prendre ces mesures en tant qu'elle est chargée directement de l'exécution.
3 La compétence d'infliger des amendes disciplinaires est régie par la loi fédérale sur le droit pénal administratif.
4 Le service cantonal compétent peut refuser d'autres contributions officielles et faire rembourser celles qui sont déjà versées.
5 L'exclusion du syndicat d'élevage est réservée."
a) En tant qu'elle comporte une restriction à la liberté individuelle, la sanction administrative doit en principe reposer sur une base légale (BENDEL, Der Verwaltungszwang nach Bundesrecht, in RJB 1968, p. 288; GRISEL, Droit administratif suisse, p. 366 ss; H.A. MÜLLER, Der Verwaltungszwang, thèse Zurich 1976, p. 109). Ni la loi fédérale sur l'agriculture du 3 octobre 1958, ni les art. 40 et 41 PA ne prévoient expressément la possibilité d'infliger des sanctions administratives sous forme de retrait d'une autorisation ou d'interdiction de participer à une activité économique organisée; en revanche, l'art. 117 LAgr contient une délégation générale au Conseil fédéral, l'autorisant à légiférer en cette matière. Il y a donc lieu d'examiner si une délégation expresse est nécessaire pour autoriser le Conseil fédéral à introduire dans son ordonnance des sanctions administratives telles que celle qui a été appliquée.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'exigence d'une base légale formelle, impliquant une délégation expresse, s'applique non seulement au droit administratif restreignant les libertés des administrés ("Eingriffsverwaltung"), mais aussi à l'activité publique consistant à fournir des prestations ("Leistungsverwaltung") (ATF 104 Ia 117, 199, 309, 445; ATF 103 Ia 402). La jurisprudence du Tribunal fédéral est cependant moins exigeante pour les restrictions à la liberté imposées à des personnes se trouvant dans un rapport de sujétion spécial à l'égard de l'administration (ATF 106 Ia 282 et les arrêts cités, ATF 99 Ia 269; arrêt du 24 mai 1978 publié in ZBl 1978, p. 509, consid. 3a; GRISEL, op. cit., p. 166); en pareil cas, il n'est pas indispensable que la norme de délégation contienne des règles expresses concernant les sanctions disciplinaires. Or, précisément, les membres d'un syndicat d'élevage faisant partie d'une fédération, en même temps qu'ils adhèrent à une telle organisation soumise en partie au droit public pour l'exécution des tâches qui lui sont confiées par la Confédération, se soumettent également à ce statut et se trouvent donc dans un rapport de sujétion spécial à l'égard de la fédération, en tant que celle-ci exécute une tâche de droit public et exerce les pouvoirs qui en découlent. Il faut dès lors admettre que la sanction litigieuse repose en soi sur une base légale suffisante.
b) Comme toute autre mesure portant atteinte aux droits du citoyen, la sanction administrative doit être proportionnée à l'infraction; elle doit tenir compte de la gravité objective de celle-ci, le cas échéant de la faute, et doit être assez rigoureuse pour prévenir une récidive (ATF 103 Ib 129; GRISEL, op.cit., p. 339; P. MÜLLER, Le principe de la proportionnalité, in RDS 1978 II p. 241). Cependant, le choix et la quotité de la sanction relèvent dans une grande mesure du pouvoir d'appréciation de l'autorité, que le Tribunal fédéral ne peut revoir que si l'usage qui en a été fait se révèle excessif ou abusif (art. 104 lettre b OJ). | fr | Contrôle d'ascendance des bovins L'analyse du sang des bovins, telle qu'elle est effectuée à l'Institut de zootechnie de l'Université de Berne, constitue en principe un moyen probant pour exclure une ascendance bovine (consid. 3c).
Sanctions administratives; art. 83 de l'ordonnance concernant l'élevage du bétail bovin et du menu bétail, du 29 août 1958 (OEBB; RS 916.310).
1. Règles relatives à l'exigence d'une base légale (consid. 5a) et au respect du principe de la proportionnalité (consid. 5b) en matière de sanctions administratives.
2. La délégation générale de compétence contenue à l'art. 117 LAgr constitue une base légale suffisante pour les mesures prévues à l'art. 83 OEBB (consid. 5a). | fr | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-162%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,801 | 108 Ib 162 | 108 Ib 162
Sachverhalt ab Seite 162
Michel Rey exploite aux Verrières un domaine agricole où il élève du bétail bovin de la race tachetée rouge. Il est membre du Syndicat d'élevage de l'endroit de la race en cause. Ses bêtes ont fait en 1979 l'objet de contrôles d'ascendance ordonnés par la Fédération suisse d'élevage de la race tachetée rouge (ci-après: la Fédération). Des échantillons de sang ont été analysés par l'Institut de zootechnie de l'Université de Berne (ci-après: l'Institut de zootechnie), spécialisé en Suisse pour l'étude de l'ascendance des bovins. Il ressort du rapport déposé par cet institut que les ascendances indiquées par l'éleveur étaient assurément fausses pour huit des quelque quarante-cinq sujets contrôlés.
A la suite de ces faits, la Commission du herd-book suisse de la race tachetée rouge du Simmenthal a notamment décidé d'exclure l'exploitation de Michel Rey du herd-book pour une durée de cinq ans.
Celui-ci a recouru contre cette décision auprès de l'Office fédéral de l'agriculture; contestant les résultats des analyses de l'Institut de zootechnie, il demandait une contre-expertise. Statuant le 9 juillet 1980 sans avoir préalablement ordonné la mesure d'instruction requise, l'office saisi a admis partiellement le recours, en ce sens qu'il a ramené à trois ans la durée de l'exclusion de l'exploitation de Michel Rey du herd-book, mais maintenu pour le surplus la décision rendue en première instance. Cette décision a été rendue sans que fût ordonnée la contre-expertise requise.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, Michel Rey requiert le Tribunal fédéral d'annuler la décision de l'Office fédéral de l'agriculture et de statuer sur sa demande de contre-expertise. Après avoir ordonné une expertise, qui a été confiée au professeur D.O. Schmid, directeur de l'Institut für Blutgruppen- und Resistenzforschung à Munich, aux fins d'être en particulier renseigné sur la valeur probante des expertises du sang des bovins en général, le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Michel Rey met en doute la valeur probante de l'expertise scientifique, conduite par l'Institut de zootechnie, sur les résultats de laquelle reposent des constatations de fait contestées de la décision litigieuse.
a) Il n'y a pas lieu de rechercher en l'espèce si les résultats d'une expertise telle que celle qu'a conduite l'Institut de zootechnie ouvrent la voie du recours de droit administratif ou si celui-ci est exclu, comme cela est le cas pour les résultats d'épreuves de productivité auxquelles sont soumis les animaux (ATF 107 Ib 281 consid. 1b).
Ce ne sont en effet pas les résultats des investigations de l'Institut de zootechnie en tant que tels qui sont contestés par Michel Rey, mais la sanction administrative qui en est résultée; la valeur probante de l'expertise scientifique peut dès lors être de toute façon examinée, quand bien même les résultats en eux-mêmes ne sauraient faire l'objet d'un recours de droit administratif (ATF 107 Ib 282, consid. 1c).
b) De même, il n'est pas nécessaire de déterminer si, dans le cadre d'un recours de droit administratif, l'appréciation de la valeur probante d'une expertise sur le sang des bovins relève du droit, par analogie avec les principes jurisprudentiels dégagés à propos des expertises scientifiques ordonnées en matière du droit de la filiation (ATF 101 II 15, ATF 94 II 81 /82), plutôt que du fait. En effet, le Tribunal fédéral dispose en l'espèce d'un plein pouvoir d'examen, tant à l'égard du droit (art. 114 al. 1 in fine OJ) que des constatations de fait (art. 105 OJ), ainsi que cela a été démontré plus haut.
c) Selon le rapport d'expertise déposé le 28 septembre 1981 par le professeur Schmid, les exclusions d'ascendance obtenues par l'analyse du sang des bovins, telle qu'elle est pratiquée à l'Institut de zootechnie, présentent un degré de vraisemblance confinant à la certitude. Cela est dû tant au sérieux et à la compétence des personnes occupées à cet institut qu'à la sécurité des méthodes scientifiques qui y sont utilisées: cette fiabilité a du reste été démontrée par des tests comparatifs organisés en 1979/1980 sur le plan international, dont il résulte en particulier que les analyses effectuées en cette matière par les instituts correspondants de Berne, Jouy-en-Josas et Munich sont concordants. Selon l'expert il n'y a pas de différence, quant à la force probante entre les divers éléments que l'Institut de zootechnie prend en considération lorsqu'il procède à des analyses du sang des bovins pour vérifier des ascendances. Par ailleurs, le professeur Schmid a exposé que le risque de recombinaison génétique dans le système B existe effectivement, mais qu'il n'est réalisé que dans des cas extrêmement rares et qu'il n'existe aucun indice de telles recombinaisons à propos des ascendances litigieuses en l'espèce.
Ainsi donc, les expertises effectuées par l'Institut de zootechnie doivent en principe être considérées comme un moyen probant pour exclure une ascendance bovine.
(...)
5. La décision attaquée se fonde sur l'art. 83 de l'ordonnance concernant l'élevage du bétail bovin et du menu bétail, du 29 août 1958 (RS 916.310), dont la teneur, sous le titre marginal "mesures applicables en cas de violation des obligations par les détenteurs de bétail", est la suivante:
"1 Lorsqu'un détenteur de bétail viole une obligation que lui imposent la présente ordonnance ou les prescriptions d'exécution qui s'y rapportent, notamment s'il donne des indications fausses ou fallacieuses, tolère l'exécution d'épreuves de productivité non conforme aux prescriptions ou fait un usage abusif de documents, le groupement chargé de l'exécution prend, seules ou cumulées, les mesures suivantes, consistant à:
a. Lui adresser un avertissement.
b. Lui infliger une amende disciplinaire de 1'000 fr. au plus.
c. Le priver, pour une période déterminée ou indéterminée, du bénéfice des conseils d'exploitation et/ou exclure ses animaux du herd-book ou des épreuves de productivité, annuler les certificats d'ascendance et les résultats des épreuves.
d. Confisquer la semence d'animaux obtenue en violation des prescriptions.
2 La Division fédérale de l'agriculture est habilitée à prendre ces mesures en tant qu'elle est chargée directement de l'exécution.
3 La compétence d'infliger des amendes disciplinaires est régie par la loi fédérale sur le droit pénal administratif.
4 Le service cantonal compétent peut refuser d'autres contributions officielles et faire rembourser celles qui sont déjà versées.
5 L'exclusion du syndicat d'élevage est réservée."
a) En tant qu'elle comporte une restriction à la liberté individuelle, la sanction administrative doit en principe reposer sur une base légale (BENDEL, Der Verwaltungszwang nach Bundesrecht, in RJB 1968, p. 288; GRISEL, Droit administratif suisse, p. 366 ss; H.A. MÜLLER, Der Verwaltungszwang, thèse Zurich 1976, p. 109). Ni la loi fédérale sur l'agriculture du 3 octobre 1958, ni les art. 40 et 41 PA ne prévoient expressément la possibilité d'infliger des sanctions administratives sous forme de retrait d'une autorisation ou d'interdiction de participer à une activité économique organisée; en revanche, l'art. 117 LAgr contient une délégation générale au Conseil fédéral, l'autorisant à légiférer en cette matière. Il y a donc lieu d'examiner si une délégation expresse est nécessaire pour autoriser le Conseil fédéral à introduire dans son ordonnance des sanctions administratives telles que celle qui a été appliquée.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'exigence d'une base légale formelle, impliquant une délégation expresse, s'applique non seulement au droit administratif restreignant les libertés des administrés ("Eingriffsverwaltung"), mais aussi à l'activité publique consistant à fournir des prestations ("Leistungsverwaltung") (ATF 104 Ia 117, 199, 309, 445; ATF 103 Ia 402). La jurisprudence du Tribunal fédéral est cependant moins exigeante pour les restrictions à la liberté imposées à des personnes se trouvant dans un rapport de sujétion spécial à l'égard de l'administration (ATF 106 Ia 282 et les arrêts cités, ATF 99 Ia 269; arrêt du 24 mai 1978 publié in ZBl 1978, p. 509, consid. 3a; GRISEL, op. cit., p. 166); en pareil cas, il n'est pas indispensable que la norme de délégation contienne des règles expresses concernant les sanctions disciplinaires. Or, précisément, les membres d'un syndicat d'élevage faisant partie d'une fédération, en même temps qu'ils adhèrent à une telle organisation soumise en partie au droit public pour l'exécution des tâches qui lui sont confiées par la Confédération, se soumettent également à ce statut et se trouvent donc dans un rapport de sujétion spécial à l'égard de la fédération, en tant que celle-ci exécute une tâche de droit public et exerce les pouvoirs qui en découlent. Il faut dès lors admettre que la sanction litigieuse repose en soi sur une base légale suffisante.
b) Comme toute autre mesure portant atteinte aux droits du citoyen, la sanction administrative doit être proportionnée à l'infraction; elle doit tenir compte de la gravité objective de celle-ci, le cas échéant de la faute, et doit être assez rigoureuse pour prévenir une récidive (ATF 103 Ib 129; GRISEL, op.cit., p. 339; P. MÜLLER, Le principe de la proportionnalité, in RDS 1978 II p. 241). Cependant, le choix et la quotité de la sanction relèvent dans une grande mesure du pouvoir d'appréciation de l'autorité, que le Tribunal fédéral ne peut revoir que si l'usage qui en a été fait se révèle excessif ou abusif (art. 104 lettre b OJ). | fr | Controllo dell'ascendenza di bovini. L'analisi del sangue dei bovini, quale praticata dall'Istituto zootecnico dell'Università di Berna, costituisce, in linea di principio, un mezzo di prova idoneo ad escludere un'ascendenza bovina (consid. 3c).
Sanzioni amministrative; art. 83 dell'ordinanza concernente l'allevamento del bestiame bovino e del bestiame minuto, del 29 agosto 1958 (OABB; RS 916.310).
1. Regole relative al requisito di una base legale (consid. 5a) e al rispetto del principio della proporzionalità (consid. 5b) in materia di sanzioni amministrative.
2. La delega generale di competenza contenuta nell'art. 117 LAgr constituisce una base legale sufficiente per le misure previste dall'art. 83 OABB (consid. 5a). | it | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-162%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,802 | 108 Ib 167 | 108 Ib 167
Sachverhalt ab Seite 168
Le 14 décembre 1977, Jean-Louis Hugon a requis auprès du Département fédéral de l'intérieur l'autorisation de défricher 30'900 m2 de forêt privée, dont il est propriétaire au lieu dit "Les Esserts", sis sur le territoire de la commune de Trient (Valais), dans le but de créer une station touristique. Le défrichement demandé devrait permettre de construire des maisons d'habitation (21'600 m2) dans la région du lac (bassin de compensation des Esserts), puis de réaliser une télécabine et un téléski (9300 m2) en direction de la Tête de Balme. La requête précisait toutefois que le projet prévoyait une seconde étape nécessitant l'abattage de 44'100 m2 supplémentaires de forêt, ce qui porterait la surface totale du défrichement à 75'000 m2. Les reboisements compensatoires étaient entièrement prévus à proximité du périmètre des défrichements.
La demande de défrichement a reçu un préavis favorable de l'Inspection forestière d'arrondissement, de l'Inspection cantonale des forêts, de l'Office cantonal pour la protection de la nature et de l'Office cantonal de planification. Le Conseil d'Etat du canton du Valais l'a transmise au Département fédéral de l'intérieur avec un préavis également favorable, le 12 juillet 1978.
A la même date, le Conseil d'Etat décidait d'approuver, sous certaines réserves, le plan de quartier qui lui avait été soumis dès le 6 décembre 1974 par la commune de Trient en vue de la création de la station des Esserts. Considérant que cette station s'inscrivait dans le cadre de l'aménagement général de la région et qu'elle était appelée à jouer un rôle essentiel dans le développement économique, non seulement de la commune de Trient, mais aussi de celle de Finhaut, par la création d'équipements touristiques et sportifs importants et de nombreux emplois, le Conseil d'Etat a également proposé au Grand Conseil un projet de décret en vue de la correction de la route cantonale destinée à desservir la station. Le Grand Conseil a approuvé ce décret le 18 mai 1979.
Par décision du 16 août 1979, le Département fédéral de l'intérieur, se conformant au préavis de la Commission fédérale pour la protection de la nature et du paysage, a rejeté la demande de défrichement.
Il a notamment retenu que l'obligation légale de conserver la forêt l'emportait en l'espèce sur l'intérêt à créer une nouvelle station qui ne se distinguait pas de façon déterminante de l'ensemble des projets touristiques concernant des régions de montagne. De plus, des motifs de police s'opposaient au défrichement, la station des Esserts se trouvant dans une région menacée par les avalanches. Le coût des ouvrages de protection contre les avalanches serait disproportionné et ceux-ci porteraient en outre une grave atteinte au paysage. Enfin, l'impact que les constructions et installations de tout genre auraient sur un paysage resté jusqu'ici pratiquement intact serait très grand.
Le Conseil d'Etat du canton du Valais, la commune de Trient et Jean-Louis Hugon ont chacun formé devant le Tribunal fédéral un recours de droit administratif, concluant à l'annulation de la décision du Département fédéral de l'intérieur du 16 août 1979 et à l'octroi de l'autorisation de défricher requise.
Par ordonnance du 24 septembre 1979, le président de la Ire Cour de droit public a cependant suspendu l'instruction des trois recours de droit administratif jusqu'à droit connu sur la demande de reconsidération formée conformément à l'art. 58 PA par le Conseil d'Etat et la commune de Trient.
Statuant à nouveau le 13 mars 1981, le Département fédéral de l'intérieur est entré en matière sur la demande de reconsidération, mais l'a rejetée. Il a considéré en substance que l'étude complémentaire fournie par le promoteur ne permettait pas de lever entièrement les doutes qu'il avait émis quant au danger d'avalanches et aux mesures de protection à prendre. S'il n'était guère contestable que l'installation d'une nouvelle station de ski répondait à un certain besoin de la région, celui-ci ne suffisait cependant pas à justifier l'octroi de l'autorisation de défricher requise.
Le Conseil d'Etat du canton du Valais et la commune de Trient ont également formé un recours de droit administratif auprès du Tribunal fédéral contre la nouvelle décision du Département fédéral de l'intérieur du 13 mars 1981.
Prononçant la jonction des causes, le Tribunal fédéral a rejeté les recours pour les motifs suivants:
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Aux termes de l'art. 103 OJ, la qualité pour former un recours de droit administratif appartient à "quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée" (lettre a), au "département compétent lorsque le droit fédéral le prévoit..." (lettre b), et à "toute autre personne, organisation ou autorité à laquelle la législation fédérale accorde le droit de recours" (lettre c).
Le Conseil d'Etat et la commune de Trient prétendent déduire leur qualité pour recourir de l'art. 103 lettre a OJ. Cette disposition n'est toutefois applicable à une autorité cantonale ou communale que si elle est atteinte par la décision attaquée de la même façon que pourrait l'être un particulier et a un intérêt digne de protection à ce que cette décision soit annulée ou modifiée. Tel est le cas s'il existe un rapport étroit avec l'objet litigieux et qu'elle est ainsi touchée directement dans sa situation de fait ou dans sa situation juridique. Quant à l'intérêt public à une application correcte et uniforme du droit fédéral, qui fonde la légitimation des départements fédéraux selon l'art. 103 lettre b OJ, il ne suffit pas à conférer à une autorité cantonale ou communale la qualité pour recourir selon la lettre a de cette disposition (ATF 105 Ib 359 consid. 5a, ATF 99 Ib 213 consid. 3, ATF 98 Ib 279 consid. 1, ATF 97 I 606 consid. 2).
En l'occurrence, le refus d'autorisation de défricher porte sur une forêt privée. Or, l'intérêt du Conseil d'Etat et de la commune de Trient à l'annulation de la décision attaquée est un intérêt public général, concernant l'aménagement du territoire et le développement de l'économie alpestre, qui ne permet pas de reconnaître à ces autorités la qualité pour recourir en application de l'art. 103 lettre a OJ. Différente est la situation de Jean-Louis Hugon qui, en tant que propriétaire de la forêt litigieuse, est touché directement dans sa situation juridique et a donc un intérêt digne de protection, au sens de l'art. 103 lettre a OJ, à ce que la décision entreprise soit annulée. Reste dès lors à examiner si les autorités recourantes peuvent tirer leur légitimation d'une loi fédérale.
Si la loi fédérale du 11 octobre 1902 concernant la haute surveillance de la Confédération sur la police des forêts (LFor; RS 921.0) et son ordonnance d'exécution du 1er octobre 1965 (OFor; RS 921.01) n'entrent pas en considération, puisqu'il s'agit, en l'espèce, d'une forêt privée, il faut cependant relever que les décisions attaquées sont aussi fondées sur les art. 2 ss de la loi fédérale du 1er juillet 1966 sur la protection de la nature et du paysage (LPN; RS 451). Or, l'art. 2 lettre b LPN classe expressément l'octroi d'autorisations de défrichement parmi les tâches accomplies par la Confédération au sens de l'art. 24sexies al. 2 Cst. Il en résulte que l'art. 12 LPN, qui confère notamment aux communes et aux cantons le droit de former un recours de droit administratif contre les décisions d'autorités fédérales, est applicable dans le cas particulier. Contrairement à ce qu'allèguent les autorités recourantes, leur qualité doit dès lors être déduite de l'art. 103 lettre c OJ.
b) La décision du 13 mars 1981, par laquelle le Département fédéral de l'intérieur a rejeté la demande de reconsidération présentée par le Conseil d'Etat et la commune de Trient, est une nouvelle décision au sens de l'art. 58 PA. A la différence d'un simple acte administratif de confirmation ou d'exécution d'une décision matérielle antérieure, une telle décision est elle-même susceptible d'être attaquée par la voie du recours de droit administratif (ATF 95 I 278 consid. 1a, ATF 90 I 345 consid. 2a). Les recours formés par le Conseil d'Etat et la commune de Trient contre la décision du 13 mars 1981 sont, par conséquent, recevables.
En ce qui concerne les recours formés contre la décision du 16 août 1979, il faut admettre qu'ils ne sont pas devenus sans objet puisque, en rejetant la demande de nouvel examen, le Département fédéral de l'intérieur a confirmé son refus d'octroyer l'autorisation de défricher. L'intérêt actuel et pratique des recourants à l'annulation de la décision du 16 août 1979 a donc subsisté. Il y a lieu ainsi d'entrer également en matière sur leurs recours contre cette première décision, conformément à l'art. 58 al. 3 PA.
3. En rendant les décisions attaquées, le Département fédéral a refusé l'autorisation de défricher, dans une première étape, 30'900 m2 de forêt privée en vue de créer une station touristique sur la commune de Trient.
Selon l'art. 31 al. 1 LFor, l'aire forestière de la Suisse ne doit pas être diminuée. L'art. 24 al. 1 OFor précise que la forêt doit être conservée dans son étendue et sa répartition régionale, en raison de ses fonctions productives, protectrices et sociales. C'est à l'art. 26 OFor que le Conseil fédéral a posé les conditions auxquelles des défrichements peuvent être autorisés. Une telle autorisation ne peut être accordée que si le requérant prouve qu'il existe un besoin prépondérant primant l'intérêt à la conservation de la forêt (al. 1). Il faut, d'autre part, qu'aucune raison de police ne s'oppose au défrichement (al. 2) et que l'ouvrage, pour lequel le défrichement est sollicité, ne puisse être construit qu'à l'endroit prévu (al. 3). Des intérêts financiers, comme celui de tirer du sol le meilleur profit possible ou de se procurer du terrain à bon marché, ne sont pas, aux termes de l'art. 26 al. 3, considérés comme un besoin prépondérant au sens de l'art. 26 al. 1. Enfin, l'autorité compétente devra tenir compte de la protection de la nature et du paysage (art. 26 al. 4). Il s'agit dès lors d'examiner si l'autorité fédérale a correctement apprécié les différentes conditions posées par cette disposition pour refuser la demande de défricher litigieuse. Tout en reconnaissant un certain pouvoir d'appréciation aux autorités inférieures, dans la mesure où la solution dépend des circonstances locales qu'elles sont mieux à même d'apprécier, le Tribunal fédéral dispose à cet égard d'un pouvoir de libre examen (ATF 106 Ib 43 et 138, ATF 104 Ib 225 consid. 5a, ATF 98 Ib 372 et 497). Il n'est en outre pas lié par les constatations de fait de ces autorités lorsque, comme en l'espèce, la décision attaquée n'émane ni d'un tribunal cantonal, ni d'une commission de recours (art. 105 OJ). A cet égard, il ne se justifie cependant pas de procéder à la vision locale requise par les recourants à titre de moyen de preuve, dans la mesure où les pièces figurant au dossier et le complément d'instruction auquel a procédé le Département fédéral de l'intérieur, lors de la procédure de nouvel examen, suffisent à établir sans équivoque l'état des faits.
4. L'autorisation de défricher a notamment été refusée pour des motifs de police, l'autorité fédérale ayant considéré que si la station des Esserts, entièrement prévue en forêt, n'était pas elle-même située dans un secteur soumis au danger d'avalanches, il n'en était pas de même de certaines installations sportives qui seraient ouvertes aux skieurs.
L'étude complémentaire sollicitée par le promoteur à la suite de la visite des lieux à laquelle a procédé le Département fédéral de l'intérieur, le 15 avril 1980, a donné lieu à un rapport de l'ingénieur forestier Pitteloud. Il ressort de cette étude qu'abstraction faite des défrichements prévus en première étape, les pistes de ski et la route d'accès seraient situées dans des zones dangereuses et que leur réalisation nécessiterait la construction d'un certain nombre d'ouvrages de protection. De même, les reboisements compensatoires Nos 2 et 3 ne pourraient être entrepris sans qu'au préalable les avalanches concernées soient stabilisées. L'auteur du rapport conclut en rappelant que si le vent d'ouest domine en général dans la région, il faut porter une attention toute particulière au vent du nord, qui est le plus redoutable, car il "peut souffler toute idée préconçue et rendre très dangereuses des pentes qui ne l'étaient guère".
A la suite de ce rapport, le promoteur a informé l'autorité fédérale qu'il renonçait à l'installation des remontées mécaniques en direction de la pointe du Van et prenait l'engagement de réaliser les ouvrages de protection proposés par M. Pitteloud. Il n'était, en revanche, pas d'accord de construire une galerie de 380 m destinée à protéger la route d'accès contre l'avalanche de la Ména, estimant que celle-ci ne menaçait la route que des années exceptionnelles, et qu'il suffirait, dans ce cas, de prévoir la fermeture de la route d'accès par mesure de police.
Il résulte de ce qui précède que le défrichement requis en première étape n'augmenterait pas en principe le danger d'avalanches. Le Département fédéral de l'intérieur ne pouvait donc pas refuser l'autorisation de défricher uniquement pour des motifs de police, mais il en a tenu compte à juste titre dans son appréciation de l'ensemble des circonstances (DUBS, Rechtsfragen der Waldrodung in der Praxis des Bundesgerichts, in: Schweiz. Zeitschrift für Forstwesen, No 5, mai 1974, p. 285 ch. 3a). Il y aura lieu dès lors de prendre en considération, dans la pesée des intérêts en présence, du fait que la station des Esserts se trouverait à proximité immédiate d'une zone exposée au danger d'avalanches et nécessiterait des ouvrages de protection pour les pistes de ski prévues en première étape, ainsi que pour la route d'accès, dont le promoteur n'entend pas réaliser le plus important, vu son caractère extrêmement onéreux (galerie de 380 m).
5. Les recourants soutiennent que l'aménagement de la station des Esserts, tel qu'il a été conçu par l'autorité communale et approuvé par l'autorité cantonale, doit, en l'occurrence, l'emporter sur l'intérêt à la conservation de la forêt. Ils insistent notamment sur le fait qu'il appartient essentiellement aux cantons de prendre des mesures d'aménagement du territoire et que la Confédération ne devrait pas utiliser la LFor pour faire obstacle aux dispositions prises par les cantons en cette matière, surtout lorsque celles-ci s'inscrivent dans la perspective du développement de toute une région.
a) L'art. 22quater Cst. charge la Confédération d'édicter par voie législative des principes applicables aux plans d'aménagement que les cantons sont appelés à établir. La loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 22 juin 1979 (LAT) a ainsi réparti les compétences en ce domaine entre la Confédération, les cantons et les communes et fixé les principes que ces autorités doivent respecter dans l'accomplissement de leurs tâches. Or, il leur appartient précisément de sauvegarder le paysage et de maintenir la forêt dans ses diverses fonctions (art. 3 al. 2 lettre e LAT). On ne saurait donc faire grief au Département fédéral de l'intérieur de prendre en considération ces principes lorsqu'il est appelé à se prononcer sur une demande d'autorisation de défrichement. Contrairement à ce que pensent les recourants, cela ne signifie pas qu'il puisse sans autre faire abstraction des besoins du développement régional. L'art. 1er al. 1 LAT lui prescrit, en effet, expressément de tenir compte "des besoins de la population et de l'économie". C'est toutefois dans le cadre de la pesée des intérêts à laquelle il y a lieu de procéder en application de l'art. 26 OFor que ces différents besoins doivent être appréciés.
b) Lorsqu'elle est tenue d'évaluer si l'intérêt à la conservation de la forêt doit céder le pas devant les besoins découlant de l'implantation d'un équipement touristique, l'autorité administrative a l'obligation de déterminer dans quelle mesure l'ouvrage ne peut être construit qu'à l'endroit prévu (art. 26 al. 3 OFor). Ce lien entre l'ouvrage et son emplacement ne s'entend pas de manière absolue, mais relative, en ce sens qu'il existera toujours un certain choix, quant à l'emplacement d'un équipement touristique, mais que l'intérêt public à sa réalisation pourra néanmoins, dans certains cas, l'emporter sur l'intérêt à la conservation de la forêt, s'il s'inscrit dans un plan d'aménagement régional concernant des terrains dont la majeure partie est soustraite au champ d'application de la LFor (ATF 98 Ib 498 consid. 6).
Dans le cas particulier, il est important de constater que le promoteur ne se propose pas de développer une station touristique existante, mais a l'intention de créer une station entièrement nouvelle, située intégralement en forêt, qui serait éloignée à la fois des villages de Trient et de Finhaut. Le défrichement requis n'apparaît donc pas comme secondaire par rapport à l'objectif de développement régional poursuivi par les recourants. L'argument de ces derniers, selon lequel les terres à défricher ont été autrefois déboisées, mais sont retournées en friche en raison du dépeuplement des hameaux voisins, est au reste sans pertinence, puisque la forêt, qui ne doit pas être diminuée selon l'art. 31 LFor, s'entend dans sa répartition actuelle et non dans son état historique (ATF 98 Ib 364; arrêt commune de Küsnacht et consorts du 23 décembre 1981, consid. 2c et d p. 7 à 9, non publié; DUBS, op.cit., p. 282 ch. 4).
Il faut dès lors admettre que la condition du lien entre l'ouvrage et son emplacement ne saurait, en l'occurrence, passer à l'arrière-plan. Ce lien, le promoteur voudrait le voir dans sa volonté de procurer à la station projetée le meilleur ensoleillement possible. Or, il est manifeste qu'un tel lien ne suffit pas à établir la nécessité de construire l'ouvrage à l'endroit prévu. Si l'on ajoute aux travaux fort onéreux qu'il conviendra de réaliser pour protéger les pistes de ski et la route d'accès contre les avalanches - et dont le promoteur refuse en l'état de réaliser le plus important -, le fait que la viabilité de la station dépendra également de dérogations à obtenir en vue de la vente d'immeubles à des personnes domiciliées à l'étranger, on peut en conclure que les recourants n'ont pour le moins pas démontré que l'emplacement de la station s'imposait par sa destination au sens de l'art. 26 al. 3 OFor.
6. Les recourants invoquent, à l'appui de la preuve qu'ils entendent apporter du besoin de la nouvelle station, la nécessité du développement touristique des communes concernées et, d'une manière plus générale, de toute la région de Martigny. Pour sa part, le Conseil d'Etat se prévaut sur ce point de l'art. 15 Cst. val., prescrivant à l'Etat d'encourager l'économie alpestre.
Après avoir fait une large part à l'intérêt public qui découle des exigences du développement touristique (ATF 98 Ib 499 consid. 7), la jurisprudence se montre aujourd'hui plus réservée, en particulier lorsqu'un défrichement porte sur d'importantes surfaces boisées et a pour conséquence de graves atteintes, souvent irréversibles, à la forêt et au paysage (ATF 106 Ib 53 ss, 138 consid. 3, ATF 103 Ib 50; arrêt SL Sattel AG, publié dans ZBl 1979, p. 592). Elle a posé le principe que, sous peine de vider l'art. 31 LFor de toute sa portée, il y avait lieu de restreindre l'octroi d'autorisations de défrichement en vue de la réalisation d'équipements touristiques aux cas où ceux-ci répondaient à un besoin impérieux, semblable à un état de nécessité.
Les recourants ne prétendent pas en l'espèce, et à juste titre, qu'à défaut de l'autorisation requise, les communes de Trient et de Finhaut seraient menacées dans les fondements mêmes de leur existence. Il ressort en effet du rapport établi le 27 juillet 1979 par l'Office d'économie montagnarde à l'intention du Conseil d'Etat, produit en annexe au recours, que le programme de développement de la région de Martigny "repose sur des hypothèses optimistes" et que les objectifs fixés doivent être considérés comme des maximums. Ce rapport nuance par ailleurs de façon substantielle les allégations des recourants sur la création de nouveaux emplois, en ce sens que "le développement touristique prévu ne va pas créer des places de travail tellement plus attrayantes que celles qui existent déjà dans la région et qui sont occupées, pour une part importante, par des étrangers". En ce qui concerne le fait que le secteur des Esserts serait parcouru occasionnellement par des skieurs utilisant les remontées mécaniques sises en territoire français et comprendrait même trois itinéraires répertoriés par la Fédération suisse de ski, il ne suffit pas davantage à démontrer l'existence d'un besoin impérieux. Au demeurant, le promoteur a estimé le nombre de lits (3500), dont il convenait d'équiper la future station, en fonction de la capacité des remontées mécaniques. A la suite du rapport déposé par M. Pitteloud, il déclare aujourd'hui vouloir renoncer à la réalisation des remontées mécaniques projetées à l'est du Nant de Catogne et en direction de la pointe du Van, en raison du fort danger d'avalanches existant dans cette région. Cette renonciation, qui concerne au moins le tiers de la capacité des remontées mécaniques prévues, devrait entraîner, si l'on fait usage de la méthode d'évaluation utilisée par le mandataire du promoteur, une diminution équivalente des besoins en lits de la station. Compte tenu de ce nouvel élément, on peut se demander si le projet n'est pas surdimensionné et si la réduction de la capacité des remontées mécaniques ne remet pas en cause sa rentabilité. Quoi qu'il en soit, il faut admettre que, dans ces circonstances, le Département fédéral de l'intérieur n'a pas violé le droit fédéral, ni excédé ou abusé de son pouvoir d'appréciation en jugeant que la station projetée ne répondait pas à un besoin prépondérant au sens de l'art. 26 al. 1 OFor, primant l'intérêt à la conservation de la forêt.
Ainsi que le souligne l'autorité fédérale, il est vraisemblable qu'un projet moins ambitieux pourrait être réalisé sans défrichement. Il n'appartient cependant pas au Tribunal fédéral de dire si un tel projet serait viable du point de vue économique, dès lors que les intérêts financiers du promoteur n'entrent pas en considération pour juger s'il existe un besoin prépondérant au sens de la loi.
7. Le Département fédéral de l'intérieur a aussi tenu compte de la protection de la nature et du paysage pour refuser l'autorisation de défrichement requise. Il a notamment retenu que la station des Esserts devait être réalisée sur une ligne de crête et que son impact sur le paysage, dans une région encore peu touchée, serait ainsi très important. Par ailleurs, les défrichements prévus pour l'installation des remontées mécaniques, la réalisation de la route d'accès et le tracé des pistes de ski nécessiteraient la construction d'un certain nombre d'ouvrages de protection contre les avalanches, lesquels porteraient, eux aussi, une grave atteinte au paysage.
S'il est exact, comme le soutiennent les recourants, que la protection de la nature et du paysage relève en premier lieu du droit cantonal, il n'en demeure pas moins que l'art. 24sexies Cst. a également confié l'accomplissement de certaines tâches à la Confédération, parmi lesquelles il y a lieu de compter l'octroi d'autorisations de défrichements (art. 2 lettre b LPN). On ne saurait dès lors considérer que le Département fédéral de l'intérieur a outrepassé ses compétences en refusant l'autorisation sollicitée également pour des motifs de protection de la nature et du paysage, d'ailleurs expressément visés par l'art. 26 al. 4 OFor.
Selon la jurisprudence, l'autorité administrative doit tenir compte, lorsqu'elle apprécie l'impact sur le paysage d'une demande de défrichement, non seulement du défrichement comme tel, mais aussi des bâtiments qui prendront la place de la forêt lorsque, comme en l'espèce, la demande de défrichement est liée à un projet de constructions (ATF 98 Ib 500 consid. 8).
Le mandataire de Jean-Louis Hugon fait état des nombreuses atteintes qui ont déjà été apportées par l'homme au site de la future station; il en exagère cependant volontairement l'impact pour les besoins de sa démonstration. L'autorité fédérale n'a, quant à elle, pas considéré que le paysage n'avait pas été touché par l'homme, mais qu'il avait été "peu touché". Or, cette constatation n'est nullement infirmée par les documents photographiques produits par les parties. Il ressort, en effet, de ces documents que les tranchées actuellement ouvertes dans la forêt pour marquer la frontière internationale et permettre le passage d'une ligne à haute tension et de deux téléphériques portent au paysage une atteinte qui est sans commune mesure avec celle qui résulterait du projet litigieux.
Dans ces conditions, il faut admettre que, sur ce point également, le Département pouvait, sans abuser de son pouvoir d'appréciation, considérer que la station projetée porterait une grave atteinte à un paysage, dont l'aspect caractéristique devait être ménagé, et souligner que c'est le développement touristique qui doit s'adapter au paysage et non l'inverse. | fr | Art. 31 FPolG und 26 FPolV; Rodung im Hinblick auf die Schaffung einer neuen Wintersportstation. 1. Die Legitimation kantonaler und Gemeinde-Behörden zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich, wenn es um die Rodung privaten Waldes geht, nach Art. 103 lit. c OG (E. 2a).
2. Polizeiliche Gründe (wie im konkreten Fall die Lawinengefahr) müssen bei der Interessenabwägung mit berücksichtigt werden (E. 4).
3. Prüfung der in Art. 26 FPolV festgelegten Voraussetzungen: Die Notwendigkeit der Errichtung des Werkes am vorgesehenen Ort ist im konkreten Fall nicht nachgewiesen (E. 5b). Die geplante Sportstation entspricht auch nicht einem überwiegenden Bedürfnis i.S. von Art. 26 Abs. 1 FPolV (E. 6) und hätte eine schwere Beeinträchtigung der Landschaft zur Folge (E. 7). | de | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,803 | 108 Ib 167 | 108 Ib 167
Sachverhalt ab Seite 168
Le 14 décembre 1977, Jean-Louis Hugon a requis auprès du Département fédéral de l'intérieur l'autorisation de défricher 30'900 m2 de forêt privée, dont il est propriétaire au lieu dit "Les Esserts", sis sur le territoire de la commune de Trient (Valais), dans le but de créer une station touristique. Le défrichement demandé devrait permettre de construire des maisons d'habitation (21'600 m2) dans la région du lac (bassin de compensation des Esserts), puis de réaliser une télécabine et un téléski (9300 m2) en direction de la Tête de Balme. La requête précisait toutefois que le projet prévoyait une seconde étape nécessitant l'abattage de 44'100 m2 supplémentaires de forêt, ce qui porterait la surface totale du défrichement à 75'000 m2. Les reboisements compensatoires étaient entièrement prévus à proximité du périmètre des défrichements.
La demande de défrichement a reçu un préavis favorable de l'Inspection forestière d'arrondissement, de l'Inspection cantonale des forêts, de l'Office cantonal pour la protection de la nature et de l'Office cantonal de planification. Le Conseil d'Etat du canton du Valais l'a transmise au Département fédéral de l'intérieur avec un préavis également favorable, le 12 juillet 1978.
A la même date, le Conseil d'Etat décidait d'approuver, sous certaines réserves, le plan de quartier qui lui avait été soumis dès le 6 décembre 1974 par la commune de Trient en vue de la création de la station des Esserts. Considérant que cette station s'inscrivait dans le cadre de l'aménagement général de la région et qu'elle était appelée à jouer un rôle essentiel dans le développement économique, non seulement de la commune de Trient, mais aussi de celle de Finhaut, par la création d'équipements touristiques et sportifs importants et de nombreux emplois, le Conseil d'Etat a également proposé au Grand Conseil un projet de décret en vue de la correction de la route cantonale destinée à desservir la station. Le Grand Conseil a approuvé ce décret le 18 mai 1979.
Par décision du 16 août 1979, le Département fédéral de l'intérieur, se conformant au préavis de la Commission fédérale pour la protection de la nature et du paysage, a rejeté la demande de défrichement.
Il a notamment retenu que l'obligation légale de conserver la forêt l'emportait en l'espèce sur l'intérêt à créer une nouvelle station qui ne se distinguait pas de façon déterminante de l'ensemble des projets touristiques concernant des régions de montagne. De plus, des motifs de police s'opposaient au défrichement, la station des Esserts se trouvant dans une région menacée par les avalanches. Le coût des ouvrages de protection contre les avalanches serait disproportionné et ceux-ci porteraient en outre une grave atteinte au paysage. Enfin, l'impact que les constructions et installations de tout genre auraient sur un paysage resté jusqu'ici pratiquement intact serait très grand.
Le Conseil d'Etat du canton du Valais, la commune de Trient et Jean-Louis Hugon ont chacun formé devant le Tribunal fédéral un recours de droit administratif, concluant à l'annulation de la décision du Département fédéral de l'intérieur du 16 août 1979 et à l'octroi de l'autorisation de défricher requise.
Par ordonnance du 24 septembre 1979, le président de la Ire Cour de droit public a cependant suspendu l'instruction des trois recours de droit administratif jusqu'à droit connu sur la demande de reconsidération formée conformément à l'art. 58 PA par le Conseil d'Etat et la commune de Trient.
Statuant à nouveau le 13 mars 1981, le Département fédéral de l'intérieur est entré en matière sur la demande de reconsidération, mais l'a rejetée. Il a considéré en substance que l'étude complémentaire fournie par le promoteur ne permettait pas de lever entièrement les doutes qu'il avait émis quant au danger d'avalanches et aux mesures de protection à prendre. S'il n'était guère contestable que l'installation d'une nouvelle station de ski répondait à un certain besoin de la région, celui-ci ne suffisait cependant pas à justifier l'octroi de l'autorisation de défricher requise.
Le Conseil d'Etat du canton du Valais et la commune de Trient ont également formé un recours de droit administratif auprès du Tribunal fédéral contre la nouvelle décision du Département fédéral de l'intérieur du 13 mars 1981.
Prononçant la jonction des causes, le Tribunal fédéral a rejeté les recours pour les motifs suivants:
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Aux termes de l'art. 103 OJ, la qualité pour former un recours de droit administratif appartient à "quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée" (lettre a), au "département compétent lorsque le droit fédéral le prévoit..." (lettre b), et à "toute autre personne, organisation ou autorité à laquelle la législation fédérale accorde le droit de recours" (lettre c).
Le Conseil d'Etat et la commune de Trient prétendent déduire leur qualité pour recourir de l'art. 103 lettre a OJ. Cette disposition n'est toutefois applicable à une autorité cantonale ou communale que si elle est atteinte par la décision attaquée de la même façon que pourrait l'être un particulier et a un intérêt digne de protection à ce que cette décision soit annulée ou modifiée. Tel est le cas s'il existe un rapport étroit avec l'objet litigieux et qu'elle est ainsi touchée directement dans sa situation de fait ou dans sa situation juridique. Quant à l'intérêt public à une application correcte et uniforme du droit fédéral, qui fonde la légitimation des départements fédéraux selon l'art. 103 lettre b OJ, il ne suffit pas à conférer à une autorité cantonale ou communale la qualité pour recourir selon la lettre a de cette disposition (ATF 105 Ib 359 consid. 5a, ATF 99 Ib 213 consid. 3, ATF 98 Ib 279 consid. 1, ATF 97 I 606 consid. 2).
En l'occurrence, le refus d'autorisation de défricher porte sur une forêt privée. Or, l'intérêt du Conseil d'Etat et de la commune de Trient à l'annulation de la décision attaquée est un intérêt public général, concernant l'aménagement du territoire et le développement de l'économie alpestre, qui ne permet pas de reconnaître à ces autorités la qualité pour recourir en application de l'art. 103 lettre a OJ. Différente est la situation de Jean-Louis Hugon qui, en tant que propriétaire de la forêt litigieuse, est touché directement dans sa situation juridique et a donc un intérêt digne de protection, au sens de l'art. 103 lettre a OJ, à ce que la décision entreprise soit annulée. Reste dès lors à examiner si les autorités recourantes peuvent tirer leur légitimation d'une loi fédérale.
Si la loi fédérale du 11 octobre 1902 concernant la haute surveillance de la Confédération sur la police des forêts (LFor; RS 921.0) et son ordonnance d'exécution du 1er octobre 1965 (OFor; RS 921.01) n'entrent pas en considération, puisqu'il s'agit, en l'espèce, d'une forêt privée, il faut cependant relever que les décisions attaquées sont aussi fondées sur les art. 2 ss de la loi fédérale du 1er juillet 1966 sur la protection de la nature et du paysage (LPN; RS 451). Or, l'art. 2 lettre b LPN classe expressément l'octroi d'autorisations de défrichement parmi les tâches accomplies par la Confédération au sens de l'art. 24sexies al. 2 Cst. Il en résulte que l'art. 12 LPN, qui confère notamment aux communes et aux cantons le droit de former un recours de droit administratif contre les décisions d'autorités fédérales, est applicable dans le cas particulier. Contrairement à ce qu'allèguent les autorités recourantes, leur qualité doit dès lors être déduite de l'art. 103 lettre c OJ.
b) La décision du 13 mars 1981, par laquelle le Département fédéral de l'intérieur a rejeté la demande de reconsidération présentée par le Conseil d'Etat et la commune de Trient, est une nouvelle décision au sens de l'art. 58 PA. A la différence d'un simple acte administratif de confirmation ou d'exécution d'une décision matérielle antérieure, une telle décision est elle-même susceptible d'être attaquée par la voie du recours de droit administratif (ATF 95 I 278 consid. 1a, ATF 90 I 345 consid. 2a). Les recours formés par le Conseil d'Etat et la commune de Trient contre la décision du 13 mars 1981 sont, par conséquent, recevables.
En ce qui concerne les recours formés contre la décision du 16 août 1979, il faut admettre qu'ils ne sont pas devenus sans objet puisque, en rejetant la demande de nouvel examen, le Département fédéral de l'intérieur a confirmé son refus d'octroyer l'autorisation de défricher. L'intérêt actuel et pratique des recourants à l'annulation de la décision du 16 août 1979 a donc subsisté. Il y a lieu ainsi d'entrer également en matière sur leurs recours contre cette première décision, conformément à l'art. 58 al. 3 PA.
3. En rendant les décisions attaquées, le Département fédéral a refusé l'autorisation de défricher, dans une première étape, 30'900 m2 de forêt privée en vue de créer une station touristique sur la commune de Trient.
Selon l'art. 31 al. 1 LFor, l'aire forestière de la Suisse ne doit pas être diminuée. L'art. 24 al. 1 OFor précise que la forêt doit être conservée dans son étendue et sa répartition régionale, en raison de ses fonctions productives, protectrices et sociales. C'est à l'art. 26 OFor que le Conseil fédéral a posé les conditions auxquelles des défrichements peuvent être autorisés. Une telle autorisation ne peut être accordée que si le requérant prouve qu'il existe un besoin prépondérant primant l'intérêt à la conservation de la forêt (al. 1). Il faut, d'autre part, qu'aucune raison de police ne s'oppose au défrichement (al. 2) et que l'ouvrage, pour lequel le défrichement est sollicité, ne puisse être construit qu'à l'endroit prévu (al. 3). Des intérêts financiers, comme celui de tirer du sol le meilleur profit possible ou de se procurer du terrain à bon marché, ne sont pas, aux termes de l'art. 26 al. 3, considérés comme un besoin prépondérant au sens de l'art. 26 al. 1. Enfin, l'autorité compétente devra tenir compte de la protection de la nature et du paysage (art. 26 al. 4). Il s'agit dès lors d'examiner si l'autorité fédérale a correctement apprécié les différentes conditions posées par cette disposition pour refuser la demande de défricher litigieuse. Tout en reconnaissant un certain pouvoir d'appréciation aux autorités inférieures, dans la mesure où la solution dépend des circonstances locales qu'elles sont mieux à même d'apprécier, le Tribunal fédéral dispose à cet égard d'un pouvoir de libre examen (ATF 106 Ib 43 et 138, ATF 104 Ib 225 consid. 5a, ATF 98 Ib 372 et 497). Il n'est en outre pas lié par les constatations de fait de ces autorités lorsque, comme en l'espèce, la décision attaquée n'émane ni d'un tribunal cantonal, ni d'une commission de recours (art. 105 OJ). A cet égard, il ne se justifie cependant pas de procéder à la vision locale requise par les recourants à titre de moyen de preuve, dans la mesure où les pièces figurant au dossier et le complément d'instruction auquel a procédé le Département fédéral de l'intérieur, lors de la procédure de nouvel examen, suffisent à établir sans équivoque l'état des faits.
4. L'autorisation de défricher a notamment été refusée pour des motifs de police, l'autorité fédérale ayant considéré que si la station des Esserts, entièrement prévue en forêt, n'était pas elle-même située dans un secteur soumis au danger d'avalanches, il n'en était pas de même de certaines installations sportives qui seraient ouvertes aux skieurs.
L'étude complémentaire sollicitée par le promoteur à la suite de la visite des lieux à laquelle a procédé le Département fédéral de l'intérieur, le 15 avril 1980, a donné lieu à un rapport de l'ingénieur forestier Pitteloud. Il ressort de cette étude qu'abstraction faite des défrichements prévus en première étape, les pistes de ski et la route d'accès seraient situées dans des zones dangereuses et que leur réalisation nécessiterait la construction d'un certain nombre d'ouvrages de protection. De même, les reboisements compensatoires Nos 2 et 3 ne pourraient être entrepris sans qu'au préalable les avalanches concernées soient stabilisées. L'auteur du rapport conclut en rappelant que si le vent d'ouest domine en général dans la région, il faut porter une attention toute particulière au vent du nord, qui est le plus redoutable, car il "peut souffler toute idée préconçue et rendre très dangereuses des pentes qui ne l'étaient guère".
A la suite de ce rapport, le promoteur a informé l'autorité fédérale qu'il renonçait à l'installation des remontées mécaniques en direction de la pointe du Van et prenait l'engagement de réaliser les ouvrages de protection proposés par M. Pitteloud. Il n'était, en revanche, pas d'accord de construire une galerie de 380 m destinée à protéger la route d'accès contre l'avalanche de la Ména, estimant que celle-ci ne menaçait la route que des années exceptionnelles, et qu'il suffirait, dans ce cas, de prévoir la fermeture de la route d'accès par mesure de police.
Il résulte de ce qui précède que le défrichement requis en première étape n'augmenterait pas en principe le danger d'avalanches. Le Département fédéral de l'intérieur ne pouvait donc pas refuser l'autorisation de défricher uniquement pour des motifs de police, mais il en a tenu compte à juste titre dans son appréciation de l'ensemble des circonstances (DUBS, Rechtsfragen der Waldrodung in der Praxis des Bundesgerichts, in: Schweiz. Zeitschrift für Forstwesen, No 5, mai 1974, p. 285 ch. 3a). Il y aura lieu dès lors de prendre en considération, dans la pesée des intérêts en présence, du fait que la station des Esserts se trouverait à proximité immédiate d'une zone exposée au danger d'avalanches et nécessiterait des ouvrages de protection pour les pistes de ski prévues en première étape, ainsi que pour la route d'accès, dont le promoteur n'entend pas réaliser le plus important, vu son caractère extrêmement onéreux (galerie de 380 m).
5. Les recourants soutiennent que l'aménagement de la station des Esserts, tel qu'il a été conçu par l'autorité communale et approuvé par l'autorité cantonale, doit, en l'occurrence, l'emporter sur l'intérêt à la conservation de la forêt. Ils insistent notamment sur le fait qu'il appartient essentiellement aux cantons de prendre des mesures d'aménagement du territoire et que la Confédération ne devrait pas utiliser la LFor pour faire obstacle aux dispositions prises par les cantons en cette matière, surtout lorsque celles-ci s'inscrivent dans la perspective du développement de toute une région.
a) L'art. 22quater Cst. charge la Confédération d'édicter par voie législative des principes applicables aux plans d'aménagement que les cantons sont appelés à établir. La loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 22 juin 1979 (LAT) a ainsi réparti les compétences en ce domaine entre la Confédération, les cantons et les communes et fixé les principes que ces autorités doivent respecter dans l'accomplissement de leurs tâches. Or, il leur appartient précisément de sauvegarder le paysage et de maintenir la forêt dans ses diverses fonctions (art. 3 al. 2 lettre e LAT). On ne saurait donc faire grief au Département fédéral de l'intérieur de prendre en considération ces principes lorsqu'il est appelé à se prononcer sur une demande d'autorisation de défrichement. Contrairement à ce que pensent les recourants, cela ne signifie pas qu'il puisse sans autre faire abstraction des besoins du développement régional. L'art. 1er al. 1 LAT lui prescrit, en effet, expressément de tenir compte "des besoins de la population et de l'économie". C'est toutefois dans le cadre de la pesée des intérêts à laquelle il y a lieu de procéder en application de l'art. 26 OFor que ces différents besoins doivent être appréciés.
b) Lorsqu'elle est tenue d'évaluer si l'intérêt à la conservation de la forêt doit céder le pas devant les besoins découlant de l'implantation d'un équipement touristique, l'autorité administrative a l'obligation de déterminer dans quelle mesure l'ouvrage ne peut être construit qu'à l'endroit prévu (art. 26 al. 3 OFor). Ce lien entre l'ouvrage et son emplacement ne s'entend pas de manière absolue, mais relative, en ce sens qu'il existera toujours un certain choix, quant à l'emplacement d'un équipement touristique, mais que l'intérêt public à sa réalisation pourra néanmoins, dans certains cas, l'emporter sur l'intérêt à la conservation de la forêt, s'il s'inscrit dans un plan d'aménagement régional concernant des terrains dont la majeure partie est soustraite au champ d'application de la LFor (ATF 98 Ib 498 consid. 6).
Dans le cas particulier, il est important de constater que le promoteur ne se propose pas de développer une station touristique existante, mais a l'intention de créer une station entièrement nouvelle, située intégralement en forêt, qui serait éloignée à la fois des villages de Trient et de Finhaut. Le défrichement requis n'apparaît donc pas comme secondaire par rapport à l'objectif de développement régional poursuivi par les recourants. L'argument de ces derniers, selon lequel les terres à défricher ont été autrefois déboisées, mais sont retournées en friche en raison du dépeuplement des hameaux voisins, est au reste sans pertinence, puisque la forêt, qui ne doit pas être diminuée selon l'art. 31 LFor, s'entend dans sa répartition actuelle et non dans son état historique (ATF 98 Ib 364; arrêt commune de Küsnacht et consorts du 23 décembre 1981, consid. 2c et d p. 7 à 9, non publié; DUBS, op.cit., p. 282 ch. 4).
Il faut dès lors admettre que la condition du lien entre l'ouvrage et son emplacement ne saurait, en l'occurrence, passer à l'arrière-plan. Ce lien, le promoteur voudrait le voir dans sa volonté de procurer à la station projetée le meilleur ensoleillement possible. Or, il est manifeste qu'un tel lien ne suffit pas à établir la nécessité de construire l'ouvrage à l'endroit prévu. Si l'on ajoute aux travaux fort onéreux qu'il conviendra de réaliser pour protéger les pistes de ski et la route d'accès contre les avalanches - et dont le promoteur refuse en l'état de réaliser le plus important -, le fait que la viabilité de la station dépendra également de dérogations à obtenir en vue de la vente d'immeubles à des personnes domiciliées à l'étranger, on peut en conclure que les recourants n'ont pour le moins pas démontré que l'emplacement de la station s'imposait par sa destination au sens de l'art. 26 al. 3 OFor.
6. Les recourants invoquent, à l'appui de la preuve qu'ils entendent apporter du besoin de la nouvelle station, la nécessité du développement touristique des communes concernées et, d'une manière plus générale, de toute la région de Martigny. Pour sa part, le Conseil d'Etat se prévaut sur ce point de l'art. 15 Cst. val., prescrivant à l'Etat d'encourager l'économie alpestre.
Après avoir fait une large part à l'intérêt public qui découle des exigences du développement touristique (ATF 98 Ib 499 consid. 7), la jurisprudence se montre aujourd'hui plus réservée, en particulier lorsqu'un défrichement porte sur d'importantes surfaces boisées et a pour conséquence de graves atteintes, souvent irréversibles, à la forêt et au paysage (ATF 106 Ib 53 ss, 138 consid. 3, ATF 103 Ib 50; arrêt SL Sattel AG, publié dans ZBl 1979, p. 592). Elle a posé le principe que, sous peine de vider l'art. 31 LFor de toute sa portée, il y avait lieu de restreindre l'octroi d'autorisations de défrichement en vue de la réalisation d'équipements touristiques aux cas où ceux-ci répondaient à un besoin impérieux, semblable à un état de nécessité.
Les recourants ne prétendent pas en l'espèce, et à juste titre, qu'à défaut de l'autorisation requise, les communes de Trient et de Finhaut seraient menacées dans les fondements mêmes de leur existence. Il ressort en effet du rapport établi le 27 juillet 1979 par l'Office d'économie montagnarde à l'intention du Conseil d'Etat, produit en annexe au recours, que le programme de développement de la région de Martigny "repose sur des hypothèses optimistes" et que les objectifs fixés doivent être considérés comme des maximums. Ce rapport nuance par ailleurs de façon substantielle les allégations des recourants sur la création de nouveaux emplois, en ce sens que "le développement touristique prévu ne va pas créer des places de travail tellement plus attrayantes que celles qui existent déjà dans la région et qui sont occupées, pour une part importante, par des étrangers". En ce qui concerne le fait que le secteur des Esserts serait parcouru occasionnellement par des skieurs utilisant les remontées mécaniques sises en territoire français et comprendrait même trois itinéraires répertoriés par la Fédération suisse de ski, il ne suffit pas davantage à démontrer l'existence d'un besoin impérieux. Au demeurant, le promoteur a estimé le nombre de lits (3500), dont il convenait d'équiper la future station, en fonction de la capacité des remontées mécaniques. A la suite du rapport déposé par M. Pitteloud, il déclare aujourd'hui vouloir renoncer à la réalisation des remontées mécaniques projetées à l'est du Nant de Catogne et en direction de la pointe du Van, en raison du fort danger d'avalanches existant dans cette région. Cette renonciation, qui concerne au moins le tiers de la capacité des remontées mécaniques prévues, devrait entraîner, si l'on fait usage de la méthode d'évaluation utilisée par le mandataire du promoteur, une diminution équivalente des besoins en lits de la station. Compte tenu de ce nouvel élément, on peut se demander si le projet n'est pas surdimensionné et si la réduction de la capacité des remontées mécaniques ne remet pas en cause sa rentabilité. Quoi qu'il en soit, il faut admettre que, dans ces circonstances, le Département fédéral de l'intérieur n'a pas violé le droit fédéral, ni excédé ou abusé de son pouvoir d'appréciation en jugeant que la station projetée ne répondait pas à un besoin prépondérant au sens de l'art. 26 al. 1 OFor, primant l'intérêt à la conservation de la forêt.
Ainsi que le souligne l'autorité fédérale, il est vraisemblable qu'un projet moins ambitieux pourrait être réalisé sans défrichement. Il n'appartient cependant pas au Tribunal fédéral de dire si un tel projet serait viable du point de vue économique, dès lors que les intérêts financiers du promoteur n'entrent pas en considération pour juger s'il existe un besoin prépondérant au sens de la loi.
7. Le Département fédéral de l'intérieur a aussi tenu compte de la protection de la nature et du paysage pour refuser l'autorisation de défrichement requise. Il a notamment retenu que la station des Esserts devait être réalisée sur une ligne de crête et que son impact sur le paysage, dans une région encore peu touchée, serait ainsi très important. Par ailleurs, les défrichements prévus pour l'installation des remontées mécaniques, la réalisation de la route d'accès et le tracé des pistes de ski nécessiteraient la construction d'un certain nombre d'ouvrages de protection contre les avalanches, lesquels porteraient, eux aussi, une grave atteinte au paysage.
S'il est exact, comme le soutiennent les recourants, que la protection de la nature et du paysage relève en premier lieu du droit cantonal, il n'en demeure pas moins que l'art. 24sexies Cst. a également confié l'accomplissement de certaines tâches à la Confédération, parmi lesquelles il y a lieu de compter l'octroi d'autorisations de défrichements (art. 2 lettre b LPN). On ne saurait dès lors considérer que le Département fédéral de l'intérieur a outrepassé ses compétences en refusant l'autorisation sollicitée également pour des motifs de protection de la nature et du paysage, d'ailleurs expressément visés par l'art. 26 al. 4 OFor.
Selon la jurisprudence, l'autorité administrative doit tenir compte, lorsqu'elle apprécie l'impact sur le paysage d'une demande de défrichement, non seulement du défrichement comme tel, mais aussi des bâtiments qui prendront la place de la forêt lorsque, comme en l'espèce, la demande de défrichement est liée à un projet de constructions (ATF 98 Ib 500 consid. 8).
Le mandataire de Jean-Louis Hugon fait état des nombreuses atteintes qui ont déjà été apportées par l'homme au site de la future station; il en exagère cependant volontairement l'impact pour les besoins de sa démonstration. L'autorité fédérale n'a, quant à elle, pas considéré que le paysage n'avait pas été touché par l'homme, mais qu'il avait été "peu touché". Or, cette constatation n'est nullement infirmée par les documents photographiques produits par les parties. Il ressort, en effet, de ces documents que les tranchées actuellement ouvertes dans la forêt pour marquer la frontière internationale et permettre le passage d'une ligne à haute tension et de deux téléphériques portent au paysage une atteinte qui est sans commune mesure avec celle qui résulterait du projet litigieux.
Dans ces conditions, il faut admettre que, sur ce point également, le Département pouvait, sans abuser de son pouvoir d'appréciation, considérer que la station projetée porterait une grave atteinte à un paysage, dont l'aspect caractéristique devait être ménagé, et souligner que c'est le développement touristique qui doit s'adapter au paysage et non l'inverse. | fr | Art. 31 LFor et 26 OFor; défrichement en vue de la création d'une nouvelle station touristique. 1. S'agissant d'une forêt privée, la qualité pour recourir des autorités cantonale et communale doit être déduite de l'art. 103 lettre c OJ (consid. 2a).
2. Les motifs de police (en l'espèce: danger d'avalanches) doivent être pris en considération dans la pesée des intérêts en présence (consid. 4).
3. Examen des conditions posées par l'art. 26 OFor: dans le cas particulier, la nécessité de construire l'ouvrage à l'endroit prévu n'a pas été démontrée (consid. 5b). La station projetée ne répond pas davantage à un besoin prépondérant au sens de l'art. 26 al. 1 OFor (consid. 6) et porterait également une grave atteinte au paysage (consid. 7). | fr | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,804 | 108 Ib 167 | 108 Ib 167
Sachverhalt ab Seite 168
Le 14 décembre 1977, Jean-Louis Hugon a requis auprès du Département fédéral de l'intérieur l'autorisation de défricher 30'900 m2 de forêt privée, dont il est propriétaire au lieu dit "Les Esserts", sis sur le territoire de la commune de Trient (Valais), dans le but de créer une station touristique. Le défrichement demandé devrait permettre de construire des maisons d'habitation (21'600 m2) dans la région du lac (bassin de compensation des Esserts), puis de réaliser une télécabine et un téléski (9300 m2) en direction de la Tête de Balme. La requête précisait toutefois que le projet prévoyait une seconde étape nécessitant l'abattage de 44'100 m2 supplémentaires de forêt, ce qui porterait la surface totale du défrichement à 75'000 m2. Les reboisements compensatoires étaient entièrement prévus à proximité du périmètre des défrichements.
La demande de défrichement a reçu un préavis favorable de l'Inspection forestière d'arrondissement, de l'Inspection cantonale des forêts, de l'Office cantonal pour la protection de la nature et de l'Office cantonal de planification. Le Conseil d'Etat du canton du Valais l'a transmise au Département fédéral de l'intérieur avec un préavis également favorable, le 12 juillet 1978.
A la même date, le Conseil d'Etat décidait d'approuver, sous certaines réserves, le plan de quartier qui lui avait été soumis dès le 6 décembre 1974 par la commune de Trient en vue de la création de la station des Esserts. Considérant que cette station s'inscrivait dans le cadre de l'aménagement général de la région et qu'elle était appelée à jouer un rôle essentiel dans le développement économique, non seulement de la commune de Trient, mais aussi de celle de Finhaut, par la création d'équipements touristiques et sportifs importants et de nombreux emplois, le Conseil d'Etat a également proposé au Grand Conseil un projet de décret en vue de la correction de la route cantonale destinée à desservir la station. Le Grand Conseil a approuvé ce décret le 18 mai 1979.
Par décision du 16 août 1979, le Département fédéral de l'intérieur, se conformant au préavis de la Commission fédérale pour la protection de la nature et du paysage, a rejeté la demande de défrichement.
Il a notamment retenu que l'obligation légale de conserver la forêt l'emportait en l'espèce sur l'intérêt à créer une nouvelle station qui ne se distinguait pas de façon déterminante de l'ensemble des projets touristiques concernant des régions de montagne. De plus, des motifs de police s'opposaient au défrichement, la station des Esserts se trouvant dans une région menacée par les avalanches. Le coût des ouvrages de protection contre les avalanches serait disproportionné et ceux-ci porteraient en outre une grave atteinte au paysage. Enfin, l'impact que les constructions et installations de tout genre auraient sur un paysage resté jusqu'ici pratiquement intact serait très grand.
Le Conseil d'Etat du canton du Valais, la commune de Trient et Jean-Louis Hugon ont chacun formé devant le Tribunal fédéral un recours de droit administratif, concluant à l'annulation de la décision du Département fédéral de l'intérieur du 16 août 1979 et à l'octroi de l'autorisation de défricher requise.
Par ordonnance du 24 septembre 1979, le président de la Ire Cour de droit public a cependant suspendu l'instruction des trois recours de droit administratif jusqu'à droit connu sur la demande de reconsidération formée conformément à l'art. 58 PA par le Conseil d'Etat et la commune de Trient.
Statuant à nouveau le 13 mars 1981, le Département fédéral de l'intérieur est entré en matière sur la demande de reconsidération, mais l'a rejetée. Il a considéré en substance que l'étude complémentaire fournie par le promoteur ne permettait pas de lever entièrement les doutes qu'il avait émis quant au danger d'avalanches et aux mesures de protection à prendre. S'il n'était guère contestable que l'installation d'une nouvelle station de ski répondait à un certain besoin de la région, celui-ci ne suffisait cependant pas à justifier l'octroi de l'autorisation de défricher requise.
Le Conseil d'Etat du canton du Valais et la commune de Trient ont également formé un recours de droit administratif auprès du Tribunal fédéral contre la nouvelle décision du Département fédéral de l'intérieur du 13 mars 1981.
Prononçant la jonction des causes, le Tribunal fédéral a rejeté les recours pour les motifs suivants:
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Aux termes de l'art. 103 OJ, la qualité pour former un recours de droit administratif appartient à "quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée" (lettre a), au "département compétent lorsque le droit fédéral le prévoit..." (lettre b), et à "toute autre personne, organisation ou autorité à laquelle la législation fédérale accorde le droit de recours" (lettre c).
Le Conseil d'Etat et la commune de Trient prétendent déduire leur qualité pour recourir de l'art. 103 lettre a OJ. Cette disposition n'est toutefois applicable à une autorité cantonale ou communale que si elle est atteinte par la décision attaquée de la même façon que pourrait l'être un particulier et a un intérêt digne de protection à ce que cette décision soit annulée ou modifiée. Tel est le cas s'il existe un rapport étroit avec l'objet litigieux et qu'elle est ainsi touchée directement dans sa situation de fait ou dans sa situation juridique. Quant à l'intérêt public à une application correcte et uniforme du droit fédéral, qui fonde la légitimation des départements fédéraux selon l'art. 103 lettre b OJ, il ne suffit pas à conférer à une autorité cantonale ou communale la qualité pour recourir selon la lettre a de cette disposition (ATF 105 Ib 359 consid. 5a, ATF 99 Ib 213 consid. 3, ATF 98 Ib 279 consid. 1, ATF 97 I 606 consid. 2).
En l'occurrence, le refus d'autorisation de défricher porte sur une forêt privée. Or, l'intérêt du Conseil d'Etat et de la commune de Trient à l'annulation de la décision attaquée est un intérêt public général, concernant l'aménagement du territoire et le développement de l'économie alpestre, qui ne permet pas de reconnaître à ces autorités la qualité pour recourir en application de l'art. 103 lettre a OJ. Différente est la situation de Jean-Louis Hugon qui, en tant que propriétaire de la forêt litigieuse, est touché directement dans sa situation juridique et a donc un intérêt digne de protection, au sens de l'art. 103 lettre a OJ, à ce que la décision entreprise soit annulée. Reste dès lors à examiner si les autorités recourantes peuvent tirer leur légitimation d'une loi fédérale.
Si la loi fédérale du 11 octobre 1902 concernant la haute surveillance de la Confédération sur la police des forêts (LFor; RS 921.0) et son ordonnance d'exécution du 1er octobre 1965 (OFor; RS 921.01) n'entrent pas en considération, puisqu'il s'agit, en l'espèce, d'une forêt privée, il faut cependant relever que les décisions attaquées sont aussi fondées sur les art. 2 ss de la loi fédérale du 1er juillet 1966 sur la protection de la nature et du paysage (LPN; RS 451). Or, l'art. 2 lettre b LPN classe expressément l'octroi d'autorisations de défrichement parmi les tâches accomplies par la Confédération au sens de l'art. 24sexies al. 2 Cst. Il en résulte que l'art. 12 LPN, qui confère notamment aux communes et aux cantons le droit de former un recours de droit administratif contre les décisions d'autorités fédérales, est applicable dans le cas particulier. Contrairement à ce qu'allèguent les autorités recourantes, leur qualité doit dès lors être déduite de l'art. 103 lettre c OJ.
b) La décision du 13 mars 1981, par laquelle le Département fédéral de l'intérieur a rejeté la demande de reconsidération présentée par le Conseil d'Etat et la commune de Trient, est une nouvelle décision au sens de l'art. 58 PA. A la différence d'un simple acte administratif de confirmation ou d'exécution d'une décision matérielle antérieure, une telle décision est elle-même susceptible d'être attaquée par la voie du recours de droit administratif (ATF 95 I 278 consid. 1a, ATF 90 I 345 consid. 2a). Les recours formés par le Conseil d'Etat et la commune de Trient contre la décision du 13 mars 1981 sont, par conséquent, recevables.
En ce qui concerne les recours formés contre la décision du 16 août 1979, il faut admettre qu'ils ne sont pas devenus sans objet puisque, en rejetant la demande de nouvel examen, le Département fédéral de l'intérieur a confirmé son refus d'octroyer l'autorisation de défricher. L'intérêt actuel et pratique des recourants à l'annulation de la décision du 16 août 1979 a donc subsisté. Il y a lieu ainsi d'entrer également en matière sur leurs recours contre cette première décision, conformément à l'art. 58 al. 3 PA.
3. En rendant les décisions attaquées, le Département fédéral a refusé l'autorisation de défricher, dans une première étape, 30'900 m2 de forêt privée en vue de créer une station touristique sur la commune de Trient.
Selon l'art. 31 al. 1 LFor, l'aire forestière de la Suisse ne doit pas être diminuée. L'art. 24 al. 1 OFor précise que la forêt doit être conservée dans son étendue et sa répartition régionale, en raison de ses fonctions productives, protectrices et sociales. C'est à l'art. 26 OFor que le Conseil fédéral a posé les conditions auxquelles des défrichements peuvent être autorisés. Une telle autorisation ne peut être accordée que si le requérant prouve qu'il existe un besoin prépondérant primant l'intérêt à la conservation de la forêt (al. 1). Il faut, d'autre part, qu'aucune raison de police ne s'oppose au défrichement (al. 2) et que l'ouvrage, pour lequel le défrichement est sollicité, ne puisse être construit qu'à l'endroit prévu (al. 3). Des intérêts financiers, comme celui de tirer du sol le meilleur profit possible ou de se procurer du terrain à bon marché, ne sont pas, aux termes de l'art. 26 al. 3, considérés comme un besoin prépondérant au sens de l'art. 26 al. 1. Enfin, l'autorité compétente devra tenir compte de la protection de la nature et du paysage (art. 26 al. 4). Il s'agit dès lors d'examiner si l'autorité fédérale a correctement apprécié les différentes conditions posées par cette disposition pour refuser la demande de défricher litigieuse. Tout en reconnaissant un certain pouvoir d'appréciation aux autorités inférieures, dans la mesure où la solution dépend des circonstances locales qu'elles sont mieux à même d'apprécier, le Tribunal fédéral dispose à cet égard d'un pouvoir de libre examen (ATF 106 Ib 43 et 138, ATF 104 Ib 225 consid. 5a, ATF 98 Ib 372 et 497). Il n'est en outre pas lié par les constatations de fait de ces autorités lorsque, comme en l'espèce, la décision attaquée n'émane ni d'un tribunal cantonal, ni d'une commission de recours (art. 105 OJ). A cet égard, il ne se justifie cependant pas de procéder à la vision locale requise par les recourants à titre de moyen de preuve, dans la mesure où les pièces figurant au dossier et le complément d'instruction auquel a procédé le Département fédéral de l'intérieur, lors de la procédure de nouvel examen, suffisent à établir sans équivoque l'état des faits.
4. L'autorisation de défricher a notamment été refusée pour des motifs de police, l'autorité fédérale ayant considéré que si la station des Esserts, entièrement prévue en forêt, n'était pas elle-même située dans un secteur soumis au danger d'avalanches, il n'en était pas de même de certaines installations sportives qui seraient ouvertes aux skieurs.
L'étude complémentaire sollicitée par le promoteur à la suite de la visite des lieux à laquelle a procédé le Département fédéral de l'intérieur, le 15 avril 1980, a donné lieu à un rapport de l'ingénieur forestier Pitteloud. Il ressort de cette étude qu'abstraction faite des défrichements prévus en première étape, les pistes de ski et la route d'accès seraient situées dans des zones dangereuses et que leur réalisation nécessiterait la construction d'un certain nombre d'ouvrages de protection. De même, les reboisements compensatoires Nos 2 et 3 ne pourraient être entrepris sans qu'au préalable les avalanches concernées soient stabilisées. L'auteur du rapport conclut en rappelant que si le vent d'ouest domine en général dans la région, il faut porter une attention toute particulière au vent du nord, qui est le plus redoutable, car il "peut souffler toute idée préconçue et rendre très dangereuses des pentes qui ne l'étaient guère".
A la suite de ce rapport, le promoteur a informé l'autorité fédérale qu'il renonçait à l'installation des remontées mécaniques en direction de la pointe du Van et prenait l'engagement de réaliser les ouvrages de protection proposés par M. Pitteloud. Il n'était, en revanche, pas d'accord de construire une galerie de 380 m destinée à protéger la route d'accès contre l'avalanche de la Ména, estimant que celle-ci ne menaçait la route que des années exceptionnelles, et qu'il suffirait, dans ce cas, de prévoir la fermeture de la route d'accès par mesure de police.
Il résulte de ce qui précède que le défrichement requis en première étape n'augmenterait pas en principe le danger d'avalanches. Le Département fédéral de l'intérieur ne pouvait donc pas refuser l'autorisation de défricher uniquement pour des motifs de police, mais il en a tenu compte à juste titre dans son appréciation de l'ensemble des circonstances (DUBS, Rechtsfragen der Waldrodung in der Praxis des Bundesgerichts, in: Schweiz. Zeitschrift für Forstwesen, No 5, mai 1974, p. 285 ch. 3a). Il y aura lieu dès lors de prendre en considération, dans la pesée des intérêts en présence, du fait que la station des Esserts se trouverait à proximité immédiate d'une zone exposée au danger d'avalanches et nécessiterait des ouvrages de protection pour les pistes de ski prévues en première étape, ainsi que pour la route d'accès, dont le promoteur n'entend pas réaliser le plus important, vu son caractère extrêmement onéreux (galerie de 380 m).
5. Les recourants soutiennent que l'aménagement de la station des Esserts, tel qu'il a été conçu par l'autorité communale et approuvé par l'autorité cantonale, doit, en l'occurrence, l'emporter sur l'intérêt à la conservation de la forêt. Ils insistent notamment sur le fait qu'il appartient essentiellement aux cantons de prendre des mesures d'aménagement du territoire et que la Confédération ne devrait pas utiliser la LFor pour faire obstacle aux dispositions prises par les cantons en cette matière, surtout lorsque celles-ci s'inscrivent dans la perspective du développement de toute une région.
a) L'art. 22quater Cst. charge la Confédération d'édicter par voie législative des principes applicables aux plans d'aménagement que les cantons sont appelés à établir. La loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 22 juin 1979 (LAT) a ainsi réparti les compétences en ce domaine entre la Confédération, les cantons et les communes et fixé les principes que ces autorités doivent respecter dans l'accomplissement de leurs tâches. Or, il leur appartient précisément de sauvegarder le paysage et de maintenir la forêt dans ses diverses fonctions (art. 3 al. 2 lettre e LAT). On ne saurait donc faire grief au Département fédéral de l'intérieur de prendre en considération ces principes lorsqu'il est appelé à se prononcer sur une demande d'autorisation de défrichement. Contrairement à ce que pensent les recourants, cela ne signifie pas qu'il puisse sans autre faire abstraction des besoins du développement régional. L'art. 1er al. 1 LAT lui prescrit, en effet, expressément de tenir compte "des besoins de la population et de l'économie". C'est toutefois dans le cadre de la pesée des intérêts à laquelle il y a lieu de procéder en application de l'art. 26 OFor que ces différents besoins doivent être appréciés.
b) Lorsqu'elle est tenue d'évaluer si l'intérêt à la conservation de la forêt doit céder le pas devant les besoins découlant de l'implantation d'un équipement touristique, l'autorité administrative a l'obligation de déterminer dans quelle mesure l'ouvrage ne peut être construit qu'à l'endroit prévu (art. 26 al. 3 OFor). Ce lien entre l'ouvrage et son emplacement ne s'entend pas de manière absolue, mais relative, en ce sens qu'il existera toujours un certain choix, quant à l'emplacement d'un équipement touristique, mais que l'intérêt public à sa réalisation pourra néanmoins, dans certains cas, l'emporter sur l'intérêt à la conservation de la forêt, s'il s'inscrit dans un plan d'aménagement régional concernant des terrains dont la majeure partie est soustraite au champ d'application de la LFor (ATF 98 Ib 498 consid. 6).
Dans le cas particulier, il est important de constater que le promoteur ne se propose pas de développer une station touristique existante, mais a l'intention de créer une station entièrement nouvelle, située intégralement en forêt, qui serait éloignée à la fois des villages de Trient et de Finhaut. Le défrichement requis n'apparaît donc pas comme secondaire par rapport à l'objectif de développement régional poursuivi par les recourants. L'argument de ces derniers, selon lequel les terres à défricher ont été autrefois déboisées, mais sont retournées en friche en raison du dépeuplement des hameaux voisins, est au reste sans pertinence, puisque la forêt, qui ne doit pas être diminuée selon l'art. 31 LFor, s'entend dans sa répartition actuelle et non dans son état historique (ATF 98 Ib 364; arrêt commune de Küsnacht et consorts du 23 décembre 1981, consid. 2c et d p. 7 à 9, non publié; DUBS, op.cit., p. 282 ch. 4).
Il faut dès lors admettre que la condition du lien entre l'ouvrage et son emplacement ne saurait, en l'occurrence, passer à l'arrière-plan. Ce lien, le promoteur voudrait le voir dans sa volonté de procurer à la station projetée le meilleur ensoleillement possible. Or, il est manifeste qu'un tel lien ne suffit pas à établir la nécessité de construire l'ouvrage à l'endroit prévu. Si l'on ajoute aux travaux fort onéreux qu'il conviendra de réaliser pour protéger les pistes de ski et la route d'accès contre les avalanches - et dont le promoteur refuse en l'état de réaliser le plus important -, le fait que la viabilité de la station dépendra également de dérogations à obtenir en vue de la vente d'immeubles à des personnes domiciliées à l'étranger, on peut en conclure que les recourants n'ont pour le moins pas démontré que l'emplacement de la station s'imposait par sa destination au sens de l'art. 26 al. 3 OFor.
6. Les recourants invoquent, à l'appui de la preuve qu'ils entendent apporter du besoin de la nouvelle station, la nécessité du développement touristique des communes concernées et, d'une manière plus générale, de toute la région de Martigny. Pour sa part, le Conseil d'Etat se prévaut sur ce point de l'art. 15 Cst. val., prescrivant à l'Etat d'encourager l'économie alpestre.
Après avoir fait une large part à l'intérêt public qui découle des exigences du développement touristique (ATF 98 Ib 499 consid. 7), la jurisprudence se montre aujourd'hui plus réservée, en particulier lorsqu'un défrichement porte sur d'importantes surfaces boisées et a pour conséquence de graves atteintes, souvent irréversibles, à la forêt et au paysage (ATF 106 Ib 53 ss, 138 consid. 3, ATF 103 Ib 50; arrêt SL Sattel AG, publié dans ZBl 1979, p. 592). Elle a posé le principe que, sous peine de vider l'art. 31 LFor de toute sa portée, il y avait lieu de restreindre l'octroi d'autorisations de défrichement en vue de la réalisation d'équipements touristiques aux cas où ceux-ci répondaient à un besoin impérieux, semblable à un état de nécessité.
Les recourants ne prétendent pas en l'espèce, et à juste titre, qu'à défaut de l'autorisation requise, les communes de Trient et de Finhaut seraient menacées dans les fondements mêmes de leur existence. Il ressort en effet du rapport établi le 27 juillet 1979 par l'Office d'économie montagnarde à l'intention du Conseil d'Etat, produit en annexe au recours, que le programme de développement de la région de Martigny "repose sur des hypothèses optimistes" et que les objectifs fixés doivent être considérés comme des maximums. Ce rapport nuance par ailleurs de façon substantielle les allégations des recourants sur la création de nouveaux emplois, en ce sens que "le développement touristique prévu ne va pas créer des places de travail tellement plus attrayantes que celles qui existent déjà dans la région et qui sont occupées, pour une part importante, par des étrangers". En ce qui concerne le fait que le secteur des Esserts serait parcouru occasionnellement par des skieurs utilisant les remontées mécaniques sises en territoire français et comprendrait même trois itinéraires répertoriés par la Fédération suisse de ski, il ne suffit pas davantage à démontrer l'existence d'un besoin impérieux. Au demeurant, le promoteur a estimé le nombre de lits (3500), dont il convenait d'équiper la future station, en fonction de la capacité des remontées mécaniques. A la suite du rapport déposé par M. Pitteloud, il déclare aujourd'hui vouloir renoncer à la réalisation des remontées mécaniques projetées à l'est du Nant de Catogne et en direction de la pointe du Van, en raison du fort danger d'avalanches existant dans cette région. Cette renonciation, qui concerne au moins le tiers de la capacité des remontées mécaniques prévues, devrait entraîner, si l'on fait usage de la méthode d'évaluation utilisée par le mandataire du promoteur, une diminution équivalente des besoins en lits de la station. Compte tenu de ce nouvel élément, on peut se demander si le projet n'est pas surdimensionné et si la réduction de la capacité des remontées mécaniques ne remet pas en cause sa rentabilité. Quoi qu'il en soit, il faut admettre que, dans ces circonstances, le Département fédéral de l'intérieur n'a pas violé le droit fédéral, ni excédé ou abusé de son pouvoir d'appréciation en jugeant que la station projetée ne répondait pas à un besoin prépondérant au sens de l'art. 26 al. 1 OFor, primant l'intérêt à la conservation de la forêt.
Ainsi que le souligne l'autorité fédérale, il est vraisemblable qu'un projet moins ambitieux pourrait être réalisé sans défrichement. Il n'appartient cependant pas au Tribunal fédéral de dire si un tel projet serait viable du point de vue économique, dès lors que les intérêts financiers du promoteur n'entrent pas en considération pour juger s'il existe un besoin prépondérant au sens de la loi.
7. Le Département fédéral de l'intérieur a aussi tenu compte de la protection de la nature et du paysage pour refuser l'autorisation de défrichement requise. Il a notamment retenu que la station des Esserts devait être réalisée sur une ligne de crête et que son impact sur le paysage, dans une région encore peu touchée, serait ainsi très important. Par ailleurs, les défrichements prévus pour l'installation des remontées mécaniques, la réalisation de la route d'accès et le tracé des pistes de ski nécessiteraient la construction d'un certain nombre d'ouvrages de protection contre les avalanches, lesquels porteraient, eux aussi, une grave atteinte au paysage.
S'il est exact, comme le soutiennent les recourants, que la protection de la nature et du paysage relève en premier lieu du droit cantonal, il n'en demeure pas moins que l'art. 24sexies Cst. a également confié l'accomplissement de certaines tâches à la Confédération, parmi lesquelles il y a lieu de compter l'octroi d'autorisations de défrichements (art. 2 lettre b LPN). On ne saurait dès lors considérer que le Département fédéral de l'intérieur a outrepassé ses compétences en refusant l'autorisation sollicitée également pour des motifs de protection de la nature et du paysage, d'ailleurs expressément visés par l'art. 26 al. 4 OFor.
Selon la jurisprudence, l'autorité administrative doit tenir compte, lorsqu'elle apprécie l'impact sur le paysage d'une demande de défrichement, non seulement du défrichement comme tel, mais aussi des bâtiments qui prendront la place de la forêt lorsque, comme en l'espèce, la demande de défrichement est liée à un projet de constructions (ATF 98 Ib 500 consid. 8).
Le mandataire de Jean-Louis Hugon fait état des nombreuses atteintes qui ont déjà été apportées par l'homme au site de la future station; il en exagère cependant volontairement l'impact pour les besoins de sa démonstration. L'autorité fédérale n'a, quant à elle, pas considéré que le paysage n'avait pas été touché par l'homme, mais qu'il avait été "peu touché". Or, cette constatation n'est nullement infirmée par les documents photographiques produits par les parties. Il ressort, en effet, de ces documents que les tranchées actuellement ouvertes dans la forêt pour marquer la frontière internationale et permettre le passage d'une ligne à haute tension et de deux téléphériques portent au paysage une atteinte qui est sans commune mesure avec celle qui résulterait du projet litigieux.
Dans ces conditions, il faut admettre que, sur ce point également, le Département pouvait, sans abuser de son pouvoir d'appréciation, considérer que la station projetée porterait une grave atteinte à un paysage, dont l'aspect caractéristique devait être ménagé, et souligner que c'est le développement touristique qui doit s'adapter au paysage et non l'inverse. | fr | Art. 31 LVPF e 26 OVPF; dissodamento per la creazione di una nuova stazione turistica. 1. Trattandosi di un bosco privato, la legittimazione ricorsuale dell'autorità cantonale e comunale va dedotta dall'art. 103 lett. c OG (consid. 2a).
2. Nella ponderazione dei contrapposti interessi devono essere considerate le ragioni di polizia (nella fattispecie: il pericolo di valanghe) (consid. 4).
3. Esame delle condizioni poste dall'art. 26 OVPF: nel caso concreto non è dimostrata l'ubicazione vincolata (consid. 5b). Il centro sportivo progettato non corrisponde neppure ad una necessità preponderante ai sensi dell'art. 26 cpv. 1 OVPF (consid. 6) e comporterebbe inoltre un grave pregiudizio per il paesaggio (consid. 7). | it | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 178
Le Syndicat d'améliorations foncières du Parimbot (ci-après: le Syndicat) a été constitué le 1er mai 1969, dans le but de procéder au remaniement parcellaire d'une partie du territoire des communes vaudoises de Servion, Essertes et Vuibroye. Cet ouvrage comportait la correction du Parimbot, ruisseau affluent de la Broye, sur une longueur de 500 m dans son cours supérieur en territoire vaudois. En décembre 1976, le périmètre du remaniement parcellaire a été étendu à une partie du territoire de la commune fribourgeoise d'Auboranges. L'avant-projet des travaux collectifs a dès lors englobé également la correction du Parimbot dans son cours inférieur, sur une longueur de 330 m, au lieu dit l'Essert Derrey à la limite des cantons de Vaud et de Fribourg. La réalisation du projet impliquait la suppression de plusieurs haies naturelles, en particulier le défrichement de rives boisées de cours d'eau.
Le 18 mai 1977, le Syndicat a présenté une demande d'autorisation de défrichement pour une surface de 10'057 m2 sur le territoire des communes d'Essertes, Servion et Vuibroye. Avant que l'Office fédéral des forêts (OFF) se soit prononcé sur cette demande, le Syndicat a encore présenté des requêtes de défrichement complémentaires pour une surface totale de 4214 m2. L'une d'entre elles porte sur 740 m2, soit la surface de l'espace boisé qui borde le Parimbot à l'endroit de sa correction projetée sur le territoire de la commune d'Auboranges.
Par décision du 30 décembre 1980, l'Office fédéral des forêts, après avoir pris en considération le préavis de la Commission fédérale pour la protection de la nature et du paysage, a rejeté la demande du Syndicat pour le défrichement de 740 m2 sur le territoire de la commune d'Auboranges, mais l'a admise pour le surplus.
Le Conseil d'Etat du canton de Vaud et le Syndicat ont tous deux formé un recours administratif contre la décision de l'Office fédéral des forêts du 30 décembre 1981. Le Syndicat, en particulier, s'en prenait au refus de l'OFF d'autoriser le défrichement de 740 m2 sur le territoire de la commune d'Auboranges.
Par décision du 11 septembre 1981, le Département fédéral de l'intérieur a admis, au sens des considérants, les recours du Conseil d'Etat du canton de Vaud et du Syndicat d'améliorations foncières du Parimbot. Il a accordé l'autorisation requise de défricher la totalité des surfaces proposées, notamment celle de 740 m2 sur la commune d'Auboranges.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, la Ligue suisse pour la protection de la nature demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Département fédéral de l'intérieur du 11 septembre 1981 en tant qu'elle autorise le défrichement d'une surface excédant 12'536 m2 environ. Elle soutient que la décision entreprise viole l'art. 26 OFor dans la mesure où elle autorise, notamment, le défrichement de 740 m2 sur le territoire de la commune d'Auboranges.
Aux termes de leurs observations, le Département fédéral de l'intérieur, le Conseil d'Etat du canton de Vaud et le Syndicat concluent au rejet du recours.
Une délégation du Tribunal fédéral a procédé à une inspection des lieux.
Erwägungen
Extrait des motifs:
1. a) Selon l'art. 31 al. 1 LFor, l'aire forestière de la Suisse ne doit pas être diminuée. Se fondant sur la délégation de compétence contenue à l'art. 50 al. 2 LFor, le Conseil fédéral a édicté les art. 24 ss OFor, qui déterminent la portée du principe de la conservation de l'aire forestière et précisent la façon de traiter les demandes de défrichement. Plus particulièrement l'art. 26 OFor, dont la légalité a déjà été constatée à plusieurs reprises par le Tribunal fédéral (ATF 106 Ib 43; ATF 103 Ib 58 /59), définit les conditions auxquelles doit satisfaire toute demande de défrichement. Aux termes de l'al. 1 de cette disposition, les défrichements ne peuvent être autorisés que si l'on peut prouver l'existence d'un besoin prépondérant, qui primerait l'intérêt à la conservation de la forêt. Cela implique, dans chaque cas, une pesée des divers intérêts en présence. Quant aux al. 2, 3 et 4, ils énumèrent les critères qui doivent être pris en considération lors de cette confrontation et qui, en l'absence d'éléments prépondérants fondés en particulier sur l'intérêt public en faveur du défrichement, sont déterminants (ATF 104 Ib 235; DUBS, Rechtsfragen der Waldrodung in der Praxis des Bundesgerichts, Schweiz. Zeitschrift für Forstwesen 1974, p. 285). C'est ainsi qu'il ne doit pas y avoir de raisons de police qui s'opposent au défrichement (al. 2). Il faut en outre que l'ouvrage pour lequel le défrichement est sollicité ne puisse être construit qu'à l'endroit prévu, étant précisé que des intérêts financiers ne sont pas considérés comme un besoin prépondérant au sens de l'al. 1 de cette disposition (al. 3). Enfin, l'autorité compétente devra tenir dûment compte de la protection de la nature et du paysage (al. 4).
Le Tribunal fédéral examine en principe librement si l'autorité inférieure a correctement comparé les intérêts en présence, car il s'agit là d'une question de droit (art. 104 lettre a OJ). Il fait preuve de retenue dans les cas où la solution recherchée dépend de circonstances locales que connaissent mieux les autorités précédentes (ATF 106 Ib 43, 138; ATF 104 Ib 225 consid. 5a; 98 Ib 216/217, 372, 435, 497). Lorsque cependant, comme en l'espèce, l'autorité intimée est une autorité fédérale, qu'elle n'a pas une connaissance plus étendue des conditions locales que celle du Tribunal fédéral, qu'elle a, au demeurant, restreint son propre pouvoir d'examen d'une manière discutable (cf. infra consid. 5b), et qu'en outre l'établissement des faits tel qu'il résulte de la décision attaquée n'a pas dispensé le Tribunal fédéral de procéder lui-même à une vision des lieux, il ne se justifie pas de s'écarter du principe de libre examen rappelé ci-dessus.
5. a) Le Parimbot, qui parcourt tout le périmètre du remaniement parcellaire en son milieu du sud au nord, forme dans la région d'Auboranges, en aval de la station d'épuration de Servion-Essertes, un arc de cercle sur une longueur d'environ 330 m. Le Syndicat envisage de supprimer cette courbe et de la remplacer par un tracé rectiligne. Le 7 décembre 1977, le Service des forêts et de la faune du canton de Vaud a, sur la suggestion de l'Inspection des forêts du canton de Fribourg, requis l'OFF de délivrer au Syndicat l'autorisation d'enlever les arbres qui bordent à cet endroit les deux rives du ruisseau. La surface à défricher s'élèverait à 740 m2.
Se fondant sur l'art. 8 de la loi fédérale du 1er juillet 1966 sur la protection de la nature et du paysage (LPN), l'autorité administrative a demandé un préavis à la Commission fédérale pour la protection de la nature et du paysage. Cette dernière est arrivée à la conclusion, confirmant en cela une expertise antérieure de l'Institut de botanique systématique et de géobotanique de l'Université de Lausanne, que le cours du Parimbot devait être maintenu et qu'il pouvait faire l'objet de corrections ponctuelles. En présence de cet avis d'expert, l'OFF a rejeté la demande relative à ce défrichement.
Sur recours du Syndicat, le Département fédéral de l'intérieur a, en revanche, délivré l'autorisation sollicitée. Procédant à la pesée des intérêts en présence, il a reconnu, à l'instar de la Commission fédérale, le caractère hautement digne de protection de cette partie du cours d'eau. Il a également admis que les avantages apportés à l'exploitation des terres agricoles par la correction de ce ruisseau n'étaient à première vue pas considérables. Néanmoins, il a estimé que l'avis favorable au projet exprimé par les gouvernements vaudois et fribourgeois, auxquels l'expertise de la Commission fédérale n'était pas inconnue, constituait un élément décisif et que lui-même devait observer une certaine retenue, comme le fait le Tribunal fédéral lorsqu'il revoit la pesée d'intérêts effectuée par une autorité de première instance. La recourante reproche essentiellement à l'autorité intimée de s'être rangée d'emblée à ce double avis cantonal, manquant ainsi à son obligation de procéder à une pesée sérieuse des intérêts opposés.
b) Comme on l'a déjà dit précédemment, l'autorité administrative invitée à se prononcer sur une demande de défrichement doit, conformément à l'art. 26 al. 4 OFor, tenir dûment compte de la protection de la nature et du paysage. Cette disposition découle de la règle définie aux art. 2 et 3 LPN, eux-mêmes expressément fondés sur l'art. 24sexies al. 2 Cst., aux termes de laquelle une autorité, lorsqu'elle accomplit une tâche de la Confédération, notamment lorsqu'elle octroie une autorisation de défricher, doit prendre soin, entre autres, de ménager l'aspect caractéristique du paysage et de le conserver intact là où il existe un intérêt général prépondérant. A cet égard, il est pour le moins contestable qu'une autorité administrative de recours limite son pouvoir d'examen - comme tel a été le cas dans la décision attaquée - lorsqu'elle revoit la pesée des intérêts à laquelle a procédé l'autorité administrative inférieure. La référence à la retenue qu'observe le Tribunal fédéral lorsqu'il examine cette question tombe à faux. En effet, comme on l'a vu ci-dessus, le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral en cette matière est en principe libre, une certaine marge d'appréciation étant toutefois laissée aux autorités inférieures lorsque la solution à apporter à la question litigieuse dépend de circonstances locales ou de données techniques mieux connues d'elles (cf. supra, consid. 1a et jurisprudence citée). Si une telle réserve se justifie - toutes conditions remplies - de la part de l'autorité de la juridiction administrative, on ne voit pas qu'il devrait en aller de même s'agissant du contrôle exercé par l'autorité de recours administrative statuant sur un recours hiérarchique, qui doit au contraire nécessairement disposer d'un pouvoir de libre examen en fait et en droit. Le point de vue de l'autorité intimée, si on le suivait, pourrait dans certains cas faire obstacle à la volonté exprimée par le constituant à l'art. 24sexies al. 2 Cst., et concrétisée par les art. 2 ss LPN. Cette seule motivation ne saurait donc justifier la conclusion qu'en tire l'autorité intimée sur ce point.
c) Tant le préavis de la Commission fédérale pour la protection de la nature et du paysage du 15 septembre 1980 que le rapport antérieur établi le 15 juillet 1977 par l'Institut de botanique systématique et de géobotanique de l'Université de Lausanne révèlent avec clarté la valeur du Parimbot dans son environnement. Il s'agit d'un ruisseau du Jorat qui, prenant sa source à l'ouest d'Essertes, s'écoule dans un thalweg en direction du nord/nord-est et rejoint la Broye à l'est du village fribourgeois d'Ecublens. Il s'intègre harmonieusement dans un paysage rural traditionnel aux lignes douces, compartimenté par des haies parallèles et perpendiculaires à l'axe du vallon. L'ensemble constitue une unité paysagère pouvant être qualifiée d'importance régionale. Les deux études citées, de même que la mise en regard des divers documents photographiques fournis par le Service topographique fédéral, démontrent que ce paysage a été fortement touché par l'abattage d'une partie du rideau d'arbres bordant chacune des rives du ruisseau, spécialement en amont de la station d'épuration d'Essertes. Le secteur litigieux, soit l'arc de cercle que forme le Parimbot sur le territoire de la commune d'Auboranges, présente en revanche aujourd'hui encore un intérêt qui était celui de l'ensemble du cours d'eau jusqu'à un passé récent. Hormis cette valeur globale du site, il est également établi que le ruisseau offre une valeur non négligeable au niveau de la flore et de la faune aquatique ou amphibie. L'inspection des lieux confirme ces avis d'experts.
L'autorité administrative de première instance a admis, sur cette base et au terme d'une vision locale, le caractère prépondérant de l'intérêt au maintien du cours d'eau et de ses rives boisées dans leur état actuel. Quant à l'autorité intimée, qui a annulé la première décision sur ce point et délivré l'autorisation requise, elle a elle-même insisté sur le mérite des aspects scientifiques relevés dans le rapport universitaire du 15 juillet 1977 et l'importance des raisons développées dans son préavis par la Commission fédérale.
d) Cette valeur indiscutable du site ne saurait certes suffire, à elle seule, à justifier le refus d'une autorisation de défricher. Il se pourrait en effet que des mesures autres que le maintien du ruisseau dans son état actuel soient elles-mêmes propres à sauvegarder l'intérêt à la protection de la nature, ou que d'autres intérêts publics importants viennent reléguer au second rang le rôle que joue la forêt tant sur le plan social que sur celui de la protection du paysage. Ainsi en irait-il dans le cas où la réalisation d'un remaniement parcellaire indispensable à une exploitation agricole rationnelle serait, par suite de l'autorisation de défricher, soit fortement compromise, soit rendue difficile à l'excès (cf. arrêt non publié Schweiz. Bund für Naturschutz du 22 août 1979, consid. 2).
En l'espèce, on peut toutefois s'abstenir, à cet égard, de considérations théoriques approfondies. En effet, le défrichement litigieux est nécessité par l'exécution de la correction du Parimbot sur le territoire de la commune d'Auboranges. Le Syndicat et les autorités cantonales envisagent cette correction, analogue à celle qu'ils ont entreprise antérieurement en amont sur le territoire des communes d'Essertes et de Servion, essentiellement pour lutter contre les inondations périodiques et restituer le Parimbot dans son thalweg. Ils veulent également parer aux dangers que représente le cours d'eau pour les propriétaires bordiers, en raison de l'érosion excessive de ses berges. La confection d'un canal à ciel ouvert devrait, selon le Syndicat, permettre d'assainir le secteur sans même recourir à des drainages, dont l'efficacité serait douteuse du fait de la structure topographique des terres. Le résultat escompté par les auteurs du projet réside dans un rendement supérieur des terrains agricoles, qui pourraient, de surcroît, être regroupés de manière plus rationnelle, conformément au nouvel état mis à l'enquête publique en décembre 1979.
C'est après avoir dûment évalué ces arguments que l'OFF a estimé que l'intérêt au maintien du cours d'eau dans son lit actuel l'emportait sur eux. Quant à l'autorité intimée, elle relève elle-même dans la décision attaquée que, dès le départ, le Syndicat avait le choix pour procéder au remaniement parcellaire, entre deux variantes avec ou sans la correction du cours du Parimbot. Elle souligne que les avantages procurés par la correction ne sont, à première vue, pas considérables. Elle se rallie néanmoins à cette solution pour le seul motif que les gouvernements cantonaux intéressés se sont prononcés de manière catégorique pour l'exécution du projet du Syndicat. Or, il ne ressort nullement des avis donnés par les cantons de Vaud et de Fribourg que la correction du Parimbot serait absolument nécessaire à la réalisation, dans de bonnes conditions, du remaniement parcellaire en cours. Leurs arguments se limitent, pour une part, à l'acceptation par les propriétaires du nouvel état confectionné en tenant compte de la correction du cours d'eau et, pour l'autre, à la possibilité d'une mise en culture rationnelle des fonds riverains.
Une telle argumentation n'est pas décisive. Il sied d'abord de relever que, statuant sur le recours formé antérieurement, par la recourante notamment, contre la décision de la Commission de classification ayant pour objet l'estimation des terres, le nouvel état, les déboisements et reboisements, la Commission centrale des améliorations foncières du canton de Vaud a, dans sa décision du 6 février 1981, bien précisé que le nouvel état ne deviendrait définitif qu'après la délivrance par les autorités fédérales compétentes des autorisations de défrichement nécessaires. Il n'est guère contestable, ensuite, que la présence d'un ruisseau sinueux, aux rives boisées, et de haies vives ou de cordons boisés isolés ne simplifient pas l'exécution d'un remaniement parcellaire. Il ne s'ensuit cependant pas qu'un tel remaniement justifie systématiquement la suppression d'obstacles naturels que constituent des éléments significatifs d'un paysage et qui jouent eux-mêmes souvent un rôle protecteur pour l'agriculture. Leur suppression ou leur réduction ne devrait intervenir que lorsqu'elle est elle-même indispensable à la réalisation de la planification des terres agricoles. Le Syndicat a en partie tenu compte de cet impératif, en maintenant un certain nombre de cordons boisés sur le territoire des communes d'Essertes, de Servion et de Vuibroye. L'inspection des lieux a, en revanche, permis de constater les atteintes déjà portées à la structure du Parimbot et à son boisement riverain.
Le Syndicat, pas plus que les autorités administratives, n'ont démontré la nécessité absolue de corriger également ce cours d'eau dans sa partie inférieure, sur le territoire d'Auboranges. La possibilité d'une efficacité accrue pour l'assainissement des terres qu'entraînerait un canal à ciel ouvert par rapport à un drainage aboutissant au ruisseau dans son cours actuel n'a, en particulier, pas été établie avec clarté. Aucun élément, propre à emporter la conviction que le regroupement des parcelles serait compromis si le ruisseau était maintenu dans son état actuel, n'a davantage été avancé par les réalisateurs du projet. Quant à la consolidation des rives du ruisseau pour des motifs de sécurité, tant la Commission fédérale dans son préavis, que l'OFF dans sa décision, ont souligné que des enrochements ponctuels pourraient être aménagés afin de prévenir une érosion accrue aux coudes les plus prononcés. Certes, l'aménagement du canal projeté se ferait avec des matériaux naturels, et un revêtement d'arbres et d'arbustes en garnirait la rive aval.
Il est cependant évident qu'un tracé rectiligne supprimerait les zones à fort et à faible courant et modifierait, de manière irréversible, le régime du cours d'eau, ce qui provoquerait des atteintes irréparables à la faune qui s'y trouve. Ces raisons n'avaient pas été ignorées par les Services cantonaux compétents lorsque, à l'origine, ils s'étaient opposés à la correction du Parimbot dans le secteur d'Auboranges.
e) Compte tenu de l'ensemble des circonstances évoquées ci-dessus et en particulier du rôle éminent joué par la végétation bordant à cet endroit le cours d'eau à l'égard de la protection de la nature et du paysage, on doit admettre que l'intérêt au maintien de cette surface boisée l'emporte sur les intérêts économiques que le Syndicat fait valoir pour son défrichement. Le recours de droit administratif doit dès lors être admis sur ce point. | fr | Art. 26 Abs. 4 FPolV. 1. Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts, wenn der angefochtene Entscheid von einer Bundesbehörde ausging (E. 1a).
2. Das Interesse an der Walderhaltung kann den wirtschaftlichen Interessen einer Güterzusammenlegung vorgehen. Das trifft namentlich dann zu, wenn es wie im vorliegenden Fall darum geht, die Zerstörung von Geländepartien (z.B. Wasserläufen, bewaldeten Ufern) zu verhindern, die markante Elemente der Landschaft bilden. Ein solcher Eingriff wäre nur dann zulässig, wenn er für die geplante Zusammenlegung unbedingt nötig wäre (E. 5). | de | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-178%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Le Syndicat d'améliorations foncières du Parimbot (ci-après: le Syndicat) a été constitué le 1er mai 1969, dans le but de procéder au remaniement parcellaire d'une partie du territoire des communes vaudoises de Servion, Essertes et Vuibroye. Cet ouvrage comportait la correction du Parimbot, ruisseau affluent de la Broye, sur une longueur de 500 m dans son cours supérieur en territoire vaudois. En décembre 1976, le périmètre du remaniement parcellaire a été étendu à une partie du territoire de la commune fribourgeoise d'Auboranges. L'avant-projet des travaux collectifs a dès lors englobé également la correction du Parimbot dans son cours inférieur, sur une longueur de 330 m, au lieu dit l'Essert Derrey à la limite des cantons de Vaud et de Fribourg. La réalisation du projet impliquait la suppression de plusieurs haies naturelles, en particulier le défrichement de rives boisées de cours d'eau.
Le 18 mai 1977, le Syndicat a présenté une demande d'autorisation de défrichement pour une surface de 10'057 m2 sur le territoire des communes d'Essertes, Servion et Vuibroye. Avant que l'Office fédéral des forêts (OFF) se soit prononcé sur cette demande, le Syndicat a encore présenté des requêtes de défrichement complémentaires pour une surface totale de 4214 m2. L'une d'entre elles porte sur 740 m2, soit la surface de l'espace boisé qui borde le Parimbot à l'endroit de sa correction projetée sur le territoire de la commune d'Auboranges.
Par décision du 30 décembre 1980, l'Office fédéral des forêts, après avoir pris en considération le préavis de la Commission fédérale pour la protection de la nature et du paysage, a rejeté la demande du Syndicat pour le défrichement de 740 m2 sur le territoire de la commune d'Auboranges, mais l'a admise pour le surplus.
Le Conseil d'Etat du canton de Vaud et le Syndicat ont tous deux formé un recours administratif contre la décision de l'Office fédéral des forêts du 30 décembre 1981. Le Syndicat, en particulier, s'en prenait au refus de l'OFF d'autoriser le défrichement de 740 m2 sur le territoire de la commune d'Auboranges.
Par décision du 11 septembre 1981, le Département fédéral de l'intérieur a admis, au sens des considérants, les recours du Conseil d'Etat du canton de Vaud et du Syndicat d'améliorations foncières du Parimbot. Il a accordé l'autorisation requise de défricher la totalité des surfaces proposées, notamment celle de 740 m2 sur la commune d'Auboranges.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, la Ligue suisse pour la protection de la nature demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Département fédéral de l'intérieur du 11 septembre 1981 en tant qu'elle autorise le défrichement d'une surface excédant 12'536 m2 environ. Elle soutient que la décision entreprise viole l'art. 26 OFor dans la mesure où elle autorise, notamment, le défrichement de 740 m2 sur le territoire de la commune d'Auboranges.
Aux termes de leurs observations, le Département fédéral de l'intérieur, le Conseil d'Etat du canton de Vaud et le Syndicat concluent au rejet du recours.
Une délégation du Tribunal fédéral a procédé à une inspection des lieux.
Erwägungen
Extrait des motifs:
1. a) Selon l'art. 31 al. 1 LFor, l'aire forestière de la Suisse ne doit pas être diminuée. Se fondant sur la délégation de compétence contenue à l'art. 50 al. 2 LFor, le Conseil fédéral a édicté les art. 24 ss OFor, qui déterminent la portée du principe de la conservation de l'aire forestière et précisent la façon de traiter les demandes de défrichement. Plus particulièrement l'art. 26 OFor, dont la légalité a déjà été constatée à plusieurs reprises par le Tribunal fédéral (ATF 106 Ib 43; ATF 103 Ib 58 /59), définit les conditions auxquelles doit satisfaire toute demande de défrichement. Aux termes de l'al. 1 de cette disposition, les défrichements ne peuvent être autorisés que si l'on peut prouver l'existence d'un besoin prépondérant, qui primerait l'intérêt à la conservation de la forêt. Cela implique, dans chaque cas, une pesée des divers intérêts en présence. Quant aux al. 2, 3 et 4, ils énumèrent les critères qui doivent être pris en considération lors de cette confrontation et qui, en l'absence d'éléments prépondérants fondés en particulier sur l'intérêt public en faveur du défrichement, sont déterminants (ATF 104 Ib 235; DUBS, Rechtsfragen der Waldrodung in der Praxis des Bundesgerichts, Schweiz. Zeitschrift für Forstwesen 1974, p. 285). C'est ainsi qu'il ne doit pas y avoir de raisons de police qui s'opposent au défrichement (al. 2). Il faut en outre que l'ouvrage pour lequel le défrichement est sollicité ne puisse être construit qu'à l'endroit prévu, étant précisé que des intérêts financiers ne sont pas considérés comme un besoin prépondérant au sens de l'al. 1 de cette disposition (al. 3). Enfin, l'autorité compétente devra tenir dûment compte de la protection de la nature et du paysage (al. 4).
Le Tribunal fédéral examine en principe librement si l'autorité inférieure a correctement comparé les intérêts en présence, car il s'agit là d'une question de droit (art. 104 lettre a OJ). Il fait preuve de retenue dans les cas où la solution recherchée dépend de circonstances locales que connaissent mieux les autorités précédentes (ATF 106 Ib 43, 138; ATF 104 Ib 225 consid. 5a; 98 Ib 216/217, 372, 435, 497). Lorsque cependant, comme en l'espèce, l'autorité intimée est une autorité fédérale, qu'elle n'a pas une connaissance plus étendue des conditions locales que celle du Tribunal fédéral, qu'elle a, au demeurant, restreint son propre pouvoir d'examen d'une manière discutable (cf. infra consid. 5b), et qu'en outre l'établissement des faits tel qu'il résulte de la décision attaquée n'a pas dispensé le Tribunal fédéral de procéder lui-même à une vision des lieux, il ne se justifie pas de s'écarter du principe de libre examen rappelé ci-dessus.
5. a) Le Parimbot, qui parcourt tout le périmètre du remaniement parcellaire en son milieu du sud au nord, forme dans la région d'Auboranges, en aval de la station d'épuration de Servion-Essertes, un arc de cercle sur une longueur d'environ 330 m. Le Syndicat envisage de supprimer cette courbe et de la remplacer par un tracé rectiligne. Le 7 décembre 1977, le Service des forêts et de la faune du canton de Vaud a, sur la suggestion de l'Inspection des forêts du canton de Fribourg, requis l'OFF de délivrer au Syndicat l'autorisation d'enlever les arbres qui bordent à cet endroit les deux rives du ruisseau. La surface à défricher s'élèverait à 740 m2.
Se fondant sur l'art. 8 de la loi fédérale du 1er juillet 1966 sur la protection de la nature et du paysage (LPN), l'autorité administrative a demandé un préavis à la Commission fédérale pour la protection de la nature et du paysage. Cette dernière est arrivée à la conclusion, confirmant en cela une expertise antérieure de l'Institut de botanique systématique et de géobotanique de l'Université de Lausanne, que le cours du Parimbot devait être maintenu et qu'il pouvait faire l'objet de corrections ponctuelles. En présence de cet avis d'expert, l'OFF a rejeté la demande relative à ce défrichement.
Sur recours du Syndicat, le Département fédéral de l'intérieur a, en revanche, délivré l'autorisation sollicitée. Procédant à la pesée des intérêts en présence, il a reconnu, à l'instar de la Commission fédérale, le caractère hautement digne de protection de cette partie du cours d'eau. Il a également admis que les avantages apportés à l'exploitation des terres agricoles par la correction de ce ruisseau n'étaient à première vue pas considérables. Néanmoins, il a estimé que l'avis favorable au projet exprimé par les gouvernements vaudois et fribourgeois, auxquels l'expertise de la Commission fédérale n'était pas inconnue, constituait un élément décisif et que lui-même devait observer une certaine retenue, comme le fait le Tribunal fédéral lorsqu'il revoit la pesée d'intérêts effectuée par une autorité de première instance. La recourante reproche essentiellement à l'autorité intimée de s'être rangée d'emblée à ce double avis cantonal, manquant ainsi à son obligation de procéder à une pesée sérieuse des intérêts opposés.
b) Comme on l'a déjà dit précédemment, l'autorité administrative invitée à se prononcer sur une demande de défrichement doit, conformément à l'art. 26 al. 4 OFor, tenir dûment compte de la protection de la nature et du paysage. Cette disposition découle de la règle définie aux art. 2 et 3 LPN, eux-mêmes expressément fondés sur l'art. 24sexies al. 2 Cst., aux termes de laquelle une autorité, lorsqu'elle accomplit une tâche de la Confédération, notamment lorsqu'elle octroie une autorisation de défricher, doit prendre soin, entre autres, de ménager l'aspect caractéristique du paysage et de le conserver intact là où il existe un intérêt général prépondérant. A cet égard, il est pour le moins contestable qu'une autorité administrative de recours limite son pouvoir d'examen - comme tel a été le cas dans la décision attaquée - lorsqu'elle revoit la pesée des intérêts à laquelle a procédé l'autorité administrative inférieure. La référence à la retenue qu'observe le Tribunal fédéral lorsqu'il examine cette question tombe à faux. En effet, comme on l'a vu ci-dessus, le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral en cette matière est en principe libre, une certaine marge d'appréciation étant toutefois laissée aux autorités inférieures lorsque la solution à apporter à la question litigieuse dépend de circonstances locales ou de données techniques mieux connues d'elles (cf. supra, consid. 1a et jurisprudence citée). Si une telle réserve se justifie - toutes conditions remplies - de la part de l'autorité de la juridiction administrative, on ne voit pas qu'il devrait en aller de même s'agissant du contrôle exercé par l'autorité de recours administrative statuant sur un recours hiérarchique, qui doit au contraire nécessairement disposer d'un pouvoir de libre examen en fait et en droit. Le point de vue de l'autorité intimée, si on le suivait, pourrait dans certains cas faire obstacle à la volonté exprimée par le constituant à l'art. 24sexies al. 2 Cst., et concrétisée par les art. 2 ss LPN. Cette seule motivation ne saurait donc justifier la conclusion qu'en tire l'autorité intimée sur ce point.
c) Tant le préavis de la Commission fédérale pour la protection de la nature et du paysage du 15 septembre 1980 que le rapport antérieur établi le 15 juillet 1977 par l'Institut de botanique systématique et de géobotanique de l'Université de Lausanne révèlent avec clarté la valeur du Parimbot dans son environnement. Il s'agit d'un ruisseau du Jorat qui, prenant sa source à l'ouest d'Essertes, s'écoule dans un thalweg en direction du nord/nord-est et rejoint la Broye à l'est du village fribourgeois d'Ecublens. Il s'intègre harmonieusement dans un paysage rural traditionnel aux lignes douces, compartimenté par des haies parallèles et perpendiculaires à l'axe du vallon. L'ensemble constitue une unité paysagère pouvant être qualifiée d'importance régionale. Les deux études citées, de même que la mise en regard des divers documents photographiques fournis par le Service topographique fédéral, démontrent que ce paysage a été fortement touché par l'abattage d'une partie du rideau d'arbres bordant chacune des rives du ruisseau, spécialement en amont de la station d'épuration d'Essertes. Le secteur litigieux, soit l'arc de cercle que forme le Parimbot sur le territoire de la commune d'Auboranges, présente en revanche aujourd'hui encore un intérêt qui était celui de l'ensemble du cours d'eau jusqu'à un passé récent. Hormis cette valeur globale du site, il est également établi que le ruisseau offre une valeur non négligeable au niveau de la flore et de la faune aquatique ou amphibie. L'inspection des lieux confirme ces avis d'experts.
L'autorité administrative de première instance a admis, sur cette base et au terme d'une vision locale, le caractère prépondérant de l'intérêt au maintien du cours d'eau et de ses rives boisées dans leur état actuel. Quant à l'autorité intimée, qui a annulé la première décision sur ce point et délivré l'autorisation requise, elle a elle-même insisté sur le mérite des aspects scientifiques relevés dans le rapport universitaire du 15 juillet 1977 et l'importance des raisons développées dans son préavis par la Commission fédérale.
d) Cette valeur indiscutable du site ne saurait certes suffire, à elle seule, à justifier le refus d'une autorisation de défricher. Il se pourrait en effet que des mesures autres que le maintien du ruisseau dans son état actuel soient elles-mêmes propres à sauvegarder l'intérêt à la protection de la nature, ou que d'autres intérêts publics importants viennent reléguer au second rang le rôle que joue la forêt tant sur le plan social que sur celui de la protection du paysage. Ainsi en irait-il dans le cas où la réalisation d'un remaniement parcellaire indispensable à une exploitation agricole rationnelle serait, par suite de l'autorisation de défricher, soit fortement compromise, soit rendue difficile à l'excès (cf. arrêt non publié Schweiz. Bund für Naturschutz du 22 août 1979, consid. 2).
En l'espèce, on peut toutefois s'abstenir, à cet égard, de considérations théoriques approfondies. En effet, le défrichement litigieux est nécessité par l'exécution de la correction du Parimbot sur le territoire de la commune d'Auboranges. Le Syndicat et les autorités cantonales envisagent cette correction, analogue à celle qu'ils ont entreprise antérieurement en amont sur le territoire des communes d'Essertes et de Servion, essentiellement pour lutter contre les inondations périodiques et restituer le Parimbot dans son thalweg. Ils veulent également parer aux dangers que représente le cours d'eau pour les propriétaires bordiers, en raison de l'érosion excessive de ses berges. La confection d'un canal à ciel ouvert devrait, selon le Syndicat, permettre d'assainir le secteur sans même recourir à des drainages, dont l'efficacité serait douteuse du fait de la structure topographique des terres. Le résultat escompté par les auteurs du projet réside dans un rendement supérieur des terrains agricoles, qui pourraient, de surcroît, être regroupés de manière plus rationnelle, conformément au nouvel état mis à l'enquête publique en décembre 1979.
C'est après avoir dûment évalué ces arguments que l'OFF a estimé que l'intérêt au maintien du cours d'eau dans son lit actuel l'emportait sur eux. Quant à l'autorité intimée, elle relève elle-même dans la décision attaquée que, dès le départ, le Syndicat avait le choix pour procéder au remaniement parcellaire, entre deux variantes avec ou sans la correction du cours du Parimbot. Elle souligne que les avantages procurés par la correction ne sont, à première vue, pas considérables. Elle se rallie néanmoins à cette solution pour le seul motif que les gouvernements cantonaux intéressés se sont prononcés de manière catégorique pour l'exécution du projet du Syndicat. Or, il ne ressort nullement des avis donnés par les cantons de Vaud et de Fribourg que la correction du Parimbot serait absolument nécessaire à la réalisation, dans de bonnes conditions, du remaniement parcellaire en cours. Leurs arguments se limitent, pour une part, à l'acceptation par les propriétaires du nouvel état confectionné en tenant compte de la correction du cours d'eau et, pour l'autre, à la possibilité d'une mise en culture rationnelle des fonds riverains.
Une telle argumentation n'est pas décisive. Il sied d'abord de relever que, statuant sur le recours formé antérieurement, par la recourante notamment, contre la décision de la Commission de classification ayant pour objet l'estimation des terres, le nouvel état, les déboisements et reboisements, la Commission centrale des améliorations foncières du canton de Vaud a, dans sa décision du 6 février 1981, bien précisé que le nouvel état ne deviendrait définitif qu'après la délivrance par les autorités fédérales compétentes des autorisations de défrichement nécessaires. Il n'est guère contestable, ensuite, que la présence d'un ruisseau sinueux, aux rives boisées, et de haies vives ou de cordons boisés isolés ne simplifient pas l'exécution d'un remaniement parcellaire. Il ne s'ensuit cependant pas qu'un tel remaniement justifie systématiquement la suppression d'obstacles naturels que constituent des éléments significatifs d'un paysage et qui jouent eux-mêmes souvent un rôle protecteur pour l'agriculture. Leur suppression ou leur réduction ne devrait intervenir que lorsqu'elle est elle-même indispensable à la réalisation de la planification des terres agricoles. Le Syndicat a en partie tenu compte de cet impératif, en maintenant un certain nombre de cordons boisés sur le territoire des communes d'Essertes, de Servion et de Vuibroye. L'inspection des lieux a, en revanche, permis de constater les atteintes déjà portées à la structure du Parimbot et à son boisement riverain.
Le Syndicat, pas plus que les autorités administratives, n'ont démontré la nécessité absolue de corriger également ce cours d'eau dans sa partie inférieure, sur le territoire d'Auboranges. La possibilité d'une efficacité accrue pour l'assainissement des terres qu'entraînerait un canal à ciel ouvert par rapport à un drainage aboutissant au ruisseau dans son cours actuel n'a, en particulier, pas été établie avec clarté. Aucun élément, propre à emporter la conviction que le regroupement des parcelles serait compromis si le ruisseau était maintenu dans son état actuel, n'a davantage été avancé par les réalisateurs du projet. Quant à la consolidation des rives du ruisseau pour des motifs de sécurité, tant la Commission fédérale dans son préavis, que l'OFF dans sa décision, ont souligné que des enrochements ponctuels pourraient être aménagés afin de prévenir une érosion accrue aux coudes les plus prononcés. Certes, l'aménagement du canal projeté se ferait avec des matériaux naturels, et un revêtement d'arbres et d'arbustes en garnirait la rive aval.
Il est cependant évident qu'un tracé rectiligne supprimerait les zones à fort et à faible courant et modifierait, de manière irréversible, le régime du cours d'eau, ce qui provoquerait des atteintes irréparables à la faune qui s'y trouve. Ces raisons n'avaient pas été ignorées par les Services cantonaux compétents lorsque, à l'origine, ils s'étaient opposés à la correction du Parimbot dans le secteur d'Auboranges.
e) Compte tenu de l'ensemble des circonstances évoquées ci-dessus et en particulier du rôle éminent joué par la végétation bordant à cet endroit le cours d'eau à l'égard de la protection de la nature et du paysage, on doit admettre que l'intérêt au maintien de cette surface boisée l'emporte sur les intérêts économiques que le Syndicat fait valoir pour son défrichement. Le recours de droit administratif doit dès lors être admis sur ce point. | fr | Art. 26 al. 4 OFor. 1. Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral lorsque la décision attaquée émane d'une autorité fédérale (consid. 1a).
2. L'intérêt à la conservation de la forêt peut l'emporter sur les intérêts économiques liés à un remaniement parcellaire agricole. Tel est le cas, en particulier, lorsque, comme en l'espèce, il y a lieu d'éviter la suppression d'obstacles naturels que constituent les éléments significatifs d'un paysage tels qu'un cours d'eau et ses rives boisées. Une telle suppression ne serait admissible que si elle s'avérait indispensable à la réalisation de la planification des terres agricoles envisagée (consid. 5). | fr | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-178%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,807 | 108 Ib 178 | 108 Ib 178
Sachverhalt ab Seite 178
Le Syndicat d'améliorations foncières du Parimbot (ci-après: le Syndicat) a été constitué le 1er mai 1969, dans le but de procéder au remaniement parcellaire d'une partie du territoire des communes vaudoises de Servion, Essertes et Vuibroye. Cet ouvrage comportait la correction du Parimbot, ruisseau affluent de la Broye, sur une longueur de 500 m dans son cours supérieur en territoire vaudois. En décembre 1976, le périmètre du remaniement parcellaire a été étendu à une partie du territoire de la commune fribourgeoise d'Auboranges. L'avant-projet des travaux collectifs a dès lors englobé également la correction du Parimbot dans son cours inférieur, sur une longueur de 330 m, au lieu dit l'Essert Derrey à la limite des cantons de Vaud et de Fribourg. La réalisation du projet impliquait la suppression de plusieurs haies naturelles, en particulier le défrichement de rives boisées de cours d'eau.
Le 18 mai 1977, le Syndicat a présenté une demande d'autorisation de défrichement pour une surface de 10'057 m2 sur le territoire des communes d'Essertes, Servion et Vuibroye. Avant que l'Office fédéral des forêts (OFF) se soit prononcé sur cette demande, le Syndicat a encore présenté des requêtes de défrichement complémentaires pour une surface totale de 4214 m2. L'une d'entre elles porte sur 740 m2, soit la surface de l'espace boisé qui borde le Parimbot à l'endroit de sa correction projetée sur le territoire de la commune d'Auboranges.
Par décision du 30 décembre 1980, l'Office fédéral des forêts, après avoir pris en considération le préavis de la Commission fédérale pour la protection de la nature et du paysage, a rejeté la demande du Syndicat pour le défrichement de 740 m2 sur le territoire de la commune d'Auboranges, mais l'a admise pour le surplus.
Le Conseil d'Etat du canton de Vaud et le Syndicat ont tous deux formé un recours administratif contre la décision de l'Office fédéral des forêts du 30 décembre 1981. Le Syndicat, en particulier, s'en prenait au refus de l'OFF d'autoriser le défrichement de 740 m2 sur le territoire de la commune d'Auboranges.
Par décision du 11 septembre 1981, le Département fédéral de l'intérieur a admis, au sens des considérants, les recours du Conseil d'Etat du canton de Vaud et du Syndicat d'améliorations foncières du Parimbot. Il a accordé l'autorisation requise de défricher la totalité des surfaces proposées, notamment celle de 740 m2 sur la commune d'Auboranges.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, la Ligue suisse pour la protection de la nature demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Département fédéral de l'intérieur du 11 septembre 1981 en tant qu'elle autorise le défrichement d'une surface excédant 12'536 m2 environ. Elle soutient que la décision entreprise viole l'art. 26 OFor dans la mesure où elle autorise, notamment, le défrichement de 740 m2 sur le territoire de la commune d'Auboranges.
Aux termes de leurs observations, le Département fédéral de l'intérieur, le Conseil d'Etat du canton de Vaud et le Syndicat concluent au rejet du recours.
Une délégation du Tribunal fédéral a procédé à une inspection des lieux.
Erwägungen
Extrait des motifs:
1. a) Selon l'art. 31 al. 1 LFor, l'aire forestière de la Suisse ne doit pas être diminuée. Se fondant sur la délégation de compétence contenue à l'art. 50 al. 2 LFor, le Conseil fédéral a édicté les art. 24 ss OFor, qui déterminent la portée du principe de la conservation de l'aire forestière et précisent la façon de traiter les demandes de défrichement. Plus particulièrement l'art. 26 OFor, dont la légalité a déjà été constatée à plusieurs reprises par le Tribunal fédéral (ATF 106 Ib 43; ATF 103 Ib 58 /59), définit les conditions auxquelles doit satisfaire toute demande de défrichement. Aux termes de l'al. 1 de cette disposition, les défrichements ne peuvent être autorisés que si l'on peut prouver l'existence d'un besoin prépondérant, qui primerait l'intérêt à la conservation de la forêt. Cela implique, dans chaque cas, une pesée des divers intérêts en présence. Quant aux al. 2, 3 et 4, ils énumèrent les critères qui doivent être pris en considération lors de cette confrontation et qui, en l'absence d'éléments prépondérants fondés en particulier sur l'intérêt public en faveur du défrichement, sont déterminants (ATF 104 Ib 235; DUBS, Rechtsfragen der Waldrodung in der Praxis des Bundesgerichts, Schweiz. Zeitschrift für Forstwesen 1974, p. 285). C'est ainsi qu'il ne doit pas y avoir de raisons de police qui s'opposent au défrichement (al. 2). Il faut en outre que l'ouvrage pour lequel le défrichement est sollicité ne puisse être construit qu'à l'endroit prévu, étant précisé que des intérêts financiers ne sont pas considérés comme un besoin prépondérant au sens de l'al. 1 de cette disposition (al. 3). Enfin, l'autorité compétente devra tenir dûment compte de la protection de la nature et du paysage (al. 4).
Le Tribunal fédéral examine en principe librement si l'autorité inférieure a correctement comparé les intérêts en présence, car il s'agit là d'une question de droit (art. 104 lettre a OJ). Il fait preuve de retenue dans les cas où la solution recherchée dépend de circonstances locales que connaissent mieux les autorités précédentes (ATF 106 Ib 43, 138; ATF 104 Ib 225 consid. 5a; 98 Ib 216/217, 372, 435, 497). Lorsque cependant, comme en l'espèce, l'autorité intimée est une autorité fédérale, qu'elle n'a pas une connaissance plus étendue des conditions locales que celle du Tribunal fédéral, qu'elle a, au demeurant, restreint son propre pouvoir d'examen d'une manière discutable (cf. infra consid. 5b), et qu'en outre l'établissement des faits tel qu'il résulte de la décision attaquée n'a pas dispensé le Tribunal fédéral de procéder lui-même à une vision des lieux, il ne se justifie pas de s'écarter du principe de libre examen rappelé ci-dessus.
5. a) Le Parimbot, qui parcourt tout le périmètre du remaniement parcellaire en son milieu du sud au nord, forme dans la région d'Auboranges, en aval de la station d'épuration de Servion-Essertes, un arc de cercle sur une longueur d'environ 330 m. Le Syndicat envisage de supprimer cette courbe et de la remplacer par un tracé rectiligne. Le 7 décembre 1977, le Service des forêts et de la faune du canton de Vaud a, sur la suggestion de l'Inspection des forêts du canton de Fribourg, requis l'OFF de délivrer au Syndicat l'autorisation d'enlever les arbres qui bordent à cet endroit les deux rives du ruisseau. La surface à défricher s'élèverait à 740 m2.
Se fondant sur l'art. 8 de la loi fédérale du 1er juillet 1966 sur la protection de la nature et du paysage (LPN), l'autorité administrative a demandé un préavis à la Commission fédérale pour la protection de la nature et du paysage. Cette dernière est arrivée à la conclusion, confirmant en cela une expertise antérieure de l'Institut de botanique systématique et de géobotanique de l'Université de Lausanne, que le cours du Parimbot devait être maintenu et qu'il pouvait faire l'objet de corrections ponctuelles. En présence de cet avis d'expert, l'OFF a rejeté la demande relative à ce défrichement.
Sur recours du Syndicat, le Département fédéral de l'intérieur a, en revanche, délivré l'autorisation sollicitée. Procédant à la pesée des intérêts en présence, il a reconnu, à l'instar de la Commission fédérale, le caractère hautement digne de protection de cette partie du cours d'eau. Il a également admis que les avantages apportés à l'exploitation des terres agricoles par la correction de ce ruisseau n'étaient à première vue pas considérables. Néanmoins, il a estimé que l'avis favorable au projet exprimé par les gouvernements vaudois et fribourgeois, auxquels l'expertise de la Commission fédérale n'était pas inconnue, constituait un élément décisif et que lui-même devait observer une certaine retenue, comme le fait le Tribunal fédéral lorsqu'il revoit la pesée d'intérêts effectuée par une autorité de première instance. La recourante reproche essentiellement à l'autorité intimée de s'être rangée d'emblée à ce double avis cantonal, manquant ainsi à son obligation de procéder à une pesée sérieuse des intérêts opposés.
b) Comme on l'a déjà dit précédemment, l'autorité administrative invitée à se prononcer sur une demande de défrichement doit, conformément à l'art. 26 al. 4 OFor, tenir dûment compte de la protection de la nature et du paysage. Cette disposition découle de la règle définie aux art. 2 et 3 LPN, eux-mêmes expressément fondés sur l'art. 24sexies al. 2 Cst., aux termes de laquelle une autorité, lorsqu'elle accomplit une tâche de la Confédération, notamment lorsqu'elle octroie une autorisation de défricher, doit prendre soin, entre autres, de ménager l'aspect caractéristique du paysage et de le conserver intact là où il existe un intérêt général prépondérant. A cet égard, il est pour le moins contestable qu'une autorité administrative de recours limite son pouvoir d'examen - comme tel a été le cas dans la décision attaquée - lorsqu'elle revoit la pesée des intérêts à laquelle a procédé l'autorité administrative inférieure. La référence à la retenue qu'observe le Tribunal fédéral lorsqu'il examine cette question tombe à faux. En effet, comme on l'a vu ci-dessus, le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral en cette matière est en principe libre, une certaine marge d'appréciation étant toutefois laissée aux autorités inférieures lorsque la solution à apporter à la question litigieuse dépend de circonstances locales ou de données techniques mieux connues d'elles (cf. supra, consid. 1a et jurisprudence citée). Si une telle réserve se justifie - toutes conditions remplies - de la part de l'autorité de la juridiction administrative, on ne voit pas qu'il devrait en aller de même s'agissant du contrôle exercé par l'autorité de recours administrative statuant sur un recours hiérarchique, qui doit au contraire nécessairement disposer d'un pouvoir de libre examen en fait et en droit. Le point de vue de l'autorité intimée, si on le suivait, pourrait dans certains cas faire obstacle à la volonté exprimée par le constituant à l'art. 24sexies al. 2 Cst., et concrétisée par les art. 2 ss LPN. Cette seule motivation ne saurait donc justifier la conclusion qu'en tire l'autorité intimée sur ce point.
c) Tant le préavis de la Commission fédérale pour la protection de la nature et du paysage du 15 septembre 1980 que le rapport antérieur établi le 15 juillet 1977 par l'Institut de botanique systématique et de géobotanique de l'Université de Lausanne révèlent avec clarté la valeur du Parimbot dans son environnement. Il s'agit d'un ruisseau du Jorat qui, prenant sa source à l'ouest d'Essertes, s'écoule dans un thalweg en direction du nord/nord-est et rejoint la Broye à l'est du village fribourgeois d'Ecublens. Il s'intègre harmonieusement dans un paysage rural traditionnel aux lignes douces, compartimenté par des haies parallèles et perpendiculaires à l'axe du vallon. L'ensemble constitue une unité paysagère pouvant être qualifiée d'importance régionale. Les deux études citées, de même que la mise en regard des divers documents photographiques fournis par le Service topographique fédéral, démontrent que ce paysage a été fortement touché par l'abattage d'une partie du rideau d'arbres bordant chacune des rives du ruisseau, spécialement en amont de la station d'épuration d'Essertes. Le secteur litigieux, soit l'arc de cercle que forme le Parimbot sur le territoire de la commune d'Auboranges, présente en revanche aujourd'hui encore un intérêt qui était celui de l'ensemble du cours d'eau jusqu'à un passé récent. Hormis cette valeur globale du site, il est également établi que le ruisseau offre une valeur non négligeable au niveau de la flore et de la faune aquatique ou amphibie. L'inspection des lieux confirme ces avis d'experts.
L'autorité administrative de première instance a admis, sur cette base et au terme d'une vision locale, le caractère prépondérant de l'intérêt au maintien du cours d'eau et de ses rives boisées dans leur état actuel. Quant à l'autorité intimée, qui a annulé la première décision sur ce point et délivré l'autorisation requise, elle a elle-même insisté sur le mérite des aspects scientifiques relevés dans le rapport universitaire du 15 juillet 1977 et l'importance des raisons développées dans son préavis par la Commission fédérale.
d) Cette valeur indiscutable du site ne saurait certes suffire, à elle seule, à justifier le refus d'une autorisation de défricher. Il se pourrait en effet que des mesures autres que le maintien du ruisseau dans son état actuel soient elles-mêmes propres à sauvegarder l'intérêt à la protection de la nature, ou que d'autres intérêts publics importants viennent reléguer au second rang le rôle que joue la forêt tant sur le plan social que sur celui de la protection du paysage. Ainsi en irait-il dans le cas où la réalisation d'un remaniement parcellaire indispensable à une exploitation agricole rationnelle serait, par suite de l'autorisation de défricher, soit fortement compromise, soit rendue difficile à l'excès (cf. arrêt non publié Schweiz. Bund für Naturschutz du 22 août 1979, consid. 2).
En l'espèce, on peut toutefois s'abstenir, à cet égard, de considérations théoriques approfondies. En effet, le défrichement litigieux est nécessité par l'exécution de la correction du Parimbot sur le territoire de la commune d'Auboranges. Le Syndicat et les autorités cantonales envisagent cette correction, analogue à celle qu'ils ont entreprise antérieurement en amont sur le territoire des communes d'Essertes et de Servion, essentiellement pour lutter contre les inondations périodiques et restituer le Parimbot dans son thalweg. Ils veulent également parer aux dangers que représente le cours d'eau pour les propriétaires bordiers, en raison de l'érosion excessive de ses berges. La confection d'un canal à ciel ouvert devrait, selon le Syndicat, permettre d'assainir le secteur sans même recourir à des drainages, dont l'efficacité serait douteuse du fait de la structure topographique des terres. Le résultat escompté par les auteurs du projet réside dans un rendement supérieur des terrains agricoles, qui pourraient, de surcroît, être regroupés de manière plus rationnelle, conformément au nouvel état mis à l'enquête publique en décembre 1979.
C'est après avoir dûment évalué ces arguments que l'OFF a estimé que l'intérêt au maintien du cours d'eau dans son lit actuel l'emportait sur eux. Quant à l'autorité intimée, elle relève elle-même dans la décision attaquée que, dès le départ, le Syndicat avait le choix pour procéder au remaniement parcellaire, entre deux variantes avec ou sans la correction du cours du Parimbot. Elle souligne que les avantages procurés par la correction ne sont, à première vue, pas considérables. Elle se rallie néanmoins à cette solution pour le seul motif que les gouvernements cantonaux intéressés se sont prononcés de manière catégorique pour l'exécution du projet du Syndicat. Or, il ne ressort nullement des avis donnés par les cantons de Vaud et de Fribourg que la correction du Parimbot serait absolument nécessaire à la réalisation, dans de bonnes conditions, du remaniement parcellaire en cours. Leurs arguments se limitent, pour une part, à l'acceptation par les propriétaires du nouvel état confectionné en tenant compte de la correction du cours d'eau et, pour l'autre, à la possibilité d'une mise en culture rationnelle des fonds riverains.
Une telle argumentation n'est pas décisive. Il sied d'abord de relever que, statuant sur le recours formé antérieurement, par la recourante notamment, contre la décision de la Commission de classification ayant pour objet l'estimation des terres, le nouvel état, les déboisements et reboisements, la Commission centrale des améliorations foncières du canton de Vaud a, dans sa décision du 6 février 1981, bien précisé que le nouvel état ne deviendrait définitif qu'après la délivrance par les autorités fédérales compétentes des autorisations de défrichement nécessaires. Il n'est guère contestable, ensuite, que la présence d'un ruisseau sinueux, aux rives boisées, et de haies vives ou de cordons boisés isolés ne simplifient pas l'exécution d'un remaniement parcellaire. Il ne s'ensuit cependant pas qu'un tel remaniement justifie systématiquement la suppression d'obstacles naturels que constituent des éléments significatifs d'un paysage et qui jouent eux-mêmes souvent un rôle protecteur pour l'agriculture. Leur suppression ou leur réduction ne devrait intervenir que lorsqu'elle est elle-même indispensable à la réalisation de la planification des terres agricoles. Le Syndicat a en partie tenu compte de cet impératif, en maintenant un certain nombre de cordons boisés sur le territoire des communes d'Essertes, de Servion et de Vuibroye. L'inspection des lieux a, en revanche, permis de constater les atteintes déjà portées à la structure du Parimbot et à son boisement riverain.
Le Syndicat, pas plus que les autorités administratives, n'ont démontré la nécessité absolue de corriger également ce cours d'eau dans sa partie inférieure, sur le territoire d'Auboranges. La possibilité d'une efficacité accrue pour l'assainissement des terres qu'entraînerait un canal à ciel ouvert par rapport à un drainage aboutissant au ruisseau dans son cours actuel n'a, en particulier, pas été établie avec clarté. Aucun élément, propre à emporter la conviction que le regroupement des parcelles serait compromis si le ruisseau était maintenu dans son état actuel, n'a davantage été avancé par les réalisateurs du projet. Quant à la consolidation des rives du ruisseau pour des motifs de sécurité, tant la Commission fédérale dans son préavis, que l'OFF dans sa décision, ont souligné que des enrochements ponctuels pourraient être aménagés afin de prévenir une érosion accrue aux coudes les plus prononcés. Certes, l'aménagement du canal projeté se ferait avec des matériaux naturels, et un revêtement d'arbres et d'arbustes en garnirait la rive aval.
Il est cependant évident qu'un tracé rectiligne supprimerait les zones à fort et à faible courant et modifierait, de manière irréversible, le régime du cours d'eau, ce qui provoquerait des atteintes irréparables à la faune qui s'y trouve. Ces raisons n'avaient pas été ignorées par les Services cantonaux compétents lorsque, à l'origine, ils s'étaient opposés à la correction du Parimbot dans le secteur d'Auboranges.
e) Compte tenu de l'ensemble des circonstances évoquées ci-dessus et en particulier du rôle éminent joué par la végétation bordant à cet endroit le cours d'eau à l'égard de la protection de la nature et du paysage, on doit admettre que l'intérêt au maintien de cette surface boisée l'emporte sur les intérêts économiques que le Syndicat fait valoir pour son défrichement. Le recours de droit administratif doit dès lors être admis sur ce point. | fr | Art. 26 cpv. 4 OVPF. 1. Cognizione del Tribunale federale quando la decisione impugnata emana da un'autorità federale (consid. 1a).
2. L'interesse alla conservazione del bosco può prevalere sugli interessi economici relativi a un raggruppamento di terreni agricoli. Ciò è il caso, in particolare, laddove, come nella fattispecie, occorra evitare la soppressione di ostacoli naturali che costituiscono elementi caratteristici di un paesaggio, quali un corso d'acqua e le sue rive boscate. Tale soppressione sarebbe consentita soltanto se essa risultasse indispensabile per l'attuazione del progettato raggruppamento di terreni agricoli (consid. 5). | it | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-178%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,808 | 108 Ib 186 | 108 Ib 186
Sachverhalt ab Seite 187
Die X-Bank, eine international tätige Handelsbank, erstattete der Eidgenössischen Bankenkommission mit Schreiben vom 8. Dezember 1980 gemäss Art. 21 Abs. 1 BankV (SR 952.02) die Risikoverteilungsmeldung Nr. 1284, die unter anderem die Grossposition A. AG zum Gegenstand hatte. Die A. AG besitzt eine Mehrheitsbeteiligung an der B. AG, die ihrerseits Alleinaktionärin der X-Bank ist.
Das dem vorliegenden Verfahren zugrunde liegende Engagement A. AG umschreibt die Eidgenössische Bankenkommission in ihrer unbestritten gebliebenen Sachverhaltsdarstellung wie folgt:
Die Y-Bank in Wien gewährte der C. Drogerie-Betriebsgesellschaft mbH in Vösendorf, Österreich, einen Kontokorrent- und Betriebskredit. Zu dessen Absicherung leistete die X-Bank im Auftrag der C. der Y-Bank eine bis Ende September 1981 befristete Bankgarantie in der Höhe von 150 Mio. öS. Da die C. der X-Bank nicht blankokreditwürdig erschien, verpfändete die A. AG der X-Bank ein bei dieser Bank liegendes Sperrguthaben von 7 Mio. DM. Für die restlichen 100 Mio. öS übernahm die A. AG eine Rückgarantie.
Im vorliegenden Verfahren ist nicht mehr strittig, dass es sich beim Engagement A. AG um ein Organgeschäft im Sinne von Art. 4ter Abs. 1 BankG (SR 952.0) handelt.
Am 31. Dezember 1980 beliefen sich die in den Büchern der X-Bank figurierenden Treuhandkredite auf rund 105 Mio. Franken; als Treugeber traten dabei für einen Betrag von ca. 86 Mio. Franken Firmen der D-Gruppe auf, zu der auch die X-Bank selbst zu rechnen ist. Auch auf der Seite der Kreditnehmer bestanden zwei Grosskunden.
Nachdem die X-Bank die Empfehlung des Sekretariates der Eidgenössischen Bankenkommission, wonach sie insbesondere eine Dokumentation über "die wirtschaftlichen Hintergründe" der dargestellten Geschäfte bereitstellen sollte, um diese alsdann der bankengesetzlichen Revisionsstelle zur Ausarbeitung eines Berichtes zu übergeben, abgelehnt hatte, erliess die Eidgenössische Bankenkommision folgende Verfügung:
1. Die X-Bank hat die wirtschaftlichen Hintergründe des Geschäftes A. AG/C (insbesondere die Gründe für die Abwicklung der Kreditgarantie über die Schweiz im allgemeinen und über die X-Bank bzw. die A. AG im besonderen sowie die wirtschaftlichen und rechtlichen Verhältnisse zwischen der A. AG und der C. Drogerie-Betriebsgesellschaft, Vösendorf, Österreich) durch Einholen schriftlicher Erklärungen, aus denen Absicht und Begründung des gewählten Vorgehens klar ersichtlich werden, abzuklären.
2. Die X-Bank hat die wirtschaftlichen Hintergründe der ausstehenden Treuhandkredite (insbesondere Bonität der Kreditnehmer, Verhältnis Kreditnehmer - Treugeber und die Abwicklung über die nahestehende Bank) durch Einholen schriftlicher Erklärungen, aus denen Absicht und Begründung des gewählten Vorgehens klar ersichtlich werden, abzuklären.
3. Die X-Bank hat bis (zum) 31. August 1981 die Abklärungen gemäss Ziffern 1 und 2 vorzunehmen und die Unterlagen der bankengesetzlichen Revisionsstelle, Zürich, zur Verfügung zu stellen.
4. Die bankengesetzliche Revisionsstelle hat die von der X-Bank gemäss den Ziffern 1-3 einzureichenden Unterlagen zu prüfen und dem Sekretariat der Eidg. Bankenkommission bis (zum) 30. September 1981 einen diesbezüglichen Bericht zu erstatten.
5. Die Bank hat die wirtschaftlichen Hintergründe im Sinne der Erwägungen in Zukunft vor Abschluss entsprechender Geschäfte abzuklären.
6. (Die Verfahrenskosten werden der X-Bank auferlegt.)
Mit fristgerechter Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die X-Bank dem Bundesgericht:
Es sei die angefochtene Verfügung vollumfänglich aufzuheben, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.
Dem gleichzeitig gestellten Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung wurde mit Verfügung vom 10. September 1981 entsprochen. Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung von Bundesrecht. Auf ihre einzelnen Vorbringen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Die Eidgenössische Bankenkommission beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus folgenden Erwägungen:
2. a) Nach Art. 23bis Abs. 1 BankG trifft die Bankenkommission die zum Vollzug des Gesetzes notwendigen Verfügungen; überdies kann die Kommission gemäss Art. 23bis Abs. 2 BankG von den Revisionsstellen und von den Banken alle Auskünfte und Unterlagen verlangen, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgabe benötigt. Die Frage, welche Auskünfte und Unterlagen "zur Erfüllung der Aufgaben der Bankenkommission" erforderlich sind, muss durch Auslegung des Gesetzes ermittelt werden. Welche Auskünfte und Unterlagen dies im einzelnen sind, ist jedoch weitgehend dem technischen Ermessen der Bankenkommission anheimgestellt, weshalb das Bundesgericht nur bei eigentlichen Ermessensfehlern in ihren Entscheid eingreift.
b) Die Bankenkommission ist bei der Ausübung ihrer Aufsichtstätigkeit in erster Linie auf die von der bankengesetzlichen Revisionsstelle vorgelegten Berichte angewiesen. Der Gesetzgeber hat denn auch dafür gesorgt, dass den Revisionsstellen alle erforderlichen Unterlagen und sonstigen Informationen zur Verfügung stehen, um ihnen zu erlauben, möglichst aussagekräftige Revisionsberichte anzufertigen.
Nach Art. 19 Abs. 2 BankG hat die Bank der Revisionsstelle jederzeit Einsicht in die Bücher und Belege zu gewähren, die für die Feststellung und Bewertung der Aktiven und Passiven im schweizerischen Bankgeschäft üblichen Unterlagen bereitzuhalten sowie alle Aufschlüsse zu erteilen, die zur Erfüllung der Prüfungspflicht erforderlich sind. Sodann hat die Geschäftsführung der Bank bei allen mit Risiko verbundenen Geschäften die für die Beschlussfassung und die Überwachung erforderlichen Unterlagen zusammenzustellen. Diese müssen auch der Revisionsstelle erlauben, sich ein zuverlässiges Urteil über das Geschäft zu bilden (Art. 9 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 9 Abs. 3 BankV). Nach der Praxis der Bankenkommission hat die Bank in Erfüllung der Dokumentationspflichten gemäss Art. 19 Abs. 2 BankG und Art. 9 Abs. 3 BankV die "wirtschaftlichen Hintergründe" des in Aussicht genommenen Geschäftes abzuklären, wenn im Einzelfall Anzeichen darauf hindeuten, dass die Transaktion Teil eines unsittlichen oder rechtswidrigen Sachverhaltes bilden könnte oder wenn es sich um ein kompliziertes, ungewöhnliches oder bedeutsames Geschäft handelt (EBK-Bulletin Nr. 7, S. 37 ff. und S. 39 ff.).
3. a) Es fragt sich, ob Art. 19 Abs. 2 BankG und Art. 9 Abs. 3 BankV, auf welchen die Auskunftspflicht der Bank gegenüber der Revisionsstelle beruht, die Auferlegung der Pflicht zur Abklärung des "wirtschaftlichen Hintergrundes" von Bankgeschäften - Risikogeschäften einerseits (E. 3 und 4), Treuhandgeschäfte anderseits (E. 5) - erlauben.
Bei Risikogeschäften hat die Bank die Unterlagen bereitzustellen, die es einem fachkundigen Dritten, also z.B. der bankengesetzlichen Revisionsstelle, erlauben, "sich ein zuverlässiges Urteil über das Geschäft zu bilden" (vgl. Art. 9 Abs. 3 BankV). Solchermassen ausgestaltete Unterlagen müssen einem aussenstehenden Fachmann die Beantwortung der Frage erlauben, ob durch das Geschäft irgendwelche Regeln der Bankengesetzgebung verletzt werden.
Als Bestandteil des öffentlichen Rechtes sind die Normen der Bankengesetzgebung grundsätzlich zwingender Natur, weshalb die zu beurteilenden Bankgeschäfte nicht nur mit einem Teil sondern mit allen zwingenden Normen des Bankenrechtes in Übereinstimmung sein müssen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin genügt dazu die Abklärung der Bonität (Zahlungsfähigkeit) der gegenüber der Bank Verpflichteten demnach noch nicht. Die von den Banken anzufertigenden Unterlagen müssen auch Schlüsse darauf zulassen, ob das konkrete Geschäft nicht Bestandteil eines rechts- oder sittenwidrigen Sachverhaltes ist. Wäre dies nämlich der Fall, so wäre die durch Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG verlangte Seriosität der Geschäftsführung, welche als Voraussetzung für die Ausübung der Bankentätigkeit dauernd zu gewährleisten ist, offensichtlich in Frage gestellt.
Es ist nicht zu bestreiten, dass die genaue Kenntnis des Rechtsgrundes einer Finanztransaktion oder, wie es die Bankenkommission noch allgemeiner sagt, des wirtschaftlichen Hintergrundes des Geschäftes, es erlaubt, zu beurteilen, ob das Geschäft allenfalls gegen die Regeln der Bankengesetzgebung verstösst. Dabei kommt der Kenntnis des Rechtsgrundes eines Geschäftes nicht nur im Hinblick auf die Beurteilung seiner Seriosität Bedeutung zu; es lassen sich daraus überdies auch direkte Rückschlüsse auf das Risiko der Transaktion ableiten, kann doch die zivilrechtliche Nichtigkeit des Grundgeschäftes die Schadenersatzpflicht der Bank nach sich ziehen (unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichtes vom 14. November 1979 i.S. Bank Cantrade AG). Die Rüge der Beschwerdeführerin, es sei "unerfindlich", was die Bankenkommission mit den Angaben über den wirtschaftlichen Hintergrund der Geschäfte "anfangen" soll, ist daher ohne weiteres zurückzuweisen. Als Fazit ist festzuhalten, dass die Abklärung des wirtschaftlichen Hintergrundes eines Bankgeschäftes geeignet ist, die konkrete Risikolage sowie allgemein die Konformität des Geschäftes mit dem Bankenrecht zu beurteilen, weshalb eine solchermassen ausgestaltete Dokumentation aller Bankgeschäfte an sich geboten wäre.
b) Die Beschwerdeführerin wendet gegen die Pflicht zur Abklärung des wirtschaftlichen Hintergrundes der strittigen Geschäfte ein, ein solches Vorgehen müsse von den Bankkunden als Misstrauensvotum angesehen werden, wodurch die Wettbewerbsfähigkeit der betroffenen Banken unzumutbar beeinträchtigt würde.
Es ist zuzugeben, dass die Abklärung des wirtschaftlichen Hintergrundes jedes kleinen, alltäglichen oder unbedeutenden Bankgeschäftes nicht nur einen grossen administrativen Aufwand der Banken bedeuten würde, sondern wohl auch von den betroffenen Bankkunden nicht verstanden würde. In Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzipes geht die Praxis der Bankenkommission jedoch davon aus, dass nur bei denjenigen Geschäften eine Abklärung des wirtschaftlichen Hintergrundes vorzunehmen ist, bei welchen Anzeichen darauf hindeuten, dass die Transaktion Teil eines unsittlichen oder rechtswidrigen Sachverhaltes bilden könnte oder wenn es sich um ein kompliziertes, ungewöhnliches oder bedeutsames Geschäft handelt. Es entspricht einer durchaus üblichen und alltäglichen Reaktion jedes sorgfältigen Kaufmannes im allgemeinen und jedes sorgfältigen Banquiers im besonderen, sich für den Abschluss qualifizierter Geschäfte im oben umschriebenen Sinne besonders aussagekräftige und detaillierte Entscheidungsgrundlagen bereitzustellen; die Aufsichtsbehörde ist darauf angewiesen, bei Geschäften, die sie sich begründetermassen besonders genau ansehen will, über eine solche Dokumentation zu verfügen. Die Beschwerdeführerin macht denn auch im Grunde die Gesetzwidrigkeit dieser Praxis der Bankenkommission nicht geltend; sie behauptet bloss, die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit dieser Praxis auf die strittigen Geschäfte seien nicht erfüllt. Wie es sich damit verhält, wird noch zu prüfen sein. Jedenfalls kann hier festgehalten werden, dass die Abklärung des wirtschaftlichen Hintergrundes von qualifizierten Geschäften im Sinne der Praxis der Bankenkommission (E. 2 am Ende) nicht nur von der Sache her geboten, sondern auch verhältnismässig ist.
5. Es fragt sich, ob die Beschwerdeführerin verpflichtet ist, auch den wirtschaftlichen Hintergrund der in Frage stehenden Treuhandgeschäfte abzuklären.
a) Unter Treuhandgeschäften sind nach Anhang II lit. c Abs. 5 BankV zu verstehen: Anlagen und Kredite, welche die Bank im eigenen Namen, jedoch aufgrund eines schriftlichen Auftrags ausschliesslich für Rechnung und Gefahr des Kunden tätigt oder gewährt. Der Auftraggeber trägt das Währungs-, Transfer- und Delkredererisiko, ihm kommt der volle Ertrag des Geschäftes zu; die Bank bezieht nur eine Kommission.
Diese Legaldefinition lässt unerwähnt, dass zwischen dem Kunden (Treugeber oder Fiduziant) und der Bank (Fiduziar) ein Auftragsverhältnis besteht, aus welchem die Bank gegenüber ihrem Kunden haftpflichtig werden kann. Das Auftragsrecht auferlegt dem Fiduziar Sorgfaltspflichten (Art. 398 OR), deren Nichtbeachtung eine haftungsbegründende Vertragsverletzung darstellt.
Trotz dieser (selbstverständlichen) Haftungsmöglichkeit des Fiduziars aus dem Grundgeschäft braucht im vorliegenden Falle die Frage, ob das Treuhandgeschäft ganz oder teilweise den eigentlichen bankenrechtlichen Risikogeschäften gleichgesetzt werden müsse, nicht beantwortet zu werden. Obwohl nämlich bei Treuhandgeschäften bloss eine auftragsrechtliche Haftung der Bank besteht und daher der Schutz der Interessen der Bankengläubiger weniger stark im Vordergrund steht wie dies bei den eigentlichen Risikogeschäften der Fall ist, hat die Bank auch bei Treuhandgeschäften dafür zu sorgen, dass durch sie keine zwingenden Normen der Bankengesetzgebung verletzt werden; dies ist namentlich mit Bezug auf die Frage von Bedeutung, ob das Geschäft nicht rechts- oder sittenwidrig ist (Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG). Überdies ist festzuhalten, dass das Volumen der Treuhandgeschäfte bei zahlreichen Instituten ein Mass erreicht hat, das die "bloss" auftragsrechtliche Haftungsmöglichkeit doch zu einem nicht zu vernachlässigenden Risikofaktor werden liess; diese Haftungsmöglichkeit kann sich ausserdem in jenen Fällen, in welchen die Bank für den Fiduzianten die Auswahl des Dritten zu besorgen hat, erheblich erhöhen, hat doch der Fiduziar diesfalls auch für eine gute Risikoverteilung für ihren Kunden zu sorgen. Es ist daher festzuhalten, dass die Abklärung der wirtschaftlichen Hintergründe auch bei Treuhandgeschäften trotz des beschränkten Risikos für die Bankengläubiger geboten ist, jedenfalls dann, wenn das Geschäft "besondere Umstände" im Sinne der dargestellten bundesrechtskonformen Praxis der Bankenkommission (E. 2b) aufweist. Ohne eine solche Abklärung wäre es weder der bankengesetzlichen Revisionsstelle noch der Bankenkommission selbst möglich, ihre Aufgabe zu erfüllen, nämlich zu prüfen, ob alle beaufsichtigten Bankinstitute die zwingenden Bestimmungen der Bankengesetzgebung inklusive die Vorschriften über die Seriosität der Geschäftsführung einhalten (Art. 19 Abs. 1 BankG bzw. Art. 43-45 BankV und Art. 23 Abs. 1 BankG). Zur Erfüllung dieser Aufgabe müssen diese beiden Stellen bei den "besonderen" Geschäften im Sinne der Praxis der Eidgenössischen Bankenkommission über eine ausreichende Dokumentation verfügen. Das Bundesgericht hat dementsprechend schon in BGE 106 Ib 145 ff. entschieden, dass auch bei ungewöhnlichen Treuhandgeschäften eine solche Dokumentationspflicht besteht.
b) Die Eidgenössische Bankenkommission verlangt von der Beschwerdeführerin die Abklärung der wirtschaftlichen Hintergründe "der ausstehenden Treuhandgeschäfte"; die Vorinstanz ist der Ansicht, die anvisierten Geschäfte der Beschwerdeführerin seien ungewöhnlich und bedeutend, was nach ihrer Praxis die entsprechende Dokumentationspflicht der Bank nach sich ziehe.
Aus den Ausführungen der Eidgenössischen Bankenkommission ergibt sich, dass sie die Beschwerdeführerin nur zur Abklärung der wirtschaftlichen Hintergründe der Grosstreuhandgeschäfte verhalten will, wenn auch die hiefür massgebliche Dispositiv-Ziffer 2 die gewünschte Klarheit vermissen lässt; dabei ist mit der Eidgenössischen Bankenkommission davon auszugehen, dass diejenigen Treuhandgeschäfte, die zwischen den gleichen Parteien abgeschlossen werden und deren Verfalldatum nur unwesentlich voneinander abweichen, wirtschaftlich als Einheit anzusehen sind. Bei den am 31. Dezember 1980 ausstehenden Treuhandgeschäften der Beschwerdeführerin fallen sowohl auf der Seite der Kreditnehmer als auch auf derjenigen der Treugeber je zwei Partner auf, deren Geschäftsvolumen im Verhältnis zu den gesamten ausstehenden Geschäften einen bedeutenden Anteil erreicht. Auf der Seite der Kreditnehmer ist dies die Anlagen Leasing GmbH & Co. AG und die Drogerie Discount GmbH & Co. KG, die (zu dem von der bankengesetzlichen Revisionsstelle angegebenen Wechselkurs von Fr. 89.75 pro 100 deutsche Mark) zusammen ungefähr 72 Mio. Franken der insgesamt ausstehenden 105 Mio. Franken bezogen haben; diese Mittel stammen ausschliesslich von zwei zum Aktionärskreis der Bank gehörenden Treugebern. Die übrigen ausstehenden Treuhandgeschäfte zerfallen in zahlreiche kleinere Positionen, von welchen auch die Eidgenössische Bankenkommission nicht geltend macht, dass eines oder mehrere dieser Geschäfte Merkmale aufweisen würde, die gemäss ihrer Praxis die Abklärung der wirtschaftlichen Hintergründe erforderlich machen würde. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Beschwerdeführerin bei gegebenen Voraussetzungen von den am 31. Dezember 1980 ausstehenden Treuhandgeschäften lediglich die beiden genannten Hauptpositionen (W. und V. samt dem Verhältnis zu ihren Treugebern) zu dokumentieren haben wird.
c) Es ist zu prüfen, ob die in diesem Zusammenhang massgeblichen Geschäfte überhaupt eine der besonderen Eigenschaften - kompliziert, ungewöhnlich, bedeutsam - aufweisen, die nach der dargestellten Praxis der Eidgenössischen Bankenkommission die Pflicht zur Abklärung des wirtschaftlichen Hintergrundes nach sich ziehen. Dies ist zu bejahen.
Die beiden in E. 5b genannten Grossgeschäfte bilden einen massgeblichen Teil des gesamten Volumens der Treuhandgeschäfte der Beschwerdeführerin, weshalb sie für den Betrieb der Bankinvest AG als bedeutend anzusehen sind. Die bei den beiden Grossgeschäften involvierten Geldsummem (72 Mio. Franken) erreichen nach Ansicht der Eidgenössischen Bankenkommission sodann auch objektiv, also ohne Rücksicht auf das gesamte Volumen der Treuhandgeschäfte der Beschwerdeführerin einen Umfang, der eine sorgfältige Abklärung und Dokumentation dieser Transaktionen erforderlich macht. Der Umfang der Abklärungspflichten bzw. das Mass der aufzuwendenden Sorgfalt ist im übrigen bei Organgeschäften das gleiche wie bei Bankgeschäften mit aussenstehenden Dritten.
Von welchem Umfange an ein konkretes Geschäft als bedeutend anzusehen ist, ist eine (technische) Ermessensfrage, bei deren Überprüfung sich das Bundesgericht Zurückhaltung auferlegt. Die Beschwerdeführerin hat nicht geltend gemacht, die Eidgenössische Bankenkommission habe bei der Beantwortung der Frage, ob es sich bei den anvisierten Treuhandgeschäften um bedeutende Geschäfte handle, den ihr zustehenden Ermessensspielraum überschritten; sie hat bloss erklärt, auf den "betragsmässigen Umfang" der ausstehenden Treuhandgeschäfte komme es gar nicht an - eine Ansicht, die nach dem Gesagten offensichtlich unrichtig ist. Im übrigen ergeben sich auch aus den Akten keinerlei Anhaltspunkte, die den Schluss darauf zuliessen, dass die Treuhandgeschäfte entgegen der Ansicht der Eidgenössischen Bankenkommission als unbedeutend angesehen werden müssten. Das Bundesgericht hat deshalb keinen Grund, von der Beurteilung des Geschäftes durch die Eidgenössische Bankenkommission abzuweichen, ist doch ein diesbezüglicher Ermessensfehler der Vorinstanz weder ersichtlich noch auch nur behauptet.
Unter diesen Umständen braucht nicht mehr abgeklärt zu werden, ob die beiden Geschäfte auch noch als ungewöhnlich zu qualifizieren sind, wie dies die Eidgenössische Bankenkommission annimmt. Es genügt die Feststellung, dass es sich bei den in Frage stehenden Treuhandgeschäften um bedeutende Geschäfte handelt; dies allein vermag schon die Pflicht der Bank zur Abklärung und Dokumentierung der betroffenen Geschäfte auszulösen.
d) Es ist indessen zuzugeben, dass die von der Eidgenössischen Bankenkommission vorgebrachte Begründung, weshalb es sich bei den beiden zu dokumentierenden Treuhandgeschäften um "bedeutende Geschäfte" handeln soll, den rechtsstaatlichen Anforderungen an eine hinreichende Begründung nur knapp zu genügen vermag. Wenn auch die Eidgenössische Bankenkommission sich im vorliegenden Fall noch im Rahmen des ihr zustehenden Ermessensspielraumes gehalten hat und das Bundesgericht deshalb keinen Grund hat, die angefochtene Verfügung aufzuheben, wäre es doch gerade im Interesse der Rechtssicherheit geboten, wenn die Vorinstanz ihre Praxis mit Bezug auf die einzelnen Kriterien, die die Abklärung des wirtschaftlichen Hintergrundes von Bankgeschäften erforderlich machen, präzisieren würde. So wäre bei der Beantwortung der Frage, ob ein bestimmtes Geschäft als bedeutend anzusehen ist, nicht nur ein Vergleich dieses Geschäftes mit dem gesamten Volumen dieser Geschäftssparte der betreffenden Bank vorzunehmen, sondern es wären die gesamten Umstände des Falles heranzuziehen, wobei das durch das Geschäft entstandene Risiko für die Bankengläubiger entsprechend in Rechnung zu stellen wäre. Bei Treuhandgeschäften, wo durch die bloss mandatsrechtliche Haftungsmöglichkeit eine relativ überblickbare Risikolage besteht, müssten dabei die involvierten Summen umso höher sein, um als bedeutend angesehen werden zu können. Das konkrete Geschäft wäre insbesondere auch zur gesamten Bedeutung des betreffenden Bankinstitutes in Relation zu setzen: Das gleiche Geschäft könnte danach für eine kleine Bank bedeutend sein, während es das für ein grosses Institut noch nicht wäre. | de | Pflicht der Banken zur Auskunftserteilung über die wirtschaftlichen Hintergründe von in Aussicht genommenen Geschäften. Art. 19 Abs. 2, 23bis (BankG; Art. 9 Abs. 3, Anhang II lit. C Abs. 5 (BankV). 1. Die Eidgenössische Bankenkommission kann die ihrer Aufsicht unterstellten Banken ohne Verletzung von Bundesrecht verpflichten, sowohl bei bankenmässigen Risikogeschäften (E. 3) als auch bei Treuhandgeschäften (E. 5a) die wirtschaftlichen Hintergründe der in Aussicht genommenen Geschäfte abzuklären, wenn im Einzelfall Anzeichen darauf hindeuten, dass die Transaktion Teil eines unsittlichen oder rechtswidrigen Sachverhaltes bilden könnte oder wenn es sich um ein kompliziertes, ungewöhnliches oder bedeutsames Geschäft handelt.
2. Wann ein konkretes Bankgeschäft als "bedeutend" anzusehen ist, bleibt dem technischen Ermessen der Bankenkommission anheimgestellt (E. 5c); das Bundesgericht schreitet diesbezüglich nur ein, wenn ein Ermessensfehler (Art. 104 lit. a OG) vorliegt. Anforderungen an die Begründungspflicht der Bankenkommission (E. 5d). | de | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-186%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,809 | 108 Ib 186 | 108 Ib 186
Sachverhalt ab Seite 187
Die X-Bank, eine international tätige Handelsbank, erstattete der Eidgenössischen Bankenkommission mit Schreiben vom 8. Dezember 1980 gemäss Art. 21 Abs. 1 BankV (SR 952.02) die Risikoverteilungsmeldung Nr. 1284, die unter anderem die Grossposition A. AG zum Gegenstand hatte. Die A. AG besitzt eine Mehrheitsbeteiligung an der B. AG, die ihrerseits Alleinaktionärin der X-Bank ist.
Das dem vorliegenden Verfahren zugrunde liegende Engagement A. AG umschreibt die Eidgenössische Bankenkommission in ihrer unbestritten gebliebenen Sachverhaltsdarstellung wie folgt:
Die Y-Bank in Wien gewährte der C. Drogerie-Betriebsgesellschaft mbH in Vösendorf, Österreich, einen Kontokorrent- und Betriebskredit. Zu dessen Absicherung leistete die X-Bank im Auftrag der C. der Y-Bank eine bis Ende September 1981 befristete Bankgarantie in der Höhe von 150 Mio. öS. Da die C. der X-Bank nicht blankokreditwürdig erschien, verpfändete die A. AG der X-Bank ein bei dieser Bank liegendes Sperrguthaben von 7 Mio. DM. Für die restlichen 100 Mio. öS übernahm die A. AG eine Rückgarantie.
Im vorliegenden Verfahren ist nicht mehr strittig, dass es sich beim Engagement A. AG um ein Organgeschäft im Sinne von Art. 4ter Abs. 1 BankG (SR 952.0) handelt.
Am 31. Dezember 1980 beliefen sich die in den Büchern der X-Bank figurierenden Treuhandkredite auf rund 105 Mio. Franken; als Treugeber traten dabei für einen Betrag von ca. 86 Mio. Franken Firmen der D-Gruppe auf, zu der auch die X-Bank selbst zu rechnen ist. Auch auf der Seite der Kreditnehmer bestanden zwei Grosskunden.
Nachdem die X-Bank die Empfehlung des Sekretariates der Eidgenössischen Bankenkommission, wonach sie insbesondere eine Dokumentation über "die wirtschaftlichen Hintergründe" der dargestellten Geschäfte bereitstellen sollte, um diese alsdann der bankengesetzlichen Revisionsstelle zur Ausarbeitung eines Berichtes zu übergeben, abgelehnt hatte, erliess die Eidgenössische Bankenkommision folgende Verfügung:
1. Die X-Bank hat die wirtschaftlichen Hintergründe des Geschäftes A. AG/C (insbesondere die Gründe für die Abwicklung der Kreditgarantie über die Schweiz im allgemeinen und über die X-Bank bzw. die A. AG im besonderen sowie die wirtschaftlichen und rechtlichen Verhältnisse zwischen der A. AG und der C. Drogerie-Betriebsgesellschaft, Vösendorf, Österreich) durch Einholen schriftlicher Erklärungen, aus denen Absicht und Begründung des gewählten Vorgehens klar ersichtlich werden, abzuklären.
2. Die X-Bank hat die wirtschaftlichen Hintergründe der ausstehenden Treuhandkredite (insbesondere Bonität der Kreditnehmer, Verhältnis Kreditnehmer - Treugeber und die Abwicklung über die nahestehende Bank) durch Einholen schriftlicher Erklärungen, aus denen Absicht und Begründung des gewählten Vorgehens klar ersichtlich werden, abzuklären.
3. Die X-Bank hat bis (zum) 31. August 1981 die Abklärungen gemäss Ziffern 1 und 2 vorzunehmen und die Unterlagen der bankengesetzlichen Revisionsstelle, Zürich, zur Verfügung zu stellen.
4. Die bankengesetzliche Revisionsstelle hat die von der X-Bank gemäss den Ziffern 1-3 einzureichenden Unterlagen zu prüfen und dem Sekretariat der Eidg. Bankenkommission bis (zum) 30. September 1981 einen diesbezüglichen Bericht zu erstatten.
5. Die Bank hat die wirtschaftlichen Hintergründe im Sinne der Erwägungen in Zukunft vor Abschluss entsprechender Geschäfte abzuklären.
6. (Die Verfahrenskosten werden der X-Bank auferlegt.)
Mit fristgerechter Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die X-Bank dem Bundesgericht:
Es sei die angefochtene Verfügung vollumfänglich aufzuheben, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.
Dem gleichzeitig gestellten Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung wurde mit Verfügung vom 10. September 1981 entsprochen. Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung von Bundesrecht. Auf ihre einzelnen Vorbringen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Die Eidgenössische Bankenkommission beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus folgenden Erwägungen:
2. a) Nach Art. 23bis Abs. 1 BankG trifft die Bankenkommission die zum Vollzug des Gesetzes notwendigen Verfügungen; überdies kann die Kommission gemäss Art. 23bis Abs. 2 BankG von den Revisionsstellen und von den Banken alle Auskünfte und Unterlagen verlangen, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgabe benötigt. Die Frage, welche Auskünfte und Unterlagen "zur Erfüllung der Aufgaben der Bankenkommission" erforderlich sind, muss durch Auslegung des Gesetzes ermittelt werden. Welche Auskünfte und Unterlagen dies im einzelnen sind, ist jedoch weitgehend dem technischen Ermessen der Bankenkommission anheimgestellt, weshalb das Bundesgericht nur bei eigentlichen Ermessensfehlern in ihren Entscheid eingreift.
b) Die Bankenkommission ist bei der Ausübung ihrer Aufsichtstätigkeit in erster Linie auf die von der bankengesetzlichen Revisionsstelle vorgelegten Berichte angewiesen. Der Gesetzgeber hat denn auch dafür gesorgt, dass den Revisionsstellen alle erforderlichen Unterlagen und sonstigen Informationen zur Verfügung stehen, um ihnen zu erlauben, möglichst aussagekräftige Revisionsberichte anzufertigen.
Nach Art. 19 Abs. 2 BankG hat die Bank der Revisionsstelle jederzeit Einsicht in die Bücher und Belege zu gewähren, die für die Feststellung und Bewertung der Aktiven und Passiven im schweizerischen Bankgeschäft üblichen Unterlagen bereitzuhalten sowie alle Aufschlüsse zu erteilen, die zur Erfüllung der Prüfungspflicht erforderlich sind. Sodann hat die Geschäftsführung der Bank bei allen mit Risiko verbundenen Geschäften die für die Beschlussfassung und die Überwachung erforderlichen Unterlagen zusammenzustellen. Diese müssen auch der Revisionsstelle erlauben, sich ein zuverlässiges Urteil über das Geschäft zu bilden (Art. 9 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 9 Abs. 3 BankV). Nach der Praxis der Bankenkommission hat die Bank in Erfüllung der Dokumentationspflichten gemäss Art. 19 Abs. 2 BankG und Art. 9 Abs. 3 BankV die "wirtschaftlichen Hintergründe" des in Aussicht genommenen Geschäftes abzuklären, wenn im Einzelfall Anzeichen darauf hindeuten, dass die Transaktion Teil eines unsittlichen oder rechtswidrigen Sachverhaltes bilden könnte oder wenn es sich um ein kompliziertes, ungewöhnliches oder bedeutsames Geschäft handelt (EBK-Bulletin Nr. 7, S. 37 ff. und S. 39 ff.).
3. a) Es fragt sich, ob Art. 19 Abs. 2 BankG und Art. 9 Abs. 3 BankV, auf welchen die Auskunftspflicht der Bank gegenüber der Revisionsstelle beruht, die Auferlegung der Pflicht zur Abklärung des "wirtschaftlichen Hintergrundes" von Bankgeschäften - Risikogeschäften einerseits (E. 3 und 4), Treuhandgeschäfte anderseits (E. 5) - erlauben.
Bei Risikogeschäften hat die Bank die Unterlagen bereitzustellen, die es einem fachkundigen Dritten, also z.B. der bankengesetzlichen Revisionsstelle, erlauben, "sich ein zuverlässiges Urteil über das Geschäft zu bilden" (vgl. Art. 9 Abs. 3 BankV). Solchermassen ausgestaltete Unterlagen müssen einem aussenstehenden Fachmann die Beantwortung der Frage erlauben, ob durch das Geschäft irgendwelche Regeln der Bankengesetzgebung verletzt werden.
Als Bestandteil des öffentlichen Rechtes sind die Normen der Bankengesetzgebung grundsätzlich zwingender Natur, weshalb die zu beurteilenden Bankgeschäfte nicht nur mit einem Teil sondern mit allen zwingenden Normen des Bankenrechtes in Übereinstimmung sein müssen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin genügt dazu die Abklärung der Bonität (Zahlungsfähigkeit) der gegenüber der Bank Verpflichteten demnach noch nicht. Die von den Banken anzufertigenden Unterlagen müssen auch Schlüsse darauf zulassen, ob das konkrete Geschäft nicht Bestandteil eines rechts- oder sittenwidrigen Sachverhaltes ist. Wäre dies nämlich der Fall, so wäre die durch Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG verlangte Seriosität der Geschäftsführung, welche als Voraussetzung für die Ausübung der Bankentätigkeit dauernd zu gewährleisten ist, offensichtlich in Frage gestellt.
Es ist nicht zu bestreiten, dass die genaue Kenntnis des Rechtsgrundes einer Finanztransaktion oder, wie es die Bankenkommission noch allgemeiner sagt, des wirtschaftlichen Hintergrundes des Geschäftes, es erlaubt, zu beurteilen, ob das Geschäft allenfalls gegen die Regeln der Bankengesetzgebung verstösst. Dabei kommt der Kenntnis des Rechtsgrundes eines Geschäftes nicht nur im Hinblick auf die Beurteilung seiner Seriosität Bedeutung zu; es lassen sich daraus überdies auch direkte Rückschlüsse auf das Risiko der Transaktion ableiten, kann doch die zivilrechtliche Nichtigkeit des Grundgeschäftes die Schadenersatzpflicht der Bank nach sich ziehen (unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichtes vom 14. November 1979 i.S. Bank Cantrade AG). Die Rüge der Beschwerdeführerin, es sei "unerfindlich", was die Bankenkommission mit den Angaben über den wirtschaftlichen Hintergrund der Geschäfte "anfangen" soll, ist daher ohne weiteres zurückzuweisen. Als Fazit ist festzuhalten, dass die Abklärung des wirtschaftlichen Hintergrundes eines Bankgeschäftes geeignet ist, die konkrete Risikolage sowie allgemein die Konformität des Geschäftes mit dem Bankenrecht zu beurteilen, weshalb eine solchermassen ausgestaltete Dokumentation aller Bankgeschäfte an sich geboten wäre.
b) Die Beschwerdeführerin wendet gegen die Pflicht zur Abklärung des wirtschaftlichen Hintergrundes der strittigen Geschäfte ein, ein solches Vorgehen müsse von den Bankkunden als Misstrauensvotum angesehen werden, wodurch die Wettbewerbsfähigkeit der betroffenen Banken unzumutbar beeinträchtigt würde.
Es ist zuzugeben, dass die Abklärung des wirtschaftlichen Hintergrundes jedes kleinen, alltäglichen oder unbedeutenden Bankgeschäftes nicht nur einen grossen administrativen Aufwand der Banken bedeuten würde, sondern wohl auch von den betroffenen Bankkunden nicht verstanden würde. In Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzipes geht die Praxis der Bankenkommission jedoch davon aus, dass nur bei denjenigen Geschäften eine Abklärung des wirtschaftlichen Hintergrundes vorzunehmen ist, bei welchen Anzeichen darauf hindeuten, dass die Transaktion Teil eines unsittlichen oder rechtswidrigen Sachverhaltes bilden könnte oder wenn es sich um ein kompliziertes, ungewöhnliches oder bedeutsames Geschäft handelt. Es entspricht einer durchaus üblichen und alltäglichen Reaktion jedes sorgfältigen Kaufmannes im allgemeinen und jedes sorgfältigen Banquiers im besonderen, sich für den Abschluss qualifizierter Geschäfte im oben umschriebenen Sinne besonders aussagekräftige und detaillierte Entscheidungsgrundlagen bereitzustellen; die Aufsichtsbehörde ist darauf angewiesen, bei Geschäften, die sie sich begründetermassen besonders genau ansehen will, über eine solche Dokumentation zu verfügen. Die Beschwerdeführerin macht denn auch im Grunde die Gesetzwidrigkeit dieser Praxis der Bankenkommission nicht geltend; sie behauptet bloss, die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit dieser Praxis auf die strittigen Geschäfte seien nicht erfüllt. Wie es sich damit verhält, wird noch zu prüfen sein. Jedenfalls kann hier festgehalten werden, dass die Abklärung des wirtschaftlichen Hintergrundes von qualifizierten Geschäften im Sinne der Praxis der Bankenkommission (E. 2 am Ende) nicht nur von der Sache her geboten, sondern auch verhältnismässig ist.
5. Es fragt sich, ob die Beschwerdeführerin verpflichtet ist, auch den wirtschaftlichen Hintergrund der in Frage stehenden Treuhandgeschäfte abzuklären.
a) Unter Treuhandgeschäften sind nach Anhang II lit. c Abs. 5 BankV zu verstehen: Anlagen und Kredite, welche die Bank im eigenen Namen, jedoch aufgrund eines schriftlichen Auftrags ausschliesslich für Rechnung und Gefahr des Kunden tätigt oder gewährt. Der Auftraggeber trägt das Währungs-, Transfer- und Delkredererisiko, ihm kommt der volle Ertrag des Geschäftes zu; die Bank bezieht nur eine Kommission.
Diese Legaldefinition lässt unerwähnt, dass zwischen dem Kunden (Treugeber oder Fiduziant) und der Bank (Fiduziar) ein Auftragsverhältnis besteht, aus welchem die Bank gegenüber ihrem Kunden haftpflichtig werden kann. Das Auftragsrecht auferlegt dem Fiduziar Sorgfaltspflichten (Art. 398 OR), deren Nichtbeachtung eine haftungsbegründende Vertragsverletzung darstellt.
Trotz dieser (selbstverständlichen) Haftungsmöglichkeit des Fiduziars aus dem Grundgeschäft braucht im vorliegenden Falle die Frage, ob das Treuhandgeschäft ganz oder teilweise den eigentlichen bankenrechtlichen Risikogeschäften gleichgesetzt werden müsse, nicht beantwortet zu werden. Obwohl nämlich bei Treuhandgeschäften bloss eine auftragsrechtliche Haftung der Bank besteht und daher der Schutz der Interessen der Bankengläubiger weniger stark im Vordergrund steht wie dies bei den eigentlichen Risikogeschäften der Fall ist, hat die Bank auch bei Treuhandgeschäften dafür zu sorgen, dass durch sie keine zwingenden Normen der Bankengesetzgebung verletzt werden; dies ist namentlich mit Bezug auf die Frage von Bedeutung, ob das Geschäft nicht rechts- oder sittenwidrig ist (Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG). Überdies ist festzuhalten, dass das Volumen der Treuhandgeschäfte bei zahlreichen Instituten ein Mass erreicht hat, das die "bloss" auftragsrechtliche Haftungsmöglichkeit doch zu einem nicht zu vernachlässigenden Risikofaktor werden liess; diese Haftungsmöglichkeit kann sich ausserdem in jenen Fällen, in welchen die Bank für den Fiduzianten die Auswahl des Dritten zu besorgen hat, erheblich erhöhen, hat doch der Fiduziar diesfalls auch für eine gute Risikoverteilung für ihren Kunden zu sorgen. Es ist daher festzuhalten, dass die Abklärung der wirtschaftlichen Hintergründe auch bei Treuhandgeschäften trotz des beschränkten Risikos für die Bankengläubiger geboten ist, jedenfalls dann, wenn das Geschäft "besondere Umstände" im Sinne der dargestellten bundesrechtskonformen Praxis der Bankenkommission (E. 2b) aufweist. Ohne eine solche Abklärung wäre es weder der bankengesetzlichen Revisionsstelle noch der Bankenkommission selbst möglich, ihre Aufgabe zu erfüllen, nämlich zu prüfen, ob alle beaufsichtigten Bankinstitute die zwingenden Bestimmungen der Bankengesetzgebung inklusive die Vorschriften über die Seriosität der Geschäftsführung einhalten (Art. 19 Abs. 1 BankG bzw. Art. 43-45 BankV und Art. 23 Abs. 1 BankG). Zur Erfüllung dieser Aufgabe müssen diese beiden Stellen bei den "besonderen" Geschäften im Sinne der Praxis der Eidgenössischen Bankenkommission über eine ausreichende Dokumentation verfügen. Das Bundesgericht hat dementsprechend schon in BGE 106 Ib 145 ff. entschieden, dass auch bei ungewöhnlichen Treuhandgeschäften eine solche Dokumentationspflicht besteht.
b) Die Eidgenössische Bankenkommission verlangt von der Beschwerdeführerin die Abklärung der wirtschaftlichen Hintergründe "der ausstehenden Treuhandgeschäfte"; die Vorinstanz ist der Ansicht, die anvisierten Geschäfte der Beschwerdeführerin seien ungewöhnlich und bedeutend, was nach ihrer Praxis die entsprechende Dokumentationspflicht der Bank nach sich ziehe.
Aus den Ausführungen der Eidgenössischen Bankenkommission ergibt sich, dass sie die Beschwerdeführerin nur zur Abklärung der wirtschaftlichen Hintergründe der Grosstreuhandgeschäfte verhalten will, wenn auch die hiefür massgebliche Dispositiv-Ziffer 2 die gewünschte Klarheit vermissen lässt; dabei ist mit der Eidgenössischen Bankenkommission davon auszugehen, dass diejenigen Treuhandgeschäfte, die zwischen den gleichen Parteien abgeschlossen werden und deren Verfalldatum nur unwesentlich voneinander abweichen, wirtschaftlich als Einheit anzusehen sind. Bei den am 31. Dezember 1980 ausstehenden Treuhandgeschäften der Beschwerdeführerin fallen sowohl auf der Seite der Kreditnehmer als auch auf derjenigen der Treugeber je zwei Partner auf, deren Geschäftsvolumen im Verhältnis zu den gesamten ausstehenden Geschäften einen bedeutenden Anteil erreicht. Auf der Seite der Kreditnehmer ist dies die Anlagen Leasing GmbH & Co. AG und die Drogerie Discount GmbH & Co. KG, die (zu dem von der bankengesetzlichen Revisionsstelle angegebenen Wechselkurs von Fr. 89.75 pro 100 deutsche Mark) zusammen ungefähr 72 Mio. Franken der insgesamt ausstehenden 105 Mio. Franken bezogen haben; diese Mittel stammen ausschliesslich von zwei zum Aktionärskreis der Bank gehörenden Treugebern. Die übrigen ausstehenden Treuhandgeschäfte zerfallen in zahlreiche kleinere Positionen, von welchen auch die Eidgenössische Bankenkommission nicht geltend macht, dass eines oder mehrere dieser Geschäfte Merkmale aufweisen würde, die gemäss ihrer Praxis die Abklärung der wirtschaftlichen Hintergründe erforderlich machen würde. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Beschwerdeführerin bei gegebenen Voraussetzungen von den am 31. Dezember 1980 ausstehenden Treuhandgeschäften lediglich die beiden genannten Hauptpositionen (W. und V. samt dem Verhältnis zu ihren Treugebern) zu dokumentieren haben wird.
c) Es ist zu prüfen, ob die in diesem Zusammenhang massgeblichen Geschäfte überhaupt eine der besonderen Eigenschaften - kompliziert, ungewöhnlich, bedeutsam - aufweisen, die nach der dargestellten Praxis der Eidgenössischen Bankenkommission die Pflicht zur Abklärung des wirtschaftlichen Hintergrundes nach sich ziehen. Dies ist zu bejahen.
Die beiden in E. 5b genannten Grossgeschäfte bilden einen massgeblichen Teil des gesamten Volumens der Treuhandgeschäfte der Beschwerdeführerin, weshalb sie für den Betrieb der Bankinvest AG als bedeutend anzusehen sind. Die bei den beiden Grossgeschäften involvierten Geldsummem (72 Mio. Franken) erreichen nach Ansicht der Eidgenössischen Bankenkommission sodann auch objektiv, also ohne Rücksicht auf das gesamte Volumen der Treuhandgeschäfte der Beschwerdeführerin einen Umfang, der eine sorgfältige Abklärung und Dokumentation dieser Transaktionen erforderlich macht. Der Umfang der Abklärungspflichten bzw. das Mass der aufzuwendenden Sorgfalt ist im übrigen bei Organgeschäften das gleiche wie bei Bankgeschäften mit aussenstehenden Dritten.
Von welchem Umfange an ein konkretes Geschäft als bedeutend anzusehen ist, ist eine (technische) Ermessensfrage, bei deren Überprüfung sich das Bundesgericht Zurückhaltung auferlegt. Die Beschwerdeführerin hat nicht geltend gemacht, die Eidgenössische Bankenkommission habe bei der Beantwortung der Frage, ob es sich bei den anvisierten Treuhandgeschäften um bedeutende Geschäfte handle, den ihr zustehenden Ermessensspielraum überschritten; sie hat bloss erklärt, auf den "betragsmässigen Umfang" der ausstehenden Treuhandgeschäfte komme es gar nicht an - eine Ansicht, die nach dem Gesagten offensichtlich unrichtig ist. Im übrigen ergeben sich auch aus den Akten keinerlei Anhaltspunkte, die den Schluss darauf zuliessen, dass die Treuhandgeschäfte entgegen der Ansicht der Eidgenössischen Bankenkommission als unbedeutend angesehen werden müssten. Das Bundesgericht hat deshalb keinen Grund, von der Beurteilung des Geschäftes durch die Eidgenössische Bankenkommission abzuweichen, ist doch ein diesbezüglicher Ermessensfehler der Vorinstanz weder ersichtlich noch auch nur behauptet.
Unter diesen Umständen braucht nicht mehr abgeklärt zu werden, ob die beiden Geschäfte auch noch als ungewöhnlich zu qualifizieren sind, wie dies die Eidgenössische Bankenkommission annimmt. Es genügt die Feststellung, dass es sich bei den in Frage stehenden Treuhandgeschäften um bedeutende Geschäfte handelt; dies allein vermag schon die Pflicht der Bank zur Abklärung und Dokumentierung der betroffenen Geschäfte auszulösen.
d) Es ist indessen zuzugeben, dass die von der Eidgenössischen Bankenkommission vorgebrachte Begründung, weshalb es sich bei den beiden zu dokumentierenden Treuhandgeschäften um "bedeutende Geschäfte" handeln soll, den rechtsstaatlichen Anforderungen an eine hinreichende Begründung nur knapp zu genügen vermag. Wenn auch die Eidgenössische Bankenkommission sich im vorliegenden Fall noch im Rahmen des ihr zustehenden Ermessensspielraumes gehalten hat und das Bundesgericht deshalb keinen Grund hat, die angefochtene Verfügung aufzuheben, wäre es doch gerade im Interesse der Rechtssicherheit geboten, wenn die Vorinstanz ihre Praxis mit Bezug auf die einzelnen Kriterien, die die Abklärung des wirtschaftlichen Hintergrundes von Bankgeschäften erforderlich machen, präzisieren würde. So wäre bei der Beantwortung der Frage, ob ein bestimmtes Geschäft als bedeutend anzusehen ist, nicht nur ein Vergleich dieses Geschäftes mit dem gesamten Volumen dieser Geschäftssparte der betreffenden Bank vorzunehmen, sondern es wären die gesamten Umstände des Falles heranzuziehen, wobei das durch das Geschäft entstandene Risiko für die Bankengläubiger entsprechend in Rechnung zu stellen wäre. Bei Treuhandgeschäften, wo durch die bloss mandatsrechtliche Haftungsmöglichkeit eine relativ überblickbare Risikolage besteht, müssten dabei die involvierten Summen umso höher sein, um als bedeutend angesehen werden zu können. Das konkrete Geschäft wäre insbesondere auch zur gesamten Bedeutung des betreffenden Bankinstitutes in Relation zu setzen: Das gleiche Geschäft könnte danach für eine kleine Bank bedeutend sein, während es das für ein grosses Institut noch nicht wäre. | de | Obligation d'une banque de se renseigner sur les raisons économiques qui motivent les opérations envisagées (art. 19 al. 2, 23bis LB, art. 9 al. 3 et Annexe II lettre C ch. 5 OB). 1. La Commission fédérale des banques peut, sans violer le droit fédéral, contraindre les banques soumises à son contrôle à élucider les raisons économiques des opérations envisagées, aussi bien pour les opérations comportant des risques (consid. 3) que pour les opérations fiduciaires (consid. 5a), lorsque dans un cas concret des indices font craindre que la transaction puisse constituer l'élément d'un état de fait illicite ou contraire aux moeurs ou lorsqu'il s'agit d'une opération compliquée, inhabituelle ou importante.
2. Le point de savoir quand une opération bancaire doit être considérée comme importante relève de l'appréciation technique de la Commission fédérale des banques (consid. 5c); le Tribunal fédéral n'intervient que s'il y a abus ou excès du pouvoir d'appréciation (art. 104 lettre a OJ). Exigences quant à la motivation de la Commission fédérale des banques (consid. 5d). | fr | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-186%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,810 | 108 Ib 186 | 108 Ib 186
Sachverhalt ab Seite 187
Die X-Bank, eine international tätige Handelsbank, erstattete der Eidgenössischen Bankenkommission mit Schreiben vom 8. Dezember 1980 gemäss Art. 21 Abs. 1 BankV (SR 952.02) die Risikoverteilungsmeldung Nr. 1284, die unter anderem die Grossposition A. AG zum Gegenstand hatte. Die A. AG besitzt eine Mehrheitsbeteiligung an der B. AG, die ihrerseits Alleinaktionärin der X-Bank ist.
Das dem vorliegenden Verfahren zugrunde liegende Engagement A. AG umschreibt die Eidgenössische Bankenkommission in ihrer unbestritten gebliebenen Sachverhaltsdarstellung wie folgt:
Die Y-Bank in Wien gewährte der C. Drogerie-Betriebsgesellschaft mbH in Vösendorf, Österreich, einen Kontokorrent- und Betriebskredit. Zu dessen Absicherung leistete die X-Bank im Auftrag der C. der Y-Bank eine bis Ende September 1981 befristete Bankgarantie in der Höhe von 150 Mio. öS. Da die C. der X-Bank nicht blankokreditwürdig erschien, verpfändete die A. AG der X-Bank ein bei dieser Bank liegendes Sperrguthaben von 7 Mio. DM. Für die restlichen 100 Mio. öS übernahm die A. AG eine Rückgarantie.
Im vorliegenden Verfahren ist nicht mehr strittig, dass es sich beim Engagement A. AG um ein Organgeschäft im Sinne von Art. 4ter Abs. 1 BankG (SR 952.0) handelt.
Am 31. Dezember 1980 beliefen sich die in den Büchern der X-Bank figurierenden Treuhandkredite auf rund 105 Mio. Franken; als Treugeber traten dabei für einen Betrag von ca. 86 Mio. Franken Firmen der D-Gruppe auf, zu der auch die X-Bank selbst zu rechnen ist. Auch auf der Seite der Kreditnehmer bestanden zwei Grosskunden.
Nachdem die X-Bank die Empfehlung des Sekretariates der Eidgenössischen Bankenkommission, wonach sie insbesondere eine Dokumentation über "die wirtschaftlichen Hintergründe" der dargestellten Geschäfte bereitstellen sollte, um diese alsdann der bankengesetzlichen Revisionsstelle zur Ausarbeitung eines Berichtes zu übergeben, abgelehnt hatte, erliess die Eidgenössische Bankenkommision folgende Verfügung:
1. Die X-Bank hat die wirtschaftlichen Hintergründe des Geschäftes A. AG/C (insbesondere die Gründe für die Abwicklung der Kreditgarantie über die Schweiz im allgemeinen und über die X-Bank bzw. die A. AG im besonderen sowie die wirtschaftlichen und rechtlichen Verhältnisse zwischen der A. AG und der C. Drogerie-Betriebsgesellschaft, Vösendorf, Österreich) durch Einholen schriftlicher Erklärungen, aus denen Absicht und Begründung des gewählten Vorgehens klar ersichtlich werden, abzuklären.
2. Die X-Bank hat die wirtschaftlichen Hintergründe der ausstehenden Treuhandkredite (insbesondere Bonität der Kreditnehmer, Verhältnis Kreditnehmer - Treugeber und die Abwicklung über die nahestehende Bank) durch Einholen schriftlicher Erklärungen, aus denen Absicht und Begründung des gewählten Vorgehens klar ersichtlich werden, abzuklären.
3. Die X-Bank hat bis (zum) 31. August 1981 die Abklärungen gemäss Ziffern 1 und 2 vorzunehmen und die Unterlagen der bankengesetzlichen Revisionsstelle, Zürich, zur Verfügung zu stellen.
4. Die bankengesetzliche Revisionsstelle hat die von der X-Bank gemäss den Ziffern 1-3 einzureichenden Unterlagen zu prüfen und dem Sekretariat der Eidg. Bankenkommission bis (zum) 30. September 1981 einen diesbezüglichen Bericht zu erstatten.
5. Die Bank hat die wirtschaftlichen Hintergründe im Sinne der Erwägungen in Zukunft vor Abschluss entsprechender Geschäfte abzuklären.
6. (Die Verfahrenskosten werden der X-Bank auferlegt.)
Mit fristgerechter Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die X-Bank dem Bundesgericht:
Es sei die angefochtene Verfügung vollumfänglich aufzuheben, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.
Dem gleichzeitig gestellten Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung wurde mit Verfügung vom 10. September 1981 entsprochen. Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung von Bundesrecht. Auf ihre einzelnen Vorbringen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Die Eidgenössische Bankenkommission beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus folgenden Erwägungen:
2. a) Nach Art. 23bis Abs. 1 BankG trifft die Bankenkommission die zum Vollzug des Gesetzes notwendigen Verfügungen; überdies kann die Kommission gemäss Art. 23bis Abs. 2 BankG von den Revisionsstellen und von den Banken alle Auskünfte und Unterlagen verlangen, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgabe benötigt. Die Frage, welche Auskünfte und Unterlagen "zur Erfüllung der Aufgaben der Bankenkommission" erforderlich sind, muss durch Auslegung des Gesetzes ermittelt werden. Welche Auskünfte und Unterlagen dies im einzelnen sind, ist jedoch weitgehend dem technischen Ermessen der Bankenkommission anheimgestellt, weshalb das Bundesgericht nur bei eigentlichen Ermessensfehlern in ihren Entscheid eingreift.
b) Die Bankenkommission ist bei der Ausübung ihrer Aufsichtstätigkeit in erster Linie auf die von der bankengesetzlichen Revisionsstelle vorgelegten Berichte angewiesen. Der Gesetzgeber hat denn auch dafür gesorgt, dass den Revisionsstellen alle erforderlichen Unterlagen und sonstigen Informationen zur Verfügung stehen, um ihnen zu erlauben, möglichst aussagekräftige Revisionsberichte anzufertigen.
Nach Art. 19 Abs. 2 BankG hat die Bank der Revisionsstelle jederzeit Einsicht in die Bücher und Belege zu gewähren, die für die Feststellung und Bewertung der Aktiven und Passiven im schweizerischen Bankgeschäft üblichen Unterlagen bereitzuhalten sowie alle Aufschlüsse zu erteilen, die zur Erfüllung der Prüfungspflicht erforderlich sind. Sodann hat die Geschäftsführung der Bank bei allen mit Risiko verbundenen Geschäften die für die Beschlussfassung und die Überwachung erforderlichen Unterlagen zusammenzustellen. Diese müssen auch der Revisionsstelle erlauben, sich ein zuverlässiges Urteil über das Geschäft zu bilden (Art. 9 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 9 Abs. 3 BankV). Nach der Praxis der Bankenkommission hat die Bank in Erfüllung der Dokumentationspflichten gemäss Art. 19 Abs. 2 BankG und Art. 9 Abs. 3 BankV die "wirtschaftlichen Hintergründe" des in Aussicht genommenen Geschäftes abzuklären, wenn im Einzelfall Anzeichen darauf hindeuten, dass die Transaktion Teil eines unsittlichen oder rechtswidrigen Sachverhaltes bilden könnte oder wenn es sich um ein kompliziertes, ungewöhnliches oder bedeutsames Geschäft handelt (EBK-Bulletin Nr. 7, S. 37 ff. und S. 39 ff.).
3. a) Es fragt sich, ob Art. 19 Abs. 2 BankG und Art. 9 Abs. 3 BankV, auf welchen die Auskunftspflicht der Bank gegenüber der Revisionsstelle beruht, die Auferlegung der Pflicht zur Abklärung des "wirtschaftlichen Hintergrundes" von Bankgeschäften - Risikogeschäften einerseits (E. 3 und 4), Treuhandgeschäfte anderseits (E. 5) - erlauben.
Bei Risikogeschäften hat die Bank die Unterlagen bereitzustellen, die es einem fachkundigen Dritten, also z.B. der bankengesetzlichen Revisionsstelle, erlauben, "sich ein zuverlässiges Urteil über das Geschäft zu bilden" (vgl. Art. 9 Abs. 3 BankV). Solchermassen ausgestaltete Unterlagen müssen einem aussenstehenden Fachmann die Beantwortung der Frage erlauben, ob durch das Geschäft irgendwelche Regeln der Bankengesetzgebung verletzt werden.
Als Bestandteil des öffentlichen Rechtes sind die Normen der Bankengesetzgebung grundsätzlich zwingender Natur, weshalb die zu beurteilenden Bankgeschäfte nicht nur mit einem Teil sondern mit allen zwingenden Normen des Bankenrechtes in Übereinstimmung sein müssen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin genügt dazu die Abklärung der Bonität (Zahlungsfähigkeit) der gegenüber der Bank Verpflichteten demnach noch nicht. Die von den Banken anzufertigenden Unterlagen müssen auch Schlüsse darauf zulassen, ob das konkrete Geschäft nicht Bestandteil eines rechts- oder sittenwidrigen Sachverhaltes ist. Wäre dies nämlich der Fall, so wäre die durch Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG verlangte Seriosität der Geschäftsführung, welche als Voraussetzung für die Ausübung der Bankentätigkeit dauernd zu gewährleisten ist, offensichtlich in Frage gestellt.
Es ist nicht zu bestreiten, dass die genaue Kenntnis des Rechtsgrundes einer Finanztransaktion oder, wie es die Bankenkommission noch allgemeiner sagt, des wirtschaftlichen Hintergrundes des Geschäftes, es erlaubt, zu beurteilen, ob das Geschäft allenfalls gegen die Regeln der Bankengesetzgebung verstösst. Dabei kommt der Kenntnis des Rechtsgrundes eines Geschäftes nicht nur im Hinblick auf die Beurteilung seiner Seriosität Bedeutung zu; es lassen sich daraus überdies auch direkte Rückschlüsse auf das Risiko der Transaktion ableiten, kann doch die zivilrechtliche Nichtigkeit des Grundgeschäftes die Schadenersatzpflicht der Bank nach sich ziehen (unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichtes vom 14. November 1979 i.S. Bank Cantrade AG). Die Rüge der Beschwerdeführerin, es sei "unerfindlich", was die Bankenkommission mit den Angaben über den wirtschaftlichen Hintergrund der Geschäfte "anfangen" soll, ist daher ohne weiteres zurückzuweisen. Als Fazit ist festzuhalten, dass die Abklärung des wirtschaftlichen Hintergrundes eines Bankgeschäftes geeignet ist, die konkrete Risikolage sowie allgemein die Konformität des Geschäftes mit dem Bankenrecht zu beurteilen, weshalb eine solchermassen ausgestaltete Dokumentation aller Bankgeschäfte an sich geboten wäre.
b) Die Beschwerdeführerin wendet gegen die Pflicht zur Abklärung des wirtschaftlichen Hintergrundes der strittigen Geschäfte ein, ein solches Vorgehen müsse von den Bankkunden als Misstrauensvotum angesehen werden, wodurch die Wettbewerbsfähigkeit der betroffenen Banken unzumutbar beeinträchtigt würde.
Es ist zuzugeben, dass die Abklärung des wirtschaftlichen Hintergrundes jedes kleinen, alltäglichen oder unbedeutenden Bankgeschäftes nicht nur einen grossen administrativen Aufwand der Banken bedeuten würde, sondern wohl auch von den betroffenen Bankkunden nicht verstanden würde. In Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzipes geht die Praxis der Bankenkommission jedoch davon aus, dass nur bei denjenigen Geschäften eine Abklärung des wirtschaftlichen Hintergrundes vorzunehmen ist, bei welchen Anzeichen darauf hindeuten, dass die Transaktion Teil eines unsittlichen oder rechtswidrigen Sachverhaltes bilden könnte oder wenn es sich um ein kompliziertes, ungewöhnliches oder bedeutsames Geschäft handelt. Es entspricht einer durchaus üblichen und alltäglichen Reaktion jedes sorgfältigen Kaufmannes im allgemeinen und jedes sorgfältigen Banquiers im besonderen, sich für den Abschluss qualifizierter Geschäfte im oben umschriebenen Sinne besonders aussagekräftige und detaillierte Entscheidungsgrundlagen bereitzustellen; die Aufsichtsbehörde ist darauf angewiesen, bei Geschäften, die sie sich begründetermassen besonders genau ansehen will, über eine solche Dokumentation zu verfügen. Die Beschwerdeführerin macht denn auch im Grunde die Gesetzwidrigkeit dieser Praxis der Bankenkommission nicht geltend; sie behauptet bloss, die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit dieser Praxis auf die strittigen Geschäfte seien nicht erfüllt. Wie es sich damit verhält, wird noch zu prüfen sein. Jedenfalls kann hier festgehalten werden, dass die Abklärung des wirtschaftlichen Hintergrundes von qualifizierten Geschäften im Sinne der Praxis der Bankenkommission (E. 2 am Ende) nicht nur von der Sache her geboten, sondern auch verhältnismässig ist.
5. Es fragt sich, ob die Beschwerdeführerin verpflichtet ist, auch den wirtschaftlichen Hintergrund der in Frage stehenden Treuhandgeschäfte abzuklären.
a) Unter Treuhandgeschäften sind nach Anhang II lit. c Abs. 5 BankV zu verstehen: Anlagen und Kredite, welche die Bank im eigenen Namen, jedoch aufgrund eines schriftlichen Auftrags ausschliesslich für Rechnung und Gefahr des Kunden tätigt oder gewährt. Der Auftraggeber trägt das Währungs-, Transfer- und Delkredererisiko, ihm kommt der volle Ertrag des Geschäftes zu; die Bank bezieht nur eine Kommission.
Diese Legaldefinition lässt unerwähnt, dass zwischen dem Kunden (Treugeber oder Fiduziant) und der Bank (Fiduziar) ein Auftragsverhältnis besteht, aus welchem die Bank gegenüber ihrem Kunden haftpflichtig werden kann. Das Auftragsrecht auferlegt dem Fiduziar Sorgfaltspflichten (Art. 398 OR), deren Nichtbeachtung eine haftungsbegründende Vertragsverletzung darstellt.
Trotz dieser (selbstverständlichen) Haftungsmöglichkeit des Fiduziars aus dem Grundgeschäft braucht im vorliegenden Falle die Frage, ob das Treuhandgeschäft ganz oder teilweise den eigentlichen bankenrechtlichen Risikogeschäften gleichgesetzt werden müsse, nicht beantwortet zu werden. Obwohl nämlich bei Treuhandgeschäften bloss eine auftragsrechtliche Haftung der Bank besteht und daher der Schutz der Interessen der Bankengläubiger weniger stark im Vordergrund steht wie dies bei den eigentlichen Risikogeschäften der Fall ist, hat die Bank auch bei Treuhandgeschäften dafür zu sorgen, dass durch sie keine zwingenden Normen der Bankengesetzgebung verletzt werden; dies ist namentlich mit Bezug auf die Frage von Bedeutung, ob das Geschäft nicht rechts- oder sittenwidrig ist (Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG). Überdies ist festzuhalten, dass das Volumen der Treuhandgeschäfte bei zahlreichen Instituten ein Mass erreicht hat, das die "bloss" auftragsrechtliche Haftungsmöglichkeit doch zu einem nicht zu vernachlässigenden Risikofaktor werden liess; diese Haftungsmöglichkeit kann sich ausserdem in jenen Fällen, in welchen die Bank für den Fiduzianten die Auswahl des Dritten zu besorgen hat, erheblich erhöhen, hat doch der Fiduziar diesfalls auch für eine gute Risikoverteilung für ihren Kunden zu sorgen. Es ist daher festzuhalten, dass die Abklärung der wirtschaftlichen Hintergründe auch bei Treuhandgeschäften trotz des beschränkten Risikos für die Bankengläubiger geboten ist, jedenfalls dann, wenn das Geschäft "besondere Umstände" im Sinne der dargestellten bundesrechtskonformen Praxis der Bankenkommission (E. 2b) aufweist. Ohne eine solche Abklärung wäre es weder der bankengesetzlichen Revisionsstelle noch der Bankenkommission selbst möglich, ihre Aufgabe zu erfüllen, nämlich zu prüfen, ob alle beaufsichtigten Bankinstitute die zwingenden Bestimmungen der Bankengesetzgebung inklusive die Vorschriften über die Seriosität der Geschäftsführung einhalten (Art. 19 Abs. 1 BankG bzw. Art. 43-45 BankV und Art. 23 Abs. 1 BankG). Zur Erfüllung dieser Aufgabe müssen diese beiden Stellen bei den "besonderen" Geschäften im Sinne der Praxis der Eidgenössischen Bankenkommission über eine ausreichende Dokumentation verfügen. Das Bundesgericht hat dementsprechend schon in BGE 106 Ib 145 ff. entschieden, dass auch bei ungewöhnlichen Treuhandgeschäften eine solche Dokumentationspflicht besteht.
b) Die Eidgenössische Bankenkommission verlangt von der Beschwerdeführerin die Abklärung der wirtschaftlichen Hintergründe "der ausstehenden Treuhandgeschäfte"; die Vorinstanz ist der Ansicht, die anvisierten Geschäfte der Beschwerdeführerin seien ungewöhnlich und bedeutend, was nach ihrer Praxis die entsprechende Dokumentationspflicht der Bank nach sich ziehe.
Aus den Ausführungen der Eidgenössischen Bankenkommission ergibt sich, dass sie die Beschwerdeführerin nur zur Abklärung der wirtschaftlichen Hintergründe der Grosstreuhandgeschäfte verhalten will, wenn auch die hiefür massgebliche Dispositiv-Ziffer 2 die gewünschte Klarheit vermissen lässt; dabei ist mit der Eidgenössischen Bankenkommission davon auszugehen, dass diejenigen Treuhandgeschäfte, die zwischen den gleichen Parteien abgeschlossen werden und deren Verfalldatum nur unwesentlich voneinander abweichen, wirtschaftlich als Einheit anzusehen sind. Bei den am 31. Dezember 1980 ausstehenden Treuhandgeschäften der Beschwerdeführerin fallen sowohl auf der Seite der Kreditnehmer als auch auf derjenigen der Treugeber je zwei Partner auf, deren Geschäftsvolumen im Verhältnis zu den gesamten ausstehenden Geschäften einen bedeutenden Anteil erreicht. Auf der Seite der Kreditnehmer ist dies die Anlagen Leasing GmbH & Co. AG und die Drogerie Discount GmbH & Co. KG, die (zu dem von der bankengesetzlichen Revisionsstelle angegebenen Wechselkurs von Fr. 89.75 pro 100 deutsche Mark) zusammen ungefähr 72 Mio. Franken der insgesamt ausstehenden 105 Mio. Franken bezogen haben; diese Mittel stammen ausschliesslich von zwei zum Aktionärskreis der Bank gehörenden Treugebern. Die übrigen ausstehenden Treuhandgeschäfte zerfallen in zahlreiche kleinere Positionen, von welchen auch die Eidgenössische Bankenkommission nicht geltend macht, dass eines oder mehrere dieser Geschäfte Merkmale aufweisen würde, die gemäss ihrer Praxis die Abklärung der wirtschaftlichen Hintergründe erforderlich machen würde. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Beschwerdeführerin bei gegebenen Voraussetzungen von den am 31. Dezember 1980 ausstehenden Treuhandgeschäften lediglich die beiden genannten Hauptpositionen (W. und V. samt dem Verhältnis zu ihren Treugebern) zu dokumentieren haben wird.
c) Es ist zu prüfen, ob die in diesem Zusammenhang massgeblichen Geschäfte überhaupt eine der besonderen Eigenschaften - kompliziert, ungewöhnlich, bedeutsam - aufweisen, die nach der dargestellten Praxis der Eidgenössischen Bankenkommission die Pflicht zur Abklärung des wirtschaftlichen Hintergrundes nach sich ziehen. Dies ist zu bejahen.
Die beiden in E. 5b genannten Grossgeschäfte bilden einen massgeblichen Teil des gesamten Volumens der Treuhandgeschäfte der Beschwerdeführerin, weshalb sie für den Betrieb der Bankinvest AG als bedeutend anzusehen sind. Die bei den beiden Grossgeschäften involvierten Geldsummem (72 Mio. Franken) erreichen nach Ansicht der Eidgenössischen Bankenkommission sodann auch objektiv, also ohne Rücksicht auf das gesamte Volumen der Treuhandgeschäfte der Beschwerdeführerin einen Umfang, der eine sorgfältige Abklärung und Dokumentation dieser Transaktionen erforderlich macht. Der Umfang der Abklärungspflichten bzw. das Mass der aufzuwendenden Sorgfalt ist im übrigen bei Organgeschäften das gleiche wie bei Bankgeschäften mit aussenstehenden Dritten.
Von welchem Umfange an ein konkretes Geschäft als bedeutend anzusehen ist, ist eine (technische) Ermessensfrage, bei deren Überprüfung sich das Bundesgericht Zurückhaltung auferlegt. Die Beschwerdeführerin hat nicht geltend gemacht, die Eidgenössische Bankenkommission habe bei der Beantwortung der Frage, ob es sich bei den anvisierten Treuhandgeschäften um bedeutende Geschäfte handle, den ihr zustehenden Ermessensspielraum überschritten; sie hat bloss erklärt, auf den "betragsmässigen Umfang" der ausstehenden Treuhandgeschäfte komme es gar nicht an - eine Ansicht, die nach dem Gesagten offensichtlich unrichtig ist. Im übrigen ergeben sich auch aus den Akten keinerlei Anhaltspunkte, die den Schluss darauf zuliessen, dass die Treuhandgeschäfte entgegen der Ansicht der Eidgenössischen Bankenkommission als unbedeutend angesehen werden müssten. Das Bundesgericht hat deshalb keinen Grund, von der Beurteilung des Geschäftes durch die Eidgenössische Bankenkommission abzuweichen, ist doch ein diesbezüglicher Ermessensfehler der Vorinstanz weder ersichtlich noch auch nur behauptet.
Unter diesen Umständen braucht nicht mehr abgeklärt zu werden, ob die beiden Geschäfte auch noch als ungewöhnlich zu qualifizieren sind, wie dies die Eidgenössische Bankenkommission annimmt. Es genügt die Feststellung, dass es sich bei den in Frage stehenden Treuhandgeschäften um bedeutende Geschäfte handelt; dies allein vermag schon die Pflicht der Bank zur Abklärung und Dokumentierung der betroffenen Geschäfte auszulösen.
d) Es ist indessen zuzugeben, dass die von der Eidgenössischen Bankenkommission vorgebrachte Begründung, weshalb es sich bei den beiden zu dokumentierenden Treuhandgeschäften um "bedeutende Geschäfte" handeln soll, den rechtsstaatlichen Anforderungen an eine hinreichende Begründung nur knapp zu genügen vermag. Wenn auch die Eidgenössische Bankenkommission sich im vorliegenden Fall noch im Rahmen des ihr zustehenden Ermessensspielraumes gehalten hat und das Bundesgericht deshalb keinen Grund hat, die angefochtene Verfügung aufzuheben, wäre es doch gerade im Interesse der Rechtssicherheit geboten, wenn die Vorinstanz ihre Praxis mit Bezug auf die einzelnen Kriterien, die die Abklärung des wirtschaftlichen Hintergrundes von Bankgeschäften erforderlich machen, präzisieren würde. So wäre bei der Beantwortung der Frage, ob ein bestimmtes Geschäft als bedeutend anzusehen ist, nicht nur ein Vergleich dieses Geschäftes mit dem gesamten Volumen dieser Geschäftssparte der betreffenden Bank vorzunehmen, sondern es wären die gesamten Umstände des Falles heranzuziehen, wobei das durch das Geschäft entstandene Risiko für die Bankengläubiger entsprechend in Rechnung zu stellen wäre. Bei Treuhandgeschäften, wo durch die bloss mandatsrechtliche Haftungsmöglichkeit eine relativ überblickbare Risikolage besteht, müssten dabei die involvierten Summen umso höher sein, um als bedeutend angesehen werden zu können. Das konkrete Geschäft wäre insbesondere auch zur gesamten Bedeutung des betreffenden Bankinstitutes in Relation zu setzen: Das gleiche Geschäft könnte danach für eine kleine Bank bedeutend sein, während es das für ein grosses Institut noch nicht wäre. | de | Obbligo delle banche d'informare sulle ragioni economiche che motivano le operazioni previste (art. 19 cpv. 2, 23bis LBCR, art. 93 cpv. 3 e Allegato II lett. C n. 5 RBCR). 1. La Commissione federale delle banche può, senza violare il diritto federale, costringere le banche soggette al suo controllo ad acclarare le ragioni economiche sia di operazioni comportanti rischi (consid. 3), sia di operazioni a titolo fiduciario (consid. 5a), allorquando esistano nel caso concreto indizi suscettibili di far ritenere che l'operazione possa essere un elemento di uno stato di fatto illecito o contrario ai buoni costumi, o allorquando si tratti di un'operazione complicata, inabituale od importante.
2. È rimesso all'apprezzamento tecnico della Commissione federale delle banche accertare quando un'operazione bancaria debba essere considerata importante (consid. 5c); il Tribunale federale interviene soltanto in caso d'abuso o di eccesso del potere d'apprezzamento (art. 104 lett. a OG). Requisiti relativi all'obbligo di motivazione incombente alla Commissione federale delle banche (consid. 5d). | it | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-186%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,811 | 108 Ib 19 | 108 Ib 19
Sachverhalt ab Seite 19
La banque X. & Cie est une société en commandite inscrite au registre du commerce de Genève où elle a son siège social; elle est soumise à la loi fédérale sur les banques. Son associée commanditaire, la société X. F. S.A. à Genève, a une commandite de 6 millions de francs. Comme toute autre banque, la recourante s'occupe aussi de l'achat et de la vente de titres pour le compte de ses clients; elle a donc la qualité de commerçant suisse de titres au sens de l'art. 13 al. 3 lettre a de la loi fédérale du 27 juin 1973 sur les droits de timbre (en abrégé: LT; voir RSLF 641.10).
Depuis plusieurs années, la banque X. & Cie représente en Suisse un certain nombre de fonds de placement étrangers - et, en particulier, allemands. En fait, elle centralise en Suisse les ordres de souscription et de rachat de parts émanant de banques ou de particuliers suisses et les transmet quotidiennement à la direction des fonds de placement allemands, pour être exécutés au cours établi à la clôture des bourses. Le cours est confirmé le jour même, l'opération faisant par ailleurs l'objet d'un décompte détaillé de la part d'une autre société allemande. A son tour, la banque X. & Cie établit alors un décompte de souscription ou de rachat pour chaque donneur d'ordre. Par ailleurs, elle assure le paiement des dividendes versés sur les parts en circulation en Suisse.
Pendant plusieurs années, la banque X. & Cie a acquitté sans réserve, sur ces opérations d'achat et de revente de parts de fonds de placement, le droit de timbre dit de négociation en sa qualité d'intermédiaire au sens de l'art. 17 al. 3 lettre c LT (cession des titres le jour même de leur acquisition). Elle a donc régulièrement payé un demi-droit de négociation pour la direction du fonds de placement qui émettait les parts et un demi-droit pour les souscripteurs de parts qui n'étaient pas des commerçants suisses de titres.
A la suite de divers entretiens téléphoniques, la banque X. & Cie a posé à l'Administration fédérale des contributions plusieurs questions, dont la suivante:
"Est-il possible d'assimiler les "Kapitalanlagegesellschaften" de
droit allemand à une banque étrangère ou à un agent de change étranger."
Dans son commentaire, la banque X. & Cie exprimait l'avis "que l'on pourrait admettre que les "Kapitalanlagegesellschaften" de droit allemand sont des banques étrangères au sens de l'art. 19 al. 1, première phrase, LT", pour lesquelles le demi-droit de négociation ne serait pas dû.
Le 3 novembre 1978, une discussion eut lieu entre des représentants de la banque X. & Cie et de l'Administration fédérale des contributions. Celle-ci confirma, par lettre du 5 janvier 1979, ses conclusions relatives à la question que la banque avait posée dans sa lettre:
"Conclusions
Une entreprise est considérée comme banque au sens de l'art. 19 LT lorsqu'elle est une banque au sens économique du terme, c'est-à-dire lorsque son activité est soumise sans restriction à la législation en matière bancaire et lorsqu'elle est reconnue comme banque dans le pays où elle a son siège. Comme nous venons de le démontrer, la KAG de droit allemand ne remplit ni la première, ni la deuxième condition. Par conséquent, elle ne peut être reconnue comme banque étrangère au sens de l'art. 19 LT."
La banque X. & Cie a déclaré ne pas pouvoir partager les conclusions de l'Administration fédérale des contributions, considérant qu'elle n'aurait dès lors "pas à acquitter de droits de timbre de négociation pour la direction de fonds de placement allemands" et demandant à l'autorité fiscale de lui notifier une décision susceptible de réclamation.
Le 30 juillet 1979, l'Administration fédérale des contributions a, conformément à l'art. 38 LT, notifié à la banque X. & Cie la décision motivée suivante:
"Décision
1. La "Kapitalanlagegesellschaft" de droit allemand n'est pas reconnue comme banque étrangère au sens de l'art. 19 LT.
2. Messieurs X. & Cie doivent continuer d'acquitter à l'Administration fédérale des contributions le droit de timbre de négociation pour les "Kapitalanlagegesellschaften" de droit allemand sur les opérations qu'ils effectuent en qualité d'intermédiaire ou de contractant avec ces sociétés, conformément à l'art. 17, 2e alinéa LT."
En date du 20 août 1979, la banque X. & Cie a présenté une réclamation tendant à annuler cette décision, faisant valoir qu'une Kapitalanlagegesellschaft de droit allemand devrait être considérée comme une banque étrangère au sens de l'art. 19 al. 1 LT, vu que ce genre de société d'investissement est assimilé à un institut de crédit (Kreditinstitut) selon la loi allemande sur les Kapitalanlagegesellschaften et donc soumise à la loi allemande sur le Kreditwesen.
Le 22 mai 1980, l'Administration fédérale des contributions a rejeté cette réclamation et confirmé sa décision du 30 juillet 1979.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, la banque X. & Cie demande au Tribunal fédéral de:
"Annuler la décision de l'Administration fédérale des contributions du 22 mai 1980.
Dire que la "Kapitalanlagegesellschaft" de droit allemand est une banque étrangère au sens de l'art. 19 LT.
Dire que la recourante ne doit pas le droit de timbre de négociation concernant les "Kapitalanlagegesellschaften" de droit allemand sur les opérations qu'elle effectue en sa qualité d'intermédiaire ou de contractant avec ces sociétés."
L'Administration fédérale des contributions propose au Tribunal fédéral de rejeter le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Dans le cas particulier, le litige ne porte pas sur l'assujettissement de la recourante à l'impôt, ni sur la taxation du droit de timbre. En effet, la recourante a demandé à l'autorité fiscale non pas de procéder à la taxation du droit de timbre dit de négociation, mais de formuler son point de vue sur la notion de "banque étrangère" selon l'art. 19 al. 1 LT, par une décision formelle, susceptible de réclamation (art. 38 LT).
On doit donc se demander si le Tribunal fédéral peut, par la voie du recours de droit administratif, être contraint de se prononcer sur cette question théorique, indépendamment de toute taxation concrète.
b) A la différence du recours de droit public pouvant tendre à l'annulation - pour inconstitutionnalité - de normes de droit cantonal qui sont de portée générale (art. 84 al. 1 OJ), le recours de droit administratif ne peut - sous réserve de la disposition de l'art. 97 al. 2 OJ - être dirigé que contre des "décisions" au sens de l'art. 5 PA, c'est-à-dire contre des mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce et fondées sur le droit public fédéral (art. 97 al. 1 OJ). En principe, le Tribunal fédéral n'a donc pas à procéder au contrôle abstrait des normes de droit public fédéral que, d'ailleurs, il n'a pas le pouvoir d'annuler, mais il doit examiner si une décision concrète viole le droit public fédéral.
c) Cependant, l'art. 5 PA considère comme des décisions (susceptibles de recours administratif ou de droit administratif) les mesures prises dans des cas d'espèce qui ont pour objet non seulement de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations, mais aussi de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations. Pratiquement cela signifie que, s'il n'a pas à résoudre des problèmes purement théoriques (peu importe d'ailleurs qu'il soit saisi d'un recours de droit public ou de droit administratif), le Tribunal fédéral peut tout de même être appelé, par la voie du recours de droit administratif, à se prononcer - dans un cas d'espèce - sur l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations, de sorte que des conclusions en constatation de droit sont admissibles dans un tel recours (ATF 100 Ib 108 consid. 3, ATF 99 Ib 166 consid. 1b). Au demeurant, cette possibilité est prévue expressément dans les lois fiscales fédérales et notamment à l'art. 38 lettre b LT. Le présent recours est donc recevable.
3. a) L'art. 13 LT soumet au droit de timbre dit de négociation le transfert à titre onéreux de la propriété de certains documents - mentionnés au second alinéa - si l'un des contractants ou l'un des intermédiaires est un commerçant suisse de titres. C'est à ce dernier qu'incombe l'obligation fiscale (art. 17 al. 1 LT).
Selon l'art. 17 LT, lorsque l'opération de transfert est conclue en Suisse et s'il est lui-même partie à ce contrat de transfert, le commerçant suisse de titres doit payer une moitié du droit de négociation pour lui-même et l'autre moitié pour le cocontractant qui ne justifie pas de sa qualité de commerçant de titres enregistré (al. 2 lettre b). Si le commerçant suisse de titres est un intermédiaire (au sens de l'al. 3), il doit payer une moitié du droit de négociation pour chaque contractant qui ne justifie pas de sa qualité de commerçant de titres enregistré (al. 2 lettre a). Il en va d'ailleurs de même lorsque l'opération de transfert n'est pas conclue en Suisse mais à l'étranger. Le commerçant suisse de titres qui a conclu avec un étranger doit une moitié du droit de négociation pour lui-même et l'autre moitié pour l'autre partie qui, dans son pays, n'est pas reconnue comme banque ou agent de change. En outre, s'il a servi d'intermédiaire entre deux contractants étrangers (on parle alors d'opération "étranger-étranger"), le commerçant suisse de titres doit payer en entier le droit de négociation sauf si l'un ou les deux contractants étrangers sont des banques; dans ce cas, au moins une moitié du droit est due (art. 19 al. 1 LT; au sujet des opérations "étranger-étranger", voir Archives de droit fiscal, vol. 47, p. 259 ss).
b) En l'espèce, les deux parties admettent non seulement que les opérations litigieuses (achat ou revente de parts de fonds de placement allemands, par la banque recourante, pour le compte de ses clients en Suisse) sont, en principe, soumises au droit de timbre de négociation, mais encore que la banque X. & Cie agit comme intermédiaire (au sens de l'art. 17 al. 3 lettre c LT) dès lors qu'elle cède les titres le jour même de leur acquisition. En outre, il n'est pas contesté que ces opérations de transfert peuvent être considérées comme conclues à l'étranger (en vertu de l'art. 19 al. 2 lettre b LT).
Pratiquement, cela signifie, d'une part, que la recourante doit payer la moitié du droit de négociation qui concerne ses clients suisses sauf s'ils peuvent justifier de leur qualité de commerçants de titres enregistrés, et, d'autre part, que la recourante devrait aussi payer l'autre moitié du droit de négociation - pour le contractant étranger - sauf si l'on pouvait considérer que la direction d'un fonds de placement allemand (c'est-à-dire une Kapitalanlagegesellschaft) est une banque - ou un agent de change - au sens de l'art. 19 al. 1 LT. Dans ce cas, la moitié du droit de négociation concernant le contractant étranger X. ne serait pas due. C'est cela uniquement qui fait l'objet du présent litige.
c) La seule question qui se pose en l'espèce est donc de savoir si la direction d'un ou de plusieurs fonds de placement allemands - c'est-à-dire une Kapitalanlagegesellschaft de droit allemand - peut être considérée comme une banque étrangère ou un agent de change étranger et bénéficier ainsi de l'exonération de la moitié du droit de négociation prévue à l'art. 19 al. 1 LT. C'est ce que la recourante soutient et que l'Administration fédérale des contributions conteste.
4. En République fédérale d'Allemagne, il n'existe pas, à proprement parler, de loi sur les banques, mais une loi sur le crédit (Gesetz über das Kreditwesen, du 10 juillet 1961; en abrégé: KWG; voir Bundesgesetzblatt 1961 p. 881 ss) qui définit les instituts de crédit comme des entreprises effectuant des opérations bancaires (§ 1 KWG: Kreditinstitute sind Unternehmen, die Bankgeschäfte betreiben"), seules autorisées à faire figurer dans leur raison sociale la désignation de "banque" ou de "banquier" (§ 39 KWG). Dans une certaine mesure, on peut donc considérer que cette loi sur le crédit a pour objet "l'organisation de la profession bancaire" (voir HERBERT SCHÖNLE, Droit bancaire et boursier allemand, in Jura Europae). Cette loi allemande présente donc certaines analogies avec la loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne (voir RSLF 952.0).
a) Dans leurs écritures, les deux parties discutent longuement, sur un plan plutôt formel, la question de savoir si les sociétés d'investissement de droit allemand (Kapitalanlagegesellschaften) sont des instituts de crédit soumis sans restriction à la loi allemande sur le crédit. Elles se fondent essentiellement sur le chiffre 47 des Directives que l'Administration fédérale des contributions a émises le 31 janvier 1974 relatives au droit de timbre de négociation. Selon cette directive - qui cependant ne lie ni le contribuable, ni l'autorité de taxation, ni le Tribunal fédéral (ATF 104 Ib 337 consid. 1c) - "une banque étrangère est considérée comme telle lorsque, dans le pays où elle a son siège, elle est reconnue comme banque et soumise sans restriction à la législation en matière bancaire". L'Administration fédérale des contributions s'efforce alors de démontrer que les sociétés d'investissement ne remplissent pas ces conditions; en revanche, la recourante soutient - à tort, s'agissant de l'interprétation d'une norme légale et non de son application dans un cas concret - que la notion de banque étrangère (au sens de l'art. 19 al. 1 LT) doit être définie selon des critères purement formels; elle constate alors que la société d'investissement est reconnue en Allemagne comme un institut de crédit - donc comme une banque - dès lors qu'elle exerce une activité bancaire mentionnée au § 1 al. 2 de la loi sur le crédit.
A vrai dire, cette discussion apparaît vaine car, pour dire si les sociétés d'investissement de droit allemand bénéficient de l'exonération fiscale prévue à l'art. 19 al. 1 LT, il ne s'agit pas de vérifier, sur un plan formel, si ces sociétés sont reconnues comme des instituts de crédit de droit allemand et sont soumises sans restriction à la loi sur le crédit. Dans l'interprétation du texte de l'art. 19 al. 1 LT et dans la définition de la notion de banque étrangère au sens de cette disposition légale, cette reconnaissance formelle et cette soumission sans restriction à la législation bancaire étrangère ne sont pas décisives.
b) Au sujet du droit de négociation sur des opérations de transfert conclues à l'étranger, le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de dire que la réduction du droit, prévue pour les opérations conclues à l'étranger, n'est accordée que si la partie contractante est un commerçant étranger de titres, c'est-à-dire une banque ou un agent de change (Archives vol. 47 p. 264 consid. 4b).
En somme, contrairement à ce que les parties semblent penser, dans l'application ou l'interprétation de l'art. 19 al. 1 LT, il faut tenir compte du fait que le législateur fiscal entend exonérer les banques étrangères et les agents de change étrangers dans la mesure seulement où ils exercent l'activité propre d'un commerçant de titres, telle qu'elle est définie à l'art. 13 al. 3 lettre a LT: cette activité consiste à exécuter professionnellement (voir à ce sujet l'arrêt non publié du 13 octobre 1976, p. 12 et 13 consid. 3a), pour son propre compte ou pour celui de ses clients, des achats et des ventes de titres (art. 13 al. 3 lettre a LT). Or, c'est précisément ce qui caractérise l'activité professionnelle de l'agent de change et représente une part importante de l'activité des banques suisses (voir notamment Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz, p. 61). En République fédérale d'Allemagne, cette activité est mentionnée dans la loi sur le crédit comme l'une des opérations bancaires qui caractérisent l'institut de crédit (§ 1 al. 2 ch. 4 KWG; voir aussi HERBERT SCHÖNLE, Bank- und Börsenrecht, 2e éd., p. 222 ss, § 4: Das Effektengeschäft). On doit donc admettre qu'en principe les banques et les agents de change sont des commerçants de titres (au sens strict de l'art. 13 al. 3 lettre a LT; voir aussi l'art. 23 al. 2 de l'ordonnance d'exécution de la LT, (OT), RSLF 641.101).
c) En revanche, les sociétés d'investissement de droit allemand (Kapitalanlagegesellschaften) exercent une activité essentiellement différente.
Aux termes de la loi allemande sur les sociétés d'investissement (Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften, du 16 avril 1957, révisée le 14 janvier 1970; en abrégé: KAGG; voir Bundesgesetzblatt 1970 p. 128 ss):
"§1
(1) Kapitalanlagegesellschaften sind Unternehmen, deren Geschäftsbereich darauf gerichtet ist, bei ihnen eingelegtes Geld im eigenen Namen für gemeinschaftliche Rechnung der Einleger nach dem Grundsatz der Risikomischung in Wertpapieren oder Grundstücken sowie Erbbaurechten gesondert von dem eigenen Vermögen anzulegen und über die hieraus sich ergebenden Rechte der Einleger (Anteilinhaber) Urkunden (Anteilscheine) auszustellen."
En outre, les statuts de la société d'investissement - qui, selon le § 1 al. 2 KAGG, ne peut être qu'une société anonyme ou une société à responsabilité limitée - doivent prévoir "dass, ausser den Geschäften, die zur Anlage ihres eigenen Vermögens erforderlich sind, nur die in § 1 Abs. 1 genannten Geschäfte betrieben werden" (§ 2 al. 2 lettre c KAGG). Les apports des porteurs de parts constituent un patrimoine distinct (Sondervermögen) que la société d'investissement gère en son propre nom, mais pour le compte des porteurs de parts. Si ce patrimoine se compose de papiers-valeurs, ces titres doivent être déposés à une banque (voir les § 6 et 12 KAGG; voir aussi HERBERT SCHÖNLE, op.cit., p. 308 ss, § 6: Das Investmentsgeschäft).
Ainsi, la société d'investissement (Kapitalanlagegesellschaft) a, en République fédérale d'Allemagne, un statut juridique pratiquement identique à celui de la société qui, en droit suisse, assume la direction d'un fonds de placement: l'une et l'autre ne peuvent exercer leur activité qu'après en avoir reçu l'autorisation et, de plus, elles sont, comme les banques ou les instituts de crédit, soumises à la surveillance d'une commission officielle (voir les art. 40 et 41 al. 1 LFP et les § 2 al. 1 et 2 KAGG et les § 32 ss KAGG). Or, en Suisse, la direction d'un fonds de placement - dans la mesure où elle n'est pas déjà une banque - ne saurait être assimilée à une banque (voir à ce sujet MICHAEL COHEN, Der Begriff der Bank im schweizerischen Bankgesetz, thèse de Fribourg 1975 p. 82 ss). Logiquement, il en va de même de la société d'investissement en droit allemand.
d) En définitive, il faut bien constater que les sociétés d'investissement de droit allemand (Kapitalanlagegesellschaften) n'exercent pas une activité semblable à celle des banques, ni l'activité propre du commerçant de titres (au sens strict de l'art. 13 al. 3 lettre a LT); elles ne peuvent donc pas être considérées comme des banques étrangères (au sens de l'art. 19 al. 1 LT) ni, de ce fait, bénéficier de l'exonération fiscale.
A cet égard, il importe peu que le législateur allemand déclare que les sociétés d'investissement sont des instituts de crédit soumis, comme tels, à la loi sur le crédit (§ 2 al. 1 KAGG) ou que le législateur suisse dispose que les directions et les banques dépositaires sont des commerçants de titres (art. 13 al. 3 lettre b LT). Cela n'est pas une raison de mettre les sociétés d'investissement de droit allemand au bénéfice d'une assimilation aux banques étrangères. Bien au contraire: si les législateurs allemand et suisse ont jugé nécessaire d'apporter ces précisions - dans le but de soumettre les Kapitalanlagegesellschaften à la surveillance du Bundesaufsichtsamt ou de soumettre les directions de fonds de placement à l'obligation de payer les droits de timbre de négociation - c'est précisément parce que, en droit allemand, les sociétés d'investissement ne sont pas à proprement parler des instituts de crédit et que, en droit suisse, les directions de fonds de placement ne sont pas, de par leur activité, des commerçants de titres (au sens strict de l'art. 13 al. 3 lettre a LT).
Dès lors que la recourante n'a pas pu démontrer que les sociétés d'investissement sont des banques étrangères, son recours apparaît mal fondé. Il doit donc être rejeté. | fr | Umsatzabgabe und Befreiung von der Steuerpflicht; Art. 97 Abs. 1 OG; Art. 13 Abs. 3, 19 Abs. 1 und 38 lit. b StG. 1. Begehren auf Feststellung des Bestehens von Rechten sind im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren zulässig, wenn das Bundesgericht nicht nur eine rein theoretische Frage beantworten soll (E. 1).
2. Banken und Börsenagenten sind Effektenhändler im engen Sinne (Art. 13 Abs. 3 lit. a StG) (E. 3).
3. Begriff der ausländischen Bank im Sinne von Art. 19 Abs. 1 StG. Eine "Kapitalanlagegesellschaft" nach deutschem Recht oder die Leitung eines Anlagefonds nach schweizerischem Recht sind aufgrund ihrer Tätigkeit nicht Effektenhändler im engen Sinne (Art. 13 Abs. 3 lit. a StG); sie kommen deshalb nicht in den Genuss der Steuerbefreiung gemäss Art. 19 Abs. 1 StG (E. 4). | de | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-19%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,812 | 108 Ib 19 | 108 Ib 19
Sachverhalt ab Seite 19
La banque X. & Cie est une société en commandite inscrite au registre du commerce de Genève où elle a son siège social; elle est soumise à la loi fédérale sur les banques. Son associée commanditaire, la société X. F. S.A. à Genève, a une commandite de 6 millions de francs. Comme toute autre banque, la recourante s'occupe aussi de l'achat et de la vente de titres pour le compte de ses clients; elle a donc la qualité de commerçant suisse de titres au sens de l'art. 13 al. 3 lettre a de la loi fédérale du 27 juin 1973 sur les droits de timbre (en abrégé: LT; voir RSLF 641.10).
Depuis plusieurs années, la banque X. & Cie représente en Suisse un certain nombre de fonds de placement étrangers - et, en particulier, allemands. En fait, elle centralise en Suisse les ordres de souscription et de rachat de parts émanant de banques ou de particuliers suisses et les transmet quotidiennement à la direction des fonds de placement allemands, pour être exécutés au cours établi à la clôture des bourses. Le cours est confirmé le jour même, l'opération faisant par ailleurs l'objet d'un décompte détaillé de la part d'une autre société allemande. A son tour, la banque X. & Cie établit alors un décompte de souscription ou de rachat pour chaque donneur d'ordre. Par ailleurs, elle assure le paiement des dividendes versés sur les parts en circulation en Suisse.
Pendant plusieurs années, la banque X. & Cie a acquitté sans réserve, sur ces opérations d'achat et de revente de parts de fonds de placement, le droit de timbre dit de négociation en sa qualité d'intermédiaire au sens de l'art. 17 al. 3 lettre c LT (cession des titres le jour même de leur acquisition). Elle a donc régulièrement payé un demi-droit de négociation pour la direction du fonds de placement qui émettait les parts et un demi-droit pour les souscripteurs de parts qui n'étaient pas des commerçants suisses de titres.
A la suite de divers entretiens téléphoniques, la banque X. & Cie a posé à l'Administration fédérale des contributions plusieurs questions, dont la suivante:
"Est-il possible d'assimiler les "Kapitalanlagegesellschaften" de
droit allemand à une banque étrangère ou à un agent de change étranger."
Dans son commentaire, la banque X. & Cie exprimait l'avis "que l'on pourrait admettre que les "Kapitalanlagegesellschaften" de droit allemand sont des banques étrangères au sens de l'art. 19 al. 1, première phrase, LT", pour lesquelles le demi-droit de négociation ne serait pas dû.
Le 3 novembre 1978, une discussion eut lieu entre des représentants de la banque X. & Cie et de l'Administration fédérale des contributions. Celle-ci confirma, par lettre du 5 janvier 1979, ses conclusions relatives à la question que la banque avait posée dans sa lettre:
"Conclusions
Une entreprise est considérée comme banque au sens de l'art. 19 LT lorsqu'elle est une banque au sens économique du terme, c'est-à-dire lorsque son activité est soumise sans restriction à la législation en matière bancaire et lorsqu'elle est reconnue comme banque dans le pays où elle a son siège. Comme nous venons de le démontrer, la KAG de droit allemand ne remplit ni la première, ni la deuxième condition. Par conséquent, elle ne peut être reconnue comme banque étrangère au sens de l'art. 19 LT."
La banque X. & Cie a déclaré ne pas pouvoir partager les conclusions de l'Administration fédérale des contributions, considérant qu'elle n'aurait dès lors "pas à acquitter de droits de timbre de négociation pour la direction de fonds de placement allemands" et demandant à l'autorité fiscale de lui notifier une décision susceptible de réclamation.
Le 30 juillet 1979, l'Administration fédérale des contributions a, conformément à l'art. 38 LT, notifié à la banque X. & Cie la décision motivée suivante:
"Décision
1. La "Kapitalanlagegesellschaft" de droit allemand n'est pas reconnue comme banque étrangère au sens de l'art. 19 LT.
2. Messieurs X. & Cie doivent continuer d'acquitter à l'Administration fédérale des contributions le droit de timbre de négociation pour les "Kapitalanlagegesellschaften" de droit allemand sur les opérations qu'ils effectuent en qualité d'intermédiaire ou de contractant avec ces sociétés, conformément à l'art. 17, 2e alinéa LT."
En date du 20 août 1979, la banque X. & Cie a présenté une réclamation tendant à annuler cette décision, faisant valoir qu'une Kapitalanlagegesellschaft de droit allemand devrait être considérée comme une banque étrangère au sens de l'art. 19 al. 1 LT, vu que ce genre de société d'investissement est assimilé à un institut de crédit (Kreditinstitut) selon la loi allemande sur les Kapitalanlagegesellschaften et donc soumise à la loi allemande sur le Kreditwesen.
Le 22 mai 1980, l'Administration fédérale des contributions a rejeté cette réclamation et confirmé sa décision du 30 juillet 1979.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, la banque X. & Cie demande au Tribunal fédéral de:
"Annuler la décision de l'Administration fédérale des contributions du 22 mai 1980.
Dire que la "Kapitalanlagegesellschaft" de droit allemand est une banque étrangère au sens de l'art. 19 LT.
Dire que la recourante ne doit pas le droit de timbre de négociation concernant les "Kapitalanlagegesellschaften" de droit allemand sur les opérations qu'elle effectue en sa qualité d'intermédiaire ou de contractant avec ces sociétés."
L'Administration fédérale des contributions propose au Tribunal fédéral de rejeter le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Dans le cas particulier, le litige ne porte pas sur l'assujettissement de la recourante à l'impôt, ni sur la taxation du droit de timbre. En effet, la recourante a demandé à l'autorité fiscale non pas de procéder à la taxation du droit de timbre dit de négociation, mais de formuler son point de vue sur la notion de "banque étrangère" selon l'art. 19 al. 1 LT, par une décision formelle, susceptible de réclamation (art. 38 LT).
On doit donc se demander si le Tribunal fédéral peut, par la voie du recours de droit administratif, être contraint de se prononcer sur cette question théorique, indépendamment de toute taxation concrète.
b) A la différence du recours de droit public pouvant tendre à l'annulation - pour inconstitutionnalité - de normes de droit cantonal qui sont de portée générale (art. 84 al. 1 OJ), le recours de droit administratif ne peut - sous réserve de la disposition de l'art. 97 al. 2 OJ - être dirigé que contre des "décisions" au sens de l'art. 5 PA, c'est-à-dire contre des mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce et fondées sur le droit public fédéral (art. 97 al. 1 OJ). En principe, le Tribunal fédéral n'a donc pas à procéder au contrôle abstrait des normes de droit public fédéral que, d'ailleurs, il n'a pas le pouvoir d'annuler, mais il doit examiner si une décision concrète viole le droit public fédéral.
c) Cependant, l'art. 5 PA considère comme des décisions (susceptibles de recours administratif ou de droit administratif) les mesures prises dans des cas d'espèce qui ont pour objet non seulement de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations, mais aussi de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations. Pratiquement cela signifie que, s'il n'a pas à résoudre des problèmes purement théoriques (peu importe d'ailleurs qu'il soit saisi d'un recours de droit public ou de droit administratif), le Tribunal fédéral peut tout de même être appelé, par la voie du recours de droit administratif, à se prononcer - dans un cas d'espèce - sur l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations, de sorte que des conclusions en constatation de droit sont admissibles dans un tel recours (ATF 100 Ib 108 consid. 3, ATF 99 Ib 166 consid. 1b). Au demeurant, cette possibilité est prévue expressément dans les lois fiscales fédérales et notamment à l'art. 38 lettre b LT. Le présent recours est donc recevable.
3. a) L'art. 13 LT soumet au droit de timbre dit de négociation le transfert à titre onéreux de la propriété de certains documents - mentionnés au second alinéa - si l'un des contractants ou l'un des intermédiaires est un commerçant suisse de titres. C'est à ce dernier qu'incombe l'obligation fiscale (art. 17 al. 1 LT).
Selon l'art. 17 LT, lorsque l'opération de transfert est conclue en Suisse et s'il est lui-même partie à ce contrat de transfert, le commerçant suisse de titres doit payer une moitié du droit de négociation pour lui-même et l'autre moitié pour le cocontractant qui ne justifie pas de sa qualité de commerçant de titres enregistré (al. 2 lettre b). Si le commerçant suisse de titres est un intermédiaire (au sens de l'al. 3), il doit payer une moitié du droit de négociation pour chaque contractant qui ne justifie pas de sa qualité de commerçant de titres enregistré (al. 2 lettre a). Il en va d'ailleurs de même lorsque l'opération de transfert n'est pas conclue en Suisse mais à l'étranger. Le commerçant suisse de titres qui a conclu avec un étranger doit une moitié du droit de négociation pour lui-même et l'autre moitié pour l'autre partie qui, dans son pays, n'est pas reconnue comme banque ou agent de change. En outre, s'il a servi d'intermédiaire entre deux contractants étrangers (on parle alors d'opération "étranger-étranger"), le commerçant suisse de titres doit payer en entier le droit de négociation sauf si l'un ou les deux contractants étrangers sont des banques; dans ce cas, au moins une moitié du droit est due (art. 19 al. 1 LT; au sujet des opérations "étranger-étranger", voir Archives de droit fiscal, vol. 47, p. 259 ss).
b) En l'espèce, les deux parties admettent non seulement que les opérations litigieuses (achat ou revente de parts de fonds de placement allemands, par la banque recourante, pour le compte de ses clients en Suisse) sont, en principe, soumises au droit de timbre de négociation, mais encore que la banque X. & Cie agit comme intermédiaire (au sens de l'art. 17 al. 3 lettre c LT) dès lors qu'elle cède les titres le jour même de leur acquisition. En outre, il n'est pas contesté que ces opérations de transfert peuvent être considérées comme conclues à l'étranger (en vertu de l'art. 19 al. 2 lettre b LT).
Pratiquement, cela signifie, d'une part, que la recourante doit payer la moitié du droit de négociation qui concerne ses clients suisses sauf s'ils peuvent justifier de leur qualité de commerçants de titres enregistrés, et, d'autre part, que la recourante devrait aussi payer l'autre moitié du droit de négociation - pour le contractant étranger - sauf si l'on pouvait considérer que la direction d'un fonds de placement allemand (c'est-à-dire une Kapitalanlagegesellschaft) est une banque - ou un agent de change - au sens de l'art. 19 al. 1 LT. Dans ce cas, la moitié du droit de négociation concernant le contractant étranger X. ne serait pas due. C'est cela uniquement qui fait l'objet du présent litige.
c) La seule question qui se pose en l'espèce est donc de savoir si la direction d'un ou de plusieurs fonds de placement allemands - c'est-à-dire une Kapitalanlagegesellschaft de droit allemand - peut être considérée comme une banque étrangère ou un agent de change étranger et bénéficier ainsi de l'exonération de la moitié du droit de négociation prévue à l'art. 19 al. 1 LT. C'est ce que la recourante soutient et que l'Administration fédérale des contributions conteste.
4. En République fédérale d'Allemagne, il n'existe pas, à proprement parler, de loi sur les banques, mais une loi sur le crédit (Gesetz über das Kreditwesen, du 10 juillet 1961; en abrégé: KWG; voir Bundesgesetzblatt 1961 p. 881 ss) qui définit les instituts de crédit comme des entreprises effectuant des opérations bancaires (§ 1 KWG: Kreditinstitute sind Unternehmen, die Bankgeschäfte betreiben"), seules autorisées à faire figurer dans leur raison sociale la désignation de "banque" ou de "banquier" (§ 39 KWG). Dans une certaine mesure, on peut donc considérer que cette loi sur le crédit a pour objet "l'organisation de la profession bancaire" (voir HERBERT SCHÖNLE, Droit bancaire et boursier allemand, in Jura Europae). Cette loi allemande présente donc certaines analogies avec la loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne (voir RSLF 952.0).
a) Dans leurs écritures, les deux parties discutent longuement, sur un plan plutôt formel, la question de savoir si les sociétés d'investissement de droit allemand (Kapitalanlagegesellschaften) sont des instituts de crédit soumis sans restriction à la loi allemande sur le crédit. Elles se fondent essentiellement sur le chiffre 47 des Directives que l'Administration fédérale des contributions a émises le 31 janvier 1974 relatives au droit de timbre de négociation. Selon cette directive - qui cependant ne lie ni le contribuable, ni l'autorité de taxation, ni le Tribunal fédéral (ATF 104 Ib 337 consid. 1c) - "une banque étrangère est considérée comme telle lorsque, dans le pays où elle a son siège, elle est reconnue comme banque et soumise sans restriction à la législation en matière bancaire". L'Administration fédérale des contributions s'efforce alors de démontrer que les sociétés d'investissement ne remplissent pas ces conditions; en revanche, la recourante soutient - à tort, s'agissant de l'interprétation d'une norme légale et non de son application dans un cas concret - que la notion de banque étrangère (au sens de l'art. 19 al. 1 LT) doit être définie selon des critères purement formels; elle constate alors que la société d'investissement est reconnue en Allemagne comme un institut de crédit - donc comme une banque - dès lors qu'elle exerce une activité bancaire mentionnée au § 1 al. 2 de la loi sur le crédit.
A vrai dire, cette discussion apparaît vaine car, pour dire si les sociétés d'investissement de droit allemand bénéficient de l'exonération fiscale prévue à l'art. 19 al. 1 LT, il ne s'agit pas de vérifier, sur un plan formel, si ces sociétés sont reconnues comme des instituts de crédit de droit allemand et sont soumises sans restriction à la loi sur le crédit. Dans l'interprétation du texte de l'art. 19 al. 1 LT et dans la définition de la notion de banque étrangère au sens de cette disposition légale, cette reconnaissance formelle et cette soumission sans restriction à la législation bancaire étrangère ne sont pas décisives.
b) Au sujet du droit de négociation sur des opérations de transfert conclues à l'étranger, le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de dire que la réduction du droit, prévue pour les opérations conclues à l'étranger, n'est accordée que si la partie contractante est un commerçant étranger de titres, c'est-à-dire une banque ou un agent de change (Archives vol. 47 p. 264 consid. 4b).
En somme, contrairement à ce que les parties semblent penser, dans l'application ou l'interprétation de l'art. 19 al. 1 LT, il faut tenir compte du fait que le législateur fiscal entend exonérer les banques étrangères et les agents de change étrangers dans la mesure seulement où ils exercent l'activité propre d'un commerçant de titres, telle qu'elle est définie à l'art. 13 al. 3 lettre a LT: cette activité consiste à exécuter professionnellement (voir à ce sujet l'arrêt non publié du 13 octobre 1976, p. 12 et 13 consid. 3a), pour son propre compte ou pour celui de ses clients, des achats et des ventes de titres (art. 13 al. 3 lettre a LT). Or, c'est précisément ce qui caractérise l'activité professionnelle de l'agent de change et représente une part importante de l'activité des banques suisses (voir notamment Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz, p. 61). En République fédérale d'Allemagne, cette activité est mentionnée dans la loi sur le crédit comme l'une des opérations bancaires qui caractérisent l'institut de crédit (§ 1 al. 2 ch. 4 KWG; voir aussi HERBERT SCHÖNLE, Bank- und Börsenrecht, 2e éd., p. 222 ss, § 4: Das Effektengeschäft). On doit donc admettre qu'en principe les banques et les agents de change sont des commerçants de titres (au sens strict de l'art. 13 al. 3 lettre a LT; voir aussi l'art. 23 al. 2 de l'ordonnance d'exécution de la LT, (OT), RSLF 641.101).
c) En revanche, les sociétés d'investissement de droit allemand (Kapitalanlagegesellschaften) exercent une activité essentiellement différente.
Aux termes de la loi allemande sur les sociétés d'investissement (Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften, du 16 avril 1957, révisée le 14 janvier 1970; en abrégé: KAGG; voir Bundesgesetzblatt 1970 p. 128 ss):
"§1
(1) Kapitalanlagegesellschaften sind Unternehmen, deren Geschäftsbereich darauf gerichtet ist, bei ihnen eingelegtes Geld im eigenen Namen für gemeinschaftliche Rechnung der Einleger nach dem Grundsatz der Risikomischung in Wertpapieren oder Grundstücken sowie Erbbaurechten gesondert von dem eigenen Vermögen anzulegen und über die hieraus sich ergebenden Rechte der Einleger (Anteilinhaber) Urkunden (Anteilscheine) auszustellen."
En outre, les statuts de la société d'investissement - qui, selon le § 1 al. 2 KAGG, ne peut être qu'une société anonyme ou une société à responsabilité limitée - doivent prévoir "dass, ausser den Geschäften, die zur Anlage ihres eigenen Vermögens erforderlich sind, nur die in § 1 Abs. 1 genannten Geschäfte betrieben werden" (§ 2 al. 2 lettre c KAGG). Les apports des porteurs de parts constituent un patrimoine distinct (Sondervermögen) que la société d'investissement gère en son propre nom, mais pour le compte des porteurs de parts. Si ce patrimoine se compose de papiers-valeurs, ces titres doivent être déposés à une banque (voir les § 6 et 12 KAGG; voir aussi HERBERT SCHÖNLE, op.cit., p. 308 ss, § 6: Das Investmentsgeschäft).
Ainsi, la société d'investissement (Kapitalanlagegesellschaft) a, en République fédérale d'Allemagne, un statut juridique pratiquement identique à celui de la société qui, en droit suisse, assume la direction d'un fonds de placement: l'une et l'autre ne peuvent exercer leur activité qu'après en avoir reçu l'autorisation et, de plus, elles sont, comme les banques ou les instituts de crédit, soumises à la surveillance d'une commission officielle (voir les art. 40 et 41 al. 1 LFP et les § 2 al. 1 et 2 KAGG et les § 32 ss KAGG). Or, en Suisse, la direction d'un fonds de placement - dans la mesure où elle n'est pas déjà une banque - ne saurait être assimilée à une banque (voir à ce sujet MICHAEL COHEN, Der Begriff der Bank im schweizerischen Bankgesetz, thèse de Fribourg 1975 p. 82 ss). Logiquement, il en va de même de la société d'investissement en droit allemand.
d) En définitive, il faut bien constater que les sociétés d'investissement de droit allemand (Kapitalanlagegesellschaften) n'exercent pas une activité semblable à celle des banques, ni l'activité propre du commerçant de titres (au sens strict de l'art. 13 al. 3 lettre a LT); elles ne peuvent donc pas être considérées comme des banques étrangères (au sens de l'art. 19 al. 1 LT) ni, de ce fait, bénéficier de l'exonération fiscale.
A cet égard, il importe peu que le législateur allemand déclare que les sociétés d'investissement sont des instituts de crédit soumis, comme tels, à la loi sur le crédit (§ 2 al. 1 KAGG) ou que le législateur suisse dispose que les directions et les banques dépositaires sont des commerçants de titres (art. 13 al. 3 lettre b LT). Cela n'est pas une raison de mettre les sociétés d'investissement de droit allemand au bénéfice d'une assimilation aux banques étrangères. Bien au contraire: si les législateurs allemand et suisse ont jugé nécessaire d'apporter ces précisions - dans le but de soumettre les Kapitalanlagegesellschaften à la surveillance du Bundesaufsichtsamt ou de soumettre les directions de fonds de placement à l'obligation de payer les droits de timbre de négociation - c'est précisément parce que, en droit allemand, les sociétés d'investissement ne sont pas à proprement parler des instituts de crédit et que, en droit suisse, les directions de fonds de placement ne sont pas, de par leur activité, des commerçants de titres (au sens strict de l'art. 13 al. 3 lettre a LT).
Dès lors que la recourante n'a pas pu démontrer que les sociétés d'investissement sont des banques étrangères, son recours apparaît mal fondé. Il doit donc être rejeté. | fr | Droit de timbre de négociation et exonération; art. 97 al. 1 OJ; 13 al. 3, 19 al. 2 et 38 let. b LT. 1. Les constatations de droit sont admissibles dans un recours de droit administratif, lors même que le Tribunal fédéral n'a pas à résoudre des questions purement théoriques (consid. 1).
2. Les banques et les agents de change sont des commerçants de titres au sens étroit du terme (13 al. 3 let. a LT) (consid. 3).
3. Notion de banque étrangère au sens de l'art. 19 al. 1 LT. Une "Kapitalanlagegesellschaft" de droit allemand ou une direction de fonds de placement de droit suisse ne sont pas, de par leur activité, des commerçants de titres au sens étroit (art. 13 al. 3 let. a LT); elles ne bénéficient donc pas de l'exonération prévue à l'art. 19 al. 1 LT (consid. 4). | fr | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-19%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,813 | 108 Ib 19 | 108 Ib 19
Sachverhalt ab Seite 19
La banque X. & Cie est une société en commandite inscrite au registre du commerce de Genève où elle a son siège social; elle est soumise à la loi fédérale sur les banques. Son associée commanditaire, la société X. F. S.A. à Genève, a une commandite de 6 millions de francs. Comme toute autre banque, la recourante s'occupe aussi de l'achat et de la vente de titres pour le compte de ses clients; elle a donc la qualité de commerçant suisse de titres au sens de l'art. 13 al. 3 lettre a de la loi fédérale du 27 juin 1973 sur les droits de timbre (en abrégé: LT; voir RSLF 641.10).
Depuis plusieurs années, la banque X. & Cie représente en Suisse un certain nombre de fonds de placement étrangers - et, en particulier, allemands. En fait, elle centralise en Suisse les ordres de souscription et de rachat de parts émanant de banques ou de particuliers suisses et les transmet quotidiennement à la direction des fonds de placement allemands, pour être exécutés au cours établi à la clôture des bourses. Le cours est confirmé le jour même, l'opération faisant par ailleurs l'objet d'un décompte détaillé de la part d'une autre société allemande. A son tour, la banque X. & Cie établit alors un décompte de souscription ou de rachat pour chaque donneur d'ordre. Par ailleurs, elle assure le paiement des dividendes versés sur les parts en circulation en Suisse.
Pendant plusieurs années, la banque X. & Cie a acquitté sans réserve, sur ces opérations d'achat et de revente de parts de fonds de placement, le droit de timbre dit de négociation en sa qualité d'intermédiaire au sens de l'art. 17 al. 3 lettre c LT (cession des titres le jour même de leur acquisition). Elle a donc régulièrement payé un demi-droit de négociation pour la direction du fonds de placement qui émettait les parts et un demi-droit pour les souscripteurs de parts qui n'étaient pas des commerçants suisses de titres.
A la suite de divers entretiens téléphoniques, la banque X. & Cie a posé à l'Administration fédérale des contributions plusieurs questions, dont la suivante:
"Est-il possible d'assimiler les "Kapitalanlagegesellschaften" de
droit allemand à une banque étrangère ou à un agent de change étranger."
Dans son commentaire, la banque X. & Cie exprimait l'avis "que l'on pourrait admettre que les "Kapitalanlagegesellschaften" de droit allemand sont des banques étrangères au sens de l'art. 19 al. 1, première phrase, LT", pour lesquelles le demi-droit de négociation ne serait pas dû.
Le 3 novembre 1978, une discussion eut lieu entre des représentants de la banque X. & Cie et de l'Administration fédérale des contributions. Celle-ci confirma, par lettre du 5 janvier 1979, ses conclusions relatives à la question que la banque avait posée dans sa lettre:
"Conclusions
Une entreprise est considérée comme banque au sens de l'art. 19 LT lorsqu'elle est une banque au sens économique du terme, c'est-à-dire lorsque son activité est soumise sans restriction à la législation en matière bancaire et lorsqu'elle est reconnue comme banque dans le pays où elle a son siège. Comme nous venons de le démontrer, la KAG de droit allemand ne remplit ni la première, ni la deuxième condition. Par conséquent, elle ne peut être reconnue comme banque étrangère au sens de l'art. 19 LT."
La banque X. & Cie a déclaré ne pas pouvoir partager les conclusions de l'Administration fédérale des contributions, considérant qu'elle n'aurait dès lors "pas à acquitter de droits de timbre de négociation pour la direction de fonds de placement allemands" et demandant à l'autorité fiscale de lui notifier une décision susceptible de réclamation.
Le 30 juillet 1979, l'Administration fédérale des contributions a, conformément à l'art. 38 LT, notifié à la banque X. & Cie la décision motivée suivante:
"Décision
1. La "Kapitalanlagegesellschaft" de droit allemand n'est pas reconnue comme banque étrangère au sens de l'art. 19 LT.
2. Messieurs X. & Cie doivent continuer d'acquitter à l'Administration fédérale des contributions le droit de timbre de négociation pour les "Kapitalanlagegesellschaften" de droit allemand sur les opérations qu'ils effectuent en qualité d'intermédiaire ou de contractant avec ces sociétés, conformément à l'art. 17, 2e alinéa LT."
En date du 20 août 1979, la banque X. & Cie a présenté une réclamation tendant à annuler cette décision, faisant valoir qu'une Kapitalanlagegesellschaft de droit allemand devrait être considérée comme une banque étrangère au sens de l'art. 19 al. 1 LT, vu que ce genre de société d'investissement est assimilé à un institut de crédit (Kreditinstitut) selon la loi allemande sur les Kapitalanlagegesellschaften et donc soumise à la loi allemande sur le Kreditwesen.
Le 22 mai 1980, l'Administration fédérale des contributions a rejeté cette réclamation et confirmé sa décision du 30 juillet 1979.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, la banque X. & Cie demande au Tribunal fédéral de:
"Annuler la décision de l'Administration fédérale des contributions du 22 mai 1980.
Dire que la "Kapitalanlagegesellschaft" de droit allemand est une banque étrangère au sens de l'art. 19 LT.
Dire que la recourante ne doit pas le droit de timbre de négociation concernant les "Kapitalanlagegesellschaften" de droit allemand sur les opérations qu'elle effectue en sa qualité d'intermédiaire ou de contractant avec ces sociétés."
L'Administration fédérale des contributions propose au Tribunal fédéral de rejeter le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Dans le cas particulier, le litige ne porte pas sur l'assujettissement de la recourante à l'impôt, ni sur la taxation du droit de timbre. En effet, la recourante a demandé à l'autorité fiscale non pas de procéder à la taxation du droit de timbre dit de négociation, mais de formuler son point de vue sur la notion de "banque étrangère" selon l'art. 19 al. 1 LT, par une décision formelle, susceptible de réclamation (art. 38 LT).
On doit donc se demander si le Tribunal fédéral peut, par la voie du recours de droit administratif, être contraint de se prononcer sur cette question théorique, indépendamment de toute taxation concrète.
b) A la différence du recours de droit public pouvant tendre à l'annulation - pour inconstitutionnalité - de normes de droit cantonal qui sont de portée générale (art. 84 al. 1 OJ), le recours de droit administratif ne peut - sous réserve de la disposition de l'art. 97 al. 2 OJ - être dirigé que contre des "décisions" au sens de l'art. 5 PA, c'est-à-dire contre des mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce et fondées sur le droit public fédéral (art. 97 al. 1 OJ). En principe, le Tribunal fédéral n'a donc pas à procéder au contrôle abstrait des normes de droit public fédéral que, d'ailleurs, il n'a pas le pouvoir d'annuler, mais il doit examiner si une décision concrète viole le droit public fédéral.
c) Cependant, l'art. 5 PA considère comme des décisions (susceptibles de recours administratif ou de droit administratif) les mesures prises dans des cas d'espèce qui ont pour objet non seulement de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations, mais aussi de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations. Pratiquement cela signifie que, s'il n'a pas à résoudre des problèmes purement théoriques (peu importe d'ailleurs qu'il soit saisi d'un recours de droit public ou de droit administratif), le Tribunal fédéral peut tout de même être appelé, par la voie du recours de droit administratif, à se prononcer - dans un cas d'espèce - sur l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations, de sorte que des conclusions en constatation de droit sont admissibles dans un tel recours (ATF 100 Ib 108 consid. 3, ATF 99 Ib 166 consid. 1b). Au demeurant, cette possibilité est prévue expressément dans les lois fiscales fédérales et notamment à l'art. 38 lettre b LT. Le présent recours est donc recevable.
3. a) L'art. 13 LT soumet au droit de timbre dit de négociation le transfert à titre onéreux de la propriété de certains documents - mentionnés au second alinéa - si l'un des contractants ou l'un des intermédiaires est un commerçant suisse de titres. C'est à ce dernier qu'incombe l'obligation fiscale (art. 17 al. 1 LT).
Selon l'art. 17 LT, lorsque l'opération de transfert est conclue en Suisse et s'il est lui-même partie à ce contrat de transfert, le commerçant suisse de titres doit payer une moitié du droit de négociation pour lui-même et l'autre moitié pour le cocontractant qui ne justifie pas de sa qualité de commerçant de titres enregistré (al. 2 lettre b). Si le commerçant suisse de titres est un intermédiaire (au sens de l'al. 3), il doit payer une moitié du droit de négociation pour chaque contractant qui ne justifie pas de sa qualité de commerçant de titres enregistré (al. 2 lettre a). Il en va d'ailleurs de même lorsque l'opération de transfert n'est pas conclue en Suisse mais à l'étranger. Le commerçant suisse de titres qui a conclu avec un étranger doit une moitié du droit de négociation pour lui-même et l'autre moitié pour l'autre partie qui, dans son pays, n'est pas reconnue comme banque ou agent de change. En outre, s'il a servi d'intermédiaire entre deux contractants étrangers (on parle alors d'opération "étranger-étranger"), le commerçant suisse de titres doit payer en entier le droit de négociation sauf si l'un ou les deux contractants étrangers sont des banques; dans ce cas, au moins une moitié du droit est due (art. 19 al. 1 LT; au sujet des opérations "étranger-étranger", voir Archives de droit fiscal, vol. 47, p. 259 ss).
b) En l'espèce, les deux parties admettent non seulement que les opérations litigieuses (achat ou revente de parts de fonds de placement allemands, par la banque recourante, pour le compte de ses clients en Suisse) sont, en principe, soumises au droit de timbre de négociation, mais encore que la banque X. & Cie agit comme intermédiaire (au sens de l'art. 17 al. 3 lettre c LT) dès lors qu'elle cède les titres le jour même de leur acquisition. En outre, il n'est pas contesté que ces opérations de transfert peuvent être considérées comme conclues à l'étranger (en vertu de l'art. 19 al. 2 lettre b LT).
Pratiquement, cela signifie, d'une part, que la recourante doit payer la moitié du droit de négociation qui concerne ses clients suisses sauf s'ils peuvent justifier de leur qualité de commerçants de titres enregistrés, et, d'autre part, que la recourante devrait aussi payer l'autre moitié du droit de négociation - pour le contractant étranger - sauf si l'on pouvait considérer que la direction d'un fonds de placement allemand (c'est-à-dire une Kapitalanlagegesellschaft) est une banque - ou un agent de change - au sens de l'art. 19 al. 1 LT. Dans ce cas, la moitié du droit de négociation concernant le contractant étranger X. ne serait pas due. C'est cela uniquement qui fait l'objet du présent litige.
c) La seule question qui se pose en l'espèce est donc de savoir si la direction d'un ou de plusieurs fonds de placement allemands - c'est-à-dire une Kapitalanlagegesellschaft de droit allemand - peut être considérée comme une banque étrangère ou un agent de change étranger et bénéficier ainsi de l'exonération de la moitié du droit de négociation prévue à l'art. 19 al. 1 LT. C'est ce que la recourante soutient et que l'Administration fédérale des contributions conteste.
4. En République fédérale d'Allemagne, il n'existe pas, à proprement parler, de loi sur les banques, mais une loi sur le crédit (Gesetz über das Kreditwesen, du 10 juillet 1961; en abrégé: KWG; voir Bundesgesetzblatt 1961 p. 881 ss) qui définit les instituts de crédit comme des entreprises effectuant des opérations bancaires (§ 1 KWG: Kreditinstitute sind Unternehmen, die Bankgeschäfte betreiben"), seules autorisées à faire figurer dans leur raison sociale la désignation de "banque" ou de "banquier" (§ 39 KWG). Dans une certaine mesure, on peut donc considérer que cette loi sur le crédit a pour objet "l'organisation de la profession bancaire" (voir HERBERT SCHÖNLE, Droit bancaire et boursier allemand, in Jura Europae). Cette loi allemande présente donc certaines analogies avec la loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne (voir RSLF 952.0).
a) Dans leurs écritures, les deux parties discutent longuement, sur un plan plutôt formel, la question de savoir si les sociétés d'investissement de droit allemand (Kapitalanlagegesellschaften) sont des instituts de crédit soumis sans restriction à la loi allemande sur le crédit. Elles se fondent essentiellement sur le chiffre 47 des Directives que l'Administration fédérale des contributions a émises le 31 janvier 1974 relatives au droit de timbre de négociation. Selon cette directive - qui cependant ne lie ni le contribuable, ni l'autorité de taxation, ni le Tribunal fédéral (ATF 104 Ib 337 consid. 1c) - "une banque étrangère est considérée comme telle lorsque, dans le pays où elle a son siège, elle est reconnue comme banque et soumise sans restriction à la législation en matière bancaire". L'Administration fédérale des contributions s'efforce alors de démontrer que les sociétés d'investissement ne remplissent pas ces conditions; en revanche, la recourante soutient - à tort, s'agissant de l'interprétation d'une norme légale et non de son application dans un cas concret - que la notion de banque étrangère (au sens de l'art. 19 al. 1 LT) doit être définie selon des critères purement formels; elle constate alors que la société d'investissement est reconnue en Allemagne comme un institut de crédit - donc comme une banque - dès lors qu'elle exerce une activité bancaire mentionnée au § 1 al. 2 de la loi sur le crédit.
A vrai dire, cette discussion apparaît vaine car, pour dire si les sociétés d'investissement de droit allemand bénéficient de l'exonération fiscale prévue à l'art. 19 al. 1 LT, il ne s'agit pas de vérifier, sur un plan formel, si ces sociétés sont reconnues comme des instituts de crédit de droit allemand et sont soumises sans restriction à la loi sur le crédit. Dans l'interprétation du texte de l'art. 19 al. 1 LT et dans la définition de la notion de banque étrangère au sens de cette disposition légale, cette reconnaissance formelle et cette soumission sans restriction à la législation bancaire étrangère ne sont pas décisives.
b) Au sujet du droit de négociation sur des opérations de transfert conclues à l'étranger, le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de dire que la réduction du droit, prévue pour les opérations conclues à l'étranger, n'est accordée que si la partie contractante est un commerçant étranger de titres, c'est-à-dire une banque ou un agent de change (Archives vol. 47 p. 264 consid. 4b).
En somme, contrairement à ce que les parties semblent penser, dans l'application ou l'interprétation de l'art. 19 al. 1 LT, il faut tenir compte du fait que le législateur fiscal entend exonérer les banques étrangères et les agents de change étrangers dans la mesure seulement où ils exercent l'activité propre d'un commerçant de titres, telle qu'elle est définie à l'art. 13 al. 3 lettre a LT: cette activité consiste à exécuter professionnellement (voir à ce sujet l'arrêt non publié du 13 octobre 1976, p. 12 et 13 consid. 3a), pour son propre compte ou pour celui de ses clients, des achats et des ventes de titres (art. 13 al. 3 lettre a LT). Or, c'est précisément ce qui caractérise l'activité professionnelle de l'agent de change et représente une part importante de l'activité des banques suisses (voir notamment Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz, p. 61). En République fédérale d'Allemagne, cette activité est mentionnée dans la loi sur le crédit comme l'une des opérations bancaires qui caractérisent l'institut de crédit (§ 1 al. 2 ch. 4 KWG; voir aussi HERBERT SCHÖNLE, Bank- und Börsenrecht, 2e éd., p. 222 ss, § 4: Das Effektengeschäft). On doit donc admettre qu'en principe les banques et les agents de change sont des commerçants de titres (au sens strict de l'art. 13 al. 3 lettre a LT; voir aussi l'art. 23 al. 2 de l'ordonnance d'exécution de la LT, (OT), RSLF 641.101).
c) En revanche, les sociétés d'investissement de droit allemand (Kapitalanlagegesellschaften) exercent une activité essentiellement différente.
Aux termes de la loi allemande sur les sociétés d'investissement (Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften, du 16 avril 1957, révisée le 14 janvier 1970; en abrégé: KAGG; voir Bundesgesetzblatt 1970 p. 128 ss):
"§1
(1) Kapitalanlagegesellschaften sind Unternehmen, deren Geschäftsbereich darauf gerichtet ist, bei ihnen eingelegtes Geld im eigenen Namen für gemeinschaftliche Rechnung der Einleger nach dem Grundsatz der Risikomischung in Wertpapieren oder Grundstücken sowie Erbbaurechten gesondert von dem eigenen Vermögen anzulegen und über die hieraus sich ergebenden Rechte der Einleger (Anteilinhaber) Urkunden (Anteilscheine) auszustellen."
En outre, les statuts de la société d'investissement - qui, selon le § 1 al. 2 KAGG, ne peut être qu'une société anonyme ou une société à responsabilité limitée - doivent prévoir "dass, ausser den Geschäften, die zur Anlage ihres eigenen Vermögens erforderlich sind, nur die in § 1 Abs. 1 genannten Geschäfte betrieben werden" (§ 2 al. 2 lettre c KAGG). Les apports des porteurs de parts constituent un patrimoine distinct (Sondervermögen) que la société d'investissement gère en son propre nom, mais pour le compte des porteurs de parts. Si ce patrimoine se compose de papiers-valeurs, ces titres doivent être déposés à une banque (voir les § 6 et 12 KAGG; voir aussi HERBERT SCHÖNLE, op.cit., p. 308 ss, § 6: Das Investmentsgeschäft).
Ainsi, la société d'investissement (Kapitalanlagegesellschaft) a, en République fédérale d'Allemagne, un statut juridique pratiquement identique à celui de la société qui, en droit suisse, assume la direction d'un fonds de placement: l'une et l'autre ne peuvent exercer leur activité qu'après en avoir reçu l'autorisation et, de plus, elles sont, comme les banques ou les instituts de crédit, soumises à la surveillance d'une commission officielle (voir les art. 40 et 41 al. 1 LFP et les § 2 al. 1 et 2 KAGG et les § 32 ss KAGG). Or, en Suisse, la direction d'un fonds de placement - dans la mesure où elle n'est pas déjà une banque - ne saurait être assimilée à une banque (voir à ce sujet MICHAEL COHEN, Der Begriff der Bank im schweizerischen Bankgesetz, thèse de Fribourg 1975 p. 82 ss). Logiquement, il en va de même de la société d'investissement en droit allemand.
d) En définitive, il faut bien constater que les sociétés d'investissement de droit allemand (Kapitalanlagegesellschaften) n'exercent pas une activité semblable à celle des banques, ni l'activité propre du commerçant de titres (au sens strict de l'art. 13 al. 3 lettre a LT); elles ne peuvent donc pas être considérées comme des banques étrangères (au sens de l'art. 19 al. 1 LT) ni, de ce fait, bénéficier de l'exonération fiscale.
A cet égard, il importe peu que le législateur allemand déclare que les sociétés d'investissement sont des instituts de crédit soumis, comme tels, à la loi sur le crédit (§ 2 al. 1 KAGG) ou que le législateur suisse dispose que les directions et les banques dépositaires sont des commerçants de titres (art. 13 al. 3 lettre b LT). Cela n'est pas une raison de mettre les sociétés d'investissement de droit allemand au bénéfice d'une assimilation aux banques étrangères. Bien au contraire: si les législateurs allemand et suisse ont jugé nécessaire d'apporter ces précisions - dans le but de soumettre les Kapitalanlagegesellschaften à la surveillance du Bundesaufsichtsamt ou de soumettre les directions de fonds de placement à l'obligation de payer les droits de timbre de négociation - c'est précisément parce que, en droit allemand, les sociétés d'investissement ne sont pas à proprement parler des instituts de crédit et que, en droit suisse, les directions de fonds de placement ne sont pas, de par leur activité, des commerçants de titres (au sens strict de l'art. 13 al. 3 lettre a LT).
Dès lors que la recourante n'a pas pu démontrer que les sociétés d'investissement sont des banques étrangères, son recours apparaît mal fondé. Il doit donc être rejeté. | fr | Tassa di negoziazione ed esenzione dall'obbligo fiscale; art. 97 cpv. 1 OG; art. 13 cpv. 3, 19 cpv. 2, 38 lett. b LTB. 1. L'accertamento dell'esistenza di un diritto può costituire oggetto di un ricorso di diritto amministrativo laddove il Tribunale federale non sia chiamato a risolvere una questione meramente teorica (consid. 1).
2. Le banche e gli agenti di cambio non sono negoziatori di titoli in senso stretto (art. 13 cpv. 3 lett. a LTB) (consid. 3).
3. Nozione di banca straniera ai sensi dell'art. 19 cpv. 1 LTB. Una "Kapitalanlagegesellschaft" del diritto germanico o la direzione di un fondo d'investimento del diritto svizzero non sono, in base alla loro attività, negoziatori di titoli in senso stretto (art. 13 cpv. 3 lett. a LTB); esse non beneficiano quindi dell'esenzione dall'obbligo fiscale prevista dall'art. 19 cpv. 1 LTB (consid. 4). | it | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-19%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,814 | 108 Ib 196 | 108 Ib 196
Sachverhalt ab Seite 197
Der unbestritten gebliebenen Sachverhaltsdarstellung der Eidgenössischen Bankenkommission können die folgenden Ausführungen entnommen werden:
Unter der Firma X-Bank AG besteht seit 1956 eine Aktiengesellschaft mit Sitz in St. Gallen. Die Gesellschaft bezweckt die Durchführung von Bank- und Finanzierungsgeschäften jeder Art. Das Grundkapital beträgt Fr. 2 Mio. Die X-Bank AG gehört, mit Ausnahme der Dr. Müller gehörenden Aktien, seit ihrer Gründung zu gleichen Teilen den Herren Y. und Z. Beide Herren sind im Verwaltungsrat tätig, Herr Y. als Präsident, Herr Z. als Delegierter und Geschäftsleiter der Bank.
Neben der X-Bank AG üben die beiden Hauptaktionäre noch bei anderen, am gleichen Ort wie die Bank domizilierten Gesellschaften einen massgebenden Einfluss aus, sei es, dass ihnen diese Gesellschaften gehören, sei es, dass sie aufgrund einer Organstellung die Geschäftsleitung ausüben. Es sind dies die Gesellschaften A-AG, B-AG, Institut-C, AG-D sowie die E-AG. Weiter ist erwähnenswert, dass über diese Gesellschaften bzw. über die Herren Y. und Z. Kontakte zu liechtensteinischen Firmen bestehen, über die aufgrund von Vollmachten ebenfalls Geschäfte abgewickelt werden. Es sind dies (soweit bekannt):
- das Institut-C., Eschen: von dieser Firma erhält Herr Y. in Ausnahmefällen Vollmachten. Eigentümer sind zwei Ausländer (Mr. B., Niederlande / Mr. van D., Mexiko).
- die F., Vaduz: für sie gilt analog das zum Institut-C Gesagte: Eigentümer sind ebenfalls Ausländer.
- die G-Stiftung, Vaduz: sie ist ebenfalls ausländisch beherrscht. Herr Y. ist im Verwaltungsrat dieser Stiftung.
H. war ein in der Ostschweiz tätiger Kaufmann, der verschiedene Gesellschaften im Bau- und Transportgewerbe betrieb oder kontrollierte. Ende 1973 gingen gegen H. diverse Strafanzeigen wegen Veruntreuung, Betrug, Urkundenfälschung und ähnlicher Delikte ein. Der Angeschuldigte war mit allen seinen Unternehmen in Konkurs gefallen und hatte offensichtlich versucht, den Niedergang seines kleinen Geschäftsimperiums mit kriminellen Handlungen zu verhindern. Im Überweisungsbeschluss des Verhörrichters werden Herr Y. und die X-Bank AG oft recht kritisch erwähnt, da H. eine recht grosse Anzahl seiner Finanztransaktionen über diese abgewickelt hatte. Das Sekretariat der Bankenkommission eröffnete gegen Herrn Y. eine Untersuchung mit dem Ziel, abzuklären, ob er an diesen Geschäften in einer Art und Weise mitgewirkt habe, die darauf schliessen liesse, dass bei ihm der gute Ruf und die Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit nicht mehr gegeben sei (Art. 3 Abs. 2 lit. c BG über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934; SR 952.0; BankG). Weil die Vorwürfe unbewiesen blieben, wurde diese Untersuchung ergebnislos abgebrochen.
Die Eidgenössische Bankenkommission ist der Ansicht, dass die den Herren Y. und Z. (mit Ausnahme der Aktien von Dr. M.) gehörende X-Bank AG sowie die anderen genannten Gesellschaften zwar "eine Gruppe juristisch selbständiger Gesellschaften" darstellten, dass sie indessen "mit der Bank eine wirtschaftliche Einheit" bildeten. Bliebe die bankgesetzliche Revision auf die X-Bank AG allein beschränkt, so würde nach Ansicht der Bankenkommission eine sachgerechte Überprüfung verunmöglicht: Für die Frage, ob die betroffenen Gesellschaften neben der Bank in die aufsichtsrechtliche Kontrolle einbezogen werden müssten, sei nicht ihre eigene Tätigkeit, sondern deren organisatorische und wirtschaftliche Einheit massgeblich. Die wirtschaftliche Integration der Bank in der gesamten Firmengruppe und die mit den verschiedenen Tätigkeiten der beiden Eigentümer verbundene Gefahr der Interessenkollision machten eine strenge Funktionstrennung für die Oberleitung, Aufsicht und Kontrolle einerseits und die Geschäftsführung der Anlagebank andererseits, unumgänglich; besondere Organe für diese verschiedenen Gesellschaftsfunktionen bestünden bei der X-Bank AG indessen nicht. Personelle Änderungen im Verwaltungsrat oder in der Geschäftsleitung der X-Bank AG würden diese Probleme nicht befriedigend lösen, sei die Bank doch zu stark in die Gruppe integriert und für sich allein für eine solche Variante zu klein. Angemessen sei es dagegen, der X-Bank AG die Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 8 Abs. 3 BankV zu gewähren (Ausnahme vom Grundsatz, wonach kein Mitglied des für die Oberleitung, Aufsicht und Kontrolle verantwortlichen Organs der Geschäftsführung angehören darf) und die fehlende Funktionstrennung durch entsprechende Kontrollmassnahmen zu ersetzen. Die bankengesetzliche Revision auf die gesamte berufliche Tätigkeit der beiden Herren auszudehnen, sei hiefür geeignet und erlaube gleichzeitig die Prüfung der Frage, ob die mit der Verwaltung und Geschäftsführung der Bank betrauten Personen im Sinne von Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG einen guten Ruf genössen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit böten.
Mit Entscheid vom 23. März 1981 verfügte daher die Eidgenössische Bankenkommission:
1. Die X-Bank AG wird angewiesen, bis zum 31.8.1981 alle Massnahmen und Vorkehrungen zu treffen, damit die bankengesetzliche Revisionsstelle die gesamte berufliche Tätigkeit von Herrn Y. und Herrn Z. uneingeschränkt überprüfen kann.
2. Die Revisionsstelle hat zu diesem Zweck zu prüfen, ob
a) die finanzielle Situation, der Gruppe Y./Z. sich in irgendeiner Form negativ auf die X-Bank AG auswirken kann;
b) zur Umgehung bankengesetzlicher Vorschriften oder Standesregeln der Banken Geschäfte über die Buchhaltungen (der) der X-Bank AG nahestehenden Gesellschaften abgewickelt werden.
3. (Die Verfahrenskosten werden der X-Bank AG auferlegt.)
Mit fristgerechter Verwaltungsgerichtsbeschwerde stellt die X-Bank AG dem Bundesgericht die nachfolgenden Anträge:
"1. Die Verfügung der Eidgenössischen Bankenkommission vom 23. März 1981 sei aufzuheben.
2. Dieser Beschwerde sei aufschiebende Wirkung beizulegen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
Mit Verfügung vom 5. Juni 1981 gewährte der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung der Beschwerde die anbegehrte aufschiebende Wirkung.
Die Beschwerdeführerin rügt namentlich die Verletzung von Bundesrecht. Auf ihre einzelnen Vorbringen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Die Eidgenössische Bankenkommission beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Das Bundesgericht wendet das Bundesrecht im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren von Amtes wegen an. Es ist dabei nach Art. 114 Abs. 1 OG nicht an die von den Parteien gegebene Begründung der Begehren gebunden, weshalb es die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen kann (BGE 107 Ib 90 E. 1).
b) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 104 lit. a und b OG), nicht aber die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung (Art. 104 lit. c OG).
Ob die Voraussetzungen für ein Einschreiten der Eidgenössischen Bankenkommission gegen eine Bank gegeben sind, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht an sich frei überprüft. Dabei muss es sich aber Zurückhaltung auferlegen bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen, zu deren Beantwortung die Bankenkommission zufolge ihrer Zusammensetzung aus Sachverständigen besser imstande ist als das Bundesgericht (technisches Ermessen der Eidgenössischen Bankenkommission). Insofern ist der Bankenkommission ein gewisser Beurteilungsspielraum bei der Prüfung des Einzelfalls zuzugestehen (BGE 103 Ib 354 E. 5b). Ein solcher Beurteilungsspielraum ist der Kommission auch zuzugestehen, wenn die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffes der Bankgesetzgebung im Einzelfall zu überprüfen ist (BGE 103 Ib 356 E. 7b).
2. a) Es fragt sich zunächst, ob das Einschreiten der Bankenkommission auf Art. 23bis Abs. 2 BankG gestützt werden kann. Nach Art. 23bis Abs. 2 BankG kann die Kommission von den Revisionsstellen sowie von den Banken alle Auskünfte und Unterlagen verlangen, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgabe benötigt. Welche Auskünfte und Unterlagen "zur Erfüllung der Aufgaben der Bankenkommission", die nach Art. 23 Abs. 1 BankG in "der selbständigen Erledigung (der) Aufsicht über das Bankwesen" besteht, erforderlich sind, muss durch Auslegung des Gesetzes ermittelt werden. Welche Auskünfte und Unterlagen dies im einzelnen sind, ist jedoch weitgehend dem technischen Ermessen der Eidgenössischen Bankenkommission anheimgestellt, weshalb das Bundesgericht nur bei eigentlichen Ermessensfehlern in den Entscheid eingreift. Im Zweifel ist ausserdem für eine eher weite Auslegung der Auskunftspflicht gemäss Art. 23bis Abs. 2 BankG zu entscheiden, begünstigt doch der präventive Beizug von genügenden Informationen die frühzeitige Erkennung von Gesetzesverletzungen und sonstigen Missständen.
b) Als Bestandteil des öffentlichen Rechtes sind die Normen der Bankengesetzgebung grundsätzlich zwingender Natur. Insbesondere die Elemente, die gemäss Art. 3 BankG Voraussetzung für die Erteilung der Geschäftsbewilligung sind, müssen dauernd erfüllt sein. Die Bankenkommission hat darüber zu wachen, dass die ihrer Aufsicht unterstellten Institute sämtliche zwingenden Rechtsnormen einhalten, wobei sie nach Art. 23quinquies Abs. 1 BankG die Bewilligung zur Geschäftstätigkeit entzieht, wenn die Bank die Voraussetzungen für die Bewilligung nicht mehr erfüllt oder ihre gesetzlichen Pflichten grob verletzt.
aa) Damit die Bankenkommission diese Aufgabe erfüllen kann, müssen ihr selbstredend die erforderlichen Informationen über die Geschäftstätigkeit der zu beaufsichtigenden Banken zur Verfügung stehen; darüber hinaus muss sie insbesondere aber auch über alle Informationen verfügen, die die Beantwortung der Frage erlauben, ob die mit der Verwaltung und Geschäftsführung der Bank betrauten Personen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten (Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG), bildet dieses personelle Erfordernis doch ebenfalls eine dauernd zu erfüllende Voraussetzung für die Ausübung der Geschäftstätigkeit.
Die weiteren, über die eigentliche Tätigkeit für die Bank hinausgehenden beruflichen Aktivitäten einer mit der "Verwaltung und Geschäftsführung" einer Bank betrauten Person, etwa in einem freien Berufe oder als Organ dritter Gesellschaften, sind geeignet, bankaufsichtsrechtlich relevante Tatbestände zu schaffen; insbesondere im Hinblick auf die von einem Banquier zu verlangende Seriosität (Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG) kann dessen weitere berufliche Tätigkeit von Bedeutung sein. So wären etwa die Anforderungen an den "guten Ruf" des Banquiers bei Begehung eines Vermögensdeliktes im Sinne des Strafgesetzbuches selbst dann nicht mehr erfüllt, wenn die Tat ausschliesslich mit der weiteren beruflichen Tätigkeit in Verbindung stünde und die Bank selbst durch sie in keiner Weise tangiert würde. Sodann wären die an einen Banquier zu stellenden Anforderungen an den guten Ruf wohl auch schon dann nicht mehr erfüllt, wenn er, ohne sich strafrechtlich schuldig zu machen, im Rahmen seiner weiteren beruflichen Tätigkeit eine schwere Verletzung seiner vertraglichen Verpflichtungen begehen würde.
bb) Die Bankenkommission muss schliesslich auch über all diejenigen Informationen über die weiteren beruflichen Aktivitäten der Banquiers im Sinne von Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG verfügen können, die im Hinblick auf die Frage von Bedeutung sind, ob dadurch die Interessen der Bankgläubiger gefährdet werden könnten (BGE 106 Ib 147 f. E. 2); wie die Bankenkommission zu Recht festhält, ist in diesem Zusammenhang insbesondere einer allfälligen Haftung der Bank gemäss Art. 55 ZGB (Organhaftung) besondere Beachtung zu schenken. Stünden der Bankenkommission die notwendigen Informationen nicht zur Verfügung, so könnte sie ihren Pflichten nicht nachkommen, wodurch auch die Einhaltung der Vorschriften der Bankengesetzgebung nicht gewährleistet wäre.
c) Es kann somit festgehalten werden, dass die Bankenkommission gewisse Informationen über die weitere berufliche Tätigkeit der Banquiers zur Erfüllung ihrer Aufgabe benötigt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn wie vorliegend keine strikte personelle Funktionstrennung zwischen der Oberleitung und Aufsicht in der Bank einerseits und der Geschäftsführung andererseits besteht, wie dies vorbehältlich einer ausdrücklichen Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 8 Abs. 3 BankV sonst der Fall sein muss; wird eine solche Ausnahmebewilligung aufgrund der besonderen Umstände, die ein Bankinstitut geltend macht, wie im Falle der Beschwerdeführerin gewährt, so erscheint es als sachlich gerechtfertigt, die fehlende personelle Funktionstrennung mit entsprechenden Auflagen, hier einer Erweiterung der bankengesetzlichen Revision, zu kompensieren.
Art. 23bis Abs. 2 BankG ermöglicht deshalb der Bankenkommission im vorliegenden Fall, Informationen über die weitere berufliche Tätigkeit der Herren Y. und Z. anzubegehren, weshalb sie zum Einschreiten berechtigt war. Es kann somit keine Rede davon sein, dass die Kommission bei der Auferlegung der Pflicht, die weitere berufliche Tätigkeit offenzulegen, ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hätte. Die Frage, welche konkreten Informationen die Bankenkommission von den betroffenen Banquiers verlangen darf und die Frage, auf welche Weise diese Informationen zu beschaffen sind, brauchen an dieser Stelle, wo nur die grundsätzliche Zulässigkeit des Einschreitens der Bankenkommission zu beurteilen ist, nicht beantwortet zu werden.
3. Es fragt sich, ob das Einschreiten der Bankenkommission nicht auch direkt schon auf Art. 23ter BankG gestützt werden kann, wovon die Kommission offensichtlich ausgeht. Anders als Art. 23bis Abs. 2 BankG erlaubt Art. 23ter BankG nur ein repressives Einschreiten der Bankenkommission gegen ein Bankinstitut.
a) Nach Art. 23ter Abs. 1 BankG erlässt die Bankenkommission die zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustandes und zur Beseitigung der Missstände notwendigen Verfügungen, wenn sie von Verletzungen des Gesetzes oder von sonstigen Missständen Kenntnis erhält. Umstritten ist zunächst, ob überhaupt eine "Verletzung des Gesetzes oder ein sonstiger Missstand" vorliegt, der die Bankenkommission zum Einschreiten berechtigt. Dass das Einschreiten der Bankenkommission im vorliegenden Fall mit der Tatbestandsvariante der "Verletzung des Gesetzes" begründet werden könnte, wird von der Vorinstanz nicht geltend gemacht und ergibt sich auch nicht aus den Akten. Hingegen ist die Bankenkommission der Ansicht, es liege ein "sonstiger Missstand" im Sinne von Art. 23ter Abs. 1 BankG vor, der ihr Einschreiten erforderlich mache. Der Missstand liege im Umstand, dass die Revisionsgesellschaft ihren Auftrag, die "Bank gemäss den Bestimmungen im Bankengesetz und in der Verordnung zu prüfen", nicht mehr nachkommen könne, "weil sie keine volle Einsicht in die gesamte wirtschaftliche Tätigkeit der Bank" habe. Dem hält die Beschwerdeführerin namentlich entgegen, unter einem Missstand im Sinne des Bankengesetzes könne nur eine "andauernde Gesetzesverletzung" verstanden werden.
b) Was unter einem Missstand im Sinne von Art. 23ter Abs. 1 BankG zu verstehen ist, muss durch Auslegung des Gesetzes ermittelt werden. Dabei handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, bei dessen Anwendung der Bankenkommission im Einzelfall, gleich wie bei der Beurteilung von Fachfragen, ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzugestehen ist. Mit Rücksicht auf den der Bankenkommission zustehenden Beurteilungsspielraum bei der Sinnermittlung der unbestimmten Rechtsbegriffe der Bankengesetzgebung, auferlegt sich das Bundesgericht Zurückhaltung, wenn ein derartiger Entscheid zu überprüfen ist. Es widerspräche in der Tat dem Wesen der Rechtskontrolle, wenn das Bundesgericht einer vertretbaren Auslegung des fraglichen unbestimmten Rechtsbegriffes die Anerkennung versagen und in völlig freier Überprüfung von der Rechtsauffassung der Bankenkommission abweichen würde. Andererseits obliegt es dem Bundesgericht, die Grenzen der Beurteilungsspielräume möglichst genau zu umschreiben, würde doch sonst die Rechtskontrolle ihrerseits ihre Aufgabe nicht mehr erfüllen.
Der Begriff des "sonstigen Missstandes" gemäss Art. 23ter Abs. 1 BankG, mit welchem die Voraussetzung für das Einschreiten der Bankenkommission umschrieben wird, ist eine Generalklausel: Der Gesetzgeber ging davon aus, dass auch die eingehendste Gesetzgebung nie alle vorkommenden Erscheinungen des Wirtschaftslebens zu regeln vermag (BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, Zürich 1982, N. 1 zu Art. 23ter BankG). Es kann daher auch nicht die Aufgabe des Richters sein, den Beurteilungsspielraum, der der Bankenkommission bei der Konkretisierung des Begriffes des "Missstandes" zukommt, ein für allemal zu umschreiben, wenn dies auch im Hinblick auf die Rechtssicherheit wünschbar wäre; das Bundesgericht muss sich deshalb darauf beschränken, in jedem einzelnen Fall zu prüfen, ob sich die Bankenkommission an den ihr vom Gesetz vorgegebenen Beurteilungsspielraum gehalten hat.
c) Wie bereits dargestellt (E. 2b), vermag die weitere berufliche Tätigkeit eines Banquiers im Sinne von Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG bankenaufsichtsrechtlich relevante Tatbestände zu schaffen, weshalb der Banquier diese Aktivitäten der Bankenkommission insoweit offenzulegen hat, als sie nach dem Ermessen der Kommission hiezu geeignet sind. Dies muss selbst dann gelten, wenn die Bankenkommission keinerlei Anhaltspunkte dafür hat, dass sich der Banquier im Rahmen dieser Tätigkeit irgendwelche Unkorrektheiten zu Schulden kommen liess. Verweigert der betroffene Banquier diese notwendige und zumutbare Auskunftserteilung gegenüber der Bankenkommission oder ist die weitere berufliche Tätigkeit des Banquiers so beschaffen, dass eine blosse allenfalls mit entsprechenden Unterlagen belegte Auskunftserteilung noch nicht zu einer genügenden Abklärung der tatsächlichen Verhältnisse führt, so hat die Bankenkommission vom Bestehen eines Missstandes im Sinne von Art. 23ter Abs. 1 BankG auszugehen und die für die Beseitigung dieses Zustandes notwendigen Verfügungen zu erlassen.
e) Ein solcher Fall ist vorliegend gegeben. Zwar bestehen keinerlei relevante Anhaltspunkte dafür, dass die Herren Y. und Z. die personellen Anforderungen im Sinne von Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG nicht mehr erfüllen würden oder dass die weitere berufliche Tätigkeit der beiden Herren die Interessen der Bankgläubiger in anderer Weise gefährden würde; die Bankenkommission hat denn auch die Berechtigung für ihr Vorgehen nicht aus einem konkreten Verstoss gegen die Bankengesetzgebung heraus abgeleitet, wenn sie auch aus dem Fall H. gewisse Schlüsse gezogen hat. Doch ist die umfangreiche weitere berufliche Tätigkeit der beiden Banquiers aufgrund der erteilten Auskünfte noch keineswegs so weit erhellt, dass sich die Bankenkommission deswegen ein abschliessendes Urteil darüber bilden könnte, ob dadurch aufsichtsrechtlich relevante Tatbestände geschaffen worden sind. Die Voraussetzungen für ein Einschreiten der Bankenkommission sind daher auch gestützt auf Art. 23ter Abs. 1 BankG gegeben.
4. a) Welche Massnahme im Einzelfall angezeigt ist, stellt eine Ermessensfrage dar. Hier kommt der Bankenkommission als fachkundiger Behörde ein weiter Spielraum des Ermessens bei der Auswahl der Massnahmen zu (BGE 105 Ib 408 E. 1c; BGE 103 Ib 354 E. 5c). Bei der Betätigung ihres Ermessens ist die Kommission an die allgemeinen Grundsätze verwaltungsmässigen Handelns gebunden: Es ist dies das Verbot der Willkür und der rechtsungleichen Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben und der Grundsatz der Verhältnismässigkeit.
b) aa) Es ist zunächst nicht ersichtlich und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht behauptet, dass die Bankenkommission bei der Wahl des Mittels, also der Ausweitung der bankengesetzlichen Revision auf die weitere berufliche Tätigkeit der Herren Y. und Z. gegen das Verbot der Willkür und der rechtsungleichen Behandlung verstossen hätte. Ebensowenig bestehen Anhaltspunkte dafür, dass sie mit ihrem Vorgehen gegen Treu und Glauben verstossen hätte.
bb) Es fragt sich schliesslich, ob die Ausweitung der bankengesetzlichen Revision auf die weitere berufliche Tätigkeit der Herren Y. und Z. gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip verstösst.
In der angefochtenen Verfügung wird die X-Bank AG angewiesen, "Vorkehrungen" zu treffen oder, mit anderen Worten, die Unterlagen bereitzustellen, die es der Revisionsstelle erlauben, die bankengesetzlich relevanten Aspekte der weiteren beruflichen Tätigkeit der Herren Y. und Z. zu überprüfen. Die X-Bank AG hat also nur diejenigen Unterlagen vorzulegen und Auskünfte zu erteilen, die für die Aufsichtsbehörde für deren Aufgabenerfüllung unmittelbar von Bedeutung sind, weshalb die Geheimsphäre der Beschwerdeführerin im Rahmen des angestrebten Zieles optimal geschützt wird; von einem Verstoss gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip kann diesbezüglich keine Rede sein.
Die Beschwerdeführerin hält die Massnahme sodann für unverhältnismässig, weil sie "enorme zusätzliche und jährlich wiederkehrende Revisionskosten" verursache. Die Beschwerdeführerin unterlässt es jedoch zu erläutern, welche andere Massnahme einerseits zur Bereitstellung der erforderlichen Information über die weitere berufliche Tätigkeit der Herren Y. und Z. führen würde und andererseits weniger weit in ihre Rechtssphäre eingreifen würde. Auch ist der Einwand der Beschwerdeführerin, die Verfügung bedeute "einen Eingriff in die persönlichen Rechte und die Handels- und Gewerbefreiheit der Herren Y. und Z. sowie der ihnen nahestehenden Personen" in keiner Weise substantiiert, weshalb darauf nicht eingegangen zu werden braucht. | de | Auskunftspflicht der Banken über die weitere berufliche Tätigkeit ihrer Organe (Art. 3 Abs. 2 lit. c, 23 bis Abs. 2, 23ter Abs. 1 BankG; Art. 8 Abs. 3 BankV). 1. Bundesgerichtliche Verfahrensgrundsätze bei Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen der Eidgenössischen Bankenkommission (E. 1).
2. Die Eidgenössische Bankenkommission kann sich im vorliegenden Fall sowohl auf Art. 23bis Abs. 2 BankG (E. 2) als auch auf Art. 23ter Abs. 1 BankG (E. 3) stützen, um die Beschwerdeführerin zu verpflichten, Informationen bezüglich der weiteren, über die Tätigkeit für die Bank hinausgehenden beruflichen Aktivitäten ihrer mit der Verwaltung und Geschäftsführung betrauten Personen zu liefern. Bedeutung von Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG (E. 2b) und Art. 8 Abs. 3 BankV (E. 2c) im Zusammenhang mit dem Einschreiten der Bankenkommission.
3. Prüfung der Rechtmässigkeit der im konkreten Fall angeordneten Massnahme (E. 4). | de | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-196%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,815 | 108 Ib 196 | 108 Ib 196
Sachverhalt ab Seite 197
Der unbestritten gebliebenen Sachverhaltsdarstellung der Eidgenössischen Bankenkommission können die folgenden Ausführungen entnommen werden:
Unter der Firma X-Bank AG besteht seit 1956 eine Aktiengesellschaft mit Sitz in St. Gallen. Die Gesellschaft bezweckt die Durchführung von Bank- und Finanzierungsgeschäften jeder Art. Das Grundkapital beträgt Fr. 2 Mio. Die X-Bank AG gehört, mit Ausnahme der Dr. Müller gehörenden Aktien, seit ihrer Gründung zu gleichen Teilen den Herren Y. und Z. Beide Herren sind im Verwaltungsrat tätig, Herr Y. als Präsident, Herr Z. als Delegierter und Geschäftsleiter der Bank.
Neben der X-Bank AG üben die beiden Hauptaktionäre noch bei anderen, am gleichen Ort wie die Bank domizilierten Gesellschaften einen massgebenden Einfluss aus, sei es, dass ihnen diese Gesellschaften gehören, sei es, dass sie aufgrund einer Organstellung die Geschäftsleitung ausüben. Es sind dies die Gesellschaften A-AG, B-AG, Institut-C, AG-D sowie die E-AG. Weiter ist erwähnenswert, dass über diese Gesellschaften bzw. über die Herren Y. und Z. Kontakte zu liechtensteinischen Firmen bestehen, über die aufgrund von Vollmachten ebenfalls Geschäfte abgewickelt werden. Es sind dies (soweit bekannt):
- das Institut-C., Eschen: von dieser Firma erhält Herr Y. in Ausnahmefällen Vollmachten. Eigentümer sind zwei Ausländer (Mr. B., Niederlande / Mr. van D., Mexiko).
- die F., Vaduz: für sie gilt analog das zum Institut-C Gesagte: Eigentümer sind ebenfalls Ausländer.
- die G-Stiftung, Vaduz: sie ist ebenfalls ausländisch beherrscht. Herr Y. ist im Verwaltungsrat dieser Stiftung.
H. war ein in der Ostschweiz tätiger Kaufmann, der verschiedene Gesellschaften im Bau- und Transportgewerbe betrieb oder kontrollierte. Ende 1973 gingen gegen H. diverse Strafanzeigen wegen Veruntreuung, Betrug, Urkundenfälschung und ähnlicher Delikte ein. Der Angeschuldigte war mit allen seinen Unternehmen in Konkurs gefallen und hatte offensichtlich versucht, den Niedergang seines kleinen Geschäftsimperiums mit kriminellen Handlungen zu verhindern. Im Überweisungsbeschluss des Verhörrichters werden Herr Y. und die X-Bank AG oft recht kritisch erwähnt, da H. eine recht grosse Anzahl seiner Finanztransaktionen über diese abgewickelt hatte. Das Sekretariat der Bankenkommission eröffnete gegen Herrn Y. eine Untersuchung mit dem Ziel, abzuklären, ob er an diesen Geschäften in einer Art und Weise mitgewirkt habe, die darauf schliessen liesse, dass bei ihm der gute Ruf und die Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit nicht mehr gegeben sei (Art. 3 Abs. 2 lit. c BG über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934; SR 952.0; BankG). Weil die Vorwürfe unbewiesen blieben, wurde diese Untersuchung ergebnislos abgebrochen.
Die Eidgenössische Bankenkommission ist der Ansicht, dass die den Herren Y. und Z. (mit Ausnahme der Aktien von Dr. M.) gehörende X-Bank AG sowie die anderen genannten Gesellschaften zwar "eine Gruppe juristisch selbständiger Gesellschaften" darstellten, dass sie indessen "mit der Bank eine wirtschaftliche Einheit" bildeten. Bliebe die bankgesetzliche Revision auf die X-Bank AG allein beschränkt, so würde nach Ansicht der Bankenkommission eine sachgerechte Überprüfung verunmöglicht: Für die Frage, ob die betroffenen Gesellschaften neben der Bank in die aufsichtsrechtliche Kontrolle einbezogen werden müssten, sei nicht ihre eigene Tätigkeit, sondern deren organisatorische und wirtschaftliche Einheit massgeblich. Die wirtschaftliche Integration der Bank in der gesamten Firmengruppe und die mit den verschiedenen Tätigkeiten der beiden Eigentümer verbundene Gefahr der Interessenkollision machten eine strenge Funktionstrennung für die Oberleitung, Aufsicht und Kontrolle einerseits und die Geschäftsführung der Anlagebank andererseits, unumgänglich; besondere Organe für diese verschiedenen Gesellschaftsfunktionen bestünden bei der X-Bank AG indessen nicht. Personelle Änderungen im Verwaltungsrat oder in der Geschäftsleitung der X-Bank AG würden diese Probleme nicht befriedigend lösen, sei die Bank doch zu stark in die Gruppe integriert und für sich allein für eine solche Variante zu klein. Angemessen sei es dagegen, der X-Bank AG die Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 8 Abs. 3 BankV zu gewähren (Ausnahme vom Grundsatz, wonach kein Mitglied des für die Oberleitung, Aufsicht und Kontrolle verantwortlichen Organs der Geschäftsführung angehören darf) und die fehlende Funktionstrennung durch entsprechende Kontrollmassnahmen zu ersetzen. Die bankengesetzliche Revision auf die gesamte berufliche Tätigkeit der beiden Herren auszudehnen, sei hiefür geeignet und erlaube gleichzeitig die Prüfung der Frage, ob die mit der Verwaltung und Geschäftsführung der Bank betrauten Personen im Sinne von Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG einen guten Ruf genössen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit böten.
Mit Entscheid vom 23. März 1981 verfügte daher die Eidgenössische Bankenkommission:
1. Die X-Bank AG wird angewiesen, bis zum 31.8.1981 alle Massnahmen und Vorkehrungen zu treffen, damit die bankengesetzliche Revisionsstelle die gesamte berufliche Tätigkeit von Herrn Y. und Herrn Z. uneingeschränkt überprüfen kann.
2. Die Revisionsstelle hat zu diesem Zweck zu prüfen, ob
a) die finanzielle Situation, der Gruppe Y./Z. sich in irgendeiner Form negativ auf die X-Bank AG auswirken kann;
b) zur Umgehung bankengesetzlicher Vorschriften oder Standesregeln der Banken Geschäfte über die Buchhaltungen (der) der X-Bank AG nahestehenden Gesellschaften abgewickelt werden.
3. (Die Verfahrenskosten werden der X-Bank AG auferlegt.)
Mit fristgerechter Verwaltungsgerichtsbeschwerde stellt die X-Bank AG dem Bundesgericht die nachfolgenden Anträge:
"1. Die Verfügung der Eidgenössischen Bankenkommission vom 23. März 1981 sei aufzuheben.
2. Dieser Beschwerde sei aufschiebende Wirkung beizulegen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
Mit Verfügung vom 5. Juni 1981 gewährte der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung der Beschwerde die anbegehrte aufschiebende Wirkung.
Die Beschwerdeführerin rügt namentlich die Verletzung von Bundesrecht. Auf ihre einzelnen Vorbringen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Die Eidgenössische Bankenkommission beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Das Bundesgericht wendet das Bundesrecht im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren von Amtes wegen an. Es ist dabei nach Art. 114 Abs. 1 OG nicht an die von den Parteien gegebene Begründung der Begehren gebunden, weshalb es die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen kann (BGE 107 Ib 90 E. 1).
b) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 104 lit. a und b OG), nicht aber die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung (Art. 104 lit. c OG).
Ob die Voraussetzungen für ein Einschreiten der Eidgenössischen Bankenkommission gegen eine Bank gegeben sind, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht an sich frei überprüft. Dabei muss es sich aber Zurückhaltung auferlegen bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen, zu deren Beantwortung die Bankenkommission zufolge ihrer Zusammensetzung aus Sachverständigen besser imstande ist als das Bundesgericht (technisches Ermessen der Eidgenössischen Bankenkommission). Insofern ist der Bankenkommission ein gewisser Beurteilungsspielraum bei der Prüfung des Einzelfalls zuzugestehen (BGE 103 Ib 354 E. 5b). Ein solcher Beurteilungsspielraum ist der Kommission auch zuzugestehen, wenn die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffes der Bankgesetzgebung im Einzelfall zu überprüfen ist (BGE 103 Ib 356 E. 7b).
2. a) Es fragt sich zunächst, ob das Einschreiten der Bankenkommission auf Art. 23bis Abs. 2 BankG gestützt werden kann. Nach Art. 23bis Abs. 2 BankG kann die Kommission von den Revisionsstellen sowie von den Banken alle Auskünfte und Unterlagen verlangen, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgabe benötigt. Welche Auskünfte und Unterlagen "zur Erfüllung der Aufgaben der Bankenkommission", die nach Art. 23 Abs. 1 BankG in "der selbständigen Erledigung (der) Aufsicht über das Bankwesen" besteht, erforderlich sind, muss durch Auslegung des Gesetzes ermittelt werden. Welche Auskünfte und Unterlagen dies im einzelnen sind, ist jedoch weitgehend dem technischen Ermessen der Eidgenössischen Bankenkommission anheimgestellt, weshalb das Bundesgericht nur bei eigentlichen Ermessensfehlern in den Entscheid eingreift. Im Zweifel ist ausserdem für eine eher weite Auslegung der Auskunftspflicht gemäss Art. 23bis Abs. 2 BankG zu entscheiden, begünstigt doch der präventive Beizug von genügenden Informationen die frühzeitige Erkennung von Gesetzesverletzungen und sonstigen Missständen.
b) Als Bestandteil des öffentlichen Rechtes sind die Normen der Bankengesetzgebung grundsätzlich zwingender Natur. Insbesondere die Elemente, die gemäss Art. 3 BankG Voraussetzung für die Erteilung der Geschäftsbewilligung sind, müssen dauernd erfüllt sein. Die Bankenkommission hat darüber zu wachen, dass die ihrer Aufsicht unterstellten Institute sämtliche zwingenden Rechtsnormen einhalten, wobei sie nach Art. 23quinquies Abs. 1 BankG die Bewilligung zur Geschäftstätigkeit entzieht, wenn die Bank die Voraussetzungen für die Bewilligung nicht mehr erfüllt oder ihre gesetzlichen Pflichten grob verletzt.
aa) Damit die Bankenkommission diese Aufgabe erfüllen kann, müssen ihr selbstredend die erforderlichen Informationen über die Geschäftstätigkeit der zu beaufsichtigenden Banken zur Verfügung stehen; darüber hinaus muss sie insbesondere aber auch über alle Informationen verfügen, die die Beantwortung der Frage erlauben, ob die mit der Verwaltung und Geschäftsführung der Bank betrauten Personen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten (Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG), bildet dieses personelle Erfordernis doch ebenfalls eine dauernd zu erfüllende Voraussetzung für die Ausübung der Geschäftstätigkeit.
Die weiteren, über die eigentliche Tätigkeit für die Bank hinausgehenden beruflichen Aktivitäten einer mit der "Verwaltung und Geschäftsführung" einer Bank betrauten Person, etwa in einem freien Berufe oder als Organ dritter Gesellschaften, sind geeignet, bankaufsichtsrechtlich relevante Tatbestände zu schaffen; insbesondere im Hinblick auf die von einem Banquier zu verlangende Seriosität (Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG) kann dessen weitere berufliche Tätigkeit von Bedeutung sein. So wären etwa die Anforderungen an den "guten Ruf" des Banquiers bei Begehung eines Vermögensdeliktes im Sinne des Strafgesetzbuches selbst dann nicht mehr erfüllt, wenn die Tat ausschliesslich mit der weiteren beruflichen Tätigkeit in Verbindung stünde und die Bank selbst durch sie in keiner Weise tangiert würde. Sodann wären die an einen Banquier zu stellenden Anforderungen an den guten Ruf wohl auch schon dann nicht mehr erfüllt, wenn er, ohne sich strafrechtlich schuldig zu machen, im Rahmen seiner weiteren beruflichen Tätigkeit eine schwere Verletzung seiner vertraglichen Verpflichtungen begehen würde.
bb) Die Bankenkommission muss schliesslich auch über all diejenigen Informationen über die weiteren beruflichen Aktivitäten der Banquiers im Sinne von Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG verfügen können, die im Hinblick auf die Frage von Bedeutung sind, ob dadurch die Interessen der Bankgläubiger gefährdet werden könnten (BGE 106 Ib 147 f. E. 2); wie die Bankenkommission zu Recht festhält, ist in diesem Zusammenhang insbesondere einer allfälligen Haftung der Bank gemäss Art. 55 ZGB (Organhaftung) besondere Beachtung zu schenken. Stünden der Bankenkommission die notwendigen Informationen nicht zur Verfügung, so könnte sie ihren Pflichten nicht nachkommen, wodurch auch die Einhaltung der Vorschriften der Bankengesetzgebung nicht gewährleistet wäre.
c) Es kann somit festgehalten werden, dass die Bankenkommission gewisse Informationen über die weitere berufliche Tätigkeit der Banquiers zur Erfüllung ihrer Aufgabe benötigt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn wie vorliegend keine strikte personelle Funktionstrennung zwischen der Oberleitung und Aufsicht in der Bank einerseits und der Geschäftsführung andererseits besteht, wie dies vorbehältlich einer ausdrücklichen Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 8 Abs. 3 BankV sonst der Fall sein muss; wird eine solche Ausnahmebewilligung aufgrund der besonderen Umstände, die ein Bankinstitut geltend macht, wie im Falle der Beschwerdeführerin gewährt, so erscheint es als sachlich gerechtfertigt, die fehlende personelle Funktionstrennung mit entsprechenden Auflagen, hier einer Erweiterung der bankengesetzlichen Revision, zu kompensieren.
Art. 23bis Abs. 2 BankG ermöglicht deshalb der Bankenkommission im vorliegenden Fall, Informationen über die weitere berufliche Tätigkeit der Herren Y. und Z. anzubegehren, weshalb sie zum Einschreiten berechtigt war. Es kann somit keine Rede davon sein, dass die Kommission bei der Auferlegung der Pflicht, die weitere berufliche Tätigkeit offenzulegen, ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hätte. Die Frage, welche konkreten Informationen die Bankenkommission von den betroffenen Banquiers verlangen darf und die Frage, auf welche Weise diese Informationen zu beschaffen sind, brauchen an dieser Stelle, wo nur die grundsätzliche Zulässigkeit des Einschreitens der Bankenkommission zu beurteilen ist, nicht beantwortet zu werden.
3. Es fragt sich, ob das Einschreiten der Bankenkommission nicht auch direkt schon auf Art. 23ter BankG gestützt werden kann, wovon die Kommission offensichtlich ausgeht. Anders als Art. 23bis Abs. 2 BankG erlaubt Art. 23ter BankG nur ein repressives Einschreiten der Bankenkommission gegen ein Bankinstitut.
a) Nach Art. 23ter Abs. 1 BankG erlässt die Bankenkommission die zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustandes und zur Beseitigung der Missstände notwendigen Verfügungen, wenn sie von Verletzungen des Gesetzes oder von sonstigen Missständen Kenntnis erhält. Umstritten ist zunächst, ob überhaupt eine "Verletzung des Gesetzes oder ein sonstiger Missstand" vorliegt, der die Bankenkommission zum Einschreiten berechtigt. Dass das Einschreiten der Bankenkommission im vorliegenden Fall mit der Tatbestandsvariante der "Verletzung des Gesetzes" begründet werden könnte, wird von der Vorinstanz nicht geltend gemacht und ergibt sich auch nicht aus den Akten. Hingegen ist die Bankenkommission der Ansicht, es liege ein "sonstiger Missstand" im Sinne von Art. 23ter Abs. 1 BankG vor, der ihr Einschreiten erforderlich mache. Der Missstand liege im Umstand, dass die Revisionsgesellschaft ihren Auftrag, die "Bank gemäss den Bestimmungen im Bankengesetz und in der Verordnung zu prüfen", nicht mehr nachkommen könne, "weil sie keine volle Einsicht in die gesamte wirtschaftliche Tätigkeit der Bank" habe. Dem hält die Beschwerdeführerin namentlich entgegen, unter einem Missstand im Sinne des Bankengesetzes könne nur eine "andauernde Gesetzesverletzung" verstanden werden.
b) Was unter einem Missstand im Sinne von Art. 23ter Abs. 1 BankG zu verstehen ist, muss durch Auslegung des Gesetzes ermittelt werden. Dabei handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, bei dessen Anwendung der Bankenkommission im Einzelfall, gleich wie bei der Beurteilung von Fachfragen, ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzugestehen ist. Mit Rücksicht auf den der Bankenkommission zustehenden Beurteilungsspielraum bei der Sinnermittlung der unbestimmten Rechtsbegriffe der Bankengesetzgebung, auferlegt sich das Bundesgericht Zurückhaltung, wenn ein derartiger Entscheid zu überprüfen ist. Es widerspräche in der Tat dem Wesen der Rechtskontrolle, wenn das Bundesgericht einer vertretbaren Auslegung des fraglichen unbestimmten Rechtsbegriffes die Anerkennung versagen und in völlig freier Überprüfung von der Rechtsauffassung der Bankenkommission abweichen würde. Andererseits obliegt es dem Bundesgericht, die Grenzen der Beurteilungsspielräume möglichst genau zu umschreiben, würde doch sonst die Rechtskontrolle ihrerseits ihre Aufgabe nicht mehr erfüllen.
Der Begriff des "sonstigen Missstandes" gemäss Art. 23ter Abs. 1 BankG, mit welchem die Voraussetzung für das Einschreiten der Bankenkommission umschrieben wird, ist eine Generalklausel: Der Gesetzgeber ging davon aus, dass auch die eingehendste Gesetzgebung nie alle vorkommenden Erscheinungen des Wirtschaftslebens zu regeln vermag (BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, Zürich 1982, N. 1 zu Art. 23ter BankG). Es kann daher auch nicht die Aufgabe des Richters sein, den Beurteilungsspielraum, der der Bankenkommission bei der Konkretisierung des Begriffes des "Missstandes" zukommt, ein für allemal zu umschreiben, wenn dies auch im Hinblick auf die Rechtssicherheit wünschbar wäre; das Bundesgericht muss sich deshalb darauf beschränken, in jedem einzelnen Fall zu prüfen, ob sich die Bankenkommission an den ihr vom Gesetz vorgegebenen Beurteilungsspielraum gehalten hat.
c) Wie bereits dargestellt (E. 2b), vermag die weitere berufliche Tätigkeit eines Banquiers im Sinne von Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG bankenaufsichtsrechtlich relevante Tatbestände zu schaffen, weshalb der Banquier diese Aktivitäten der Bankenkommission insoweit offenzulegen hat, als sie nach dem Ermessen der Kommission hiezu geeignet sind. Dies muss selbst dann gelten, wenn die Bankenkommission keinerlei Anhaltspunkte dafür hat, dass sich der Banquier im Rahmen dieser Tätigkeit irgendwelche Unkorrektheiten zu Schulden kommen liess. Verweigert der betroffene Banquier diese notwendige und zumutbare Auskunftserteilung gegenüber der Bankenkommission oder ist die weitere berufliche Tätigkeit des Banquiers so beschaffen, dass eine blosse allenfalls mit entsprechenden Unterlagen belegte Auskunftserteilung noch nicht zu einer genügenden Abklärung der tatsächlichen Verhältnisse führt, so hat die Bankenkommission vom Bestehen eines Missstandes im Sinne von Art. 23ter Abs. 1 BankG auszugehen und die für die Beseitigung dieses Zustandes notwendigen Verfügungen zu erlassen.
e) Ein solcher Fall ist vorliegend gegeben. Zwar bestehen keinerlei relevante Anhaltspunkte dafür, dass die Herren Y. und Z. die personellen Anforderungen im Sinne von Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG nicht mehr erfüllen würden oder dass die weitere berufliche Tätigkeit der beiden Herren die Interessen der Bankgläubiger in anderer Weise gefährden würde; die Bankenkommission hat denn auch die Berechtigung für ihr Vorgehen nicht aus einem konkreten Verstoss gegen die Bankengesetzgebung heraus abgeleitet, wenn sie auch aus dem Fall H. gewisse Schlüsse gezogen hat. Doch ist die umfangreiche weitere berufliche Tätigkeit der beiden Banquiers aufgrund der erteilten Auskünfte noch keineswegs so weit erhellt, dass sich die Bankenkommission deswegen ein abschliessendes Urteil darüber bilden könnte, ob dadurch aufsichtsrechtlich relevante Tatbestände geschaffen worden sind. Die Voraussetzungen für ein Einschreiten der Bankenkommission sind daher auch gestützt auf Art. 23ter Abs. 1 BankG gegeben.
4. a) Welche Massnahme im Einzelfall angezeigt ist, stellt eine Ermessensfrage dar. Hier kommt der Bankenkommission als fachkundiger Behörde ein weiter Spielraum des Ermessens bei der Auswahl der Massnahmen zu (BGE 105 Ib 408 E. 1c; BGE 103 Ib 354 E. 5c). Bei der Betätigung ihres Ermessens ist die Kommission an die allgemeinen Grundsätze verwaltungsmässigen Handelns gebunden: Es ist dies das Verbot der Willkür und der rechtsungleichen Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben und der Grundsatz der Verhältnismässigkeit.
b) aa) Es ist zunächst nicht ersichtlich und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht behauptet, dass die Bankenkommission bei der Wahl des Mittels, also der Ausweitung der bankengesetzlichen Revision auf die weitere berufliche Tätigkeit der Herren Y. und Z. gegen das Verbot der Willkür und der rechtsungleichen Behandlung verstossen hätte. Ebensowenig bestehen Anhaltspunkte dafür, dass sie mit ihrem Vorgehen gegen Treu und Glauben verstossen hätte.
bb) Es fragt sich schliesslich, ob die Ausweitung der bankengesetzlichen Revision auf die weitere berufliche Tätigkeit der Herren Y. und Z. gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip verstösst.
In der angefochtenen Verfügung wird die X-Bank AG angewiesen, "Vorkehrungen" zu treffen oder, mit anderen Worten, die Unterlagen bereitzustellen, die es der Revisionsstelle erlauben, die bankengesetzlich relevanten Aspekte der weiteren beruflichen Tätigkeit der Herren Y. und Z. zu überprüfen. Die X-Bank AG hat also nur diejenigen Unterlagen vorzulegen und Auskünfte zu erteilen, die für die Aufsichtsbehörde für deren Aufgabenerfüllung unmittelbar von Bedeutung sind, weshalb die Geheimsphäre der Beschwerdeführerin im Rahmen des angestrebten Zieles optimal geschützt wird; von einem Verstoss gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip kann diesbezüglich keine Rede sein.
Die Beschwerdeführerin hält die Massnahme sodann für unverhältnismässig, weil sie "enorme zusätzliche und jährlich wiederkehrende Revisionskosten" verursache. Die Beschwerdeführerin unterlässt es jedoch zu erläutern, welche andere Massnahme einerseits zur Bereitstellung der erforderlichen Information über die weitere berufliche Tätigkeit der Herren Y. und Z. führen würde und andererseits weniger weit in ihre Rechtssphäre eingreifen würde. Auch ist der Einwand der Beschwerdeführerin, die Verfügung bedeute "einen Eingriff in die persönlichen Rechte und die Handels- und Gewerbefreiheit der Herren Y. und Z. sowie der ihnen nahestehenden Personen" in keiner Weise substantiiert, weshalb darauf nicht eingegangen zu werden braucht. | de | Renseignements que peut exiger la Commission fédérale des banques (art. 3 al. 2 lettre c, 23bis al. 2, 23ter al. 1 LB, art. 8 al. 3 OB). 1. Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral en matière de recours contre les décisions de la Commission fédérale des banques (consid. 1).
2. La Commission fédérale des banques peut en l'espèce se fonder aussi bien sur l'art. 23bis al. 2 LB (consid. 2) que sur l'art. 23ter al. 1 LB (consid. 3) pour contraindre la banque recourante à lui fournir des renseignements relatifs aux activités professionnelles dépassant le cadre bancaire exercées par les personnes chargées d'administrer et de gérer la banque. Importance de l'art. 3 al. 2 lettre c LB (consid. 2b) et de l'art. 8 al. 3 OB (consid. 2c) pour l'intervention de la Commission fédérale des banques.
3. Examen de la légalité des mesures ordonnées dans le cas d'espèce (consid. 4). | fr | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-196%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,816 | 108 Ib 196 | 108 Ib 196
Sachverhalt ab Seite 197
Der unbestritten gebliebenen Sachverhaltsdarstellung der Eidgenössischen Bankenkommission können die folgenden Ausführungen entnommen werden:
Unter der Firma X-Bank AG besteht seit 1956 eine Aktiengesellschaft mit Sitz in St. Gallen. Die Gesellschaft bezweckt die Durchführung von Bank- und Finanzierungsgeschäften jeder Art. Das Grundkapital beträgt Fr. 2 Mio. Die X-Bank AG gehört, mit Ausnahme der Dr. Müller gehörenden Aktien, seit ihrer Gründung zu gleichen Teilen den Herren Y. und Z. Beide Herren sind im Verwaltungsrat tätig, Herr Y. als Präsident, Herr Z. als Delegierter und Geschäftsleiter der Bank.
Neben der X-Bank AG üben die beiden Hauptaktionäre noch bei anderen, am gleichen Ort wie die Bank domizilierten Gesellschaften einen massgebenden Einfluss aus, sei es, dass ihnen diese Gesellschaften gehören, sei es, dass sie aufgrund einer Organstellung die Geschäftsleitung ausüben. Es sind dies die Gesellschaften A-AG, B-AG, Institut-C, AG-D sowie die E-AG. Weiter ist erwähnenswert, dass über diese Gesellschaften bzw. über die Herren Y. und Z. Kontakte zu liechtensteinischen Firmen bestehen, über die aufgrund von Vollmachten ebenfalls Geschäfte abgewickelt werden. Es sind dies (soweit bekannt):
- das Institut-C., Eschen: von dieser Firma erhält Herr Y. in Ausnahmefällen Vollmachten. Eigentümer sind zwei Ausländer (Mr. B., Niederlande / Mr. van D., Mexiko).
- die F., Vaduz: für sie gilt analog das zum Institut-C Gesagte: Eigentümer sind ebenfalls Ausländer.
- die G-Stiftung, Vaduz: sie ist ebenfalls ausländisch beherrscht. Herr Y. ist im Verwaltungsrat dieser Stiftung.
H. war ein in der Ostschweiz tätiger Kaufmann, der verschiedene Gesellschaften im Bau- und Transportgewerbe betrieb oder kontrollierte. Ende 1973 gingen gegen H. diverse Strafanzeigen wegen Veruntreuung, Betrug, Urkundenfälschung und ähnlicher Delikte ein. Der Angeschuldigte war mit allen seinen Unternehmen in Konkurs gefallen und hatte offensichtlich versucht, den Niedergang seines kleinen Geschäftsimperiums mit kriminellen Handlungen zu verhindern. Im Überweisungsbeschluss des Verhörrichters werden Herr Y. und die X-Bank AG oft recht kritisch erwähnt, da H. eine recht grosse Anzahl seiner Finanztransaktionen über diese abgewickelt hatte. Das Sekretariat der Bankenkommission eröffnete gegen Herrn Y. eine Untersuchung mit dem Ziel, abzuklären, ob er an diesen Geschäften in einer Art und Weise mitgewirkt habe, die darauf schliessen liesse, dass bei ihm der gute Ruf und die Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit nicht mehr gegeben sei (Art. 3 Abs. 2 lit. c BG über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934; SR 952.0; BankG). Weil die Vorwürfe unbewiesen blieben, wurde diese Untersuchung ergebnislos abgebrochen.
Die Eidgenössische Bankenkommission ist der Ansicht, dass die den Herren Y. und Z. (mit Ausnahme der Aktien von Dr. M.) gehörende X-Bank AG sowie die anderen genannten Gesellschaften zwar "eine Gruppe juristisch selbständiger Gesellschaften" darstellten, dass sie indessen "mit der Bank eine wirtschaftliche Einheit" bildeten. Bliebe die bankgesetzliche Revision auf die X-Bank AG allein beschränkt, so würde nach Ansicht der Bankenkommission eine sachgerechte Überprüfung verunmöglicht: Für die Frage, ob die betroffenen Gesellschaften neben der Bank in die aufsichtsrechtliche Kontrolle einbezogen werden müssten, sei nicht ihre eigene Tätigkeit, sondern deren organisatorische und wirtschaftliche Einheit massgeblich. Die wirtschaftliche Integration der Bank in der gesamten Firmengruppe und die mit den verschiedenen Tätigkeiten der beiden Eigentümer verbundene Gefahr der Interessenkollision machten eine strenge Funktionstrennung für die Oberleitung, Aufsicht und Kontrolle einerseits und die Geschäftsführung der Anlagebank andererseits, unumgänglich; besondere Organe für diese verschiedenen Gesellschaftsfunktionen bestünden bei der X-Bank AG indessen nicht. Personelle Änderungen im Verwaltungsrat oder in der Geschäftsleitung der X-Bank AG würden diese Probleme nicht befriedigend lösen, sei die Bank doch zu stark in die Gruppe integriert und für sich allein für eine solche Variante zu klein. Angemessen sei es dagegen, der X-Bank AG die Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 8 Abs. 3 BankV zu gewähren (Ausnahme vom Grundsatz, wonach kein Mitglied des für die Oberleitung, Aufsicht und Kontrolle verantwortlichen Organs der Geschäftsführung angehören darf) und die fehlende Funktionstrennung durch entsprechende Kontrollmassnahmen zu ersetzen. Die bankengesetzliche Revision auf die gesamte berufliche Tätigkeit der beiden Herren auszudehnen, sei hiefür geeignet und erlaube gleichzeitig die Prüfung der Frage, ob die mit der Verwaltung und Geschäftsführung der Bank betrauten Personen im Sinne von Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG einen guten Ruf genössen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit böten.
Mit Entscheid vom 23. März 1981 verfügte daher die Eidgenössische Bankenkommission:
1. Die X-Bank AG wird angewiesen, bis zum 31.8.1981 alle Massnahmen und Vorkehrungen zu treffen, damit die bankengesetzliche Revisionsstelle die gesamte berufliche Tätigkeit von Herrn Y. und Herrn Z. uneingeschränkt überprüfen kann.
2. Die Revisionsstelle hat zu diesem Zweck zu prüfen, ob
a) die finanzielle Situation, der Gruppe Y./Z. sich in irgendeiner Form negativ auf die X-Bank AG auswirken kann;
b) zur Umgehung bankengesetzlicher Vorschriften oder Standesregeln der Banken Geschäfte über die Buchhaltungen (der) der X-Bank AG nahestehenden Gesellschaften abgewickelt werden.
3. (Die Verfahrenskosten werden der X-Bank AG auferlegt.)
Mit fristgerechter Verwaltungsgerichtsbeschwerde stellt die X-Bank AG dem Bundesgericht die nachfolgenden Anträge:
"1. Die Verfügung der Eidgenössischen Bankenkommission vom 23. März 1981 sei aufzuheben.
2. Dieser Beschwerde sei aufschiebende Wirkung beizulegen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
Mit Verfügung vom 5. Juni 1981 gewährte der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung der Beschwerde die anbegehrte aufschiebende Wirkung.
Die Beschwerdeführerin rügt namentlich die Verletzung von Bundesrecht. Auf ihre einzelnen Vorbringen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Die Eidgenössische Bankenkommission beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Das Bundesgericht wendet das Bundesrecht im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren von Amtes wegen an. Es ist dabei nach Art. 114 Abs. 1 OG nicht an die von den Parteien gegebene Begründung der Begehren gebunden, weshalb es die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen kann (BGE 107 Ib 90 E. 1).
b) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 104 lit. a und b OG), nicht aber die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung (Art. 104 lit. c OG).
Ob die Voraussetzungen für ein Einschreiten der Eidgenössischen Bankenkommission gegen eine Bank gegeben sind, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht an sich frei überprüft. Dabei muss es sich aber Zurückhaltung auferlegen bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen, zu deren Beantwortung die Bankenkommission zufolge ihrer Zusammensetzung aus Sachverständigen besser imstande ist als das Bundesgericht (technisches Ermessen der Eidgenössischen Bankenkommission). Insofern ist der Bankenkommission ein gewisser Beurteilungsspielraum bei der Prüfung des Einzelfalls zuzugestehen (BGE 103 Ib 354 E. 5b). Ein solcher Beurteilungsspielraum ist der Kommission auch zuzugestehen, wenn die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffes der Bankgesetzgebung im Einzelfall zu überprüfen ist (BGE 103 Ib 356 E. 7b).
2. a) Es fragt sich zunächst, ob das Einschreiten der Bankenkommission auf Art. 23bis Abs. 2 BankG gestützt werden kann. Nach Art. 23bis Abs. 2 BankG kann die Kommission von den Revisionsstellen sowie von den Banken alle Auskünfte und Unterlagen verlangen, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgabe benötigt. Welche Auskünfte und Unterlagen "zur Erfüllung der Aufgaben der Bankenkommission", die nach Art. 23 Abs. 1 BankG in "der selbständigen Erledigung (der) Aufsicht über das Bankwesen" besteht, erforderlich sind, muss durch Auslegung des Gesetzes ermittelt werden. Welche Auskünfte und Unterlagen dies im einzelnen sind, ist jedoch weitgehend dem technischen Ermessen der Eidgenössischen Bankenkommission anheimgestellt, weshalb das Bundesgericht nur bei eigentlichen Ermessensfehlern in den Entscheid eingreift. Im Zweifel ist ausserdem für eine eher weite Auslegung der Auskunftspflicht gemäss Art. 23bis Abs. 2 BankG zu entscheiden, begünstigt doch der präventive Beizug von genügenden Informationen die frühzeitige Erkennung von Gesetzesverletzungen und sonstigen Missständen.
b) Als Bestandteil des öffentlichen Rechtes sind die Normen der Bankengesetzgebung grundsätzlich zwingender Natur. Insbesondere die Elemente, die gemäss Art. 3 BankG Voraussetzung für die Erteilung der Geschäftsbewilligung sind, müssen dauernd erfüllt sein. Die Bankenkommission hat darüber zu wachen, dass die ihrer Aufsicht unterstellten Institute sämtliche zwingenden Rechtsnormen einhalten, wobei sie nach Art. 23quinquies Abs. 1 BankG die Bewilligung zur Geschäftstätigkeit entzieht, wenn die Bank die Voraussetzungen für die Bewilligung nicht mehr erfüllt oder ihre gesetzlichen Pflichten grob verletzt.
aa) Damit die Bankenkommission diese Aufgabe erfüllen kann, müssen ihr selbstredend die erforderlichen Informationen über die Geschäftstätigkeit der zu beaufsichtigenden Banken zur Verfügung stehen; darüber hinaus muss sie insbesondere aber auch über alle Informationen verfügen, die die Beantwortung der Frage erlauben, ob die mit der Verwaltung und Geschäftsführung der Bank betrauten Personen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten (Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG), bildet dieses personelle Erfordernis doch ebenfalls eine dauernd zu erfüllende Voraussetzung für die Ausübung der Geschäftstätigkeit.
Die weiteren, über die eigentliche Tätigkeit für die Bank hinausgehenden beruflichen Aktivitäten einer mit der "Verwaltung und Geschäftsführung" einer Bank betrauten Person, etwa in einem freien Berufe oder als Organ dritter Gesellschaften, sind geeignet, bankaufsichtsrechtlich relevante Tatbestände zu schaffen; insbesondere im Hinblick auf die von einem Banquier zu verlangende Seriosität (Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG) kann dessen weitere berufliche Tätigkeit von Bedeutung sein. So wären etwa die Anforderungen an den "guten Ruf" des Banquiers bei Begehung eines Vermögensdeliktes im Sinne des Strafgesetzbuches selbst dann nicht mehr erfüllt, wenn die Tat ausschliesslich mit der weiteren beruflichen Tätigkeit in Verbindung stünde und die Bank selbst durch sie in keiner Weise tangiert würde. Sodann wären die an einen Banquier zu stellenden Anforderungen an den guten Ruf wohl auch schon dann nicht mehr erfüllt, wenn er, ohne sich strafrechtlich schuldig zu machen, im Rahmen seiner weiteren beruflichen Tätigkeit eine schwere Verletzung seiner vertraglichen Verpflichtungen begehen würde.
bb) Die Bankenkommission muss schliesslich auch über all diejenigen Informationen über die weiteren beruflichen Aktivitäten der Banquiers im Sinne von Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG verfügen können, die im Hinblick auf die Frage von Bedeutung sind, ob dadurch die Interessen der Bankgläubiger gefährdet werden könnten (BGE 106 Ib 147 f. E. 2); wie die Bankenkommission zu Recht festhält, ist in diesem Zusammenhang insbesondere einer allfälligen Haftung der Bank gemäss Art. 55 ZGB (Organhaftung) besondere Beachtung zu schenken. Stünden der Bankenkommission die notwendigen Informationen nicht zur Verfügung, so könnte sie ihren Pflichten nicht nachkommen, wodurch auch die Einhaltung der Vorschriften der Bankengesetzgebung nicht gewährleistet wäre.
c) Es kann somit festgehalten werden, dass die Bankenkommission gewisse Informationen über die weitere berufliche Tätigkeit der Banquiers zur Erfüllung ihrer Aufgabe benötigt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn wie vorliegend keine strikte personelle Funktionstrennung zwischen der Oberleitung und Aufsicht in der Bank einerseits und der Geschäftsführung andererseits besteht, wie dies vorbehältlich einer ausdrücklichen Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 8 Abs. 3 BankV sonst der Fall sein muss; wird eine solche Ausnahmebewilligung aufgrund der besonderen Umstände, die ein Bankinstitut geltend macht, wie im Falle der Beschwerdeführerin gewährt, so erscheint es als sachlich gerechtfertigt, die fehlende personelle Funktionstrennung mit entsprechenden Auflagen, hier einer Erweiterung der bankengesetzlichen Revision, zu kompensieren.
Art. 23bis Abs. 2 BankG ermöglicht deshalb der Bankenkommission im vorliegenden Fall, Informationen über die weitere berufliche Tätigkeit der Herren Y. und Z. anzubegehren, weshalb sie zum Einschreiten berechtigt war. Es kann somit keine Rede davon sein, dass die Kommission bei der Auferlegung der Pflicht, die weitere berufliche Tätigkeit offenzulegen, ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hätte. Die Frage, welche konkreten Informationen die Bankenkommission von den betroffenen Banquiers verlangen darf und die Frage, auf welche Weise diese Informationen zu beschaffen sind, brauchen an dieser Stelle, wo nur die grundsätzliche Zulässigkeit des Einschreitens der Bankenkommission zu beurteilen ist, nicht beantwortet zu werden.
3. Es fragt sich, ob das Einschreiten der Bankenkommission nicht auch direkt schon auf Art. 23ter BankG gestützt werden kann, wovon die Kommission offensichtlich ausgeht. Anders als Art. 23bis Abs. 2 BankG erlaubt Art. 23ter BankG nur ein repressives Einschreiten der Bankenkommission gegen ein Bankinstitut.
a) Nach Art. 23ter Abs. 1 BankG erlässt die Bankenkommission die zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustandes und zur Beseitigung der Missstände notwendigen Verfügungen, wenn sie von Verletzungen des Gesetzes oder von sonstigen Missständen Kenntnis erhält. Umstritten ist zunächst, ob überhaupt eine "Verletzung des Gesetzes oder ein sonstiger Missstand" vorliegt, der die Bankenkommission zum Einschreiten berechtigt. Dass das Einschreiten der Bankenkommission im vorliegenden Fall mit der Tatbestandsvariante der "Verletzung des Gesetzes" begründet werden könnte, wird von der Vorinstanz nicht geltend gemacht und ergibt sich auch nicht aus den Akten. Hingegen ist die Bankenkommission der Ansicht, es liege ein "sonstiger Missstand" im Sinne von Art. 23ter Abs. 1 BankG vor, der ihr Einschreiten erforderlich mache. Der Missstand liege im Umstand, dass die Revisionsgesellschaft ihren Auftrag, die "Bank gemäss den Bestimmungen im Bankengesetz und in der Verordnung zu prüfen", nicht mehr nachkommen könne, "weil sie keine volle Einsicht in die gesamte wirtschaftliche Tätigkeit der Bank" habe. Dem hält die Beschwerdeführerin namentlich entgegen, unter einem Missstand im Sinne des Bankengesetzes könne nur eine "andauernde Gesetzesverletzung" verstanden werden.
b) Was unter einem Missstand im Sinne von Art. 23ter Abs. 1 BankG zu verstehen ist, muss durch Auslegung des Gesetzes ermittelt werden. Dabei handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, bei dessen Anwendung der Bankenkommission im Einzelfall, gleich wie bei der Beurteilung von Fachfragen, ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzugestehen ist. Mit Rücksicht auf den der Bankenkommission zustehenden Beurteilungsspielraum bei der Sinnermittlung der unbestimmten Rechtsbegriffe der Bankengesetzgebung, auferlegt sich das Bundesgericht Zurückhaltung, wenn ein derartiger Entscheid zu überprüfen ist. Es widerspräche in der Tat dem Wesen der Rechtskontrolle, wenn das Bundesgericht einer vertretbaren Auslegung des fraglichen unbestimmten Rechtsbegriffes die Anerkennung versagen und in völlig freier Überprüfung von der Rechtsauffassung der Bankenkommission abweichen würde. Andererseits obliegt es dem Bundesgericht, die Grenzen der Beurteilungsspielräume möglichst genau zu umschreiben, würde doch sonst die Rechtskontrolle ihrerseits ihre Aufgabe nicht mehr erfüllen.
Der Begriff des "sonstigen Missstandes" gemäss Art. 23ter Abs. 1 BankG, mit welchem die Voraussetzung für das Einschreiten der Bankenkommission umschrieben wird, ist eine Generalklausel: Der Gesetzgeber ging davon aus, dass auch die eingehendste Gesetzgebung nie alle vorkommenden Erscheinungen des Wirtschaftslebens zu regeln vermag (BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, Zürich 1982, N. 1 zu Art. 23ter BankG). Es kann daher auch nicht die Aufgabe des Richters sein, den Beurteilungsspielraum, der der Bankenkommission bei der Konkretisierung des Begriffes des "Missstandes" zukommt, ein für allemal zu umschreiben, wenn dies auch im Hinblick auf die Rechtssicherheit wünschbar wäre; das Bundesgericht muss sich deshalb darauf beschränken, in jedem einzelnen Fall zu prüfen, ob sich die Bankenkommission an den ihr vom Gesetz vorgegebenen Beurteilungsspielraum gehalten hat.
c) Wie bereits dargestellt (E. 2b), vermag die weitere berufliche Tätigkeit eines Banquiers im Sinne von Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG bankenaufsichtsrechtlich relevante Tatbestände zu schaffen, weshalb der Banquier diese Aktivitäten der Bankenkommission insoweit offenzulegen hat, als sie nach dem Ermessen der Kommission hiezu geeignet sind. Dies muss selbst dann gelten, wenn die Bankenkommission keinerlei Anhaltspunkte dafür hat, dass sich der Banquier im Rahmen dieser Tätigkeit irgendwelche Unkorrektheiten zu Schulden kommen liess. Verweigert der betroffene Banquier diese notwendige und zumutbare Auskunftserteilung gegenüber der Bankenkommission oder ist die weitere berufliche Tätigkeit des Banquiers so beschaffen, dass eine blosse allenfalls mit entsprechenden Unterlagen belegte Auskunftserteilung noch nicht zu einer genügenden Abklärung der tatsächlichen Verhältnisse führt, so hat die Bankenkommission vom Bestehen eines Missstandes im Sinne von Art. 23ter Abs. 1 BankG auszugehen und die für die Beseitigung dieses Zustandes notwendigen Verfügungen zu erlassen.
e) Ein solcher Fall ist vorliegend gegeben. Zwar bestehen keinerlei relevante Anhaltspunkte dafür, dass die Herren Y. und Z. die personellen Anforderungen im Sinne von Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG nicht mehr erfüllen würden oder dass die weitere berufliche Tätigkeit der beiden Herren die Interessen der Bankgläubiger in anderer Weise gefährden würde; die Bankenkommission hat denn auch die Berechtigung für ihr Vorgehen nicht aus einem konkreten Verstoss gegen die Bankengesetzgebung heraus abgeleitet, wenn sie auch aus dem Fall H. gewisse Schlüsse gezogen hat. Doch ist die umfangreiche weitere berufliche Tätigkeit der beiden Banquiers aufgrund der erteilten Auskünfte noch keineswegs so weit erhellt, dass sich die Bankenkommission deswegen ein abschliessendes Urteil darüber bilden könnte, ob dadurch aufsichtsrechtlich relevante Tatbestände geschaffen worden sind. Die Voraussetzungen für ein Einschreiten der Bankenkommission sind daher auch gestützt auf Art. 23ter Abs. 1 BankG gegeben.
4. a) Welche Massnahme im Einzelfall angezeigt ist, stellt eine Ermessensfrage dar. Hier kommt der Bankenkommission als fachkundiger Behörde ein weiter Spielraum des Ermessens bei der Auswahl der Massnahmen zu (BGE 105 Ib 408 E. 1c; BGE 103 Ib 354 E. 5c). Bei der Betätigung ihres Ermessens ist die Kommission an die allgemeinen Grundsätze verwaltungsmässigen Handelns gebunden: Es ist dies das Verbot der Willkür und der rechtsungleichen Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben und der Grundsatz der Verhältnismässigkeit.
b) aa) Es ist zunächst nicht ersichtlich und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht behauptet, dass die Bankenkommission bei der Wahl des Mittels, also der Ausweitung der bankengesetzlichen Revision auf die weitere berufliche Tätigkeit der Herren Y. und Z. gegen das Verbot der Willkür und der rechtsungleichen Behandlung verstossen hätte. Ebensowenig bestehen Anhaltspunkte dafür, dass sie mit ihrem Vorgehen gegen Treu und Glauben verstossen hätte.
bb) Es fragt sich schliesslich, ob die Ausweitung der bankengesetzlichen Revision auf die weitere berufliche Tätigkeit der Herren Y. und Z. gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip verstösst.
In der angefochtenen Verfügung wird die X-Bank AG angewiesen, "Vorkehrungen" zu treffen oder, mit anderen Worten, die Unterlagen bereitzustellen, die es der Revisionsstelle erlauben, die bankengesetzlich relevanten Aspekte der weiteren beruflichen Tätigkeit der Herren Y. und Z. zu überprüfen. Die X-Bank AG hat also nur diejenigen Unterlagen vorzulegen und Auskünfte zu erteilen, die für die Aufsichtsbehörde für deren Aufgabenerfüllung unmittelbar von Bedeutung sind, weshalb die Geheimsphäre der Beschwerdeführerin im Rahmen des angestrebten Zieles optimal geschützt wird; von einem Verstoss gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip kann diesbezüglich keine Rede sein.
Die Beschwerdeführerin hält die Massnahme sodann für unverhältnismässig, weil sie "enorme zusätzliche und jährlich wiederkehrende Revisionskosten" verursache. Die Beschwerdeführerin unterlässt es jedoch zu erläutern, welche andere Massnahme einerseits zur Bereitstellung der erforderlichen Information über die weitere berufliche Tätigkeit der Herren Y. und Z. führen würde und andererseits weniger weit in ihre Rechtssphäre eingreifen würde. Auch ist der Einwand der Beschwerdeführerin, die Verfügung bedeute "einen Eingriff in die persönlichen Rechte und die Handels- und Gewerbefreiheit der Herren Y. und Z. sowie der ihnen nahestehenden Personen" in keiner Weise substantiiert, weshalb darauf nicht eingegangen zu werden braucht. | de | Obbligo delle banche d'informare sull'ulteriore attività professionale dei propri organi (art. 3 cpv. 2 lett. c, 23bis cpv. 2, 23ter cpv. 1 LBCR, art. 8 cpv. 3 RBCR). 1. Cognizione del Tribunale federale in materia di ricorso di diritto amministrativo contro le decisioni della Commissione federale delle banche (consid. 1).
2. Nella fattispecie la Commissione federale delle banche può fondarsi tanto sull'art. 23bis cpv. 2 LBCR (consid. 2), quanto sull'art. 23ter cpv. 1 LBCR (consid. 3) per costringere la banca ricorrente ad informarla sull'attività professionale eccedente il quadro bancario, esercitata dalle persone incaricate di amministrare e di dirigere la banca. Rilevanza dell'art. 3 cpv. 2 lett. c LBCR (consid. 2b) e dell'art. 8 cpv. 3 RBCR (consid. 2c) per l'intervento della Commissione federale delle banche.
3. Esame della legittimità del provvedimento ordinato nella fattispecie (consid. 4). | it | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-196%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,817 | 108 Ib 206 | 108 Ib 206
Sachverhalt ab Seite 207
Das Bundesgericht hat nach Einsicht in die Eingabe vom 23. August 1982, mit der das Landwirtschafts-Departement des Kantons Solothurn gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 28. Juni 1982 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhebt,
Erwägungen
in Erwägung,
dass X. beim Landwirtschafts-Departement des Kantons Solothurn das Gesuch gestellt hatte, das Grundstück Grundbuch Oensingen Nr. ... sei aus der Unterstellung unter das Bundesgesetz über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen (LEG; SR 211.412.12) zu entlassen,
dass das Departement das Gesuch am 7. September 1981 abwies,
dass X. hiegegen Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht erhob,
dass das Verwaltungsgericht die Beschwerde durch Urteil vom 28. Juni 1982 teilweise guthiess und das Departement anwies, einem allfälligen Gesuch von X. um Aufhebung der Unterstellung bezüglich eines genau umschriebenen Teils des Grundstücks Nr. ... stattzugeben,
dass sich die Frage stellt, ob das Departement zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde überhaupt legitimiert ist, dass gemäss Art. 103 lit. a OG zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt ist, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat,
dass diese Bestimmung auch auf eine kantonale Behörde anwendbar ist, sofern diese, bzw. die von ihr vertretene Körperschaft, durch die angefochtene Verfügung in gleicher oder ähnlicher Weise betroffen wird wie eine Privatperson (vgl. BGE 107 Ib 173 E. 2a; BGE 105 Ib 359 E. 5a; BGE 103 Ib 216 E. 1f; BGE 100 Ib 325 oben; BGE 100 Ia 281 oben mit Hinweisen),
dass letzteres hier, wo es dem Departement um die Wiederherstellung seines vom Verwaltungsgericht teilweise aufgehobenen Entscheides geht, nicht zutrifft,
dass das allgemeine öffentliche Interesse an der richtigen Durchsetzung und einheitlichen Anwendung des Bundesrechts kein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 103 lit. a OG darstellt (vgl. BGE 107 Ib 174 oben; BGE 105 Ib 359 E. 5a),
dass die Beschwerdelegitimation nach Art. 103 lit. b OG nur Behörden des Bundes zukommt (vgl. BGE 107 Ib 173 E. 2a; BGE 99 Ib 213 E. 3),
dass die Unterstellung eines Grundstücks unter das LEG vom Eigentümer sowie von jedem Gläubiger beantragt werden kann, dem ein Anspruch auf Errichtung eines Grundpfandrechts zusteht (Art. 2 Abs. 2 LEG),
dass das Recht zur Weiterziehung eines Unterstellungsentscheides den zum Unterstellungsbegehren berechtigten Personen, nicht aber der erstinstanzlich verfügenden Behörde, zusteht (Art. 3 Abs. 2 LEG), dass die Vorschriften über die Begründung der Unterstellung sinngemäss auch auf das Verfahren betreffend deren Aufhebung Anwendung finden (Art. 4 Abs. 3 LEG),
dass nach dem Gesagten auch nicht der Fall des Art. 103 lit. c OG vorliegt, wonach zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt ist, wer durch das Bundesrecht dazu ermächtigt wird,
im Verfahren gemäss Art. 109 Abs. 1 OG
Dispositiv
erkannt:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
... | de | Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Art. 103 OG). Ein kantonales Departement, das ein Gesuch um Entlassung eines Grundstücks aus der Unterstellung unter das Bundesgesetz über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen abgewiesen hat und dessen Entscheid durch das kantonale Verwaltungsgericht (teilweise) aufgehoben worden ist, ist nicht berechtigt, Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zu erheben. | de | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-206%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,818 | 108 Ib 206 | 108 Ib 206
Sachverhalt ab Seite 207
Das Bundesgericht hat nach Einsicht in die Eingabe vom 23. August 1982, mit der das Landwirtschafts-Departement des Kantons Solothurn gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 28. Juni 1982 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhebt,
Erwägungen
in Erwägung,
dass X. beim Landwirtschafts-Departement des Kantons Solothurn das Gesuch gestellt hatte, das Grundstück Grundbuch Oensingen Nr. ... sei aus der Unterstellung unter das Bundesgesetz über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen (LEG; SR 211.412.12) zu entlassen,
dass das Departement das Gesuch am 7. September 1981 abwies,
dass X. hiegegen Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht erhob,
dass das Verwaltungsgericht die Beschwerde durch Urteil vom 28. Juni 1982 teilweise guthiess und das Departement anwies, einem allfälligen Gesuch von X. um Aufhebung der Unterstellung bezüglich eines genau umschriebenen Teils des Grundstücks Nr. ... stattzugeben,
dass sich die Frage stellt, ob das Departement zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde überhaupt legitimiert ist, dass gemäss Art. 103 lit. a OG zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt ist, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat,
dass diese Bestimmung auch auf eine kantonale Behörde anwendbar ist, sofern diese, bzw. die von ihr vertretene Körperschaft, durch die angefochtene Verfügung in gleicher oder ähnlicher Weise betroffen wird wie eine Privatperson (vgl. BGE 107 Ib 173 E. 2a; BGE 105 Ib 359 E. 5a; BGE 103 Ib 216 E. 1f; BGE 100 Ib 325 oben; BGE 100 Ia 281 oben mit Hinweisen),
dass letzteres hier, wo es dem Departement um die Wiederherstellung seines vom Verwaltungsgericht teilweise aufgehobenen Entscheides geht, nicht zutrifft,
dass das allgemeine öffentliche Interesse an der richtigen Durchsetzung und einheitlichen Anwendung des Bundesrechts kein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 103 lit. a OG darstellt (vgl. BGE 107 Ib 174 oben; BGE 105 Ib 359 E. 5a),
dass die Beschwerdelegitimation nach Art. 103 lit. b OG nur Behörden des Bundes zukommt (vgl. BGE 107 Ib 173 E. 2a; BGE 99 Ib 213 E. 3),
dass die Unterstellung eines Grundstücks unter das LEG vom Eigentümer sowie von jedem Gläubiger beantragt werden kann, dem ein Anspruch auf Errichtung eines Grundpfandrechts zusteht (Art. 2 Abs. 2 LEG),
dass das Recht zur Weiterziehung eines Unterstellungsentscheides den zum Unterstellungsbegehren berechtigten Personen, nicht aber der erstinstanzlich verfügenden Behörde, zusteht (Art. 3 Abs. 2 LEG), dass die Vorschriften über die Begründung der Unterstellung sinngemäss auch auf das Verfahren betreffend deren Aufhebung Anwendung finden (Art. 4 Abs. 3 LEG),
dass nach dem Gesagten auch nicht der Fall des Art. 103 lit. c OG vorliegt, wonach zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt ist, wer durch das Bundesrecht dazu ermächtigt wird,
im Verfahren gemäss Art. 109 Abs. 1 OG
Dispositiv
erkannt:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
... | de | Qualité pour intenter un recours de droit administratif (art. 103 OJ). Un département cantonal, qui a rejeté une requête visant à soustraire un fonds à la soumission à la loi sur le désendettement de domaines agricoles et dont la décision a été (partiellement) annulée par le tribunal administratif du canton, n'a pas qualité pour intenter un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. | fr | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-206%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,819 | 108 Ib 206 | 108 Ib 206
Sachverhalt ab Seite 207
Das Bundesgericht hat nach Einsicht in die Eingabe vom 23. August 1982, mit der das Landwirtschafts-Departement des Kantons Solothurn gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 28. Juni 1982 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhebt,
Erwägungen
in Erwägung,
dass X. beim Landwirtschafts-Departement des Kantons Solothurn das Gesuch gestellt hatte, das Grundstück Grundbuch Oensingen Nr. ... sei aus der Unterstellung unter das Bundesgesetz über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen (LEG; SR 211.412.12) zu entlassen,
dass das Departement das Gesuch am 7. September 1981 abwies,
dass X. hiegegen Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht erhob,
dass das Verwaltungsgericht die Beschwerde durch Urteil vom 28. Juni 1982 teilweise guthiess und das Departement anwies, einem allfälligen Gesuch von X. um Aufhebung der Unterstellung bezüglich eines genau umschriebenen Teils des Grundstücks Nr. ... stattzugeben,
dass sich die Frage stellt, ob das Departement zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde überhaupt legitimiert ist, dass gemäss Art. 103 lit. a OG zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt ist, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat,
dass diese Bestimmung auch auf eine kantonale Behörde anwendbar ist, sofern diese, bzw. die von ihr vertretene Körperschaft, durch die angefochtene Verfügung in gleicher oder ähnlicher Weise betroffen wird wie eine Privatperson (vgl. BGE 107 Ib 173 E. 2a; BGE 105 Ib 359 E. 5a; BGE 103 Ib 216 E. 1f; BGE 100 Ib 325 oben; BGE 100 Ia 281 oben mit Hinweisen),
dass letzteres hier, wo es dem Departement um die Wiederherstellung seines vom Verwaltungsgericht teilweise aufgehobenen Entscheides geht, nicht zutrifft,
dass das allgemeine öffentliche Interesse an der richtigen Durchsetzung und einheitlichen Anwendung des Bundesrechts kein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 103 lit. a OG darstellt (vgl. BGE 107 Ib 174 oben; BGE 105 Ib 359 E. 5a),
dass die Beschwerdelegitimation nach Art. 103 lit. b OG nur Behörden des Bundes zukommt (vgl. BGE 107 Ib 173 E. 2a; BGE 99 Ib 213 E. 3),
dass die Unterstellung eines Grundstücks unter das LEG vom Eigentümer sowie von jedem Gläubiger beantragt werden kann, dem ein Anspruch auf Errichtung eines Grundpfandrechts zusteht (Art. 2 Abs. 2 LEG),
dass das Recht zur Weiterziehung eines Unterstellungsentscheides den zum Unterstellungsbegehren berechtigten Personen, nicht aber der erstinstanzlich verfügenden Behörde, zusteht (Art. 3 Abs. 2 LEG), dass die Vorschriften über die Begründung der Unterstellung sinngemäss auch auf das Verfahren betreffend deren Aufhebung Anwendung finden (Art. 4 Abs. 3 LEG),
dass nach dem Gesagten auch nicht der Fall des Art. 103 lit. c OG vorliegt, wonach zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt ist, wer durch das Bundesrecht dazu ermächtigt wird,
im Verfahren gemäss Art. 109 Abs. 1 OG
Dispositiv
erkannt:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
... | de | Legittimazione a proporre ricorso di diritto amministrativo (art. 103 OG). Un dipartimento cantonale, che ha respinto una domanda tendente a far revocare l'assoggettamento di un fondo alla legge federale sullo sdebitamento di poderi agricoli e la cui decisione è stata (parzialmente) annullata dal tribunale amministrativo del cantone, non è legittimato a proporre ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale. | it | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-206%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,820 | 108 Ib 209 | 108 Ib 209
Erwägungen ab Seite 209
Aus den Erwägungen:
2. Der Angestellte im Probeverhältnis ist ein Bediensteter, der sich vorerst über Fähigkeit und Eignung auszuweisen hat (Art. 3 Abs. 4, 1. Satz der Angestelltenordnung; SR 172.221.104; AngO). Soweit für den Angestellten im Probeverhältnis keine spezielle Regelung gilt, sind die Bestimmungen über den Angestellten massgebend (Art. 3 Abs. 1 AngO). Was die Beendigung des Dienstverhältnisses betrifft, kann das öffentliche Anstellungsverhältnis nach Art. 8 Abs. 2 AngO von beiden Seiten nur unter Angabe der Gründe gekündigt werden. Welche Tragweite das Erfordernis der Begründung im Falle der Kündigung seitens des Angestellten hat, braucht hier nicht untersucht zu werden. Jedenfalls darf die Verwaltung das öffentlichrechtliche Anstellungsverhältnis nur kündigen, wenn sie sich auf triftige Gründe stützen kann. Ob solche Gründe bestehen, muss im Beschwerdeverfahren überprüft werden können; denn andernfalls wäre die Vorschrift, dass die Verwaltung im Kündigungsschreiben die Gründe angeben muss, kaum verständlich und hätte die Ordnung, welche dem Angestellten die Weiterziehung der von der Verwaltung ausgesprochenen Kündigung auf dem Beschwerdeweg bis ans Bundesgericht ermöglicht, wenig Sinn (BGE 97 I 544).
Es stellt sich die Frage, was triftige Gründe sind, und wieweit die Beschwerdeinstanz und insbesondere das Bundesgericht das Vorliegen solcher Gründe im einzelnen prüfen kann. Die AngO enthält keine näheren Bestimmungen über die Gründe, aus denen die Verwaltung ein Anstellungsverhältnis kündigen darf. Der Entscheid darüber, ob eine Kündigung angezeigt ist, ist dem Ermessen der Behörde überlassen. Die Verwaltung ist in dieser Beziehung nicht weniger frei als beim Entscheid über die Erneuerung des Dienstverhältnisses des Beamten gemäss Art. 57 BtG, der ausdrücklich bestimmt, dass die Wahlbehörde hierüber nach freiem Ermessen befindet. Die Behörde hat aber ihr Ermessen beim Entscheid über die Kündigungsfrage wie in jedem anderen Bereich pflichtgemäss auszuüben. Ein wichtiger Grund im Sinne des Art. 77 AngO, d.h. ein Umstand, der die fristlose Entlassung des Angestellten rechtfertigen würde, braucht nicht nachgewiesen zu sein. Es muss genügen, dass die Kündigung sich im Rahmen des der Verwaltung zustehenden Ermessens hält und angesichts der Leistungen und des Verhaltens des Bediensteten sowie der personellen und sonstigen betrieblichen Gegebenheiten als vertretbare Massnahme erscheint. Nur sachlich nicht haltbare, willkürliche Kündigungen seitens der Verwaltung sind im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren aufzuheben. Das Bundesgericht prüft, ob die Verwaltung das ihr von der AngO hinsichtlich der Kündigung eingeräumte Ermessen überschritten oder missbraucht habe. Zu einer eigentlichen Ermessenskontrolle ist es auf diesem Gebiete nicht befugt; denn hier liegt keiner der Fälle vor, in denen nach Art. 104 lit. c OG die Rüge der Unangemessenheit zulässig ist; insbesondere handelt es sich nicht um eine Disziplinarstrafe im Sinne der Ziff. 2 dieser Bestimmung (BGE 99 Ib 136 f.). Weiter prüft das Bundesgericht ohne Beschränkung der Kognition, ob der einer Kündigung zugrundegelegte und für diesen Entscheid bedeutsame Sachverhalt unrichtig oder unvollständig festgestellt worden ist (Art. 104 lit. b OG).
Diese Grundsätze sind auch im Falle des Probeverhältnisses zu beachten, das gemäss Art. 3 Abs. 4 AngO dazu dient, die Fähigkeit und die Eignung eines Bediensteten zu erproben. Immerhin dürfen hinsichtlich der Gründe, aus denen die Verwaltung dieses schon seiner Natur nach lockere Verhältnis kündigen darf, keine strengen Anforderungen gestellt werden. Die Kündigung des Probeverhältnisses durch die Verwaltung muss namentlich zulässig sein, wenn die Annahme, dass der Ausweis der Fähigkeit oder der Eignung des Angestellten nicht erbracht ist oder voraussichtlich nicht erbracht werden kann, auf Grund der Wahrnehmungen der Vorgesetzten hinlänglich gerechtfertigt erscheint. Es entspricht dem Charakter des Probeverhältnisses, dass der Verwaltung in dieser Hinsicht ein weiter Beurteilungsspielraum belassen wird (BGE 97 I 540 E. 5; vgl. auch JUD, Besonderheiten öffentlichrechtlicher Dienstverhältnisse nach schweizerischem Recht, insbesondere bei deren Beendigung aus nichtdisziplinarischen Gründen, Diss. Freiburg, St. Gallen 1975, S. 174 f.). | de | Angestelltenordnung: Kündigung des Probeverhältnisses. Wann ist die Kündigung des Dienstverhältnisses gemäss Art. 8 Abs. 2 AngO begründet?
Sinngemässe Anwendung dieser Grundsätze auf die Kündigung des Probeverhältnisses. | de | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-209%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,821 | 108 Ib 209 | 108 Ib 209
Erwägungen ab Seite 209
Aus den Erwägungen:
2. Der Angestellte im Probeverhältnis ist ein Bediensteter, der sich vorerst über Fähigkeit und Eignung auszuweisen hat (Art. 3 Abs. 4, 1. Satz der Angestelltenordnung; SR 172.221.104; AngO). Soweit für den Angestellten im Probeverhältnis keine spezielle Regelung gilt, sind die Bestimmungen über den Angestellten massgebend (Art. 3 Abs. 1 AngO). Was die Beendigung des Dienstverhältnisses betrifft, kann das öffentliche Anstellungsverhältnis nach Art. 8 Abs. 2 AngO von beiden Seiten nur unter Angabe der Gründe gekündigt werden. Welche Tragweite das Erfordernis der Begründung im Falle der Kündigung seitens des Angestellten hat, braucht hier nicht untersucht zu werden. Jedenfalls darf die Verwaltung das öffentlichrechtliche Anstellungsverhältnis nur kündigen, wenn sie sich auf triftige Gründe stützen kann. Ob solche Gründe bestehen, muss im Beschwerdeverfahren überprüft werden können; denn andernfalls wäre die Vorschrift, dass die Verwaltung im Kündigungsschreiben die Gründe angeben muss, kaum verständlich und hätte die Ordnung, welche dem Angestellten die Weiterziehung der von der Verwaltung ausgesprochenen Kündigung auf dem Beschwerdeweg bis ans Bundesgericht ermöglicht, wenig Sinn (BGE 97 I 544).
Es stellt sich die Frage, was triftige Gründe sind, und wieweit die Beschwerdeinstanz und insbesondere das Bundesgericht das Vorliegen solcher Gründe im einzelnen prüfen kann. Die AngO enthält keine näheren Bestimmungen über die Gründe, aus denen die Verwaltung ein Anstellungsverhältnis kündigen darf. Der Entscheid darüber, ob eine Kündigung angezeigt ist, ist dem Ermessen der Behörde überlassen. Die Verwaltung ist in dieser Beziehung nicht weniger frei als beim Entscheid über die Erneuerung des Dienstverhältnisses des Beamten gemäss Art. 57 BtG, der ausdrücklich bestimmt, dass die Wahlbehörde hierüber nach freiem Ermessen befindet. Die Behörde hat aber ihr Ermessen beim Entscheid über die Kündigungsfrage wie in jedem anderen Bereich pflichtgemäss auszuüben. Ein wichtiger Grund im Sinne des Art. 77 AngO, d.h. ein Umstand, der die fristlose Entlassung des Angestellten rechtfertigen würde, braucht nicht nachgewiesen zu sein. Es muss genügen, dass die Kündigung sich im Rahmen des der Verwaltung zustehenden Ermessens hält und angesichts der Leistungen und des Verhaltens des Bediensteten sowie der personellen und sonstigen betrieblichen Gegebenheiten als vertretbare Massnahme erscheint. Nur sachlich nicht haltbare, willkürliche Kündigungen seitens der Verwaltung sind im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren aufzuheben. Das Bundesgericht prüft, ob die Verwaltung das ihr von der AngO hinsichtlich der Kündigung eingeräumte Ermessen überschritten oder missbraucht habe. Zu einer eigentlichen Ermessenskontrolle ist es auf diesem Gebiete nicht befugt; denn hier liegt keiner der Fälle vor, in denen nach Art. 104 lit. c OG die Rüge der Unangemessenheit zulässig ist; insbesondere handelt es sich nicht um eine Disziplinarstrafe im Sinne der Ziff. 2 dieser Bestimmung (BGE 99 Ib 136 f.). Weiter prüft das Bundesgericht ohne Beschränkung der Kognition, ob der einer Kündigung zugrundegelegte und für diesen Entscheid bedeutsame Sachverhalt unrichtig oder unvollständig festgestellt worden ist (Art. 104 lit. b OG).
Diese Grundsätze sind auch im Falle des Probeverhältnisses zu beachten, das gemäss Art. 3 Abs. 4 AngO dazu dient, die Fähigkeit und die Eignung eines Bediensteten zu erproben. Immerhin dürfen hinsichtlich der Gründe, aus denen die Verwaltung dieses schon seiner Natur nach lockere Verhältnis kündigen darf, keine strengen Anforderungen gestellt werden. Die Kündigung des Probeverhältnisses durch die Verwaltung muss namentlich zulässig sein, wenn die Annahme, dass der Ausweis der Fähigkeit oder der Eignung des Angestellten nicht erbracht ist oder voraussichtlich nicht erbracht werden kann, auf Grund der Wahrnehmungen der Vorgesetzten hinlänglich gerechtfertigt erscheint. Es entspricht dem Charakter des Probeverhältnisses, dass der Verwaltung in dieser Hinsicht ein weiter Beurteilungsspielraum belassen wird (BGE 97 I 540 E. 5; vgl. auch JUD, Besonderheiten öffentlichrechtlicher Dienstverhältnisse nach schweizerischem Recht, insbesondere bei deren Beendigung aus nichtdisziplinarischen Gründen, Diss. Freiburg, St. Gallen 1975, S. 174 f.). | de | Règlement des employés: résiliation des rapports de service en cas d'engagement à l'essai. Quand la résiliation des rapports de service selon l'art. 8 al. 2 RE est-elle justifiée?
Application de ces principes à la résiliation des rapports de service d'un employé engagé à l'essai. | fr | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-209%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,822 | 108 Ib 209 | 108 Ib 209
Erwägungen ab Seite 209
Aus den Erwägungen:
2. Der Angestellte im Probeverhältnis ist ein Bediensteter, der sich vorerst über Fähigkeit und Eignung auszuweisen hat (Art. 3 Abs. 4, 1. Satz der Angestelltenordnung; SR 172.221.104; AngO). Soweit für den Angestellten im Probeverhältnis keine spezielle Regelung gilt, sind die Bestimmungen über den Angestellten massgebend (Art. 3 Abs. 1 AngO). Was die Beendigung des Dienstverhältnisses betrifft, kann das öffentliche Anstellungsverhältnis nach Art. 8 Abs. 2 AngO von beiden Seiten nur unter Angabe der Gründe gekündigt werden. Welche Tragweite das Erfordernis der Begründung im Falle der Kündigung seitens des Angestellten hat, braucht hier nicht untersucht zu werden. Jedenfalls darf die Verwaltung das öffentlichrechtliche Anstellungsverhältnis nur kündigen, wenn sie sich auf triftige Gründe stützen kann. Ob solche Gründe bestehen, muss im Beschwerdeverfahren überprüft werden können; denn andernfalls wäre die Vorschrift, dass die Verwaltung im Kündigungsschreiben die Gründe angeben muss, kaum verständlich und hätte die Ordnung, welche dem Angestellten die Weiterziehung der von der Verwaltung ausgesprochenen Kündigung auf dem Beschwerdeweg bis ans Bundesgericht ermöglicht, wenig Sinn (BGE 97 I 544).
Es stellt sich die Frage, was triftige Gründe sind, und wieweit die Beschwerdeinstanz und insbesondere das Bundesgericht das Vorliegen solcher Gründe im einzelnen prüfen kann. Die AngO enthält keine näheren Bestimmungen über die Gründe, aus denen die Verwaltung ein Anstellungsverhältnis kündigen darf. Der Entscheid darüber, ob eine Kündigung angezeigt ist, ist dem Ermessen der Behörde überlassen. Die Verwaltung ist in dieser Beziehung nicht weniger frei als beim Entscheid über die Erneuerung des Dienstverhältnisses des Beamten gemäss Art. 57 BtG, der ausdrücklich bestimmt, dass die Wahlbehörde hierüber nach freiem Ermessen befindet. Die Behörde hat aber ihr Ermessen beim Entscheid über die Kündigungsfrage wie in jedem anderen Bereich pflichtgemäss auszuüben. Ein wichtiger Grund im Sinne des Art. 77 AngO, d.h. ein Umstand, der die fristlose Entlassung des Angestellten rechtfertigen würde, braucht nicht nachgewiesen zu sein. Es muss genügen, dass die Kündigung sich im Rahmen des der Verwaltung zustehenden Ermessens hält und angesichts der Leistungen und des Verhaltens des Bediensteten sowie der personellen und sonstigen betrieblichen Gegebenheiten als vertretbare Massnahme erscheint. Nur sachlich nicht haltbare, willkürliche Kündigungen seitens der Verwaltung sind im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren aufzuheben. Das Bundesgericht prüft, ob die Verwaltung das ihr von der AngO hinsichtlich der Kündigung eingeräumte Ermessen überschritten oder missbraucht habe. Zu einer eigentlichen Ermessenskontrolle ist es auf diesem Gebiete nicht befugt; denn hier liegt keiner der Fälle vor, in denen nach Art. 104 lit. c OG die Rüge der Unangemessenheit zulässig ist; insbesondere handelt es sich nicht um eine Disziplinarstrafe im Sinne der Ziff. 2 dieser Bestimmung (BGE 99 Ib 136 f.). Weiter prüft das Bundesgericht ohne Beschränkung der Kognition, ob der einer Kündigung zugrundegelegte und für diesen Entscheid bedeutsame Sachverhalt unrichtig oder unvollständig festgestellt worden ist (Art. 104 lit. b OG).
Diese Grundsätze sind auch im Falle des Probeverhältnisses zu beachten, das gemäss Art. 3 Abs. 4 AngO dazu dient, die Fähigkeit und die Eignung eines Bediensteten zu erproben. Immerhin dürfen hinsichtlich der Gründe, aus denen die Verwaltung dieses schon seiner Natur nach lockere Verhältnis kündigen darf, keine strengen Anforderungen gestellt werden. Die Kündigung des Probeverhältnisses durch die Verwaltung muss namentlich zulässig sein, wenn die Annahme, dass der Ausweis der Fähigkeit oder der Eignung des Angestellten nicht erbracht ist oder voraussichtlich nicht erbracht werden kann, auf Grund der Wahrnehmungen der Vorgesetzten hinlänglich gerechtfertigt erscheint. Es entspricht dem Charakter des Probeverhältnisses, dass der Verwaltung in dieser Hinsicht ein weiter Beurteilungsspielraum belassen wird (BGE 97 I 540 E. 5; vgl. auch JUD, Besonderheiten öffentlichrechtlicher Dienstverhältnisse nach schweizerischem Recht, insbesondere bei deren Beendigung aus nichtdisziplinarischen Gründen, Diss. Freiburg, St. Gallen 1975, S. 174 f.). | de | Regolamento degli impiegati: disdetta del rapporto di servizio in caso di assunzione a titolo di prova. Quando è giustificata la disdetta del rapporto di servizio ai sensi dell'art. 8 cpv. 2 RI?
Applicazione di tali principi alla disdetta del rapporto di servizio di un impiegato assunto in prova. | it | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-209%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,823 | 108 Ib 211 | 108 Ib 211
Sachverhalt ab Seite 212
Il 18 luglio 1975 l'Autorità di prima istanza del distretto di Bellinzona ha autorizzato la Ritova Anstalt di Vaduz ad acquistare tutte le azioni della società anonima immobiliare Rita, con sede a Bellinzona, consentendole di costruire sulla particella n. 4849 RFD di Bellinzona - proprietà della Rita S.A. - uno stabile di 24 appartamenti sussidiati. L'autorizzazione, fondata sull'art. 6 cpv. 2 lett. d del decreto federale sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero del 23 marzo 1961 (DAFE), è stata gravata di due oneri:
"a) L'acquirente può stabilire e aumentare le pigioni soltanto con il
permesso dell'autorità cantonale competente a promuovere la costruzione di
nuove abitazioni economiche.
b) L'acquirente può alienare il fondo soltanto dopo un termine di
almeno 10 anni e soltanto col permesso dell'autorità cantonale competente e
a un prezzo che non causi un aumento delle pigioni moderate."
Questa decisione è regolarmente passata in giudicato.
Il 7 maggio 1981 la Rita S.A. ha presentato una domanda volta alla soppressione del secondo onere, in modo da poter vendere il fondo predetto alla compagnia di assicurazione "La Neuchâteloise". L'Autorità di prima istanza ha risolto l'8 maggio 1981, richiamandosi all'art. 17 cpv. 4 dell'ordinanza sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero del 21 dicembre 1973 (OAFE):
"1. Il divieto di alienazione giusta l'art. 6 cpv. 5 lett. c DAFE
(...) è revocato parzialmente con la vendita dello stabile con abitazioni
economiche ad un soggetto di diritto svizzero.
2. È imposto il seguente onere, da far menzionare d'ufficio a RF:
onere di reinvestimento di cui all'art. 6 cpv. 5 lett. a DAFE per la
costruzione di altre abitazioni economiche su un fondo attrezzato a sua
disposizione."
Insorta il 13 maggio 1981 alla Commissione cantonale di ricorso, la Rita S.A. ha postulato l'annullamento del nuovo onere. Il 16 giugno 1981 l'Autorità adita ha respinto il ricorso in quanto ricevibile, osservando che l'obbligo di reinvestimento incombeva tutt'al più alla Ritova Anstalt e non alla Rita S.A. A titolo sussidiario, e nel merito, l'autorità ha rilevato che l'onere avversato, tassativamente prescritto dall'art. 6 cpv. 5 lett. a DAFE, si legittimava in concreto anche nella prospettiva degli scopi perseguiti dalla legge.
La Rita S.A. ha introdotto il 6 luglio 1981 un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale. Sostenendo come la legittimazione ricorsuale della società non potesse essere messa in dubbio, essa ha affermato che l'onere controverso non è suffragato da alcuna base legale e ha concluso, di conseguenza, per l'annullamento della pronuncia cantonale unitamente al dispositivo n. 2 della decisione di prima istanza. Il Tribunale federale ha accolto il ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2. L'Autorità di prima istanza ha autorizzato la ricorrente ad alienare lo stabile di sua proprietà, revocando il precedente divieto ancorato all'art. 6 cpv. 5 lett. c DAFE. Né l'autorità cantonale abilitata a ricorrere né l'Ufficio federale di giustizia si sono aggravati contro tale sindacato (dispositivo n. 1 della decisione 8 maggio 1981), che ha così acquisito forza di cosa giudicata. La ricorrente precisa, da parte sua, di non contendere questo punto. Ne segue che il Tribunale federale non può vagliare la revoca del divieto, anche se essa consacra una violazione flagrante dell'art. 17 cpv. 4 OAFE. Detta norma prevede, invero, la possibilità di revocare oneri la cui esecuzione si riveli impossibile o di estremo rigore, ma nella specie in esame non si sono constatate circostanze precise che comportassero, per la ricorrente, una situazione d'estremo rigore. Entrambe le istanze cantonali si sono semplicemente richiamate al parere dell'Ufficio federale di giustizia, che ha reputato applicabile l'ordinamento eccezionale della revoca per il solo fatto che l'immobile della Rita S.A. sarebbe tornato in mani svizzere. Ora, se un simile proponimento può apparire conforme alle finalità della legge, non deve ammettersi di converso l'applicazione estensiva dell'art. 17 cpv. 4 OAFE a contingenze che palesemente non sono assimilabili a casi d'estremo rigore (cfr. DTF 102 Ib 337 consid. 1b). Posta questa premessa, rimane da appurare se le autorità cantonali potevano, a mente dell'art. 6 cpv. 5 lett. a DAFE, obbligare la ricorrente a reinvestire il ricavo della vendita dello stabile in nuove abitazioni economiche a pigione moderata.
3. L'art. 6 cpv. 2 lett. d DAFE (introdotto il 24 giugno 1970, RU 1970 pag. 1195, e modificato il 21 marzo 1973, RU 1974 pag. 83) stabilisce anzitutto che sussiste interesse legittimo all'acquisto di un fondo se questo, situato in un luogo con penuria di alloggi, è destinato alla costruzione di abitazioni economiche o se si tratta di un fondo con nuove abitazioni economiche. La modifica legislativa del 21 marzo 1973 ha vincolato tale disciplina, destinata ad agevolare il regime autorizzativo per favorire la creazione di alloggi a pigione moderata (cfr. Boll. uff. 1970 CN 94 segg. e 401 segg., CSt 209 segg.; FF 1972 pag. 1046 seg.; Boll. uff. 1972 CN 2227 segg. e 1973 CSt 18 segg.), agli oneri disposti dall'art. 6 cpv. 5 DAFE. Fra di essi figura appunto, alla lettera a, l'obbligo per l'alienante di nuove abitazioni economiche "di impiegare il ricavo per la costruzione di abitazioni economiche su un fondo attrezzato a sua disposizione". Dal chiaro testo della norma si desume nondimeno che l'imposizione dell'onere presuppone due requisiti cumulativi: da un lato occorre che l'acquisto sia soggetto ad autorizzazione secondo l'art. 6 cpv. 2 lett. d DAFE, dall'altro che la vendita riguardi "nuove abitazioni economiche".
a) L'Autorità di prima istanza ha revocato il divieto d'alienazione, come si è visto, per il fatto che la ricorrente intendeva vendere la nota casa d'appartamenti a una società svizzera, non sottoposta all'esigenza di permessi d'acquisto nel senso dell'art. 6 cpv. 2 lett. d DAFE. Ma, proprio perché un'operazione congenere non necessita dell'autorizzazione citata, il primo imperativo fissato dall'art. 6 cpv. 5 lett. a DAFE non si dimostra adempiuto. D'altro lato non può equipararsi l'avvenuta revoca di un onere - come quella appena illustrata - al requisito, che concerne il compratore, di un'autorizzazione d'acquisto. Ne discende che l'onere di reinvestimento deve essere invalidato di conseguenza.
b) Stando alle indicazioni fornite dall'Ufficio federale di giustizia, la costruzione del ricordato stabile è terminata nell'ottobre 1976, ossia più di quattro anni prima dell'inoltro della domanda intesa alla revoca del divieto decennale d'alienazione. V'è da chiedersi se a quel momento potesse ancora farsi questione di "nuove abitazioni economiche" a norma dell'art. 6 cpv. 5 lett. a DAFE. Il problema può invero rimanere indeciso, dal momento che l'onere di reinvestimento cade per quanto si è spiegato al considerando che precede. | it | Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland: Widerruf einer Auflage; Reinvestitionsverpflichtung. 1. Art. 17 Abs. 4 BewV: Allein die Tatsache, dass eine von Personen mit Wohnsitz im Ausland beherrschte Gesellschaft beabsichtigt, ihr eigenes Grundstück in der Schweiz einem Subjekt des schweizerischen Rechts zu verkaufen, rechtfertigt den Widerruf einer Auflage nicht; solche Umstände stellen in keiner Weise einen besonderen Härtefall dar (Erw. 2).
2. Art. 6 Abs. 5 Bst. a BewB: Die Auflage betreffend Wiederverwendung des Verkaufserlöses darf dem Veräusserer nur auferlegt werden, wenn der Erwerber einer Bewilligung gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. d BewB bedarf und es sich um den Verkauf neu erstellter preisgünstiger Wohnungen handelt (Erw. 3). | de | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-211%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,824 | 108 Ib 211 | 108 Ib 211
Sachverhalt ab Seite 212
Il 18 luglio 1975 l'Autorità di prima istanza del distretto di Bellinzona ha autorizzato la Ritova Anstalt di Vaduz ad acquistare tutte le azioni della società anonima immobiliare Rita, con sede a Bellinzona, consentendole di costruire sulla particella n. 4849 RFD di Bellinzona - proprietà della Rita S.A. - uno stabile di 24 appartamenti sussidiati. L'autorizzazione, fondata sull'art. 6 cpv. 2 lett. d del decreto federale sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero del 23 marzo 1961 (DAFE), è stata gravata di due oneri:
"a) L'acquirente può stabilire e aumentare le pigioni soltanto con il
permesso dell'autorità cantonale competente a promuovere la costruzione di
nuove abitazioni economiche.
b) L'acquirente può alienare il fondo soltanto dopo un termine di
almeno 10 anni e soltanto col permesso dell'autorità cantonale competente e
a un prezzo che non causi un aumento delle pigioni moderate."
Questa decisione è regolarmente passata in giudicato.
Il 7 maggio 1981 la Rita S.A. ha presentato una domanda volta alla soppressione del secondo onere, in modo da poter vendere il fondo predetto alla compagnia di assicurazione "La Neuchâteloise". L'Autorità di prima istanza ha risolto l'8 maggio 1981, richiamandosi all'art. 17 cpv. 4 dell'ordinanza sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero del 21 dicembre 1973 (OAFE):
"1. Il divieto di alienazione giusta l'art. 6 cpv. 5 lett. c DAFE
(...) è revocato parzialmente con la vendita dello stabile con abitazioni
economiche ad un soggetto di diritto svizzero.
2. È imposto il seguente onere, da far menzionare d'ufficio a RF:
onere di reinvestimento di cui all'art. 6 cpv. 5 lett. a DAFE per la
costruzione di altre abitazioni economiche su un fondo attrezzato a sua
disposizione."
Insorta il 13 maggio 1981 alla Commissione cantonale di ricorso, la Rita S.A. ha postulato l'annullamento del nuovo onere. Il 16 giugno 1981 l'Autorità adita ha respinto il ricorso in quanto ricevibile, osservando che l'obbligo di reinvestimento incombeva tutt'al più alla Ritova Anstalt e non alla Rita S.A. A titolo sussidiario, e nel merito, l'autorità ha rilevato che l'onere avversato, tassativamente prescritto dall'art. 6 cpv. 5 lett. a DAFE, si legittimava in concreto anche nella prospettiva degli scopi perseguiti dalla legge.
La Rita S.A. ha introdotto il 6 luglio 1981 un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale. Sostenendo come la legittimazione ricorsuale della società non potesse essere messa in dubbio, essa ha affermato che l'onere controverso non è suffragato da alcuna base legale e ha concluso, di conseguenza, per l'annullamento della pronuncia cantonale unitamente al dispositivo n. 2 della decisione di prima istanza. Il Tribunale federale ha accolto il ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2. L'Autorità di prima istanza ha autorizzato la ricorrente ad alienare lo stabile di sua proprietà, revocando il precedente divieto ancorato all'art. 6 cpv. 5 lett. c DAFE. Né l'autorità cantonale abilitata a ricorrere né l'Ufficio federale di giustizia si sono aggravati contro tale sindacato (dispositivo n. 1 della decisione 8 maggio 1981), che ha così acquisito forza di cosa giudicata. La ricorrente precisa, da parte sua, di non contendere questo punto. Ne segue che il Tribunale federale non può vagliare la revoca del divieto, anche se essa consacra una violazione flagrante dell'art. 17 cpv. 4 OAFE. Detta norma prevede, invero, la possibilità di revocare oneri la cui esecuzione si riveli impossibile o di estremo rigore, ma nella specie in esame non si sono constatate circostanze precise che comportassero, per la ricorrente, una situazione d'estremo rigore. Entrambe le istanze cantonali si sono semplicemente richiamate al parere dell'Ufficio federale di giustizia, che ha reputato applicabile l'ordinamento eccezionale della revoca per il solo fatto che l'immobile della Rita S.A. sarebbe tornato in mani svizzere. Ora, se un simile proponimento può apparire conforme alle finalità della legge, non deve ammettersi di converso l'applicazione estensiva dell'art. 17 cpv. 4 OAFE a contingenze che palesemente non sono assimilabili a casi d'estremo rigore (cfr. DTF 102 Ib 337 consid. 1b). Posta questa premessa, rimane da appurare se le autorità cantonali potevano, a mente dell'art. 6 cpv. 5 lett. a DAFE, obbligare la ricorrente a reinvestire il ricavo della vendita dello stabile in nuove abitazioni economiche a pigione moderata.
3. L'art. 6 cpv. 2 lett. d DAFE (introdotto il 24 giugno 1970, RU 1970 pag. 1195, e modificato il 21 marzo 1973, RU 1974 pag. 83) stabilisce anzitutto che sussiste interesse legittimo all'acquisto di un fondo se questo, situato in un luogo con penuria di alloggi, è destinato alla costruzione di abitazioni economiche o se si tratta di un fondo con nuove abitazioni economiche. La modifica legislativa del 21 marzo 1973 ha vincolato tale disciplina, destinata ad agevolare il regime autorizzativo per favorire la creazione di alloggi a pigione moderata (cfr. Boll. uff. 1970 CN 94 segg. e 401 segg., CSt 209 segg.; FF 1972 pag. 1046 seg.; Boll. uff. 1972 CN 2227 segg. e 1973 CSt 18 segg.), agli oneri disposti dall'art. 6 cpv. 5 DAFE. Fra di essi figura appunto, alla lettera a, l'obbligo per l'alienante di nuove abitazioni economiche "di impiegare il ricavo per la costruzione di abitazioni economiche su un fondo attrezzato a sua disposizione". Dal chiaro testo della norma si desume nondimeno che l'imposizione dell'onere presuppone due requisiti cumulativi: da un lato occorre che l'acquisto sia soggetto ad autorizzazione secondo l'art. 6 cpv. 2 lett. d DAFE, dall'altro che la vendita riguardi "nuove abitazioni economiche".
a) L'Autorità di prima istanza ha revocato il divieto d'alienazione, come si è visto, per il fatto che la ricorrente intendeva vendere la nota casa d'appartamenti a una società svizzera, non sottoposta all'esigenza di permessi d'acquisto nel senso dell'art. 6 cpv. 2 lett. d DAFE. Ma, proprio perché un'operazione congenere non necessita dell'autorizzazione citata, il primo imperativo fissato dall'art. 6 cpv. 5 lett. a DAFE non si dimostra adempiuto. D'altro lato non può equipararsi l'avvenuta revoca di un onere - come quella appena illustrata - al requisito, che concerne il compratore, di un'autorizzazione d'acquisto. Ne discende che l'onere di reinvestimento deve essere invalidato di conseguenza.
b) Stando alle indicazioni fornite dall'Ufficio federale di giustizia, la costruzione del ricordato stabile è terminata nell'ottobre 1976, ossia più di quattro anni prima dell'inoltro della domanda intesa alla revoca del divieto decennale d'alienazione. V'è da chiedersi se a quel momento potesse ancora farsi questione di "nuove abitazioni economiche" a norma dell'art. 6 cpv. 5 lett. a DAFE. Il problema può invero rimanere indeciso, dal momento che l'onere di reinvestimento cade per quanto si è spiegato al considerando che precede. | it | Acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger: révocation d'une charge; obligation de réinvestir. 1. Art. 17 al. 4 OAIE: la révocation d'une charge ne se justifie pas par le simple fait qu'une société immobilière dominée par des personnes domiciliées à l'étranger envisage de vendre son propre bien-fonds à un sujet de droit suisse; une telle circonstance ne constitue nullement une situation de rigueur extrême (consid. 2).
2. Art. 6 al. 5 lettre a AFAIE: l'obligation de réinvestir ne doit être imposée à l'aliénateur que si, d'une part, l'acquéreur est soumis au régime de l'autorisation selon l'art. 6 al. 2 lettre d AFAIE et si, d'autre part, la vente concerne de nouveaux logements à loyers modérés (consid. 3). | fr | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-211%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,825 | 108 Ib 211 | 108 Ib 211
Sachverhalt ab Seite 212
Il 18 luglio 1975 l'Autorità di prima istanza del distretto di Bellinzona ha autorizzato la Ritova Anstalt di Vaduz ad acquistare tutte le azioni della società anonima immobiliare Rita, con sede a Bellinzona, consentendole di costruire sulla particella n. 4849 RFD di Bellinzona - proprietà della Rita S.A. - uno stabile di 24 appartamenti sussidiati. L'autorizzazione, fondata sull'art. 6 cpv. 2 lett. d del decreto federale sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero del 23 marzo 1961 (DAFE), è stata gravata di due oneri:
"a) L'acquirente può stabilire e aumentare le pigioni soltanto con il
permesso dell'autorità cantonale competente a promuovere la costruzione di
nuove abitazioni economiche.
b) L'acquirente può alienare il fondo soltanto dopo un termine di
almeno 10 anni e soltanto col permesso dell'autorità cantonale competente e
a un prezzo che non causi un aumento delle pigioni moderate."
Questa decisione è regolarmente passata in giudicato.
Il 7 maggio 1981 la Rita S.A. ha presentato una domanda volta alla soppressione del secondo onere, in modo da poter vendere il fondo predetto alla compagnia di assicurazione "La Neuchâteloise". L'Autorità di prima istanza ha risolto l'8 maggio 1981, richiamandosi all'art. 17 cpv. 4 dell'ordinanza sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero del 21 dicembre 1973 (OAFE):
"1. Il divieto di alienazione giusta l'art. 6 cpv. 5 lett. c DAFE
(...) è revocato parzialmente con la vendita dello stabile con abitazioni
economiche ad un soggetto di diritto svizzero.
2. È imposto il seguente onere, da far menzionare d'ufficio a RF:
onere di reinvestimento di cui all'art. 6 cpv. 5 lett. a DAFE per la
costruzione di altre abitazioni economiche su un fondo attrezzato a sua
disposizione."
Insorta il 13 maggio 1981 alla Commissione cantonale di ricorso, la Rita S.A. ha postulato l'annullamento del nuovo onere. Il 16 giugno 1981 l'Autorità adita ha respinto il ricorso in quanto ricevibile, osservando che l'obbligo di reinvestimento incombeva tutt'al più alla Ritova Anstalt e non alla Rita S.A. A titolo sussidiario, e nel merito, l'autorità ha rilevato che l'onere avversato, tassativamente prescritto dall'art. 6 cpv. 5 lett. a DAFE, si legittimava in concreto anche nella prospettiva degli scopi perseguiti dalla legge.
La Rita S.A. ha introdotto il 6 luglio 1981 un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale. Sostenendo come la legittimazione ricorsuale della società non potesse essere messa in dubbio, essa ha affermato che l'onere controverso non è suffragato da alcuna base legale e ha concluso, di conseguenza, per l'annullamento della pronuncia cantonale unitamente al dispositivo n. 2 della decisione di prima istanza. Il Tribunale federale ha accolto il ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2. L'Autorità di prima istanza ha autorizzato la ricorrente ad alienare lo stabile di sua proprietà, revocando il precedente divieto ancorato all'art. 6 cpv. 5 lett. c DAFE. Né l'autorità cantonale abilitata a ricorrere né l'Ufficio federale di giustizia si sono aggravati contro tale sindacato (dispositivo n. 1 della decisione 8 maggio 1981), che ha così acquisito forza di cosa giudicata. La ricorrente precisa, da parte sua, di non contendere questo punto. Ne segue che il Tribunale federale non può vagliare la revoca del divieto, anche se essa consacra una violazione flagrante dell'art. 17 cpv. 4 OAFE. Detta norma prevede, invero, la possibilità di revocare oneri la cui esecuzione si riveli impossibile o di estremo rigore, ma nella specie in esame non si sono constatate circostanze precise che comportassero, per la ricorrente, una situazione d'estremo rigore. Entrambe le istanze cantonali si sono semplicemente richiamate al parere dell'Ufficio federale di giustizia, che ha reputato applicabile l'ordinamento eccezionale della revoca per il solo fatto che l'immobile della Rita S.A. sarebbe tornato in mani svizzere. Ora, se un simile proponimento può apparire conforme alle finalità della legge, non deve ammettersi di converso l'applicazione estensiva dell'art. 17 cpv. 4 OAFE a contingenze che palesemente non sono assimilabili a casi d'estremo rigore (cfr. DTF 102 Ib 337 consid. 1b). Posta questa premessa, rimane da appurare se le autorità cantonali potevano, a mente dell'art. 6 cpv. 5 lett. a DAFE, obbligare la ricorrente a reinvestire il ricavo della vendita dello stabile in nuove abitazioni economiche a pigione moderata.
3. L'art. 6 cpv. 2 lett. d DAFE (introdotto il 24 giugno 1970, RU 1970 pag. 1195, e modificato il 21 marzo 1973, RU 1974 pag. 83) stabilisce anzitutto che sussiste interesse legittimo all'acquisto di un fondo se questo, situato in un luogo con penuria di alloggi, è destinato alla costruzione di abitazioni economiche o se si tratta di un fondo con nuove abitazioni economiche. La modifica legislativa del 21 marzo 1973 ha vincolato tale disciplina, destinata ad agevolare il regime autorizzativo per favorire la creazione di alloggi a pigione moderata (cfr. Boll. uff. 1970 CN 94 segg. e 401 segg., CSt 209 segg.; FF 1972 pag. 1046 seg.; Boll. uff. 1972 CN 2227 segg. e 1973 CSt 18 segg.), agli oneri disposti dall'art. 6 cpv. 5 DAFE. Fra di essi figura appunto, alla lettera a, l'obbligo per l'alienante di nuove abitazioni economiche "di impiegare il ricavo per la costruzione di abitazioni economiche su un fondo attrezzato a sua disposizione". Dal chiaro testo della norma si desume nondimeno che l'imposizione dell'onere presuppone due requisiti cumulativi: da un lato occorre che l'acquisto sia soggetto ad autorizzazione secondo l'art. 6 cpv. 2 lett. d DAFE, dall'altro che la vendita riguardi "nuove abitazioni economiche".
a) L'Autorità di prima istanza ha revocato il divieto d'alienazione, come si è visto, per il fatto che la ricorrente intendeva vendere la nota casa d'appartamenti a una società svizzera, non sottoposta all'esigenza di permessi d'acquisto nel senso dell'art. 6 cpv. 2 lett. d DAFE. Ma, proprio perché un'operazione congenere non necessita dell'autorizzazione citata, il primo imperativo fissato dall'art. 6 cpv. 5 lett. a DAFE non si dimostra adempiuto. D'altro lato non può equipararsi l'avvenuta revoca di un onere - come quella appena illustrata - al requisito, che concerne il compratore, di un'autorizzazione d'acquisto. Ne discende che l'onere di reinvestimento deve essere invalidato di conseguenza.
b) Stando alle indicazioni fornite dall'Ufficio federale di giustizia, la costruzione del ricordato stabile è terminata nell'ottobre 1976, ossia più di quattro anni prima dell'inoltro della domanda intesa alla revoca del divieto decennale d'alienazione. V'è da chiedersi se a quel momento potesse ancora farsi questione di "nuove abitazioni economiche" a norma dell'art. 6 cpv. 5 lett. a DAFE. Il problema può invero rimanere indeciso, dal momento che l'onere di reinvestimento cade per quanto si è spiegato al considerando che precede. | it | Acquisto di fondi da parte di persone all'estero: revoca di un onere; obbligo di reinvestimento. 1. Art. 17 cpv. 4 OAFE: la revoca di un onere non si giustifica con il semplice fatto che una società immobiliare dominata da persone residenti all'estero intenda vendere il proprio fondo a un soggetto di diritto svizzero; tale circostanza non configura in alcun modo una situazione d'estremo rigore (consid. 2).
2. Art. 6 cpv. 5 lett. a DAFE: l'onere di reinvestimento dev'essere imposto all'alienante solo ove, da un lato, l'acquirente soggiaccia al regime autorizzativo secondo l'art. 6 cpv. 2 lett. d DAFE e, dall'altro, la vendita riguardi "nuove abitazioni economiche" (consid. 3). | it | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-211%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,826 | 108 Ib 215 | 108 Ib 215
Sachverhalt ab Seite 216
Die Bau und Touristik AG erwarb nach ihren eigenen Angaben im Jahre 1974 oder 1975, jedenfalls aber nach dem Inkrafttreten des BB über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 23. März 1961/21. März 1973 (BewB; SR 211.412.41) am 1. Februar 1974, von Stefan Götz einen Inhaberschuldbrief mit einem Nennwert von Fr. 800'000.-- im 1. Rang, datiert vom 11. Juni 1974, lastend auf verschiedenen Miteigentumsanteilen des Verkäufers an der Liegenschaft Kat. Nr. 3687 des Grundbuches Wollishofen - Zürich an der Nidelbadstrasse 75 in Zürich.
Namentlich aufgrund dreier früherer Verwaltungsgerichtsbeschwerden der Bau und Touristik AG, über welche das Bundesgericht am 5. März 1981 entschieden hatte und die zum Ergebnis führten, dass die Grundstücksgeschäfte der Beschwerdeführerin in der Schweiz "offensichtlich darauf gerichtet" waren, "die Bestimmungen über den Grunderwerb durch Personen im Ausland zu umgehen" (vgl. dazu BGE 107 Ib 18 E. 3), entstand bei der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich als beschwerdeberechtigte Behörde im Sinne von Art. 10 lit. b BewB der Verdacht, dass auch das vorliegende Rechtsgeschäft widerrechtlich sein könnte; dies umso mehr, als die Abwicklung des hier strittigen Schuldbriefgeschäftes gleich erfolgte wie die früheren. Mit Verfügung vom 12. Oktober 1981 erkannte die Volkswirtschaftsdirektion daher:
"1. Die Bau und Touristik AG, Brünigstrasse, 6074 Giswil, wird aufgefordet, innert 30 Tagen seit Empfang dieser Verfügung dem Bezirksrat Zürich als zuständiger Bewilligungsbehörde ein Gesuch gemäss Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 23. März 1961 zu stellen entweder auf Feststellung, dass eine Bewilligungspflicht für den Erwerb des Inhaberschuldbriefes über Fr. 800'000.-- (...) nicht bestehe, oder auf Erteilung einer Bewilligung zum Erwerb dieses Inhaberschuldbriefes.
2. Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen bleibt vorbehalten.
3. Diese Verfügung unterliegt im Rahmen des Art. 17 Abs. 2 und 4 des Bundesbeschlusses über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 23. März 1961 innert 10 Tagen seit ihrer Eröffnung der Beschwerde an die kantonale Rekurskommission für Grunderwerb durch Personen im Ausland (...)."
Die gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde wurde von der Rekurskommission des Kantons Zürich für den Grunderwerb durch Personen im Ausland mit Entscheid vom 22. Februar 1982 abgewiesen.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 30. März 1982 beantragt die Bau und Touristik AG dem Bundesgericht:
"1. Es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und festzustellen, dass die Vorinstanz zum Erlass des angefochtenen Entscheides nicht gefugt ist, insbesondere nicht der B+T als Sanktion für die Nichtbefolgung der Aufforderung der Volkswirtschaftsdirektion des Kt. Zürich vom 12.10.81 die Nichtigkeit erworbener Rechte anzudrohen, bzw. zu statuieren, alles unter den üblichen Folgen.
2. Es sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu gewähren."
Mit Präsidialverfügung vom 21. April 1982 hat das Bundesgericht der Beschwerde die anbegehrte aufschiebende Wirkung gewährt. Die Beschwerdeführerin erhebt keine ausdrücklichen Rügen im Sinne von Art. 104 OG. Auf ihre einzelnen Vorbringen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Die Direktion der Volkswirtschaft hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Dagegen beantragt die Rekurskommission des Kantons Zürich für Grunderwerb durch Personen im Ausland sowie das Bundesamt für Justiz die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden Erwägungen:
2. Im vorliegenden Fall ist einzig zu entscheiden, ob die Direktion der Volkswirtschaft als beschwerdeberechtigte kantonale Behörde zum Erlass der Verfügung vom 12. Oktober 1981 befugt war.
a) Die verschiedenen Zuständigkeiten der beschwerdeberechtigten Behörde werden in Art. 10 lit. b BewB aufgezählt. Zwar wird in dieser Bestimmung die Befugnis der beschwerdeberechtigten Behörde, Erwerber von Grundstücken und anderen damit im Zusammenhang stehenden Rechten, die allenfalls einer Erwerbsbewilligung bedürften, zu verpflichten, das von ihnen abgeschlossene Rechtsgeschäft innert Frist der Bewilligungsbehörde vorzulegen, nicht ausdrücklich genannt, doch ergibt sich diese Befugnis logisch aus der dem Bewilligungsbeschluss zugrunde liegenden Systematik.
Nach Art. 17 Abs. 1 lit. c BewB ist die beschwerdeberechtigte kantonale Behörde befugt, gegenüber allen in Art. 15 Abs. 1 BewB genannten, an Grundstücksgeschäften beteiligten Personen die Auskunfts- und Editionspflicht geltend zu machen; ausserdem ermächtigt sie Art. 17 Abs. 1 lit. c BewB ausdrücklich, "je nach dem Ergebnis" ihrer Ermittlungen, die Sache der (erstinstanzlichen) Bewilligungsbehörde zu überweisen (vgl. dazu auch BGE 106 Ib 91 E. 2a). Es ist deshalb selbstverständlich, dass die beschwerdeberechtigte kantonale Behörde die Sache auch dann der Bewilligungsbehörde überweisen kann, wenn sie nicht in Ausübung ihrer Auskunfts- und Editionsbefugnis, sondern, wie im vorliegenden Fall, auf andere Weise zum Ergebnis gelangt, dass ein bestimmtes Geschäft der Bewilligungspflicht unterstehen könnte. Sonst würde eine der Hauptaufgaben der beschwerdeberechtigten kantonalen Behörde selbst in Frage gestellt: Nach Art. 10 lit. b BewB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 BewB klagt die beschwerdeberechtigte kantonale Behörde beim Zivilrichter auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes, wenn jemand ein Recht, dessen Erwerb der Bewilligung bedarf, aus einem mangels Bewilligung unwirksamen oder nichtigen Rechtsgeschäft erworben hat. Es ist klar, dass die Ausübung dieser Befugnis zunächst den Entscheid der Bewilligungsbehörde darüber voraussetzt, ob das strittige Geschäft überhaupt der Bewilligungspflicht unterliegt und ob die Bewilligung alsdann zu verweigern ist. Hat aber die beschwerdeberechtigte Behörde wie im vorliegenden Fall einen begründeten Verdacht, dass ein bestimmtes Geschäft unter Verletzung der Bundesgesetzgebung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland durchgeführt wurde, so ist sie für die Durchsetzung ihrer Befugnisse nach Art. 22 BewB nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, den Erwerber zur Einholung eines entsprechenden Entscheides der Bewilligungsbehörde zu verhalten. Der gleiche Schluss ergibt sich schliesslich auch aus Art. 22 Abs. 2 lit. c BewB. Danach entfällt das Klagerecht zur Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes gegenüber dem Erwerber, der auf Androhung der Klage "nachträglich um Bewilligung nachsucht und diese in der Folge erhält". Genau die Abklärung dieser Frage bezweckt aber die Verfügung der Direktion der Volkswirtschaft des Kantons Zürich.
b) Es ist schliesslich darauf hinzuweisen, dass § 9 der zürcherischen Verordnung zum BB über die Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 25. Mai 1961 der Direktion der Volkswirtschaft ebenfalls nicht nur die Befugnis einräumt, sondern ausdrücklich die Pflicht auferlegt, dem Erwerber vor Anhebung der Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes "vorerst Frist zur nachträglichen Einholung der erforderlichen Bewilligung anzusetzen". Die Direktion der Volkswirtschaft hat aber mit ihrer Verfügung nichts anderes getan, als die ihr in § 9 der genannten Verordnung auferlegte Pflicht erfüllt. Aus den oben in Erwägung 2a angestellten Überlegungen ergibt sich schliesslich auch noch die Bundesrechtskonformität von § 9.
c) Die Beschwerdeführerin verlangt in ihrem Rechtsbegehren im übrigen noch, es sei festzustellen, dass die Vorinstanz nicht befugt sei, "als Sanktion für die Nichtbefolgung der Aufforderung der Volkswirtschaftsdirektion (...) die Nichtigkeit erworbener Rechte anzudrohen (...)". Die Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion sagt indessen überhaupt nichts über die von der Beschwerdeführerin erwähnte Sanktion. Es ist zwar klar, dass sich die Volkswirtschaftsdirektion als beschwerdeberechtigte kantonale Behörde in ihrer Verfügung implizite das Recht vorbehielt, auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes zu klagen, wenn die Beschwerdeführerin die ihr angesetzte Frist unbenützt verstreichen liesse; damit erfüllte die Volkswirtschaftsdirektion aber nur ihre Pflichten gemäss Art. 22 Abs. 1 BewB und § 9 der bereits zitierten kantonalen Verordnung. | de | Zuständigkeit der beschwerdeberechtigten kantonalen Behörde (Art. 10 lit. b Art. 22 BB über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland; BewB; SR 211.412.41; § 9 der zürcherischen V zum BB über die Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 25. Mai 1961). Die beschwerdeberechtigte kantonale Behörde im Sinne von Art. 10 lit. b BewB darf Erwerber von Grundstücken und anderen damit im Zusammenhang stehenden Rechten schon von Bundesrechts wegen dazu verpflichten, das Rechtsgeschäft noch nachträglich und innert Frist der Bewilligungsbehörde vorzulegen. | de | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-215%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,827 | 108 Ib 215 | 108 Ib 215
Sachverhalt ab Seite 216
Die Bau und Touristik AG erwarb nach ihren eigenen Angaben im Jahre 1974 oder 1975, jedenfalls aber nach dem Inkrafttreten des BB über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 23. März 1961/21. März 1973 (BewB; SR 211.412.41) am 1. Februar 1974, von Stefan Götz einen Inhaberschuldbrief mit einem Nennwert von Fr. 800'000.-- im 1. Rang, datiert vom 11. Juni 1974, lastend auf verschiedenen Miteigentumsanteilen des Verkäufers an der Liegenschaft Kat. Nr. 3687 des Grundbuches Wollishofen - Zürich an der Nidelbadstrasse 75 in Zürich.
Namentlich aufgrund dreier früherer Verwaltungsgerichtsbeschwerden der Bau und Touristik AG, über welche das Bundesgericht am 5. März 1981 entschieden hatte und die zum Ergebnis führten, dass die Grundstücksgeschäfte der Beschwerdeführerin in der Schweiz "offensichtlich darauf gerichtet" waren, "die Bestimmungen über den Grunderwerb durch Personen im Ausland zu umgehen" (vgl. dazu BGE 107 Ib 18 E. 3), entstand bei der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich als beschwerdeberechtigte Behörde im Sinne von Art. 10 lit. b BewB der Verdacht, dass auch das vorliegende Rechtsgeschäft widerrechtlich sein könnte; dies umso mehr, als die Abwicklung des hier strittigen Schuldbriefgeschäftes gleich erfolgte wie die früheren. Mit Verfügung vom 12. Oktober 1981 erkannte die Volkswirtschaftsdirektion daher:
"1. Die Bau und Touristik AG, Brünigstrasse, 6074 Giswil, wird aufgefordet, innert 30 Tagen seit Empfang dieser Verfügung dem Bezirksrat Zürich als zuständiger Bewilligungsbehörde ein Gesuch gemäss Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 23. März 1961 zu stellen entweder auf Feststellung, dass eine Bewilligungspflicht für den Erwerb des Inhaberschuldbriefes über Fr. 800'000.-- (...) nicht bestehe, oder auf Erteilung einer Bewilligung zum Erwerb dieses Inhaberschuldbriefes.
2. Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen bleibt vorbehalten.
3. Diese Verfügung unterliegt im Rahmen des Art. 17 Abs. 2 und 4 des Bundesbeschlusses über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 23. März 1961 innert 10 Tagen seit ihrer Eröffnung der Beschwerde an die kantonale Rekurskommission für Grunderwerb durch Personen im Ausland (...)."
Die gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde wurde von der Rekurskommission des Kantons Zürich für den Grunderwerb durch Personen im Ausland mit Entscheid vom 22. Februar 1982 abgewiesen.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 30. März 1982 beantragt die Bau und Touristik AG dem Bundesgericht:
"1. Es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und festzustellen, dass die Vorinstanz zum Erlass des angefochtenen Entscheides nicht gefugt ist, insbesondere nicht der B+T als Sanktion für die Nichtbefolgung der Aufforderung der Volkswirtschaftsdirektion des Kt. Zürich vom 12.10.81 die Nichtigkeit erworbener Rechte anzudrohen, bzw. zu statuieren, alles unter den üblichen Folgen.
2. Es sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu gewähren."
Mit Präsidialverfügung vom 21. April 1982 hat das Bundesgericht der Beschwerde die anbegehrte aufschiebende Wirkung gewährt. Die Beschwerdeführerin erhebt keine ausdrücklichen Rügen im Sinne von Art. 104 OG. Auf ihre einzelnen Vorbringen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Die Direktion der Volkswirtschaft hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Dagegen beantragt die Rekurskommission des Kantons Zürich für Grunderwerb durch Personen im Ausland sowie das Bundesamt für Justiz die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden Erwägungen:
2. Im vorliegenden Fall ist einzig zu entscheiden, ob die Direktion der Volkswirtschaft als beschwerdeberechtigte kantonale Behörde zum Erlass der Verfügung vom 12. Oktober 1981 befugt war.
a) Die verschiedenen Zuständigkeiten der beschwerdeberechtigten Behörde werden in Art. 10 lit. b BewB aufgezählt. Zwar wird in dieser Bestimmung die Befugnis der beschwerdeberechtigten Behörde, Erwerber von Grundstücken und anderen damit im Zusammenhang stehenden Rechten, die allenfalls einer Erwerbsbewilligung bedürften, zu verpflichten, das von ihnen abgeschlossene Rechtsgeschäft innert Frist der Bewilligungsbehörde vorzulegen, nicht ausdrücklich genannt, doch ergibt sich diese Befugnis logisch aus der dem Bewilligungsbeschluss zugrunde liegenden Systematik.
Nach Art. 17 Abs. 1 lit. c BewB ist die beschwerdeberechtigte kantonale Behörde befugt, gegenüber allen in Art. 15 Abs. 1 BewB genannten, an Grundstücksgeschäften beteiligten Personen die Auskunfts- und Editionspflicht geltend zu machen; ausserdem ermächtigt sie Art. 17 Abs. 1 lit. c BewB ausdrücklich, "je nach dem Ergebnis" ihrer Ermittlungen, die Sache der (erstinstanzlichen) Bewilligungsbehörde zu überweisen (vgl. dazu auch BGE 106 Ib 91 E. 2a). Es ist deshalb selbstverständlich, dass die beschwerdeberechtigte kantonale Behörde die Sache auch dann der Bewilligungsbehörde überweisen kann, wenn sie nicht in Ausübung ihrer Auskunfts- und Editionsbefugnis, sondern, wie im vorliegenden Fall, auf andere Weise zum Ergebnis gelangt, dass ein bestimmtes Geschäft der Bewilligungspflicht unterstehen könnte. Sonst würde eine der Hauptaufgaben der beschwerdeberechtigten kantonalen Behörde selbst in Frage gestellt: Nach Art. 10 lit. b BewB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 BewB klagt die beschwerdeberechtigte kantonale Behörde beim Zivilrichter auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes, wenn jemand ein Recht, dessen Erwerb der Bewilligung bedarf, aus einem mangels Bewilligung unwirksamen oder nichtigen Rechtsgeschäft erworben hat. Es ist klar, dass die Ausübung dieser Befugnis zunächst den Entscheid der Bewilligungsbehörde darüber voraussetzt, ob das strittige Geschäft überhaupt der Bewilligungspflicht unterliegt und ob die Bewilligung alsdann zu verweigern ist. Hat aber die beschwerdeberechtigte Behörde wie im vorliegenden Fall einen begründeten Verdacht, dass ein bestimmtes Geschäft unter Verletzung der Bundesgesetzgebung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland durchgeführt wurde, so ist sie für die Durchsetzung ihrer Befugnisse nach Art. 22 BewB nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, den Erwerber zur Einholung eines entsprechenden Entscheides der Bewilligungsbehörde zu verhalten. Der gleiche Schluss ergibt sich schliesslich auch aus Art. 22 Abs. 2 lit. c BewB. Danach entfällt das Klagerecht zur Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes gegenüber dem Erwerber, der auf Androhung der Klage "nachträglich um Bewilligung nachsucht und diese in der Folge erhält". Genau die Abklärung dieser Frage bezweckt aber die Verfügung der Direktion der Volkswirtschaft des Kantons Zürich.
b) Es ist schliesslich darauf hinzuweisen, dass § 9 der zürcherischen Verordnung zum BB über die Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 25. Mai 1961 der Direktion der Volkswirtschaft ebenfalls nicht nur die Befugnis einräumt, sondern ausdrücklich die Pflicht auferlegt, dem Erwerber vor Anhebung der Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes "vorerst Frist zur nachträglichen Einholung der erforderlichen Bewilligung anzusetzen". Die Direktion der Volkswirtschaft hat aber mit ihrer Verfügung nichts anderes getan, als die ihr in § 9 der genannten Verordnung auferlegte Pflicht erfüllt. Aus den oben in Erwägung 2a angestellten Überlegungen ergibt sich schliesslich auch noch die Bundesrechtskonformität von § 9.
c) Die Beschwerdeführerin verlangt in ihrem Rechtsbegehren im übrigen noch, es sei festzustellen, dass die Vorinstanz nicht befugt sei, "als Sanktion für die Nichtbefolgung der Aufforderung der Volkswirtschaftsdirektion (...) die Nichtigkeit erworbener Rechte anzudrohen (...)". Die Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion sagt indessen überhaupt nichts über die von der Beschwerdeführerin erwähnte Sanktion. Es ist zwar klar, dass sich die Volkswirtschaftsdirektion als beschwerdeberechtigte kantonale Behörde in ihrer Verfügung implizite das Recht vorbehielt, auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes zu klagen, wenn die Beschwerdeführerin die ihr angesetzte Frist unbenützt verstreichen liesse; damit erfüllte die Volkswirtschaftsdirektion aber nur ihre Pflichten gemäss Art. 22 Abs. 1 BewB und § 9 der bereits zitierten kantonalen Verordnung. | de | Compétence de l'autorité cantonale habilitée à recourir (art. 10 let. b et 22 de l'AF sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger; AFAIE; RS 211.412.41; § 9 de l'O zurichoise d'application de l'AF, du 25 mai 1961, soumettant l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger au régime de l'autorisation obligatoire). L'autorité cantonale habilitée à recourir au sens de l'art. 10 let. b AFAIE peut, en vertu déjà du droit fédéral, contraindre les acquéreurs d'immeubles ou d'autres droits en relation avec ceux-ci à requérir encore ultérieurement et dans un certain délai l'assentiment de l'autorité cantonale de première instance. | fr | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-215%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,828 | 108 Ib 215 | 108 Ib 215
Sachverhalt ab Seite 216
Die Bau und Touristik AG erwarb nach ihren eigenen Angaben im Jahre 1974 oder 1975, jedenfalls aber nach dem Inkrafttreten des BB über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 23. März 1961/21. März 1973 (BewB; SR 211.412.41) am 1. Februar 1974, von Stefan Götz einen Inhaberschuldbrief mit einem Nennwert von Fr. 800'000.-- im 1. Rang, datiert vom 11. Juni 1974, lastend auf verschiedenen Miteigentumsanteilen des Verkäufers an der Liegenschaft Kat. Nr. 3687 des Grundbuches Wollishofen - Zürich an der Nidelbadstrasse 75 in Zürich.
Namentlich aufgrund dreier früherer Verwaltungsgerichtsbeschwerden der Bau und Touristik AG, über welche das Bundesgericht am 5. März 1981 entschieden hatte und die zum Ergebnis führten, dass die Grundstücksgeschäfte der Beschwerdeführerin in der Schweiz "offensichtlich darauf gerichtet" waren, "die Bestimmungen über den Grunderwerb durch Personen im Ausland zu umgehen" (vgl. dazu BGE 107 Ib 18 E. 3), entstand bei der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich als beschwerdeberechtigte Behörde im Sinne von Art. 10 lit. b BewB der Verdacht, dass auch das vorliegende Rechtsgeschäft widerrechtlich sein könnte; dies umso mehr, als die Abwicklung des hier strittigen Schuldbriefgeschäftes gleich erfolgte wie die früheren. Mit Verfügung vom 12. Oktober 1981 erkannte die Volkswirtschaftsdirektion daher:
"1. Die Bau und Touristik AG, Brünigstrasse, 6074 Giswil, wird aufgefordet, innert 30 Tagen seit Empfang dieser Verfügung dem Bezirksrat Zürich als zuständiger Bewilligungsbehörde ein Gesuch gemäss Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 23. März 1961 zu stellen entweder auf Feststellung, dass eine Bewilligungspflicht für den Erwerb des Inhaberschuldbriefes über Fr. 800'000.-- (...) nicht bestehe, oder auf Erteilung einer Bewilligung zum Erwerb dieses Inhaberschuldbriefes.
2. Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen bleibt vorbehalten.
3. Diese Verfügung unterliegt im Rahmen des Art. 17 Abs. 2 und 4 des Bundesbeschlusses über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 23. März 1961 innert 10 Tagen seit ihrer Eröffnung der Beschwerde an die kantonale Rekurskommission für Grunderwerb durch Personen im Ausland (...)."
Die gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde wurde von der Rekurskommission des Kantons Zürich für den Grunderwerb durch Personen im Ausland mit Entscheid vom 22. Februar 1982 abgewiesen.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 30. März 1982 beantragt die Bau und Touristik AG dem Bundesgericht:
"1. Es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und festzustellen, dass die Vorinstanz zum Erlass des angefochtenen Entscheides nicht gefugt ist, insbesondere nicht der B+T als Sanktion für die Nichtbefolgung der Aufforderung der Volkswirtschaftsdirektion des Kt. Zürich vom 12.10.81 die Nichtigkeit erworbener Rechte anzudrohen, bzw. zu statuieren, alles unter den üblichen Folgen.
2. Es sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu gewähren."
Mit Präsidialverfügung vom 21. April 1982 hat das Bundesgericht der Beschwerde die anbegehrte aufschiebende Wirkung gewährt. Die Beschwerdeführerin erhebt keine ausdrücklichen Rügen im Sinne von Art. 104 OG. Auf ihre einzelnen Vorbringen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Die Direktion der Volkswirtschaft hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Dagegen beantragt die Rekurskommission des Kantons Zürich für Grunderwerb durch Personen im Ausland sowie das Bundesamt für Justiz die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden Erwägungen:
2. Im vorliegenden Fall ist einzig zu entscheiden, ob die Direktion der Volkswirtschaft als beschwerdeberechtigte kantonale Behörde zum Erlass der Verfügung vom 12. Oktober 1981 befugt war.
a) Die verschiedenen Zuständigkeiten der beschwerdeberechtigten Behörde werden in Art. 10 lit. b BewB aufgezählt. Zwar wird in dieser Bestimmung die Befugnis der beschwerdeberechtigten Behörde, Erwerber von Grundstücken und anderen damit im Zusammenhang stehenden Rechten, die allenfalls einer Erwerbsbewilligung bedürften, zu verpflichten, das von ihnen abgeschlossene Rechtsgeschäft innert Frist der Bewilligungsbehörde vorzulegen, nicht ausdrücklich genannt, doch ergibt sich diese Befugnis logisch aus der dem Bewilligungsbeschluss zugrunde liegenden Systematik.
Nach Art. 17 Abs. 1 lit. c BewB ist die beschwerdeberechtigte kantonale Behörde befugt, gegenüber allen in Art. 15 Abs. 1 BewB genannten, an Grundstücksgeschäften beteiligten Personen die Auskunfts- und Editionspflicht geltend zu machen; ausserdem ermächtigt sie Art. 17 Abs. 1 lit. c BewB ausdrücklich, "je nach dem Ergebnis" ihrer Ermittlungen, die Sache der (erstinstanzlichen) Bewilligungsbehörde zu überweisen (vgl. dazu auch BGE 106 Ib 91 E. 2a). Es ist deshalb selbstverständlich, dass die beschwerdeberechtigte kantonale Behörde die Sache auch dann der Bewilligungsbehörde überweisen kann, wenn sie nicht in Ausübung ihrer Auskunfts- und Editionsbefugnis, sondern, wie im vorliegenden Fall, auf andere Weise zum Ergebnis gelangt, dass ein bestimmtes Geschäft der Bewilligungspflicht unterstehen könnte. Sonst würde eine der Hauptaufgaben der beschwerdeberechtigten kantonalen Behörde selbst in Frage gestellt: Nach Art. 10 lit. b BewB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 BewB klagt die beschwerdeberechtigte kantonale Behörde beim Zivilrichter auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes, wenn jemand ein Recht, dessen Erwerb der Bewilligung bedarf, aus einem mangels Bewilligung unwirksamen oder nichtigen Rechtsgeschäft erworben hat. Es ist klar, dass die Ausübung dieser Befugnis zunächst den Entscheid der Bewilligungsbehörde darüber voraussetzt, ob das strittige Geschäft überhaupt der Bewilligungspflicht unterliegt und ob die Bewilligung alsdann zu verweigern ist. Hat aber die beschwerdeberechtigte Behörde wie im vorliegenden Fall einen begründeten Verdacht, dass ein bestimmtes Geschäft unter Verletzung der Bundesgesetzgebung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland durchgeführt wurde, so ist sie für die Durchsetzung ihrer Befugnisse nach Art. 22 BewB nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, den Erwerber zur Einholung eines entsprechenden Entscheides der Bewilligungsbehörde zu verhalten. Der gleiche Schluss ergibt sich schliesslich auch aus Art. 22 Abs. 2 lit. c BewB. Danach entfällt das Klagerecht zur Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes gegenüber dem Erwerber, der auf Androhung der Klage "nachträglich um Bewilligung nachsucht und diese in der Folge erhält". Genau die Abklärung dieser Frage bezweckt aber die Verfügung der Direktion der Volkswirtschaft des Kantons Zürich.
b) Es ist schliesslich darauf hinzuweisen, dass § 9 der zürcherischen Verordnung zum BB über die Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 25. Mai 1961 der Direktion der Volkswirtschaft ebenfalls nicht nur die Befugnis einräumt, sondern ausdrücklich die Pflicht auferlegt, dem Erwerber vor Anhebung der Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes "vorerst Frist zur nachträglichen Einholung der erforderlichen Bewilligung anzusetzen". Die Direktion der Volkswirtschaft hat aber mit ihrer Verfügung nichts anderes getan, als die ihr in § 9 der genannten Verordnung auferlegte Pflicht erfüllt. Aus den oben in Erwägung 2a angestellten Überlegungen ergibt sich schliesslich auch noch die Bundesrechtskonformität von § 9.
c) Die Beschwerdeführerin verlangt in ihrem Rechtsbegehren im übrigen noch, es sei festzustellen, dass die Vorinstanz nicht befugt sei, "als Sanktion für die Nichtbefolgung der Aufforderung der Volkswirtschaftsdirektion (...) die Nichtigkeit erworbener Rechte anzudrohen (...)". Die Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion sagt indessen überhaupt nichts über die von der Beschwerdeführerin erwähnte Sanktion. Es ist zwar klar, dass sich die Volkswirtschaftsdirektion als beschwerdeberechtigte kantonale Behörde in ihrer Verfügung implizite das Recht vorbehielt, auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes zu klagen, wenn die Beschwerdeführerin die ihr angesetzte Frist unbenützt verstreichen liesse; damit erfüllte die Volkswirtschaftsdirektion aber nur ihre Pflichten gemäss Art. 22 Abs. 1 BewB und § 9 der bereits zitierten kantonalen Verordnung. | de | Competenza dell'autorità cantonale legittimata a ricorrere (art. 10 lett. b, art. 22 del DF sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero DAFE; RS 211.412.41; § 9 dell'ordinanza zurighese d'applicazione del DAFE, del 25 maggio 1961). L'autorità cantonale legittimata a ricorrere ai sensi dell'art. 10 lett. b DAFE può, già in virtù del diritto federale, ordinare agli acquirenti di fondi o di altri diritti a questi vincolati di sottoporre anche ulteriormente ed entro un certo termine il negozio giuridico all'autorità di prima istanza. | it | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-215%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,829 | 108 Ib 220 | 108 Ib 220
Sachverhalt ab Seite 220
Am 20. April 1979 führte die Flieger Staffel 10 in einer Kiesgrube bei Brüttisellen/ZH eine Schiessübung mit verschiedenen in- und ausländischen Schusswaffen durch. Gegen Ende dieser Übung behändigte Hauptmann Jacques Brun eine Major Walter Böhm gehörende, in verschlossenem Etui auf einem Tisch liegende, geladene und entsicherte Selbstladepistole "Walther" Modell PP. Als Hauptmann Brun die Waffe aus dem Etui zog, löste sich ein Schuss, der den ca. 10 bis 15 Meter entfernt am Boden sitzenden Leutnant Hans-Peter Ruckli traf und schwer verletzte. Für die Spital- und sonstigen Heilungskosten musste die Schweizerische Eidgenossenschaft bzw. die Militärversicherung Fr. 29'860.55 aufwenden.
Mit Regressverfügung vom 10. September 1980 belangte die Direktion der Eidgenössischen Militärverwaltung Major Böhm und Hauptmann Brun mit einer Regressforderung von je Fr. 5'000.--. Hiegegen erhoben die Belangten Beschwerde an die Rekurskommission der Eidgenössischen Militärverwaltung, welche jedoch mit Entscheid vom 6. Juli 1981 abgewiesen wurde.
Mit fristgemässer Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen Major Walter Böhm und Hauptmann Jacques Brun dem Bundesgericht:
"Der Entscheid der Rekurskommission der Eidgenössischen Militärverwaltung vom 6. Juli 1981 sei aufzuheben.
Der Bund habe, wenn überhaupt, aus Art. 49 des Bundesgesetzes über die Militärversicherung (SR 833, abgekürzt MVG) zu regressieren und sei auf den ordentlichen Klageweg im Zivilverfahren zu verweisen; eventuell: der Regressanspruch des Bundes sei abzulehnen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
Die Beschwerdeführer rügen namentlich die Verletzung von Bundesrecht. Auf ihre einzelnen Vorbringen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Die Direktion der Eidgenössischen Militärverwaltung sowie die Rekurskommission der Eidgenössischen Militärverwaltung beantragen übereinstimmend die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Umstritten ist zunächst die Frage, ob die Eidgenössische Militärverwaltung die beiden Beschwerdeführer überhaupt mit einer Regressverfügung belangen durfte. Die Beschwerdeführer sind in erster Linie der Ansicht, zur Beurteilung eines allfälligen Regressanspruches seien die Zivilgerichte zuständig, weil der Regressanspruch "seiner Natur nach privatrechtlich" sei. Aufgrund der Analogie der Materie zum Beamtenrecht wäre ausserdem denkbar, dass die Regressansprüche des Bundes gegen Angehörige der Armee mit verwaltungsrechtlicher Klage beim Bundesgericht geltend zu machen wären.
b) Fraglich ist, auf welche Rechtsnorm der Rückgriff des Bundes abzustützen ist. In BGE 92 II 198 E. 4 hat das Bundesgericht erkannt, dass ein Wehrmann für körperliche Schädigungen, die er Zivilpersonen oder Dienstkameraden in Ausübung dienstlicher Verrichtungen nicht absichtlich oder durch besonders schwerwiegend grobfahrlässiges Verhalten zufügt, weder dem Geschädigten persönlich haftbar ist noch vom Bund oder der Eidgenössischen Militärversicherung auf dem Rückgriffswege verantwortlich gemacht werden kann; der Ausschluss der direkten Belangbarkeit des Wehrmannes durch den Geschädigten ist neuerdings in der Militärorganisation der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 12. April 1940 in der Fassung gemäss BG vom 5. Oktober 1967 (AS 1968, 73, 80, 164) positivrechtlich in Art. 22 Abs. 3 MO (SR 510.10) vorgesehen. Deshalb kann auch der Rückgriff des Bundes nicht auf das BG über die Militärversicherung vom 20. September 1949 (MVG; SR 833.1) abgestützt werden, obwohl dies im vorliegenden Fall, wo der Rückgriff des Bundes aufgrund einer Leistung der Militärversicherung erfolgt, an sich nahe läge: Die Regelung des Rückgriffes im Militärversicherungsgesetz (Art. 49 MVG) setzt nämlich die direkte Belangbarkeit des Schädigers und damit eine entsprechende Subrogationsmöglichkeit des Bundes als Anwendungskriterium voraus, weshalb die Bestimmung wegen der Neuregelung in Art. 22 Abs. 3 MO heute praktisch nur noch dann angewandt werden kann, wenn eine Zivilperson Schädiger ist.
Unter diesen Umständen fällt einzig noch Art. 25 MO als gesetzliche Grundlage für einen Rückgriff des Bundes in Betracht. Für diesen Fall sieht aber Art. 136a Abs. 1 lit. a der Verordnung über die Verwaltung der Schweizerischen Armee vom 26. November 1965 (SR 510.301) ausdrücklich die Kompetenz der Direktion der Eidgenössischen Militärverwaltung zum Erlass des erstinstanzlichen Entscheides über die Rückgriffsansprüche des Bundes vor. Die Verfügung der Eidgenössischen Militärverwaltung kann nach Art. 97 in Verbindung mit Art. 98 lit. e OG alsdann letztinstanzlich beim Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden. Dadurch wird die verwaltungsrechtliche Klage ausgeschlossen (Art. 117 lit. c OG).
Diese Regelung weicht zwar von den an sich analogen Verhältnissen im Beamtenrecht ab: Nach Art. 10 des BG über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und seiner Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz; VG; SR 170.32) urteilt das Bundesgericht als einzige Instanz im Sinne von Art. 116 ff. OG über Rückgriffsansprüche des Bundes. In Art. 1 Abs. 2 VG werden aber die Angehörigen der Armee mit Bezug auf ihre militärische Stellung und ihre dienstliche Pflichten ausdrücklich von dieser Regelung ausgenommen, was angesichts der dargestellten Regelung in der Militärorganisation und der Verordnung über die Verwaltung der Armee nur konsequent ist. Dass der Gesetzgeber im Bereiche der Armee gegenüber der Regelung im Beamtenrecht eine unterschiedliche Ordnung festlegen wollte, ergibt sich schliesslich auch daraus, dass Art. 28 Abs. 1 MO nur für die Ansprüche gegen den Bund aus Personenschäden das Bundesgericht als einzige Instanz zuständig erklärt. Ob die gegenüber dem Beamtenrecht unterschiedliche verfahrensrechtliche Behandlung der Rückgriffsansprüche des Bundes gegen Angehörige der Armee zweckmässig ist, vermag das Bundesgericht angesichts der klaren gesetzlichen Regelung nicht zu überprüfen (Art. 114bis Abs. 3 BV).
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Eidgenössische Militärverwaltung die Regressansprüche des Bundes gegen die beiden Wehrmänner zu Recht mit einer Verfügung geltend machte, weshalb letztinstanzlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht zur Verfügung steht.
Da die Eingabe alle formellen Anforderungen an eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde erfüllt, ist auf die Sache einzutreten. | de | Verfahrensrechtliche Behandlung von Regressansprüchen des Bundes gegen Angehörige der Armee (Art. 25 der Militärorganisation der Schweizerischen Eidgenossenschaft; Art. 136a Abs. 1 lit. a der Verordnung über die Verwaltung der Schweizerischen Armee). Die Direktion der Eidgenössischen Militärverwaltung hat Regressansprüche des Bundes gegen Angehörige der Armee aufgrund einer Leistung der Militärversicherung mit Verfügung geltend zu machen. | de | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-220%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,830 | 108 Ib 220 | 108 Ib 220
Sachverhalt ab Seite 220
Am 20. April 1979 führte die Flieger Staffel 10 in einer Kiesgrube bei Brüttisellen/ZH eine Schiessübung mit verschiedenen in- und ausländischen Schusswaffen durch. Gegen Ende dieser Übung behändigte Hauptmann Jacques Brun eine Major Walter Böhm gehörende, in verschlossenem Etui auf einem Tisch liegende, geladene und entsicherte Selbstladepistole "Walther" Modell PP. Als Hauptmann Brun die Waffe aus dem Etui zog, löste sich ein Schuss, der den ca. 10 bis 15 Meter entfernt am Boden sitzenden Leutnant Hans-Peter Ruckli traf und schwer verletzte. Für die Spital- und sonstigen Heilungskosten musste die Schweizerische Eidgenossenschaft bzw. die Militärversicherung Fr. 29'860.55 aufwenden.
Mit Regressverfügung vom 10. September 1980 belangte die Direktion der Eidgenössischen Militärverwaltung Major Böhm und Hauptmann Brun mit einer Regressforderung von je Fr. 5'000.--. Hiegegen erhoben die Belangten Beschwerde an die Rekurskommission der Eidgenössischen Militärverwaltung, welche jedoch mit Entscheid vom 6. Juli 1981 abgewiesen wurde.
Mit fristgemässer Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen Major Walter Böhm und Hauptmann Jacques Brun dem Bundesgericht:
"Der Entscheid der Rekurskommission der Eidgenössischen Militärverwaltung vom 6. Juli 1981 sei aufzuheben.
Der Bund habe, wenn überhaupt, aus Art. 49 des Bundesgesetzes über die Militärversicherung (SR 833, abgekürzt MVG) zu regressieren und sei auf den ordentlichen Klageweg im Zivilverfahren zu verweisen; eventuell: der Regressanspruch des Bundes sei abzulehnen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
Die Beschwerdeführer rügen namentlich die Verletzung von Bundesrecht. Auf ihre einzelnen Vorbringen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Die Direktion der Eidgenössischen Militärverwaltung sowie die Rekurskommission der Eidgenössischen Militärverwaltung beantragen übereinstimmend die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Umstritten ist zunächst die Frage, ob die Eidgenössische Militärverwaltung die beiden Beschwerdeführer überhaupt mit einer Regressverfügung belangen durfte. Die Beschwerdeführer sind in erster Linie der Ansicht, zur Beurteilung eines allfälligen Regressanspruches seien die Zivilgerichte zuständig, weil der Regressanspruch "seiner Natur nach privatrechtlich" sei. Aufgrund der Analogie der Materie zum Beamtenrecht wäre ausserdem denkbar, dass die Regressansprüche des Bundes gegen Angehörige der Armee mit verwaltungsrechtlicher Klage beim Bundesgericht geltend zu machen wären.
b) Fraglich ist, auf welche Rechtsnorm der Rückgriff des Bundes abzustützen ist. In BGE 92 II 198 E. 4 hat das Bundesgericht erkannt, dass ein Wehrmann für körperliche Schädigungen, die er Zivilpersonen oder Dienstkameraden in Ausübung dienstlicher Verrichtungen nicht absichtlich oder durch besonders schwerwiegend grobfahrlässiges Verhalten zufügt, weder dem Geschädigten persönlich haftbar ist noch vom Bund oder der Eidgenössischen Militärversicherung auf dem Rückgriffswege verantwortlich gemacht werden kann; der Ausschluss der direkten Belangbarkeit des Wehrmannes durch den Geschädigten ist neuerdings in der Militärorganisation der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 12. April 1940 in der Fassung gemäss BG vom 5. Oktober 1967 (AS 1968, 73, 80, 164) positivrechtlich in Art. 22 Abs. 3 MO (SR 510.10) vorgesehen. Deshalb kann auch der Rückgriff des Bundes nicht auf das BG über die Militärversicherung vom 20. September 1949 (MVG; SR 833.1) abgestützt werden, obwohl dies im vorliegenden Fall, wo der Rückgriff des Bundes aufgrund einer Leistung der Militärversicherung erfolgt, an sich nahe läge: Die Regelung des Rückgriffes im Militärversicherungsgesetz (Art. 49 MVG) setzt nämlich die direkte Belangbarkeit des Schädigers und damit eine entsprechende Subrogationsmöglichkeit des Bundes als Anwendungskriterium voraus, weshalb die Bestimmung wegen der Neuregelung in Art. 22 Abs. 3 MO heute praktisch nur noch dann angewandt werden kann, wenn eine Zivilperson Schädiger ist.
Unter diesen Umständen fällt einzig noch Art. 25 MO als gesetzliche Grundlage für einen Rückgriff des Bundes in Betracht. Für diesen Fall sieht aber Art. 136a Abs. 1 lit. a der Verordnung über die Verwaltung der Schweizerischen Armee vom 26. November 1965 (SR 510.301) ausdrücklich die Kompetenz der Direktion der Eidgenössischen Militärverwaltung zum Erlass des erstinstanzlichen Entscheides über die Rückgriffsansprüche des Bundes vor. Die Verfügung der Eidgenössischen Militärverwaltung kann nach Art. 97 in Verbindung mit Art. 98 lit. e OG alsdann letztinstanzlich beim Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden. Dadurch wird die verwaltungsrechtliche Klage ausgeschlossen (Art. 117 lit. c OG).
Diese Regelung weicht zwar von den an sich analogen Verhältnissen im Beamtenrecht ab: Nach Art. 10 des BG über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und seiner Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz; VG; SR 170.32) urteilt das Bundesgericht als einzige Instanz im Sinne von Art. 116 ff. OG über Rückgriffsansprüche des Bundes. In Art. 1 Abs. 2 VG werden aber die Angehörigen der Armee mit Bezug auf ihre militärische Stellung und ihre dienstliche Pflichten ausdrücklich von dieser Regelung ausgenommen, was angesichts der dargestellten Regelung in der Militärorganisation und der Verordnung über die Verwaltung der Armee nur konsequent ist. Dass der Gesetzgeber im Bereiche der Armee gegenüber der Regelung im Beamtenrecht eine unterschiedliche Ordnung festlegen wollte, ergibt sich schliesslich auch daraus, dass Art. 28 Abs. 1 MO nur für die Ansprüche gegen den Bund aus Personenschäden das Bundesgericht als einzige Instanz zuständig erklärt. Ob die gegenüber dem Beamtenrecht unterschiedliche verfahrensrechtliche Behandlung der Rückgriffsansprüche des Bundes gegen Angehörige der Armee zweckmässig ist, vermag das Bundesgericht angesichts der klaren gesetzlichen Regelung nicht zu überprüfen (Art. 114bis Abs. 3 BV).
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Eidgenössische Militärverwaltung die Regressansprüche des Bundes gegen die beiden Wehrmänner zu Recht mit einer Verfügung geltend machte, weshalb letztinstanzlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht zur Verfügung steht.
Da die Eingabe alle formellen Anforderungen an eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde erfüllt, ist auf die Sache einzutreten. | de | Procédure en matière de droit de recours de la Confédération contre des militaires (art. 25 de l'Organisation militaire de la Confédération suisse; art. 136a al. 1 lettre a de l'Ordonnance sur l'administration de l'armée suisse). C'est par une décision de la Direction de l'administration militaire fédérale que doit s'exercer le droit de recours de la Confédération contre un militaire, lorsque ce droit est fondé sur une prestation de l'assurance militaire. | fr | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-220%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,831 | 108 Ib 220 | 108 Ib 220
Sachverhalt ab Seite 220
Am 20. April 1979 führte die Flieger Staffel 10 in einer Kiesgrube bei Brüttisellen/ZH eine Schiessübung mit verschiedenen in- und ausländischen Schusswaffen durch. Gegen Ende dieser Übung behändigte Hauptmann Jacques Brun eine Major Walter Böhm gehörende, in verschlossenem Etui auf einem Tisch liegende, geladene und entsicherte Selbstladepistole "Walther" Modell PP. Als Hauptmann Brun die Waffe aus dem Etui zog, löste sich ein Schuss, der den ca. 10 bis 15 Meter entfernt am Boden sitzenden Leutnant Hans-Peter Ruckli traf und schwer verletzte. Für die Spital- und sonstigen Heilungskosten musste die Schweizerische Eidgenossenschaft bzw. die Militärversicherung Fr. 29'860.55 aufwenden.
Mit Regressverfügung vom 10. September 1980 belangte die Direktion der Eidgenössischen Militärverwaltung Major Böhm und Hauptmann Brun mit einer Regressforderung von je Fr. 5'000.--. Hiegegen erhoben die Belangten Beschwerde an die Rekurskommission der Eidgenössischen Militärverwaltung, welche jedoch mit Entscheid vom 6. Juli 1981 abgewiesen wurde.
Mit fristgemässer Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen Major Walter Böhm und Hauptmann Jacques Brun dem Bundesgericht:
"Der Entscheid der Rekurskommission der Eidgenössischen Militärverwaltung vom 6. Juli 1981 sei aufzuheben.
Der Bund habe, wenn überhaupt, aus Art. 49 des Bundesgesetzes über die Militärversicherung (SR 833, abgekürzt MVG) zu regressieren und sei auf den ordentlichen Klageweg im Zivilverfahren zu verweisen; eventuell: der Regressanspruch des Bundes sei abzulehnen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
Die Beschwerdeführer rügen namentlich die Verletzung von Bundesrecht. Auf ihre einzelnen Vorbringen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Die Direktion der Eidgenössischen Militärverwaltung sowie die Rekurskommission der Eidgenössischen Militärverwaltung beantragen übereinstimmend die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Umstritten ist zunächst die Frage, ob die Eidgenössische Militärverwaltung die beiden Beschwerdeführer überhaupt mit einer Regressverfügung belangen durfte. Die Beschwerdeführer sind in erster Linie der Ansicht, zur Beurteilung eines allfälligen Regressanspruches seien die Zivilgerichte zuständig, weil der Regressanspruch "seiner Natur nach privatrechtlich" sei. Aufgrund der Analogie der Materie zum Beamtenrecht wäre ausserdem denkbar, dass die Regressansprüche des Bundes gegen Angehörige der Armee mit verwaltungsrechtlicher Klage beim Bundesgericht geltend zu machen wären.
b) Fraglich ist, auf welche Rechtsnorm der Rückgriff des Bundes abzustützen ist. In BGE 92 II 198 E. 4 hat das Bundesgericht erkannt, dass ein Wehrmann für körperliche Schädigungen, die er Zivilpersonen oder Dienstkameraden in Ausübung dienstlicher Verrichtungen nicht absichtlich oder durch besonders schwerwiegend grobfahrlässiges Verhalten zufügt, weder dem Geschädigten persönlich haftbar ist noch vom Bund oder der Eidgenössischen Militärversicherung auf dem Rückgriffswege verantwortlich gemacht werden kann; der Ausschluss der direkten Belangbarkeit des Wehrmannes durch den Geschädigten ist neuerdings in der Militärorganisation der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 12. April 1940 in der Fassung gemäss BG vom 5. Oktober 1967 (AS 1968, 73, 80, 164) positivrechtlich in Art. 22 Abs. 3 MO (SR 510.10) vorgesehen. Deshalb kann auch der Rückgriff des Bundes nicht auf das BG über die Militärversicherung vom 20. September 1949 (MVG; SR 833.1) abgestützt werden, obwohl dies im vorliegenden Fall, wo der Rückgriff des Bundes aufgrund einer Leistung der Militärversicherung erfolgt, an sich nahe läge: Die Regelung des Rückgriffes im Militärversicherungsgesetz (Art. 49 MVG) setzt nämlich die direkte Belangbarkeit des Schädigers und damit eine entsprechende Subrogationsmöglichkeit des Bundes als Anwendungskriterium voraus, weshalb die Bestimmung wegen der Neuregelung in Art. 22 Abs. 3 MO heute praktisch nur noch dann angewandt werden kann, wenn eine Zivilperson Schädiger ist.
Unter diesen Umständen fällt einzig noch Art. 25 MO als gesetzliche Grundlage für einen Rückgriff des Bundes in Betracht. Für diesen Fall sieht aber Art. 136a Abs. 1 lit. a der Verordnung über die Verwaltung der Schweizerischen Armee vom 26. November 1965 (SR 510.301) ausdrücklich die Kompetenz der Direktion der Eidgenössischen Militärverwaltung zum Erlass des erstinstanzlichen Entscheides über die Rückgriffsansprüche des Bundes vor. Die Verfügung der Eidgenössischen Militärverwaltung kann nach Art. 97 in Verbindung mit Art. 98 lit. e OG alsdann letztinstanzlich beim Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden. Dadurch wird die verwaltungsrechtliche Klage ausgeschlossen (Art. 117 lit. c OG).
Diese Regelung weicht zwar von den an sich analogen Verhältnissen im Beamtenrecht ab: Nach Art. 10 des BG über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und seiner Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz; VG; SR 170.32) urteilt das Bundesgericht als einzige Instanz im Sinne von Art. 116 ff. OG über Rückgriffsansprüche des Bundes. In Art. 1 Abs. 2 VG werden aber die Angehörigen der Armee mit Bezug auf ihre militärische Stellung und ihre dienstliche Pflichten ausdrücklich von dieser Regelung ausgenommen, was angesichts der dargestellten Regelung in der Militärorganisation und der Verordnung über die Verwaltung der Armee nur konsequent ist. Dass der Gesetzgeber im Bereiche der Armee gegenüber der Regelung im Beamtenrecht eine unterschiedliche Ordnung festlegen wollte, ergibt sich schliesslich auch daraus, dass Art. 28 Abs. 1 MO nur für die Ansprüche gegen den Bund aus Personenschäden das Bundesgericht als einzige Instanz zuständig erklärt. Ob die gegenüber dem Beamtenrecht unterschiedliche verfahrensrechtliche Behandlung der Rückgriffsansprüche des Bundes gegen Angehörige der Armee zweckmässig ist, vermag das Bundesgericht angesichts der klaren gesetzlichen Regelung nicht zu überprüfen (Art. 114bis Abs. 3 BV).
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Eidgenössische Militärverwaltung die Regressansprüche des Bundes gegen die beiden Wehrmänner zu Recht mit einer Verfügung geltend machte, weshalb letztinstanzlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht zur Verfügung steht.
Da die Eingabe alle formellen Anforderungen an eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde erfüllt, ist auf die Sache einzutreten. | de | Procedura in materia di diritto di regresso della Confederazione contro militari (art. 25 dell'Organizzazione militare della Confederazione svizzera; art. 136a cpv. 1 lett. a dell'Ordinanza concernente l'amministrazione dell'esercito svizzero). La Direzione dell'amministrazione militare federale deve esercitare mediante decisione il diritto di regresso della Confederazione contro un militare, ove tale diritto sia fondato su di una prestazione dell'assicurazione militare. | it | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-220%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,832 | 108 Ib 223 | 108 Ib 223
Sachverhalt ab Seite 224
Die Hallwag AG veröffentlichte in den Jahren 1978 und 1979 mit Bewilligung des Bundesamtes für Landestopographie (nachfolgend L + T) verschiedene Karten. Ausgehend davon, dass für die Erstellung und Nachführung dieser Karten die Landeskarten benützt worden seien, verfügte das L + T am 5. März 1980 gestützt auf das Bundesgesetz vom 21. Juni 1935 über die Erstellung der neuen Landeskarten (nachfolgend BG; SR 510.62) und auf die Verordnung vom 12. Dezember 1977 über die Benützung des eidg. Kartenwerks und der Pläne der Grundbuchvermessungen sowie den zugehörigen Tarif (nachfolgend VO; SR 510.622) die Erhebung von Gebühren im Gesamtbetrag von Fr. 27'572.40. Auf Beschwerde der Hallwag AG hin bestätigte das Eidg. Militärdepartement diese Verfügung. Die Hallwag AG führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschwerdeentscheid aufzuheben. Sie macht u.a. geltend, Voraussetzung für die Gebührenpflicht sei auch heute noch die Verletzung eines Urheberrechts. Eine solche liege aber nicht vor. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in einem Nebenpunkt gut, weist sie in der Hauptsache jedoch ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Art. 2 des Bundesgesetzes über die Erstellung neuer Landeskarten vom 21. Juni 1935 lautet in der ursprünglichen Fassung (BS 5,665):
"Die Urheberrechte, die bei der Bearbeitung und Nachführung der neuen Landeskarte entstehen, gehen an den Bund über."
Dieser Bestimmung wurde durch das Bundesgesetz über Massnahmen zum Ausgleich des Bundeshaushalts vom 5. Mai 1977 (SR 611.04), in Kraft seit 1. Januar 1978 (AS 1977, 2272), folgender Abs. 2 angefügt:
"Der Bund kann die Benützung des eidgenössischen Kartenwerks und der Pläne der Grundbuchvermessung sowie ihrer Bestandteile und Grundlagen zu gewerblichen Zwecken und Veröffentlichungen aller Art bewilligen.
Der Bundesrat bestimmt die dabei zu erhebenden Gebühren, deren Höhe dem Umfang und der Bedeutung der Wiedergabe entspricht.
Er erlässt die nötigen Ausführungsbestimmungen."
Das Bundesgericht erkannte unter dem alten Recht, dass eine Gebührenerhebung gegenüber privaten Kartenherstellern (nur) insofern zulässig war, als diese Urheberrecht des Bundes an den Landeskarten benutzten (BGE 103 Ib 327 ff.).
Im vorliegenden Verfahren kommt die neue Rechtslage zur Anwendung, wie sie sich mit dem am 1. Januar 1978 in Kraft getretenen Abs. 2 des Art. 2 BG darstellt. Ebenfalls auf den 1. Januar 1978 trat die Verordnung über die Benützung des eidg. Kartenwerks und der Pläne der Grundbuchvermessung vom 12. Dezember 1977 (AS 1977 II, 2236) mit dem zugehörigen Tarif für Karten- und Planbenützung in Kraft. Diese Verordnung, welche die Verordnung vom 18. Dezember 1972 (AS 1973, 194) ablöste, wurde am 19. Dezember 1979 abgeändert (AS 1980, 110). Die Abänderung trat am 1. Januar 1980 in Kraft, also nach den hier zu beurteilenden Tatbeständen.
b) Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, die Gesetzesänderung (Art. 2 Abs. 2 BG) bilde keine Grundlage für eine nicht urheberrechtlich bedingte Überwälzung der allgemeinen Vermessungs- und Nachführungskosten des L + T auf private Kartenhersteller. Die fragliche Gesetzesergänzung habe ausdrücklich keinen neuen Gebührenanspruch, sondern bloss die gesetzliche Grundlage für die Einforderung der seit Jahren verlangten urheberrechtlichen Gebühren schaffen wollen.
Schon aus dem neu eingefügten Gesetzestext ergibt sich mit aller Klarheit, dass der Bewilligungsvorbehalt und die Gebührenpflicht nicht nur für die Verwendung des dem Bunde zustehenden Urheberrechts gelten, sondern für jede "Benützung des eidgenössischen Kartenwerkes und der Pläne der Grundbuchvermessung sowie ihrer Bestandteile und Grundlagen". Darunter fällt vor allem auch die Leistung des Bundes für die Vermessung, die sich in den Plänen der Grundbuchvermessung niederschlägt und die die Grundlage der Kartenwerke bildet. Der auf den Geländeaufnahmen beruhende Inhalt der Karten, der die topographischen Gegebenheiten wiedergibt, wäre rein urheberrechtlich nicht geschützt (vgl. Urteil i.S. Hallwag AG vom 23. November 1979 E. 1a).
Dass diese nicht urheberrechtlichen Leistungen des Bundes mit der Gesetzesänderung erfasst werden sollten, ergibt sich auch aus den Gesetzesmaterialien. Zwar kam in der Botschaft des Bundesrats zum Ausdruck, dass eine eindeutige Norm über die Gebühren ins Gesetz aufgenommen werden sollte, um eine seit Jahrzehnten fliessende Einnahmequelle zu festigen und nicht um eine neue zu erschliessen (BBl 1977 I, 805). Die seit Jahren eingegangenen Gebühren im Betrag von jährlich ca. Fr. 500'000.-- beruhten auf dem Tarif vom 19. Dezember 1953 (AS 1953, 1069) und dem an dessen Stelle getretenen Tarif vom 28. Dezember 1972 (AS 1973, 194) sowie der Praxis des L + T. Die gestützt darauf verlangten Gebühren gingen eindeutig über das nur urheberrechtlich Zulässige hinaus. Nachdem die Kartenhersteller diese Abgaben seit 1953 in der Regel anstandslos bezahlt hatten, wurde in dem zu BGE 103 Ib 324 ff. führenden Verfahren die Rechtsgrundlage des Tarifs und der Praxis streitig. Während der Hängigkeit jenes Verfahrens wurde die fragliche Gesetzesänderung vorgenommen, um den bisherigen Tarif und die Praxis dazu bzw. die daraus fliessenden Bundeseinnahmen zu stützen. Dass die Gebührenerhebung in diesem Ausmass unter altem Recht nicht möglich gewesen wäre, hat sich dann in späteren Verfahren verschiedener Kartenhersteller (darunter auch der Beschwerdeführerin) mit aller Deutlichkeit gezeigt. Die damals in Gutheissung von Beschwerden aufgehobenen Gebühren beruhten zwar durchaus auf dem Tarif und der Praxis des L + T, sie entbehrten aber nach altem Recht der gesetzlichen Grundlage, da die fragliche Benützung der Landeskarten und ihrer Grundlagen keine Urheberrechtsverletzung darstellten. Das hat sich nun geändert, indem die Benützung als solche - und unabhängig vom Urheberrecht - durch das Gesetz ausdrücklich als gebührenpflichtig erklärt wird. Ob die Beschwerdeführerin, wie sie behauptet, keine Urheberrechtsverletzung beging, kann unter diesen Umständen dahingestellt bleiben.
3. Soweit die Beschwerdeführerin jede Benützung der Landeskarten und deren Grundlagen bestreitet, ist dies unglaubwürdig und durch die Darlegungen in der Vernehmlassung des L + T widerlegt. Zunächst ist festzuhalten, dass eine geographische Karte gar nicht erstellt werden kann, ohne dass zuerst das in der Karte darzustellende Gelände aufgenommen wird. Diese Aufnahmen erfolgten bisher in umfassender Weise nur durch die vom Bund finanzierte Vermessung und Nachführung, welche die Grundlage des eidgenössischen Kartenwerks bilden. Auf diesem Material basieren direkt oder indirekt alle privaten Kartenwerke. (Es folgen Ausführungen darüber, dass die Beschwerdeführerin das eidg. Kartenwerk für ihre Zwecke verwendete.) | de | Gebühren für die Benützung des eidg. Kartenwerkes (Art. 2 Abs. 2 Bundesgesetz über die Erstellung der neuen Landeskarten, SR 510.62). Die Gebührenpflicht besteht für jede Benützung des eidg. Kartenwerkes zu gewerblichen Zwecken und Veröffentlichungen, unabhängig davon, ob die Eidgenossenschaft urheberrechtliche Ansprüche von den Benützern geltend machen kann. | de | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-223%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,833 | 108 Ib 223 | 108 Ib 223
Sachverhalt ab Seite 224
Die Hallwag AG veröffentlichte in den Jahren 1978 und 1979 mit Bewilligung des Bundesamtes für Landestopographie (nachfolgend L + T) verschiedene Karten. Ausgehend davon, dass für die Erstellung und Nachführung dieser Karten die Landeskarten benützt worden seien, verfügte das L + T am 5. März 1980 gestützt auf das Bundesgesetz vom 21. Juni 1935 über die Erstellung der neuen Landeskarten (nachfolgend BG; SR 510.62) und auf die Verordnung vom 12. Dezember 1977 über die Benützung des eidg. Kartenwerks und der Pläne der Grundbuchvermessungen sowie den zugehörigen Tarif (nachfolgend VO; SR 510.622) die Erhebung von Gebühren im Gesamtbetrag von Fr. 27'572.40. Auf Beschwerde der Hallwag AG hin bestätigte das Eidg. Militärdepartement diese Verfügung. Die Hallwag AG führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschwerdeentscheid aufzuheben. Sie macht u.a. geltend, Voraussetzung für die Gebührenpflicht sei auch heute noch die Verletzung eines Urheberrechts. Eine solche liege aber nicht vor. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in einem Nebenpunkt gut, weist sie in der Hauptsache jedoch ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Art. 2 des Bundesgesetzes über die Erstellung neuer Landeskarten vom 21. Juni 1935 lautet in der ursprünglichen Fassung (BS 5,665):
"Die Urheberrechte, die bei der Bearbeitung und Nachführung der neuen Landeskarte entstehen, gehen an den Bund über."
Dieser Bestimmung wurde durch das Bundesgesetz über Massnahmen zum Ausgleich des Bundeshaushalts vom 5. Mai 1977 (SR 611.04), in Kraft seit 1. Januar 1978 (AS 1977, 2272), folgender Abs. 2 angefügt:
"Der Bund kann die Benützung des eidgenössischen Kartenwerks und der Pläne der Grundbuchvermessung sowie ihrer Bestandteile und Grundlagen zu gewerblichen Zwecken und Veröffentlichungen aller Art bewilligen.
Der Bundesrat bestimmt die dabei zu erhebenden Gebühren, deren Höhe dem Umfang und der Bedeutung der Wiedergabe entspricht.
Er erlässt die nötigen Ausführungsbestimmungen."
Das Bundesgericht erkannte unter dem alten Recht, dass eine Gebührenerhebung gegenüber privaten Kartenherstellern (nur) insofern zulässig war, als diese Urheberrecht des Bundes an den Landeskarten benutzten (BGE 103 Ib 327 ff.).
Im vorliegenden Verfahren kommt die neue Rechtslage zur Anwendung, wie sie sich mit dem am 1. Januar 1978 in Kraft getretenen Abs. 2 des Art. 2 BG darstellt. Ebenfalls auf den 1. Januar 1978 trat die Verordnung über die Benützung des eidg. Kartenwerks und der Pläne der Grundbuchvermessung vom 12. Dezember 1977 (AS 1977 II, 2236) mit dem zugehörigen Tarif für Karten- und Planbenützung in Kraft. Diese Verordnung, welche die Verordnung vom 18. Dezember 1972 (AS 1973, 194) ablöste, wurde am 19. Dezember 1979 abgeändert (AS 1980, 110). Die Abänderung trat am 1. Januar 1980 in Kraft, also nach den hier zu beurteilenden Tatbeständen.
b) Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, die Gesetzesänderung (Art. 2 Abs. 2 BG) bilde keine Grundlage für eine nicht urheberrechtlich bedingte Überwälzung der allgemeinen Vermessungs- und Nachführungskosten des L + T auf private Kartenhersteller. Die fragliche Gesetzesergänzung habe ausdrücklich keinen neuen Gebührenanspruch, sondern bloss die gesetzliche Grundlage für die Einforderung der seit Jahren verlangten urheberrechtlichen Gebühren schaffen wollen.
Schon aus dem neu eingefügten Gesetzestext ergibt sich mit aller Klarheit, dass der Bewilligungsvorbehalt und die Gebührenpflicht nicht nur für die Verwendung des dem Bunde zustehenden Urheberrechts gelten, sondern für jede "Benützung des eidgenössischen Kartenwerkes und der Pläne der Grundbuchvermessung sowie ihrer Bestandteile und Grundlagen". Darunter fällt vor allem auch die Leistung des Bundes für die Vermessung, die sich in den Plänen der Grundbuchvermessung niederschlägt und die die Grundlage der Kartenwerke bildet. Der auf den Geländeaufnahmen beruhende Inhalt der Karten, der die topographischen Gegebenheiten wiedergibt, wäre rein urheberrechtlich nicht geschützt (vgl. Urteil i.S. Hallwag AG vom 23. November 1979 E. 1a).
Dass diese nicht urheberrechtlichen Leistungen des Bundes mit der Gesetzesänderung erfasst werden sollten, ergibt sich auch aus den Gesetzesmaterialien. Zwar kam in der Botschaft des Bundesrats zum Ausdruck, dass eine eindeutige Norm über die Gebühren ins Gesetz aufgenommen werden sollte, um eine seit Jahrzehnten fliessende Einnahmequelle zu festigen und nicht um eine neue zu erschliessen (BBl 1977 I, 805). Die seit Jahren eingegangenen Gebühren im Betrag von jährlich ca. Fr. 500'000.-- beruhten auf dem Tarif vom 19. Dezember 1953 (AS 1953, 1069) und dem an dessen Stelle getretenen Tarif vom 28. Dezember 1972 (AS 1973, 194) sowie der Praxis des L + T. Die gestützt darauf verlangten Gebühren gingen eindeutig über das nur urheberrechtlich Zulässige hinaus. Nachdem die Kartenhersteller diese Abgaben seit 1953 in der Regel anstandslos bezahlt hatten, wurde in dem zu BGE 103 Ib 324 ff. führenden Verfahren die Rechtsgrundlage des Tarifs und der Praxis streitig. Während der Hängigkeit jenes Verfahrens wurde die fragliche Gesetzesänderung vorgenommen, um den bisherigen Tarif und die Praxis dazu bzw. die daraus fliessenden Bundeseinnahmen zu stützen. Dass die Gebührenerhebung in diesem Ausmass unter altem Recht nicht möglich gewesen wäre, hat sich dann in späteren Verfahren verschiedener Kartenhersteller (darunter auch der Beschwerdeführerin) mit aller Deutlichkeit gezeigt. Die damals in Gutheissung von Beschwerden aufgehobenen Gebühren beruhten zwar durchaus auf dem Tarif und der Praxis des L + T, sie entbehrten aber nach altem Recht der gesetzlichen Grundlage, da die fragliche Benützung der Landeskarten und ihrer Grundlagen keine Urheberrechtsverletzung darstellten. Das hat sich nun geändert, indem die Benützung als solche - und unabhängig vom Urheberrecht - durch das Gesetz ausdrücklich als gebührenpflichtig erklärt wird. Ob die Beschwerdeführerin, wie sie behauptet, keine Urheberrechtsverletzung beging, kann unter diesen Umständen dahingestellt bleiben.
3. Soweit die Beschwerdeführerin jede Benützung der Landeskarten und deren Grundlagen bestreitet, ist dies unglaubwürdig und durch die Darlegungen in der Vernehmlassung des L + T widerlegt. Zunächst ist festzuhalten, dass eine geographische Karte gar nicht erstellt werden kann, ohne dass zuerst das in der Karte darzustellende Gelände aufgenommen wird. Diese Aufnahmen erfolgten bisher in umfassender Weise nur durch die vom Bund finanzierte Vermessung und Nachführung, welche die Grundlage des eidgenössischen Kartenwerks bilden. Auf diesem Material basieren direkt oder indirekt alle privaten Kartenwerke. (Es folgen Ausführungen darüber, dass die Beschwerdeführerin das eidg. Kartenwerk für ihre Zwecke verwendete.) | de | Emolument perçu pour l'utilisation des cartes fédérales (art. 2 al. 2 de la loi fédérale concernant l'établissement de nouvelles cartes nationales; RS 510.62). L'obligation de payer l'émolument existe pour toute utilisation de cartes fédérales à des fins professionnelles et pour des publications, indépendamment du fait que la Confédération puisse opposer un droit d'auteur aux utilisateurs. | fr | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-223%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,834 | 108 Ib 223 | 108 Ib 223
Sachverhalt ab Seite 224
Die Hallwag AG veröffentlichte in den Jahren 1978 und 1979 mit Bewilligung des Bundesamtes für Landestopographie (nachfolgend L + T) verschiedene Karten. Ausgehend davon, dass für die Erstellung und Nachführung dieser Karten die Landeskarten benützt worden seien, verfügte das L + T am 5. März 1980 gestützt auf das Bundesgesetz vom 21. Juni 1935 über die Erstellung der neuen Landeskarten (nachfolgend BG; SR 510.62) und auf die Verordnung vom 12. Dezember 1977 über die Benützung des eidg. Kartenwerks und der Pläne der Grundbuchvermessungen sowie den zugehörigen Tarif (nachfolgend VO; SR 510.622) die Erhebung von Gebühren im Gesamtbetrag von Fr. 27'572.40. Auf Beschwerde der Hallwag AG hin bestätigte das Eidg. Militärdepartement diese Verfügung. Die Hallwag AG führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschwerdeentscheid aufzuheben. Sie macht u.a. geltend, Voraussetzung für die Gebührenpflicht sei auch heute noch die Verletzung eines Urheberrechts. Eine solche liege aber nicht vor. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in einem Nebenpunkt gut, weist sie in der Hauptsache jedoch ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Art. 2 des Bundesgesetzes über die Erstellung neuer Landeskarten vom 21. Juni 1935 lautet in der ursprünglichen Fassung (BS 5,665):
"Die Urheberrechte, die bei der Bearbeitung und Nachführung der neuen Landeskarte entstehen, gehen an den Bund über."
Dieser Bestimmung wurde durch das Bundesgesetz über Massnahmen zum Ausgleich des Bundeshaushalts vom 5. Mai 1977 (SR 611.04), in Kraft seit 1. Januar 1978 (AS 1977, 2272), folgender Abs. 2 angefügt:
"Der Bund kann die Benützung des eidgenössischen Kartenwerks und der Pläne der Grundbuchvermessung sowie ihrer Bestandteile und Grundlagen zu gewerblichen Zwecken und Veröffentlichungen aller Art bewilligen.
Der Bundesrat bestimmt die dabei zu erhebenden Gebühren, deren Höhe dem Umfang und der Bedeutung der Wiedergabe entspricht.
Er erlässt die nötigen Ausführungsbestimmungen."
Das Bundesgericht erkannte unter dem alten Recht, dass eine Gebührenerhebung gegenüber privaten Kartenherstellern (nur) insofern zulässig war, als diese Urheberrecht des Bundes an den Landeskarten benutzten (BGE 103 Ib 327 ff.).
Im vorliegenden Verfahren kommt die neue Rechtslage zur Anwendung, wie sie sich mit dem am 1. Januar 1978 in Kraft getretenen Abs. 2 des Art. 2 BG darstellt. Ebenfalls auf den 1. Januar 1978 trat die Verordnung über die Benützung des eidg. Kartenwerks und der Pläne der Grundbuchvermessung vom 12. Dezember 1977 (AS 1977 II, 2236) mit dem zugehörigen Tarif für Karten- und Planbenützung in Kraft. Diese Verordnung, welche die Verordnung vom 18. Dezember 1972 (AS 1973, 194) ablöste, wurde am 19. Dezember 1979 abgeändert (AS 1980, 110). Die Abänderung trat am 1. Januar 1980 in Kraft, also nach den hier zu beurteilenden Tatbeständen.
b) Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, die Gesetzesänderung (Art. 2 Abs. 2 BG) bilde keine Grundlage für eine nicht urheberrechtlich bedingte Überwälzung der allgemeinen Vermessungs- und Nachführungskosten des L + T auf private Kartenhersteller. Die fragliche Gesetzesergänzung habe ausdrücklich keinen neuen Gebührenanspruch, sondern bloss die gesetzliche Grundlage für die Einforderung der seit Jahren verlangten urheberrechtlichen Gebühren schaffen wollen.
Schon aus dem neu eingefügten Gesetzestext ergibt sich mit aller Klarheit, dass der Bewilligungsvorbehalt und die Gebührenpflicht nicht nur für die Verwendung des dem Bunde zustehenden Urheberrechts gelten, sondern für jede "Benützung des eidgenössischen Kartenwerkes und der Pläne der Grundbuchvermessung sowie ihrer Bestandteile und Grundlagen". Darunter fällt vor allem auch die Leistung des Bundes für die Vermessung, die sich in den Plänen der Grundbuchvermessung niederschlägt und die die Grundlage der Kartenwerke bildet. Der auf den Geländeaufnahmen beruhende Inhalt der Karten, der die topographischen Gegebenheiten wiedergibt, wäre rein urheberrechtlich nicht geschützt (vgl. Urteil i.S. Hallwag AG vom 23. November 1979 E. 1a).
Dass diese nicht urheberrechtlichen Leistungen des Bundes mit der Gesetzesänderung erfasst werden sollten, ergibt sich auch aus den Gesetzesmaterialien. Zwar kam in der Botschaft des Bundesrats zum Ausdruck, dass eine eindeutige Norm über die Gebühren ins Gesetz aufgenommen werden sollte, um eine seit Jahrzehnten fliessende Einnahmequelle zu festigen und nicht um eine neue zu erschliessen (BBl 1977 I, 805). Die seit Jahren eingegangenen Gebühren im Betrag von jährlich ca. Fr. 500'000.-- beruhten auf dem Tarif vom 19. Dezember 1953 (AS 1953, 1069) und dem an dessen Stelle getretenen Tarif vom 28. Dezember 1972 (AS 1973, 194) sowie der Praxis des L + T. Die gestützt darauf verlangten Gebühren gingen eindeutig über das nur urheberrechtlich Zulässige hinaus. Nachdem die Kartenhersteller diese Abgaben seit 1953 in der Regel anstandslos bezahlt hatten, wurde in dem zu BGE 103 Ib 324 ff. führenden Verfahren die Rechtsgrundlage des Tarifs und der Praxis streitig. Während der Hängigkeit jenes Verfahrens wurde die fragliche Gesetzesänderung vorgenommen, um den bisherigen Tarif und die Praxis dazu bzw. die daraus fliessenden Bundeseinnahmen zu stützen. Dass die Gebührenerhebung in diesem Ausmass unter altem Recht nicht möglich gewesen wäre, hat sich dann in späteren Verfahren verschiedener Kartenhersteller (darunter auch der Beschwerdeführerin) mit aller Deutlichkeit gezeigt. Die damals in Gutheissung von Beschwerden aufgehobenen Gebühren beruhten zwar durchaus auf dem Tarif und der Praxis des L + T, sie entbehrten aber nach altem Recht der gesetzlichen Grundlage, da die fragliche Benützung der Landeskarten und ihrer Grundlagen keine Urheberrechtsverletzung darstellten. Das hat sich nun geändert, indem die Benützung als solche - und unabhängig vom Urheberrecht - durch das Gesetz ausdrücklich als gebührenpflichtig erklärt wird. Ob die Beschwerdeführerin, wie sie behauptet, keine Urheberrechtsverletzung beging, kann unter diesen Umständen dahingestellt bleiben.
3. Soweit die Beschwerdeführerin jede Benützung der Landeskarten und deren Grundlagen bestreitet, ist dies unglaubwürdig und durch die Darlegungen in der Vernehmlassung des L + T widerlegt. Zunächst ist festzuhalten, dass eine geographische Karte gar nicht erstellt werden kann, ohne dass zuerst das in der Karte darzustellende Gelände aufgenommen wird. Diese Aufnahmen erfolgten bisher in umfassender Weise nur durch die vom Bund finanzierte Vermessung und Nachführung, welche die Grundlage des eidgenössischen Kartenwerks bilden. Auf diesem Material basieren direkt oder indirekt alle privaten Kartenwerke. (Es folgen Ausführungen darüber, dass die Beschwerdeführerin das eidg. Kartenwerk für ihre Zwecke verwendete.) | de | Tasse per l'utilizzazione delle carte federali (art. 2 cpv. 2 della legge federale concernente l'allestimento di nuove carte nazionali; RS 510.62). L'obbligo di corrispondere la tassa sussiste per qualsiasi utilizzazione delle carte federali a scopo professionale e per pubblicazioni, indipendentemente dal fatto che la Confederazione possa o non possa prevalersi di un diritto di autore nei confronti degli utilizzatori. | it | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-223%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,835 | 108 Ib 227 | 108 Ib 227
Sachverhalt ab Seite 227
Giarritta, der als Maurer angestellt ist, baute 1973/74 in Rickenbach (SZ) ein Zweifamilienhaus. Die Maurerarbeiten führte er dabei in seiner Freizeit selber aus. Die Steuerbehörde rechnete ihm bei der Veranlagung für die 18. Wehrsteuerperiode den Wert dieser Eigenleistungen als Einkommen an. In teilweiser Gutheissung seiner Beschwerde setzte das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz das steuerbare Einkommen herab, indem es die Eigenleistungen weniger hoch bewertete. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde verlangt die kantonale Wehrsteuerverwaltung Wiederherstellung der ursprünglichen Veranlagung. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab und ändert die Veranlagung von Amtes wegen (Art. 114 Abs. 1 OG) zugunsten des Steuerpflichtigen.
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Nach der Rechtsprechung ist die kantonale Wehrsteuerverwaltung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid der kantonalen Rekurskommission berechtigt (BGE 98 Ib 278 E. 1 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 105 Ib 360 E. 5c).
b) Zwischen den Parteien ist vor Bundesgericht einzig streitig, in welcher Höhe die Eigenleistungen zu besteuern seien; die Steuerpflicht an sich war bis zur ersten Urteilsberatungssitzung nicht bestritten. Rechtsfragen prüft das Bundesgericht indes von Amtes wegen. Ausserdem darf das Bundesgericht in Abgabestreitigkeit zugunsten oder zuungunsten der Parteien über deren Begehren hinausgehen, wenn Bundesrecht verletzt oder der Sachverhalt unrichtig oder unvollständig festgestellt worden ist. Damit wird dem Bundesgericht die Möglichkeit gegeben, in Abgabestreitigkeiten einen Entscheid der Vorinstanz gegebenenfalls dem objektiven Recht anzupassen, ohne an die Anträge der Parteien gebunden zu sein. Eine solche Berichtigung wird aber nur vorgenommen, wenn der betreffende Entscheid offensichtlich unrichtig und die Korrektur von erheblicher Bedeutung ist (BGE 105 Ib 379 E. 18a mit Hinweisen). Dies trifft hier zu, wenn sich die Besteuerung der Eigenleistung als bundesrechtswidrig erweist. In diesem Fall ist nicht bloss die Beschwerde abzuweisen, sondern darüber hinaus der vorinstanzliche Entscheid zugunsten des Steuerpflichtigen abzuändern.
2. a) Der Beschwerdegegner, der an sich als Arbeitnehmer nur unselbständiges Erwerbseinkommen erzielt, hat ein Zweifamilienhaus gebaut, das er selbst bewohnt. Zu entscheiden ist, ob die Vermögensvermehrung, die er durch seine Arbeiten am eigenen Haus, durch sog. Eigenleistungen, erzielt hat, Einkommen im Sinne von Art. 21 WStB darstellt.
Nach Art. 21 Abs. 1 WStB ist das "gesamte Einkommen des Steuerpflichtigen aus Erwerbstätigkeit, Vermögensertrag oder anderen Einnahmequellen" wehrsteuerpflichtig. Die Aufzählung in Abs. 1 lit. a bis f wird durch das Wort "insbesondere" eingeleitet und ist daher bloss beispielhaft und nicht abschliessend (BGE 105 Ib 2 E. 1 mit Hinweisen; BGE 74 I 393). Der Wehrsteuerbeschluss liefert im übrigen - wie die kantonalen Steuergesetze - keine allgemeine Definition des steuerbaren Einkommens der natürlichen Personen. Das Bundesgericht hat für die Umschreibung des Einkommens mehrfach die bei BLUMENSTEIN (vgl. System des Steuerrechts, 3. Aufl., S. 144) umschriebene Formel verwendet, wonach Einkommen die Gesamtheit derjenigen Wirtschaftsgüter ist, welche einem Individuum während eines bestimmten Zeitabschnittes zufliessen, und die es ohne Schmälerung seines Vermögens zur Befriedigung seiner persönlichen Bedürfnisse und für seine laufende Wirtschaft verwenden kann (vgl. BGE 52 I 214, BGE 73 I 140 mit Hinweisen). Es hat in BGE 105 Ib 2 E. 1 ausgeführt, von der Systematik des WStB her betrachtet unterliege der Wehrsteuer als Gesamteinkommenssteuer jedwelches Einkommen, das nicht ausdrücklich vom Beschluss als nichtsteuerbarer Bestandteil des Einkommens von der Steuer ausgenommen sei.
Diese Umschreibung ist sehr weit gefasst. Aber auch sie setzt voraus, dass ein Vermögenszugang nur dann der Einkommensbesteuerung unterliegen kann, wenn er Einkommen darstellt. Zu prüfen ist deshalb, ob und wann Eigenleistungen, also durch eigene Tätigkeit bewirkte Wertvermehrungen im Bereich des eigenen Vermögens, überhaupt Einkommen sind.
Zahlreiche Eigenleistungen in Haus und Garten, einschliesslich gelegentlicher wertvermehrender Arbeiten am Eigenheim, sind regelmässig nicht als für die Einkommenssteuer relevantes Einkommen zu werten, werden diese Wertvermehrungen doch bloss im Rahmen der Verwaltung eigenen Vermögens erzielt (BGE 104 Ib 166 E. 1 mit Hinweisen).
Soweit jedoch solche Eigenleistungen wie im vorliegenden Falle einen gewissen Umfang annehmen, stellt sich die Frage der Besteuerung. Dabei muss unterschieden werden, ob es sich um Eigenleistungen im Bereich der eigenen gewerblichen, selbständigen Tätigkeit (jedenfalls soweit sie buchführungspflichtig ist) handelt oder um eine fachgerechte Nebenbeschäftigung eines Unselbständigerwerbenden. Diese Differenzierung ist für den Einkommensbegriff des Wehrsteuerbeschlusses von grundlegender Bedeutung; soweit der angefochtene Entscheid diesen Unterschied missachtet, muss er von Amtes wegen aufgehoben werden.
b) Eigenleistungen in gewerblichen Unternehmen, deren Träger buchführungspflichtig sind, müssen grundsätzlich aktiviert werden, soweit es sich um Wertvermehrungen handelt, freilich unter Vorbehalt der Rechte des Steuerpflichtigen zu geschäftsmässigen Abschreibungen und Rückstellungen (Art. 22 lit. b WStB). Gegenstand der Einkommenssteuer ist bei solchen Steuerpflichtigen das sog. "Geschäftseinkommen", der steuerbare Reinertrag oder der "Reinvermögenszugangsüberschuss" (KÄNZIG, Wehrsteuer, 2. Aufl., Art. 21 N. 32). Bei den buchführungspflichtigen Steuerpflichtigen ist das Problem der Besteuerung der Eigenleistungen, insbesondere auch der Zeitpunkt der Besteuerung, im wesentlichen ein Problem der Aktivierungspflicht im Rahmen der handelsrechtlichen und steuerrechtlichen Grundsätze der Buchführung (M. WETTER, Die Besteuerung des selbstgeschaffenen Vermögenswertes, Diss. Zürich 1972, S. 61/62 mit Hinweisen). Die Erfassung von Eigenleistungen im Rahmen der Besteuerung des Geschäftseinkommens vom Buchführungspflichtigen ist jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
c) Der Einkommensbegriff im Rahmen der Erwerbstätigkeit von Unselbständigerwerbenden ist vom Begriff des Geschäftseinkommens von Buchführungspflichtigen deutlich zu unterscheiden. Blosse Vermögensveränderungen solcher Unselbständigerwerbender, gleich übrigens wie Vermögensvermehrungen auf den sog. Privatvermögen vom buchführungspflichtigen Steuerpflichtigen (Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB), bilden grundsätzlich kein Einkommen. Der Einkommensbegriff ist im Bereiche des Arbeitseinkommens enger als im Bereiche des Geschäftseinkommens (RYSER, Réflexions sur la notion de revenu, in: Mélanges Henri Zwahlen, Lausanne 1977, S. 665 ff., bes. 669 ff.; derselbe, Dix leçons introductives au droit fiscal, S. 122). Die Eigenleistungen, die ein Unselbständigerwerbender erbringt, können höchstens unter den Begriff des "Einkommens aus einer Tätigkeit" (revenu provenant d'une activité) fallen. Darunter werden aber nach der Rechtsprechung nur solche Einkünfte verstanden, die sich aus einer auf geldwerten Erwerb (Verdienst) gerichteten Tätigkeit des Steuerpflichtigen ergeben, gleichgültig ob diese regelmässig bzw. wiederkehrend oder nur einmal ausgeübt wird (BGE 104 Ib 166 E. 1, BGE 96 I 658 E. 1). Erfasst werden auch bei diesen Steuerpflichtigen insbesondere Einkünfte aus Liegenschaftsverkäufen, die über die gewöhnliche Liegenschaftsverwaltung hinausgehen; diesbezüglich liegt eine auf Gelderwerb ausgerichtete nebenberufliche Tätigkeit vor (BGE 104 Ib 166 ff., KÄNZIG, a.a.O., 2. Aufl., Art. 21 WStB, N. 43 ff., 260 ff.). Deshalb betreibt der Unselbständigerwerbende, der ein Haus für den Weiterverkauf mit Eigenleistungen erbaut, einen der Einkommenssteuer unterliegenden Nebenerwerb; das Einkommen wird freilich erst im Zeitpunkt der Veräusserung erzielt, wenn der Mehrwert in einen Geldgewinn umgewandelt wird. Der Steuerpflichtige, der dagegen ein Haus zur Selbstbenutzung mit Eigenleistungen erbaut, hat bei dessen Erstellung keine auf geldwerten Erwerb ausgerichtete Tätigkeit ausgeübt und somit kein Einkommen im Sinne des WStB erzielt.
d) Die meisten Urteile des Bundesgerichtes hinsichtlich der Besteuerung von Eigenleistungen betrafen buchführungspflichtige Selbständigerwerbende (Entscheide vom 8. November 1968 und 6. Februar 1970 in ASA 38, S. 368 ff., bzw. ASA 39, S. 428 ff.); im Entscheid vom 21. Dezember 1977 (ASA 47, S. 418 ff.) ging es um die Besteuerung der Eigenleistungen eines Architekten mit Bezug auf Liegenschaften, für deren Verkauf er als Liegenschaftshändler betrachtet wurde; dort wurde angenommen, die Eigenleistungen seien im Zeitpunkt der Veräusserung der Liegenschaften steuerpflichtig. Gleichzeitig wurde jedoch beigefügt (ohne dass dies für die Entscheidung notwendig gewesen wäre), bei Vermögenswerten für den Eigengebrauch, die durch eigene Leistung geschaffen werden, gelte als Zeitpunkt der Besteuerung die Herstellung. Dies kann jedoch jedenfalls bei Arbeiten für den privaten Eigengebrauch nicht zutreffen. Massgebend muss vielmehr sein, ob der Beschwerdeführer sein Haus für den Wiederverkauf oder für den langfristigen Eigengebrauch gebaut hat (vgl. vorne E. 2c). Wäre ersteres beim Beschwerdegegner der Fall, so wäre ein beim Verkauf der Liegenschaft erzielter Gewinn als Erwerbseinkommen zu erfassen, soweit der Gewinn auf die Eigenleistung zurückzuführen ist. Da dies aber vorliegend nach den gesamten Umständen nicht anzunehmen ist, drängt sich der Schluss auf, der Beschwerdegegner habe mit seinen Eigenleistungen weder Arbeitseinkommen noch Geschäftseinkommen realisiert. Die von ihm geschaffene Vermögensvermehrung kann nicht von Art. 21 WStB erfasst werden.
Sollte der Beschwerdegegner sein Haus in naher Zukunft entgegen seiner heutigen Absicht doch verkaufen, so wird dannzumal zu prüfen sein, ob er für den Gewinn entsprechend der Rechtsprechung von BGE 104 Ib 166 ff. steuerpflichtig wird. | de | Art. 21 WStB; Besteuerung von Eigenleistungen. Der unselbständigerwerbende Maurer, der in seiner Freizeit ein Haus für den Eigengebrauch teilweise selber erstellt, erzielt keine Einkommen aus Erwerbstätigkeit i.S. von Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB; der durch seine Arbeit bewirkte Vermögenszuwachs bleibt steuerfrei. | de | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-227%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,836 | 108 Ib 227 | 108 Ib 227
Sachverhalt ab Seite 227
Giarritta, der als Maurer angestellt ist, baute 1973/74 in Rickenbach (SZ) ein Zweifamilienhaus. Die Maurerarbeiten führte er dabei in seiner Freizeit selber aus. Die Steuerbehörde rechnete ihm bei der Veranlagung für die 18. Wehrsteuerperiode den Wert dieser Eigenleistungen als Einkommen an. In teilweiser Gutheissung seiner Beschwerde setzte das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz das steuerbare Einkommen herab, indem es die Eigenleistungen weniger hoch bewertete. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde verlangt die kantonale Wehrsteuerverwaltung Wiederherstellung der ursprünglichen Veranlagung. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab und ändert die Veranlagung von Amtes wegen (Art. 114 Abs. 1 OG) zugunsten des Steuerpflichtigen.
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Nach der Rechtsprechung ist die kantonale Wehrsteuerverwaltung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid der kantonalen Rekurskommission berechtigt (BGE 98 Ib 278 E. 1 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 105 Ib 360 E. 5c).
b) Zwischen den Parteien ist vor Bundesgericht einzig streitig, in welcher Höhe die Eigenleistungen zu besteuern seien; die Steuerpflicht an sich war bis zur ersten Urteilsberatungssitzung nicht bestritten. Rechtsfragen prüft das Bundesgericht indes von Amtes wegen. Ausserdem darf das Bundesgericht in Abgabestreitigkeit zugunsten oder zuungunsten der Parteien über deren Begehren hinausgehen, wenn Bundesrecht verletzt oder der Sachverhalt unrichtig oder unvollständig festgestellt worden ist. Damit wird dem Bundesgericht die Möglichkeit gegeben, in Abgabestreitigkeiten einen Entscheid der Vorinstanz gegebenenfalls dem objektiven Recht anzupassen, ohne an die Anträge der Parteien gebunden zu sein. Eine solche Berichtigung wird aber nur vorgenommen, wenn der betreffende Entscheid offensichtlich unrichtig und die Korrektur von erheblicher Bedeutung ist (BGE 105 Ib 379 E. 18a mit Hinweisen). Dies trifft hier zu, wenn sich die Besteuerung der Eigenleistung als bundesrechtswidrig erweist. In diesem Fall ist nicht bloss die Beschwerde abzuweisen, sondern darüber hinaus der vorinstanzliche Entscheid zugunsten des Steuerpflichtigen abzuändern.
2. a) Der Beschwerdegegner, der an sich als Arbeitnehmer nur unselbständiges Erwerbseinkommen erzielt, hat ein Zweifamilienhaus gebaut, das er selbst bewohnt. Zu entscheiden ist, ob die Vermögensvermehrung, die er durch seine Arbeiten am eigenen Haus, durch sog. Eigenleistungen, erzielt hat, Einkommen im Sinne von Art. 21 WStB darstellt.
Nach Art. 21 Abs. 1 WStB ist das "gesamte Einkommen des Steuerpflichtigen aus Erwerbstätigkeit, Vermögensertrag oder anderen Einnahmequellen" wehrsteuerpflichtig. Die Aufzählung in Abs. 1 lit. a bis f wird durch das Wort "insbesondere" eingeleitet und ist daher bloss beispielhaft und nicht abschliessend (BGE 105 Ib 2 E. 1 mit Hinweisen; BGE 74 I 393). Der Wehrsteuerbeschluss liefert im übrigen - wie die kantonalen Steuergesetze - keine allgemeine Definition des steuerbaren Einkommens der natürlichen Personen. Das Bundesgericht hat für die Umschreibung des Einkommens mehrfach die bei BLUMENSTEIN (vgl. System des Steuerrechts, 3. Aufl., S. 144) umschriebene Formel verwendet, wonach Einkommen die Gesamtheit derjenigen Wirtschaftsgüter ist, welche einem Individuum während eines bestimmten Zeitabschnittes zufliessen, und die es ohne Schmälerung seines Vermögens zur Befriedigung seiner persönlichen Bedürfnisse und für seine laufende Wirtschaft verwenden kann (vgl. BGE 52 I 214, BGE 73 I 140 mit Hinweisen). Es hat in BGE 105 Ib 2 E. 1 ausgeführt, von der Systematik des WStB her betrachtet unterliege der Wehrsteuer als Gesamteinkommenssteuer jedwelches Einkommen, das nicht ausdrücklich vom Beschluss als nichtsteuerbarer Bestandteil des Einkommens von der Steuer ausgenommen sei.
Diese Umschreibung ist sehr weit gefasst. Aber auch sie setzt voraus, dass ein Vermögenszugang nur dann der Einkommensbesteuerung unterliegen kann, wenn er Einkommen darstellt. Zu prüfen ist deshalb, ob und wann Eigenleistungen, also durch eigene Tätigkeit bewirkte Wertvermehrungen im Bereich des eigenen Vermögens, überhaupt Einkommen sind.
Zahlreiche Eigenleistungen in Haus und Garten, einschliesslich gelegentlicher wertvermehrender Arbeiten am Eigenheim, sind regelmässig nicht als für die Einkommenssteuer relevantes Einkommen zu werten, werden diese Wertvermehrungen doch bloss im Rahmen der Verwaltung eigenen Vermögens erzielt (BGE 104 Ib 166 E. 1 mit Hinweisen).
Soweit jedoch solche Eigenleistungen wie im vorliegenden Falle einen gewissen Umfang annehmen, stellt sich die Frage der Besteuerung. Dabei muss unterschieden werden, ob es sich um Eigenleistungen im Bereich der eigenen gewerblichen, selbständigen Tätigkeit (jedenfalls soweit sie buchführungspflichtig ist) handelt oder um eine fachgerechte Nebenbeschäftigung eines Unselbständigerwerbenden. Diese Differenzierung ist für den Einkommensbegriff des Wehrsteuerbeschlusses von grundlegender Bedeutung; soweit der angefochtene Entscheid diesen Unterschied missachtet, muss er von Amtes wegen aufgehoben werden.
b) Eigenleistungen in gewerblichen Unternehmen, deren Träger buchführungspflichtig sind, müssen grundsätzlich aktiviert werden, soweit es sich um Wertvermehrungen handelt, freilich unter Vorbehalt der Rechte des Steuerpflichtigen zu geschäftsmässigen Abschreibungen und Rückstellungen (Art. 22 lit. b WStB). Gegenstand der Einkommenssteuer ist bei solchen Steuerpflichtigen das sog. "Geschäftseinkommen", der steuerbare Reinertrag oder der "Reinvermögenszugangsüberschuss" (KÄNZIG, Wehrsteuer, 2. Aufl., Art. 21 N. 32). Bei den buchführungspflichtigen Steuerpflichtigen ist das Problem der Besteuerung der Eigenleistungen, insbesondere auch der Zeitpunkt der Besteuerung, im wesentlichen ein Problem der Aktivierungspflicht im Rahmen der handelsrechtlichen und steuerrechtlichen Grundsätze der Buchführung (M. WETTER, Die Besteuerung des selbstgeschaffenen Vermögenswertes, Diss. Zürich 1972, S. 61/62 mit Hinweisen). Die Erfassung von Eigenleistungen im Rahmen der Besteuerung des Geschäftseinkommens vom Buchführungspflichtigen ist jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
c) Der Einkommensbegriff im Rahmen der Erwerbstätigkeit von Unselbständigerwerbenden ist vom Begriff des Geschäftseinkommens von Buchführungspflichtigen deutlich zu unterscheiden. Blosse Vermögensveränderungen solcher Unselbständigerwerbender, gleich übrigens wie Vermögensvermehrungen auf den sog. Privatvermögen vom buchführungspflichtigen Steuerpflichtigen (Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB), bilden grundsätzlich kein Einkommen. Der Einkommensbegriff ist im Bereiche des Arbeitseinkommens enger als im Bereiche des Geschäftseinkommens (RYSER, Réflexions sur la notion de revenu, in: Mélanges Henri Zwahlen, Lausanne 1977, S. 665 ff., bes. 669 ff.; derselbe, Dix leçons introductives au droit fiscal, S. 122). Die Eigenleistungen, die ein Unselbständigerwerbender erbringt, können höchstens unter den Begriff des "Einkommens aus einer Tätigkeit" (revenu provenant d'une activité) fallen. Darunter werden aber nach der Rechtsprechung nur solche Einkünfte verstanden, die sich aus einer auf geldwerten Erwerb (Verdienst) gerichteten Tätigkeit des Steuerpflichtigen ergeben, gleichgültig ob diese regelmässig bzw. wiederkehrend oder nur einmal ausgeübt wird (BGE 104 Ib 166 E. 1, BGE 96 I 658 E. 1). Erfasst werden auch bei diesen Steuerpflichtigen insbesondere Einkünfte aus Liegenschaftsverkäufen, die über die gewöhnliche Liegenschaftsverwaltung hinausgehen; diesbezüglich liegt eine auf Gelderwerb ausgerichtete nebenberufliche Tätigkeit vor (BGE 104 Ib 166 ff., KÄNZIG, a.a.O., 2. Aufl., Art. 21 WStB, N. 43 ff., 260 ff.). Deshalb betreibt der Unselbständigerwerbende, der ein Haus für den Weiterverkauf mit Eigenleistungen erbaut, einen der Einkommenssteuer unterliegenden Nebenerwerb; das Einkommen wird freilich erst im Zeitpunkt der Veräusserung erzielt, wenn der Mehrwert in einen Geldgewinn umgewandelt wird. Der Steuerpflichtige, der dagegen ein Haus zur Selbstbenutzung mit Eigenleistungen erbaut, hat bei dessen Erstellung keine auf geldwerten Erwerb ausgerichtete Tätigkeit ausgeübt und somit kein Einkommen im Sinne des WStB erzielt.
d) Die meisten Urteile des Bundesgerichtes hinsichtlich der Besteuerung von Eigenleistungen betrafen buchführungspflichtige Selbständigerwerbende (Entscheide vom 8. November 1968 und 6. Februar 1970 in ASA 38, S. 368 ff., bzw. ASA 39, S. 428 ff.); im Entscheid vom 21. Dezember 1977 (ASA 47, S. 418 ff.) ging es um die Besteuerung der Eigenleistungen eines Architekten mit Bezug auf Liegenschaften, für deren Verkauf er als Liegenschaftshändler betrachtet wurde; dort wurde angenommen, die Eigenleistungen seien im Zeitpunkt der Veräusserung der Liegenschaften steuerpflichtig. Gleichzeitig wurde jedoch beigefügt (ohne dass dies für die Entscheidung notwendig gewesen wäre), bei Vermögenswerten für den Eigengebrauch, die durch eigene Leistung geschaffen werden, gelte als Zeitpunkt der Besteuerung die Herstellung. Dies kann jedoch jedenfalls bei Arbeiten für den privaten Eigengebrauch nicht zutreffen. Massgebend muss vielmehr sein, ob der Beschwerdeführer sein Haus für den Wiederverkauf oder für den langfristigen Eigengebrauch gebaut hat (vgl. vorne E. 2c). Wäre ersteres beim Beschwerdegegner der Fall, so wäre ein beim Verkauf der Liegenschaft erzielter Gewinn als Erwerbseinkommen zu erfassen, soweit der Gewinn auf die Eigenleistung zurückzuführen ist. Da dies aber vorliegend nach den gesamten Umständen nicht anzunehmen ist, drängt sich der Schluss auf, der Beschwerdegegner habe mit seinen Eigenleistungen weder Arbeitseinkommen noch Geschäftseinkommen realisiert. Die von ihm geschaffene Vermögensvermehrung kann nicht von Art. 21 WStB erfasst werden.
Sollte der Beschwerdegegner sein Haus in naher Zukunft entgegen seiner heutigen Absicht doch verkaufen, so wird dannzumal zu prüfen sein, ob er für den Gewinn entsprechend der Rechtsprechung von BGE 104 Ib 166 ff. steuerpflichtig wird. | de | Art. 21 AIN; imposition de prestations à soi-même. Le maçon non indépendant qui met à profit ses loisirs pour construire en partie lui-même une maison qu'il destine à son propre usage ne réalise pas un revenu provenant d'une activité à but lucratif, au sens de l'art. 21 al. 1 let. a AIN; l'accroissement de fortune qui résulte de son travail n'est pas imposable. | fr | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-227%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,837 | 108 Ib 227 | 108 Ib 227
Sachverhalt ab Seite 227
Giarritta, der als Maurer angestellt ist, baute 1973/74 in Rickenbach (SZ) ein Zweifamilienhaus. Die Maurerarbeiten führte er dabei in seiner Freizeit selber aus. Die Steuerbehörde rechnete ihm bei der Veranlagung für die 18. Wehrsteuerperiode den Wert dieser Eigenleistungen als Einkommen an. In teilweiser Gutheissung seiner Beschwerde setzte das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz das steuerbare Einkommen herab, indem es die Eigenleistungen weniger hoch bewertete. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde verlangt die kantonale Wehrsteuerverwaltung Wiederherstellung der ursprünglichen Veranlagung. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab und ändert die Veranlagung von Amtes wegen (Art. 114 Abs. 1 OG) zugunsten des Steuerpflichtigen.
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Nach der Rechtsprechung ist die kantonale Wehrsteuerverwaltung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid der kantonalen Rekurskommission berechtigt (BGE 98 Ib 278 E. 1 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 105 Ib 360 E. 5c).
b) Zwischen den Parteien ist vor Bundesgericht einzig streitig, in welcher Höhe die Eigenleistungen zu besteuern seien; die Steuerpflicht an sich war bis zur ersten Urteilsberatungssitzung nicht bestritten. Rechtsfragen prüft das Bundesgericht indes von Amtes wegen. Ausserdem darf das Bundesgericht in Abgabestreitigkeit zugunsten oder zuungunsten der Parteien über deren Begehren hinausgehen, wenn Bundesrecht verletzt oder der Sachverhalt unrichtig oder unvollständig festgestellt worden ist. Damit wird dem Bundesgericht die Möglichkeit gegeben, in Abgabestreitigkeiten einen Entscheid der Vorinstanz gegebenenfalls dem objektiven Recht anzupassen, ohne an die Anträge der Parteien gebunden zu sein. Eine solche Berichtigung wird aber nur vorgenommen, wenn der betreffende Entscheid offensichtlich unrichtig und die Korrektur von erheblicher Bedeutung ist (BGE 105 Ib 379 E. 18a mit Hinweisen). Dies trifft hier zu, wenn sich die Besteuerung der Eigenleistung als bundesrechtswidrig erweist. In diesem Fall ist nicht bloss die Beschwerde abzuweisen, sondern darüber hinaus der vorinstanzliche Entscheid zugunsten des Steuerpflichtigen abzuändern.
2. a) Der Beschwerdegegner, der an sich als Arbeitnehmer nur unselbständiges Erwerbseinkommen erzielt, hat ein Zweifamilienhaus gebaut, das er selbst bewohnt. Zu entscheiden ist, ob die Vermögensvermehrung, die er durch seine Arbeiten am eigenen Haus, durch sog. Eigenleistungen, erzielt hat, Einkommen im Sinne von Art. 21 WStB darstellt.
Nach Art. 21 Abs. 1 WStB ist das "gesamte Einkommen des Steuerpflichtigen aus Erwerbstätigkeit, Vermögensertrag oder anderen Einnahmequellen" wehrsteuerpflichtig. Die Aufzählung in Abs. 1 lit. a bis f wird durch das Wort "insbesondere" eingeleitet und ist daher bloss beispielhaft und nicht abschliessend (BGE 105 Ib 2 E. 1 mit Hinweisen; BGE 74 I 393). Der Wehrsteuerbeschluss liefert im übrigen - wie die kantonalen Steuergesetze - keine allgemeine Definition des steuerbaren Einkommens der natürlichen Personen. Das Bundesgericht hat für die Umschreibung des Einkommens mehrfach die bei BLUMENSTEIN (vgl. System des Steuerrechts, 3. Aufl., S. 144) umschriebene Formel verwendet, wonach Einkommen die Gesamtheit derjenigen Wirtschaftsgüter ist, welche einem Individuum während eines bestimmten Zeitabschnittes zufliessen, und die es ohne Schmälerung seines Vermögens zur Befriedigung seiner persönlichen Bedürfnisse und für seine laufende Wirtschaft verwenden kann (vgl. BGE 52 I 214, BGE 73 I 140 mit Hinweisen). Es hat in BGE 105 Ib 2 E. 1 ausgeführt, von der Systematik des WStB her betrachtet unterliege der Wehrsteuer als Gesamteinkommenssteuer jedwelches Einkommen, das nicht ausdrücklich vom Beschluss als nichtsteuerbarer Bestandteil des Einkommens von der Steuer ausgenommen sei.
Diese Umschreibung ist sehr weit gefasst. Aber auch sie setzt voraus, dass ein Vermögenszugang nur dann der Einkommensbesteuerung unterliegen kann, wenn er Einkommen darstellt. Zu prüfen ist deshalb, ob und wann Eigenleistungen, also durch eigene Tätigkeit bewirkte Wertvermehrungen im Bereich des eigenen Vermögens, überhaupt Einkommen sind.
Zahlreiche Eigenleistungen in Haus und Garten, einschliesslich gelegentlicher wertvermehrender Arbeiten am Eigenheim, sind regelmässig nicht als für die Einkommenssteuer relevantes Einkommen zu werten, werden diese Wertvermehrungen doch bloss im Rahmen der Verwaltung eigenen Vermögens erzielt (BGE 104 Ib 166 E. 1 mit Hinweisen).
Soweit jedoch solche Eigenleistungen wie im vorliegenden Falle einen gewissen Umfang annehmen, stellt sich die Frage der Besteuerung. Dabei muss unterschieden werden, ob es sich um Eigenleistungen im Bereich der eigenen gewerblichen, selbständigen Tätigkeit (jedenfalls soweit sie buchführungspflichtig ist) handelt oder um eine fachgerechte Nebenbeschäftigung eines Unselbständigerwerbenden. Diese Differenzierung ist für den Einkommensbegriff des Wehrsteuerbeschlusses von grundlegender Bedeutung; soweit der angefochtene Entscheid diesen Unterschied missachtet, muss er von Amtes wegen aufgehoben werden.
b) Eigenleistungen in gewerblichen Unternehmen, deren Träger buchführungspflichtig sind, müssen grundsätzlich aktiviert werden, soweit es sich um Wertvermehrungen handelt, freilich unter Vorbehalt der Rechte des Steuerpflichtigen zu geschäftsmässigen Abschreibungen und Rückstellungen (Art. 22 lit. b WStB). Gegenstand der Einkommenssteuer ist bei solchen Steuerpflichtigen das sog. "Geschäftseinkommen", der steuerbare Reinertrag oder der "Reinvermögenszugangsüberschuss" (KÄNZIG, Wehrsteuer, 2. Aufl., Art. 21 N. 32). Bei den buchführungspflichtigen Steuerpflichtigen ist das Problem der Besteuerung der Eigenleistungen, insbesondere auch der Zeitpunkt der Besteuerung, im wesentlichen ein Problem der Aktivierungspflicht im Rahmen der handelsrechtlichen und steuerrechtlichen Grundsätze der Buchführung (M. WETTER, Die Besteuerung des selbstgeschaffenen Vermögenswertes, Diss. Zürich 1972, S. 61/62 mit Hinweisen). Die Erfassung von Eigenleistungen im Rahmen der Besteuerung des Geschäftseinkommens vom Buchführungspflichtigen ist jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
c) Der Einkommensbegriff im Rahmen der Erwerbstätigkeit von Unselbständigerwerbenden ist vom Begriff des Geschäftseinkommens von Buchführungspflichtigen deutlich zu unterscheiden. Blosse Vermögensveränderungen solcher Unselbständigerwerbender, gleich übrigens wie Vermögensvermehrungen auf den sog. Privatvermögen vom buchführungspflichtigen Steuerpflichtigen (Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB), bilden grundsätzlich kein Einkommen. Der Einkommensbegriff ist im Bereiche des Arbeitseinkommens enger als im Bereiche des Geschäftseinkommens (RYSER, Réflexions sur la notion de revenu, in: Mélanges Henri Zwahlen, Lausanne 1977, S. 665 ff., bes. 669 ff.; derselbe, Dix leçons introductives au droit fiscal, S. 122). Die Eigenleistungen, die ein Unselbständigerwerbender erbringt, können höchstens unter den Begriff des "Einkommens aus einer Tätigkeit" (revenu provenant d'une activité) fallen. Darunter werden aber nach der Rechtsprechung nur solche Einkünfte verstanden, die sich aus einer auf geldwerten Erwerb (Verdienst) gerichteten Tätigkeit des Steuerpflichtigen ergeben, gleichgültig ob diese regelmässig bzw. wiederkehrend oder nur einmal ausgeübt wird (BGE 104 Ib 166 E. 1, BGE 96 I 658 E. 1). Erfasst werden auch bei diesen Steuerpflichtigen insbesondere Einkünfte aus Liegenschaftsverkäufen, die über die gewöhnliche Liegenschaftsverwaltung hinausgehen; diesbezüglich liegt eine auf Gelderwerb ausgerichtete nebenberufliche Tätigkeit vor (BGE 104 Ib 166 ff., KÄNZIG, a.a.O., 2. Aufl., Art. 21 WStB, N. 43 ff., 260 ff.). Deshalb betreibt der Unselbständigerwerbende, der ein Haus für den Weiterverkauf mit Eigenleistungen erbaut, einen der Einkommenssteuer unterliegenden Nebenerwerb; das Einkommen wird freilich erst im Zeitpunkt der Veräusserung erzielt, wenn der Mehrwert in einen Geldgewinn umgewandelt wird. Der Steuerpflichtige, der dagegen ein Haus zur Selbstbenutzung mit Eigenleistungen erbaut, hat bei dessen Erstellung keine auf geldwerten Erwerb ausgerichtete Tätigkeit ausgeübt und somit kein Einkommen im Sinne des WStB erzielt.
d) Die meisten Urteile des Bundesgerichtes hinsichtlich der Besteuerung von Eigenleistungen betrafen buchführungspflichtige Selbständigerwerbende (Entscheide vom 8. November 1968 und 6. Februar 1970 in ASA 38, S. 368 ff., bzw. ASA 39, S. 428 ff.); im Entscheid vom 21. Dezember 1977 (ASA 47, S. 418 ff.) ging es um die Besteuerung der Eigenleistungen eines Architekten mit Bezug auf Liegenschaften, für deren Verkauf er als Liegenschaftshändler betrachtet wurde; dort wurde angenommen, die Eigenleistungen seien im Zeitpunkt der Veräusserung der Liegenschaften steuerpflichtig. Gleichzeitig wurde jedoch beigefügt (ohne dass dies für die Entscheidung notwendig gewesen wäre), bei Vermögenswerten für den Eigengebrauch, die durch eigene Leistung geschaffen werden, gelte als Zeitpunkt der Besteuerung die Herstellung. Dies kann jedoch jedenfalls bei Arbeiten für den privaten Eigengebrauch nicht zutreffen. Massgebend muss vielmehr sein, ob der Beschwerdeführer sein Haus für den Wiederverkauf oder für den langfristigen Eigengebrauch gebaut hat (vgl. vorne E. 2c). Wäre ersteres beim Beschwerdegegner der Fall, so wäre ein beim Verkauf der Liegenschaft erzielter Gewinn als Erwerbseinkommen zu erfassen, soweit der Gewinn auf die Eigenleistung zurückzuführen ist. Da dies aber vorliegend nach den gesamten Umständen nicht anzunehmen ist, drängt sich der Schluss auf, der Beschwerdegegner habe mit seinen Eigenleistungen weder Arbeitseinkommen noch Geschäftseinkommen realisiert. Die von ihm geschaffene Vermögensvermehrung kann nicht von Art. 21 WStB erfasst werden.
Sollte der Beschwerdegegner sein Haus in naher Zukunft entgegen seiner heutigen Absicht doch verkaufen, so wird dannzumal zu prüfen sein, ob er für den Gewinn entsprechend der Rechtsprechung von BGE 104 Ib 166 ff. steuerpflichtig wird. | de | Art. 21 DIN; tassazione di prestazioni effettuate a sé stesso. Il muratore non indipendente che personalmente, nel suo tempo libero, costruisce in parte una casa destinata ad uso proprio non consegue un reddito proveniente da un'attività a scopo lucrativo ai sensi dell'art. 21 cpv. 1 lett. a DIN; l'aumento di valore patrimoniale risultante dal suo lavoro non è imponibile. | it | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-227%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,838 | 108 Ib 231 | 108 Ib 231
Sachverhalt ab Seite 232
Die Nidwaldner Wehrsteuerbehörden erfuhren über Zeitungsmeldungen von einem Strafverfahren gegen X. und Y. wegen verschiedenen Unredlichkeiten, die die Beiden im Zusammenhang mit dem von ihnen betriebenen Heizölhandel begangen haben sollen; im Laufe der Untersuchung hat das Verhöramt Nidwalden verschiedene Bankkontoauszüge beschlagnahmt.
Aufgrund von Zeitungsmeldungen entstand bei den Wehrsteuerbehörden der Verdacht, dass die beiden Angeschuldigten eventuell auch Steuerwiderhandlungen begangen haben könnten. Die Wehrsteuerverwaltung wandte sich deshalb an die Untersuchungsbehörden und ersuchte diese, ihr im Zusammenhang mit der Veranlagung der beiden Angeschuldigten Einsicht in die Untersuchungsakten, insbesondere aber in die sichergestellten Bankkontoauszüge zu gewähren.
Mit Verfügung vom 12. März 1981 wies das Verhöramt Nidwalden das Gesuch der kantonalen Wehrsteuerverwaltung ab. Auch die Kassationsabteilung des Nidwaldner Obergerichtes, bei welcher die kantonale Wehrsteuerverwaltung das erstinstanzliche Erkenntnis anfocht, verweigerte der Steuerbehörde mit Entscheid vom 4. Februar 1982 die anbegehrte Einsichtnahme.
Mit fristgemässer Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Eidgenössische Steuerverwaltung dem Bundesgericht:
"Der angefochtene Entscheid des Obergerichtes des Kantons Nidwalden (Kassationsabteilung) sei aufzuheben und es sei den Wehrsteuerbehörden des Kantons Nidwalden und der Beschwerdeführerin zu gestatten, die Akten der Strafuntersuchung gegen X. und Y. einzusehen.
Insbesondere seien den Wehrsteuerbehörden des Kantons Nidwalden und des Bundes die beschlagnahmten Auszüge und sonstigen Akten über Bankkonten mit ihrem detaillierten Inhalt zur Kenntnis zu bringen; alles unter Kostenfolge."
Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung von Bundesrecht. Auf ihre einzelnen Vorbringen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das kantonale Steueramt Nidwalden beantragt die Gutheissung der Beschwerde. Dagegen beantragen X. und Y. sowie das Obergericht des Kantons Nidwalden die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde gutgeheissen.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. a) Das Verhöramt Nidwalden hat das Akteneinsichtsgesuch der kantonalen Wehrsteuerverwaltung vollumfänglich abgewiesen. Es hat der Wehrsteuerverwaltung somit nicht nur die Einsicht in die beschlagnahmten Bankakten, sondern auch in die übrigen Untersuchungsakten verweigert. Das Dispositiv der zweiten kantonalen Instanz, des Obergerichtes, lautet sodann: "Die Beschwerde wird abgewiesen." Daraus müsste an sich der Schluss gezogen werden, auch das Obergericht habe der Wehrsteuerbehörde die Akteneinsicht vollständig verweigern wollen. Andererseits hat das Obergericht in Erwägung 3 seines Entscheides erklärt, die Steuerbehörde könne sich direkt auf Art. 90 Abs. 1 WStB über die Akteneditionspflicht der Gerichts- und Verwaltungsbehörden stützen, ohne vorgängig die "übrigen Möglichkeiten gegenüber den Steuerpflichtigen und Dritten" auszuschöpfen. In der Folge prüfte dann das Obergericht nur noch, welche Gründe der Herausgabe der Bankakten entgegenstehen könnten. Mit keinem Wort erläuterte es jedoch, aus welchen Gründen es auch die Einsicht in die übrigen Untersuchungsakten verweigern wolle. Es muss daraus der Schluss gezogen werden, dass das Dispositiv entweder auf einem Irrtum beruht oder dass das Obergericht davon ausging, das Akteneinsichtsgesuch in die übrigen Akten könne ohne Begründung abgewiesen werden; in beiden Fällen ist der angefochtene Entscheid zu beanstanden.
b) Art. 90 Abs. 1 WStB bestimmt:
"Die Verwaltungs- und Gerichtsbehörden des Bundes, der Kantone und Gemeinden haben, ungeachtet einer allfälligen Geheimhaltungspflicht, der Veranlagungsbehörde auf deren Verlangen aus den amtlichen Registern sowie aus sonstigen Akten, die für die Veranlagung eines Wehrsteuerpflichtigen von Bedeutung sein können, kostenlos Auskunft zu erteilen.
Das Post- und Telegraphengeheimnis bleibt gewährleistet."
Nach der Rechtsprechung verleiht Art. 90 Abs. 1 WStB den Steuerbehörden keinen allgemeinen Konsultations- und Editionsanspruch von Akten anderer Behörden. Den Wehrsteuerbehörden sind somit "allgemeine Suchaktionen" verboten (vgl. den Entscheid des Bundesgerichtes vom 29. September 1978 E. 3b/cc i.S. Amministrazione cantonale dell'imposta per la difesa nazionale del cantone Ticino, publiziert in ASA 48, S. 483, deutsche Übersetzung in Steuer-Revue 1980, S. 373 ff.). Von einer solchermassen verpönten Suchaktion in behördlichen Akten kann aber im vorliegenden Fall keine Rede sein, stellten doch die Steuerbehörden ihr Akteneinsichtsgesuch aufgrund eines konkreten Verdachtes: In Zeitungsmeldungen war im Zusammenhang mit den, den Beschwerdegegnern vorgeworfenen Straftaten unter anderem von einem "Schwarzkonto" die Rede, auf welches die Angeschuldigten "in den Jahren 1976 und 1977 etwa 1,8 Mio. Franken einbezahlt" haben sollen. Weder das Verhöramt Nidwalden noch die Vorinstanz machen geltend, dass diese Zeitungsberichte haltlos seien; nur die Beschwerdegegner behaupten, die Zeitungsmeldung habe "sich punkto Höhe der Einzahlungen an die Bank (als) nicht exakt" erwiesen - sie unterlassen jedoch jede Substantiierung dieser Behauptung, weshalb auf sie nicht eingegangen zu werden braucht. Aufgrund dieser Meldungen mussten die Steuerbehörden aber einen massiven Verdacht auf das Vorliegen steuerrechtswidriger Tatbestände haben. Dass schliesslich das in Art. 90 Abs. 1 WStB vorbehaltene Post- und Telegraphengeheimnis durch das Akteneinsichtsgesuch verletzt würde, wird zu Recht von keiner Seite geltend gemacht. Es war daher nicht nur ein Recht, sondern eine Pflicht der Steuerbehörden, die Sache näher zu untersuchen. Unter diesen Umständen ist es unverständlich, weshalb der Steuerbehörde die Akteneinsicht verweigert wurde. Gesonderte Betrachtungen sind allerdings noch mit Bezug auf die beschlagnahmten Bankakten anzustellen. Hier kann aber festgehalten werden, dass die Steuerbehörden jedenfalls berechtigt sind, alle übrigen Untersuchungsakten einzusehen.
3. a) Wollen die Steuerbehörden in einem Veranlagungsverfahren Bankakten eines Wehrsteuerpflichtigen einsehen, so haben sie sich nach Art. 90 Abs. 5 WStB an den Pflichtigen selbst zu wenden; diesem gegenüber hat die Bank zuhanden der Steuerbehörden "auf Verlangen eine Bescheinigung über das gemeinsame Vertragsverhältnis und die beidseitigen Ansprüche und Leistungen auszustellen." Unterlässt es der Steuerpflichtige, die Bescheinigung nach Art. 90 Abs. 5 WStB beizubringen, so stehe der Veranlagungsbehörde kein Zwangsmittel gegenüber dem Steuerpflichtigen zur Verfügung, um ihn zur Herausgabe der anbegehrten Bankakten zu veranlassen. Der Steuerbehörde bleibt jedoch in solchen Fällen die Ermessenstaxation vorbehalten (Art. 92 WStB). Aufgrund des Bankgeheimnisses kann die Steuerbehörde die strittigen Bankakten auch nicht direkt von der Bank einfordern. Dies gilt auch dann, wenn die Steuerbehörden ein Steuerstrafverfahren wegen einfachen Steuerwiderhandlungen gegen den Pflichtigen durchführen; solche Widerhandlungen sind gegeben, wenn der Steuerpflichtige Verfahrensvorschriften nicht einhält (Art. 129 Abs. 2 lit. a WStB) oder wenn er dem Staate einen Wehrsteuerbetrag im Sinne von Art. 129 Abs. 1 lit. b WStB dadurch vorenthält, dass er Tatsachen, die für den Bestand oder den Umfang der Wehrsteuerpflicht wesentlich sind, verschweigt oder über sie vorsätzlich oder fahrlässig unrichtige Angaben macht (BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum Schweizerischen Bankgesetz, 2. Nachlieferung 1982, N. 49 zu Art. 47 BankG; AUBERT/KERNEN/SCHÖNLE, Le secret bancaire suisse, 2. A., Bern 1982, S. 147 ff., insbesondere S. 154 lit. cc).
b) Der Schutz des Bankgeheimnisses versagt jedoch nach Lehre und Praxis dann, wenn ein nach strafprozessualen Grundsätzen von den in Art. 133bis WStB genannten Behörden zu verfolgender Steuer- oder Inventarbetrug im Sinne von Art. 130bis WStB vorliegt. In solchen Fällen ist die Bank zeugnis- und editionspflichtig, womit das in Art. 89 Abs. 2 und 90 Abs. 6 WStB vorbehaltene Berufsgeheimnis entfällt (BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 49 zu Art. 47 BankG; AUBERT/KERNEN/SCHÖNLE, a.a.O., S. 161). Das Bankgeheimnis entfällt auch in gemeinrechtlichen Strafverfahren, wenn nicht die anwendbare kantonale Strafprozessordnung wie etwa Art. 196 Abs. 1 des Code de procédure pénale vaudois vom 12. September 1967 das Gegenteil anordnet: Falls eine Strafprozessordnung für Personen, welche das Bankgeheimnis zu wahren haben, keine besonderen Regeln schafft, haben sie als Zeugen auch über solche Tatsachen Aussagen zu machen, die unter das Bankgeheimnis fallen und es können entsprechende Bankdokumente mit Beschlag belegt werden. Das Bankgeheimnis entbindet demnach in solchen Fällen weder von der Aussagepflicht, noch steht es prozessualen Zwangsmassnahmen entgegen (BGE 95 I 444 E. 2b mit zahlreichen Hinweisen).
In seinem bereits zitierten Entscheid vom 29. September 1978, neuerdings bestätigt im Entscheid vom 15. Juli 1982 in Sachen Nadia Andrino, hat das Bundesgericht ausserdem entschieden, dass die zuständige Steuerbehörde gestützt auf Art. 90 Abs. 1 WStB unter Umständen sogar in Bankakten Einsicht nehmen kann, die sich nicht nur auf den Angeschuldigten, sondern auf Dritte beziehen. Findet nämlich die Steuerbehörde beim Studium der Bankakten des Angeschuldigten belastende Indizien dafür, dass auch Dritte, am Strafverfahren nicht beteiligte Personen Steuerwiderhandlungen begangen haben, so kann die Steuerbehörde gestützt auf Art. 90 Abs. 1 WStB die herausgegebenen Akten auch im Hinblick auf die Steuerbelange dieser Dritten verwenden. Schliesslich kann die Steuerbehörde in Anwendung von Art. 90 Abs. 1 WStB und unter der Voraussetzung, dass sie einen konkreten Verdacht auf das Vorliegen steuerrechtswidriger Tatbestände hat, Akten einer laufenden Strafuntersuchung auch dann einsehen, wenn dies nicht für die Steuerbelange des Angeschuldigten geschehen soll, sondern ausschliesslich im Hinblick auf die Steuerverhältnisse Dritter, nicht direkt in das Strafverfahren verwickelter Personen: Akten, die rechtmässig in den Besitz von Verwaltungs- und Gerichtsbehörden im Sinne von Art. 90 Abs. 1 WStB gelangt sind, stehen dem Fiskus unter dem Vorbehalt des Post- und Telegraphengeheimnisses sowie dem Verbot der Veranstaltung "allgemeiner Suchaktionen" (daher das Erfordernis eines konkreten Verdachts auf das Vorliegen steuerrechtswidriger Tatbestände) generell zur Einsichtnahme zur Verfügung. Deshalb muss ein unredlicher Steuerpflichtiger stets damit rechnen, dass ihn betreffende Tatsachen, die Dritte, namentlich Banken, geheim halten müssten, ohne Fahrlässigkeit seinerseits eines Tages zur Kenntnis der Steuerbehörden gelangen. Dieser Umstand vermag jedoch an der klaren Rechtslage nichts zu ändern.
Dieser Rechtslage stehen auch die in BGE 104 IV 125 ff. gemachten Erwägungen nicht entgegen: Bei jenem Fall ging es um ein Akteneinsichtsersuchen gegenüber einer Bank und nicht gegenüber einer Strafverfolgungsbehörde; diese Akten fielen daher unter das Bankgeheimnis (Art. 90 Abs. 6 WStB i.V.m. Art. 47 BankG). Zu prüfen war damals, inwieweit und gegenüber welchen Personen die zur Diskussion stehenden strafbaren Handlungen die Durchbrechung des Bankgeheimnisses rechtfertigten: Bei einem direkten Vorgehen gegen den Geheimnisträger, die Bank, muss der Geheimnisschutz Dritter, nicht in das Strafverfahren verwickelter Personen, gewahrt bleiben, würde sonst doch das Bankgeheimnis überhaupt illusorisch. Sind die Akten aber rechtmässig in den Besitz einer Verwaltungs- oder Gerichtsbehörde gelangt, so braucht überhaupt nicht mehr auf das Bankgeheimnis Rücksicht genommen zu werden, ist es doch auf dieser Stufe auch gar nicht mehr geschützt (Art. 90 Abs. 1 WStB). | de | Einsichtsrecht der Wehrsteuerbehörden in die Akten einer Strafuntersuchung (Art. 90 WStB, Art. 47 BankG). 1. Haben die Wehrsteuerbehörden aufgrund von konkreten Anhaltspunkten einen begründeten Verdacht auf das Vorliegen steuerrechtswidriger Tatbestände, so dürfen sie gestützt auf Art. 90 Abs. 1 WStB Einsicht in die Akten einer laufenden Strafuntersuchung nehmen; unter diesen Voraussetzungen verstossen sie nicht gegen das Verbot der Veranstaltung allgemeiner Suchaktionen in behördlichen Akten (E. 2).
2. Rechtslage bei Fällen, in welchen die Wehrsteuerbehörde auch die in der Strafuntersuchung beschlagnahmten Bankakten einsehen will. Darf die Steuerbehörde in Anwendung von Art. 90 Abs. 1 WStB auch Bankakten einsehen, die sich auf Dritte beziehen, die nicht in die Strafuntersuchung mit einbezogen sind? (E. 3). | de | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-231%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,839 | 108 Ib 231 | 108 Ib 231
Sachverhalt ab Seite 232
Die Nidwaldner Wehrsteuerbehörden erfuhren über Zeitungsmeldungen von einem Strafverfahren gegen X. und Y. wegen verschiedenen Unredlichkeiten, die die Beiden im Zusammenhang mit dem von ihnen betriebenen Heizölhandel begangen haben sollen; im Laufe der Untersuchung hat das Verhöramt Nidwalden verschiedene Bankkontoauszüge beschlagnahmt.
Aufgrund von Zeitungsmeldungen entstand bei den Wehrsteuerbehörden der Verdacht, dass die beiden Angeschuldigten eventuell auch Steuerwiderhandlungen begangen haben könnten. Die Wehrsteuerverwaltung wandte sich deshalb an die Untersuchungsbehörden und ersuchte diese, ihr im Zusammenhang mit der Veranlagung der beiden Angeschuldigten Einsicht in die Untersuchungsakten, insbesondere aber in die sichergestellten Bankkontoauszüge zu gewähren.
Mit Verfügung vom 12. März 1981 wies das Verhöramt Nidwalden das Gesuch der kantonalen Wehrsteuerverwaltung ab. Auch die Kassationsabteilung des Nidwaldner Obergerichtes, bei welcher die kantonale Wehrsteuerverwaltung das erstinstanzliche Erkenntnis anfocht, verweigerte der Steuerbehörde mit Entscheid vom 4. Februar 1982 die anbegehrte Einsichtnahme.
Mit fristgemässer Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Eidgenössische Steuerverwaltung dem Bundesgericht:
"Der angefochtene Entscheid des Obergerichtes des Kantons Nidwalden (Kassationsabteilung) sei aufzuheben und es sei den Wehrsteuerbehörden des Kantons Nidwalden und der Beschwerdeführerin zu gestatten, die Akten der Strafuntersuchung gegen X. und Y. einzusehen.
Insbesondere seien den Wehrsteuerbehörden des Kantons Nidwalden und des Bundes die beschlagnahmten Auszüge und sonstigen Akten über Bankkonten mit ihrem detaillierten Inhalt zur Kenntnis zu bringen; alles unter Kostenfolge."
Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung von Bundesrecht. Auf ihre einzelnen Vorbringen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das kantonale Steueramt Nidwalden beantragt die Gutheissung der Beschwerde. Dagegen beantragen X. und Y. sowie das Obergericht des Kantons Nidwalden die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde gutgeheissen.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. a) Das Verhöramt Nidwalden hat das Akteneinsichtsgesuch der kantonalen Wehrsteuerverwaltung vollumfänglich abgewiesen. Es hat der Wehrsteuerverwaltung somit nicht nur die Einsicht in die beschlagnahmten Bankakten, sondern auch in die übrigen Untersuchungsakten verweigert. Das Dispositiv der zweiten kantonalen Instanz, des Obergerichtes, lautet sodann: "Die Beschwerde wird abgewiesen." Daraus müsste an sich der Schluss gezogen werden, auch das Obergericht habe der Wehrsteuerbehörde die Akteneinsicht vollständig verweigern wollen. Andererseits hat das Obergericht in Erwägung 3 seines Entscheides erklärt, die Steuerbehörde könne sich direkt auf Art. 90 Abs. 1 WStB über die Akteneditionspflicht der Gerichts- und Verwaltungsbehörden stützen, ohne vorgängig die "übrigen Möglichkeiten gegenüber den Steuerpflichtigen und Dritten" auszuschöpfen. In der Folge prüfte dann das Obergericht nur noch, welche Gründe der Herausgabe der Bankakten entgegenstehen könnten. Mit keinem Wort erläuterte es jedoch, aus welchen Gründen es auch die Einsicht in die übrigen Untersuchungsakten verweigern wolle. Es muss daraus der Schluss gezogen werden, dass das Dispositiv entweder auf einem Irrtum beruht oder dass das Obergericht davon ausging, das Akteneinsichtsgesuch in die übrigen Akten könne ohne Begründung abgewiesen werden; in beiden Fällen ist der angefochtene Entscheid zu beanstanden.
b) Art. 90 Abs. 1 WStB bestimmt:
"Die Verwaltungs- und Gerichtsbehörden des Bundes, der Kantone und Gemeinden haben, ungeachtet einer allfälligen Geheimhaltungspflicht, der Veranlagungsbehörde auf deren Verlangen aus den amtlichen Registern sowie aus sonstigen Akten, die für die Veranlagung eines Wehrsteuerpflichtigen von Bedeutung sein können, kostenlos Auskunft zu erteilen.
Das Post- und Telegraphengeheimnis bleibt gewährleistet."
Nach der Rechtsprechung verleiht Art. 90 Abs. 1 WStB den Steuerbehörden keinen allgemeinen Konsultations- und Editionsanspruch von Akten anderer Behörden. Den Wehrsteuerbehörden sind somit "allgemeine Suchaktionen" verboten (vgl. den Entscheid des Bundesgerichtes vom 29. September 1978 E. 3b/cc i.S. Amministrazione cantonale dell'imposta per la difesa nazionale del cantone Ticino, publiziert in ASA 48, S. 483, deutsche Übersetzung in Steuer-Revue 1980, S. 373 ff.). Von einer solchermassen verpönten Suchaktion in behördlichen Akten kann aber im vorliegenden Fall keine Rede sein, stellten doch die Steuerbehörden ihr Akteneinsichtsgesuch aufgrund eines konkreten Verdachtes: In Zeitungsmeldungen war im Zusammenhang mit den, den Beschwerdegegnern vorgeworfenen Straftaten unter anderem von einem "Schwarzkonto" die Rede, auf welches die Angeschuldigten "in den Jahren 1976 und 1977 etwa 1,8 Mio. Franken einbezahlt" haben sollen. Weder das Verhöramt Nidwalden noch die Vorinstanz machen geltend, dass diese Zeitungsberichte haltlos seien; nur die Beschwerdegegner behaupten, die Zeitungsmeldung habe "sich punkto Höhe der Einzahlungen an die Bank (als) nicht exakt" erwiesen - sie unterlassen jedoch jede Substantiierung dieser Behauptung, weshalb auf sie nicht eingegangen zu werden braucht. Aufgrund dieser Meldungen mussten die Steuerbehörden aber einen massiven Verdacht auf das Vorliegen steuerrechtswidriger Tatbestände haben. Dass schliesslich das in Art. 90 Abs. 1 WStB vorbehaltene Post- und Telegraphengeheimnis durch das Akteneinsichtsgesuch verletzt würde, wird zu Recht von keiner Seite geltend gemacht. Es war daher nicht nur ein Recht, sondern eine Pflicht der Steuerbehörden, die Sache näher zu untersuchen. Unter diesen Umständen ist es unverständlich, weshalb der Steuerbehörde die Akteneinsicht verweigert wurde. Gesonderte Betrachtungen sind allerdings noch mit Bezug auf die beschlagnahmten Bankakten anzustellen. Hier kann aber festgehalten werden, dass die Steuerbehörden jedenfalls berechtigt sind, alle übrigen Untersuchungsakten einzusehen.
3. a) Wollen die Steuerbehörden in einem Veranlagungsverfahren Bankakten eines Wehrsteuerpflichtigen einsehen, so haben sie sich nach Art. 90 Abs. 5 WStB an den Pflichtigen selbst zu wenden; diesem gegenüber hat die Bank zuhanden der Steuerbehörden "auf Verlangen eine Bescheinigung über das gemeinsame Vertragsverhältnis und die beidseitigen Ansprüche und Leistungen auszustellen." Unterlässt es der Steuerpflichtige, die Bescheinigung nach Art. 90 Abs. 5 WStB beizubringen, so stehe der Veranlagungsbehörde kein Zwangsmittel gegenüber dem Steuerpflichtigen zur Verfügung, um ihn zur Herausgabe der anbegehrten Bankakten zu veranlassen. Der Steuerbehörde bleibt jedoch in solchen Fällen die Ermessenstaxation vorbehalten (Art. 92 WStB). Aufgrund des Bankgeheimnisses kann die Steuerbehörde die strittigen Bankakten auch nicht direkt von der Bank einfordern. Dies gilt auch dann, wenn die Steuerbehörden ein Steuerstrafverfahren wegen einfachen Steuerwiderhandlungen gegen den Pflichtigen durchführen; solche Widerhandlungen sind gegeben, wenn der Steuerpflichtige Verfahrensvorschriften nicht einhält (Art. 129 Abs. 2 lit. a WStB) oder wenn er dem Staate einen Wehrsteuerbetrag im Sinne von Art. 129 Abs. 1 lit. b WStB dadurch vorenthält, dass er Tatsachen, die für den Bestand oder den Umfang der Wehrsteuerpflicht wesentlich sind, verschweigt oder über sie vorsätzlich oder fahrlässig unrichtige Angaben macht (BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum Schweizerischen Bankgesetz, 2. Nachlieferung 1982, N. 49 zu Art. 47 BankG; AUBERT/KERNEN/SCHÖNLE, Le secret bancaire suisse, 2. A., Bern 1982, S. 147 ff., insbesondere S. 154 lit. cc).
b) Der Schutz des Bankgeheimnisses versagt jedoch nach Lehre und Praxis dann, wenn ein nach strafprozessualen Grundsätzen von den in Art. 133bis WStB genannten Behörden zu verfolgender Steuer- oder Inventarbetrug im Sinne von Art. 130bis WStB vorliegt. In solchen Fällen ist die Bank zeugnis- und editionspflichtig, womit das in Art. 89 Abs. 2 und 90 Abs. 6 WStB vorbehaltene Berufsgeheimnis entfällt (BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 49 zu Art. 47 BankG; AUBERT/KERNEN/SCHÖNLE, a.a.O., S. 161). Das Bankgeheimnis entfällt auch in gemeinrechtlichen Strafverfahren, wenn nicht die anwendbare kantonale Strafprozessordnung wie etwa Art. 196 Abs. 1 des Code de procédure pénale vaudois vom 12. September 1967 das Gegenteil anordnet: Falls eine Strafprozessordnung für Personen, welche das Bankgeheimnis zu wahren haben, keine besonderen Regeln schafft, haben sie als Zeugen auch über solche Tatsachen Aussagen zu machen, die unter das Bankgeheimnis fallen und es können entsprechende Bankdokumente mit Beschlag belegt werden. Das Bankgeheimnis entbindet demnach in solchen Fällen weder von der Aussagepflicht, noch steht es prozessualen Zwangsmassnahmen entgegen (BGE 95 I 444 E. 2b mit zahlreichen Hinweisen).
In seinem bereits zitierten Entscheid vom 29. September 1978, neuerdings bestätigt im Entscheid vom 15. Juli 1982 in Sachen Nadia Andrino, hat das Bundesgericht ausserdem entschieden, dass die zuständige Steuerbehörde gestützt auf Art. 90 Abs. 1 WStB unter Umständen sogar in Bankakten Einsicht nehmen kann, die sich nicht nur auf den Angeschuldigten, sondern auf Dritte beziehen. Findet nämlich die Steuerbehörde beim Studium der Bankakten des Angeschuldigten belastende Indizien dafür, dass auch Dritte, am Strafverfahren nicht beteiligte Personen Steuerwiderhandlungen begangen haben, so kann die Steuerbehörde gestützt auf Art. 90 Abs. 1 WStB die herausgegebenen Akten auch im Hinblick auf die Steuerbelange dieser Dritten verwenden. Schliesslich kann die Steuerbehörde in Anwendung von Art. 90 Abs. 1 WStB und unter der Voraussetzung, dass sie einen konkreten Verdacht auf das Vorliegen steuerrechtswidriger Tatbestände hat, Akten einer laufenden Strafuntersuchung auch dann einsehen, wenn dies nicht für die Steuerbelange des Angeschuldigten geschehen soll, sondern ausschliesslich im Hinblick auf die Steuerverhältnisse Dritter, nicht direkt in das Strafverfahren verwickelter Personen: Akten, die rechtmässig in den Besitz von Verwaltungs- und Gerichtsbehörden im Sinne von Art. 90 Abs. 1 WStB gelangt sind, stehen dem Fiskus unter dem Vorbehalt des Post- und Telegraphengeheimnisses sowie dem Verbot der Veranstaltung "allgemeiner Suchaktionen" (daher das Erfordernis eines konkreten Verdachts auf das Vorliegen steuerrechtswidriger Tatbestände) generell zur Einsichtnahme zur Verfügung. Deshalb muss ein unredlicher Steuerpflichtiger stets damit rechnen, dass ihn betreffende Tatsachen, die Dritte, namentlich Banken, geheim halten müssten, ohne Fahrlässigkeit seinerseits eines Tages zur Kenntnis der Steuerbehörden gelangen. Dieser Umstand vermag jedoch an der klaren Rechtslage nichts zu ändern.
Dieser Rechtslage stehen auch die in BGE 104 IV 125 ff. gemachten Erwägungen nicht entgegen: Bei jenem Fall ging es um ein Akteneinsichtsersuchen gegenüber einer Bank und nicht gegenüber einer Strafverfolgungsbehörde; diese Akten fielen daher unter das Bankgeheimnis (Art. 90 Abs. 6 WStB i.V.m. Art. 47 BankG). Zu prüfen war damals, inwieweit und gegenüber welchen Personen die zur Diskussion stehenden strafbaren Handlungen die Durchbrechung des Bankgeheimnisses rechtfertigten: Bei einem direkten Vorgehen gegen den Geheimnisträger, die Bank, muss der Geheimnisschutz Dritter, nicht in das Strafverfahren verwickelter Personen, gewahrt bleiben, würde sonst doch das Bankgeheimnis überhaupt illusorisch. Sind die Akten aber rechtmässig in den Besitz einer Verwaltungs- oder Gerichtsbehörde gelangt, so braucht überhaupt nicht mehr auf das Bankgeheimnis Rücksicht genommen zu werden, ist es doch auf dieser Stufe auch gar nicht mehr geschützt (Art. 90 Abs. 1 WStB). | de | Droit des autorités fiscales de consulter le dossier d'une enquête pénale (art. 90 AIN, 47 LB). 1. Les autorités de l'impôt de défense nationale ont, en vertu de l'art. 90 al. 1 AIN, le droit d'obtenir des renseignements tirés du dossier d'une enquête pénale en cours, lorsqu'elles disposent d'éléments concrets qui les amènent à soupçonner l'existence de situations contraires au droit fiscal; lorsque cette condition est remplie, elles ne violent nullement le principe qui leur interdit de procéder à une recherche générale dans les dossiers des autorités (consid. 2).
2. Cas où l'autorité de l'impôt de défense nationale veut prendre connaissance de documents bancaires séquestrés au cours d'une enquête pénale. L'autorité fiscale peut-elle aussi, en application de l'art. 90 al. 1 AIN, prendre connaissance de documents bancaires relatifs à des tiers qui ne sont pas impliqués dans l'enquête pénale? (consid. 3). | fr | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-231%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,840 | 108 Ib 231 | 108 Ib 231
Sachverhalt ab Seite 232
Die Nidwaldner Wehrsteuerbehörden erfuhren über Zeitungsmeldungen von einem Strafverfahren gegen X. und Y. wegen verschiedenen Unredlichkeiten, die die Beiden im Zusammenhang mit dem von ihnen betriebenen Heizölhandel begangen haben sollen; im Laufe der Untersuchung hat das Verhöramt Nidwalden verschiedene Bankkontoauszüge beschlagnahmt.
Aufgrund von Zeitungsmeldungen entstand bei den Wehrsteuerbehörden der Verdacht, dass die beiden Angeschuldigten eventuell auch Steuerwiderhandlungen begangen haben könnten. Die Wehrsteuerverwaltung wandte sich deshalb an die Untersuchungsbehörden und ersuchte diese, ihr im Zusammenhang mit der Veranlagung der beiden Angeschuldigten Einsicht in die Untersuchungsakten, insbesondere aber in die sichergestellten Bankkontoauszüge zu gewähren.
Mit Verfügung vom 12. März 1981 wies das Verhöramt Nidwalden das Gesuch der kantonalen Wehrsteuerverwaltung ab. Auch die Kassationsabteilung des Nidwaldner Obergerichtes, bei welcher die kantonale Wehrsteuerverwaltung das erstinstanzliche Erkenntnis anfocht, verweigerte der Steuerbehörde mit Entscheid vom 4. Februar 1982 die anbegehrte Einsichtnahme.
Mit fristgemässer Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Eidgenössische Steuerverwaltung dem Bundesgericht:
"Der angefochtene Entscheid des Obergerichtes des Kantons Nidwalden (Kassationsabteilung) sei aufzuheben und es sei den Wehrsteuerbehörden des Kantons Nidwalden und der Beschwerdeführerin zu gestatten, die Akten der Strafuntersuchung gegen X. und Y. einzusehen.
Insbesondere seien den Wehrsteuerbehörden des Kantons Nidwalden und des Bundes die beschlagnahmten Auszüge und sonstigen Akten über Bankkonten mit ihrem detaillierten Inhalt zur Kenntnis zu bringen; alles unter Kostenfolge."
Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung von Bundesrecht. Auf ihre einzelnen Vorbringen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das kantonale Steueramt Nidwalden beantragt die Gutheissung der Beschwerde. Dagegen beantragen X. und Y. sowie das Obergericht des Kantons Nidwalden die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde gutgeheissen.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. a) Das Verhöramt Nidwalden hat das Akteneinsichtsgesuch der kantonalen Wehrsteuerverwaltung vollumfänglich abgewiesen. Es hat der Wehrsteuerverwaltung somit nicht nur die Einsicht in die beschlagnahmten Bankakten, sondern auch in die übrigen Untersuchungsakten verweigert. Das Dispositiv der zweiten kantonalen Instanz, des Obergerichtes, lautet sodann: "Die Beschwerde wird abgewiesen." Daraus müsste an sich der Schluss gezogen werden, auch das Obergericht habe der Wehrsteuerbehörde die Akteneinsicht vollständig verweigern wollen. Andererseits hat das Obergericht in Erwägung 3 seines Entscheides erklärt, die Steuerbehörde könne sich direkt auf Art. 90 Abs. 1 WStB über die Akteneditionspflicht der Gerichts- und Verwaltungsbehörden stützen, ohne vorgängig die "übrigen Möglichkeiten gegenüber den Steuerpflichtigen und Dritten" auszuschöpfen. In der Folge prüfte dann das Obergericht nur noch, welche Gründe der Herausgabe der Bankakten entgegenstehen könnten. Mit keinem Wort erläuterte es jedoch, aus welchen Gründen es auch die Einsicht in die übrigen Untersuchungsakten verweigern wolle. Es muss daraus der Schluss gezogen werden, dass das Dispositiv entweder auf einem Irrtum beruht oder dass das Obergericht davon ausging, das Akteneinsichtsgesuch in die übrigen Akten könne ohne Begründung abgewiesen werden; in beiden Fällen ist der angefochtene Entscheid zu beanstanden.
b) Art. 90 Abs. 1 WStB bestimmt:
"Die Verwaltungs- und Gerichtsbehörden des Bundes, der Kantone und Gemeinden haben, ungeachtet einer allfälligen Geheimhaltungspflicht, der Veranlagungsbehörde auf deren Verlangen aus den amtlichen Registern sowie aus sonstigen Akten, die für die Veranlagung eines Wehrsteuerpflichtigen von Bedeutung sein können, kostenlos Auskunft zu erteilen.
Das Post- und Telegraphengeheimnis bleibt gewährleistet."
Nach der Rechtsprechung verleiht Art. 90 Abs. 1 WStB den Steuerbehörden keinen allgemeinen Konsultations- und Editionsanspruch von Akten anderer Behörden. Den Wehrsteuerbehörden sind somit "allgemeine Suchaktionen" verboten (vgl. den Entscheid des Bundesgerichtes vom 29. September 1978 E. 3b/cc i.S. Amministrazione cantonale dell'imposta per la difesa nazionale del cantone Ticino, publiziert in ASA 48, S. 483, deutsche Übersetzung in Steuer-Revue 1980, S. 373 ff.). Von einer solchermassen verpönten Suchaktion in behördlichen Akten kann aber im vorliegenden Fall keine Rede sein, stellten doch die Steuerbehörden ihr Akteneinsichtsgesuch aufgrund eines konkreten Verdachtes: In Zeitungsmeldungen war im Zusammenhang mit den, den Beschwerdegegnern vorgeworfenen Straftaten unter anderem von einem "Schwarzkonto" die Rede, auf welches die Angeschuldigten "in den Jahren 1976 und 1977 etwa 1,8 Mio. Franken einbezahlt" haben sollen. Weder das Verhöramt Nidwalden noch die Vorinstanz machen geltend, dass diese Zeitungsberichte haltlos seien; nur die Beschwerdegegner behaupten, die Zeitungsmeldung habe "sich punkto Höhe der Einzahlungen an die Bank (als) nicht exakt" erwiesen - sie unterlassen jedoch jede Substantiierung dieser Behauptung, weshalb auf sie nicht eingegangen zu werden braucht. Aufgrund dieser Meldungen mussten die Steuerbehörden aber einen massiven Verdacht auf das Vorliegen steuerrechtswidriger Tatbestände haben. Dass schliesslich das in Art. 90 Abs. 1 WStB vorbehaltene Post- und Telegraphengeheimnis durch das Akteneinsichtsgesuch verletzt würde, wird zu Recht von keiner Seite geltend gemacht. Es war daher nicht nur ein Recht, sondern eine Pflicht der Steuerbehörden, die Sache näher zu untersuchen. Unter diesen Umständen ist es unverständlich, weshalb der Steuerbehörde die Akteneinsicht verweigert wurde. Gesonderte Betrachtungen sind allerdings noch mit Bezug auf die beschlagnahmten Bankakten anzustellen. Hier kann aber festgehalten werden, dass die Steuerbehörden jedenfalls berechtigt sind, alle übrigen Untersuchungsakten einzusehen.
3. a) Wollen die Steuerbehörden in einem Veranlagungsverfahren Bankakten eines Wehrsteuerpflichtigen einsehen, so haben sie sich nach Art. 90 Abs. 5 WStB an den Pflichtigen selbst zu wenden; diesem gegenüber hat die Bank zuhanden der Steuerbehörden "auf Verlangen eine Bescheinigung über das gemeinsame Vertragsverhältnis und die beidseitigen Ansprüche und Leistungen auszustellen." Unterlässt es der Steuerpflichtige, die Bescheinigung nach Art. 90 Abs. 5 WStB beizubringen, so stehe der Veranlagungsbehörde kein Zwangsmittel gegenüber dem Steuerpflichtigen zur Verfügung, um ihn zur Herausgabe der anbegehrten Bankakten zu veranlassen. Der Steuerbehörde bleibt jedoch in solchen Fällen die Ermessenstaxation vorbehalten (Art. 92 WStB). Aufgrund des Bankgeheimnisses kann die Steuerbehörde die strittigen Bankakten auch nicht direkt von der Bank einfordern. Dies gilt auch dann, wenn die Steuerbehörden ein Steuerstrafverfahren wegen einfachen Steuerwiderhandlungen gegen den Pflichtigen durchführen; solche Widerhandlungen sind gegeben, wenn der Steuerpflichtige Verfahrensvorschriften nicht einhält (Art. 129 Abs. 2 lit. a WStB) oder wenn er dem Staate einen Wehrsteuerbetrag im Sinne von Art. 129 Abs. 1 lit. b WStB dadurch vorenthält, dass er Tatsachen, die für den Bestand oder den Umfang der Wehrsteuerpflicht wesentlich sind, verschweigt oder über sie vorsätzlich oder fahrlässig unrichtige Angaben macht (BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum Schweizerischen Bankgesetz, 2. Nachlieferung 1982, N. 49 zu Art. 47 BankG; AUBERT/KERNEN/SCHÖNLE, Le secret bancaire suisse, 2. A., Bern 1982, S. 147 ff., insbesondere S. 154 lit. cc).
b) Der Schutz des Bankgeheimnisses versagt jedoch nach Lehre und Praxis dann, wenn ein nach strafprozessualen Grundsätzen von den in Art. 133bis WStB genannten Behörden zu verfolgender Steuer- oder Inventarbetrug im Sinne von Art. 130bis WStB vorliegt. In solchen Fällen ist die Bank zeugnis- und editionspflichtig, womit das in Art. 89 Abs. 2 und 90 Abs. 6 WStB vorbehaltene Berufsgeheimnis entfällt (BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 49 zu Art. 47 BankG; AUBERT/KERNEN/SCHÖNLE, a.a.O., S. 161). Das Bankgeheimnis entfällt auch in gemeinrechtlichen Strafverfahren, wenn nicht die anwendbare kantonale Strafprozessordnung wie etwa Art. 196 Abs. 1 des Code de procédure pénale vaudois vom 12. September 1967 das Gegenteil anordnet: Falls eine Strafprozessordnung für Personen, welche das Bankgeheimnis zu wahren haben, keine besonderen Regeln schafft, haben sie als Zeugen auch über solche Tatsachen Aussagen zu machen, die unter das Bankgeheimnis fallen und es können entsprechende Bankdokumente mit Beschlag belegt werden. Das Bankgeheimnis entbindet demnach in solchen Fällen weder von der Aussagepflicht, noch steht es prozessualen Zwangsmassnahmen entgegen (BGE 95 I 444 E. 2b mit zahlreichen Hinweisen).
In seinem bereits zitierten Entscheid vom 29. September 1978, neuerdings bestätigt im Entscheid vom 15. Juli 1982 in Sachen Nadia Andrino, hat das Bundesgericht ausserdem entschieden, dass die zuständige Steuerbehörde gestützt auf Art. 90 Abs. 1 WStB unter Umständen sogar in Bankakten Einsicht nehmen kann, die sich nicht nur auf den Angeschuldigten, sondern auf Dritte beziehen. Findet nämlich die Steuerbehörde beim Studium der Bankakten des Angeschuldigten belastende Indizien dafür, dass auch Dritte, am Strafverfahren nicht beteiligte Personen Steuerwiderhandlungen begangen haben, so kann die Steuerbehörde gestützt auf Art. 90 Abs. 1 WStB die herausgegebenen Akten auch im Hinblick auf die Steuerbelange dieser Dritten verwenden. Schliesslich kann die Steuerbehörde in Anwendung von Art. 90 Abs. 1 WStB und unter der Voraussetzung, dass sie einen konkreten Verdacht auf das Vorliegen steuerrechtswidriger Tatbestände hat, Akten einer laufenden Strafuntersuchung auch dann einsehen, wenn dies nicht für die Steuerbelange des Angeschuldigten geschehen soll, sondern ausschliesslich im Hinblick auf die Steuerverhältnisse Dritter, nicht direkt in das Strafverfahren verwickelter Personen: Akten, die rechtmässig in den Besitz von Verwaltungs- und Gerichtsbehörden im Sinne von Art. 90 Abs. 1 WStB gelangt sind, stehen dem Fiskus unter dem Vorbehalt des Post- und Telegraphengeheimnisses sowie dem Verbot der Veranstaltung "allgemeiner Suchaktionen" (daher das Erfordernis eines konkreten Verdachts auf das Vorliegen steuerrechtswidriger Tatbestände) generell zur Einsichtnahme zur Verfügung. Deshalb muss ein unredlicher Steuerpflichtiger stets damit rechnen, dass ihn betreffende Tatsachen, die Dritte, namentlich Banken, geheim halten müssten, ohne Fahrlässigkeit seinerseits eines Tages zur Kenntnis der Steuerbehörden gelangen. Dieser Umstand vermag jedoch an der klaren Rechtslage nichts zu ändern.
Dieser Rechtslage stehen auch die in BGE 104 IV 125 ff. gemachten Erwägungen nicht entgegen: Bei jenem Fall ging es um ein Akteneinsichtsersuchen gegenüber einer Bank und nicht gegenüber einer Strafverfolgungsbehörde; diese Akten fielen daher unter das Bankgeheimnis (Art. 90 Abs. 6 WStB i.V.m. Art. 47 BankG). Zu prüfen war damals, inwieweit und gegenüber welchen Personen die zur Diskussion stehenden strafbaren Handlungen die Durchbrechung des Bankgeheimnisses rechtfertigten: Bei einem direkten Vorgehen gegen den Geheimnisträger, die Bank, muss der Geheimnisschutz Dritter, nicht in das Strafverfahren verwickelter Personen, gewahrt bleiben, würde sonst doch das Bankgeheimnis überhaupt illusorisch. Sind die Akten aber rechtmässig in den Besitz einer Verwaltungs- oder Gerichtsbehörde gelangt, so braucht überhaupt nicht mehr auf das Bankgeheimnis Rücksicht genommen zu werden, ist es doch auf dieser Stufe auch gar nicht mehr geschützt (Art. 90 Abs. 1 WStB). | de | Diritto delle autorità competenti in materia d'imposta per la difesa nazionale di consultare l'incarto di un'inchiesta penale (art. 90 DIN, art. 47 LBCR). 1. Le autorità competenti in materia d'imposta per la difesa nazionale hanno, in virtù dell'art. 90 cpv. 1 DIN, diritto di ottenere ragguagli desunti dall'incarto di un'inchiesta penale pendente, ove esse dispongano di elementi concreti che le inducano a sospettare l'esistenza d'illeciti fiscali; allorquando tale condizione sia adempiuta, esse non violano il principio che fa loro divieto di procedere ad operazioni di ricerca di carattere generale negli incarti delle autorità (consid. 2).
2. Casi in cui l'autorità competente in materia d'imposta per la difesa nazionale intende prendere conoscenza di documenti bancari sequestrati nel corso di un'inchiesta penale. Può l'autorità fiscale, in base all'art. 90 cpv. 1 DIN, prendere conoscenza di documenti bancari relativi a terzi non implicati nell'inchiesta penale? (consid. 3). | it | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-231%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,841 | 108 Ib 237 | 108 Ib 237
Sachverhalt ab Seite 238
Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden wies die Gemeinde Flims in einem Rekursverfahren an, die Erweiterung einer Baute ausserhalb der Bauzone im Sinne von Art. 24 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) zu bewilligen. Die Gemeinde Flims führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie. Sie macht geltend, das Verwaltungsgericht habe in willkürlicher Weise das einer Bewilligung entgegenstehende kommunale Baurecht nicht angewendet. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
3. a) Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht dafür keine abschliessende Ordnung trifft, sondern diese ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (BGE 104 Ia 44 E. 1; BGE 103 Ia 479 E. 5 mit Hinweisen).
b) Den Gemeinden des Kantons Graubünden steht, wie das Bundesgericht schon vielfach festgestellt hat, auf dem Gebiet des öffentlichen Baurechts ein weiter Spielraum freier Gestaltung zu, und zwar auch nach Inkrafttreten des kantonalen Raumplanungsgesetzes (KRG) vom 20. Mai 1973 (BGE 104 Ia 126 E. 2b; BGE 103 Ia 185 E. 2a; BGE 100 Ia 204). Sie sind auf diesem Gebiete somit weitgehend autonom. Demnach können sie mit staatsrechtlicher Beschwerde beanstanden, die kantonale Behörde habe im Rechtsmittelverfahren ihre Prüfungsbefugnis überschritten, oder sie sei bei der Anwendung der kommunalen, kantonalen und bundesrechtlichen Normen, welche den Autonombereich ordnen, in Willkür verfallen. Steht Verfassungsrecht in Frage, so kann verlangt werden, dass die kantonale Behörde dieses nicht unrichtig anwende oder auslege (BGE 104 Ia 126 f., 138 E. 3a; BGE 103 Ia 479 E. 5; nicht publiziertes Urteil vom 21. Oktober 1981 i.S. Gemeinde Trimmis, E. 3a).
c) Im vorliegenden Fall macht die Beschwerdeführerin wie erwähnt geltend, das Verwaltungsgericht habe die Frage der Zulässigkeit eines Bauvorhabens ausserhalb der Bauzone zu Unrecht nach kantonalem Recht beurteilt; es sei aber allein Sache der Gemeinden, im Rahmen des bundesrechtlich Zulässigen Vorschriften darüber zu erlassen, unter welchen Voraussetzungen derartige Bauten zu bewilligen seien.
Hat die Gemeinde Anspruch darauf, dass innerhalb ihres grundsätzlich durch die Autonomie geschützten Tätigkeitsbereiches keine Normen in willkürlicher Weise angewendet werden, so muss sie auch rügen können, es seien in unhaltbarer Weise massgebende kommunale Vorschriften überhaupt nicht berücksichtigt worden. Träfe der Standpunkt der Beschwerdeführerin zu, so läge mithin eine klare Verletzung der Gemeindeautonomie vor.
4. a) Das angefochtene Urteil enthält Ausführungen über die Rechtslage hinsichtlich des Bauens ausserhalb einer Bauzone, wie sie sich vor dem Inkrafttreten des RPG darstellte. Die Fassung der entsprechenden Bestimmungen des kantonalen Rechtes, nämlich der Art. 30 und 31 in Verbindung mit Art. 4 KRG, ist nicht völlig eindeutig. Die Frage, ob es unter der alleinigen Geltung des kantonalen Rechtes den Gemeinden erlaubt war, das Bauen ausserhalb der Bauzonen von strengeren Voraussetzungen abhängig zu machen als dies das KRG vorsieht, kann indessen offen bleiben, da durch das Inkrafttreten des RPG eine neue Rechtslage geschaffen worden ist.
b) Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG setzt für die Erteilung einer Baubewilligung voraus, dass die Bauten und Anlagen der Nutzungszone entsprechen. Abweichend davon können Errichtung und Zweckänderung von Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen nach Art. 24 Abs. 1 RPG ausnahmsweise bewilligt werden, wenn deren Zweck einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert (lit. a) und keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (lit. b). Gemäss Art. 24 Abs. 2 RPG kann das kantonale Recht gestatten, "Bauten und Anlagen zu erneuern, teilweise zu ändern oder wieder aufzubauen, wenn dies mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vereinbar ist". Hinsichtlich der Zuständigkeit bestimmt Art. 36 Abs. 2 RPG, solange das kantonale Recht keine anderen Behörden bezeichne, seien die Kantonsregierungen ermächtigt, vorläufige Regelungen zu treffen.
In Anwendung dieser bundesrechtlichen Bestimmungen hat die Regierung des Kantons Graubünden am 28. Januar 1980 eine "Verordnung über Bewilligungen für Bauten ausserhalb der Bauzonen und über Planungszonen" (BAB) erlassen und sie rückwirkend auf den 1. Januar 1980 in Kraft gesetzt.
Die Verordnung wurde hinsichtlich der Verfahrensvorschriften am 25. Mai 1981 revidiert, doch ist die neue Fassung erst am 1. Juni 1981 in Kraft getreten, so dass im vorliegenden Fall die ursprüngliche Fassung massgebend war. Die Verordnung regelt die Voraussetzungen und das Verfahren hinsichtlich des Bauens ausserhalb von Bauzonen im einzelnen. Demnach bedürfen Bauten dieser Art einer Baubewilligung der Gemeinde (Art. 1 BAB). Sie übermittelt ein Exemplar der Baubewilligung dem Departement des Innern und der Volkswirtschaft, ohne dessen Zustimmung eine Baubewilligung ausserhalb der Bauzonen nicht erteilt werden darf (Art. 3 BAB). In materieller Hinsicht wird sodann bestimmt:
"Die Erneuerung, die teilweise Änderung, wie Umbauten, Anbauten, Erweiterungen und teilweise Zweckänderungen, und der Wiederaufbau nach Art. 24 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Raumplanung sind zulässig, wenn
a) der bisherige Zustand im wesentlichen bestehen bleibt,
b) die Umwelt und die geltende Grundordnung nach den Bestimmungen des kantonalen Raumplanungsgesetzes nicht beeinträchtigt werden,
c) die Planungsgrundsätze nach Art. 3 des Bundesgesetzes über die Raumplanung beachtet werden" (Art. 5 Abs. 2 BAB).
Steht dem Bauvorhaben weder eidgenössisches noch kantonales Recht entgegen, so erteilt das Departement des Innern und der Volkswirtschaft durch Verfügung seine Zustimmung (Art. 6 Abs. 1 BAB). Verletzt indessen das Bauvorhaben Bestimmungen des eidgenössischen oder des kantonalen Rechtes, so wird die Zustimmung verweigert (Art. 7 BAB).
Es ist offensichtlich, dass diese ins einzelne gehende Regelung der Voraussetzungen und des Verfahrens im Zusammenhang mit Gesuchen um Bewilligungen zum Bauen ausserhalb einer Bauzone abschliessenden Charakter beansprucht. Die Regierung wollte damit im Rahmen der neuen, sich von den früheren Regelungen gemäss Gewässerschutzgesetz und BMR teilweise etwas unterscheidenden bundesrechtlichen Regelung die nach Art. 24 Abs. 2 RPG bestehende kantonale Zuständigkeit ausschöpfen und sowohl in materieller wie in formeller Hinsicht für den Kanton einheitliches Recht schaffen.
Die Beschwerdeführerin hält allerdings dafür, die Kantonsregierung sei nicht ermächtigt, durch Verordnungsrecht geltendes Gesetzesrecht abzuändern. Sie vertritt die Auffassung, die im kantonalen Raumplanungsgesetz enthaltenen Delegationsbestimmungen gingen dem BAB vor. Davon kann indessen keine Rede sein. Ein Hauptzweck des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes, das seit dem 1. Januar 1980 in Kraft steht, ist es, Bauten ausserhalb der Bauzonen nur unter genau umschriebenen Voraussetzungen zuzulassen. Es hat in dieser Hinsicht neues Recht geschaffen, obschon sich die fraglichen Bestimmungen an die vorbestandenen Regeln des Gewässerschutzrechtes und der BMR anlehnen. Art. 36 Abs. 2 RPG ermächtigt ausdrücklich die Kantonsregierungen, zur Ausführung des Gesetzes vorläufige Regelungen zu treffen. Diese Bestimmung ist gemäss Art. 113 Abs. 3 BV der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen. Die in Art. 36 Abs. 2 RPG vorgesehenen provisorischen Regelungen müssen notwendigerweise dem bisherigen Recht vorgehen, wenn die Durchsetzung des RPG vom Zeitpunkt seines Inkrafttretens an gesichert sein soll. Dass die Regierung des Kantons Graubünden ihre Zuständigkeit zum Erlass von gesetzesvertretendem Übergangsrecht nicht überschritten hat, folgt im übrigen aus Art. 14 BAB (= Art. 15 revBAB), der ausdrücklich bestimmt, die Verordnung gelte nur bis zu ihrer Ablösung durch kantonales Gesetzesrecht.
d) Dass das im BAB niedergelegte kantonale Recht - seine Gültigkeit unter Ausschluss von Gemeinderecht vorausgesetzt - willkürlich angewendet worden sei, hat die Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht. | de | Gemeindeautonomie. Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen. Das vorläufige, von der Bündner Regierung gestützt auf Art. 36 Abs. 2 RPG erlassene Ausführungsrecht regelt die Ausnahmen für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen im Sinne von Art. 24 Abs. 2 RPG abschliessend; die Nichtanwendung strengeren kommunalen Rechts verletzt die Autonomie der Gemeinden des Kantons Graubünden nicht. | de | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-237%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,842 | 108 Ib 237 | 108 Ib 237
Sachverhalt ab Seite 238
Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden wies die Gemeinde Flims in einem Rekursverfahren an, die Erweiterung einer Baute ausserhalb der Bauzone im Sinne von Art. 24 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) zu bewilligen. Die Gemeinde Flims führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie. Sie macht geltend, das Verwaltungsgericht habe in willkürlicher Weise das einer Bewilligung entgegenstehende kommunale Baurecht nicht angewendet. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
3. a) Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht dafür keine abschliessende Ordnung trifft, sondern diese ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (BGE 104 Ia 44 E. 1; BGE 103 Ia 479 E. 5 mit Hinweisen).
b) Den Gemeinden des Kantons Graubünden steht, wie das Bundesgericht schon vielfach festgestellt hat, auf dem Gebiet des öffentlichen Baurechts ein weiter Spielraum freier Gestaltung zu, und zwar auch nach Inkrafttreten des kantonalen Raumplanungsgesetzes (KRG) vom 20. Mai 1973 (BGE 104 Ia 126 E. 2b; BGE 103 Ia 185 E. 2a; BGE 100 Ia 204). Sie sind auf diesem Gebiete somit weitgehend autonom. Demnach können sie mit staatsrechtlicher Beschwerde beanstanden, die kantonale Behörde habe im Rechtsmittelverfahren ihre Prüfungsbefugnis überschritten, oder sie sei bei der Anwendung der kommunalen, kantonalen und bundesrechtlichen Normen, welche den Autonombereich ordnen, in Willkür verfallen. Steht Verfassungsrecht in Frage, so kann verlangt werden, dass die kantonale Behörde dieses nicht unrichtig anwende oder auslege (BGE 104 Ia 126 f., 138 E. 3a; BGE 103 Ia 479 E. 5; nicht publiziertes Urteil vom 21. Oktober 1981 i.S. Gemeinde Trimmis, E. 3a).
c) Im vorliegenden Fall macht die Beschwerdeführerin wie erwähnt geltend, das Verwaltungsgericht habe die Frage der Zulässigkeit eines Bauvorhabens ausserhalb der Bauzone zu Unrecht nach kantonalem Recht beurteilt; es sei aber allein Sache der Gemeinden, im Rahmen des bundesrechtlich Zulässigen Vorschriften darüber zu erlassen, unter welchen Voraussetzungen derartige Bauten zu bewilligen seien.
Hat die Gemeinde Anspruch darauf, dass innerhalb ihres grundsätzlich durch die Autonomie geschützten Tätigkeitsbereiches keine Normen in willkürlicher Weise angewendet werden, so muss sie auch rügen können, es seien in unhaltbarer Weise massgebende kommunale Vorschriften überhaupt nicht berücksichtigt worden. Träfe der Standpunkt der Beschwerdeführerin zu, so läge mithin eine klare Verletzung der Gemeindeautonomie vor.
4. a) Das angefochtene Urteil enthält Ausführungen über die Rechtslage hinsichtlich des Bauens ausserhalb einer Bauzone, wie sie sich vor dem Inkrafttreten des RPG darstellte. Die Fassung der entsprechenden Bestimmungen des kantonalen Rechtes, nämlich der Art. 30 und 31 in Verbindung mit Art. 4 KRG, ist nicht völlig eindeutig. Die Frage, ob es unter der alleinigen Geltung des kantonalen Rechtes den Gemeinden erlaubt war, das Bauen ausserhalb der Bauzonen von strengeren Voraussetzungen abhängig zu machen als dies das KRG vorsieht, kann indessen offen bleiben, da durch das Inkrafttreten des RPG eine neue Rechtslage geschaffen worden ist.
b) Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG setzt für die Erteilung einer Baubewilligung voraus, dass die Bauten und Anlagen der Nutzungszone entsprechen. Abweichend davon können Errichtung und Zweckänderung von Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen nach Art. 24 Abs. 1 RPG ausnahmsweise bewilligt werden, wenn deren Zweck einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert (lit. a) und keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (lit. b). Gemäss Art. 24 Abs. 2 RPG kann das kantonale Recht gestatten, "Bauten und Anlagen zu erneuern, teilweise zu ändern oder wieder aufzubauen, wenn dies mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vereinbar ist". Hinsichtlich der Zuständigkeit bestimmt Art. 36 Abs. 2 RPG, solange das kantonale Recht keine anderen Behörden bezeichne, seien die Kantonsregierungen ermächtigt, vorläufige Regelungen zu treffen.
In Anwendung dieser bundesrechtlichen Bestimmungen hat die Regierung des Kantons Graubünden am 28. Januar 1980 eine "Verordnung über Bewilligungen für Bauten ausserhalb der Bauzonen und über Planungszonen" (BAB) erlassen und sie rückwirkend auf den 1. Januar 1980 in Kraft gesetzt.
Die Verordnung wurde hinsichtlich der Verfahrensvorschriften am 25. Mai 1981 revidiert, doch ist die neue Fassung erst am 1. Juni 1981 in Kraft getreten, so dass im vorliegenden Fall die ursprüngliche Fassung massgebend war. Die Verordnung regelt die Voraussetzungen und das Verfahren hinsichtlich des Bauens ausserhalb von Bauzonen im einzelnen. Demnach bedürfen Bauten dieser Art einer Baubewilligung der Gemeinde (Art. 1 BAB). Sie übermittelt ein Exemplar der Baubewilligung dem Departement des Innern und der Volkswirtschaft, ohne dessen Zustimmung eine Baubewilligung ausserhalb der Bauzonen nicht erteilt werden darf (Art. 3 BAB). In materieller Hinsicht wird sodann bestimmt:
"Die Erneuerung, die teilweise Änderung, wie Umbauten, Anbauten, Erweiterungen und teilweise Zweckänderungen, und der Wiederaufbau nach Art. 24 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Raumplanung sind zulässig, wenn
a) der bisherige Zustand im wesentlichen bestehen bleibt,
b) die Umwelt und die geltende Grundordnung nach den Bestimmungen des kantonalen Raumplanungsgesetzes nicht beeinträchtigt werden,
c) die Planungsgrundsätze nach Art. 3 des Bundesgesetzes über die Raumplanung beachtet werden" (Art. 5 Abs. 2 BAB).
Steht dem Bauvorhaben weder eidgenössisches noch kantonales Recht entgegen, so erteilt das Departement des Innern und der Volkswirtschaft durch Verfügung seine Zustimmung (Art. 6 Abs. 1 BAB). Verletzt indessen das Bauvorhaben Bestimmungen des eidgenössischen oder des kantonalen Rechtes, so wird die Zustimmung verweigert (Art. 7 BAB).
Es ist offensichtlich, dass diese ins einzelne gehende Regelung der Voraussetzungen und des Verfahrens im Zusammenhang mit Gesuchen um Bewilligungen zum Bauen ausserhalb einer Bauzone abschliessenden Charakter beansprucht. Die Regierung wollte damit im Rahmen der neuen, sich von den früheren Regelungen gemäss Gewässerschutzgesetz und BMR teilweise etwas unterscheidenden bundesrechtlichen Regelung die nach Art. 24 Abs. 2 RPG bestehende kantonale Zuständigkeit ausschöpfen und sowohl in materieller wie in formeller Hinsicht für den Kanton einheitliches Recht schaffen.
Die Beschwerdeführerin hält allerdings dafür, die Kantonsregierung sei nicht ermächtigt, durch Verordnungsrecht geltendes Gesetzesrecht abzuändern. Sie vertritt die Auffassung, die im kantonalen Raumplanungsgesetz enthaltenen Delegationsbestimmungen gingen dem BAB vor. Davon kann indessen keine Rede sein. Ein Hauptzweck des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes, das seit dem 1. Januar 1980 in Kraft steht, ist es, Bauten ausserhalb der Bauzonen nur unter genau umschriebenen Voraussetzungen zuzulassen. Es hat in dieser Hinsicht neues Recht geschaffen, obschon sich die fraglichen Bestimmungen an die vorbestandenen Regeln des Gewässerschutzrechtes und der BMR anlehnen. Art. 36 Abs. 2 RPG ermächtigt ausdrücklich die Kantonsregierungen, zur Ausführung des Gesetzes vorläufige Regelungen zu treffen. Diese Bestimmung ist gemäss Art. 113 Abs. 3 BV der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen. Die in Art. 36 Abs. 2 RPG vorgesehenen provisorischen Regelungen müssen notwendigerweise dem bisherigen Recht vorgehen, wenn die Durchsetzung des RPG vom Zeitpunkt seines Inkrafttretens an gesichert sein soll. Dass die Regierung des Kantons Graubünden ihre Zuständigkeit zum Erlass von gesetzesvertretendem Übergangsrecht nicht überschritten hat, folgt im übrigen aus Art. 14 BAB (= Art. 15 revBAB), der ausdrücklich bestimmt, die Verordnung gelte nur bis zu ihrer Ablösung durch kantonales Gesetzesrecht.
d) Dass das im BAB niedergelegte kantonale Recht - seine Gültigkeit unter Ausschluss von Gemeinderecht vorausgesetzt - willkürlich angewendet worden sei, hat die Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht. | de | Autonomie communale. Constructions et installations hors de la zone à bâtir. Les dispositions d'exécution édictées à titre de mesures provisionnelles par le Gouvernement du canton des Grisons en application de l'art. 36 al. 2 LAT règlent limitativement les exceptions prévues pour des constructions et installations hors de la zone à bâtir, au sens de l'art. 24 al. 2 LAT; le fait de ne pas appliquer une réglementation communale plus sévère ne viole pas l'autonomie des communes grisonnes. | fr | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-237%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,843 | 108 Ib 237 | 108 Ib 237
Sachverhalt ab Seite 238
Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden wies die Gemeinde Flims in einem Rekursverfahren an, die Erweiterung einer Baute ausserhalb der Bauzone im Sinne von Art. 24 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) zu bewilligen. Die Gemeinde Flims führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie. Sie macht geltend, das Verwaltungsgericht habe in willkürlicher Weise das einer Bewilligung entgegenstehende kommunale Baurecht nicht angewendet. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
3. a) Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht dafür keine abschliessende Ordnung trifft, sondern diese ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (BGE 104 Ia 44 E. 1; BGE 103 Ia 479 E. 5 mit Hinweisen).
b) Den Gemeinden des Kantons Graubünden steht, wie das Bundesgericht schon vielfach festgestellt hat, auf dem Gebiet des öffentlichen Baurechts ein weiter Spielraum freier Gestaltung zu, und zwar auch nach Inkrafttreten des kantonalen Raumplanungsgesetzes (KRG) vom 20. Mai 1973 (BGE 104 Ia 126 E. 2b; BGE 103 Ia 185 E. 2a; BGE 100 Ia 204). Sie sind auf diesem Gebiete somit weitgehend autonom. Demnach können sie mit staatsrechtlicher Beschwerde beanstanden, die kantonale Behörde habe im Rechtsmittelverfahren ihre Prüfungsbefugnis überschritten, oder sie sei bei der Anwendung der kommunalen, kantonalen und bundesrechtlichen Normen, welche den Autonombereich ordnen, in Willkür verfallen. Steht Verfassungsrecht in Frage, so kann verlangt werden, dass die kantonale Behörde dieses nicht unrichtig anwende oder auslege (BGE 104 Ia 126 f., 138 E. 3a; BGE 103 Ia 479 E. 5; nicht publiziertes Urteil vom 21. Oktober 1981 i.S. Gemeinde Trimmis, E. 3a).
c) Im vorliegenden Fall macht die Beschwerdeführerin wie erwähnt geltend, das Verwaltungsgericht habe die Frage der Zulässigkeit eines Bauvorhabens ausserhalb der Bauzone zu Unrecht nach kantonalem Recht beurteilt; es sei aber allein Sache der Gemeinden, im Rahmen des bundesrechtlich Zulässigen Vorschriften darüber zu erlassen, unter welchen Voraussetzungen derartige Bauten zu bewilligen seien.
Hat die Gemeinde Anspruch darauf, dass innerhalb ihres grundsätzlich durch die Autonomie geschützten Tätigkeitsbereiches keine Normen in willkürlicher Weise angewendet werden, so muss sie auch rügen können, es seien in unhaltbarer Weise massgebende kommunale Vorschriften überhaupt nicht berücksichtigt worden. Träfe der Standpunkt der Beschwerdeführerin zu, so läge mithin eine klare Verletzung der Gemeindeautonomie vor.
4. a) Das angefochtene Urteil enthält Ausführungen über die Rechtslage hinsichtlich des Bauens ausserhalb einer Bauzone, wie sie sich vor dem Inkrafttreten des RPG darstellte. Die Fassung der entsprechenden Bestimmungen des kantonalen Rechtes, nämlich der Art. 30 und 31 in Verbindung mit Art. 4 KRG, ist nicht völlig eindeutig. Die Frage, ob es unter der alleinigen Geltung des kantonalen Rechtes den Gemeinden erlaubt war, das Bauen ausserhalb der Bauzonen von strengeren Voraussetzungen abhängig zu machen als dies das KRG vorsieht, kann indessen offen bleiben, da durch das Inkrafttreten des RPG eine neue Rechtslage geschaffen worden ist.
b) Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG setzt für die Erteilung einer Baubewilligung voraus, dass die Bauten und Anlagen der Nutzungszone entsprechen. Abweichend davon können Errichtung und Zweckänderung von Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen nach Art. 24 Abs. 1 RPG ausnahmsweise bewilligt werden, wenn deren Zweck einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert (lit. a) und keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (lit. b). Gemäss Art. 24 Abs. 2 RPG kann das kantonale Recht gestatten, "Bauten und Anlagen zu erneuern, teilweise zu ändern oder wieder aufzubauen, wenn dies mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vereinbar ist". Hinsichtlich der Zuständigkeit bestimmt Art. 36 Abs. 2 RPG, solange das kantonale Recht keine anderen Behörden bezeichne, seien die Kantonsregierungen ermächtigt, vorläufige Regelungen zu treffen.
In Anwendung dieser bundesrechtlichen Bestimmungen hat die Regierung des Kantons Graubünden am 28. Januar 1980 eine "Verordnung über Bewilligungen für Bauten ausserhalb der Bauzonen und über Planungszonen" (BAB) erlassen und sie rückwirkend auf den 1. Januar 1980 in Kraft gesetzt.
Die Verordnung wurde hinsichtlich der Verfahrensvorschriften am 25. Mai 1981 revidiert, doch ist die neue Fassung erst am 1. Juni 1981 in Kraft getreten, so dass im vorliegenden Fall die ursprüngliche Fassung massgebend war. Die Verordnung regelt die Voraussetzungen und das Verfahren hinsichtlich des Bauens ausserhalb von Bauzonen im einzelnen. Demnach bedürfen Bauten dieser Art einer Baubewilligung der Gemeinde (Art. 1 BAB). Sie übermittelt ein Exemplar der Baubewilligung dem Departement des Innern und der Volkswirtschaft, ohne dessen Zustimmung eine Baubewilligung ausserhalb der Bauzonen nicht erteilt werden darf (Art. 3 BAB). In materieller Hinsicht wird sodann bestimmt:
"Die Erneuerung, die teilweise Änderung, wie Umbauten, Anbauten, Erweiterungen und teilweise Zweckänderungen, und der Wiederaufbau nach Art. 24 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Raumplanung sind zulässig, wenn
a) der bisherige Zustand im wesentlichen bestehen bleibt,
b) die Umwelt und die geltende Grundordnung nach den Bestimmungen des kantonalen Raumplanungsgesetzes nicht beeinträchtigt werden,
c) die Planungsgrundsätze nach Art. 3 des Bundesgesetzes über die Raumplanung beachtet werden" (Art. 5 Abs. 2 BAB).
Steht dem Bauvorhaben weder eidgenössisches noch kantonales Recht entgegen, so erteilt das Departement des Innern und der Volkswirtschaft durch Verfügung seine Zustimmung (Art. 6 Abs. 1 BAB). Verletzt indessen das Bauvorhaben Bestimmungen des eidgenössischen oder des kantonalen Rechtes, so wird die Zustimmung verweigert (Art. 7 BAB).
Es ist offensichtlich, dass diese ins einzelne gehende Regelung der Voraussetzungen und des Verfahrens im Zusammenhang mit Gesuchen um Bewilligungen zum Bauen ausserhalb einer Bauzone abschliessenden Charakter beansprucht. Die Regierung wollte damit im Rahmen der neuen, sich von den früheren Regelungen gemäss Gewässerschutzgesetz und BMR teilweise etwas unterscheidenden bundesrechtlichen Regelung die nach Art. 24 Abs. 2 RPG bestehende kantonale Zuständigkeit ausschöpfen und sowohl in materieller wie in formeller Hinsicht für den Kanton einheitliches Recht schaffen.
Die Beschwerdeführerin hält allerdings dafür, die Kantonsregierung sei nicht ermächtigt, durch Verordnungsrecht geltendes Gesetzesrecht abzuändern. Sie vertritt die Auffassung, die im kantonalen Raumplanungsgesetz enthaltenen Delegationsbestimmungen gingen dem BAB vor. Davon kann indessen keine Rede sein. Ein Hauptzweck des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes, das seit dem 1. Januar 1980 in Kraft steht, ist es, Bauten ausserhalb der Bauzonen nur unter genau umschriebenen Voraussetzungen zuzulassen. Es hat in dieser Hinsicht neues Recht geschaffen, obschon sich die fraglichen Bestimmungen an die vorbestandenen Regeln des Gewässerschutzrechtes und der BMR anlehnen. Art. 36 Abs. 2 RPG ermächtigt ausdrücklich die Kantonsregierungen, zur Ausführung des Gesetzes vorläufige Regelungen zu treffen. Diese Bestimmung ist gemäss Art. 113 Abs. 3 BV der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen. Die in Art. 36 Abs. 2 RPG vorgesehenen provisorischen Regelungen müssen notwendigerweise dem bisherigen Recht vorgehen, wenn die Durchsetzung des RPG vom Zeitpunkt seines Inkrafttretens an gesichert sein soll. Dass die Regierung des Kantons Graubünden ihre Zuständigkeit zum Erlass von gesetzesvertretendem Übergangsrecht nicht überschritten hat, folgt im übrigen aus Art. 14 BAB (= Art. 15 revBAB), der ausdrücklich bestimmt, die Verordnung gelte nur bis zu ihrer Ablösung durch kantonales Gesetzesrecht.
d) Dass das im BAB niedergelegte kantonale Recht - seine Gültigkeit unter Ausschluss von Gemeinderecht vorausgesetzt - willkürlich angewendet worden sei, hat die Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht. | de | Autonomia comunale. Edifici e impianti fuori delle zone edificabili. Le disposizioni d'esecuzione emanate a titolo di ordinamenti provvisionali dal Governo grigionese in base all'art. 36 cpv. 2 LPT disciplinano tassativamente le eccezioni previste per gli edifici e impianti fuori delle zone edificabili, ai sensi dell'art. 24 cpv. 2 LPT; il fatto di non applicare una disciplina comunale più rigorosa non viola l'autonomia dei comuni grigionesi. | it | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-237%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,844 | 108 Ib 242 | 108 Ib 242
Sachverhalt ab Seite 242
Für den Bau eines Lärmschutzdamms an der Nationalstrasse N 13 benötigt der Kanton Graubünden ungefähr 760 m2 der Parzelle Nr. 6029 in Chur, welche der Alfag AG gehört. Die Parzelle umfasst 10'811 m2 und liegt in der Industriezone. Die Alfag AG betreibt darauf eine Grossgarage. Die Parteien konnten sich über die Höhe der Entschädigung nicht einigen. Die Alfag AG verlangte neben einem höheren als dem vom Kanton offerierten Landpreis auch eine Entschädigung von Fr. 600'000.-- für den Verlust der Werbewirkung, weil der Lärmschutzdamm die Sicht auf ihr Areal und insbesondere die dort ausgestellten Nutzfahrzeuge verdecke. Die Eidgenössische Schätzungskommission Kreis 12 verneinte eine solche Entschädigungspflicht (Entscheid vom 28. Januar 1982). Die Alfag AG ficht diesen Entscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. Sie verlangt unter anderem erneut die erwähnte Entschädigung von Fr. 600'000.--. Das Bundesgericht beurteilt diese Frage in einem Teilentscheid vorweg. Es verneint die Entschädigungspflicht ebenfalls und weist die Beschwerde in diesem Punkt ab, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. a) Die Beschwerdeführerin verlangt den Betrag von Fr. 600'000.-- als Entschädigung für "entgehenden Reklameneffekt und weitere Inkonvenienzen insbesondere für die Wertverminderung der Restliegenschaft". Sie macht geltend, durch den Lärmschutzdamm werde die Sicht zur N 13 genommen, was für sie einen Geschäftsverlust zur Folge habe. Dabei beklagt sie sich nicht darüber, dass die Aussicht von ihrem Grundstück auf die N 13 wegfalle, und es ist auch nicht ersichtlich, welcher Wert diese Aussicht für ihr in der Industriezone gelegenes Grundstück überhaupt haben könnte. Sie kann sich deshalb in diesem Zusammenhang nicht auf BGE 100 Ib 190 ff. berufen, wo es um den Verlust der Aussicht vom enteigneten Grundstück aus ging. Die Beschwerdeführerin behauptet ferner mit Grund nicht, der Nachteil sei einzig durch die Abtrennung des enteigneten Teils von der Restparzelle bedingt, etwa als Folge der ungünstigen Form des ihr verbleibenden Teils der Liegenschaft. Vielmehr macht sie geltend, die Sicht von der Nationalstrasse auf ihr Grundstück sei nicht mehr gewährleistet. Die Benützer der N 13 könnten die auf ihrem Areal ausgestellten Fahrzeuge und die dort angebrachten Reklamehinweise nicht mehr sehen.
b) Die Beschwerdeführerin behauptet mit Recht nicht, sie habe einen Rechtsanspruch darauf, dass die Automobilisten, die das betreffende Stück der N 13 befahren, freie Sicht auf ihr Ausstellungsareal hätten. Sie anerkennt selber, dass es sich dabei bloss um einen faktischen Vorteil handelt. Wie das Bundesgericht bereits in dem im angefochtenen Entscheid erwähnten, nicht veröffentlichten Urteil Stock vom 30. Mai 1980 festgehalten hat, ist der Kanton als Werkeigentümer nicht verpflichtet, die freie Sicht von der als Schnellverkehrsstrasse ausgestalteten N 13 auf eine Automobil-Ausstellung eines anliegenden Grundeigentümers zu gewährleisten. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin spielt es keine Rolle, dass in jenem Fall die Garage bereits vor dem Bau der Nationalstrasse bestanden, sie aber ihren Betrieb erst nachträglich und absichtlich längs der Nationalstrasse errichtete. Sie hat jedenfalls keinen Rechtsanspruch auf Bestand des tatsächlichen Vorteils, der ihr aus dieser Lage erwachsen ist. Dass ihr in dieser Hinsicht irgendwelche spezielle Zusicherungen gemacht worden seien, behauptet sie nicht.
c) Gemäss Art. 22 Abs. 2 des Enteignungsgesetzes ist bei einer Teilenteignung auch derjenige Schaden zu berücksichtigen, der aus dem Entzug oder der Beeinträchtigung solcher den Verkehrswert beeinflussender Eigenschaften entsteht, die ohne die Enteignung aller Voraussicht nach dem verbleibenden Teil erhalten geblieben wären. Danach ist unter Umständen auch der Verlust eines faktischen Vorteils zu vergüten (BGE 98 Ib 207). Nach ständiger Rechtsprechung setzt aber eine Vergütung im Sinn dieser Bestimmung voraus, dass zwischen dem Nachteil, den der Eigentümer des Restgrundstücks erleidet, und der Enteignung des Grundstückteils ein adäquater Kausalzusammenhang besteht (BGE 106 Ib 386 E. 3 mit Hinweisen). Ein solcher Kausalzusammenhang besteht im vorliegenden Fall offensichtlich nicht. Der Verlust der Sicht von der N 13 auf das Grundstück der Beschwerdeführerin ist zwar eine direkte Auswirkung des Lärmschutzdamms, d.h. des öffentlichen Werks, für das die Enteignung begehrt wurde; die Einbusse der Sicht ist aber nicht eine adäquate Folge der Enteignung oder der Abtrennung des enteigneten Grundstückteils von der Restparzelle. Eine ähnliche Wirkung wäre auch eingetreten, wenn der Kanton eine Lärmschutzwand aufgestellt hätte, für welche eine Enteignung nicht nötig gewesen wäre, oder wenn für die Errichtung des Damms die Fahrspur verlegt worden wäre. Aus dem von der Beschwerdeführerin angeführten Urteil des Zürcher Verwaltungsgerichts (ZBl 1969, S. 246) lässt sich nichts anderes ableiten. Die Erwägungen jenes Entscheids decken sich mit der erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung. | de | Art. 22 Abs. 2 EntG. Bei Teilexpropriation ist der Verlust tatsächlicher Vorteile, welcher das Restgrundstück erleidet, vom Enteigner nur dann zu ersetzen, wenn zwischen der Enteignung und der Beeinträchtigung ein adäquater Kausalzusammenhang besteht. Wird die Sicht von der Nationalstrasse auf das Ausstellungsareal einer Grossgarage durch eine Lärmschutzvorrichtung verdeckt, die so oder ähnlich auch ohne Enteignung hätte erstellt werden können, besteht ein solcher Kausalzusammenhang nicht. | de | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-242%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,845 | 108 Ib 242 | 108 Ib 242
Sachverhalt ab Seite 242
Für den Bau eines Lärmschutzdamms an der Nationalstrasse N 13 benötigt der Kanton Graubünden ungefähr 760 m2 der Parzelle Nr. 6029 in Chur, welche der Alfag AG gehört. Die Parzelle umfasst 10'811 m2 und liegt in der Industriezone. Die Alfag AG betreibt darauf eine Grossgarage. Die Parteien konnten sich über die Höhe der Entschädigung nicht einigen. Die Alfag AG verlangte neben einem höheren als dem vom Kanton offerierten Landpreis auch eine Entschädigung von Fr. 600'000.-- für den Verlust der Werbewirkung, weil der Lärmschutzdamm die Sicht auf ihr Areal und insbesondere die dort ausgestellten Nutzfahrzeuge verdecke. Die Eidgenössische Schätzungskommission Kreis 12 verneinte eine solche Entschädigungspflicht (Entscheid vom 28. Januar 1982). Die Alfag AG ficht diesen Entscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. Sie verlangt unter anderem erneut die erwähnte Entschädigung von Fr. 600'000.--. Das Bundesgericht beurteilt diese Frage in einem Teilentscheid vorweg. Es verneint die Entschädigungspflicht ebenfalls und weist die Beschwerde in diesem Punkt ab, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. a) Die Beschwerdeführerin verlangt den Betrag von Fr. 600'000.-- als Entschädigung für "entgehenden Reklameneffekt und weitere Inkonvenienzen insbesondere für die Wertverminderung der Restliegenschaft". Sie macht geltend, durch den Lärmschutzdamm werde die Sicht zur N 13 genommen, was für sie einen Geschäftsverlust zur Folge habe. Dabei beklagt sie sich nicht darüber, dass die Aussicht von ihrem Grundstück auf die N 13 wegfalle, und es ist auch nicht ersichtlich, welcher Wert diese Aussicht für ihr in der Industriezone gelegenes Grundstück überhaupt haben könnte. Sie kann sich deshalb in diesem Zusammenhang nicht auf BGE 100 Ib 190 ff. berufen, wo es um den Verlust der Aussicht vom enteigneten Grundstück aus ging. Die Beschwerdeführerin behauptet ferner mit Grund nicht, der Nachteil sei einzig durch die Abtrennung des enteigneten Teils von der Restparzelle bedingt, etwa als Folge der ungünstigen Form des ihr verbleibenden Teils der Liegenschaft. Vielmehr macht sie geltend, die Sicht von der Nationalstrasse auf ihr Grundstück sei nicht mehr gewährleistet. Die Benützer der N 13 könnten die auf ihrem Areal ausgestellten Fahrzeuge und die dort angebrachten Reklamehinweise nicht mehr sehen.
b) Die Beschwerdeführerin behauptet mit Recht nicht, sie habe einen Rechtsanspruch darauf, dass die Automobilisten, die das betreffende Stück der N 13 befahren, freie Sicht auf ihr Ausstellungsareal hätten. Sie anerkennt selber, dass es sich dabei bloss um einen faktischen Vorteil handelt. Wie das Bundesgericht bereits in dem im angefochtenen Entscheid erwähnten, nicht veröffentlichten Urteil Stock vom 30. Mai 1980 festgehalten hat, ist der Kanton als Werkeigentümer nicht verpflichtet, die freie Sicht von der als Schnellverkehrsstrasse ausgestalteten N 13 auf eine Automobil-Ausstellung eines anliegenden Grundeigentümers zu gewährleisten. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin spielt es keine Rolle, dass in jenem Fall die Garage bereits vor dem Bau der Nationalstrasse bestanden, sie aber ihren Betrieb erst nachträglich und absichtlich längs der Nationalstrasse errichtete. Sie hat jedenfalls keinen Rechtsanspruch auf Bestand des tatsächlichen Vorteils, der ihr aus dieser Lage erwachsen ist. Dass ihr in dieser Hinsicht irgendwelche spezielle Zusicherungen gemacht worden seien, behauptet sie nicht.
c) Gemäss Art. 22 Abs. 2 des Enteignungsgesetzes ist bei einer Teilenteignung auch derjenige Schaden zu berücksichtigen, der aus dem Entzug oder der Beeinträchtigung solcher den Verkehrswert beeinflussender Eigenschaften entsteht, die ohne die Enteignung aller Voraussicht nach dem verbleibenden Teil erhalten geblieben wären. Danach ist unter Umständen auch der Verlust eines faktischen Vorteils zu vergüten (BGE 98 Ib 207). Nach ständiger Rechtsprechung setzt aber eine Vergütung im Sinn dieser Bestimmung voraus, dass zwischen dem Nachteil, den der Eigentümer des Restgrundstücks erleidet, und der Enteignung des Grundstückteils ein adäquater Kausalzusammenhang besteht (BGE 106 Ib 386 E. 3 mit Hinweisen). Ein solcher Kausalzusammenhang besteht im vorliegenden Fall offensichtlich nicht. Der Verlust der Sicht von der N 13 auf das Grundstück der Beschwerdeführerin ist zwar eine direkte Auswirkung des Lärmschutzdamms, d.h. des öffentlichen Werks, für das die Enteignung begehrt wurde; die Einbusse der Sicht ist aber nicht eine adäquate Folge der Enteignung oder der Abtrennung des enteigneten Grundstückteils von der Restparzelle. Eine ähnliche Wirkung wäre auch eingetreten, wenn der Kanton eine Lärmschutzwand aufgestellt hätte, für welche eine Enteignung nicht nötig gewesen wäre, oder wenn für die Errichtung des Damms die Fahrspur verlegt worden wäre. Aus dem von der Beschwerdeführerin angeführten Urteil des Zürcher Verwaltungsgerichts (ZBl 1969, S. 246) lässt sich nichts anderes ableiten. Die Erwägungen jenes Entscheids decken sich mit der erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung. | de | Art. 22 al. 2 LEx. Lorsqu'une expropriation partielle entraîne la disparition d'avantages de fait dont jouissait la partie restante de l'immeuble, le droit à une indemnité de dépréciation dépend de l'existence d'un lien de causalité adéquate entre l'expropriation et le préjudice subi. Cas des surfaces d'exposition d'un grand garage soustraites à la vue des usagers d'une route nationale à la suite de l'édification d'un ouvrage de protection contre le bruit: dès lors qu'un tel ouvrage - ou un ouvrage analogue - aurait pu se construire sans expropriation, il n'y a pas lien de causalité adéquate. | fr | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-242%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,846 | 108 Ib 242 | 108 Ib 242
Sachverhalt ab Seite 242
Für den Bau eines Lärmschutzdamms an der Nationalstrasse N 13 benötigt der Kanton Graubünden ungefähr 760 m2 der Parzelle Nr. 6029 in Chur, welche der Alfag AG gehört. Die Parzelle umfasst 10'811 m2 und liegt in der Industriezone. Die Alfag AG betreibt darauf eine Grossgarage. Die Parteien konnten sich über die Höhe der Entschädigung nicht einigen. Die Alfag AG verlangte neben einem höheren als dem vom Kanton offerierten Landpreis auch eine Entschädigung von Fr. 600'000.-- für den Verlust der Werbewirkung, weil der Lärmschutzdamm die Sicht auf ihr Areal und insbesondere die dort ausgestellten Nutzfahrzeuge verdecke. Die Eidgenössische Schätzungskommission Kreis 12 verneinte eine solche Entschädigungspflicht (Entscheid vom 28. Januar 1982). Die Alfag AG ficht diesen Entscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. Sie verlangt unter anderem erneut die erwähnte Entschädigung von Fr. 600'000.--. Das Bundesgericht beurteilt diese Frage in einem Teilentscheid vorweg. Es verneint die Entschädigungspflicht ebenfalls und weist die Beschwerde in diesem Punkt ab, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. a) Die Beschwerdeführerin verlangt den Betrag von Fr. 600'000.-- als Entschädigung für "entgehenden Reklameneffekt und weitere Inkonvenienzen insbesondere für die Wertverminderung der Restliegenschaft". Sie macht geltend, durch den Lärmschutzdamm werde die Sicht zur N 13 genommen, was für sie einen Geschäftsverlust zur Folge habe. Dabei beklagt sie sich nicht darüber, dass die Aussicht von ihrem Grundstück auf die N 13 wegfalle, und es ist auch nicht ersichtlich, welcher Wert diese Aussicht für ihr in der Industriezone gelegenes Grundstück überhaupt haben könnte. Sie kann sich deshalb in diesem Zusammenhang nicht auf BGE 100 Ib 190 ff. berufen, wo es um den Verlust der Aussicht vom enteigneten Grundstück aus ging. Die Beschwerdeführerin behauptet ferner mit Grund nicht, der Nachteil sei einzig durch die Abtrennung des enteigneten Teils von der Restparzelle bedingt, etwa als Folge der ungünstigen Form des ihr verbleibenden Teils der Liegenschaft. Vielmehr macht sie geltend, die Sicht von der Nationalstrasse auf ihr Grundstück sei nicht mehr gewährleistet. Die Benützer der N 13 könnten die auf ihrem Areal ausgestellten Fahrzeuge und die dort angebrachten Reklamehinweise nicht mehr sehen.
b) Die Beschwerdeführerin behauptet mit Recht nicht, sie habe einen Rechtsanspruch darauf, dass die Automobilisten, die das betreffende Stück der N 13 befahren, freie Sicht auf ihr Ausstellungsareal hätten. Sie anerkennt selber, dass es sich dabei bloss um einen faktischen Vorteil handelt. Wie das Bundesgericht bereits in dem im angefochtenen Entscheid erwähnten, nicht veröffentlichten Urteil Stock vom 30. Mai 1980 festgehalten hat, ist der Kanton als Werkeigentümer nicht verpflichtet, die freie Sicht von der als Schnellverkehrsstrasse ausgestalteten N 13 auf eine Automobil-Ausstellung eines anliegenden Grundeigentümers zu gewährleisten. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin spielt es keine Rolle, dass in jenem Fall die Garage bereits vor dem Bau der Nationalstrasse bestanden, sie aber ihren Betrieb erst nachträglich und absichtlich längs der Nationalstrasse errichtete. Sie hat jedenfalls keinen Rechtsanspruch auf Bestand des tatsächlichen Vorteils, der ihr aus dieser Lage erwachsen ist. Dass ihr in dieser Hinsicht irgendwelche spezielle Zusicherungen gemacht worden seien, behauptet sie nicht.
c) Gemäss Art. 22 Abs. 2 des Enteignungsgesetzes ist bei einer Teilenteignung auch derjenige Schaden zu berücksichtigen, der aus dem Entzug oder der Beeinträchtigung solcher den Verkehrswert beeinflussender Eigenschaften entsteht, die ohne die Enteignung aller Voraussicht nach dem verbleibenden Teil erhalten geblieben wären. Danach ist unter Umständen auch der Verlust eines faktischen Vorteils zu vergüten (BGE 98 Ib 207). Nach ständiger Rechtsprechung setzt aber eine Vergütung im Sinn dieser Bestimmung voraus, dass zwischen dem Nachteil, den der Eigentümer des Restgrundstücks erleidet, und der Enteignung des Grundstückteils ein adäquater Kausalzusammenhang besteht (BGE 106 Ib 386 E. 3 mit Hinweisen). Ein solcher Kausalzusammenhang besteht im vorliegenden Fall offensichtlich nicht. Der Verlust der Sicht von der N 13 auf das Grundstück der Beschwerdeführerin ist zwar eine direkte Auswirkung des Lärmschutzdamms, d.h. des öffentlichen Werks, für das die Enteignung begehrt wurde; die Einbusse der Sicht ist aber nicht eine adäquate Folge der Enteignung oder der Abtrennung des enteigneten Grundstückteils von der Restparzelle. Eine ähnliche Wirkung wäre auch eingetreten, wenn der Kanton eine Lärmschutzwand aufgestellt hätte, für welche eine Enteignung nicht nötig gewesen wäre, oder wenn für die Errichtung des Damms die Fahrspur verlegt worden wäre. Aus dem von der Beschwerdeführerin angeführten Urteil des Zürcher Verwaltungsgerichts (ZBl 1969, S. 246) lässt sich nichts anderes ableiten. Die Erwägungen jenes Entscheids decken sich mit der erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung. | de | Art. 22 cpv. 2 LEspr. Ove un'espropriazione parziale comporti la perdita di vantaggi di fatto goduti dalla frazione residua del fondo, un'indennità per deprezzamento è dovuta dall'espropriante solo se esiste un nesso di causalità adeguata tra l'espropriazione e il danno subito. Caso di aree d'esposizione di un grande garage, sottratte alla vista degli utenti di una strada nazionale in seguito all'edificazione di un'opera di protezione contro i rumori: poiché tale opera - od un'opera analoga - avrebbe potuto essere costruita anche senza espropriazione, manca il necessario nesso di causalità adeguata. | it | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-242%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,847 | 108 Ib 245 | 108 Ib 245
Sachverhalt ab Seite 246
L'8 novembre 1974 l'Ispettorato federale degli impianti a corrente forte ha approvato il progetto dell'elettrodotto 50 kV Gemmo-Mendrisio, tratta provvisoria Melide-Bissone, presentato dall'Azienda elettrica ticinese (AET), con l'avvertenza che contro l'approvazione era dato ricorso al DFTCE a' sensi dell'art. 23 LIE. Avvertiti da una pubblicazione effettuata dal Municipio di Bissone, E.M. Bircher e consorti, proprietari di fondi in quel comune, adirono con ricorso il DFTCE. Questo ha dichiarato inammissibile il gravame con decisione del 15 ottobre 1975, in sostanza per il motivo che i privati non possono intervenire nella procedura di approvazione dei piani, ma devono far valere i loro diritti nella successiva procedura espropriativa.
Avverso la decisione del DFTCE gli opponenti hanno ricorso al Consiglio federale con atto del 14 novembre 1975. Chiedevano in via principale l'annullamento della decisione, in via subordinata che fosse ordinata l'apertura di una procedura espropriativa, in cui essi potessero far valere le loro ragioni. Il Consiglio federale ha innanzitutto proceduto ad uno scambio di opinioni col Tribunale federale, su cui - se necessario - si tornerà in seguito. Con decisione del 20 aprile 1977 (pubblicata in GAAC 1977, n. 111), il Consiglio federale ha poi respinto il ricorso nella misura in cui esso aveva per oggetto la legittimazione dei privati nella procedura di approvazione dei piani dell'elettrodotto. A tal riguardo, il Consiglio federale ha espressamente addotto che si poteva negare ai ricorrenti un interesse degno di protezione per proporre ricorso al DFTCE in quanto i loro interessi possono esser tutelati nella procedura espropriativa, la quale consente non solo di presentare domande d'indennità, ma anche di opporsi all'espropriazione, rispettivamente di chiedere modifiche del tracciato (art. 35, 55, 56 LEspr; 50 cpv. 2 LIE). A sostegno della sua decisione, l'Esecutivo federale ha espressamente fatto riferimento alla dottrina ed alla giurisprudenza secondo cui non è dato interesse degno di protezione allorquando è a disposizione un altro rimedio di diritto. Constatato poi che, giusta lo scambio d'opinioni col Tribunale federale, la competenza per statuire in punto all'eventuale apertura di un procedimento espropriativo spetta a quest'ultima autorità, il Consiglio federale ha trasmesso al Tribunale federale il gravame, nella misura in cui i ricorrenti - subordinatamente - domandavano che l'AET fosse astretta a far aprire una procedura espropriativa.
Assunto il procedimento, è stata data all'AET ed al DFTCE la possibilità di esprimersi sulle questioni non evase dal Consiglio federale. Tanto l'AET quanto il DFTCE hanno concluso alla reiezione del gravame.
Erwägungen
Considerato in diritto:
1. Secondo il risultato dello scambio d'opinioni e la successiva decisione del Consiglio federale, il Tribunale federale deve esaminare se - nelle concrete circostanze - debba ordinarsi al DFTCE di invitare l'AET a richiedere al Presidente della Commissione di stima del 13o Circondario l'apertura di una procedura d'espropriazione destinata a consentire ai qui ricorrenti - ed eventualmente a terzi - di produrre opposizioni e di notificare pretese con riguardo all'elettrodotto in contestazione. La risposta a questo quesito solleva talune questioni di principio, che giova esaminare preliminarmente.
2. a) Il legislatore federale non ha emanato una legge federale unica concernente l'approvazione di opere pubbliche o d'interesse pubblico alla cui costruzione è applicabile il diritto amministrativo federale. Il problema è stato affrontato e risolto nel quadro delle singole leggi speciali, adottate a mano a mano che, a partire dalla seconda metà del secolo scorso, si presentò la necessità di sottoporre a disciplina normativa federale l'attuazione di grandi opere di interesse pubblico (cfr. LF sulla costruzione e l'esercizio delle strade ferrate del 23 dicembre 1872, poi abrogata dalla LFerr del 20 dicembre 1957; LF sull'impianto di linee telegrafiche e telefoniche del 26 giugno 1889, poi abrogata dalla LIE del 24 giugno 1902).
In generale - sino all'adozione della LSN - la procedura d'approvazione dei piani dell'opera fu tenuta nettamente separata e distinta dalla procedura espropriativa. Equiparata al rilascio di una licenza di costruzione, essa fu intesa dal legislatore storico e dalla prassi amministrativa come esclusivamente riservata alla tutela degli interessi pubblici e volta ad accertare la conformità dell'opera col diritto vigente: giusta la nozione di allora di una separazione netta tra diritto pubblico e privato, fu in questa procedura previsto di regola solo l'intervento di enti pubblici (segnatamente di cantoni e di comuni), eccezionalmente quello di enti del diritto privato con fini di pubblica utilità (cfr. ad esempio l'art. 12 LPN): per contro, furono esclusi dalla procedura i privati, con la motivazione che una tutela dei loro diritti si avverava necessaria solo se fosse occorso ricorrere per l'attuazione dell'opera ad un'espropriazione e che gli istituti della legge d'espropriazione assicuravano sufficientemente tale protezione, poiché consentono notoriamente non solo di presentare pretese d'indennità e di opporsi all'espropriazione come tale, ma anche di richiedere modificazioni dei piani dell'opera e di formulare domande fondate sugli art. 7 a 10 LEspr (art. 30 cpv. 1 lett. a-b e 35 LEspr; art. 50 cpv. 2 LIE; cfr. inoltre HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, Vorbemerkungen zu Abschnitt V, n. 1-3, 9, 20; DTF 105 Ib 201, DTF 101 Ib 283 consid. 2d; GAAC [ediz. ted.] 1930, n. 131).
b) Questo modo di considerare le cose era conforme alla nozione che si aveva a quel momento della legittimazione dei privati per impugnare permessi accordati a terzi. Le leggi amministrative della Confederazione non contenevano in genere disposizioni a tal proposito oppure, quando eccezionalmente ciò si verificava, queste disposizioni si limitavano a riprendere il testo dell'allora vigente art. 103 dell'OG del 16 dicembre 1943, norma che aveva a sua volta ricalcato la formula dell'art. 9 della cessata legge federale sulla giurisdizione amministrativa e disciplinare del 4 giugno 1928 (cfr. messaggio del Consiglio federale del 24 settembre 1965, FF 1965 II pag. 924). Sul testo del vecchio art. 103 OG le autorità amministrative si fondavano quindi per analogia per risolvere il problema della legittimazione ad interporre ricorso amministrativo, rispettivamente a sollevare opposizione in una procedura espressamente preordinata all'adozione di una decisione. Secondo l'art. 103 OG abrogato, aveva diritto di ricorrere, oltre colui che "era interessato come parte nella decisione impugnata" ["wer in dem angefochtenen Entscheid als Partei beteiligt war"], soltanto colui che "era leso nei suoi diritti da essa decisione" ["in seinen Rechten verletzt"] (cfr. al proposito KIRCHHOFER, Die Verwaltungsrechtspflege beim Bundesgericht, RDS 49/1930, pagg. 32/37).
Da queste premesse discendeva che, nel caso dell'approvazione del progetto di un'opera, la lesione di un diritto, premessa necessaria per fondare la legittimazione a preventivamente opporsi o a ricorrere, poteva praticamente configurarsi solo nei confronti di chi, per l'attuazione dell'opera, poteva occorrendo esser espropriato, cioè astretto a consentire a favore dell'impresa la soppressione o la limitazione di uno dei diritti contemplati dall'art. 5 LEspr. In altre parole, la qualità di opponente coincideva necessariamente con quella di espropriato (GAAC 1938, n. 145, pagg. 173/75). Pertanto nessun pregiudizio derivava ai privati dalla loro esclusione dalla procedura d'approvazione dei piani, dato che, per la salvaguardia dei loro diritti, rimaneva loro salva la procedura espropriativa, alla quale l'impresa non poteva evitare di ricorrere (salvo il caso delle immissioni lesive dei rapporti di vicinato: cfr. DTF 106 Ib 249), allorquando non le riusciva di acquistare bonalmente i diritti necessari all'esecuzione dell'opera.
c) A questa separazione della procedura d'approvazione tecnica dei piani da quella di opposizione del diritto espropriativo il legislatore federale rinunciò per la prima volta nel 1960, adottando la legge sulle strade nazionali, e poi nel 1963, promanando quella sugli impianti di trasporto in condotta. Per queste opere, la procedura d'approvazione dei piani e quella d'opposizione del diritto espropriativo furono fuse e la procedura di espropriazione fu limitata al trattamento delle pretese d'indennità (cfr. art. 39 cpv. 2 LSN, 26 cpv. 2 LITC; messaggio 3 luglio 1959 del Consiglio federale relativo alla LSN, FF 1959, pagg. 667/69; DTF 104 Ib 32 consid. 3b, 353 consid. 2a, DTF 99 Ib 204 consid. 1, DTF 98 Ib 280 /81).
Con l'unificazione della procedura d'opposizione per queste due leggi speciali furono eliminati - a parte il guadagno di tempo - due inconvenienti dell'assetto ordinario. Da un lato, la necessità di ritornare sull'approvazione tecnica dei piani in relazione all'accoglimento di domande di modifica nella procedura d'opposizione del diritto espropriativo (cfr. ad esempio l'art. 81 cpv. 1 dell'ordinanza concernente i progetti per gli impianti a corrente forte, del 26 maggio 1939; HESS, op.cit., Vorbemerkungen zu Abschnitt V, n. 47 e 49); dall'altro l'inconveniente della doppia possibilità d'intervento degli enti pubblici (soprattutto dei comuni) in entrambe le procedure: una prima volta in sede di approvazione del piano dell'opera, una seconda volta in sede di opposizione del diritto espropriativo, segnatamente in relazione con domande fondate sugli art. 7 a 10 LEspr (HESS, op.cit., Vorbemerkungen zu Abschnitt V, n. 39/40).
d) Le innovazioni introdotte in materia di strade nazionali e di impianti di trasporto in condotta non modificavano tuttavia la situazione per quanto ha tratto alla legittimazione. La svolta decisiva fu dovuta soltanto all'adozione della legge federale sulla procedura amministrativa e alla riforma dell'OG del 20 dicembre 1968, entrambe in vigore dal 1o ottobre 1969.
L'art. 6 PA ha conferito qualità di parte non solo al destinatario della decisione, ma anche ai terzi i cui diritti od obblighi potrebbero esser toccati dalla decisione; gli art. 48 lett. a PA e 103 lett. a OG, di identico tenore, hanno riconosciuto diritto di ricorrere a chi, toccato dalla decisione impugnata, abbia un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modifica della stessa. La giurisprudenza ha precisato che degno di protezione può esser anche un interesse di mero fatto e che, ciò ammesso, non occorre che questo interesse stia in relazione con quelli che la norma che si pretende violata è destinata a proteggere (DTF 103 Ib 149 segg. consid. 4, DTF 99 Ib 105 segg. consid. 1; DTF 104 Ib 248 segg. consid. 5/6/7 e rif., 317/20 consid. 3; circa la qualità di parte e la facoltà degli interessati di partecipare alla procedura sin dalla prima istanza, cfr. la decisione 22 febbraio 1978 del Consiglio federale concernente la centrale atomica di Kaiseraugst in GAAC 1978, n. 96, pagg. 425/26 consid. 2a/b e 428 consid. 2d; inoltre GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, pagg. 101 e 110 segg.; SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, n. 11, pag. 85 e segg.).
Il Tribunale federale ha inoltre riconosciuto che la portata della formulazione della legittimazione contenuta nell'art. 103 lett. a OG supera l'ambito di questa legge ed obbliga i Cantoni, nelle materie in cui entra in considerazione un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale, a non porre esigenze più restrittive per la legittimazione nella procedura cantonale (DTF 104 Ib 248 consid. 4, DTF 103 Ib 147 segg. consid. 3). Data l'identità della norma dell'art. 48 lett. a PA con quella dell'art. 103 lett. a OG, questa conclusione vale evidentemente anche per il caso in cui il ricorso sia proponibile al Consiglio federale, anziché al Tribunale federale.
D'altra parte, i rapporti fra la PA e le leggi amministrative speciali sono retti dall'art. 4 PA. Secondo questa norma le disposizioni procedurali del diritto federale contenute in leggi speciali - salvi i casi degli art. 2 e 3 PA - prevalgono su quelle della PA solo alla doppia condizione che esse regolino più compiutamente un procedimento e che, d'altro canto, non siano contrarie alla stessa PA. Con ciò il legislatore ha manifestamente inteso dire che la protezione accordata agli interessati delle leggi amministrative speciali non può esser inferiore a quella accordata dalla procedura amministrativa federale: disposizioni più restrittive si hanno per annullate (SALADIN, op.cit., n. 8.2, pag. 41; GRISEL, Droit administratif suisse, pag. 487; GAAC 1973, n. 33, pagg. 15/16).
e) Ne viene che nel quadro della procedura d'approvazione dei piani di un'opera in applicazione del diritto amministrativo federale - approvazione che costituisce decisione giusta l'art. 5 PA - non può in linea di principio esser negata la qualità di parte ai sensi dell'art. 6 PA, rispettivamente la legittimazione ricorsuale ai sensi degli art. 48 lett. a PA e 103 lett. a OG a chi è toccato da tale autorizzazione in misura diversa che la generalità dei cittadini e possegga un interesse degno di protezione: la cerchia delle persone legittimate a partecipare alla procedura di rilascio del permesso e ad impugnarlo con rimedi di diritto non coincide quindi ormai più necessariamente con la cerchia dei proprietari chiamati a cedere all'impresa, eventualmente in via espropriativa, i diritti necessari per l'esecuzione dell'opera. Ciò stante, non può essere mantenuta l'opinione - peraltro non motivata - espressa dal Tribunale federale nella sentenza 7 maggio 1975 in re S. (GAAC 1976, n. 84, pag. 66) e ripresa dal Consiglio federale nella citata decisione del 20 aprile 1977 (GAAC 1977, n. 111, pagg. 110/111). Disposizioni come quelle degli art. 18 cpv. 2 LFerr e 15 cpv. 2 LIE non possono portare al risultato di precludere al privato, che non sia espropriato, ogni possibilità d'essere sentito in merito all'approvazione dell'opera, poiché tali disposizioni debbono essere recepite ed applicate anch'esse conformemente alle norme minime della procedura amministrativa federale e segnatamente agli art. 4, 6, 29 e 30.
3. In queste circostanze, ci si può chiedere se il Dipartimento non avrebbe potuto - anticipando la soluzione poi adottata dal Consiglio federale a proposito della centrale atomica di Kaiseraugst (GAAC 1978, n. 96) - ordinare una pubblicazione della domanda d'approvazione dell'impianto presentata dall'AET ed esaminare se ai qui ricorrenti dovesse o meno esser riconosciuta qualità di parte per opporsi all'approvazione sin dall'inizio della procedura, con conseguente diritto d'essere sentiti come parti a titolo preliminare in applicazione degli art. 29 e 30 cpv. 1 PA.
Il Dipartimento, prima, ed il Consiglio federale, proteggendone l'impostazione, poi, hanno scelto una via diversa. Essi hanno escluso la partecipazione dei qui ricorrenti dalla procedura d'approvazione a norma della LIE, non perché ritenessero che questi non potessero esser toccati dall'autorizzazione (questione che non fu neppure esaminata), ma perché considerarono che l'esistenza di un interesse degno di protezione poteva esser esclusa, in quanto un altro rimedio ("anderer Rechtsweg") - quello dell'opposizione del diritto espropriativo - rimaneva loro aperto (GYGI, op.cit., pag. 115, n. 2.4 e giurisprudenza citata).
Il Tribunale federale - che non è chiamato a rivedere la decisione del Consiglio federale, per esso vincolante - deve prendere atto di questa impostazione. Tutt'al più giova rilevare che la soluzione adottata dall'Esecutivo federale costituisce indubbiamente una delle alternative configurabili per adeguare le procedure d'approvazione dei piani e di opposizione del diritto espropriativo alla nuova nozione di parte e di legittimazione introdotta dalla PA. Essa si appoggia alla prassi costantemente seguita prima dell'introduzione della nuova procedura amministrativa ed ha il notevole vantaggio di unificare in un'unica procedura - quella prevista dalla LEspr - gli interventi di privati toccati dalla realizzazione dell'opera, siano essi espropriati o no, giungendo così ad un risultato analogo a quello conseguito dal legislatore con la soluzione adottata per le strade nazionali e per gli impianti di trasporto in condotta. Questa soluzione presenta però anche taluni aspetti negativi. Il primo - e principale - è quello di rendere necessaria l'apertura di una procedura secondo la legge d'espropriazione al solo fine di consentire ad eventuali interessati di formulare opposizione all'opera, e ciò anche nei casi in cui l'acquisto dei diritti necessari alla realizzazione dell'opera fosse già avvenuto nelle vie del diritto privato. Il secondo - invero di poco rilievo - è quello di rendere obsoleta, in questi casi, la cosiddetta procedura abbreviata prevista dall'art. 33 LEspr: è infatti palese che, non potendosi determinare con sicurezza la cerchia delle persone legittimate a far opposizione, si deve far capo esclusivamente alla procedura ordinaria, con pubblici avvisi e deposito degli atti (art. 30 LEspr). L'obbligo per l'impresa di far capo a questa procedura anche quando non sia necessario espropriare fondi costituisce indubbiamente un onere. Ma esso non va neppure sopravvalutato. Nei casi in cui i diritti necessari all'attuazione dell'opera già sono stati acquisiti, non saranno necessari avvisi personali a' sensi dell'art. 31 LEspr e la procedura potrà limitarsi al deposito degli atti ed alle pubblicazioni: essa non comporterà quindi aggravio superiore a quello di una pubblicazione della domanda d'approvazione corredata dei relativi piani. D'altro canto, l'obbligo di ricorrere alla procedura ordinaria pone in contropartita l'impresa al beneficio dell'istituto della perenzione di cui agli art. 39/41 LEspr ed al riparo quindi di tardive pretese di terzi (DTF 105 Ib 9 consid. 2a).
Comunque sia, resta aperta all'autorità amministrativa federale ed al Consiglio federale la possibilità di esaminare se - attraverso modifiche della prassi amministrativa o revisione delle vigenti ordinanze - non siano configurabili anche altre soluzioni, atte a disgiungere la fase dell'opposizione da quella espropriativa in senso stretto.
4. Alla luce della soluzione adottata dal Dipartimento e dal Consiglio federale, il Tribunale federale deve ammettere che, per consentire ai ricorrenti - come loro assicurato - di far esaminare le loro ragioni, dev'essere ordinato all'AET di domandare l'apertura di una procedura espropriativa. Per quanto s'è esposto sopra, il procedimento espropriativo dovrebbe svolgersi secondo la procedura ordinaria (art. 30 LEspr) in tutti i comuni attraversati dall'elettrodotto. Nella fattispecie particolare, occorre tuttavia rilevare che il controverso elettrodotto è stato costruito già nel 1974. Il fatto che l'opera è chiaramente apparente costituisce una forma di pubblicazione che, per quanto non basti a far decorrere il termine di perenzione di cui all'art. 41 LEspr poiché tale effetto dev'essere espressamente comminato, fa tuttavia decorrere indubbiamente quello di prescrizione (cfr. DTF 106 Ib 249, DTF 105 Ib 9 segg. consid. 2, 15 segg. consid. 3d). Nelle concrete circostanze, si può quindi ammettere che l'AET potrebbe sollevare l'eccezione di prescrizione contro opposizioni proposte da terzi che non siano i qui ricorrenti: se lo riterrà opportuno, l'AET potrà pertanto richiedere nel caso in esame l'apertura di una procedura espropriativa abbreviata (art. 33 LEspr.) nei soli confronti dei qui ricorrenti e nel solo comune di Bissone, anziché in tutti i comuni attraversati dall'elettrodotto.
Infine, per la chiarezza, va precisato che né con il presente giudizio, né con la pubblicazione dei piani, né con la notifica dell'avviso personale, ove l'AET intendesse far ricorso alla procedura abbreviata, è pregiudicata la questione di sapere se ai qui ricorrenti spetti ai sensi dell'art. 48 PA la legittimazione per produrre notifiche, siano esse opposizioni o pretese d'indennità. Sulle questioni di legittimazione e beninteso su quelle dell'eventuale merito resta infatti riservato il giudizio delle autorità competenti secondo la LEspr e la LIE (Dipartimento e Tribunale federale; Commissione federale di stima e Tribunale federale).
5. (Spese processuali.)
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è accolto ai sensi dei considerandi, ed è ordinato al DFTCE di invitare l'AET a richiedere al Presidente della Commissione federale di stima del 13o Circondario l'apertura di un procedimento espropriativo, con la facoltà di far capo alla procedura abbreviata limitatamente ai qui ricorrenti. | it | Art. 103 OG, Art. 6 und 48 lit. a VwVG; Art. 15 Abs. 2 ELG u. 33/35 EntG. Werke im öffentlichen Interesse; Legitimation der Privaten im Plangenehmigungs- und Einspracheverfahren.
Zur Teilnahme am Plangenehmigungs- und Einspracheverfahren sind auch jene Privaten befugt, die durch das projektierte öffentliche Werk in ihren bloss tatsächlichen Interessen berührt sind. Sieht das Gesetz zwei getrennte Verfahren vor - einerseits das sog. technische Plangenehmigungsverfahren, andererseits das Einspracheverfahren gemäss Enteignungsgesetz -, sind die Privaten jedenfalls in einem der Verfahren zuzulassen. Wurden sie vom technischen Plangenehmigungsverfahren ausgeschlossen, so ist für sie ein Einspracheverfahren gemäss Enteignungsgesetz durchzuführen, unabhängig davon, ob Enteignungen notwendig sind oder nicht; ein abgekürztes Verfahren im Sinne von Art. 33 EntG fällt in diesem Falle in der Regel ausser Betracht.
Anwendung auf die Plangenehmigung für eine Starkstromleitung. | de | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-245%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,848 | 108 Ib 245 | 108 Ib 245
Sachverhalt ab Seite 246
L'8 novembre 1974 l'Ispettorato federale degli impianti a corrente forte ha approvato il progetto dell'elettrodotto 50 kV Gemmo-Mendrisio, tratta provvisoria Melide-Bissone, presentato dall'Azienda elettrica ticinese (AET), con l'avvertenza che contro l'approvazione era dato ricorso al DFTCE a' sensi dell'art. 23 LIE. Avvertiti da una pubblicazione effettuata dal Municipio di Bissone, E.M. Bircher e consorti, proprietari di fondi in quel comune, adirono con ricorso il DFTCE. Questo ha dichiarato inammissibile il gravame con decisione del 15 ottobre 1975, in sostanza per il motivo che i privati non possono intervenire nella procedura di approvazione dei piani, ma devono far valere i loro diritti nella successiva procedura espropriativa.
Avverso la decisione del DFTCE gli opponenti hanno ricorso al Consiglio federale con atto del 14 novembre 1975. Chiedevano in via principale l'annullamento della decisione, in via subordinata che fosse ordinata l'apertura di una procedura espropriativa, in cui essi potessero far valere le loro ragioni. Il Consiglio federale ha innanzitutto proceduto ad uno scambio di opinioni col Tribunale federale, su cui - se necessario - si tornerà in seguito. Con decisione del 20 aprile 1977 (pubblicata in GAAC 1977, n. 111), il Consiglio federale ha poi respinto il ricorso nella misura in cui esso aveva per oggetto la legittimazione dei privati nella procedura di approvazione dei piani dell'elettrodotto. A tal riguardo, il Consiglio federale ha espressamente addotto che si poteva negare ai ricorrenti un interesse degno di protezione per proporre ricorso al DFTCE in quanto i loro interessi possono esser tutelati nella procedura espropriativa, la quale consente non solo di presentare domande d'indennità, ma anche di opporsi all'espropriazione, rispettivamente di chiedere modifiche del tracciato (art. 35, 55, 56 LEspr; 50 cpv. 2 LIE). A sostegno della sua decisione, l'Esecutivo federale ha espressamente fatto riferimento alla dottrina ed alla giurisprudenza secondo cui non è dato interesse degno di protezione allorquando è a disposizione un altro rimedio di diritto. Constatato poi che, giusta lo scambio d'opinioni col Tribunale federale, la competenza per statuire in punto all'eventuale apertura di un procedimento espropriativo spetta a quest'ultima autorità, il Consiglio federale ha trasmesso al Tribunale federale il gravame, nella misura in cui i ricorrenti - subordinatamente - domandavano che l'AET fosse astretta a far aprire una procedura espropriativa.
Assunto il procedimento, è stata data all'AET ed al DFTCE la possibilità di esprimersi sulle questioni non evase dal Consiglio federale. Tanto l'AET quanto il DFTCE hanno concluso alla reiezione del gravame.
Erwägungen
Considerato in diritto:
1. Secondo il risultato dello scambio d'opinioni e la successiva decisione del Consiglio federale, il Tribunale federale deve esaminare se - nelle concrete circostanze - debba ordinarsi al DFTCE di invitare l'AET a richiedere al Presidente della Commissione di stima del 13o Circondario l'apertura di una procedura d'espropriazione destinata a consentire ai qui ricorrenti - ed eventualmente a terzi - di produrre opposizioni e di notificare pretese con riguardo all'elettrodotto in contestazione. La risposta a questo quesito solleva talune questioni di principio, che giova esaminare preliminarmente.
2. a) Il legislatore federale non ha emanato una legge federale unica concernente l'approvazione di opere pubbliche o d'interesse pubblico alla cui costruzione è applicabile il diritto amministrativo federale. Il problema è stato affrontato e risolto nel quadro delle singole leggi speciali, adottate a mano a mano che, a partire dalla seconda metà del secolo scorso, si presentò la necessità di sottoporre a disciplina normativa federale l'attuazione di grandi opere di interesse pubblico (cfr. LF sulla costruzione e l'esercizio delle strade ferrate del 23 dicembre 1872, poi abrogata dalla LFerr del 20 dicembre 1957; LF sull'impianto di linee telegrafiche e telefoniche del 26 giugno 1889, poi abrogata dalla LIE del 24 giugno 1902).
In generale - sino all'adozione della LSN - la procedura d'approvazione dei piani dell'opera fu tenuta nettamente separata e distinta dalla procedura espropriativa. Equiparata al rilascio di una licenza di costruzione, essa fu intesa dal legislatore storico e dalla prassi amministrativa come esclusivamente riservata alla tutela degli interessi pubblici e volta ad accertare la conformità dell'opera col diritto vigente: giusta la nozione di allora di una separazione netta tra diritto pubblico e privato, fu in questa procedura previsto di regola solo l'intervento di enti pubblici (segnatamente di cantoni e di comuni), eccezionalmente quello di enti del diritto privato con fini di pubblica utilità (cfr. ad esempio l'art. 12 LPN): per contro, furono esclusi dalla procedura i privati, con la motivazione che una tutela dei loro diritti si avverava necessaria solo se fosse occorso ricorrere per l'attuazione dell'opera ad un'espropriazione e che gli istituti della legge d'espropriazione assicuravano sufficientemente tale protezione, poiché consentono notoriamente non solo di presentare pretese d'indennità e di opporsi all'espropriazione come tale, ma anche di richiedere modificazioni dei piani dell'opera e di formulare domande fondate sugli art. 7 a 10 LEspr (art. 30 cpv. 1 lett. a-b e 35 LEspr; art. 50 cpv. 2 LIE; cfr. inoltre HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, Vorbemerkungen zu Abschnitt V, n. 1-3, 9, 20; DTF 105 Ib 201, DTF 101 Ib 283 consid. 2d; GAAC [ediz. ted.] 1930, n. 131).
b) Questo modo di considerare le cose era conforme alla nozione che si aveva a quel momento della legittimazione dei privati per impugnare permessi accordati a terzi. Le leggi amministrative della Confederazione non contenevano in genere disposizioni a tal proposito oppure, quando eccezionalmente ciò si verificava, queste disposizioni si limitavano a riprendere il testo dell'allora vigente art. 103 dell'OG del 16 dicembre 1943, norma che aveva a sua volta ricalcato la formula dell'art. 9 della cessata legge federale sulla giurisdizione amministrativa e disciplinare del 4 giugno 1928 (cfr. messaggio del Consiglio federale del 24 settembre 1965, FF 1965 II pag. 924). Sul testo del vecchio art. 103 OG le autorità amministrative si fondavano quindi per analogia per risolvere il problema della legittimazione ad interporre ricorso amministrativo, rispettivamente a sollevare opposizione in una procedura espressamente preordinata all'adozione di una decisione. Secondo l'art. 103 OG abrogato, aveva diritto di ricorrere, oltre colui che "era interessato come parte nella decisione impugnata" ["wer in dem angefochtenen Entscheid als Partei beteiligt war"], soltanto colui che "era leso nei suoi diritti da essa decisione" ["in seinen Rechten verletzt"] (cfr. al proposito KIRCHHOFER, Die Verwaltungsrechtspflege beim Bundesgericht, RDS 49/1930, pagg. 32/37).
Da queste premesse discendeva che, nel caso dell'approvazione del progetto di un'opera, la lesione di un diritto, premessa necessaria per fondare la legittimazione a preventivamente opporsi o a ricorrere, poteva praticamente configurarsi solo nei confronti di chi, per l'attuazione dell'opera, poteva occorrendo esser espropriato, cioè astretto a consentire a favore dell'impresa la soppressione o la limitazione di uno dei diritti contemplati dall'art. 5 LEspr. In altre parole, la qualità di opponente coincideva necessariamente con quella di espropriato (GAAC 1938, n. 145, pagg. 173/75). Pertanto nessun pregiudizio derivava ai privati dalla loro esclusione dalla procedura d'approvazione dei piani, dato che, per la salvaguardia dei loro diritti, rimaneva loro salva la procedura espropriativa, alla quale l'impresa non poteva evitare di ricorrere (salvo il caso delle immissioni lesive dei rapporti di vicinato: cfr. DTF 106 Ib 249), allorquando non le riusciva di acquistare bonalmente i diritti necessari all'esecuzione dell'opera.
c) A questa separazione della procedura d'approvazione tecnica dei piani da quella di opposizione del diritto espropriativo il legislatore federale rinunciò per la prima volta nel 1960, adottando la legge sulle strade nazionali, e poi nel 1963, promanando quella sugli impianti di trasporto in condotta. Per queste opere, la procedura d'approvazione dei piani e quella d'opposizione del diritto espropriativo furono fuse e la procedura di espropriazione fu limitata al trattamento delle pretese d'indennità (cfr. art. 39 cpv. 2 LSN, 26 cpv. 2 LITC; messaggio 3 luglio 1959 del Consiglio federale relativo alla LSN, FF 1959, pagg. 667/69; DTF 104 Ib 32 consid. 3b, 353 consid. 2a, DTF 99 Ib 204 consid. 1, DTF 98 Ib 280 /81).
Con l'unificazione della procedura d'opposizione per queste due leggi speciali furono eliminati - a parte il guadagno di tempo - due inconvenienti dell'assetto ordinario. Da un lato, la necessità di ritornare sull'approvazione tecnica dei piani in relazione all'accoglimento di domande di modifica nella procedura d'opposizione del diritto espropriativo (cfr. ad esempio l'art. 81 cpv. 1 dell'ordinanza concernente i progetti per gli impianti a corrente forte, del 26 maggio 1939; HESS, op.cit., Vorbemerkungen zu Abschnitt V, n. 47 e 49); dall'altro l'inconveniente della doppia possibilità d'intervento degli enti pubblici (soprattutto dei comuni) in entrambe le procedure: una prima volta in sede di approvazione del piano dell'opera, una seconda volta in sede di opposizione del diritto espropriativo, segnatamente in relazione con domande fondate sugli art. 7 a 10 LEspr (HESS, op.cit., Vorbemerkungen zu Abschnitt V, n. 39/40).
d) Le innovazioni introdotte in materia di strade nazionali e di impianti di trasporto in condotta non modificavano tuttavia la situazione per quanto ha tratto alla legittimazione. La svolta decisiva fu dovuta soltanto all'adozione della legge federale sulla procedura amministrativa e alla riforma dell'OG del 20 dicembre 1968, entrambe in vigore dal 1o ottobre 1969.
L'art. 6 PA ha conferito qualità di parte non solo al destinatario della decisione, ma anche ai terzi i cui diritti od obblighi potrebbero esser toccati dalla decisione; gli art. 48 lett. a PA e 103 lett. a OG, di identico tenore, hanno riconosciuto diritto di ricorrere a chi, toccato dalla decisione impugnata, abbia un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modifica della stessa. La giurisprudenza ha precisato che degno di protezione può esser anche un interesse di mero fatto e che, ciò ammesso, non occorre che questo interesse stia in relazione con quelli che la norma che si pretende violata è destinata a proteggere (DTF 103 Ib 149 segg. consid. 4, DTF 99 Ib 105 segg. consid. 1; DTF 104 Ib 248 segg. consid. 5/6/7 e rif., 317/20 consid. 3; circa la qualità di parte e la facoltà degli interessati di partecipare alla procedura sin dalla prima istanza, cfr. la decisione 22 febbraio 1978 del Consiglio federale concernente la centrale atomica di Kaiseraugst in GAAC 1978, n. 96, pagg. 425/26 consid. 2a/b e 428 consid. 2d; inoltre GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, pagg. 101 e 110 segg.; SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, n. 11, pag. 85 e segg.).
Il Tribunale federale ha inoltre riconosciuto che la portata della formulazione della legittimazione contenuta nell'art. 103 lett. a OG supera l'ambito di questa legge ed obbliga i Cantoni, nelle materie in cui entra in considerazione un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale, a non porre esigenze più restrittive per la legittimazione nella procedura cantonale (DTF 104 Ib 248 consid. 4, DTF 103 Ib 147 segg. consid. 3). Data l'identità della norma dell'art. 48 lett. a PA con quella dell'art. 103 lett. a OG, questa conclusione vale evidentemente anche per il caso in cui il ricorso sia proponibile al Consiglio federale, anziché al Tribunale federale.
D'altra parte, i rapporti fra la PA e le leggi amministrative speciali sono retti dall'art. 4 PA. Secondo questa norma le disposizioni procedurali del diritto federale contenute in leggi speciali - salvi i casi degli art. 2 e 3 PA - prevalgono su quelle della PA solo alla doppia condizione che esse regolino più compiutamente un procedimento e che, d'altro canto, non siano contrarie alla stessa PA. Con ciò il legislatore ha manifestamente inteso dire che la protezione accordata agli interessati delle leggi amministrative speciali non può esser inferiore a quella accordata dalla procedura amministrativa federale: disposizioni più restrittive si hanno per annullate (SALADIN, op.cit., n. 8.2, pag. 41; GRISEL, Droit administratif suisse, pag. 487; GAAC 1973, n. 33, pagg. 15/16).
e) Ne viene che nel quadro della procedura d'approvazione dei piani di un'opera in applicazione del diritto amministrativo federale - approvazione che costituisce decisione giusta l'art. 5 PA - non può in linea di principio esser negata la qualità di parte ai sensi dell'art. 6 PA, rispettivamente la legittimazione ricorsuale ai sensi degli art. 48 lett. a PA e 103 lett. a OG a chi è toccato da tale autorizzazione in misura diversa che la generalità dei cittadini e possegga un interesse degno di protezione: la cerchia delle persone legittimate a partecipare alla procedura di rilascio del permesso e ad impugnarlo con rimedi di diritto non coincide quindi ormai più necessariamente con la cerchia dei proprietari chiamati a cedere all'impresa, eventualmente in via espropriativa, i diritti necessari per l'esecuzione dell'opera. Ciò stante, non può essere mantenuta l'opinione - peraltro non motivata - espressa dal Tribunale federale nella sentenza 7 maggio 1975 in re S. (GAAC 1976, n. 84, pag. 66) e ripresa dal Consiglio federale nella citata decisione del 20 aprile 1977 (GAAC 1977, n. 111, pagg. 110/111). Disposizioni come quelle degli art. 18 cpv. 2 LFerr e 15 cpv. 2 LIE non possono portare al risultato di precludere al privato, che non sia espropriato, ogni possibilità d'essere sentito in merito all'approvazione dell'opera, poiché tali disposizioni debbono essere recepite ed applicate anch'esse conformemente alle norme minime della procedura amministrativa federale e segnatamente agli art. 4, 6, 29 e 30.
3. In queste circostanze, ci si può chiedere se il Dipartimento non avrebbe potuto - anticipando la soluzione poi adottata dal Consiglio federale a proposito della centrale atomica di Kaiseraugst (GAAC 1978, n. 96) - ordinare una pubblicazione della domanda d'approvazione dell'impianto presentata dall'AET ed esaminare se ai qui ricorrenti dovesse o meno esser riconosciuta qualità di parte per opporsi all'approvazione sin dall'inizio della procedura, con conseguente diritto d'essere sentiti come parti a titolo preliminare in applicazione degli art. 29 e 30 cpv. 1 PA.
Il Dipartimento, prima, ed il Consiglio federale, proteggendone l'impostazione, poi, hanno scelto una via diversa. Essi hanno escluso la partecipazione dei qui ricorrenti dalla procedura d'approvazione a norma della LIE, non perché ritenessero che questi non potessero esser toccati dall'autorizzazione (questione che non fu neppure esaminata), ma perché considerarono che l'esistenza di un interesse degno di protezione poteva esser esclusa, in quanto un altro rimedio ("anderer Rechtsweg") - quello dell'opposizione del diritto espropriativo - rimaneva loro aperto (GYGI, op.cit., pag. 115, n. 2.4 e giurisprudenza citata).
Il Tribunale federale - che non è chiamato a rivedere la decisione del Consiglio federale, per esso vincolante - deve prendere atto di questa impostazione. Tutt'al più giova rilevare che la soluzione adottata dall'Esecutivo federale costituisce indubbiamente una delle alternative configurabili per adeguare le procedure d'approvazione dei piani e di opposizione del diritto espropriativo alla nuova nozione di parte e di legittimazione introdotta dalla PA. Essa si appoggia alla prassi costantemente seguita prima dell'introduzione della nuova procedura amministrativa ed ha il notevole vantaggio di unificare in un'unica procedura - quella prevista dalla LEspr - gli interventi di privati toccati dalla realizzazione dell'opera, siano essi espropriati o no, giungendo così ad un risultato analogo a quello conseguito dal legislatore con la soluzione adottata per le strade nazionali e per gli impianti di trasporto in condotta. Questa soluzione presenta però anche taluni aspetti negativi. Il primo - e principale - è quello di rendere necessaria l'apertura di una procedura secondo la legge d'espropriazione al solo fine di consentire ad eventuali interessati di formulare opposizione all'opera, e ciò anche nei casi in cui l'acquisto dei diritti necessari alla realizzazione dell'opera fosse già avvenuto nelle vie del diritto privato. Il secondo - invero di poco rilievo - è quello di rendere obsoleta, in questi casi, la cosiddetta procedura abbreviata prevista dall'art. 33 LEspr: è infatti palese che, non potendosi determinare con sicurezza la cerchia delle persone legittimate a far opposizione, si deve far capo esclusivamente alla procedura ordinaria, con pubblici avvisi e deposito degli atti (art. 30 LEspr). L'obbligo per l'impresa di far capo a questa procedura anche quando non sia necessario espropriare fondi costituisce indubbiamente un onere. Ma esso non va neppure sopravvalutato. Nei casi in cui i diritti necessari all'attuazione dell'opera già sono stati acquisiti, non saranno necessari avvisi personali a' sensi dell'art. 31 LEspr e la procedura potrà limitarsi al deposito degli atti ed alle pubblicazioni: essa non comporterà quindi aggravio superiore a quello di una pubblicazione della domanda d'approvazione corredata dei relativi piani. D'altro canto, l'obbligo di ricorrere alla procedura ordinaria pone in contropartita l'impresa al beneficio dell'istituto della perenzione di cui agli art. 39/41 LEspr ed al riparo quindi di tardive pretese di terzi (DTF 105 Ib 9 consid. 2a).
Comunque sia, resta aperta all'autorità amministrativa federale ed al Consiglio federale la possibilità di esaminare se - attraverso modifiche della prassi amministrativa o revisione delle vigenti ordinanze - non siano configurabili anche altre soluzioni, atte a disgiungere la fase dell'opposizione da quella espropriativa in senso stretto.
4. Alla luce della soluzione adottata dal Dipartimento e dal Consiglio federale, il Tribunale federale deve ammettere che, per consentire ai ricorrenti - come loro assicurato - di far esaminare le loro ragioni, dev'essere ordinato all'AET di domandare l'apertura di una procedura espropriativa. Per quanto s'è esposto sopra, il procedimento espropriativo dovrebbe svolgersi secondo la procedura ordinaria (art. 30 LEspr) in tutti i comuni attraversati dall'elettrodotto. Nella fattispecie particolare, occorre tuttavia rilevare che il controverso elettrodotto è stato costruito già nel 1974. Il fatto che l'opera è chiaramente apparente costituisce una forma di pubblicazione che, per quanto non basti a far decorrere il termine di perenzione di cui all'art. 41 LEspr poiché tale effetto dev'essere espressamente comminato, fa tuttavia decorrere indubbiamente quello di prescrizione (cfr. DTF 106 Ib 249, DTF 105 Ib 9 segg. consid. 2, 15 segg. consid. 3d). Nelle concrete circostanze, si può quindi ammettere che l'AET potrebbe sollevare l'eccezione di prescrizione contro opposizioni proposte da terzi che non siano i qui ricorrenti: se lo riterrà opportuno, l'AET potrà pertanto richiedere nel caso in esame l'apertura di una procedura espropriativa abbreviata (art. 33 LEspr.) nei soli confronti dei qui ricorrenti e nel solo comune di Bissone, anziché in tutti i comuni attraversati dall'elettrodotto.
Infine, per la chiarezza, va precisato che né con il presente giudizio, né con la pubblicazione dei piani, né con la notifica dell'avviso personale, ove l'AET intendesse far ricorso alla procedura abbreviata, è pregiudicata la questione di sapere se ai qui ricorrenti spetti ai sensi dell'art. 48 PA la legittimazione per produrre notifiche, siano esse opposizioni o pretese d'indennità. Sulle questioni di legittimazione e beninteso su quelle dell'eventuale merito resta infatti riservato il giudizio delle autorità competenti secondo la LEspr e la LIE (Dipartimento e Tribunale federale; Commissione federale di stima e Tribunale federale).
5. (Spese processuali.)
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è accolto ai sensi dei considerandi, ed è ordinato al DFTCE di invitare l'AET a richiedere al Presidente della Commissione federale di stima del 13o Circondario l'apertura di un procedimento espropriativo, con la facoltà di far capo alla procedura abbreviata limitatamente ai qui ricorrenti. | it | Art. 103 OJ, 6 et 48 lettre a PA; art. 15 al. 2 LIE, 33 et 35 LEx. Ouvrages d'intérêt public; qualité des personnes privées pour intervenir dans les procédures d'approbation des plans et d'opposition. Art. 103 OJ, 6 et 48 lettre a PA; art. 15 al. 2 LIE, 33 et 35 LEx.
La qualité pour intervenir dans les procédures d'approbation des plans et d'opposition est aussi reconnue aux personnes privées qui sont touchées, par l'ouvrage public projeté, dans de simples intérêts de fait. Si la loi prévoit deux procédures séparées - d'une part la procédure dite d'approbation technique des plans, d'autre part celle d'opposition selon la loi d'expropriation - les personnes privées doivent en tout cas être admises à participer à l'une de ces procédures. Si elles sont exclues de la procédure d'approbation technique des plans, une procédure d'opposition selon la loi d'expropriation doit être ouverte pour elles, qu'une expropriation soit nécessaire ou non; dans ce cas, la procédure simplifiée prévue par l'art. 33 LEx est en général exclue.
Application de ces principes au cas d'approbation de plans pour la construction d'une ligne à haute tension. | fr | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-245%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,849 | 108 Ib 245 | 108 Ib 245
Sachverhalt ab Seite 246
L'8 novembre 1974 l'Ispettorato federale degli impianti a corrente forte ha approvato il progetto dell'elettrodotto 50 kV Gemmo-Mendrisio, tratta provvisoria Melide-Bissone, presentato dall'Azienda elettrica ticinese (AET), con l'avvertenza che contro l'approvazione era dato ricorso al DFTCE a' sensi dell'art. 23 LIE. Avvertiti da una pubblicazione effettuata dal Municipio di Bissone, E.M. Bircher e consorti, proprietari di fondi in quel comune, adirono con ricorso il DFTCE. Questo ha dichiarato inammissibile il gravame con decisione del 15 ottobre 1975, in sostanza per il motivo che i privati non possono intervenire nella procedura di approvazione dei piani, ma devono far valere i loro diritti nella successiva procedura espropriativa.
Avverso la decisione del DFTCE gli opponenti hanno ricorso al Consiglio federale con atto del 14 novembre 1975. Chiedevano in via principale l'annullamento della decisione, in via subordinata che fosse ordinata l'apertura di una procedura espropriativa, in cui essi potessero far valere le loro ragioni. Il Consiglio federale ha innanzitutto proceduto ad uno scambio di opinioni col Tribunale federale, su cui - se necessario - si tornerà in seguito. Con decisione del 20 aprile 1977 (pubblicata in GAAC 1977, n. 111), il Consiglio federale ha poi respinto il ricorso nella misura in cui esso aveva per oggetto la legittimazione dei privati nella procedura di approvazione dei piani dell'elettrodotto. A tal riguardo, il Consiglio federale ha espressamente addotto che si poteva negare ai ricorrenti un interesse degno di protezione per proporre ricorso al DFTCE in quanto i loro interessi possono esser tutelati nella procedura espropriativa, la quale consente non solo di presentare domande d'indennità, ma anche di opporsi all'espropriazione, rispettivamente di chiedere modifiche del tracciato (art. 35, 55, 56 LEspr; 50 cpv. 2 LIE). A sostegno della sua decisione, l'Esecutivo federale ha espressamente fatto riferimento alla dottrina ed alla giurisprudenza secondo cui non è dato interesse degno di protezione allorquando è a disposizione un altro rimedio di diritto. Constatato poi che, giusta lo scambio d'opinioni col Tribunale federale, la competenza per statuire in punto all'eventuale apertura di un procedimento espropriativo spetta a quest'ultima autorità, il Consiglio federale ha trasmesso al Tribunale federale il gravame, nella misura in cui i ricorrenti - subordinatamente - domandavano che l'AET fosse astretta a far aprire una procedura espropriativa.
Assunto il procedimento, è stata data all'AET ed al DFTCE la possibilità di esprimersi sulle questioni non evase dal Consiglio federale. Tanto l'AET quanto il DFTCE hanno concluso alla reiezione del gravame.
Erwägungen
Considerato in diritto:
1. Secondo il risultato dello scambio d'opinioni e la successiva decisione del Consiglio federale, il Tribunale federale deve esaminare se - nelle concrete circostanze - debba ordinarsi al DFTCE di invitare l'AET a richiedere al Presidente della Commissione di stima del 13o Circondario l'apertura di una procedura d'espropriazione destinata a consentire ai qui ricorrenti - ed eventualmente a terzi - di produrre opposizioni e di notificare pretese con riguardo all'elettrodotto in contestazione. La risposta a questo quesito solleva talune questioni di principio, che giova esaminare preliminarmente.
2. a) Il legislatore federale non ha emanato una legge federale unica concernente l'approvazione di opere pubbliche o d'interesse pubblico alla cui costruzione è applicabile il diritto amministrativo federale. Il problema è stato affrontato e risolto nel quadro delle singole leggi speciali, adottate a mano a mano che, a partire dalla seconda metà del secolo scorso, si presentò la necessità di sottoporre a disciplina normativa federale l'attuazione di grandi opere di interesse pubblico (cfr. LF sulla costruzione e l'esercizio delle strade ferrate del 23 dicembre 1872, poi abrogata dalla LFerr del 20 dicembre 1957; LF sull'impianto di linee telegrafiche e telefoniche del 26 giugno 1889, poi abrogata dalla LIE del 24 giugno 1902).
In generale - sino all'adozione della LSN - la procedura d'approvazione dei piani dell'opera fu tenuta nettamente separata e distinta dalla procedura espropriativa. Equiparata al rilascio di una licenza di costruzione, essa fu intesa dal legislatore storico e dalla prassi amministrativa come esclusivamente riservata alla tutela degli interessi pubblici e volta ad accertare la conformità dell'opera col diritto vigente: giusta la nozione di allora di una separazione netta tra diritto pubblico e privato, fu in questa procedura previsto di regola solo l'intervento di enti pubblici (segnatamente di cantoni e di comuni), eccezionalmente quello di enti del diritto privato con fini di pubblica utilità (cfr. ad esempio l'art. 12 LPN): per contro, furono esclusi dalla procedura i privati, con la motivazione che una tutela dei loro diritti si avverava necessaria solo se fosse occorso ricorrere per l'attuazione dell'opera ad un'espropriazione e che gli istituti della legge d'espropriazione assicuravano sufficientemente tale protezione, poiché consentono notoriamente non solo di presentare pretese d'indennità e di opporsi all'espropriazione come tale, ma anche di richiedere modificazioni dei piani dell'opera e di formulare domande fondate sugli art. 7 a 10 LEspr (art. 30 cpv. 1 lett. a-b e 35 LEspr; art. 50 cpv. 2 LIE; cfr. inoltre HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, Vorbemerkungen zu Abschnitt V, n. 1-3, 9, 20; DTF 105 Ib 201, DTF 101 Ib 283 consid. 2d; GAAC [ediz. ted.] 1930, n. 131).
b) Questo modo di considerare le cose era conforme alla nozione che si aveva a quel momento della legittimazione dei privati per impugnare permessi accordati a terzi. Le leggi amministrative della Confederazione non contenevano in genere disposizioni a tal proposito oppure, quando eccezionalmente ciò si verificava, queste disposizioni si limitavano a riprendere il testo dell'allora vigente art. 103 dell'OG del 16 dicembre 1943, norma che aveva a sua volta ricalcato la formula dell'art. 9 della cessata legge federale sulla giurisdizione amministrativa e disciplinare del 4 giugno 1928 (cfr. messaggio del Consiglio federale del 24 settembre 1965, FF 1965 II pag. 924). Sul testo del vecchio art. 103 OG le autorità amministrative si fondavano quindi per analogia per risolvere il problema della legittimazione ad interporre ricorso amministrativo, rispettivamente a sollevare opposizione in una procedura espressamente preordinata all'adozione di una decisione. Secondo l'art. 103 OG abrogato, aveva diritto di ricorrere, oltre colui che "era interessato come parte nella decisione impugnata" ["wer in dem angefochtenen Entscheid als Partei beteiligt war"], soltanto colui che "era leso nei suoi diritti da essa decisione" ["in seinen Rechten verletzt"] (cfr. al proposito KIRCHHOFER, Die Verwaltungsrechtspflege beim Bundesgericht, RDS 49/1930, pagg. 32/37).
Da queste premesse discendeva che, nel caso dell'approvazione del progetto di un'opera, la lesione di un diritto, premessa necessaria per fondare la legittimazione a preventivamente opporsi o a ricorrere, poteva praticamente configurarsi solo nei confronti di chi, per l'attuazione dell'opera, poteva occorrendo esser espropriato, cioè astretto a consentire a favore dell'impresa la soppressione o la limitazione di uno dei diritti contemplati dall'art. 5 LEspr. In altre parole, la qualità di opponente coincideva necessariamente con quella di espropriato (GAAC 1938, n. 145, pagg. 173/75). Pertanto nessun pregiudizio derivava ai privati dalla loro esclusione dalla procedura d'approvazione dei piani, dato che, per la salvaguardia dei loro diritti, rimaneva loro salva la procedura espropriativa, alla quale l'impresa non poteva evitare di ricorrere (salvo il caso delle immissioni lesive dei rapporti di vicinato: cfr. DTF 106 Ib 249), allorquando non le riusciva di acquistare bonalmente i diritti necessari all'esecuzione dell'opera.
c) A questa separazione della procedura d'approvazione tecnica dei piani da quella di opposizione del diritto espropriativo il legislatore federale rinunciò per la prima volta nel 1960, adottando la legge sulle strade nazionali, e poi nel 1963, promanando quella sugli impianti di trasporto in condotta. Per queste opere, la procedura d'approvazione dei piani e quella d'opposizione del diritto espropriativo furono fuse e la procedura di espropriazione fu limitata al trattamento delle pretese d'indennità (cfr. art. 39 cpv. 2 LSN, 26 cpv. 2 LITC; messaggio 3 luglio 1959 del Consiglio federale relativo alla LSN, FF 1959, pagg. 667/69; DTF 104 Ib 32 consid. 3b, 353 consid. 2a, DTF 99 Ib 204 consid. 1, DTF 98 Ib 280 /81).
Con l'unificazione della procedura d'opposizione per queste due leggi speciali furono eliminati - a parte il guadagno di tempo - due inconvenienti dell'assetto ordinario. Da un lato, la necessità di ritornare sull'approvazione tecnica dei piani in relazione all'accoglimento di domande di modifica nella procedura d'opposizione del diritto espropriativo (cfr. ad esempio l'art. 81 cpv. 1 dell'ordinanza concernente i progetti per gli impianti a corrente forte, del 26 maggio 1939; HESS, op.cit., Vorbemerkungen zu Abschnitt V, n. 47 e 49); dall'altro l'inconveniente della doppia possibilità d'intervento degli enti pubblici (soprattutto dei comuni) in entrambe le procedure: una prima volta in sede di approvazione del piano dell'opera, una seconda volta in sede di opposizione del diritto espropriativo, segnatamente in relazione con domande fondate sugli art. 7 a 10 LEspr (HESS, op.cit., Vorbemerkungen zu Abschnitt V, n. 39/40).
d) Le innovazioni introdotte in materia di strade nazionali e di impianti di trasporto in condotta non modificavano tuttavia la situazione per quanto ha tratto alla legittimazione. La svolta decisiva fu dovuta soltanto all'adozione della legge federale sulla procedura amministrativa e alla riforma dell'OG del 20 dicembre 1968, entrambe in vigore dal 1o ottobre 1969.
L'art. 6 PA ha conferito qualità di parte non solo al destinatario della decisione, ma anche ai terzi i cui diritti od obblighi potrebbero esser toccati dalla decisione; gli art. 48 lett. a PA e 103 lett. a OG, di identico tenore, hanno riconosciuto diritto di ricorrere a chi, toccato dalla decisione impugnata, abbia un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modifica della stessa. La giurisprudenza ha precisato che degno di protezione può esser anche un interesse di mero fatto e che, ciò ammesso, non occorre che questo interesse stia in relazione con quelli che la norma che si pretende violata è destinata a proteggere (DTF 103 Ib 149 segg. consid. 4, DTF 99 Ib 105 segg. consid. 1; DTF 104 Ib 248 segg. consid. 5/6/7 e rif., 317/20 consid. 3; circa la qualità di parte e la facoltà degli interessati di partecipare alla procedura sin dalla prima istanza, cfr. la decisione 22 febbraio 1978 del Consiglio federale concernente la centrale atomica di Kaiseraugst in GAAC 1978, n. 96, pagg. 425/26 consid. 2a/b e 428 consid. 2d; inoltre GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, pagg. 101 e 110 segg.; SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, n. 11, pag. 85 e segg.).
Il Tribunale federale ha inoltre riconosciuto che la portata della formulazione della legittimazione contenuta nell'art. 103 lett. a OG supera l'ambito di questa legge ed obbliga i Cantoni, nelle materie in cui entra in considerazione un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale, a non porre esigenze più restrittive per la legittimazione nella procedura cantonale (DTF 104 Ib 248 consid. 4, DTF 103 Ib 147 segg. consid. 3). Data l'identità della norma dell'art. 48 lett. a PA con quella dell'art. 103 lett. a OG, questa conclusione vale evidentemente anche per il caso in cui il ricorso sia proponibile al Consiglio federale, anziché al Tribunale federale.
D'altra parte, i rapporti fra la PA e le leggi amministrative speciali sono retti dall'art. 4 PA. Secondo questa norma le disposizioni procedurali del diritto federale contenute in leggi speciali - salvi i casi degli art. 2 e 3 PA - prevalgono su quelle della PA solo alla doppia condizione che esse regolino più compiutamente un procedimento e che, d'altro canto, non siano contrarie alla stessa PA. Con ciò il legislatore ha manifestamente inteso dire che la protezione accordata agli interessati delle leggi amministrative speciali non può esser inferiore a quella accordata dalla procedura amministrativa federale: disposizioni più restrittive si hanno per annullate (SALADIN, op.cit., n. 8.2, pag. 41; GRISEL, Droit administratif suisse, pag. 487; GAAC 1973, n. 33, pagg. 15/16).
e) Ne viene che nel quadro della procedura d'approvazione dei piani di un'opera in applicazione del diritto amministrativo federale - approvazione che costituisce decisione giusta l'art. 5 PA - non può in linea di principio esser negata la qualità di parte ai sensi dell'art. 6 PA, rispettivamente la legittimazione ricorsuale ai sensi degli art. 48 lett. a PA e 103 lett. a OG a chi è toccato da tale autorizzazione in misura diversa che la generalità dei cittadini e possegga un interesse degno di protezione: la cerchia delle persone legittimate a partecipare alla procedura di rilascio del permesso e ad impugnarlo con rimedi di diritto non coincide quindi ormai più necessariamente con la cerchia dei proprietari chiamati a cedere all'impresa, eventualmente in via espropriativa, i diritti necessari per l'esecuzione dell'opera. Ciò stante, non può essere mantenuta l'opinione - peraltro non motivata - espressa dal Tribunale federale nella sentenza 7 maggio 1975 in re S. (GAAC 1976, n. 84, pag. 66) e ripresa dal Consiglio federale nella citata decisione del 20 aprile 1977 (GAAC 1977, n. 111, pagg. 110/111). Disposizioni come quelle degli art. 18 cpv. 2 LFerr e 15 cpv. 2 LIE non possono portare al risultato di precludere al privato, che non sia espropriato, ogni possibilità d'essere sentito in merito all'approvazione dell'opera, poiché tali disposizioni debbono essere recepite ed applicate anch'esse conformemente alle norme minime della procedura amministrativa federale e segnatamente agli art. 4, 6, 29 e 30.
3. In queste circostanze, ci si può chiedere se il Dipartimento non avrebbe potuto - anticipando la soluzione poi adottata dal Consiglio federale a proposito della centrale atomica di Kaiseraugst (GAAC 1978, n. 96) - ordinare una pubblicazione della domanda d'approvazione dell'impianto presentata dall'AET ed esaminare se ai qui ricorrenti dovesse o meno esser riconosciuta qualità di parte per opporsi all'approvazione sin dall'inizio della procedura, con conseguente diritto d'essere sentiti come parti a titolo preliminare in applicazione degli art. 29 e 30 cpv. 1 PA.
Il Dipartimento, prima, ed il Consiglio federale, proteggendone l'impostazione, poi, hanno scelto una via diversa. Essi hanno escluso la partecipazione dei qui ricorrenti dalla procedura d'approvazione a norma della LIE, non perché ritenessero che questi non potessero esser toccati dall'autorizzazione (questione che non fu neppure esaminata), ma perché considerarono che l'esistenza di un interesse degno di protezione poteva esser esclusa, in quanto un altro rimedio ("anderer Rechtsweg") - quello dell'opposizione del diritto espropriativo - rimaneva loro aperto (GYGI, op.cit., pag. 115, n. 2.4 e giurisprudenza citata).
Il Tribunale federale - che non è chiamato a rivedere la decisione del Consiglio federale, per esso vincolante - deve prendere atto di questa impostazione. Tutt'al più giova rilevare che la soluzione adottata dall'Esecutivo federale costituisce indubbiamente una delle alternative configurabili per adeguare le procedure d'approvazione dei piani e di opposizione del diritto espropriativo alla nuova nozione di parte e di legittimazione introdotta dalla PA. Essa si appoggia alla prassi costantemente seguita prima dell'introduzione della nuova procedura amministrativa ed ha il notevole vantaggio di unificare in un'unica procedura - quella prevista dalla LEspr - gli interventi di privati toccati dalla realizzazione dell'opera, siano essi espropriati o no, giungendo così ad un risultato analogo a quello conseguito dal legislatore con la soluzione adottata per le strade nazionali e per gli impianti di trasporto in condotta. Questa soluzione presenta però anche taluni aspetti negativi. Il primo - e principale - è quello di rendere necessaria l'apertura di una procedura secondo la legge d'espropriazione al solo fine di consentire ad eventuali interessati di formulare opposizione all'opera, e ciò anche nei casi in cui l'acquisto dei diritti necessari alla realizzazione dell'opera fosse già avvenuto nelle vie del diritto privato. Il secondo - invero di poco rilievo - è quello di rendere obsoleta, in questi casi, la cosiddetta procedura abbreviata prevista dall'art. 33 LEspr: è infatti palese che, non potendosi determinare con sicurezza la cerchia delle persone legittimate a far opposizione, si deve far capo esclusivamente alla procedura ordinaria, con pubblici avvisi e deposito degli atti (art. 30 LEspr). L'obbligo per l'impresa di far capo a questa procedura anche quando non sia necessario espropriare fondi costituisce indubbiamente un onere. Ma esso non va neppure sopravvalutato. Nei casi in cui i diritti necessari all'attuazione dell'opera già sono stati acquisiti, non saranno necessari avvisi personali a' sensi dell'art. 31 LEspr e la procedura potrà limitarsi al deposito degli atti ed alle pubblicazioni: essa non comporterà quindi aggravio superiore a quello di una pubblicazione della domanda d'approvazione corredata dei relativi piani. D'altro canto, l'obbligo di ricorrere alla procedura ordinaria pone in contropartita l'impresa al beneficio dell'istituto della perenzione di cui agli art. 39/41 LEspr ed al riparo quindi di tardive pretese di terzi (DTF 105 Ib 9 consid. 2a).
Comunque sia, resta aperta all'autorità amministrativa federale ed al Consiglio federale la possibilità di esaminare se - attraverso modifiche della prassi amministrativa o revisione delle vigenti ordinanze - non siano configurabili anche altre soluzioni, atte a disgiungere la fase dell'opposizione da quella espropriativa in senso stretto.
4. Alla luce della soluzione adottata dal Dipartimento e dal Consiglio federale, il Tribunale federale deve ammettere che, per consentire ai ricorrenti - come loro assicurato - di far esaminare le loro ragioni, dev'essere ordinato all'AET di domandare l'apertura di una procedura espropriativa. Per quanto s'è esposto sopra, il procedimento espropriativo dovrebbe svolgersi secondo la procedura ordinaria (art. 30 LEspr) in tutti i comuni attraversati dall'elettrodotto. Nella fattispecie particolare, occorre tuttavia rilevare che il controverso elettrodotto è stato costruito già nel 1974. Il fatto che l'opera è chiaramente apparente costituisce una forma di pubblicazione che, per quanto non basti a far decorrere il termine di perenzione di cui all'art. 41 LEspr poiché tale effetto dev'essere espressamente comminato, fa tuttavia decorrere indubbiamente quello di prescrizione (cfr. DTF 106 Ib 249, DTF 105 Ib 9 segg. consid. 2, 15 segg. consid. 3d). Nelle concrete circostanze, si può quindi ammettere che l'AET potrebbe sollevare l'eccezione di prescrizione contro opposizioni proposte da terzi che non siano i qui ricorrenti: se lo riterrà opportuno, l'AET potrà pertanto richiedere nel caso in esame l'apertura di una procedura espropriativa abbreviata (art. 33 LEspr.) nei soli confronti dei qui ricorrenti e nel solo comune di Bissone, anziché in tutti i comuni attraversati dall'elettrodotto.
Infine, per la chiarezza, va precisato che né con il presente giudizio, né con la pubblicazione dei piani, né con la notifica dell'avviso personale, ove l'AET intendesse far ricorso alla procedura abbreviata, è pregiudicata la questione di sapere se ai qui ricorrenti spetti ai sensi dell'art. 48 PA la legittimazione per produrre notifiche, siano esse opposizioni o pretese d'indennità. Sulle questioni di legittimazione e beninteso su quelle dell'eventuale merito resta infatti riservato il giudizio delle autorità competenti secondo la LEspr e la LIE (Dipartimento e Tribunale federale; Commissione federale di stima e Tribunale federale).
5. (Spese processuali.)
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è accolto ai sensi dei considerandi, ed è ordinato al DFTCE di invitare l'AET a richiedere al Presidente della Commissione federale di stima del 13o Circondario l'apertura di un procedimento espropriativo, con la facoltà di far capo alla procedura abbreviata limitatamente ai qui ricorrenti. | it | Art. 103 OG, art. 6 e 48 lett. a PA; art. 15 cpv. 2 LIE, 33 e 35 LEspr. Opere d'interesse pubblico; legittimazione dei privati nella procedura d'approvazione dei piani ed in quella d'opposizione.
Sono legittimati a partecipare alla procedura d'approvazione dei piani e a quella d'opposizione anche i privati che sono toccati dalla progettata opera pubblica nei loro interessi meramente fattuali. Se la legge prevede due procedure separate - da un lato la cosiddetta procedura d'approvazione tecnica dei piani, dall'altro quella d'opposizione secondo la legge d'espropriazione - ai privati deve in ogni caso essere consentito di partecipare ad una di queste procedure. Ove essi vengano esclusi dalla procedura d'approvazione tecnica dei piani, dev'essere esperita una procedura d'opposizione secondo la legge d'espropriazione, indipendentemente dalla necessità o meno di procedere ad un esproprio; in questo caso, la cosiddetta procedura abbreviata prevista dall'art. 33 LEspr è di regola esclusa.
Applicazione di questi principi nell'ambito dell'approvazione dei piani per la costruzione di una linea ad alta tensione. | it | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-245%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,850 | 108 Ib 254 | 108 Ib 254
Erwägungen ab Seite 255
Dai considerandi in diritto:
1. Ai sensi dell'art. 16 cpv. 2 LCS, la licenza di condurre può essere revocata al conducente che, violando le norme della circolazione, ha compromesso la sicurezza del traffico o disturbato terzi. Trattasi di una revoca a scopo di ammonimento, che, a differenza della revoca a scopo di sicurezza, è vincolata ad un fatto determinato (infrazione alle norme della circolazione, tale da compromettere la sicurezza del traffico, guida in stato d'ebrietà, ecc.; DTF 104 Ib 89 consid. 2b). Nei casi di lieve entità, può essere pronunciato un ammonimento. L'art. 31 cpv. 2 dell'ordinanza sull'ammissione alla circolazione di persone e veicoli, del 27 ottobre 1976 (OAC), precisa che l'ammonimento può sostituire la revoca facoltativa a scopo di ammonimento se le condizioni di quest'ultima sono adempiute, ma il caso sembra essere di poca gravità tenuto conto della colpa commessa e della reputazione come conducente di veicoli a motore.
Il ricorrente assume che, in mancanza di una espressa disciplina nella LCS, si applicano a questi provvedimenti i termini di prescrizione contemplati dal codice penale. Tale tesi è infondata.
a) Il Tribunale federale ha reiteratamente accertato che la revoca della licenza di condurre a scopo di ammonimento costituisce sia sotto il profilo formale che sotto quello materiale un provvedimento amministrativo. In DTF 96 I 772 esso ha rilevato che, pur essendo la revoca della licenza di condurre, ordinata in seguito ad un'infrazione in materia di circolazione, risentita in generale quale una pena dalla persona che ne è colpita, ciò non toglie che detta misura sia stata disciplinata dalla legge quale provvedimento amministrativo a carattere preventivo ed educativo. Se avesse voluto prevederla come pena, il legislatore l'avrebbe trattata non nel Titolo secondo, bensì nel Titolo quinto, né avrebbe espressamente stabilito la competenza delle autorità amministrative (art. 22 LCS). Anche altre misure amministrative possono essere risentite quali pene, senza che tale circostanza modifichi la loro natura giuridica. Ciò è spesso il caso nella revoca di altre autorizzazioni di polizia per inosservanza delle condizioni a cui esse sono state subordinate. Nella stessa sentenza del Tribunale federale è stato ribadito che la revoca della licenza di condurre non costituisce una pena per infrazioni commesse, bensì una misura destinata a prevenire nuove infrazioni (DTF 96 I 771). Essa rappresenta pertanto un provvedimento amministrativo di carattere preventivo ed educativo indipendente da una sanzione penale e ordinato a salvaguardia della sicurezza del traffico (DTF 105 Ib 19 consid. 1a; DTF 102 Ib 60 consid. 3 e richiami). Ciò vale sia per la revoca a scopo di sicurezza che per quella a scopo di ammonimento (DTF 108 Ib n. 12 consid. 2; DTF 96 I 772). Per tale ragione i principi del diritto penale non possono essere applicati senza riserve alle misure amministrative stabilite dalla LCS (cfr. DTF 107 Ib 32).
Queste considerazioni, svolte dalla giurisprudenza in caso di revoca della licenza di condurre, possono essere riferite a maggior ragione all'ammonimento ai sensi dell'art. 16 cpv. 2 LCS e dell'art. 31 cpv. 2 OAC, ossia a un provvedimento d'intensità meno incisiva e in cui l'aspetto della prevenzione speciale prevale anche fattualmente su quello afflittivo.
b) In DTF 102 Ib 296 il Tribunale federale ha dichiarato illegittima la prassi seguita dal Dipartimento federale di giustizia e polizia, secondo cui non è più data esecuzione ad una revoca facoltativa della licenza di condurre a scopo di ammonimento quando sia trascorso più di un anno dall'infrazione che ha dato luogo al provvedimento e la condotta dell'agente abbia nel frattempo dimostrato che egli non necessita più di tale misura. L'annullamento di questa prassi è stato giustificato soprattutto con l'esigenza dell'uguaglianza di trattamento. Il Tribunale federale ha osservato al riguardo che non possono essere penalizzati conducenti che accettano la revoca della licenza di condurre senza impugnarla. Conducenti colpevoli d'infrazioni, che esauriscano sino all'ultima istanza tutti i rimedi giuridici a loro disposizione, potrebbero spesso procrastinare l'esecuzione del provvedimento fino a che sia decorso il termine considerato dal Dipartimento federale di giustizia e polizia ai fini di una rinuncia all'esecuzione in caso di buona condotta del conducente durante lo stesso termine. Questo risultato può essere conseguito specialmente laddove le autorità amministrative sogliono pronunciare la revoca solo dopo aver conosciuto l'esito di un procedimento penale di notevole durata, relativo alla stessa infrazione. In altre parole, la rinuncia ad eseguire la revoca una volta trascorso un anno ha come conseguenza di privilegiare il conducente colpevole che si avvale delle possibilità ricorsuali, rispetto a quello che riconosce subito il proprio torto. Una siffatta disparità di trattamento, non prevista dalla normativa legale, viola il principio dell'uguaglianza dinnanzi alla legge (DTF 102 Ib 299 consid. 3e). Le stesse ragioni che impediscono di rinunciare all'esecuzione di una revoca della licenza di condurre per il solo fatto che dall'infrazione che l'ha occasionata è trascorso il termine d'un anno durante il quale il conducente ha mantenuto una buona condotta, valgono anche per quanto concerne l'esecuzione del provvedimento meno grave dell'ammonimento.
c) Le considerazioni di cui sopra sono determinanti anche circa la questione di un'applicazione analogica delle norme del codice penale in materia di prescrizione. Ai sensi dell'art. 109 CP, l'azione penale concernente una contravvenzione si prescrive in un anno; la maggior parte delle infrazioni che danno luogo ad una revoca della licenza di condurre sono contravvenzioni. Giusta l'art. 72 n. 2 cpv. 2 CP, il termine della prescrizione assoluta dell'azione penale è, per le contravvenzioni, di due anni. Frequenti sono i casi in cui è opportuno che l'autorità amministrativa attenda l'esito del procedimento penale. Per il conducente intenzionato ad esaurire tutti i mezzi di ricorso non è difficile far maturare la prescrizione assoluta dell'azione penale. Dalla frequente necessità per l'autorità amministrativa di attendere la conclusione del procedimento penale discende che il termine biennale della prescrizione assoluta dell'azione penale non può essere applicato per analogia alla revoca della licenza di condurre o all'ammonimento suscettibile di preludere, in caso di nuova infrazione, alla revoca.
Nel caso concreto non è necessario esaminare se altre ragioni esigano che la revoca della licenza o l'ammonimento siano soggetti ad un termine di prescrizione più lungo. Nella fattispecie è invero trascorso dall'infrazione un termine di poco più di due anni, che non può essere ritenuto eccessivo.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto. | it | Führerausweisentzug und Verwarnung nach Art. 16 Abs. 2 SVG; Verjährung. Die Verjährungsbestimmungen der Art. 109 und 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB können bei Entzug des Führerausweises und bei der Verwarnung nach Art. 16 Abs. 2 SVG nicht analog angewandt werden. Unterliegen diese Administrativmassnahmen einer Verjährungsfrist? (Frage offen gelassen). | de | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-254%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 255
Dai considerandi in diritto:
1. Ai sensi dell'art. 16 cpv. 2 LCS, la licenza di condurre può essere revocata al conducente che, violando le norme della circolazione, ha compromesso la sicurezza del traffico o disturbato terzi. Trattasi di una revoca a scopo di ammonimento, che, a differenza della revoca a scopo di sicurezza, è vincolata ad un fatto determinato (infrazione alle norme della circolazione, tale da compromettere la sicurezza del traffico, guida in stato d'ebrietà, ecc.; DTF 104 Ib 89 consid. 2b). Nei casi di lieve entità, può essere pronunciato un ammonimento. L'art. 31 cpv. 2 dell'ordinanza sull'ammissione alla circolazione di persone e veicoli, del 27 ottobre 1976 (OAC), precisa che l'ammonimento può sostituire la revoca facoltativa a scopo di ammonimento se le condizioni di quest'ultima sono adempiute, ma il caso sembra essere di poca gravità tenuto conto della colpa commessa e della reputazione come conducente di veicoli a motore.
Il ricorrente assume che, in mancanza di una espressa disciplina nella LCS, si applicano a questi provvedimenti i termini di prescrizione contemplati dal codice penale. Tale tesi è infondata.
a) Il Tribunale federale ha reiteratamente accertato che la revoca della licenza di condurre a scopo di ammonimento costituisce sia sotto il profilo formale che sotto quello materiale un provvedimento amministrativo. In DTF 96 I 772 esso ha rilevato che, pur essendo la revoca della licenza di condurre, ordinata in seguito ad un'infrazione in materia di circolazione, risentita in generale quale una pena dalla persona che ne è colpita, ciò non toglie che detta misura sia stata disciplinata dalla legge quale provvedimento amministrativo a carattere preventivo ed educativo. Se avesse voluto prevederla come pena, il legislatore l'avrebbe trattata non nel Titolo secondo, bensì nel Titolo quinto, né avrebbe espressamente stabilito la competenza delle autorità amministrative (art. 22 LCS). Anche altre misure amministrative possono essere risentite quali pene, senza che tale circostanza modifichi la loro natura giuridica. Ciò è spesso il caso nella revoca di altre autorizzazioni di polizia per inosservanza delle condizioni a cui esse sono state subordinate. Nella stessa sentenza del Tribunale federale è stato ribadito che la revoca della licenza di condurre non costituisce una pena per infrazioni commesse, bensì una misura destinata a prevenire nuove infrazioni (DTF 96 I 771). Essa rappresenta pertanto un provvedimento amministrativo di carattere preventivo ed educativo indipendente da una sanzione penale e ordinato a salvaguardia della sicurezza del traffico (DTF 105 Ib 19 consid. 1a; DTF 102 Ib 60 consid. 3 e richiami). Ciò vale sia per la revoca a scopo di sicurezza che per quella a scopo di ammonimento (DTF 108 Ib n. 12 consid. 2; DTF 96 I 772). Per tale ragione i principi del diritto penale non possono essere applicati senza riserve alle misure amministrative stabilite dalla LCS (cfr. DTF 107 Ib 32).
Queste considerazioni, svolte dalla giurisprudenza in caso di revoca della licenza di condurre, possono essere riferite a maggior ragione all'ammonimento ai sensi dell'art. 16 cpv. 2 LCS e dell'art. 31 cpv. 2 OAC, ossia a un provvedimento d'intensità meno incisiva e in cui l'aspetto della prevenzione speciale prevale anche fattualmente su quello afflittivo.
b) In DTF 102 Ib 296 il Tribunale federale ha dichiarato illegittima la prassi seguita dal Dipartimento federale di giustizia e polizia, secondo cui non è più data esecuzione ad una revoca facoltativa della licenza di condurre a scopo di ammonimento quando sia trascorso più di un anno dall'infrazione che ha dato luogo al provvedimento e la condotta dell'agente abbia nel frattempo dimostrato che egli non necessita più di tale misura. L'annullamento di questa prassi è stato giustificato soprattutto con l'esigenza dell'uguaglianza di trattamento. Il Tribunale federale ha osservato al riguardo che non possono essere penalizzati conducenti che accettano la revoca della licenza di condurre senza impugnarla. Conducenti colpevoli d'infrazioni, che esauriscano sino all'ultima istanza tutti i rimedi giuridici a loro disposizione, potrebbero spesso procrastinare l'esecuzione del provvedimento fino a che sia decorso il termine considerato dal Dipartimento federale di giustizia e polizia ai fini di una rinuncia all'esecuzione in caso di buona condotta del conducente durante lo stesso termine. Questo risultato può essere conseguito specialmente laddove le autorità amministrative sogliono pronunciare la revoca solo dopo aver conosciuto l'esito di un procedimento penale di notevole durata, relativo alla stessa infrazione. In altre parole, la rinuncia ad eseguire la revoca una volta trascorso un anno ha come conseguenza di privilegiare il conducente colpevole che si avvale delle possibilità ricorsuali, rispetto a quello che riconosce subito il proprio torto. Una siffatta disparità di trattamento, non prevista dalla normativa legale, viola il principio dell'uguaglianza dinnanzi alla legge (DTF 102 Ib 299 consid. 3e). Le stesse ragioni che impediscono di rinunciare all'esecuzione di una revoca della licenza di condurre per il solo fatto che dall'infrazione che l'ha occasionata è trascorso il termine d'un anno durante il quale il conducente ha mantenuto una buona condotta, valgono anche per quanto concerne l'esecuzione del provvedimento meno grave dell'ammonimento.
c) Le considerazioni di cui sopra sono determinanti anche circa la questione di un'applicazione analogica delle norme del codice penale in materia di prescrizione. Ai sensi dell'art. 109 CP, l'azione penale concernente una contravvenzione si prescrive in un anno; la maggior parte delle infrazioni che danno luogo ad una revoca della licenza di condurre sono contravvenzioni. Giusta l'art. 72 n. 2 cpv. 2 CP, il termine della prescrizione assoluta dell'azione penale è, per le contravvenzioni, di due anni. Frequenti sono i casi in cui è opportuno che l'autorità amministrativa attenda l'esito del procedimento penale. Per il conducente intenzionato ad esaurire tutti i mezzi di ricorso non è difficile far maturare la prescrizione assoluta dell'azione penale. Dalla frequente necessità per l'autorità amministrativa di attendere la conclusione del procedimento penale discende che il termine biennale della prescrizione assoluta dell'azione penale non può essere applicato per analogia alla revoca della licenza di condurre o all'ammonimento suscettibile di preludere, in caso di nuova infrazione, alla revoca.
Nel caso concreto non è necessario esaminare se altre ragioni esigano che la revoca della licenza o l'ammonimento siano soggetti ad un termine di prescrizione più lungo. Nella fattispecie è invero trascorso dall'infrazione un termine di poco più di due anni, che non può essere ritenuto eccessivo.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto. | it | Retrait du permis de conduire et avertissement selon l'art. 16 al. 2 LCR; prescription. Les dispositions des art. 109 et 72 ch. 2 al. 2 CP ne peuvent trouver application par analogie dans le cas d'un retrait du permis de conduire ou d'un avertissement au sens de l'art. 16 al. 2 LCR. Ces mesures administratives sont-elles soumises à un délai de prescription? (question laissée ouverte). | fr | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-254%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,852 | 108 Ib 254 | 108 Ib 254
Erwägungen ab Seite 255
Dai considerandi in diritto:
1. Ai sensi dell'art. 16 cpv. 2 LCS, la licenza di condurre può essere revocata al conducente che, violando le norme della circolazione, ha compromesso la sicurezza del traffico o disturbato terzi. Trattasi di una revoca a scopo di ammonimento, che, a differenza della revoca a scopo di sicurezza, è vincolata ad un fatto determinato (infrazione alle norme della circolazione, tale da compromettere la sicurezza del traffico, guida in stato d'ebrietà, ecc.; DTF 104 Ib 89 consid. 2b). Nei casi di lieve entità, può essere pronunciato un ammonimento. L'art. 31 cpv. 2 dell'ordinanza sull'ammissione alla circolazione di persone e veicoli, del 27 ottobre 1976 (OAC), precisa che l'ammonimento può sostituire la revoca facoltativa a scopo di ammonimento se le condizioni di quest'ultima sono adempiute, ma il caso sembra essere di poca gravità tenuto conto della colpa commessa e della reputazione come conducente di veicoli a motore.
Il ricorrente assume che, in mancanza di una espressa disciplina nella LCS, si applicano a questi provvedimenti i termini di prescrizione contemplati dal codice penale. Tale tesi è infondata.
a) Il Tribunale federale ha reiteratamente accertato che la revoca della licenza di condurre a scopo di ammonimento costituisce sia sotto il profilo formale che sotto quello materiale un provvedimento amministrativo. In DTF 96 I 772 esso ha rilevato che, pur essendo la revoca della licenza di condurre, ordinata in seguito ad un'infrazione in materia di circolazione, risentita in generale quale una pena dalla persona che ne è colpita, ciò non toglie che detta misura sia stata disciplinata dalla legge quale provvedimento amministrativo a carattere preventivo ed educativo. Se avesse voluto prevederla come pena, il legislatore l'avrebbe trattata non nel Titolo secondo, bensì nel Titolo quinto, né avrebbe espressamente stabilito la competenza delle autorità amministrative (art. 22 LCS). Anche altre misure amministrative possono essere risentite quali pene, senza che tale circostanza modifichi la loro natura giuridica. Ciò è spesso il caso nella revoca di altre autorizzazioni di polizia per inosservanza delle condizioni a cui esse sono state subordinate. Nella stessa sentenza del Tribunale federale è stato ribadito che la revoca della licenza di condurre non costituisce una pena per infrazioni commesse, bensì una misura destinata a prevenire nuove infrazioni (DTF 96 I 771). Essa rappresenta pertanto un provvedimento amministrativo di carattere preventivo ed educativo indipendente da una sanzione penale e ordinato a salvaguardia della sicurezza del traffico (DTF 105 Ib 19 consid. 1a; DTF 102 Ib 60 consid. 3 e richiami). Ciò vale sia per la revoca a scopo di sicurezza che per quella a scopo di ammonimento (DTF 108 Ib n. 12 consid. 2; DTF 96 I 772). Per tale ragione i principi del diritto penale non possono essere applicati senza riserve alle misure amministrative stabilite dalla LCS (cfr. DTF 107 Ib 32).
Queste considerazioni, svolte dalla giurisprudenza in caso di revoca della licenza di condurre, possono essere riferite a maggior ragione all'ammonimento ai sensi dell'art. 16 cpv. 2 LCS e dell'art. 31 cpv. 2 OAC, ossia a un provvedimento d'intensità meno incisiva e in cui l'aspetto della prevenzione speciale prevale anche fattualmente su quello afflittivo.
b) In DTF 102 Ib 296 il Tribunale federale ha dichiarato illegittima la prassi seguita dal Dipartimento federale di giustizia e polizia, secondo cui non è più data esecuzione ad una revoca facoltativa della licenza di condurre a scopo di ammonimento quando sia trascorso più di un anno dall'infrazione che ha dato luogo al provvedimento e la condotta dell'agente abbia nel frattempo dimostrato che egli non necessita più di tale misura. L'annullamento di questa prassi è stato giustificato soprattutto con l'esigenza dell'uguaglianza di trattamento. Il Tribunale federale ha osservato al riguardo che non possono essere penalizzati conducenti che accettano la revoca della licenza di condurre senza impugnarla. Conducenti colpevoli d'infrazioni, che esauriscano sino all'ultima istanza tutti i rimedi giuridici a loro disposizione, potrebbero spesso procrastinare l'esecuzione del provvedimento fino a che sia decorso il termine considerato dal Dipartimento federale di giustizia e polizia ai fini di una rinuncia all'esecuzione in caso di buona condotta del conducente durante lo stesso termine. Questo risultato può essere conseguito specialmente laddove le autorità amministrative sogliono pronunciare la revoca solo dopo aver conosciuto l'esito di un procedimento penale di notevole durata, relativo alla stessa infrazione. In altre parole, la rinuncia ad eseguire la revoca una volta trascorso un anno ha come conseguenza di privilegiare il conducente colpevole che si avvale delle possibilità ricorsuali, rispetto a quello che riconosce subito il proprio torto. Una siffatta disparità di trattamento, non prevista dalla normativa legale, viola il principio dell'uguaglianza dinnanzi alla legge (DTF 102 Ib 299 consid. 3e). Le stesse ragioni che impediscono di rinunciare all'esecuzione di una revoca della licenza di condurre per il solo fatto che dall'infrazione che l'ha occasionata è trascorso il termine d'un anno durante il quale il conducente ha mantenuto una buona condotta, valgono anche per quanto concerne l'esecuzione del provvedimento meno grave dell'ammonimento.
c) Le considerazioni di cui sopra sono determinanti anche circa la questione di un'applicazione analogica delle norme del codice penale in materia di prescrizione. Ai sensi dell'art. 109 CP, l'azione penale concernente una contravvenzione si prescrive in un anno; la maggior parte delle infrazioni che danno luogo ad una revoca della licenza di condurre sono contravvenzioni. Giusta l'art. 72 n. 2 cpv. 2 CP, il termine della prescrizione assoluta dell'azione penale è, per le contravvenzioni, di due anni. Frequenti sono i casi in cui è opportuno che l'autorità amministrativa attenda l'esito del procedimento penale. Per il conducente intenzionato ad esaurire tutti i mezzi di ricorso non è difficile far maturare la prescrizione assoluta dell'azione penale. Dalla frequente necessità per l'autorità amministrativa di attendere la conclusione del procedimento penale discende che il termine biennale della prescrizione assoluta dell'azione penale non può essere applicato per analogia alla revoca della licenza di condurre o all'ammonimento suscettibile di preludere, in caso di nuova infrazione, alla revoca.
Nel caso concreto non è necessario esaminare se altre ragioni esigano che la revoca della licenza o l'ammonimento siano soggetti ad un termine di prescrizione più lungo. Nella fattispecie è invero trascorso dall'infrazione un termine di poco più di due anni, che non può essere ritenuto eccessivo.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto. | it | Revoca a scopo di ammonimento della licenza di condurre; ammonimento; prescrizione; art. 16 cpv. 2 LCS. I due provvedimenti menzionati non soggiacciono al termine di prescrizione, applicato in via analogica, previsto per l'azione penale in materia di contravvenzioni (art. 109 e 72 n. 2 cpv. 2 CP). Soggiacciono tali provvedimenti a un termine di prescrizione? (questione lasciata indecisa). | it | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-254%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,853 | 108 Ib 258 | 108 Ib 258
Sachverhalt ab Seite 258
Z. fuhr am 22. November 1980 um 04.45 Uhr von Stadel herkommend auf der Stadlerstrasse in Richtung Hochfelden/ZH. In der langgezogenen Rechtskurve auf der Höhe des "Chalchofens" kollidierte er mit einem Fussgänger. Dieser wurde vom Fahrzeug mitgeschleift und so schwer verletzt, dass er auf der Unfallstelle verschied. Die in der Folge bei Z. durchgeführte Blutentnahme ergab eine Mindesthöhe der Blutalkoholkonzentration von 0,78 Gewichtspromillen im fraglichen Zeitpunkt. Am 7. Januar 1981 entzog ihm die Direktion der Polizei des Kantons Zürich den Führerausweis für die Dauer von acht Monaten. Als Verkehrsregelverletzung wurde ihm Nichtanpassen der Geschwindigkeit an die gegebenen Sichtverhältnisse (Art. 32 Abs. 1 SVG) und mangelnde Aufmerksamkeit (Art. 3 Abs. 1 VRV) vorgeworfen. In der Entzugsverfügung wurde noch festgehalten:
"Die Direktion der Polizei behält sich eine angemessene Verlängerung des vorliegenden Entzuges oder einen erneuten Entzug des Führerausweises vor, falls Z. zusätzlich wegen Zuwiderhandlung gegen Art. 91 Abs. 1 SVG (Fahren in angetrunkenem Zustand) bestraft werden sollte."
Mit Urteil vom 9. Juli 1981 erkannte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Bülach Z. schuldig der fahrlässigen Tötung im Sinne von Art. 117 StGB sowie des Fahrens in angetrunkenem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 1 SVG. Am 5. Januar 1982 entzog die Direktion der Polizei des Kantons Zürich Z. den Führerausweis für die Dauer von zwei Monaten. Nachdem der Regierungsrat des Kantons Zürich einen Rekurs von Z. gegen diesen Entscheid abgewiesen hat, gelangt Z. mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Dieses heisst die Beschwerde in dem Sinne gut, dass der Entscheid des Regierungsrates aufgehoben und die Sache zu neuer Prüfung und gegebenenfalls zur Neufestsetzung der Entzugsdauer im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
Erwägungen
Erwägungen:
2. Nach Art. 17 Abs. 1 lit. b SVG beträgt die Dauer des Führerausweisentzuges mindestens zwei Monate, wenn der Führer in angetrunkenem Zustand gefahren ist; im übrigen ist sie nach den Umständen festzusetzen, wobei ihre Bestimmung Sache der kantonalen Behörde ist, die in dieser Beziehung über einen Spielraum des Ermessens verfügt. Dabei sind bei einem Warnungsentzug für die Bemessung der Dauer die Kriterien gemäss Art. 33 Abs. 2 VZV zu berücksichtigen: Schwere des Verschuldens, Leumund des Motorfahrzeugführers sowie berufliche Notwendigkeit, ein Motorfahrzeug zu führen (BGE 105 Ib 207 E. 2a).
a) Die Vorinstanz war der Auffassung, die verfügte Entzugsdauer von zwei Monaten würde der gesetzlichen Mindestentzugsdauer wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand (Art. 17 Abs. 1 lit. b SVG) entsprechen. Damit sei allen Umständen des Falles angemessen Beachtung geschenkt worden, weshalb die Entzugsdauer nicht herabgesetzt werden könne. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.
Für einen Warnungsentzug werden die Entzugsgründe in Art. 16 Abs. 2 und 3 SVG aufgezählt. Werden nun durch eine Handlung mehrere in Art. 16 Abs. 2 und 3 SVG enthaltene Entzugsgründe gesetzt, wäre es stossend, wenn für jeden dieser Gründe die Entzugsdauer gesondert bestimmt und dann die Summe dieser Einzelbeurteilungen die Gesamtentzugsdauer ergeben würde. Dies vor allem deshalb, weil bei jeder Einzelbeurteilung von der Mindestentzugsdauer ausgegangen und somit eine Prüfung der übrigen in Art. 33 Abs. 2 VZV geforderten Voraussetzungen leicht umgangen werden könnte. Mangels einer gesetzlichen Regelung drängt sich in einem solchen Falle die analoge Anwendung der Konkurrenzbestimmungen des Strafrechts (Art. 68 StGB) auf. Demnach ist bei der Bestimmung der Gesamtentzugsdauer des Führerausweises von der schwersten Verfehlung unter Beachtung der Mindestentzugsdauer gemäss Art. 17 Abs. 1 SVG auszugehen. Die weiteren gesetzten Entzugsgründe sind - unter dem Aspekt des Verschuldens - bei der Anwendung von Art. 33 Abs. 2 VZV angemessen zu berücksichtigen.
Die gleichen Überlegungen müssen auch dann gelten, wenn - wie im vorliegenden Fall - für die Abklärung eines Teils der durch eine Handlung gesetzten Entzugsgründe das Strafverfahren abgewartet und erst ein Teilentzug ausgesprochen wird. Der Betroffene darf in diesem Falle nicht schlechter gestellt werden, als wenn die mehreren Entzugsgründe gleichzeitig beurteilt worden wären.
Die kantonalen Instanzen haben eine derartige Gesamtwürdigung im vorliegenden Fall offensichtlich unterlassen. Sie sind einfach davon ausgegangen, dass bei Fahren in angetrunkenem Zustand der Führerausweis nach Gesetz mindestens für zwei Monate entzogen werden müsse. Damit haben sie Bundesrecht verletzt.
b) Da die Festsetzung der Dauer eines Warnungsentzuges im Ermessen der kantonalen Behörden liegt, ist die Sache zur Neufestsetzung der Entzugsdauer an die Vorinstanz zurückzuweisen (BGE 104 Ib 99 E. 4). Dabei muss (im Sinne von Erwägung 2a) geprüft werden, ob unter Würdigung aller Umstände für die Gesamtheit des fehlerhaften Verhaltens vom 22. November 1980 (unter Einschluss des Fahrens in angetrunkenem Zustand) eine die bereits vollzogene Entzugsdauer von acht Monaten überschreitende Massnahme angemessen erscheint. Ein neuer zusätzlicher Entzug hat nur zu erfolgen, sofern diese Frage unter Berücksichtigung von Art. 33 Abs. 2 VZV bejaht werden muss. Die zusätzliche Entzugsdauer kann gegebenenfalls ein oder zwei Monate betragen (Art. 114 Abs. 1 OG). | de | Strassenverkehr - Führerausweisentzug (Art. 16 Abs. 2 und 3 SVG, Art. 33 Abs. 2 VZV). Werden durch eine Handlung mehrere in Art. 16 Abs. 2 und 3 SVG enthaltene Entzugsgründe gesetzt, sind bei der Bestimmung der Gesamtentzugsdauer die Konkurrenzbestimmungen des Strafrechts (Art. 68 StGB) analog anwendbar. | de | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-258%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,854 | 108 Ib 258 | 108 Ib 258
Sachverhalt ab Seite 258
Z. fuhr am 22. November 1980 um 04.45 Uhr von Stadel herkommend auf der Stadlerstrasse in Richtung Hochfelden/ZH. In der langgezogenen Rechtskurve auf der Höhe des "Chalchofens" kollidierte er mit einem Fussgänger. Dieser wurde vom Fahrzeug mitgeschleift und so schwer verletzt, dass er auf der Unfallstelle verschied. Die in der Folge bei Z. durchgeführte Blutentnahme ergab eine Mindesthöhe der Blutalkoholkonzentration von 0,78 Gewichtspromillen im fraglichen Zeitpunkt. Am 7. Januar 1981 entzog ihm die Direktion der Polizei des Kantons Zürich den Führerausweis für die Dauer von acht Monaten. Als Verkehrsregelverletzung wurde ihm Nichtanpassen der Geschwindigkeit an die gegebenen Sichtverhältnisse (Art. 32 Abs. 1 SVG) und mangelnde Aufmerksamkeit (Art. 3 Abs. 1 VRV) vorgeworfen. In der Entzugsverfügung wurde noch festgehalten:
"Die Direktion der Polizei behält sich eine angemessene Verlängerung des vorliegenden Entzuges oder einen erneuten Entzug des Führerausweises vor, falls Z. zusätzlich wegen Zuwiderhandlung gegen Art. 91 Abs. 1 SVG (Fahren in angetrunkenem Zustand) bestraft werden sollte."
Mit Urteil vom 9. Juli 1981 erkannte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Bülach Z. schuldig der fahrlässigen Tötung im Sinne von Art. 117 StGB sowie des Fahrens in angetrunkenem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 1 SVG. Am 5. Januar 1982 entzog die Direktion der Polizei des Kantons Zürich Z. den Führerausweis für die Dauer von zwei Monaten. Nachdem der Regierungsrat des Kantons Zürich einen Rekurs von Z. gegen diesen Entscheid abgewiesen hat, gelangt Z. mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Dieses heisst die Beschwerde in dem Sinne gut, dass der Entscheid des Regierungsrates aufgehoben und die Sache zu neuer Prüfung und gegebenenfalls zur Neufestsetzung der Entzugsdauer im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
Erwägungen
Erwägungen:
2. Nach Art. 17 Abs. 1 lit. b SVG beträgt die Dauer des Führerausweisentzuges mindestens zwei Monate, wenn der Führer in angetrunkenem Zustand gefahren ist; im übrigen ist sie nach den Umständen festzusetzen, wobei ihre Bestimmung Sache der kantonalen Behörde ist, die in dieser Beziehung über einen Spielraum des Ermessens verfügt. Dabei sind bei einem Warnungsentzug für die Bemessung der Dauer die Kriterien gemäss Art. 33 Abs. 2 VZV zu berücksichtigen: Schwere des Verschuldens, Leumund des Motorfahrzeugführers sowie berufliche Notwendigkeit, ein Motorfahrzeug zu führen (BGE 105 Ib 207 E. 2a).
a) Die Vorinstanz war der Auffassung, die verfügte Entzugsdauer von zwei Monaten würde der gesetzlichen Mindestentzugsdauer wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand (Art. 17 Abs. 1 lit. b SVG) entsprechen. Damit sei allen Umständen des Falles angemessen Beachtung geschenkt worden, weshalb die Entzugsdauer nicht herabgesetzt werden könne. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.
Für einen Warnungsentzug werden die Entzugsgründe in Art. 16 Abs. 2 und 3 SVG aufgezählt. Werden nun durch eine Handlung mehrere in Art. 16 Abs. 2 und 3 SVG enthaltene Entzugsgründe gesetzt, wäre es stossend, wenn für jeden dieser Gründe die Entzugsdauer gesondert bestimmt und dann die Summe dieser Einzelbeurteilungen die Gesamtentzugsdauer ergeben würde. Dies vor allem deshalb, weil bei jeder Einzelbeurteilung von der Mindestentzugsdauer ausgegangen und somit eine Prüfung der übrigen in Art. 33 Abs. 2 VZV geforderten Voraussetzungen leicht umgangen werden könnte. Mangels einer gesetzlichen Regelung drängt sich in einem solchen Falle die analoge Anwendung der Konkurrenzbestimmungen des Strafrechts (Art. 68 StGB) auf. Demnach ist bei der Bestimmung der Gesamtentzugsdauer des Führerausweises von der schwersten Verfehlung unter Beachtung der Mindestentzugsdauer gemäss Art. 17 Abs. 1 SVG auszugehen. Die weiteren gesetzten Entzugsgründe sind - unter dem Aspekt des Verschuldens - bei der Anwendung von Art. 33 Abs. 2 VZV angemessen zu berücksichtigen.
Die gleichen Überlegungen müssen auch dann gelten, wenn - wie im vorliegenden Fall - für die Abklärung eines Teils der durch eine Handlung gesetzten Entzugsgründe das Strafverfahren abgewartet und erst ein Teilentzug ausgesprochen wird. Der Betroffene darf in diesem Falle nicht schlechter gestellt werden, als wenn die mehreren Entzugsgründe gleichzeitig beurteilt worden wären.
Die kantonalen Instanzen haben eine derartige Gesamtwürdigung im vorliegenden Fall offensichtlich unterlassen. Sie sind einfach davon ausgegangen, dass bei Fahren in angetrunkenem Zustand der Führerausweis nach Gesetz mindestens für zwei Monate entzogen werden müsse. Damit haben sie Bundesrecht verletzt.
b) Da die Festsetzung der Dauer eines Warnungsentzuges im Ermessen der kantonalen Behörden liegt, ist die Sache zur Neufestsetzung der Entzugsdauer an die Vorinstanz zurückzuweisen (BGE 104 Ib 99 E. 4). Dabei muss (im Sinne von Erwägung 2a) geprüft werden, ob unter Würdigung aller Umstände für die Gesamtheit des fehlerhaften Verhaltens vom 22. November 1980 (unter Einschluss des Fahrens in angetrunkenem Zustand) eine die bereits vollzogene Entzugsdauer von acht Monaten überschreitende Massnahme angemessen erscheint. Ein neuer zusätzlicher Entzug hat nur zu erfolgen, sofern diese Frage unter Berücksichtigung von Art. 33 Abs. 2 VZV bejaht werden muss. Die zusätzliche Entzugsdauer kann gegebenenfalls ein oder zwei Monate betragen (Art. 114 Abs. 1 OG). | de | Circulation routière - retrait du permis de conduire (art. 16 al. 2 et 3 LCR, art. 33 al. 2 OAC. Lorsqu'un seul acte réalise plusieurs des causes de retrait du permis de conduire énumérées à l'art. 16 al. 2 et 3 LCR, les règles du droit pénal sur le concours (art. 68 CP) sont applicables par analogie pour fixer la durée totale de la mesure. | fr | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-258%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,855 | 108 Ib 258 | 108 Ib 258
Sachverhalt ab Seite 258
Z. fuhr am 22. November 1980 um 04.45 Uhr von Stadel herkommend auf der Stadlerstrasse in Richtung Hochfelden/ZH. In der langgezogenen Rechtskurve auf der Höhe des "Chalchofens" kollidierte er mit einem Fussgänger. Dieser wurde vom Fahrzeug mitgeschleift und so schwer verletzt, dass er auf der Unfallstelle verschied. Die in der Folge bei Z. durchgeführte Blutentnahme ergab eine Mindesthöhe der Blutalkoholkonzentration von 0,78 Gewichtspromillen im fraglichen Zeitpunkt. Am 7. Januar 1981 entzog ihm die Direktion der Polizei des Kantons Zürich den Führerausweis für die Dauer von acht Monaten. Als Verkehrsregelverletzung wurde ihm Nichtanpassen der Geschwindigkeit an die gegebenen Sichtverhältnisse (Art. 32 Abs. 1 SVG) und mangelnde Aufmerksamkeit (Art. 3 Abs. 1 VRV) vorgeworfen. In der Entzugsverfügung wurde noch festgehalten:
"Die Direktion der Polizei behält sich eine angemessene Verlängerung des vorliegenden Entzuges oder einen erneuten Entzug des Führerausweises vor, falls Z. zusätzlich wegen Zuwiderhandlung gegen Art. 91 Abs. 1 SVG (Fahren in angetrunkenem Zustand) bestraft werden sollte."
Mit Urteil vom 9. Juli 1981 erkannte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Bülach Z. schuldig der fahrlässigen Tötung im Sinne von Art. 117 StGB sowie des Fahrens in angetrunkenem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 1 SVG. Am 5. Januar 1982 entzog die Direktion der Polizei des Kantons Zürich Z. den Führerausweis für die Dauer von zwei Monaten. Nachdem der Regierungsrat des Kantons Zürich einen Rekurs von Z. gegen diesen Entscheid abgewiesen hat, gelangt Z. mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Dieses heisst die Beschwerde in dem Sinne gut, dass der Entscheid des Regierungsrates aufgehoben und die Sache zu neuer Prüfung und gegebenenfalls zur Neufestsetzung der Entzugsdauer im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
Erwägungen
Erwägungen:
2. Nach Art. 17 Abs. 1 lit. b SVG beträgt die Dauer des Führerausweisentzuges mindestens zwei Monate, wenn der Führer in angetrunkenem Zustand gefahren ist; im übrigen ist sie nach den Umständen festzusetzen, wobei ihre Bestimmung Sache der kantonalen Behörde ist, die in dieser Beziehung über einen Spielraum des Ermessens verfügt. Dabei sind bei einem Warnungsentzug für die Bemessung der Dauer die Kriterien gemäss Art. 33 Abs. 2 VZV zu berücksichtigen: Schwere des Verschuldens, Leumund des Motorfahrzeugführers sowie berufliche Notwendigkeit, ein Motorfahrzeug zu führen (BGE 105 Ib 207 E. 2a).
a) Die Vorinstanz war der Auffassung, die verfügte Entzugsdauer von zwei Monaten würde der gesetzlichen Mindestentzugsdauer wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand (Art. 17 Abs. 1 lit. b SVG) entsprechen. Damit sei allen Umständen des Falles angemessen Beachtung geschenkt worden, weshalb die Entzugsdauer nicht herabgesetzt werden könne. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.
Für einen Warnungsentzug werden die Entzugsgründe in Art. 16 Abs. 2 und 3 SVG aufgezählt. Werden nun durch eine Handlung mehrere in Art. 16 Abs. 2 und 3 SVG enthaltene Entzugsgründe gesetzt, wäre es stossend, wenn für jeden dieser Gründe die Entzugsdauer gesondert bestimmt und dann die Summe dieser Einzelbeurteilungen die Gesamtentzugsdauer ergeben würde. Dies vor allem deshalb, weil bei jeder Einzelbeurteilung von der Mindestentzugsdauer ausgegangen und somit eine Prüfung der übrigen in Art. 33 Abs. 2 VZV geforderten Voraussetzungen leicht umgangen werden könnte. Mangels einer gesetzlichen Regelung drängt sich in einem solchen Falle die analoge Anwendung der Konkurrenzbestimmungen des Strafrechts (Art. 68 StGB) auf. Demnach ist bei der Bestimmung der Gesamtentzugsdauer des Führerausweises von der schwersten Verfehlung unter Beachtung der Mindestentzugsdauer gemäss Art. 17 Abs. 1 SVG auszugehen. Die weiteren gesetzten Entzugsgründe sind - unter dem Aspekt des Verschuldens - bei der Anwendung von Art. 33 Abs. 2 VZV angemessen zu berücksichtigen.
Die gleichen Überlegungen müssen auch dann gelten, wenn - wie im vorliegenden Fall - für die Abklärung eines Teils der durch eine Handlung gesetzten Entzugsgründe das Strafverfahren abgewartet und erst ein Teilentzug ausgesprochen wird. Der Betroffene darf in diesem Falle nicht schlechter gestellt werden, als wenn die mehreren Entzugsgründe gleichzeitig beurteilt worden wären.
Die kantonalen Instanzen haben eine derartige Gesamtwürdigung im vorliegenden Fall offensichtlich unterlassen. Sie sind einfach davon ausgegangen, dass bei Fahren in angetrunkenem Zustand der Führerausweis nach Gesetz mindestens für zwei Monate entzogen werden müsse. Damit haben sie Bundesrecht verletzt.
b) Da die Festsetzung der Dauer eines Warnungsentzuges im Ermessen der kantonalen Behörden liegt, ist die Sache zur Neufestsetzung der Entzugsdauer an die Vorinstanz zurückzuweisen (BGE 104 Ib 99 E. 4). Dabei muss (im Sinne von Erwägung 2a) geprüft werden, ob unter Würdigung aller Umstände für die Gesamtheit des fehlerhaften Verhaltens vom 22. November 1980 (unter Einschluss des Fahrens in angetrunkenem Zustand) eine die bereits vollzogene Entzugsdauer von acht Monaten überschreitende Massnahme angemessen erscheint. Ein neuer zusätzlicher Entzug hat nur zu erfolgen, sofern diese Frage unter Berücksichtigung von Art. 33 Abs. 2 VZV bejaht werden muss. Die zusätzliche Entzugsdauer kann gegebenenfalls ein oder zwei Monate betragen (Art. 114 Abs. 1 OG). | de | Circolazione stradale - revoca della licenza di condurre (art. 16 cpv. 2 e 3 LCS, art. 33 cpv. 2 OAC). Ove un solo atto dia luogo a più motivi di revoca della licenza di condurre enumerati nell'art. 16 cpv. 2 e 3 LCS, per determinare la durata totale della revoca si applicano analogicamente le norme del diritto penale sul concorso (art. 68 CP). | it | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-258%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,856 | 108 Ib 261 | 108 Ib 261
Sachverhalt ab Seite 262
Die Radio 24 Radiowerbung Zürich AG (nachfolgend Radio 24 AG) betreibt seit November 1979 einen eigenen UKW-Radiosender (Radio 24). Die Sendeantenne befindet sich auf dem Pizzo Groppera im italienischen Valle San Giacomo, sechs Kilometer von der Schweizer Grenze entfernt. Die Sendeanlagen sowie das Programm sind auf die Schweiz ausgerichtet. Im direkten Empfangsbereich von Radio 24 liegt im wesentlichen der Raum Zürich. Die Radio 24 AG unterhält ein Studio in Zürich sowie ein Sendestudio in Cernobbio (Italien).
Am 5. Februar 1981 ersuchte die Radio 24 AG die Kreistelefondirektion Zürich um Überlassung einer Musikleitung von Zürich nach Cernobbio. Die Sektion IV der Rechtsabteilung der Generaldirektion PTT lehnte am 24. Februar 1981 dieses Gesuch ab. Zur Begründung wurde im wesentlichen ausgeführt, dem grundsätzlichen Anspruch auf eine Konzession stehe im vorliegenden Falle Art. 16 Abs. 2 der V (1) zum TVG (SR 784.101) entgegen. Danach könne bei allen Konzessionsarten die Konzession verweigert werden, wenn die Vermutung bestehe, die Konzession oder die konzessionspflichtige Anlage werde zu einem unerlaubten, einem gegen die guten Sitten oder die öffentliche Ordnung verstossenden oder einem wichtigen Interesse des Landes, der PTT-Betriebe, des Radios oder des Fernsehens abträglichen Zweck benützt. Die Radio 24 AG verstosse gegen die Interessen des Radios und letztlich gegen wichtige Interessen des Landes, soweit wenigstens die in Ausarbeitung stehende Gesamtmedienkonzeption irgendwie beeinflusst werde, da ihre Sendungen gezielt zum Empfang in der Schweiz ausgestrahlt würden. Die Sendetätigkeit der Radio 24 AG verstosse zudem sowohl gegen die Kabelrundfunk-Verordnung vom 6. Juli 1977 (KRV; SR 784.401) als auch gegen das Internationale Radioreglement. Eine dagegen gerichtete Beschwerde wies die Generaldirektion PTT (GD PTT) mit Entscheid vom 29. Juli 1981 ab.
Die Radio 24 AG führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid der GD PTT sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass sie Anspruch auf die nachgesuchte Musikleitung habe. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3. Die Vorinstanz lehnte das Gesuch der Beschwerdeführerin einmal deshalb ab, weil der von ihr 6 km südlich der Schweizer Grenze betriebene und auf die Region Zürich ausgerichtete UKW-Sender die KRV umgehe. Insbesondere sei die drahtlose Verbreitung eigener Radioprogramme, die zudem mit Werbung finanziert würden, in der Schweiz nicht zugelassen.
In der Zwischenzeit ist die KRV am 30. Juni 1982 ausser Kraft getreten. Die an ihre Stelle getretene Verordnung über lokale Rundfunk-Versuche (RVO) vom 7. Juni 1982 kennt ein generelles Verbot der radioelektrischen (drahtlosen) Verbreitung eigener lokaler Radio- und Fernsehprogramme nicht mehr und lässt die Finanzierung durch Radiowerbung unter bestimmten Voraussetzungen zu. Somit kann die Begründung der Vorinstanz in dieser Form nicht mehr länger aufrechterhalten werden. Ob allenfalls Radio 24 auf andere Weise die RVO umgehe, kann offengelassen werden. Ebenfalls erübrigt es sich, zur Frage der Verfassungsmässigkeit der Programmkompetenz des Bundes Stellung zu nehmen (vgl. aber Urteil des Bundesgerichts vom 17. Oktober 1980 in ZBl 83/1982 S. 219 ff.), da die Beschwerde aus einem andern Grunde abgewiesen werden muss.
4. Die Vorinstanz stützte ihren Entscheid zudem auf den Internationalen Fernmeldevertrag vom 25. Oktober 1973 (AS 1976, 992 ff.) und auf das dazugehörende Internationale Radioreglement vom 21. Dezember 1959 (Vollzugsordnungen zum Internationalen Fernmeldevertrag; AS 1980, 900). Gemäss Art. 35 des sowohl von der Schweiz als auch von Italien unterzeichneten Internationalen Fernmeldevertrages sind alle Funkstellen, unabhängig von ihrem Verwendungszweck, so einzurichten und zu betreiben, dass sie bei den übrigen Vertragsunterzeichnern keine schädlichen Störungen bei den Funkdiensten verursachen. Art. 7 Ziff. 423 des Internationalen Radioreglementes lautet:
"Die Leistung der Rundfunksendestellen, die Frequenzen unterhalb 5060 kHz oder oberhalb 41 MHz benutzen, darf (ausser im Frequenzbereich 3900-4000 kHz) grundsätzlich den Wert nicht überschreiten, der zur wirtschaftlichen Wahrnehmung eines nationalen Funkdienstes guter Qualität innerhalb der Grenzen des betreffenden Landes erforderlich ist."
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Internationale Fernmeldevertrag, auf welchem das Internationale Radioreglement beruhe, sei ein Staatsvertrag, dessen Bestimmungen mit ganz wenigen Ausnahmen keine Bedeutung für die rechtsunterworfenen Bürger hätten, weil sie sich nicht an diese richten würden. Sodann sei das Internationale Radioreglement in der Schweiz, mit Ausnahme von zwei Ziffern, bisher nicht in rechtsgenügender Weise publiziert worden.
aa) Nach Art. 4 lit. e des Bundesgesetzes vom 12. März 1948 über die Rechtskraft der Bereinigten Sammlung (Rechtskraftgesetz; SR 170.513.1) sind Staatsverträge in die Amtliche Sammlung aufzunehmen. In diesem Sinne wurde der Internationale Fernmeldevertrag mit vollem Wortlaut publiziert (AS 1976, 992 ff.). Mit dem Bundesgesetz über die politischen Rechte vom 17. Dezember 1976 (SR 161.1) wurde Art. 67 Abs. 3 des Geschäftsverkehrsgesetzes (GVG; SR 171.11) geändert. Demnach sind Staatsverträge im Bundesblatt oder auf andere genügende Weise zu veröffentlichen. In seiner Botschaft zu einem Bundesgesetz über die politischen Rechte führte der Bundesrat aus:
"Es hat sich in den letzten Jahren mehr und mehr gezeigt, dass die Veröffentlichung umfangreicher Staatsverträge die Sammlung eidgenössischer Gesetze unverhältnismässig stark belastet und unübersichtlich gestaltet. Wir sehen deshalb vor, dass die überwiegend technischen Daten solcher Staatsverträge - mit entsprechendem Vermerk in der AS - ausnahmsweise auch anderweitig veröffentlicht werden" (BBl 1975 I 1359).
In der AS wurde das Internationale Radioreglement nur mit dem Titel publiziert. Es folgte aber der Hinweis, dass es bei der GD PTT, Bibliothek und Dokumentation, eingesehen oder bei der UIT, Union internationale des télécommunications, bezogen werden könne. Offensichtlich handelt es sich beim Internationalen Radioreglement um ein umfangreiches Werk (mehr als 1000 Seiten), das zudem überwiegend technische Daten enthält. Die vorgenommene Publikation unter Angabe der Einsichts- oder Bezugsmöglichkeit war deshalb durchaus sinnvoll und genügte der revidierten Fassung von Art. 67 Abs. 3 GVG. Daran vermag der Einwand der Beschwerdeführerin, da lediglich Ziff. 422 und 725 in der AS publiziert worden seien, dürfe der Bürger sich darauf verlassen, dass andere Ziffern des Radioreglementes, sofern sie sich ebenfalls an das Publikum und nicht nur an wenige Techniker in staatlichen Betrieben richten, ebenfalls in der AS ihrem Wortlaut nach publiziert würden, nichts zu ändern.
bb) Beim Internationalen Fernmeldevertrag, aus dem sich die Verbindlichkeit des Internationalen Radioreglementes ableitet, handelt es sich um einen von der Bundesversammlung genehmigten Staatsvertrag, welcher mit dem Austausch der Ratifikationsurkunden für die Vertragsstaaten völkerrechtlich verbindlich wurde. Er erlangt zusammen mit der völkerrechtlichen auch landesrechtliche Wirkung, sofern er entsprechende Rechtsregeln zugunsten oder zulasten der Bürger aufstellt. Eine solche Bedeutung kommt einer staatsvertraglichen Bestimmung dann zu, wenn sie inhaltlich hinreichend bestimmt und klar ist, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheides zu bilden (BGE 106 Ib 187).
Die hier in Frage stehende Ziff. 423 des Internationalen Radioreglementes ist nun durchaus geeignet, um in einem konkreten Fall Grundlage eines Entscheides zu bilden. Mittels dieser Bestimmung kann einem Inhaber einer Konzession zur Verbreitung von Radio- oder Fernsehsendungen die Leistung seiner Rundfunksendestelle beschränkt werden.
cc) Die Beschwerdeführerin wendet weiter ein, es sei zu berücksichtigen, dass das Internationale Radioreglement auch in Italien bislang nicht veröffentlicht worden sei und demzufolge auch dort für die Rechtsunterworfenen keine Rechtswirkungen erzeuge.
Dies ist im vorliegenden Fall indes ohne Belang. Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich um eine in der Schweiz domizilierte Aktiengesellschaft, die hier um eine Musikleitung nachsucht. Für die Prüfung des Konzessionsgesuches ist einzig schweizerisches Recht massgebend. Dazu gehören aber auch die von der Schweiz ratifizierten Staatsverträge wie der Internationale Fernmeldevertrag und das darauf beruhende Radioreglement. Die Vorinstanz durfte somit zu Recht der Beschwerdeführerin eine Verletzung des Internationalen Radioreglementes entgegenhalten und die nachgesuchte Konzession verweigern. Dies gilt um so mehr, als der Internationale Fernmeldevertrag für Italien als Staat verbindlich ist, was die Beschwerdeführerin nicht bestreitet. Ob das Internationale Radioreglement auch in Italien für die Beschwerdeführerin Wirkungen zu entfalten vermag, müssen die zuständigen Instanzen in Italien, allenfalls das nach Art. 50 Abs. 2 des Internationalen Fernmeldevertrages anzurufende Schiedsgericht entscheiden.
b) In materieller Hinsicht vertritt die Beschwerdeführerin die Rechtsauffassung, aus der Entstehungsgeschichte des Internationalen Radioreglementes ergebe sich, dass Ziff. 423 nur für staatliche Sender gelte, die im Interesse der gegenseitigen Nichteinmischung keine gegen Nachbarländer gerichteten Grenzsender einrichten sollten.
Die Beschwerdeführerin legt diese Entstehungsgeschichte indes nicht näher dar. Auch aus dem Internationalen Fernmeldevertrag kann nichts derartiges entnommen werden. Art. 44 Abs. 2 verpflichtet die Mitglieder, dafür zu sorgen, dass die von ihnen zum Errichten und Betreiben von Fernmeldeanlagen ermächtigten Betriebsunternehmen, die Funkstellen betreiben, welche schädliche Störungen bei den Funkdiensten anderer Länder verursachen können, die Bestimmungen des Internationalen Fernmeldevertrages und der Vollzugsordnungen beachten. Zu den Betriebsunternehmen gehören ohne Zweifel auch die privaten Unternehmen wie die Beschwerdeführerin. Die Beschwerdeführerin legt nicht weiter dar und es ist auch nicht ersichtlich, weshalb Radio 24 nicht gegen Ziff. 423 des Internationalen Radioreglementes verstösst, obwohl Radio 24 offensichtlich auf eine Leistung über die Landesgrenze von Italien hinaus eingestellt ist.
c) Die Vorinstanz hat gestützt auf Art. 16 Abs. 2 der V (1) zum TVG entschieden, wonach die Konzession verweigert werden kann, wenn die Vermutung besteht, die Konzession oder die darunter fallende Anlage werde u.a. zu einem unerlaubten oder einem Zweck benützt, der wichtigen Interessen des Landes, der PTT-Betriebe, des Radios oder des Fernsehens abträglich ist.
Man darf von einem "vermutlich unerlaubten Zweck" sprechen, solange die italienische Rechtspflege nicht endgültig über die (Un)rechtmässigkeit von Radio 24 entschieden hat, der Betrieb nur aufgrund einer vorsorglichen Verfügung weitergeht und internationale Verträge diesem Betrieb mit grosser Wahrscheinlichkeit im Wege stehen. Es ist aber auch nicht daran zu zweifeln, dass der Betrieb von Radio 24 schweizerischen Landesinteressen abträglich ist. Er berührt die schweizerische "Landeshoheit". Der grenznahe ausländische Standort des ausschliesslich für schweizerische Empfänger bestimmten Senders kann nicht anders verstanden werden als ein Unterlaufen der schweizerischen Radiohoheit und als Umgehung des schweizerischen Radiorechts. Es kann offen bleiben, ob diese Argumentation sich halten liesse, wenn die italienischen Behörden entgegen aller Wahrscheinlichkeit einmal die Rechtmässigkeit von Radio 24 bejahen sollten. Solange die Frage in Italien in der Schwebe ist, berufen sich die PTT-Betriebe zu Recht auf die einschlägigen internationalen Vereinbarungen.
Diese Vereinbarungen werden hier nicht direkt angewendet, sondern nur herangezogen, um die vermutliche Widerrechtlichkeit und die Beeinträchtigung schweizerischer Interessen im Sinne von Art. 16 Abs. 2 der V (1) zum TVG darzutun. Dazu wären diese Vereinbarungen auch tauglich, wenn sie nicht "self-executing" und nicht ausreichend veröffentlicht worden wären.
Die Vorinstanz hat somit zu Recht das Gesuch der Beschwerdeführerin um Überlassung einer Musikleitung von Zürich nach Cernobbio nach Art. 16 Abs. 2 der V (1) zum TVG abgelehnt, da diese Musikleitung zu einer festen Einrichtung des von der Beschwerdeführerin betriebenen Radiosenders werden sollte, der seinerseits zu einem vermutlich unerlaubten und den schweizerischen Landesinteressen abträglichen Zweck benützt wird. | de | Art. 16 Abs. 2 der Verordnung (1) zum Telegrafen- und Telefonverkehrsgesetz (V (1) zum TVG). Eine Musikleitungskonzession gemäss Art. 26 lit. e der V (1) zum TVG kann verweigert werden, wenn die Musikleitung zu einer festen Einrichtung eines ausländischen UKW-Radiosenders werden sollte, der seinerseits gegen Bestimmungen des Internationalen Fernmeldevertrages und insbesondere des darauf beruhenden Internationalen Radioreglementes verstösst und somit zu einem vermutlich unerlaubten und dem schweizerischen Landesinteresse abträglichen Zweck benützt wird. | de | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-261%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,857 | 108 Ib 261 | 108 Ib 261
Sachverhalt ab Seite 262
Die Radio 24 Radiowerbung Zürich AG (nachfolgend Radio 24 AG) betreibt seit November 1979 einen eigenen UKW-Radiosender (Radio 24). Die Sendeantenne befindet sich auf dem Pizzo Groppera im italienischen Valle San Giacomo, sechs Kilometer von der Schweizer Grenze entfernt. Die Sendeanlagen sowie das Programm sind auf die Schweiz ausgerichtet. Im direkten Empfangsbereich von Radio 24 liegt im wesentlichen der Raum Zürich. Die Radio 24 AG unterhält ein Studio in Zürich sowie ein Sendestudio in Cernobbio (Italien).
Am 5. Februar 1981 ersuchte die Radio 24 AG die Kreistelefondirektion Zürich um Überlassung einer Musikleitung von Zürich nach Cernobbio. Die Sektion IV der Rechtsabteilung der Generaldirektion PTT lehnte am 24. Februar 1981 dieses Gesuch ab. Zur Begründung wurde im wesentlichen ausgeführt, dem grundsätzlichen Anspruch auf eine Konzession stehe im vorliegenden Falle Art. 16 Abs. 2 der V (1) zum TVG (SR 784.101) entgegen. Danach könne bei allen Konzessionsarten die Konzession verweigert werden, wenn die Vermutung bestehe, die Konzession oder die konzessionspflichtige Anlage werde zu einem unerlaubten, einem gegen die guten Sitten oder die öffentliche Ordnung verstossenden oder einem wichtigen Interesse des Landes, der PTT-Betriebe, des Radios oder des Fernsehens abträglichen Zweck benützt. Die Radio 24 AG verstosse gegen die Interessen des Radios und letztlich gegen wichtige Interessen des Landes, soweit wenigstens die in Ausarbeitung stehende Gesamtmedienkonzeption irgendwie beeinflusst werde, da ihre Sendungen gezielt zum Empfang in der Schweiz ausgestrahlt würden. Die Sendetätigkeit der Radio 24 AG verstosse zudem sowohl gegen die Kabelrundfunk-Verordnung vom 6. Juli 1977 (KRV; SR 784.401) als auch gegen das Internationale Radioreglement. Eine dagegen gerichtete Beschwerde wies die Generaldirektion PTT (GD PTT) mit Entscheid vom 29. Juli 1981 ab.
Die Radio 24 AG führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid der GD PTT sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass sie Anspruch auf die nachgesuchte Musikleitung habe. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3. Die Vorinstanz lehnte das Gesuch der Beschwerdeführerin einmal deshalb ab, weil der von ihr 6 km südlich der Schweizer Grenze betriebene und auf die Region Zürich ausgerichtete UKW-Sender die KRV umgehe. Insbesondere sei die drahtlose Verbreitung eigener Radioprogramme, die zudem mit Werbung finanziert würden, in der Schweiz nicht zugelassen.
In der Zwischenzeit ist die KRV am 30. Juni 1982 ausser Kraft getreten. Die an ihre Stelle getretene Verordnung über lokale Rundfunk-Versuche (RVO) vom 7. Juni 1982 kennt ein generelles Verbot der radioelektrischen (drahtlosen) Verbreitung eigener lokaler Radio- und Fernsehprogramme nicht mehr und lässt die Finanzierung durch Radiowerbung unter bestimmten Voraussetzungen zu. Somit kann die Begründung der Vorinstanz in dieser Form nicht mehr länger aufrechterhalten werden. Ob allenfalls Radio 24 auf andere Weise die RVO umgehe, kann offengelassen werden. Ebenfalls erübrigt es sich, zur Frage der Verfassungsmässigkeit der Programmkompetenz des Bundes Stellung zu nehmen (vgl. aber Urteil des Bundesgerichts vom 17. Oktober 1980 in ZBl 83/1982 S. 219 ff.), da die Beschwerde aus einem andern Grunde abgewiesen werden muss.
4. Die Vorinstanz stützte ihren Entscheid zudem auf den Internationalen Fernmeldevertrag vom 25. Oktober 1973 (AS 1976, 992 ff.) und auf das dazugehörende Internationale Radioreglement vom 21. Dezember 1959 (Vollzugsordnungen zum Internationalen Fernmeldevertrag; AS 1980, 900). Gemäss Art. 35 des sowohl von der Schweiz als auch von Italien unterzeichneten Internationalen Fernmeldevertrages sind alle Funkstellen, unabhängig von ihrem Verwendungszweck, so einzurichten und zu betreiben, dass sie bei den übrigen Vertragsunterzeichnern keine schädlichen Störungen bei den Funkdiensten verursachen. Art. 7 Ziff. 423 des Internationalen Radioreglementes lautet:
"Die Leistung der Rundfunksendestellen, die Frequenzen unterhalb 5060 kHz oder oberhalb 41 MHz benutzen, darf (ausser im Frequenzbereich 3900-4000 kHz) grundsätzlich den Wert nicht überschreiten, der zur wirtschaftlichen Wahrnehmung eines nationalen Funkdienstes guter Qualität innerhalb der Grenzen des betreffenden Landes erforderlich ist."
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Internationale Fernmeldevertrag, auf welchem das Internationale Radioreglement beruhe, sei ein Staatsvertrag, dessen Bestimmungen mit ganz wenigen Ausnahmen keine Bedeutung für die rechtsunterworfenen Bürger hätten, weil sie sich nicht an diese richten würden. Sodann sei das Internationale Radioreglement in der Schweiz, mit Ausnahme von zwei Ziffern, bisher nicht in rechtsgenügender Weise publiziert worden.
aa) Nach Art. 4 lit. e des Bundesgesetzes vom 12. März 1948 über die Rechtskraft der Bereinigten Sammlung (Rechtskraftgesetz; SR 170.513.1) sind Staatsverträge in die Amtliche Sammlung aufzunehmen. In diesem Sinne wurde der Internationale Fernmeldevertrag mit vollem Wortlaut publiziert (AS 1976, 992 ff.). Mit dem Bundesgesetz über die politischen Rechte vom 17. Dezember 1976 (SR 161.1) wurde Art. 67 Abs. 3 des Geschäftsverkehrsgesetzes (GVG; SR 171.11) geändert. Demnach sind Staatsverträge im Bundesblatt oder auf andere genügende Weise zu veröffentlichen. In seiner Botschaft zu einem Bundesgesetz über die politischen Rechte führte der Bundesrat aus:
"Es hat sich in den letzten Jahren mehr und mehr gezeigt, dass die Veröffentlichung umfangreicher Staatsverträge die Sammlung eidgenössischer Gesetze unverhältnismässig stark belastet und unübersichtlich gestaltet. Wir sehen deshalb vor, dass die überwiegend technischen Daten solcher Staatsverträge - mit entsprechendem Vermerk in der AS - ausnahmsweise auch anderweitig veröffentlicht werden" (BBl 1975 I 1359).
In der AS wurde das Internationale Radioreglement nur mit dem Titel publiziert. Es folgte aber der Hinweis, dass es bei der GD PTT, Bibliothek und Dokumentation, eingesehen oder bei der UIT, Union internationale des télécommunications, bezogen werden könne. Offensichtlich handelt es sich beim Internationalen Radioreglement um ein umfangreiches Werk (mehr als 1000 Seiten), das zudem überwiegend technische Daten enthält. Die vorgenommene Publikation unter Angabe der Einsichts- oder Bezugsmöglichkeit war deshalb durchaus sinnvoll und genügte der revidierten Fassung von Art. 67 Abs. 3 GVG. Daran vermag der Einwand der Beschwerdeführerin, da lediglich Ziff. 422 und 725 in der AS publiziert worden seien, dürfe der Bürger sich darauf verlassen, dass andere Ziffern des Radioreglementes, sofern sie sich ebenfalls an das Publikum und nicht nur an wenige Techniker in staatlichen Betrieben richten, ebenfalls in der AS ihrem Wortlaut nach publiziert würden, nichts zu ändern.
bb) Beim Internationalen Fernmeldevertrag, aus dem sich die Verbindlichkeit des Internationalen Radioreglementes ableitet, handelt es sich um einen von der Bundesversammlung genehmigten Staatsvertrag, welcher mit dem Austausch der Ratifikationsurkunden für die Vertragsstaaten völkerrechtlich verbindlich wurde. Er erlangt zusammen mit der völkerrechtlichen auch landesrechtliche Wirkung, sofern er entsprechende Rechtsregeln zugunsten oder zulasten der Bürger aufstellt. Eine solche Bedeutung kommt einer staatsvertraglichen Bestimmung dann zu, wenn sie inhaltlich hinreichend bestimmt und klar ist, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheides zu bilden (BGE 106 Ib 187).
Die hier in Frage stehende Ziff. 423 des Internationalen Radioreglementes ist nun durchaus geeignet, um in einem konkreten Fall Grundlage eines Entscheides zu bilden. Mittels dieser Bestimmung kann einem Inhaber einer Konzession zur Verbreitung von Radio- oder Fernsehsendungen die Leistung seiner Rundfunksendestelle beschränkt werden.
cc) Die Beschwerdeführerin wendet weiter ein, es sei zu berücksichtigen, dass das Internationale Radioreglement auch in Italien bislang nicht veröffentlicht worden sei und demzufolge auch dort für die Rechtsunterworfenen keine Rechtswirkungen erzeuge.
Dies ist im vorliegenden Fall indes ohne Belang. Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich um eine in der Schweiz domizilierte Aktiengesellschaft, die hier um eine Musikleitung nachsucht. Für die Prüfung des Konzessionsgesuches ist einzig schweizerisches Recht massgebend. Dazu gehören aber auch die von der Schweiz ratifizierten Staatsverträge wie der Internationale Fernmeldevertrag und das darauf beruhende Radioreglement. Die Vorinstanz durfte somit zu Recht der Beschwerdeführerin eine Verletzung des Internationalen Radioreglementes entgegenhalten und die nachgesuchte Konzession verweigern. Dies gilt um so mehr, als der Internationale Fernmeldevertrag für Italien als Staat verbindlich ist, was die Beschwerdeführerin nicht bestreitet. Ob das Internationale Radioreglement auch in Italien für die Beschwerdeführerin Wirkungen zu entfalten vermag, müssen die zuständigen Instanzen in Italien, allenfalls das nach Art. 50 Abs. 2 des Internationalen Fernmeldevertrages anzurufende Schiedsgericht entscheiden.
b) In materieller Hinsicht vertritt die Beschwerdeführerin die Rechtsauffassung, aus der Entstehungsgeschichte des Internationalen Radioreglementes ergebe sich, dass Ziff. 423 nur für staatliche Sender gelte, die im Interesse der gegenseitigen Nichteinmischung keine gegen Nachbarländer gerichteten Grenzsender einrichten sollten.
Die Beschwerdeführerin legt diese Entstehungsgeschichte indes nicht näher dar. Auch aus dem Internationalen Fernmeldevertrag kann nichts derartiges entnommen werden. Art. 44 Abs. 2 verpflichtet die Mitglieder, dafür zu sorgen, dass die von ihnen zum Errichten und Betreiben von Fernmeldeanlagen ermächtigten Betriebsunternehmen, die Funkstellen betreiben, welche schädliche Störungen bei den Funkdiensten anderer Länder verursachen können, die Bestimmungen des Internationalen Fernmeldevertrages und der Vollzugsordnungen beachten. Zu den Betriebsunternehmen gehören ohne Zweifel auch die privaten Unternehmen wie die Beschwerdeführerin. Die Beschwerdeführerin legt nicht weiter dar und es ist auch nicht ersichtlich, weshalb Radio 24 nicht gegen Ziff. 423 des Internationalen Radioreglementes verstösst, obwohl Radio 24 offensichtlich auf eine Leistung über die Landesgrenze von Italien hinaus eingestellt ist.
c) Die Vorinstanz hat gestützt auf Art. 16 Abs. 2 der V (1) zum TVG entschieden, wonach die Konzession verweigert werden kann, wenn die Vermutung besteht, die Konzession oder die darunter fallende Anlage werde u.a. zu einem unerlaubten oder einem Zweck benützt, der wichtigen Interessen des Landes, der PTT-Betriebe, des Radios oder des Fernsehens abträglich ist.
Man darf von einem "vermutlich unerlaubten Zweck" sprechen, solange die italienische Rechtspflege nicht endgültig über die (Un)rechtmässigkeit von Radio 24 entschieden hat, der Betrieb nur aufgrund einer vorsorglichen Verfügung weitergeht und internationale Verträge diesem Betrieb mit grosser Wahrscheinlichkeit im Wege stehen. Es ist aber auch nicht daran zu zweifeln, dass der Betrieb von Radio 24 schweizerischen Landesinteressen abträglich ist. Er berührt die schweizerische "Landeshoheit". Der grenznahe ausländische Standort des ausschliesslich für schweizerische Empfänger bestimmten Senders kann nicht anders verstanden werden als ein Unterlaufen der schweizerischen Radiohoheit und als Umgehung des schweizerischen Radiorechts. Es kann offen bleiben, ob diese Argumentation sich halten liesse, wenn die italienischen Behörden entgegen aller Wahrscheinlichkeit einmal die Rechtmässigkeit von Radio 24 bejahen sollten. Solange die Frage in Italien in der Schwebe ist, berufen sich die PTT-Betriebe zu Recht auf die einschlägigen internationalen Vereinbarungen.
Diese Vereinbarungen werden hier nicht direkt angewendet, sondern nur herangezogen, um die vermutliche Widerrechtlichkeit und die Beeinträchtigung schweizerischer Interessen im Sinne von Art. 16 Abs. 2 der V (1) zum TVG darzutun. Dazu wären diese Vereinbarungen auch tauglich, wenn sie nicht "self-executing" und nicht ausreichend veröffentlicht worden wären.
Die Vorinstanz hat somit zu Recht das Gesuch der Beschwerdeführerin um Überlassung einer Musikleitung von Zürich nach Cernobbio nach Art. 16 Abs. 2 der V (1) zum TVG abgelehnt, da diese Musikleitung zu einer festen Einrichtung des von der Beschwerdeführerin betriebenen Radiosenders werden sollte, der seinerseits zu einem vermutlich unerlaubten und den schweizerischen Landesinteressen abträglichen Zweck benützt wird. | de | Art. 16 al. 2 de l'Ordonnance (1) relative à la loi réglant la correspondance télégraphique et téléphonique (O (1) relative à la LCTT). Une concession de ligne pour installation servant à la transmission de la musique selon l'art. 26 let. e de l'O (1) relative à la LCTT peut être refusée si la ligne en question est destinée à être raccordée durablement à un émetteur radio OUC étranger qui viole quant à lui des dispositions de la Convention internationale des télécommunications, et en particulier du règlement des radiocommunications qui s'y rattache, et qu'il y a ainsi lieu de présumer qu'elle sera utilisée à une fin illicite et nuisible aux intérêts du pays. | fr | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-261%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,858 | 108 Ib 261 | 108 Ib 261
Sachverhalt ab Seite 262
Die Radio 24 Radiowerbung Zürich AG (nachfolgend Radio 24 AG) betreibt seit November 1979 einen eigenen UKW-Radiosender (Radio 24). Die Sendeantenne befindet sich auf dem Pizzo Groppera im italienischen Valle San Giacomo, sechs Kilometer von der Schweizer Grenze entfernt. Die Sendeanlagen sowie das Programm sind auf die Schweiz ausgerichtet. Im direkten Empfangsbereich von Radio 24 liegt im wesentlichen der Raum Zürich. Die Radio 24 AG unterhält ein Studio in Zürich sowie ein Sendestudio in Cernobbio (Italien).
Am 5. Februar 1981 ersuchte die Radio 24 AG die Kreistelefondirektion Zürich um Überlassung einer Musikleitung von Zürich nach Cernobbio. Die Sektion IV der Rechtsabteilung der Generaldirektion PTT lehnte am 24. Februar 1981 dieses Gesuch ab. Zur Begründung wurde im wesentlichen ausgeführt, dem grundsätzlichen Anspruch auf eine Konzession stehe im vorliegenden Falle Art. 16 Abs. 2 der V (1) zum TVG (SR 784.101) entgegen. Danach könne bei allen Konzessionsarten die Konzession verweigert werden, wenn die Vermutung bestehe, die Konzession oder die konzessionspflichtige Anlage werde zu einem unerlaubten, einem gegen die guten Sitten oder die öffentliche Ordnung verstossenden oder einem wichtigen Interesse des Landes, der PTT-Betriebe, des Radios oder des Fernsehens abträglichen Zweck benützt. Die Radio 24 AG verstosse gegen die Interessen des Radios und letztlich gegen wichtige Interessen des Landes, soweit wenigstens die in Ausarbeitung stehende Gesamtmedienkonzeption irgendwie beeinflusst werde, da ihre Sendungen gezielt zum Empfang in der Schweiz ausgestrahlt würden. Die Sendetätigkeit der Radio 24 AG verstosse zudem sowohl gegen die Kabelrundfunk-Verordnung vom 6. Juli 1977 (KRV; SR 784.401) als auch gegen das Internationale Radioreglement. Eine dagegen gerichtete Beschwerde wies die Generaldirektion PTT (GD PTT) mit Entscheid vom 29. Juli 1981 ab.
Die Radio 24 AG führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid der GD PTT sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass sie Anspruch auf die nachgesuchte Musikleitung habe. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3. Die Vorinstanz lehnte das Gesuch der Beschwerdeführerin einmal deshalb ab, weil der von ihr 6 km südlich der Schweizer Grenze betriebene und auf die Region Zürich ausgerichtete UKW-Sender die KRV umgehe. Insbesondere sei die drahtlose Verbreitung eigener Radioprogramme, die zudem mit Werbung finanziert würden, in der Schweiz nicht zugelassen.
In der Zwischenzeit ist die KRV am 30. Juni 1982 ausser Kraft getreten. Die an ihre Stelle getretene Verordnung über lokale Rundfunk-Versuche (RVO) vom 7. Juni 1982 kennt ein generelles Verbot der radioelektrischen (drahtlosen) Verbreitung eigener lokaler Radio- und Fernsehprogramme nicht mehr und lässt die Finanzierung durch Radiowerbung unter bestimmten Voraussetzungen zu. Somit kann die Begründung der Vorinstanz in dieser Form nicht mehr länger aufrechterhalten werden. Ob allenfalls Radio 24 auf andere Weise die RVO umgehe, kann offengelassen werden. Ebenfalls erübrigt es sich, zur Frage der Verfassungsmässigkeit der Programmkompetenz des Bundes Stellung zu nehmen (vgl. aber Urteil des Bundesgerichts vom 17. Oktober 1980 in ZBl 83/1982 S. 219 ff.), da die Beschwerde aus einem andern Grunde abgewiesen werden muss.
4. Die Vorinstanz stützte ihren Entscheid zudem auf den Internationalen Fernmeldevertrag vom 25. Oktober 1973 (AS 1976, 992 ff.) und auf das dazugehörende Internationale Radioreglement vom 21. Dezember 1959 (Vollzugsordnungen zum Internationalen Fernmeldevertrag; AS 1980, 900). Gemäss Art. 35 des sowohl von der Schweiz als auch von Italien unterzeichneten Internationalen Fernmeldevertrages sind alle Funkstellen, unabhängig von ihrem Verwendungszweck, so einzurichten und zu betreiben, dass sie bei den übrigen Vertragsunterzeichnern keine schädlichen Störungen bei den Funkdiensten verursachen. Art. 7 Ziff. 423 des Internationalen Radioreglementes lautet:
"Die Leistung der Rundfunksendestellen, die Frequenzen unterhalb 5060 kHz oder oberhalb 41 MHz benutzen, darf (ausser im Frequenzbereich 3900-4000 kHz) grundsätzlich den Wert nicht überschreiten, der zur wirtschaftlichen Wahrnehmung eines nationalen Funkdienstes guter Qualität innerhalb der Grenzen des betreffenden Landes erforderlich ist."
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Internationale Fernmeldevertrag, auf welchem das Internationale Radioreglement beruhe, sei ein Staatsvertrag, dessen Bestimmungen mit ganz wenigen Ausnahmen keine Bedeutung für die rechtsunterworfenen Bürger hätten, weil sie sich nicht an diese richten würden. Sodann sei das Internationale Radioreglement in der Schweiz, mit Ausnahme von zwei Ziffern, bisher nicht in rechtsgenügender Weise publiziert worden.
aa) Nach Art. 4 lit. e des Bundesgesetzes vom 12. März 1948 über die Rechtskraft der Bereinigten Sammlung (Rechtskraftgesetz; SR 170.513.1) sind Staatsverträge in die Amtliche Sammlung aufzunehmen. In diesem Sinne wurde der Internationale Fernmeldevertrag mit vollem Wortlaut publiziert (AS 1976, 992 ff.). Mit dem Bundesgesetz über die politischen Rechte vom 17. Dezember 1976 (SR 161.1) wurde Art. 67 Abs. 3 des Geschäftsverkehrsgesetzes (GVG; SR 171.11) geändert. Demnach sind Staatsverträge im Bundesblatt oder auf andere genügende Weise zu veröffentlichen. In seiner Botschaft zu einem Bundesgesetz über die politischen Rechte führte der Bundesrat aus:
"Es hat sich in den letzten Jahren mehr und mehr gezeigt, dass die Veröffentlichung umfangreicher Staatsverträge die Sammlung eidgenössischer Gesetze unverhältnismässig stark belastet und unübersichtlich gestaltet. Wir sehen deshalb vor, dass die überwiegend technischen Daten solcher Staatsverträge - mit entsprechendem Vermerk in der AS - ausnahmsweise auch anderweitig veröffentlicht werden" (BBl 1975 I 1359).
In der AS wurde das Internationale Radioreglement nur mit dem Titel publiziert. Es folgte aber der Hinweis, dass es bei der GD PTT, Bibliothek und Dokumentation, eingesehen oder bei der UIT, Union internationale des télécommunications, bezogen werden könne. Offensichtlich handelt es sich beim Internationalen Radioreglement um ein umfangreiches Werk (mehr als 1000 Seiten), das zudem überwiegend technische Daten enthält. Die vorgenommene Publikation unter Angabe der Einsichts- oder Bezugsmöglichkeit war deshalb durchaus sinnvoll und genügte der revidierten Fassung von Art. 67 Abs. 3 GVG. Daran vermag der Einwand der Beschwerdeführerin, da lediglich Ziff. 422 und 725 in der AS publiziert worden seien, dürfe der Bürger sich darauf verlassen, dass andere Ziffern des Radioreglementes, sofern sie sich ebenfalls an das Publikum und nicht nur an wenige Techniker in staatlichen Betrieben richten, ebenfalls in der AS ihrem Wortlaut nach publiziert würden, nichts zu ändern.
bb) Beim Internationalen Fernmeldevertrag, aus dem sich die Verbindlichkeit des Internationalen Radioreglementes ableitet, handelt es sich um einen von der Bundesversammlung genehmigten Staatsvertrag, welcher mit dem Austausch der Ratifikationsurkunden für die Vertragsstaaten völkerrechtlich verbindlich wurde. Er erlangt zusammen mit der völkerrechtlichen auch landesrechtliche Wirkung, sofern er entsprechende Rechtsregeln zugunsten oder zulasten der Bürger aufstellt. Eine solche Bedeutung kommt einer staatsvertraglichen Bestimmung dann zu, wenn sie inhaltlich hinreichend bestimmt und klar ist, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheides zu bilden (BGE 106 Ib 187).
Die hier in Frage stehende Ziff. 423 des Internationalen Radioreglementes ist nun durchaus geeignet, um in einem konkreten Fall Grundlage eines Entscheides zu bilden. Mittels dieser Bestimmung kann einem Inhaber einer Konzession zur Verbreitung von Radio- oder Fernsehsendungen die Leistung seiner Rundfunksendestelle beschränkt werden.
cc) Die Beschwerdeführerin wendet weiter ein, es sei zu berücksichtigen, dass das Internationale Radioreglement auch in Italien bislang nicht veröffentlicht worden sei und demzufolge auch dort für die Rechtsunterworfenen keine Rechtswirkungen erzeuge.
Dies ist im vorliegenden Fall indes ohne Belang. Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich um eine in der Schweiz domizilierte Aktiengesellschaft, die hier um eine Musikleitung nachsucht. Für die Prüfung des Konzessionsgesuches ist einzig schweizerisches Recht massgebend. Dazu gehören aber auch die von der Schweiz ratifizierten Staatsverträge wie der Internationale Fernmeldevertrag und das darauf beruhende Radioreglement. Die Vorinstanz durfte somit zu Recht der Beschwerdeführerin eine Verletzung des Internationalen Radioreglementes entgegenhalten und die nachgesuchte Konzession verweigern. Dies gilt um so mehr, als der Internationale Fernmeldevertrag für Italien als Staat verbindlich ist, was die Beschwerdeführerin nicht bestreitet. Ob das Internationale Radioreglement auch in Italien für die Beschwerdeführerin Wirkungen zu entfalten vermag, müssen die zuständigen Instanzen in Italien, allenfalls das nach Art. 50 Abs. 2 des Internationalen Fernmeldevertrages anzurufende Schiedsgericht entscheiden.
b) In materieller Hinsicht vertritt die Beschwerdeführerin die Rechtsauffassung, aus der Entstehungsgeschichte des Internationalen Radioreglementes ergebe sich, dass Ziff. 423 nur für staatliche Sender gelte, die im Interesse der gegenseitigen Nichteinmischung keine gegen Nachbarländer gerichteten Grenzsender einrichten sollten.
Die Beschwerdeführerin legt diese Entstehungsgeschichte indes nicht näher dar. Auch aus dem Internationalen Fernmeldevertrag kann nichts derartiges entnommen werden. Art. 44 Abs. 2 verpflichtet die Mitglieder, dafür zu sorgen, dass die von ihnen zum Errichten und Betreiben von Fernmeldeanlagen ermächtigten Betriebsunternehmen, die Funkstellen betreiben, welche schädliche Störungen bei den Funkdiensten anderer Länder verursachen können, die Bestimmungen des Internationalen Fernmeldevertrages und der Vollzugsordnungen beachten. Zu den Betriebsunternehmen gehören ohne Zweifel auch die privaten Unternehmen wie die Beschwerdeführerin. Die Beschwerdeführerin legt nicht weiter dar und es ist auch nicht ersichtlich, weshalb Radio 24 nicht gegen Ziff. 423 des Internationalen Radioreglementes verstösst, obwohl Radio 24 offensichtlich auf eine Leistung über die Landesgrenze von Italien hinaus eingestellt ist.
c) Die Vorinstanz hat gestützt auf Art. 16 Abs. 2 der V (1) zum TVG entschieden, wonach die Konzession verweigert werden kann, wenn die Vermutung besteht, die Konzession oder die darunter fallende Anlage werde u.a. zu einem unerlaubten oder einem Zweck benützt, der wichtigen Interessen des Landes, der PTT-Betriebe, des Radios oder des Fernsehens abträglich ist.
Man darf von einem "vermutlich unerlaubten Zweck" sprechen, solange die italienische Rechtspflege nicht endgültig über die (Un)rechtmässigkeit von Radio 24 entschieden hat, der Betrieb nur aufgrund einer vorsorglichen Verfügung weitergeht und internationale Verträge diesem Betrieb mit grosser Wahrscheinlichkeit im Wege stehen. Es ist aber auch nicht daran zu zweifeln, dass der Betrieb von Radio 24 schweizerischen Landesinteressen abträglich ist. Er berührt die schweizerische "Landeshoheit". Der grenznahe ausländische Standort des ausschliesslich für schweizerische Empfänger bestimmten Senders kann nicht anders verstanden werden als ein Unterlaufen der schweizerischen Radiohoheit und als Umgehung des schweizerischen Radiorechts. Es kann offen bleiben, ob diese Argumentation sich halten liesse, wenn die italienischen Behörden entgegen aller Wahrscheinlichkeit einmal die Rechtmässigkeit von Radio 24 bejahen sollten. Solange die Frage in Italien in der Schwebe ist, berufen sich die PTT-Betriebe zu Recht auf die einschlägigen internationalen Vereinbarungen.
Diese Vereinbarungen werden hier nicht direkt angewendet, sondern nur herangezogen, um die vermutliche Widerrechtlichkeit und die Beeinträchtigung schweizerischer Interessen im Sinne von Art. 16 Abs. 2 der V (1) zum TVG darzutun. Dazu wären diese Vereinbarungen auch tauglich, wenn sie nicht "self-executing" und nicht ausreichend veröffentlicht worden wären.
Die Vorinstanz hat somit zu Recht das Gesuch der Beschwerdeführerin um Überlassung einer Musikleitung von Zürich nach Cernobbio nach Art. 16 Abs. 2 der V (1) zum TVG abgelehnt, da diese Musikleitung zu einer festen Einrichtung des von der Beschwerdeführerin betriebenen Radiosenders werden sollte, der seinerseits zu einem vermutlich unerlaubten und den schweizerischen Landesinteressen abträglichen Zweck benützt wird. | de | Art. 16 cpv. 2 dell'Ordinanza (1) della legge federale sulla corrispondenza telegrafica e telefonica (O (1) della LCTT). Una concessione di linea per impianto per la trasmissione di musica ai sensi dell'art. 26 lett. e dell'O (1) della LCTT può essere negata se la linea è destinata ad una stazione radio emittente straniera a modulazione di frequenza che viola disposizioni della Convenzione internazionale delle telecomunicazioni, e in particolare del regolamento delle radiocomunicazioni che la completa, di guisa che deve presumersi che la linea sarà usata per uno scopo illecito e pregiudizievole all'interesse nazionale svizzero. | it | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-261%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,859 | 108 Ib 267 | 108 Ib 267
Sachverhalt ab Seite 268
Die Drahtseilbahn Interlaken-Heimwehfluh AG beabsichtigt, im Rugenwald bei Matten entlang ihres Bahntrassees eine 500 m lange Roll-Rutschbahn zu bauen. Die erforderliche Rodungsbewilligung wurde von der Forstdirektion und in zweiter Instanz vom Regierungsrat des Kantons Bern erteilt. Das Eidgenössische Departement des Innern führt gegen den Entscheid des Regierungsrates Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. ...
a) Seit der Verschärfung der Vorschrift von Art. 26 FPolV im Jahre 1971 hat das Bundesgericht wiederholt festgestellt, dass an die Anerkennung von Ausnahmetatbeständen, die zu einer Rodungsbewilligung führen, ein strenger Massstab anzulegen sei, wenn der Zweck der Forstpolizeigesetzgebung, die Erhaltung des Waldareals, nicht weitgehend in Frage gestellt werden solle; eine Verminderung des Waldareals sei immer dann zu vermeiden, wenn sie nicht einer zwingenden Notwendigkeit entspreche (BGE 106 Ib 140; Urteil Sattel-Hochstuckli vom 20. Juni 1979, veröffentlicht in ZBl 80/1979 S. 591; Urteil Ruch vom 22. Dezember 1971, veröffentlicht in ZBl 73/1972 S. 448; BGE 98 Ib 372 E. 2). Wenn auch dem Interesse an der Erhaltung des Waldareals nach wie vor wesentliche Bedeutung zukommt, so erscheint die Voraussetzung der zwingenden Notwendigkeit namentlich im Hinblick auf den Wortlaut von Art. 26 Abs. 1 FPolV als zu starr. Sie kann eine kaum überwindbare Schranke darstellen und damit einer Vorwegnahme der Interessenabwägung zu Gunsten der Walderhaltung gleichkommen. Eine solche Entwicklung aber wird dem Grundgedanken von Art. 26 Abs. 1 FPolV nicht mehr gerecht. Diese Vorschrift will ein freies Abwägen der entgegenstehenden Interessen im Einzelfall ermöglichen. Das Kriterium der zwingenden Notwendigkeit ist daher fallen zu lassen. Es kommt einzig darauf an, ob sich für die Rodung ein gewichtiges, das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis nachweisen lässt.
4. ...
Die Forstgesetzgebung bezweckt die Erhaltung des Waldareals nicht nur wegen seiner Schutzfunktionen und seiner Rolle als Holzlieferant, sondern auch wegen seiner mannigfachen Wohlfahrtswirkungen als Umweltfaktor. Wenn das kantonale Naturschutzinspektorat und mit ihm der Regierungsrat keine wesentliche Beeinträchtigung dieser Wohlfahrtswirkungen erwarten, so kann dem nicht zugestimmt werden. Das vom Regierungsrat entscheidend berücksichtigte Nutzungskonzept für die Rugen-Waldungen ("Heimwehfluh - Betriebsame Erholung") vermag nicht derart weitgehende, bundesrechtlich nicht vorgesehene Eingriffe in das Waldareal zu rechtfertigen. Es kann nicht in Abrede gestellt werden, dass eine Verwirklichung der projektierten Roll-Rutschbahnanlage - anders als etwa die üblichen Vita-Parcours-Einrichtungen - einen schwerwiegenden technischen Eingriff in die Natur des Rugenwaldes bedeuten würde. Ein Rutschbahnbetrieb der geplanten Art würde die von vielen gesuchte Ruhe und Identität dieser landschaftlich reizvollen bewaldeten Berggruppierung empfindlich berühren. Der Umstand, dass das Gebiet schon jetzt durch mancherlei Lärmimmissionen beeinträchtigt wird, rechtfertigt die Entstehung weiterer Lärmquellen nicht. Die projektierte Anlage würde auch nicht etwa neue landschaftliche Aspekte der Heimwehfluh erschliessen und dem eiligen Tourismus zugänglich machen. Sie würde von der Bergstation zur Talstation der Heimwehfluhbahn durch den Hochwald verlaufen, der nur eine beschränkte Aussicht zulässt. Die Anlage, die nicht der sportlichen Betätigung, sondern dem Zeitvertreib und der Unterhaltung dienen würde, hätte für das Publikum lediglich die Bedeutung einer Festplatz-Installation. Solche Anlagen mögen an landschaftlich weniger empfindlichen Standorten ihren Sinn haben, im Rugenwald jedoch würde die projektierte Roll-Rutschbahn auf ein breites Publikum störend wirken. | de | Rodungsbewilligung; Interessenabwägung. 1. Die Vorschrift von Art. 26 Abs. 1 FPolV setzt für die Bewilligung einer Rodung nicht voraus, dass die Rodung einer zwingenden Notwendigkeit entspricht (Präzisierung der Rechtsprechung); sie verlangt jedoch, dass sich hiefür ein gewichtiges, das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis nachweisen lässt (E. 3a).
2. Beurteilung des Interesses am Bau einer Roll-Rutschbahn im Wald (E. 4). | de | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-267%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,860 | 108 Ib 267 | 108 Ib 267
Sachverhalt ab Seite 268
Die Drahtseilbahn Interlaken-Heimwehfluh AG beabsichtigt, im Rugenwald bei Matten entlang ihres Bahntrassees eine 500 m lange Roll-Rutschbahn zu bauen. Die erforderliche Rodungsbewilligung wurde von der Forstdirektion und in zweiter Instanz vom Regierungsrat des Kantons Bern erteilt. Das Eidgenössische Departement des Innern führt gegen den Entscheid des Regierungsrates Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. ...
a) Seit der Verschärfung der Vorschrift von Art. 26 FPolV im Jahre 1971 hat das Bundesgericht wiederholt festgestellt, dass an die Anerkennung von Ausnahmetatbeständen, die zu einer Rodungsbewilligung führen, ein strenger Massstab anzulegen sei, wenn der Zweck der Forstpolizeigesetzgebung, die Erhaltung des Waldareals, nicht weitgehend in Frage gestellt werden solle; eine Verminderung des Waldareals sei immer dann zu vermeiden, wenn sie nicht einer zwingenden Notwendigkeit entspreche (BGE 106 Ib 140; Urteil Sattel-Hochstuckli vom 20. Juni 1979, veröffentlicht in ZBl 80/1979 S. 591; Urteil Ruch vom 22. Dezember 1971, veröffentlicht in ZBl 73/1972 S. 448; BGE 98 Ib 372 E. 2). Wenn auch dem Interesse an der Erhaltung des Waldareals nach wie vor wesentliche Bedeutung zukommt, so erscheint die Voraussetzung der zwingenden Notwendigkeit namentlich im Hinblick auf den Wortlaut von Art. 26 Abs. 1 FPolV als zu starr. Sie kann eine kaum überwindbare Schranke darstellen und damit einer Vorwegnahme der Interessenabwägung zu Gunsten der Walderhaltung gleichkommen. Eine solche Entwicklung aber wird dem Grundgedanken von Art. 26 Abs. 1 FPolV nicht mehr gerecht. Diese Vorschrift will ein freies Abwägen der entgegenstehenden Interessen im Einzelfall ermöglichen. Das Kriterium der zwingenden Notwendigkeit ist daher fallen zu lassen. Es kommt einzig darauf an, ob sich für die Rodung ein gewichtiges, das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis nachweisen lässt.
4. ...
Die Forstgesetzgebung bezweckt die Erhaltung des Waldareals nicht nur wegen seiner Schutzfunktionen und seiner Rolle als Holzlieferant, sondern auch wegen seiner mannigfachen Wohlfahrtswirkungen als Umweltfaktor. Wenn das kantonale Naturschutzinspektorat und mit ihm der Regierungsrat keine wesentliche Beeinträchtigung dieser Wohlfahrtswirkungen erwarten, so kann dem nicht zugestimmt werden. Das vom Regierungsrat entscheidend berücksichtigte Nutzungskonzept für die Rugen-Waldungen ("Heimwehfluh - Betriebsame Erholung") vermag nicht derart weitgehende, bundesrechtlich nicht vorgesehene Eingriffe in das Waldareal zu rechtfertigen. Es kann nicht in Abrede gestellt werden, dass eine Verwirklichung der projektierten Roll-Rutschbahnanlage - anders als etwa die üblichen Vita-Parcours-Einrichtungen - einen schwerwiegenden technischen Eingriff in die Natur des Rugenwaldes bedeuten würde. Ein Rutschbahnbetrieb der geplanten Art würde die von vielen gesuchte Ruhe und Identität dieser landschaftlich reizvollen bewaldeten Berggruppierung empfindlich berühren. Der Umstand, dass das Gebiet schon jetzt durch mancherlei Lärmimmissionen beeinträchtigt wird, rechtfertigt die Entstehung weiterer Lärmquellen nicht. Die projektierte Anlage würde auch nicht etwa neue landschaftliche Aspekte der Heimwehfluh erschliessen und dem eiligen Tourismus zugänglich machen. Sie würde von der Bergstation zur Talstation der Heimwehfluhbahn durch den Hochwald verlaufen, der nur eine beschränkte Aussicht zulässt. Die Anlage, die nicht der sportlichen Betätigung, sondern dem Zeitvertreib und der Unterhaltung dienen würde, hätte für das Publikum lediglich die Bedeutung einer Festplatz-Installation. Solche Anlagen mögen an landschaftlich weniger empfindlichen Standorten ihren Sinn haben, im Rugenwald jedoch würde die projektierte Roll-Rutschbahn auf ein breites Publikum störend wirken. | de | Autorisation de défricher; pesée des intérêts en présence. 1. L'art. 26 al. 1 OFor n'exige pas que le défrichement réponde à une nécessité impérative (précision de la jurisprudence); il exige en revanche que l'on puisse prouver l'existence d'un besoin prépondérant, primant l'intérêt à la conservation de la forêt (consid. 3a).
2. Appréciation de l'intérêt à la construction d'une piste de "luge d'été" dans une forêt (consid. 4). | fr | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-267%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,861 | 108 Ib 267 | 108 Ib 267
Sachverhalt ab Seite 268
Die Drahtseilbahn Interlaken-Heimwehfluh AG beabsichtigt, im Rugenwald bei Matten entlang ihres Bahntrassees eine 500 m lange Roll-Rutschbahn zu bauen. Die erforderliche Rodungsbewilligung wurde von der Forstdirektion und in zweiter Instanz vom Regierungsrat des Kantons Bern erteilt. Das Eidgenössische Departement des Innern führt gegen den Entscheid des Regierungsrates Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. ...
a) Seit der Verschärfung der Vorschrift von Art. 26 FPolV im Jahre 1971 hat das Bundesgericht wiederholt festgestellt, dass an die Anerkennung von Ausnahmetatbeständen, die zu einer Rodungsbewilligung führen, ein strenger Massstab anzulegen sei, wenn der Zweck der Forstpolizeigesetzgebung, die Erhaltung des Waldareals, nicht weitgehend in Frage gestellt werden solle; eine Verminderung des Waldareals sei immer dann zu vermeiden, wenn sie nicht einer zwingenden Notwendigkeit entspreche (BGE 106 Ib 140; Urteil Sattel-Hochstuckli vom 20. Juni 1979, veröffentlicht in ZBl 80/1979 S. 591; Urteil Ruch vom 22. Dezember 1971, veröffentlicht in ZBl 73/1972 S. 448; BGE 98 Ib 372 E. 2). Wenn auch dem Interesse an der Erhaltung des Waldareals nach wie vor wesentliche Bedeutung zukommt, so erscheint die Voraussetzung der zwingenden Notwendigkeit namentlich im Hinblick auf den Wortlaut von Art. 26 Abs. 1 FPolV als zu starr. Sie kann eine kaum überwindbare Schranke darstellen und damit einer Vorwegnahme der Interessenabwägung zu Gunsten der Walderhaltung gleichkommen. Eine solche Entwicklung aber wird dem Grundgedanken von Art. 26 Abs. 1 FPolV nicht mehr gerecht. Diese Vorschrift will ein freies Abwägen der entgegenstehenden Interessen im Einzelfall ermöglichen. Das Kriterium der zwingenden Notwendigkeit ist daher fallen zu lassen. Es kommt einzig darauf an, ob sich für die Rodung ein gewichtiges, das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis nachweisen lässt.
4. ...
Die Forstgesetzgebung bezweckt die Erhaltung des Waldareals nicht nur wegen seiner Schutzfunktionen und seiner Rolle als Holzlieferant, sondern auch wegen seiner mannigfachen Wohlfahrtswirkungen als Umweltfaktor. Wenn das kantonale Naturschutzinspektorat und mit ihm der Regierungsrat keine wesentliche Beeinträchtigung dieser Wohlfahrtswirkungen erwarten, so kann dem nicht zugestimmt werden. Das vom Regierungsrat entscheidend berücksichtigte Nutzungskonzept für die Rugen-Waldungen ("Heimwehfluh - Betriebsame Erholung") vermag nicht derart weitgehende, bundesrechtlich nicht vorgesehene Eingriffe in das Waldareal zu rechtfertigen. Es kann nicht in Abrede gestellt werden, dass eine Verwirklichung der projektierten Roll-Rutschbahnanlage - anders als etwa die üblichen Vita-Parcours-Einrichtungen - einen schwerwiegenden technischen Eingriff in die Natur des Rugenwaldes bedeuten würde. Ein Rutschbahnbetrieb der geplanten Art würde die von vielen gesuchte Ruhe und Identität dieser landschaftlich reizvollen bewaldeten Berggruppierung empfindlich berühren. Der Umstand, dass das Gebiet schon jetzt durch mancherlei Lärmimmissionen beeinträchtigt wird, rechtfertigt die Entstehung weiterer Lärmquellen nicht. Die projektierte Anlage würde auch nicht etwa neue landschaftliche Aspekte der Heimwehfluh erschliessen und dem eiligen Tourismus zugänglich machen. Sie würde von der Bergstation zur Talstation der Heimwehfluhbahn durch den Hochwald verlaufen, der nur eine beschränkte Aussicht zulässt. Die Anlage, die nicht der sportlichen Betätigung, sondern dem Zeitvertreib und der Unterhaltung dienen würde, hätte für das Publikum lediglich die Bedeutung einer Festplatz-Installation. Solche Anlagen mögen an landschaftlich weniger empfindlichen Standorten ihren Sinn haben, im Rugenwald jedoch würde die projektierte Roll-Rutschbahn auf ein breites Publikum störend wirken. | de | Permesso di dissodamento; ponderazione degli interessi. 1. L'art. 26 cpv. 1 OVPF non esige che il dissodamento risponda a una necessità imperiosa (precisazione della giurisprudenza); esso esige, tuttavia, che sia provata l'esistenza di una necessità preponderante, di ragione più valida dell'interesse alla conservazione del bosco (consid. 3a).
2. Valutazione dell'interesse alla costruzione nel bosco di una pista per slittini estivi (consid. 4). | it | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-267%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,862 | 108 Ib 270 | 108 Ib 270
Sachverhalt ab Seite 271
Die X-Bank ist eine seit November 1958 im Zürcher Handelsregister eingetragene Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich; ihr Grundkapital beträgt sechs Millionen Franken. Als Bankunternehmen untersteht sie der Aufsicht der Eidgenössischen Bankenkommission. Die Y-Treuhand AG, Zürich, fungiert als bankengesetzliche Revisionsstelle.
Die X-Bank hat sich seit mehreren Jahren auf die Abwicklung von Dokumenten-Akkreditiv-Geschäften in der Form von sog. "back to back-Akkreditiven" spezialisiert, besonders zur Abwicklung internationaler Handelsgeschäfte mit Erdölprodukten. Gemäss ihrem Schreiben vom 14. Juni 1979 wickelt die X-Bank diese Finanzoperationen wie folgt ab: Aufgrund eines unwiderruflichen und nicht übertragbaren Dokumenten-Akkreditivs, das sie von der Bank des Endkäufers erhält, eröffnet die X-Bank ihrem Kunden ein gleichermassen ausgestaltetes und zu den gleichen Bedingungen wie das erste zahlbares Dokumenten-Akkreditiv zur Befriedigung des Lieferanten. Sobald die X-Bank die Akkreditiv-Verpflichtung gegenüber dem Lieferanten nach Übergabe der vereinbarten Dokumente erfüllt hat, kann sie diese Dokumente mit den Rechnungen des Kunden "sofort auf die unwiderrufliche Verpflichtung des Endkäufers applizieren", wodurch sie von der Bank des Käufers entsprechende Rückzahlungen erhält.
Praktisch bedeutet dieses Vorgehen, dass die Bank ihrem Kunden kurzfristig Kredite gewährt, die einerseits leicht die in Art. 21 Abs. 1 der Verordnung zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen vom 17. Mai 1972 (BankV; SR 952.02) festgelegten Deckungslimiten übersteigen können, deren Rückzahlung aber andererseits gut abgesichert zu sein scheint.
Von Mitte Juli 1976 an hat die X-Bank der Eidgenössischen Bankenkommission mehrere Risikoverteilungsmeldungen wegen Überschreitungen der gesetzlichen Höchstausleihsätze, die auf die Abwicklung von Akkreditiv-Geschäften "back to back" zurückzuführen waren, zugesandt. Nach Rücksprache mit der bankengesetzlichen Revisionsstelle empfahl das Sekretariat der Eidgenössischen Bankenkommission der X-Bank mit Schreiben vom 30. Oktober 1976, inskünftig keine neuen Kredite zu gewähren, die die gesetzlichen Limiten überschreiten, ohne vorgängig mit ihr in Kontakt zu treten. Die Bank hielt dieser Empfehlung entgegen, unter ihren Kunden befänden sich Unternehmungen, die den Engroshandel mit Erdölprodukten betrieben; aufgrund der bedeutenden Preissteigerungen für diese Produkte auf dem Weltmarkt sei es ihr nicht möglich, die in Art. 21 Abs. 1 BankV gesetzten Limiten stets einzuhalten. Sie ersuchte deshalb die Bankenkommission, ihrer besonderen Lage durch die Gewährung einer Ausnahmeregelung, die Abweichungen von den Höchstausleihsätzen zulasse, Rechnung zu tragen.
In Berücksichtigung der von der X-Bank vorgebrachten Gründe und gestützt auf die Tatsache, dass die Geschäftssparten, auf welche sich die Gesuchstellerin spezialisiert hatte, das Risiko von Plafonds-Überschreitungen in sich tragen, hatte die Aufsichtsbehörde dem Ersuchen teilweise stattgegeben. In ihrer Verfügung vom 18. April 1977 erkannte die Bankenkommission deshalb:
"1. Der X-Bank, Zürich, wird bis auf weiteres gestattet, folgende Ausleihungen an einzelne Kunden zu tätigen, sofern sie die nachstehend genannten Prozentsätze der nach Art. 11 BankV berechneten eigenen Mittel nicht übersteigen:
1.1 back-to-back-Akkreditive für
a) Verpflichtungen erstklassiger Banken mit Ausnahme der in Ziff. 1.3 genannten Banken im Umfang von 100% der eigenen Mittel
b) gedeckte Verpflichtungen von anderen Kunden im Umfang von 80% der eigenen Mittel
1.2 Andere Engagements kommerzieller Natur im Umfange von 80% der eigenen Mittel, sofern der Deckungswert der dafür verpfändeten Sicherheiten 150% des Engagements ausmacht und diese Sicherheiten leicht realisierbar sind.
1.3 Verpflichtungen des Schweizerischen Bankvereins, der Schweizerischen Bankgesellschaft und der Schweizerischen Kreditanstalt im Umfang von je 160% der eigenen Mittel.
2. Die X-Bank darf Ausleihungen, welche die in Art. 21 Abs. 1 BankV festgesetzten Höchstgrenzen aufgrund der in Ziff. 1 erteilten Ermächtigungen übersteigen, nur unter der Bedingung tätigen, dass der die Höchstgrenzen gemäss Art. 21 Abs. 1 BankV übersteigende Betrag zu 100% durch zusätzliche eigene Mittel, welche die gemäss Art. 13 BankV erforderlichen minimalen eigenen Mittel übersteigen, abgedeckt ist. Vom zusätzlichen Betrag an eigenen Mitteln gemäss Ziff. 2 Abs. 1 können bis auf weiteres 50% der stillen Reserven in Abzug gebracht werden, sofern diese durch Zurückbehaltung von realisierten Gewinnen gebildet wurden, nicht durch Risiken gebunden sind und nicht bereits als eigene Mittel im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. f geltend gemacht werden.
Die bankengesetzliche Revisionsstelle hat diese stillen Reserven bei der ordentlichen Revision zu ermitteln und im Revisionsbericht ausdrücklich zu bestätigen, dass diese im Sinne dieser Verfügung verwendet werden können.
3. Der X-Bank wird eine Frist bis zum 30. September 1977 eingeräumt, während welcher die Überschreitungen auf die in Ziff. 1 dieser Verfügung festgesetzten Plafonds herabzusetzen und im Sinne der Ziff. 2 abzudecken sind.
4. Die X-Bank wird angewiesen, diejenigen organisatorischen Massnahmen zu treffen, die es erlauben, die ständige Einhaltung dieser Verfügung zu überprüfen.
Die bankengesetzliche Revisionsstelle der X-Bank wird angewiesen, im Laufe ihrer ordentlichen Revision die Einhaltung dieser Verfügung zu überprüfen und das Prüfungsergebnis im Revisionsbericht festzuhalten.
5. Die X-Bank hat jeweils per 30. Juni und per 31. Dezember eine Aufstellung über sämtliche Positionen, welche die in Art. 21 Abs. 1 BankV festgesetzten Höchstgrenzen übersteigen, auszufertigen und diese bis zum letzten Tag des folgenden Monats der Eidgenössischen Bankenkommission sowie der bankengesetzlichen Revisionsstelle zusammen mit dem Ausweis über die eigenen Mittel zur Orientierung einzureichen.
6. (Die Verfahrenskosten werden der X-Bank auferlegt.)"
In der Folge entstanden zwischen der X-Bank und dem Sekretariat der Eidgenössischen Bankenkommission Meinungsverschiedenheiten über die Auslegung des wiedergegebenen Dispositives, welche zu einem längeren Briefwechsel zwischen den Parteien führten.
Schliesslich ersuchte die X-Bank die Bankenkommission, ihre Verfügung vom 18. April 1977 wieder aufzuheben; sie ziehe eine Behandlung aufgrund einer direkten Anwendung von Art. 4bis BankG in Verbindung mit Art. 21 BankV vor. Mit Verfügung vom 22. Juli 1980 hat die Bankenkommission dem Ersuchen der X-Bank entsprochen und erkannt: "Die Verfügung vom 18. April 1977 wird aufgehoben". Da die Bankenkommission nach Art. 21 Abs. 6 BankV einerseits verlangen kann, dass die in Abs. 1 der Bestimmung genannten Verpflichtungen, welche die dort erwähnten Höchstgrenzen übersteigen, gesenkt werden, und da andererseits kurzfristige und unwiderrufliche Akkreditive nach Ansicht der Bankenkommission nur schwer herabgesetzt werden können, machte die Kommission der Gesuchstellerin klar, was die Aufhebung der Verfügung vom 18. April 1977 für sie bedeute: "Um dieses Herabsetzungsrecht nicht illusorisch werden zu lassen, darf die Gesuchstellerin inskünftig ohne vorgängige Orientierung der Bankenkommission unwiderrufliche Akkreditive nur noch bis zu den in Art. 21 Abs. 1 BankV angegebenen Plafonds eröffnen, es sei denn, den Plafondsüberschreitungen stünden verrechenbare Guthaben oder verpfändete Treuhandgelder gegenüber oder die Bank habe entsprechende Unterbeteiligungen ohne Regress abgegeben."
Da die X-Bank sich mit dieser Gesetzesauslegung nicht abfinden wollte, verfügte die Bankenkommission am 17. Oktober 1980: "Die X-Bank, Zürich, darf inskünftig Akkreditive nur noch bis zu den in Art. 21 Abs. 1 BankV angegebenen Prozentsätzen im Verhältnis zu den eigenen Mitteln eröffnen oder bestätigen, es sei denn, den Plafondsüberschreitungen stünden verrechenbare Guthaben oder verpfändete Treuhandgelder gegenüber oder die Bank habe entsprechende Unterbeteiligungen abgegeben." Mit fristgerechter Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die X-Bank dem Bundesgericht:
"1. Die Verfügung der Eidg. Bankenkommission vom 17. Oktober 1980 sei vollumfänglich aufzuheben;
2. Es sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen;
alles unter entsprechenden Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin."
Mit Präsidialverfügung vom 8. Januar 1981 gewährte das Bundesgericht der Beschwerde die anbegehrte aufschiebende Wirkung.
Die Eidgenössische Bankenkommission beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden Erwägungen:
2. a) Die Eidgenössische Bankenkommission ist zwar eine verwaltungsunabhängige Behörde, jedoch keine Rekurskommission im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG. Daher kann das Bundesgericht die Sachverhaltsfeststellungen der Bankenkommission von Amtes wegen überprüfen (Art. 105 Abs. 1 OG). Im vorliegenden Falle ist aber eine unrichtige Sachverhaltsdarstellung weder behauptet noch ergibt sich eine solche aus den Akten, weshalb das Bundesgericht von den Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz ausgehen kann. Strittig sind ausschliesslich Rechtsfragen.
b) Im Bereiche der Bankenaufsicht besteht keine Möglichkeit, vor Bundesgericht die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung geltend zu machen. Als Grundlage für eine solche Rügemöglichkeit käme nämlich vorliegend einzig Art. 104 lit. c. Ziff. 3 OG in Frage; da das Bankenrecht als das hier massgebliche Bundesrecht jedoch keine Unangemessenheitsrüge vorsieht, entfällt auch diese Möglichkeit.
Gemäss Art. 104 lit. a OG kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde jedoch die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens gerügt werden.
Das Bundesgericht wendet alsdann das Bundesrecht im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren von Amtes wegen an. Es ist dabei nach Art. 114 Abs. 1 OG nicht an die von den Parteien gegebene Begründung der Begehren gebunden, weshalb es die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen kann (BGE 107 Ib 90 E. 1).
c) ob die Voraussetzungen für ein Einschreiten der Eidgenössischen Bankenkommission gegen ein ihrer Aufsicht unterstelltes Bankinstitut gegeben sind, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht an sich frei überprüft. Dabei muss es sich aber Zurückhaltung auferlegen bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen, zu deren Beantwortung die Eidgenössische Bankenkommission zufolge ihrer Zusammensetzung aus Sachverständigen besser imstande ist als das Bundesgericht (technisches Ermessen der Eidgenössischen Bankenkommission). Insofern ist der Eidgenössischen Bankenkommission ein gewisser Beurteilungsspielraum bei der Prüfung des Einzelfalls zuzugestehen (BGE 103 Ib 354 E. 5b).
d) Welche konkreten Massnahmen bei Bejahung der Pflicht für ein Einschreiten der Kommission im Einzelfall angezeigt sind, stellt eine Ermessensfrage dar. Ausser im Falle des Bewilligungsentzuges nach Art. 23quinquies BankG, wo dieser bei gegebenen Voraussetzungen zwingend zu erfolgen hat, kommt der Bankenkommission als fachkundiger Behörde bei der Massnahmeauswahl ein weiter Spielraum des Ermessens zu (BGE 105 Ib 408 E. 1c; BGE 103 Ib 354 E. 5c). Bei der Betätigung ihres Ermessens ist die Bankenkommission aber an die allgemeinen Grundsätze verwaltungsmässigen Handels gebunden: Es ist dies das Verbot der Willkür und der rechtsungleichen Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben und der Grundsatz der Verhältnismässigkeit; bei der Auswahl der Massnahme ist stets vom Hauptzweck der Bankengesetzgebung, dem Gläubigerschutz, auszugehen.
3. Das schweizerische Bankenrecht enthält Vorschriften über die von den Banken bei ihrer Geschäftstätigkeit zu beachtenden Risikoverteilungsgrundsätze. Bereits in seiner Botschaft an die Bundesversammlung über die Revision des Bankengesetzes vom 13. Mai 1970 hat der Bundesrat erklärt, die blosse Pflicht, Grosskredite lediglich im Revisionsbericht aufzuführen, genüge nicht: "Eine solche Vorschrift genügt nicht, um die Bildung von Klumpenrisiken zu verhindern. Dabei gehört die genannte Verteilung der Risiken zu den elementaren Grundsätzen der Bankenpolitik. Sie ist unerlässlich, soll die Sicherheit der Gläubiger gewährleistet sein. Schlechte Risikoverteilung ist denn auch eine Hauptursache von Fehlentwicklungen im Bankensektor. Es ist daher im Gesetz festzuhalten, dass die Ausleihungen einer Bank an einen einzelnen Kunden (...) in einem angemessenen Verhältnis zu den eigenen Mitteln zu stehen haben" (BBl. 1970 I.2, S. 1171).
Der Gesetzgeber hat daraufhin in Art. 4bis Abs. 1 des revidierten Bankgesetzes festgehalten: "Die Ausleihungen einer Bank an einen einzelnen Kunden (...) müssen in einem angemessenen Verhältnis zu ihren eigenen Mitteln stehen." Absatz 2 dieser Bestimmung überträgt dem Bundesrat die Aufgabe, in der Vollziehungsverordnung dieses Verhältnis unter besonderer Berücksichtigung der Ausleihungen an öffentlichrechtliche Körperschaften und der Art der Deckung festzusetzen; der Bundesrat ist diesem Auftrag, mit welchem ihm sehr weitgehende Befugnisse eingeräumt wurden, in Art. 21 Abs. 1 BankV nachgekommen. In einem Entscheid vom 30. November 1973 hat das Bundesgericht daraufhin erkannt, dass die durch den Bundesrat in Art. 21 Abs. 1 BankV festgelegten Risikoverteilungsgrundsätze in Art. 4bis BankG eine genügende gesetzliche Grundlage hätten und auch im übrigen verfassungsmässig seien: "Es kann (...) nicht die Rede davon sein, dass die in der Verordnung getroffene Abstufung gesetzwidrig sei, umso weniger, als sie keine absoluten Grenzen setzt und die Eidgenössische Bankenkommission zwar einschreiten kann, wenn das Verhältnis nicht mehr gewahrt ist, aber eine Überschreitung der Limite dulden darf, wenn besondere Gründe, wie z.B. die Art und Weise der Sicherstellung der Kredite, dies erlauben" (BGE 99 Ib 412 E. 2c).
Es besteht heute kein Grund, die Richtigkeit dieser Rechtsprechung zu überprüfen, zumal die Beschwerdeführerin die Rechtswidrigkeit von Art. 21 Abs. 1 BankV gar nicht geltend macht; sie behauptet nur, die Bankenkommission könne ihre Verfügung gar nicht auf Art. 21 BankV stützen - das Bankenrecht biete überhaupt keine Grundlage für die angefochtene Verfügung.
4. a) Zu prüfen ist, was die Gewährung von Dokumenten-Akkreditiven "back to back", auf welche sich die Beschwerdeführerin spezialisiert hat, praktisch bedeutet.
Die von der Internationalen Handelskammer herausgegebenen "Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive" von 1974 (gültig seit dem 1. Oktober 1975) definieren ein Dokumenten-Akkreditiv als Vereinbarung, "derzufolge eine auf Ersuchen und in Übereinstimmung mit den Weisungen eines Kunden (Akkreditiv-Auftraggeber) handelnde Bank (eröffnende Bank) gegen Übergabe vorgeschriebener Dokumente Zahlungen an einen Dritten (Begünstigter) oder dessen Order (leistet) (...), sofern die Akkreditiv-Bedingungen erfüllt sind". Im schweizerischen Recht untersteht das Dokumenten-Akkreditiv im übrigen den Regeln über die Anweisung (Art. 466 ff. OR).
Massgeblich für das Verhältnis zwischen der eröffnenden Bank und dem Begünstigten ist die Frage, ob es sich im einzelnen Fall um ein widerrufliches oder ein unwiderrufliches Akkreditiv handelt. Das widerrufliche Geschäft kann durch die eröffnende Bank nach Art. 2 der bereits genannten "Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive" jederzeit ohne vorherige Nachricht an den Begüngstigten geändert oder annuliert werden (vgl. dazu auch BGE 54 II 177). Demgegenüber begründet ein unwiderrufliches Akkreditiv eine feststehende Verpflichtung der eröffnenden Bank (Art. 3 der Richtlinien; vgl. dazu auch Herbert SCHÖNLE, Remarques sur les nouvelles Règles et usances uniformes relatives aux crédits documentaires, Quatrième journée juridique de la Faculté de Droit de Genève, 1965, S. 31). Hat die Bank demnach ein unwiderrufliches Akkreditiv eröffnet, so wird ihr dadurch die Möglichkeit der nachträglichen Herabsetzung des Betrages zu dessen Zahlung sie sich verpflichtet hat, entzogen.
b) Würde die Beschwerdeführerin nun aufgrund einer Anordnung der Bankenkommission - entsprechend dem Wortlaut von Art. 21 Abs. 6 BankV - verpflichtet, "die Verpflichtungen ihrer Kunden gegenüber der Bank zu senken", so käme die Beschwerdeführerin jedesmal mit den zwischen ihr, dem akkreditierten Dritten und ihren Kunden bestehenden Vereinbarungen in Konflikt; denn nach diesen Vereinbarungen soll ja die Verpflichtung ihrer Kunden, die mit der Eröffnung des Akkreditiv-Kredites entstanden ist, durch Bezahlung aus dem Akkreditiv der Käuferbank erfüllt werden. Eine "Herabsetzung" dieser kurzfristigen Kredite ist deshalb kaum denkbar und dementsprechend kann die Innehaltung der Höchstverpflichtungsgrundsätze von Art. 21 Abs. 1 BankV nur gewährleistet werden, wenn zum vornherein das Recht der Bank beschränkt wird, solche die Höchstgrenzen überschreitende Verpflichtungen ihrer Kunden überhaupt zu begründen. Derartige präventive Anweisungen der Bankenkommission sind jedenfalls insoweit gesetzeskonform, als sie die Beschwerdeführerin nur anweisen, das zu tun und zu unterlassen, was ohnehin schon nach Art. 21 Abs. 1 der BankV ihre Pflicht ist. Daraus folgt, dass zu entscheiden ist, ob die Bankenkommission mit ihrer Verfügung vom 17. Oktober 1980 der Beschwerdeführerin mehr geboten hat als das, wozu die Beschwerdeführerin ohnehin schon gestützt auf Art. 21 Abs. 1 BankV verpflichtet ist.
5. Die Beschwerdeführerin behauptet eine solche Verletzung von Bundesrecht mit der Begründung, angesichts der minimalen Risiken, die mit den von ihr abgeschlossenen Akkreditiv-Geschäften verbunden seien, genüge eine blosse Meldepflicht von allfälligen Überschreitungen der Limiten des Art. 21 BankV. Allein zu Unrecht
a) Freilich hat das Bundesgericht schon in BGE 99 Ib 410 E. 2. entschieden, die in Art. 21 Abs. 1 BankV festgesetzten Verhältniszahlen seien nicht als absolute Grenzen zulässiger Geschäftstätigkeit zu verstehen. Ob im Einzelfall die Senkung eines Grossrisikos zu verlangen sei und gegebenenfalls in welchem Umfange, lege die Verordnung in das Ermessen der Bankenkommission. Dieses Ermessen ergibt sich klar aus dem Wortlaut von Art. 21 Abs. 6 BankV, der der Bankenkommission nur die Möglichkeit gewährt, nicht aber die Pflicht auferlegt, Engagements, die die Höchstausleihsätze übersteigen, herabzusetzen. Im Rahmen des ihr diesbezüglich zustehenden Ermessens kann die Bankenkommission, namentlich aufgrund der Sicherheiten, die der fraglichen Verpflichtung gegenüberstehen, einer Bank erlauben, die Höchstausleihsätze unter bestimmten Voraussetzungen zu überschreiten (vgl. dazu auch Sten.Bull. NR 1970 S. 745: "Le texte de la loi prévoit que la Commission des banques peut ordonner un assouplissement ou un renforcement des prescriptions réglementaires en matière de proportion entre le montant des fonds propres et l'ensemble des engagements de la banque").
Aus diesen Gründen war die Bankenkommission grundsätzlich auch befugt, in ihrer Verfügung vom 18. April 1977 zugunsten der Beschwerdeführerin Abweichungen von den Höchstausleihsätzen nach Art. 21 Abs. 1 BankV zuzulassen; ob sich die Kommission beim Erlass jener Verfügung an den ihr zustehenden Ermessensspielraum gehalten hat, kann heute, wo ein anderer Entscheid Verfahrensgegenstand ist, nicht mehr geprüft werden. Jedenfalls musste sich die Beschwerdeführerin, als sie die Aufhebung jener sie begünstigenden Verfügung verlangte, bewusst gewesen sein, dass sie damit auf eine Sonderstellung verzichtete.
b) Die Bankenkommission konnte jedoch im Rahmen ihres Ermessens nach der Aufhebung der Verfügung vom 18. April 1977 in ihrer heute angefochtenen Verfügung eine strengere Haltung einnehmen, ohne gegen das BankG zu verstossen: Massgebend ist, dass bei den erwähnten Akkreditiv-Krediten zwar die Risiken der beteiligten Banken klein sind, aber doch nicht völlig ausgeschlossen werden können. Insbesondere können plötzliche Zahlungsbeschränkungen im Lande der Käuferbank die Einlösbarkeit der Käufer-Akkreditive unerwartet erschweren oder verunmöglichen. Die Auslegung von Art. 21 BankV muss im Blick auf dessen eigentliche Rechtsgrundlage, den Art. 4bis Abs. 1 BankG, erfolgen. Danach hat die Kreditgewährung der Banken an einen einzelnen Kunden immer in einem angemessenen Verhältnis zu ihren eigenen Mitteln zu stehen, um Klumpenrisiken zu vermeiden; dies muss auch für die hier zu beurteilenden Akkreditiv-Kredite gelten.
Ausserdem hat der Bundesrat in seiner Botschaft zur Revision des Bankengesetzes betont, dass eine gute Risikoverteilung "zu den elementaren Grundsätzen der Bankpolitik" gehöre (BBl. 1970 I.2, S. 1171). Der Gesetzgeber hat somit deutlich zum Ausdruck gebracht, dass die Banken sich an die Höchstausleihsätze zu halten haben, weshalb jede von der Bankenkommission nicht ausdrücklich erlaubte Überschreitung als Gesetzesverletzung bzw. als Missstand im Sinne von Art. 23ter BankG zu qualifizieren ist.
Es kann daher keine Rede davon sein, dass sich die Bankenkommission, die die Einhaltung des Bankenrechtes zu gewährleisten hat, grundsätzlich mit der blossen Entgegennahme der Meldungen von Plafonds-Überschreitungen zufrieden geben müsste. Dies hat denn auch der Bundesrat in seiner Botschaft deutlich zum Ausdruck gebracht: "Die rasche Orientierung über Missstände bei einzelnen Instituten hat nur dann ihren Sinn, wenn die Bankenkommission die erforderlichen Massnahmen zur Behebung der Missstände ergreifen und sie nötigenfalls gegen den Willen der Beteiligten durchsetzen kann" (BBl. 1970 I.2, S. 1158). Mit der Revision des Bankengesetzes von 1971 sollte namentlich die Wirksamkeit der Aufsichtstätigkeit der Bankenkommission erhöht werden (vgl. dazu Sten.Bull. STR 1970, S. 298 NR 1970, S. 744).
c) Nach Art. 23ter Abs. 1 BankG erlässt die Bankenkommission die zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustandes und zur Beseitigung der Missstände notwendigen Verfügungen, wenn sie von Verletzungen des Gesetzes oder von sonstigen Missständen Kenntnis erhält; diese Bestimmung berechtigt also die Bankenkommission bei gegebenen Voraussetzungen zum nachträglichen oder repressiven Einschreiten. Aber dieses Einschreiten ist nicht die einzige der Bankenkommission zur Verfügung stehende Eingriffsmöglichkeit: Nach Art. 23bis Abs. 1 BankG trifft die Bankenkommission die zum Vollzug des Gesetzes notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften. Es ist deshalb zum vornherein haltlos, wenn die Beschwerdeführerin geltend macht, die Bankenkommission könne nicht präventiv einschreiten: Art. 23bis Abs. 1 BankG gibt ihr diese Befugnis.
d) Nachdem die Bankenkommission auf den ausdrücklichen Wunsch der Beschwerdeführerin hin die Verfügung vom 18. April 1977 aufgehoben hatte, erinnerte die Kommission die X-Bank in der heute angefochtenen Verfügung letztlich nur an ihre Pflicht, die im Art. 21 Abs. 1 BankV statuierten Höchstausleihsätze zu respektieren, wobei sie überdies der Beschwerdeführerin noch erlaubte, die in der Verordnung festgelegten Plafonds zu überschreiten, sofern diesen verrechenbare Guthaben (oder) verpfändete Treuhandgelder gegenüberstünden oder wenn die Bank entsprechende Unterbeteiligungen abgegeben habe. Darin kann weder eine Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens noch eine andere Verletzung des Bundesrechtes erblickt werden. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. | de | Einhaltung der Höchstausleihsätze bei Dokumenten-Akkreditiven "back to back" (Art. 4bis, 23 bis BankG; Art. 21 BankV.). 1. Verfahrensrechtliche Grundsätze bei Verwaltungsgerichtsbeschwerden im Bereiche der Bankenaufsicht (E. 2).
2. Risikoverteilungsgrundsätze des schweizerischen Bankenrechtes (E. 3).
3. Unwiderrufliche Dokumenten-Akkreditive "back to back" erlauben es der Bankenkommission faktisch nicht, eine nachträgliche Herabsetzung des betreffenden Geschäftsvolumens zu verlangen, wenn die Akkreditiv-Verpflichtungen die in Art. 21 BankV genannten Höchstausleihsätze übersteigen; die Bankenkommission ist daher berechtigt, präventiv Vorschriften für die Überschreitung der Höchstausleihsätze aufgrund solcher Akkreditiv-Geschäfte zu erlassen (E. 4), auch wenn die in Art. 21 BankV festgesetzten Verhältniszahlen keine absoluten Grenzen zulässiger Geschäftstätigkeit darstellen (E. 5a).
4. Im übrigen gibt auch Art. 23bis Abs. 1 BankG der Bankenkommission die Befugnis, präventiv Anordnungen gegenüber Bankinstituten zu erlassen (E. 5c). | de | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-270%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,863 | 108 Ib 270 | 108 Ib 270
Sachverhalt ab Seite 271
Die X-Bank ist eine seit November 1958 im Zürcher Handelsregister eingetragene Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich; ihr Grundkapital beträgt sechs Millionen Franken. Als Bankunternehmen untersteht sie der Aufsicht der Eidgenössischen Bankenkommission. Die Y-Treuhand AG, Zürich, fungiert als bankengesetzliche Revisionsstelle.
Die X-Bank hat sich seit mehreren Jahren auf die Abwicklung von Dokumenten-Akkreditiv-Geschäften in der Form von sog. "back to back-Akkreditiven" spezialisiert, besonders zur Abwicklung internationaler Handelsgeschäfte mit Erdölprodukten. Gemäss ihrem Schreiben vom 14. Juni 1979 wickelt die X-Bank diese Finanzoperationen wie folgt ab: Aufgrund eines unwiderruflichen und nicht übertragbaren Dokumenten-Akkreditivs, das sie von der Bank des Endkäufers erhält, eröffnet die X-Bank ihrem Kunden ein gleichermassen ausgestaltetes und zu den gleichen Bedingungen wie das erste zahlbares Dokumenten-Akkreditiv zur Befriedigung des Lieferanten. Sobald die X-Bank die Akkreditiv-Verpflichtung gegenüber dem Lieferanten nach Übergabe der vereinbarten Dokumente erfüllt hat, kann sie diese Dokumente mit den Rechnungen des Kunden "sofort auf die unwiderrufliche Verpflichtung des Endkäufers applizieren", wodurch sie von der Bank des Käufers entsprechende Rückzahlungen erhält.
Praktisch bedeutet dieses Vorgehen, dass die Bank ihrem Kunden kurzfristig Kredite gewährt, die einerseits leicht die in Art. 21 Abs. 1 der Verordnung zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen vom 17. Mai 1972 (BankV; SR 952.02) festgelegten Deckungslimiten übersteigen können, deren Rückzahlung aber andererseits gut abgesichert zu sein scheint.
Von Mitte Juli 1976 an hat die X-Bank der Eidgenössischen Bankenkommission mehrere Risikoverteilungsmeldungen wegen Überschreitungen der gesetzlichen Höchstausleihsätze, die auf die Abwicklung von Akkreditiv-Geschäften "back to back" zurückzuführen waren, zugesandt. Nach Rücksprache mit der bankengesetzlichen Revisionsstelle empfahl das Sekretariat der Eidgenössischen Bankenkommission der X-Bank mit Schreiben vom 30. Oktober 1976, inskünftig keine neuen Kredite zu gewähren, die die gesetzlichen Limiten überschreiten, ohne vorgängig mit ihr in Kontakt zu treten. Die Bank hielt dieser Empfehlung entgegen, unter ihren Kunden befänden sich Unternehmungen, die den Engroshandel mit Erdölprodukten betrieben; aufgrund der bedeutenden Preissteigerungen für diese Produkte auf dem Weltmarkt sei es ihr nicht möglich, die in Art. 21 Abs. 1 BankV gesetzten Limiten stets einzuhalten. Sie ersuchte deshalb die Bankenkommission, ihrer besonderen Lage durch die Gewährung einer Ausnahmeregelung, die Abweichungen von den Höchstausleihsätzen zulasse, Rechnung zu tragen.
In Berücksichtigung der von der X-Bank vorgebrachten Gründe und gestützt auf die Tatsache, dass die Geschäftssparten, auf welche sich die Gesuchstellerin spezialisiert hatte, das Risiko von Plafonds-Überschreitungen in sich tragen, hatte die Aufsichtsbehörde dem Ersuchen teilweise stattgegeben. In ihrer Verfügung vom 18. April 1977 erkannte die Bankenkommission deshalb:
"1. Der X-Bank, Zürich, wird bis auf weiteres gestattet, folgende Ausleihungen an einzelne Kunden zu tätigen, sofern sie die nachstehend genannten Prozentsätze der nach Art. 11 BankV berechneten eigenen Mittel nicht übersteigen:
1.1 back-to-back-Akkreditive für
a) Verpflichtungen erstklassiger Banken mit Ausnahme der in Ziff. 1.3 genannten Banken im Umfang von 100% der eigenen Mittel
b) gedeckte Verpflichtungen von anderen Kunden im Umfang von 80% der eigenen Mittel
1.2 Andere Engagements kommerzieller Natur im Umfange von 80% der eigenen Mittel, sofern der Deckungswert der dafür verpfändeten Sicherheiten 150% des Engagements ausmacht und diese Sicherheiten leicht realisierbar sind.
1.3 Verpflichtungen des Schweizerischen Bankvereins, der Schweizerischen Bankgesellschaft und der Schweizerischen Kreditanstalt im Umfang von je 160% der eigenen Mittel.
2. Die X-Bank darf Ausleihungen, welche die in Art. 21 Abs. 1 BankV festgesetzten Höchstgrenzen aufgrund der in Ziff. 1 erteilten Ermächtigungen übersteigen, nur unter der Bedingung tätigen, dass der die Höchstgrenzen gemäss Art. 21 Abs. 1 BankV übersteigende Betrag zu 100% durch zusätzliche eigene Mittel, welche die gemäss Art. 13 BankV erforderlichen minimalen eigenen Mittel übersteigen, abgedeckt ist. Vom zusätzlichen Betrag an eigenen Mitteln gemäss Ziff. 2 Abs. 1 können bis auf weiteres 50% der stillen Reserven in Abzug gebracht werden, sofern diese durch Zurückbehaltung von realisierten Gewinnen gebildet wurden, nicht durch Risiken gebunden sind und nicht bereits als eigene Mittel im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. f geltend gemacht werden.
Die bankengesetzliche Revisionsstelle hat diese stillen Reserven bei der ordentlichen Revision zu ermitteln und im Revisionsbericht ausdrücklich zu bestätigen, dass diese im Sinne dieser Verfügung verwendet werden können.
3. Der X-Bank wird eine Frist bis zum 30. September 1977 eingeräumt, während welcher die Überschreitungen auf die in Ziff. 1 dieser Verfügung festgesetzten Plafonds herabzusetzen und im Sinne der Ziff. 2 abzudecken sind.
4. Die X-Bank wird angewiesen, diejenigen organisatorischen Massnahmen zu treffen, die es erlauben, die ständige Einhaltung dieser Verfügung zu überprüfen.
Die bankengesetzliche Revisionsstelle der X-Bank wird angewiesen, im Laufe ihrer ordentlichen Revision die Einhaltung dieser Verfügung zu überprüfen und das Prüfungsergebnis im Revisionsbericht festzuhalten.
5. Die X-Bank hat jeweils per 30. Juni und per 31. Dezember eine Aufstellung über sämtliche Positionen, welche die in Art. 21 Abs. 1 BankV festgesetzten Höchstgrenzen übersteigen, auszufertigen und diese bis zum letzten Tag des folgenden Monats der Eidgenössischen Bankenkommission sowie der bankengesetzlichen Revisionsstelle zusammen mit dem Ausweis über die eigenen Mittel zur Orientierung einzureichen.
6. (Die Verfahrenskosten werden der X-Bank auferlegt.)"
In der Folge entstanden zwischen der X-Bank und dem Sekretariat der Eidgenössischen Bankenkommission Meinungsverschiedenheiten über die Auslegung des wiedergegebenen Dispositives, welche zu einem längeren Briefwechsel zwischen den Parteien führten.
Schliesslich ersuchte die X-Bank die Bankenkommission, ihre Verfügung vom 18. April 1977 wieder aufzuheben; sie ziehe eine Behandlung aufgrund einer direkten Anwendung von Art. 4bis BankG in Verbindung mit Art. 21 BankV vor. Mit Verfügung vom 22. Juli 1980 hat die Bankenkommission dem Ersuchen der X-Bank entsprochen und erkannt: "Die Verfügung vom 18. April 1977 wird aufgehoben". Da die Bankenkommission nach Art. 21 Abs. 6 BankV einerseits verlangen kann, dass die in Abs. 1 der Bestimmung genannten Verpflichtungen, welche die dort erwähnten Höchstgrenzen übersteigen, gesenkt werden, und da andererseits kurzfristige und unwiderrufliche Akkreditive nach Ansicht der Bankenkommission nur schwer herabgesetzt werden können, machte die Kommission der Gesuchstellerin klar, was die Aufhebung der Verfügung vom 18. April 1977 für sie bedeute: "Um dieses Herabsetzungsrecht nicht illusorisch werden zu lassen, darf die Gesuchstellerin inskünftig ohne vorgängige Orientierung der Bankenkommission unwiderrufliche Akkreditive nur noch bis zu den in Art. 21 Abs. 1 BankV angegebenen Plafonds eröffnen, es sei denn, den Plafondsüberschreitungen stünden verrechenbare Guthaben oder verpfändete Treuhandgelder gegenüber oder die Bank habe entsprechende Unterbeteiligungen ohne Regress abgegeben."
Da die X-Bank sich mit dieser Gesetzesauslegung nicht abfinden wollte, verfügte die Bankenkommission am 17. Oktober 1980: "Die X-Bank, Zürich, darf inskünftig Akkreditive nur noch bis zu den in Art. 21 Abs. 1 BankV angegebenen Prozentsätzen im Verhältnis zu den eigenen Mitteln eröffnen oder bestätigen, es sei denn, den Plafondsüberschreitungen stünden verrechenbare Guthaben oder verpfändete Treuhandgelder gegenüber oder die Bank habe entsprechende Unterbeteiligungen abgegeben." Mit fristgerechter Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die X-Bank dem Bundesgericht:
"1. Die Verfügung der Eidg. Bankenkommission vom 17. Oktober 1980 sei vollumfänglich aufzuheben;
2. Es sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen;
alles unter entsprechenden Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin."
Mit Präsidialverfügung vom 8. Januar 1981 gewährte das Bundesgericht der Beschwerde die anbegehrte aufschiebende Wirkung.
Die Eidgenössische Bankenkommission beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden Erwägungen:
2. a) Die Eidgenössische Bankenkommission ist zwar eine verwaltungsunabhängige Behörde, jedoch keine Rekurskommission im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG. Daher kann das Bundesgericht die Sachverhaltsfeststellungen der Bankenkommission von Amtes wegen überprüfen (Art. 105 Abs. 1 OG). Im vorliegenden Falle ist aber eine unrichtige Sachverhaltsdarstellung weder behauptet noch ergibt sich eine solche aus den Akten, weshalb das Bundesgericht von den Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz ausgehen kann. Strittig sind ausschliesslich Rechtsfragen.
b) Im Bereiche der Bankenaufsicht besteht keine Möglichkeit, vor Bundesgericht die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung geltend zu machen. Als Grundlage für eine solche Rügemöglichkeit käme nämlich vorliegend einzig Art. 104 lit. c. Ziff. 3 OG in Frage; da das Bankenrecht als das hier massgebliche Bundesrecht jedoch keine Unangemessenheitsrüge vorsieht, entfällt auch diese Möglichkeit.
Gemäss Art. 104 lit. a OG kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde jedoch die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens gerügt werden.
Das Bundesgericht wendet alsdann das Bundesrecht im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren von Amtes wegen an. Es ist dabei nach Art. 114 Abs. 1 OG nicht an die von den Parteien gegebene Begründung der Begehren gebunden, weshalb es die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen kann (BGE 107 Ib 90 E. 1).
c) ob die Voraussetzungen für ein Einschreiten der Eidgenössischen Bankenkommission gegen ein ihrer Aufsicht unterstelltes Bankinstitut gegeben sind, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht an sich frei überprüft. Dabei muss es sich aber Zurückhaltung auferlegen bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen, zu deren Beantwortung die Eidgenössische Bankenkommission zufolge ihrer Zusammensetzung aus Sachverständigen besser imstande ist als das Bundesgericht (technisches Ermessen der Eidgenössischen Bankenkommission). Insofern ist der Eidgenössischen Bankenkommission ein gewisser Beurteilungsspielraum bei der Prüfung des Einzelfalls zuzugestehen (BGE 103 Ib 354 E. 5b).
d) Welche konkreten Massnahmen bei Bejahung der Pflicht für ein Einschreiten der Kommission im Einzelfall angezeigt sind, stellt eine Ermessensfrage dar. Ausser im Falle des Bewilligungsentzuges nach Art. 23quinquies BankG, wo dieser bei gegebenen Voraussetzungen zwingend zu erfolgen hat, kommt der Bankenkommission als fachkundiger Behörde bei der Massnahmeauswahl ein weiter Spielraum des Ermessens zu (BGE 105 Ib 408 E. 1c; BGE 103 Ib 354 E. 5c). Bei der Betätigung ihres Ermessens ist die Bankenkommission aber an die allgemeinen Grundsätze verwaltungsmässigen Handels gebunden: Es ist dies das Verbot der Willkür und der rechtsungleichen Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben und der Grundsatz der Verhältnismässigkeit; bei der Auswahl der Massnahme ist stets vom Hauptzweck der Bankengesetzgebung, dem Gläubigerschutz, auszugehen.
3. Das schweizerische Bankenrecht enthält Vorschriften über die von den Banken bei ihrer Geschäftstätigkeit zu beachtenden Risikoverteilungsgrundsätze. Bereits in seiner Botschaft an die Bundesversammlung über die Revision des Bankengesetzes vom 13. Mai 1970 hat der Bundesrat erklärt, die blosse Pflicht, Grosskredite lediglich im Revisionsbericht aufzuführen, genüge nicht: "Eine solche Vorschrift genügt nicht, um die Bildung von Klumpenrisiken zu verhindern. Dabei gehört die genannte Verteilung der Risiken zu den elementaren Grundsätzen der Bankenpolitik. Sie ist unerlässlich, soll die Sicherheit der Gläubiger gewährleistet sein. Schlechte Risikoverteilung ist denn auch eine Hauptursache von Fehlentwicklungen im Bankensektor. Es ist daher im Gesetz festzuhalten, dass die Ausleihungen einer Bank an einen einzelnen Kunden (...) in einem angemessenen Verhältnis zu den eigenen Mitteln zu stehen haben" (BBl. 1970 I.2, S. 1171).
Der Gesetzgeber hat daraufhin in Art. 4bis Abs. 1 des revidierten Bankgesetzes festgehalten: "Die Ausleihungen einer Bank an einen einzelnen Kunden (...) müssen in einem angemessenen Verhältnis zu ihren eigenen Mitteln stehen." Absatz 2 dieser Bestimmung überträgt dem Bundesrat die Aufgabe, in der Vollziehungsverordnung dieses Verhältnis unter besonderer Berücksichtigung der Ausleihungen an öffentlichrechtliche Körperschaften und der Art der Deckung festzusetzen; der Bundesrat ist diesem Auftrag, mit welchem ihm sehr weitgehende Befugnisse eingeräumt wurden, in Art. 21 Abs. 1 BankV nachgekommen. In einem Entscheid vom 30. November 1973 hat das Bundesgericht daraufhin erkannt, dass die durch den Bundesrat in Art. 21 Abs. 1 BankV festgelegten Risikoverteilungsgrundsätze in Art. 4bis BankG eine genügende gesetzliche Grundlage hätten und auch im übrigen verfassungsmässig seien: "Es kann (...) nicht die Rede davon sein, dass die in der Verordnung getroffene Abstufung gesetzwidrig sei, umso weniger, als sie keine absoluten Grenzen setzt und die Eidgenössische Bankenkommission zwar einschreiten kann, wenn das Verhältnis nicht mehr gewahrt ist, aber eine Überschreitung der Limite dulden darf, wenn besondere Gründe, wie z.B. die Art und Weise der Sicherstellung der Kredite, dies erlauben" (BGE 99 Ib 412 E. 2c).
Es besteht heute kein Grund, die Richtigkeit dieser Rechtsprechung zu überprüfen, zumal die Beschwerdeführerin die Rechtswidrigkeit von Art. 21 Abs. 1 BankV gar nicht geltend macht; sie behauptet nur, die Bankenkommission könne ihre Verfügung gar nicht auf Art. 21 BankV stützen - das Bankenrecht biete überhaupt keine Grundlage für die angefochtene Verfügung.
4. a) Zu prüfen ist, was die Gewährung von Dokumenten-Akkreditiven "back to back", auf welche sich die Beschwerdeführerin spezialisiert hat, praktisch bedeutet.
Die von der Internationalen Handelskammer herausgegebenen "Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive" von 1974 (gültig seit dem 1. Oktober 1975) definieren ein Dokumenten-Akkreditiv als Vereinbarung, "derzufolge eine auf Ersuchen und in Übereinstimmung mit den Weisungen eines Kunden (Akkreditiv-Auftraggeber) handelnde Bank (eröffnende Bank) gegen Übergabe vorgeschriebener Dokumente Zahlungen an einen Dritten (Begünstigter) oder dessen Order (leistet) (...), sofern die Akkreditiv-Bedingungen erfüllt sind". Im schweizerischen Recht untersteht das Dokumenten-Akkreditiv im übrigen den Regeln über die Anweisung (Art. 466 ff. OR).
Massgeblich für das Verhältnis zwischen der eröffnenden Bank und dem Begünstigten ist die Frage, ob es sich im einzelnen Fall um ein widerrufliches oder ein unwiderrufliches Akkreditiv handelt. Das widerrufliche Geschäft kann durch die eröffnende Bank nach Art. 2 der bereits genannten "Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive" jederzeit ohne vorherige Nachricht an den Begüngstigten geändert oder annuliert werden (vgl. dazu auch BGE 54 II 177). Demgegenüber begründet ein unwiderrufliches Akkreditiv eine feststehende Verpflichtung der eröffnenden Bank (Art. 3 der Richtlinien; vgl. dazu auch Herbert SCHÖNLE, Remarques sur les nouvelles Règles et usances uniformes relatives aux crédits documentaires, Quatrième journée juridique de la Faculté de Droit de Genève, 1965, S. 31). Hat die Bank demnach ein unwiderrufliches Akkreditiv eröffnet, so wird ihr dadurch die Möglichkeit der nachträglichen Herabsetzung des Betrages zu dessen Zahlung sie sich verpflichtet hat, entzogen.
b) Würde die Beschwerdeführerin nun aufgrund einer Anordnung der Bankenkommission - entsprechend dem Wortlaut von Art. 21 Abs. 6 BankV - verpflichtet, "die Verpflichtungen ihrer Kunden gegenüber der Bank zu senken", so käme die Beschwerdeführerin jedesmal mit den zwischen ihr, dem akkreditierten Dritten und ihren Kunden bestehenden Vereinbarungen in Konflikt; denn nach diesen Vereinbarungen soll ja die Verpflichtung ihrer Kunden, die mit der Eröffnung des Akkreditiv-Kredites entstanden ist, durch Bezahlung aus dem Akkreditiv der Käuferbank erfüllt werden. Eine "Herabsetzung" dieser kurzfristigen Kredite ist deshalb kaum denkbar und dementsprechend kann die Innehaltung der Höchstverpflichtungsgrundsätze von Art. 21 Abs. 1 BankV nur gewährleistet werden, wenn zum vornherein das Recht der Bank beschränkt wird, solche die Höchstgrenzen überschreitende Verpflichtungen ihrer Kunden überhaupt zu begründen. Derartige präventive Anweisungen der Bankenkommission sind jedenfalls insoweit gesetzeskonform, als sie die Beschwerdeführerin nur anweisen, das zu tun und zu unterlassen, was ohnehin schon nach Art. 21 Abs. 1 der BankV ihre Pflicht ist. Daraus folgt, dass zu entscheiden ist, ob die Bankenkommission mit ihrer Verfügung vom 17. Oktober 1980 der Beschwerdeführerin mehr geboten hat als das, wozu die Beschwerdeführerin ohnehin schon gestützt auf Art. 21 Abs. 1 BankV verpflichtet ist.
5. Die Beschwerdeführerin behauptet eine solche Verletzung von Bundesrecht mit der Begründung, angesichts der minimalen Risiken, die mit den von ihr abgeschlossenen Akkreditiv-Geschäften verbunden seien, genüge eine blosse Meldepflicht von allfälligen Überschreitungen der Limiten des Art. 21 BankV. Allein zu Unrecht
a) Freilich hat das Bundesgericht schon in BGE 99 Ib 410 E. 2. entschieden, die in Art. 21 Abs. 1 BankV festgesetzten Verhältniszahlen seien nicht als absolute Grenzen zulässiger Geschäftstätigkeit zu verstehen. Ob im Einzelfall die Senkung eines Grossrisikos zu verlangen sei und gegebenenfalls in welchem Umfange, lege die Verordnung in das Ermessen der Bankenkommission. Dieses Ermessen ergibt sich klar aus dem Wortlaut von Art. 21 Abs. 6 BankV, der der Bankenkommission nur die Möglichkeit gewährt, nicht aber die Pflicht auferlegt, Engagements, die die Höchstausleihsätze übersteigen, herabzusetzen. Im Rahmen des ihr diesbezüglich zustehenden Ermessens kann die Bankenkommission, namentlich aufgrund der Sicherheiten, die der fraglichen Verpflichtung gegenüberstehen, einer Bank erlauben, die Höchstausleihsätze unter bestimmten Voraussetzungen zu überschreiten (vgl. dazu auch Sten.Bull. NR 1970 S. 745: "Le texte de la loi prévoit que la Commission des banques peut ordonner un assouplissement ou un renforcement des prescriptions réglementaires en matière de proportion entre le montant des fonds propres et l'ensemble des engagements de la banque").
Aus diesen Gründen war die Bankenkommission grundsätzlich auch befugt, in ihrer Verfügung vom 18. April 1977 zugunsten der Beschwerdeführerin Abweichungen von den Höchstausleihsätzen nach Art. 21 Abs. 1 BankV zuzulassen; ob sich die Kommission beim Erlass jener Verfügung an den ihr zustehenden Ermessensspielraum gehalten hat, kann heute, wo ein anderer Entscheid Verfahrensgegenstand ist, nicht mehr geprüft werden. Jedenfalls musste sich die Beschwerdeführerin, als sie die Aufhebung jener sie begünstigenden Verfügung verlangte, bewusst gewesen sein, dass sie damit auf eine Sonderstellung verzichtete.
b) Die Bankenkommission konnte jedoch im Rahmen ihres Ermessens nach der Aufhebung der Verfügung vom 18. April 1977 in ihrer heute angefochtenen Verfügung eine strengere Haltung einnehmen, ohne gegen das BankG zu verstossen: Massgebend ist, dass bei den erwähnten Akkreditiv-Krediten zwar die Risiken der beteiligten Banken klein sind, aber doch nicht völlig ausgeschlossen werden können. Insbesondere können plötzliche Zahlungsbeschränkungen im Lande der Käuferbank die Einlösbarkeit der Käufer-Akkreditive unerwartet erschweren oder verunmöglichen. Die Auslegung von Art. 21 BankV muss im Blick auf dessen eigentliche Rechtsgrundlage, den Art. 4bis Abs. 1 BankG, erfolgen. Danach hat die Kreditgewährung der Banken an einen einzelnen Kunden immer in einem angemessenen Verhältnis zu ihren eigenen Mitteln zu stehen, um Klumpenrisiken zu vermeiden; dies muss auch für die hier zu beurteilenden Akkreditiv-Kredite gelten.
Ausserdem hat der Bundesrat in seiner Botschaft zur Revision des Bankengesetzes betont, dass eine gute Risikoverteilung "zu den elementaren Grundsätzen der Bankpolitik" gehöre (BBl. 1970 I.2, S. 1171). Der Gesetzgeber hat somit deutlich zum Ausdruck gebracht, dass die Banken sich an die Höchstausleihsätze zu halten haben, weshalb jede von der Bankenkommission nicht ausdrücklich erlaubte Überschreitung als Gesetzesverletzung bzw. als Missstand im Sinne von Art. 23ter BankG zu qualifizieren ist.
Es kann daher keine Rede davon sein, dass sich die Bankenkommission, die die Einhaltung des Bankenrechtes zu gewährleisten hat, grundsätzlich mit der blossen Entgegennahme der Meldungen von Plafonds-Überschreitungen zufrieden geben müsste. Dies hat denn auch der Bundesrat in seiner Botschaft deutlich zum Ausdruck gebracht: "Die rasche Orientierung über Missstände bei einzelnen Instituten hat nur dann ihren Sinn, wenn die Bankenkommission die erforderlichen Massnahmen zur Behebung der Missstände ergreifen und sie nötigenfalls gegen den Willen der Beteiligten durchsetzen kann" (BBl. 1970 I.2, S. 1158). Mit der Revision des Bankengesetzes von 1971 sollte namentlich die Wirksamkeit der Aufsichtstätigkeit der Bankenkommission erhöht werden (vgl. dazu Sten.Bull. STR 1970, S. 298 NR 1970, S. 744).
c) Nach Art. 23ter Abs. 1 BankG erlässt die Bankenkommission die zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustandes und zur Beseitigung der Missstände notwendigen Verfügungen, wenn sie von Verletzungen des Gesetzes oder von sonstigen Missständen Kenntnis erhält; diese Bestimmung berechtigt also die Bankenkommission bei gegebenen Voraussetzungen zum nachträglichen oder repressiven Einschreiten. Aber dieses Einschreiten ist nicht die einzige der Bankenkommission zur Verfügung stehende Eingriffsmöglichkeit: Nach Art. 23bis Abs. 1 BankG trifft die Bankenkommission die zum Vollzug des Gesetzes notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften. Es ist deshalb zum vornherein haltlos, wenn die Beschwerdeführerin geltend macht, die Bankenkommission könne nicht präventiv einschreiten: Art. 23bis Abs. 1 BankG gibt ihr diese Befugnis.
d) Nachdem die Bankenkommission auf den ausdrücklichen Wunsch der Beschwerdeführerin hin die Verfügung vom 18. April 1977 aufgehoben hatte, erinnerte die Kommission die X-Bank in der heute angefochtenen Verfügung letztlich nur an ihre Pflicht, die im Art. 21 Abs. 1 BankV statuierten Höchstausleihsätze zu respektieren, wobei sie überdies der Beschwerdeführerin noch erlaubte, die in der Verordnung festgelegten Plafonds zu überschreiten, sofern diesen verrechenbare Guthaben (oder) verpfändete Treuhandgelder gegenüberstünden oder wenn die Bank entsprechende Unterbeteiligungen abgegeben habe. Darin kann weder eine Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens noch eine andere Verletzung des Bundesrechtes erblickt werden. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. | de | Accréditifs documentaires "back to back": respect de la proportion par rapport aux fonds propres (art. 4bis, 23bis LB; art. 21 OB). 1. Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral en matière de recours contre les décisions de la Commission fédérale des banques (consid. 2).
2. Principes relatifs à la répartition des risques en droit bancaire suisse (consid. 3).
3. Lorsqu'il s'agit d'accréditifs documentaires "back to back" irrévocables, la Commission fédérale des banques ne peut pratiquement pas, en cas de dépassement des plafonds fixés à l'art. 21 OB, exiger après coup la réduction du volume de ces opérations; aussi est-elle habilitée à édicter, à titre préventif, des prescriptions sur les dépassements des taux maxima pour ces opérations (consid. 4), alors même que les plafonds fixés à l'art. 21 OB ne constituent pas des limites absolues (consid. 5a).
4. Au surplus, l'art. 23bis al. 1 LB habilite aussi la Commission fédérale des banques à donner des ordres à titre préventif aux instituts bancaires (consid. 5c). | fr | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-270%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,864 | 108 Ib 270 | 108 Ib 270
Sachverhalt ab Seite 271
Die X-Bank ist eine seit November 1958 im Zürcher Handelsregister eingetragene Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich; ihr Grundkapital beträgt sechs Millionen Franken. Als Bankunternehmen untersteht sie der Aufsicht der Eidgenössischen Bankenkommission. Die Y-Treuhand AG, Zürich, fungiert als bankengesetzliche Revisionsstelle.
Die X-Bank hat sich seit mehreren Jahren auf die Abwicklung von Dokumenten-Akkreditiv-Geschäften in der Form von sog. "back to back-Akkreditiven" spezialisiert, besonders zur Abwicklung internationaler Handelsgeschäfte mit Erdölprodukten. Gemäss ihrem Schreiben vom 14. Juni 1979 wickelt die X-Bank diese Finanzoperationen wie folgt ab: Aufgrund eines unwiderruflichen und nicht übertragbaren Dokumenten-Akkreditivs, das sie von der Bank des Endkäufers erhält, eröffnet die X-Bank ihrem Kunden ein gleichermassen ausgestaltetes und zu den gleichen Bedingungen wie das erste zahlbares Dokumenten-Akkreditiv zur Befriedigung des Lieferanten. Sobald die X-Bank die Akkreditiv-Verpflichtung gegenüber dem Lieferanten nach Übergabe der vereinbarten Dokumente erfüllt hat, kann sie diese Dokumente mit den Rechnungen des Kunden "sofort auf die unwiderrufliche Verpflichtung des Endkäufers applizieren", wodurch sie von der Bank des Käufers entsprechende Rückzahlungen erhält.
Praktisch bedeutet dieses Vorgehen, dass die Bank ihrem Kunden kurzfristig Kredite gewährt, die einerseits leicht die in Art. 21 Abs. 1 der Verordnung zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen vom 17. Mai 1972 (BankV; SR 952.02) festgelegten Deckungslimiten übersteigen können, deren Rückzahlung aber andererseits gut abgesichert zu sein scheint.
Von Mitte Juli 1976 an hat die X-Bank der Eidgenössischen Bankenkommission mehrere Risikoverteilungsmeldungen wegen Überschreitungen der gesetzlichen Höchstausleihsätze, die auf die Abwicklung von Akkreditiv-Geschäften "back to back" zurückzuführen waren, zugesandt. Nach Rücksprache mit der bankengesetzlichen Revisionsstelle empfahl das Sekretariat der Eidgenössischen Bankenkommission der X-Bank mit Schreiben vom 30. Oktober 1976, inskünftig keine neuen Kredite zu gewähren, die die gesetzlichen Limiten überschreiten, ohne vorgängig mit ihr in Kontakt zu treten. Die Bank hielt dieser Empfehlung entgegen, unter ihren Kunden befänden sich Unternehmungen, die den Engroshandel mit Erdölprodukten betrieben; aufgrund der bedeutenden Preissteigerungen für diese Produkte auf dem Weltmarkt sei es ihr nicht möglich, die in Art. 21 Abs. 1 BankV gesetzten Limiten stets einzuhalten. Sie ersuchte deshalb die Bankenkommission, ihrer besonderen Lage durch die Gewährung einer Ausnahmeregelung, die Abweichungen von den Höchstausleihsätzen zulasse, Rechnung zu tragen.
In Berücksichtigung der von der X-Bank vorgebrachten Gründe und gestützt auf die Tatsache, dass die Geschäftssparten, auf welche sich die Gesuchstellerin spezialisiert hatte, das Risiko von Plafonds-Überschreitungen in sich tragen, hatte die Aufsichtsbehörde dem Ersuchen teilweise stattgegeben. In ihrer Verfügung vom 18. April 1977 erkannte die Bankenkommission deshalb:
"1. Der X-Bank, Zürich, wird bis auf weiteres gestattet, folgende Ausleihungen an einzelne Kunden zu tätigen, sofern sie die nachstehend genannten Prozentsätze der nach Art. 11 BankV berechneten eigenen Mittel nicht übersteigen:
1.1 back-to-back-Akkreditive für
a) Verpflichtungen erstklassiger Banken mit Ausnahme der in Ziff. 1.3 genannten Banken im Umfang von 100% der eigenen Mittel
b) gedeckte Verpflichtungen von anderen Kunden im Umfang von 80% der eigenen Mittel
1.2 Andere Engagements kommerzieller Natur im Umfange von 80% der eigenen Mittel, sofern der Deckungswert der dafür verpfändeten Sicherheiten 150% des Engagements ausmacht und diese Sicherheiten leicht realisierbar sind.
1.3 Verpflichtungen des Schweizerischen Bankvereins, der Schweizerischen Bankgesellschaft und der Schweizerischen Kreditanstalt im Umfang von je 160% der eigenen Mittel.
2. Die X-Bank darf Ausleihungen, welche die in Art. 21 Abs. 1 BankV festgesetzten Höchstgrenzen aufgrund der in Ziff. 1 erteilten Ermächtigungen übersteigen, nur unter der Bedingung tätigen, dass der die Höchstgrenzen gemäss Art. 21 Abs. 1 BankV übersteigende Betrag zu 100% durch zusätzliche eigene Mittel, welche die gemäss Art. 13 BankV erforderlichen minimalen eigenen Mittel übersteigen, abgedeckt ist. Vom zusätzlichen Betrag an eigenen Mitteln gemäss Ziff. 2 Abs. 1 können bis auf weiteres 50% der stillen Reserven in Abzug gebracht werden, sofern diese durch Zurückbehaltung von realisierten Gewinnen gebildet wurden, nicht durch Risiken gebunden sind und nicht bereits als eigene Mittel im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. f geltend gemacht werden.
Die bankengesetzliche Revisionsstelle hat diese stillen Reserven bei der ordentlichen Revision zu ermitteln und im Revisionsbericht ausdrücklich zu bestätigen, dass diese im Sinne dieser Verfügung verwendet werden können.
3. Der X-Bank wird eine Frist bis zum 30. September 1977 eingeräumt, während welcher die Überschreitungen auf die in Ziff. 1 dieser Verfügung festgesetzten Plafonds herabzusetzen und im Sinne der Ziff. 2 abzudecken sind.
4. Die X-Bank wird angewiesen, diejenigen organisatorischen Massnahmen zu treffen, die es erlauben, die ständige Einhaltung dieser Verfügung zu überprüfen.
Die bankengesetzliche Revisionsstelle der X-Bank wird angewiesen, im Laufe ihrer ordentlichen Revision die Einhaltung dieser Verfügung zu überprüfen und das Prüfungsergebnis im Revisionsbericht festzuhalten.
5. Die X-Bank hat jeweils per 30. Juni und per 31. Dezember eine Aufstellung über sämtliche Positionen, welche die in Art. 21 Abs. 1 BankV festgesetzten Höchstgrenzen übersteigen, auszufertigen und diese bis zum letzten Tag des folgenden Monats der Eidgenössischen Bankenkommission sowie der bankengesetzlichen Revisionsstelle zusammen mit dem Ausweis über die eigenen Mittel zur Orientierung einzureichen.
6. (Die Verfahrenskosten werden der X-Bank auferlegt.)"
In der Folge entstanden zwischen der X-Bank und dem Sekretariat der Eidgenössischen Bankenkommission Meinungsverschiedenheiten über die Auslegung des wiedergegebenen Dispositives, welche zu einem längeren Briefwechsel zwischen den Parteien führten.
Schliesslich ersuchte die X-Bank die Bankenkommission, ihre Verfügung vom 18. April 1977 wieder aufzuheben; sie ziehe eine Behandlung aufgrund einer direkten Anwendung von Art. 4bis BankG in Verbindung mit Art. 21 BankV vor. Mit Verfügung vom 22. Juli 1980 hat die Bankenkommission dem Ersuchen der X-Bank entsprochen und erkannt: "Die Verfügung vom 18. April 1977 wird aufgehoben". Da die Bankenkommission nach Art. 21 Abs. 6 BankV einerseits verlangen kann, dass die in Abs. 1 der Bestimmung genannten Verpflichtungen, welche die dort erwähnten Höchstgrenzen übersteigen, gesenkt werden, und da andererseits kurzfristige und unwiderrufliche Akkreditive nach Ansicht der Bankenkommission nur schwer herabgesetzt werden können, machte die Kommission der Gesuchstellerin klar, was die Aufhebung der Verfügung vom 18. April 1977 für sie bedeute: "Um dieses Herabsetzungsrecht nicht illusorisch werden zu lassen, darf die Gesuchstellerin inskünftig ohne vorgängige Orientierung der Bankenkommission unwiderrufliche Akkreditive nur noch bis zu den in Art. 21 Abs. 1 BankV angegebenen Plafonds eröffnen, es sei denn, den Plafondsüberschreitungen stünden verrechenbare Guthaben oder verpfändete Treuhandgelder gegenüber oder die Bank habe entsprechende Unterbeteiligungen ohne Regress abgegeben."
Da die X-Bank sich mit dieser Gesetzesauslegung nicht abfinden wollte, verfügte die Bankenkommission am 17. Oktober 1980: "Die X-Bank, Zürich, darf inskünftig Akkreditive nur noch bis zu den in Art. 21 Abs. 1 BankV angegebenen Prozentsätzen im Verhältnis zu den eigenen Mitteln eröffnen oder bestätigen, es sei denn, den Plafondsüberschreitungen stünden verrechenbare Guthaben oder verpfändete Treuhandgelder gegenüber oder die Bank habe entsprechende Unterbeteiligungen abgegeben." Mit fristgerechter Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die X-Bank dem Bundesgericht:
"1. Die Verfügung der Eidg. Bankenkommission vom 17. Oktober 1980 sei vollumfänglich aufzuheben;
2. Es sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen;
alles unter entsprechenden Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin."
Mit Präsidialverfügung vom 8. Januar 1981 gewährte das Bundesgericht der Beschwerde die anbegehrte aufschiebende Wirkung.
Die Eidgenössische Bankenkommission beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden Erwägungen:
2. a) Die Eidgenössische Bankenkommission ist zwar eine verwaltungsunabhängige Behörde, jedoch keine Rekurskommission im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG. Daher kann das Bundesgericht die Sachverhaltsfeststellungen der Bankenkommission von Amtes wegen überprüfen (Art. 105 Abs. 1 OG). Im vorliegenden Falle ist aber eine unrichtige Sachverhaltsdarstellung weder behauptet noch ergibt sich eine solche aus den Akten, weshalb das Bundesgericht von den Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz ausgehen kann. Strittig sind ausschliesslich Rechtsfragen.
b) Im Bereiche der Bankenaufsicht besteht keine Möglichkeit, vor Bundesgericht die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung geltend zu machen. Als Grundlage für eine solche Rügemöglichkeit käme nämlich vorliegend einzig Art. 104 lit. c. Ziff. 3 OG in Frage; da das Bankenrecht als das hier massgebliche Bundesrecht jedoch keine Unangemessenheitsrüge vorsieht, entfällt auch diese Möglichkeit.
Gemäss Art. 104 lit. a OG kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde jedoch die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens gerügt werden.
Das Bundesgericht wendet alsdann das Bundesrecht im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren von Amtes wegen an. Es ist dabei nach Art. 114 Abs. 1 OG nicht an die von den Parteien gegebene Begründung der Begehren gebunden, weshalb es die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen kann (BGE 107 Ib 90 E. 1).
c) ob die Voraussetzungen für ein Einschreiten der Eidgenössischen Bankenkommission gegen ein ihrer Aufsicht unterstelltes Bankinstitut gegeben sind, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht an sich frei überprüft. Dabei muss es sich aber Zurückhaltung auferlegen bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen, zu deren Beantwortung die Eidgenössische Bankenkommission zufolge ihrer Zusammensetzung aus Sachverständigen besser imstande ist als das Bundesgericht (technisches Ermessen der Eidgenössischen Bankenkommission). Insofern ist der Eidgenössischen Bankenkommission ein gewisser Beurteilungsspielraum bei der Prüfung des Einzelfalls zuzugestehen (BGE 103 Ib 354 E. 5b).
d) Welche konkreten Massnahmen bei Bejahung der Pflicht für ein Einschreiten der Kommission im Einzelfall angezeigt sind, stellt eine Ermessensfrage dar. Ausser im Falle des Bewilligungsentzuges nach Art. 23quinquies BankG, wo dieser bei gegebenen Voraussetzungen zwingend zu erfolgen hat, kommt der Bankenkommission als fachkundiger Behörde bei der Massnahmeauswahl ein weiter Spielraum des Ermessens zu (BGE 105 Ib 408 E. 1c; BGE 103 Ib 354 E. 5c). Bei der Betätigung ihres Ermessens ist die Bankenkommission aber an die allgemeinen Grundsätze verwaltungsmässigen Handels gebunden: Es ist dies das Verbot der Willkür und der rechtsungleichen Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben und der Grundsatz der Verhältnismässigkeit; bei der Auswahl der Massnahme ist stets vom Hauptzweck der Bankengesetzgebung, dem Gläubigerschutz, auszugehen.
3. Das schweizerische Bankenrecht enthält Vorschriften über die von den Banken bei ihrer Geschäftstätigkeit zu beachtenden Risikoverteilungsgrundsätze. Bereits in seiner Botschaft an die Bundesversammlung über die Revision des Bankengesetzes vom 13. Mai 1970 hat der Bundesrat erklärt, die blosse Pflicht, Grosskredite lediglich im Revisionsbericht aufzuführen, genüge nicht: "Eine solche Vorschrift genügt nicht, um die Bildung von Klumpenrisiken zu verhindern. Dabei gehört die genannte Verteilung der Risiken zu den elementaren Grundsätzen der Bankenpolitik. Sie ist unerlässlich, soll die Sicherheit der Gläubiger gewährleistet sein. Schlechte Risikoverteilung ist denn auch eine Hauptursache von Fehlentwicklungen im Bankensektor. Es ist daher im Gesetz festzuhalten, dass die Ausleihungen einer Bank an einen einzelnen Kunden (...) in einem angemessenen Verhältnis zu den eigenen Mitteln zu stehen haben" (BBl. 1970 I.2, S. 1171).
Der Gesetzgeber hat daraufhin in Art. 4bis Abs. 1 des revidierten Bankgesetzes festgehalten: "Die Ausleihungen einer Bank an einen einzelnen Kunden (...) müssen in einem angemessenen Verhältnis zu ihren eigenen Mitteln stehen." Absatz 2 dieser Bestimmung überträgt dem Bundesrat die Aufgabe, in der Vollziehungsverordnung dieses Verhältnis unter besonderer Berücksichtigung der Ausleihungen an öffentlichrechtliche Körperschaften und der Art der Deckung festzusetzen; der Bundesrat ist diesem Auftrag, mit welchem ihm sehr weitgehende Befugnisse eingeräumt wurden, in Art. 21 Abs. 1 BankV nachgekommen. In einem Entscheid vom 30. November 1973 hat das Bundesgericht daraufhin erkannt, dass die durch den Bundesrat in Art. 21 Abs. 1 BankV festgelegten Risikoverteilungsgrundsätze in Art. 4bis BankG eine genügende gesetzliche Grundlage hätten und auch im übrigen verfassungsmässig seien: "Es kann (...) nicht die Rede davon sein, dass die in der Verordnung getroffene Abstufung gesetzwidrig sei, umso weniger, als sie keine absoluten Grenzen setzt und die Eidgenössische Bankenkommission zwar einschreiten kann, wenn das Verhältnis nicht mehr gewahrt ist, aber eine Überschreitung der Limite dulden darf, wenn besondere Gründe, wie z.B. die Art und Weise der Sicherstellung der Kredite, dies erlauben" (BGE 99 Ib 412 E. 2c).
Es besteht heute kein Grund, die Richtigkeit dieser Rechtsprechung zu überprüfen, zumal die Beschwerdeführerin die Rechtswidrigkeit von Art. 21 Abs. 1 BankV gar nicht geltend macht; sie behauptet nur, die Bankenkommission könne ihre Verfügung gar nicht auf Art. 21 BankV stützen - das Bankenrecht biete überhaupt keine Grundlage für die angefochtene Verfügung.
4. a) Zu prüfen ist, was die Gewährung von Dokumenten-Akkreditiven "back to back", auf welche sich die Beschwerdeführerin spezialisiert hat, praktisch bedeutet.
Die von der Internationalen Handelskammer herausgegebenen "Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive" von 1974 (gültig seit dem 1. Oktober 1975) definieren ein Dokumenten-Akkreditiv als Vereinbarung, "derzufolge eine auf Ersuchen und in Übereinstimmung mit den Weisungen eines Kunden (Akkreditiv-Auftraggeber) handelnde Bank (eröffnende Bank) gegen Übergabe vorgeschriebener Dokumente Zahlungen an einen Dritten (Begünstigter) oder dessen Order (leistet) (...), sofern die Akkreditiv-Bedingungen erfüllt sind". Im schweizerischen Recht untersteht das Dokumenten-Akkreditiv im übrigen den Regeln über die Anweisung (Art. 466 ff. OR).
Massgeblich für das Verhältnis zwischen der eröffnenden Bank und dem Begünstigten ist die Frage, ob es sich im einzelnen Fall um ein widerrufliches oder ein unwiderrufliches Akkreditiv handelt. Das widerrufliche Geschäft kann durch die eröffnende Bank nach Art. 2 der bereits genannten "Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive" jederzeit ohne vorherige Nachricht an den Begüngstigten geändert oder annuliert werden (vgl. dazu auch BGE 54 II 177). Demgegenüber begründet ein unwiderrufliches Akkreditiv eine feststehende Verpflichtung der eröffnenden Bank (Art. 3 der Richtlinien; vgl. dazu auch Herbert SCHÖNLE, Remarques sur les nouvelles Règles et usances uniformes relatives aux crédits documentaires, Quatrième journée juridique de la Faculté de Droit de Genève, 1965, S. 31). Hat die Bank demnach ein unwiderrufliches Akkreditiv eröffnet, so wird ihr dadurch die Möglichkeit der nachträglichen Herabsetzung des Betrages zu dessen Zahlung sie sich verpflichtet hat, entzogen.
b) Würde die Beschwerdeführerin nun aufgrund einer Anordnung der Bankenkommission - entsprechend dem Wortlaut von Art. 21 Abs. 6 BankV - verpflichtet, "die Verpflichtungen ihrer Kunden gegenüber der Bank zu senken", so käme die Beschwerdeführerin jedesmal mit den zwischen ihr, dem akkreditierten Dritten und ihren Kunden bestehenden Vereinbarungen in Konflikt; denn nach diesen Vereinbarungen soll ja die Verpflichtung ihrer Kunden, die mit der Eröffnung des Akkreditiv-Kredites entstanden ist, durch Bezahlung aus dem Akkreditiv der Käuferbank erfüllt werden. Eine "Herabsetzung" dieser kurzfristigen Kredite ist deshalb kaum denkbar und dementsprechend kann die Innehaltung der Höchstverpflichtungsgrundsätze von Art. 21 Abs. 1 BankV nur gewährleistet werden, wenn zum vornherein das Recht der Bank beschränkt wird, solche die Höchstgrenzen überschreitende Verpflichtungen ihrer Kunden überhaupt zu begründen. Derartige präventive Anweisungen der Bankenkommission sind jedenfalls insoweit gesetzeskonform, als sie die Beschwerdeführerin nur anweisen, das zu tun und zu unterlassen, was ohnehin schon nach Art. 21 Abs. 1 der BankV ihre Pflicht ist. Daraus folgt, dass zu entscheiden ist, ob die Bankenkommission mit ihrer Verfügung vom 17. Oktober 1980 der Beschwerdeführerin mehr geboten hat als das, wozu die Beschwerdeführerin ohnehin schon gestützt auf Art. 21 Abs. 1 BankV verpflichtet ist.
5. Die Beschwerdeführerin behauptet eine solche Verletzung von Bundesrecht mit der Begründung, angesichts der minimalen Risiken, die mit den von ihr abgeschlossenen Akkreditiv-Geschäften verbunden seien, genüge eine blosse Meldepflicht von allfälligen Überschreitungen der Limiten des Art. 21 BankV. Allein zu Unrecht
a) Freilich hat das Bundesgericht schon in BGE 99 Ib 410 E. 2. entschieden, die in Art. 21 Abs. 1 BankV festgesetzten Verhältniszahlen seien nicht als absolute Grenzen zulässiger Geschäftstätigkeit zu verstehen. Ob im Einzelfall die Senkung eines Grossrisikos zu verlangen sei und gegebenenfalls in welchem Umfange, lege die Verordnung in das Ermessen der Bankenkommission. Dieses Ermessen ergibt sich klar aus dem Wortlaut von Art. 21 Abs. 6 BankV, der der Bankenkommission nur die Möglichkeit gewährt, nicht aber die Pflicht auferlegt, Engagements, die die Höchstausleihsätze übersteigen, herabzusetzen. Im Rahmen des ihr diesbezüglich zustehenden Ermessens kann die Bankenkommission, namentlich aufgrund der Sicherheiten, die der fraglichen Verpflichtung gegenüberstehen, einer Bank erlauben, die Höchstausleihsätze unter bestimmten Voraussetzungen zu überschreiten (vgl. dazu auch Sten.Bull. NR 1970 S. 745: "Le texte de la loi prévoit que la Commission des banques peut ordonner un assouplissement ou un renforcement des prescriptions réglementaires en matière de proportion entre le montant des fonds propres et l'ensemble des engagements de la banque").
Aus diesen Gründen war die Bankenkommission grundsätzlich auch befugt, in ihrer Verfügung vom 18. April 1977 zugunsten der Beschwerdeführerin Abweichungen von den Höchstausleihsätzen nach Art. 21 Abs. 1 BankV zuzulassen; ob sich die Kommission beim Erlass jener Verfügung an den ihr zustehenden Ermessensspielraum gehalten hat, kann heute, wo ein anderer Entscheid Verfahrensgegenstand ist, nicht mehr geprüft werden. Jedenfalls musste sich die Beschwerdeführerin, als sie die Aufhebung jener sie begünstigenden Verfügung verlangte, bewusst gewesen sein, dass sie damit auf eine Sonderstellung verzichtete.
b) Die Bankenkommission konnte jedoch im Rahmen ihres Ermessens nach der Aufhebung der Verfügung vom 18. April 1977 in ihrer heute angefochtenen Verfügung eine strengere Haltung einnehmen, ohne gegen das BankG zu verstossen: Massgebend ist, dass bei den erwähnten Akkreditiv-Krediten zwar die Risiken der beteiligten Banken klein sind, aber doch nicht völlig ausgeschlossen werden können. Insbesondere können plötzliche Zahlungsbeschränkungen im Lande der Käuferbank die Einlösbarkeit der Käufer-Akkreditive unerwartet erschweren oder verunmöglichen. Die Auslegung von Art. 21 BankV muss im Blick auf dessen eigentliche Rechtsgrundlage, den Art. 4bis Abs. 1 BankG, erfolgen. Danach hat die Kreditgewährung der Banken an einen einzelnen Kunden immer in einem angemessenen Verhältnis zu ihren eigenen Mitteln zu stehen, um Klumpenrisiken zu vermeiden; dies muss auch für die hier zu beurteilenden Akkreditiv-Kredite gelten.
Ausserdem hat der Bundesrat in seiner Botschaft zur Revision des Bankengesetzes betont, dass eine gute Risikoverteilung "zu den elementaren Grundsätzen der Bankpolitik" gehöre (BBl. 1970 I.2, S. 1171). Der Gesetzgeber hat somit deutlich zum Ausdruck gebracht, dass die Banken sich an die Höchstausleihsätze zu halten haben, weshalb jede von der Bankenkommission nicht ausdrücklich erlaubte Überschreitung als Gesetzesverletzung bzw. als Missstand im Sinne von Art. 23ter BankG zu qualifizieren ist.
Es kann daher keine Rede davon sein, dass sich die Bankenkommission, die die Einhaltung des Bankenrechtes zu gewährleisten hat, grundsätzlich mit der blossen Entgegennahme der Meldungen von Plafonds-Überschreitungen zufrieden geben müsste. Dies hat denn auch der Bundesrat in seiner Botschaft deutlich zum Ausdruck gebracht: "Die rasche Orientierung über Missstände bei einzelnen Instituten hat nur dann ihren Sinn, wenn die Bankenkommission die erforderlichen Massnahmen zur Behebung der Missstände ergreifen und sie nötigenfalls gegen den Willen der Beteiligten durchsetzen kann" (BBl. 1970 I.2, S. 1158). Mit der Revision des Bankengesetzes von 1971 sollte namentlich die Wirksamkeit der Aufsichtstätigkeit der Bankenkommission erhöht werden (vgl. dazu Sten.Bull. STR 1970, S. 298 NR 1970, S. 744).
c) Nach Art. 23ter Abs. 1 BankG erlässt die Bankenkommission die zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustandes und zur Beseitigung der Missstände notwendigen Verfügungen, wenn sie von Verletzungen des Gesetzes oder von sonstigen Missständen Kenntnis erhält; diese Bestimmung berechtigt also die Bankenkommission bei gegebenen Voraussetzungen zum nachträglichen oder repressiven Einschreiten. Aber dieses Einschreiten ist nicht die einzige der Bankenkommission zur Verfügung stehende Eingriffsmöglichkeit: Nach Art. 23bis Abs. 1 BankG trifft die Bankenkommission die zum Vollzug des Gesetzes notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften. Es ist deshalb zum vornherein haltlos, wenn die Beschwerdeführerin geltend macht, die Bankenkommission könne nicht präventiv einschreiten: Art. 23bis Abs. 1 BankG gibt ihr diese Befugnis.
d) Nachdem die Bankenkommission auf den ausdrücklichen Wunsch der Beschwerdeführerin hin die Verfügung vom 18. April 1977 aufgehoben hatte, erinnerte die Kommission die X-Bank in der heute angefochtenen Verfügung letztlich nur an ihre Pflicht, die im Art. 21 Abs. 1 BankV statuierten Höchstausleihsätze zu respektieren, wobei sie überdies der Beschwerdeführerin noch erlaubte, die in der Verordnung festgelegten Plafonds zu überschreiten, sofern diesen verrechenbare Guthaben (oder) verpfändete Treuhandgelder gegenüberstünden oder wenn die Bank entsprechende Unterbeteiligungen abgegeben habe. Darin kann weder eine Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens noch eine andere Verletzung des Bundesrechtes erblickt werden. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. | de | Crediti documentari "back to back": rispetto della relazione con i fondi propri (art. 4bis, 23bis LBCR; art. 21 RBCR). 1. Cognizione del Tribunale federale in materia di ricorso contro le decisioni della Commissione federale delle banche (consid. 2).
2. Principi relativi alla ripartizione dei rischi nel diritto bancario svizzero (consid. 3).
3. Trattandosi di crediti documentari "back to back" irrevocabili, la Commissione federale delle banche non può in pratica, ove siano superate le percentuali fissate dall'art. 21 RBCR, esigere in seguito una riduzione del volume di tali operazioni; essa è autorizzata ad emanare, a titolo preventivo, prescrizioni sul superamento delle percentuali massime per dette operazioni (consid. 4), e ciò anche se le percentuali fissate dall'art. 21 RBCR non costituiscono limiti assoluti (consid. 5a).
4. Inoltre, anche l'art. 23bis cpv. 1 LBCR autorizza la Commissione federale delle banche a dare a titolo preventivo ordini alle banche (consid. 5c). | it | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-270%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,865 | 108 Ib 28 | 108 Ib 28
Sachverhalt ab Seite 29
Inscrite depuis le 13 juin 1962 au registre du commerce de Genève où elle a son siège social, la société X. S.A. fait partie d'un groupe à la tête duquel se trouve la société américaine Y. Company, à Findlay (Ohio, USA). Filiale à 100% de la société X. International, la société X. S.A. détient elle-même la quasi-totalité des actions d'une société espagnole ainsi qu'une faible participation dans une société allemande.
Selon ses statuts, la société X. S.A. accomplit diverses fonctions dans le domaine commercial et financier.
En fait, depuis juillet 1968, date à laquelle elle a transféré une partie de ses bureaux de Genève à Londres et à Findlay (Ohio, USA), la société X. S.A. n'est plus qu'une société financière, à travers laquelle les sociétés du groupe peuvent réaliser entre elles certaines opérations financières.
Se fondant sur l'art. 13 al. 3 lettre c, 1er tiret, de la loi du 27 juin 1973 sur les droits de timbre (LT; voir RS 641.10), l'Administration fédérale des contributions a reconnu, par décision du 10 janvier 1974, à la société X. S.A. la qualité de commerçant suisse de titres.
En septembre 1976, l'Administration fédérale des contributions a procédé à un contrôle au siège de la société X. S.A. à Genève. Il fut alors constaté que cette société avait conclu plusieurs contrats de prêt - soit comme débitrice, soit comme créancière - avec deux sociétés du groupe, X. F. Co. et X. International. Pour chacune de ces opérations, les parties contractantes avaient établi, à l'ordre de la société créancière, un document - appelé "promissory notes" - précisant les conditions du prêt accordé par une société à l'autre.
Depuis l'entrée en vigueur - le 1er juillet 1974 - de la nouvelle loi sur les droits de timbre, la société X. S.A. a réalisé un certain nombre d'opérations financières avec les sociétés X. F. Co. et X. International, empruntant à l'une de ces deux sociétés du groupe des sommes qu'elle prêtait à l'autre.
Le 23 décembre 1976, un inspecteur de l'Administration fédérale des contributions a établi le décompte des droits de timbre que la société X. S.A. était invitée à payer jusqu'au 15 janvier 1977. Il s'agissait, notamment, des droits de négociation sur les "promissory notes" établies, soit par la société recourante soit à son ordre, entre le 19 juillet 1974 et le 28 juillet 1976.
La société X. S.A. a contesté devoir payer les droits de négociation (selon la nouvelle loi) sur les "promissory notes" établies après le 1er juillet 1974.
Par décision motivée, notifiée le 6 février 1978, l'Administration fédérale des contributions a prononcé une première décision de taxation qui a fait l'objet d'une réclamation de la part de la société X. S.A. Après avoir réexaminé le dossier, l'Administration fédérale des contributions a admis une partie de la réclamation et rejeté celle-ci pour le reste, en déclarant que "le droit de négociation échu sur les promissory notes émises ou acquises par X. S.A. depuis l'entrée en vigueur de la nouvelle LT, est dû ainsi que l'intérêt moratoire mentionné au chiffre 10 des considérants".
L'Administrateur unique de la société X. S.A. a déposé un recours de droit administratif dans lequel il demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision de l'Administration fédérale des contributions du 22 mai 1980 et de dire que la société recourante "ne doit pas les montants réclamés pour le droit de négociation (nouvelle LT)"; il demande aussi au Tribunal fédéral de statuer sur les frais de l'instance fédérale et de lui allouer une indemnité judiciaire à titre de dépens.
Dans sa réponse, l'Administration fédérale des contributions propose au Tribunal fédéral de rejeter le recours et de mettre les frais de la procédure à la charge de la recourante.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon l'art. 104 OJ, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit public fédéral, excès ou abus du pouvoir d'appréciation (lettre a) comme aussi, sous réserve de l'art. 105 al. 2 OJ (inapplicable en l'espèce), pour constatation inexacte ou incomplète des faits (lettre b). En ce qui concerne les faits, le Tribunal fédéral peut donc revoir - même d'office - les constatations de l'autorité intimée (art. 105 al. 1 OJ) et, sur le plan juridique, il n'est pas lié par les moyens que les parties ont - ou n'ont pas - fait valoir (art. 114 al. 1 in fine OJ); autrement dit, le recours pourrait être admis pour d'autres motifs que ceux invoqués dans le mémoire de recours et, à l'inverse, la décision attaquée pourrait être confirmée pour d'autres raisons que celles retenues par l'autorité intimée (ATF 107 Ib 91 consid. 1).
En outre, lorsque - comme en l'espèce - l'autorité intimée a statué en première instance - même sur opposition ou réclamation - pour fixer le montant d'une contribution publique, le Tribunal fédéral revoit l'opportunité de la décision attaquée (art. 104 lettre c ch. 1 OJ). Il est vrai que ce terme d'opportunité est équivoque, mais sa signification peut être déduite du texte allemand, qui emploie l'expression plus exacte d'"Angemessenheit". Ainsi, dans les cas exceptionnels visés à l'art. 104 lettre c OJ, une décision peut, selon la doctrine, être annulée si elle est "entachée d'une erreur d'appréciation" (voir ANDRÉ GRISEL, Droit administratif suisse, p. 480). Le Tribunal fédéral peut donc revoir librement l'appréciation faite par l'autorité intimée, mais il s'astreint tout de même à une certaine retenue, notamment quand il s'agit de résoudre des problèmes techniques ou d'estimer la valeur d'un bien ou d'une prestation (Archives de droit fiscal vol. 48, p. 345 consid. 2).
2. L'art. 13 al. 1 LT soumet au droit de timbre dit de négociation le transfert à titre onéreux de la propriété de certains documents, mentionnés à l'al. 2, lorsque l'un des contractants ou l'un des intermédiaires est, selon l'al. 3, un commerçant suisse de titres. C'est à ce dernier qu'incombe l'obligation fiscale (art. 17 al. 1 LT).
a) A l'origine et jusqu'à l'entrée en vigueur - le 1er avril 1978 - de la loi du 7 octobre 1977 qui a augmenté les taux d'impôt (voir RO 1978 p. 201), le droit de négociation s'élevait à 1%o ou à 2%o de la contre-valeur, selon que le transfert de propriété concernait des titres émis par une personne ayant son domicile ou son siège social en Suisse ou, au contraire, à l'étranger (art. 16 al. 1 lettres a et b LT en sa teneur du 27 juin 1973; voir RO 1974 p. 11 ss).
Dans le cas particulier, l'Administration fédérale des contributions entend soumettre au droit de négociation non seulement les "promissory notes" établies par la société X. S.A. au profit et à l'ordre des deux autres sociétés du groupe, X. F. Co. et X. International, mais aussi les "promissory notes" établies par l'une ou l'autre de ces deux sociétés du groupe au profit et à l'ordre de la recourante. Or, si cette dernière a son siège social en Suisse, les deux autres sociétés ont leur siège à l'étranger.
Comme toutes les opérations litigieuses ont été réalisées après le 1er juillet 1974 mais avant le 1er avril 1978, ce sont bien les anciens taux (de 1%o ou de 2%o) qui doivent être appliqués (en vertu de l'art. 15 al. 1 LT) dans la mesure où le droit de négociation est dû pour l'une ou l'autre des deux séries de documents.
b) Selon l'art. 17 LT, lorsque l'opération de transfert est conclue en Suisse et s'il est lui-même partie à ce contrat de transfert, le commerçant suisse de titres doit payer une moitié du droit de négociation pour lui-même et l'autre moitié pour le cocontractant qui ne justifie pas de sa qualité de commerçant de titres enregistré (al. 2 lettre b). Si le commerçant suisse de titres est un intermédiaire (au sens de l'al. 3), il doit payer une moitié du droit de négociation pour chaque contractant qui ne justifie pas de sa qualité de commerçant de titres enregistré (al. 2 lettre a). Il en va d'ailleurs de même lorsque l'opération de transfert n'est pas conclue en Suisse, mais à l'étranger. Le commerçant suisse de titres qui a conclu avec un étranger doit une moitié du droit de négociation pour lui-même et l'autre moitié pour l'autre partie qui, dans son pays, n'est pas reconnue comme banque ou agent de change. En outre, s'il a servi d'intermédiaire entre deux contractants étrangers (on parle alors d'opération "étranger-étranger"), le commerçant suisse de titres doit payer en entier le droit de négociation, sauf si l'un ou les deux contractants étrangers sont des banques; dans ce cas, au moins une moitié du droit est due (art. 19 al. 1 LT; au sujet des opérations "étranger-étranger", voir Archives de droit fiscal vol. 47, p. 259 ss).
En l'espèce, dès lors que ni l'une ni l'autre des deux sociétés, X. F. Co. ou X. International, n'est une banque ou un agent de change, il importe peu que la recourante ait agi comme partie contractante ou comme intermédiaire, ni même que les opérations litigieuses soient considérées comme conclues à l'étranger (notamment selon l'art. 19 al. 2 LT) ou en Suisse (art. 17 LT). Dans tous ces cas, le droit de négociation est dû en entier (soit au taux de 1%o ou de 2%o) pour les opérations soumises à l'impôt, à la condition que la société X. S.A. soit une commerçante suisse de titres au sens de l'art. 13 al. 3 LT.
c) A l'appui de son recours, la société X. S.A. fait valoir plusieurs moyens tant en fait qu'en droit. Elle conteste qu'il y ait eu transfert à titre onéreux de la propriété de documents (au sens de l'art. 13 al. 1 LT) et soutient qu'en réalité les "promissory notes" n'auraient pas valablement été émises, de sorte qu'elles ne sauraient être considérées comme des titres soumis au droit de négociation selon l'art. 13 al. 2 lettres a et b LT.
3. A vrai dire, on devrait déjà se demander si l'Administration fédérale des contributions pouvait reconnaître à la recourante la qualité de commerçante suisse de titres. Même en l'absence de contestation entre les parties, c'est là une question que le Tribunal fédéral examine d'office, dès lors que la réalisation de cette première condition de l'assujettissement à l'impôt n'est pas évidente.
a) La société recourante ne s'occupe pas professionnellement, pour son propre compte ou pour le compte d'autrui - soit, notamment, pour le compte d'autres société du groupe - de l'achat et de la vente de titres; de plus, elle n'est ni la direction, ni la banque dépositaire d'un fonds de placement. Il ne saurait donc être question de lui reconnaître la qualité de commerçante de titres en vertu des lettres a ou b de l'art. 13 al. 3 LT. Ainsi, seules les dispositions de la lettre c pourraient être applicables à la recourante.
b) Dans la décision attaquée, l'Administration fédérale des contributions considère que l'on se trouve dans la première hypothèse envisagée par l'art. 13 al. 3 lettre c LT. Certes, selon l'art. 3 lettre a de ses statuts, la société X. S.A. a pour but, "notamment en liaison avec X. International et ses sociétés affiliées ... a) l'administration de toutes participations dans des entreprises établies, en règle générale, hors de Suisse qui lui sont directement ou indirectement affiliées ainsi que toutes opérations commerciales et financières avec ces entreprises", mais il est pour le moins douteux que l'on puisse considérer cette participation à d'autres entreprises comme le but statutaire principal, dès lors que l'art. 3 des statuts mentionne d'autres buts statutaires tout aussi importants. Au demeurant, il convient de relever qu'en fait les participations dans des sociétés affiliées ont toujours figuré à l'actif des bilans annuels de la société recourante pour une valeur, certes supérieure à 500'000 fr., mais pratiquement insignifiante par rapport à la valeur totale des actifs sociaux.
c) En revanche, dans son mémoire, tout en déclarant n'avoir jamais contesté sa qualité de commerçante suisse de titres, la recourante soutient que cette qualité "résulte uniquement du second tiret de la lettre c de l'art. 13 al. 3 LT".
Implicitement, la société X. S.A. admet ainsi que, d'après ses bilans, son actif se compose pour plus de la moitié de "créances, participations et sous-participations du genre indiqué..." à l'art. 13 al. 2 LT et que la valeur de ces créances et participations atteint au moins un million de francs. Pratiquement, cela signifie que les créances figurant à l'actif sous la rubrique "Débiteurs" sont en fait incorporées - ou, à tout le moins, documentées - dans des titres du genre de ceux qui sont soumis au droit de négociation selon l'art. 13 al. 2 LT; d'ailleurs, il ne faut pas oublier que, dans ses bilans des années 1971 à 1975, la recourante elle-même faisait figurer ces créances sous la rubrique "Effets à recevoir".
d) Dans ces conditions, le Tribunal fédéral n'a pas de raison de remettre en question la reconnaissance - admise par les deux parties - de la qualité de commerçante suisse de titres en vertu de l'art. 13 al. 3 lettre c LT. La première condition de l'assujettissement au droit de négociation est ainsi réalisée (art.13 al. 3 et 17 al. 1 LT). En revanche, il ne peut pas considérer que la recourante aurait implicitement admis la réalisation de la seconde condition, dès lors qu'elle conteste expressément la possibilité d'assimiler les "promissory notes" à des titres soumis au droit de négociation selon l'art. 13 al. 2 lettres a ou b LT.
4. En fait, pour chacune des opérations - d'emprunt et de prêt - que la société X. S.A. a réalisées avec deux autres sociétés du groupe, un document - intitulé "promissory note" - a été établi, non pas à Genève mais à Findlay (Ohio, USA), en faveur et à l'ordre de la société qui accordait le prêt, attestant que la société emprunteuse promettait de rembourser le prêt (en capital et intérêts) à une échéance déterminée ou auparavant. Sans le dire clairement dans son mémoire, la recourante soutient, en substance, que ces "promissory notes" ne peuvent pas être considérées comme des titres imposables, non seulement parce qu'en droit américain, ces documents ne seraient pas reconnus comme des effets de change valablement émis, mais aussi parce qu'ils n'avaient pas la fonction économique d'un effet de change ou d'une promesse de paiement à ordre.
a) Dans un arrêt C. du 4 février 1977 (Archives de droit fiscal vol. 46, p. 529 ss), le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de constater que les "promissory notes", qui en droit anglo-saxon correspondent aux billets à ordre, sont certainement sinon des effets de change, tout au moins des promesses de paiement à ordre. Cela suffit pour que ces documents soient considérés comme soumis, en principe, au droit de négociation selon l'art. 13 al. 2 lettre a LT. Il est vrai qu'en vertu de cette disposition légale, ce sont les titres émis en Suisse qui se trouvent ainsi imposés, mais la lettre b (de l'art. 13 al. 2 LT) déclare également imposables les titres, émis par une personne à l'étranger, qui remplissent les mêmes fonctions économiques que les titres du genre indiqué sous lettre a. Il faut, en effet, tenir compte du fait que des titres remplissant les mêmes fonctions économiques peuvent, suivant les lois en vigueur dans les divers pays où ils sont émis, revêtir des formes et avoir des qualifications juridiques sensiblement différentes. C'est donc la fonction économique du titre et non pas son apparence formelle ou sa qualification juridique qui est décisive en droit fiscal et, de ce point de vue, il importe peu que le titre soit émis par une personne domiciliée en Suisse ou à l'étranger. Comme, normalement, elles remplissent les mêmes fonctions économiques que les billets à ordre ou les promesses de paiement à ordre, les "promissory notes" sont, en principe, des titres imposables selon l'art. 13 al. 2 lettres a et b LT (Archives de droit fiscal vol. 46, p. 532/533 consid. 3).
Contrairement à ce que la recourante semble vouloir soutenir, il n'est pas nécessaire de vérifier, dans chaque cas concret, si la "promissory note" établie par une personne à l'étranger remplit effectivement la même fonction économique que les titres du genre indiqué sous lettre a (de l'art. 13 al. 2 LT). Il suffit que, d'une manière générale, de par sa nature et sa forme, le document en question soit reconnu normalement comme un titre soumis au droit de négociation.
b) Lors d'un entretien qui eut lieu à Berne le 11 octobre 1979, un des représentants du groupe X. a déclaré que les "promissory notes" destinées à la recourante "n'étaient de toute façon pas valables vu que la personne qui les a signées n'avait pas la compétence de le faire". Cela n'est pas exact.
En fait, cet allégué n'est confirmé par aucun document figurant au dossier. Au contraire, il est contredit non seulement par le fait que les deux "promissory notes" des 3 décembre 1975 et 15 juillet 1976 (les seuls documents établis à son ordre que la recourante a produits) étaient munies de la signature du trésorier de la société débitrice, mais encore par la déclaration faite sous la foi du serment par l'un des directeurs, responsable des finances du groupe X.
Au demeurant, la recourante n'a pas dit pourquoi ces "promissory notes" ne pourraient pas être reconnues comme valablement émises en droit américain. Force est donc d'admettre que ces documents, établis entre le 19 juillet 1974 et le 28 juillet 1976, répondent aux exigences - de forme et de fond - du droit américain en matière de "promissory notes" et, qu'en principe, ils sont assimilables à des promesses de paiement à ordre que l'art. 13 al. 2 lettres a et b LT soumet normalement au droit de négociation. La recourante n'a pas démontré le contraire.
c) Dans son mémoire, la société X. S.A. semble vouloir aussi insister sur le fait qu'elle n'existerait pas comme société indépendante du groupe: "La recourante a d'ailleurs toujours défendu la thèse selon laquelle les avances en compte courant étaient des opérations purement internes qui n'auraient pas pu avoir lieu en dehors du groupe"; la recourante tient aussi pour "évident qu'il ne s'est pas créé, ni dans les faits, ni dans la volonté des parties, de véritable créancier ou ayant droit des "promissory notes" et les parties ne voulaient pas et n'avaient pas besoin qu'il existe un créancier capable de se prévaloir des "promissory notes" et des droits y attachés." En conclusion, au dire de la recourante, on se trouverait en présence de documents nuls parce que simulés. Ce moyen de recours n'est pas fondé.
En effet, il est pour le moins douteux qu'un contribuable puisse se prévaloir de la prétendue nullité d'un acte qui serait simulé. De plus, la simulation n'est pas établie dans le cas particulier, car il ne résulte d'aucune pièce figurant au dossier - et notamment pas des déclarations faites sous la foi du serment par les dirigeants du groupe X. - que la création des "promissory notes" n'était pas réellement voulue. En fait, ces documents ont bel et bien été établis sous la forme de billets à ordre ou, à tout le moins, de promesses de paiement à ordre. A ce sujet, il convient de rappeler que l'un des responsables des services financiers du groupe a déclaré, sous la foi du serment, que ces "promissory notes", si elles n'étaient pas traitées en tant qu'instruments de transfert ou d'échange, étaient tout de même employées comme "mécanisme de contrôle interne et comme source d'information fiscale et comptable". D'autre part, on ne saurait considérer comme simulées les opérations - d'emprunt et de prêt - que la société X. S.A. a réalisées avec deux autres sociétés du groupe et qu'elle a fait figurer dans ses comptes. Or, en droit fiscal suisse - spécialement en matière d'impôt anticipé et de droit de timbre - les contribuables sont liés par leurs propres écritures comptables. Selon le principe de la bonne foi - que les administrés doivent aussi respecter - le contribuable doit accepter que sa comptabilité n'est pas seulement un moyen de preuve, mais qu'elle crée en faveur du fisc une présomption qui ne pourrait être renversée que si ces écritures comptables étaient contraires au droit ou manifestement erronées (ATF 85 I 252; voir ANDRÉ GRISEL, op. cit., p. 188).
Au demeurant, il ne faut pas oublier que la recourante n'est pas un simple établissement, ni même la succursale en Suisse d'une entreprise étrangère. Elle a été créée en tant que société anonyme soumise au droit suisse et juridiquement indépendante de la société étrangère dont elle est la filiale, car le droit positif suisse ignore la notion de groupe (voir notamment ANNE PETITPIERRE, Droit des sociétés et groupe de sociétés, Genève 1972, p. 19 ss). La société X. S.A. a ses propres organes et notamment un administrateur suisse dont la fonction est de gérer les affaires sociales dans l'intérêt de la société elle-même et non pas dans celui du groupe; en particulier, cet administrateur a le devoir de veiller à ce que la société suisse non seulement paie ses dettes, mais aussi et surtout obtienne le remboursement des prêts qu'elle a accordés. Autrement dit, les emprunts et les prêts que les "promissory notes" constatent ne sont pas de simples opérations financières accomplies à l'intérieur du groupe; ils concernent une société qui, par son inscription au registre du commerce, a acquis la personnalité juridique, distincte de celle que les autres sociétés du groupe ont pu acquérir.
d) Enfin, c'est à tort que la recourante fait valoir que l'émission - ou l'établissement - des "promissory notes" ne répondait pas à une réelle nécessité, mais qu'elles avaient seulement une "destination historique et pour archives", servant simplement "à prouver - notamment vis-à-vis de la Commission américaine des opérations de bourse (Securities and Exchange Commission) - une relation de dette pour éviter que les fonds reçus par le bénéficiaire puissent être assimilés au capital-actions de la société bénéficiaire". Comme dans l'arrêt C. que le Tribunal fédéral a rendu le 4 février 1977 (Archives de droit fiscal vol. 46, p. 529 ss), le fait demeure que des documents ont été établis sous la forme de "promissory notes" qui confèrent à tout porteur légitimé par endossement le droit d'exiger, dans le délai convenu, le paiement des créances incorporées à ces titres.
e) Le premier motif de recours n'apparaît donc pas fondé. La recourante doit supporter les conséquences, en droit fiscal suisse, de la création de "promissory notes" qui, selon la jurisprudence, sont assimilables à des billets à ordre ou à des promesses de paiement à ordre que l'art. 13 al. 2 lettres a et b LT soumet expressément au droit de négociation.
5. Il reste alors à examiner si, dans le cas particulier, les "promissory notes" ont fait l'objet de transferts de propriété à titre onéreux comme l'exige l'art. 13 al. 1 LT.
a) Dans son arrêt C. du 4 février 1977, le Tribunal fédéral a déjà dit que, de toute évidence, il ne saurait être question de soumettre dès leur création les effets de change au droit de timbre de négociation. Aussi longtemps que le tireur ou le souscripteur conserve en son portefeuille la lettre de change ou le billet à ordre qu'il a établi, il n'y a pas transfert de possession du titre; il n'y a donc pas non plus transfert de propriété au sens de l'art. 13 al. 1 LT. Dans deux décisions qu'elle a prises sous l'empire de la nouvelle loi, l'Administration fédérale des contributions a dit elle-même que le fait d'établir un effet de change (par exemple en remplissant une formule de lettre de change ou de billet à ordre) ou de présenter une lettre de change au tiré pour acceptation ne donne pas encore lieu au prélèvement du droit de timbre de négociation (décisions non publiées des 16/18 septembre 1974 et 30 janvier 1975, citées par PFUND, Die Praxis der Bundessteuern, II. Teil, Stempelabgaben, vol. 1, Nos 1 et 3 ad art. 13 al. 1 et 2, Wechsel u. dgl.).
Par ailleurs, sous l'empire de l'ancienne loi, les effets de change étaient soumis au droit de timbre dès leur émission (art. 37a LT du 4 octobre 1917); dès le 1er juillet 1974, ce droit d'émission a été supprimé et remplacé par un droit de négociation. Il est donc inutile de dire quand un effet de change doit être considéré comme "émis" ou de trancher la question, controversée en doctrine, de savoir si la créance cambiaire existe déjà par la seule création du titre ou si elle naît seulement au moment où l'effet de change est remis au premier porteur, c'est-à-dire au preneur, dans la mesure où ce preneur n'est pas en même temps le tireur ou le souscripteur (voir ARMINJON ET CARRY, La lettre de change et le billet à ordre, p. 25 ss, notamment Nos 24 et 30; GOLDSCHMIDT, Die Rechte des Wechselnehmers auf die Deckungsforderung im neuen schweizerischen und italienischen Wechselrecht, p. 27/28). En réalité, il ne s'agit pas de savoir si les "promissory notes" ont été émises, mais bien plutôt si la remise de ces titres vaut transfert de propriété au sens de l'art. 13 al. 1 LT (Archives de droit fiscal vol. 46, p. 533/534 consid. 4a).
b) Dans le cas particulier, on peut se dispenser de trancher définitivement la question du transfert, car la recourante elle-même a déclaré que les "promissory notes" n'ont pas simplement été remises à la société créancière - soit, selon les cas, à la société X. International, à la société X. F. Co. ou à la société X. S.A. - mais à la société mère, Y. à Findlay, c'est-à-dire à une tierce personne qui, par simple endossement, pourrait faire valoir les créances incorporées dans ces titres à ordre (billets à ordre ou promesses de paiement à ordre). On ne peut donc pas dire que ces titres ont simplement été "émis"; ayant été remis à une tierce personne, ils ont été mis en circulation de sorte que, dans ce cas particulier, on peut admettre qu'il y a eu transfert de la propriété des titres du créancier à un tiers.
Par ailleurs, contrairement à l'opinion exprimée par la recourante, on ne saurait contester le caractère onéreux des opérations litigieuses. En effet, selon la jurisprudence, il suffit qu'il existe un lien étroit entre le transfert de la propriété du titre et la prestation de l'acquéreur (Archives de droit fiscal vol. 46, p. 536/537 consid. 5a). Tel est le cas en l'espèce, puisque la remise des "promissory notes" a été la conséquence de l'octroi de prêts de sommes d'argent.
d) Le second moyen invoqué par la recourante n'est pas fondé. En frappant les "promissory notes" du droit de négociation, l'Administration fédérale des contributions n'a donc pas violé les dispositions de l'art. 13 LT. Il y a donc lieu de rejeter le recours. | fr | Abgabe auf "promissory notes" nach amerikanischem Recht. Art. 13 Abs. 1, Abs. 2 lit. a und b, Abs. 3 lit. c; 17 Abs. 1 StG. 1. Kognition des Bundesgerichts im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 1).
2. Begriff des schweizerischen Effektenhändlers im Sinne von Art. 13 Abs. 3 lit. c StG (E. 3).
3. Die "promissory notes" erfüllen den gleichen wirtschaftlichen Zweck wie Ordrepapiere oder Zahlungsversprechen an ordre; sie sind grundsätzlich steuerbare Urkunden gemäss Art. 13 Abs. 2 lit. a und b StG, so auch wenn mit deren Ausgabe bezweckt wird, die interne Kontrolle über rechtlich unabhängige, jedoch derselben Firmengruppe angehörende Gesellschaften zu gewährleisten sowie steuerliche und buchhalterische Angaben zu vermitteln. Grundsatz von Treu und Glauben im Steuerrecht (E. 4).
4. Begriff der entgeltlichen Übertragung von Eigentum im Sinne von Art. 13 Abs. 1 StG (E. 5). | de | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-28%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,866 | 108 Ib 28 | 108 Ib 28
Sachverhalt ab Seite 29
Inscrite depuis le 13 juin 1962 au registre du commerce de Genève où elle a son siège social, la société X. S.A. fait partie d'un groupe à la tête duquel se trouve la société américaine Y. Company, à Findlay (Ohio, USA). Filiale à 100% de la société X. International, la société X. S.A. détient elle-même la quasi-totalité des actions d'une société espagnole ainsi qu'une faible participation dans une société allemande.
Selon ses statuts, la société X. S.A. accomplit diverses fonctions dans le domaine commercial et financier.
En fait, depuis juillet 1968, date à laquelle elle a transféré une partie de ses bureaux de Genève à Londres et à Findlay (Ohio, USA), la société X. S.A. n'est plus qu'une société financière, à travers laquelle les sociétés du groupe peuvent réaliser entre elles certaines opérations financières.
Se fondant sur l'art. 13 al. 3 lettre c, 1er tiret, de la loi du 27 juin 1973 sur les droits de timbre (LT; voir RS 641.10), l'Administration fédérale des contributions a reconnu, par décision du 10 janvier 1974, à la société X. S.A. la qualité de commerçant suisse de titres.
En septembre 1976, l'Administration fédérale des contributions a procédé à un contrôle au siège de la société X. S.A. à Genève. Il fut alors constaté que cette société avait conclu plusieurs contrats de prêt - soit comme débitrice, soit comme créancière - avec deux sociétés du groupe, X. F. Co. et X. International. Pour chacune de ces opérations, les parties contractantes avaient établi, à l'ordre de la société créancière, un document - appelé "promissory notes" - précisant les conditions du prêt accordé par une société à l'autre.
Depuis l'entrée en vigueur - le 1er juillet 1974 - de la nouvelle loi sur les droits de timbre, la société X. S.A. a réalisé un certain nombre d'opérations financières avec les sociétés X. F. Co. et X. International, empruntant à l'une de ces deux sociétés du groupe des sommes qu'elle prêtait à l'autre.
Le 23 décembre 1976, un inspecteur de l'Administration fédérale des contributions a établi le décompte des droits de timbre que la société X. S.A. était invitée à payer jusqu'au 15 janvier 1977. Il s'agissait, notamment, des droits de négociation sur les "promissory notes" établies, soit par la société recourante soit à son ordre, entre le 19 juillet 1974 et le 28 juillet 1976.
La société X. S.A. a contesté devoir payer les droits de négociation (selon la nouvelle loi) sur les "promissory notes" établies après le 1er juillet 1974.
Par décision motivée, notifiée le 6 février 1978, l'Administration fédérale des contributions a prononcé une première décision de taxation qui a fait l'objet d'une réclamation de la part de la société X. S.A. Après avoir réexaminé le dossier, l'Administration fédérale des contributions a admis une partie de la réclamation et rejeté celle-ci pour le reste, en déclarant que "le droit de négociation échu sur les promissory notes émises ou acquises par X. S.A. depuis l'entrée en vigueur de la nouvelle LT, est dû ainsi que l'intérêt moratoire mentionné au chiffre 10 des considérants".
L'Administrateur unique de la société X. S.A. a déposé un recours de droit administratif dans lequel il demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision de l'Administration fédérale des contributions du 22 mai 1980 et de dire que la société recourante "ne doit pas les montants réclamés pour le droit de négociation (nouvelle LT)"; il demande aussi au Tribunal fédéral de statuer sur les frais de l'instance fédérale et de lui allouer une indemnité judiciaire à titre de dépens.
Dans sa réponse, l'Administration fédérale des contributions propose au Tribunal fédéral de rejeter le recours et de mettre les frais de la procédure à la charge de la recourante.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon l'art. 104 OJ, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit public fédéral, excès ou abus du pouvoir d'appréciation (lettre a) comme aussi, sous réserve de l'art. 105 al. 2 OJ (inapplicable en l'espèce), pour constatation inexacte ou incomplète des faits (lettre b). En ce qui concerne les faits, le Tribunal fédéral peut donc revoir - même d'office - les constatations de l'autorité intimée (art. 105 al. 1 OJ) et, sur le plan juridique, il n'est pas lié par les moyens que les parties ont - ou n'ont pas - fait valoir (art. 114 al. 1 in fine OJ); autrement dit, le recours pourrait être admis pour d'autres motifs que ceux invoqués dans le mémoire de recours et, à l'inverse, la décision attaquée pourrait être confirmée pour d'autres raisons que celles retenues par l'autorité intimée (ATF 107 Ib 91 consid. 1).
En outre, lorsque - comme en l'espèce - l'autorité intimée a statué en première instance - même sur opposition ou réclamation - pour fixer le montant d'une contribution publique, le Tribunal fédéral revoit l'opportunité de la décision attaquée (art. 104 lettre c ch. 1 OJ). Il est vrai que ce terme d'opportunité est équivoque, mais sa signification peut être déduite du texte allemand, qui emploie l'expression plus exacte d'"Angemessenheit". Ainsi, dans les cas exceptionnels visés à l'art. 104 lettre c OJ, une décision peut, selon la doctrine, être annulée si elle est "entachée d'une erreur d'appréciation" (voir ANDRÉ GRISEL, Droit administratif suisse, p. 480). Le Tribunal fédéral peut donc revoir librement l'appréciation faite par l'autorité intimée, mais il s'astreint tout de même à une certaine retenue, notamment quand il s'agit de résoudre des problèmes techniques ou d'estimer la valeur d'un bien ou d'une prestation (Archives de droit fiscal vol. 48, p. 345 consid. 2).
2. L'art. 13 al. 1 LT soumet au droit de timbre dit de négociation le transfert à titre onéreux de la propriété de certains documents, mentionnés à l'al. 2, lorsque l'un des contractants ou l'un des intermédiaires est, selon l'al. 3, un commerçant suisse de titres. C'est à ce dernier qu'incombe l'obligation fiscale (art. 17 al. 1 LT).
a) A l'origine et jusqu'à l'entrée en vigueur - le 1er avril 1978 - de la loi du 7 octobre 1977 qui a augmenté les taux d'impôt (voir RO 1978 p. 201), le droit de négociation s'élevait à 1%o ou à 2%o de la contre-valeur, selon que le transfert de propriété concernait des titres émis par une personne ayant son domicile ou son siège social en Suisse ou, au contraire, à l'étranger (art. 16 al. 1 lettres a et b LT en sa teneur du 27 juin 1973; voir RO 1974 p. 11 ss).
Dans le cas particulier, l'Administration fédérale des contributions entend soumettre au droit de négociation non seulement les "promissory notes" établies par la société X. S.A. au profit et à l'ordre des deux autres sociétés du groupe, X. F. Co. et X. International, mais aussi les "promissory notes" établies par l'une ou l'autre de ces deux sociétés du groupe au profit et à l'ordre de la recourante. Or, si cette dernière a son siège social en Suisse, les deux autres sociétés ont leur siège à l'étranger.
Comme toutes les opérations litigieuses ont été réalisées après le 1er juillet 1974 mais avant le 1er avril 1978, ce sont bien les anciens taux (de 1%o ou de 2%o) qui doivent être appliqués (en vertu de l'art. 15 al. 1 LT) dans la mesure où le droit de négociation est dû pour l'une ou l'autre des deux séries de documents.
b) Selon l'art. 17 LT, lorsque l'opération de transfert est conclue en Suisse et s'il est lui-même partie à ce contrat de transfert, le commerçant suisse de titres doit payer une moitié du droit de négociation pour lui-même et l'autre moitié pour le cocontractant qui ne justifie pas de sa qualité de commerçant de titres enregistré (al. 2 lettre b). Si le commerçant suisse de titres est un intermédiaire (au sens de l'al. 3), il doit payer une moitié du droit de négociation pour chaque contractant qui ne justifie pas de sa qualité de commerçant de titres enregistré (al. 2 lettre a). Il en va d'ailleurs de même lorsque l'opération de transfert n'est pas conclue en Suisse, mais à l'étranger. Le commerçant suisse de titres qui a conclu avec un étranger doit une moitié du droit de négociation pour lui-même et l'autre moitié pour l'autre partie qui, dans son pays, n'est pas reconnue comme banque ou agent de change. En outre, s'il a servi d'intermédiaire entre deux contractants étrangers (on parle alors d'opération "étranger-étranger"), le commerçant suisse de titres doit payer en entier le droit de négociation, sauf si l'un ou les deux contractants étrangers sont des banques; dans ce cas, au moins une moitié du droit est due (art. 19 al. 1 LT; au sujet des opérations "étranger-étranger", voir Archives de droit fiscal vol. 47, p. 259 ss).
En l'espèce, dès lors que ni l'une ni l'autre des deux sociétés, X. F. Co. ou X. International, n'est une banque ou un agent de change, il importe peu que la recourante ait agi comme partie contractante ou comme intermédiaire, ni même que les opérations litigieuses soient considérées comme conclues à l'étranger (notamment selon l'art. 19 al. 2 LT) ou en Suisse (art. 17 LT). Dans tous ces cas, le droit de négociation est dû en entier (soit au taux de 1%o ou de 2%o) pour les opérations soumises à l'impôt, à la condition que la société X. S.A. soit une commerçante suisse de titres au sens de l'art. 13 al. 3 LT.
c) A l'appui de son recours, la société X. S.A. fait valoir plusieurs moyens tant en fait qu'en droit. Elle conteste qu'il y ait eu transfert à titre onéreux de la propriété de documents (au sens de l'art. 13 al. 1 LT) et soutient qu'en réalité les "promissory notes" n'auraient pas valablement été émises, de sorte qu'elles ne sauraient être considérées comme des titres soumis au droit de négociation selon l'art. 13 al. 2 lettres a et b LT.
3. A vrai dire, on devrait déjà se demander si l'Administration fédérale des contributions pouvait reconnaître à la recourante la qualité de commerçante suisse de titres. Même en l'absence de contestation entre les parties, c'est là une question que le Tribunal fédéral examine d'office, dès lors que la réalisation de cette première condition de l'assujettissement à l'impôt n'est pas évidente.
a) La société recourante ne s'occupe pas professionnellement, pour son propre compte ou pour le compte d'autrui - soit, notamment, pour le compte d'autres société du groupe - de l'achat et de la vente de titres; de plus, elle n'est ni la direction, ni la banque dépositaire d'un fonds de placement. Il ne saurait donc être question de lui reconnaître la qualité de commerçante de titres en vertu des lettres a ou b de l'art. 13 al. 3 LT. Ainsi, seules les dispositions de la lettre c pourraient être applicables à la recourante.
b) Dans la décision attaquée, l'Administration fédérale des contributions considère que l'on se trouve dans la première hypothèse envisagée par l'art. 13 al. 3 lettre c LT. Certes, selon l'art. 3 lettre a de ses statuts, la société X. S.A. a pour but, "notamment en liaison avec X. International et ses sociétés affiliées ... a) l'administration de toutes participations dans des entreprises établies, en règle générale, hors de Suisse qui lui sont directement ou indirectement affiliées ainsi que toutes opérations commerciales et financières avec ces entreprises", mais il est pour le moins douteux que l'on puisse considérer cette participation à d'autres entreprises comme le but statutaire principal, dès lors que l'art. 3 des statuts mentionne d'autres buts statutaires tout aussi importants. Au demeurant, il convient de relever qu'en fait les participations dans des sociétés affiliées ont toujours figuré à l'actif des bilans annuels de la société recourante pour une valeur, certes supérieure à 500'000 fr., mais pratiquement insignifiante par rapport à la valeur totale des actifs sociaux.
c) En revanche, dans son mémoire, tout en déclarant n'avoir jamais contesté sa qualité de commerçante suisse de titres, la recourante soutient que cette qualité "résulte uniquement du second tiret de la lettre c de l'art. 13 al. 3 LT".
Implicitement, la société X. S.A. admet ainsi que, d'après ses bilans, son actif se compose pour plus de la moitié de "créances, participations et sous-participations du genre indiqué..." à l'art. 13 al. 2 LT et que la valeur de ces créances et participations atteint au moins un million de francs. Pratiquement, cela signifie que les créances figurant à l'actif sous la rubrique "Débiteurs" sont en fait incorporées - ou, à tout le moins, documentées - dans des titres du genre de ceux qui sont soumis au droit de négociation selon l'art. 13 al. 2 LT; d'ailleurs, il ne faut pas oublier que, dans ses bilans des années 1971 à 1975, la recourante elle-même faisait figurer ces créances sous la rubrique "Effets à recevoir".
d) Dans ces conditions, le Tribunal fédéral n'a pas de raison de remettre en question la reconnaissance - admise par les deux parties - de la qualité de commerçante suisse de titres en vertu de l'art. 13 al. 3 lettre c LT. La première condition de l'assujettissement au droit de négociation est ainsi réalisée (art.13 al. 3 et 17 al. 1 LT). En revanche, il ne peut pas considérer que la recourante aurait implicitement admis la réalisation de la seconde condition, dès lors qu'elle conteste expressément la possibilité d'assimiler les "promissory notes" à des titres soumis au droit de négociation selon l'art. 13 al. 2 lettres a ou b LT.
4. En fait, pour chacune des opérations - d'emprunt et de prêt - que la société X. S.A. a réalisées avec deux autres sociétés du groupe, un document - intitulé "promissory note" - a été établi, non pas à Genève mais à Findlay (Ohio, USA), en faveur et à l'ordre de la société qui accordait le prêt, attestant que la société emprunteuse promettait de rembourser le prêt (en capital et intérêts) à une échéance déterminée ou auparavant. Sans le dire clairement dans son mémoire, la recourante soutient, en substance, que ces "promissory notes" ne peuvent pas être considérées comme des titres imposables, non seulement parce qu'en droit américain, ces documents ne seraient pas reconnus comme des effets de change valablement émis, mais aussi parce qu'ils n'avaient pas la fonction économique d'un effet de change ou d'une promesse de paiement à ordre.
a) Dans un arrêt C. du 4 février 1977 (Archives de droit fiscal vol. 46, p. 529 ss), le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de constater que les "promissory notes", qui en droit anglo-saxon correspondent aux billets à ordre, sont certainement sinon des effets de change, tout au moins des promesses de paiement à ordre. Cela suffit pour que ces documents soient considérés comme soumis, en principe, au droit de négociation selon l'art. 13 al. 2 lettre a LT. Il est vrai qu'en vertu de cette disposition légale, ce sont les titres émis en Suisse qui se trouvent ainsi imposés, mais la lettre b (de l'art. 13 al. 2 LT) déclare également imposables les titres, émis par une personne à l'étranger, qui remplissent les mêmes fonctions économiques que les titres du genre indiqué sous lettre a. Il faut, en effet, tenir compte du fait que des titres remplissant les mêmes fonctions économiques peuvent, suivant les lois en vigueur dans les divers pays où ils sont émis, revêtir des formes et avoir des qualifications juridiques sensiblement différentes. C'est donc la fonction économique du titre et non pas son apparence formelle ou sa qualification juridique qui est décisive en droit fiscal et, de ce point de vue, il importe peu que le titre soit émis par une personne domiciliée en Suisse ou à l'étranger. Comme, normalement, elles remplissent les mêmes fonctions économiques que les billets à ordre ou les promesses de paiement à ordre, les "promissory notes" sont, en principe, des titres imposables selon l'art. 13 al. 2 lettres a et b LT (Archives de droit fiscal vol. 46, p. 532/533 consid. 3).
Contrairement à ce que la recourante semble vouloir soutenir, il n'est pas nécessaire de vérifier, dans chaque cas concret, si la "promissory note" établie par une personne à l'étranger remplit effectivement la même fonction économique que les titres du genre indiqué sous lettre a (de l'art. 13 al. 2 LT). Il suffit que, d'une manière générale, de par sa nature et sa forme, le document en question soit reconnu normalement comme un titre soumis au droit de négociation.
b) Lors d'un entretien qui eut lieu à Berne le 11 octobre 1979, un des représentants du groupe X. a déclaré que les "promissory notes" destinées à la recourante "n'étaient de toute façon pas valables vu que la personne qui les a signées n'avait pas la compétence de le faire". Cela n'est pas exact.
En fait, cet allégué n'est confirmé par aucun document figurant au dossier. Au contraire, il est contredit non seulement par le fait que les deux "promissory notes" des 3 décembre 1975 et 15 juillet 1976 (les seuls documents établis à son ordre que la recourante a produits) étaient munies de la signature du trésorier de la société débitrice, mais encore par la déclaration faite sous la foi du serment par l'un des directeurs, responsable des finances du groupe X.
Au demeurant, la recourante n'a pas dit pourquoi ces "promissory notes" ne pourraient pas être reconnues comme valablement émises en droit américain. Force est donc d'admettre que ces documents, établis entre le 19 juillet 1974 et le 28 juillet 1976, répondent aux exigences - de forme et de fond - du droit américain en matière de "promissory notes" et, qu'en principe, ils sont assimilables à des promesses de paiement à ordre que l'art. 13 al. 2 lettres a et b LT soumet normalement au droit de négociation. La recourante n'a pas démontré le contraire.
c) Dans son mémoire, la société X. S.A. semble vouloir aussi insister sur le fait qu'elle n'existerait pas comme société indépendante du groupe: "La recourante a d'ailleurs toujours défendu la thèse selon laquelle les avances en compte courant étaient des opérations purement internes qui n'auraient pas pu avoir lieu en dehors du groupe"; la recourante tient aussi pour "évident qu'il ne s'est pas créé, ni dans les faits, ni dans la volonté des parties, de véritable créancier ou ayant droit des "promissory notes" et les parties ne voulaient pas et n'avaient pas besoin qu'il existe un créancier capable de se prévaloir des "promissory notes" et des droits y attachés." En conclusion, au dire de la recourante, on se trouverait en présence de documents nuls parce que simulés. Ce moyen de recours n'est pas fondé.
En effet, il est pour le moins douteux qu'un contribuable puisse se prévaloir de la prétendue nullité d'un acte qui serait simulé. De plus, la simulation n'est pas établie dans le cas particulier, car il ne résulte d'aucune pièce figurant au dossier - et notamment pas des déclarations faites sous la foi du serment par les dirigeants du groupe X. - que la création des "promissory notes" n'était pas réellement voulue. En fait, ces documents ont bel et bien été établis sous la forme de billets à ordre ou, à tout le moins, de promesses de paiement à ordre. A ce sujet, il convient de rappeler que l'un des responsables des services financiers du groupe a déclaré, sous la foi du serment, que ces "promissory notes", si elles n'étaient pas traitées en tant qu'instruments de transfert ou d'échange, étaient tout de même employées comme "mécanisme de contrôle interne et comme source d'information fiscale et comptable". D'autre part, on ne saurait considérer comme simulées les opérations - d'emprunt et de prêt - que la société X. S.A. a réalisées avec deux autres sociétés du groupe et qu'elle a fait figurer dans ses comptes. Or, en droit fiscal suisse - spécialement en matière d'impôt anticipé et de droit de timbre - les contribuables sont liés par leurs propres écritures comptables. Selon le principe de la bonne foi - que les administrés doivent aussi respecter - le contribuable doit accepter que sa comptabilité n'est pas seulement un moyen de preuve, mais qu'elle crée en faveur du fisc une présomption qui ne pourrait être renversée que si ces écritures comptables étaient contraires au droit ou manifestement erronées (ATF 85 I 252; voir ANDRÉ GRISEL, op. cit., p. 188).
Au demeurant, il ne faut pas oublier que la recourante n'est pas un simple établissement, ni même la succursale en Suisse d'une entreprise étrangère. Elle a été créée en tant que société anonyme soumise au droit suisse et juridiquement indépendante de la société étrangère dont elle est la filiale, car le droit positif suisse ignore la notion de groupe (voir notamment ANNE PETITPIERRE, Droit des sociétés et groupe de sociétés, Genève 1972, p. 19 ss). La société X. S.A. a ses propres organes et notamment un administrateur suisse dont la fonction est de gérer les affaires sociales dans l'intérêt de la société elle-même et non pas dans celui du groupe; en particulier, cet administrateur a le devoir de veiller à ce que la société suisse non seulement paie ses dettes, mais aussi et surtout obtienne le remboursement des prêts qu'elle a accordés. Autrement dit, les emprunts et les prêts que les "promissory notes" constatent ne sont pas de simples opérations financières accomplies à l'intérieur du groupe; ils concernent une société qui, par son inscription au registre du commerce, a acquis la personnalité juridique, distincte de celle que les autres sociétés du groupe ont pu acquérir.
d) Enfin, c'est à tort que la recourante fait valoir que l'émission - ou l'établissement - des "promissory notes" ne répondait pas à une réelle nécessité, mais qu'elles avaient seulement une "destination historique et pour archives", servant simplement "à prouver - notamment vis-à-vis de la Commission américaine des opérations de bourse (Securities and Exchange Commission) - une relation de dette pour éviter que les fonds reçus par le bénéficiaire puissent être assimilés au capital-actions de la société bénéficiaire". Comme dans l'arrêt C. que le Tribunal fédéral a rendu le 4 février 1977 (Archives de droit fiscal vol. 46, p. 529 ss), le fait demeure que des documents ont été établis sous la forme de "promissory notes" qui confèrent à tout porteur légitimé par endossement le droit d'exiger, dans le délai convenu, le paiement des créances incorporées à ces titres.
e) Le premier motif de recours n'apparaît donc pas fondé. La recourante doit supporter les conséquences, en droit fiscal suisse, de la création de "promissory notes" qui, selon la jurisprudence, sont assimilables à des billets à ordre ou à des promesses de paiement à ordre que l'art. 13 al. 2 lettres a et b LT soumet expressément au droit de négociation.
5. Il reste alors à examiner si, dans le cas particulier, les "promissory notes" ont fait l'objet de transferts de propriété à titre onéreux comme l'exige l'art. 13 al. 1 LT.
a) Dans son arrêt C. du 4 février 1977, le Tribunal fédéral a déjà dit que, de toute évidence, il ne saurait être question de soumettre dès leur création les effets de change au droit de timbre de négociation. Aussi longtemps que le tireur ou le souscripteur conserve en son portefeuille la lettre de change ou le billet à ordre qu'il a établi, il n'y a pas transfert de possession du titre; il n'y a donc pas non plus transfert de propriété au sens de l'art. 13 al. 1 LT. Dans deux décisions qu'elle a prises sous l'empire de la nouvelle loi, l'Administration fédérale des contributions a dit elle-même que le fait d'établir un effet de change (par exemple en remplissant une formule de lettre de change ou de billet à ordre) ou de présenter une lettre de change au tiré pour acceptation ne donne pas encore lieu au prélèvement du droit de timbre de négociation (décisions non publiées des 16/18 septembre 1974 et 30 janvier 1975, citées par PFUND, Die Praxis der Bundessteuern, II. Teil, Stempelabgaben, vol. 1, Nos 1 et 3 ad art. 13 al. 1 et 2, Wechsel u. dgl.).
Par ailleurs, sous l'empire de l'ancienne loi, les effets de change étaient soumis au droit de timbre dès leur émission (art. 37a LT du 4 octobre 1917); dès le 1er juillet 1974, ce droit d'émission a été supprimé et remplacé par un droit de négociation. Il est donc inutile de dire quand un effet de change doit être considéré comme "émis" ou de trancher la question, controversée en doctrine, de savoir si la créance cambiaire existe déjà par la seule création du titre ou si elle naît seulement au moment où l'effet de change est remis au premier porteur, c'est-à-dire au preneur, dans la mesure où ce preneur n'est pas en même temps le tireur ou le souscripteur (voir ARMINJON ET CARRY, La lettre de change et le billet à ordre, p. 25 ss, notamment Nos 24 et 30; GOLDSCHMIDT, Die Rechte des Wechselnehmers auf die Deckungsforderung im neuen schweizerischen und italienischen Wechselrecht, p. 27/28). En réalité, il ne s'agit pas de savoir si les "promissory notes" ont été émises, mais bien plutôt si la remise de ces titres vaut transfert de propriété au sens de l'art. 13 al. 1 LT (Archives de droit fiscal vol. 46, p. 533/534 consid. 4a).
b) Dans le cas particulier, on peut se dispenser de trancher définitivement la question du transfert, car la recourante elle-même a déclaré que les "promissory notes" n'ont pas simplement été remises à la société créancière - soit, selon les cas, à la société X. International, à la société X. F. Co. ou à la société X. S.A. - mais à la société mère, Y. à Findlay, c'est-à-dire à une tierce personne qui, par simple endossement, pourrait faire valoir les créances incorporées dans ces titres à ordre (billets à ordre ou promesses de paiement à ordre). On ne peut donc pas dire que ces titres ont simplement été "émis"; ayant été remis à une tierce personne, ils ont été mis en circulation de sorte que, dans ce cas particulier, on peut admettre qu'il y a eu transfert de la propriété des titres du créancier à un tiers.
Par ailleurs, contrairement à l'opinion exprimée par la recourante, on ne saurait contester le caractère onéreux des opérations litigieuses. En effet, selon la jurisprudence, il suffit qu'il existe un lien étroit entre le transfert de la propriété du titre et la prestation de l'acquéreur (Archives de droit fiscal vol. 46, p. 536/537 consid. 5a). Tel est le cas en l'espèce, puisque la remise des "promissory notes" a été la conséquence de l'octroi de prêts de sommes d'argent.
d) Le second moyen invoqué par la recourante n'est pas fondé. En frappant les "promissory notes" du droit de négociation, l'Administration fédérale des contributions n'a donc pas violé les dispositions de l'art. 13 LT. Il y a donc lieu de rejeter le recours. | fr | Droit de négociation portant sur des "promissory notes" de droit américain. Art. 13 al. 1, al. 2 litt. a et b, al. 3 litt. c; 17 al. 1 LT. 1. Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral saisi d'un recours de droit administratif (consid. 1).
2. Notion de commerçant suisse de titres au sens de l'art. 13 al. 3 litt. c LT (consid. 3).
3. Les "promissory notes" remplissent les mêmes fonctions économiques que les billets à ordre ou les promesses de paiement à ordre; ce sont, en principe, des titres imposables conformément à l'art. 13 al. 2 litt. a et b LT. Il en est ainsi des "promissory notes" émises dans le but d'effectuer un contrôle interne entre des sociétés juridiquement indépendantes appartenant à un groupe et d'offrir une information fiscale et comptable; principe de la bonne foi en matière fiscale (consid. 4).
4. Notion de transfert à titre onéreux au sens de l'art. 13 al. 1 LT (consid. 5). | fr | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-28%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,867 | 108 Ib 28 | 108 Ib 28
Sachverhalt ab Seite 29
Inscrite depuis le 13 juin 1962 au registre du commerce de Genève où elle a son siège social, la société X. S.A. fait partie d'un groupe à la tête duquel se trouve la société américaine Y. Company, à Findlay (Ohio, USA). Filiale à 100% de la société X. International, la société X. S.A. détient elle-même la quasi-totalité des actions d'une société espagnole ainsi qu'une faible participation dans une société allemande.
Selon ses statuts, la société X. S.A. accomplit diverses fonctions dans le domaine commercial et financier.
En fait, depuis juillet 1968, date à laquelle elle a transféré une partie de ses bureaux de Genève à Londres et à Findlay (Ohio, USA), la société X. S.A. n'est plus qu'une société financière, à travers laquelle les sociétés du groupe peuvent réaliser entre elles certaines opérations financières.
Se fondant sur l'art. 13 al. 3 lettre c, 1er tiret, de la loi du 27 juin 1973 sur les droits de timbre (LT; voir RS 641.10), l'Administration fédérale des contributions a reconnu, par décision du 10 janvier 1974, à la société X. S.A. la qualité de commerçant suisse de titres.
En septembre 1976, l'Administration fédérale des contributions a procédé à un contrôle au siège de la société X. S.A. à Genève. Il fut alors constaté que cette société avait conclu plusieurs contrats de prêt - soit comme débitrice, soit comme créancière - avec deux sociétés du groupe, X. F. Co. et X. International. Pour chacune de ces opérations, les parties contractantes avaient établi, à l'ordre de la société créancière, un document - appelé "promissory notes" - précisant les conditions du prêt accordé par une société à l'autre.
Depuis l'entrée en vigueur - le 1er juillet 1974 - de la nouvelle loi sur les droits de timbre, la société X. S.A. a réalisé un certain nombre d'opérations financières avec les sociétés X. F. Co. et X. International, empruntant à l'une de ces deux sociétés du groupe des sommes qu'elle prêtait à l'autre.
Le 23 décembre 1976, un inspecteur de l'Administration fédérale des contributions a établi le décompte des droits de timbre que la société X. S.A. était invitée à payer jusqu'au 15 janvier 1977. Il s'agissait, notamment, des droits de négociation sur les "promissory notes" établies, soit par la société recourante soit à son ordre, entre le 19 juillet 1974 et le 28 juillet 1976.
La société X. S.A. a contesté devoir payer les droits de négociation (selon la nouvelle loi) sur les "promissory notes" établies après le 1er juillet 1974.
Par décision motivée, notifiée le 6 février 1978, l'Administration fédérale des contributions a prononcé une première décision de taxation qui a fait l'objet d'une réclamation de la part de la société X. S.A. Après avoir réexaminé le dossier, l'Administration fédérale des contributions a admis une partie de la réclamation et rejeté celle-ci pour le reste, en déclarant que "le droit de négociation échu sur les promissory notes émises ou acquises par X. S.A. depuis l'entrée en vigueur de la nouvelle LT, est dû ainsi que l'intérêt moratoire mentionné au chiffre 10 des considérants".
L'Administrateur unique de la société X. S.A. a déposé un recours de droit administratif dans lequel il demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision de l'Administration fédérale des contributions du 22 mai 1980 et de dire que la société recourante "ne doit pas les montants réclamés pour le droit de négociation (nouvelle LT)"; il demande aussi au Tribunal fédéral de statuer sur les frais de l'instance fédérale et de lui allouer une indemnité judiciaire à titre de dépens.
Dans sa réponse, l'Administration fédérale des contributions propose au Tribunal fédéral de rejeter le recours et de mettre les frais de la procédure à la charge de la recourante.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon l'art. 104 OJ, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit public fédéral, excès ou abus du pouvoir d'appréciation (lettre a) comme aussi, sous réserve de l'art. 105 al. 2 OJ (inapplicable en l'espèce), pour constatation inexacte ou incomplète des faits (lettre b). En ce qui concerne les faits, le Tribunal fédéral peut donc revoir - même d'office - les constatations de l'autorité intimée (art. 105 al. 1 OJ) et, sur le plan juridique, il n'est pas lié par les moyens que les parties ont - ou n'ont pas - fait valoir (art. 114 al. 1 in fine OJ); autrement dit, le recours pourrait être admis pour d'autres motifs que ceux invoqués dans le mémoire de recours et, à l'inverse, la décision attaquée pourrait être confirmée pour d'autres raisons que celles retenues par l'autorité intimée (ATF 107 Ib 91 consid. 1).
En outre, lorsque - comme en l'espèce - l'autorité intimée a statué en première instance - même sur opposition ou réclamation - pour fixer le montant d'une contribution publique, le Tribunal fédéral revoit l'opportunité de la décision attaquée (art. 104 lettre c ch. 1 OJ). Il est vrai que ce terme d'opportunité est équivoque, mais sa signification peut être déduite du texte allemand, qui emploie l'expression plus exacte d'"Angemessenheit". Ainsi, dans les cas exceptionnels visés à l'art. 104 lettre c OJ, une décision peut, selon la doctrine, être annulée si elle est "entachée d'une erreur d'appréciation" (voir ANDRÉ GRISEL, Droit administratif suisse, p. 480). Le Tribunal fédéral peut donc revoir librement l'appréciation faite par l'autorité intimée, mais il s'astreint tout de même à une certaine retenue, notamment quand il s'agit de résoudre des problèmes techniques ou d'estimer la valeur d'un bien ou d'une prestation (Archives de droit fiscal vol. 48, p. 345 consid. 2).
2. L'art. 13 al. 1 LT soumet au droit de timbre dit de négociation le transfert à titre onéreux de la propriété de certains documents, mentionnés à l'al. 2, lorsque l'un des contractants ou l'un des intermédiaires est, selon l'al. 3, un commerçant suisse de titres. C'est à ce dernier qu'incombe l'obligation fiscale (art. 17 al. 1 LT).
a) A l'origine et jusqu'à l'entrée en vigueur - le 1er avril 1978 - de la loi du 7 octobre 1977 qui a augmenté les taux d'impôt (voir RO 1978 p. 201), le droit de négociation s'élevait à 1%o ou à 2%o de la contre-valeur, selon que le transfert de propriété concernait des titres émis par une personne ayant son domicile ou son siège social en Suisse ou, au contraire, à l'étranger (art. 16 al. 1 lettres a et b LT en sa teneur du 27 juin 1973; voir RO 1974 p. 11 ss).
Dans le cas particulier, l'Administration fédérale des contributions entend soumettre au droit de négociation non seulement les "promissory notes" établies par la société X. S.A. au profit et à l'ordre des deux autres sociétés du groupe, X. F. Co. et X. International, mais aussi les "promissory notes" établies par l'une ou l'autre de ces deux sociétés du groupe au profit et à l'ordre de la recourante. Or, si cette dernière a son siège social en Suisse, les deux autres sociétés ont leur siège à l'étranger.
Comme toutes les opérations litigieuses ont été réalisées après le 1er juillet 1974 mais avant le 1er avril 1978, ce sont bien les anciens taux (de 1%o ou de 2%o) qui doivent être appliqués (en vertu de l'art. 15 al. 1 LT) dans la mesure où le droit de négociation est dû pour l'une ou l'autre des deux séries de documents.
b) Selon l'art. 17 LT, lorsque l'opération de transfert est conclue en Suisse et s'il est lui-même partie à ce contrat de transfert, le commerçant suisse de titres doit payer une moitié du droit de négociation pour lui-même et l'autre moitié pour le cocontractant qui ne justifie pas de sa qualité de commerçant de titres enregistré (al. 2 lettre b). Si le commerçant suisse de titres est un intermédiaire (au sens de l'al. 3), il doit payer une moitié du droit de négociation pour chaque contractant qui ne justifie pas de sa qualité de commerçant de titres enregistré (al. 2 lettre a). Il en va d'ailleurs de même lorsque l'opération de transfert n'est pas conclue en Suisse, mais à l'étranger. Le commerçant suisse de titres qui a conclu avec un étranger doit une moitié du droit de négociation pour lui-même et l'autre moitié pour l'autre partie qui, dans son pays, n'est pas reconnue comme banque ou agent de change. En outre, s'il a servi d'intermédiaire entre deux contractants étrangers (on parle alors d'opération "étranger-étranger"), le commerçant suisse de titres doit payer en entier le droit de négociation, sauf si l'un ou les deux contractants étrangers sont des banques; dans ce cas, au moins une moitié du droit est due (art. 19 al. 1 LT; au sujet des opérations "étranger-étranger", voir Archives de droit fiscal vol. 47, p. 259 ss).
En l'espèce, dès lors que ni l'une ni l'autre des deux sociétés, X. F. Co. ou X. International, n'est une banque ou un agent de change, il importe peu que la recourante ait agi comme partie contractante ou comme intermédiaire, ni même que les opérations litigieuses soient considérées comme conclues à l'étranger (notamment selon l'art. 19 al. 2 LT) ou en Suisse (art. 17 LT). Dans tous ces cas, le droit de négociation est dû en entier (soit au taux de 1%o ou de 2%o) pour les opérations soumises à l'impôt, à la condition que la société X. S.A. soit une commerçante suisse de titres au sens de l'art. 13 al. 3 LT.
c) A l'appui de son recours, la société X. S.A. fait valoir plusieurs moyens tant en fait qu'en droit. Elle conteste qu'il y ait eu transfert à titre onéreux de la propriété de documents (au sens de l'art. 13 al. 1 LT) et soutient qu'en réalité les "promissory notes" n'auraient pas valablement été émises, de sorte qu'elles ne sauraient être considérées comme des titres soumis au droit de négociation selon l'art. 13 al. 2 lettres a et b LT.
3. A vrai dire, on devrait déjà se demander si l'Administration fédérale des contributions pouvait reconnaître à la recourante la qualité de commerçante suisse de titres. Même en l'absence de contestation entre les parties, c'est là une question que le Tribunal fédéral examine d'office, dès lors que la réalisation de cette première condition de l'assujettissement à l'impôt n'est pas évidente.
a) La société recourante ne s'occupe pas professionnellement, pour son propre compte ou pour le compte d'autrui - soit, notamment, pour le compte d'autres société du groupe - de l'achat et de la vente de titres; de plus, elle n'est ni la direction, ni la banque dépositaire d'un fonds de placement. Il ne saurait donc être question de lui reconnaître la qualité de commerçante de titres en vertu des lettres a ou b de l'art. 13 al. 3 LT. Ainsi, seules les dispositions de la lettre c pourraient être applicables à la recourante.
b) Dans la décision attaquée, l'Administration fédérale des contributions considère que l'on se trouve dans la première hypothèse envisagée par l'art. 13 al. 3 lettre c LT. Certes, selon l'art. 3 lettre a de ses statuts, la société X. S.A. a pour but, "notamment en liaison avec X. International et ses sociétés affiliées ... a) l'administration de toutes participations dans des entreprises établies, en règle générale, hors de Suisse qui lui sont directement ou indirectement affiliées ainsi que toutes opérations commerciales et financières avec ces entreprises", mais il est pour le moins douteux que l'on puisse considérer cette participation à d'autres entreprises comme le but statutaire principal, dès lors que l'art. 3 des statuts mentionne d'autres buts statutaires tout aussi importants. Au demeurant, il convient de relever qu'en fait les participations dans des sociétés affiliées ont toujours figuré à l'actif des bilans annuels de la société recourante pour une valeur, certes supérieure à 500'000 fr., mais pratiquement insignifiante par rapport à la valeur totale des actifs sociaux.
c) En revanche, dans son mémoire, tout en déclarant n'avoir jamais contesté sa qualité de commerçante suisse de titres, la recourante soutient que cette qualité "résulte uniquement du second tiret de la lettre c de l'art. 13 al. 3 LT".
Implicitement, la société X. S.A. admet ainsi que, d'après ses bilans, son actif se compose pour plus de la moitié de "créances, participations et sous-participations du genre indiqué..." à l'art. 13 al. 2 LT et que la valeur de ces créances et participations atteint au moins un million de francs. Pratiquement, cela signifie que les créances figurant à l'actif sous la rubrique "Débiteurs" sont en fait incorporées - ou, à tout le moins, documentées - dans des titres du genre de ceux qui sont soumis au droit de négociation selon l'art. 13 al. 2 LT; d'ailleurs, il ne faut pas oublier que, dans ses bilans des années 1971 à 1975, la recourante elle-même faisait figurer ces créances sous la rubrique "Effets à recevoir".
d) Dans ces conditions, le Tribunal fédéral n'a pas de raison de remettre en question la reconnaissance - admise par les deux parties - de la qualité de commerçante suisse de titres en vertu de l'art. 13 al. 3 lettre c LT. La première condition de l'assujettissement au droit de négociation est ainsi réalisée (art.13 al. 3 et 17 al. 1 LT). En revanche, il ne peut pas considérer que la recourante aurait implicitement admis la réalisation de la seconde condition, dès lors qu'elle conteste expressément la possibilité d'assimiler les "promissory notes" à des titres soumis au droit de négociation selon l'art. 13 al. 2 lettres a ou b LT.
4. En fait, pour chacune des opérations - d'emprunt et de prêt - que la société X. S.A. a réalisées avec deux autres sociétés du groupe, un document - intitulé "promissory note" - a été établi, non pas à Genève mais à Findlay (Ohio, USA), en faveur et à l'ordre de la société qui accordait le prêt, attestant que la société emprunteuse promettait de rembourser le prêt (en capital et intérêts) à une échéance déterminée ou auparavant. Sans le dire clairement dans son mémoire, la recourante soutient, en substance, que ces "promissory notes" ne peuvent pas être considérées comme des titres imposables, non seulement parce qu'en droit américain, ces documents ne seraient pas reconnus comme des effets de change valablement émis, mais aussi parce qu'ils n'avaient pas la fonction économique d'un effet de change ou d'une promesse de paiement à ordre.
a) Dans un arrêt C. du 4 février 1977 (Archives de droit fiscal vol. 46, p. 529 ss), le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de constater que les "promissory notes", qui en droit anglo-saxon correspondent aux billets à ordre, sont certainement sinon des effets de change, tout au moins des promesses de paiement à ordre. Cela suffit pour que ces documents soient considérés comme soumis, en principe, au droit de négociation selon l'art. 13 al. 2 lettre a LT. Il est vrai qu'en vertu de cette disposition légale, ce sont les titres émis en Suisse qui se trouvent ainsi imposés, mais la lettre b (de l'art. 13 al. 2 LT) déclare également imposables les titres, émis par une personne à l'étranger, qui remplissent les mêmes fonctions économiques que les titres du genre indiqué sous lettre a. Il faut, en effet, tenir compte du fait que des titres remplissant les mêmes fonctions économiques peuvent, suivant les lois en vigueur dans les divers pays où ils sont émis, revêtir des formes et avoir des qualifications juridiques sensiblement différentes. C'est donc la fonction économique du titre et non pas son apparence formelle ou sa qualification juridique qui est décisive en droit fiscal et, de ce point de vue, il importe peu que le titre soit émis par une personne domiciliée en Suisse ou à l'étranger. Comme, normalement, elles remplissent les mêmes fonctions économiques que les billets à ordre ou les promesses de paiement à ordre, les "promissory notes" sont, en principe, des titres imposables selon l'art. 13 al. 2 lettres a et b LT (Archives de droit fiscal vol. 46, p. 532/533 consid. 3).
Contrairement à ce que la recourante semble vouloir soutenir, il n'est pas nécessaire de vérifier, dans chaque cas concret, si la "promissory note" établie par une personne à l'étranger remplit effectivement la même fonction économique que les titres du genre indiqué sous lettre a (de l'art. 13 al. 2 LT). Il suffit que, d'une manière générale, de par sa nature et sa forme, le document en question soit reconnu normalement comme un titre soumis au droit de négociation.
b) Lors d'un entretien qui eut lieu à Berne le 11 octobre 1979, un des représentants du groupe X. a déclaré que les "promissory notes" destinées à la recourante "n'étaient de toute façon pas valables vu que la personne qui les a signées n'avait pas la compétence de le faire". Cela n'est pas exact.
En fait, cet allégué n'est confirmé par aucun document figurant au dossier. Au contraire, il est contredit non seulement par le fait que les deux "promissory notes" des 3 décembre 1975 et 15 juillet 1976 (les seuls documents établis à son ordre que la recourante a produits) étaient munies de la signature du trésorier de la société débitrice, mais encore par la déclaration faite sous la foi du serment par l'un des directeurs, responsable des finances du groupe X.
Au demeurant, la recourante n'a pas dit pourquoi ces "promissory notes" ne pourraient pas être reconnues comme valablement émises en droit américain. Force est donc d'admettre que ces documents, établis entre le 19 juillet 1974 et le 28 juillet 1976, répondent aux exigences - de forme et de fond - du droit américain en matière de "promissory notes" et, qu'en principe, ils sont assimilables à des promesses de paiement à ordre que l'art. 13 al. 2 lettres a et b LT soumet normalement au droit de négociation. La recourante n'a pas démontré le contraire.
c) Dans son mémoire, la société X. S.A. semble vouloir aussi insister sur le fait qu'elle n'existerait pas comme société indépendante du groupe: "La recourante a d'ailleurs toujours défendu la thèse selon laquelle les avances en compte courant étaient des opérations purement internes qui n'auraient pas pu avoir lieu en dehors du groupe"; la recourante tient aussi pour "évident qu'il ne s'est pas créé, ni dans les faits, ni dans la volonté des parties, de véritable créancier ou ayant droit des "promissory notes" et les parties ne voulaient pas et n'avaient pas besoin qu'il existe un créancier capable de se prévaloir des "promissory notes" et des droits y attachés." En conclusion, au dire de la recourante, on se trouverait en présence de documents nuls parce que simulés. Ce moyen de recours n'est pas fondé.
En effet, il est pour le moins douteux qu'un contribuable puisse se prévaloir de la prétendue nullité d'un acte qui serait simulé. De plus, la simulation n'est pas établie dans le cas particulier, car il ne résulte d'aucune pièce figurant au dossier - et notamment pas des déclarations faites sous la foi du serment par les dirigeants du groupe X. - que la création des "promissory notes" n'était pas réellement voulue. En fait, ces documents ont bel et bien été établis sous la forme de billets à ordre ou, à tout le moins, de promesses de paiement à ordre. A ce sujet, il convient de rappeler que l'un des responsables des services financiers du groupe a déclaré, sous la foi du serment, que ces "promissory notes", si elles n'étaient pas traitées en tant qu'instruments de transfert ou d'échange, étaient tout de même employées comme "mécanisme de contrôle interne et comme source d'information fiscale et comptable". D'autre part, on ne saurait considérer comme simulées les opérations - d'emprunt et de prêt - que la société X. S.A. a réalisées avec deux autres sociétés du groupe et qu'elle a fait figurer dans ses comptes. Or, en droit fiscal suisse - spécialement en matière d'impôt anticipé et de droit de timbre - les contribuables sont liés par leurs propres écritures comptables. Selon le principe de la bonne foi - que les administrés doivent aussi respecter - le contribuable doit accepter que sa comptabilité n'est pas seulement un moyen de preuve, mais qu'elle crée en faveur du fisc une présomption qui ne pourrait être renversée que si ces écritures comptables étaient contraires au droit ou manifestement erronées (ATF 85 I 252; voir ANDRÉ GRISEL, op. cit., p. 188).
Au demeurant, il ne faut pas oublier que la recourante n'est pas un simple établissement, ni même la succursale en Suisse d'une entreprise étrangère. Elle a été créée en tant que société anonyme soumise au droit suisse et juridiquement indépendante de la société étrangère dont elle est la filiale, car le droit positif suisse ignore la notion de groupe (voir notamment ANNE PETITPIERRE, Droit des sociétés et groupe de sociétés, Genève 1972, p. 19 ss). La société X. S.A. a ses propres organes et notamment un administrateur suisse dont la fonction est de gérer les affaires sociales dans l'intérêt de la société elle-même et non pas dans celui du groupe; en particulier, cet administrateur a le devoir de veiller à ce que la société suisse non seulement paie ses dettes, mais aussi et surtout obtienne le remboursement des prêts qu'elle a accordés. Autrement dit, les emprunts et les prêts que les "promissory notes" constatent ne sont pas de simples opérations financières accomplies à l'intérieur du groupe; ils concernent une société qui, par son inscription au registre du commerce, a acquis la personnalité juridique, distincte de celle que les autres sociétés du groupe ont pu acquérir.
d) Enfin, c'est à tort que la recourante fait valoir que l'émission - ou l'établissement - des "promissory notes" ne répondait pas à une réelle nécessité, mais qu'elles avaient seulement une "destination historique et pour archives", servant simplement "à prouver - notamment vis-à-vis de la Commission américaine des opérations de bourse (Securities and Exchange Commission) - une relation de dette pour éviter que les fonds reçus par le bénéficiaire puissent être assimilés au capital-actions de la société bénéficiaire". Comme dans l'arrêt C. que le Tribunal fédéral a rendu le 4 février 1977 (Archives de droit fiscal vol. 46, p. 529 ss), le fait demeure que des documents ont été établis sous la forme de "promissory notes" qui confèrent à tout porteur légitimé par endossement le droit d'exiger, dans le délai convenu, le paiement des créances incorporées à ces titres.
e) Le premier motif de recours n'apparaît donc pas fondé. La recourante doit supporter les conséquences, en droit fiscal suisse, de la création de "promissory notes" qui, selon la jurisprudence, sont assimilables à des billets à ordre ou à des promesses de paiement à ordre que l'art. 13 al. 2 lettres a et b LT soumet expressément au droit de négociation.
5. Il reste alors à examiner si, dans le cas particulier, les "promissory notes" ont fait l'objet de transferts de propriété à titre onéreux comme l'exige l'art. 13 al. 1 LT.
a) Dans son arrêt C. du 4 février 1977, le Tribunal fédéral a déjà dit que, de toute évidence, il ne saurait être question de soumettre dès leur création les effets de change au droit de timbre de négociation. Aussi longtemps que le tireur ou le souscripteur conserve en son portefeuille la lettre de change ou le billet à ordre qu'il a établi, il n'y a pas transfert de possession du titre; il n'y a donc pas non plus transfert de propriété au sens de l'art. 13 al. 1 LT. Dans deux décisions qu'elle a prises sous l'empire de la nouvelle loi, l'Administration fédérale des contributions a dit elle-même que le fait d'établir un effet de change (par exemple en remplissant une formule de lettre de change ou de billet à ordre) ou de présenter une lettre de change au tiré pour acceptation ne donne pas encore lieu au prélèvement du droit de timbre de négociation (décisions non publiées des 16/18 septembre 1974 et 30 janvier 1975, citées par PFUND, Die Praxis der Bundessteuern, II. Teil, Stempelabgaben, vol. 1, Nos 1 et 3 ad art. 13 al. 1 et 2, Wechsel u. dgl.).
Par ailleurs, sous l'empire de l'ancienne loi, les effets de change étaient soumis au droit de timbre dès leur émission (art. 37a LT du 4 octobre 1917); dès le 1er juillet 1974, ce droit d'émission a été supprimé et remplacé par un droit de négociation. Il est donc inutile de dire quand un effet de change doit être considéré comme "émis" ou de trancher la question, controversée en doctrine, de savoir si la créance cambiaire existe déjà par la seule création du titre ou si elle naît seulement au moment où l'effet de change est remis au premier porteur, c'est-à-dire au preneur, dans la mesure où ce preneur n'est pas en même temps le tireur ou le souscripteur (voir ARMINJON ET CARRY, La lettre de change et le billet à ordre, p. 25 ss, notamment Nos 24 et 30; GOLDSCHMIDT, Die Rechte des Wechselnehmers auf die Deckungsforderung im neuen schweizerischen und italienischen Wechselrecht, p. 27/28). En réalité, il ne s'agit pas de savoir si les "promissory notes" ont été émises, mais bien plutôt si la remise de ces titres vaut transfert de propriété au sens de l'art. 13 al. 1 LT (Archives de droit fiscal vol. 46, p. 533/534 consid. 4a).
b) Dans le cas particulier, on peut se dispenser de trancher définitivement la question du transfert, car la recourante elle-même a déclaré que les "promissory notes" n'ont pas simplement été remises à la société créancière - soit, selon les cas, à la société X. International, à la société X. F. Co. ou à la société X. S.A. - mais à la société mère, Y. à Findlay, c'est-à-dire à une tierce personne qui, par simple endossement, pourrait faire valoir les créances incorporées dans ces titres à ordre (billets à ordre ou promesses de paiement à ordre). On ne peut donc pas dire que ces titres ont simplement été "émis"; ayant été remis à une tierce personne, ils ont été mis en circulation de sorte que, dans ce cas particulier, on peut admettre qu'il y a eu transfert de la propriété des titres du créancier à un tiers.
Par ailleurs, contrairement à l'opinion exprimée par la recourante, on ne saurait contester le caractère onéreux des opérations litigieuses. En effet, selon la jurisprudence, il suffit qu'il existe un lien étroit entre le transfert de la propriété du titre et la prestation de l'acquéreur (Archives de droit fiscal vol. 46, p. 536/537 consid. 5a). Tel est le cas en l'espèce, puisque la remise des "promissory notes" a été la conséquence de l'octroi de prêts de sommes d'argent.
d) Le second moyen invoqué par la recourante n'est pas fondé. En frappant les "promissory notes" du droit de négociation, l'Administration fédérale des contributions n'a donc pas violé les dispositions de l'art. 13 LT. Il y a donc lieu de rejeter le recours. | fr | Tassa di negoziazione su "promissory notes" emesse secondo il diritto americano. Art. 13 cpv. 1, cpv. 2 lett. a, b, cpv. 3 lett. c; art. 17 cpv. 1 LTB. 1. Cognizione del Tribunale federale adito con ricorso di diritto amministrativo (consid. 1).
2. Nozione di negoziatore svizzero di titoli, ai sensi dell'art. 13 cpv. 3 lett. c LTB (consid. 3).
3. Le "promissory notes" adempiono le stesse funzioni economiche dei titoli all'ordine o delle promesse di pagamento all'ordine; esse costituiscono, in linea di principio, titoli imponibili conformemente all'art. 13 cpv. 2 lett. a, b LTB. Lo stesso vale per le "promissory notes" emesse a scopo di controllo interno tra società giuridicamente indipendenti appartenenti ad uno stesso gruppo, e per fornire un'informazione fiscale e contabile; principio della buona fede in materia fiscale (consid. 4).
4. Nozione di trasferimento a titolo oneroso ai sensi dell'art. 13 cpv. 1 LTB (consid. 5). | it | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-28%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,868 | 108 Ib 281 | 108 Ib 281
Sachverhalt ab Seite 281
Die 1874 gegründete Pferdeversicherungsgenossenschaft Zürich (PVGZ) hat zum Zweck, "den Schaden, der den Genossenschaftern bei ihren versicherten Pferden infolge von tödlich verlaufenden Krankheiten, Unfällen, Invalidität, Geburt, Operation und Weidgang entsteht, gegenseitig zu tragen" (§ 1 der Statuten vom 6. März 1976).
Nach einem Briefwechsel mit der PVGZ teilte das Bundesamt für Privatversicherungswesen dieser mit Schreiben vom 2. August 1979 mit, es werde die Frage der Unterstellung unter die Versicherungsaufsicht dem hiefür zuständigen Eidg. Justiz- und Polizeidepartement unterbreiten. In ihren Vernehmlassungen stellte die PVGZ den Antrag, sie selbst, bzw. alle Rindvieh- und Pferdeversicherungsgenossenschaften, seien gestützt auf Art. 4 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 23. Juni 1978 betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen von der Aufsicht durch das Eidg. Versicherungsamt auszunehmen.
Am 22. September 1980 erliess das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement folgende Verfügung:
"1. Die Tätigkeit der Pferdeversicherungsgenossenschaft Zürich mit Sitz in Zürich stellt eine Geschäftstätigkeit im Gebiete des Versicherungswesens im Sinne von Art. 3 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen vom 23. Juni 1978 (VAG) dar und bedarf einer Bewilligung nach Art. 7 VAG.
2. Soweit das Begehren der Pferdeversicherungsgenossenschaft Zürich die Aufsichtspflicht anderer Pferdeversicherungsgenossenschaften betrifft, wird darauf nicht eingetreten.
3. Die Kosten, bestehend aus einer Spruchgebühr von Fr. 300.-- und Schreibgebühren in der Höhe von Fr. 28.--, werden der Pferdeversicherungsgenossenschaft Zürich auferlegt."
Hiegegen hat die PVGZ Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass ihre Tätigkeit nicht der Versicherungsaufsicht durch die eidgenössische Aufsichtsbehörde unterstehe.
Antragsgemäss ist der Beschwerde durch Verfügung des Präsidenten der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. November 1980 aufschiebende Wirkung erteilt worden.
In seiner Vernehmlassung vom 5. Dezember 1980 schliesst das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerdeführerin stellt nicht in Abrede, dass sie als private Versicherungseinrichtung eine gemäss Art. 3 des Versicherungsaufsichtsgesetzes (VAG; SR 961.01) grundsätzlich der Aufsicht unterstellte Tätigkeit ausübt. Indessen macht sie geltend, sie sei gestützt auf Art. 4 Abs. 1 lit. b VAG davon auszunehmen. Nach dieser Bestimmung sind der Aufsicht nicht unterstellt die Versicherungseinrichtungen von geringer wirtschaftlicher Bedeutung, nämlich solche, die keinen grossen Kreis von Versicherten haben und deren versicherte Leistungen nicht erheblich sind.
2. ob diese Voraussetzungen in einem bestimmten Fall erfüllt seien, ist eine Frage des Ermessens, die sich nach dem Zweck der Versicherungsaufsicht beurteilt. Gemäss Art. 1 VAG übt der Bund die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen insbesondere zum Schutze der Versicherten aus. Aus der Botschaft des Bundesrates zum VAG (BBl 1976 II S. 873 ff.) ergibt sich, dass der Begriff des Versicherten im weitesten Sinn zu verstehen ist. Durch die Aufsicht sollen geschützt werden: der Versicherungsnehmer, der Versicherte im versicherungsvertraglichen Sinn, der Anspruchsberechtigte und der Geschädigte. Es handelt sich dabei um einen Schutz vor technischer und finanzieller Insuffizienz und Insolvenz der Versicherungseinrichtungen, vor Täuschung durch unklare Einrichtungen, unwahre Kundgebungen sowie falsche Angaben und vor zu hoher Prämienbelastung; ferner soll vor Versicherungsbedingungen, die mit zwingenden Bestimmungen des Versicherungsvertragsgesetzes in Widerspruch stehen, und vor sachwidriger Gestaltung der Versicherungsbedingungen, deren Tragweite der Versicherte nicht zu überblicken vermag, geschützt werden (BBl a.a.O. S. 892). Der mit der Aufsicht angestrebte Schutz bezieht sich indessen nicht nur auf Individualinteressen, sondern es soll auch die öffentliche Ordnung gewahrt werden (BBl a.a.O. S. 893).
In der Botschaft zum Bundesgesetz vom 25. Juni 1885 betreffend Beaufsichtigung von Privatunternehmungen im Gebiete des Versicherungswesens hatte der Bundesrat darauf hingewiesen, dass der Zusammenbruch einer Lebensversicherungsgesellschaft geradezu ein Landesunglück wäre (BBl 1885 I S. 117). Weiter wurde festgehalten, dass die Verantwortlichkeit, die der Staat mit der Versicherungsaufsicht auf sich nehme, zwar gross sei, dass aber die Verantwortlichkeit im Falle einer Katastrophe wohl nicht minder schwer wäre. Eine solche Katastrophe könne der Staat zwar nicht vermeiden, jedoch vielleicht mildern, wenn er so viel Aufsicht ausübe, als ihm der Natur der Sache nach möglich sei und ihm vernünftigerweise zugemutet werden könne. Um mehr gehe es nicht (BBl 1885 I S. 119 f.). Letzteres trifft im wesentlichen auch auf das heute geltende Gesetz zu. Dass die für die Befreiung von der Aufsicht in Art. 1 Abs. 2 des früheren Gesetzes enthaltene Voraussetzung der örtlichen Beschränktheit der Geschäftstätigkeit im neuen Recht fallen gelassen wurde, vermag daran nichts zu ändern.
Aus dem Gesagten erhellt, dass eine Versicherungseinrichtung dann als von geringer wirtschaftlicher Bedeutung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b VAG zu werten ist, wenn ein allfälliger auf schlechte Geschäftsführung zurückzuführender finanzieller Zusammenbruch derselben nicht zu einer landesweiten Katastrophe führen würde; d.h. wenn eine völlige Insolvenz des Versicherungsunternehmens nicht in dem Sinne eine ernsthafte Notlage zur Folge haben würde, dass die einzelnen Versicherten grössere Schäden selbst zu tragen hätten oder dass ein grosser Teil der Bevölkerung - wenn auch im Einzelfall nicht unbedingt sehr schwerwiegend - getroffen würde. Unter dem Gesichtspunkt der Unterstellung einer Versicherungseinrichtung unter die Aufsicht besteht demnach zwischen der Zahl der durch eine Insolvenz Betroffenen und der Höhe des vom einzelnen zu tragenden Ausfalles in dem Sinne ein Zusammenhang, als auch verhältnismässig kleine Ausfälle an Leistungen in Betracht zu ziehen sind, wenn sie eine grosse Zahl von Versicherten treffen. Von Bedeutung sind in dieser Hinsicht ferner die jeweiligen finanziellen, aber auch die persönlichen Verhältnisse der Versicherten, haben doch nicht ausbezahlte Versicherungsleistungen je nach Lebensbereich, in den die Versicherung fällt, unterschiedliche Auswirkungen. Es ist nicht das gleiche, ob Versicherungsleistungen für den Ersatz von Vermögenswerten bestimmt sind, die der Versicherte bei der Ausübung seiner Erwerbstätigkeit benötigt, oder für die Wiederanschaffung eines Gegenstandes, den dieser beispielsweise bei einer Freizeitbeschäftigung benützt.
3. a) Dem von der Beschwerdeführerin eingereichten Jahresbericht 1978/79 ist zu entnehmen, dass bei ihr am 30. September 1979 folgende Tiere versichert waren: 308 Landwirtschaftspferde zu durchschnittlich Fr. 2'791.--, 438 Reitpferde und Ponys zu durchschnittlich Fr. 5'063.--, 47 Reitpferde zu durchschnittlich Fr. 10'000.--, 14 Reitpferde zu durchschnittlich Fr. 11'000.-- bis Fr. 14'000.--, 10 Reitpferde zu durchschnittlich Fr. 15'000.--, 49 Fohlen zu durchschnittlich Fr. 2'557.-- und 3 Esel zu durchschnittlich Fr. 800.--. Pferde können bei der Beschwerdeführerin bis zu einer Schatzungssumme von Fr. 15'000.-- versichert werden, und die Entschädigung kann bis zu 80% der Schatzungssumme betragen. Der höchstmögliche Ausfall, den ein Versicherter bei einer völligen Insolvenz der Beschwerdeführerin pro Schadenfall erleiden könnte, beläuft sich somit auf Fr. 12'000.--.
Werden die für das Geschäftsjahr 1978/79 angeführten Zahlen betrachtet, würden die möglichen Ausfälle nicht ganz Fr. 2'233.-- für ein Landwirtschaftspferd und etwa Fr. 8'000.-- für ein mittleres Reitpferd betragen. Die Beschwerdeführerin bringt mit Recht vor, dass - abgesehen von den Landwirtschaftspferden - die Haltung eines Pferdes in der Regel nicht zur Existenzgrundlage des Halters gehört. Der Ausfall von durchschnittlich Fr. 8'000.-- bis 10'000.-- dürfte für einen solchen Halter etwa das gleiche bedeuten wie der Ausfall von etwa Fr. 2'233.-- für einen Landwirt. Gewiss sind die Folgen schwerwiegender für den Halter mehrerer Tiere, etwa für den Inhaber einer Reitschule. Die Zahl solcher Halter ist jedoch nicht sehr hoch, wenn man bedenkt, dass am 30. September 1979 insgesamt 869 Tiere versichert waren und die Beschwerdeführerin selbst von 560 Pferdebesitzern spricht.
Aus dem Gesagten erhellt, dass ein Ausfall der Versicherungsleistungen zufolge Insolvenz der Beschwerdeführerin für die meisten Versicherten keine allzu schweren Folgen hätte. Der Verlust dürfte in sehr vielen Fällen in der Grössenordnung eines Monatseinkommens liegen. Die versicherten Leistungen erscheinen bei dieser Sachlage als nicht erheblich.
b) Die Zahl der Versicherten beträgt nach den Ausführungen der Beschwerdeführerin 560, wobei von den am 30. September 1978 versicherten 763 Tieren allein 659 im Kanton Zürich standen und die übrigen 104 sich auf die Kantone Aargau, Thurgau, Luzern, Zug und Tessin verteilten. Gemessen an den Bevölkerungen dieser Kantone ist die erwähnte Zahl sehr klein, so dass nicht von einem grossen Kreis von Versicherten gesprochen werden kann.
c) Zusammengefasst ergibt sich, dass im unwahrscheinlichen Fall, dass alle möglichen Schadenfälle gleichzeitig eintreten sollten und dass die Beschwerdeführerin wegen völliger Insolvenz ihre Leistungen nicht erbringen könnte, der grössere Teil von etwa 560 Tierhaltern Verluste erleiden würde, die im Bereiche der jeweiligen Monatseinkommen lägen. Die Beschwerdeführerin ist unter diesen Umständen als Versicherungseinrichtung von geringer wirtschaftlicher Bedeutung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b VAG zu bezeichnen. Daran vermag auch der Hinweis der Vorinstanz auf andere kleinere Versicherungen, die der Aufsicht unterliegen, nichts zu ändern. Mit einer Ausnahme handelt es sich bei den von der Vorinstanz erwähnten Einrichtungen um Rechtsschutzversicherungen. Solche sind aufgrund des Bundesratsbeschlusses über die Rechtsschutzversicherung (SR 961.22) ohnehin in jedem Fall der Aufsicht unterworfen. Was die "Unfallversicherung schweizerischer Schützenvereine" betrifft, so lässt sich diese von vornherein nicht mit der Beschwerdeführerin vergleichen, da sie auch die Haftpflichtversicherung betreibt und nicht nur Sach-, sondern ebenfalls Personenschäden deckt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Beschwerde werden die Dispositiv-Ziffern 1 und 3 der Verfügung des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements vom 22. September 1980 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass die Tätigkeit der Beschwerdeführerin nicht der Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen untersteht. | de | Versicherungsaufsicht; Ausnahme davon im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b VAG. Eine Versicherungseinrichtung ist dann als von geringer wirtschaftlicher Bedeutung zu werten, wenn deren völlige Insolvenz nicht in dem Sinne eine ernsthafte Notlage zur Folge haben würde, dass die einzelnen Versicherten grössere Schäden selbst zu tragen hätten oder dass ein grosser Teil der Bevölkerung - wenn auch im Einzelfall nicht unbedingt sehr schwerwiegend - getroffen würde. | de | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-281%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,869 | 108 Ib 281 | 108 Ib 281
Sachverhalt ab Seite 281
Die 1874 gegründete Pferdeversicherungsgenossenschaft Zürich (PVGZ) hat zum Zweck, "den Schaden, der den Genossenschaftern bei ihren versicherten Pferden infolge von tödlich verlaufenden Krankheiten, Unfällen, Invalidität, Geburt, Operation und Weidgang entsteht, gegenseitig zu tragen" (§ 1 der Statuten vom 6. März 1976).
Nach einem Briefwechsel mit der PVGZ teilte das Bundesamt für Privatversicherungswesen dieser mit Schreiben vom 2. August 1979 mit, es werde die Frage der Unterstellung unter die Versicherungsaufsicht dem hiefür zuständigen Eidg. Justiz- und Polizeidepartement unterbreiten. In ihren Vernehmlassungen stellte die PVGZ den Antrag, sie selbst, bzw. alle Rindvieh- und Pferdeversicherungsgenossenschaften, seien gestützt auf Art. 4 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 23. Juni 1978 betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen von der Aufsicht durch das Eidg. Versicherungsamt auszunehmen.
Am 22. September 1980 erliess das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement folgende Verfügung:
"1. Die Tätigkeit der Pferdeversicherungsgenossenschaft Zürich mit Sitz in Zürich stellt eine Geschäftstätigkeit im Gebiete des Versicherungswesens im Sinne von Art. 3 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen vom 23. Juni 1978 (VAG) dar und bedarf einer Bewilligung nach Art. 7 VAG.
2. Soweit das Begehren der Pferdeversicherungsgenossenschaft Zürich die Aufsichtspflicht anderer Pferdeversicherungsgenossenschaften betrifft, wird darauf nicht eingetreten.
3. Die Kosten, bestehend aus einer Spruchgebühr von Fr. 300.-- und Schreibgebühren in der Höhe von Fr. 28.--, werden der Pferdeversicherungsgenossenschaft Zürich auferlegt."
Hiegegen hat die PVGZ Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass ihre Tätigkeit nicht der Versicherungsaufsicht durch die eidgenössische Aufsichtsbehörde unterstehe.
Antragsgemäss ist der Beschwerde durch Verfügung des Präsidenten der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. November 1980 aufschiebende Wirkung erteilt worden.
In seiner Vernehmlassung vom 5. Dezember 1980 schliesst das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerdeführerin stellt nicht in Abrede, dass sie als private Versicherungseinrichtung eine gemäss Art. 3 des Versicherungsaufsichtsgesetzes (VAG; SR 961.01) grundsätzlich der Aufsicht unterstellte Tätigkeit ausübt. Indessen macht sie geltend, sie sei gestützt auf Art. 4 Abs. 1 lit. b VAG davon auszunehmen. Nach dieser Bestimmung sind der Aufsicht nicht unterstellt die Versicherungseinrichtungen von geringer wirtschaftlicher Bedeutung, nämlich solche, die keinen grossen Kreis von Versicherten haben und deren versicherte Leistungen nicht erheblich sind.
2. ob diese Voraussetzungen in einem bestimmten Fall erfüllt seien, ist eine Frage des Ermessens, die sich nach dem Zweck der Versicherungsaufsicht beurteilt. Gemäss Art. 1 VAG übt der Bund die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen insbesondere zum Schutze der Versicherten aus. Aus der Botschaft des Bundesrates zum VAG (BBl 1976 II S. 873 ff.) ergibt sich, dass der Begriff des Versicherten im weitesten Sinn zu verstehen ist. Durch die Aufsicht sollen geschützt werden: der Versicherungsnehmer, der Versicherte im versicherungsvertraglichen Sinn, der Anspruchsberechtigte und der Geschädigte. Es handelt sich dabei um einen Schutz vor technischer und finanzieller Insuffizienz und Insolvenz der Versicherungseinrichtungen, vor Täuschung durch unklare Einrichtungen, unwahre Kundgebungen sowie falsche Angaben und vor zu hoher Prämienbelastung; ferner soll vor Versicherungsbedingungen, die mit zwingenden Bestimmungen des Versicherungsvertragsgesetzes in Widerspruch stehen, und vor sachwidriger Gestaltung der Versicherungsbedingungen, deren Tragweite der Versicherte nicht zu überblicken vermag, geschützt werden (BBl a.a.O. S. 892). Der mit der Aufsicht angestrebte Schutz bezieht sich indessen nicht nur auf Individualinteressen, sondern es soll auch die öffentliche Ordnung gewahrt werden (BBl a.a.O. S. 893).
In der Botschaft zum Bundesgesetz vom 25. Juni 1885 betreffend Beaufsichtigung von Privatunternehmungen im Gebiete des Versicherungswesens hatte der Bundesrat darauf hingewiesen, dass der Zusammenbruch einer Lebensversicherungsgesellschaft geradezu ein Landesunglück wäre (BBl 1885 I S. 117). Weiter wurde festgehalten, dass die Verantwortlichkeit, die der Staat mit der Versicherungsaufsicht auf sich nehme, zwar gross sei, dass aber die Verantwortlichkeit im Falle einer Katastrophe wohl nicht minder schwer wäre. Eine solche Katastrophe könne der Staat zwar nicht vermeiden, jedoch vielleicht mildern, wenn er so viel Aufsicht ausübe, als ihm der Natur der Sache nach möglich sei und ihm vernünftigerweise zugemutet werden könne. Um mehr gehe es nicht (BBl 1885 I S. 119 f.). Letzteres trifft im wesentlichen auch auf das heute geltende Gesetz zu. Dass die für die Befreiung von der Aufsicht in Art. 1 Abs. 2 des früheren Gesetzes enthaltene Voraussetzung der örtlichen Beschränktheit der Geschäftstätigkeit im neuen Recht fallen gelassen wurde, vermag daran nichts zu ändern.
Aus dem Gesagten erhellt, dass eine Versicherungseinrichtung dann als von geringer wirtschaftlicher Bedeutung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b VAG zu werten ist, wenn ein allfälliger auf schlechte Geschäftsführung zurückzuführender finanzieller Zusammenbruch derselben nicht zu einer landesweiten Katastrophe führen würde; d.h. wenn eine völlige Insolvenz des Versicherungsunternehmens nicht in dem Sinne eine ernsthafte Notlage zur Folge haben würde, dass die einzelnen Versicherten grössere Schäden selbst zu tragen hätten oder dass ein grosser Teil der Bevölkerung - wenn auch im Einzelfall nicht unbedingt sehr schwerwiegend - getroffen würde. Unter dem Gesichtspunkt der Unterstellung einer Versicherungseinrichtung unter die Aufsicht besteht demnach zwischen der Zahl der durch eine Insolvenz Betroffenen und der Höhe des vom einzelnen zu tragenden Ausfalles in dem Sinne ein Zusammenhang, als auch verhältnismässig kleine Ausfälle an Leistungen in Betracht zu ziehen sind, wenn sie eine grosse Zahl von Versicherten treffen. Von Bedeutung sind in dieser Hinsicht ferner die jeweiligen finanziellen, aber auch die persönlichen Verhältnisse der Versicherten, haben doch nicht ausbezahlte Versicherungsleistungen je nach Lebensbereich, in den die Versicherung fällt, unterschiedliche Auswirkungen. Es ist nicht das gleiche, ob Versicherungsleistungen für den Ersatz von Vermögenswerten bestimmt sind, die der Versicherte bei der Ausübung seiner Erwerbstätigkeit benötigt, oder für die Wiederanschaffung eines Gegenstandes, den dieser beispielsweise bei einer Freizeitbeschäftigung benützt.
3. a) Dem von der Beschwerdeführerin eingereichten Jahresbericht 1978/79 ist zu entnehmen, dass bei ihr am 30. September 1979 folgende Tiere versichert waren: 308 Landwirtschaftspferde zu durchschnittlich Fr. 2'791.--, 438 Reitpferde und Ponys zu durchschnittlich Fr. 5'063.--, 47 Reitpferde zu durchschnittlich Fr. 10'000.--, 14 Reitpferde zu durchschnittlich Fr. 11'000.-- bis Fr. 14'000.--, 10 Reitpferde zu durchschnittlich Fr. 15'000.--, 49 Fohlen zu durchschnittlich Fr. 2'557.-- und 3 Esel zu durchschnittlich Fr. 800.--. Pferde können bei der Beschwerdeführerin bis zu einer Schatzungssumme von Fr. 15'000.-- versichert werden, und die Entschädigung kann bis zu 80% der Schatzungssumme betragen. Der höchstmögliche Ausfall, den ein Versicherter bei einer völligen Insolvenz der Beschwerdeführerin pro Schadenfall erleiden könnte, beläuft sich somit auf Fr. 12'000.--.
Werden die für das Geschäftsjahr 1978/79 angeführten Zahlen betrachtet, würden die möglichen Ausfälle nicht ganz Fr. 2'233.-- für ein Landwirtschaftspferd und etwa Fr. 8'000.-- für ein mittleres Reitpferd betragen. Die Beschwerdeführerin bringt mit Recht vor, dass - abgesehen von den Landwirtschaftspferden - die Haltung eines Pferdes in der Regel nicht zur Existenzgrundlage des Halters gehört. Der Ausfall von durchschnittlich Fr. 8'000.-- bis 10'000.-- dürfte für einen solchen Halter etwa das gleiche bedeuten wie der Ausfall von etwa Fr. 2'233.-- für einen Landwirt. Gewiss sind die Folgen schwerwiegender für den Halter mehrerer Tiere, etwa für den Inhaber einer Reitschule. Die Zahl solcher Halter ist jedoch nicht sehr hoch, wenn man bedenkt, dass am 30. September 1979 insgesamt 869 Tiere versichert waren und die Beschwerdeführerin selbst von 560 Pferdebesitzern spricht.
Aus dem Gesagten erhellt, dass ein Ausfall der Versicherungsleistungen zufolge Insolvenz der Beschwerdeführerin für die meisten Versicherten keine allzu schweren Folgen hätte. Der Verlust dürfte in sehr vielen Fällen in der Grössenordnung eines Monatseinkommens liegen. Die versicherten Leistungen erscheinen bei dieser Sachlage als nicht erheblich.
b) Die Zahl der Versicherten beträgt nach den Ausführungen der Beschwerdeführerin 560, wobei von den am 30. September 1978 versicherten 763 Tieren allein 659 im Kanton Zürich standen und die übrigen 104 sich auf die Kantone Aargau, Thurgau, Luzern, Zug und Tessin verteilten. Gemessen an den Bevölkerungen dieser Kantone ist die erwähnte Zahl sehr klein, so dass nicht von einem grossen Kreis von Versicherten gesprochen werden kann.
c) Zusammengefasst ergibt sich, dass im unwahrscheinlichen Fall, dass alle möglichen Schadenfälle gleichzeitig eintreten sollten und dass die Beschwerdeführerin wegen völliger Insolvenz ihre Leistungen nicht erbringen könnte, der grössere Teil von etwa 560 Tierhaltern Verluste erleiden würde, die im Bereiche der jeweiligen Monatseinkommen lägen. Die Beschwerdeführerin ist unter diesen Umständen als Versicherungseinrichtung von geringer wirtschaftlicher Bedeutung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b VAG zu bezeichnen. Daran vermag auch der Hinweis der Vorinstanz auf andere kleinere Versicherungen, die der Aufsicht unterliegen, nichts zu ändern. Mit einer Ausnahme handelt es sich bei den von der Vorinstanz erwähnten Einrichtungen um Rechtsschutzversicherungen. Solche sind aufgrund des Bundesratsbeschlusses über die Rechtsschutzversicherung (SR 961.22) ohnehin in jedem Fall der Aufsicht unterworfen. Was die "Unfallversicherung schweizerischer Schützenvereine" betrifft, so lässt sich diese von vornherein nicht mit der Beschwerdeführerin vergleichen, da sie auch die Haftpflichtversicherung betreibt und nicht nur Sach-, sondern ebenfalls Personenschäden deckt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Beschwerde werden die Dispositiv-Ziffern 1 und 3 der Verfügung des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements vom 22. September 1980 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass die Tätigkeit der Beschwerdeführerin nicht der Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen untersteht. | de | Surveillance des assurances; exception au sens de l'art. 4 al. 1 let. b LSA. Une institution d'assurance doit être considérée comme de faible importance économique, lorsque son insolvabilité totale n'aurait pas pour effet de créer une situation très grave, au point que les assurés eux-mêmes auraient à supporter un lourd dommage ou qu'une grande partie de la population serait touchée, alors même que les assurés individuellement ne seraient pas lésés de manière importante. | fr | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-281%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,870 | 108 Ib 281 | 108 Ib 281
Sachverhalt ab Seite 281
Die 1874 gegründete Pferdeversicherungsgenossenschaft Zürich (PVGZ) hat zum Zweck, "den Schaden, der den Genossenschaftern bei ihren versicherten Pferden infolge von tödlich verlaufenden Krankheiten, Unfällen, Invalidität, Geburt, Operation und Weidgang entsteht, gegenseitig zu tragen" (§ 1 der Statuten vom 6. März 1976).
Nach einem Briefwechsel mit der PVGZ teilte das Bundesamt für Privatversicherungswesen dieser mit Schreiben vom 2. August 1979 mit, es werde die Frage der Unterstellung unter die Versicherungsaufsicht dem hiefür zuständigen Eidg. Justiz- und Polizeidepartement unterbreiten. In ihren Vernehmlassungen stellte die PVGZ den Antrag, sie selbst, bzw. alle Rindvieh- und Pferdeversicherungsgenossenschaften, seien gestützt auf Art. 4 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 23. Juni 1978 betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen von der Aufsicht durch das Eidg. Versicherungsamt auszunehmen.
Am 22. September 1980 erliess das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement folgende Verfügung:
"1. Die Tätigkeit der Pferdeversicherungsgenossenschaft Zürich mit Sitz in Zürich stellt eine Geschäftstätigkeit im Gebiete des Versicherungswesens im Sinne von Art. 3 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen vom 23. Juni 1978 (VAG) dar und bedarf einer Bewilligung nach Art. 7 VAG.
2. Soweit das Begehren der Pferdeversicherungsgenossenschaft Zürich die Aufsichtspflicht anderer Pferdeversicherungsgenossenschaften betrifft, wird darauf nicht eingetreten.
3. Die Kosten, bestehend aus einer Spruchgebühr von Fr. 300.-- und Schreibgebühren in der Höhe von Fr. 28.--, werden der Pferdeversicherungsgenossenschaft Zürich auferlegt."
Hiegegen hat die PVGZ Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass ihre Tätigkeit nicht der Versicherungsaufsicht durch die eidgenössische Aufsichtsbehörde unterstehe.
Antragsgemäss ist der Beschwerde durch Verfügung des Präsidenten der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. November 1980 aufschiebende Wirkung erteilt worden.
In seiner Vernehmlassung vom 5. Dezember 1980 schliesst das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerdeführerin stellt nicht in Abrede, dass sie als private Versicherungseinrichtung eine gemäss Art. 3 des Versicherungsaufsichtsgesetzes (VAG; SR 961.01) grundsätzlich der Aufsicht unterstellte Tätigkeit ausübt. Indessen macht sie geltend, sie sei gestützt auf Art. 4 Abs. 1 lit. b VAG davon auszunehmen. Nach dieser Bestimmung sind der Aufsicht nicht unterstellt die Versicherungseinrichtungen von geringer wirtschaftlicher Bedeutung, nämlich solche, die keinen grossen Kreis von Versicherten haben und deren versicherte Leistungen nicht erheblich sind.
2. ob diese Voraussetzungen in einem bestimmten Fall erfüllt seien, ist eine Frage des Ermessens, die sich nach dem Zweck der Versicherungsaufsicht beurteilt. Gemäss Art. 1 VAG übt der Bund die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen insbesondere zum Schutze der Versicherten aus. Aus der Botschaft des Bundesrates zum VAG (BBl 1976 II S. 873 ff.) ergibt sich, dass der Begriff des Versicherten im weitesten Sinn zu verstehen ist. Durch die Aufsicht sollen geschützt werden: der Versicherungsnehmer, der Versicherte im versicherungsvertraglichen Sinn, der Anspruchsberechtigte und der Geschädigte. Es handelt sich dabei um einen Schutz vor technischer und finanzieller Insuffizienz und Insolvenz der Versicherungseinrichtungen, vor Täuschung durch unklare Einrichtungen, unwahre Kundgebungen sowie falsche Angaben und vor zu hoher Prämienbelastung; ferner soll vor Versicherungsbedingungen, die mit zwingenden Bestimmungen des Versicherungsvertragsgesetzes in Widerspruch stehen, und vor sachwidriger Gestaltung der Versicherungsbedingungen, deren Tragweite der Versicherte nicht zu überblicken vermag, geschützt werden (BBl a.a.O. S. 892). Der mit der Aufsicht angestrebte Schutz bezieht sich indessen nicht nur auf Individualinteressen, sondern es soll auch die öffentliche Ordnung gewahrt werden (BBl a.a.O. S. 893).
In der Botschaft zum Bundesgesetz vom 25. Juni 1885 betreffend Beaufsichtigung von Privatunternehmungen im Gebiete des Versicherungswesens hatte der Bundesrat darauf hingewiesen, dass der Zusammenbruch einer Lebensversicherungsgesellschaft geradezu ein Landesunglück wäre (BBl 1885 I S. 117). Weiter wurde festgehalten, dass die Verantwortlichkeit, die der Staat mit der Versicherungsaufsicht auf sich nehme, zwar gross sei, dass aber die Verantwortlichkeit im Falle einer Katastrophe wohl nicht minder schwer wäre. Eine solche Katastrophe könne der Staat zwar nicht vermeiden, jedoch vielleicht mildern, wenn er so viel Aufsicht ausübe, als ihm der Natur der Sache nach möglich sei und ihm vernünftigerweise zugemutet werden könne. Um mehr gehe es nicht (BBl 1885 I S. 119 f.). Letzteres trifft im wesentlichen auch auf das heute geltende Gesetz zu. Dass die für die Befreiung von der Aufsicht in Art. 1 Abs. 2 des früheren Gesetzes enthaltene Voraussetzung der örtlichen Beschränktheit der Geschäftstätigkeit im neuen Recht fallen gelassen wurde, vermag daran nichts zu ändern.
Aus dem Gesagten erhellt, dass eine Versicherungseinrichtung dann als von geringer wirtschaftlicher Bedeutung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b VAG zu werten ist, wenn ein allfälliger auf schlechte Geschäftsführung zurückzuführender finanzieller Zusammenbruch derselben nicht zu einer landesweiten Katastrophe führen würde; d.h. wenn eine völlige Insolvenz des Versicherungsunternehmens nicht in dem Sinne eine ernsthafte Notlage zur Folge haben würde, dass die einzelnen Versicherten grössere Schäden selbst zu tragen hätten oder dass ein grosser Teil der Bevölkerung - wenn auch im Einzelfall nicht unbedingt sehr schwerwiegend - getroffen würde. Unter dem Gesichtspunkt der Unterstellung einer Versicherungseinrichtung unter die Aufsicht besteht demnach zwischen der Zahl der durch eine Insolvenz Betroffenen und der Höhe des vom einzelnen zu tragenden Ausfalles in dem Sinne ein Zusammenhang, als auch verhältnismässig kleine Ausfälle an Leistungen in Betracht zu ziehen sind, wenn sie eine grosse Zahl von Versicherten treffen. Von Bedeutung sind in dieser Hinsicht ferner die jeweiligen finanziellen, aber auch die persönlichen Verhältnisse der Versicherten, haben doch nicht ausbezahlte Versicherungsleistungen je nach Lebensbereich, in den die Versicherung fällt, unterschiedliche Auswirkungen. Es ist nicht das gleiche, ob Versicherungsleistungen für den Ersatz von Vermögenswerten bestimmt sind, die der Versicherte bei der Ausübung seiner Erwerbstätigkeit benötigt, oder für die Wiederanschaffung eines Gegenstandes, den dieser beispielsweise bei einer Freizeitbeschäftigung benützt.
3. a) Dem von der Beschwerdeführerin eingereichten Jahresbericht 1978/79 ist zu entnehmen, dass bei ihr am 30. September 1979 folgende Tiere versichert waren: 308 Landwirtschaftspferde zu durchschnittlich Fr. 2'791.--, 438 Reitpferde und Ponys zu durchschnittlich Fr. 5'063.--, 47 Reitpferde zu durchschnittlich Fr. 10'000.--, 14 Reitpferde zu durchschnittlich Fr. 11'000.-- bis Fr. 14'000.--, 10 Reitpferde zu durchschnittlich Fr. 15'000.--, 49 Fohlen zu durchschnittlich Fr. 2'557.-- und 3 Esel zu durchschnittlich Fr. 800.--. Pferde können bei der Beschwerdeführerin bis zu einer Schatzungssumme von Fr. 15'000.-- versichert werden, und die Entschädigung kann bis zu 80% der Schatzungssumme betragen. Der höchstmögliche Ausfall, den ein Versicherter bei einer völligen Insolvenz der Beschwerdeführerin pro Schadenfall erleiden könnte, beläuft sich somit auf Fr. 12'000.--.
Werden die für das Geschäftsjahr 1978/79 angeführten Zahlen betrachtet, würden die möglichen Ausfälle nicht ganz Fr. 2'233.-- für ein Landwirtschaftspferd und etwa Fr. 8'000.-- für ein mittleres Reitpferd betragen. Die Beschwerdeführerin bringt mit Recht vor, dass - abgesehen von den Landwirtschaftspferden - die Haltung eines Pferdes in der Regel nicht zur Existenzgrundlage des Halters gehört. Der Ausfall von durchschnittlich Fr. 8'000.-- bis 10'000.-- dürfte für einen solchen Halter etwa das gleiche bedeuten wie der Ausfall von etwa Fr. 2'233.-- für einen Landwirt. Gewiss sind die Folgen schwerwiegender für den Halter mehrerer Tiere, etwa für den Inhaber einer Reitschule. Die Zahl solcher Halter ist jedoch nicht sehr hoch, wenn man bedenkt, dass am 30. September 1979 insgesamt 869 Tiere versichert waren und die Beschwerdeführerin selbst von 560 Pferdebesitzern spricht.
Aus dem Gesagten erhellt, dass ein Ausfall der Versicherungsleistungen zufolge Insolvenz der Beschwerdeführerin für die meisten Versicherten keine allzu schweren Folgen hätte. Der Verlust dürfte in sehr vielen Fällen in der Grössenordnung eines Monatseinkommens liegen. Die versicherten Leistungen erscheinen bei dieser Sachlage als nicht erheblich.
b) Die Zahl der Versicherten beträgt nach den Ausführungen der Beschwerdeführerin 560, wobei von den am 30. September 1978 versicherten 763 Tieren allein 659 im Kanton Zürich standen und die übrigen 104 sich auf die Kantone Aargau, Thurgau, Luzern, Zug und Tessin verteilten. Gemessen an den Bevölkerungen dieser Kantone ist die erwähnte Zahl sehr klein, so dass nicht von einem grossen Kreis von Versicherten gesprochen werden kann.
c) Zusammengefasst ergibt sich, dass im unwahrscheinlichen Fall, dass alle möglichen Schadenfälle gleichzeitig eintreten sollten und dass die Beschwerdeführerin wegen völliger Insolvenz ihre Leistungen nicht erbringen könnte, der grössere Teil von etwa 560 Tierhaltern Verluste erleiden würde, die im Bereiche der jeweiligen Monatseinkommen lägen. Die Beschwerdeführerin ist unter diesen Umständen als Versicherungseinrichtung von geringer wirtschaftlicher Bedeutung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b VAG zu bezeichnen. Daran vermag auch der Hinweis der Vorinstanz auf andere kleinere Versicherungen, die der Aufsicht unterliegen, nichts zu ändern. Mit einer Ausnahme handelt es sich bei den von der Vorinstanz erwähnten Einrichtungen um Rechtsschutzversicherungen. Solche sind aufgrund des Bundesratsbeschlusses über die Rechtsschutzversicherung (SR 961.22) ohnehin in jedem Fall der Aufsicht unterworfen. Was die "Unfallversicherung schweizerischer Schützenvereine" betrifft, so lässt sich diese von vornherein nicht mit der Beschwerdeführerin vergleichen, da sie auch die Haftpflichtversicherung betreibt und nicht nur Sach-, sondern ebenfalls Personenschäden deckt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Beschwerde werden die Dispositiv-Ziffern 1 und 3 der Verfügung des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements vom 22. September 1980 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass die Tätigkeit der Beschwerdeführerin nicht der Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen untersteht. | de | Sorveglianza sulle assicurazioni; eccezione ai sensi dell'art. 4 cpv. 1 lett. b LSA. Un istituto di assicurazione va considerato di esigua importanza economica se la sua insolvenza totale non darebbe luogo ad una situazione di particolare gravità, in ragione della quale i singoli assicurati sarebbero costretti a sopportare un grave danno o gran parte della popolazione verrebbe ad essere colpita; in tale seconda ipotesi non occorre un pregiudizio importante per i singoli assicurati. | it | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-281%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,871 | 108 Ib 286 | 108 Ib 286
Sachverhalt ab Seite 287
Am 12. Januar 1981 stellte die Schweizerische Treuhandgesellschaft beim Bundesamt für Privatversicherungswesen zuhanden des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes (EJPD) das Gesuch, es sei ihr selbst und ihr nahestehenden Gesellschaften, insbesondere der Coopers & Lybrand AG, Basel, zu gestatten, mit der C.T. Bowring Professional Indemnity Ltd., London, bzw. den von ihr vertretenen mehr als 100 Versicherern einen Vertrag über die Versicherung des beruflichen Haftpflichtrisikos abzuschliessen unter Befreiung der Versicherer von der Aufsichtspflicht im Sinne des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen vom 23. Juni 1978. Zur Begründung des Gesuchs machte sie im wesentlichen geltend, es bestehe kein Schutzbedürfnis im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Verordnung über die Abgrenzung der Versicherungsaufsichtspflicht vom 11. Februar 1976; sodann stelle das "International Firm Agreement" der Coopers & Lybrand (International), an dem die Coopers & Lybrand AG, Basel, beteiligt sei, eine vertragliche internationale Zusammenarbeit auf anderem als nur das Versicherungswesen betreffenden Gebiet im Sinne von Art. 3 Abs. 2 der erwähnten Verordnung dar, so dass eine Aufsichtspflicht auch deswegen entfalle; schliesslich biete der beabsichtigte Versicherungsvertrag mit der C.T. Bowring wesentliche Vorteile, die auf dem schweizerischen Versicherungsmarkt gar nicht erhältlich seien.
Mit Schreiben vom 7. Mai 1981 schloss sich die Coopers & Lybrand AG dem Gesuch der Schweizerischen Treuhandgesellschaft an.
Mit Verfügung vom 1. Oktober 1981 wies das EJPD das Gesuch der Schweizerischen Treuhandgesellschaft und der Coopers & Lybrand AG ab.
Die Schweizerische Treuhandgesellschaft und die Coopers & Lybrand AG haben Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben, mit dem Antrag,
"Es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und es sei festzustellen, dass der von den Beschwerdeführerinnen geplante Beitritt zu einem Versicherungsvertrag mit über 100 Versicherern, alle vertreten durch die C.T. Bowring Professional Indemnity Ltd., London, über die Deckung des beruflichen Haftpflichtrisikos der schweizerischen Versicherungsaufsicht nicht unterliegt und daher keiner Bewilligung nach Art. 7 VAG bedarf. Eventuell wird die Gewährung einer Befreiung nach Art. 4 Abs. 2 VAG beantragt."
Das EJPD beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und ändert die angefochtene Verfügung in dem Sinne ab, dass die von der C.T. Bowring Professional Indemnity Ltd. vertretenen Versicherer hinsichtlich des geplanten Abschlusses eines Versicherungsvertrages mit den Beschwerdeführerinnen der schweizerischen Versicherungsaufsicht nicht unterstehen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 1 des Bundesgesetzes über die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen vom 23. Juni 1978 (VAG; SR 961.01) übt der Bund, insbesondere zum Schutz der Versicherten, die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen aus. Der Aufsicht des Bundes unterstehen nach Art. 3 Abs. 1 VAG die privaten Versicherungseinrichtungen, die in der Schweiz oder von der Schweiz aus im direkten Geschäft oder im Rückversicherungsgeschäft tätig sind, wobei der Bundesrat bestimmt, was zum direkten Geschäft in der Schweiz gehört. Gemäss Art. 1 Abs. 1 der Verordnung über die Abgrenzung der Versicherungsaufsichtspflicht vom 11. Februar 1976 (SR 961.11), die nach Art. 2 lit. f des Bundesratsbeschlusses über die Inkraftsetzung des Versicherungsaufsichtsgesetzes und die Weitergeltung von Bundesrecht vom 22. November 1978 (SR 961.011) in Kraft geblieben ist, soweit sie dem VAG nicht widerspricht, unterliegt die Vornahme von Versicherungsgeschäften insbesondere dann der Aufsicht des Bundes, wenn eine in der Schweiz domizilierte Person Versicherungsnehmerin ist (lit.
a) oder wenn die Haftpflicht von in der Schweiz domizilierten Personen gedeckt wird, sofern nicht eine staatsvertragliche oder gesetzliche Regelung eine abweichende Ordnung vorsieht (lit. d).
Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerinnen in der Schweiz domiziliert sind und dass der Versicherungsvertrag, den sie abschliessen wollen, ihr Haftpflichtrisiko decken soll. Die Voraussetzungen von Art. 1 Abs. 1 lit. a und d der Abgrenzungsverordnung sind daher erfüllt. Die Beschwerdeführerinnen machen jedoch geltend, die Versicherungsaufsicht erfasse nach Art. 3 Abs. 1 VAG nur Versicherungseinrichtungen, die in der Schweiz oder von der Schweiz aus "tätig" seien. Das könne nur so verstanden werden, dass in der Schweiz eine werbende oder mindestens sich empfehlende organisierte Tätigkeit gegenüber einem Kundenkreis von mehr oder weniger grosser Bedeutung mit dem Ziel des Abschlusses einer unbegrenzten Zahl von Versicherungsverträgen entfaltet werden müsse. Wenn nach Art. 1 Abs. 1 der Abgrenzungsverordnung schon der Abschluss eines einzigen Versicherungsvertrags der Versicherungsaufsicht unterstehen solle, sprenge dies den Rahmen des Gesetzes.
a) Es ist richtig, dass die von der C.T. Bowring vertretenen Versicherungsgesellschaften in der Schweiz nicht das Versicherungsgeschäft im eigentlichen Sinne betreiben, wenn sie mit den Beschwerdeführerinnen einen Versicherungsvertrag abschliessen. Das Versicherungsgeschäft setzt einen planmässigen Geschäftsbetrieb voraus, der sich an eine Vielzahl von Personen wendet, so dass die Risiken nach den Gesetzen der Statistik kompensiert werden können (vgl. BGE 107 Ib 56). Art. 3 Abs. 1 VAG stellt aber bei der Unterstellung unter die Versicherungsaufsicht nicht darauf ab, ob eine Gesellschaft in der Schweiz das Versicherungsgeschäft als solches betreibt, sondern darauf, ob sie in der Schweiz oder von der Schweiz aus im Versicherungsgeschäft "tätig" ist (qui exercent en Suisse "une activité" en matière d'assurance...). Es ergibt sich demnach schon aus dem Wortlaut des Gesetzes, dass für die Unterstellung unter die Versicherungsaufsicht entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen eine unter den vielfältigen Tätigkeiten, die zusammen den Betrieb des Versicherungsgeschäfts ausmachen, genügt, sofern sie sich in der Schweiz abspielt.
b) Dass nicht nur das Versicherungsgeschäft als solches, sondern bereits eine einzelne Tätigkeit auf diesem Gebiet, im Extremfall der Abschluss eines einzigen Versicherungsvertrags, der schweizerischen Versicherungsaufsicht unterliegt, sofern eine Berührung mit der Schweiz besteht, folgt auch aus der Botschaft des Bundesrats zum VAG. Darin wird ausgeführt, es komme bei der Frage, was zur Geschäftstätigkeit in der Schweiz gehöre, nicht darauf an, ob der Vertragsabschluss auf dem Korrespondenzweg oder im Ausland erfolge; massgebend für die Aufsichtspflicht sei allein die Tatsache, dass ein Schutzbedürfnis vorliege und dass die Wirkungen in der Schweiz einträten, gleichgültig wo und auf welche Weise der Vertrag zustandegekommen sei; es könnten somit in der Schweiz nur jene Versicherungseinrichtungen Versicherungsverträge abschliessen, die die Bewilligung zum Geschäftsbetrieb in der Schweiz besässen (BBl 1976 II S. 893). Diese Auffassung wurde in den Verhandlungen vor den eidgenössischen Räten nicht in Frage gestellt (vgl. Amtl.Bull. S 1977 S. 35, N 1978 S. 39). Sie wird in der Literatur zum VAG geteilt (A.F. GANZ, Ausländische Versicherungsunternehmen und staatliche Aufsicht in der Schweiz, Diss. Zürich 1979, S. 43; A. KRAMER, Die Kompetenzen des Eidgenössischen Versicherungsamtes, Diss. Zürich 1977, S. 29 ff.).
Ob aus Art. 1 Abs. 1 des früheren Versicherungsaufsichtsgesetzes vom 25. Juni 1885 (BS 10 S. 289 ff.) und insbesondere aus der Botschaft dazu (BBl 1885 I S. 124) etwas anderes abgeleitet werden kann, wie die Beschwerdeführerinnen geltend machen, kann dahingestellt bleiben. Immerhin sei bemerkt, dass die Praxis der Aufsichtsbehörden schon unter der Herrschaft des alten Rechts dahin ging, dass ein aufsichtspflichtiges Versicherungsgeschäft bereits dann vorliege, wenn eine Gesellschaft mit Einwohnern der Schweiz einen Versicherungsvertrag abschliesse (VEB 28 Nr. 77). Das Bundesgericht hat, ohne sich abschliessend zu äussern, in BGE 91 I 379 ausgeführt, diese Auslegung des (früheren) Gesetzes sei zwar sehr weit; sie lasse sich jedoch auf dessen Zweck stützen, das schweizerische Publikum im Gebiet des privaten Versicherungswesens zu schützen.
c) Dass ausländische Versicherungseinrichtungen, die in der Schweiz eine Bewilligung zum Geschäftsbetrieb erlangen wollen, der Aufsichtsbehörde einen Geschäftsplan mit Angabe des örtlichen Tätigkeitsbereichs und der in der Schweiz zu verwendenden Tarife einzureichen haben (Art. 8 VAG), dass sie in der Schweiz eine Geschäftsstelle für das gesamte schweizerische Geschäft unter der Leitung eines Generalbevollmächtigten unterhalten müssen (Art. 14 Abs. 2 VAG) und dass sie über den Stand der Guthaben und Verpflichtungen in der Schweiz sowie über die Einnahmen und Ausgaben des schweizerischen Geschäfts Bericht zu erstatten haben (Art. 22 Abs. 2 VAG), ändert an diesem Ergebnis entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen nichts. Die C.T. Bowring und die von ihr vertretenen Versicherungsgesellschaften, die im Ausland tätig sind, haben notwendigerweise einen Geschäftsplan, den sie der Aufsichtsbehörde einreichen können. Dass auch die ausländische Geschäftstätigkeit Gegenstand des einzureichenden Geschäftsplanes bildet, ergibt sich ausdrücklich aus Art. 8 Abs. 3 VAG. Die abzuschliessenden Versicherungsverträge unterliegen sodann notwendigerweise einem Tarif. Es ist nicht einzusehen, weshalb dieser der Aufsichtsbehörde nicht zur Kenntnis gebracht werden kann. Dass er auch auf das ausländische Geschäft Anwendung findet, ist ohne Belang. Es besteht auch kein Grund, weshalb der ausländische Versicherer, der in der Schweiz nur einen einzigen Versicherungsvertrag abschliessen möchte, daran gehindert sein sollte, in der Schweiz eine Geschäftsstelle zu unterhalten und einen Generalbevollmächtigten zu ernennen und dadurch für die Verbindlichkeiten aus diesem Vertrag einen Gerichtsstand und einen Betreibungsort in der Schweiz zu schaffen (Art. 29 VAG). Dass die Berichterstattung über den Stand der Guthaben und Verpflichtungen in der Schweiz sowie über die Einnahmen und Ausgaben des schweizerischen Geschäfts Schwierigkeiten bieten soll, wenn in der Schweiz nur ein einziger Versicherungsvertrag abgeschlossen worden ist, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Im übrigen sagt Art. 22 Abs. 2 VAG ausdrücklich, dass die ausländischen Versicherungseinrichtungen auch über das Gesamtgeschäft Bericht zu erstatten haben. Ob sich ein ausländischer Versicherer, der in der Schweiz ohne Bewilligung einen Versicherungsvertrag abschliesst, im Sinne von Art. 50 Ziff. 1 VAG strafbar macht, ist hier nicht zu prüfen. Diese Bestimmung stellt das Betreiben des Versicherungsgeschäfts als solches unter Strafe, während nach Art. 3 Abs. 1 VAG für die Unterstellung unter die Versicherungsaufsicht wie dargetan bereits eine "Tätigkeit" im Versicherungsgeschäft genügt. Im übrigen ist nach Art. 49 Abs. 1 VAG jeder Verstoss gegen eine Vorschrift dieses Gesetzes wenigstens als Ordnungswidrigkeit strafbar. Dass sich ausländische Versicherer möglicherweise der Bestrafung entziehen können, ist für den materiellen Gehalt dieser Vorschriften unerheblich.
d) Es trifft auch nicht zu, dass Art. 1 der Abgrenzungsverordnung mit Sinn und Zweck des VAG in Widerspruch stehen würde. Dieses Gesetz bezweckt nach seinem Art. 1 insbesondere den Schutz der Versicherten. Nach der bundesrätlichen Botschaft ist der Begriff des Versicherten im weitesten Sinn zu verstehen. Er umfasst nicht nur die Versicherungsnehmer, sondern auch die Versicherten im versicherungsvertraglichen Sinn, die Anspruchsberechtigten und Geschädigten (insbesondere in der Motorfahrzeug-Haftpflichtversicherung) sowie die Versicherungsinteressenten. Diese Personen sollen vor technischer und finanzieller Insuffizienz und Insolvenz der Versicherungseinrichtungen, vor Täuschung durch unklare Verhältnisse, unwahre Kundgebungen und falsche Angaben, vor zu hoher Prämienbelastung, vor Versicherungsbedingungen, die mit zwingenden Bestimmungen des VVG in Widerspruch stehen, sowie vor sachwidriger Gestaltung der Versicherungsbedingungen, deren Tragweite sie nicht zu überblicken vermögen, geschützt werden (BBl 1976 II S. 892; vgl. auch BGE 99 Ib 58, 76 I 240 ff. für das frühere Gesetz). Es liegt auf der Hand, dass dieser vom Gesetz angestrebte Schutz der Gesamtheit der Versicherten nur verwirklicht werden kann, wenn jeder einzelne Versicherungsvertrag mit Wirkungen in der Schweiz der behördlichen Aufsicht untersteht. Die gegenteilige Auffassung der Beschwerdeführerinnen, die der Umgehung des VAG Tür und Tor öffnen würde, ist unhaltbar. Die Unterstellung individueller Versicherungsverträge unter die Versicherungsaufsicht hat so wenig eine Bevormundung des Bürgers zur Folge wie die Aufsicht über die Geschäftstätigkeit der Versicherungseinrichtungen überhaupt. Ob für den betreffenden Bereich ein Versicherungsobligatorium besteht, ist ohne Bedeutung; auch wo dies nicht der Fall ist, setzt das Gesetz ein Schutzbedürfnis der Versicherten voraus. Unerheblich ist auch, dass der Schutzgedanke des Gesetzes nicht immer durchgesetzt werden kann, weil die Aufsichtsbehörde nicht von jedem ohne Bewilligung mit einem ausländischen Versicherer abgeschlossenen Versicherungsvertrag Kenntnis erhält. Diese Unvollkommenheit, die das VAG mit vielen Gesetzen teilt, ändert an dessen Geltungsbereich nichts.
e) Ausländische Versicherungseinrichtungen der schweizerischen Versicherungsaufsicht zu unterstellen, wenn sie mit in der Schweiz domizilierten Personen Versicherungsverträge über die Deckung des Haftpflichtrisikos abschliessen, verstösst schliesslich entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen auch nicht gegen eine Regel des Völkerrechts. Die Schweiz greift nicht in die Hoheitsrechte fremder Staaten ein, wenn sie den schweizerischen Versicherungsbestand ausländischer Versicherungseinrichtungen beaufsichtigt. Da die Solvenz einer Versicherungseinrichtung nur aufgrund des gesamten Geschäftsbetriebs beurteilt werden kann, hat die schweizerische Aufsichtsbehörde zum Schutz der schweizerischen Versicherten freilich auch eine gewisse Kontrolle über das Auslandgeschäft der in der Schweiz tätigen ausländischen Versicherungseinrichtungen auszuüben. Diese haben daher nach Art. 22 Abs. 2 VAG auch über das Gesamtgeschäft Bericht zu erstatten. Darin liegt jedoch kein Eingriff in die Hoheit ausländischer Staaten. Die Schweiz kann das Gesamtgeschäft ausländischer Versicherungseinrichtungen nicht reglementieren und sie kann auch nicht direkt auf diese einwirken. Ihre Befugnisse erschöpfen sich darin, dass sie der ausländischen Gesellschaft die Bewilligung für den Geschäftsbetrieb in der Schweiz entziehen kann, wenn die Interessen der schweizerischen Versicherten gefährdet sind (BOSS, Systeme der Staatsaufsicht über Versicherungsunternehmungen, Diss. Bern 1954, S. 29/30). Dass die ausländischen Versicherungseinrichtungen für ihre Tätigkeit in der Schweiz wie übrigens auch die schweizerischen für die ihre im Ausland in diesem Rahmen möglicherweise einer doppelten Aufsicht unterstehen, macht die von der Schweiz beanspruchte Aufsichtskompetenz keineswegs völkerrechtswidrig. Immerhin ist diesem Umstand bei der Ausübung der Aufsicht gebührend Rechnung zu tragen (BBl 1976 II S. 904 zu Art. 17/18 VAG).
Es bleibt somit dabei, dass die Regelung in Art. 1 der Abgrenzungsverordnung nicht bundesrechtswidrig ist, so dass der geplante Vertragsabschluss an sich der staatlichen Aufsicht untersteht.
3. Die Beschwerdeführerinnen berufen sich indessen auch auf Art. 3 Abs. 1 Satz 2 der Abgrenzungsverordnung. Nach dieser Bestimmung wird die Befreiung von der Versicherungsaufsichtspflicht ausgesprochen, wenn im Einzelfall nachgewiesen ist, dass kein Schutzbedürfnis besteht. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, sie hätten als Treuhand- und Buchprüferunternehmungen, die unter anderem auch mit der Revision einer Vielzahl von Versicherungseinrichtungen betraut seien, einen in jeder Beziehung hinreichenden Einblick in die Solididät der fraglichen Versicherer sowie in die Prämiengestaltung auf dem Gebiet der Berufshaftpflichtversicherung; wegen ihrer Sachkenntnis bestehe auch kein Anlass zu einem behördlichen Schutz vor Täuschung durch unklare Verhältnisse, unwahre Kundgebungen und falsche Angaben des Versicherers, vor sachwidriger Gestaltung der Versicherungsbedingungen sowie vor der Verletzung zwingender Bestimmungen des VVG; schliesslich seien sie ebenso gut wie die Aufsichtsbehörde in der Lage, ihre Vertragspartner zu kontrollieren. Demgegenüber stellt sich das EJPD auf den Standpunkt, auf die Fachkenntnisse des Versicherungsnehmers komme es gar nicht an; diese könnten die Schutzbestimmungen des Gesetzes nicht ersetzen; der Schutzgedanke des Gesetzes zeige sich nicht nur bei der Erteilung der Bewilligung, sondern auch bei der laufenden Aufsicht; sei eine Versicherungseinrichtung der schweizerischen Aufsicht nicht unterstellt, so kämen den schweizerischen Versicherten auch die Bestimmungen über das Bundesgesetz über die Kautionen der Versicherungsgesellschaften vom 4. Februar 1919 (SR 961.02), durch die das Solvenz- und das Transferrisiko ausgeschaltet werde, nicht zugute; ebensowenig sei die Einhaltung der zwingenden Bestimmungen des VVG (vgl. Art. 101 Abs. 1 Ziff. 2) gewährleistet.
a) Es ist richtig, dass die Versicherungsaufsicht nicht schon dann entfällt, wenn ein Versicherungsnehmer glaubt, seine Interessen gegenüber den Versicherungsgesellschaften selbst wahrnehmen zu können. Das VAG will das Publikum schlechthin schützen, ohne Rücksicht auf die mehr oder weniger grossen Fachkenntnisse des Einzelnen. Wie bereits dargetan worden ist, versucht es diesen Zweck dadurch zu erreichen, dass es jede Tätigkeit im Versicherungsgeschäft mit Auswirkungen in der Schweiz der staatlichen Aufsicht unterwirft, nicht nur das Betreiben des Versicherungsgeschäfts im eigentlichen Sinne, so dass im Extremfall bereits der Abschluss eines einzigen Versicherungsvertrags mit einem in der Schweiz domizilierten Versicherungsnehmer einer Bewilligung bedarf. Diese sehr weitgehende Ausdehnung der Aufsichtskompetenz (vgl. BGE 91 I 379) ist angesichts der für den Laien nicht ohne weiteres erkennbaren Gefahren des Versicherungsgeschäfts im Normalfall durchaus gerechtfertigt. Verfügt der betreffende Versicherungsnehmer aber ausnahmsweise über besondere Fachkenntnisse im Versicherungswesen, die es ihm ermöglichen, sich ein Urteil über den abzuschliessenden Versicherungsvertrag zu bilden und die damit verbundenen Risiken zu überblicken, so entfällt die Rechtfertigung dafür, auch einen individuellen Vertrag der staatlichen Aufsicht zu unterstellen. In diesem Sinne sind die Fachkenntnisse des Versicherungsnehmers bei der Prüfung der Frage, ob ein Schutzbedürfnis im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Abgrenzungsverordnung vorliegt, entgegen der Auffassung des EJPD von erheblicher Bedeutung. Würde man nicht darauf abstellen, käme diese Bestimmung, die mit dem Sinn und Zweck des VAG als eines Polizeigesetzes in Einklang steht (vgl. Art. 1 VAG), überhaupt nie zur Anwendung. Auf das Kriterium der Fachkunde des Versicherungsnehmers stellt übrigens auch das VAG selbst ab, wenn es in Art. 4 Abs. 1 lit. a die ausländischen Versicherungseinrichtungen, die in der Schweiz nur das Rückversicherungsgeschäft betreiben, generell von der Aufsicht ausnimmt; die schweizerischen Versicherungsgesellschaften, die mit ausländischen Gesellschaften Rückversicherungsverträge abschliessen, bedürfen eben wegen ihrer besonderen Kenntnisse des Schutzes des Gesetzes nicht.
b) Im vorliegenden Fall wollen die C.T. Bowring und die von ihr vertretenen Versicherer in der Schweiz nicht das Versicherungsgeschäft im eigentlichen Sinne betreiben. Sie wenden sich nicht an das schweizerische Publikum, auch nicht an eine unbestimmte Zahl von Treuhandgesellschaften. In Frage steht vielmehr einzig der Abschluss eines individuellen Versicherungsvertrages mit zwei bestimmten Versicherungsnehmern. Es geht daher nicht um den mit dem Gesetz bezweckten Publikumsschutz, sondern einzig um den Schutz dieser zwei Versicherungsnehmer. Nun ist unbestritten geblieben und im übrigen notorisch, dass die Beschwerdeführerinnen als Kontrollstelle verschiedener Versicherungseinrichtungen amten. Sie sind daher aufgrund ihrer beruflichen Tätigkeit in ganz anderem Ausmass als ein Laie in der Lage, die Solvenz und Solidität solcher Einrichtungen, und zwar insbesondere auch in versicherungstechnischer Hinsicht, zu beurteilen. Ihre besondere Fachkenntnis erlaubt ihnen auch ein fundiertes Urteil über die Angemessenheit der Versicherungsbedingungen und die konkrete Ausgestaltung des vorgesehenen Versicherungsvertrages. Freilich ist richtig, dass die Beschwerdeführerinnen die laufende Aufsicht nicht in gleicher Weise ausüben können wie die staatliche Aufsichtsbehörde, da ihnen die erforderlichen Überwachungs- und Eingriffsmöglichkeiten fehlen. Sie können sich jedoch die entsprechenden Kontrollrechte vertraglich einräumen lassen und ein Rücktrittsrecht vorsehen für den Fall, dass die verlangten Auskünfte nicht erteilt oder ungenügend ausfallen sollten, gerade weil beim Fehlen der staatlichen Aufsicht die Vorschriften des VVG nicht anwendbar sind (Art. 101 Abs. 1 Ziff. 2 VVG). Ferner können sie den Vertragsabschluss davon abhängig machen, dass die ausländischen Versicherer der Wahl eines schweizerischen Gerichtsstandes zustimmen und dass sie für ihre allfälligen Verbindlichkeiten aus dem Versicherungsvertrag in geeigneter Weise Sicherheit leisten. Es mag zutreffen, dass die Bestimmungen des VAG und des Kautionsgesetzes ihnen insgesamt einen besseren Schutz gewähren würden. Die Beschwerdeführerinnen sind jedoch in der Lage, die Wirksamkeit der von ihnen getroffenen Massnahmen zu beurteilen und die mit dem Vertragsabschluss mit ausländischen Versicherern verbundenen Risiken abzuschätzen. Im übrigen werden durch die geplante Verteilung des Versicherungsrisikos auf über 100 Versicherer die vom EJPD hervorgehobene Insolvenzgefahr und die Gefahr von Transferschwierigkeiten erheblich herabgesetzt. Unter diesen besonderen Umständen kann nicht gesagt werden, die Beschwerdeführerinnen bedürften des Schutzes der schweizerischen Versicherungsaufsichtsgesetzgebung.
c) Für den geplanten Vertragsabschluss fehlt es somit an einem Schutzbedürfnis im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Satz 2 der Abgrenzungsverordnung, weshalb die von der C.T. Bowring vertretenen ausländischen Versicherer diesbezüglich der schweizerischen Versicherungsaufsicht nicht unterstehen. Die Beschwerde ist demzufolge gutzuheissen. Bei diesem Ergebnis braucht nicht geprüft zu werden, ob sich die Beschwerdeführerinnen auch auf Art. 3 Abs. 2 der Abgrenzungsverordnung (Versicherungsgeschäfte einer in der Schweiz domizilierten Person im Rahmen einer vertraglichen internationalen Zusammenarbeit auf anderem als nur das Versicherungswesen betreffenden Gebiet) berufen können. Offen bleiben kann auch die Tragweite der von den Beschwerdeführerinnen angerufenen Bestimmungen des "Code de la libération des opérations invisibles" der OECD. | de | Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen. 1. Eine ausländische Versicherungsgesellschaft, die mit einem in der Schweiz domizilierten Versicherungsnehmer einen Versicherungsvertrag über dessen berufliches Haftpflichtrisiko abschliesst, untersteht grundsätzlich der schweizerischen Versicherungsaufsicht. Vereinbarkeit von Art. 1 Abs. 1 lit. a und d der VO über die Abgrenzung der Versicherungsaufsichtspflicht vom 11. Februar 1976 mit dem BG betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen vom 23. Juni 1978 (E. 2).
2. Befreiung von der Versicherungsaufsichtspflicht im konkreten Fall wegen Fehlens eines Schutzbedürfnisses gemäss Art. 3 Abs. 1 der VO über die Abgrenzung der Versicherungsaufsichtspflicht (E. 3). | de | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-286%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,872 | 108 Ib 286 | 108 Ib 286
Sachverhalt ab Seite 287
Am 12. Januar 1981 stellte die Schweizerische Treuhandgesellschaft beim Bundesamt für Privatversicherungswesen zuhanden des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes (EJPD) das Gesuch, es sei ihr selbst und ihr nahestehenden Gesellschaften, insbesondere der Coopers & Lybrand AG, Basel, zu gestatten, mit der C.T. Bowring Professional Indemnity Ltd., London, bzw. den von ihr vertretenen mehr als 100 Versicherern einen Vertrag über die Versicherung des beruflichen Haftpflichtrisikos abzuschliessen unter Befreiung der Versicherer von der Aufsichtspflicht im Sinne des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen vom 23. Juni 1978. Zur Begründung des Gesuchs machte sie im wesentlichen geltend, es bestehe kein Schutzbedürfnis im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Verordnung über die Abgrenzung der Versicherungsaufsichtspflicht vom 11. Februar 1976; sodann stelle das "International Firm Agreement" der Coopers & Lybrand (International), an dem die Coopers & Lybrand AG, Basel, beteiligt sei, eine vertragliche internationale Zusammenarbeit auf anderem als nur das Versicherungswesen betreffenden Gebiet im Sinne von Art. 3 Abs. 2 der erwähnten Verordnung dar, so dass eine Aufsichtspflicht auch deswegen entfalle; schliesslich biete der beabsichtigte Versicherungsvertrag mit der C.T. Bowring wesentliche Vorteile, die auf dem schweizerischen Versicherungsmarkt gar nicht erhältlich seien.
Mit Schreiben vom 7. Mai 1981 schloss sich die Coopers & Lybrand AG dem Gesuch der Schweizerischen Treuhandgesellschaft an.
Mit Verfügung vom 1. Oktober 1981 wies das EJPD das Gesuch der Schweizerischen Treuhandgesellschaft und der Coopers & Lybrand AG ab.
Die Schweizerische Treuhandgesellschaft und die Coopers & Lybrand AG haben Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben, mit dem Antrag,
"Es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und es sei festzustellen, dass der von den Beschwerdeführerinnen geplante Beitritt zu einem Versicherungsvertrag mit über 100 Versicherern, alle vertreten durch die C.T. Bowring Professional Indemnity Ltd., London, über die Deckung des beruflichen Haftpflichtrisikos der schweizerischen Versicherungsaufsicht nicht unterliegt und daher keiner Bewilligung nach Art. 7 VAG bedarf. Eventuell wird die Gewährung einer Befreiung nach Art. 4 Abs. 2 VAG beantragt."
Das EJPD beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und ändert die angefochtene Verfügung in dem Sinne ab, dass die von der C.T. Bowring Professional Indemnity Ltd. vertretenen Versicherer hinsichtlich des geplanten Abschlusses eines Versicherungsvertrages mit den Beschwerdeführerinnen der schweizerischen Versicherungsaufsicht nicht unterstehen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 1 des Bundesgesetzes über die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen vom 23. Juni 1978 (VAG; SR 961.01) übt der Bund, insbesondere zum Schutz der Versicherten, die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen aus. Der Aufsicht des Bundes unterstehen nach Art. 3 Abs. 1 VAG die privaten Versicherungseinrichtungen, die in der Schweiz oder von der Schweiz aus im direkten Geschäft oder im Rückversicherungsgeschäft tätig sind, wobei der Bundesrat bestimmt, was zum direkten Geschäft in der Schweiz gehört. Gemäss Art. 1 Abs. 1 der Verordnung über die Abgrenzung der Versicherungsaufsichtspflicht vom 11. Februar 1976 (SR 961.11), die nach Art. 2 lit. f des Bundesratsbeschlusses über die Inkraftsetzung des Versicherungsaufsichtsgesetzes und die Weitergeltung von Bundesrecht vom 22. November 1978 (SR 961.011) in Kraft geblieben ist, soweit sie dem VAG nicht widerspricht, unterliegt die Vornahme von Versicherungsgeschäften insbesondere dann der Aufsicht des Bundes, wenn eine in der Schweiz domizilierte Person Versicherungsnehmerin ist (lit.
a) oder wenn die Haftpflicht von in der Schweiz domizilierten Personen gedeckt wird, sofern nicht eine staatsvertragliche oder gesetzliche Regelung eine abweichende Ordnung vorsieht (lit. d).
Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerinnen in der Schweiz domiziliert sind und dass der Versicherungsvertrag, den sie abschliessen wollen, ihr Haftpflichtrisiko decken soll. Die Voraussetzungen von Art. 1 Abs. 1 lit. a und d der Abgrenzungsverordnung sind daher erfüllt. Die Beschwerdeführerinnen machen jedoch geltend, die Versicherungsaufsicht erfasse nach Art. 3 Abs. 1 VAG nur Versicherungseinrichtungen, die in der Schweiz oder von der Schweiz aus "tätig" seien. Das könne nur so verstanden werden, dass in der Schweiz eine werbende oder mindestens sich empfehlende organisierte Tätigkeit gegenüber einem Kundenkreis von mehr oder weniger grosser Bedeutung mit dem Ziel des Abschlusses einer unbegrenzten Zahl von Versicherungsverträgen entfaltet werden müsse. Wenn nach Art. 1 Abs. 1 der Abgrenzungsverordnung schon der Abschluss eines einzigen Versicherungsvertrags der Versicherungsaufsicht unterstehen solle, sprenge dies den Rahmen des Gesetzes.
a) Es ist richtig, dass die von der C.T. Bowring vertretenen Versicherungsgesellschaften in der Schweiz nicht das Versicherungsgeschäft im eigentlichen Sinne betreiben, wenn sie mit den Beschwerdeführerinnen einen Versicherungsvertrag abschliessen. Das Versicherungsgeschäft setzt einen planmässigen Geschäftsbetrieb voraus, der sich an eine Vielzahl von Personen wendet, so dass die Risiken nach den Gesetzen der Statistik kompensiert werden können (vgl. BGE 107 Ib 56). Art. 3 Abs. 1 VAG stellt aber bei der Unterstellung unter die Versicherungsaufsicht nicht darauf ab, ob eine Gesellschaft in der Schweiz das Versicherungsgeschäft als solches betreibt, sondern darauf, ob sie in der Schweiz oder von der Schweiz aus im Versicherungsgeschäft "tätig" ist (qui exercent en Suisse "une activité" en matière d'assurance...). Es ergibt sich demnach schon aus dem Wortlaut des Gesetzes, dass für die Unterstellung unter die Versicherungsaufsicht entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen eine unter den vielfältigen Tätigkeiten, die zusammen den Betrieb des Versicherungsgeschäfts ausmachen, genügt, sofern sie sich in der Schweiz abspielt.
b) Dass nicht nur das Versicherungsgeschäft als solches, sondern bereits eine einzelne Tätigkeit auf diesem Gebiet, im Extremfall der Abschluss eines einzigen Versicherungsvertrags, der schweizerischen Versicherungsaufsicht unterliegt, sofern eine Berührung mit der Schweiz besteht, folgt auch aus der Botschaft des Bundesrats zum VAG. Darin wird ausgeführt, es komme bei der Frage, was zur Geschäftstätigkeit in der Schweiz gehöre, nicht darauf an, ob der Vertragsabschluss auf dem Korrespondenzweg oder im Ausland erfolge; massgebend für die Aufsichtspflicht sei allein die Tatsache, dass ein Schutzbedürfnis vorliege und dass die Wirkungen in der Schweiz einträten, gleichgültig wo und auf welche Weise der Vertrag zustandegekommen sei; es könnten somit in der Schweiz nur jene Versicherungseinrichtungen Versicherungsverträge abschliessen, die die Bewilligung zum Geschäftsbetrieb in der Schweiz besässen (BBl 1976 II S. 893). Diese Auffassung wurde in den Verhandlungen vor den eidgenössischen Räten nicht in Frage gestellt (vgl. Amtl.Bull. S 1977 S. 35, N 1978 S. 39). Sie wird in der Literatur zum VAG geteilt (A.F. GANZ, Ausländische Versicherungsunternehmen und staatliche Aufsicht in der Schweiz, Diss. Zürich 1979, S. 43; A. KRAMER, Die Kompetenzen des Eidgenössischen Versicherungsamtes, Diss. Zürich 1977, S. 29 ff.).
Ob aus Art. 1 Abs. 1 des früheren Versicherungsaufsichtsgesetzes vom 25. Juni 1885 (BS 10 S. 289 ff.) und insbesondere aus der Botschaft dazu (BBl 1885 I S. 124) etwas anderes abgeleitet werden kann, wie die Beschwerdeführerinnen geltend machen, kann dahingestellt bleiben. Immerhin sei bemerkt, dass die Praxis der Aufsichtsbehörden schon unter der Herrschaft des alten Rechts dahin ging, dass ein aufsichtspflichtiges Versicherungsgeschäft bereits dann vorliege, wenn eine Gesellschaft mit Einwohnern der Schweiz einen Versicherungsvertrag abschliesse (VEB 28 Nr. 77). Das Bundesgericht hat, ohne sich abschliessend zu äussern, in BGE 91 I 379 ausgeführt, diese Auslegung des (früheren) Gesetzes sei zwar sehr weit; sie lasse sich jedoch auf dessen Zweck stützen, das schweizerische Publikum im Gebiet des privaten Versicherungswesens zu schützen.
c) Dass ausländische Versicherungseinrichtungen, die in der Schweiz eine Bewilligung zum Geschäftsbetrieb erlangen wollen, der Aufsichtsbehörde einen Geschäftsplan mit Angabe des örtlichen Tätigkeitsbereichs und der in der Schweiz zu verwendenden Tarife einzureichen haben (Art. 8 VAG), dass sie in der Schweiz eine Geschäftsstelle für das gesamte schweizerische Geschäft unter der Leitung eines Generalbevollmächtigten unterhalten müssen (Art. 14 Abs. 2 VAG) und dass sie über den Stand der Guthaben und Verpflichtungen in der Schweiz sowie über die Einnahmen und Ausgaben des schweizerischen Geschäfts Bericht zu erstatten haben (Art. 22 Abs. 2 VAG), ändert an diesem Ergebnis entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen nichts. Die C.T. Bowring und die von ihr vertretenen Versicherungsgesellschaften, die im Ausland tätig sind, haben notwendigerweise einen Geschäftsplan, den sie der Aufsichtsbehörde einreichen können. Dass auch die ausländische Geschäftstätigkeit Gegenstand des einzureichenden Geschäftsplanes bildet, ergibt sich ausdrücklich aus Art. 8 Abs. 3 VAG. Die abzuschliessenden Versicherungsverträge unterliegen sodann notwendigerweise einem Tarif. Es ist nicht einzusehen, weshalb dieser der Aufsichtsbehörde nicht zur Kenntnis gebracht werden kann. Dass er auch auf das ausländische Geschäft Anwendung findet, ist ohne Belang. Es besteht auch kein Grund, weshalb der ausländische Versicherer, der in der Schweiz nur einen einzigen Versicherungsvertrag abschliessen möchte, daran gehindert sein sollte, in der Schweiz eine Geschäftsstelle zu unterhalten und einen Generalbevollmächtigten zu ernennen und dadurch für die Verbindlichkeiten aus diesem Vertrag einen Gerichtsstand und einen Betreibungsort in der Schweiz zu schaffen (Art. 29 VAG). Dass die Berichterstattung über den Stand der Guthaben und Verpflichtungen in der Schweiz sowie über die Einnahmen und Ausgaben des schweizerischen Geschäfts Schwierigkeiten bieten soll, wenn in der Schweiz nur ein einziger Versicherungsvertrag abgeschlossen worden ist, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Im übrigen sagt Art. 22 Abs. 2 VAG ausdrücklich, dass die ausländischen Versicherungseinrichtungen auch über das Gesamtgeschäft Bericht zu erstatten haben. Ob sich ein ausländischer Versicherer, der in der Schweiz ohne Bewilligung einen Versicherungsvertrag abschliesst, im Sinne von Art. 50 Ziff. 1 VAG strafbar macht, ist hier nicht zu prüfen. Diese Bestimmung stellt das Betreiben des Versicherungsgeschäfts als solches unter Strafe, während nach Art. 3 Abs. 1 VAG für die Unterstellung unter die Versicherungsaufsicht wie dargetan bereits eine "Tätigkeit" im Versicherungsgeschäft genügt. Im übrigen ist nach Art. 49 Abs. 1 VAG jeder Verstoss gegen eine Vorschrift dieses Gesetzes wenigstens als Ordnungswidrigkeit strafbar. Dass sich ausländische Versicherer möglicherweise der Bestrafung entziehen können, ist für den materiellen Gehalt dieser Vorschriften unerheblich.
d) Es trifft auch nicht zu, dass Art. 1 der Abgrenzungsverordnung mit Sinn und Zweck des VAG in Widerspruch stehen würde. Dieses Gesetz bezweckt nach seinem Art. 1 insbesondere den Schutz der Versicherten. Nach der bundesrätlichen Botschaft ist der Begriff des Versicherten im weitesten Sinn zu verstehen. Er umfasst nicht nur die Versicherungsnehmer, sondern auch die Versicherten im versicherungsvertraglichen Sinn, die Anspruchsberechtigten und Geschädigten (insbesondere in der Motorfahrzeug-Haftpflichtversicherung) sowie die Versicherungsinteressenten. Diese Personen sollen vor technischer und finanzieller Insuffizienz und Insolvenz der Versicherungseinrichtungen, vor Täuschung durch unklare Verhältnisse, unwahre Kundgebungen und falsche Angaben, vor zu hoher Prämienbelastung, vor Versicherungsbedingungen, die mit zwingenden Bestimmungen des VVG in Widerspruch stehen, sowie vor sachwidriger Gestaltung der Versicherungsbedingungen, deren Tragweite sie nicht zu überblicken vermögen, geschützt werden (BBl 1976 II S. 892; vgl. auch BGE 99 Ib 58, 76 I 240 ff. für das frühere Gesetz). Es liegt auf der Hand, dass dieser vom Gesetz angestrebte Schutz der Gesamtheit der Versicherten nur verwirklicht werden kann, wenn jeder einzelne Versicherungsvertrag mit Wirkungen in der Schweiz der behördlichen Aufsicht untersteht. Die gegenteilige Auffassung der Beschwerdeführerinnen, die der Umgehung des VAG Tür und Tor öffnen würde, ist unhaltbar. Die Unterstellung individueller Versicherungsverträge unter die Versicherungsaufsicht hat so wenig eine Bevormundung des Bürgers zur Folge wie die Aufsicht über die Geschäftstätigkeit der Versicherungseinrichtungen überhaupt. Ob für den betreffenden Bereich ein Versicherungsobligatorium besteht, ist ohne Bedeutung; auch wo dies nicht der Fall ist, setzt das Gesetz ein Schutzbedürfnis der Versicherten voraus. Unerheblich ist auch, dass der Schutzgedanke des Gesetzes nicht immer durchgesetzt werden kann, weil die Aufsichtsbehörde nicht von jedem ohne Bewilligung mit einem ausländischen Versicherer abgeschlossenen Versicherungsvertrag Kenntnis erhält. Diese Unvollkommenheit, die das VAG mit vielen Gesetzen teilt, ändert an dessen Geltungsbereich nichts.
e) Ausländische Versicherungseinrichtungen der schweizerischen Versicherungsaufsicht zu unterstellen, wenn sie mit in der Schweiz domizilierten Personen Versicherungsverträge über die Deckung des Haftpflichtrisikos abschliessen, verstösst schliesslich entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen auch nicht gegen eine Regel des Völkerrechts. Die Schweiz greift nicht in die Hoheitsrechte fremder Staaten ein, wenn sie den schweizerischen Versicherungsbestand ausländischer Versicherungseinrichtungen beaufsichtigt. Da die Solvenz einer Versicherungseinrichtung nur aufgrund des gesamten Geschäftsbetriebs beurteilt werden kann, hat die schweizerische Aufsichtsbehörde zum Schutz der schweizerischen Versicherten freilich auch eine gewisse Kontrolle über das Auslandgeschäft der in der Schweiz tätigen ausländischen Versicherungseinrichtungen auszuüben. Diese haben daher nach Art. 22 Abs. 2 VAG auch über das Gesamtgeschäft Bericht zu erstatten. Darin liegt jedoch kein Eingriff in die Hoheit ausländischer Staaten. Die Schweiz kann das Gesamtgeschäft ausländischer Versicherungseinrichtungen nicht reglementieren und sie kann auch nicht direkt auf diese einwirken. Ihre Befugnisse erschöpfen sich darin, dass sie der ausländischen Gesellschaft die Bewilligung für den Geschäftsbetrieb in der Schweiz entziehen kann, wenn die Interessen der schweizerischen Versicherten gefährdet sind (BOSS, Systeme der Staatsaufsicht über Versicherungsunternehmungen, Diss. Bern 1954, S. 29/30). Dass die ausländischen Versicherungseinrichtungen für ihre Tätigkeit in der Schweiz wie übrigens auch die schweizerischen für die ihre im Ausland in diesem Rahmen möglicherweise einer doppelten Aufsicht unterstehen, macht die von der Schweiz beanspruchte Aufsichtskompetenz keineswegs völkerrechtswidrig. Immerhin ist diesem Umstand bei der Ausübung der Aufsicht gebührend Rechnung zu tragen (BBl 1976 II S. 904 zu Art. 17/18 VAG).
Es bleibt somit dabei, dass die Regelung in Art. 1 der Abgrenzungsverordnung nicht bundesrechtswidrig ist, so dass der geplante Vertragsabschluss an sich der staatlichen Aufsicht untersteht.
3. Die Beschwerdeführerinnen berufen sich indessen auch auf Art. 3 Abs. 1 Satz 2 der Abgrenzungsverordnung. Nach dieser Bestimmung wird die Befreiung von der Versicherungsaufsichtspflicht ausgesprochen, wenn im Einzelfall nachgewiesen ist, dass kein Schutzbedürfnis besteht. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, sie hätten als Treuhand- und Buchprüferunternehmungen, die unter anderem auch mit der Revision einer Vielzahl von Versicherungseinrichtungen betraut seien, einen in jeder Beziehung hinreichenden Einblick in die Solididät der fraglichen Versicherer sowie in die Prämiengestaltung auf dem Gebiet der Berufshaftpflichtversicherung; wegen ihrer Sachkenntnis bestehe auch kein Anlass zu einem behördlichen Schutz vor Täuschung durch unklare Verhältnisse, unwahre Kundgebungen und falsche Angaben des Versicherers, vor sachwidriger Gestaltung der Versicherungsbedingungen sowie vor der Verletzung zwingender Bestimmungen des VVG; schliesslich seien sie ebenso gut wie die Aufsichtsbehörde in der Lage, ihre Vertragspartner zu kontrollieren. Demgegenüber stellt sich das EJPD auf den Standpunkt, auf die Fachkenntnisse des Versicherungsnehmers komme es gar nicht an; diese könnten die Schutzbestimmungen des Gesetzes nicht ersetzen; der Schutzgedanke des Gesetzes zeige sich nicht nur bei der Erteilung der Bewilligung, sondern auch bei der laufenden Aufsicht; sei eine Versicherungseinrichtung der schweizerischen Aufsicht nicht unterstellt, so kämen den schweizerischen Versicherten auch die Bestimmungen über das Bundesgesetz über die Kautionen der Versicherungsgesellschaften vom 4. Februar 1919 (SR 961.02), durch die das Solvenz- und das Transferrisiko ausgeschaltet werde, nicht zugute; ebensowenig sei die Einhaltung der zwingenden Bestimmungen des VVG (vgl. Art. 101 Abs. 1 Ziff. 2) gewährleistet.
a) Es ist richtig, dass die Versicherungsaufsicht nicht schon dann entfällt, wenn ein Versicherungsnehmer glaubt, seine Interessen gegenüber den Versicherungsgesellschaften selbst wahrnehmen zu können. Das VAG will das Publikum schlechthin schützen, ohne Rücksicht auf die mehr oder weniger grossen Fachkenntnisse des Einzelnen. Wie bereits dargetan worden ist, versucht es diesen Zweck dadurch zu erreichen, dass es jede Tätigkeit im Versicherungsgeschäft mit Auswirkungen in der Schweiz der staatlichen Aufsicht unterwirft, nicht nur das Betreiben des Versicherungsgeschäfts im eigentlichen Sinne, so dass im Extremfall bereits der Abschluss eines einzigen Versicherungsvertrags mit einem in der Schweiz domizilierten Versicherungsnehmer einer Bewilligung bedarf. Diese sehr weitgehende Ausdehnung der Aufsichtskompetenz (vgl. BGE 91 I 379) ist angesichts der für den Laien nicht ohne weiteres erkennbaren Gefahren des Versicherungsgeschäfts im Normalfall durchaus gerechtfertigt. Verfügt der betreffende Versicherungsnehmer aber ausnahmsweise über besondere Fachkenntnisse im Versicherungswesen, die es ihm ermöglichen, sich ein Urteil über den abzuschliessenden Versicherungsvertrag zu bilden und die damit verbundenen Risiken zu überblicken, so entfällt die Rechtfertigung dafür, auch einen individuellen Vertrag der staatlichen Aufsicht zu unterstellen. In diesem Sinne sind die Fachkenntnisse des Versicherungsnehmers bei der Prüfung der Frage, ob ein Schutzbedürfnis im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Abgrenzungsverordnung vorliegt, entgegen der Auffassung des EJPD von erheblicher Bedeutung. Würde man nicht darauf abstellen, käme diese Bestimmung, die mit dem Sinn und Zweck des VAG als eines Polizeigesetzes in Einklang steht (vgl. Art. 1 VAG), überhaupt nie zur Anwendung. Auf das Kriterium der Fachkunde des Versicherungsnehmers stellt übrigens auch das VAG selbst ab, wenn es in Art. 4 Abs. 1 lit. a die ausländischen Versicherungseinrichtungen, die in der Schweiz nur das Rückversicherungsgeschäft betreiben, generell von der Aufsicht ausnimmt; die schweizerischen Versicherungsgesellschaften, die mit ausländischen Gesellschaften Rückversicherungsverträge abschliessen, bedürfen eben wegen ihrer besonderen Kenntnisse des Schutzes des Gesetzes nicht.
b) Im vorliegenden Fall wollen die C.T. Bowring und die von ihr vertretenen Versicherer in der Schweiz nicht das Versicherungsgeschäft im eigentlichen Sinne betreiben. Sie wenden sich nicht an das schweizerische Publikum, auch nicht an eine unbestimmte Zahl von Treuhandgesellschaften. In Frage steht vielmehr einzig der Abschluss eines individuellen Versicherungsvertrages mit zwei bestimmten Versicherungsnehmern. Es geht daher nicht um den mit dem Gesetz bezweckten Publikumsschutz, sondern einzig um den Schutz dieser zwei Versicherungsnehmer. Nun ist unbestritten geblieben und im übrigen notorisch, dass die Beschwerdeführerinnen als Kontrollstelle verschiedener Versicherungseinrichtungen amten. Sie sind daher aufgrund ihrer beruflichen Tätigkeit in ganz anderem Ausmass als ein Laie in der Lage, die Solvenz und Solidität solcher Einrichtungen, und zwar insbesondere auch in versicherungstechnischer Hinsicht, zu beurteilen. Ihre besondere Fachkenntnis erlaubt ihnen auch ein fundiertes Urteil über die Angemessenheit der Versicherungsbedingungen und die konkrete Ausgestaltung des vorgesehenen Versicherungsvertrages. Freilich ist richtig, dass die Beschwerdeführerinnen die laufende Aufsicht nicht in gleicher Weise ausüben können wie die staatliche Aufsichtsbehörde, da ihnen die erforderlichen Überwachungs- und Eingriffsmöglichkeiten fehlen. Sie können sich jedoch die entsprechenden Kontrollrechte vertraglich einräumen lassen und ein Rücktrittsrecht vorsehen für den Fall, dass die verlangten Auskünfte nicht erteilt oder ungenügend ausfallen sollten, gerade weil beim Fehlen der staatlichen Aufsicht die Vorschriften des VVG nicht anwendbar sind (Art. 101 Abs. 1 Ziff. 2 VVG). Ferner können sie den Vertragsabschluss davon abhängig machen, dass die ausländischen Versicherer der Wahl eines schweizerischen Gerichtsstandes zustimmen und dass sie für ihre allfälligen Verbindlichkeiten aus dem Versicherungsvertrag in geeigneter Weise Sicherheit leisten. Es mag zutreffen, dass die Bestimmungen des VAG und des Kautionsgesetzes ihnen insgesamt einen besseren Schutz gewähren würden. Die Beschwerdeführerinnen sind jedoch in der Lage, die Wirksamkeit der von ihnen getroffenen Massnahmen zu beurteilen und die mit dem Vertragsabschluss mit ausländischen Versicherern verbundenen Risiken abzuschätzen. Im übrigen werden durch die geplante Verteilung des Versicherungsrisikos auf über 100 Versicherer die vom EJPD hervorgehobene Insolvenzgefahr und die Gefahr von Transferschwierigkeiten erheblich herabgesetzt. Unter diesen besonderen Umständen kann nicht gesagt werden, die Beschwerdeführerinnen bedürften des Schutzes der schweizerischen Versicherungsaufsichtsgesetzgebung.
c) Für den geplanten Vertragsabschluss fehlt es somit an einem Schutzbedürfnis im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Satz 2 der Abgrenzungsverordnung, weshalb die von der C.T. Bowring vertretenen ausländischen Versicherer diesbezüglich der schweizerischen Versicherungsaufsicht nicht unterstehen. Die Beschwerde ist demzufolge gutzuheissen. Bei diesem Ergebnis braucht nicht geprüft zu werden, ob sich die Beschwerdeführerinnen auch auf Art. 3 Abs. 2 der Abgrenzungsverordnung (Versicherungsgeschäfte einer in der Schweiz domizilierten Person im Rahmen einer vertraglichen internationalen Zusammenarbeit auf anderem als nur das Versicherungswesen betreffenden Gebiet) berufen können. Offen bleiben kann auch die Tragweite der von den Beschwerdeführerinnen angerufenen Bestimmungen des "Code de la libération des opérations invisibles" der OECD. | de | Surveillance des institutions d'assurances privées. 1. Est en principe soumise à la surveillance suisse des assurances une compagnie d'assurances étrangère qui conclut avec preneur domicilié en suisse un contrat d'assurance responsabilité civile contre les risques professionnels. Compatibilité de l'art. 1 al. 1 lettre a et d de l'ordonnance délimitant le champ d'application des dispositions sur la surveillance des assurances, du 11 février 1976, avec la loi fédérale sur la surveillance des institutions d'assurances privées, du 23 juin 1978 (consid. 2).
2. Cas de libération de l'obligation de surveillance d'assurance, faute de besoin de protection au sens de l'art. 3 al. 1 de l'ordonnance délimitant le champ d'application des dispositions sur la surveillance des assurances (consid. 3). | fr | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-286%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,873 | 108 Ib 286 | 108 Ib 286
Sachverhalt ab Seite 287
Am 12. Januar 1981 stellte die Schweizerische Treuhandgesellschaft beim Bundesamt für Privatversicherungswesen zuhanden des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes (EJPD) das Gesuch, es sei ihr selbst und ihr nahestehenden Gesellschaften, insbesondere der Coopers & Lybrand AG, Basel, zu gestatten, mit der C.T. Bowring Professional Indemnity Ltd., London, bzw. den von ihr vertretenen mehr als 100 Versicherern einen Vertrag über die Versicherung des beruflichen Haftpflichtrisikos abzuschliessen unter Befreiung der Versicherer von der Aufsichtspflicht im Sinne des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen vom 23. Juni 1978. Zur Begründung des Gesuchs machte sie im wesentlichen geltend, es bestehe kein Schutzbedürfnis im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Verordnung über die Abgrenzung der Versicherungsaufsichtspflicht vom 11. Februar 1976; sodann stelle das "International Firm Agreement" der Coopers & Lybrand (International), an dem die Coopers & Lybrand AG, Basel, beteiligt sei, eine vertragliche internationale Zusammenarbeit auf anderem als nur das Versicherungswesen betreffenden Gebiet im Sinne von Art. 3 Abs. 2 der erwähnten Verordnung dar, so dass eine Aufsichtspflicht auch deswegen entfalle; schliesslich biete der beabsichtigte Versicherungsvertrag mit der C.T. Bowring wesentliche Vorteile, die auf dem schweizerischen Versicherungsmarkt gar nicht erhältlich seien.
Mit Schreiben vom 7. Mai 1981 schloss sich die Coopers & Lybrand AG dem Gesuch der Schweizerischen Treuhandgesellschaft an.
Mit Verfügung vom 1. Oktober 1981 wies das EJPD das Gesuch der Schweizerischen Treuhandgesellschaft und der Coopers & Lybrand AG ab.
Die Schweizerische Treuhandgesellschaft und die Coopers & Lybrand AG haben Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben, mit dem Antrag,
"Es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und es sei festzustellen, dass der von den Beschwerdeführerinnen geplante Beitritt zu einem Versicherungsvertrag mit über 100 Versicherern, alle vertreten durch die C.T. Bowring Professional Indemnity Ltd., London, über die Deckung des beruflichen Haftpflichtrisikos der schweizerischen Versicherungsaufsicht nicht unterliegt und daher keiner Bewilligung nach Art. 7 VAG bedarf. Eventuell wird die Gewährung einer Befreiung nach Art. 4 Abs. 2 VAG beantragt."
Das EJPD beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und ändert die angefochtene Verfügung in dem Sinne ab, dass die von der C.T. Bowring Professional Indemnity Ltd. vertretenen Versicherer hinsichtlich des geplanten Abschlusses eines Versicherungsvertrages mit den Beschwerdeführerinnen der schweizerischen Versicherungsaufsicht nicht unterstehen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 1 des Bundesgesetzes über die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen vom 23. Juni 1978 (VAG; SR 961.01) übt der Bund, insbesondere zum Schutz der Versicherten, die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen aus. Der Aufsicht des Bundes unterstehen nach Art. 3 Abs. 1 VAG die privaten Versicherungseinrichtungen, die in der Schweiz oder von der Schweiz aus im direkten Geschäft oder im Rückversicherungsgeschäft tätig sind, wobei der Bundesrat bestimmt, was zum direkten Geschäft in der Schweiz gehört. Gemäss Art. 1 Abs. 1 der Verordnung über die Abgrenzung der Versicherungsaufsichtspflicht vom 11. Februar 1976 (SR 961.11), die nach Art. 2 lit. f des Bundesratsbeschlusses über die Inkraftsetzung des Versicherungsaufsichtsgesetzes und die Weitergeltung von Bundesrecht vom 22. November 1978 (SR 961.011) in Kraft geblieben ist, soweit sie dem VAG nicht widerspricht, unterliegt die Vornahme von Versicherungsgeschäften insbesondere dann der Aufsicht des Bundes, wenn eine in der Schweiz domizilierte Person Versicherungsnehmerin ist (lit.
a) oder wenn die Haftpflicht von in der Schweiz domizilierten Personen gedeckt wird, sofern nicht eine staatsvertragliche oder gesetzliche Regelung eine abweichende Ordnung vorsieht (lit. d).
Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerinnen in der Schweiz domiziliert sind und dass der Versicherungsvertrag, den sie abschliessen wollen, ihr Haftpflichtrisiko decken soll. Die Voraussetzungen von Art. 1 Abs. 1 lit. a und d der Abgrenzungsverordnung sind daher erfüllt. Die Beschwerdeführerinnen machen jedoch geltend, die Versicherungsaufsicht erfasse nach Art. 3 Abs. 1 VAG nur Versicherungseinrichtungen, die in der Schweiz oder von der Schweiz aus "tätig" seien. Das könne nur so verstanden werden, dass in der Schweiz eine werbende oder mindestens sich empfehlende organisierte Tätigkeit gegenüber einem Kundenkreis von mehr oder weniger grosser Bedeutung mit dem Ziel des Abschlusses einer unbegrenzten Zahl von Versicherungsverträgen entfaltet werden müsse. Wenn nach Art. 1 Abs. 1 der Abgrenzungsverordnung schon der Abschluss eines einzigen Versicherungsvertrags der Versicherungsaufsicht unterstehen solle, sprenge dies den Rahmen des Gesetzes.
a) Es ist richtig, dass die von der C.T. Bowring vertretenen Versicherungsgesellschaften in der Schweiz nicht das Versicherungsgeschäft im eigentlichen Sinne betreiben, wenn sie mit den Beschwerdeführerinnen einen Versicherungsvertrag abschliessen. Das Versicherungsgeschäft setzt einen planmässigen Geschäftsbetrieb voraus, der sich an eine Vielzahl von Personen wendet, so dass die Risiken nach den Gesetzen der Statistik kompensiert werden können (vgl. BGE 107 Ib 56). Art. 3 Abs. 1 VAG stellt aber bei der Unterstellung unter die Versicherungsaufsicht nicht darauf ab, ob eine Gesellschaft in der Schweiz das Versicherungsgeschäft als solches betreibt, sondern darauf, ob sie in der Schweiz oder von der Schweiz aus im Versicherungsgeschäft "tätig" ist (qui exercent en Suisse "une activité" en matière d'assurance...). Es ergibt sich demnach schon aus dem Wortlaut des Gesetzes, dass für die Unterstellung unter die Versicherungsaufsicht entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen eine unter den vielfältigen Tätigkeiten, die zusammen den Betrieb des Versicherungsgeschäfts ausmachen, genügt, sofern sie sich in der Schweiz abspielt.
b) Dass nicht nur das Versicherungsgeschäft als solches, sondern bereits eine einzelne Tätigkeit auf diesem Gebiet, im Extremfall der Abschluss eines einzigen Versicherungsvertrags, der schweizerischen Versicherungsaufsicht unterliegt, sofern eine Berührung mit der Schweiz besteht, folgt auch aus der Botschaft des Bundesrats zum VAG. Darin wird ausgeführt, es komme bei der Frage, was zur Geschäftstätigkeit in der Schweiz gehöre, nicht darauf an, ob der Vertragsabschluss auf dem Korrespondenzweg oder im Ausland erfolge; massgebend für die Aufsichtspflicht sei allein die Tatsache, dass ein Schutzbedürfnis vorliege und dass die Wirkungen in der Schweiz einträten, gleichgültig wo und auf welche Weise der Vertrag zustandegekommen sei; es könnten somit in der Schweiz nur jene Versicherungseinrichtungen Versicherungsverträge abschliessen, die die Bewilligung zum Geschäftsbetrieb in der Schweiz besässen (BBl 1976 II S. 893). Diese Auffassung wurde in den Verhandlungen vor den eidgenössischen Räten nicht in Frage gestellt (vgl. Amtl.Bull. S 1977 S. 35, N 1978 S. 39). Sie wird in der Literatur zum VAG geteilt (A.F. GANZ, Ausländische Versicherungsunternehmen und staatliche Aufsicht in der Schweiz, Diss. Zürich 1979, S. 43; A. KRAMER, Die Kompetenzen des Eidgenössischen Versicherungsamtes, Diss. Zürich 1977, S. 29 ff.).
Ob aus Art. 1 Abs. 1 des früheren Versicherungsaufsichtsgesetzes vom 25. Juni 1885 (BS 10 S. 289 ff.) und insbesondere aus der Botschaft dazu (BBl 1885 I S. 124) etwas anderes abgeleitet werden kann, wie die Beschwerdeführerinnen geltend machen, kann dahingestellt bleiben. Immerhin sei bemerkt, dass die Praxis der Aufsichtsbehörden schon unter der Herrschaft des alten Rechts dahin ging, dass ein aufsichtspflichtiges Versicherungsgeschäft bereits dann vorliege, wenn eine Gesellschaft mit Einwohnern der Schweiz einen Versicherungsvertrag abschliesse (VEB 28 Nr. 77). Das Bundesgericht hat, ohne sich abschliessend zu äussern, in BGE 91 I 379 ausgeführt, diese Auslegung des (früheren) Gesetzes sei zwar sehr weit; sie lasse sich jedoch auf dessen Zweck stützen, das schweizerische Publikum im Gebiet des privaten Versicherungswesens zu schützen.
c) Dass ausländische Versicherungseinrichtungen, die in der Schweiz eine Bewilligung zum Geschäftsbetrieb erlangen wollen, der Aufsichtsbehörde einen Geschäftsplan mit Angabe des örtlichen Tätigkeitsbereichs und der in der Schweiz zu verwendenden Tarife einzureichen haben (Art. 8 VAG), dass sie in der Schweiz eine Geschäftsstelle für das gesamte schweizerische Geschäft unter der Leitung eines Generalbevollmächtigten unterhalten müssen (Art. 14 Abs. 2 VAG) und dass sie über den Stand der Guthaben und Verpflichtungen in der Schweiz sowie über die Einnahmen und Ausgaben des schweizerischen Geschäfts Bericht zu erstatten haben (Art. 22 Abs. 2 VAG), ändert an diesem Ergebnis entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen nichts. Die C.T. Bowring und die von ihr vertretenen Versicherungsgesellschaften, die im Ausland tätig sind, haben notwendigerweise einen Geschäftsplan, den sie der Aufsichtsbehörde einreichen können. Dass auch die ausländische Geschäftstätigkeit Gegenstand des einzureichenden Geschäftsplanes bildet, ergibt sich ausdrücklich aus Art. 8 Abs. 3 VAG. Die abzuschliessenden Versicherungsverträge unterliegen sodann notwendigerweise einem Tarif. Es ist nicht einzusehen, weshalb dieser der Aufsichtsbehörde nicht zur Kenntnis gebracht werden kann. Dass er auch auf das ausländische Geschäft Anwendung findet, ist ohne Belang. Es besteht auch kein Grund, weshalb der ausländische Versicherer, der in der Schweiz nur einen einzigen Versicherungsvertrag abschliessen möchte, daran gehindert sein sollte, in der Schweiz eine Geschäftsstelle zu unterhalten und einen Generalbevollmächtigten zu ernennen und dadurch für die Verbindlichkeiten aus diesem Vertrag einen Gerichtsstand und einen Betreibungsort in der Schweiz zu schaffen (Art. 29 VAG). Dass die Berichterstattung über den Stand der Guthaben und Verpflichtungen in der Schweiz sowie über die Einnahmen und Ausgaben des schweizerischen Geschäfts Schwierigkeiten bieten soll, wenn in der Schweiz nur ein einziger Versicherungsvertrag abgeschlossen worden ist, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Im übrigen sagt Art. 22 Abs. 2 VAG ausdrücklich, dass die ausländischen Versicherungseinrichtungen auch über das Gesamtgeschäft Bericht zu erstatten haben. Ob sich ein ausländischer Versicherer, der in der Schweiz ohne Bewilligung einen Versicherungsvertrag abschliesst, im Sinne von Art. 50 Ziff. 1 VAG strafbar macht, ist hier nicht zu prüfen. Diese Bestimmung stellt das Betreiben des Versicherungsgeschäfts als solches unter Strafe, während nach Art. 3 Abs. 1 VAG für die Unterstellung unter die Versicherungsaufsicht wie dargetan bereits eine "Tätigkeit" im Versicherungsgeschäft genügt. Im übrigen ist nach Art. 49 Abs. 1 VAG jeder Verstoss gegen eine Vorschrift dieses Gesetzes wenigstens als Ordnungswidrigkeit strafbar. Dass sich ausländische Versicherer möglicherweise der Bestrafung entziehen können, ist für den materiellen Gehalt dieser Vorschriften unerheblich.
d) Es trifft auch nicht zu, dass Art. 1 der Abgrenzungsverordnung mit Sinn und Zweck des VAG in Widerspruch stehen würde. Dieses Gesetz bezweckt nach seinem Art. 1 insbesondere den Schutz der Versicherten. Nach der bundesrätlichen Botschaft ist der Begriff des Versicherten im weitesten Sinn zu verstehen. Er umfasst nicht nur die Versicherungsnehmer, sondern auch die Versicherten im versicherungsvertraglichen Sinn, die Anspruchsberechtigten und Geschädigten (insbesondere in der Motorfahrzeug-Haftpflichtversicherung) sowie die Versicherungsinteressenten. Diese Personen sollen vor technischer und finanzieller Insuffizienz und Insolvenz der Versicherungseinrichtungen, vor Täuschung durch unklare Verhältnisse, unwahre Kundgebungen und falsche Angaben, vor zu hoher Prämienbelastung, vor Versicherungsbedingungen, die mit zwingenden Bestimmungen des VVG in Widerspruch stehen, sowie vor sachwidriger Gestaltung der Versicherungsbedingungen, deren Tragweite sie nicht zu überblicken vermögen, geschützt werden (BBl 1976 II S. 892; vgl. auch BGE 99 Ib 58, 76 I 240 ff. für das frühere Gesetz). Es liegt auf der Hand, dass dieser vom Gesetz angestrebte Schutz der Gesamtheit der Versicherten nur verwirklicht werden kann, wenn jeder einzelne Versicherungsvertrag mit Wirkungen in der Schweiz der behördlichen Aufsicht untersteht. Die gegenteilige Auffassung der Beschwerdeführerinnen, die der Umgehung des VAG Tür und Tor öffnen würde, ist unhaltbar. Die Unterstellung individueller Versicherungsverträge unter die Versicherungsaufsicht hat so wenig eine Bevormundung des Bürgers zur Folge wie die Aufsicht über die Geschäftstätigkeit der Versicherungseinrichtungen überhaupt. Ob für den betreffenden Bereich ein Versicherungsobligatorium besteht, ist ohne Bedeutung; auch wo dies nicht der Fall ist, setzt das Gesetz ein Schutzbedürfnis der Versicherten voraus. Unerheblich ist auch, dass der Schutzgedanke des Gesetzes nicht immer durchgesetzt werden kann, weil die Aufsichtsbehörde nicht von jedem ohne Bewilligung mit einem ausländischen Versicherer abgeschlossenen Versicherungsvertrag Kenntnis erhält. Diese Unvollkommenheit, die das VAG mit vielen Gesetzen teilt, ändert an dessen Geltungsbereich nichts.
e) Ausländische Versicherungseinrichtungen der schweizerischen Versicherungsaufsicht zu unterstellen, wenn sie mit in der Schweiz domizilierten Personen Versicherungsverträge über die Deckung des Haftpflichtrisikos abschliessen, verstösst schliesslich entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen auch nicht gegen eine Regel des Völkerrechts. Die Schweiz greift nicht in die Hoheitsrechte fremder Staaten ein, wenn sie den schweizerischen Versicherungsbestand ausländischer Versicherungseinrichtungen beaufsichtigt. Da die Solvenz einer Versicherungseinrichtung nur aufgrund des gesamten Geschäftsbetriebs beurteilt werden kann, hat die schweizerische Aufsichtsbehörde zum Schutz der schweizerischen Versicherten freilich auch eine gewisse Kontrolle über das Auslandgeschäft der in der Schweiz tätigen ausländischen Versicherungseinrichtungen auszuüben. Diese haben daher nach Art. 22 Abs. 2 VAG auch über das Gesamtgeschäft Bericht zu erstatten. Darin liegt jedoch kein Eingriff in die Hoheit ausländischer Staaten. Die Schweiz kann das Gesamtgeschäft ausländischer Versicherungseinrichtungen nicht reglementieren und sie kann auch nicht direkt auf diese einwirken. Ihre Befugnisse erschöpfen sich darin, dass sie der ausländischen Gesellschaft die Bewilligung für den Geschäftsbetrieb in der Schweiz entziehen kann, wenn die Interessen der schweizerischen Versicherten gefährdet sind (BOSS, Systeme der Staatsaufsicht über Versicherungsunternehmungen, Diss. Bern 1954, S. 29/30). Dass die ausländischen Versicherungseinrichtungen für ihre Tätigkeit in der Schweiz wie übrigens auch die schweizerischen für die ihre im Ausland in diesem Rahmen möglicherweise einer doppelten Aufsicht unterstehen, macht die von der Schweiz beanspruchte Aufsichtskompetenz keineswegs völkerrechtswidrig. Immerhin ist diesem Umstand bei der Ausübung der Aufsicht gebührend Rechnung zu tragen (BBl 1976 II S. 904 zu Art. 17/18 VAG).
Es bleibt somit dabei, dass die Regelung in Art. 1 der Abgrenzungsverordnung nicht bundesrechtswidrig ist, so dass der geplante Vertragsabschluss an sich der staatlichen Aufsicht untersteht.
3. Die Beschwerdeführerinnen berufen sich indessen auch auf Art. 3 Abs. 1 Satz 2 der Abgrenzungsverordnung. Nach dieser Bestimmung wird die Befreiung von der Versicherungsaufsichtspflicht ausgesprochen, wenn im Einzelfall nachgewiesen ist, dass kein Schutzbedürfnis besteht. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, sie hätten als Treuhand- und Buchprüferunternehmungen, die unter anderem auch mit der Revision einer Vielzahl von Versicherungseinrichtungen betraut seien, einen in jeder Beziehung hinreichenden Einblick in die Solididät der fraglichen Versicherer sowie in die Prämiengestaltung auf dem Gebiet der Berufshaftpflichtversicherung; wegen ihrer Sachkenntnis bestehe auch kein Anlass zu einem behördlichen Schutz vor Täuschung durch unklare Verhältnisse, unwahre Kundgebungen und falsche Angaben des Versicherers, vor sachwidriger Gestaltung der Versicherungsbedingungen sowie vor der Verletzung zwingender Bestimmungen des VVG; schliesslich seien sie ebenso gut wie die Aufsichtsbehörde in der Lage, ihre Vertragspartner zu kontrollieren. Demgegenüber stellt sich das EJPD auf den Standpunkt, auf die Fachkenntnisse des Versicherungsnehmers komme es gar nicht an; diese könnten die Schutzbestimmungen des Gesetzes nicht ersetzen; der Schutzgedanke des Gesetzes zeige sich nicht nur bei der Erteilung der Bewilligung, sondern auch bei der laufenden Aufsicht; sei eine Versicherungseinrichtung der schweizerischen Aufsicht nicht unterstellt, so kämen den schweizerischen Versicherten auch die Bestimmungen über das Bundesgesetz über die Kautionen der Versicherungsgesellschaften vom 4. Februar 1919 (SR 961.02), durch die das Solvenz- und das Transferrisiko ausgeschaltet werde, nicht zugute; ebensowenig sei die Einhaltung der zwingenden Bestimmungen des VVG (vgl. Art. 101 Abs. 1 Ziff. 2) gewährleistet.
a) Es ist richtig, dass die Versicherungsaufsicht nicht schon dann entfällt, wenn ein Versicherungsnehmer glaubt, seine Interessen gegenüber den Versicherungsgesellschaften selbst wahrnehmen zu können. Das VAG will das Publikum schlechthin schützen, ohne Rücksicht auf die mehr oder weniger grossen Fachkenntnisse des Einzelnen. Wie bereits dargetan worden ist, versucht es diesen Zweck dadurch zu erreichen, dass es jede Tätigkeit im Versicherungsgeschäft mit Auswirkungen in der Schweiz der staatlichen Aufsicht unterwirft, nicht nur das Betreiben des Versicherungsgeschäfts im eigentlichen Sinne, so dass im Extremfall bereits der Abschluss eines einzigen Versicherungsvertrags mit einem in der Schweiz domizilierten Versicherungsnehmer einer Bewilligung bedarf. Diese sehr weitgehende Ausdehnung der Aufsichtskompetenz (vgl. BGE 91 I 379) ist angesichts der für den Laien nicht ohne weiteres erkennbaren Gefahren des Versicherungsgeschäfts im Normalfall durchaus gerechtfertigt. Verfügt der betreffende Versicherungsnehmer aber ausnahmsweise über besondere Fachkenntnisse im Versicherungswesen, die es ihm ermöglichen, sich ein Urteil über den abzuschliessenden Versicherungsvertrag zu bilden und die damit verbundenen Risiken zu überblicken, so entfällt die Rechtfertigung dafür, auch einen individuellen Vertrag der staatlichen Aufsicht zu unterstellen. In diesem Sinne sind die Fachkenntnisse des Versicherungsnehmers bei der Prüfung der Frage, ob ein Schutzbedürfnis im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Abgrenzungsverordnung vorliegt, entgegen der Auffassung des EJPD von erheblicher Bedeutung. Würde man nicht darauf abstellen, käme diese Bestimmung, die mit dem Sinn und Zweck des VAG als eines Polizeigesetzes in Einklang steht (vgl. Art. 1 VAG), überhaupt nie zur Anwendung. Auf das Kriterium der Fachkunde des Versicherungsnehmers stellt übrigens auch das VAG selbst ab, wenn es in Art. 4 Abs. 1 lit. a die ausländischen Versicherungseinrichtungen, die in der Schweiz nur das Rückversicherungsgeschäft betreiben, generell von der Aufsicht ausnimmt; die schweizerischen Versicherungsgesellschaften, die mit ausländischen Gesellschaften Rückversicherungsverträge abschliessen, bedürfen eben wegen ihrer besonderen Kenntnisse des Schutzes des Gesetzes nicht.
b) Im vorliegenden Fall wollen die C.T. Bowring und die von ihr vertretenen Versicherer in der Schweiz nicht das Versicherungsgeschäft im eigentlichen Sinne betreiben. Sie wenden sich nicht an das schweizerische Publikum, auch nicht an eine unbestimmte Zahl von Treuhandgesellschaften. In Frage steht vielmehr einzig der Abschluss eines individuellen Versicherungsvertrages mit zwei bestimmten Versicherungsnehmern. Es geht daher nicht um den mit dem Gesetz bezweckten Publikumsschutz, sondern einzig um den Schutz dieser zwei Versicherungsnehmer. Nun ist unbestritten geblieben und im übrigen notorisch, dass die Beschwerdeführerinnen als Kontrollstelle verschiedener Versicherungseinrichtungen amten. Sie sind daher aufgrund ihrer beruflichen Tätigkeit in ganz anderem Ausmass als ein Laie in der Lage, die Solvenz und Solidität solcher Einrichtungen, und zwar insbesondere auch in versicherungstechnischer Hinsicht, zu beurteilen. Ihre besondere Fachkenntnis erlaubt ihnen auch ein fundiertes Urteil über die Angemessenheit der Versicherungsbedingungen und die konkrete Ausgestaltung des vorgesehenen Versicherungsvertrages. Freilich ist richtig, dass die Beschwerdeführerinnen die laufende Aufsicht nicht in gleicher Weise ausüben können wie die staatliche Aufsichtsbehörde, da ihnen die erforderlichen Überwachungs- und Eingriffsmöglichkeiten fehlen. Sie können sich jedoch die entsprechenden Kontrollrechte vertraglich einräumen lassen und ein Rücktrittsrecht vorsehen für den Fall, dass die verlangten Auskünfte nicht erteilt oder ungenügend ausfallen sollten, gerade weil beim Fehlen der staatlichen Aufsicht die Vorschriften des VVG nicht anwendbar sind (Art. 101 Abs. 1 Ziff. 2 VVG). Ferner können sie den Vertragsabschluss davon abhängig machen, dass die ausländischen Versicherer der Wahl eines schweizerischen Gerichtsstandes zustimmen und dass sie für ihre allfälligen Verbindlichkeiten aus dem Versicherungsvertrag in geeigneter Weise Sicherheit leisten. Es mag zutreffen, dass die Bestimmungen des VAG und des Kautionsgesetzes ihnen insgesamt einen besseren Schutz gewähren würden. Die Beschwerdeführerinnen sind jedoch in der Lage, die Wirksamkeit der von ihnen getroffenen Massnahmen zu beurteilen und die mit dem Vertragsabschluss mit ausländischen Versicherern verbundenen Risiken abzuschätzen. Im übrigen werden durch die geplante Verteilung des Versicherungsrisikos auf über 100 Versicherer die vom EJPD hervorgehobene Insolvenzgefahr und die Gefahr von Transferschwierigkeiten erheblich herabgesetzt. Unter diesen besonderen Umständen kann nicht gesagt werden, die Beschwerdeführerinnen bedürften des Schutzes der schweizerischen Versicherungsaufsichtsgesetzgebung.
c) Für den geplanten Vertragsabschluss fehlt es somit an einem Schutzbedürfnis im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Satz 2 der Abgrenzungsverordnung, weshalb die von der C.T. Bowring vertretenen ausländischen Versicherer diesbezüglich der schweizerischen Versicherungsaufsicht nicht unterstehen. Die Beschwerde ist demzufolge gutzuheissen. Bei diesem Ergebnis braucht nicht geprüft zu werden, ob sich die Beschwerdeführerinnen auch auf Art. 3 Abs. 2 der Abgrenzungsverordnung (Versicherungsgeschäfte einer in der Schweiz domizilierten Person im Rahmen einer vertraglichen internationalen Zusammenarbeit auf anderem als nur das Versicherungswesen betreffenden Gebiet) berufen können. Offen bleiben kann auch die Tragweite der von den Beschwerdeführerinnen angerufenen Bestimmungen des "Code de la libération des opérations invisibles" der OECD. | de | Sorveglianza degli istituti d'assicurazione privati. 1. Soggiace in linea di principio alla sorveglianza svizzera sulle assicurazioni una società di assicurazione straniera che conclude con uno stipulante domiciliato in Svizzera un contratto di assicurazione contro i rischi professionali della responsabilità civile. Compatibilità dell'art. 1 cpv. 1 lett. a e d dell'ordinanza che delimita l'obbligo di sorveglianza delle assicurazioni, dell'11 febbraio 1976, con la legge federale sulla sorveglianza degli istituti d'assicurazione privati, del 23 giugno 1978 (consid. 2).
2. Esenzione dall'obbligo di sorveglianza, per non essere la protezione necessaria, ai sensi dell'art. 3 cpv. 1 dell'ordinanza che delimita l'obbligo di sorveglianza delle assicurazioni (consid. 3). | it | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-286%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,874 | 108 Ib 296 | 108 Ib 296
Sachverhalt ab Seite 297
Die Republik Österreich stellte am 30. März 1982 das Gesuch um Auslieferung des deutschen Staatsangehörigen Wolfgang Böhm. Nach dem beigelegten Haftbefehl des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 23. März 1982 wird Böhm Versuch des schweren gewerbsmässigen Betruges zur Last gelegt. Er soll diese Taten dadurch begangen haben, dass er im Jahre 1975 durch eine im Fürstentum Liechtenstein niedergelassene Firma Briefe an Personen mit Wohnsitz in Österreich versenden liess, in denen er den Adressaten gegen Bezahlung von je 40'000 Schilling ein Doktordiplom einer - nicht existierenden - Universität im Staat Illinois (USA) in Aussicht stellte. Zahlungen wurden seitens der betreffenden Personen nicht geleistet. Böhm erhob gegen das Auslieferungsbegehren Einsprache. Das Bundesgericht weist diese ab und bewilligt die Auslieferung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7. Die Republik Österreich verlangt die Auslieferung Böhms zur Verfolgung wegen versuchten schweren gewerbsmässigen Betruges. Sie stützt sich dabei auf den Haftbefehl des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 23. März 1982.
a) Gemäss § 146 des österreichischen Strafgesetzbuches (öStGB) begeht einen Betrug, wer mit dem Vorsatz, durch das Verhalten des Getäuschten sich oder einen Dritten unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Täuschung über Tatsachen zu einer Handlung, Duldung oder Unterlassung verleitet, die diesen oder einen anderen am Vermögen schädigt. Das schweizerische Recht unterscheidet sich hinsichtlich der Umschreibung des Betrugstatbestandes vom österreichischen gleich wie vom deutschen Recht dadurch, dass Art. 148 StGB nicht nur eine Täuschung schlechthin, sondern eine arglistige Irreführung verlangt. Das Merkmal der Arglist wurde in die genannte Gesetzesbestimmung eingefügt, um die Fälle qualifizierter Täuschung von den Verhaltensweisen abzugrenzen, bei welchen der Täter jemanden lediglich durch eine einfache, leicht durchschaubare Lüge irregeführt hat (BGE 101 Ia 613 mit Hinweisen). Es ist daher zu prüfen, ob das Verhalten, welches dem Einsprecher im Haftbefehl des Landesgerichtes Wien vom 23. März 1982 zur Last gelegt wird, das Tatbestandsmerkmal der Arglist erfüllt. Trifft dies nicht zu, so fehlt es an der für eine Auslieferung erforderlichen beidseitigen Strafbarkeit im Sinne des Art. 2 Ziff. 1 EAUe (BGE 101 Ia 612 f. E. 3 sowie nicht veröffentlichte Urteile vom 11. Mai 1977 i.S. F.H. und vom 8. August 1979 i.S. U.E.).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts handelt arglistig, wer sich zur Täuschung eines andern besonderer Machenschaften oder Kniffe bedient oder ein ganzes Lügengebäude aufbaut, aber auch jener, der bloss falsche Angaben macht, wenn deren Überprüfung besondere Mühe erfordert, nicht zumutbar oder unmöglich ist; ferner ist Arglist auch gegeben, wenn der Täter den Getäuschten von der Überprüfung der falschen Angaben abhält oder wenn er voraussieht, dass der andere die Überprüfung unterlassen wird, sofern sich diese Voraussicht aus einem besonderen Vertrauensverhältnis ergibt, auf klaren Regelungen oder Zusicherungen beruht und nicht nur eine aus gewissen Beobachtungen stammende Erwartung darstellt (BGE 107 IV 169, BGE 106 IV 360 E. 1, BGE 101 Ia 613, BGE 100 IV 274, BGE 99 IV 77 mit Hinweisen).
Im Haftbefehl des Landesgerichtes Wien, auf den sich das Auslieferungsbegehren stützt, wird Böhm vorgeworfen, er habe im Jahre 1975 durch eine im Fürstentum Liechtenstein niedergelassene Firma Briefe an Personen mit Wohnsitz in Österreich versenden lassen, in denen er den Adressaten angeboten habe, sie könnten gegen Bezahlung von je 40'000 Schilling den Doktortitel der - in Wirklichkeit nicht existierenden - Universität "Trinity Hall College" in Springfield im Staate Illinois (USA) erwerben. Obgleich nach österreichischem Recht die Arglist nicht Tatbestandsmerkmal des Betruges bildet, wird von "arglistiger Täuschung" gesprochen, offenbar deshalb, weil Böhm gemäss Feststellung im Haftbefehl "annahm, dass eine Überprüfung der Briefe unterbleiben werde".
Aufgrund dieser Darstellung des Sachverhaltes steht fest, dass der Einsprecher in seinen Offerten falsche Angaben gemacht hat, indem er das Bestehen einer Universität vortäuschte, die dem Empfänger des Briefes gegen Bezahlung einer bestimmten Geldsumme den Doktortitel verleihen sollte. Es kann nicht gesagt werden, es sei für die Adressaten ohne besondere Mühe möglich gewesen, die Angaben des Einsprechers zu überprüfen. Auch wenn sich der Empfänger der Offerte hinsichtlich des Bestehens der darin angegebenen Universität bei der amerikanischen Botschaft in Wien oder bei einer für Hochschulfragen zuständigen österreichischen Amtsstelle erkundigt hätte, ist es fraglich, ob man ihm eine genaue Auskunft hätte geben können. Diese Stellen hätten ihm vielleicht gesagt, eine solche Universität sei ihnen nicht bekannt. Auf jeden Fall aber war es für die Adressaten nicht leicht möglich, abzuklären, ob die Angaben des Einsprechers der Wahrheit entsprachen. Im übrigen kann man sich fragen, ob Böhm nicht ausserdem mit Gewissheit voraussah (vgl. BGE 107 IV 171), dass die Adressaten überhaupt keine Nachforschungen machen würden, denn der Empfänger der Offerte hätte sich gewissermassen selbst kompromittiert, wenn er einem Dritten bekanntgegeben hätte, er sei daran interessiert, einen Doktortitel gegen Geld zu erwerben. Wie es sich damit verhält, kann indes offen bleiben, da ein arglistiges Handeln im vorliegenden Fall schon deshalb anzunehmen ist, weil die Überprüfung der Angaben des Einsprechers für die Adressaten mit besonderen Schwierigkeiten verbunden war. Demnach ergibt sich, dass das Verhalten des Einsprechers, wie es im Haftbefehl des Landesgerichtes Wien vom 23. März 1982 umschrieben ist, auch unter den Betrugstatbestand des Art. 148 StGB fällt. Das Erfordernis der beidseitigen Strafbarkeit ist somit erfüllt.
b) Der Einsprecher wendet ein, er könnte gemäss § 16 öStGB (Rücktritt vom Versuch) ohnehin nicht bestraft werden, denn er sei seinerzeit aus freien Stücken vom versuchten Titelhandel zurückgetreten, als er von seinem liechtensteinischen Anwalt in Vaduz erfahren habe, dass die von seinem amerikanischen Auftraggeber genannte Universität in den USA gar nicht existiere. Es handelt sich hier jedoch um die blosse Behauptung einer Tatsache, auf die der Auslieferungsrichter nicht einzugehen hat. Der Einsprecher kann diesen Einwand im Strafverfahren vorbringen.
c) Im weitern macht Böhm geltend, seine Auslieferung an Österreich wäre auch aufgrund von Art. 9 EAUe in Verbindung mit Art. IV des Vertrages vom 13. Juni 1972 nicht zulässig.
Nach Art. 9 EAUe wird die Auslieferung nicht bewilligt, wenn der Verfolgte wegen Handlungen, derentwegen um Auslieferung ersucht wird, von den zuständigen Behörden des ersuchten Staates rechtskräftig abgeurteilt worden ist. Sie kann abgelehnt werden, wenn die zuständigen Behörden des ersuchten Staates entschieden haben, wegen derselben Handlungen kein Strafverfahren einzuleiten oder ein bereits eingeleitetes Strafverfahren einzustellen. In Art. IV Abs. 1 des Vertrags zwischen der Schweiz und Österreich vom 13. Juni 1972 wird ausgeführt, die Auslieferung werde auch dann nicht bewilligt, wenn die Handlungen in einem dritten Staat verübt worden seien und dort darüber eine der in Art. 9 des Übereinkommens erwähnten Entscheidungen ergangen sei, sofern gegen diese Entscheidung keine besonderen Bedenken bestünden. Diese Bestimmung kann sich auf einen entsprechenden Vorbehalt stützen, den die Schweiz zu Art. 9 EAUe angebracht hat.
Entgegen der Auffassung des Einsprechers stehen jedoch die genannten Bestimmungen einer Auslieferung an Österreich nicht entgegen. Nach dem Haftbefehl, auf den hinsichtlich des Sachverhaltes abgestellt werden muss, sollen die Gegenstand des Verfahrens bildenden strafbaren Handlungen im Fürstentum Liechtenstein begangen worden sein. Nun macht aber der Einsprecher selbst nicht geltend, es sei in Liechtenstein wegen dieser Handlungen ein Strafverfahren gegen ihn durchgeführt worden. Er beruft sich vielmehr auf ein Verfahren in der Bundesrepublik Deutschland, das nach der durch Fernschreiben von Interpol Wiesbaden bestätigten Darstellung des Einsprechers am 11. August 1980 eingestellt worden ist. Art. 9 EAUe und der schweizerische Vorbehalt zu dieser Bestimmung beziehen sich jedoch nach ihrem klaren Wortlaut nur auf Verfügungen, die von Behörden des Staates erlassen wurden, in dem die fragliche Tat begangen worden ist. Auch Art. IV des Vertrages mit Österreich vom 13. Juni 1972 kann nicht anders verstanden werden: er spricht von Handlungen, die in einem dritten Staat verübt worden sind, und davon, dass dort bereits eine Entscheidung in der Sache ergangen ist. Allfällige Strafverfahren in einem vierten Staat, der weder mit dem ersuchenden noch mit dem ersuchten noch mit dem Staat identisch ist, in dem sich der Tatort befindet, werden weder im EAUe noch im Vertrag vom 13. Juni 1972 erwähnt. Sie sind somit unter dem Gesichtswinkel des Auslieferungsrechts als unerheblich zu betrachten. Die Berufung des Einsprechers auf die erwähnten staatsvertraglichen Bestimmungen schlägt demnach nicht durch. Es braucht daher nicht mehr untersucht zu werden, ob sich das Verfahren in der Bundesrepublik Deutschland überhaupt auf die nämlichen Fälle des Titelhandels bezogen hat wie das österreichische Auslieferungsbegehren. Bemerkt sei hierzu lediglich, dass nach den aus den Akten ersichtlichen Namen der als Getäuschte in Betracht fallenden Personen zwischen dem deutschen und dem österreichischen Verfahren keine Identität zu bestehen scheint. | de | Europäisches Auslieferungsübereinkommen (EAUe) und ergänzender Vertrag zwischen der Schweiz und Österreich vom 13. Juni 1972. Auslieferung wegen Betruges; beidseitige Strafbarkeit; Bejahung des Tatbestandsmerkmals der Arglist (E. 7a).
Ein Auslieferungshindernis im Sinne von Art. 9 EAUe in Verbindung mit Art. IV des Vertrages vom 13. Juni 1972 liegt nicht vor (E. 7c). | de | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-296%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,875 | 108 Ib 296 | 108 Ib 296
Sachverhalt ab Seite 297
Die Republik Österreich stellte am 30. März 1982 das Gesuch um Auslieferung des deutschen Staatsangehörigen Wolfgang Böhm. Nach dem beigelegten Haftbefehl des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 23. März 1982 wird Böhm Versuch des schweren gewerbsmässigen Betruges zur Last gelegt. Er soll diese Taten dadurch begangen haben, dass er im Jahre 1975 durch eine im Fürstentum Liechtenstein niedergelassene Firma Briefe an Personen mit Wohnsitz in Österreich versenden liess, in denen er den Adressaten gegen Bezahlung von je 40'000 Schilling ein Doktordiplom einer - nicht existierenden - Universität im Staat Illinois (USA) in Aussicht stellte. Zahlungen wurden seitens der betreffenden Personen nicht geleistet. Böhm erhob gegen das Auslieferungsbegehren Einsprache. Das Bundesgericht weist diese ab und bewilligt die Auslieferung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7. Die Republik Österreich verlangt die Auslieferung Böhms zur Verfolgung wegen versuchten schweren gewerbsmässigen Betruges. Sie stützt sich dabei auf den Haftbefehl des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 23. März 1982.
a) Gemäss § 146 des österreichischen Strafgesetzbuches (öStGB) begeht einen Betrug, wer mit dem Vorsatz, durch das Verhalten des Getäuschten sich oder einen Dritten unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Täuschung über Tatsachen zu einer Handlung, Duldung oder Unterlassung verleitet, die diesen oder einen anderen am Vermögen schädigt. Das schweizerische Recht unterscheidet sich hinsichtlich der Umschreibung des Betrugstatbestandes vom österreichischen gleich wie vom deutschen Recht dadurch, dass Art. 148 StGB nicht nur eine Täuschung schlechthin, sondern eine arglistige Irreführung verlangt. Das Merkmal der Arglist wurde in die genannte Gesetzesbestimmung eingefügt, um die Fälle qualifizierter Täuschung von den Verhaltensweisen abzugrenzen, bei welchen der Täter jemanden lediglich durch eine einfache, leicht durchschaubare Lüge irregeführt hat (BGE 101 Ia 613 mit Hinweisen). Es ist daher zu prüfen, ob das Verhalten, welches dem Einsprecher im Haftbefehl des Landesgerichtes Wien vom 23. März 1982 zur Last gelegt wird, das Tatbestandsmerkmal der Arglist erfüllt. Trifft dies nicht zu, so fehlt es an der für eine Auslieferung erforderlichen beidseitigen Strafbarkeit im Sinne des Art. 2 Ziff. 1 EAUe (BGE 101 Ia 612 f. E. 3 sowie nicht veröffentlichte Urteile vom 11. Mai 1977 i.S. F.H. und vom 8. August 1979 i.S. U.E.).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts handelt arglistig, wer sich zur Täuschung eines andern besonderer Machenschaften oder Kniffe bedient oder ein ganzes Lügengebäude aufbaut, aber auch jener, der bloss falsche Angaben macht, wenn deren Überprüfung besondere Mühe erfordert, nicht zumutbar oder unmöglich ist; ferner ist Arglist auch gegeben, wenn der Täter den Getäuschten von der Überprüfung der falschen Angaben abhält oder wenn er voraussieht, dass der andere die Überprüfung unterlassen wird, sofern sich diese Voraussicht aus einem besonderen Vertrauensverhältnis ergibt, auf klaren Regelungen oder Zusicherungen beruht und nicht nur eine aus gewissen Beobachtungen stammende Erwartung darstellt (BGE 107 IV 169, BGE 106 IV 360 E. 1, BGE 101 Ia 613, BGE 100 IV 274, BGE 99 IV 77 mit Hinweisen).
Im Haftbefehl des Landesgerichtes Wien, auf den sich das Auslieferungsbegehren stützt, wird Böhm vorgeworfen, er habe im Jahre 1975 durch eine im Fürstentum Liechtenstein niedergelassene Firma Briefe an Personen mit Wohnsitz in Österreich versenden lassen, in denen er den Adressaten angeboten habe, sie könnten gegen Bezahlung von je 40'000 Schilling den Doktortitel der - in Wirklichkeit nicht existierenden - Universität "Trinity Hall College" in Springfield im Staate Illinois (USA) erwerben. Obgleich nach österreichischem Recht die Arglist nicht Tatbestandsmerkmal des Betruges bildet, wird von "arglistiger Täuschung" gesprochen, offenbar deshalb, weil Böhm gemäss Feststellung im Haftbefehl "annahm, dass eine Überprüfung der Briefe unterbleiben werde".
Aufgrund dieser Darstellung des Sachverhaltes steht fest, dass der Einsprecher in seinen Offerten falsche Angaben gemacht hat, indem er das Bestehen einer Universität vortäuschte, die dem Empfänger des Briefes gegen Bezahlung einer bestimmten Geldsumme den Doktortitel verleihen sollte. Es kann nicht gesagt werden, es sei für die Adressaten ohne besondere Mühe möglich gewesen, die Angaben des Einsprechers zu überprüfen. Auch wenn sich der Empfänger der Offerte hinsichtlich des Bestehens der darin angegebenen Universität bei der amerikanischen Botschaft in Wien oder bei einer für Hochschulfragen zuständigen österreichischen Amtsstelle erkundigt hätte, ist es fraglich, ob man ihm eine genaue Auskunft hätte geben können. Diese Stellen hätten ihm vielleicht gesagt, eine solche Universität sei ihnen nicht bekannt. Auf jeden Fall aber war es für die Adressaten nicht leicht möglich, abzuklären, ob die Angaben des Einsprechers der Wahrheit entsprachen. Im übrigen kann man sich fragen, ob Böhm nicht ausserdem mit Gewissheit voraussah (vgl. BGE 107 IV 171), dass die Adressaten überhaupt keine Nachforschungen machen würden, denn der Empfänger der Offerte hätte sich gewissermassen selbst kompromittiert, wenn er einem Dritten bekanntgegeben hätte, er sei daran interessiert, einen Doktortitel gegen Geld zu erwerben. Wie es sich damit verhält, kann indes offen bleiben, da ein arglistiges Handeln im vorliegenden Fall schon deshalb anzunehmen ist, weil die Überprüfung der Angaben des Einsprechers für die Adressaten mit besonderen Schwierigkeiten verbunden war. Demnach ergibt sich, dass das Verhalten des Einsprechers, wie es im Haftbefehl des Landesgerichtes Wien vom 23. März 1982 umschrieben ist, auch unter den Betrugstatbestand des Art. 148 StGB fällt. Das Erfordernis der beidseitigen Strafbarkeit ist somit erfüllt.
b) Der Einsprecher wendet ein, er könnte gemäss § 16 öStGB (Rücktritt vom Versuch) ohnehin nicht bestraft werden, denn er sei seinerzeit aus freien Stücken vom versuchten Titelhandel zurückgetreten, als er von seinem liechtensteinischen Anwalt in Vaduz erfahren habe, dass die von seinem amerikanischen Auftraggeber genannte Universität in den USA gar nicht existiere. Es handelt sich hier jedoch um die blosse Behauptung einer Tatsache, auf die der Auslieferungsrichter nicht einzugehen hat. Der Einsprecher kann diesen Einwand im Strafverfahren vorbringen.
c) Im weitern macht Böhm geltend, seine Auslieferung an Österreich wäre auch aufgrund von Art. 9 EAUe in Verbindung mit Art. IV des Vertrages vom 13. Juni 1972 nicht zulässig.
Nach Art. 9 EAUe wird die Auslieferung nicht bewilligt, wenn der Verfolgte wegen Handlungen, derentwegen um Auslieferung ersucht wird, von den zuständigen Behörden des ersuchten Staates rechtskräftig abgeurteilt worden ist. Sie kann abgelehnt werden, wenn die zuständigen Behörden des ersuchten Staates entschieden haben, wegen derselben Handlungen kein Strafverfahren einzuleiten oder ein bereits eingeleitetes Strafverfahren einzustellen. In Art. IV Abs. 1 des Vertrags zwischen der Schweiz und Österreich vom 13. Juni 1972 wird ausgeführt, die Auslieferung werde auch dann nicht bewilligt, wenn die Handlungen in einem dritten Staat verübt worden seien und dort darüber eine der in Art. 9 des Übereinkommens erwähnten Entscheidungen ergangen sei, sofern gegen diese Entscheidung keine besonderen Bedenken bestünden. Diese Bestimmung kann sich auf einen entsprechenden Vorbehalt stützen, den die Schweiz zu Art. 9 EAUe angebracht hat.
Entgegen der Auffassung des Einsprechers stehen jedoch die genannten Bestimmungen einer Auslieferung an Österreich nicht entgegen. Nach dem Haftbefehl, auf den hinsichtlich des Sachverhaltes abgestellt werden muss, sollen die Gegenstand des Verfahrens bildenden strafbaren Handlungen im Fürstentum Liechtenstein begangen worden sein. Nun macht aber der Einsprecher selbst nicht geltend, es sei in Liechtenstein wegen dieser Handlungen ein Strafverfahren gegen ihn durchgeführt worden. Er beruft sich vielmehr auf ein Verfahren in der Bundesrepublik Deutschland, das nach der durch Fernschreiben von Interpol Wiesbaden bestätigten Darstellung des Einsprechers am 11. August 1980 eingestellt worden ist. Art. 9 EAUe und der schweizerische Vorbehalt zu dieser Bestimmung beziehen sich jedoch nach ihrem klaren Wortlaut nur auf Verfügungen, die von Behörden des Staates erlassen wurden, in dem die fragliche Tat begangen worden ist. Auch Art. IV des Vertrages mit Österreich vom 13. Juni 1972 kann nicht anders verstanden werden: er spricht von Handlungen, die in einem dritten Staat verübt worden sind, und davon, dass dort bereits eine Entscheidung in der Sache ergangen ist. Allfällige Strafverfahren in einem vierten Staat, der weder mit dem ersuchenden noch mit dem ersuchten noch mit dem Staat identisch ist, in dem sich der Tatort befindet, werden weder im EAUe noch im Vertrag vom 13. Juni 1972 erwähnt. Sie sind somit unter dem Gesichtswinkel des Auslieferungsrechts als unerheblich zu betrachten. Die Berufung des Einsprechers auf die erwähnten staatsvertraglichen Bestimmungen schlägt demnach nicht durch. Es braucht daher nicht mehr untersucht zu werden, ob sich das Verfahren in der Bundesrepublik Deutschland überhaupt auf die nämlichen Fälle des Titelhandels bezogen hat wie das österreichische Auslieferungsbegehren. Bemerkt sei hierzu lediglich, dass nach den aus den Akten ersichtlichen Namen der als Getäuschte in Betracht fallenden Personen zwischen dem deutschen und dem österreichischen Verfahren keine Identität zu bestehen scheint. | de | Convention européenne d'extradition (CEExtr.) et Accord complémentaire du 13 juin 1972 entre la Suisse et l'Autriche. Extradition pour escroquerie; double incrimination; éléments constitutifs de l'astuce (consid. 7a).
Absence d'un motif qui empêcherait l'extradition au sens de l'art. 9 CEExtr. en relation avec l'art. IV de l'Accord du 13 juin 1972 (consid. 7c). | fr | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-296%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,876 | 108 Ib 296 | 108 Ib 296
Sachverhalt ab Seite 297
Die Republik Österreich stellte am 30. März 1982 das Gesuch um Auslieferung des deutschen Staatsangehörigen Wolfgang Böhm. Nach dem beigelegten Haftbefehl des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 23. März 1982 wird Böhm Versuch des schweren gewerbsmässigen Betruges zur Last gelegt. Er soll diese Taten dadurch begangen haben, dass er im Jahre 1975 durch eine im Fürstentum Liechtenstein niedergelassene Firma Briefe an Personen mit Wohnsitz in Österreich versenden liess, in denen er den Adressaten gegen Bezahlung von je 40'000 Schilling ein Doktordiplom einer - nicht existierenden - Universität im Staat Illinois (USA) in Aussicht stellte. Zahlungen wurden seitens der betreffenden Personen nicht geleistet. Böhm erhob gegen das Auslieferungsbegehren Einsprache. Das Bundesgericht weist diese ab und bewilligt die Auslieferung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7. Die Republik Österreich verlangt die Auslieferung Böhms zur Verfolgung wegen versuchten schweren gewerbsmässigen Betruges. Sie stützt sich dabei auf den Haftbefehl des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 23. März 1982.
a) Gemäss § 146 des österreichischen Strafgesetzbuches (öStGB) begeht einen Betrug, wer mit dem Vorsatz, durch das Verhalten des Getäuschten sich oder einen Dritten unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Täuschung über Tatsachen zu einer Handlung, Duldung oder Unterlassung verleitet, die diesen oder einen anderen am Vermögen schädigt. Das schweizerische Recht unterscheidet sich hinsichtlich der Umschreibung des Betrugstatbestandes vom österreichischen gleich wie vom deutschen Recht dadurch, dass Art. 148 StGB nicht nur eine Täuschung schlechthin, sondern eine arglistige Irreführung verlangt. Das Merkmal der Arglist wurde in die genannte Gesetzesbestimmung eingefügt, um die Fälle qualifizierter Täuschung von den Verhaltensweisen abzugrenzen, bei welchen der Täter jemanden lediglich durch eine einfache, leicht durchschaubare Lüge irregeführt hat (BGE 101 Ia 613 mit Hinweisen). Es ist daher zu prüfen, ob das Verhalten, welches dem Einsprecher im Haftbefehl des Landesgerichtes Wien vom 23. März 1982 zur Last gelegt wird, das Tatbestandsmerkmal der Arglist erfüllt. Trifft dies nicht zu, so fehlt es an der für eine Auslieferung erforderlichen beidseitigen Strafbarkeit im Sinne des Art. 2 Ziff. 1 EAUe (BGE 101 Ia 612 f. E. 3 sowie nicht veröffentlichte Urteile vom 11. Mai 1977 i.S. F.H. und vom 8. August 1979 i.S. U.E.).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts handelt arglistig, wer sich zur Täuschung eines andern besonderer Machenschaften oder Kniffe bedient oder ein ganzes Lügengebäude aufbaut, aber auch jener, der bloss falsche Angaben macht, wenn deren Überprüfung besondere Mühe erfordert, nicht zumutbar oder unmöglich ist; ferner ist Arglist auch gegeben, wenn der Täter den Getäuschten von der Überprüfung der falschen Angaben abhält oder wenn er voraussieht, dass der andere die Überprüfung unterlassen wird, sofern sich diese Voraussicht aus einem besonderen Vertrauensverhältnis ergibt, auf klaren Regelungen oder Zusicherungen beruht und nicht nur eine aus gewissen Beobachtungen stammende Erwartung darstellt (BGE 107 IV 169, BGE 106 IV 360 E. 1, BGE 101 Ia 613, BGE 100 IV 274, BGE 99 IV 77 mit Hinweisen).
Im Haftbefehl des Landesgerichtes Wien, auf den sich das Auslieferungsbegehren stützt, wird Böhm vorgeworfen, er habe im Jahre 1975 durch eine im Fürstentum Liechtenstein niedergelassene Firma Briefe an Personen mit Wohnsitz in Österreich versenden lassen, in denen er den Adressaten angeboten habe, sie könnten gegen Bezahlung von je 40'000 Schilling den Doktortitel der - in Wirklichkeit nicht existierenden - Universität "Trinity Hall College" in Springfield im Staate Illinois (USA) erwerben. Obgleich nach österreichischem Recht die Arglist nicht Tatbestandsmerkmal des Betruges bildet, wird von "arglistiger Täuschung" gesprochen, offenbar deshalb, weil Böhm gemäss Feststellung im Haftbefehl "annahm, dass eine Überprüfung der Briefe unterbleiben werde".
Aufgrund dieser Darstellung des Sachverhaltes steht fest, dass der Einsprecher in seinen Offerten falsche Angaben gemacht hat, indem er das Bestehen einer Universität vortäuschte, die dem Empfänger des Briefes gegen Bezahlung einer bestimmten Geldsumme den Doktortitel verleihen sollte. Es kann nicht gesagt werden, es sei für die Adressaten ohne besondere Mühe möglich gewesen, die Angaben des Einsprechers zu überprüfen. Auch wenn sich der Empfänger der Offerte hinsichtlich des Bestehens der darin angegebenen Universität bei der amerikanischen Botschaft in Wien oder bei einer für Hochschulfragen zuständigen österreichischen Amtsstelle erkundigt hätte, ist es fraglich, ob man ihm eine genaue Auskunft hätte geben können. Diese Stellen hätten ihm vielleicht gesagt, eine solche Universität sei ihnen nicht bekannt. Auf jeden Fall aber war es für die Adressaten nicht leicht möglich, abzuklären, ob die Angaben des Einsprechers der Wahrheit entsprachen. Im übrigen kann man sich fragen, ob Böhm nicht ausserdem mit Gewissheit voraussah (vgl. BGE 107 IV 171), dass die Adressaten überhaupt keine Nachforschungen machen würden, denn der Empfänger der Offerte hätte sich gewissermassen selbst kompromittiert, wenn er einem Dritten bekanntgegeben hätte, er sei daran interessiert, einen Doktortitel gegen Geld zu erwerben. Wie es sich damit verhält, kann indes offen bleiben, da ein arglistiges Handeln im vorliegenden Fall schon deshalb anzunehmen ist, weil die Überprüfung der Angaben des Einsprechers für die Adressaten mit besonderen Schwierigkeiten verbunden war. Demnach ergibt sich, dass das Verhalten des Einsprechers, wie es im Haftbefehl des Landesgerichtes Wien vom 23. März 1982 umschrieben ist, auch unter den Betrugstatbestand des Art. 148 StGB fällt. Das Erfordernis der beidseitigen Strafbarkeit ist somit erfüllt.
b) Der Einsprecher wendet ein, er könnte gemäss § 16 öStGB (Rücktritt vom Versuch) ohnehin nicht bestraft werden, denn er sei seinerzeit aus freien Stücken vom versuchten Titelhandel zurückgetreten, als er von seinem liechtensteinischen Anwalt in Vaduz erfahren habe, dass die von seinem amerikanischen Auftraggeber genannte Universität in den USA gar nicht existiere. Es handelt sich hier jedoch um die blosse Behauptung einer Tatsache, auf die der Auslieferungsrichter nicht einzugehen hat. Der Einsprecher kann diesen Einwand im Strafverfahren vorbringen.
c) Im weitern macht Böhm geltend, seine Auslieferung an Österreich wäre auch aufgrund von Art. 9 EAUe in Verbindung mit Art. IV des Vertrages vom 13. Juni 1972 nicht zulässig.
Nach Art. 9 EAUe wird die Auslieferung nicht bewilligt, wenn der Verfolgte wegen Handlungen, derentwegen um Auslieferung ersucht wird, von den zuständigen Behörden des ersuchten Staates rechtskräftig abgeurteilt worden ist. Sie kann abgelehnt werden, wenn die zuständigen Behörden des ersuchten Staates entschieden haben, wegen derselben Handlungen kein Strafverfahren einzuleiten oder ein bereits eingeleitetes Strafverfahren einzustellen. In Art. IV Abs. 1 des Vertrags zwischen der Schweiz und Österreich vom 13. Juni 1972 wird ausgeführt, die Auslieferung werde auch dann nicht bewilligt, wenn die Handlungen in einem dritten Staat verübt worden seien und dort darüber eine der in Art. 9 des Übereinkommens erwähnten Entscheidungen ergangen sei, sofern gegen diese Entscheidung keine besonderen Bedenken bestünden. Diese Bestimmung kann sich auf einen entsprechenden Vorbehalt stützen, den die Schweiz zu Art. 9 EAUe angebracht hat.
Entgegen der Auffassung des Einsprechers stehen jedoch die genannten Bestimmungen einer Auslieferung an Österreich nicht entgegen. Nach dem Haftbefehl, auf den hinsichtlich des Sachverhaltes abgestellt werden muss, sollen die Gegenstand des Verfahrens bildenden strafbaren Handlungen im Fürstentum Liechtenstein begangen worden sein. Nun macht aber der Einsprecher selbst nicht geltend, es sei in Liechtenstein wegen dieser Handlungen ein Strafverfahren gegen ihn durchgeführt worden. Er beruft sich vielmehr auf ein Verfahren in der Bundesrepublik Deutschland, das nach der durch Fernschreiben von Interpol Wiesbaden bestätigten Darstellung des Einsprechers am 11. August 1980 eingestellt worden ist. Art. 9 EAUe und der schweizerische Vorbehalt zu dieser Bestimmung beziehen sich jedoch nach ihrem klaren Wortlaut nur auf Verfügungen, die von Behörden des Staates erlassen wurden, in dem die fragliche Tat begangen worden ist. Auch Art. IV des Vertrages mit Österreich vom 13. Juni 1972 kann nicht anders verstanden werden: er spricht von Handlungen, die in einem dritten Staat verübt worden sind, und davon, dass dort bereits eine Entscheidung in der Sache ergangen ist. Allfällige Strafverfahren in einem vierten Staat, der weder mit dem ersuchenden noch mit dem ersuchten noch mit dem Staat identisch ist, in dem sich der Tatort befindet, werden weder im EAUe noch im Vertrag vom 13. Juni 1972 erwähnt. Sie sind somit unter dem Gesichtswinkel des Auslieferungsrechts als unerheblich zu betrachten. Die Berufung des Einsprechers auf die erwähnten staatsvertraglichen Bestimmungen schlägt demnach nicht durch. Es braucht daher nicht mehr untersucht zu werden, ob sich das Verfahren in der Bundesrepublik Deutschland überhaupt auf die nämlichen Fälle des Titelhandels bezogen hat wie das österreichische Auslieferungsbegehren. Bemerkt sei hierzu lediglich, dass nach den aus den Akten ersichtlichen Namen der als Getäuschte in Betracht fallenden Personen zwischen dem deutschen und dem österreichischen Verfahren keine Identität zu bestehen scheint. | de | Convenzione europea di estradizione (CEEstr.) e Accordo complementare del 13 giugno 1972 tra la Svizzera e l'Austria. Estradizione per truffa; doppia incriminazione; elemento costitutivo dell'astuzia ammesso nella fattispecie (consid. 7a).
Assenza di un motivo suscettibile di far ostacolo all'estradizione ai sensi dell'art. 9 CEEstr. in relazione con l'art. IV dell'Accordo del 13 giugno 1972 (consid. 7c). | it | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-296%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,877 | 108 Ib 301 | 108 Ib 301
Sachverhalt ab Seite 301
Auf Ersuchen der italienischen Strafverfolgungsbehörden wurde der türkische Staatsangehörige Omer Bagci am 3. Juni 1982 in Solothurn in Auslieferungshaft gesetzt. Mit Note vom 15. Juni 1982 ersuchte die italienische Botschaft in Bern um die Auslieferung Bagcis. Es wird ihm im wesentlichen vorgeworfen, er habe zu dem von seinem Landsmann Mehmet Ali Agca am 13. Mai 1981 gegen Papst Johannes Paul II in Rom begangenen Attentat Beihilfe geleistet, indem er die Tatwaffe, eine Browning-Pistole, in der Schweiz aufbewahrt und sie Agca am 9. Mai 1981 nach Mailand gebracht und dort übergeben habe.
Bagci widersetzt sich der Auslieferung mit der Begründung, er könne nicht als am Attentat beteiligt gelten, weil er über Agcas Plan nicht orientiert gewesen sei.
Das Bundesgericht weist die Einsprache in diesem Punkte ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Zu entscheiden bleibt, ob Bagci wegen Gehilfenschaft zu einem Tötungsdelikt ausgeliefert werden dürfe. Er bestreitet dies, indem er ausführen lässt, er habe nicht gewusst, wozu Agca die ihm übergebene Pistole verwenden werde. Sein Anwalt bemerkt weiter, es verhalte sich offensichtlich nicht so, dass die Tat ohne die Mitwirkung von Bagci nicht begangen worden wäre, weshalb dieser nicht als Teilnehmer am Delikt betrachtet werden könne.
a) Der Standpunkt, Gehilfenschaft setze voraus, dass die Tat ohne die Handlung des Gehilfen nicht begangen worden wäre, widerspricht einhelliger Lehre und Rechtsprechung (BGE 92 IV 114; BGE 88 IV 27; BGE 78 IV 7; VITAL SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl., S. 135, N. 267a; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, S. 345). Es genügt vielmehr jeder kausale Beitrag des Gehilfen, der das Verbrechen fördert, so dass sich die Tat ohne seine Mitwirkung anders abgespielt hätte (BGE 98 IV 85 mit Verweisungen). In diesem Sinne war die Übergabe der Tatwaffe durch Bagci an Agca ohne Zweifel objektiv ein kausaler Beitrag zur Tat Agcas.
b) Notwendig ist indes, dass die Hilfeleistung vorsätzlich erfolgt (Art. 25 StGB). Dieses Element bestreitet Bagci sinngemäss, wenn er ausführt, er habe nicht gewusst, wofür Agca die ihm übergebene Pistole benötige.
In tatbeständlicher Hinsicht ist diejenige Darstellung massgebend, die im Auslieferungsbegehren und in den begleitenden Akten, namentlich im Haftbefehl, enthalten ist. Das Bundesgericht ist nicht befugt, den ihm dargelegten Tatbestand zu überprüfen, unter dem einzigen Vorbehalt, dass dieser keine offensichtlichen Irrtümer, Lücken oder Widersprüche enthalte (BGE 106 Ib 299 E. 2, BGE 105 Ib 425 /426 E. 4b mit Verweisungen). Dies gilt auch für den subjektiven Tatbestand, zu dem vor allem das Wissen des Angeschuldigten gehört. In dieser Hinsicht wird im Haftbefehl ausgeführt, Agca habe Bagci telefonisch ersucht, die bei ihm hinterlegte Pistole nach Mailand zu bringen, weil er sie für seine terroristische Tätigkeit benötige, die ihm, Bagci, bereits bekannt gewesen sei. Im Begleitschreiben vom 7. Juni 1982, das eine ausführlichere Darstellung der äusseren Tatumstände enthält, wird zum Wissen Bagcis ausgeführt, nach den Aussagen Agcas sei Bagci dessen terroristische Aktivität gut bekannt gewesen. Es wird somit nicht gesagt, Bagci habe den genauen Verwendungszweck der Waffe gekannt, als er sie Agca übergeben habe.
Indessen folgt daraus nicht, das sich Bagci - immer vorausgesetzt, dass sich die Dinge so abgespielt haben, wie dies im Auslieferungsbegehren und im Haftbefehl dargestellt wird - nicht der Gehilfenschaft zu einem Tötungsversuch schuldig gemacht hätte. Wer für einen Freund, dessen terroristische Tätigkeit ihm generell bekannt ist, eine Pistole mit Munition aufbewahrt mit dem Versprechen, sie ihm zu jedem gewünschten Zeitpunkt in einen anderen Staat zu überbringen, und wer dann die Weisung erhält, sich zur Übergabe dieser Waffe an einem genau bestimmten Tag und zu einer genau bestimmten Stunde an einer bestimmten Stelle einer ausländischen Stadt, einzufinden, die für ihn erst nach einer vielstündigen Reise erreichbar ist, muss nicht nur in ganz allgemeiner Form damit rechnen, dass sein Freund von dieser Waffe in naher Zukunft gegenüber einem Menschen Gebrauch macht; er nimmt diese Folge vielmehr bewusst in Kauf und billigt sie. Das nach der Begriffsbestimmung von Art. 25 StGB für Gehilfenschaft erforderliche Merkmal des Vorsatzes erscheint somit jedenfalls in der Form des Eventualvorsatzes als erfüllt (vgl. zu diesem Begriff BGE 103 IV 67 f. E. 1; BGE 101 IV 46 E. 4 mit Verweisungen). Darauf, dass Bagci nach der im Haftbefehl enthaltenen Darstellung des Sachverhalts möglicherweise nicht wusste, auf welchen Menschen Agca zu schiessen beabsichtige, kann es nicht ankommen. Der Gehilfe braucht die beabsichtigte Tat nicht in ihren Einzelheiten zu kennen, und jedes Menschenleben ist grundsätzlich in gleicher Weise durch das Strafrecht geschützt. Die Bagci zur Last gelegte Tat erfüllt somit auch nach schweizerischer Lehre und Rechtsprechung den Tatbestand der Gehilfenschaft zu einem Tötungsdelikt und stellt mithin ein Auslieferungsdelikt dar. Dass die Schweiz einen Tatbestand des Attentats gegen ein Staatsoberhaupt nicht kennt, steht dieser Lösung nicht entgegen. Die rechtliche Qualifikation des Sachverhaltes ist Sache des ersuchenden Staates. Für die Auslieferung genügt es, wenn der Sachverhalt als solcher auch nach schweizerischem Recht unter eine Norm fällt, welche die Auslieferung gestattet (BGE 101 Ia 409 /410 E. 4, 595 E. 5a; HANS SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, Basel, 1953, S. 358/359).
4. Zu Recht macht der Einsprecher nicht geltend, die Tat Agcas und seine Gehilfenschaft dazu seien als politische Delikte zu betrachten, was der Auslieferung nach Art. 3 EAUe entgegenstünde, und zwar entsprechend einem von der Schweiz zu diesem Artikel angebrachten Vorbehalt auch dann, wenn die betreffende Handlung wie hier in einem Anschlag gegen das Leben eines Staatsoberhauptes bestand (SR 0.353.1 S. 23 unten). Ein absolut politisches Delikt scheidet im vornherein aus, und auch ein sogenanntes relativ politisches Delikt kann nach der zurückhaltenden Auslegung dieses Begriffes durch die schweizerische Rechtsprechung nicht angenommen werden. Es mag genügen, in diesem Zusammenhang auf einige veröffentlichte Urteile aus neuester Zeit hinzuweisen (BGE 106 Ib 301 ff. E. 4; BGE 101 Ia 64 f. E. 5, 425 f. E. 6, 604 f. E. 6 mit Verweisungen).
5. Die Auslieferung ist zu verweigern, wenn sie wegen Straftaten verlangt wird, die mindestens teilweise auf dem Staatsgebiet der Schweiz begangen wurden, es sei denn, die Auslieferung müsse wegen weiterer strafbarer Handlungen auf dem Gebiet des ersuchenden Staates ohnehin bewilligt werden (Vorbehalt der Schweiz zu Art. 7 und 8 EAUe, SR 0.353.1 S. 24; BGE 101 Ia 402, 599 E. 6). Wie dargelegt, steht nur die Auslieferung wegen Gehilfenschaft zu einem Tötungsdelikt zur Diskussion. In dieser Hinsicht ist fraglich, ob die Handlungen Bagcis in der Schweiz (Aufbewahren der Waffe und ihre Mitnahme bis zur Landesgrenze) Gehilfenschaft darstellen. Die Frage kann indessen offen bleiben, weil auch die Annahme von Gehilfenschaft der Auslieferung nicht entgegenstände. Denn die in der Schweiz begangene Teilnahme an einer im Ausland ausgeführten Haupttat gilt nach dem Grundsatz der Akzessorietät als im Ausland verübt (BGE 104 IV 86 mit Hinweisen). | de | Auslieferung. Europäisches Auslieferungsübereinkommen. 1. Gehilfenschaft zu einem Tötungsdelikt (E. 3).
2. Kein politisches Delikt (E. 4).
3. Die in der Schweiz begangene Teilnahme an einer im Ausland ausgeführten Haupttat gilt nach dem Grundsatz der Akzessorietät der Teilnahme als im Ausland verübt (E. 5). | de | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-301%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,878 | 108 Ib 301 | 108 Ib 301
Sachverhalt ab Seite 301
Auf Ersuchen der italienischen Strafverfolgungsbehörden wurde der türkische Staatsangehörige Omer Bagci am 3. Juni 1982 in Solothurn in Auslieferungshaft gesetzt. Mit Note vom 15. Juni 1982 ersuchte die italienische Botschaft in Bern um die Auslieferung Bagcis. Es wird ihm im wesentlichen vorgeworfen, er habe zu dem von seinem Landsmann Mehmet Ali Agca am 13. Mai 1981 gegen Papst Johannes Paul II in Rom begangenen Attentat Beihilfe geleistet, indem er die Tatwaffe, eine Browning-Pistole, in der Schweiz aufbewahrt und sie Agca am 9. Mai 1981 nach Mailand gebracht und dort übergeben habe.
Bagci widersetzt sich der Auslieferung mit der Begründung, er könne nicht als am Attentat beteiligt gelten, weil er über Agcas Plan nicht orientiert gewesen sei.
Das Bundesgericht weist die Einsprache in diesem Punkte ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Zu entscheiden bleibt, ob Bagci wegen Gehilfenschaft zu einem Tötungsdelikt ausgeliefert werden dürfe. Er bestreitet dies, indem er ausführen lässt, er habe nicht gewusst, wozu Agca die ihm übergebene Pistole verwenden werde. Sein Anwalt bemerkt weiter, es verhalte sich offensichtlich nicht so, dass die Tat ohne die Mitwirkung von Bagci nicht begangen worden wäre, weshalb dieser nicht als Teilnehmer am Delikt betrachtet werden könne.
a) Der Standpunkt, Gehilfenschaft setze voraus, dass die Tat ohne die Handlung des Gehilfen nicht begangen worden wäre, widerspricht einhelliger Lehre und Rechtsprechung (BGE 92 IV 114; BGE 88 IV 27; BGE 78 IV 7; VITAL SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl., S. 135, N. 267a; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, S. 345). Es genügt vielmehr jeder kausale Beitrag des Gehilfen, der das Verbrechen fördert, so dass sich die Tat ohne seine Mitwirkung anders abgespielt hätte (BGE 98 IV 85 mit Verweisungen). In diesem Sinne war die Übergabe der Tatwaffe durch Bagci an Agca ohne Zweifel objektiv ein kausaler Beitrag zur Tat Agcas.
b) Notwendig ist indes, dass die Hilfeleistung vorsätzlich erfolgt (Art. 25 StGB). Dieses Element bestreitet Bagci sinngemäss, wenn er ausführt, er habe nicht gewusst, wofür Agca die ihm übergebene Pistole benötige.
In tatbeständlicher Hinsicht ist diejenige Darstellung massgebend, die im Auslieferungsbegehren und in den begleitenden Akten, namentlich im Haftbefehl, enthalten ist. Das Bundesgericht ist nicht befugt, den ihm dargelegten Tatbestand zu überprüfen, unter dem einzigen Vorbehalt, dass dieser keine offensichtlichen Irrtümer, Lücken oder Widersprüche enthalte (BGE 106 Ib 299 E. 2, BGE 105 Ib 425 /426 E. 4b mit Verweisungen). Dies gilt auch für den subjektiven Tatbestand, zu dem vor allem das Wissen des Angeschuldigten gehört. In dieser Hinsicht wird im Haftbefehl ausgeführt, Agca habe Bagci telefonisch ersucht, die bei ihm hinterlegte Pistole nach Mailand zu bringen, weil er sie für seine terroristische Tätigkeit benötige, die ihm, Bagci, bereits bekannt gewesen sei. Im Begleitschreiben vom 7. Juni 1982, das eine ausführlichere Darstellung der äusseren Tatumstände enthält, wird zum Wissen Bagcis ausgeführt, nach den Aussagen Agcas sei Bagci dessen terroristische Aktivität gut bekannt gewesen. Es wird somit nicht gesagt, Bagci habe den genauen Verwendungszweck der Waffe gekannt, als er sie Agca übergeben habe.
Indessen folgt daraus nicht, das sich Bagci - immer vorausgesetzt, dass sich die Dinge so abgespielt haben, wie dies im Auslieferungsbegehren und im Haftbefehl dargestellt wird - nicht der Gehilfenschaft zu einem Tötungsversuch schuldig gemacht hätte. Wer für einen Freund, dessen terroristische Tätigkeit ihm generell bekannt ist, eine Pistole mit Munition aufbewahrt mit dem Versprechen, sie ihm zu jedem gewünschten Zeitpunkt in einen anderen Staat zu überbringen, und wer dann die Weisung erhält, sich zur Übergabe dieser Waffe an einem genau bestimmten Tag und zu einer genau bestimmten Stunde an einer bestimmten Stelle einer ausländischen Stadt, einzufinden, die für ihn erst nach einer vielstündigen Reise erreichbar ist, muss nicht nur in ganz allgemeiner Form damit rechnen, dass sein Freund von dieser Waffe in naher Zukunft gegenüber einem Menschen Gebrauch macht; er nimmt diese Folge vielmehr bewusst in Kauf und billigt sie. Das nach der Begriffsbestimmung von Art. 25 StGB für Gehilfenschaft erforderliche Merkmal des Vorsatzes erscheint somit jedenfalls in der Form des Eventualvorsatzes als erfüllt (vgl. zu diesem Begriff BGE 103 IV 67 f. E. 1; BGE 101 IV 46 E. 4 mit Verweisungen). Darauf, dass Bagci nach der im Haftbefehl enthaltenen Darstellung des Sachverhalts möglicherweise nicht wusste, auf welchen Menschen Agca zu schiessen beabsichtige, kann es nicht ankommen. Der Gehilfe braucht die beabsichtigte Tat nicht in ihren Einzelheiten zu kennen, und jedes Menschenleben ist grundsätzlich in gleicher Weise durch das Strafrecht geschützt. Die Bagci zur Last gelegte Tat erfüllt somit auch nach schweizerischer Lehre und Rechtsprechung den Tatbestand der Gehilfenschaft zu einem Tötungsdelikt und stellt mithin ein Auslieferungsdelikt dar. Dass die Schweiz einen Tatbestand des Attentats gegen ein Staatsoberhaupt nicht kennt, steht dieser Lösung nicht entgegen. Die rechtliche Qualifikation des Sachverhaltes ist Sache des ersuchenden Staates. Für die Auslieferung genügt es, wenn der Sachverhalt als solcher auch nach schweizerischem Recht unter eine Norm fällt, welche die Auslieferung gestattet (BGE 101 Ia 409 /410 E. 4, 595 E. 5a; HANS SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, Basel, 1953, S. 358/359).
4. Zu Recht macht der Einsprecher nicht geltend, die Tat Agcas und seine Gehilfenschaft dazu seien als politische Delikte zu betrachten, was der Auslieferung nach Art. 3 EAUe entgegenstünde, und zwar entsprechend einem von der Schweiz zu diesem Artikel angebrachten Vorbehalt auch dann, wenn die betreffende Handlung wie hier in einem Anschlag gegen das Leben eines Staatsoberhauptes bestand (SR 0.353.1 S. 23 unten). Ein absolut politisches Delikt scheidet im vornherein aus, und auch ein sogenanntes relativ politisches Delikt kann nach der zurückhaltenden Auslegung dieses Begriffes durch die schweizerische Rechtsprechung nicht angenommen werden. Es mag genügen, in diesem Zusammenhang auf einige veröffentlichte Urteile aus neuester Zeit hinzuweisen (BGE 106 Ib 301 ff. E. 4; BGE 101 Ia 64 f. E. 5, 425 f. E. 6, 604 f. E. 6 mit Verweisungen).
5. Die Auslieferung ist zu verweigern, wenn sie wegen Straftaten verlangt wird, die mindestens teilweise auf dem Staatsgebiet der Schweiz begangen wurden, es sei denn, die Auslieferung müsse wegen weiterer strafbarer Handlungen auf dem Gebiet des ersuchenden Staates ohnehin bewilligt werden (Vorbehalt der Schweiz zu Art. 7 und 8 EAUe, SR 0.353.1 S. 24; BGE 101 Ia 402, 599 E. 6). Wie dargelegt, steht nur die Auslieferung wegen Gehilfenschaft zu einem Tötungsdelikt zur Diskussion. In dieser Hinsicht ist fraglich, ob die Handlungen Bagcis in der Schweiz (Aufbewahren der Waffe und ihre Mitnahme bis zur Landesgrenze) Gehilfenschaft darstellen. Die Frage kann indessen offen bleiben, weil auch die Annahme von Gehilfenschaft der Auslieferung nicht entgegenstände. Denn die in der Schweiz begangene Teilnahme an einer im Ausland ausgeführten Haupttat gilt nach dem Grundsatz der Akzessorietät als im Ausland verübt (BGE 104 IV 86 mit Hinweisen). | de | Extradition. Convention européenne d'extradition. 1. Complicité d'homicide (consid. 3).
2. Absence de délit politique en l'espèce (consid. 4).
3. La participation en Suisse à une infraction principale accomplie à l'étranger est considérée, vu son caractère accessoire, comme ayant été commise à l'étranger (consid. 5). | fr | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-301%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,879 | 108 Ib 301 | 108 Ib 301
Sachverhalt ab Seite 301
Auf Ersuchen der italienischen Strafverfolgungsbehörden wurde der türkische Staatsangehörige Omer Bagci am 3. Juni 1982 in Solothurn in Auslieferungshaft gesetzt. Mit Note vom 15. Juni 1982 ersuchte die italienische Botschaft in Bern um die Auslieferung Bagcis. Es wird ihm im wesentlichen vorgeworfen, er habe zu dem von seinem Landsmann Mehmet Ali Agca am 13. Mai 1981 gegen Papst Johannes Paul II in Rom begangenen Attentat Beihilfe geleistet, indem er die Tatwaffe, eine Browning-Pistole, in der Schweiz aufbewahrt und sie Agca am 9. Mai 1981 nach Mailand gebracht und dort übergeben habe.
Bagci widersetzt sich der Auslieferung mit der Begründung, er könne nicht als am Attentat beteiligt gelten, weil er über Agcas Plan nicht orientiert gewesen sei.
Das Bundesgericht weist die Einsprache in diesem Punkte ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Zu entscheiden bleibt, ob Bagci wegen Gehilfenschaft zu einem Tötungsdelikt ausgeliefert werden dürfe. Er bestreitet dies, indem er ausführen lässt, er habe nicht gewusst, wozu Agca die ihm übergebene Pistole verwenden werde. Sein Anwalt bemerkt weiter, es verhalte sich offensichtlich nicht so, dass die Tat ohne die Mitwirkung von Bagci nicht begangen worden wäre, weshalb dieser nicht als Teilnehmer am Delikt betrachtet werden könne.
a) Der Standpunkt, Gehilfenschaft setze voraus, dass die Tat ohne die Handlung des Gehilfen nicht begangen worden wäre, widerspricht einhelliger Lehre und Rechtsprechung (BGE 92 IV 114; BGE 88 IV 27; BGE 78 IV 7; VITAL SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl., S. 135, N. 267a; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, S. 345). Es genügt vielmehr jeder kausale Beitrag des Gehilfen, der das Verbrechen fördert, so dass sich die Tat ohne seine Mitwirkung anders abgespielt hätte (BGE 98 IV 85 mit Verweisungen). In diesem Sinne war die Übergabe der Tatwaffe durch Bagci an Agca ohne Zweifel objektiv ein kausaler Beitrag zur Tat Agcas.
b) Notwendig ist indes, dass die Hilfeleistung vorsätzlich erfolgt (Art. 25 StGB). Dieses Element bestreitet Bagci sinngemäss, wenn er ausführt, er habe nicht gewusst, wofür Agca die ihm übergebene Pistole benötige.
In tatbeständlicher Hinsicht ist diejenige Darstellung massgebend, die im Auslieferungsbegehren und in den begleitenden Akten, namentlich im Haftbefehl, enthalten ist. Das Bundesgericht ist nicht befugt, den ihm dargelegten Tatbestand zu überprüfen, unter dem einzigen Vorbehalt, dass dieser keine offensichtlichen Irrtümer, Lücken oder Widersprüche enthalte (BGE 106 Ib 299 E. 2, BGE 105 Ib 425 /426 E. 4b mit Verweisungen). Dies gilt auch für den subjektiven Tatbestand, zu dem vor allem das Wissen des Angeschuldigten gehört. In dieser Hinsicht wird im Haftbefehl ausgeführt, Agca habe Bagci telefonisch ersucht, die bei ihm hinterlegte Pistole nach Mailand zu bringen, weil er sie für seine terroristische Tätigkeit benötige, die ihm, Bagci, bereits bekannt gewesen sei. Im Begleitschreiben vom 7. Juni 1982, das eine ausführlichere Darstellung der äusseren Tatumstände enthält, wird zum Wissen Bagcis ausgeführt, nach den Aussagen Agcas sei Bagci dessen terroristische Aktivität gut bekannt gewesen. Es wird somit nicht gesagt, Bagci habe den genauen Verwendungszweck der Waffe gekannt, als er sie Agca übergeben habe.
Indessen folgt daraus nicht, das sich Bagci - immer vorausgesetzt, dass sich die Dinge so abgespielt haben, wie dies im Auslieferungsbegehren und im Haftbefehl dargestellt wird - nicht der Gehilfenschaft zu einem Tötungsversuch schuldig gemacht hätte. Wer für einen Freund, dessen terroristische Tätigkeit ihm generell bekannt ist, eine Pistole mit Munition aufbewahrt mit dem Versprechen, sie ihm zu jedem gewünschten Zeitpunkt in einen anderen Staat zu überbringen, und wer dann die Weisung erhält, sich zur Übergabe dieser Waffe an einem genau bestimmten Tag und zu einer genau bestimmten Stunde an einer bestimmten Stelle einer ausländischen Stadt, einzufinden, die für ihn erst nach einer vielstündigen Reise erreichbar ist, muss nicht nur in ganz allgemeiner Form damit rechnen, dass sein Freund von dieser Waffe in naher Zukunft gegenüber einem Menschen Gebrauch macht; er nimmt diese Folge vielmehr bewusst in Kauf und billigt sie. Das nach der Begriffsbestimmung von Art. 25 StGB für Gehilfenschaft erforderliche Merkmal des Vorsatzes erscheint somit jedenfalls in der Form des Eventualvorsatzes als erfüllt (vgl. zu diesem Begriff BGE 103 IV 67 f. E. 1; BGE 101 IV 46 E. 4 mit Verweisungen). Darauf, dass Bagci nach der im Haftbefehl enthaltenen Darstellung des Sachverhalts möglicherweise nicht wusste, auf welchen Menschen Agca zu schiessen beabsichtige, kann es nicht ankommen. Der Gehilfe braucht die beabsichtigte Tat nicht in ihren Einzelheiten zu kennen, und jedes Menschenleben ist grundsätzlich in gleicher Weise durch das Strafrecht geschützt. Die Bagci zur Last gelegte Tat erfüllt somit auch nach schweizerischer Lehre und Rechtsprechung den Tatbestand der Gehilfenschaft zu einem Tötungsdelikt und stellt mithin ein Auslieferungsdelikt dar. Dass die Schweiz einen Tatbestand des Attentats gegen ein Staatsoberhaupt nicht kennt, steht dieser Lösung nicht entgegen. Die rechtliche Qualifikation des Sachverhaltes ist Sache des ersuchenden Staates. Für die Auslieferung genügt es, wenn der Sachverhalt als solcher auch nach schweizerischem Recht unter eine Norm fällt, welche die Auslieferung gestattet (BGE 101 Ia 409 /410 E. 4, 595 E. 5a; HANS SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, Basel, 1953, S. 358/359).
4. Zu Recht macht der Einsprecher nicht geltend, die Tat Agcas und seine Gehilfenschaft dazu seien als politische Delikte zu betrachten, was der Auslieferung nach Art. 3 EAUe entgegenstünde, und zwar entsprechend einem von der Schweiz zu diesem Artikel angebrachten Vorbehalt auch dann, wenn die betreffende Handlung wie hier in einem Anschlag gegen das Leben eines Staatsoberhauptes bestand (SR 0.353.1 S. 23 unten). Ein absolut politisches Delikt scheidet im vornherein aus, und auch ein sogenanntes relativ politisches Delikt kann nach der zurückhaltenden Auslegung dieses Begriffes durch die schweizerische Rechtsprechung nicht angenommen werden. Es mag genügen, in diesem Zusammenhang auf einige veröffentlichte Urteile aus neuester Zeit hinzuweisen (BGE 106 Ib 301 ff. E. 4; BGE 101 Ia 64 f. E. 5, 425 f. E. 6, 604 f. E. 6 mit Verweisungen).
5. Die Auslieferung ist zu verweigern, wenn sie wegen Straftaten verlangt wird, die mindestens teilweise auf dem Staatsgebiet der Schweiz begangen wurden, es sei denn, die Auslieferung müsse wegen weiterer strafbarer Handlungen auf dem Gebiet des ersuchenden Staates ohnehin bewilligt werden (Vorbehalt der Schweiz zu Art. 7 und 8 EAUe, SR 0.353.1 S. 24; BGE 101 Ia 402, 599 E. 6). Wie dargelegt, steht nur die Auslieferung wegen Gehilfenschaft zu einem Tötungsdelikt zur Diskussion. In dieser Hinsicht ist fraglich, ob die Handlungen Bagcis in der Schweiz (Aufbewahren der Waffe und ihre Mitnahme bis zur Landesgrenze) Gehilfenschaft darstellen. Die Frage kann indessen offen bleiben, weil auch die Annahme von Gehilfenschaft der Auslieferung nicht entgegenstände. Denn die in der Schweiz begangene Teilnahme an einer im Ausland ausgeführten Haupttat gilt nach dem Grundsatz der Akzessorietät als im Ausland verübt (BGE 104 IV 86 mit Hinweisen). | de | Estradizione. Convenzione europea d'estradizione. 1. Complicità in omicidio (consid. 3).
2. Natura politica del reato esclusa nella fattispecie (consid. 4).
3. La partecipazione in Svizzera a un reato principale avvenuto all'estero è considerata, in ragione del suo carattere accessorio, come commessa all'estero (consid. 5). | it | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-301%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,880 | 108 Ib 305 | 108 Ib 305
Sachverhalt ab Seite 306
Dr. Pierre Müller stand seit 1973 als Archäologe im Dienste des Kantons Zürich. Mit Verfügung vom 11. Mai 1979 wurde er rückwirkend auf den 1. Juli 1977 ohne Vorbehalt in die kantonale Beamtenversicherungskasse (kurz Zürcher Kasse) aufgenommen. Seit dem 1. September 1980 ist Dr. Müller für ein Forschungsprojekt tätig und wird vom Schweizerischen Nationalfonds zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung (kurz Nationalfonds) besoldet. Dr. Müller ist stark kurzsichtig. Überdies wurde bei ihm eine retinale Degeneration links festgestellt. Dieses Gebrechen wurde bei der Aufnahme in die Zürcher Kasse gemeldet, vom Amtsarzt festgestellt und als wenig bedeutungsvoll eingestuft, da bei einer Verschlimmerung des Zustandes durch eine Lasercoagulation eine Invalidität verhindert werden könne. Die Zürcher Kasse verzichtete deshalb auf die Anbringung eines Vorbehalts. Nachdem der Projektleiter beim Nationalfonds Dr. Müller zur Aufnahme als Mitglied der Eidg. Versicherungskasse (EVK) angemeldet hatte, musste dieser sich der vertrauensärztlichen Aufnahmeuntersuchung unterziehen. Der Ärztliche Dienst der allgemeinen Bundesverwaltung (AeD) kam aufgrund dieser Untersuchung zum Schluss, Dr. Müller könne wegen seiner Kurzsichtigkeit nur mit Vorbehalt in die EVK aufgenommen werden. Nach Ansicht des AeD hätte sich bereits bei der Aufnahme in die Zürcher Kasse ein solcher Vorbehalt gerechtfertigt.
Mit Verfügung vom 10./29. April 1981 wurde Dr. Müller eröffnet, er werde gestützt auf Art. 12 der Statuten der Eidgenössischen Versicherungskasse vom 29. September 1950 (SR 172.222.1, EVK-Statuten) als mit Vorbehalt versichertes Mitglied in die EVK aufgenommen. Als Ursache für den Vorbehalt gab die EVK an: "Myopie und Folgen." Eine von Dr. Müller gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wurde vom Eidg. Finanz- und Zolldepartement (EFZD) mit Entscheid vom 31. August 1981 abgewiesen.
Dr. Müller erhebt gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Er rügt unter anderem die unzutreffende Auslegung der EVK-Statuten.
Das EFZD schliesst in seiner Vernehmlassung vom 22. Oktober 1981 auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Entscheid der Kassenverwaltung über die Aufnahme in die EVK ist eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG. Die Verfügung über eine Aufnahme mit Vorbehalt hat keinen eigentlichen vermögensrechtlichen Anspruch zum Gegenstand, sondern eine Aufnahmebedingung. Eine Geltendmachung des Anspruchs, ohne Vorbehalt in die EVK aufgenommen zu werden, auf dem Wege der verwaltungsrechtlichen Klage im Sinne von Art. 11 Abs. 1 der EVK-Statuten i.V.m. Art. 116 lit. a OG fällt deshalb zum vornherein ausser Betracht. Verfügungen nicht vermögensrechtlicher Natur der Kassenverwaltung sind vielmehr nach Art. 11 Abs. 3 der EVK-Statuten mit Verwaltungsbeschwerde anzufechten. Das EFZD ist demnach auf die von Dr. Müller mangels Rechtsmittelbelehrung bei der EVK eingelegte Beschwerde zu Recht eingetreten. Gegen seinen Beschwerdeentscheid ist gemäss den Art. 97 und 98 lit. b OG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig.
2. a) Die anwendbare Vereinbarung vom 1. Januar 1970 über die Freizügigkeit zwischen den Pensionskassen des Bundes, der Kantone und Gemeinden sowie anderer Institutionen des öffentlichen Dienstes (Freizügigkeitsvereinbarung) bestimmt in Ziffer 3:
"Die Kasse, in welche der Übertritt erfolgt, verpflichtet sich im Rahmen ihrer gesetzlichen, reglementarischen oder statutarischen Möglichkeiten,
a) das ohne Vorbehalt versicherte Mitglied ohne Vorbehalt aufzunehmen und einen allfälligen Vorbehalt nicht zu erweitern.
b) ..."
Demnach musste die EVK den Beschwerdeführer als Züger grundsätzlich ohne Vorbehalt aufnehmen. Es ist zu prüfen, ob sie nach Gesetz und ihren Statuten auch dazu befugt war. Die EVK verneint diese Möglichkeit, weil die EVK-Statuten in Art. 20 ausdrücklich den Vorbehalt bei Invalidität für die Freizügigkeitsvereinbarung vorbehalte und weil sich gemäss Art. 12 Abs. 2 EVK-Statuten die Kassenverwaltung auf die Feststellungen des verwaltungsärztlichen Dienstes (AeD) zu stützen habe. Der Beschwerdeführer rügt die falsche Anwendung der EVK-Statuten.
Art. 20 EVK-Statuten, welcher erst seit dem 1. Januar 1973 in Kraft ist (AS 1973 33 bzw. 35 ff.; BBl 1972 II 617) lautet:
"Freizügigkeit
Die Kassenverwaltung kann mit andern Personalfürsorgeeinrichtungen Vereinbarungen über die Freizügigkeit bei Übertritt abschliessen. Darin bleiben besondere, für die Mitglieder verbindliche Bestimmungen über die anzurechnenden Beitrags- und Versicherungsjahre, über den Vorbehalt bei Invalidität sowie über die zu überweisenden Beträge vorbehalten."
Da Sinn und Tragweite dieser Bestimmung umstritten sind, ist es nützlich, sich bei der Auslegung auf alle drei amtlichen Texte zu stützen. Die entsprechenden französischen und italienischen Texte lauten:
"Libre passage
L'administration de la caisse peut conclure, avec d'autres institutions de prévoyance du personnel, des conventions de libre passage en cas de transfert de membres. Ces conventions peuvent contenir des dispositions spéciales ayant caractère obligatoire pour les membres, relativement aux années de cotisation et d'assurance, à la restriction en cas d'invalidité ainsi qu'aux montants à transférer.
Libero passaggio
L'amministrazione della Cassa può conchiudere con altri istituti di previdenza del personale convenzioni di libero passaggio in caso di trasferimento dei membri. Queste convenzioni possono prevedere disposizioni speciali, vincolanti per i membri, circa gli anni di contribuzione e d'assicurazione, le limitazioni in caso di invalidità e le somme da trasferire."
b) Der französische und der italienische Text zeigen Sinn und Tragweite dieser Bestimmung besser auf als der schwerfällig formulierte und unklare deutsche Text (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil vom 20. Oktober 1982 i.S. M. c. Schweizerische Eidgenossenschaft, E. 3c). Zudem lässt der Vergleich des deutschen Textes mit den Texten der beiden romanischen Amtssprachen einen inhaltlichen Unterschied erscheinen. Während nämlich der zweite Satz im deutschen Text scheinbar imperativ vorschreibt, dass in diesen Freizügigkeitsvereinbarungen besondere Bestimmungen bezüglich der Beitragsjahre, den Vorbehalt bei Invalidität und die zu überweisenden Beiträge vorbehalten bleiben, enthalten die romanischen Texte nur eine Kann-Vorschrift, wonach die Freizügigkeitsvereinbarungen solche besondere Bestimmungen enthalten können. Es kann jedoch offen bleiben, welche genaue Tragweite diese Bestimmung hat, denn jedenfalls steht fest, dass unter den in Art. 20 EVK-Statuten vorbehaltenen Bestimmungen, Sonderbestimmungen in den Freizügigkeitsvereinbarungen zu verstehen sind; mit anderen Worten, Art. 20 EVK-Statuten behält vor, dass in den Freizügigkeitsvereinbarungen Sonderbestimmungen, auch über Vorbehalte bei Invalidität gemacht werden können. Die zur Frage stehende Freizügigkeitsvereinbarung enthält aber keinen solchen Vorbehalt. Die einzige in Betracht fallende Bestimmung dieser Freizügigkeitsvereinbarung, die zitierte Ziffer 3, enthält nur eine Rückverweisung auf die jeweiligen gesetzlichen, reglementarischen oder statutarischen Möglichkeiten.
c) Es fragt sich, ob die Kassenstatuten überhaupt der vorbehaltlosen Aufnahme eines Zügers aufgrund von Ziff. 3 der Freizügigkeitsvereinbarung entgegenstehen können. Der Sinn der Freizügigkeit besteht nämlich darin, den Züger in der neuen Kasse finanziell und rechtlich möglichst gleich zu stellen, wie er es in der alten war. Mit dem Abschluss der Freizügigkeitsvereinbarung nimmt es eine Kasse in Kauf, dass sie Züger unter Bedingungen aufnehmen muss, die in ihren Statuten und Versicherungsbedingungen für ihre Mitglieder vorgesehen sind, unter denen aber ein Neueintretender ohne Freizügigkeitsanspruch nicht aufgenommen würde. Mangels einer ausdrücklichen gegenteiligen Regelung in der Freizügigkeitsvereinbarung folgt daraus, dass ein Züger, welcher ohne Vorbehalt gegen das Risiko Invalidität versichert war, selbst dann ohne Vorbehalt in die neue Kasse aufzunehmen ist, wenn eine vorbehaltlose Aufnahme nach den Kassenstatuten nicht möglich wäre. Dabei ist allerdings vorauszusetzen, dass die neue Kasse das Risiko Invalidität überhaupt versichert.
Dieses Problem stellt sich indessen im vorliegenden Fall nicht, weil feststeht, dass Art. 20 EVK-Statuten kein Hindernis für die vorbehaltlose Aufnahme des Beschwerdeführers darstellt. Auch andere statutarische Hindernisse stehen nicht im Wege, namentlich nicht Art. 12 EVK-Statuten. Gemäss Absatz 2 dieser Bestimmung stellt der AeD fest, ob die Versicherung gegen Invalidität ohne oder mit Vorbehalt möglich ist. Aus dieser Bestimmung, welche 1957 in die EVK-Statuten aufgenommen wurde (AS 1957 218 bzw. 216; BBl 1957 I 325) und deshalb Art. 20 EVK-Statuten als lex posterior et specialis nachgeht, kann nicht geschlossen werden, dass der ärztliche Dienst entscheidet, ob und bejahendenfalls für welche Risiken und wie lange ein Vorbehalt anzubringen ist. Dieser Entscheid obliegt vielmehr den zuständigen Kassenorganen. Der AeD gibt lediglich ein Gutachten über die medizinischen Befunde. Zwar ist der medizinische Aspekt der wichtigste für den Entscheid über einen Vorbehalt, aber er ist nicht der einzige. Macht der AeD den Vorschlag, einen Vorbehalt anzubringen, so hat das zuständige Kassenorgan zu prüfen, ob ein solcher Vorbehalt auch juristisch möglich ist. Im Falle des Beschwerdeführers war die Anbringung eines solchen Vorbehaltes nicht möglich, ohne die mit der Zürcher Kasse getroffene Freizügigkeitsvereinbarung zu verletzen. Bei dieser Sachlage ist die Beschwerde gutzuheissen und die EVK anzuweisen, den Beschwerdeführer ohne Vorbehalt aufzunehmen. | de | Eidgenössische Versicherungskasse: Aufnahme mit Vorbehalt. 1. Die Verfügung über eine Aufnahme in die EVK mit Vorbehalt ist nicht vermögensrechtlicher Natur. Sie ist mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar (E. 1).
2. Die EVK-Statuten stehen einer vorbehaltslosen Aufnahme eines Zügers nicht entgegen. Mangels ausdrücklicher gegenteiliger Regelung in der Freizügigkeitsvereinbarung ist ein Züger rechtlich und finanziell gleich zu stellen, wie er es in der alten Kasse war (E. 2). | de | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-305%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,881 | 108 Ib 305 | 108 Ib 305
Sachverhalt ab Seite 306
Dr. Pierre Müller stand seit 1973 als Archäologe im Dienste des Kantons Zürich. Mit Verfügung vom 11. Mai 1979 wurde er rückwirkend auf den 1. Juli 1977 ohne Vorbehalt in die kantonale Beamtenversicherungskasse (kurz Zürcher Kasse) aufgenommen. Seit dem 1. September 1980 ist Dr. Müller für ein Forschungsprojekt tätig und wird vom Schweizerischen Nationalfonds zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung (kurz Nationalfonds) besoldet. Dr. Müller ist stark kurzsichtig. Überdies wurde bei ihm eine retinale Degeneration links festgestellt. Dieses Gebrechen wurde bei der Aufnahme in die Zürcher Kasse gemeldet, vom Amtsarzt festgestellt und als wenig bedeutungsvoll eingestuft, da bei einer Verschlimmerung des Zustandes durch eine Lasercoagulation eine Invalidität verhindert werden könne. Die Zürcher Kasse verzichtete deshalb auf die Anbringung eines Vorbehalts. Nachdem der Projektleiter beim Nationalfonds Dr. Müller zur Aufnahme als Mitglied der Eidg. Versicherungskasse (EVK) angemeldet hatte, musste dieser sich der vertrauensärztlichen Aufnahmeuntersuchung unterziehen. Der Ärztliche Dienst der allgemeinen Bundesverwaltung (AeD) kam aufgrund dieser Untersuchung zum Schluss, Dr. Müller könne wegen seiner Kurzsichtigkeit nur mit Vorbehalt in die EVK aufgenommen werden. Nach Ansicht des AeD hätte sich bereits bei der Aufnahme in die Zürcher Kasse ein solcher Vorbehalt gerechtfertigt.
Mit Verfügung vom 10./29. April 1981 wurde Dr. Müller eröffnet, er werde gestützt auf Art. 12 der Statuten der Eidgenössischen Versicherungskasse vom 29. September 1950 (SR 172.222.1, EVK-Statuten) als mit Vorbehalt versichertes Mitglied in die EVK aufgenommen. Als Ursache für den Vorbehalt gab die EVK an: "Myopie und Folgen." Eine von Dr. Müller gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wurde vom Eidg. Finanz- und Zolldepartement (EFZD) mit Entscheid vom 31. August 1981 abgewiesen.
Dr. Müller erhebt gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Er rügt unter anderem die unzutreffende Auslegung der EVK-Statuten.
Das EFZD schliesst in seiner Vernehmlassung vom 22. Oktober 1981 auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Entscheid der Kassenverwaltung über die Aufnahme in die EVK ist eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG. Die Verfügung über eine Aufnahme mit Vorbehalt hat keinen eigentlichen vermögensrechtlichen Anspruch zum Gegenstand, sondern eine Aufnahmebedingung. Eine Geltendmachung des Anspruchs, ohne Vorbehalt in die EVK aufgenommen zu werden, auf dem Wege der verwaltungsrechtlichen Klage im Sinne von Art. 11 Abs. 1 der EVK-Statuten i.V.m. Art. 116 lit. a OG fällt deshalb zum vornherein ausser Betracht. Verfügungen nicht vermögensrechtlicher Natur der Kassenverwaltung sind vielmehr nach Art. 11 Abs. 3 der EVK-Statuten mit Verwaltungsbeschwerde anzufechten. Das EFZD ist demnach auf die von Dr. Müller mangels Rechtsmittelbelehrung bei der EVK eingelegte Beschwerde zu Recht eingetreten. Gegen seinen Beschwerdeentscheid ist gemäss den Art. 97 und 98 lit. b OG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig.
2. a) Die anwendbare Vereinbarung vom 1. Januar 1970 über die Freizügigkeit zwischen den Pensionskassen des Bundes, der Kantone und Gemeinden sowie anderer Institutionen des öffentlichen Dienstes (Freizügigkeitsvereinbarung) bestimmt in Ziffer 3:
"Die Kasse, in welche der Übertritt erfolgt, verpflichtet sich im Rahmen ihrer gesetzlichen, reglementarischen oder statutarischen Möglichkeiten,
a) das ohne Vorbehalt versicherte Mitglied ohne Vorbehalt aufzunehmen und einen allfälligen Vorbehalt nicht zu erweitern.
b) ..."
Demnach musste die EVK den Beschwerdeführer als Züger grundsätzlich ohne Vorbehalt aufnehmen. Es ist zu prüfen, ob sie nach Gesetz und ihren Statuten auch dazu befugt war. Die EVK verneint diese Möglichkeit, weil die EVK-Statuten in Art. 20 ausdrücklich den Vorbehalt bei Invalidität für die Freizügigkeitsvereinbarung vorbehalte und weil sich gemäss Art. 12 Abs. 2 EVK-Statuten die Kassenverwaltung auf die Feststellungen des verwaltungsärztlichen Dienstes (AeD) zu stützen habe. Der Beschwerdeführer rügt die falsche Anwendung der EVK-Statuten.
Art. 20 EVK-Statuten, welcher erst seit dem 1. Januar 1973 in Kraft ist (AS 1973 33 bzw. 35 ff.; BBl 1972 II 617) lautet:
"Freizügigkeit
Die Kassenverwaltung kann mit andern Personalfürsorgeeinrichtungen Vereinbarungen über die Freizügigkeit bei Übertritt abschliessen. Darin bleiben besondere, für die Mitglieder verbindliche Bestimmungen über die anzurechnenden Beitrags- und Versicherungsjahre, über den Vorbehalt bei Invalidität sowie über die zu überweisenden Beträge vorbehalten."
Da Sinn und Tragweite dieser Bestimmung umstritten sind, ist es nützlich, sich bei der Auslegung auf alle drei amtlichen Texte zu stützen. Die entsprechenden französischen und italienischen Texte lauten:
"Libre passage
L'administration de la caisse peut conclure, avec d'autres institutions de prévoyance du personnel, des conventions de libre passage en cas de transfert de membres. Ces conventions peuvent contenir des dispositions spéciales ayant caractère obligatoire pour les membres, relativement aux années de cotisation et d'assurance, à la restriction en cas d'invalidité ainsi qu'aux montants à transférer.
Libero passaggio
L'amministrazione della Cassa può conchiudere con altri istituti di previdenza del personale convenzioni di libero passaggio in caso di trasferimento dei membri. Queste convenzioni possono prevedere disposizioni speciali, vincolanti per i membri, circa gli anni di contribuzione e d'assicurazione, le limitazioni in caso di invalidità e le somme da trasferire."
b) Der französische und der italienische Text zeigen Sinn und Tragweite dieser Bestimmung besser auf als der schwerfällig formulierte und unklare deutsche Text (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil vom 20. Oktober 1982 i.S. M. c. Schweizerische Eidgenossenschaft, E. 3c). Zudem lässt der Vergleich des deutschen Textes mit den Texten der beiden romanischen Amtssprachen einen inhaltlichen Unterschied erscheinen. Während nämlich der zweite Satz im deutschen Text scheinbar imperativ vorschreibt, dass in diesen Freizügigkeitsvereinbarungen besondere Bestimmungen bezüglich der Beitragsjahre, den Vorbehalt bei Invalidität und die zu überweisenden Beiträge vorbehalten bleiben, enthalten die romanischen Texte nur eine Kann-Vorschrift, wonach die Freizügigkeitsvereinbarungen solche besondere Bestimmungen enthalten können. Es kann jedoch offen bleiben, welche genaue Tragweite diese Bestimmung hat, denn jedenfalls steht fest, dass unter den in Art. 20 EVK-Statuten vorbehaltenen Bestimmungen, Sonderbestimmungen in den Freizügigkeitsvereinbarungen zu verstehen sind; mit anderen Worten, Art. 20 EVK-Statuten behält vor, dass in den Freizügigkeitsvereinbarungen Sonderbestimmungen, auch über Vorbehalte bei Invalidität gemacht werden können. Die zur Frage stehende Freizügigkeitsvereinbarung enthält aber keinen solchen Vorbehalt. Die einzige in Betracht fallende Bestimmung dieser Freizügigkeitsvereinbarung, die zitierte Ziffer 3, enthält nur eine Rückverweisung auf die jeweiligen gesetzlichen, reglementarischen oder statutarischen Möglichkeiten.
c) Es fragt sich, ob die Kassenstatuten überhaupt der vorbehaltlosen Aufnahme eines Zügers aufgrund von Ziff. 3 der Freizügigkeitsvereinbarung entgegenstehen können. Der Sinn der Freizügigkeit besteht nämlich darin, den Züger in der neuen Kasse finanziell und rechtlich möglichst gleich zu stellen, wie er es in der alten war. Mit dem Abschluss der Freizügigkeitsvereinbarung nimmt es eine Kasse in Kauf, dass sie Züger unter Bedingungen aufnehmen muss, die in ihren Statuten und Versicherungsbedingungen für ihre Mitglieder vorgesehen sind, unter denen aber ein Neueintretender ohne Freizügigkeitsanspruch nicht aufgenommen würde. Mangels einer ausdrücklichen gegenteiligen Regelung in der Freizügigkeitsvereinbarung folgt daraus, dass ein Züger, welcher ohne Vorbehalt gegen das Risiko Invalidität versichert war, selbst dann ohne Vorbehalt in die neue Kasse aufzunehmen ist, wenn eine vorbehaltlose Aufnahme nach den Kassenstatuten nicht möglich wäre. Dabei ist allerdings vorauszusetzen, dass die neue Kasse das Risiko Invalidität überhaupt versichert.
Dieses Problem stellt sich indessen im vorliegenden Fall nicht, weil feststeht, dass Art. 20 EVK-Statuten kein Hindernis für die vorbehaltlose Aufnahme des Beschwerdeführers darstellt. Auch andere statutarische Hindernisse stehen nicht im Wege, namentlich nicht Art. 12 EVK-Statuten. Gemäss Absatz 2 dieser Bestimmung stellt der AeD fest, ob die Versicherung gegen Invalidität ohne oder mit Vorbehalt möglich ist. Aus dieser Bestimmung, welche 1957 in die EVK-Statuten aufgenommen wurde (AS 1957 218 bzw. 216; BBl 1957 I 325) und deshalb Art. 20 EVK-Statuten als lex posterior et specialis nachgeht, kann nicht geschlossen werden, dass der ärztliche Dienst entscheidet, ob und bejahendenfalls für welche Risiken und wie lange ein Vorbehalt anzubringen ist. Dieser Entscheid obliegt vielmehr den zuständigen Kassenorganen. Der AeD gibt lediglich ein Gutachten über die medizinischen Befunde. Zwar ist der medizinische Aspekt der wichtigste für den Entscheid über einen Vorbehalt, aber er ist nicht der einzige. Macht der AeD den Vorschlag, einen Vorbehalt anzubringen, so hat das zuständige Kassenorgan zu prüfen, ob ein solcher Vorbehalt auch juristisch möglich ist. Im Falle des Beschwerdeführers war die Anbringung eines solchen Vorbehaltes nicht möglich, ohne die mit der Zürcher Kasse getroffene Freizügigkeitsvereinbarung zu verletzen. Bei dieser Sachlage ist die Beschwerde gutzuheissen und die EVK anzuweisen, den Beschwerdeführer ohne Vorbehalt aufzunehmen. | de | Caisse fédérale d'assurance: admission avec restriction. 1. La décision d'admission avec restriction dans la Caisse fédérale d'assurance n'est pas de nature pécuniaire. Elle peut faire l'objet d'un recours de droit administratif (consid. 1).
2. Les statuts de la caisse ne prévoient aucun obstacle à l'admission sans restriction d'un passant. Dès lors que la convention de libre passage ne contient pas de disposition expresse contraire, un passant doit bénéficier de la même situation juridique et financière que dans son ancienne caisse (consid. 2). | fr | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-305%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,882 | 108 Ib 305 | 108 Ib 305
Sachverhalt ab Seite 306
Dr. Pierre Müller stand seit 1973 als Archäologe im Dienste des Kantons Zürich. Mit Verfügung vom 11. Mai 1979 wurde er rückwirkend auf den 1. Juli 1977 ohne Vorbehalt in die kantonale Beamtenversicherungskasse (kurz Zürcher Kasse) aufgenommen. Seit dem 1. September 1980 ist Dr. Müller für ein Forschungsprojekt tätig und wird vom Schweizerischen Nationalfonds zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung (kurz Nationalfonds) besoldet. Dr. Müller ist stark kurzsichtig. Überdies wurde bei ihm eine retinale Degeneration links festgestellt. Dieses Gebrechen wurde bei der Aufnahme in die Zürcher Kasse gemeldet, vom Amtsarzt festgestellt und als wenig bedeutungsvoll eingestuft, da bei einer Verschlimmerung des Zustandes durch eine Lasercoagulation eine Invalidität verhindert werden könne. Die Zürcher Kasse verzichtete deshalb auf die Anbringung eines Vorbehalts. Nachdem der Projektleiter beim Nationalfonds Dr. Müller zur Aufnahme als Mitglied der Eidg. Versicherungskasse (EVK) angemeldet hatte, musste dieser sich der vertrauensärztlichen Aufnahmeuntersuchung unterziehen. Der Ärztliche Dienst der allgemeinen Bundesverwaltung (AeD) kam aufgrund dieser Untersuchung zum Schluss, Dr. Müller könne wegen seiner Kurzsichtigkeit nur mit Vorbehalt in die EVK aufgenommen werden. Nach Ansicht des AeD hätte sich bereits bei der Aufnahme in die Zürcher Kasse ein solcher Vorbehalt gerechtfertigt.
Mit Verfügung vom 10./29. April 1981 wurde Dr. Müller eröffnet, er werde gestützt auf Art. 12 der Statuten der Eidgenössischen Versicherungskasse vom 29. September 1950 (SR 172.222.1, EVK-Statuten) als mit Vorbehalt versichertes Mitglied in die EVK aufgenommen. Als Ursache für den Vorbehalt gab die EVK an: "Myopie und Folgen." Eine von Dr. Müller gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wurde vom Eidg. Finanz- und Zolldepartement (EFZD) mit Entscheid vom 31. August 1981 abgewiesen.
Dr. Müller erhebt gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Er rügt unter anderem die unzutreffende Auslegung der EVK-Statuten.
Das EFZD schliesst in seiner Vernehmlassung vom 22. Oktober 1981 auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Entscheid der Kassenverwaltung über die Aufnahme in die EVK ist eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG. Die Verfügung über eine Aufnahme mit Vorbehalt hat keinen eigentlichen vermögensrechtlichen Anspruch zum Gegenstand, sondern eine Aufnahmebedingung. Eine Geltendmachung des Anspruchs, ohne Vorbehalt in die EVK aufgenommen zu werden, auf dem Wege der verwaltungsrechtlichen Klage im Sinne von Art. 11 Abs. 1 der EVK-Statuten i.V.m. Art. 116 lit. a OG fällt deshalb zum vornherein ausser Betracht. Verfügungen nicht vermögensrechtlicher Natur der Kassenverwaltung sind vielmehr nach Art. 11 Abs. 3 der EVK-Statuten mit Verwaltungsbeschwerde anzufechten. Das EFZD ist demnach auf die von Dr. Müller mangels Rechtsmittelbelehrung bei der EVK eingelegte Beschwerde zu Recht eingetreten. Gegen seinen Beschwerdeentscheid ist gemäss den Art. 97 und 98 lit. b OG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig.
2. a) Die anwendbare Vereinbarung vom 1. Januar 1970 über die Freizügigkeit zwischen den Pensionskassen des Bundes, der Kantone und Gemeinden sowie anderer Institutionen des öffentlichen Dienstes (Freizügigkeitsvereinbarung) bestimmt in Ziffer 3:
"Die Kasse, in welche der Übertritt erfolgt, verpflichtet sich im Rahmen ihrer gesetzlichen, reglementarischen oder statutarischen Möglichkeiten,
a) das ohne Vorbehalt versicherte Mitglied ohne Vorbehalt aufzunehmen und einen allfälligen Vorbehalt nicht zu erweitern.
b) ..."
Demnach musste die EVK den Beschwerdeführer als Züger grundsätzlich ohne Vorbehalt aufnehmen. Es ist zu prüfen, ob sie nach Gesetz und ihren Statuten auch dazu befugt war. Die EVK verneint diese Möglichkeit, weil die EVK-Statuten in Art. 20 ausdrücklich den Vorbehalt bei Invalidität für die Freizügigkeitsvereinbarung vorbehalte und weil sich gemäss Art. 12 Abs. 2 EVK-Statuten die Kassenverwaltung auf die Feststellungen des verwaltungsärztlichen Dienstes (AeD) zu stützen habe. Der Beschwerdeführer rügt die falsche Anwendung der EVK-Statuten.
Art. 20 EVK-Statuten, welcher erst seit dem 1. Januar 1973 in Kraft ist (AS 1973 33 bzw. 35 ff.; BBl 1972 II 617) lautet:
"Freizügigkeit
Die Kassenverwaltung kann mit andern Personalfürsorgeeinrichtungen Vereinbarungen über die Freizügigkeit bei Übertritt abschliessen. Darin bleiben besondere, für die Mitglieder verbindliche Bestimmungen über die anzurechnenden Beitrags- und Versicherungsjahre, über den Vorbehalt bei Invalidität sowie über die zu überweisenden Beträge vorbehalten."
Da Sinn und Tragweite dieser Bestimmung umstritten sind, ist es nützlich, sich bei der Auslegung auf alle drei amtlichen Texte zu stützen. Die entsprechenden französischen und italienischen Texte lauten:
"Libre passage
L'administration de la caisse peut conclure, avec d'autres institutions de prévoyance du personnel, des conventions de libre passage en cas de transfert de membres. Ces conventions peuvent contenir des dispositions spéciales ayant caractère obligatoire pour les membres, relativement aux années de cotisation et d'assurance, à la restriction en cas d'invalidité ainsi qu'aux montants à transférer.
Libero passaggio
L'amministrazione della Cassa può conchiudere con altri istituti di previdenza del personale convenzioni di libero passaggio in caso di trasferimento dei membri. Queste convenzioni possono prevedere disposizioni speciali, vincolanti per i membri, circa gli anni di contribuzione e d'assicurazione, le limitazioni in caso di invalidità e le somme da trasferire."
b) Der französische und der italienische Text zeigen Sinn und Tragweite dieser Bestimmung besser auf als der schwerfällig formulierte und unklare deutsche Text (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil vom 20. Oktober 1982 i.S. M. c. Schweizerische Eidgenossenschaft, E. 3c). Zudem lässt der Vergleich des deutschen Textes mit den Texten der beiden romanischen Amtssprachen einen inhaltlichen Unterschied erscheinen. Während nämlich der zweite Satz im deutschen Text scheinbar imperativ vorschreibt, dass in diesen Freizügigkeitsvereinbarungen besondere Bestimmungen bezüglich der Beitragsjahre, den Vorbehalt bei Invalidität und die zu überweisenden Beiträge vorbehalten bleiben, enthalten die romanischen Texte nur eine Kann-Vorschrift, wonach die Freizügigkeitsvereinbarungen solche besondere Bestimmungen enthalten können. Es kann jedoch offen bleiben, welche genaue Tragweite diese Bestimmung hat, denn jedenfalls steht fest, dass unter den in Art. 20 EVK-Statuten vorbehaltenen Bestimmungen, Sonderbestimmungen in den Freizügigkeitsvereinbarungen zu verstehen sind; mit anderen Worten, Art. 20 EVK-Statuten behält vor, dass in den Freizügigkeitsvereinbarungen Sonderbestimmungen, auch über Vorbehalte bei Invalidität gemacht werden können. Die zur Frage stehende Freizügigkeitsvereinbarung enthält aber keinen solchen Vorbehalt. Die einzige in Betracht fallende Bestimmung dieser Freizügigkeitsvereinbarung, die zitierte Ziffer 3, enthält nur eine Rückverweisung auf die jeweiligen gesetzlichen, reglementarischen oder statutarischen Möglichkeiten.
c) Es fragt sich, ob die Kassenstatuten überhaupt der vorbehaltlosen Aufnahme eines Zügers aufgrund von Ziff. 3 der Freizügigkeitsvereinbarung entgegenstehen können. Der Sinn der Freizügigkeit besteht nämlich darin, den Züger in der neuen Kasse finanziell und rechtlich möglichst gleich zu stellen, wie er es in der alten war. Mit dem Abschluss der Freizügigkeitsvereinbarung nimmt es eine Kasse in Kauf, dass sie Züger unter Bedingungen aufnehmen muss, die in ihren Statuten und Versicherungsbedingungen für ihre Mitglieder vorgesehen sind, unter denen aber ein Neueintretender ohne Freizügigkeitsanspruch nicht aufgenommen würde. Mangels einer ausdrücklichen gegenteiligen Regelung in der Freizügigkeitsvereinbarung folgt daraus, dass ein Züger, welcher ohne Vorbehalt gegen das Risiko Invalidität versichert war, selbst dann ohne Vorbehalt in die neue Kasse aufzunehmen ist, wenn eine vorbehaltlose Aufnahme nach den Kassenstatuten nicht möglich wäre. Dabei ist allerdings vorauszusetzen, dass die neue Kasse das Risiko Invalidität überhaupt versichert.
Dieses Problem stellt sich indessen im vorliegenden Fall nicht, weil feststeht, dass Art. 20 EVK-Statuten kein Hindernis für die vorbehaltlose Aufnahme des Beschwerdeführers darstellt. Auch andere statutarische Hindernisse stehen nicht im Wege, namentlich nicht Art. 12 EVK-Statuten. Gemäss Absatz 2 dieser Bestimmung stellt der AeD fest, ob die Versicherung gegen Invalidität ohne oder mit Vorbehalt möglich ist. Aus dieser Bestimmung, welche 1957 in die EVK-Statuten aufgenommen wurde (AS 1957 218 bzw. 216; BBl 1957 I 325) und deshalb Art. 20 EVK-Statuten als lex posterior et specialis nachgeht, kann nicht geschlossen werden, dass der ärztliche Dienst entscheidet, ob und bejahendenfalls für welche Risiken und wie lange ein Vorbehalt anzubringen ist. Dieser Entscheid obliegt vielmehr den zuständigen Kassenorganen. Der AeD gibt lediglich ein Gutachten über die medizinischen Befunde. Zwar ist der medizinische Aspekt der wichtigste für den Entscheid über einen Vorbehalt, aber er ist nicht der einzige. Macht der AeD den Vorschlag, einen Vorbehalt anzubringen, so hat das zuständige Kassenorgan zu prüfen, ob ein solcher Vorbehalt auch juristisch möglich ist. Im Falle des Beschwerdeführers war die Anbringung eines solchen Vorbehaltes nicht möglich, ohne die mit der Zürcher Kasse getroffene Freizügigkeitsvereinbarung zu verletzen. Bei dieser Sachlage ist die Beschwerde gutzuheissen und die EVK anzuweisen, den Beschwerdeführer ohne Vorbehalt aufzunehmen. | de | Cassa federale d'assicurazione: ammissione con limitazioni. 1. La decisione d'ammissione con limitazioni alla Cassa federale d'assicurazione non è di natura pecuniaria. Essa è impugnabile con ricorso di diritto amministrativo (consid. 1).
2. Lo statuto della Cassa federale d'assicurazione non pone alcun ostacolo all'ammissione senza limitazioni di un passante. Poiché la convenzione sul libero passaggio non contiene disposizioni contrarie espresse, un passante deve beneficiare della stessa situazione giuridica e finanziaria di cui fruiva nella cassa precedente (consid. 2). | it | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-305%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,883 | 108 Ib 310 | 108 Ib 310
Sachverhalt ab Seite 311
Dans sa séance du 27 avril 1979, la Commission foncière II (autorité de première instance, compétente dans le canton de Vaud en matière d'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger) a autorisé Carlo di Francesco et Claudys Truan "à vendre à des personnes domiciliées à l'étranger, à titre de résidences secondaires, des parts de propriété par étages de l'ancien Grand Hôtel à transformer à Territet à concurrence de 65% des millièmes attribués aux locaux d'habitation et aux garages."
Par requête du 20 août 1980, Faisal Al Mutawa - ressortissant koweitien - a demandé à la Commission foncière II l'autorisation d'acquérir les droits de copropriété sur trois appartements (de 4 1/2, 2 1/2 et 2 1/2 pièces, d'une superficie totale de 322,3 m2) au sixième étage de l'ancien Grand Hôtel de Territet (lots Nos 66, 67 et 68), ainsi que la jouissance d'une place de parc, pour le prix de 1'158'000 fr., en précisant que les lots "seront réunis en un seul lot avant la signature de l'acte de vente définitif." Dans une lettre d'accompagnement, le notaire ayant instrumenté l'acte de promesse de vente a indiqué que le requérant "est marié et a trois enfants. Il envisage de réunir les 3 lots en un seul. Il souhaite pouvoir disposer d'une surface habitable convenable, car il entend venir en Suisse accompagné de sa famille ainsi que de son personnel de maison, soit généralement une gouvernante et un chauffeur."
De même, par une requête du 20 août 1980 également, Abdulrahman Al Mutawa a sollicité l'autorisation d'acquérir les droits de copropriété sur trois appartements (de 3 1/2, 2 et 2 pièces, d'une superficie totale de 279,4 m2) au second étage de l'ancien Grand Hôtel de Territet (lots Nos 21, 22 et 23), ainsi que la jouissance d'une place de parc, pour le prix de 1'059'000 fr. en précisant que les 3 lots seront réunis en un seul avant la signature de l'acte de vente définitif. Dans sa lettre d'accompagnement, le notaire a indiqué que le requérant est marié et a 4 enfants; il a fait, en outre, la même déclaration que dans sa lettre accompagnant la requête de Faisal Al Mutawa.
Considérant que les immeubles en cause, débloqués par sa décision du 27 avril 1979, serviront en premier lieu au séjour personnel de chaque requérant, la Commission foncière II a, par décisions des 29 août et 12 septembre 1980, accordé les autorisations sollicitées avec interdiction d'aliéner pendant 5 ans, obligation, dans l'un et l'autre cas, pour les acquéreurs ou leur famille de séjourner au moins trois semaines par année pendant 10 ans et l'obligation de réunir leurs trois lots en un seul.
Le Département vaudois de l'agriculture, de l'industrie et du commerce a recouru contre ces décisions auprès de la Commission cantonale de recours en matière foncière qui, après avoir entendu les représentants des parties, a rejeté les deux recours, par décisions du 5 février 1981.
Agissant par la voie de deux recours de droit administratif, l'Office fédéral de la justice demande au Tribunal fédéral d'annuler ces décisions de l'autorité cantonale et de refuser les autorisations accordées, les frais et dépens étant mis à la charge des intimés.
Prononçant la jonction des causes, le Tribunal fédéral a admis les deux recours pour les motifs suivants:
Erwägungen
Extrait des considérants en droit:
3. a) Par décision motivée du 27 avril 1979, la Commission foncière II a autorisé Carlo di Francesco et Claudys Truan "à vendre à des personnes domiciliées à l'étranger, à titre de résidences secondaires, des parts de propriété par étages de l'ancien Grand Hôtel à transformer à Territet, à concurrence de 65% des millièmes attribués aux locaux d'habitation et aux garages."
En vertu de l'art. II al. 4 des dispositions finales de la modification du 18 juin 1979 de l'ordonnance sur l'acquisition d'immeubles dans des lieux à vocation touristique par des personnes domiciliées à l'étranger (OAITE; voir RS 211.412.413), cette autorisation de principe est donc restée valable, malgré l'introduction du système du contingentement des autorisations (art. 4 al. 3 OAITE). En principe, les deux requérants doivent ainsi recevoir, hors contingent, l'autorisation qu'ils sollicitent à la condition de pouvoir justifier d'un intérêt légitime au sens de l'art. 6 al. 2 lettre a AFAIE (AF des 21 mars 1961/21 mars 1973 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger; RS 211.412.41).
b) En l'occurrence, les deux requérants n'ont jamais déclaré personnellement qu'ils ne possèdent encore aucun immeuble en Suisse, ni qu'ils ont réellement l'intention d'utiliser les appartements litigieux pour leurs séjours. Il est donc déjà douteux que l'on puisse tenir pour établie la preuve de la réalisation de ces deux conditions prévues à l'art. 6 al. 2 lettre a AFAIE.
c) En outre, il ne faut pas oublier que l'autorisation de principe - délivrée le 27 avril 1979 - est fondée sur le questionnaire que Carlo di Francesco a établi le 4 janvier 1979, sur le préavis des autorités compétentes en matière de développement du tourisme et sur le permis de construire délivré sur la base des plans.
Or, il ressort clairement de ces plans que l'on prévoyait l'aménagement de 42 logements d'une pièce, de 38 appartements de 2 pièces et de 4 appartements de 3 pièces; il n'était nullement question d'aménager des appartements de 3 1/2 ou de 4 1/2 pièces. Dans sa décision du 27 avril 1979, la Commission foncière s'est expressément référée à cette répartition des lots que Carlo di Francesco a confirmée dans le questionnaire adressé à la Commission, sans même se réserver la possibilité de modifier cette répartition ou de réunir plusieurs lots en un seul. Il n'est dès lors pas certain que des acquisitions de droits de copropriété sur des appartements de 9 1/2 ou de 7 1/2 pièces puissent être autorisées sur la base d'une décision de principe qui prévoyait seulement la vente d'appartements d'une, de deux ou de trois pièces. Au demeurant, si l'on voulait considérer que les intimés acquièrent non pas un appartement de 9 1/2 ou de 7 1/2 pièces, mais chaque fois trois appartements (de 4 1/2, 2 1/2 et 2 1/2 pièces ou de 3 1/2, 2 et 2 pièces), il faudrait alors constater que l'acquisition de plusieurs immeubles est expressément exclue (art. 6 al. 2 lettre a AFAIE).
d) Dans ces conditions, on pourrait déjà admettre le recours pour le motif que les autorisations délivrées aux intimés ne sont pas conformes à l'autorisation de principe délivrée en avril 1979 ou, à tout le moins, qu'elles violent une disposition de l'art. 6 al. 2 lettre a AFAIE.
4. Dans leurs mémoires, les autorités - cantonale et fédérale - habilitées à recourir ont soutenu qu'en raison de leur surface et de leur prix, les deux appartements de 9 1/2 ou de 7 1/2 pièces, que les intimés entendent acquérir au sixième et au second étages de l'ancien Grand Hôtel de Territet, ne répondent plus à la définition de résidences secondaires, au sens de l'art. 6 al. 2 lettre a ch. 3 AFAIE. Il s'agit, en réalité, d'examiner si la surface et le prix de ces appartements ne dépassent pas les limites fixées à l'art. 12a de l'ordonnance du 21 décembre 1973 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger (OAIE; RS 211.412.411), ainsi libellé:
"La surface d'un immeuble servant au séjour personnel de l'acquéreur (art. 6 al. 2 lettre a AFAIE) ne doit pas dépasser au total celle qui convient à cette fin, compte tenu de la nature de l'immeuble (al. 1). Lorsqu'il s'agit d'un terrain à bâtir, 1000 m2 au plus sont en règle générale réputés constituer la surface qui convient; celle-ci peut exceptionnellement dépasser 1000 m2 lorsque l'acquéreur prouve qu'il existe des motifs impérieux justifiant ce dépassement et que des intérêts publics ne s'y opposent pas (al. 2)."
a) Comme les intimés n'ont, dans le cas particulier, pas l'intention d'acquérir des terrains à bâtir, il n'y a pas lieu de prendre en considération la limite de 1000 m2 prévue par cette disposition. Une telle limite serait en effet beaucoup trop élevée dans les cas d'acquisition de parts de copropriété sur un immeuble et la restriction que le Conseil fédéral a voulu apporter en édictant le nouvel art. 12a en 1976 serait vidée de toute portée pratique.
A défaut d'une limite fixée dans la loi ou l'ordonnance, il faut donc examiner, selon le principe énoncé à l'art. 12a al. 1 OAIE, si la surface des locaux litigieux dépasse au total "ce qui convient à cette fin (séjour personnel de l'acquéreur et de sa famille), compte tenu de la nature de l'immeuble."
Contrairement à ce que ce texte pourrait laisser supposer, l'art. 12a al. 1 OAIE ne donne pas à l'autorité cantonale une très grande liberté d'appréciation. Dans un arrêt du 10 avril 1981, le Tribunal fédéral a observé qu'il n'avait jusqu'à maintenant guère eu l'occasion de s'occuper de la limite de surface des appartements, mais il a rappelé la pratique assez restrictive dans le domaine des acquisitions de terrains, selon laquelle une dérogation à la limite des 1000 m2 ne serait admise que dans des circonstances exceptionnelles. Or, une même retenue s'impose notamment lorsqu'il s'agit pour le requérant d'agrandir un appartement qu'il possède déjà. Ainsi, le Tribunal fédéral a confirmé le refus de l'autorité cantonale tessinoise d'autoriser une personne à l'étranger d'agrandir son appartement de 65 m2 par l'acquisition d'un second appartement de 75 m2 (ATF 107 Ib 370 ss; voir également arrêt Conti du 9 novembre 1979, publié au Repertorio di Giurisprudenza Patria 1981, p. 46 ss). On peut également relever que la Commission d'étude pour la révision de l'AFAIE a elle-même estimé que la surface des logements de vacances ou des résidences secondaires "ne devrait pas dépasser, en règle générale, 200 m2 lorsqu'il s'agit d'une propriété par étages et 1000 m2 lorsqu'il s'agit d'un terrain" (voir le Rapport au Département de justice et police relatif au projet de loi sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger, Berne, avril 1980 p. 50).
En l'occurrence, chacune des suites que les intimés désirent acquérir, l'un au sixième étage (322,3 m2) et l'autre au second étage (279,4 m2), est composée non pas de deux, mais de trois appartements dont la superficie dépasse très largement la surface de 140 m2 que le Tribunal fédéral n'a pas admise dans son arrêt Botisk et celle de 200 m2 retenue par la Commission d'experts. On ne se trouve donc certainement pas en présence de cas limites où les circonstances de fait (situation de famille, état de la fortune, etc.) pourraient jouer un certain rôle pour refuser ou accorder les autorisations litigieuses. Ainsi, le fait - allégué mais non établi par pièces - que les intimés ont respectivement 3 et 4 enfants relativement jeunes n'est pas en soi décisif pour permettre l'acquisition de résidences secondaires luxueuses de 9 1/2 et 7 1/2 pièces.
b) Au surplus, les prix fixés (1'158'000 fr. et 1'059'000 fr.) apparaissent élevés pour de simples résidences secondaires. Il faut d'ailleurs souligner que ces prix sont nettement supérieurs aux prix que Carlo di Francesco avait annoncés dans sa requête à la Commission foncière II en 1979. Il ressort, en effet, du plan financier produit que le prix de vente des lots en cause s'élevait respectivement à 782'500 fr. (lots Nos 66, 67 et 68) et 566'400 fr. (lots Nos 21, 22 et 23). Or, si le prix que l'acquéreur s'engage à payer n'est pas déterminant, il permet tout de même d'apprécier la notion de résidence secondaire au sens de l'art. 4 al. 1 lettre c OAITE. En effet, il ne paraît plus possible, lorsque la surface et la valeur dépassent les limites admises, de parler de résidence secondaire, dont l'acquisition par une personne à l'étranger "favorise un développement de l'économie touristique limité, sélectif et équilibré par rapport à d'autres formes d'hébergement." Certes, le paiement d'un prix élevé serait de nature à faciliter le financement des travaux de rénovation et de transformation du Grand Hôtel de Territet, mais ce n'est pas là une raison suffisante d'accorder les autorisations sollicitées. | fr | Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland. Grundsatzbewilligung (E. 3).
Art. 12a BewV: Zulässige Fläche.
Für die Bestimmung der zulässigen Fläche beim Erwerb einer Wohnung ist ausschliesslich Art. 12a Abs. 1 BewV massgebend. Im vorliegenden Fall übersteigen die Fläche und der Verkaufspreis der strittigen Wohnung unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse des Erwerbers bei weitem die durch die Bundesgesetzgebung gesetzten Grenzen beim Erwerb von Zweitwohnungen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. c BewVF (E. 4). | de | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-310%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,884 | 108 Ib 310 | 108 Ib 310
Sachverhalt ab Seite 311
Dans sa séance du 27 avril 1979, la Commission foncière II (autorité de première instance, compétente dans le canton de Vaud en matière d'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger) a autorisé Carlo di Francesco et Claudys Truan "à vendre à des personnes domiciliées à l'étranger, à titre de résidences secondaires, des parts de propriété par étages de l'ancien Grand Hôtel à transformer à Territet à concurrence de 65% des millièmes attribués aux locaux d'habitation et aux garages."
Par requête du 20 août 1980, Faisal Al Mutawa - ressortissant koweitien - a demandé à la Commission foncière II l'autorisation d'acquérir les droits de copropriété sur trois appartements (de 4 1/2, 2 1/2 et 2 1/2 pièces, d'une superficie totale de 322,3 m2) au sixième étage de l'ancien Grand Hôtel de Territet (lots Nos 66, 67 et 68), ainsi que la jouissance d'une place de parc, pour le prix de 1'158'000 fr., en précisant que les lots "seront réunis en un seul lot avant la signature de l'acte de vente définitif." Dans une lettre d'accompagnement, le notaire ayant instrumenté l'acte de promesse de vente a indiqué que le requérant "est marié et a trois enfants. Il envisage de réunir les 3 lots en un seul. Il souhaite pouvoir disposer d'une surface habitable convenable, car il entend venir en Suisse accompagné de sa famille ainsi que de son personnel de maison, soit généralement une gouvernante et un chauffeur."
De même, par une requête du 20 août 1980 également, Abdulrahman Al Mutawa a sollicité l'autorisation d'acquérir les droits de copropriété sur trois appartements (de 3 1/2, 2 et 2 pièces, d'une superficie totale de 279,4 m2) au second étage de l'ancien Grand Hôtel de Territet (lots Nos 21, 22 et 23), ainsi que la jouissance d'une place de parc, pour le prix de 1'059'000 fr. en précisant que les 3 lots seront réunis en un seul avant la signature de l'acte de vente définitif. Dans sa lettre d'accompagnement, le notaire a indiqué que le requérant est marié et a 4 enfants; il a fait, en outre, la même déclaration que dans sa lettre accompagnant la requête de Faisal Al Mutawa.
Considérant que les immeubles en cause, débloqués par sa décision du 27 avril 1979, serviront en premier lieu au séjour personnel de chaque requérant, la Commission foncière II a, par décisions des 29 août et 12 septembre 1980, accordé les autorisations sollicitées avec interdiction d'aliéner pendant 5 ans, obligation, dans l'un et l'autre cas, pour les acquéreurs ou leur famille de séjourner au moins trois semaines par année pendant 10 ans et l'obligation de réunir leurs trois lots en un seul.
Le Département vaudois de l'agriculture, de l'industrie et du commerce a recouru contre ces décisions auprès de la Commission cantonale de recours en matière foncière qui, après avoir entendu les représentants des parties, a rejeté les deux recours, par décisions du 5 février 1981.
Agissant par la voie de deux recours de droit administratif, l'Office fédéral de la justice demande au Tribunal fédéral d'annuler ces décisions de l'autorité cantonale et de refuser les autorisations accordées, les frais et dépens étant mis à la charge des intimés.
Prononçant la jonction des causes, le Tribunal fédéral a admis les deux recours pour les motifs suivants:
Erwägungen
Extrait des considérants en droit:
3. a) Par décision motivée du 27 avril 1979, la Commission foncière II a autorisé Carlo di Francesco et Claudys Truan "à vendre à des personnes domiciliées à l'étranger, à titre de résidences secondaires, des parts de propriété par étages de l'ancien Grand Hôtel à transformer à Territet, à concurrence de 65% des millièmes attribués aux locaux d'habitation et aux garages."
En vertu de l'art. II al. 4 des dispositions finales de la modification du 18 juin 1979 de l'ordonnance sur l'acquisition d'immeubles dans des lieux à vocation touristique par des personnes domiciliées à l'étranger (OAITE; voir RS 211.412.413), cette autorisation de principe est donc restée valable, malgré l'introduction du système du contingentement des autorisations (art. 4 al. 3 OAITE). En principe, les deux requérants doivent ainsi recevoir, hors contingent, l'autorisation qu'ils sollicitent à la condition de pouvoir justifier d'un intérêt légitime au sens de l'art. 6 al. 2 lettre a AFAIE (AF des 21 mars 1961/21 mars 1973 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger; RS 211.412.41).
b) En l'occurrence, les deux requérants n'ont jamais déclaré personnellement qu'ils ne possèdent encore aucun immeuble en Suisse, ni qu'ils ont réellement l'intention d'utiliser les appartements litigieux pour leurs séjours. Il est donc déjà douteux que l'on puisse tenir pour établie la preuve de la réalisation de ces deux conditions prévues à l'art. 6 al. 2 lettre a AFAIE.
c) En outre, il ne faut pas oublier que l'autorisation de principe - délivrée le 27 avril 1979 - est fondée sur le questionnaire que Carlo di Francesco a établi le 4 janvier 1979, sur le préavis des autorités compétentes en matière de développement du tourisme et sur le permis de construire délivré sur la base des plans.
Or, il ressort clairement de ces plans que l'on prévoyait l'aménagement de 42 logements d'une pièce, de 38 appartements de 2 pièces et de 4 appartements de 3 pièces; il n'était nullement question d'aménager des appartements de 3 1/2 ou de 4 1/2 pièces. Dans sa décision du 27 avril 1979, la Commission foncière s'est expressément référée à cette répartition des lots que Carlo di Francesco a confirmée dans le questionnaire adressé à la Commission, sans même se réserver la possibilité de modifier cette répartition ou de réunir plusieurs lots en un seul. Il n'est dès lors pas certain que des acquisitions de droits de copropriété sur des appartements de 9 1/2 ou de 7 1/2 pièces puissent être autorisées sur la base d'une décision de principe qui prévoyait seulement la vente d'appartements d'une, de deux ou de trois pièces. Au demeurant, si l'on voulait considérer que les intimés acquièrent non pas un appartement de 9 1/2 ou de 7 1/2 pièces, mais chaque fois trois appartements (de 4 1/2, 2 1/2 et 2 1/2 pièces ou de 3 1/2, 2 et 2 pièces), il faudrait alors constater que l'acquisition de plusieurs immeubles est expressément exclue (art. 6 al. 2 lettre a AFAIE).
d) Dans ces conditions, on pourrait déjà admettre le recours pour le motif que les autorisations délivrées aux intimés ne sont pas conformes à l'autorisation de principe délivrée en avril 1979 ou, à tout le moins, qu'elles violent une disposition de l'art. 6 al. 2 lettre a AFAIE.
4. Dans leurs mémoires, les autorités - cantonale et fédérale - habilitées à recourir ont soutenu qu'en raison de leur surface et de leur prix, les deux appartements de 9 1/2 ou de 7 1/2 pièces, que les intimés entendent acquérir au sixième et au second étages de l'ancien Grand Hôtel de Territet, ne répondent plus à la définition de résidences secondaires, au sens de l'art. 6 al. 2 lettre a ch. 3 AFAIE. Il s'agit, en réalité, d'examiner si la surface et le prix de ces appartements ne dépassent pas les limites fixées à l'art. 12a de l'ordonnance du 21 décembre 1973 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger (OAIE; RS 211.412.411), ainsi libellé:
"La surface d'un immeuble servant au séjour personnel de l'acquéreur (art. 6 al. 2 lettre a AFAIE) ne doit pas dépasser au total celle qui convient à cette fin, compte tenu de la nature de l'immeuble (al. 1). Lorsqu'il s'agit d'un terrain à bâtir, 1000 m2 au plus sont en règle générale réputés constituer la surface qui convient; celle-ci peut exceptionnellement dépasser 1000 m2 lorsque l'acquéreur prouve qu'il existe des motifs impérieux justifiant ce dépassement et que des intérêts publics ne s'y opposent pas (al. 2)."
a) Comme les intimés n'ont, dans le cas particulier, pas l'intention d'acquérir des terrains à bâtir, il n'y a pas lieu de prendre en considération la limite de 1000 m2 prévue par cette disposition. Une telle limite serait en effet beaucoup trop élevée dans les cas d'acquisition de parts de copropriété sur un immeuble et la restriction que le Conseil fédéral a voulu apporter en édictant le nouvel art. 12a en 1976 serait vidée de toute portée pratique.
A défaut d'une limite fixée dans la loi ou l'ordonnance, il faut donc examiner, selon le principe énoncé à l'art. 12a al. 1 OAIE, si la surface des locaux litigieux dépasse au total "ce qui convient à cette fin (séjour personnel de l'acquéreur et de sa famille), compte tenu de la nature de l'immeuble."
Contrairement à ce que ce texte pourrait laisser supposer, l'art. 12a al. 1 OAIE ne donne pas à l'autorité cantonale une très grande liberté d'appréciation. Dans un arrêt du 10 avril 1981, le Tribunal fédéral a observé qu'il n'avait jusqu'à maintenant guère eu l'occasion de s'occuper de la limite de surface des appartements, mais il a rappelé la pratique assez restrictive dans le domaine des acquisitions de terrains, selon laquelle une dérogation à la limite des 1000 m2 ne serait admise que dans des circonstances exceptionnelles. Or, une même retenue s'impose notamment lorsqu'il s'agit pour le requérant d'agrandir un appartement qu'il possède déjà. Ainsi, le Tribunal fédéral a confirmé le refus de l'autorité cantonale tessinoise d'autoriser une personne à l'étranger d'agrandir son appartement de 65 m2 par l'acquisition d'un second appartement de 75 m2 (ATF 107 Ib 370 ss; voir également arrêt Conti du 9 novembre 1979, publié au Repertorio di Giurisprudenza Patria 1981, p. 46 ss). On peut également relever que la Commission d'étude pour la révision de l'AFAIE a elle-même estimé que la surface des logements de vacances ou des résidences secondaires "ne devrait pas dépasser, en règle générale, 200 m2 lorsqu'il s'agit d'une propriété par étages et 1000 m2 lorsqu'il s'agit d'un terrain" (voir le Rapport au Département de justice et police relatif au projet de loi sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger, Berne, avril 1980 p. 50).
En l'occurrence, chacune des suites que les intimés désirent acquérir, l'un au sixième étage (322,3 m2) et l'autre au second étage (279,4 m2), est composée non pas de deux, mais de trois appartements dont la superficie dépasse très largement la surface de 140 m2 que le Tribunal fédéral n'a pas admise dans son arrêt Botisk et celle de 200 m2 retenue par la Commission d'experts. On ne se trouve donc certainement pas en présence de cas limites où les circonstances de fait (situation de famille, état de la fortune, etc.) pourraient jouer un certain rôle pour refuser ou accorder les autorisations litigieuses. Ainsi, le fait - allégué mais non établi par pièces - que les intimés ont respectivement 3 et 4 enfants relativement jeunes n'est pas en soi décisif pour permettre l'acquisition de résidences secondaires luxueuses de 9 1/2 et 7 1/2 pièces.
b) Au surplus, les prix fixés (1'158'000 fr. et 1'059'000 fr.) apparaissent élevés pour de simples résidences secondaires. Il faut d'ailleurs souligner que ces prix sont nettement supérieurs aux prix que Carlo di Francesco avait annoncés dans sa requête à la Commission foncière II en 1979. Il ressort, en effet, du plan financier produit que le prix de vente des lots en cause s'élevait respectivement à 782'500 fr. (lots Nos 66, 67 et 68) et 566'400 fr. (lots Nos 21, 22 et 23). Or, si le prix que l'acquéreur s'engage à payer n'est pas déterminant, il permet tout de même d'apprécier la notion de résidence secondaire au sens de l'art. 4 al. 1 lettre c OAITE. En effet, il ne paraît plus possible, lorsque la surface et la valeur dépassent les limites admises, de parler de résidence secondaire, dont l'acquisition par une personne à l'étranger "favorise un développement de l'économie touristique limité, sélectif et équilibré par rapport à d'autres formes d'hébergement." Certes, le paiement d'un prix élevé serait de nature à faciliter le financement des travaux de rénovation et de transformation du Grand Hôtel de Territet, mais ce n'est pas là une raison suffisante d'accorder les autorisations sollicitées. | fr | Acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger. Autorisation de principe (consid. 3).
Art. 12a OAIE: surface admissible.
Seul l'alinéa 1er de cette disposition est applicable lorsqu'il s'agit d'apprécier la limite de surface d'un appartement. En l'espèce, les surfaces et les prix de vente des appartements dépassent largement, compte tenu de la situation personnelle des acquéreurs, les limites admises pour l'acquisition de résidences secondaires, au sens de l'art. 4 al. 1 lettre c OAITE (consid. 4). | fr | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-310%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,885 | 108 Ib 310 | 108 Ib 310
Sachverhalt ab Seite 311
Dans sa séance du 27 avril 1979, la Commission foncière II (autorité de première instance, compétente dans le canton de Vaud en matière d'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger) a autorisé Carlo di Francesco et Claudys Truan "à vendre à des personnes domiciliées à l'étranger, à titre de résidences secondaires, des parts de propriété par étages de l'ancien Grand Hôtel à transformer à Territet à concurrence de 65% des millièmes attribués aux locaux d'habitation et aux garages."
Par requête du 20 août 1980, Faisal Al Mutawa - ressortissant koweitien - a demandé à la Commission foncière II l'autorisation d'acquérir les droits de copropriété sur trois appartements (de 4 1/2, 2 1/2 et 2 1/2 pièces, d'une superficie totale de 322,3 m2) au sixième étage de l'ancien Grand Hôtel de Territet (lots Nos 66, 67 et 68), ainsi que la jouissance d'une place de parc, pour le prix de 1'158'000 fr., en précisant que les lots "seront réunis en un seul lot avant la signature de l'acte de vente définitif." Dans une lettre d'accompagnement, le notaire ayant instrumenté l'acte de promesse de vente a indiqué que le requérant "est marié et a trois enfants. Il envisage de réunir les 3 lots en un seul. Il souhaite pouvoir disposer d'une surface habitable convenable, car il entend venir en Suisse accompagné de sa famille ainsi que de son personnel de maison, soit généralement une gouvernante et un chauffeur."
De même, par une requête du 20 août 1980 également, Abdulrahman Al Mutawa a sollicité l'autorisation d'acquérir les droits de copropriété sur trois appartements (de 3 1/2, 2 et 2 pièces, d'une superficie totale de 279,4 m2) au second étage de l'ancien Grand Hôtel de Territet (lots Nos 21, 22 et 23), ainsi que la jouissance d'une place de parc, pour le prix de 1'059'000 fr. en précisant que les 3 lots seront réunis en un seul avant la signature de l'acte de vente définitif. Dans sa lettre d'accompagnement, le notaire a indiqué que le requérant est marié et a 4 enfants; il a fait, en outre, la même déclaration que dans sa lettre accompagnant la requête de Faisal Al Mutawa.
Considérant que les immeubles en cause, débloqués par sa décision du 27 avril 1979, serviront en premier lieu au séjour personnel de chaque requérant, la Commission foncière II a, par décisions des 29 août et 12 septembre 1980, accordé les autorisations sollicitées avec interdiction d'aliéner pendant 5 ans, obligation, dans l'un et l'autre cas, pour les acquéreurs ou leur famille de séjourner au moins trois semaines par année pendant 10 ans et l'obligation de réunir leurs trois lots en un seul.
Le Département vaudois de l'agriculture, de l'industrie et du commerce a recouru contre ces décisions auprès de la Commission cantonale de recours en matière foncière qui, après avoir entendu les représentants des parties, a rejeté les deux recours, par décisions du 5 février 1981.
Agissant par la voie de deux recours de droit administratif, l'Office fédéral de la justice demande au Tribunal fédéral d'annuler ces décisions de l'autorité cantonale et de refuser les autorisations accordées, les frais et dépens étant mis à la charge des intimés.
Prononçant la jonction des causes, le Tribunal fédéral a admis les deux recours pour les motifs suivants:
Erwägungen
Extrait des considérants en droit:
3. a) Par décision motivée du 27 avril 1979, la Commission foncière II a autorisé Carlo di Francesco et Claudys Truan "à vendre à des personnes domiciliées à l'étranger, à titre de résidences secondaires, des parts de propriété par étages de l'ancien Grand Hôtel à transformer à Territet, à concurrence de 65% des millièmes attribués aux locaux d'habitation et aux garages."
En vertu de l'art. II al. 4 des dispositions finales de la modification du 18 juin 1979 de l'ordonnance sur l'acquisition d'immeubles dans des lieux à vocation touristique par des personnes domiciliées à l'étranger (OAITE; voir RS 211.412.413), cette autorisation de principe est donc restée valable, malgré l'introduction du système du contingentement des autorisations (art. 4 al. 3 OAITE). En principe, les deux requérants doivent ainsi recevoir, hors contingent, l'autorisation qu'ils sollicitent à la condition de pouvoir justifier d'un intérêt légitime au sens de l'art. 6 al. 2 lettre a AFAIE (AF des 21 mars 1961/21 mars 1973 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger; RS 211.412.41).
b) En l'occurrence, les deux requérants n'ont jamais déclaré personnellement qu'ils ne possèdent encore aucun immeuble en Suisse, ni qu'ils ont réellement l'intention d'utiliser les appartements litigieux pour leurs séjours. Il est donc déjà douteux que l'on puisse tenir pour établie la preuve de la réalisation de ces deux conditions prévues à l'art. 6 al. 2 lettre a AFAIE.
c) En outre, il ne faut pas oublier que l'autorisation de principe - délivrée le 27 avril 1979 - est fondée sur le questionnaire que Carlo di Francesco a établi le 4 janvier 1979, sur le préavis des autorités compétentes en matière de développement du tourisme et sur le permis de construire délivré sur la base des plans.
Or, il ressort clairement de ces plans que l'on prévoyait l'aménagement de 42 logements d'une pièce, de 38 appartements de 2 pièces et de 4 appartements de 3 pièces; il n'était nullement question d'aménager des appartements de 3 1/2 ou de 4 1/2 pièces. Dans sa décision du 27 avril 1979, la Commission foncière s'est expressément référée à cette répartition des lots que Carlo di Francesco a confirmée dans le questionnaire adressé à la Commission, sans même se réserver la possibilité de modifier cette répartition ou de réunir plusieurs lots en un seul. Il n'est dès lors pas certain que des acquisitions de droits de copropriété sur des appartements de 9 1/2 ou de 7 1/2 pièces puissent être autorisées sur la base d'une décision de principe qui prévoyait seulement la vente d'appartements d'une, de deux ou de trois pièces. Au demeurant, si l'on voulait considérer que les intimés acquièrent non pas un appartement de 9 1/2 ou de 7 1/2 pièces, mais chaque fois trois appartements (de 4 1/2, 2 1/2 et 2 1/2 pièces ou de 3 1/2, 2 et 2 pièces), il faudrait alors constater que l'acquisition de plusieurs immeubles est expressément exclue (art. 6 al. 2 lettre a AFAIE).
d) Dans ces conditions, on pourrait déjà admettre le recours pour le motif que les autorisations délivrées aux intimés ne sont pas conformes à l'autorisation de principe délivrée en avril 1979 ou, à tout le moins, qu'elles violent une disposition de l'art. 6 al. 2 lettre a AFAIE.
4. Dans leurs mémoires, les autorités - cantonale et fédérale - habilitées à recourir ont soutenu qu'en raison de leur surface et de leur prix, les deux appartements de 9 1/2 ou de 7 1/2 pièces, que les intimés entendent acquérir au sixième et au second étages de l'ancien Grand Hôtel de Territet, ne répondent plus à la définition de résidences secondaires, au sens de l'art. 6 al. 2 lettre a ch. 3 AFAIE. Il s'agit, en réalité, d'examiner si la surface et le prix de ces appartements ne dépassent pas les limites fixées à l'art. 12a de l'ordonnance du 21 décembre 1973 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger (OAIE; RS 211.412.411), ainsi libellé:
"La surface d'un immeuble servant au séjour personnel de l'acquéreur (art. 6 al. 2 lettre a AFAIE) ne doit pas dépasser au total celle qui convient à cette fin, compte tenu de la nature de l'immeuble (al. 1). Lorsqu'il s'agit d'un terrain à bâtir, 1000 m2 au plus sont en règle générale réputés constituer la surface qui convient; celle-ci peut exceptionnellement dépasser 1000 m2 lorsque l'acquéreur prouve qu'il existe des motifs impérieux justifiant ce dépassement et que des intérêts publics ne s'y opposent pas (al. 2)."
a) Comme les intimés n'ont, dans le cas particulier, pas l'intention d'acquérir des terrains à bâtir, il n'y a pas lieu de prendre en considération la limite de 1000 m2 prévue par cette disposition. Une telle limite serait en effet beaucoup trop élevée dans les cas d'acquisition de parts de copropriété sur un immeuble et la restriction que le Conseil fédéral a voulu apporter en édictant le nouvel art. 12a en 1976 serait vidée de toute portée pratique.
A défaut d'une limite fixée dans la loi ou l'ordonnance, il faut donc examiner, selon le principe énoncé à l'art. 12a al. 1 OAIE, si la surface des locaux litigieux dépasse au total "ce qui convient à cette fin (séjour personnel de l'acquéreur et de sa famille), compte tenu de la nature de l'immeuble."
Contrairement à ce que ce texte pourrait laisser supposer, l'art. 12a al. 1 OAIE ne donne pas à l'autorité cantonale une très grande liberté d'appréciation. Dans un arrêt du 10 avril 1981, le Tribunal fédéral a observé qu'il n'avait jusqu'à maintenant guère eu l'occasion de s'occuper de la limite de surface des appartements, mais il a rappelé la pratique assez restrictive dans le domaine des acquisitions de terrains, selon laquelle une dérogation à la limite des 1000 m2 ne serait admise que dans des circonstances exceptionnelles. Or, une même retenue s'impose notamment lorsqu'il s'agit pour le requérant d'agrandir un appartement qu'il possède déjà. Ainsi, le Tribunal fédéral a confirmé le refus de l'autorité cantonale tessinoise d'autoriser une personne à l'étranger d'agrandir son appartement de 65 m2 par l'acquisition d'un second appartement de 75 m2 (ATF 107 Ib 370 ss; voir également arrêt Conti du 9 novembre 1979, publié au Repertorio di Giurisprudenza Patria 1981, p. 46 ss). On peut également relever que la Commission d'étude pour la révision de l'AFAIE a elle-même estimé que la surface des logements de vacances ou des résidences secondaires "ne devrait pas dépasser, en règle générale, 200 m2 lorsqu'il s'agit d'une propriété par étages et 1000 m2 lorsqu'il s'agit d'un terrain" (voir le Rapport au Département de justice et police relatif au projet de loi sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger, Berne, avril 1980 p. 50).
En l'occurrence, chacune des suites que les intimés désirent acquérir, l'un au sixième étage (322,3 m2) et l'autre au second étage (279,4 m2), est composée non pas de deux, mais de trois appartements dont la superficie dépasse très largement la surface de 140 m2 que le Tribunal fédéral n'a pas admise dans son arrêt Botisk et celle de 200 m2 retenue par la Commission d'experts. On ne se trouve donc certainement pas en présence de cas limites où les circonstances de fait (situation de famille, état de la fortune, etc.) pourraient jouer un certain rôle pour refuser ou accorder les autorisations litigieuses. Ainsi, le fait - allégué mais non établi par pièces - que les intimés ont respectivement 3 et 4 enfants relativement jeunes n'est pas en soi décisif pour permettre l'acquisition de résidences secondaires luxueuses de 9 1/2 et 7 1/2 pièces.
b) Au surplus, les prix fixés (1'158'000 fr. et 1'059'000 fr.) apparaissent élevés pour de simples résidences secondaires. Il faut d'ailleurs souligner que ces prix sont nettement supérieurs aux prix que Carlo di Francesco avait annoncés dans sa requête à la Commission foncière II en 1979. Il ressort, en effet, du plan financier produit que le prix de vente des lots en cause s'élevait respectivement à 782'500 fr. (lots Nos 66, 67 et 68) et 566'400 fr. (lots Nos 21, 22 et 23). Or, si le prix que l'acquéreur s'engage à payer n'est pas déterminant, il permet tout de même d'apprécier la notion de résidence secondaire au sens de l'art. 4 al. 1 lettre c OAITE. En effet, il ne paraît plus possible, lorsque la surface et la valeur dépassent les limites admises, de parler de résidence secondaire, dont l'acquisition par une personne à l'étranger "favorise un développement de l'économie touristique limité, sélectif et équilibré par rapport à d'autres formes d'hébergement." Certes, le paiement d'un prix élevé serait de nature à faciliter le financement des travaux de rénovation et de transformation du Grand Hôtel de Territet, mais ce n'est pas là une raison suffisante d'accorder les autorisations sollicitées. | fr | Acquisto di fondi da parte di persone all'estero. Autorizzazione di principio (consid. 3).
Art. 12a OAFE: superficie ammessa.
Quando si tratti di apprezzare il limite di superficie di un appartamento è applicabile soltanto il cpv. 1 della menzionata disposizione. Nella fattispecie, le superfici e i prezzi di vendita degli appartamenti eccedono largamente, tenuto conto della situazione personale degli acquirenti, i limiti ammessi per l'acquisto di residenze secondarie ai sensi dell'art. 4 cpv. 1 lett. c dell'ordinanza sull'acquisto di fondi in luoghi turistici da parte di persone all'estero (consid. 4). | it | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-310%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,886 | 108 Ib 316 | 108 Ib 316
Sachverhalt ab Seite 316
U.W.S. bewirtschaftete seit 1964 den Bauernhof seines Vaters als Pächter. Seit 1967 führt er als Betriebsinhaber eine doppelte RUF-Buchhaltung, deren Ergebnisse die Veranlagungsbehörden jeweils der Wehrsteuerveranlagung zu Grunde legen. Mit Kaufvertrag vom 20. Dezember 1974 übernahm er den Hof zum amtlichen (Ertrags-) Wert zu Eigentum, wobei der Übergang von Nutzen und Gefahr rückwirkend auf den 1. Januar 1974 vereinbart wurde.
In der 18. Wehrsteuerperiode beanspruchte er einen Abzug von Unterhaltskosten für die gepachteten und dann zu Eigentum erworbenen Grundstücke, die er u.a. im Bemessungsjahr 1974 in seinen Geschäftsabschlüssen als Aufwand verbucht hatte. Die Veranlagungsbehörde rechnete den 1974 als Aufwand verbuchten Betrag zum wehrsteuerpflichtigen Einkommen auf. U.W.S. erhob Einsprache, die von der Veranlagungsbehörde abgewiesen wurde, und anschliessend Beschwerde bei der kantonalen Rekurskommission Bern.
Die kantonale Rekurskommission hiess in ihrem Urteil vom 31. August 1979 die Beschwerde gut. Sie ging in ihrer Begründung davon aus, dass die in BGE 99 I 362 ff. eingeleitete Rechtsprechung, wonach die unmittelbar nach dem Erwerb einer Liegenschaft an dieser ausgeführten Arbeiten für die Wehrsteuer nicht als Unterhaltskosten abgezogen werden könnten, für zum Ertragswert erworbene landwirtschaftliche Liegenschaften nicht Anwendung finde.
Gegen diesen Rekursentscheid führt die Wehrsteuerverwaltung des Kantons Bern Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit der sie Herstellung der ursprünglichen Veranlagung beantragt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. e WStB werden vom rohen Einkommen die Kosten des Unterhalts von Grundstücken und Gebäuden während der Berechnungsperiode abgezogen. Nicht in Abzug gebracht werden können die Aufwendungen für Anschaffung oder Verbesserung von Vermögensgegenständen (Art. 23 WStB). Während früher Art. 22 Abs. 1 lit. e WStB immer dann zur Anwendung gebracht wurde, wenn es sich um Unterhaltsarbeiten in technischem Sinne handelte, hat das Bundesgericht in BGE 99 Ib 362 ff. eine Praxisänderung vorgenommen und erkannt, dass auf die wirtschaftliche Betrachtungsweise abzustellen ist, da nur dann die Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen richtig erfasst wird. Im Augenblick, wo das Grundstück in das Vermögen des Steuerpflichtigen eintritt, repräsentiert es einen bestimmten Wert, der insbesondere von seinem Unterhaltszustand abhängt. Einzig die Ausgaben, die notwendig sind zur Aufrechterhaltung oder Wiederherstellung dieses Zustandes, sind gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. e WStB vom Roheinkommen abziehbar. Unterhaltsaufwendungen im technischem Sinn, die eine Wertvermehrung über den Wert im Zeitpunkt des Kaufs hinaus bewirken, sind als Aufwendungen für Anschaffung oder Verbesserung von Vermögensgegenständen im Sinne von Art. 23 WStB zu betrachten (a.a.O., S. 365). Daher können Kosten von Unterhaltsarbeiten, die unmittelbar nach dem Grundstückserwerb vorgenommen werden, in der Regel nicht vom Einkommen abgezogen werden. Nur jene Kosten sind abziehbar, die notwendig sind für die Beseitigung eines Schadens, der seit dem Erwerb eintrat. Auf diese Weise wird auch die Rechtsgleichheit hergestellt zwischen demjenigen, der eine Liegenschaft in schlechtem Zustand (und zu entsprechend niedrigem Preis) kauft, und jenem, der eine Liegenschaft nach der Renovation durch den früheren Eigentümer (zu entsprechend höherem Preis) kauft (a.a.O., S. 366). Diese Rechtsprechung wurde seither in BGE 103 Ib 197 ff. sowie in weitern nicht amtlich publizierten Urteilen vom 14. März 1980 (ASA 49 S. 563 ff.), 13. Februar 1981 (E. 1, teilweise publiziert in BGE 107 Ib 22 ff.) und 24. März 1981 i.S. M. gegen kantonale Rekurskommission Bern bestätigt.
Eine Ausnahme vom Grundsatz, wonach für die Qualifizierung von Instandstellungskosten als werterhaltend oder wertvermehrend auf den Zustand der Liegenschaft im Zeitpunkt des Eigentumserwerbs abzustellen ist, wurde einzig in BGE 107 Ib 24 f., E. 2a für den Fall des Erbgangs gemacht, da die Erben in die gesamte vermögensrechtliche Stellung des Erblassers eintreten (Art. 560 ZGB) und Instandstellungskosten an einem Erbschaftsgegenstand für sie denselben Charakter haben, den sie für den Erblasser gehabt hätten (vgl. KÄNZIG, Wehrsteuer, 2. Aufl., Art. 22, N. 166, S. 655). Diese Ausnahme greift nicht Platz, wenn bei der Erbteilung eine Sache durch Singularsukzession (vgl. Art. 637 ZGB) zu ausschliesslichem Eigentum zugewiesen wird (BGE 107 Ib 25 E. b; Entscheid vom 24. März 1981 i.S. M. gegen kantonale Rekurskommission Bern).
2. Noch nicht erörtert hat das Bundesgericht bisher allerdings, ob seine in BGE 99 Ib 362 ff. eingeleitete Praxis für Betriebsliegenschaften gleichermassen wie für Privatliegenschaften und namentlich für private Wohnliegenschaften gilt. Der Beschwerdegegner beruft sich darauf, bei Instandstellungskosten handle es sich um Aufwand an den Betriebsgebäuden, der mit seiner selbständigen Erwerbstätigkeit als Landwirt direkt zusammenhänge, und den er demzufolge unter dem Konto Liegenschaftsunterhalt in seiner Buchhaltung (ertragsmindernd) ausgewiesen habe. Es fragt sich also, ob ein Abzug für den Liegenschaftsunterhalt bei Geschäftsliegenschaften ausschliesslich unter Art. 22 Abs. 1 lit. a WStB fällt, nicht unter lit. e, und ob allenfalls die 1973 eingeleitete Praxisänderung bloss für unter lit. e fallende Abzüge von Bedeutung ist.
a) KÄNZIG, von dessen Kritik an seiner früheren Auffassung sich das Bundesgericht bei der Praxisänderung leiten liess, bemerkt beiläufig (a.a.O., 2. Aufl., Art. 22, N. 164, S. 652), Art. 22 Abs. 1 lit. e WStB habe nur die Unterhaltskosten von Privatliegenschaften zum Gegenstand. Art. 22 Abs. 1 WStB bezieht sich aber nicht bloss auf Abzüge vom Brutto-Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit und aus Ertrag des Privatvermögens, sondern ebenfalls auf Abzüge vom Erwerbseinkommen Selbständigerwerbender, einschliesslich der Teilhaber von Personengesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit (vgl. Art. 18 und Art. 21 Abs. 1, lit. a WStB). Lit. b, c und f können sogar ausschliesslich für Selbständigerwerbende gelten. Auch sie können die Kosten des Unterhalts von Geschäftsliegenschaften von ihrem Roheinkommen in Abzug bringen, wie Art. 22 Abs. 1 lit. e WStB es allgemein vorsieht. Soweit es sich um Roheinkommen aus einer Unternehmertätigkeit handelt (zu der auch die des Landwirts zu rechnen ist, vgl. KÄNZIG, a.a.O., Art. 22, N. 24, S. 513 f.), würde dafür zwar schon die Vorschrift in Art. 22 Abs. 1 lit. a WStB über den Abzug der zur Erzielung des steuerbaren Einkommens erforderlichen Gewinnungskosten genügen. Ein grundsätzlicher Unterschied ergibt sich daraus aber nicht, was den Abzug der Liegenschaftsunterhaltskosten vom Roheinkommen betrifft.
b) Selbst wo es sich um einen buchführungspflichtigen Unternehmer handelt, sind im Rahmen der kaufmännischen Buchhaltung die Kosten der Instandstellung neu erworbener Liegenschaften nicht als geschäftsmässig begründeter Betriebsaufwand der Erfolgsrechnung zu belasten, sondern zu aktivieren (BLUMER/GRAF, Kaufm. Bilanz und Steuerbilanz, 6. Aufl., S. 414; REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, a.a.O., § 19 lit. b, N. 130, S. 84; - STUDER, Bilanzsteuerrecht, S. 84/85 und KÄNZIG, a.a.O., 1. Aufl., Art. 49, N. 66, S. 352 halten die Aktivierung immerhin soweit unerlässlich, als infolge Instandstellungsarbeiten der wirkliche Wert eines Vermögensgegenstands den steuerlich massgebenden Buchwert übersteigt).
c) Erst recht ist ein grundsätzlicher Unterschied nicht zu machen, wo ein Geschäftsbetrieb - wie namentlich ein Landwirtschaftsbetrieb - nicht buchführungspflichtig ist. Während bei buchführungspflichtigen Betrieben die Steuerbehörden eventuell nicht eingreifen, falls Instandstellungsarbeiten nach dem Erwerb einer Liegenschaft zu Lasten des Betriebserfolgs als Aufwand gebucht werden, da mit einer entsprechenden Erhöhung des steuerbaren Gewinns in späteren Steuerperioden zu rechnen ist, und bei einer Veräusserung oder Betriebsaufgabe die gebildete stille Reserve - soweit noch erhalten - von der Kapitalgewinnbesteuerung erfasst wird (Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB), sind Kapitalgewinne bei der Veräusserung oder Privatentnahme von Grundstücken aus nicht buchführungspflichtigen Betrieben nicht wehrsteuerpflichtig. (Bei Landwirtschaftsbetrieben ist überdies damit zu rechnen, dass in späteren Steuerperioden mangels genügender Bücher die Einkommensbesteuerung nach dem geschätzten volkswirtschaftlichen Einkommen zu erfolgen hat.) Es könnte daher zu einer ungerechtfertigten Entlastung von der Einkommenssteuer führen, wenn die Wehrsteuerbehörden es zuliessen, dass der nicht buchführungspflichtige Unternehmer nach dem Erwerb einer Liegenschaft die Instandstellungskosten als Aufwand verbucht und den steuerbaren Geschäftsgewinn entsprechend schmälert.
d) Sodann stützt sich die in BGE 99 Ib 362 ff. eingeleitete Praxisänderung im wesentlichen auf Art. 23 WStB, der Aufwendungen für Anschaffungen oder Verbesserung von Vermögensgegenständen generell nicht zum Abzug zulässt, unabhängig davon, ob sie unter Art. 22 Abs. 1 lit. a oder lit. e WStB fielen, unabhängig auch davon, ob sie auf Geschäfts- oder Privatliegenschaften getätigt worden sind (MASSHARDT, Wehrsteuerkommentar, Ausgabe 1980, Art. 23, N. 1, S. 173/74; KÄNZIG, a.a.O., 2. Aufl., Art. 23, N. 2, S. 699/700).
e) Es besteht darum kein Anlass, für Geschäftsliegenschaften von der seit BGE 99 Ib 362 geltenden Praxis abzuweichen. Dies erst recht nicht, weil buchführende Betriebsinhaber auf aktivierten Instandstellungskosten in der Folge Abschreibungen vom Buchwert zu Lasten des Betriebserfolgs künftiger Jahre vornehmen dürfen, und zwar nach Ziff. I lit. a des Kreisschreibens der Eidg. Steuerverwaltung vom 14. Februar 1952 (ASA 20, S. 345) auch buchführende Landwirte auf Betriebsgebäuden (KÄNZIG, a.a.O., 2. Aufl., Art. 22, N. 34, S. 527; vgl. die revidierten Richtlinien im Merkblatt von 1979, a.a.O., S. 599 ff.).
3. Die Vorinstanz geht an sich von diesen gleichen Grundsätzen aus, welche sie allerdings nuancieren will.
a) Dabei erblickt sie den Grundgedanken der bundesgerichtlichen Praxis darin, dass der Mehrwert, den eine neuerworbene Liegenschaft durch Instandstellungsarbeiten regelmässig erfährt, realisierbar sei, d.h. die in schlechtem Zustand erworbene Liegenschaft nach Vornahme der Unterhaltsarbeiten zu einem höheren Preis verkauft werden könne. Der von der Vorinstanz so formulierte Grundgedanke ist als Ausgangspunkt jedoch zu eng. Die bundesgerichtliche Praxis beruht auf dem Gedanken, dass - unabhängig von Verkaufsmöglichkeiten, bei denen ein Mehrwert der Liegenschaft sich realisieren lässt - der innere Wert des Grundstücks durch Instandstellungsarbeiten nach dem Erwerb über den im Erwerbszeitpunkt vorhandenen inneren Wert hinaus erhöht wird und die Instandstellungsaufwendungen deswegen nach Art. 23 WStB nicht in Abzug gebracht werden können. Es kann darum offen bleiben, ob wertvermehrende Aufwendungen für eine landwirtschaftliche Liegenschaft - eventuell bedingt, wie auch die Vorinstanz selber zugesteht - realisierbar sind.
b) Deshalb kann es entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht entscheidend darauf ankommen, ob eine Liegenschaft zum Verkehrswert oder - als landwirtschaftliches Heimwesen - zum Ertragswert gemäss Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes erworben wird. Wie in der in BGE 99 Ib 362 eingeleiteten Praxis inzwischen mehrfach entschieden wurde, kann es bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise, die vom innern Wert der Liegenschaft im Erwerbszeitpunkt ausgeht, keinen Unterschied machen, wenn der Steuerpflichtige einen von diesem innern Wert abweichenden Erwerbspreis bezahlte, sei es beispielsweise, weil ihm versteckte Mängel der Liegenschaft entgangen waren (BGE 103 Ib 200 /1, E. 3b, vgl. betreffend die aargauische Einkommenssteuer auch das nicht amtlich publizierte Urteil vom 5. Juli 1977 in ASA Bd. 47, S. 633, E. 3), oder weil er die Liegenschaft auf Rechnung künftiger Erbschaft besonders günstig oder sogar unentgeltlich erwarb (nicht publiziertes Urteil vom 24. März 1981 i.S. M. gegen kantonale Rekurskommission Bern). Dass der Steuerpflichtige im Erwerbszeitpunkt in einem Falle einen Vermögensverlust erlitt, im andern Falle eine unentgeltliche Vermögenszuwendung erhielt, ändert nichts daran, dass er sein Vermögen durch die Instandstellungsarbeiten an der Liegenschaft nach dem Erwerbszeitpunkt vermehrte.
4. Die Vorinstanz wollte bewusst die in BGE 99 Ib 362 ff. eingeleitete Praxis aufgeben für sämtliche landwirtschaftlichen Grundstücke, an denen der Erwerber kurz nach dem Eigentumserwerb Instandstellungsarbeiten ausführt. Dazu besteht kein genügender Anlass.
a) Es kann offen bleiben, wie weit der Unterhaltszustand der Gebäude den Ertragswert landwirtschaftlicher Grundstücke beeinflusst, wie dies die Beschwerdeführerin geltend macht. Auch Unterhaltsarbeiten nach dem Erwerb landwirtschaftlicher Grundstücke erhöhen - genau wie bei nichtlandwirtschaftlichen Grundstücken - das Vermögen des Erwerbers, zu dem die Grundstücke vom Eigentumserwerb an zu rechnen sind. Gewiss erhöht sich mit dem innern Wert der Grundstücke der landwirtschaftliche Ertragswert nicht im gleichen Masse, sondern - wie die Beschwerdeführerin einräumt - nur um vielleicht 30-40% der Kosten der wertvermehrenden Bauarbeiten. Dies wirkt sich bei der Besteuerung des Vermögens durch Kanton und Gemeinde zu Gunsten des Steuerpflichtigen aus und kann sich später gegebenenfalls bei einer Veräusserung zum Ertragswert zu seinen Ungunsten auswirken. Für die Einkommensbesteuerung jedoch bleiben die Instandstellungskosten nach dem Erwerb der Liegenschaft auf ihre Verbesserung gerichtet (Art. 23 WStB), was ganz allgemein nicht voraussetzt, dass sie sich in einer Erhöhung des Ertrags- oder Verkehrswertes voll niederschlagen. (Man denke an unnötig hohe Aufwendungen wegen Fehlern der Bauausführung oder aus Liebhaberei des Eigentümers.) Eine von der Praxis, wie sie für alle übrigen Steuerpflichtigen gilt, abweichende Behandlung der Landwirte lässt sich mit den von der Vorinstanz angestellten Überlegungen nicht rechtfertigen. Davon ist das Bundesgericht schon in BGE 107 Ib 22 ff. stillschweigend ausgegangen.
b) Während der Beschwerdegegner schon in den Bemessungsjahren 1973/4, als die Buchführungspflicht gemäss Art. 89 Abs. 3 WStB in der seit 1. Januar 1978 geltenden Fassung vom 9. Juni 1977 noch nicht Gesetz war, eine Betriebsbuchhaltung führte, ist dies bei der grossen Mehrzahl der Landwirte noch heute nicht der Fall. Diese werden vielmehr nach statistisch erhobenen Erfahrungswerten des sog. volkswirtschaftlichen Einkommens (oder Netto-Rohertrag) der Landwirtschaftsbetriebe veranlagt (MASSHARDT, a.a.O., Art. 21, N. 27/8, S. 87; KÄNZIG, a.a.O., 2. Aufl., Art. 21, N. 42, S. 258/59; vgl. REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Bd. II § 19 lit. b, N. 448 ff., S. 177 ff. und als weitere Anwendungsbeispiele AGVE 1975, S. 334 ff. und RDAF 1971, S. 129 ff.). Dabei sind die mittleren Gebäudeunterhaltskosten statistisch miterfasst. Besonderheiten des einzelnen Betriebs werden durch Zuschläge oder Abzüge berücksichtigt, welche den Netto-Rohertrag in einem bestimmten Umfange abweichen lassen von den für die einzelne Gemeinde bestimmten Mittelwerten pro Flächeneinheit. Das geschieht in Bern wie in andern Kantonen durch eine Punktierung der verschiedenen den Ertrag beeinflussenden Betriebsfaktoren, wozu auch die Betriebseinrichtungen und somit die Gebäude gehören. Eine Berücksichtigung des schlechten, besonders hohe Unterhaltskosten verursachenden Gebäudezustands ist im Rahmen dieser Punktierung an sich möglich, kann aber neben der Vielzahl anderer punktierter Faktoren nur von relativ geringem Einfluss auf das Ergebnis, den für die Steuerveranlagung massgebenden Netto-Rohertrag des Betriebs sein. Davon werden für die Veranlagung des Reinertrags des Landwirtschaftsbetriebs einzig die Löhne, Schuld- und Pachtzinsen in Abzug gebracht, während der Mietwert der Wohnung des Betriebsinhabers, die Subventionen und Familienzulagen individuell hinzugerechnet werden. Ein individueller Abzug für Gebäudeunterhaltskosten wird dagegen nicht zugelassen (vgl. für die bernische Staatssteuer die Verordnung vom 28. September 1956/25. Oktober 1972 betreffend den Abzug der Kosten des Unterhalts, der Sachversicherung und der Verwaltung von Grundstücken sowie der Liegenschaftssteuer bei der Veranlagung der direkten Staats- und Gemeindesteuern, VOU, bei H. GRUBER, Handkommentar zum bernischen Steuergesetz, 3. Aufl., Anhang V, insbesondere § 6 Abs. 2, S. 330; ebenso die neue Fassung der VOU vom 12. November 1980, bei Gruber, a.a.O., 4. Aufl., Anhang V, insbesondere Art. 4 Abs. 2, S. 365/66; REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, a.a.O., N. 451, S. 177 und N. 462-466, S. 179/80; MASSHARDT, a.a.O., N. 29/30, S. 87/88; RIVIER: Droit fiscal suisse, S. 100; RDAS 1971, S. 131), namentlich auch nicht in Form des Pauschalabzugs (Richtlinien der Eidg. Steuerverwaltung vom 31. Oktober 1967, vgl. ASA 36, S. 271; KÄNZIG, a.a.O., 2. Aufl., Art. 22, N. 175, S. 664).
Im Ergebnis entsteht daher kein Widerspruch zu den Veranlagungsgrundsätzen, wie sie bei der grossen Zahl der Landwirtschaftsbetriebe angewendet werden, und auch keine stossende Ungleichbehandlung der Buchführenden verglichen mit den nach dem volkswirtschaftlichen Einkommen veranlagten Landwirten, wenn Instandstellungskosten nach dem Erwerb landwirtschaftlicher Grundstücke zum Abzug nicht zugelassen werden.
5. Der Beschwerdegegner hat auch geltend gemacht, es seien ihm seinerzeit als Pächter sämtliche Instandstellungskosten zum Abzug zugelassen worden, die er schon damals auf einem Konto Liegenschaftsunterhalt ertragsmindernd verbucht habe. Dies trifft in der Tat zu, wurden doch in der Wehrsteuerveranlagung der 16. und 17. Periode solche Unterhaltskosten (einschliesslich Abschreibungen auf eigenen Investitionen in den Pachtliegenschaften) von den Veranlagungsbehörden anerkannt. In seinem Rekurs betreffend die kantonale Steuerveranlagung hatte der Beschwerdegegner eine rechtsungleiche Behandlung als Eigentümer und Pächter gerügt.
Soweit er diese Rüge nun auch für die Wehrsteuer erheben will, tut er dies zu Unrecht. Denn sind vom Pächter, der schon nach Gesetz den ordentlichen (gewöhnlichen) Unterhalt der Pachtgrundstücke zu tragen hat (Art. 284 Abs. 1 und 2 OR; KÄNZIG, a.a.O., 2. Aufl., Art. 22, N. 175, S. 665), nach Pachtvertrag auch die in grösseren zeitlichen Abständen anfallenden Instandhaltungs- bzw. Instandstellungsarbeiten zu seinen Lasten auszuführen, so handelt es sich für ihn um Gewinnungskosten. Im Rahmen einer geordneten Buchhaltung, wie sie der Beschwerdegegner schon als Pächter führte, mussten ihm solche den Gewinn schmälernde Aufwendungen auch steuerrechtlich zugestanden werden (KÄNZIG, a.a.O., Art. 21, N. 42, S. 259), da es sich nicht um Aufwendungen für die Verbesserung von Gegenständen des eigenen Vermögens (Art. 23 WStB) handelte.
Mit dem Erwerb des Hofs zu Eigentum, bei dem Nutzen und Schaden rückwirkend auf den 1. Januar 1974 auf den Beschwerdegegner übergingen, entfielen für ihn seit dem gleichen Zeitpunkt auch die Verpflichtungen aus dem früheren Pachtvertrag. Die Veranlagungsbehörde behandelte zutreffend die 1974 gemachten Ausgaben für die Instandstellung der Gebäude als wertvermehrende, der Verbesserung der Gegenständen des eigenen Vermögens dienende Anlage. Sind die Aufwendungen in der Buchhaltung des Beschwerdegegners somit zu aktivieren, steht ihm dafür das Recht zu, jährliche Abschreibungen vorzunehmen (vgl. vorne E. 2e). | de | Art. 22 Abs. 1 lit. a und e, Art. 23 WStB. Unterhaltsaufwendungen an einem neu erworbenen Grundstück können bei Privat- und Geschäftsliegenschaften nicht vom steuerbaren Einkommen abgezogen werden. Diese Praxis gilt auch für (buchführende und nichtbuchführende) Landwirte, die ein landwirtschaftliches Heimwesen nicht zum Verkehrs-, sondern zum landwirtschaftlichen Ertragswert erworben haben. | de | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-316%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,887 | 108 Ib 316 | 108 Ib 316
Sachverhalt ab Seite 316
U.W.S. bewirtschaftete seit 1964 den Bauernhof seines Vaters als Pächter. Seit 1967 führt er als Betriebsinhaber eine doppelte RUF-Buchhaltung, deren Ergebnisse die Veranlagungsbehörden jeweils der Wehrsteuerveranlagung zu Grunde legen. Mit Kaufvertrag vom 20. Dezember 1974 übernahm er den Hof zum amtlichen (Ertrags-) Wert zu Eigentum, wobei der Übergang von Nutzen und Gefahr rückwirkend auf den 1. Januar 1974 vereinbart wurde.
In der 18. Wehrsteuerperiode beanspruchte er einen Abzug von Unterhaltskosten für die gepachteten und dann zu Eigentum erworbenen Grundstücke, die er u.a. im Bemessungsjahr 1974 in seinen Geschäftsabschlüssen als Aufwand verbucht hatte. Die Veranlagungsbehörde rechnete den 1974 als Aufwand verbuchten Betrag zum wehrsteuerpflichtigen Einkommen auf. U.W.S. erhob Einsprache, die von der Veranlagungsbehörde abgewiesen wurde, und anschliessend Beschwerde bei der kantonalen Rekurskommission Bern.
Die kantonale Rekurskommission hiess in ihrem Urteil vom 31. August 1979 die Beschwerde gut. Sie ging in ihrer Begründung davon aus, dass die in BGE 99 I 362 ff. eingeleitete Rechtsprechung, wonach die unmittelbar nach dem Erwerb einer Liegenschaft an dieser ausgeführten Arbeiten für die Wehrsteuer nicht als Unterhaltskosten abgezogen werden könnten, für zum Ertragswert erworbene landwirtschaftliche Liegenschaften nicht Anwendung finde.
Gegen diesen Rekursentscheid führt die Wehrsteuerverwaltung des Kantons Bern Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit der sie Herstellung der ursprünglichen Veranlagung beantragt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. e WStB werden vom rohen Einkommen die Kosten des Unterhalts von Grundstücken und Gebäuden während der Berechnungsperiode abgezogen. Nicht in Abzug gebracht werden können die Aufwendungen für Anschaffung oder Verbesserung von Vermögensgegenständen (Art. 23 WStB). Während früher Art. 22 Abs. 1 lit. e WStB immer dann zur Anwendung gebracht wurde, wenn es sich um Unterhaltsarbeiten in technischem Sinne handelte, hat das Bundesgericht in BGE 99 Ib 362 ff. eine Praxisänderung vorgenommen und erkannt, dass auf die wirtschaftliche Betrachtungsweise abzustellen ist, da nur dann die Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen richtig erfasst wird. Im Augenblick, wo das Grundstück in das Vermögen des Steuerpflichtigen eintritt, repräsentiert es einen bestimmten Wert, der insbesondere von seinem Unterhaltszustand abhängt. Einzig die Ausgaben, die notwendig sind zur Aufrechterhaltung oder Wiederherstellung dieses Zustandes, sind gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. e WStB vom Roheinkommen abziehbar. Unterhaltsaufwendungen im technischem Sinn, die eine Wertvermehrung über den Wert im Zeitpunkt des Kaufs hinaus bewirken, sind als Aufwendungen für Anschaffung oder Verbesserung von Vermögensgegenständen im Sinne von Art. 23 WStB zu betrachten (a.a.O., S. 365). Daher können Kosten von Unterhaltsarbeiten, die unmittelbar nach dem Grundstückserwerb vorgenommen werden, in der Regel nicht vom Einkommen abgezogen werden. Nur jene Kosten sind abziehbar, die notwendig sind für die Beseitigung eines Schadens, der seit dem Erwerb eintrat. Auf diese Weise wird auch die Rechtsgleichheit hergestellt zwischen demjenigen, der eine Liegenschaft in schlechtem Zustand (und zu entsprechend niedrigem Preis) kauft, und jenem, der eine Liegenschaft nach der Renovation durch den früheren Eigentümer (zu entsprechend höherem Preis) kauft (a.a.O., S. 366). Diese Rechtsprechung wurde seither in BGE 103 Ib 197 ff. sowie in weitern nicht amtlich publizierten Urteilen vom 14. März 1980 (ASA 49 S. 563 ff.), 13. Februar 1981 (E. 1, teilweise publiziert in BGE 107 Ib 22 ff.) und 24. März 1981 i.S. M. gegen kantonale Rekurskommission Bern bestätigt.
Eine Ausnahme vom Grundsatz, wonach für die Qualifizierung von Instandstellungskosten als werterhaltend oder wertvermehrend auf den Zustand der Liegenschaft im Zeitpunkt des Eigentumserwerbs abzustellen ist, wurde einzig in BGE 107 Ib 24 f., E. 2a für den Fall des Erbgangs gemacht, da die Erben in die gesamte vermögensrechtliche Stellung des Erblassers eintreten (Art. 560 ZGB) und Instandstellungskosten an einem Erbschaftsgegenstand für sie denselben Charakter haben, den sie für den Erblasser gehabt hätten (vgl. KÄNZIG, Wehrsteuer, 2. Aufl., Art. 22, N. 166, S. 655). Diese Ausnahme greift nicht Platz, wenn bei der Erbteilung eine Sache durch Singularsukzession (vgl. Art. 637 ZGB) zu ausschliesslichem Eigentum zugewiesen wird (BGE 107 Ib 25 E. b; Entscheid vom 24. März 1981 i.S. M. gegen kantonale Rekurskommission Bern).
2. Noch nicht erörtert hat das Bundesgericht bisher allerdings, ob seine in BGE 99 Ib 362 ff. eingeleitete Praxis für Betriebsliegenschaften gleichermassen wie für Privatliegenschaften und namentlich für private Wohnliegenschaften gilt. Der Beschwerdegegner beruft sich darauf, bei Instandstellungskosten handle es sich um Aufwand an den Betriebsgebäuden, der mit seiner selbständigen Erwerbstätigkeit als Landwirt direkt zusammenhänge, und den er demzufolge unter dem Konto Liegenschaftsunterhalt in seiner Buchhaltung (ertragsmindernd) ausgewiesen habe. Es fragt sich also, ob ein Abzug für den Liegenschaftsunterhalt bei Geschäftsliegenschaften ausschliesslich unter Art. 22 Abs. 1 lit. a WStB fällt, nicht unter lit. e, und ob allenfalls die 1973 eingeleitete Praxisänderung bloss für unter lit. e fallende Abzüge von Bedeutung ist.
a) KÄNZIG, von dessen Kritik an seiner früheren Auffassung sich das Bundesgericht bei der Praxisänderung leiten liess, bemerkt beiläufig (a.a.O., 2. Aufl., Art. 22, N. 164, S. 652), Art. 22 Abs. 1 lit. e WStB habe nur die Unterhaltskosten von Privatliegenschaften zum Gegenstand. Art. 22 Abs. 1 WStB bezieht sich aber nicht bloss auf Abzüge vom Brutto-Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit und aus Ertrag des Privatvermögens, sondern ebenfalls auf Abzüge vom Erwerbseinkommen Selbständigerwerbender, einschliesslich der Teilhaber von Personengesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit (vgl. Art. 18 und Art. 21 Abs. 1, lit. a WStB). Lit. b, c und f können sogar ausschliesslich für Selbständigerwerbende gelten. Auch sie können die Kosten des Unterhalts von Geschäftsliegenschaften von ihrem Roheinkommen in Abzug bringen, wie Art. 22 Abs. 1 lit. e WStB es allgemein vorsieht. Soweit es sich um Roheinkommen aus einer Unternehmertätigkeit handelt (zu der auch die des Landwirts zu rechnen ist, vgl. KÄNZIG, a.a.O., Art. 22, N. 24, S. 513 f.), würde dafür zwar schon die Vorschrift in Art. 22 Abs. 1 lit. a WStB über den Abzug der zur Erzielung des steuerbaren Einkommens erforderlichen Gewinnungskosten genügen. Ein grundsätzlicher Unterschied ergibt sich daraus aber nicht, was den Abzug der Liegenschaftsunterhaltskosten vom Roheinkommen betrifft.
b) Selbst wo es sich um einen buchführungspflichtigen Unternehmer handelt, sind im Rahmen der kaufmännischen Buchhaltung die Kosten der Instandstellung neu erworbener Liegenschaften nicht als geschäftsmässig begründeter Betriebsaufwand der Erfolgsrechnung zu belasten, sondern zu aktivieren (BLUMER/GRAF, Kaufm. Bilanz und Steuerbilanz, 6. Aufl., S. 414; REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, a.a.O., § 19 lit. b, N. 130, S. 84; - STUDER, Bilanzsteuerrecht, S. 84/85 und KÄNZIG, a.a.O., 1. Aufl., Art. 49, N. 66, S. 352 halten die Aktivierung immerhin soweit unerlässlich, als infolge Instandstellungsarbeiten der wirkliche Wert eines Vermögensgegenstands den steuerlich massgebenden Buchwert übersteigt).
c) Erst recht ist ein grundsätzlicher Unterschied nicht zu machen, wo ein Geschäftsbetrieb - wie namentlich ein Landwirtschaftsbetrieb - nicht buchführungspflichtig ist. Während bei buchführungspflichtigen Betrieben die Steuerbehörden eventuell nicht eingreifen, falls Instandstellungsarbeiten nach dem Erwerb einer Liegenschaft zu Lasten des Betriebserfolgs als Aufwand gebucht werden, da mit einer entsprechenden Erhöhung des steuerbaren Gewinns in späteren Steuerperioden zu rechnen ist, und bei einer Veräusserung oder Betriebsaufgabe die gebildete stille Reserve - soweit noch erhalten - von der Kapitalgewinnbesteuerung erfasst wird (Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB), sind Kapitalgewinne bei der Veräusserung oder Privatentnahme von Grundstücken aus nicht buchführungspflichtigen Betrieben nicht wehrsteuerpflichtig. (Bei Landwirtschaftsbetrieben ist überdies damit zu rechnen, dass in späteren Steuerperioden mangels genügender Bücher die Einkommensbesteuerung nach dem geschätzten volkswirtschaftlichen Einkommen zu erfolgen hat.) Es könnte daher zu einer ungerechtfertigten Entlastung von der Einkommenssteuer führen, wenn die Wehrsteuerbehörden es zuliessen, dass der nicht buchführungspflichtige Unternehmer nach dem Erwerb einer Liegenschaft die Instandstellungskosten als Aufwand verbucht und den steuerbaren Geschäftsgewinn entsprechend schmälert.
d) Sodann stützt sich die in BGE 99 Ib 362 ff. eingeleitete Praxisänderung im wesentlichen auf Art. 23 WStB, der Aufwendungen für Anschaffungen oder Verbesserung von Vermögensgegenständen generell nicht zum Abzug zulässt, unabhängig davon, ob sie unter Art. 22 Abs. 1 lit. a oder lit. e WStB fielen, unabhängig auch davon, ob sie auf Geschäfts- oder Privatliegenschaften getätigt worden sind (MASSHARDT, Wehrsteuerkommentar, Ausgabe 1980, Art. 23, N. 1, S. 173/74; KÄNZIG, a.a.O., 2. Aufl., Art. 23, N. 2, S. 699/700).
e) Es besteht darum kein Anlass, für Geschäftsliegenschaften von der seit BGE 99 Ib 362 geltenden Praxis abzuweichen. Dies erst recht nicht, weil buchführende Betriebsinhaber auf aktivierten Instandstellungskosten in der Folge Abschreibungen vom Buchwert zu Lasten des Betriebserfolgs künftiger Jahre vornehmen dürfen, und zwar nach Ziff. I lit. a des Kreisschreibens der Eidg. Steuerverwaltung vom 14. Februar 1952 (ASA 20, S. 345) auch buchführende Landwirte auf Betriebsgebäuden (KÄNZIG, a.a.O., 2. Aufl., Art. 22, N. 34, S. 527; vgl. die revidierten Richtlinien im Merkblatt von 1979, a.a.O., S. 599 ff.).
3. Die Vorinstanz geht an sich von diesen gleichen Grundsätzen aus, welche sie allerdings nuancieren will.
a) Dabei erblickt sie den Grundgedanken der bundesgerichtlichen Praxis darin, dass der Mehrwert, den eine neuerworbene Liegenschaft durch Instandstellungsarbeiten regelmässig erfährt, realisierbar sei, d.h. die in schlechtem Zustand erworbene Liegenschaft nach Vornahme der Unterhaltsarbeiten zu einem höheren Preis verkauft werden könne. Der von der Vorinstanz so formulierte Grundgedanke ist als Ausgangspunkt jedoch zu eng. Die bundesgerichtliche Praxis beruht auf dem Gedanken, dass - unabhängig von Verkaufsmöglichkeiten, bei denen ein Mehrwert der Liegenschaft sich realisieren lässt - der innere Wert des Grundstücks durch Instandstellungsarbeiten nach dem Erwerb über den im Erwerbszeitpunkt vorhandenen inneren Wert hinaus erhöht wird und die Instandstellungsaufwendungen deswegen nach Art. 23 WStB nicht in Abzug gebracht werden können. Es kann darum offen bleiben, ob wertvermehrende Aufwendungen für eine landwirtschaftliche Liegenschaft - eventuell bedingt, wie auch die Vorinstanz selber zugesteht - realisierbar sind.
b) Deshalb kann es entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht entscheidend darauf ankommen, ob eine Liegenschaft zum Verkehrswert oder - als landwirtschaftliches Heimwesen - zum Ertragswert gemäss Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes erworben wird. Wie in der in BGE 99 Ib 362 eingeleiteten Praxis inzwischen mehrfach entschieden wurde, kann es bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise, die vom innern Wert der Liegenschaft im Erwerbszeitpunkt ausgeht, keinen Unterschied machen, wenn der Steuerpflichtige einen von diesem innern Wert abweichenden Erwerbspreis bezahlte, sei es beispielsweise, weil ihm versteckte Mängel der Liegenschaft entgangen waren (BGE 103 Ib 200 /1, E. 3b, vgl. betreffend die aargauische Einkommenssteuer auch das nicht amtlich publizierte Urteil vom 5. Juli 1977 in ASA Bd. 47, S. 633, E. 3), oder weil er die Liegenschaft auf Rechnung künftiger Erbschaft besonders günstig oder sogar unentgeltlich erwarb (nicht publiziertes Urteil vom 24. März 1981 i.S. M. gegen kantonale Rekurskommission Bern). Dass der Steuerpflichtige im Erwerbszeitpunkt in einem Falle einen Vermögensverlust erlitt, im andern Falle eine unentgeltliche Vermögenszuwendung erhielt, ändert nichts daran, dass er sein Vermögen durch die Instandstellungsarbeiten an der Liegenschaft nach dem Erwerbszeitpunkt vermehrte.
4. Die Vorinstanz wollte bewusst die in BGE 99 Ib 362 ff. eingeleitete Praxis aufgeben für sämtliche landwirtschaftlichen Grundstücke, an denen der Erwerber kurz nach dem Eigentumserwerb Instandstellungsarbeiten ausführt. Dazu besteht kein genügender Anlass.
a) Es kann offen bleiben, wie weit der Unterhaltszustand der Gebäude den Ertragswert landwirtschaftlicher Grundstücke beeinflusst, wie dies die Beschwerdeführerin geltend macht. Auch Unterhaltsarbeiten nach dem Erwerb landwirtschaftlicher Grundstücke erhöhen - genau wie bei nichtlandwirtschaftlichen Grundstücken - das Vermögen des Erwerbers, zu dem die Grundstücke vom Eigentumserwerb an zu rechnen sind. Gewiss erhöht sich mit dem innern Wert der Grundstücke der landwirtschaftliche Ertragswert nicht im gleichen Masse, sondern - wie die Beschwerdeführerin einräumt - nur um vielleicht 30-40% der Kosten der wertvermehrenden Bauarbeiten. Dies wirkt sich bei der Besteuerung des Vermögens durch Kanton und Gemeinde zu Gunsten des Steuerpflichtigen aus und kann sich später gegebenenfalls bei einer Veräusserung zum Ertragswert zu seinen Ungunsten auswirken. Für die Einkommensbesteuerung jedoch bleiben die Instandstellungskosten nach dem Erwerb der Liegenschaft auf ihre Verbesserung gerichtet (Art. 23 WStB), was ganz allgemein nicht voraussetzt, dass sie sich in einer Erhöhung des Ertrags- oder Verkehrswertes voll niederschlagen. (Man denke an unnötig hohe Aufwendungen wegen Fehlern der Bauausführung oder aus Liebhaberei des Eigentümers.) Eine von der Praxis, wie sie für alle übrigen Steuerpflichtigen gilt, abweichende Behandlung der Landwirte lässt sich mit den von der Vorinstanz angestellten Überlegungen nicht rechtfertigen. Davon ist das Bundesgericht schon in BGE 107 Ib 22 ff. stillschweigend ausgegangen.
b) Während der Beschwerdegegner schon in den Bemessungsjahren 1973/4, als die Buchführungspflicht gemäss Art. 89 Abs. 3 WStB in der seit 1. Januar 1978 geltenden Fassung vom 9. Juni 1977 noch nicht Gesetz war, eine Betriebsbuchhaltung führte, ist dies bei der grossen Mehrzahl der Landwirte noch heute nicht der Fall. Diese werden vielmehr nach statistisch erhobenen Erfahrungswerten des sog. volkswirtschaftlichen Einkommens (oder Netto-Rohertrag) der Landwirtschaftsbetriebe veranlagt (MASSHARDT, a.a.O., Art. 21, N. 27/8, S. 87; KÄNZIG, a.a.O., 2. Aufl., Art. 21, N. 42, S. 258/59; vgl. REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Bd. II § 19 lit. b, N. 448 ff., S. 177 ff. und als weitere Anwendungsbeispiele AGVE 1975, S. 334 ff. und RDAF 1971, S. 129 ff.). Dabei sind die mittleren Gebäudeunterhaltskosten statistisch miterfasst. Besonderheiten des einzelnen Betriebs werden durch Zuschläge oder Abzüge berücksichtigt, welche den Netto-Rohertrag in einem bestimmten Umfange abweichen lassen von den für die einzelne Gemeinde bestimmten Mittelwerten pro Flächeneinheit. Das geschieht in Bern wie in andern Kantonen durch eine Punktierung der verschiedenen den Ertrag beeinflussenden Betriebsfaktoren, wozu auch die Betriebseinrichtungen und somit die Gebäude gehören. Eine Berücksichtigung des schlechten, besonders hohe Unterhaltskosten verursachenden Gebäudezustands ist im Rahmen dieser Punktierung an sich möglich, kann aber neben der Vielzahl anderer punktierter Faktoren nur von relativ geringem Einfluss auf das Ergebnis, den für die Steuerveranlagung massgebenden Netto-Rohertrag des Betriebs sein. Davon werden für die Veranlagung des Reinertrags des Landwirtschaftsbetriebs einzig die Löhne, Schuld- und Pachtzinsen in Abzug gebracht, während der Mietwert der Wohnung des Betriebsinhabers, die Subventionen und Familienzulagen individuell hinzugerechnet werden. Ein individueller Abzug für Gebäudeunterhaltskosten wird dagegen nicht zugelassen (vgl. für die bernische Staatssteuer die Verordnung vom 28. September 1956/25. Oktober 1972 betreffend den Abzug der Kosten des Unterhalts, der Sachversicherung und der Verwaltung von Grundstücken sowie der Liegenschaftssteuer bei der Veranlagung der direkten Staats- und Gemeindesteuern, VOU, bei H. GRUBER, Handkommentar zum bernischen Steuergesetz, 3. Aufl., Anhang V, insbesondere § 6 Abs. 2, S. 330; ebenso die neue Fassung der VOU vom 12. November 1980, bei Gruber, a.a.O., 4. Aufl., Anhang V, insbesondere Art. 4 Abs. 2, S. 365/66; REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, a.a.O., N. 451, S. 177 und N. 462-466, S. 179/80; MASSHARDT, a.a.O., N. 29/30, S. 87/88; RIVIER: Droit fiscal suisse, S. 100; RDAS 1971, S. 131), namentlich auch nicht in Form des Pauschalabzugs (Richtlinien der Eidg. Steuerverwaltung vom 31. Oktober 1967, vgl. ASA 36, S. 271; KÄNZIG, a.a.O., 2. Aufl., Art. 22, N. 175, S. 664).
Im Ergebnis entsteht daher kein Widerspruch zu den Veranlagungsgrundsätzen, wie sie bei der grossen Zahl der Landwirtschaftsbetriebe angewendet werden, und auch keine stossende Ungleichbehandlung der Buchführenden verglichen mit den nach dem volkswirtschaftlichen Einkommen veranlagten Landwirten, wenn Instandstellungskosten nach dem Erwerb landwirtschaftlicher Grundstücke zum Abzug nicht zugelassen werden.
5. Der Beschwerdegegner hat auch geltend gemacht, es seien ihm seinerzeit als Pächter sämtliche Instandstellungskosten zum Abzug zugelassen worden, die er schon damals auf einem Konto Liegenschaftsunterhalt ertragsmindernd verbucht habe. Dies trifft in der Tat zu, wurden doch in der Wehrsteuerveranlagung der 16. und 17. Periode solche Unterhaltskosten (einschliesslich Abschreibungen auf eigenen Investitionen in den Pachtliegenschaften) von den Veranlagungsbehörden anerkannt. In seinem Rekurs betreffend die kantonale Steuerveranlagung hatte der Beschwerdegegner eine rechtsungleiche Behandlung als Eigentümer und Pächter gerügt.
Soweit er diese Rüge nun auch für die Wehrsteuer erheben will, tut er dies zu Unrecht. Denn sind vom Pächter, der schon nach Gesetz den ordentlichen (gewöhnlichen) Unterhalt der Pachtgrundstücke zu tragen hat (Art. 284 Abs. 1 und 2 OR; KÄNZIG, a.a.O., 2. Aufl., Art. 22, N. 175, S. 665), nach Pachtvertrag auch die in grösseren zeitlichen Abständen anfallenden Instandhaltungs- bzw. Instandstellungsarbeiten zu seinen Lasten auszuführen, so handelt es sich für ihn um Gewinnungskosten. Im Rahmen einer geordneten Buchhaltung, wie sie der Beschwerdegegner schon als Pächter führte, mussten ihm solche den Gewinn schmälernde Aufwendungen auch steuerrechtlich zugestanden werden (KÄNZIG, a.a.O., Art. 21, N. 42, S. 259), da es sich nicht um Aufwendungen für die Verbesserung von Gegenständen des eigenen Vermögens (Art. 23 WStB) handelte.
Mit dem Erwerb des Hofs zu Eigentum, bei dem Nutzen und Schaden rückwirkend auf den 1. Januar 1974 auf den Beschwerdegegner übergingen, entfielen für ihn seit dem gleichen Zeitpunkt auch die Verpflichtungen aus dem früheren Pachtvertrag. Die Veranlagungsbehörde behandelte zutreffend die 1974 gemachten Ausgaben für die Instandstellung der Gebäude als wertvermehrende, der Verbesserung der Gegenständen des eigenen Vermögens dienende Anlage. Sind die Aufwendungen in der Buchhaltung des Beschwerdegegners somit zu aktivieren, steht ihm dafür das Recht zu, jährliche Abschreibungen vorzunehmen (vgl. vorne E. 2e). | de | Art. 22 al. 1 lettres a et e, art. 23 AIN. Les frais d'entretien d'un immeuble qui vient d'être acheté ne peuvent pas être déduits du revenu imposable, que cet immeuble fasse partie de la fortune privée ou commerciale du contribuable. Cette règle s'applique également aux agriculteurs (tenant ou non une comptabilité) qui ont acquis une exploitation non à sa valeur vénale mais à sa valeur de rendement agricole. | fr | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-316%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,888 | 108 Ib 316 | 108 Ib 316
Sachverhalt ab Seite 316
U.W.S. bewirtschaftete seit 1964 den Bauernhof seines Vaters als Pächter. Seit 1967 führt er als Betriebsinhaber eine doppelte RUF-Buchhaltung, deren Ergebnisse die Veranlagungsbehörden jeweils der Wehrsteuerveranlagung zu Grunde legen. Mit Kaufvertrag vom 20. Dezember 1974 übernahm er den Hof zum amtlichen (Ertrags-) Wert zu Eigentum, wobei der Übergang von Nutzen und Gefahr rückwirkend auf den 1. Januar 1974 vereinbart wurde.
In der 18. Wehrsteuerperiode beanspruchte er einen Abzug von Unterhaltskosten für die gepachteten und dann zu Eigentum erworbenen Grundstücke, die er u.a. im Bemessungsjahr 1974 in seinen Geschäftsabschlüssen als Aufwand verbucht hatte. Die Veranlagungsbehörde rechnete den 1974 als Aufwand verbuchten Betrag zum wehrsteuerpflichtigen Einkommen auf. U.W.S. erhob Einsprache, die von der Veranlagungsbehörde abgewiesen wurde, und anschliessend Beschwerde bei der kantonalen Rekurskommission Bern.
Die kantonale Rekurskommission hiess in ihrem Urteil vom 31. August 1979 die Beschwerde gut. Sie ging in ihrer Begründung davon aus, dass die in BGE 99 I 362 ff. eingeleitete Rechtsprechung, wonach die unmittelbar nach dem Erwerb einer Liegenschaft an dieser ausgeführten Arbeiten für die Wehrsteuer nicht als Unterhaltskosten abgezogen werden könnten, für zum Ertragswert erworbene landwirtschaftliche Liegenschaften nicht Anwendung finde.
Gegen diesen Rekursentscheid führt die Wehrsteuerverwaltung des Kantons Bern Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit der sie Herstellung der ursprünglichen Veranlagung beantragt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. e WStB werden vom rohen Einkommen die Kosten des Unterhalts von Grundstücken und Gebäuden während der Berechnungsperiode abgezogen. Nicht in Abzug gebracht werden können die Aufwendungen für Anschaffung oder Verbesserung von Vermögensgegenständen (Art. 23 WStB). Während früher Art. 22 Abs. 1 lit. e WStB immer dann zur Anwendung gebracht wurde, wenn es sich um Unterhaltsarbeiten in technischem Sinne handelte, hat das Bundesgericht in BGE 99 Ib 362 ff. eine Praxisänderung vorgenommen und erkannt, dass auf die wirtschaftliche Betrachtungsweise abzustellen ist, da nur dann die Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen richtig erfasst wird. Im Augenblick, wo das Grundstück in das Vermögen des Steuerpflichtigen eintritt, repräsentiert es einen bestimmten Wert, der insbesondere von seinem Unterhaltszustand abhängt. Einzig die Ausgaben, die notwendig sind zur Aufrechterhaltung oder Wiederherstellung dieses Zustandes, sind gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. e WStB vom Roheinkommen abziehbar. Unterhaltsaufwendungen im technischem Sinn, die eine Wertvermehrung über den Wert im Zeitpunkt des Kaufs hinaus bewirken, sind als Aufwendungen für Anschaffung oder Verbesserung von Vermögensgegenständen im Sinne von Art. 23 WStB zu betrachten (a.a.O., S. 365). Daher können Kosten von Unterhaltsarbeiten, die unmittelbar nach dem Grundstückserwerb vorgenommen werden, in der Regel nicht vom Einkommen abgezogen werden. Nur jene Kosten sind abziehbar, die notwendig sind für die Beseitigung eines Schadens, der seit dem Erwerb eintrat. Auf diese Weise wird auch die Rechtsgleichheit hergestellt zwischen demjenigen, der eine Liegenschaft in schlechtem Zustand (und zu entsprechend niedrigem Preis) kauft, und jenem, der eine Liegenschaft nach der Renovation durch den früheren Eigentümer (zu entsprechend höherem Preis) kauft (a.a.O., S. 366). Diese Rechtsprechung wurde seither in BGE 103 Ib 197 ff. sowie in weitern nicht amtlich publizierten Urteilen vom 14. März 1980 (ASA 49 S. 563 ff.), 13. Februar 1981 (E. 1, teilweise publiziert in BGE 107 Ib 22 ff.) und 24. März 1981 i.S. M. gegen kantonale Rekurskommission Bern bestätigt.
Eine Ausnahme vom Grundsatz, wonach für die Qualifizierung von Instandstellungskosten als werterhaltend oder wertvermehrend auf den Zustand der Liegenschaft im Zeitpunkt des Eigentumserwerbs abzustellen ist, wurde einzig in BGE 107 Ib 24 f., E. 2a für den Fall des Erbgangs gemacht, da die Erben in die gesamte vermögensrechtliche Stellung des Erblassers eintreten (Art. 560 ZGB) und Instandstellungskosten an einem Erbschaftsgegenstand für sie denselben Charakter haben, den sie für den Erblasser gehabt hätten (vgl. KÄNZIG, Wehrsteuer, 2. Aufl., Art. 22, N. 166, S. 655). Diese Ausnahme greift nicht Platz, wenn bei der Erbteilung eine Sache durch Singularsukzession (vgl. Art. 637 ZGB) zu ausschliesslichem Eigentum zugewiesen wird (BGE 107 Ib 25 E. b; Entscheid vom 24. März 1981 i.S. M. gegen kantonale Rekurskommission Bern).
2. Noch nicht erörtert hat das Bundesgericht bisher allerdings, ob seine in BGE 99 Ib 362 ff. eingeleitete Praxis für Betriebsliegenschaften gleichermassen wie für Privatliegenschaften und namentlich für private Wohnliegenschaften gilt. Der Beschwerdegegner beruft sich darauf, bei Instandstellungskosten handle es sich um Aufwand an den Betriebsgebäuden, der mit seiner selbständigen Erwerbstätigkeit als Landwirt direkt zusammenhänge, und den er demzufolge unter dem Konto Liegenschaftsunterhalt in seiner Buchhaltung (ertragsmindernd) ausgewiesen habe. Es fragt sich also, ob ein Abzug für den Liegenschaftsunterhalt bei Geschäftsliegenschaften ausschliesslich unter Art. 22 Abs. 1 lit. a WStB fällt, nicht unter lit. e, und ob allenfalls die 1973 eingeleitete Praxisänderung bloss für unter lit. e fallende Abzüge von Bedeutung ist.
a) KÄNZIG, von dessen Kritik an seiner früheren Auffassung sich das Bundesgericht bei der Praxisänderung leiten liess, bemerkt beiläufig (a.a.O., 2. Aufl., Art. 22, N. 164, S. 652), Art. 22 Abs. 1 lit. e WStB habe nur die Unterhaltskosten von Privatliegenschaften zum Gegenstand. Art. 22 Abs. 1 WStB bezieht sich aber nicht bloss auf Abzüge vom Brutto-Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit und aus Ertrag des Privatvermögens, sondern ebenfalls auf Abzüge vom Erwerbseinkommen Selbständigerwerbender, einschliesslich der Teilhaber von Personengesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit (vgl. Art. 18 und Art. 21 Abs. 1, lit. a WStB). Lit. b, c und f können sogar ausschliesslich für Selbständigerwerbende gelten. Auch sie können die Kosten des Unterhalts von Geschäftsliegenschaften von ihrem Roheinkommen in Abzug bringen, wie Art. 22 Abs. 1 lit. e WStB es allgemein vorsieht. Soweit es sich um Roheinkommen aus einer Unternehmertätigkeit handelt (zu der auch die des Landwirts zu rechnen ist, vgl. KÄNZIG, a.a.O., Art. 22, N. 24, S. 513 f.), würde dafür zwar schon die Vorschrift in Art. 22 Abs. 1 lit. a WStB über den Abzug der zur Erzielung des steuerbaren Einkommens erforderlichen Gewinnungskosten genügen. Ein grundsätzlicher Unterschied ergibt sich daraus aber nicht, was den Abzug der Liegenschaftsunterhaltskosten vom Roheinkommen betrifft.
b) Selbst wo es sich um einen buchführungspflichtigen Unternehmer handelt, sind im Rahmen der kaufmännischen Buchhaltung die Kosten der Instandstellung neu erworbener Liegenschaften nicht als geschäftsmässig begründeter Betriebsaufwand der Erfolgsrechnung zu belasten, sondern zu aktivieren (BLUMER/GRAF, Kaufm. Bilanz und Steuerbilanz, 6. Aufl., S. 414; REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, a.a.O., § 19 lit. b, N. 130, S. 84; - STUDER, Bilanzsteuerrecht, S. 84/85 und KÄNZIG, a.a.O., 1. Aufl., Art. 49, N. 66, S. 352 halten die Aktivierung immerhin soweit unerlässlich, als infolge Instandstellungsarbeiten der wirkliche Wert eines Vermögensgegenstands den steuerlich massgebenden Buchwert übersteigt).
c) Erst recht ist ein grundsätzlicher Unterschied nicht zu machen, wo ein Geschäftsbetrieb - wie namentlich ein Landwirtschaftsbetrieb - nicht buchführungspflichtig ist. Während bei buchführungspflichtigen Betrieben die Steuerbehörden eventuell nicht eingreifen, falls Instandstellungsarbeiten nach dem Erwerb einer Liegenschaft zu Lasten des Betriebserfolgs als Aufwand gebucht werden, da mit einer entsprechenden Erhöhung des steuerbaren Gewinns in späteren Steuerperioden zu rechnen ist, und bei einer Veräusserung oder Betriebsaufgabe die gebildete stille Reserve - soweit noch erhalten - von der Kapitalgewinnbesteuerung erfasst wird (Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB), sind Kapitalgewinne bei der Veräusserung oder Privatentnahme von Grundstücken aus nicht buchführungspflichtigen Betrieben nicht wehrsteuerpflichtig. (Bei Landwirtschaftsbetrieben ist überdies damit zu rechnen, dass in späteren Steuerperioden mangels genügender Bücher die Einkommensbesteuerung nach dem geschätzten volkswirtschaftlichen Einkommen zu erfolgen hat.) Es könnte daher zu einer ungerechtfertigten Entlastung von der Einkommenssteuer führen, wenn die Wehrsteuerbehörden es zuliessen, dass der nicht buchführungspflichtige Unternehmer nach dem Erwerb einer Liegenschaft die Instandstellungskosten als Aufwand verbucht und den steuerbaren Geschäftsgewinn entsprechend schmälert.
d) Sodann stützt sich die in BGE 99 Ib 362 ff. eingeleitete Praxisänderung im wesentlichen auf Art. 23 WStB, der Aufwendungen für Anschaffungen oder Verbesserung von Vermögensgegenständen generell nicht zum Abzug zulässt, unabhängig davon, ob sie unter Art. 22 Abs. 1 lit. a oder lit. e WStB fielen, unabhängig auch davon, ob sie auf Geschäfts- oder Privatliegenschaften getätigt worden sind (MASSHARDT, Wehrsteuerkommentar, Ausgabe 1980, Art. 23, N. 1, S. 173/74; KÄNZIG, a.a.O., 2. Aufl., Art. 23, N. 2, S. 699/700).
e) Es besteht darum kein Anlass, für Geschäftsliegenschaften von der seit BGE 99 Ib 362 geltenden Praxis abzuweichen. Dies erst recht nicht, weil buchführende Betriebsinhaber auf aktivierten Instandstellungskosten in der Folge Abschreibungen vom Buchwert zu Lasten des Betriebserfolgs künftiger Jahre vornehmen dürfen, und zwar nach Ziff. I lit. a des Kreisschreibens der Eidg. Steuerverwaltung vom 14. Februar 1952 (ASA 20, S. 345) auch buchführende Landwirte auf Betriebsgebäuden (KÄNZIG, a.a.O., 2. Aufl., Art. 22, N. 34, S. 527; vgl. die revidierten Richtlinien im Merkblatt von 1979, a.a.O., S. 599 ff.).
3. Die Vorinstanz geht an sich von diesen gleichen Grundsätzen aus, welche sie allerdings nuancieren will.
a) Dabei erblickt sie den Grundgedanken der bundesgerichtlichen Praxis darin, dass der Mehrwert, den eine neuerworbene Liegenschaft durch Instandstellungsarbeiten regelmässig erfährt, realisierbar sei, d.h. die in schlechtem Zustand erworbene Liegenschaft nach Vornahme der Unterhaltsarbeiten zu einem höheren Preis verkauft werden könne. Der von der Vorinstanz so formulierte Grundgedanke ist als Ausgangspunkt jedoch zu eng. Die bundesgerichtliche Praxis beruht auf dem Gedanken, dass - unabhängig von Verkaufsmöglichkeiten, bei denen ein Mehrwert der Liegenschaft sich realisieren lässt - der innere Wert des Grundstücks durch Instandstellungsarbeiten nach dem Erwerb über den im Erwerbszeitpunkt vorhandenen inneren Wert hinaus erhöht wird und die Instandstellungsaufwendungen deswegen nach Art. 23 WStB nicht in Abzug gebracht werden können. Es kann darum offen bleiben, ob wertvermehrende Aufwendungen für eine landwirtschaftliche Liegenschaft - eventuell bedingt, wie auch die Vorinstanz selber zugesteht - realisierbar sind.
b) Deshalb kann es entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht entscheidend darauf ankommen, ob eine Liegenschaft zum Verkehrswert oder - als landwirtschaftliches Heimwesen - zum Ertragswert gemäss Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes erworben wird. Wie in der in BGE 99 Ib 362 eingeleiteten Praxis inzwischen mehrfach entschieden wurde, kann es bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise, die vom innern Wert der Liegenschaft im Erwerbszeitpunkt ausgeht, keinen Unterschied machen, wenn der Steuerpflichtige einen von diesem innern Wert abweichenden Erwerbspreis bezahlte, sei es beispielsweise, weil ihm versteckte Mängel der Liegenschaft entgangen waren (BGE 103 Ib 200 /1, E. 3b, vgl. betreffend die aargauische Einkommenssteuer auch das nicht amtlich publizierte Urteil vom 5. Juli 1977 in ASA Bd. 47, S. 633, E. 3), oder weil er die Liegenschaft auf Rechnung künftiger Erbschaft besonders günstig oder sogar unentgeltlich erwarb (nicht publiziertes Urteil vom 24. März 1981 i.S. M. gegen kantonale Rekurskommission Bern). Dass der Steuerpflichtige im Erwerbszeitpunkt in einem Falle einen Vermögensverlust erlitt, im andern Falle eine unentgeltliche Vermögenszuwendung erhielt, ändert nichts daran, dass er sein Vermögen durch die Instandstellungsarbeiten an der Liegenschaft nach dem Erwerbszeitpunkt vermehrte.
4. Die Vorinstanz wollte bewusst die in BGE 99 Ib 362 ff. eingeleitete Praxis aufgeben für sämtliche landwirtschaftlichen Grundstücke, an denen der Erwerber kurz nach dem Eigentumserwerb Instandstellungsarbeiten ausführt. Dazu besteht kein genügender Anlass.
a) Es kann offen bleiben, wie weit der Unterhaltszustand der Gebäude den Ertragswert landwirtschaftlicher Grundstücke beeinflusst, wie dies die Beschwerdeführerin geltend macht. Auch Unterhaltsarbeiten nach dem Erwerb landwirtschaftlicher Grundstücke erhöhen - genau wie bei nichtlandwirtschaftlichen Grundstücken - das Vermögen des Erwerbers, zu dem die Grundstücke vom Eigentumserwerb an zu rechnen sind. Gewiss erhöht sich mit dem innern Wert der Grundstücke der landwirtschaftliche Ertragswert nicht im gleichen Masse, sondern - wie die Beschwerdeführerin einräumt - nur um vielleicht 30-40% der Kosten der wertvermehrenden Bauarbeiten. Dies wirkt sich bei der Besteuerung des Vermögens durch Kanton und Gemeinde zu Gunsten des Steuerpflichtigen aus und kann sich später gegebenenfalls bei einer Veräusserung zum Ertragswert zu seinen Ungunsten auswirken. Für die Einkommensbesteuerung jedoch bleiben die Instandstellungskosten nach dem Erwerb der Liegenschaft auf ihre Verbesserung gerichtet (Art. 23 WStB), was ganz allgemein nicht voraussetzt, dass sie sich in einer Erhöhung des Ertrags- oder Verkehrswertes voll niederschlagen. (Man denke an unnötig hohe Aufwendungen wegen Fehlern der Bauausführung oder aus Liebhaberei des Eigentümers.) Eine von der Praxis, wie sie für alle übrigen Steuerpflichtigen gilt, abweichende Behandlung der Landwirte lässt sich mit den von der Vorinstanz angestellten Überlegungen nicht rechtfertigen. Davon ist das Bundesgericht schon in BGE 107 Ib 22 ff. stillschweigend ausgegangen.
b) Während der Beschwerdegegner schon in den Bemessungsjahren 1973/4, als die Buchführungspflicht gemäss Art. 89 Abs. 3 WStB in der seit 1. Januar 1978 geltenden Fassung vom 9. Juni 1977 noch nicht Gesetz war, eine Betriebsbuchhaltung führte, ist dies bei der grossen Mehrzahl der Landwirte noch heute nicht der Fall. Diese werden vielmehr nach statistisch erhobenen Erfahrungswerten des sog. volkswirtschaftlichen Einkommens (oder Netto-Rohertrag) der Landwirtschaftsbetriebe veranlagt (MASSHARDT, a.a.O., Art. 21, N. 27/8, S. 87; KÄNZIG, a.a.O., 2. Aufl., Art. 21, N. 42, S. 258/59; vgl. REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Bd. II § 19 lit. b, N. 448 ff., S. 177 ff. und als weitere Anwendungsbeispiele AGVE 1975, S. 334 ff. und RDAF 1971, S. 129 ff.). Dabei sind die mittleren Gebäudeunterhaltskosten statistisch miterfasst. Besonderheiten des einzelnen Betriebs werden durch Zuschläge oder Abzüge berücksichtigt, welche den Netto-Rohertrag in einem bestimmten Umfange abweichen lassen von den für die einzelne Gemeinde bestimmten Mittelwerten pro Flächeneinheit. Das geschieht in Bern wie in andern Kantonen durch eine Punktierung der verschiedenen den Ertrag beeinflussenden Betriebsfaktoren, wozu auch die Betriebseinrichtungen und somit die Gebäude gehören. Eine Berücksichtigung des schlechten, besonders hohe Unterhaltskosten verursachenden Gebäudezustands ist im Rahmen dieser Punktierung an sich möglich, kann aber neben der Vielzahl anderer punktierter Faktoren nur von relativ geringem Einfluss auf das Ergebnis, den für die Steuerveranlagung massgebenden Netto-Rohertrag des Betriebs sein. Davon werden für die Veranlagung des Reinertrags des Landwirtschaftsbetriebs einzig die Löhne, Schuld- und Pachtzinsen in Abzug gebracht, während der Mietwert der Wohnung des Betriebsinhabers, die Subventionen und Familienzulagen individuell hinzugerechnet werden. Ein individueller Abzug für Gebäudeunterhaltskosten wird dagegen nicht zugelassen (vgl. für die bernische Staatssteuer die Verordnung vom 28. September 1956/25. Oktober 1972 betreffend den Abzug der Kosten des Unterhalts, der Sachversicherung und der Verwaltung von Grundstücken sowie der Liegenschaftssteuer bei der Veranlagung der direkten Staats- und Gemeindesteuern, VOU, bei H. GRUBER, Handkommentar zum bernischen Steuergesetz, 3. Aufl., Anhang V, insbesondere § 6 Abs. 2, S. 330; ebenso die neue Fassung der VOU vom 12. November 1980, bei Gruber, a.a.O., 4. Aufl., Anhang V, insbesondere Art. 4 Abs. 2, S. 365/66; REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, a.a.O., N. 451, S. 177 und N. 462-466, S. 179/80; MASSHARDT, a.a.O., N. 29/30, S. 87/88; RIVIER: Droit fiscal suisse, S. 100; RDAS 1971, S. 131), namentlich auch nicht in Form des Pauschalabzugs (Richtlinien der Eidg. Steuerverwaltung vom 31. Oktober 1967, vgl. ASA 36, S. 271; KÄNZIG, a.a.O., 2. Aufl., Art. 22, N. 175, S. 664).
Im Ergebnis entsteht daher kein Widerspruch zu den Veranlagungsgrundsätzen, wie sie bei der grossen Zahl der Landwirtschaftsbetriebe angewendet werden, und auch keine stossende Ungleichbehandlung der Buchführenden verglichen mit den nach dem volkswirtschaftlichen Einkommen veranlagten Landwirten, wenn Instandstellungskosten nach dem Erwerb landwirtschaftlicher Grundstücke zum Abzug nicht zugelassen werden.
5. Der Beschwerdegegner hat auch geltend gemacht, es seien ihm seinerzeit als Pächter sämtliche Instandstellungskosten zum Abzug zugelassen worden, die er schon damals auf einem Konto Liegenschaftsunterhalt ertragsmindernd verbucht habe. Dies trifft in der Tat zu, wurden doch in der Wehrsteuerveranlagung der 16. und 17. Periode solche Unterhaltskosten (einschliesslich Abschreibungen auf eigenen Investitionen in den Pachtliegenschaften) von den Veranlagungsbehörden anerkannt. In seinem Rekurs betreffend die kantonale Steuerveranlagung hatte der Beschwerdegegner eine rechtsungleiche Behandlung als Eigentümer und Pächter gerügt.
Soweit er diese Rüge nun auch für die Wehrsteuer erheben will, tut er dies zu Unrecht. Denn sind vom Pächter, der schon nach Gesetz den ordentlichen (gewöhnlichen) Unterhalt der Pachtgrundstücke zu tragen hat (Art. 284 Abs. 1 und 2 OR; KÄNZIG, a.a.O., 2. Aufl., Art. 22, N. 175, S. 665), nach Pachtvertrag auch die in grösseren zeitlichen Abständen anfallenden Instandhaltungs- bzw. Instandstellungsarbeiten zu seinen Lasten auszuführen, so handelt es sich für ihn um Gewinnungskosten. Im Rahmen einer geordneten Buchhaltung, wie sie der Beschwerdegegner schon als Pächter führte, mussten ihm solche den Gewinn schmälernde Aufwendungen auch steuerrechtlich zugestanden werden (KÄNZIG, a.a.O., Art. 21, N. 42, S. 259), da es sich nicht um Aufwendungen für die Verbesserung von Gegenständen des eigenen Vermögens (Art. 23 WStB) handelte.
Mit dem Erwerb des Hofs zu Eigentum, bei dem Nutzen und Schaden rückwirkend auf den 1. Januar 1974 auf den Beschwerdegegner übergingen, entfielen für ihn seit dem gleichen Zeitpunkt auch die Verpflichtungen aus dem früheren Pachtvertrag. Die Veranlagungsbehörde behandelte zutreffend die 1974 gemachten Ausgaben für die Instandstellung der Gebäude als wertvermehrende, der Verbesserung der Gegenständen des eigenen Vermögens dienende Anlage. Sind die Aufwendungen in der Buchhaltung des Beschwerdegegners somit zu aktivieren, steht ihm dafür das Recht zu, jährliche Abschreibungen vorzunehmen (vgl. vorne E. 2e). | de | Art. 22 cpv. 1 lett. a, e, art. 23 DIN. Le spese di manutenzione di un fondo acquistato recentemente non possono essere dedotte dal reddito imponibile, indipendentemente dal fatto che il fondo faccia parte del patrimonio privato o commerciale del contribuente. Tale regola si applica anche agli agricoltori (sia che tengano sia che non tengano una contabilità) che abbiano acquistato un'azienda non al suo valore venale, bensì al suo valore di reddito agricolo. | it | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-316%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,889 | 108 Ib 325 | 108 Ib 325
Sachverhalt ab Seite 325
Die Anlagen der Z. AG, die die Fabrikation und den Vertrieb von Tonwaren bezweckt, wurden 1971 durch Brand vollständig zerstört. Sie legte ihre Betriebe in der Folge endgültig still, was wegen fehlender Rentabilität schon vorher beabsichtigt war. Sie befasst sich seither noch mit Garantielieferungen, vor allem aber mit der Umzonung der bisher in der Industriezone gelegenen Fabrikgrundstücke und der Planung einer Neuüberbauung. Aus den Versicherungsleistungen der Brandversicherung nahm die Z. AG eine Rückstellung für den Wiederaufbau vor, welche die Veranlagungsbehörde steuerlich nicht anerkannte und dem steuerbaren Gewinn aufrechnete. Einsprache und Beschwerde wurden abgewiesen.
Gegen den Entscheid der kantonalen Rekurskommission führt die Z. AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit der sie die Anerkennung der Rückstellung und Verzicht auf die entsprechenden Aufrechnungen beantragt. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Verwaltungsgerichtsbeschwerde
3. Zum Reinertrag einer Aktiengesellschaft, welcher der Wehrsteuer nach Art. 48 lit. a WStB unterliegt und der sich vorab im Saldo ihrer Gewinn- und Verlustrechnung ausdrückt (Art. 49 Abs. 1 lit. a WStB), sind auch alle ausserordentlichen Eingänge wie Kapitalgewinne zu rechnen, welche den steuerlich massgebenden Buchwert der betreffenden Gegenstände des Gesellschaftsvermögens übersteigen, insbesondere Versicherungsleistungen für den Verlust von Gebäuden durch Brand. Indem der Gesellschaft an Stelle eines Gegenstands des Gesellschaftsvermögens ein den Buchwert übersteigender Geldbetrag zufliesst, erhöht sich grundsätzlich der Ertrag im Ausmass der auf dem Vermögensgegenstand vorher vorhandenen stillen Reserven, sofern nicht
- der Vermögensgegenstand im gleichen Geschäftsjahr durch einen neuen ersetzt wird, der im gleichen Ausmass sofort abgeschrieben wird, womit die stillen Reserven auf diesen neuen Vermögensgegenstand übertragen werden,
- oder eine von der Steuerbehörde zu anerkennende Rückstellung für die Wiederbeschaffung gemacht wird, was nach Art. 49 Abs. 1 lit. c WStB nur zulässig ist, soweit solche Abschreibungen oder Rückstellungen geschäftsmässig begründet sind.
Eine besondere Behandlung in diesem Sinne erfahren in der Praxis der Wehrsteuerveranlagungsbehörden Kapitalgewinne, die zu Ersatzanschaffungen verwendet werden, wenn Vermögensgegenstände, die zum Betrieb einer Unternehmung notwendig sind, u.a. durch ein Naturereignis zerstört werden, und die an ihre Stelle tretenden Versicherungssummen dazu verwendet werden, die verlorengegangenen Vermögensgegenstände zu ersetzen. Das gleiche gilt, wenn Vermögensgegenstände expropriiert oder unter Expropriationsdrohung veräussert werden. Werden die an Stelle der verlorenen Gegenstände tretenden Geldbeträge zur Beschaffung von Ersatzgütern verwendet und entsprechend verbucht, so wird eine steuerfreie Übertragung der stillen Reserven auf die Ersatzanschaffungen anerkannt und damit berücksichtigt, dass wirtschaftlich eine Realisierung stiller Reserven nicht vorliegt, da ein Zwang zur Ersatzbeschaffung besteht und deshalb die Ersatzsumme für die Unternehmung gar nicht frei verfügbar ist (Entscheid des Bundesgerichts vom 4. März 1977 in ASA 46 S. 394 mit Hinweisen). Zu den Voraussetzungen, unter denen die Wehrsteuerveranlagungsbehörden im Hinblick auf eine Ersatzbeschaffung die steuerfreie Übertragung stiller Reserven von einem Gegenstand des Anlagevermögens auf einen neubeschafften Vermögensgegenstand - sei es in Form sofortiger Abschreibung, sei es in Form einer Rückstellung für die Ersatzbeschaffung - zu anerkennen haben, äusserte sich das Bundesgericht erst in einem nicht amtlich publizierten Entscheid vom 23. September 1960 (in ASA 30 S. 91 ff., insbes. S. 98 E. 4), wobei es damals noch offen liess, ob nach der sog. Ersatzbeschaffungstheorie eine steuerfreie Übertragung der stillen Reserven in der Wehrsteuer überhaupt in Betracht komme.
4. Da die Wehrsteuer vom Reinertrag der Kapitalgesellschaften nach Art. 49 Abs. 1 lit. a WStB (und entsprechend vom Unternehmens-Reingewinn von Selbständigerwerbenden und Personengesellschaften nach Art. 21 WStB) grundsätzlich vom bereinigten (Art. 49 Abs. 1 lit. b und c WStB) Saldo der Gewinn- und Verlustrechnung zu erheben ist, muss die sog. Ersatzbeschaffungstheorie von den Wehrsteuerbehörden berücksichtigt werden, soweit bei der Ermittlung des Saldos der Gewinn- und Verlustrechnung nach den Grundsätzen der kaufmännischen Buchführung die Übertragung stiller Reserven auf neubeschaffte Gegenstände des Anlagevermögens anerkannt und nicht bloss Ausdruck einer im Handelsrecht zulässigen vorsichtigen Bilanzierung, sondern für die Ermittlung des wahren Ertrags der betreffenden Rechnungsperiode notwendig ist (vgl. Art. 49 Abs. 1 lit. b WStB). In der Literatur der letzten Jahrzehnte wird durchwegs anerkannt, dass im Rahmen der Reinertrags- bzw. Reingewinnbesteuerung die Beschaffung notwendigen Ersatzes für ausgeschiedene Gegenstände des Anlagevermögens ohne Besteuerung der auf die Ersatzgegenstände übertragenen stillen Reserven möglich sein muss (C. BRELAZ, Imposition des gains en capital dans les cas d'incendie, d'expropriation ou d'autres résiliations nécessitées par des circonstances particulières, RDAF 13, 1957, S. 229 ff.; H. WEIDMANN, StR 16 1961, S. 186 ff.; J.-M. RIVIER, Réinvestissement en franchise d'impôt des bénéfices en capital obtenus par une entreprise astreinte à tenir une comptabilité, RDAF 18, 1962, S. 289 ff.; Gutachten über steuerrechtliche Fragen beim Zusammenschluss von Unternehmungen, Zürich 1970, S. 136 und 157; H. HEROLD, Die Wiederanlage von Liegenschaftsgewinnen des Unternehmers, ASA 39, S. 137 ff.; F. CAGIANUT, Einige Gedanken zur steuerrechtlichen Behandlung von Ersatzbeschaffungen, ZBl 73, 1972, S. 95 ff.; ZUPPINGER/SCHÄRRER/FESSLER/REICH, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Ergänzungsband, § 19 N. 93a S. 46; H. MASSHARDT, Wehrsteuerkommentar 1980, Art. 21 N. 129 S. 125 und Art. 49 N. 15 ff. S. 259 f.; E. KÄNZIG, Steuerrechtliche Fragen im Zusammenhang mit der Unternehmungsteilung, ASA 46 S. 545 ff., insbesondere S. 554/5; derselbe, SAG 50, 1978, 143 ff.; derselbe, Wehrsteuerkommentar, 2. Aufl., Art. 21 N. 197 ff. S. 417 ff.). Mehrere Kantone haben ausdrückliche Vorschriften in diesem Sinne in ihre Steuergesetze aufgenommen, so Aargau (§ 27 Ziff. 2 lit. b StG und § 14 des Aktiensteuergesetzes AStG), St. Gallen (Art. 25 Abs. 1 lit. b StG und Art. 14 StV) und neuerdings auch Bern (Art. 27b, 65 und 80a StG in der Fassung vom 6. Februar 1980). Der Vorentwurf zu einem Rahmengesetz für die Steuerharmonisierung, der 1976 im Auftrag der Konferenz der kantonalen Finanzdirektoren erarbeitet wurde, sieht die steuerfreie Ersatzbeschaffung in Art. 7 Abs. 3 und Art. 24 Abs. 4 ebenfalls ausdrücklich vor. Das Vernehmlassungsverfahren, welches das Eidg. Finanz- und Zolldepartement am 15. März 1978 über diesen Vorentwurf einleitete, ergab keine abweichende Auffassung; im Gegenteil fanden ein Kanton und einzelne Organisationen die Voraussetzungen für die steuerfreie Ersatzbeschaffung sogar zu einschränkend umschrieben (ASA 47 S. 304). Es besteht daher kein Grund, die Möglichkeit der steuerfreien Ersatzbeschaffung in der Wehrsteuer auszuschliessen.
5. Auch über die Voraussetzungen, unter denen die Veranlagungsbehörde im System der Reinertrags- oder Reingewinnbesteuerung des Unternehmens die Übertragung stiller Reserven bei der Ersatzbeschaffung unbesteuert zu gestatten hat, herrscht im wesentlichen weitgehend Übereinstimmung. Zunächst ist klarzustellen, dass ähnliche Probleme sich zwar auch bei Veränderungen im Bestand des Umlaufvermögens eines Unternehmens stellen können, wo es sich nicht um die Kapitalgewinnbesteuerung handelt und die Übertragung stiller Reserven bei sachlich wechselndem Güterbestand von einem Bilanzstichtag zum nächsten laufend anerkannt wird (BGE 91 I 291). Die sog. Ersatzbeschaffungstheorie betrifft die Realisierung von Kapitalgewinnen auf Anlagevermögen. Die Übertragung stiller Reserven auf Gegenständen des Anlagevermögens ist von den Steuerbehörden zu anerkennen unter Voraussetzungen verschiedener Art, die allerdings untereinander zusammenhängen:
a) Von der Art der ersetzten oder zu ersetzenden Vermögensgegenstände her ist zu fordern, dass es sich um Gegenstände des betriebsnotwendigen Anlagevermögens handelt, d.h. um Vermögensgegenstände, die dem Unternehmen nicht nur mit ihrem Geldwert dienen, sondern direkt für den Betrieb verwendet werden. Werden dagegen Gegenstände, welche für das Unternehmen eine reine Geldanlage bedeuten, zerstört, enteignet oder veräussert und fliesst dem Unternehmen daraus eine den Buchwert übersteigende Geldsumme als Erlös oder Ersatzleistung zu, so realisiert es stille Reserven auf diesen Vermögensgegenständen.
b) Es muss ein Zwang zur Verwendung des zugeflossenen Geldbetrags für die Ersatzbeschaffung bestehen: In dieser Hinsicht werden nicht durchwegs gleich strenge Anforderungen gestellt. Im Entscheid in ASA 46 S. 390 ff. wurde ein äusserer Zwang (Zerstörung durch Naturereignis, Enteignung oder Enteignungsdrohung) vorausgesetzt, wobei der Sinn der Praxis darin gesehen wurde, dass dem Unternehmen der Zeitpunkt, in dem stille Reserven aufgelöst werden, nicht von aussen aufgezwungen werden soll. Es wurde aber dahingestellt, ob die Praxis in allen Teilen zu befriedigen vermöge. Vorwiegend wird auch ein innerbetrieblicher Zwang zur Ersatzbeschaffung als genügend erachtet, der den Unternehmensinhaber veranlasst, aus eigenem Entschluss - aber nicht aus wirklich freiem Willen - einen zu den notwendigen Betriebsaktiven gehörenden Vermögensgegenstand aufzugeben, z.B. auch durch Veräusserung (MASSHARDT, a.a.O., Art. 21 N. 101 S. 112/3 und Art. 49 N. 15 S. 259; KÄNZIG, Kommentar zu Art. 21, 2. Aufl., N. 165 f. S. 385 und N. 197 S. 417 f.; Gutachten über steuerrechtliche Fragen beim Zusammenschluss von Unternehmungen, S. 157; RIVIER, a.a.O., S. 297; CAGIANUT, a.a.O., S. 97; für St. Gallen, trotz der einen Zwang nicht erwähnenden Formulierung in Art. 25 Abs. 1 lit. b StG, H. WEIDMANN, Wegweiser durch das St. Gallische Steuerrecht, 3. Aufl., S. 80/1).- Die Frage braucht hier nicht weiter verfolgt zu werden, da bei der Beschwerdeführerin unbestritten durch den Brand zwangsweise die Betriebsanlagen zerstört wurden.
c) Der Ersatz muss innert einer angemessenen Frist erfolgen: Andernfalls liesse sich schwerlich von einem Ersatz betriebsnotwendiger Gegenstände sprechen, sondern es müssten in vielen Fällen Zweifel entstehen, ob diese betriebsnotwendig waren. Ein Ersatz innert angemessener Frist ist jedenfalls anzunehmen, wenn er innert derselben Abrechnungsperiode erfolgt, so dass am darauffolgenden Bilanzstichtag die stillen Reserven durch entsprechende Bewertung auf den Ersatzgegenstand übertragen werden können. Auch der Ersatz innert der gleichen 2jährigen Wehrsteuer-Bemessungsperiode kann anerkannt werden, was das Bundesgericht in ASA 30 S. 98 allerdings als auf der Grenze einer angemessenen Zeit betrachtete. Die 2jährige Wehrsteuer-Bemessungsperiode dürfte indessen eine äusserste zeitliche Grenze jedenfalls dann nicht darstellen, wenn die Anerkennung einer Rückstellung für die Ersatzbeschaffung in Betracht fällt und diese nach den Umständen (z.B. bei einem durch Planung oder besondere Erschwernisse verzögerten Neubau zerstörter oder enteigneter Betriebsgebäude) längere Zeit in Anspruch nimmt (MASSHARDT, a.a.O., Art. 49 N. 15 a.E. S. 259; HEROLD, a.a.O., S. 156 und 161; vgl. für den neuen Art. 27b Abs. 2 StG/BE; GRUBER, a.a.O., Art. 27b N. 3 S. 61; § 14 Abs. 2 AStG/AG sieht vor, dass eine solche Rückstellung innert 4 Jahren zu verwenden oder zugunsten der Erfolgsrechnung aufzulösen ist).
d) Der Erlös muss für die Beschaffung eines Ersatzguts verwendet oder zurückgestellt werden, das der Fortsetzung des im wesentlichen unveränderten Betriebs des gleichen Unternehmens dient: Nur unter dieser Voraussetzung können die Veranlagungsbehörden davon ausgehen, das Unternehmen sei nicht in die Lage versetzt worden, über die Ersatzsumme bzw. den Erlös frei zu verfügen, d.h. die den Buchwert übersteigenden Einnahmen stellten keine Realisierung der stillen Reserven dar.
Wollten die Steuerbehörden darüber hinausgehen und eine steuerfreie Übertragung stiller Reserven auf zerstörten, expropriierten oder veräusserten Gegenständen des Anlagevermögens auch dann zulassen, wenn die dem Unternehmen zugeflossenen Geldmittel in einem andern Betrieb oder gar in einem andern Unternehmen investiert würden, wie das etwa in dem von der Beschwerdeführerin zitierten Aufsatz von Weidmann (StR 16 S. 192 ff.) vorgeschlagen wurde, so müsste sich dies auf eine entsprechende gesetzliche Vorschrift stützen. Eine solche Lösung könnte nicht mehr aus den Grundsätzen der Unternehmensbesteuerung heraus, sondern nur aus gewerbepolitischen Überlegungen getroffen werden (HEROLD, a.a.O., S. 152 ff.), die Sache des Gesetzgebers bleiben müssen.
Von den für die Buchführung geltenden allgemein anerkannten kaufmännischen Grundsätzen her ist es schon fraglich, ob es angeht, stille Reserven auf bestimmten Anlagegütern zu übertragen auf andersartige Anlagegüter für denselben Betrieb (z.B. von enteigneten, zerstörten oder veräusserten Grundstücken auf Maschinen, vgl. CAGIANUT, a.a.O., S. 97). Deshalb wird weit überwiegend die Auffassung vertreten, als Ersatzgut kämen nur Vermögensgegenstände in Betracht, die dem ausgeschiedenen Gut in der Funktion gleich, d.h. funktionell (technisch und wirtschaftlich) gleichartig seien (KÄNZIG, a.a.O., N. 199 S. 420 mit Hinweisen; MASSHARDT, Art. 49 N. 15 S. 259 und Art. 21 N. 101 S. 113; ZUPPINGER/SCHÄRRER/FESSLER/REICH, a.a.O., § 19 N. 93a S. 46; CAGIANUT, a.a.O., S. 97; BRELAZ, a.a.O., S. 232). Die Reinvestition in funktionell gleichartigen Ersatzgegenständen machen auch die Gesetze von St. Gallen (Art. 25 Abs. 1 lit. b StG und Art. 14 Abs. 1 StV) und seit der Revision von 1980 Bern (Art. 27b Abs. 1 und Art. 80a lit. d StG) zur Voraussetzung, ebenso Art. 7 Abs. 3 des Vorentwurfs zu einem BG über die Harmonisierung der direkten Steuern.
Selbst wenn man, da eine ausdrückliche Vorschrift dies nicht hindert, bei der Abgrenzung des wehrsteuerpflichtigen Reinertrags eine Ersatzbeschaffung auch anerkennen wollte, wo an Stelle betriebsnotwendigen Anlagevermögens andersartige Gegenstände des Anlagevermögens beschafft werden, liesse sich dies doch jedenfalls nur dann rechtfertigen, wenn die Ersatzgegenstände dem - im wesentlichen unverändert gleichen - Betrieb (vgl. für die sehr weitherzige Auslegung des Gesetzes von Aargau: FELDMEIER, 10 Jahre Erfahrung mit der Ersatzbeschaffung im Kanton Aargau, StR 32, 1977 S. 313 ff. insbes. 316) oder jedenfalls dem gleichen Unternehmen dienen würden. Wenn der Betrieb (oder Betriebszweig), für welchen die untergegangenen, expropriierten oder aus innerbetrieblicher Notwendigkeit veräusserten Gegenstände betriebsnotwendig waren, aufgegeben und der Erlös für einen andern Betriebszweig verwendet wird, lässt sich schwerlich verneinen, dass das Unternehmen über den Erlös frei verfügen konnte (KÄNZIG, a.a.O., Art. 21 N. 197 S. 418). Jedenfalls aber kann die Reinvestition nur notwendig (und der Erlös deshalb nicht frei verfügbar) sein, wenn sie im gleichen Unternehmen erfolgt (ASA 30 S. 98; RIVIER, a.a.O., S. 296, 297; HEROLD, a.a.O., S. 160). Das ergibt sich für Rückstellungen übrigens schon daraus, dass solche nach Art. 49 Abs. 1 lit. c WStB nur dann nicht als Ertrag zu versteuern sind, wenn sie geschäftsmässig begründet sind. Rückstellungen für einen erst in den nächsten Steuerperioden zu erwartenden Aufwand aber können nur geschäftsmässig begründet sein (und von den Steuerbehörden auch anerkannt werden), soweit sie mit dem Geschäftsbetrieb der Rechnungsperiode im Zusammenhang stehen (nicht publiziertes Urteil vom 5. Mai 1982 i.S. H.), wenn sie also gemacht werden, um dasselbe buchführende Unternehmen fortzusetzen. Eine Rückstellung zur "Ersatzbeschaffung" für ein anderes Unternehmen kann nicht geschäftsmässig begründet sein.
6. Bei der Beschwerdeführerin wurde zwar durch den Brand betriebsnotwendiges Anlagevermögen zerstört, so dass die beiden zuerst genannten Voraussetzungen für eine steuerfreie Rückstellung der den Buchwert übersteigenden Versicherungssumme gegeben wären. Doch fehlt es ihr, wie sie selber nicht bestreitet, an der Absicht, diese in dem im wesentlichen unveränderten Betrieb ihres bisherigen Unternehmens wieder zu investieren. Und ausserdem betrachtete die Vorinstanz mit Recht die angemessene Frist, innert welcher die erhaltenen Mittel reinvestiert werden müssten, als überschritten.
a) Die Beschwerdeführerin vertritt den Standpunkt, der Begriff der von den Steuerbehörden zu anerkennenden Ersatzbeschaffung sei auszuweiten in dem Sinne, wie dies seinerzeit Weidmann vorgeschlagen hatte, wofür sich im Wehrsteuerbeschluss aber keine Grundlage findet. Nach ihrer Auffassung sollte die Reinvestition in der gleichen Unternehmung genügen, wobei sie mit Unternehmung ihre Kapitalgesellschaft (Aktiengesellschaft) meint und darauf hinweist, dass diese die Versicherungssumme nicht an die Aktionärin (Muttergesellschaft) ausschütte, sondern selber für die Neuüberbauung ihrer Grundstücke verwendet.
aa) Diese Auffassung kann schon deshalb nicht zutreffend sein, weil nach Art. 49 Abs. 1 WStB nicht bloss die ausgeschütteten Teile des Geschäftsergebnisses (soweit vor dem Jahresabschluss ausgeschüttet, vgl. Art. 49 Abs. 1 lit. b WStB), sondern der gesamte Reinertrag einschliesslich des Saldos der Gewinn- und Verlustrechnung und der nicht geschäftsmässig begründeten Rückstellungen steuerbar ist, auch soweit die Gesellschaft ihn zurückbehält und allenfalls in neuen Anlagen und Gebäuden investiert.
bb) Sowenig wie bei natürlichen Personen (die neben Privatvermögen gleichzeitig mehrere von einander unabhängige Unternehmungen haben können) und bei Personengesellschaften, ist auch bei Kapitalgesellschaften die Unternehmung, deren Erfolg aus der vorgeschriebenen kaufmännischen Buchführung mit Betriebsrechnung (Art. 662 ff. und Art. 957-960 OR) ersichtlich sein muss, nicht schlechthin identisch mit der Gesellschaft selber als juristischer Person (vgl. PATRY, Grundlagen des Handelsrechts, Schweiz. Privatrecht Band VIII/1 S. 178/9). Der Unternehmung ist vielmehr eine vom Zweck bestimmte feste Erwerbstätigkeit eigen, für welche ein Bestand von Kapital und Arbeitskräften zum Einsatz gelangt (PATRY, a.a.O., S. 72; VON STEIGER, Gesellschaftsrecht, Schweiz. Privatrecht Band VIII/1 S. 225 ff., vgl. betr. die Erträge der Unternehmung KÄNZIG, a.a.O., Art. 21 N. 38 ff. S. 255 ff.). Wenn auch bei der kaufmännisch oder industriell tätigen Kapitalgesellschaft ihr Vermögen von dem der Unternehmung nicht zu unterscheiden ist, so kann doch die Unternehmung ganz oder teilweise aufgegeben und der Liquidationsüberschuss für den Aufbau einer neuen oder allenfalls in ihrem Zweck beschränkten Unternehmung verwendet werden. Wenn dabei Vermögensgegenstände der ganz oder teilweise aufgegebenen Unternehmung über ihrem Buchwert veräussert werden, so kann nicht deshalb, weil die Gesellschaft den Kapitalgewinn in einem neuen (oder in dem im Zweck beschränkten) Unternehmen wieder investieren will, eine Realisation der stillen Reserven verneint und die Notwendigkeit der Reinvestition für die Fortsetzung der Unternehmung bejaht werden. Sonst würde der Gesellschaft ermöglicht, was im erwähnten Bundesgerichtsentscheid in ASA 30 S. 98 als unzulässig bezeichnet wurde, nämlich sie könnte "indéfiniment liquider son entreprise et en créer ou en reprendre une autre sans jamais payer l'impôt sur les réserves latentes ainsi réalisées".
cc) Die Beschwerdeführerin gab ihr Ziegeleiunternehmen aus eigenem Entschlusse auf, weil es nicht mehr rentierte und auch eine Erneuerung nicht mehr rentabel gewesen wäre. Dass sie den Zeitpunkt der Stillegung nicht frei wählte, dieser vielmehr durch den Brand der Betriebsanlagen gegeben war, ändert daran grundsätzlich nichts, ebensowenig die Entschädigung an die Beschwerdeführerin, ihre Muttergesellschaft und deren Aktionär, welche die bernischen und solothurnischen Ziegelwerke im Interesse der Stillegung leisteten. Entscheidend ist einzig, dass die Unternehmung nicht mehr fortgeführt wird, sondern die Tätigkeit der Beschwerdeführerin sich seither auf die Liquidation, auf Transporte und auf den Handel mit Immobilien beschränkt, wie sie selber in ihrer Steuererklärung angab. Die neue Tätigkeit des Immobilienhandels (bzw. der Überbauung und des Verkaufs oder der Vermietung ihrer Liegenschaften) wird, wenn die Beschwerdeführerin diese als (neues) kaufmännisches Unternehmen dauernd betreiben will, eine Änderung ihres statutarischen Gesellschaftszwecks erfordern. Die stillen Reserven auf den Betriebsgebäuden und -anlagen der aufgegebenen Ziegeleiunternehmung, welche die Beschwerdeführerin für die Planung einer neuen Unternehmung verwendet oder später in Gegenstände des Betriebsvermögens dieser neuen Unternehmung investieren wird, sind von ihr realisiert worden. Sie wurden zu Recht als steuerbarer Ertrag aufgerechnet.
b) Es braucht daher nicht entschieden zu werden, welche Frist noch als angemessen betrachtet werden kann, wenn für zerstörte, enteignete oder veräusserte Gegenstände des betriebsnotwendigen Anlagevermögens Ersatz in Form neuer Bauwerke beschafft werden soll. Immerhin mag beigefügt werden, dass von einer Reinvestition innert angemessener Frist nicht schon dann gesprochen werden kann, wenn innert solcher Frist erst gewisse vorbereitende Planungen für spätere Bauten ausgeführt werden. Der Vorinstanz kann auch nicht vorgeworfen werden, sie habe die für eine Ersatzbeschaffung vorausgesetzte angemessene Frist zu einschränkend verstanden, wenn sie annahm, diese sei in den sieben Jahren seit dem Brand abgelaufen. Die Beschwerdeführerin konnte sich eine so lange Planungsphase nur deshalb erlauben, weil die Unternehmung nicht fortgesetzt wird, eine Notwendigkeit zur Ersatzbeschaffung eben nicht besteht. | de | Art. 49 Abs. 1 WStB; Abschreibungen und Rückstellungen für Ersatzbeschaffung von Anlagevermögen. Grundsätzlich sind Veräusserungsgewinne wie auch Versicherungsleistungen für zerstörte Gegenstände des Anlagevermögens steuerbare Einkünfte. Werden solche Einkünfte für die Beschaffung von Ersatzgegenständen verwendet, bleiben sie unter bestimmten Voraussetzungen steuerfrei. Voraussetzungen dieser Steuerfreiheit. | de | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-325%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,890 | 108 Ib 325 | 108 Ib 325
Sachverhalt ab Seite 325
Die Anlagen der Z. AG, die die Fabrikation und den Vertrieb von Tonwaren bezweckt, wurden 1971 durch Brand vollständig zerstört. Sie legte ihre Betriebe in der Folge endgültig still, was wegen fehlender Rentabilität schon vorher beabsichtigt war. Sie befasst sich seither noch mit Garantielieferungen, vor allem aber mit der Umzonung der bisher in der Industriezone gelegenen Fabrikgrundstücke und der Planung einer Neuüberbauung. Aus den Versicherungsleistungen der Brandversicherung nahm die Z. AG eine Rückstellung für den Wiederaufbau vor, welche die Veranlagungsbehörde steuerlich nicht anerkannte und dem steuerbaren Gewinn aufrechnete. Einsprache und Beschwerde wurden abgewiesen.
Gegen den Entscheid der kantonalen Rekurskommission führt die Z. AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit der sie die Anerkennung der Rückstellung und Verzicht auf die entsprechenden Aufrechnungen beantragt. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Verwaltungsgerichtsbeschwerde
3. Zum Reinertrag einer Aktiengesellschaft, welcher der Wehrsteuer nach Art. 48 lit. a WStB unterliegt und der sich vorab im Saldo ihrer Gewinn- und Verlustrechnung ausdrückt (Art. 49 Abs. 1 lit. a WStB), sind auch alle ausserordentlichen Eingänge wie Kapitalgewinne zu rechnen, welche den steuerlich massgebenden Buchwert der betreffenden Gegenstände des Gesellschaftsvermögens übersteigen, insbesondere Versicherungsleistungen für den Verlust von Gebäuden durch Brand. Indem der Gesellschaft an Stelle eines Gegenstands des Gesellschaftsvermögens ein den Buchwert übersteigender Geldbetrag zufliesst, erhöht sich grundsätzlich der Ertrag im Ausmass der auf dem Vermögensgegenstand vorher vorhandenen stillen Reserven, sofern nicht
- der Vermögensgegenstand im gleichen Geschäftsjahr durch einen neuen ersetzt wird, der im gleichen Ausmass sofort abgeschrieben wird, womit die stillen Reserven auf diesen neuen Vermögensgegenstand übertragen werden,
- oder eine von der Steuerbehörde zu anerkennende Rückstellung für die Wiederbeschaffung gemacht wird, was nach Art. 49 Abs. 1 lit. c WStB nur zulässig ist, soweit solche Abschreibungen oder Rückstellungen geschäftsmässig begründet sind.
Eine besondere Behandlung in diesem Sinne erfahren in der Praxis der Wehrsteuerveranlagungsbehörden Kapitalgewinne, die zu Ersatzanschaffungen verwendet werden, wenn Vermögensgegenstände, die zum Betrieb einer Unternehmung notwendig sind, u.a. durch ein Naturereignis zerstört werden, und die an ihre Stelle tretenden Versicherungssummen dazu verwendet werden, die verlorengegangenen Vermögensgegenstände zu ersetzen. Das gleiche gilt, wenn Vermögensgegenstände expropriiert oder unter Expropriationsdrohung veräussert werden. Werden die an Stelle der verlorenen Gegenstände tretenden Geldbeträge zur Beschaffung von Ersatzgütern verwendet und entsprechend verbucht, so wird eine steuerfreie Übertragung der stillen Reserven auf die Ersatzanschaffungen anerkannt und damit berücksichtigt, dass wirtschaftlich eine Realisierung stiller Reserven nicht vorliegt, da ein Zwang zur Ersatzbeschaffung besteht und deshalb die Ersatzsumme für die Unternehmung gar nicht frei verfügbar ist (Entscheid des Bundesgerichts vom 4. März 1977 in ASA 46 S. 394 mit Hinweisen). Zu den Voraussetzungen, unter denen die Wehrsteuerveranlagungsbehörden im Hinblick auf eine Ersatzbeschaffung die steuerfreie Übertragung stiller Reserven von einem Gegenstand des Anlagevermögens auf einen neubeschafften Vermögensgegenstand - sei es in Form sofortiger Abschreibung, sei es in Form einer Rückstellung für die Ersatzbeschaffung - zu anerkennen haben, äusserte sich das Bundesgericht erst in einem nicht amtlich publizierten Entscheid vom 23. September 1960 (in ASA 30 S. 91 ff., insbes. S. 98 E. 4), wobei es damals noch offen liess, ob nach der sog. Ersatzbeschaffungstheorie eine steuerfreie Übertragung der stillen Reserven in der Wehrsteuer überhaupt in Betracht komme.
4. Da die Wehrsteuer vom Reinertrag der Kapitalgesellschaften nach Art. 49 Abs. 1 lit. a WStB (und entsprechend vom Unternehmens-Reingewinn von Selbständigerwerbenden und Personengesellschaften nach Art. 21 WStB) grundsätzlich vom bereinigten (Art. 49 Abs. 1 lit. b und c WStB) Saldo der Gewinn- und Verlustrechnung zu erheben ist, muss die sog. Ersatzbeschaffungstheorie von den Wehrsteuerbehörden berücksichtigt werden, soweit bei der Ermittlung des Saldos der Gewinn- und Verlustrechnung nach den Grundsätzen der kaufmännischen Buchführung die Übertragung stiller Reserven auf neubeschaffte Gegenstände des Anlagevermögens anerkannt und nicht bloss Ausdruck einer im Handelsrecht zulässigen vorsichtigen Bilanzierung, sondern für die Ermittlung des wahren Ertrags der betreffenden Rechnungsperiode notwendig ist (vgl. Art. 49 Abs. 1 lit. b WStB). In der Literatur der letzten Jahrzehnte wird durchwegs anerkannt, dass im Rahmen der Reinertrags- bzw. Reingewinnbesteuerung die Beschaffung notwendigen Ersatzes für ausgeschiedene Gegenstände des Anlagevermögens ohne Besteuerung der auf die Ersatzgegenstände übertragenen stillen Reserven möglich sein muss (C. BRELAZ, Imposition des gains en capital dans les cas d'incendie, d'expropriation ou d'autres résiliations nécessitées par des circonstances particulières, RDAF 13, 1957, S. 229 ff.; H. WEIDMANN, StR 16 1961, S. 186 ff.; J.-M. RIVIER, Réinvestissement en franchise d'impôt des bénéfices en capital obtenus par une entreprise astreinte à tenir une comptabilité, RDAF 18, 1962, S. 289 ff.; Gutachten über steuerrechtliche Fragen beim Zusammenschluss von Unternehmungen, Zürich 1970, S. 136 und 157; H. HEROLD, Die Wiederanlage von Liegenschaftsgewinnen des Unternehmers, ASA 39, S. 137 ff.; F. CAGIANUT, Einige Gedanken zur steuerrechtlichen Behandlung von Ersatzbeschaffungen, ZBl 73, 1972, S. 95 ff.; ZUPPINGER/SCHÄRRER/FESSLER/REICH, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Ergänzungsband, § 19 N. 93a S. 46; H. MASSHARDT, Wehrsteuerkommentar 1980, Art. 21 N. 129 S. 125 und Art. 49 N. 15 ff. S. 259 f.; E. KÄNZIG, Steuerrechtliche Fragen im Zusammenhang mit der Unternehmungsteilung, ASA 46 S. 545 ff., insbesondere S. 554/5; derselbe, SAG 50, 1978, 143 ff.; derselbe, Wehrsteuerkommentar, 2. Aufl., Art. 21 N. 197 ff. S. 417 ff.). Mehrere Kantone haben ausdrückliche Vorschriften in diesem Sinne in ihre Steuergesetze aufgenommen, so Aargau (§ 27 Ziff. 2 lit. b StG und § 14 des Aktiensteuergesetzes AStG), St. Gallen (Art. 25 Abs. 1 lit. b StG und Art. 14 StV) und neuerdings auch Bern (Art. 27b, 65 und 80a StG in der Fassung vom 6. Februar 1980). Der Vorentwurf zu einem Rahmengesetz für die Steuerharmonisierung, der 1976 im Auftrag der Konferenz der kantonalen Finanzdirektoren erarbeitet wurde, sieht die steuerfreie Ersatzbeschaffung in Art. 7 Abs. 3 und Art. 24 Abs. 4 ebenfalls ausdrücklich vor. Das Vernehmlassungsverfahren, welches das Eidg. Finanz- und Zolldepartement am 15. März 1978 über diesen Vorentwurf einleitete, ergab keine abweichende Auffassung; im Gegenteil fanden ein Kanton und einzelne Organisationen die Voraussetzungen für die steuerfreie Ersatzbeschaffung sogar zu einschränkend umschrieben (ASA 47 S. 304). Es besteht daher kein Grund, die Möglichkeit der steuerfreien Ersatzbeschaffung in der Wehrsteuer auszuschliessen.
5. Auch über die Voraussetzungen, unter denen die Veranlagungsbehörde im System der Reinertrags- oder Reingewinnbesteuerung des Unternehmens die Übertragung stiller Reserven bei der Ersatzbeschaffung unbesteuert zu gestatten hat, herrscht im wesentlichen weitgehend Übereinstimmung. Zunächst ist klarzustellen, dass ähnliche Probleme sich zwar auch bei Veränderungen im Bestand des Umlaufvermögens eines Unternehmens stellen können, wo es sich nicht um die Kapitalgewinnbesteuerung handelt und die Übertragung stiller Reserven bei sachlich wechselndem Güterbestand von einem Bilanzstichtag zum nächsten laufend anerkannt wird (BGE 91 I 291). Die sog. Ersatzbeschaffungstheorie betrifft die Realisierung von Kapitalgewinnen auf Anlagevermögen. Die Übertragung stiller Reserven auf Gegenständen des Anlagevermögens ist von den Steuerbehörden zu anerkennen unter Voraussetzungen verschiedener Art, die allerdings untereinander zusammenhängen:
a) Von der Art der ersetzten oder zu ersetzenden Vermögensgegenstände her ist zu fordern, dass es sich um Gegenstände des betriebsnotwendigen Anlagevermögens handelt, d.h. um Vermögensgegenstände, die dem Unternehmen nicht nur mit ihrem Geldwert dienen, sondern direkt für den Betrieb verwendet werden. Werden dagegen Gegenstände, welche für das Unternehmen eine reine Geldanlage bedeuten, zerstört, enteignet oder veräussert und fliesst dem Unternehmen daraus eine den Buchwert übersteigende Geldsumme als Erlös oder Ersatzleistung zu, so realisiert es stille Reserven auf diesen Vermögensgegenständen.
b) Es muss ein Zwang zur Verwendung des zugeflossenen Geldbetrags für die Ersatzbeschaffung bestehen: In dieser Hinsicht werden nicht durchwegs gleich strenge Anforderungen gestellt. Im Entscheid in ASA 46 S. 390 ff. wurde ein äusserer Zwang (Zerstörung durch Naturereignis, Enteignung oder Enteignungsdrohung) vorausgesetzt, wobei der Sinn der Praxis darin gesehen wurde, dass dem Unternehmen der Zeitpunkt, in dem stille Reserven aufgelöst werden, nicht von aussen aufgezwungen werden soll. Es wurde aber dahingestellt, ob die Praxis in allen Teilen zu befriedigen vermöge. Vorwiegend wird auch ein innerbetrieblicher Zwang zur Ersatzbeschaffung als genügend erachtet, der den Unternehmensinhaber veranlasst, aus eigenem Entschluss - aber nicht aus wirklich freiem Willen - einen zu den notwendigen Betriebsaktiven gehörenden Vermögensgegenstand aufzugeben, z.B. auch durch Veräusserung (MASSHARDT, a.a.O., Art. 21 N. 101 S. 112/3 und Art. 49 N. 15 S. 259; KÄNZIG, Kommentar zu Art. 21, 2. Aufl., N. 165 f. S. 385 und N. 197 S. 417 f.; Gutachten über steuerrechtliche Fragen beim Zusammenschluss von Unternehmungen, S. 157; RIVIER, a.a.O., S. 297; CAGIANUT, a.a.O., S. 97; für St. Gallen, trotz der einen Zwang nicht erwähnenden Formulierung in Art. 25 Abs. 1 lit. b StG, H. WEIDMANN, Wegweiser durch das St. Gallische Steuerrecht, 3. Aufl., S. 80/1).- Die Frage braucht hier nicht weiter verfolgt zu werden, da bei der Beschwerdeführerin unbestritten durch den Brand zwangsweise die Betriebsanlagen zerstört wurden.
c) Der Ersatz muss innert einer angemessenen Frist erfolgen: Andernfalls liesse sich schwerlich von einem Ersatz betriebsnotwendiger Gegenstände sprechen, sondern es müssten in vielen Fällen Zweifel entstehen, ob diese betriebsnotwendig waren. Ein Ersatz innert angemessener Frist ist jedenfalls anzunehmen, wenn er innert derselben Abrechnungsperiode erfolgt, so dass am darauffolgenden Bilanzstichtag die stillen Reserven durch entsprechende Bewertung auf den Ersatzgegenstand übertragen werden können. Auch der Ersatz innert der gleichen 2jährigen Wehrsteuer-Bemessungsperiode kann anerkannt werden, was das Bundesgericht in ASA 30 S. 98 allerdings als auf der Grenze einer angemessenen Zeit betrachtete. Die 2jährige Wehrsteuer-Bemessungsperiode dürfte indessen eine äusserste zeitliche Grenze jedenfalls dann nicht darstellen, wenn die Anerkennung einer Rückstellung für die Ersatzbeschaffung in Betracht fällt und diese nach den Umständen (z.B. bei einem durch Planung oder besondere Erschwernisse verzögerten Neubau zerstörter oder enteigneter Betriebsgebäude) längere Zeit in Anspruch nimmt (MASSHARDT, a.a.O., Art. 49 N. 15 a.E. S. 259; HEROLD, a.a.O., S. 156 und 161; vgl. für den neuen Art. 27b Abs. 2 StG/BE; GRUBER, a.a.O., Art. 27b N. 3 S. 61; § 14 Abs. 2 AStG/AG sieht vor, dass eine solche Rückstellung innert 4 Jahren zu verwenden oder zugunsten der Erfolgsrechnung aufzulösen ist).
d) Der Erlös muss für die Beschaffung eines Ersatzguts verwendet oder zurückgestellt werden, das der Fortsetzung des im wesentlichen unveränderten Betriebs des gleichen Unternehmens dient: Nur unter dieser Voraussetzung können die Veranlagungsbehörden davon ausgehen, das Unternehmen sei nicht in die Lage versetzt worden, über die Ersatzsumme bzw. den Erlös frei zu verfügen, d.h. die den Buchwert übersteigenden Einnahmen stellten keine Realisierung der stillen Reserven dar.
Wollten die Steuerbehörden darüber hinausgehen und eine steuerfreie Übertragung stiller Reserven auf zerstörten, expropriierten oder veräusserten Gegenständen des Anlagevermögens auch dann zulassen, wenn die dem Unternehmen zugeflossenen Geldmittel in einem andern Betrieb oder gar in einem andern Unternehmen investiert würden, wie das etwa in dem von der Beschwerdeführerin zitierten Aufsatz von Weidmann (StR 16 S. 192 ff.) vorgeschlagen wurde, so müsste sich dies auf eine entsprechende gesetzliche Vorschrift stützen. Eine solche Lösung könnte nicht mehr aus den Grundsätzen der Unternehmensbesteuerung heraus, sondern nur aus gewerbepolitischen Überlegungen getroffen werden (HEROLD, a.a.O., S. 152 ff.), die Sache des Gesetzgebers bleiben müssen.
Von den für die Buchführung geltenden allgemein anerkannten kaufmännischen Grundsätzen her ist es schon fraglich, ob es angeht, stille Reserven auf bestimmten Anlagegütern zu übertragen auf andersartige Anlagegüter für denselben Betrieb (z.B. von enteigneten, zerstörten oder veräusserten Grundstücken auf Maschinen, vgl. CAGIANUT, a.a.O., S. 97). Deshalb wird weit überwiegend die Auffassung vertreten, als Ersatzgut kämen nur Vermögensgegenstände in Betracht, die dem ausgeschiedenen Gut in der Funktion gleich, d.h. funktionell (technisch und wirtschaftlich) gleichartig seien (KÄNZIG, a.a.O., N. 199 S. 420 mit Hinweisen; MASSHARDT, Art. 49 N. 15 S. 259 und Art. 21 N. 101 S. 113; ZUPPINGER/SCHÄRRER/FESSLER/REICH, a.a.O., § 19 N. 93a S. 46; CAGIANUT, a.a.O., S. 97; BRELAZ, a.a.O., S. 232). Die Reinvestition in funktionell gleichartigen Ersatzgegenständen machen auch die Gesetze von St. Gallen (Art. 25 Abs. 1 lit. b StG und Art. 14 Abs. 1 StV) und seit der Revision von 1980 Bern (Art. 27b Abs. 1 und Art. 80a lit. d StG) zur Voraussetzung, ebenso Art. 7 Abs. 3 des Vorentwurfs zu einem BG über die Harmonisierung der direkten Steuern.
Selbst wenn man, da eine ausdrückliche Vorschrift dies nicht hindert, bei der Abgrenzung des wehrsteuerpflichtigen Reinertrags eine Ersatzbeschaffung auch anerkennen wollte, wo an Stelle betriebsnotwendigen Anlagevermögens andersartige Gegenstände des Anlagevermögens beschafft werden, liesse sich dies doch jedenfalls nur dann rechtfertigen, wenn die Ersatzgegenstände dem - im wesentlichen unverändert gleichen - Betrieb (vgl. für die sehr weitherzige Auslegung des Gesetzes von Aargau: FELDMEIER, 10 Jahre Erfahrung mit der Ersatzbeschaffung im Kanton Aargau, StR 32, 1977 S. 313 ff. insbes. 316) oder jedenfalls dem gleichen Unternehmen dienen würden. Wenn der Betrieb (oder Betriebszweig), für welchen die untergegangenen, expropriierten oder aus innerbetrieblicher Notwendigkeit veräusserten Gegenstände betriebsnotwendig waren, aufgegeben und der Erlös für einen andern Betriebszweig verwendet wird, lässt sich schwerlich verneinen, dass das Unternehmen über den Erlös frei verfügen konnte (KÄNZIG, a.a.O., Art. 21 N. 197 S. 418). Jedenfalls aber kann die Reinvestition nur notwendig (und der Erlös deshalb nicht frei verfügbar) sein, wenn sie im gleichen Unternehmen erfolgt (ASA 30 S. 98; RIVIER, a.a.O., S. 296, 297; HEROLD, a.a.O., S. 160). Das ergibt sich für Rückstellungen übrigens schon daraus, dass solche nach Art. 49 Abs. 1 lit. c WStB nur dann nicht als Ertrag zu versteuern sind, wenn sie geschäftsmässig begründet sind. Rückstellungen für einen erst in den nächsten Steuerperioden zu erwartenden Aufwand aber können nur geschäftsmässig begründet sein (und von den Steuerbehörden auch anerkannt werden), soweit sie mit dem Geschäftsbetrieb der Rechnungsperiode im Zusammenhang stehen (nicht publiziertes Urteil vom 5. Mai 1982 i.S. H.), wenn sie also gemacht werden, um dasselbe buchführende Unternehmen fortzusetzen. Eine Rückstellung zur "Ersatzbeschaffung" für ein anderes Unternehmen kann nicht geschäftsmässig begründet sein.
6. Bei der Beschwerdeführerin wurde zwar durch den Brand betriebsnotwendiges Anlagevermögen zerstört, so dass die beiden zuerst genannten Voraussetzungen für eine steuerfreie Rückstellung der den Buchwert übersteigenden Versicherungssumme gegeben wären. Doch fehlt es ihr, wie sie selber nicht bestreitet, an der Absicht, diese in dem im wesentlichen unveränderten Betrieb ihres bisherigen Unternehmens wieder zu investieren. Und ausserdem betrachtete die Vorinstanz mit Recht die angemessene Frist, innert welcher die erhaltenen Mittel reinvestiert werden müssten, als überschritten.
a) Die Beschwerdeführerin vertritt den Standpunkt, der Begriff der von den Steuerbehörden zu anerkennenden Ersatzbeschaffung sei auszuweiten in dem Sinne, wie dies seinerzeit Weidmann vorgeschlagen hatte, wofür sich im Wehrsteuerbeschluss aber keine Grundlage findet. Nach ihrer Auffassung sollte die Reinvestition in der gleichen Unternehmung genügen, wobei sie mit Unternehmung ihre Kapitalgesellschaft (Aktiengesellschaft) meint und darauf hinweist, dass diese die Versicherungssumme nicht an die Aktionärin (Muttergesellschaft) ausschütte, sondern selber für die Neuüberbauung ihrer Grundstücke verwendet.
aa) Diese Auffassung kann schon deshalb nicht zutreffend sein, weil nach Art. 49 Abs. 1 WStB nicht bloss die ausgeschütteten Teile des Geschäftsergebnisses (soweit vor dem Jahresabschluss ausgeschüttet, vgl. Art. 49 Abs. 1 lit. b WStB), sondern der gesamte Reinertrag einschliesslich des Saldos der Gewinn- und Verlustrechnung und der nicht geschäftsmässig begründeten Rückstellungen steuerbar ist, auch soweit die Gesellschaft ihn zurückbehält und allenfalls in neuen Anlagen und Gebäuden investiert.
bb) Sowenig wie bei natürlichen Personen (die neben Privatvermögen gleichzeitig mehrere von einander unabhängige Unternehmungen haben können) und bei Personengesellschaften, ist auch bei Kapitalgesellschaften die Unternehmung, deren Erfolg aus der vorgeschriebenen kaufmännischen Buchführung mit Betriebsrechnung (Art. 662 ff. und Art. 957-960 OR) ersichtlich sein muss, nicht schlechthin identisch mit der Gesellschaft selber als juristischer Person (vgl. PATRY, Grundlagen des Handelsrechts, Schweiz. Privatrecht Band VIII/1 S. 178/9). Der Unternehmung ist vielmehr eine vom Zweck bestimmte feste Erwerbstätigkeit eigen, für welche ein Bestand von Kapital und Arbeitskräften zum Einsatz gelangt (PATRY, a.a.O., S. 72; VON STEIGER, Gesellschaftsrecht, Schweiz. Privatrecht Band VIII/1 S. 225 ff., vgl. betr. die Erträge der Unternehmung KÄNZIG, a.a.O., Art. 21 N. 38 ff. S. 255 ff.). Wenn auch bei der kaufmännisch oder industriell tätigen Kapitalgesellschaft ihr Vermögen von dem der Unternehmung nicht zu unterscheiden ist, so kann doch die Unternehmung ganz oder teilweise aufgegeben und der Liquidationsüberschuss für den Aufbau einer neuen oder allenfalls in ihrem Zweck beschränkten Unternehmung verwendet werden. Wenn dabei Vermögensgegenstände der ganz oder teilweise aufgegebenen Unternehmung über ihrem Buchwert veräussert werden, so kann nicht deshalb, weil die Gesellschaft den Kapitalgewinn in einem neuen (oder in dem im Zweck beschränkten) Unternehmen wieder investieren will, eine Realisation der stillen Reserven verneint und die Notwendigkeit der Reinvestition für die Fortsetzung der Unternehmung bejaht werden. Sonst würde der Gesellschaft ermöglicht, was im erwähnten Bundesgerichtsentscheid in ASA 30 S. 98 als unzulässig bezeichnet wurde, nämlich sie könnte "indéfiniment liquider son entreprise et en créer ou en reprendre une autre sans jamais payer l'impôt sur les réserves latentes ainsi réalisées".
cc) Die Beschwerdeführerin gab ihr Ziegeleiunternehmen aus eigenem Entschlusse auf, weil es nicht mehr rentierte und auch eine Erneuerung nicht mehr rentabel gewesen wäre. Dass sie den Zeitpunkt der Stillegung nicht frei wählte, dieser vielmehr durch den Brand der Betriebsanlagen gegeben war, ändert daran grundsätzlich nichts, ebensowenig die Entschädigung an die Beschwerdeführerin, ihre Muttergesellschaft und deren Aktionär, welche die bernischen und solothurnischen Ziegelwerke im Interesse der Stillegung leisteten. Entscheidend ist einzig, dass die Unternehmung nicht mehr fortgeführt wird, sondern die Tätigkeit der Beschwerdeführerin sich seither auf die Liquidation, auf Transporte und auf den Handel mit Immobilien beschränkt, wie sie selber in ihrer Steuererklärung angab. Die neue Tätigkeit des Immobilienhandels (bzw. der Überbauung und des Verkaufs oder der Vermietung ihrer Liegenschaften) wird, wenn die Beschwerdeführerin diese als (neues) kaufmännisches Unternehmen dauernd betreiben will, eine Änderung ihres statutarischen Gesellschaftszwecks erfordern. Die stillen Reserven auf den Betriebsgebäuden und -anlagen der aufgegebenen Ziegeleiunternehmung, welche die Beschwerdeführerin für die Planung einer neuen Unternehmung verwendet oder später in Gegenstände des Betriebsvermögens dieser neuen Unternehmung investieren wird, sind von ihr realisiert worden. Sie wurden zu Recht als steuerbarer Ertrag aufgerechnet.
b) Es braucht daher nicht entschieden zu werden, welche Frist noch als angemessen betrachtet werden kann, wenn für zerstörte, enteignete oder veräusserte Gegenstände des betriebsnotwendigen Anlagevermögens Ersatz in Form neuer Bauwerke beschafft werden soll. Immerhin mag beigefügt werden, dass von einer Reinvestition innert angemessener Frist nicht schon dann gesprochen werden kann, wenn innert solcher Frist erst gewisse vorbereitende Planungen für spätere Bauten ausgeführt werden. Der Vorinstanz kann auch nicht vorgeworfen werden, sie habe die für eine Ersatzbeschaffung vorausgesetzte angemessene Frist zu einschränkend verstanden, wenn sie annahm, diese sei in den sieben Jahren seit dem Brand abgelaufen. Die Beschwerdeführerin konnte sich eine so lange Planungsphase nur deshalb erlauben, weil die Unternehmung nicht fortgesetzt wird, eine Notwendigkeit zur Ersatzbeschaffung eben nicht besteht. | de | Art. 49 al. 1 AIN; amortissements et réserves d'amortissements pour le remploi de valeurs immobilisées. Constituent en principe des recettes imposables, au même titre que les bénéfices provenant de l'aliénation d'actifs, les prestations d'assurance versées pour la disparition de valeurs immobilisées. Si elles sont affectées au remploi des biens en cause, de telles recettes sont à certaines conditions franches d'impôt. Conditions de cette franchise d'impôt. | fr | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-325%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,891 | 108 Ib 325 | 108 Ib 325
Sachverhalt ab Seite 325
Die Anlagen der Z. AG, die die Fabrikation und den Vertrieb von Tonwaren bezweckt, wurden 1971 durch Brand vollständig zerstört. Sie legte ihre Betriebe in der Folge endgültig still, was wegen fehlender Rentabilität schon vorher beabsichtigt war. Sie befasst sich seither noch mit Garantielieferungen, vor allem aber mit der Umzonung der bisher in der Industriezone gelegenen Fabrikgrundstücke und der Planung einer Neuüberbauung. Aus den Versicherungsleistungen der Brandversicherung nahm die Z. AG eine Rückstellung für den Wiederaufbau vor, welche die Veranlagungsbehörde steuerlich nicht anerkannte und dem steuerbaren Gewinn aufrechnete. Einsprache und Beschwerde wurden abgewiesen.
Gegen den Entscheid der kantonalen Rekurskommission führt die Z. AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit der sie die Anerkennung der Rückstellung und Verzicht auf die entsprechenden Aufrechnungen beantragt. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Verwaltungsgerichtsbeschwerde
3. Zum Reinertrag einer Aktiengesellschaft, welcher der Wehrsteuer nach Art. 48 lit. a WStB unterliegt und der sich vorab im Saldo ihrer Gewinn- und Verlustrechnung ausdrückt (Art. 49 Abs. 1 lit. a WStB), sind auch alle ausserordentlichen Eingänge wie Kapitalgewinne zu rechnen, welche den steuerlich massgebenden Buchwert der betreffenden Gegenstände des Gesellschaftsvermögens übersteigen, insbesondere Versicherungsleistungen für den Verlust von Gebäuden durch Brand. Indem der Gesellschaft an Stelle eines Gegenstands des Gesellschaftsvermögens ein den Buchwert übersteigender Geldbetrag zufliesst, erhöht sich grundsätzlich der Ertrag im Ausmass der auf dem Vermögensgegenstand vorher vorhandenen stillen Reserven, sofern nicht
- der Vermögensgegenstand im gleichen Geschäftsjahr durch einen neuen ersetzt wird, der im gleichen Ausmass sofort abgeschrieben wird, womit die stillen Reserven auf diesen neuen Vermögensgegenstand übertragen werden,
- oder eine von der Steuerbehörde zu anerkennende Rückstellung für die Wiederbeschaffung gemacht wird, was nach Art. 49 Abs. 1 lit. c WStB nur zulässig ist, soweit solche Abschreibungen oder Rückstellungen geschäftsmässig begründet sind.
Eine besondere Behandlung in diesem Sinne erfahren in der Praxis der Wehrsteuerveranlagungsbehörden Kapitalgewinne, die zu Ersatzanschaffungen verwendet werden, wenn Vermögensgegenstände, die zum Betrieb einer Unternehmung notwendig sind, u.a. durch ein Naturereignis zerstört werden, und die an ihre Stelle tretenden Versicherungssummen dazu verwendet werden, die verlorengegangenen Vermögensgegenstände zu ersetzen. Das gleiche gilt, wenn Vermögensgegenstände expropriiert oder unter Expropriationsdrohung veräussert werden. Werden die an Stelle der verlorenen Gegenstände tretenden Geldbeträge zur Beschaffung von Ersatzgütern verwendet und entsprechend verbucht, so wird eine steuerfreie Übertragung der stillen Reserven auf die Ersatzanschaffungen anerkannt und damit berücksichtigt, dass wirtschaftlich eine Realisierung stiller Reserven nicht vorliegt, da ein Zwang zur Ersatzbeschaffung besteht und deshalb die Ersatzsumme für die Unternehmung gar nicht frei verfügbar ist (Entscheid des Bundesgerichts vom 4. März 1977 in ASA 46 S. 394 mit Hinweisen). Zu den Voraussetzungen, unter denen die Wehrsteuerveranlagungsbehörden im Hinblick auf eine Ersatzbeschaffung die steuerfreie Übertragung stiller Reserven von einem Gegenstand des Anlagevermögens auf einen neubeschafften Vermögensgegenstand - sei es in Form sofortiger Abschreibung, sei es in Form einer Rückstellung für die Ersatzbeschaffung - zu anerkennen haben, äusserte sich das Bundesgericht erst in einem nicht amtlich publizierten Entscheid vom 23. September 1960 (in ASA 30 S. 91 ff., insbes. S. 98 E. 4), wobei es damals noch offen liess, ob nach der sog. Ersatzbeschaffungstheorie eine steuerfreie Übertragung der stillen Reserven in der Wehrsteuer überhaupt in Betracht komme.
4. Da die Wehrsteuer vom Reinertrag der Kapitalgesellschaften nach Art. 49 Abs. 1 lit. a WStB (und entsprechend vom Unternehmens-Reingewinn von Selbständigerwerbenden und Personengesellschaften nach Art. 21 WStB) grundsätzlich vom bereinigten (Art. 49 Abs. 1 lit. b und c WStB) Saldo der Gewinn- und Verlustrechnung zu erheben ist, muss die sog. Ersatzbeschaffungstheorie von den Wehrsteuerbehörden berücksichtigt werden, soweit bei der Ermittlung des Saldos der Gewinn- und Verlustrechnung nach den Grundsätzen der kaufmännischen Buchführung die Übertragung stiller Reserven auf neubeschaffte Gegenstände des Anlagevermögens anerkannt und nicht bloss Ausdruck einer im Handelsrecht zulässigen vorsichtigen Bilanzierung, sondern für die Ermittlung des wahren Ertrags der betreffenden Rechnungsperiode notwendig ist (vgl. Art. 49 Abs. 1 lit. b WStB). In der Literatur der letzten Jahrzehnte wird durchwegs anerkannt, dass im Rahmen der Reinertrags- bzw. Reingewinnbesteuerung die Beschaffung notwendigen Ersatzes für ausgeschiedene Gegenstände des Anlagevermögens ohne Besteuerung der auf die Ersatzgegenstände übertragenen stillen Reserven möglich sein muss (C. BRELAZ, Imposition des gains en capital dans les cas d'incendie, d'expropriation ou d'autres résiliations nécessitées par des circonstances particulières, RDAF 13, 1957, S. 229 ff.; H. WEIDMANN, StR 16 1961, S. 186 ff.; J.-M. RIVIER, Réinvestissement en franchise d'impôt des bénéfices en capital obtenus par une entreprise astreinte à tenir une comptabilité, RDAF 18, 1962, S. 289 ff.; Gutachten über steuerrechtliche Fragen beim Zusammenschluss von Unternehmungen, Zürich 1970, S. 136 und 157; H. HEROLD, Die Wiederanlage von Liegenschaftsgewinnen des Unternehmers, ASA 39, S. 137 ff.; F. CAGIANUT, Einige Gedanken zur steuerrechtlichen Behandlung von Ersatzbeschaffungen, ZBl 73, 1972, S. 95 ff.; ZUPPINGER/SCHÄRRER/FESSLER/REICH, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Ergänzungsband, § 19 N. 93a S. 46; H. MASSHARDT, Wehrsteuerkommentar 1980, Art. 21 N. 129 S. 125 und Art. 49 N. 15 ff. S. 259 f.; E. KÄNZIG, Steuerrechtliche Fragen im Zusammenhang mit der Unternehmungsteilung, ASA 46 S. 545 ff., insbesondere S. 554/5; derselbe, SAG 50, 1978, 143 ff.; derselbe, Wehrsteuerkommentar, 2. Aufl., Art. 21 N. 197 ff. S. 417 ff.). Mehrere Kantone haben ausdrückliche Vorschriften in diesem Sinne in ihre Steuergesetze aufgenommen, so Aargau (§ 27 Ziff. 2 lit. b StG und § 14 des Aktiensteuergesetzes AStG), St. Gallen (Art. 25 Abs. 1 lit. b StG und Art. 14 StV) und neuerdings auch Bern (Art. 27b, 65 und 80a StG in der Fassung vom 6. Februar 1980). Der Vorentwurf zu einem Rahmengesetz für die Steuerharmonisierung, der 1976 im Auftrag der Konferenz der kantonalen Finanzdirektoren erarbeitet wurde, sieht die steuerfreie Ersatzbeschaffung in Art. 7 Abs. 3 und Art. 24 Abs. 4 ebenfalls ausdrücklich vor. Das Vernehmlassungsverfahren, welches das Eidg. Finanz- und Zolldepartement am 15. März 1978 über diesen Vorentwurf einleitete, ergab keine abweichende Auffassung; im Gegenteil fanden ein Kanton und einzelne Organisationen die Voraussetzungen für die steuerfreie Ersatzbeschaffung sogar zu einschränkend umschrieben (ASA 47 S. 304). Es besteht daher kein Grund, die Möglichkeit der steuerfreien Ersatzbeschaffung in der Wehrsteuer auszuschliessen.
5. Auch über die Voraussetzungen, unter denen die Veranlagungsbehörde im System der Reinertrags- oder Reingewinnbesteuerung des Unternehmens die Übertragung stiller Reserven bei der Ersatzbeschaffung unbesteuert zu gestatten hat, herrscht im wesentlichen weitgehend Übereinstimmung. Zunächst ist klarzustellen, dass ähnliche Probleme sich zwar auch bei Veränderungen im Bestand des Umlaufvermögens eines Unternehmens stellen können, wo es sich nicht um die Kapitalgewinnbesteuerung handelt und die Übertragung stiller Reserven bei sachlich wechselndem Güterbestand von einem Bilanzstichtag zum nächsten laufend anerkannt wird (BGE 91 I 291). Die sog. Ersatzbeschaffungstheorie betrifft die Realisierung von Kapitalgewinnen auf Anlagevermögen. Die Übertragung stiller Reserven auf Gegenständen des Anlagevermögens ist von den Steuerbehörden zu anerkennen unter Voraussetzungen verschiedener Art, die allerdings untereinander zusammenhängen:
a) Von der Art der ersetzten oder zu ersetzenden Vermögensgegenstände her ist zu fordern, dass es sich um Gegenstände des betriebsnotwendigen Anlagevermögens handelt, d.h. um Vermögensgegenstände, die dem Unternehmen nicht nur mit ihrem Geldwert dienen, sondern direkt für den Betrieb verwendet werden. Werden dagegen Gegenstände, welche für das Unternehmen eine reine Geldanlage bedeuten, zerstört, enteignet oder veräussert und fliesst dem Unternehmen daraus eine den Buchwert übersteigende Geldsumme als Erlös oder Ersatzleistung zu, so realisiert es stille Reserven auf diesen Vermögensgegenständen.
b) Es muss ein Zwang zur Verwendung des zugeflossenen Geldbetrags für die Ersatzbeschaffung bestehen: In dieser Hinsicht werden nicht durchwegs gleich strenge Anforderungen gestellt. Im Entscheid in ASA 46 S. 390 ff. wurde ein äusserer Zwang (Zerstörung durch Naturereignis, Enteignung oder Enteignungsdrohung) vorausgesetzt, wobei der Sinn der Praxis darin gesehen wurde, dass dem Unternehmen der Zeitpunkt, in dem stille Reserven aufgelöst werden, nicht von aussen aufgezwungen werden soll. Es wurde aber dahingestellt, ob die Praxis in allen Teilen zu befriedigen vermöge. Vorwiegend wird auch ein innerbetrieblicher Zwang zur Ersatzbeschaffung als genügend erachtet, der den Unternehmensinhaber veranlasst, aus eigenem Entschluss - aber nicht aus wirklich freiem Willen - einen zu den notwendigen Betriebsaktiven gehörenden Vermögensgegenstand aufzugeben, z.B. auch durch Veräusserung (MASSHARDT, a.a.O., Art. 21 N. 101 S. 112/3 und Art. 49 N. 15 S. 259; KÄNZIG, Kommentar zu Art. 21, 2. Aufl., N. 165 f. S. 385 und N. 197 S. 417 f.; Gutachten über steuerrechtliche Fragen beim Zusammenschluss von Unternehmungen, S. 157; RIVIER, a.a.O., S. 297; CAGIANUT, a.a.O., S. 97; für St. Gallen, trotz der einen Zwang nicht erwähnenden Formulierung in Art. 25 Abs. 1 lit. b StG, H. WEIDMANN, Wegweiser durch das St. Gallische Steuerrecht, 3. Aufl., S. 80/1).- Die Frage braucht hier nicht weiter verfolgt zu werden, da bei der Beschwerdeführerin unbestritten durch den Brand zwangsweise die Betriebsanlagen zerstört wurden.
c) Der Ersatz muss innert einer angemessenen Frist erfolgen: Andernfalls liesse sich schwerlich von einem Ersatz betriebsnotwendiger Gegenstände sprechen, sondern es müssten in vielen Fällen Zweifel entstehen, ob diese betriebsnotwendig waren. Ein Ersatz innert angemessener Frist ist jedenfalls anzunehmen, wenn er innert derselben Abrechnungsperiode erfolgt, so dass am darauffolgenden Bilanzstichtag die stillen Reserven durch entsprechende Bewertung auf den Ersatzgegenstand übertragen werden können. Auch der Ersatz innert der gleichen 2jährigen Wehrsteuer-Bemessungsperiode kann anerkannt werden, was das Bundesgericht in ASA 30 S. 98 allerdings als auf der Grenze einer angemessenen Zeit betrachtete. Die 2jährige Wehrsteuer-Bemessungsperiode dürfte indessen eine äusserste zeitliche Grenze jedenfalls dann nicht darstellen, wenn die Anerkennung einer Rückstellung für die Ersatzbeschaffung in Betracht fällt und diese nach den Umständen (z.B. bei einem durch Planung oder besondere Erschwernisse verzögerten Neubau zerstörter oder enteigneter Betriebsgebäude) längere Zeit in Anspruch nimmt (MASSHARDT, a.a.O., Art. 49 N. 15 a.E. S. 259; HEROLD, a.a.O., S. 156 und 161; vgl. für den neuen Art. 27b Abs. 2 StG/BE; GRUBER, a.a.O., Art. 27b N. 3 S. 61; § 14 Abs. 2 AStG/AG sieht vor, dass eine solche Rückstellung innert 4 Jahren zu verwenden oder zugunsten der Erfolgsrechnung aufzulösen ist).
d) Der Erlös muss für die Beschaffung eines Ersatzguts verwendet oder zurückgestellt werden, das der Fortsetzung des im wesentlichen unveränderten Betriebs des gleichen Unternehmens dient: Nur unter dieser Voraussetzung können die Veranlagungsbehörden davon ausgehen, das Unternehmen sei nicht in die Lage versetzt worden, über die Ersatzsumme bzw. den Erlös frei zu verfügen, d.h. die den Buchwert übersteigenden Einnahmen stellten keine Realisierung der stillen Reserven dar.
Wollten die Steuerbehörden darüber hinausgehen und eine steuerfreie Übertragung stiller Reserven auf zerstörten, expropriierten oder veräusserten Gegenständen des Anlagevermögens auch dann zulassen, wenn die dem Unternehmen zugeflossenen Geldmittel in einem andern Betrieb oder gar in einem andern Unternehmen investiert würden, wie das etwa in dem von der Beschwerdeführerin zitierten Aufsatz von Weidmann (StR 16 S. 192 ff.) vorgeschlagen wurde, so müsste sich dies auf eine entsprechende gesetzliche Vorschrift stützen. Eine solche Lösung könnte nicht mehr aus den Grundsätzen der Unternehmensbesteuerung heraus, sondern nur aus gewerbepolitischen Überlegungen getroffen werden (HEROLD, a.a.O., S. 152 ff.), die Sache des Gesetzgebers bleiben müssen.
Von den für die Buchführung geltenden allgemein anerkannten kaufmännischen Grundsätzen her ist es schon fraglich, ob es angeht, stille Reserven auf bestimmten Anlagegütern zu übertragen auf andersartige Anlagegüter für denselben Betrieb (z.B. von enteigneten, zerstörten oder veräusserten Grundstücken auf Maschinen, vgl. CAGIANUT, a.a.O., S. 97). Deshalb wird weit überwiegend die Auffassung vertreten, als Ersatzgut kämen nur Vermögensgegenstände in Betracht, die dem ausgeschiedenen Gut in der Funktion gleich, d.h. funktionell (technisch und wirtschaftlich) gleichartig seien (KÄNZIG, a.a.O., N. 199 S. 420 mit Hinweisen; MASSHARDT, Art. 49 N. 15 S. 259 und Art. 21 N. 101 S. 113; ZUPPINGER/SCHÄRRER/FESSLER/REICH, a.a.O., § 19 N. 93a S. 46; CAGIANUT, a.a.O., S. 97; BRELAZ, a.a.O., S. 232). Die Reinvestition in funktionell gleichartigen Ersatzgegenständen machen auch die Gesetze von St. Gallen (Art. 25 Abs. 1 lit. b StG und Art. 14 Abs. 1 StV) und seit der Revision von 1980 Bern (Art. 27b Abs. 1 und Art. 80a lit. d StG) zur Voraussetzung, ebenso Art. 7 Abs. 3 des Vorentwurfs zu einem BG über die Harmonisierung der direkten Steuern.
Selbst wenn man, da eine ausdrückliche Vorschrift dies nicht hindert, bei der Abgrenzung des wehrsteuerpflichtigen Reinertrags eine Ersatzbeschaffung auch anerkennen wollte, wo an Stelle betriebsnotwendigen Anlagevermögens andersartige Gegenstände des Anlagevermögens beschafft werden, liesse sich dies doch jedenfalls nur dann rechtfertigen, wenn die Ersatzgegenstände dem - im wesentlichen unverändert gleichen - Betrieb (vgl. für die sehr weitherzige Auslegung des Gesetzes von Aargau: FELDMEIER, 10 Jahre Erfahrung mit der Ersatzbeschaffung im Kanton Aargau, StR 32, 1977 S. 313 ff. insbes. 316) oder jedenfalls dem gleichen Unternehmen dienen würden. Wenn der Betrieb (oder Betriebszweig), für welchen die untergegangenen, expropriierten oder aus innerbetrieblicher Notwendigkeit veräusserten Gegenstände betriebsnotwendig waren, aufgegeben und der Erlös für einen andern Betriebszweig verwendet wird, lässt sich schwerlich verneinen, dass das Unternehmen über den Erlös frei verfügen konnte (KÄNZIG, a.a.O., Art. 21 N. 197 S. 418). Jedenfalls aber kann die Reinvestition nur notwendig (und der Erlös deshalb nicht frei verfügbar) sein, wenn sie im gleichen Unternehmen erfolgt (ASA 30 S. 98; RIVIER, a.a.O., S. 296, 297; HEROLD, a.a.O., S. 160). Das ergibt sich für Rückstellungen übrigens schon daraus, dass solche nach Art. 49 Abs. 1 lit. c WStB nur dann nicht als Ertrag zu versteuern sind, wenn sie geschäftsmässig begründet sind. Rückstellungen für einen erst in den nächsten Steuerperioden zu erwartenden Aufwand aber können nur geschäftsmässig begründet sein (und von den Steuerbehörden auch anerkannt werden), soweit sie mit dem Geschäftsbetrieb der Rechnungsperiode im Zusammenhang stehen (nicht publiziertes Urteil vom 5. Mai 1982 i.S. H.), wenn sie also gemacht werden, um dasselbe buchführende Unternehmen fortzusetzen. Eine Rückstellung zur "Ersatzbeschaffung" für ein anderes Unternehmen kann nicht geschäftsmässig begründet sein.
6. Bei der Beschwerdeführerin wurde zwar durch den Brand betriebsnotwendiges Anlagevermögen zerstört, so dass die beiden zuerst genannten Voraussetzungen für eine steuerfreie Rückstellung der den Buchwert übersteigenden Versicherungssumme gegeben wären. Doch fehlt es ihr, wie sie selber nicht bestreitet, an der Absicht, diese in dem im wesentlichen unveränderten Betrieb ihres bisherigen Unternehmens wieder zu investieren. Und ausserdem betrachtete die Vorinstanz mit Recht die angemessene Frist, innert welcher die erhaltenen Mittel reinvestiert werden müssten, als überschritten.
a) Die Beschwerdeführerin vertritt den Standpunkt, der Begriff der von den Steuerbehörden zu anerkennenden Ersatzbeschaffung sei auszuweiten in dem Sinne, wie dies seinerzeit Weidmann vorgeschlagen hatte, wofür sich im Wehrsteuerbeschluss aber keine Grundlage findet. Nach ihrer Auffassung sollte die Reinvestition in der gleichen Unternehmung genügen, wobei sie mit Unternehmung ihre Kapitalgesellschaft (Aktiengesellschaft) meint und darauf hinweist, dass diese die Versicherungssumme nicht an die Aktionärin (Muttergesellschaft) ausschütte, sondern selber für die Neuüberbauung ihrer Grundstücke verwendet.
aa) Diese Auffassung kann schon deshalb nicht zutreffend sein, weil nach Art. 49 Abs. 1 WStB nicht bloss die ausgeschütteten Teile des Geschäftsergebnisses (soweit vor dem Jahresabschluss ausgeschüttet, vgl. Art. 49 Abs. 1 lit. b WStB), sondern der gesamte Reinertrag einschliesslich des Saldos der Gewinn- und Verlustrechnung und der nicht geschäftsmässig begründeten Rückstellungen steuerbar ist, auch soweit die Gesellschaft ihn zurückbehält und allenfalls in neuen Anlagen und Gebäuden investiert.
bb) Sowenig wie bei natürlichen Personen (die neben Privatvermögen gleichzeitig mehrere von einander unabhängige Unternehmungen haben können) und bei Personengesellschaften, ist auch bei Kapitalgesellschaften die Unternehmung, deren Erfolg aus der vorgeschriebenen kaufmännischen Buchführung mit Betriebsrechnung (Art. 662 ff. und Art. 957-960 OR) ersichtlich sein muss, nicht schlechthin identisch mit der Gesellschaft selber als juristischer Person (vgl. PATRY, Grundlagen des Handelsrechts, Schweiz. Privatrecht Band VIII/1 S. 178/9). Der Unternehmung ist vielmehr eine vom Zweck bestimmte feste Erwerbstätigkeit eigen, für welche ein Bestand von Kapital und Arbeitskräften zum Einsatz gelangt (PATRY, a.a.O., S. 72; VON STEIGER, Gesellschaftsrecht, Schweiz. Privatrecht Band VIII/1 S. 225 ff., vgl. betr. die Erträge der Unternehmung KÄNZIG, a.a.O., Art. 21 N. 38 ff. S. 255 ff.). Wenn auch bei der kaufmännisch oder industriell tätigen Kapitalgesellschaft ihr Vermögen von dem der Unternehmung nicht zu unterscheiden ist, so kann doch die Unternehmung ganz oder teilweise aufgegeben und der Liquidationsüberschuss für den Aufbau einer neuen oder allenfalls in ihrem Zweck beschränkten Unternehmung verwendet werden. Wenn dabei Vermögensgegenstände der ganz oder teilweise aufgegebenen Unternehmung über ihrem Buchwert veräussert werden, so kann nicht deshalb, weil die Gesellschaft den Kapitalgewinn in einem neuen (oder in dem im Zweck beschränkten) Unternehmen wieder investieren will, eine Realisation der stillen Reserven verneint und die Notwendigkeit der Reinvestition für die Fortsetzung der Unternehmung bejaht werden. Sonst würde der Gesellschaft ermöglicht, was im erwähnten Bundesgerichtsentscheid in ASA 30 S. 98 als unzulässig bezeichnet wurde, nämlich sie könnte "indéfiniment liquider son entreprise et en créer ou en reprendre une autre sans jamais payer l'impôt sur les réserves latentes ainsi réalisées".
cc) Die Beschwerdeführerin gab ihr Ziegeleiunternehmen aus eigenem Entschlusse auf, weil es nicht mehr rentierte und auch eine Erneuerung nicht mehr rentabel gewesen wäre. Dass sie den Zeitpunkt der Stillegung nicht frei wählte, dieser vielmehr durch den Brand der Betriebsanlagen gegeben war, ändert daran grundsätzlich nichts, ebensowenig die Entschädigung an die Beschwerdeführerin, ihre Muttergesellschaft und deren Aktionär, welche die bernischen und solothurnischen Ziegelwerke im Interesse der Stillegung leisteten. Entscheidend ist einzig, dass die Unternehmung nicht mehr fortgeführt wird, sondern die Tätigkeit der Beschwerdeführerin sich seither auf die Liquidation, auf Transporte und auf den Handel mit Immobilien beschränkt, wie sie selber in ihrer Steuererklärung angab. Die neue Tätigkeit des Immobilienhandels (bzw. der Überbauung und des Verkaufs oder der Vermietung ihrer Liegenschaften) wird, wenn die Beschwerdeführerin diese als (neues) kaufmännisches Unternehmen dauernd betreiben will, eine Änderung ihres statutarischen Gesellschaftszwecks erfordern. Die stillen Reserven auf den Betriebsgebäuden und -anlagen der aufgegebenen Ziegeleiunternehmung, welche die Beschwerdeführerin für die Planung einer neuen Unternehmung verwendet oder später in Gegenstände des Betriebsvermögens dieser neuen Unternehmung investieren wird, sind von ihr realisiert worden. Sie wurden zu Recht als steuerbarer Ertrag aufgerechnet.
b) Es braucht daher nicht entschieden zu werden, welche Frist noch als angemessen betrachtet werden kann, wenn für zerstörte, enteignete oder veräusserte Gegenstände des betriebsnotwendigen Anlagevermögens Ersatz in Form neuer Bauwerke beschafft werden soll. Immerhin mag beigefügt werden, dass von einer Reinvestition innert angemessener Frist nicht schon dann gesprochen werden kann, wenn innert solcher Frist erst gewisse vorbereitende Planungen für spätere Bauten ausgeführt werden. Der Vorinstanz kann auch nicht vorgeworfen werden, sie habe die für eine Ersatzbeschaffung vorausgesetzte angemessene Frist zu einschränkend verstanden, wenn sie annahm, diese sei in den sieben Jahren seit dem Brand abgelaufen. Die Beschwerdeführerin konnte sich eine so lange Planungsphase nur deshalb erlauben, weil die Unternehmung nicht fortgesetzt wird, eine Notwendigkeit zur Ersatzbeschaffung eben nicht besteht. | de | Art. 49 cpv. 1 DIN; ammortamenti e riserve di ammortamento per sostituzione di beni fissi. In linea di principio, le prestazioni assicurative versate per il perimento di beni fissi costituiscono, allo stesso titolo degli utili risultanti dall'alienazione di tali beni, redditi imponibili. Se destinati alla sostituzione di detti beni, essi possono, a certe condizioni, essere esenti d'imposta. Presupposti di tale esenzione. | it | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-325%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,892 | 108 Ib 334 | 108 Ib 334
Sachverhalt ab Seite 335
Die Eheleute Hermann und Josy Abegg sind Gesamteigentümer der Liegenschaft GB Nr. 1864 "Chermatte" in Sarnen. Das 21'417 m2 grosse Grundstück wurde durch den ersten Zonenplan, der am 1. April 1964 in Kraft trat, mit 5170 m2 entlang der Sarner Aa in die Freihaltezone, mit 10'990 m2 in die Zone für öffentliche Bauten und Werke und mit 5257 m2 in die Wohnzone W 2 eingewiesen. Am 17. Mai 1977 trat ein neues Baureglement mit Zonenplan in Kraft. Dieser brachte für die "Chermatte" folgende Änderungen: Die Zone für öffentliche Bauten und Werke wurde zu 2860 m2 zu Lasten der Freihaltezone (neue Bezeichnung: Landschaftsschutzzone) und zu 3710 m2 zu Lasten der Wohnzone W 2 ausgedehnt. Der in der Wohnzone verbleibende Flächenanteil von 1449 m2 wurde in die Wohnzone W 3 umgeteilt. Dieser Zone wurde auch der kleine Abschnitt des Cherwegs im Ausmass von 170 m2 zugewiesen, der gemäss Zonenplan 1964 zur Zone für öffentliche Bauten und Werke gehört hatte.
Sowohl in der Zone für öffentliche Bauten und Werke als auch in der Freihalte- beziehungsweise Landschaftsschutzzone gilt für Privatbauten ein grundsätzliches Bauverbot (Art. 28 Abs. 2 und Art. 30 Abs. 2 des früheren Baureglements der Gemeinde Sarnen, aBauR; Art. 23 Abs. 1 und 2 des früheren Obwaldner Baugesetzes, aBauG; Art. 34 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 2 Baureglements der Gemeinde Sarnen vom 19. März 1976, BauR; Art. 24 Abs. 1 und 2 des Baugesetzes des Kantons Obwalden vom 4. Juni 1972, BauG). Kommt das Bauverbot einer Enteignung gleich, so kann der Grundeigentümer vom Gemeinwesen unter anderem die Übernahme des Bodens gegen volle Entschädigung verlangen (Art. 23 Abs. 3 aBauG; Art. 24 Abs. 3 BauG; Art. 51 Abs. 1 BauR).
Nachdem ein Verkauf der "Chermatte" an die Dorfschaftsgemeinde an der Ablehnung in der Volksabstimmung gescheitert war, machten Hermann und Josy Abegg das Heimschlagsrecht gegen volle Entschädigung geltend. Das Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden, das den Fall in zweiter Instanz zu beurteilen hatte, bezeichnete das Heimschlagsrecht als Anspruch der Grundeigentümer, vom Gemeinwesen die formelle Enteignung eines materiell enteigneten Grundstücks zu verlangen. Die Entschädigungsfrage stelle sich daher in gleicher Weise wie bei der formellen Enteignung. Der Anspruch auf volle Entschädigung umfasse in erster Linie den Schaden des Eigentumsentzugs, d.h. aus formeller Enteignung; zudem sei zu prüfen, ob dem Enteigneten allenfalls Ansprüche aus materieller Enteignung zustehen. Von dieser Zweiteilung ging es aus, um - mangels einer Regelung im kantonalen Recht - den massgebenden Bewertungszeitpunkt zu ermitteln. Dabei folgte es zunächst schweizerischer Lehre und Rechtsprechung, wonach für die Entschädigungspflicht und die Bemessung der Entschädigung aus materieller Enteignung in der Regel die Verhältnisse bei Inkrafttreten der Eigentumsbeschränkung massgebend sind. Demgegenüber wird bei der formellen Enteignung für die Beurteilung der Qualität des Grundstücks wie auch für die Ermittlung der Preisverhältnisse in der Regel auf den Zeitpunkt des Entscheids der Schatzungskommission abgestellt. Indessen folgte das Gericht deutscher Rechtsauffassung, indem es annahm, für jene Fälle dränge sich eine Ausnahme auf, wo eine der Enteignung beziehungsweise dem Heimschlag zeitlich vorausgegangene Eigentumsbeschränkung als Vorwirkung der späteren Enteignung aufzufassen sei, wenn nämlich die verbindliche Planungsmassnahme und die Enteignung in ursächlichem Zusammenhang stünden und als einheitliche Enteignungsmassnahme erschienen. Das sei der Fall, wenn auf Grund einer rechtskräftigen Planung die Enteignung des Grundstücks mit Sicherheit zu erwarten sei. Für die Beurteilung der Qualität des zu enteignenden Grundstücks sei - im Unterschied zur Ermittlung der Entschädigung - auf den Zeitpunkt abzustellen, von dem an jede konjunkturelle Entwicklung des Grundstücks verhindert wurde. Was die Verjährung von Entschädigungsforderungen aus formeller und materieller Enteignung betrifft, nahm das Verwaltungsgericht mangels einer Regelung im kantonalen Recht in Anlehnung an das eidgenössische Luftfahrts- und das Nationalstrassenrecht eine Frist von fünf Jahren an. Anhand dieser Grundsätze gelangte das Gericht zu folgendem Ergebnis: Den grössten Teil der Zone für öffentliche Bauten und Werke und damit den Hauptteil der Heimschlagsfläche beurteilte es in Anlehnung an die deutsche Rechtsauffassung. Bei Inkrafttreten des Zonenplans 1964 habe die "Chermatte" Baulandqualität aufgewiesen. Bewertungszeitpunkt sei der 9. Oktober 1979, das Datum des Entscheides der Schatzungskommission. Ein Preis von Fr. 130.--/m2, wie ihn die Schatzungskommission für das gemäss Zonenplan 1964 der Wohnzone W 2 zugewiesene Land angenommen habe, erscheine zu hoch; angemessen seien Fr. 120.--/m2. Für den Landabschnitt von 170 m2 des bisherigen Cherwegs erachtete es mit der Schatzungskommission einen Preis von Fr. 20.--/m2 als richtig. Nach der Auffassung des Gerichts bewirkte einzig jener Abschnitt der 1964 angeordneten Freihaltezone, welcher der damals festgelegten Zone für öffentliche Bauten und Anlagen vorgelagert war, schon im Jahre 1964 definitiv eine materielle Enteignung. Die darauf gestützte Entschädigungsforderung erachtete es als verjährt. Für den Verbleibenden Kulturlandwert jenes Abschnitts bezeichnete es den von der Schatzungskommission ermittelten Preis von Fr. 1.50/m2 als angemessen. Den Wert der von der Schatzungskommission als Vorgartenland bezeichneten und mit Fr. 80.--/m2 geschätzten Fläche setzte es auf Fr. 40.--/m2 herab.
Sowohl Josy und Hermann Abegg als auch die Dorfschaftsgemeinde und die Einwohnergemeinde Sarnen fechten das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 21. Januar/11. Februar 1981 mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht an. Das Bundesgericht heisst beide Beschwerden teilweise gut.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
4. a) Die "Chermatte" wurde 1964 abgesehen von einem kleineren Wohnzonenanteil hauptsächlich der Zone für öffentliche Bauten und Werke und zu einem geringeren Teil der Freihaltezone zugewiesen. 1977 wurde die Zone für öffentliche Bauten und Werke ausgedehnt; die Freihaltezone erhielt die neue Bezeichnung "Landschaftsschutzzone". Sowohl die Zone für öffentliche Bauten und Werke als auch die Freihalte- bzw. Landschaftsschutzzone bewirken im wesentlichen ein Bauverbot für private Bauten (Art. 23 Abs. 1 und 2 aBauG; Art. 24 Abs. 1 und 2 BauG; Art. 28 Abs. 2, Art. 30 Abs. 2 aBauR; Art. 34 Abs. 2, Art. 36 Abs. 2 BauR). Da die "Chermatte" bei Inkrafttreten des Zonenplans 1964 Baulandcharakter hatte und bei Erlass des Zonenplans 1977 noch über rund 5000 m2 Wohnzonenfläche verfügte, kommen die Bauverbote beider Zonenarten nach der zutreffenden Auffassung des Verwaltungsgerichts einer Enteignung gleich. Die "Chermatte" ist somit seit 1964 zur Hauptsache und seit 1977 zu einem zusätzlichen Teil von einer materiellen Enteignung betroffen.
Damit war die Voraussetzung für die Geltendmachung des Heimschlagsrechts erfüllt; nach Obwaldner Recht stellt nämlich das Heimschlagsrecht eine Folge der materiellen Enteignung dar, im Gegensatz etwa zum früheren Zürcher Baugesetz, das es als davon unabhängiges, selbständiges Institut ausgestaltet hat (vgl. Urteil Blaser und Lüthi gegen Staat Zürich vom 17. Februar 1982, veröffentlicht in ZBl 83/1982, S. 208).
b) Dass die Grundeigentümer vom Gemeinwesen die Übernahme des belasteten Grundstücks verlangt haben, ändert nichts daran, dass eine materielle Enteignung vorliegt. Diese wird durch die Übernahme des Grundstücks durch das Gemeinwesen nicht in eine formelle Enteignung umgewandelt; sie wird lediglich durch eine formelle Enteignung ergänzt, soweit es um die Bewertung und Übernahme des bereits auf den Landwirtschaftswert reduzierten Grundstücks geht. Das Inkrafttreten der Eigentumsbeschränkung hat den Minderwert verursacht und die weitere Wertsteigerung als Bauland verhindert (BGE 97 I 814 /815).
c) Da das öffentliche Recht des Kantons Obwalden keine speziellen Regeln über die Berechnung der Heimschlagsentschädigung enthält, ist die volle Entschädigung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 RPG nach der Methode zu ermitteln, die sich aus der zitierten Rechtsprechung ergibt.
Demnach ist davon auszugehen, dass die materielle Enteignung in jenem Zeitpunkt stattfindet, in dem die Eigentumsbeschränkung formell in Rechtskraft erwächst. In diesem Moment verliert das belastete Land seinen vormaligen Wert; es hat nur noch einen Restwert, der bei nicht überbauten Grundstücken in der Regel dem landwirtschaftlichen Wert entspricht. Da es seit Inkrafttreten der Eigentumsbeschränkung kein Bauland mehr ist, macht das Grundstück keine Baulandpreissteigerungen mehr mit. Für die Berechnung der Entschädigung aus materieller Enteignung ist somit vom Landwert in jenem Zeitpunkt auszugehen, in dem die Eigentumsbeschränkung in Kraft getreten ist (BGE 97 I 814; BGE 93 I 144).
Der Restwert, der dem Grundstück nach Inkrafttreten der Eigentumsbeschränkung verbleibt, macht die Preisänderung mit, die sich von diesem Zeitpunkt an für landwirtschaftlichen Boden ergeben. Wird das Heimschlagsrecht erst Jahre nach der materiellen Enteignung ausgeübt, so hat die Entschädigung für die formelle Enteignung dem Wert im Zeitpunkt des Heimschlags zu entsprechen. Nur wenn zwischen dem Zeitpunkt der materiellen und jenem der formellen Enteignung keine nennenswerte Preisentwicklung stattgefunden hat, kann davon abgesehen werden, die Schätzungstage auseinanderzuhalten.
5. Mit Inkrafttreten des Zonenplans 1964 ist der grösste Teil der "Chermatte" von einem Verbot für private Bauten betroffen worden. Die Entschädigungsansprüche aus materieller Enteignung sind demnach zur Hauptsache am 1. April 1964 entstanden. Damit stellt sich vorweg die Frage, ob die Entschädigungsforderung der Grundeigentümer weitgehend verjährt sei. Die beschwerdeführenden Gemeinden erheben die Einrede der Verjährung ausdrücklich.
a) Das in der Volksabstimmung vom 13. Juni 1976 abgelehnte Raumplanungsgesetz vom 4. Oktober 1974 (BBl 1974 II 816) schrieb in Art. 54 Abs. 2 für Entschädigungsforderungen aus materieller Enteignung eine bundesrechtliche Verjährungsfrist von 10 Jahren vor. Im geltenden Raumplanungsgesetz fehlt eine solche Bestimmung. Es ist daher grundsätzlich den Kantonen überlassen, die Verjährung zu regeln.
Das öffentliche Recht des Kantons Obwalden enthält keine Verjährungsvorschrift, die unmittelbar oder analog auf Entschädigungsforderungen aus materieller Enteignung anwendbar wäre. Das bedeutet nicht, dass deshalb eine Verjährung überhaupt nicht eintrete. Die herrschende Lehre und die neuere Rechtsprechung nehmen vielmehr an, das Institut der Verjährung bestehe grundsätzlich nicht nur im privaten, sondern auch im öffentlichen Recht, und zwar selbst beim Schweigen des Gesetzgebers und sowohl hinsichtlich der Ansprüche des Gemeinwesens gegen den Privaten wie auch umgekehrt (BGE 105 Ib 267 E. 3a, BGE 101 Ia 21 /22 E. 4a, je mit Verweisungen). Die Verjährbarkeit öffentlichrechtlicher Ansprüche gilt ohne Einschränkung auch für die Enteignungsentschädigung (BGE 105 Ib 11 E. 3; BGE 101 Ib 285 /286 E. 5; BGE 97 I 627 /628).
b) Es fragt sich, welche Frist für die Verjährung von Forderungen aus materieller Enteignung massgebend sei. Das Verwaltungsgericht nahm eine Verjährungsfrist von fünf Jahren an. Es stützte sich dabei unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGE 105 Ib 14; BGE 101 Ib 285 E. 5a, b) auf eine analoge Anwendung von Art. 25 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen vom 8. März 1960 (NSG) und Art. 44 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Luftfahrt vom 21. Dezember 1948 (LFG). Die vom Verwaltungsgericht angerufenen Normen und Urteile betreffen indessen die Verjährung von Forderungen aus öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkungen, die Folgen eidgenössischer Sachplanungen darstellen. Daher war es in den genannten Fällen naheliegend und gerechtfertigt, Vorschriften aus dem gleichen bzw. verwandten Sachbereich des Bundesrechts für die Fristberechnung heranzuziehen. Sie dienten der Lückenfüllung in Spezialgebieten, die im übrigen sehr detailliert geregelt sind. Dagegen eignen sich die Bestimmungen von Art. 25 Abs. 3 NSG und Art. 44 Abs. 3 LFG nicht, analog auf die Verjährung von Forderungen aus materieller Enteignung angewendet zu werden, die eine Folge kommunaler Zonenplanung darstellen. Eine Frist von fünf Jahren erscheint für solche Fälle bei Schweigen des Gesetzes als zu kurz. Es darf nicht übersehen werden, dass die Verjährungsregelung nicht nur auf unterschiedliche Situationen anwendbar sein muss, sondern sich die betroffenen Grundeigentümer auch häufig bei Planerlass über die Folgen der ihnen auferlegten Eigentumsbeschränkungen noch keine Rechenschaft geben. Anders als bei Entschädigungen, die für die Beeinträchtigung durch den Betrieb eines öffentlichen Werks zu entrichten sind, liegt auf dem Gebiet der Raumplanung eine kurz bemessene Verjährungsfrist auch nicht unbedingt im Interesse des Gemeinwesens. Die gleichzeitige Erfüllung einer Vielzahl von Entschädigungsansprüchen kann Finanzierungsschwierigkeiten nach sich ziehen, die möglicherweise nicht eintreten, wenn sich die Anmeldung der Forderungen über einen längeren Zeitraum erstreckt. Auf der andern Seite steht der Annahme einer zu langen Verjährungsfrist das öffentliche Interesse an der Rechtssicherheit entgegen (BGE 101 Ia 21 /22 mit Hinweisen). Demzufolge ist beim Fehlen einer Gesetzesvorschrift für Entschädigungsforderungen aus materieller Enteignung als Folge von Zonenplänen eine Verjährungsfrist von zehn Jahren anzunehmen. Damit wird die bisher vom Bundesgericht vertretene Auffassung bestätigt (BGE 97 I 627 /628 mit Verweisungen). Sie deckt sich auch mit der Fristenregelung, die einzelne Kantone ausdrücklich festgelegt haben (z.B.: Zürich, § 183ter EG ZGB; Basel-Stadt, § 4c des Anhangs zum Hochbautengesetz).
c) Beim eingangs genannten Fristbeginn am 1. April 1964 wäre demnach die Entschädigungsforderung der Grundeigentümer zu einem grossen Teil am 1. April 1974 verjährt gewesen. Das Übernahmebegehren wurde erst 1975 gestellt.
Indessen ist den privaten Beschwerdeführern zugutezuhalten, dass zur Zeit der Entstehung des Entschädigungsanspruchs jedenfalls in den Kantonen noch unklar war, ob Forderungen des öffentlichen Rechts und namentlich solche aus materieller Enteignung bei Fehlen einer ausdrücklichen Bestimmung überhaupt verjährten. So hat etwa das Verwaltungsgericht des Kantons Bern seine Praxis der Unverjährbarkeit solcher Forderungen erst im Jahre 1970 aufgegeben (ZBl 72/1971, S. 330/331). Sodann trat das frühere Baugesetz des Kantons Obwalden, das die Entschädigungspflicht für enteignungsähnliche Bauverbote erstmals klar anordnete, am 16. Mai 1965 in Kraft. Unter diesen Umständen konnte der Beginn der Verjährungsfrist im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Eigentumsbeschränkung - 1. April 1964 - für die privaten Beschwerdeführer nicht klar erkennbar sein. Zudem musste sie der Hinweis im Schreiben des Gemeinderates vom 19. Januar 1972, es bestehe für sie trotz der beabsichtigten Erweiterung der Zone für öffentliche Bauten und Werke kein Grund zur Beunruhigung, in ihrem Vertrauen auf den Fortbestand ihrer Entschädigungsforderung bestärken. Unter diesen Umständen kann nicht angenommen werden, der Anspruch sei bereits verjährt gewesen, als die Beschwerdeführer am 8. Januar 1975 das Übernahmebegehren stellten.
6. Zu prüfen ist, ob das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts dem Erfordernis der vollen Entschädigung gemäss Art. 5 Abs. 2 RPG entspricht.
a) Das Verwaltungsgericht legte die enteignungsrechtlich begründete Zweiteilung der Heimschlagsentschädigung insoweit seinem Entscheid zugrunde, als es die Entschädigungsfrage für den nördlichen Teil der 1964 festgelegten Freihaltezone beurteilte. Es nahm einerseits an, dass 1964 eine Forderung aus materieller Enteignung entstanden sei, erachtete diese aber als verjährt. Da die Verjährung dieses Anspruchs entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht eingetreten ist (E. 5c), wird er anhand des Landwerts von 1964 neu zu schätzen sein. Der vom Verwaltungsgericht eingeschlagene Weg entspricht aber im Grundsatz Art. 5 Abs. 2 RPG.
Anderseits bejahte das Gericht einen Entschädigungsanspruch für den landwirtschaftlichen Restlandwert nach den Grundsätzen der formellen Enteignung. Dabei übernahm es den von der Schatzungskommission ermittelten Preis von Fr. 1.50/m2. Diese Schätzung erscheint indessen zu tief. Sie mag zwar dem landwirtschaftlichen Ertragswert entsprechen, wird aber dem Verkehrswert, der auch für landwirtschaftlichen Boden in den letzten Jahrzehnten eine beträchtliche Steigerung erfahren hat, nicht gerecht (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil vom 16. Dezember 1981 i.S. BLS c. Burgergemeinde Ferden; vgl. auch PETER WIEDERKEHR, Die Expropriationsentschädigung, Diss. Zürich 1966, S. 32 unten). Sie erreicht den Anspruch der vollen Entschädigung nicht und verstösst somit gegen Art. 5 Abs. 2 RPG. Insoweit ist die Beschwerde der Grundeigentümer begründet. Der Restlandwert wird demzufolge neu zu bestimmen sein.
b) In bezug auf die 1964 beschlossene Zone für öffentliche Bauten und Werke folgte das Verwaltungsgericht dem System der Zweiteilung des Entschädigungsanspruchs indessen nicht mehr. In gleicher Weise behandelte es jene Fläche, um welche diese Zone 1977 zu Lasten der 1964 geschaffenen Wohnzone ausgedehnt worden war. In Anlehnung an die deutsche Lehre und Rechtsprechung (vgl. BGHZ 50, 93 ff. = NJW 1968, S. 1278/1279) fasste es das durch die Zone für öffentliche Bauten und Werke bewirkte Bauverbot für Privatbauten als Vorwirkung der späteren Enteignung auf. Das Inkrafttreten der Beschränkung erachtete es nur insoweit als bedeutsam, als die vormalige Qualität des betroffenen Grundstücks auf diesen Zeitpunkt zu ermitteln sei. Für die Berechnung der Entschädigung dagegen stellte das Gericht einheitlich auf den mutmasslichen Landwert ab, den das Grundstück im Zeitpunkt des Entscheids der Schatzungskommission gehabt hätte, wenn es von der Eigentumsbeschränkung gar nicht betroffen worden wäre.
Dieses System begünstigt den abwartenden Heimschlagsberechtigten zum Nachteil des Gemeinwesens. Seit 1964 sind die Baulandpreise gestiegen. Indem das Verwaltungsgericht für die Ermittlung der Entschädigung gesamthaft und damit auch für den Anspruch aus materieller Enteignung auf den Tag der Schätzung - 9. Oktober 1979 - abstellte, hat es den Grundeigentümern jedenfalls in bezug auf die 1964 belastete Fläche mehr zugesprochen, als ihnen nach Art. 5 Abs. 2 RPG zusteht. Insoweit hat es Bundesrecht verletzt, weshalb die Beschwerde des entschädigungspflichtigen Gemeinwesens in diesem Punkt begründet ist. Die Heimschlagsentschädigung wird daher in der vorstehend unter lit. a beschriebenen Weise festzusetzen sein.
Grundsätzlich analog zu beurteilen ist die Entschädigung hinsichtlich der 1977 zu Lasten der Wohnzone ausgedehnten Zone für öffentliche Bauten und Werke. Indessen ist in bezug auf diese Fläche festzustellen, dass der Tag des Inkrafttretens des Zonenplans (17. Mai 1977) und das Schätzungsdatum (9. Oktober 1979) verhältnismässig nahe beieinanderliegen. Wenn in dieser Zeitspanne keine Änderung der Preise für Landwirtschaftsland eingetreten ist, wäre es mit Art. 5 Abs. 2 RPG vereinbar gewesen, die Heimschlagsentschädigung einheitlich auf das Datum des Inkrafttretens der Eigentumsbeschränkung zu ermitteln. Im Blick auf eine Neuschätzung des Restlandwerts wäre heute eine einheitliche Schätzung wohl nur noch zulässig, wenn ein gewisser Ausgleich bei der Verzinsung des Gesamtbetrags geschaffen würde (vgl. E. 7).
c) Die Parteien sind der übereinstimmenden Ansicht, dass der südliche Teil der 1964 der Freihaltezone zugewiesene Fläche als sogenanntes Vorgartenland aufgefasst werden kann. Für das Bundesgericht besteht daher kein Anlass, diese Qualifikation als solche zu überprüfen. Was dagegen die Höhe der Entschädigung für diese Fläche betrifft, so ist festzustellen, dass der Grundstücksteil die Eigenschaft als Vorgartenland erst verloren hat, als er gemäss Zonenplan 1977 von der angrenzenden Wohnzone getrennt wurde. Bewertungsstichtag ist daher das Inkrafttreten des geltenden Zonenplans. Nur wenn der vom Verwaltungsgericht gegenüber der Bewertung der Schatzungskommission um die Hälfte herabgesetzten Preis von Fr. 40.--/m2 dem Landwert am Bewertungsstichtag entspricht, ist er mit Art. 5 Abs. 2 RPG vereinbar. Für das Vorgehen ist auf die bereits festgehaltenen Ausführungen zu verweisen (lit. b, am Ende).
d) Gegen die Schätzung der 170 m2 umfassenden Teilfläche des Cherwegs zu Fr. 20.--/m2 erheben die Parteien keinerlei Einwände. Es erübrigt sich daher, die Richtigkeit dieser Bewertung zu überprüfen.
7. Mit dem angefochtenen Urteil wurde die Dorfschaftsgemeinde Sarnen verpflichtet, die Entschädigungsforderung der Grundeigentümer ab 13. September 1977, dem Tag der Geltendmachung, zu verzinsen. In analoger Anwendung von Art. 18 Abs. 2 des Zwangsenteignungsgesetzes des Kantons Obwalden vom 9. April 1877 (ZEntG) nahm das Verwaltungsgericht einen Zinsfuss von 5% an.
a) Die beschwerdeführenden Gemeinden verlangen eine variable Verzinsung zum jeweiligen Hypothekarzinsfuss der Obwaldner Kantonalbank. Sie berufen sich dabei auf ein Urteil des Bundesgerichts, in dem der Hypothekarzinsfuss für Entschädigungen aus materieller Enteignung als sachlich richtig bezeichnet worden ist (BGE 97 I 352).
Es ist zu prüfen, ob die vom Verwaltungsgericht in Ermangelung einer gesetzlichen Regelung getroffene Lösung mit dem Grundsatz der vollen Entschädigung gemäss Art. 5 Abs. 2 RPG im Einklang steht. In Ermangelung einer bundesrechtlichen Regelung ist der vom Verwaltungsgericht in Anlehnung an Art. 18 Abs. 2 ZEntG einheitlich angenommene Zinsfuss von 5% nicht zu beanstanden. In einem kantonalen Verfahren, das sich nach kantonalem Enteignungsrecht abwickelt, besteht kein Anlass, den "üblichen Zinsfuss" im Sinne von Art. 76 Abs. 5 beziehungsweise Art. 19bis Abs. 4 des Bundesgesetzes über die Enteignung vom 20. Juni 1930 anzuwenden.
b) Für den Beginn der Verzinsungspflicht gilt folgendes:
Für die Grundstücksfläche, die am 1. April 1964 der Freihaltezone und der Zone für öffentliche Bauten und Werke zugewiesen wurde, ist der Anspruch auf Entschädigung aus materieller Enteignung zwar an jenem Tag entstanden (E. 6a, b), das Übernahmebegehren aber erst am 8. Januar 1975 gestellt worden. Dem Grundsatz der vollen Entschädigung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 RPG genügt es, wenn die Entschädigung von diesem Zeitpunkt an verzinst wird, in dem sie erstmals in unverkennbarer Weise gegenüber dem Gemeinwesen geltend gemacht worden ist (vgl. BGE 97 I 818 E. 3a).
Der geltende Zonenplan der Dorfschaftsgemeinde Sarnen trat am 17. Mai 1977 in Kraft. Danach wurde nebst einer für die Grundeigentümer unwesentlichen Änderung der Zonenart im Westen des Grundstücks ein Anteil der bisher in der Wohnzone gelegenen Parzellenfläche neu der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen zugewiesen. Die hiefür aus materieller Enteignung entstandene Forderung ist in jenem Zeitpunkt entstanden (E. 6b). Von da ab ist die Entschädigung auch zu verzinsen, da die bisherigen Verkaufsverhandlungen einer Anmeldung der Forderung gleichzusetzen sind. Dasselbe gilt für den vom Verwaltungsgericht als Vorgartenland bezeichneten Flächenanteil, der diese Eigenart erst verloren hat, als er durch die Ausdehnung der Zone für öffentliche Bauten und Werke von der Wohnzone abgetrennt wurde (E. 6c).
Für die Übernahme des Landes, das seinen Baulandwert durch die Zonenzuweisungen vom 1. April 1964 und vom 17. Mai 1977 verloren hat, ist der landwirtschaftliche Restwert nach den Grundsätzen der formellen Enteignung zu entschädigen (E. 6a). Danach stellt die Entschädigung im Gegensatz zu jener aus materieller Enteignung eine Voraussetzung und nicht eine Folge der Enteignung dar. Der Enteigner kann daher die Eigentumsübertragung erst verlangen, nachdem er die Entschädigung bezahlt hat. Damit stellt sich die Frage der Verzinsung von vornherein nicht. Nur im Fall der vorzeitigen Besitzeseinweisung verlangt der Grundsatz der vollen Entschädigung, dass die Entschädigungssumme verzinst wird. So sieht denn auch Art. 18 Abs. 2 ZEntG die Verzinsung zu 5% für diesen Fall vor.
8. Beide Beschwerden erweisen sich somit als teilweise begründet. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben, und die Sache ist zum neuen Entscheid im Sinne der Erwägungen an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. | de | Art. 5 Abs. 2 RPG; Entschädigung bei Heimschlag. 1. Heimschlag als Folge der materiellen Enteignung. Rechtliche Qualifikation und deren Auswirkung auf die Berechnung der Entschädigung (E. 4).
2. Verjährung der Entschädigung aus materieller Enteignung (E. 5).
3. Berechnung der vollen Entschädigung (E. 6) und Verzinsung der Entschädigungsforderung (E. 7). | de | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-334%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 335
Die Eheleute Hermann und Josy Abegg sind Gesamteigentümer der Liegenschaft GB Nr. 1864 "Chermatte" in Sarnen. Das 21'417 m2 grosse Grundstück wurde durch den ersten Zonenplan, der am 1. April 1964 in Kraft trat, mit 5170 m2 entlang der Sarner Aa in die Freihaltezone, mit 10'990 m2 in die Zone für öffentliche Bauten und Werke und mit 5257 m2 in die Wohnzone W 2 eingewiesen. Am 17. Mai 1977 trat ein neues Baureglement mit Zonenplan in Kraft. Dieser brachte für die "Chermatte" folgende Änderungen: Die Zone für öffentliche Bauten und Werke wurde zu 2860 m2 zu Lasten der Freihaltezone (neue Bezeichnung: Landschaftsschutzzone) und zu 3710 m2 zu Lasten der Wohnzone W 2 ausgedehnt. Der in der Wohnzone verbleibende Flächenanteil von 1449 m2 wurde in die Wohnzone W 3 umgeteilt. Dieser Zone wurde auch der kleine Abschnitt des Cherwegs im Ausmass von 170 m2 zugewiesen, der gemäss Zonenplan 1964 zur Zone für öffentliche Bauten und Werke gehört hatte.
Sowohl in der Zone für öffentliche Bauten und Werke als auch in der Freihalte- beziehungsweise Landschaftsschutzzone gilt für Privatbauten ein grundsätzliches Bauverbot (Art. 28 Abs. 2 und Art. 30 Abs. 2 des früheren Baureglements der Gemeinde Sarnen, aBauR; Art. 23 Abs. 1 und 2 des früheren Obwaldner Baugesetzes, aBauG; Art. 34 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 2 Baureglements der Gemeinde Sarnen vom 19. März 1976, BauR; Art. 24 Abs. 1 und 2 des Baugesetzes des Kantons Obwalden vom 4. Juni 1972, BauG). Kommt das Bauverbot einer Enteignung gleich, so kann der Grundeigentümer vom Gemeinwesen unter anderem die Übernahme des Bodens gegen volle Entschädigung verlangen (Art. 23 Abs. 3 aBauG; Art. 24 Abs. 3 BauG; Art. 51 Abs. 1 BauR).
Nachdem ein Verkauf der "Chermatte" an die Dorfschaftsgemeinde an der Ablehnung in der Volksabstimmung gescheitert war, machten Hermann und Josy Abegg das Heimschlagsrecht gegen volle Entschädigung geltend. Das Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden, das den Fall in zweiter Instanz zu beurteilen hatte, bezeichnete das Heimschlagsrecht als Anspruch der Grundeigentümer, vom Gemeinwesen die formelle Enteignung eines materiell enteigneten Grundstücks zu verlangen. Die Entschädigungsfrage stelle sich daher in gleicher Weise wie bei der formellen Enteignung. Der Anspruch auf volle Entschädigung umfasse in erster Linie den Schaden des Eigentumsentzugs, d.h. aus formeller Enteignung; zudem sei zu prüfen, ob dem Enteigneten allenfalls Ansprüche aus materieller Enteignung zustehen. Von dieser Zweiteilung ging es aus, um - mangels einer Regelung im kantonalen Recht - den massgebenden Bewertungszeitpunkt zu ermitteln. Dabei folgte es zunächst schweizerischer Lehre und Rechtsprechung, wonach für die Entschädigungspflicht und die Bemessung der Entschädigung aus materieller Enteignung in der Regel die Verhältnisse bei Inkrafttreten der Eigentumsbeschränkung massgebend sind. Demgegenüber wird bei der formellen Enteignung für die Beurteilung der Qualität des Grundstücks wie auch für die Ermittlung der Preisverhältnisse in der Regel auf den Zeitpunkt des Entscheids der Schatzungskommission abgestellt. Indessen folgte das Gericht deutscher Rechtsauffassung, indem es annahm, für jene Fälle dränge sich eine Ausnahme auf, wo eine der Enteignung beziehungsweise dem Heimschlag zeitlich vorausgegangene Eigentumsbeschränkung als Vorwirkung der späteren Enteignung aufzufassen sei, wenn nämlich die verbindliche Planungsmassnahme und die Enteignung in ursächlichem Zusammenhang stünden und als einheitliche Enteignungsmassnahme erschienen. Das sei der Fall, wenn auf Grund einer rechtskräftigen Planung die Enteignung des Grundstücks mit Sicherheit zu erwarten sei. Für die Beurteilung der Qualität des zu enteignenden Grundstücks sei - im Unterschied zur Ermittlung der Entschädigung - auf den Zeitpunkt abzustellen, von dem an jede konjunkturelle Entwicklung des Grundstücks verhindert wurde. Was die Verjährung von Entschädigungsforderungen aus formeller und materieller Enteignung betrifft, nahm das Verwaltungsgericht mangels einer Regelung im kantonalen Recht in Anlehnung an das eidgenössische Luftfahrts- und das Nationalstrassenrecht eine Frist von fünf Jahren an. Anhand dieser Grundsätze gelangte das Gericht zu folgendem Ergebnis: Den grössten Teil der Zone für öffentliche Bauten und Werke und damit den Hauptteil der Heimschlagsfläche beurteilte es in Anlehnung an die deutsche Rechtsauffassung. Bei Inkrafttreten des Zonenplans 1964 habe die "Chermatte" Baulandqualität aufgewiesen. Bewertungszeitpunkt sei der 9. Oktober 1979, das Datum des Entscheides der Schatzungskommission. Ein Preis von Fr. 130.--/m2, wie ihn die Schatzungskommission für das gemäss Zonenplan 1964 der Wohnzone W 2 zugewiesene Land angenommen habe, erscheine zu hoch; angemessen seien Fr. 120.--/m2. Für den Landabschnitt von 170 m2 des bisherigen Cherwegs erachtete es mit der Schatzungskommission einen Preis von Fr. 20.--/m2 als richtig. Nach der Auffassung des Gerichts bewirkte einzig jener Abschnitt der 1964 angeordneten Freihaltezone, welcher der damals festgelegten Zone für öffentliche Bauten und Anlagen vorgelagert war, schon im Jahre 1964 definitiv eine materielle Enteignung. Die darauf gestützte Entschädigungsforderung erachtete es als verjährt. Für den Verbleibenden Kulturlandwert jenes Abschnitts bezeichnete es den von der Schatzungskommission ermittelten Preis von Fr. 1.50/m2 als angemessen. Den Wert der von der Schatzungskommission als Vorgartenland bezeichneten und mit Fr. 80.--/m2 geschätzten Fläche setzte es auf Fr. 40.--/m2 herab.
Sowohl Josy und Hermann Abegg als auch die Dorfschaftsgemeinde und die Einwohnergemeinde Sarnen fechten das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 21. Januar/11. Februar 1981 mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht an. Das Bundesgericht heisst beide Beschwerden teilweise gut.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
4. a) Die "Chermatte" wurde 1964 abgesehen von einem kleineren Wohnzonenanteil hauptsächlich der Zone für öffentliche Bauten und Werke und zu einem geringeren Teil der Freihaltezone zugewiesen. 1977 wurde die Zone für öffentliche Bauten und Werke ausgedehnt; die Freihaltezone erhielt die neue Bezeichnung "Landschaftsschutzzone". Sowohl die Zone für öffentliche Bauten und Werke als auch die Freihalte- bzw. Landschaftsschutzzone bewirken im wesentlichen ein Bauverbot für private Bauten (Art. 23 Abs. 1 und 2 aBauG; Art. 24 Abs. 1 und 2 BauG; Art. 28 Abs. 2, Art. 30 Abs. 2 aBauR; Art. 34 Abs. 2, Art. 36 Abs. 2 BauR). Da die "Chermatte" bei Inkrafttreten des Zonenplans 1964 Baulandcharakter hatte und bei Erlass des Zonenplans 1977 noch über rund 5000 m2 Wohnzonenfläche verfügte, kommen die Bauverbote beider Zonenarten nach der zutreffenden Auffassung des Verwaltungsgerichts einer Enteignung gleich. Die "Chermatte" ist somit seit 1964 zur Hauptsache und seit 1977 zu einem zusätzlichen Teil von einer materiellen Enteignung betroffen.
Damit war die Voraussetzung für die Geltendmachung des Heimschlagsrechts erfüllt; nach Obwaldner Recht stellt nämlich das Heimschlagsrecht eine Folge der materiellen Enteignung dar, im Gegensatz etwa zum früheren Zürcher Baugesetz, das es als davon unabhängiges, selbständiges Institut ausgestaltet hat (vgl. Urteil Blaser und Lüthi gegen Staat Zürich vom 17. Februar 1982, veröffentlicht in ZBl 83/1982, S. 208).
b) Dass die Grundeigentümer vom Gemeinwesen die Übernahme des belasteten Grundstücks verlangt haben, ändert nichts daran, dass eine materielle Enteignung vorliegt. Diese wird durch die Übernahme des Grundstücks durch das Gemeinwesen nicht in eine formelle Enteignung umgewandelt; sie wird lediglich durch eine formelle Enteignung ergänzt, soweit es um die Bewertung und Übernahme des bereits auf den Landwirtschaftswert reduzierten Grundstücks geht. Das Inkrafttreten der Eigentumsbeschränkung hat den Minderwert verursacht und die weitere Wertsteigerung als Bauland verhindert (BGE 97 I 814 /815).
c) Da das öffentliche Recht des Kantons Obwalden keine speziellen Regeln über die Berechnung der Heimschlagsentschädigung enthält, ist die volle Entschädigung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 RPG nach der Methode zu ermitteln, die sich aus der zitierten Rechtsprechung ergibt.
Demnach ist davon auszugehen, dass die materielle Enteignung in jenem Zeitpunkt stattfindet, in dem die Eigentumsbeschränkung formell in Rechtskraft erwächst. In diesem Moment verliert das belastete Land seinen vormaligen Wert; es hat nur noch einen Restwert, der bei nicht überbauten Grundstücken in der Regel dem landwirtschaftlichen Wert entspricht. Da es seit Inkrafttreten der Eigentumsbeschränkung kein Bauland mehr ist, macht das Grundstück keine Baulandpreissteigerungen mehr mit. Für die Berechnung der Entschädigung aus materieller Enteignung ist somit vom Landwert in jenem Zeitpunkt auszugehen, in dem die Eigentumsbeschränkung in Kraft getreten ist (BGE 97 I 814; BGE 93 I 144).
Der Restwert, der dem Grundstück nach Inkrafttreten der Eigentumsbeschränkung verbleibt, macht die Preisänderung mit, die sich von diesem Zeitpunkt an für landwirtschaftlichen Boden ergeben. Wird das Heimschlagsrecht erst Jahre nach der materiellen Enteignung ausgeübt, so hat die Entschädigung für die formelle Enteignung dem Wert im Zeitpunkt des Heimschlags zu entsprechen. Nur wenn zwischen dem Zeitpunkt der materiellen und jenem der formellen Enteignung keine nennenswerte Preisentwicklung stattgefunden hat, kann davon abgesehen werden, die Schätzungstage auseinanderzuhalten.
5. Mit Inkrafttreten des Zonenplans 1964 ist der grösste Teil der "Chermatte" von einem Verbot für private Bauten betroffen worden. Die Entschädigungsansprüche aus materieller Enteignung sind demnach zur Hauptsache am 1. April 1964 entstanden. Damit stellt sich vorweg die Frage, ob die Entschädigungsforderung der Grundeigentümer weitgehend verjährt sei. Die beschwerdeführenden Gemeinden erheben die Einrede der Verjährung ausdrücklich.
a) Das in der Volksabstimmung vom 13. Juni 1976 abgelehnte Raumplanungsgesetz vom 4. Oktober 1974 (BBl 1974 II 816) schrieb in Art. 54 Abs. 2 für Entschädigungsforderungen aus materieller Enteignung eine bundesrechtliche Verjährungsfrist von 10 Jahren vor. Im geltenden Raumplanungsgesetz fehlt eine solche Bestimmung. Es ist daher grundsätzlich den Kantonen überlassen, die Verjährung zu regeln.
Das öffentliche Recht des Kantons Obwalden enthält keine Verjährungsvorschrift, die unmittelbar oder analog auf Entschädigungsforderungen aus materieller Enteignung anwendbar wäre. Das bedeutet nicht, dass deshalb eine Verjährung überhaupt nicht eintrete. Die herrschende Lehre und die neuere Rechtsprechung nehmen vielmehr an, das Institut der Verjährung bestehe grundsätzlich nicht nur im privaten, sondern auch im öffentlichen Recht, und zwar selbst beim Schweigen des Gesetzgebers und sowohl hinsichtlich der Ansprüche des Gemeinwesens gegen den Privaten wie auch umgekehrt (BGE 105 Ib 267 E. 3a, BGE 101 Ia 21 /22 E. 4a, je mit Verweisungen). Die Verjährbarkeit öffentlichrechtlicher Ansprüche gilt ohne Einschränkung auch für die Enteignungsentschädigung (BGE 105 Ib 11 E. 3; BGE 101 Ib 285 /286 E. 5; BGE 97 I 627 /628).
b) Es fragt sich, welche Frist für die Verjährung von Forderungen aus materieller Enteignung massgebend sei. Das Verwaltungsgericht nahm eine Verjährungsfrist von fünf Jahren an. Es stützte sich dabei unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGE 105 Ib 14; BGE 101 Ib 285 E. 5a, b) auf eine analoge Anwendung von Art. 25 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen vom 8. März 1960 (NSG) und Art. 44 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Luftfahrt vom 21. Dezember 1948 (LFG). Die vom Verwaltungsgericht angerufenen Normen und Urteile betreffen indessen die Verjährung von Forderungen aus öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkungen, die Folgen eidgenössischer Sachplanungen darstellen. Daher war es in den genannten Fällen naheliegend und gerechtfertigt, Vorschriften aus dem gleichen bzw. verwandten Sachbereich des Bundesrechts für die Fristberechnung heranzuziehen. Sie dienten der Lückenfüllung in Spezialgebieten, die im übrigen sehr detailliert geregelt sind. Dagegen eignen sich die Bestimmungen von Art. 25 Abs. 3 NSG und Art. 44 Abs. 3 LFG nicht, analog auf die Verjährung von Forderungen aus materieller Enteignung angewendet zu werden, die eine Folge kommunaler Zonenplanung darstellen. Eine Frist von fünf Jahren erscheint für solche Fälle bei Schweigen des Gesetzes als zu kurz. Es darf nicht übersehen werden, dass die Verjährungsregelung nicht nur auf unterschiedliche Situationen anwendbar sein muss, sondern sich die betroffenen Grundeigentümer auch häufig bei Planerlass über die Folgen der ihnen auferlegten Eigentumsbeschränkungen noch keine Rechenschaft geben. Anders als bei Entschädigungen, die für die Beeinträchtigung durch den Betrieb eines öffentlichen Werks zu entrichten sind, liegt auf dem Gebiet der Raumplanung eine kurz bemessene Verjährungsfrist auch nicht unbedingt im Interesse des Gemeinwesens. Die gleichzeitige Erfüllung einer Vielzahl von Entschädigungsansprüchen kann Finanzierungsschwierigkeiten nach sich ziehen, die möglicherweise nicht eintreten, wenn sich die Anmeldung der Forderungen über einen längeren Zeitraum erstreckt. Auf der andern Seite steht der Annahme einer zu langen Verjährungsfrist das öffentliche Interesse an der Rechtssicherheit entgegen (BGE 101 Ia 21 /22 mit Hinweisen). Demzufolge ist beim Fehlen einer Gesetzesvorschrift für Entschädigungsforderungen aus materieller Enteignung als Folge von Zonenplänen eine Verjährungsfrist von zehn Jahren anzunehmen. Damit wird die bisher vom Bundesgericht vertretene Auffassung bestätigt (BGE 97 I 627 /628 mit Verweisungen). Sie deckt sich auch mit der Fristenregelung, die einzelne Kantone ausdrücklich festgelegt haben (z.B.: Zürich, § 183ter EG ZGB; Basel-Stadt, § 4c des Anhangs zum Hochbautengesetz).
c) Beim eingangs genannten Fristbeginn am 1. April 1964 wäre demnach die Entschädigungsforderung der Grundeigentümer zu einem grossen Teil am 1. April 1974 verjährt gewesen. Das Übernahmebegehren wurde erst 1975 gestellt.
Indessen ist den privaten Beschwerdeführern zugutezuhalten, dass zur Zeit der Entstehung des Entschädigungsanspruchs jedenfalls in den Kantonen noch unklar war, ob Forderungen des öffentlichen Rechts und namentlich solche aus materieller Enteignung bei Fehlen einer ausdrücklichen Bestimmung überhaupt verjährten. So hat etwa das Verwaltungsgericht des Kantons Bern seine Praxis der Unverjährbarkeit solcher Forderungen erst im Jahre 1970 aufgegeben (ZBl 72/1971, S. 330/331). Sodann trat das frühere Baugesetz des Kantons Obwalden, das die Entschädigungspflicht für enteignungsähnliche Bauverbote erstmals klar anordnete, am 16. Mai 1965 in Kraft. Unter diesen Umständen konnte der Beginn der Verjährungsfrist im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Eigentumsbeschränkung - 1. April 1964 - für die privaten Beschwerdeführer nicht klar erkennbar sein. Zudem musste sie der Hinweis im Schreiben des Gemeinderates vom 19. Januar 1972, es bestehe für sie trotz der beabsichtigten Erweiterung der Zone für öffentliche Bauten und Werke kein Grund zur Beunruhigung, in ihrem Vertrauen auf den Fortbestand ihrer Entschädigungsforderung bestärken. Unter diesen Umständen kann nicht angenommen werden, der Anspruch sei bereits verjährt gewesen, als die Beschwerdeführer am 8. Januar 1975 das Übernahmebegehren stellten.
6. Zu prüfen ist, ob das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts dem Erfordernis der vollen Entschädigung gemäss Art. 5 Abs. 2 RPG entspricht.
a) Das Verwaltungsgericht legte die enteignungsrechtlich begründete Zweiteilung der Heimschlagsentschädigung insoweit seinem Entscheid zugrunde, als es die Entschädigungsfrage für den nördlichen Teil der 1964 festgelegten Freihaltezone beurteilte. Es nahm einerseits an, dass 1964 eine Forderung aus materieller Enteignung entstanden sei, erachtete diese aber als verjährt. Da die Verjährung dieses Anspruchs entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht eingetreten ist (E. 5c), wird er anhand des Landwerts von 1964 neu zu schätzen sein. Der vom Verwaltungsgericht eingeschlagene Weg entspricht aber im Grundsatz Art. 5 Abs. 2 RPG.
Anderseits bejahte das Gericht einen Entschädigungsanspruch für den landwirtschaftlichen Restlandwert nach den Grundsätzen der formellen Enteignung. Dabei übernahm es den von der Schatzungskommission ermittelten Preis von Fr. 1.50/m2. Diese Schätzung erscheint indessen zu tief. Sie mag zwar dem landwirtschaftlichen Ertragswert entsprechen, wird aber dem Verkehrswert, der auch für landwirtschaftlichen Boden in den letzten Jahrzehnten eine beträchtliche Steigerung erfahren hat, nicht gerecht (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil vom 16. Dezember 1981 i.S. BLS c. Burgergemeinde Ferden; vgl. auch PETER WIEDERKEHR, Die Expropriationsentschädigung, Diss. Zürich 1966, S. 32 unten). Sie erreicht den Anspruch der vollen Entschädigung nicht und verstösst somit gegen Art. 5 Abs. 2 RPG. Insoweit ist die Beschwerde der Grundeigentümer begründet. Der Restlandwert wird demzufolge neu zu bestimmen sein.
b) In bezug auf die 1964 beschlossene Zone für öffentliche Bauten und Werke folgte das Verwaltungsgericht dem System der Zweiteilung des Entschädigungsanspruchs indessen nicht mehr. In gleicher Weise behandelte es jene Fläche, um welche diese Zone 1977 zu Lasten der 1964 geschaffenen Wohnzone ausgedehnt worden war. In Anlehnung an die deutsche Lehre und Rechtsprechung (vgl. BGHZ 50, 93 ff. = NJW 1968, S. 1278/1279) fasste es das durch die Zone für öffentliche Bauten und Werke bewirkte Bauverbot für Privatbauten als Vorwirkung der späteren Enteignung auf. Das Inkrafttreten der Beschränkung erachtete es nur insoweit als bedeutsam, als die vormalige Qualität des betroffenen Grundstücks auf diesen Zeitpunkt zu ermitteln sei. Für die Berechnung der Entschädigung dagegen stellte das Gericht einheitlich auf den mutmasslichen Landwert ab, den das Grundstück im Zeitpunkt des Entscheids der Schatzungskommission gehabt hätte, wenn es von der Eigentumsbeschränkung gar nicht betroffen worden wäre.
Dieses System begünstigt den abwartenden Heimschlagsberechtigten zum Nachteil des Gemeinwesens. Seit 1964 sind die Baulandpreise gestiegen. Indem das Verwaltungsgericht für die Ermittlung der Entschädigung gesamthaft und damit auch für den Anspruch aus materieller Enteignung auf den Tag der Schätzung - 9. Oktober 1979 - abstellte, hat es den Grundeigentümern jedenfalls in bezug auf die 1964 belastete Fläche mehr zugesprochen, als ihnen nach Art. 5 Abs. 2 RPG zusteht. Insoweit hat es Bundesrecht verletzt, weshalb die Beschwerde des entschädigungspflichtigen Gemeinwesens in diesem Punkt begründet ist. Die Heimschlagsentschädigung wird daher in der vorstehend unter lit. a beschriebenen Weise festzusetzen sein.
Grundsätzlich analog zu beurteilen ist die Entschädigung hinsichtlich der 1977 zu Lasten der Wohnzone ausgedehnten Zone für öffentliche Bauten und Werke. Indessen ist in bezug auf diese Fläche festzustellen, dass der Tag des Inkrafttretens des Zonenplans (17. Mai 1977) und das Schätzungsdatum (9. Oktober 1979) verhältnismässig nahe beieinanderliegen. Wenn in dieser Zeitspanne keine Änderung der Preise für Landwirtschaftsland eingetreten ist, wäre es mit Art. 5 Abs. 2 RPG vereinbar gewesen, die Heimschlagsentschädigung einheitlich auf das Datum des Inkrafttretens der Eigentumsbeschränkung zu ermitteln. Im Blick auf eine Neuschätzung des Restlandwerts wäre heute eine einheitliche Schätzung wohl nur noch zulässig, wenn ein gewisser Ausgleich bei der Verzinsung des Gesamtbetrags geschaffen würde (vgl. E. 7).
c) Die Parteien sind der übereinstimmenden Ansicht, dass der südliche Teil der 1964 der Freihaltezone zugewiesene Fläche als sogenanntes Vorgartenland aufgefasst werden kann. Für das Bundesgericht besteht daher kein Anlass, diese Qualifikation als solche zu überprüfen. Was dagegen die Höhe der Entschädigung für diese Fläche betrifft, so ist festzustellen, dass der Grundstücksteil die Eigenschaft als Vorgartenland erst verloren hat, als er gemäss Zonenplan 1977 von der angrenzenden Wohnzone getrennt wurde. Bewertungsstichtag ist daher das Inkrafttreten des geltenden Zonenplans. Nur wenn der vom Verwaltungsgericht gegenüber der Bewertung der Schatzungskommission um die Hälfte herabgesetzten Preis von Fr. 40.--/m2 dem Landwert am Bewertungsstichtag entspricht, ist er mit Art. 5 Abs. 2 RPG vereinbar. Für das Vorgehen ist auf die bereits festgehaltenen Ausführungen zu verweisen (lit. b, am Ende).
d) Gegen die Schätzung der 170 m2 umfassenden Teilfläche des Cherwegs zu Fr. 20.--/m2 erheben die Parteien keinerlei Einwände. Es erübrigt sich daher, die Richtigkeit dieser Bewertung zu überprüfen.
7. Mit dem angefochtenen Urteil wurde die Dorfschaftsgemeinde Sarnen verpflichtet, die Entschädigungsforderung der Grundeigentümer ab 13. September 1977, dem Tag der Geltendmachung, zu verzinsen. In analoger Anwendung von Art. 18 Abs. 2 des Zwangsenteignungsgesetzes des Kantons Obwalden vom 9. April 1877 (ZEntG) nahm das Verwaltungsgericht einen Zinsfuss von 5% an.
a) Die beschwerdeführenden Gemeinden verlangen eine variable Verzinsung zum jeweiligen Hypothekarzinsfuss der Obwaldner Kantonalbank. Sie berufen sich dabei auf ein Urteil des Bundesgerichts, in dem der Hypothekarzinsfuss für Entschädigungen aus materieller Enteignung als sachlich richtig bezeichnet worden ist (BGE 97 I 352).
Es ist zu prüfen, ob die vom Verwaltungsgericht in Ermangelung einer gesetzlichen Regelung getroffene Lösung mit dem Grundsatz der vollen Entschädigung gemäss Art. 5 Abs. 2 RPG im Einklang steht. In Ermangelung einer bundesrechtlichen Regelung ist der vom Verwaltungsgericht in Anlehnung an Art. 18 Abs. 2 ZEntG einheitlich angenommene Zinsfuss von 5% nicht zu beanstanden. In einem kantonalen Verfahren, das sich nach kantonalem Enteignungsrecht abwickelt, besteht kein Anlass, den "üblichen Zinsfuss" im Sinne von Art. 76 Abs. 5 beziehungsweise Art. 19bis Abs. 4 des Bundesgesetzes über die Enteignung vom 20. Juni 1930 anzuwenden.
b) Für den Beginn der Verzinsungspflicht gilt folgendes:
Für die Grundstücksfläche, die am 1. April 1964 der Freihaltezone und der Zone für öffentliche Bauten und Werke zugewiesen wurde, ist der Anspruch auf Entschädigung aus materieller Enteignung zwar an jenem Tag entstanden (E. 6a, b), das Übernahmebegehren aber erst am 8. Januar 1975 gestellt worden. Dem Grundsatz der vollen Entschädigung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 RPG genügt es, wenn die Entschädigung von diesem Zeitpunkt an verzinst wird, in dem sie erstmals in unverkennbarer Weise gegenüber dem Gemeinwesen geltend gemacht worden ist (vgl. BGE 97 I 818 E. 3a).
Der geltende Zonenplan der Dorfschaftsgemeinde Sarnen trat am 17. Mai 1977 in Kraft. Danach wurde nebst einer für die Grundeigentümer unwesentlichen Änderung der Zonenart im Westen des Grundstücks ein Anteil der bisher in der Wohnzone gelegenen Parzellenfläche neu der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen zugewiesen. Die hiefür aus materieller Enteignung entstandene Forderung ist in jenem Zeitpunkt entstanden (E. 6b). Von da ab ist die Entschädigung auch zu verzinsen, da die bisherigen Verkaufsverhandlungen einer Anmeldung der Forderung gleichzusetzen sind. Dasselbe gilt für den vom Verwaltungsgericht als Vorgartenland bezeichneten Flächenanteil, der diese Eigenart erst verloren hat, als er durch die Ausdehnung der Zone für öffentliche Bauten und Werke von der Wohnzone abgetrennt wurde (E. 6c).
Für die Übernahme des Landes, das seinen Baulandwert durch die Zonenzuweisungen vom 1. April 1964 und vom 17. Mai 1977 verloren hat, ist der landwirtschaftliche Restwert nach den Grundsätzen der formellen Enteignung zu entschädigen (E. 6a). Danach stellt die Entschädigung im Gegensatz zu jener aus materieller Enteignung eine Voraussetzung und nicht eine Folge der Enteignung dar. Der Enteigner kann daher die Eigentumsübertragung erst verlangen, nachdem er die Entschädigung bezahlt hat. Damit stellt sich die Frage der Verzinsung von vornherein nicht. Nur im Fall der vorzeitigen Besitzeseinweisung verlangt der Grundsatz der vollen Entschädigung, dass die Entschädigungssumme verzinst wird. So sieht denn auch Art. 18 Abs. 2 ZEntG die Verzinsung zu 5% für diesen Fall vor.
8. Beide Beschwerden erweisen sich somit als teilweise begründet. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben, und die Sache ist zum neuen Entscheid im Sinne der Erwägungen an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. | de | Art. 5 al. 2 LAT; indemnisation en cas d'extension de l'expropriation. 1. Extension requise ensuite d'expropriation matérielle. Qualification juridique et effet de cette qualification sur le calcul de l'indemnité (consid. 4).
2. Prescription de l'indemnité pour expropriation matérielle (consid. 5).
3. Calcul de la pleine indemnité (consid. 6) et paiement des intérêts de cette créance en indemnité (consid. 7). | fr | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-334%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,894 | 108 Ib 334 | 108 Ib 334
Sachverhalt ab Seite 335
Die Eheleute Hermann und Josy Abegg sind Gesamteigentümer der Liegenschaft GB Nr. 1864 "Chermatte" in Sarnen. Das 21'417 m2 grosse Grundstück wurde durch den ersten Zonenplan, der am 1. April 1964 in Kraft trat, mit 5170 m2 entlang der Sarner Aa in die Freihaltezone, mit 10'990 m2 in die Zone für öffentliche Bauten und Werke und mit 5257 m2 in die Wohnzone W 2 eingewiesen. Am 17. Mai 1977 trat ein neues Baureglement mit Zonenplan in Kraft. Dieser brachte für die "Chermatte" folgende Änderungen: Die Zone für öffentliche Bauten und Werke wurde zu 2860 m2 zu Lasten der Freihaltezone (neue Bezeichnung: Landschaftsschutzzone) und zu 3710 m2 zu Lasten der Wohnzone W 2 ausgedehnt. Der in der Wohnzone verbleibende Flächenanteil von 1449 m2 wurde in die Wohnzone W 3 umgeteilt. Dieser Zone wurde auch der kleine Abschnitt des Cherwegs im Ausmass von 170 m2 zugewiesen, der gemäss Zonenplan 1964 zur Zone für öffentliche Bauten und Werke gehört hatte.
Sowohl in der Zone für öffentliche Bauten und Werke als auch in der Freihalte- beziehungsweise Landschaftsschutzzone gilt für Privatbauten ein grundsätzliches Bauverbot (Art. 28 Abs. 2 und Art. 30 Abs. 2 des früheren Baureglements der Gemeinde Sarnen, aBauR; Art. 23 Abs. 1 und 2 des früheren Obwaldner Baugesetzes, aBauG; Art. 34 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 2 Baureglements der Gemeinde Sarnen vom 19. März 1976, BauR; Art. 24 Abs. 1 und 2 des Baugesetzes des Kantons Obwalden vom 4. Juni 1972, BauG). Kommt das Bauverbot einer Enteignung gleich, so kann der Grundeigentümer vom Gemeinwesen unter anderem die Übernahme des Bodens gegen volle Entschädigung verlangen (Art. 23 Abs. 3 aBauG; Art. 24 Abs. 3 BauG; Art. 51 Abs. 1 BauR).
Nachdem ein Verkauf der "Chermatte" an die Dorfschaftsgemeinde an der Ablehnung in der Volksabstimmung gescheitert war, machten Hermann und Josy Abegg das Heimschlagsrecht gegen volle Entschädigung geltend. Das Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden, das den Fall in zweiter Instanz zu beurteilen hatte, bezeichnete das Heimschlagsrecht als Anspruch der Grundeigentümer, vom Gemeinwesen die formelle Enteignung eines materiell enteigneten Grundstücks zu verlangen. Die Entschädigungsfrage stelle sich daher in gleicher Weise wie bei der formellen Enteignung. Der Anspruch auf volle Entschädigung umfasse in erster Linie den Schaden des Eigentumsentzugs, d.h. aus formeller Enteignung; zudem sei zu prüfen, ob dem Enteigneten allenfalls Ansprüche aus materieller Enteignung zustehen. Von dieser Zweiteilung ging es aus, um - mangels einer Regelung im kantonalen Recht - den massgebenden Bewertungszeitpunkt zu ermitteln. Dabei folgte es zunächst schweizerischer Lehre und Rechtsprechung, wonach für die Entschädigungspflicht und die Bemessung der Entschädigung aus materieller Enteignung in der Regel die Verhältnisse bei Inkrafttreten der Eigentumsbeschränkung massgebend sind. Demgegenüber wird bei der formellen Enteignung für die Beurteilung der Qualität des Grundstücks wie auch für die Ermittlung der Preisverhältnisse in der Regel auf den Zeitpunkt des Entscheids der Schatzungskommission abgestellt. Indessen folgte das Gericht deutscher Rechtsauffassung, indem es annahm, für jene Fälle dränge sich eine Ausnahme auf, wo eine der Enteignung beziehungsweise dem Heimschlag zeitlich vorausgegangene Eigentumsbeschränkung als Vorwirkung der späteren Enteignung aufzufassen sei, wenn nämlich die verbindliche Planungsmassnahme und die Enteignung in ursächlichem Zusammenhang stünden und als einheitliche Enteignungsmassnahme erschienen. Das sei der Fall, wenn auf Grund einer rechtskräftigen Planung die Enteignung des Grundstücks mit Sicherheit zu erwarten sei. Für die Beurteilung der Qualität des zu enteignenden Grundstücks sei - im Unterschied zur Ermittlung der Entschädigung - auf den Zeitpunkt abzustellen, von dem an jede konjunkturelle Entwicklung des Grundstücks verhindert wurde. Was die Verjährung von Entschädigungsforderungen aus formeller und materieller Enteignung betrifft, nahm das Verwaltungsgericht mangels einer Regelung im kantonalen Recht in Anlehnung an das eidgenössische Luftfahrts- und das Nationalstrassenrecht eine Frist von fünf Jahren an. Anhand dieser Grundsätze gelangte das Gericht zu folgendem Ergebnis: Den grössten Teil der Zone für öffentliche Bauten und Werke und damit den Hauptteil der Heimschlagsfläche beurteilte es in Anlehnung an die deutsche Rechtsauffassung. Bei Inkrafttreten des Zonenplans 1964 habe die "Chermatte" Baulandqualität aufgewiesen. Bewertungszeitpunkt sei der 9. Oktober 1979, das Datum des Entscheides der Schatzungskommission. Ein Preis von Fr. 130.--/m2, wie ihn die Schatzungskommission für das gemäss Zonenplan 1964 der Wohnzone W 2 zugewiesene Land angenommen habe, erscheine zu hoch; angemessen seien Fr. 120.--/m2. Für den Landabschnitt von 170 m2 des bisherigen Cherwegs erachtete es mit der Schatzungskommission einen Preis von Fr. 20.--/m2 als richtig. Nach der Auffassung des Gerichts bewirkte einzig jener Abschnitt der 1964 angeordneten Freihaltezone, welcher der damals festgelegten Zone für öffentliche Bauten und Anlagen vorgelagert war, schon im Jahre 1964 definitiv eine materielle Enteignung. Die darauf gestützte Entschädigungsforderung erachtete es als verjährt. Für den Verbleibenden Kulturlandwert jenes Abschnitts bezeichnete es den von der Schatzungskommission ermittelten Preis von Fr. 1.50/m2 als angemessen. Den Wert der von der Schatzungskommission als Vorgartenland bezeichneten und mit Fr. 80.--/m2 geschätzten Fläche setzte es auf Fr. 40.--/m2 herab.
Sowohl Josy und Hermann Abegg als auch die Dorfschaftsgemeinde und die Einwohnergemeinde Sarnen fechten das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 21. Januar/11. Februar 1981 mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht an. Das Bundesgericht heisst beide Beschwerden teilweise gut.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
4. a) Die "Chermatte" wurde 1964 abgesehen von einem kleineren Wohnzonenanteil hauptsächlich der Zone für öffentliche Bauten und Werke und zu einem geringeren Teil der Freihaltezone zugewiesen. 1977 wurde die Zone für öffentliche Bauten und Werke ausgedehnt; die Freihaltezone erhielt die neue Bezeichnung "Landschaftsschutzzone". Sowohl die Zone für öffentliche Bauten und Werke als auch die Freihalte- bzw. Landschaftsschutzzone bewirken im wesentlichen ein Bauverbot für private Bauten (Art. 23 Abs. 1 und 2 aBauG; Art. 24 Abs. 1 und 2 BauG; Art. 28 Abs. 2, Art. 30 Abs. 2 aBauR; Art. 34 Abs. 2, Art. 36 Abs. 2 BauR). Da die "Chermatte" bei Inkrafttreten des Zonenplans 1964 Baulandcharakter hatte und bei Erlass des Zonenplans 1977 noch über rund 5000 m2 Wohnzonenfläche verfügte, kommen die Bauverbote beider Zonenarten nach der zutreffenden Auffassung des Verwaltungsgerichts einer Enteignung gleich. Die "Chermatte" ist somit seit 1964 zur Hauptsache und seit 1977 zu einem zusätzlichen Teil von einer materiellen Enteignung betroffen.
Damit war die Voraussetzung für die Geltendmachung des Heimschlagsrechts erfüllt; nach Obwaldner Recht stellt nämlich das Heimschlagsrecht eine Folge der materiellen Enteignung dar, im Gegensatz etwa zum früheren Zürcher Baugesetz, das es als davon unabhängiges, selbständiges Institut ausgestaltet hat (vgl. Urteil Blaser und Lüthi gegen Staat Zürich vom 17. Februar 1982, veröffentlicht in ZBl 83/1982, S. 208).
b) Dass die Grundeigentümer vom Gemeinwesen die Übernahme des belasteten Grundstücks verlangt haben, ändert nichts daran, dass eine materielle Enteignung vorliegt. Diese wird durch die Übernahme des Grundstücks durch das Gemeinwesen nicht in eine formelle Enteignung umgewandelt; sie wird lediglich durch eine formelle Enteignung ergänzt, soweit es um die Bewertung und Übernahme des bereits auf den Landwirtschaftswert reduzierten Grundstücks geht. Das Inkrafttreten der Eigentumsbeschränkung hat den Minderwert verursacht und die weitere Wertsteigerung als Bauland verhindert (BGE 97 I 814 /815).
c) Da das öffentliche Recht des Kantons Obwalden keine speziellen Regeln über die Berechnung der Heimschlagsentschädigung enthält, ist die volle Entschädigung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 RPG nach der Methode zu ermitteln, die sich aus der zitierten Rechtsprechung ergibt.
Demnach ist davon auszugehen, dass die materielle Enteignung in jenem Zeitpunkt stattfindet, in dem die Eigentumsbeschränkung formell in Rechtskraft erwächst. In diesem Moment verliert das belastete Land seinen vormaligen Wert; es hat nur noch einen Restwert, der bei nicht überbauten Grundstücken in der Regel dem landwirtschaftlichen Wert entspricht. Da es seit Inkrafttreten der Eigentumsbeschränkung kein Bauland mehr ist, macht das Grundstück keine Baulandpreissteigerungen mehr mit. Für die Berechnung der Entschädigung aus materieller Enteignung ist somit vom Landwert in jenem Zeitpunkt auszugehen, in dem die Eigentumsbeschränkung in Kraft getreten ist (BGE 97 I 814; BGE 93 I 144).
Der Restwert, der dem Grundstück nach Inkrafttreten der Eigentumsbeschränkung verbleibt, macht die Preisänderung mit, die sich von diesem Zeitpunkt an für landwirtschaftlichen Boden ergeben. Wird das Heimschlagsrecht erst Jahre nach der materiellen Enteignung ausgeübt, so hat die Entschädigung für die formelle Enteignung dem Wert im Zeitpunkt des Heimschlags zu entsprechen. Nur wenn zwischen dem Zeitpunkt der materiellen und jenem der formellen Enteignung keine nennenswerte Preisentwicklung stattgefunden hat, kann davon abgesehen werden, die Schätzungstage auseinanderzuhalten.
5. Mit Inkrafttreten des Zonenplans 1964 ist der grösste Teil der "Chermatte" von einem Verbot für private Bauten betroffen worden. Die Entschädigungsansprüche aus materieller Enteignung sind demnach zur Hauptsache am 1. April 1964 entstanden. Damit stellt sich vorweg die Frage, ob die Entschädigungsforderung der Grundeigentümer weitgehend verjährt sei. Die beschwerdeführenden Gemeinden erheben die Einrede der Verjährung ausdrücklich.
a) Das in der Volksabstimmung vom 13. Juni 1976 abgelehnte Raumplanungsgesetz vom 4. Oktober 1974 (BBl 1974 II 816) schrieb in Art. 54 Abs. 2 für Entschädigungsforderungen aus materieller Enteignung eine bundesrechtliche Verjährungsfrist von 10 Jahren vor. Im geltenden Raumplanungsgesetz fehlt eine solche Bestimmung. Es ist daher grundsätzlich den Kantonen überlassen, die Verjährung zu regeln.
Das öffentliche Recht des Kantons Obwalden enthält keine Verjährungsvorschrift, die unmittelbar oder analog auf Entschädigungsforderungen aus materieller Enteignung anwendbar wäre. Das bedeutet nicht, dass deshalb eine Verjährung überhaupt nicht eintrete. Die herrschende Lehre und die neuere Rechtsprechung nehmen vielmehr an, das Institut der Verjährung bestehe grundsätzlich nicht nur im privaten, sondern auch im öffentlichen Recht, und zwar selbst beim Schweigen des Gesetzgebers und sowohl hinsichtlich der Ansprüche des Gemeinwesens gegen den Privaten wie auch umgekehrt (BGE 105 Ib 267 E. 3a, BGE 101 Ia 21 /22 E. 4a, je mit Verweisungen). Die Verjährbarkeit öffentlichrechtlicher Ansprüche gilt ohne Einschränkung auch für die Enteignungsentschädigung (BGE 105 Ib 11 E. 3; BGE 101 Ib 285 /286 E. 5; BGE 97 I 627 /628).
b) Es fragt sich, welche Frist für die Verjährung von Forderungen aus materieller Enteignung massgebend sei. Das Verwaltungsgericht nahm eine Verjährungsfrist von fünf Jahren an. Es stützte sich dabei unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGE 105 Ib 14; BGE 101 Ib 285 E. 5a, b) auf eine analoge Anwendung von Art. 25 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen vom 8. März 1960 (NSG) und Art. 44 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Luftfahrt vom 21. Dezember 1948 (LFG). Die vom Verwaltungsgericht angerufenen Normen und Urteile betreffen indessen die Verjährung von Forderungen aus öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkungen, die Folgen eidgenössischer Sachplanungen darstellen. Daher war es in den genannten Fällen naheliegend und gerechtfertigt, Vorschriften aus dem gleichen bzw. verwandten Sachbereich des Bundesrechts für die Fristberechnung heranzuziehen. Sie dienten der Lückenfüllung in Spezialgebieten, die im übrigen sehr detailliert geregelt sind. Dagegen eignen sich die Bestimmungen von Art. 25 Abs. 3 NSG und Art. 44 Abs. 3 LFG nicht, analog auf die Verjährung von Forderungen aus materieller Enteignung angewendet zu werden, die eine Folge kommunaler Zonenplanung darstellen. Eine Frist von fünf Jahren erscheint für solche Fälle bei Schweigen des Gesetzes als zu kurz. Es darf nicht übersehen werden, dass die Verjährungsregelung nicht nur auf unterschiedliche Situationen anwendbar sein muss, sondern sich die betroffenen Grundeigentümer auch häufig bei Planerlass über die Folgen der ihnen auferlegten Eigentumsbeschränkungen noch keine Rechenschaft geben. Anders als bei Entschädigungen, die für die Beeinträchtigung durch den Betrieb eines öffentlichen Werks zu entrichten sind, liegt auf dem Gebiet der Raumplanung eine kurz bemessene Verjährungsfrist auch nicht unbedingt im Interesse des Gemeinwesens. Die gleichzeitige Erfüllung einer Vielzahl von Entschädigungsansprüchen kann Finanzierungsschwierigkeiten nach sich ziehen, die möglicherweise nicht eintreten, wenn sich die Anmeldung der Forderungen über einen längeren Zeitraum erstreckt. Auf der andern Seite steht der Annahme einer zu langen Verjährungsfrist das öffentliche Interesse an der Rechtssicherheit entgegen (BGE 101 Ia 21 /22 mit Hinweisen). Demzufolge ist beim Fehlen einer Gesetzesvorschrift für Entschädigungsforderungen aus materieller Enteignung als Folge von Zonenplänen eine Verjährungsfrist von zehn Jahren anzunehmen. Damit wird die bisher vom Bundesgericht vertretene Auffassung bestätigt (BGE 97 I 627 /628 mit Verweisungen). Sie deckt sich auch mit der Fristenregelung, die einzelne Kantone ausdrücklich festgelegt haben (z.B.: Zürich, § 183ter EG ZGB; Basel-Stadt, § 4c des Anhangs zum Hochbautengesetz).
c) Beim eingangs genannten Fristbeginn am 1. April 1964 wäre demnach die Entschädigungsforderung der Grundeigentümer zu einem grossen Teil am 1. April 1974 verjährt gewesen. Das Übernahmebegehren wurde erst 1975 gestellt.
Indessen ist den privaten Beschwerdeführern zugutezuhalten, dass zur Zeit der Entstehung des Entschädigungsanspruchs jedenfalls in den Kantonen noch unklar war, ob Forderungen des öffentlichen Rechts und namentlich solche aus materieller Enteignung bei Fehlen einer ausdrücklichen Bestimmung überhaupt verjährten. So hat etwa das Verwaltungsgericht des Kantons Bern seine Praxis der Unverjährbarkeit solcher Forderungen erst im Jahre 1970 aufgegeben (ZBl 72/1971, S. 330/331). Sodann trat das frühere Baugesetz des Kantons Obwalden, das die Entschädigungspflicht für enteignungsähnliche Bauverbote erstmals klar anordnete, am 16. Mai 1965 in Kraft. Unter diesen Umständen konnte der Beginn der Verjährungsfrist im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Eigentumsbeschränkung - 1. April 1964 - für die privaten Beschwerdeführer nicht klar erkennbar sein. Zudem musste sie der Hinweis im Schreiben des Gemeinderates vom 19. Januar 1972, es bestehe für sie trotz der beabsichtigten Erweiterung der Zone für öffentliche Bauten und Werke kein Grund zur Beunruhigung, in ihrem Vertrauen auf den Fortbestand ihrer Entschädigungsforderung bestärken. Unter diesen Umständen kann nicht angenommen werden, der Anspruch sei bereits verjährt gewesen, als die Beschwerdeführer am 8. Januar 1975 das Übernahmebegehren stellten.
6. Zu prüfen ist, ob das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts dem Erfordernis der vollen Entschädigung gemäss Art. 5 Abs. 2 RPG entspricht.
a) Das Verwaltungsgericht legte die enteignungsrechtlich begründete Zweiteilung der Heimschlagsentschädigung insoweit seinem Entscheid zugrunde, als es die Entschädigungsfrage für den nördlichen Teil der 1964 festgelegten Freihaltezone beurteilte. Es nahm einerseits an, dass 1964 eine Forderung aus materieller Enteignung entstanden sei, erachtete diese aber als verjährt. Da die Verjährung dieses Anspruchs entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht eingetreten ist (E. 5c), wird er anhand des Landwerts von 1964 neu zu schätzen sein. Der vom Verwaltungsgericht eingeschlagene Weg entspricht aber im Grundsatz Art. 5 Abs. 2 RPG.
Anderseits bejahte das Gericht einen Entschädigungsanspruch für den landwirtschaftlichen Restlandwert nach den Grundsätzen der formellen Enteignung. Dabei übernahm es den von der Schatzungskommission ermittelten Preis von Fr. 1.50/m2. Diese Schätzung erscheint indessen zu tief. Sie mag zwar dem landwirtschaftlichen Ertragswert entsprechen, wird aber dem Verkehrswert, der auch für landwirtschaftlichen Boden in den letzten Jahrzehnten eine beträchtliche Steigerung erfahren hat, nicht gerecht (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil vom 16. Dezember 1981 i.S. BLS c. Burgergemeinde Ferden; vgl. auch PETER WIEDERKEHR, Die Expropriationsentschädigung, Diss. Zürich 1966, S. 32 unten). Sie erreicht den Anspruch der vollen Entschädigung nicht und verstösst somit gegen Art. 5 Abs. 2 RPG. Insoweit ist die Beschwerde der Grundeigentümer begründet. Der Restlandwert wird demzufolge neu zu bestimmen sein.
b) In bezug auf die 1964 beschlossene Zone für öffentliche Bauten und Werke folgte das Verwaltungsgericht dem System der Zweiteilung des Entschädigungsanspruchs indessen nicht mehr. In gleicher Weise behandelte es jene Fläche, um welche diese Zone 1977 zu Lasten der 1964 geschaffenen Wohnzone ausgedehnt worden war. In Anlehnung an die deutsche Lehre und Rechtsprechung (vgl. BGHZ 50, 93 ff. = NJW 1968, S. 1278/1279) fasste es das durch die Zone für öffentliche Bauten und Werke bewirkte Bauverbot für Privatbauten als Vorwirkung der späteren Enteignung auf. Das Inkrafttreten der Beschränkung erachtete es nur insoweit als bedeutsam, als die vormalige Qualität des betroffenen Grundstücks auf diesen Zeitpunkt zu ermitteln sei. Für die Berechnung der Entschädigung dagegen stellte das Gericht einheitlich auf den mutmasslichen Landwert ab, den das Grundstück im Zeitpunkt des Entscheids der Schatzungskommission gehabt hätte, wenn es von der Eigentumsbeschränkung gar nicht betroffen worden wäre.
Dieses System begünstigt den abwartenden Heimschlagsberechtigten zum Nachteil des Gemeinwesens. Seit 1964 sind die Baulandpreise gestiegen. Indem das Verwaltungsgericht für die Ermittlung der Entschädigung gesamthaft und damit auch für den Anspruch aus materieller Enteignung auf den Tag der Schätzung - 9. Oktober 1979 - abstellte, hat es den Grundeigentümern jedenfalls in bezug auf die 1964 belastete Fläche mehr zugesprochen, als ihnen nach Art. 5 Abs. 2 RPG zusteht. Insoweit hat es Bundesrecht verletzt, weshalb die Beschwerde des entschädigungspflichtigen Gemeinwesens in diesem Punkt begründet ist. Die Heimschlagsentschädigung wird daher in der vorstehend unter lit. a beschriebenen Weise festzusetzen sein.
Grundsätzlich analog zu beurteilen ist die Entschädigung hinsichtlich der 1977 zu Lasten der Wohnzone ausgedehnten Zone für öffentliche Bauten und Werke. Indessen ist in bezug auf diese Fläche festzustellen, dass der Tag des Inkrafttretens des Zonenplans (17. Mai 1977) und das Schätzungsdatum (9. Oktober 1979) verhältnismässig nahe beieinanderliegen. Wenn in dieser Zeitspanne keine Änderung der Preise für Landwirtschaftsland eingetreten ist, wäre es mit Art. 5 Abs. 2 RPG vereinbar gewesen, die Heimschlagsentschädigung einheitlich auf das Datum des Inkrafttretens der Eigentumsbeschränkung zu ermitteln. Im Blick auf eine Neuschätzung des Restlandwerts wäre heute eine einheitliche Schätzung wohl nur noch zulässig, wenn ein gewisser Ausgleich bei der Verzinsung des Gesamtbetrags geschaffen würde (vgl. E. 7).
c) Die Parteien sind der übereinstimmenden Ansicht, dass der südliche Teil der 1964 der Freihaltezone zugewiesene Fläche als sogenanntes Vorgartenland aufgefasst werden kann. Für das Bundesgericht besteht daher kein Anlass, diese Qualifikation als solche zu überprüfen. Was dagegen die Höhe der Entschädigung für diese Fläche betrifft, so ist festzustellen, dass der Grundstücksteil die Eigenschaft als Vorgartenland erst verloren hat, als er gemäss Zonenplan 1977 von der angrenzenden Wohnzone getrennt wurde. Bewertungsstichtag ist daher das Inkrafttreten des geltenden Zonenplans. Nur wenn der vom Verwaltungsgericht gegenüber der Bewertung der Schatzungskommission um die Hälfte herabgesetzten Preis von Fr. 40.--/m2 dem Landwert am Bewertungsstichtag entspricht, ist er mit Art. 5 Abs. 2 RPG vereinbar. Für das Vorgehen ist auf die bereits festgehaltenen Ausführungen zu verweisen (lit. b, am Ende).
d) Gegen die Schätzung der 170 m2 umfassenden Teilfläche des Cherwegs zu Fr. 20.--/m2 erheben die Parteien keinerlei Einwände. Es erübrigt sich daher, die Richtigkeit dieser Bewertung zu überprüfen.
7. Mit dem angefochtenen Urteil wurde die Dorfschaftsgemeinde Sarnen verpflichtet, die Entschädigungsforderung der Grundeigentümer ab 13. September 1977, dem Tag der Geltendmachung, zu verzinsen. In analoger Anwendung von Art. 18 Abs. 2 des Zwangsenteignungsgesetzes des Kantons Obwalden vom 9. April 1877 (ZEntG) nahm das Verwaltungsgericht einen Zinsfuss von 5% an.
a) Die beschwerdeführenden Gemeinden verlangen eine variable Verzinsung zum jeweiligen Hypothekarzinsfuss der Obwaldner Kantonalbank. Sie berufen sich dabei auf ein Urteil des Bundesgerichts, in dem der Hypothekarzinsfuss für Entschädigungen aus materieller Enteignung als sachlich richtig bezeichnet worden ist (BGE 97 I 352).
Es ist zu prüfen, ob die vom Verwaltungsgericht in Ermangelung einer gesetzlichen Regelung getroffene Lösung mit dem Grundsatz der vollen Entschädigung gemäss Art. 5 Abs. 2 RPG im Einklang steht. In Ermangelung einer bundesrechtlichen Regelung ist der vom Verwaltungsgericht in Anlehnung an Art. 18 Abs. 2 ZEntG einheitlich angenommene Zinsfuss von 5% nicht zu beanstanden. In einem kantonalen Verfahren, das sich nach kantonalem Enteignungsrecht abwickelt, besteht kein Anlass, den "üblichen Zinsfuss" im Sinne von Art. 76 Abs. 5 beziehungsweise Art. 19bis Abs. 4 des Bundesgesetzes über die Enteignung vom 20. Juni 1930 anzuwenden.
b) Für den Beginn der Verzinsungspflicht gilt folgendes:
Für die Grundstücksfläche, die am 1. April 1964 der Freihaltezone und der Zone für öffentliche Bauten und Werke zugewiesen wurde, ist der Anspruch auf Entschädigung aus materieller Enteignung zwar an jenem Tag entstanden (E. 6a, b), das Übernahmebegehren aber erst am 8. Januar 1975 gestellt worden. Dem Grundsatz der vollen Entschädigung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 RPG genügt es, wenn die Entschädigung von diesem Zeitpunkt an verzinst wird, in dem sie erstmals in unverkennbarer Weise gegenüber dem Gemeinwesen geltend gemacht worden ist (vgl. BGE 97 I 818 E. 3a).
Der geltende Zonenplan der Dorfschaftsgemeinde Sarnen trat am 17. Mai 1977 in Kraft. Danach wurde nebst einer für die Grundeigentümer unwesentlichen Änderung der Zonenart im Westen des Grundstücks ein Anteil der bisher in der Wohnzone gelegenen Parzellenfläche neu der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen zugewiesen. Die hiefür aus materieller Enteignung entstandene Forderung ist in jenem Zeitpunkt entstanden (E. 6b). Von da ab ist die Entschädigung auch zu verzinsen, da die bisherigen Verkaufsverhandlungen einer Anmeldung der Forderung gleichzusetzen sind. Dasselbe gilt für den vom Verwaltungsgericht als Vorgartenland bezeichneten Flächenanteil, der diese Eigenart erst verloren hat, als er durch die Ausdehnung der Zone für öffentliche Bauten und Werke von der Wohnzone abgetrennt wurde (E. 6c).
Für die Übernahme des Landes, das seinen Baulandwert durch die Zonenzuweisungen vom 1. April 1964 und vom 17. Mai 1977 verloren hat, ist der landwirtschaftliche Restwert nach den Grundsätzen der formellen Enteignung zu entschädigen (E. 6a). Danach stellt die Entschädigung im Gegensatz zu jener aus materieller Enteignung eine Voraussetzung und nicht eine Folge der Enteignung dar. Der Enteigner kann daher die Eigentumsübertragung erst verlangen, nachdem er die Entschädigung bezahlt hat. Damit stellt sich die Frage der Verzinsung von vornherein nicht. Nur im Fall der vorzeitigen Besitzeseinweisung verlangt der Grundsatz der vollen Entschädigung, dass die Entschädigungssumme verzinst wird. So sieht denn auch Art. 18 Abs. 2 ZEntG die Verzinsung zu 5% für diesen Fall vor.
8. Beide Beschwerden erweisen sich somit als teilweise begründet. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben, und die Sache ist zum neuen Entscheid im Sinne der Erwägungen an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. | de | Art. 5 cpv. 2 LPT; indennità in caso di assunzione da parte dell'ente pubblico della proprietà di un fondo, richiesta dal proprietario fondiario colpito da un'espropriazione materiale. 1. Assunzione da parte dell'ente pubblico della proprietà del fondo, richiesta dal proprietario in seguito ad espropriazione materiale. Qualificazione giuridica e suoi effetti sul calcolo dell'indennità (consid. 4).
2. Prescrizione dell'indennità per espropriazione materiale (consid. 5).
3. Calcolo della piena indennità (consid. 6) e degli interessi dovuti su di essa (consid. 7). | it | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-334%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,895 | 108 Ib 345 | 108 Ib 345
Sachverhalt ab Seite 346
Die La Soliva Immobiliare SA in St. Moritz ist Eigentümerin des unüberbauten Grundstücks Kat. Nr. 292 in der Gemeinde Celerina/Schlarigna. Die Parzelle liegt am Südabhang nördlich des Bahnhofs Celerina und grenzt an das überbaute Gebiet an. Nach dem Zonenplan von 1963 und 1967 war sie in der Bauzone 2. Etappe (lockere Wohnzone) eingeteilt. Hiefür sah das frühere Gemeindebaugesetz vom 29. November 1963 folgendes vor: Art. 26 Abs. 2:
"Die im Zonenplan mit "zweiter Etappe" bezeichneten Gebiete, werden
gemäss Art. 30 Abs. 1 für das Baugebiet vorgesehen."
Art. 30 Abs. 1 und 2:
"Bejaht die Gemeindeversammlung grundsätzlich die Erweiterung des Baugebietes auf ein weiteres, bestimmt umgrenztes Gebiet, so kann in einer solchen Beschlussfassung nur die ernste Absicht auf Erweiterung des Baugebietes zum Ausdruck gelangen.
Die Erweiterung des Baugebietes tritt auf jeden Fall erst dann in Kraft, wenn die erforderliche Eingliederung in den Zonenplan vollzogen ist, und wenn zudem nach grundsätzlicher Beschlussfassung der Gemeindeversammlung ein von letzterer beschlossener Quartierplan für das in Frage stehende Gebiet endgültig und unter Annahme aller von der Gemeinde gestellten Bedingungen in Kraft getreten ist."
Am 17. Juli 1978 erliess die Gemeindeversammlung von Celerina/Schlarigna ein neues Baugesetz mit zugehörigen Zonenplänen. Dabei wurde die Parzelle Nr. 292 der Landwirtschaftszone (übriges Gemeindegebiet) und mit einem angrenzenden Grundstück zusammen zusätzlich der Landschaftsschutzzone zugeteilt. Die von der Grundeigentümerin hiegegen erhobenen Beschwerden wurden von der Regierung des Kantons Graubünden und dann am 2. Juli 1980 auch vom Bundesgericht abgewiesen. Die La Soliva Immobiliare SA verlangte darauf von der Gemeinde Celerina/Schlarigna aus materieller Enteignung eine Entschädigung von Fr. 1,7 Millionen nebst Zinsen. Mit Urteil vom 16. Juni 1981 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden die Klage ab. Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Für die Prüfung der Frage, ob ein enteignungsähnlicher Eingriff gegeben sei, hat das Verwaltungsgericht mit Recht auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens der im Jahre 1978 beschlossenen neuen Zonenpläne abgestellt (BGE 106 Ia 185 E. 4a). Entscheidend ist, ob am massgebenden Stichtag des 17. September 1979 (Genehmigung der Ortsplanung durch die Regierung) der Beschwerdeführerin eine gegebene bzw. in naher Zukunft mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwartende Möglichkeit der Überbauung ihres Grundstückes entzogen wurde.
b) Die Behauptung der Beschwerdeführerin, die Überbauung ihrer Liegenschaft sei aufgrund der Ortsplanung 1963/67 im Zeitpunkt derer Revision bereits möglich gewesen, ist klarerweise unrichtig. Sie widerspricht den angeführten Vorschriften über die Baugebiete zweiter Etappe (Art. 26 Abs. 2 und 30 des früheren Baugesetzes). Zudem anerkennt die Beschwerdeführerin selbst, dass für die Überbauung ein Gemeindeversammlungsbeschluss nötig gewesen wäre, indem entweder ein "akzeptables Erschliessungsprojekt" hätte genehmigt oder eine Umzonung hätte beschlossen werden müssen. Dass nur der zweite Weg - die Einweisung des Baugebietes zweiter Etappe in die Bauzone erster Etappe - dem Baugesetz entspricht, ergibt sich unmissverständlich aus Art. 30 und aus dem Zonenplan. Auch eine grundsätzlich vorgesehene Erweiterung der Bauzonen tritt erst in Kraft, "wenn die erforderliche Eingliederung in den Zonenplan vollzogen ist, und wenn zudem nach grundsätzlicher Beschlussfassung der Gemeindeversammlung ein von letzterer beschlossener Quartierplan endgültig und unter Annahme aller von der Gemeinde gestellten Bedingungen in Kraft getreten ist" (Art. 30 Abs. 2). Der Zonenplan bestimmte zudem ausdrücklich, dass das der zweiten Bauetappe zugewiesene Areal vorerst als übriges Gemeindegebiet galt. Bei dieser Rechtslage hätte eine Überbauung dem eidgenössischen Gewässerschutzgesetz vom 8. Oktober 1971 widersprochen. Gemäss dessen Art. 19 und 20 in der bis Ende 1979 geltenden Fassung durften Baubewilligungen nur innerhalb der Bauzonen erteilt werden (BGE 105 Ia 334 E. 3a). Eine Bauzone zweiter Etappe, die den Vorschriften des übrigen Gebietes unterstand, konnte nicht als Bauzone im Sinne dieser Regelung des Bundesrechts gelten, andernfalls wäre der raumplanerische Zweck der Artikel 19 und 20 GSchG verkannt worden (nicht veröffentlichtes Urteil Wolf vom 27. Januar 1982, E. 3a S. 6, mit Verweisung auf BGE 101 Ib 195 E. 2c und 304 E. 2b).
c) Die Beschwerdeführerin ist sodann der Meinung, mit dem Umzonungsbeschluss der Gemeindeversammlung habe sie mit Sicherheit rechnen können und die Etappierungsveränderung wäre in sehr naher Zukunft fällig gewesen. Doch wurde ihr mit der Aufhebung der lockeren Wohnzone 2. Etappe nur die Erwartung der späteren definitiven Zonenzuweisung, nicht jedoch eine gegebene Überbauungsmöglichkeit entzogen, wie es bei der Auszonung von Parzellen aus dem zusätzlichen Baugebiet der Gemeinde Wettingen zutraf (BGE 106 Ia 369 ff.). Gemäss der in jenem Fall zu beurteilenden Rechtslage besassen die Eigentümer einen Anspruch auf Überbauung - ohne Zonenänderungsbeschluss -, wenn sie die zweckmässige Erschliessung mit Strassen-, Wasser-, Kanalisations- und elektrischen Anlagen technisch und finanziell in allen Teilen auf ihre Kosten sicherstellen konnten, eine Möglichkeit, die im Zeitpunkt der Auszonung zu verneinen war, weshalb von einer enteignungsähnlichen Wirkung keine Rede sein konnte (BGE 106 Ia 376 ff. E. 3d).
Im vorliegenden Falle war die Rechtslage nach dem früheren Baugesetz der Gemeinde Celerina/Schlarigna für die Beschwerdeführerin wesentlich ungünstiger. Einen Rechtsanspruch auf Zuweisung ihrer Liegenschaft zur Bauzone 1. Etappe besass sie nicht. Ihre Lage kommt daher derjenigen eines Eigentümers nahe, dessen Grundstück entgegen seinen Erwartungen nicht eingezont wird. So verhielt es sich in der Sache Krönert (BGE 106 Ia 184 ff.), wo entgegen dem ursprünglichen Antrag des Gemeinderates aufgrund einer Volksiniative die Einzonung unterblieb und statt dessen eine Landschaftsschutzzone geschaffen wurde. Da es nach der gegebenen Rechtslage eines Beschlusses der Gemeindeversammlung bedurfte, war die Annahme auszuschliessen, eine Überbauung sei in naher Zukunft mit hoher Wahrscheinlichkeit möglich; ein anderer Schluss wäre mit der demokratischen Grundordnung der Gemeinden unvereinbar (BGE 106 Ia 190 E. 4d). Wird dieser Grundsatz auf den vorliegenden Fall angewendet, so ergibt sich bereits wegen der Notwendigkeit eines Gemeindeversammlungsbeschlusses für die Zonenplanänderung und die Erschliessung die Folgerung, die Beschwerdeführerin habe mit einer Überbauung nicht in naher Zukunft rechnen können.
d) Die in der Gemeinde Celerina/Schlarigna aufgrund des früheren Baugesetzes geltende Rechtslage nimmt freilich eine Mittelstellung ein. Die Aufhebung der lockeren Wohnzone zweiter Etappe kommt zwar keiner eigentlichen Auszonung gleich, doch ist sie auch nicht der Nichteinzonung gleichzusetzen, sonst wäre die Baugebietsetappierung weitgehend bedeutungslos, wie die Beschwerdeführerin zutreffend bemerkt. Im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist daher zu prüfen, ob im vorliegenden Falle das Vertrauen, das mit der Schaffung einer Bauzone zweiter Etappe begründet wurde, die Einzonung in die definitive Bauzone zwingend geboten hätte, sodass die Beschwerdeführerin mit der Überbauung ihrer Parzelle in naher Zukunft mit hoher Wahrscheinlichkeit rechnen durfte (BGE 106 Ia 189 E. 4c).
Eine solche Annahme wäre etwa dann begründet, wenn die Etappierung befristet vorgenommen worden wäre oder wenn die Beschwerdeführerin aufgrund sonstiger Beschlüsse der Gemeindebehörden darauf hätte vertrauen dürfen, die Gemeinde würde die Erschliessung der in Frage stehenden Geländekammer förderen und demgemäss die Umzonung in die erste Bauetappe in naher Zukunft herbeiführen. So verhielt es sich jedoch nicht. Die Etappierung sollte gemäss dem früheren Baugesetz vom 29. November 1963 nur die ernste Absicht auf Erweiterung des Baugebietes zum Ausdruck bringen. Auch wurde unmissverständlich angeordnet, dass die Baugebietserweiterung auf jeden Fall erst dann in Kraft trete, wenn die erforderliche Eingliederung in den Zonenplan durch Gemeindeversammlungsbeschluss vollzogen und ein Quartierplan genehmigt worden sei (Art. 30). Aufgrund dieser klaren Anordnung musste sich die Beschwerdeführerin über die Ungewissheit der "Eingliederung in den Zonenplan" bewusst sein. Da kein Eigentümer damit rechnen kann, dass selbst eine definitive Zonenzuteilung auf alle Zeiten bestehen bleibt (BGE 105 Ia 337 f. E. 3d, mit Verweisungen), muss der Eigentümer eines am Rande des überbauten Gebietes gelegenen und lediglich einem Baugebiet zweiter Etappe zugewiesenen Grundstücks umso eher damit rechnen, dass diese Absicht mit Rücksicht auf veränderte Verhältnisse und neue Erkenntnisse, nach denen sich die Ortsplanung zu richten hat, aufgegeben wird.
Dass gewichtige öffentliche Interessen den Verzicht auf die definitive Einzonung rechtfertigen, hat das Bundesgericht in seinem Entscheid vom 2. Juli 1980 festgestellt. Auch hat die Gemeinde keine Anstalten getroffen, um die Erschliessung zu fördern; diese wäre nicht leicht zu lösen und hätte hohe Kosten verursacht, was auch die Beschwerdeführerin anerkennt. Ein Erschliessungsplan, wie ihn bereits das frühere Baugesetz vorsah (Art. 20), fehlt. Überdies verlangen das kantonale Raumplanungsgesetz (Art. 7) sowie das frühere (Art. 52) und das geltende Gemeindebaugesetz (Art. 21) ausdrücklich, dass die Erschliessung durch eine hinreichende, vorschriftsgemässe Zufahrt von einer öffentlichen Strasse her sichergestellt sein muss. Die Erschliessung mit Hilfe einer Liftanlage, welche die Beschwerdeführerin als wahrscheinlich bezeichnet, dürfte kaum den gesetzlichen Anforderungen entsprechen. Schliesslich kann auch die Aussichtslage der Liegenschaft, wie das Bundesgericht in seinem Entscheid vom 2. Juli 1980 feststellte, nicht zugunsten der Erwartung einer baldigen Einweisung des Grundstücks in die Bauzone erster Etappe angeführt werden. Diese Lage legte vielmehr die Schaffung einer Schutzzone nahe.
e) Bei dieser ungewissen Sach- und Rechtslage konnte die Beschwerdeführerin am massgebenden Stichtag nicht damit rechnen, mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft auf ihrer Liegenschaft eine Überbauung zu realisieren. Damit liegt in der Zuweisung ihrer Liegenschaft zur Landwirtschafts- und Landschaftsschutzzone kein besonders schwerer Eingriff, der eine Entschädigungspflicht auslösen würde.
5. a) Ebensowenig kann von einem Sonderopfer, das der Beschwerdeführerin auferlegt worden wäre, die Rede sein. Hievon könnte nur gesprochen werden, wenn im massgebenden Zeitpunkt anzunehmen gewesen wäre, eine zukünftige bessere Nutzung hätte mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft verwirklicht werden können (BGE 107 Ib 223 E. 2; BGE 105 Ia 339 E. 4 mit Verweisungen). Dies trifft - wie dargelegt - nicht zu. Auch war die Liegenschaft der Beschwerdeführerin, die den für das übrige Gebiet geltenden Bauvorschriften unterstand, seit dem Inkrafttreten des eidgenössischen Gewässerschutzgesetzes am 1. Juli 1972 nicht mehr mit Ferienhäusern überbaubar. Dass die Liegenschaft nicht nur der Landwirtschaftszone, sondern zusätzlich einer ausgedehnten Landschaftsschutzzone, welche entgegen ihrer Darstellung nicht nur ihre Parzelle erfasste, zugeteilt wurde, fällt unter dem Gesichtspunkt der Eingriffsintensität nicht entscheidend ins Gewicht (BGE 106 Ia 374 E. 3a). In beiden Zonen ist eine Überbauung mit Wohnbauten untersagt (Art. 71, 72 und 77 des Gemeindebaugesetzes). Diese Eigentumsbeschränkung trifft die Beschwerdeführerin gleich wie alle Eigentümer von Grundstücken in diesen Zonen.
b) Auch die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin ihre Liegenschaft zum Wert von Bauerwartungsland versteuert hat, kann nicht zur Annahme eines Sonderopfers führen. Sinkt zufolge einer Zonenplanänderung, mit der ein Eigentümer rechnen muss, der Grundstückswert, so ist die Frage, ob eine Entschädigungspflicht wegen materieller Enteignung ausgelöst wird, ausschliesslich nach den hiefür entscheidenden Kriterien zu beurteilen. Konnte die Beschwerdeführerin im massgebenden Zeitpunkt nicht damit rechnen, ihr Grundstück in naher Zukunft sehr wahrscheinlich überbauen zu können, so entfällt die Entschädigungspflicht. Die Auffassung der Grundeigentümer und der Steuerbehörden über den Landwert bindet gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts die Bau-, Forst- oder Planungsbehörden nicht (unveröffentlichtes Urteil Rutsch vom 23. März 1977, E. 3b S. 13).
c) Schliesslich bemerkt die Beschwerdeführerin, sie hätte auch keinen Anspruch auf Rückerstattung der Projektierungskosten, wenn sie keine Entschädigung erhielte; eine derart stossende Ungerechtigkeit verhindere Art. 4 BV. Nach den Akten beziehen sich diese Kosten auf offenbar nur sehr generelle Studien eines Architekturbüros in Como, zu denen eine Meinungsäusserung des Planungsbüros Steiger in Zürich eingeholt wurde. Diese lautete kritisch und äusserte Zweifel an der Annahme des Projektes durch die Gemeinde. Bei dieser Sachlage ist zum Anspruch auf Rückerstattung von Projektierungskosten zunächst festzustellen, dass jede Spezifizierung der Aufwendungen fehlt und dass die Beschwerdeführerin es bei dem allgemeinen Hinweis auf Art. 4 BV bewenden lässt, ohne darzutun, worin die Verfassungsverletzung liegen soll. Abgesehen hievon hat das Bundesgericht in BGE 102 Ia 252 f. einen Anspruch auf Ersatz von Projektierungskosten nur dann anerkannt, wenn ein Baugesuch eingereicht wird, das aufgrund des geltenden Rechts bewilligt werden müsste, das jedoch die Behörde zum Anlass nimmt, um die Rechtslage zu ändern und es alsdann abzuweisen. So verhält es sich im vorliegenden Falle klarerweise nicht. Die Beschwerdeführerin hatte zu keiner Zeit einen Anspruch auf Erteilung einer Baubewilligung für die Erstellung von Ferienhäusern auf ihrer noch nicht erschlossenen, der Bauzone 2. Etappe zugewiesenen Parzelle. Wer Studien für die Überbauung eines Areals anfertigt, für welches die baurechtlichen Voraussetzungen für eine Überbauung noch nicht erfüllt sind, handelt klarerweise auf eigenes Risiko (in diesem Sinne die nicht veröffentliche E. 5ee, S. 36 f., von BGE 106 Ia 184). | de | Art. 5 Abs. 2 RPG; materielle Enteignung. 1. Umzonung einer Parzelle von einer lockeren Wohnzone 2. Etappe in eine Landwirtschafts- und Landschaftsschutzzone.
Eine Bauzone 2. Etappe, die den Vorschriften des übrigen Gemeindegebietes untersteht, gilt nicht als Bauzone im Sinne der Art. 19 f. GSchG (E. 4b).
Bedarf es für eine Überbauung nach der gegebenen Rechtslage erst noch eines Gemeindeversammlungsbeschlusses, so ist die Annahme auszuschliessen, die Überbauung sei in naher Zukunft mit hoher Wahrscheinlichkeit möglich (E. 4c).
Voraussetzungen, unter denen das mit der Schaffung einer Bauzone 2. Etappe begründete Vertrauen eine Einzonung in die definitive Bauzone gebietet (E. 4d).
2. Der Umstand, dass eine Liegenschaft zum Wert von Bauerwartungsland versteuert worden ist, kann nicht zur Annahme eines Sonderopfers führen (E. 5b). Voraussetzungen eines Anspruchs auf Ersatz der Projektierungskosten (E. 5c). | de | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-345%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,896 | 108 Ib 345 | 108 Ib 345
Sachverhalt ab Seite 346
Die La Soliva Immobiliare SA in St. Moritz ist Eigentümerin des unüberbauten Grundstücks Kat. Nr. 292 in der Gemeinde Celerina/Schlarigna. Die Parzelle liegt am Südabhang nördlich des Bahnhofs Celerina und grenzt an das überbaute Gebiet an. Nach dem Zonenplan von 1963 und 1967 war sie in der Bauzone 2. Etappe (lockere Wohnzone) eingeteilt. Hiefür sah das frühere Gemeindebaugesetz vom 29. November 1963 folgendes vor: Art. 26 Abs. 2:
"Die im Zonenplan mit "zweiter Etappe" bezeichneten Gebiete, werden
gemäss Art. 30 Abs. 1 für das Baugebiet vorgesehen."
Art. 30 Abs. 1 und 2:
"Bejaht die Gemeindeversammlung grundsätzlich die Erweiterung des Baugebietes auf ein weiteres, bestimmt umgrenztes Gebiet, so kann in einer solchen Beschlussfassung nur die ernste Absicht auf Erweiterung des Baugebietes zum Ausdruck gelangen.
Die Erweiterung des Baugebietes tritt auf jeden Fall erst dann in Kraft, wenn die erforderliche Eingliederung in den Zonenplan vollzogen ist, und wenn zudem nach grundsätzlicher Beschlussfassung der Gemeindeversammlung ein von letzterer beschlossener Quartierplan für das in Frage stehende Gebiet endgültig und unter Annahme aller von der Gemeinde gestellten Bedingungen in Kraft getreten ist."
Am 17. Juli 1978 erliess die Gemeindeversammlung von Celerina/Schlarigna ein neues Baugesetz mit zugehörigen Zonenplänen. Dabei wurde die Parzelle Nr. 292 der Landwirtschaftszone (übriges Gemeindegebiet) und mit einem angrenzenden Grundstück zusammen zusätzlich der Landschaftsschutzzone zugeteilt. Die von der Grundeigentümerin hiegegen erhobenen Beschwerden wurden von der Regierung des Kantons Graubünden und dann am 2. Juli 1980 auch vom Bundesgericht abgewiesen. Die La Soliva Immobiliare SA verlangte darauf von der Gemeinde Celerina/Schlarigna aus materieller Enteignung eine Entschädigung von Fr. 1,7 Millionen nebst Zinsen. Mit Urteil vom 16. Juni 1981 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden die Klage ab. Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Für die Prüfung der Frage, ob ein enteignungsähnlicher Eingriff gegeben sei, hat das Verwaltungsgericht mit Recht auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens der im Jahre 1978 beschlossenen neuen Zonenpläne abgestellt (BGE 106 Ia 185 E. 4a). Entscheidend ist, ob am massgebenden Stichtag des 17. September 1979 (Genehmigung der Ortsplanung durch die Regierung) der Beschwerdeführerin eine gegebene bzw. in naher Zukunft mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwartende Möglichkeit der Überbauung ihres Grundstückes entzogen wurde.
b) Die Behauptung der Beschwerdeführerin, die Überbauung ihrer Liegenschaft sei aufgrund der Ortsplanung 1963/67 im Zeitpunkt derer Revision bereits möglich gewesen, ist klarerweise unrichtig. Sie widerspricht den angeführten Vorschriften über die Baugebiete zweiter Etappe (Art. 26 Abs. 2 und 30 des früheren Baugesetzes). Zudem anerkennt die Beschwerdeführerin selbst, dass für die Überbauung ein Gemeindeversammlungsbeschluss nötig gewesen wäre, indem entweder ein "akzeptables Erschliessungsprojekt" hätte genehmigt oder eine Umzonung hätte beschlossen werden müssen. Dass nur der zweite Weg - die Einweisung des Baugebietes zweiter Etappe in die Bauzone erster Etappe - dem Baugesetz entspricht, ergibt sich unmissverständlich aus Art. 30 und aus dem Zonenplan. Auch eine grundsätzlich vorgesehene Erweiterung der Bauzonen tritt erst in Kraft, "wenn die erforderliche Eingliederung in den Zonenplan vollzogen ist, und wenn zudem nach grundsätzlicher Beschlussfassung der Gemeindeversammlung ein von letzterer beschlossener Quartierplan endgültig und unter Annahme aller von der Gemeinde gestellten Bedingungen in Kraft getreten ist" (Art. 30 Abs. 2). Der Zonenplan bestimmte zudem ausdrücklich, dass das der zweiten Bauetappe zugewiesene Areal vorerst als übriges Gemeindegebiet galt. Bei dieser Rechtslage hätte eine Überbauung dem eidgenössischen Gewässerschutzgesetz vom 8. Oktober 1971 widersprochen. Gemäss dessen Art. 19 und 20 in der bis Ende 1979 geltenden Fassung durften Baubewilligungen nur innerhalb der Bauzonen erteilt werden (BGE 105 Ia 334 E. 3a). Eine Bauzone zweiter Etappe, die den Vorschriften des übrigen Gebietes unterstand, konnte nicht als Bauzone im Sinne dieser Regelung des Bundesrechts gelten, andernfalls wäre der raumplanerische Zweck der Artikel 19 und 20 GSchG verkannt worden (nicht veröffentlichtes Urteil Wolf vom 27. Januar 1982, E. 3a S. 6, mit Verweisung auf BGE 101 Ib 195 E. 2c und 304 E. 2b).
c) Die Beschwerdeführerin ist sodann der Meinung, mit dem Umzonungsbeschluss der Gemeindeversammlung habe sie mit Sicherheit rechnen können und die Etappierungsveränderung wäre in sehr naher Zukunft fällig gewesen. Doch wurde ihr mit der Aufhebung der lockeren Wohnzone 2. Etappe nur die Erwartung der späteren definitiven Zonenzuweisung, nicht jedoch eine gegebene Überbauungsmöglichkeit entzogen, wie es bei der Auszonung von Parzellen aus dem zusätzlichen Baugebiet der Gemeinde Wettingen zutraf (BGE 106 Ia 369 ff.). Gemäss der in jenem Fall zu beurteilenden Rechtslage besassen die Eigentümer einen Anspruch auf Überbauung - ohne Zonenänderungsbeschluss -, wenn sie die zweckmässige Erschliessung mit Strassen-, Wasser-, Kanalisations- und elektrischen Anlagen technisch und finanziell in allen Teilen auf ihre Kosten sicherstellen konnten, eine Möglichkeit, die im Zeitpunkt der Auszonung zu verneinen war, weshalb von einer enteignungsähnlichen Wirkung keine Rede sein konnte (BGE 106 Ia 376 ff. E. 3d).
Im vorliegenden Falle war die Rechtslage nach dem früheren Baugesetz der Gemeinde Celerina/Schlarigna für die Beschwerdeführerin wesentlich ungünstiger. Einen Rechtsanspruch auf Zuweisung ihrer Liegenschaft zur Bauzone 1. Etappe besass sie nicht. Ihre Lage kommt daher derjenigen eines Eigentümers nahe, dessen Grundstück entgegen seinen Erwartungen nicht eingezont wird. So verhielt es sich in der Sache Krönert (BGE 106 Ia 184 ff.), wo entgegen dem ursprünglichen Antrag des Gemeinderates aufgrund einer Volksiniative die Einzonung unterblieb und statt dessen eine Landschaftsschutzzone geschaffen wurde. Da es nach der gegebenen Rechtslage eines Beschlusses der Gemeindeversammlung bedurfte, war die Annahme auszuschliessen, eine Überbauung sei in naher Zukunft mit hoher Wahrscheinlichkeit möglich; ein anderer Schluss wäre mit der demokratischen Grundordnung der Gemeinden unvereinbar (BGE 106 Ia 190 E. 4d). Wird dieser Grundsatz auf den vorliegenden Fall angewendet, so ergibt sich bereits wegen der Notwendigkeit eines Gemeindeversammlungsbeschlusses für die Zonenplanänderung und die Erschliessung die Folgerung, die Beschwerdeführerin habe mit einer Überbauung nicht in naher Zukunft rechnen können.
d) Die in der Gemeinde Celerina/Schlarigna aufgrund des früheren Baugesetzes geltende Rechtslage nimmt freilich eine Mittelstellung ein. Die Aufhebung der lockeren Wohnzone zweiter Etappe kommt zwar keiner eigentlichen Auszonung gleich, doch ist sie auch nicht der Nichteinzonung gleichzusetzen, sonst wäre die Baugebietsetappierung weitgehend bedeutungslos, wie die Beschwerdeführerin zutreffend bemerkt. Im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist daher zu prüfen, ob im vorliegenden Falle das Vertrauen, das mit der Schaffung einer Bauzone zweiter Etappe begründet wurde, die Einzonung in die definitive Bauzone zwingend geboten hätte, sodass die Beschwerdeführerin mit der Überbauung ihrer Parzelle in naher Zukunft mit hoher Wahrscheinlichkeit rechnen durfte (BGE 106 Ia 189 E. 4c).
Eine solche Annahme wäre etwa dann begründet, wenn die Etappierung befristet vorgenommen worden wäre oder wenn die Beschwerdeführerin aufgrund sonstiger Beschlüsse der Gemeindebehörden darauf hätte vertrauen dürfen, die Gemeinde würde die Erschliessung der in Frage stehenden Geländekammer förderen und demgemäss die Umzonung in die erste Bauetappe in naher Zukunft herbeiführen. So verhielt es sich jedoch nicht. Die Etappierung sollte gemäss dem früheren Baugesetz vom 29. November 1963 nur die ernste Absicht auf Erweiterung des Baugebietes zum Ausdruck bringen. Auch wurde unmissverständlich angeordnet, dass die Baugebietserweiterung auf jeden Fall erst dann in Kraft trete, wenn die erforderliche Eingliederung in den Zonenplan durch Gemeindeversammlungsbeschluss vollzogen und ein Quartierplan genehmigt worden sei (Art. 30). Aufgrund dieser klaren Anordnung musste sich die Beschwerdeführerin über die Ungewissheit der "Eingliederung in den Zonenplan" bewusst sein. Da kein Eigentümer damit rechnen kann, dass selbst eine definitive Zonenzuteilung auf alle Zeiten bestehen bleibt (BGE 105 Ia 337 f. E. 3d, mit Verweisungen), muss der Eigentümer eines am Rande des überbauten Gebietes gelegenen und lediglich einem Baugebiet zweiter Etappe zugewiesenen Grundstücks umso eher damit rechnen, dass diese Absicht mit Rücksicht auf veränderte Verhältnisse und neue Erkenntnisse, nach denen sich die Ortsplanung zu richten hat, aufgegeben wird.
Dass gewichtige öffentliche Interessen den Verzicht auf die definitive Einzonung rechtfertigen, hat das Bundesgericht in seinem Entscheid vom 2. Juli 1980 festgestellt. Auch hat die Gemeinde keine Anstalten getroffen, um die Erschliessung zu fördern; diese wäre nicht leicht zu lösen und hätte hohe Kosten verursacht, was auch die Beschwerdeführerin anerkennt. Ein Erschliessungsplan, wie ihn bereits das frühere Baugesetz vorsah (Art. 20), fehlt. Überdies verlangen das kantonale Raumplanungsgesetz (Art. 7) sowie das frühere (Art. 52) und das geltende Gemeindebaugesetz (Art. 21) ausdrücklich, dass die Erschliessung durch eine hinreichende, vorschriftsgemässe Zufahrt von einer öffentlichen Strasse her sichergestellt sein muss. Die Erschliessung mit Hilfe einer Liftanlage, welche die Beschwerdeführerin als wahrscheinlich bezeichnet, dürfte kaum den gesetzlichen Anforderungen entsprechen. Schliesslich kann auch die Aussichtslage der Liegenschaft, wie das Bundesgericht in seinem Entscheid vom 2. Juli 1980 feststellte, nicht zugunsten der Erwartung einer baldigen Einweisung des Grundstücks in die Bauzone erster Etappe angeführt werden. Diese Lage legte vielmehr die Schaffung einer Schutzzone nahe.
e) Bei dieser ungewissen Sach- und Rechtslage konnte die Beschwerdeführerin am massgebenden Stichtag nicht damit rechnen, mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft auf ihrer Liegenschaft eine Überbauung zu realisieren. Damit liegt in der Zuweisung ihrer Liegenschaft zur Landwirtschafts- und Landschaftsschutzzone kein besonders schwerer Eingriff, der eine Entschädigungspflicht auslösen würde.
5. a) Ebensowenig kann von einem Sonderopfer, das der Beschwerdeführerin auferlegt worden wäre, die Rede sein. Hievon könnte nur gesprochen werden, wenn im massgebenden Zeitpunkt anzunehmen gewesen wäre, eine zukünftige bessere Nutzung hätte mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft verwirklicht werden können (BGE 107 Ib 223 E. 2; BGE 105 Ia 339 E. 4 mit Verweisungen). Dies trifft - wie dargelegt - nicht zu. Auch war die Liegenschaft der Beschwerdeführerin, die den für das übrige Gebiet geltenden Bauvorschriften unterstand, seit dem Inkrafttreten des eidgenössischen Gewässerschutzgesetzes am 1. Juli 1972 nicht mehr mit Ferienhäusern überbaubar. Dass die Liegenschaft nicht nur der Landwirtschaftszone, sondern zusätzlich einer ausgedehnten Landschaftsschutzzone, welche entgegen ihrer Darstellung nicht nur ihre Parzelle erfasste, zugeteilt wurde, fällt unter dem Gesichtspunkt der Eingriffsintensität nicht entscheidend ins Gewicht (BGE 106 Ia 374 E. 3a). In beiden Zonen ist eine Überbauung mit Wohnbauten untersagt (Art. 71, 72 und 77 des Gemeindebaugesetzes). Diese Eigentumsbeschränkung trifft die Beschwerdeführerin gleich wie alle Eigentümer von Grundstücken in diesen Zonen.
b) Auch die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin ihre Liegenschaft zum Wert von Bauerwartungsland versteuert hat, kann nicht zur Annahme eines Sonderopfers führen. Sinkt zufolge einer Zonenplanänderung, mit der ein Eigentümer rechnen muss, der Grundstückswert, so ist die Frage, ob eine Entschädigungspflicht wegen materieller Enteignung ausgelöst wird, ausschliesslich nach den hiefür entscheidenden Kriterien zu beurteilen. Konnte die Beschwerdeführerin im massgebenden Zeitpunkt nicht damit rechnen, ihr Grundstück in naher Zukunft sehr wahrscheinlich überbauen zu können, so entfällt die Entschädigungspflicht. Die Auffassung der Grundeigentümer und der Steuerbehörden über den Landwert bindet gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts die Bau-, Forst- oder Planungsbehörden nicht (unveröffentlichtes Urteil Rutsch vom 23. März 1977, E. 3b S. 13).
c) Schliesslich bemerkt die Beschwerdeführerin, sie hätte auch keinen Anspruch auf Rückerstattung der Projektierungskosten, wenn sie keine Entschädigung erhielte; eine derart stossende Ungerechtigkeit verhindere Art. 4 BV. Nach den Akten beziehen sich diese Kosten auf offenbar nur sehr generelle Studien eines Architekturbüros in Como, zu denen eine Meinungsäusserung des Planungsbüros Steiger in Zürich eingeholt wurde. Diese lautete kritisch und äusserte Zweifel an der Annahme des Projektes durch die Gemeinde. Bei dieser Sachlage ist zum Anspruch auf Rückerstattung von Projektierungskosten zunächst festzustellen, dass jede Spezifizierung der Aufwendungen fehlt und dass die Beschwerdeführerin es bei dem allgemeinen Hinweis auf Art. 4 BV bewenden lässt, ohne darzutun, worin die Verfassungsverletzung liegen soll. Abgesehen hievon hat das Bundesgericht in BGE 102 Ia 252 f. einen Anspruch auf Ersatz von Projektierungskosten nur dann anerkannt, wenn ein Baugesuch eingereicht wird, das aufgrund des geltenden Rechts bewilligt werden müsste, das jedoch die Behörde zum Anlass nimmt, um die Rechtslage zu ändern und es alsdann abzuweisen. So verhält es sich im vorliegenden Falle klarerweise nicht. Die Beschwerdeführerin hatte zu keiner Zeit einen Anspruch auf Erteilung einer Baubewilligung für die Erstellung von Ferienhäusern auf ihrer noch nicht erschlossenen, der Bauzone 2. Etappe zugewiesenen Parzelle. Wer Studien für die Überbauung eines Areals anfertigt, für welches die baurechtlichen Voraussetzungen für eine Überbauung noch nicht erfüllt sind, handelt klarerweise auf eigenes Risiko (in diesem Sinne die nicht veröffentliche E. 5ee, S. 36 f., von BGE 106 Ia 184). | de | Art. 5 al. 2 LAT; expropriation matérielle. 1. Parcelle jusqu'alors classée en zone d'habitation à faible densité dite de seconde étape, nouvellement colloquée en zone agricole et en zone protégée.
Une zone à bâtir de seconde étape, régie par les dispositions applicables à la zone sans affectation spéciale, ne saurait être considérée comme zone de construction au sens des art. 19 ss LPEP (consid. 4b).
Lorsque, dans une situation juridique donnée, la possibilité de bâtir dépend encore d'une décision de l'assemblée communale, on ne peut parler d'une possibilité très probable de construire dans un proche avenir (consid. 4c).
Conditions auxquelles la confiance mise dans la création d'une zone à bâtir de seconde étape impose le classement d'un terrain en zone à bâtir définitive (consid. 4d).
2. Le fait qu'un bien-fonds ait été taxé à la valeur d'un terrain sis en zone d'attente ne permet pas de conclure à un sacrifice particulier (consid. 5b).
Conditions dans lesquelles les frais liés à un projet de construction peuvent donner lieu à dédommagement (consid. 5c). | fr | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-345%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,897 | 108 Ib 345 | 108 Ib 345
Sachverhalt ab Seite 346
Die La Soliva Immobiliare SA in St. Moritz ist Eigentümerin des unüberbauten Grundstücks Kat. Nr. 292 in der Gemeinde Celerina/Schlarigna. Die Parzelle liegt am Südabhang nördlich des Bahnhofs Celerina und grenzt an das überbaute Gebiet an. Nach dem Zonenplan von 1963 und 1967 war sie in der Bauzone 2. Etappe (lockere Wohnzone) eingeteilt. Hiefür sah das frühere Gemeindebaugesetz vom 29. November 1963 folgendes vor: Art. 26 Abs. 2:
"Die im Zonenplan mit "zweiter Etappe" bezeichneten Gebiete, werden
gemäss Art. 30 Abs. 1 für das Baugebiet vorgesehen."
Art. 30 Abs. 1 und 2:
"Bejaht die Gemeindeversammlung grundsätzlich die Erweiterung des Baugebietes auf ein weiteres, bestimmt umgrenztes Gebiet, so kann in einer solchen Beschlussfassung nur die ernste Absicht auf Erweiterung des Baugebietes zum Ausdruck gelangen.
Die Erweiterung des Baugebietes tritt auf jeden Fall erst dann in Kraft, wenn die erforderliche Eingliederung in den Zonenplan vollzogen ist, und wenn zudem nach grundsätzlicher Beschlussfassung der Gemeindeversammlung ein von letzterer beschlossener Quartierplan für das in Frage stehende Gebiet endgültig und unter Annahme aller von der Gemeinde gestellten Bedingungen in Kraft getreten ist."
Am 17. Juli 1978 erliess die Gemeindeversammlung von Celerina/Schlarigna ein neues Baugesetz mit zugehörigen Zonenplänen. Dabei wurde die Parzelle Nr. 292 der Landwirtschaftszone (übriges Gemeindegebiet) und mit einem angrenzenden Grundstück zusammen zusätzlich der Landschaftsschutzzone zugeteilt. Die von der Grundeigentümerin hiegegen erhobenen Beschwerden wurden von der Regierung des Kantons Graubünden und dann am 2. Juli 1980 auch vom Bundesgericht abgewiesen. Die La Soliva Immobiliare SA verlangte darauf von der Gemeinde Celerina/Schlarigna aus materieller Enteignung eine Entschädigung von Fr. 1,7 Millionen nebst Zinsen. Mit Urteil vom 16. Juni 1981 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden die Klage ab. Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Für die Prüfung der Frage, ob ein enteignungsähnlicher Eingriff gegeben sei, hat das Verwaltungsgericht mit Recht auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens der im Jahre 1978 beschlossenen neuen Zonenpläne abgestellt (BGE 106 Ia 185 E. 4a). Entscheidend ist, ob am massgebenden Stichtag des 17. September 1979 (Genehmigung der Ortsplanung durch die Regierung) der Beschwerdeführerin eine gegebene bzw. in naher Zukunft mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwartende Möglichkeit der Überbauung ihres Grundstückes entzogen wurde.
b) Die Behauptung der Beschwerdeführerin, die Überbauung ihrer Liegenschaft sei aufgrund der Ortsplanung 1963/67 im Zeitpunkt derer Revision bereits möglich gewesen, ist klarerweise unrichtig. Sie widerspricht den angeführten Vorschriften über die Baugebiete zweiter Etappe (Art. 26 Abs. 2 und 30 des früheren Baugesetzes). Zudem anerkennt die Beschwerdeführerin selbst, dass für die Überbauung ein Gemeindeversammlungsbeschluss nötig gewesen wäre, indem entweder ein "akzeptables Erschliessungsprojekt" hätte genehmigt oder eine Umzonung hätte beschlossen werden müssen. Dass nur der zweite Weg - die Einweisung des Baugebietes zweiter Etappe in die Bauzone erster Etappe - dem Baugesetz entspricht, ergibt sich unmissverständlich aus Art. 30 und aus dem Zonenplan. Auch eine grundsätzlich vorgesehene Erweiterung der Bauzonen tritt erst in Kraft, "wenn die erforderliche Eingliederung in den Zonenplan vollzogen ist, und wenn zudem nach grundsätzlicher Beschlussfassung der Gemeindeversammlung ein von letzterer beschlossener Quartierplan endgültig und unter Annahme aller von der Gemeinde gestellten Bedingungen in Kraft getreten ist" (Art. 30 Abs. 2). Der Zonenplan bestimmte zudem ausdrücklich, dass das der zweiten Bauetappe zugewiesene Areal vorerst als übriges Gemeindegebiet galt. Bei dieser Rechtslage hätte eine Überbauung dem eidgenössischen Gewässerschutzgesetz vom 8. Oktober 1971 widersprochen. Gemäss dessen Art. 19 und 20 in der bis Ende 1979 geltenden Fassung durften Baubewilligungen nur innerhalb der Bauzonen erteilt werden (BGE 105 Ia 334 E. 3a). Eine Bauzone zweiter Etappe, die den Vorschriften des übrigen Gebietes unterstand, konnte nicht als Bauzone im Sinne dieser Regelung des Bundesrechts gelten, andernfalls wäre der raumplanerische Zweck der Artikel 19 und 20 GSchG verkannt worden (nicht veröffentlichtes Urteil Wolf vom 27. Januar 1982, E. 3a S. 6, mit Verweisung auf BGE 101 Ib 195 E. 2c und 304 E. 2b).
c) Die Beschwerdeführerin ist sodann der Meinung, mit dem Umzonungsbeschluss der Gemeindeversammlung habe sie mit Sicherheit rechnen können und die Etappierungsveränderung wäre in sehr naher Zukunft fällig gewesen. Doch wurde ihr mit der Aufhebung der lockeren Wohnzone 2. Etappe nur die Erwartung der späteren definitiven Zonenzuweisung, nicht jedoch eine gegebene Überbauungsmöglichkeit entzogen, wie es bei der Auszonung von Parzellen aus dem zusätzlichen Baugebiet der Gemeinde Wettingen zutraf (BGE 106 Ia 369 ff.). Gemäss der in jenem Fall zu beurteilenden Rechtslage besassen die Eigentümer einen Anspruch auf Überbauung - ohne Zonenänderungsbeschluss -, wenn sie die zweckmässige Erschliessung mit Strassen-, Wasser-, Kanalisations- und elektrischen Anlagen technisch und finanziell in allen Teilen auf ihre Kosten sicherstellen konnten, eine Möglichkeit, die im Zeitpunkt der Auszonung zu verneinen war, weshalb von einer enteignungsähnlichen Wirkung keine Rede sein konnte (BGE 106 Ia 376 ff. E. 3d).
Im vorliegenden Falle war die Rechtslage nach dem früheren Baugesetz der Gemeinde Celerina/Schlarigna für die Beschwerdeführerin wesentlich ungünstiger. Einen Rechtsanspruch auf Zuweisung ihrer Liegenschaft zur Bauzone 1. Etappe besass sie nicht. Ihre Lage kommt daher derjenigen eines Eigentümers nahe, dessen Grundstück entgegen seinen Erwartungen nicht eingezont wird. So verhielt es sich in der Sache Krönert (BGE 106 Ia 184 ff.), wo entgegen dem ursprünglichen Antrag des Gemeinderates aufgrund einer Volksiniative die Einzonung unterblieb und statt dessen eine Landschaftsschutzzone geschaffen wurde. Da es nach der gegebenen Rechtslage eines Beschlusses der Gemeindeversammlung bedurfte, war die Annahme auszuschliessen, eine Überbauung sei in naher Zukunft mit hoher Wahrscheinlichkeit möglich; ein anderer Schluss wäre mit der demokratischen Grundordnung der Gemeinden unvereinbar (BGE 106 Ia 190 E. 4d). Wird dieser Grundsatz auf den vorliegenden Fall angewendet, so ergibt sich bereits wegen der Notwendigkeit eines Gemeindeversammlungsbeschlusses für die Zonenplanänderung und die Erschliessung die Folgerung, die Beschwerdeführerin habe mit einer Überbauung nicht in naher Zukunft rechnen können.
d) Die in der Gemeinde Celerina/Schlarigna aufgrund des früheren Baugesetzes geltende Rechtslage nimmt freilich eine Mittelstellung ein. Die Aufhebung der lockeren Wohnzone zweiter Etappe kommt zwar keiner eigentlichen Auszonung gleich, doch ist sie auch nicht der Nichteinzonung gleichzusetzen, sonst wäre die Baugebietsetappierung weitgehend bedeutungslos, wie die Beschwerdeführerin zutreffend bemerkt. Im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist daher zu prüfen, ob im vorliegenden Falle das Vertrauen, das mit der Schaffung einer Bauzone zweiter Etappe begründet wurde, die Einzonung in die definitive Bauzone zwingend geboten hätte, sodass die Beschwerdeführerin mit der Überbauung ihrer Parzelle in naher Zukunft mit hoher Wahrscheinlichkeit rechnen durfte (BGE 106 Ia 189 E. 4c).
Eine solche Annahme wäre etwa dann begründet, wenn die Etappierung befristet vorgenommen worden wäre oder wenn die Beschwerdeführerin aufgrund sonstiger Beschlüsse der Gemeindebehörden darauf hätte vertrauen dürfen, die Gemeinde würde die Erschliessung der in Frage stehenden Geländekammer förderen und demgemäss die Umzonung in die erste Bauetappe in naher Zukunft herbeiführen. So verhielt es sich jedoch nicht. Die Etappierung sollte gemäss dem früheren Baugesetz vom 29. November 1963 nur die ernste Absicht auf Erweiterung des Baugebietes zum Ausdruck bringen. Auch wurde unmissverständlich angeordnet, dass die Baugebietserweiterung auf jeden Fall erst dann in Kraft trete, wenn die erforderliche Eingliederung in den Zonenplan durch Gemeindeversammlungsbeschluss vollzogen und ein Quartierplan genehmigt worden sei (Art. 30). Aufgrund dieser klaren Anordnung musste sich die Beschwerdeführerin über die Ungewissheit der "Eingliederung in den Zonenplan" bewusst sein. Da kein Eigentümer damit rechnen kann, dass selbst eine definitive Zonenzuteilung auf alle Zeiten bestehen bleibt (BGE 105 Ia 337 f. E. 3d, mit Verweisungen), muss der Eigentümer eines am Rande des überbauten Gebietes gelegenen und lediglich einem Baugebiet zweiter Etappe zugewiesenen Grundstücks umso eher damit rechnen, dass diese Absicht mit Rücksicht auf veränderte Verhältnisse und neue Erkenntnisse, nach denen sich die Ortsplanung zu richten hat, aufgegeben wird.
Dass gewichtige öffentliche Interessen den Verzicht auf die definitive Einzonung rechtfertigen, hat das Bundesgericht in seinem Entscheid vom 2. Juli 1980 festgestellt. Auch hat die Gemeinde keine Anstalten getroffen, um die Erschliessung zu fördern; diese wäre nicht leicht zu lösen und hätte hohe Kosten verursacht, was auch die Beschwerdeführerin anerkennt. Ein Erschliessungsplan, wie ihn bereits das frühere Baugesetz vorsah (Art. 20), fehlt. Überdies verlangen das kantonale Raumplanungsgesetz (Art. 7) sowie das frühere (Art. 52) und das geltende Gemeindebaugesetz (Art. 21) ausdrücklich, dass die Erschliessung durch eine hinreichende, vorschriftsgemässe Zufahrt von einer öffentlichen Strasse her sichergestellt sein muss. Die Erschliessung mit Hilfe einer Liftanlage, welche die Beschwerdeführerin als wahrscheinlich bezeichnet, dürfte kaum den gesetzlichen Anforderungen entsprechen. Schliesslich kann auch die Aussichtslage der Liegenschaft, wie das Bundesgericht in seinem Entscheid vom 2. Juli 1980 feststellte, nicht zugunsten der Erwartung einer baldigen Einweisung des Grundstücks in die Bauzone erster Etappe angeführt werden. Diese Lage legte vielmehr die Schaffung einer Schutzzone nahe.
e) Bei dieser ungewissen Sach- und Rechtslage konnte die Beschwerdeführerin am massgebenden Stichtag nicht damit rechnen, mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft auf ihrer Liegenschaft eine Überbauung zu realisieren. Damit liegt in der Zuweisung ihrer Liegenschaft zur Landwirtschafts- und Landschaftsschutzzone kein besonders schwerer Eingriff, der eine Entschädigungspflicht auslösen würde.
5. a) Ebensowenig kann von einem Sonderopfer, das der Beschwerdeführerin auferlegt worden wäre, die Rede sein. Hievon könnte nur gesprochen werden, wenn im massgebenden Zeitpunkt anzunehmen gewesen wäre, eine zukünftige bessere Nutzung hätte mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft verwirklicht werden können (BGE 107 Ib 223 E. 2; BGE 105 Ia 339 E. 4 mit Verweisungen). Dies trifft - wie dargelegt - nicht zu. Auch war die Liegenschaft der Beschwerdeführerin, die den für das übrige Gebiet geltenden Bauvorschriften unterstand, seit dem Inkrafttreten des eidgenössischen Gewässerschutzgesetzes am 1. Juli 1972 nicht mehr mit Ferienhäusern überbaubar. Dass die Liegenschaft nicht nur der Landwirtschaftszone, sondern zusätzlich einer ausgedehnten Landschaftsschutzzone, welche entgegen ihrer Darstellung nicht nur ihre Parzelle erfasste, zugeteilt wurde, fällt unter dem Gesichtspunkt der Eingriffsintensität nicht entscheidend ins Gewicht (BGE 106 Ia 374 E. 3a). In beiden Zonen ist eine Überbauung mit Wohnbauten untersagt (Art. 71, 72 und 77 des Gemeindebaugesetzes). Diese Eigentumsbeschränkung trifft die Beschwerdeführerin gleich wie alle Eigentümer von Grundstücken in diesen Zonen.
b) Auch die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin ihre Liegenschaft zum Wert von Bauerwartungsland versteuert hat, kann nicht zur Annahme eines Sonderopfers führen. Sinkt zufolge einer Zonenplanänderung, mit der ein Eigentümer rechnen muss, der Grundstückswert, so ist die Frage, ob eine Entschädigungspflicht wegen materieller Enteignung ausgelöst wird, ausschliesslich nach den hiefür entscheidenden Kriterien zu beurteilen. Konnte die Beschwerdeführerin im massgebenden Zeitpunkt nicht damit rechnen, ihr Grundstück in naher Zukunft sehr wahrscheinlich überbauen zu können, so entfällt die Entschädigungspflicht. Die Auffassung der Grundeigentümer und der Steuerbehörden über den Landwert bindet gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts die Bau-, Forst- oder Planungsbehörden nicht (unveröffentlichtes Urteil Rutsch vom 23. März 1977, E. 3b S. 13).
c) Schliesslich bemerkt die Beschwerdeführerin, sie hätte auch keinen Anspruch auf Rückerstattung der Projektierungskosten, wenn sie keine Entschädigung erhielte; eine derart stossende Ungerechtigkeit verhindere Art. 4 BV. Nach den Akten beziehen sich diese Kosten auf offenbar nur sehr generelle Studien eines Architekturbüros in Como, zu denen eine Meinungsäusserung des Planungsbüros Steiger in Zürich eingeholt wurde. Diese lautete kritisch und äusserte Zweifel an der Annahme des Projektes durch die Gemeinde. Bei dieser Sachlage ist zum Anspruch auf Rückerstattung von Projektierungskosten zunächst festzustellen, dass jede Spezifizierung der Aufwendungen fehlt und dass die Beschwerdeführerin es bei dem allgemeinen Hinweis auf Art. 4 BV bewenden lässt, ohne darzutun, worin die Verfassungsverletzung liegen soll. Abgesehen hievon hat das Bundesgericht in BGE 102 Ia 252 f. einen Anspruch auf Ersatz von Projektierungskosten nur dann anerkannt, wenn ein Baugesuch eingereicht wird, das aufgrund des geltenden Rechts bewilligt werden müsste, das jedoch die Behörde zum Anlass nimmt, um die Rechtslage zu ändern und es alsdann abzuweisen. So verhält es sich im vorliegenden Falle klarerweise nicht. Die Beschwerdeführerin hatte zu keiner Zeit einen Anspruch auf Erteilung einer Baubewilligung für die Erstellung von Ferienhäusern auf ihrer noch nicht erschlossenen, der Bauzone 2. Etappe zugewiesenen Parzelle. Wer Studien für die Überbauung eines Areals anfertigt, für welches die baurechtlichen Voraussetzungen für eine Überbauung noch nicht erfüllt sind, handelt klarerweise auf eigenes Risiko (in diesem Sinne die nicht veröffentliche E. 5ee, S. 36 f., von BGE 106 Ia 184). | de | Art. 5 cpv. 2 LPT; spropriazione materiale. 1. Attribuzione di un fondo, sin qui facente parte di una zona d'abitazione di esigua densità, detta di seconda tappa, ad una zona agricola e protetta.
Una zona edificabile in seconda tappa, che soggiace alle disposizioni applicabili alla zona residua, non può essere considerata quale zona edificabile ai sensi degli art. 19 segg. LCIA (testo valido fino al 31 dicembre 1979) (consid. 4b).
Se, in una determinata situazione giuridica, la possibilità di costruire dipende ancora da una decisione dell'assemblea comunale, non può parlarsi di una possibilità di costruire assai probabile in un prossimo avvenire (consid. 4c).
Condizioni alle quali l'affidamento insito nella creazione di una zona edificabile in seconda tappa impone l'attribuzione di un fondo ad una zona edificabile definitiva (consid. 4d).
2. Il fatto che un fondo sia stato tassato secondo il valore di un terreno sito in zona in attesa di divenire edificabile non consente di ammettere un sacrificio particolare (consid. 5b). Condizioni a cui è subordinato il diritto di ottenere un indennizzo per le spese sostenute per un progetto di costruzione (consid. 5c). | it | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-345%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,898 | 108 Ib 352 | 108 Ib 352
Sachverhalt ab Seite 353
Vorderdettigen ist eine an die Aare anstossende, im übrigen von Wald umgebene Geländekammer auf dem Gebiet der Gemeinde Wohlen bei Bern. Ernst Bergmann beabsichtigt seit den sechziger Jahren, seinen in Vorderdettigen geführten Bauernbetrieb aufzugeben und das Land einer Grossüberbauung zuzuführen. Während der Projektierungsarbeiten wurde das ursprünglich der Wohnzone zugewiesene Land zunächst gestützt auf den Bundesbeschluss über dringliche Massnahmen auf dem Gebiet der Raumplanung provisorisch unter Schutz gestellt und im Jahre 1977 ausgezont. Das Land befindet sich heute im übrigen Gemeindegebiet.
Die betroffenen Grundeigentümer und der beauftragte Architekt verlangten von der Gemeinde eine Entschädigung aus materieller Enteignung. Die Forderung umfasste einen Anspruch für den Minderwert des Landes und einen Anspruch für die nutzlos gewordenen Planungskosten. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, das sich in zweiter Instanz mit dem Begehren zu befassen hatte, kam zum Schluss, im Zeitpunkt der provisorischen Unterschutzstellung habe nicht angenommen werden können, dass eine in naher Zukunft realisierbare Überbauungschance bestanden habe. Vom Entzug einer wesentlichen aus dem Eigentum fliessenden Befugnis könne daher nicht gesprochen und aus diesem Grund könne auch keine Entschädigung für die geltend gemachte Wertverminderung des Bodens ausgerichtet werden. Doch anerkannte das Gericht eine materielle Enteignung in Form eines Sonderopfers, das der Eigentümer Ernst Bergmann und der beauftragte Architekt wegen des Verlusts ihrer unnützen Aufwendungen erbracht hätten. Nach der Auffassung des Verwaltungsgerichts verlangt die Eigentumsgarantie, dass der auf Grund der geltenden Rechtsordnung plan- und reglementskonform planende Grundeigentümer schadlos gehalten wird, wenn das Gemeinwesen diese Nutzung durch eine zulässige Planungsmassnahme verhindert.
Die Einwohnergemeinde Wohlen, der Staat Bern und die Grundeigentümer führen gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Dieses teilt die Auffassung des Verwaltungsgerichts in bezug auf die Forderung aus Minderwert des ausgezonten Landes, gelangt jedoch in der Frage des Sonderopfers zu einem andern Ergebnis; es weist das Begehren der Grundeigentümer ab und heisst die Beschwerden der Einwohnergemeinde Wohlen und des Staates Bern gut.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
4. Somit verbleibt als zweites die Frage zu prüfen, ob die Auszonung einen einzigen oder einzelne Grundeigentümer so betroffen hat, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit unzumutbar erschiene und es mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar wäre, wenn hiefür keine Entschädigung geleistet würde (BGE 107 Ib 223 E. 2 mit Verweisungen).
Das Verwaltungsgericht bejaht ein Sonderopfer des Eigentümers Ernst Bergmann und des Architekten Jean Hentsch, dem Bergmann am 12. September 1969 ein bis zum 31. Dezember 1977 verlängertes Kaufsrecht eingeräumt hatte. Es leitet aus diesem Sonderopfer einen Anspruch auf Schadenersatz für den unnütz gewordenen Planungsaufwand her. Doch ist es sich - wie sowohl aus seinem Entscheid als auch aus seiner Vernehmlassung hervorgeht - bewusst, dass es damit "verfassungsrechtliches Neuland" beschritten hat. Es möchte das Sonderopfer "sozusagen zu neuem Leben erwecken", wenn es im Zusammenhang mit der materiellen Enteignung überhaupt noch einen Sinn haben solle; andernfalls sei nicht einzusehen, wozu der Begriff überhaupt taugen sollte.
a) Das Verwaltungsgericht hat zutreffend erkannt, dass seine Annahme eines "besonders konzipierten Sonderopfers" nicht dem Tatbestand der materiellen Enteignung entspricht, wie ihn die Rechtsprechung des Bundesgerichts in konstanter Praxis umschreibt. Hat die Änderung eines Zonenplans, namentlich eine Auszonung, nicht zur Folge, dass eine in naher Zukunft sehr wahrscheinlich mögliche bauliche Nutzung entzogen wird, so kann gemäss der bundesgerichtlichen Umschreibung des Tatbestandes der materiellen Enteignung auch nicht von einem Sonderopfer gesprochen werden. In beiden Fällen - sowohl dem Tatbestand des Entzuges einer wesentlichen aus dem Eigentum fliessenden Befugnis als auch demjenigen des Sonderopfers - ist die Möglichkeit einer zukünftigen besseren Nutzung der Sache nur zu berücksichtigen, wenn im massgebenden Zeitpunkt anzunehmen war, diese lasse sich sehr wahrscheinlich in naher Zukunft verwirklichen (BGE 108 Ib 351 E. 5a; BGE 107 Ib 223 E. 2 mit Verweisungen. Trifft dies nicht zu, so entfällt auch die Annahme eines Sonderopfers.
Diese Rechtsprechung geht davon aus, dass eine Eigentumsbeschränkung nur dann einer Enteignung gleichkommen kann (Art. 22ter Abs. 3 BV), wenn sie dem Eigentümer nicht bloss die Hoffnung auf eine ertragsreichere Grundstücksnutzung nimmt, sondern wenn sie zufolge des Entzuges einer realisierbaren Nutzungsmöglichkeit zu einer enteignungsrechtlich erheblichen Wertminderung seines Eigentums führt. Wiegt der Eingriff besonders schwer, weil eine wesentliche aus dem Eigentum fliessende Befugnis entzogen wird, so ist Entschädigung stets geschuldet. Geht der Eingriff weniger weit, hat er jedoch eine stossende Rechtsungleichheit gegenüber anderen Eigentümern in gleichen Verhältnissen zur Folge, so ist zum Ausgleich dieser Ungleichheit Entschädigung geschuldet (vgl. die seither stets wiederholte Klarstellung im Grundsatzentscheid Barret BGE 91 I 329 ff., 339 E. 3).
Richtig ist, dass sich das Mass an Aufopferung und Zumutbarkeit, das die Entschädigungspflicht auslöst, nicht generell umschreiben lässt und dass die bisherige Rechtsprechung nur wenige Anhaltspunkte hierfür erkennen lässt (ARTHUR MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar zum Sachenrecht, 5. Aufl., IV, 1.1, N. 637 bis 639, S. 241/242). Doch ist deswegen der Entschädigungstatbestand des Sonderopfers nicht wertlos, wird er doch bereits dazu beitragen, dass bei Erlass von Eigentumsbeschränkungen darauf geachtet wird, stossende Rechtsungleichheiten zu vermeiden. Denkbar wäre eine derartige Ungleichheit - wie die bundesgerichtliche Rechtsprechung andeutet (BGE 102 Ia 249 E. 5c) - bei der Unterschutzstellung eines Gebäudes in einem Strassenzug, der nach der Zonenordnung mit einer grösseren Geschosszahl überbaut werden dürfte; diesfalls käme die Unterschutzstellung einer Baubeschränkung gleich, die sich ebenso auswirkt wie eine zugunsten des Gemeinwesens begründete, ausschliesslich einen Eigentümer belastende Dienstbarkeit. Eine solche könnte auch Gegenstand eines formellen Enteignungsverfahrens bilden. Führt die Denkmalschutzanordnung zu einer erheblichen Wertminderung und wird diese nicht durch staatliche Beiträge oder allfällige andere mögliche Massnahmen in ausreichendem Masse ausgeglichen, so wäre die Zusprechung einer Enteignungsentschädigung unter dem Gesichtspunkt des Sonderopferausgleichs nicht auszuschliessen.
Gleich verhält es sich, wenn im Rahmen eines speziellen Überbauungsplans eine oder einzelne wenige baureife Parzellen zu rund 3/4 der Grundstücksfläche mit einem teilweisen Bauverbot belegt werden, um im öffentlichen Interesse die Aussicht zu sichern. Auch ein derartiges Bauverbot kommt - wie das Bundesgericht festgestellt hat (BGE 107 Ib 384 ff. E. 3) - einer Servitut gleich, die Gegenstand eines formellen Enteignungsverfahrens bilden könnte. Führt in einem solchen Fall die Belastung zu einer erheblichen Wertverminderung und kann diese nicht durch sonstige Massnahmen wie etwa durch Wertausgleich im Umlegungsverfahren ersetzt werden, so ist die im Verhältnis zu andern Eigentümern stossende Belastung des einen oder der wenigen betroffenen Eigentümer durch eine Sonderopferentschädigung auszugleichen.
b) Im vorliegenden Fall liegt kein derartiges Sonderopfer vor. Die Auszonung, die mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung über die Zulässigkeit der Redimensionierung zu gross bemessener Bauzonen in Einklang steht (BGE 105 Ia 235 E. 3c cc; 103 Ia 252 E. 2b; 102 Ia 433 E. 4b), hat den Eigentümern keine in naher Zukunft sehr wahrscheinlich realisierbare Baunutzung entzogen.
Mit der neuen Konzeption des Sonderopfers möchte das Verwaltungsgericht einen an die Auszonung anknüpfenden Schadenersatz für den Planungsaufwand des Ernst Bergmann und des Architekten Jean Hentsch begründen, weil dieser Aufwand aufgrund des Zonenreglementes der Gemeinde Wohlen aus dem Jahre 1964 habe betrieben werden dürfen und die Gemeinde ausserdem gewisse Kosten durch ihre teilweise widersprüchliche Haltung und ihre Mitarbeit mitverursacht habe. Es fragt sich, ob der bundesrechtliche Begriff der materiellen Enteignung, insbesondere das Tatbestandsmerkmal des Sonderopfers, entsprechend erweitert werden soll.
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts hat ein Bauherr keinen Anspruch auf Ersatz nutzlos gewordener Planungskosten, wenn sein Vorhaben aufgrund der geltenden Bauvorschriften nicht bewilligt werden kann. Dies gilt auch dann, wenn das Baugesuch im Zeitpunkt der Einreichung dem geltenden Recht entsprach, dann aber bis zum Entscheid über die Bewilligung die gesetzlichen Grundlagen zum Nachteil des Gesuchstellers geändert wurden; der Grundeigentümer besitzt keinen Anspruch darauf, dass das für sein Grundstück in einem bestimmten Zeitpunkt geltende Baurecht auch in Zukunft unverändert bleibt. Hat jedoch gerade die Einreichung eines bestimmten Baugesuchs Anlass zur Änderung der Bauordnung gegeben, weil die Baubehörden die Ausführung des Vorhabens auf diese Weise verhindern wollten, so kann eine Entschädigung für die nutzlos gewordenen Aufwendungen ohne Verletzung von Art. 4 BV nicht verweigert werden, wenn die Absicht der Baubehörden für den Grundeigentümer nicht voraussehbar war. Ersatz muss sodann auch in denjenigen Fällen geleistet werden, in welchen dem Bauwilligen vor Einreichung des Baugesuchs Zusicherungen auf den Fortbestand der geltenden Bauvorschriften gegeben worden waren. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, muss Entschädigung auch dann ausgerichtet werden, wenn keine Enteignung, weder eine formelle, noch eine materielle, vorliegt. Im Falle einer Enteignung könnte die Vergütung der entsprechenden Kosten zu den nach Enteignungsrecht zu entschädigenden Inkonvenienzen zählen (BGE 102 Ia 252 /253 E. 7 mit Verweisungen).
Aus dieser Begründung ergibt sich, dass das Bundesgericht den unter bestimmten Voraussetzungen bejahten Anspruch auf Ersatz von Projektierungskosten in Fällen, in denen keine Enteignung vorliegt, aus Art. 4 BV als Konsequenz des Prinzips des Vertrauensschutzes herleitet. Der Verfassungsgrundsatz von Art. 22ter Abs. 3 BV gebietet volle Entschädigung nur bei Enteignung und Eigentumsbeschränkungen, die einer Enteignung gleichkommen; er enthält somit kein verfassungsrechtliches Gebot zur Entschädigung in Fällen, in denen keine formelle oder materielle Enteignung vorliegt.
bb) An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Die Sonderopferentschädigung dient zwar auch der Respektierung des Art. 4 BV, indem sie eine Rechtsungleichheit ausgleichen will. Doch ist diese Rechtsungleichheit darauf zurückzuführen, dass eine Eigentumsbeschränkung als solche einen oder einzelne wenige Eigentümer gegenüber andern Eigentümern in gleichen Verhältnissen in stossender Weise ungleich trifft.
Soll hingegen zufolge einer Rechtsänderung Schadenersatz geleistet werden, um Aufwendungen zu ersetzen, welche im Vertrauen auf den Bestand früheren Rechts gemacht wurden, so geht es um eine umfassendere öffentlichrechtliche Entschädigung für rechtmässiges staatliches Handeln, das sich keineswegs nur auf Massnahmen der Raumplanung bezieht. Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts setzt die gemäss dem angeführten bundesgerichtlichen Entscheid unter bestimmten Voraussetzungen gebotene Vergütung der Projektierungskosten kein rechtswidriges Verhalten der Behörden voraus.
Richtigerweise hat sich daher eine entsprechende Entschädigungspflicht nach den Anforderungen zu richten, die sich aus Art. 4 BV ergeben. Dabei ist davon auszugehen, dass das Prinzip des Vertrauensschutzes gemäss der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts einer Änderung des geltenden Rechts nicht entgegensteht (BGE 107 Ia 36 E. 3a mit Verweisungen, insbesondere auf 102 Ia 336 E. 3c). Eine Entschädigung kann daher nur unter qualifizierten Voraussetzungen in Frage kommen, wie sie gegeben sind, wenn in wohlerworbene Rechte eingegriffen, von ausdrücklichen Zusicherungen des Gesetzgebers abgewichen oder zur gezielten Verhinderung eines bestimmten Vorhabens, das verwirklicht werden könnte, in nicht voraussehbarer Weise eine Rechtsänderung beschlossen wird.
cc) Die Beurteilung der vorliegenden Sache nach diesen Kriterien führt zu folgendem Ergebnis:
Die "Opération Vorderdettigen" konnte, wie dies auch das Verwaltungsgericht festgestellt hat und vorne eingehend dargelegt wurde (E. 3), aus rechtlichen Gründen zu keiner Zeit verwirklicht werden. Ein Anspruch auf Ersatz von Projektierungskosten im Fall einer Rechtsänderung besteht jedoch nur für Vorhaben, die nach bisher geltendem Recht hätten ausgeführt werden können. Wer Studien für die Überbauung eines Areals anfertigt, das noch nicht alle baurechtlichen Voraussetzungen zur Bauausführung erfüllt, handelt auf eigenes Risiko (BGE 108 Ib 352 E. 5c).
(Es folgt die Prüfung weiterer Begleitumstände der nutzlos gewordenen Planung, die jedoch die Voraussetzungen einer Entschädigungspflicht nach Art. 4 BV ebenfalls nicht zu erfüllen vermögen.) | de | Art. 5 Abs. 2 RPG; materielle Enteignung, Sonderopfer. 1. Begriff des Sonderopfers (E. 4a).
2. Auch die Annahme eines Sonderopfers setzt voraus, dass dem Grundeigentümer eine in naher Zukunft sehr wahrscheinlich realisierbare Nutzung entzogen wird (E. 4b).
3. Liegt weder eine Enteignung noch eine enteignungsähnliche Eigentumsbeschränkung vor, so kann ein allfälliger Anspruch auf Ersatz nutzlos gewordener Planungskosten nicht auf Art. 22ter Abs. 3 BV bzw. Art. 5 Abs. 2 RPG, sondern nur auf Art. 4 BV (Vertrauensschutz) gestützt werden (E. 4b aa ff.). | de | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-352%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,899 | 108 Ib 352 | 108 Ib 352
Sachverhalt ab Seite 353
Vorderdettigen ist eine an die Aare anstossende, im übrigen von Wald umgebene Geländekammer auf dem Gebiet der Gemeinde Wohlen bei Bern. Ernst Bergmann beabsichtigt seit den sechziger Jahren, seinen in Vorderdettigen geführten Bauernbetrieb aufzugeben und das Land einer Grossüberbauung zuzuführen. Während der Projektierungsarbeiten wurde das ursprünglich der Wohnzone zugewiesene Land zunächst gestützt auf den Bundesbeschluss über dringliche Massnahmen auf dem Gebiet der Raumplanung provisorisch unter Schutz gestellt und im Jahre 1977 ausgezont. Das Land befindet sich heute im übrigen Gemeindegebiet.
Die betroffenen Grundeigentümer und der beauftragte Architekt verlangten von der Gemeinde eine Entschädigung aus materieller Enteignung. Die Forderung umfasste einen Anspruch für den Minderwert des Landes und einen Anspruch für die nutzlos gewordenen Planungskosten. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, das sich in zweiter Instanz mit dem Begehren zu befassen hatte, kam zum Schluss, im Zeitpunkt der provisorischen Unterschutzstellung habe nicht angenommen werden können, dass eine in naher Zukunft realisierbare Überbauungschance bestanden habe. Vom Entzug einer wesentlichen aus dem Eigentum fliessenden Befugnis könne daher nicht gesprochen und aus diesem Grund könne auch keine Entschädigung für die geltend gemachte Wertverminderung des Bodens ausgerichtet werden. Doch anerkannte das Gericht eine materielle Enteignung in Form eines Sonderopfers, das der Eigentümer Ernst Bergmann und der beauftragte Architekt wegen des Verlusts ihrer unnützen Aufwendungen erbracht hätten. Nach der Auffassung des Verwaltungsgerichts verlangt die Eigentumsgarantie, dass der auf Grund der geltenden Rechtsordnung plan- und reglementskonform planende Grundeigentümer schadlos gehalten wird, wenn das Gemeinwesen diese Nutzung durch eine zulässige Planungsmassnahme verhindert.
Die Einwohnergemeinde Wohlen, der Staat Bern und die Grundeigentümer führen gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Dieses teilt die Auffassung des Verwaltungsgerichts in bezug auf die Forderung aus Minderwert des ausgezonten Landes, gelangt jedoch in der Frage des Sonderopfers zu einem andern Ergebnis; es weist das Begehren der Grundeigentümer ab und heisst die Beschwerden der Einwohnergemeinde Wohlen und des Staates Bern gut.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
4. Somit verbleibt als zweites die Frage zu prüfen, ob die Auszonung einen einzigen oder einzelne Grundeigentümer so betroffen hat, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit unzumutbar erschiene und es mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar wäre, wenn hiefür keine Entschädigung geleistet würde (BGE 107 Ib 223 E. 2 mit Verweisungen).
Das Verwaltungsgericht bejaht ein Sonderopfer des Eigentümers Ernst Bergmann und des Architekten Jean Hentsch, dem Bergmann am 12. September 1969 ein bis zum 31. Dezember 1977 verlängertes Kaufsrecht eingeräumt hatte. Es leitet aus diesem Sonderopfer einen Anspruch auf Schadenersatz für den unnütz gewordenen Planungsaufwand her. Doch ist es sich - wie sowohl aus seinem Entscheid als auch aus seiner Vernehmlassung hervorgeht - bewusst, dass es damit "verfassungsrechtliches Neuland" beschritten hat. Es möchte das Sonderopfer "sozusagen zu neuem Leben erwecken", wenn es im Zusammenhang mit der materiellen Enteignung überhaupt noch einen Sinn haben solle; andernfalls sei nicht einzusehen, wozu der Begriff überhaupt taugen sollte.
a) Das Verwaltungsgericht hat zutreffend erkannt, dass seine Annahme eines "besonders konzipierten Sonderopfers" nicht dem Tatbestand der materiellen Enteignung entspricht, wie ihn die Rechtsprechung des Bundesgerichts in konstanter Praxis umschreibt. Hat die Änderung eines Zonenplans, namentlich eine Auszonung, nicht zur Folge, dass eine in naher Zukunft sehr wahrscheinlich mögliche bauliche Nutzung entzogen wird, so kann gemäss der bundesgerichtlichen Umschreibung des Tatbestandes der materiellen Enteignung auch nicht von einem Sonderopfer gesprochen werden. In beiden Fällen - sowohl dem Tatbestand des Entzuges einer wesentlichen aus dem Eigentum fliessenden Befugnis als auch demjenigen des Sonderopfers - ist die Möglichkeit einer zukünftigen besseren Nutzung der Sache nur zu berücksichtigen, wenn im massgebenden Zeitpunkt anzunehmen war, diese lasse sich sehr wahrscheinlich in naher Zukunft verwirklichen (BGE 108 Ib 351 E. 5a; BGE 107 Ib 223 E. 2 mit Verweisungen. Trifft dies nicht zu, so entfällt auch die Annahme eines Sonderopfers.
Diese Rechtsprechung geht davon aus, dass eine Eigentumsbeschränkung nur dann einer Enteignung gleichkommen kann (Art. 22ter Abs. 3 BV), wenn sie dem Eigentümer nicht bloss die Hoffnung auf eine ertragsreichere Grundstücksnutzung nimmt, sondern wenn sie zufolge des Entzuges einer realisierbaren Nutzungsmöglichkeit zu einer enteignungsrechtlich erheblichen Wertminderung seines Eigentums führt. Wiegt der Eingriff besonders schwer, weil eine wesentliche aus dem Eigentum fliessende Befugnis entzogen wird, so ist Entschädigung stets geschuldet. Geht der Eingriff weniger weit, hat er jedoch eine stossende Rechtsungleichheit gegenüber anderen Eigentümern in gleichen Verhältnissen zur Folge, so ist zum Ausgleich dieser Ungleichheit Entschädigung geschuldet (vgl. die seither stets wiederholte Klarstellung im Grundsatzentscheid Barret BGE 91 I 329 ff., 339 E. 3).
Richtig ist, dass sich das Mass an Aufopferung und Zumutbarkeit, das die Entschädigungspflicht auslöst, nicht generell umschreiben lässt und dass die bisherige Rechtsprechung nur wenige Anhaltspunkte hierfür erkennen lässt (ARTHUR MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar zum Sachenrecht, 5. Aufl., IV, 1.1, N. 637 bis 639, S. 241/242). Doch ist deswegen der Entschädigungstatbestand des Sonderopfers nicht wertlos, wird er doch bereits dazu beitragen, dass bei Erlass von Eigentumsbeschränkungen darauf geachtet wird, stossende Rechtsungleichheiten zu vermeiden. Denkbar wäre eine derartige Ungleichheit - wie die bundesgerichtliche Rechtsprechung andeutet (BGE 102 Ia 249 E. 5c) - bei der Unterschutzstellung eines Gebäudes in einem Strassenzug, der nach der Zonenordnung mit einer grösseren Geschosszahl überbaut werden dürfte; diesfalls käme die Unterschutzstellung einer Baubeschränkung gleich, die sich ebenso auswirkt wie eine zugunsten des Gemeinwesens begründete, ausschliesslich einen Eigentümer belastende Dienstbarkeit. Eine solche könnte auch Gegenstand eines formellen Enteignungsverfahrens bilden. Führt die Denkmalschutzanordnung zu einer erheblichen Wertminderung und wird diese nicht durch staatliche Beiträge oder allfällige andere mögliche Massnahmen in ausreichendem Masse ausgeglichen, so wäre die Zusprechung einer Enteignungsentschädigung unter dem Gesichtspunkt des Sonderopferausgleichs nicht auszuschliessen.
Gleich verhält es sich, wenn im Rahmen eines speziellen Überbauungsplans eine oder einzelne wenige baureife Parzellen zu rund 3/4 der Grundstücksfläche mit einem teilweisen Bauverbot belegt werden, um im öffentlichen Interesse die Aussicht zu sichern. Auch ein derartiges Bauverbot kommt - wie das Bundesgericht festgestellt hat (BGE 107 Ib 384 ff. E. 3) - einer Servitut gleich, die Gegenstand eines formellen Enteignungsverfahrens bilden könnte. Führt in einem solchen Fall die Belastung zu einer erheblichen Wertverminderung und kann diese nicht durch sonstige Massnahmen wie etwa durch Wertausgleich im Umlegungsverfahren ersetzt werden, so ist die im Verhältnis zu andern Eigentümern stossende Belastung des einen oder der wenigen betroffenen Eigentümer durch eine Sonderopferentschädigung auszugleichen.
b) Im vorliegenden Fall liegt kein derartiges Sonderopfer vor. Die Auszonung, die mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung über die Zulässigkeit der Redimensionierung zu gross bemessener Bauzonen in Einklang steht (BGE 105 Ia 235 E. 3c cc; 103 Ia 252 E. 2b; 102 Ia 433 E. 4b), hat den Eigentümern keine in naher Zukunft sehr wahrscheinlich realisierbare Baunutzung entzogen.
Mit der neuen Konzeption des Sonderopfers möchte das Verwaltungsgericht einen an die Auszonung anknüpfenden Schadenersatz für den Planungsaufwand des Ernst Bergmann und des Architekten Jean Hentsch begründen, weil dieser Aufwand aufgrund des Zonenreglementes der Gemeinde Wohlen aus dem Jahre 1964 habe betrieben werden dürfen und die Gemeinde ausserdem gewisse Kosten durch ihre teilweise widersprüchliche Haltung und ihre Mitarbeit mitverursacht habe. Es fragt sich, ob der bundesrechtliche Begriff der materiellen Enteignung, insbesondere das Tatbestandsmerkmal des Sonderopfers, entsprechend erweitert werden soll.
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts hat ein Bauherr keinen Anspruch auf Ersatz nutzlos gewordener Planungskosten, wenn sein Vorhaben aufgrund der geltenden Bauvorschriften nicht bewilligt werden kann. Dies gilt auch dann, wenn das Baugesuch im Zeitpunkt der Einreichung dem geltenden Recht entsprach, dann aber bis zum Entscheid über die Bewilligung die gesetzlichen Grundlagen zum Nachteil des Gesuchstellers geändert wurden; der Grundeigentümer besitzt keinen Anspruch darauf, dass das für sein Grundstück in einem bestimmten Zeitpunkt geltende Baurecht auch in Zukunft unverändert bleibt. Hat jedoch gerade die Einreichung eines bestimmten Baugesuchs Anlass zur Änderung der Bauordnung gegeben, weil die Baubehörden die Ausführung des Vorhabens auf diese Weise verhindern wollten, so kann eine Entschädigung für die nutzlos gewordenen Aufwendungen ohne Verletzung von Art. 4 BV nicht verweigert werden, wenn die Absicht der Baubehörden für den Grundeigentümer nicht voraussehbar war. Ersatz muss sodann auch in denjenigen Fällen geleistet werden, in welchen dem Bauwilligen vor Einreichung des Baugesuchs Zusicherungen auf den Fortbestand der geltenden Bauvorschriften gegeben worden waren. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, muss Entschädigung auch dann ausgerichtet werden, wenn keine Enteignung, weder eine formelle, noch eine materielle, vorliegt. Im Falle einer Enteignung könnte die Vergütung der entsprechenden Kosten zu den nach Enteignungsrecht zu entschädigenden Inkonvenienzen zählen (BGE 102 Ia 252 /253 E. 7 mit Verweisungen).
Aus dieser Begründung ergibt sich, dass das Bundesgericht den unter bestimmten Voraussetzungen bejahten Anspruch auf Ersatz von Projektierungskosten in Fällen, in denen keine Enteignung vorliegt, aus Art. 4 BV als Konsequenz des Prinzips des Vertrauensschutzes herleitet. Der Verfassungsgrundsatz von Art. 22ter Abs. 3 BV gebietet volle Entschädigung nur bei Enteignung und Eigentumsbeschränkungen, die einer Enteignung gleichkommen; er enthält somit kein verfassungsrechtliches Gebot zur Entschädigung in Fällen, in denen keine formelle oder materielle Enteignung vorliegt.
bb) An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Die Sonderopferentschädigung dient zwar auch der Respektierung des Art. 4 BV, indem sie eine Rechtsungleichheit ausgleichen will. Doch ist diese Rechtsungleichheit darauf zurückzuführen, dass eine Eigentumsbeschränkung als solche einen oder einzelne wenige Eigentümer gegenüber andern Eigentümern in gleichen Verhältnissen in stossender Weise ungleich trifft.
Soll hingegen zufolge einer Rechtsänderung Schadenersatz geleistet werden, um Aufwendungen zu ersetzen, welche im Vertrauen auf den Bestand früheren Rechts gemacht wurden, so geht es um eine umfassendere öffentlichrechtliche Entschädigung für rechtmässiges staatliches Handeln, das sich keineswegs nur auf Massnahmen der Raumplanung bezieht. Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts setzt die gemäss dem angeführten bundesgerichtlichen Entscheid unter bestimmten Voraussetzungen gebotene Vergütung der Projektierungskosten kein rechtswidriges Verhalten der Behörden voraus.
Richtigerweise hat sich daher eine entsprechende Entschädigungspflicht nach den Anforderungen zu richten, die sich aus Art. 4 BV ergeben. Dabei ist davon auszugehen, dass das Prinzip des Vertrauensschutzes gemäss der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts einer Änderung des geltenden Rechts nicht entgegensteht (BGE 107 Ia 36 E. 3a mit Verweisungen, insbesondere auf 102 Ia 336 E. 3c). Eine Entschädigung kann daher nur unter qualifizierten Voraussetzungen in Frage kommen, wie sie gegeben sind, wenn in wohlerworbene Rechte eingegriffen, von ausdrücklichen Zusicherungen des Gesetzgebers abgewichen oder zur gezielten Verhinderung eines bestimmten Vorhabens, das verwirklicht werden könnte, in nicht voraussehbarer Weise eine Rechtsänderung beschlossen wird.
cc) Die Beurteilung der vorliegenden Sache nach diesen Kriterien führt zu folgendem Ergebnis:
Die "Opération Vorderdettigen" konnte, wie dies auch das Verwaltungsgericht festgestellt hat und vorne eingehend dargelegt wurde (E. 3), aus rechtlichen Gründen zu keiner Zeit verwirklicht werden. Ein Anspruch auf Ersatz von Projektierungskosten im Fall einer Rechtsänderung besteht jedoch nur für Vorhaben, die nach bisher geltendem Recht hätten ausgeführt werden können. Wer Studien für die Überbauung eines Areals anfertigt, das noch nicht alle baurechtlichen Voraussetzungen zur Bauausführung erfüllt, handelt auf eigenes Risiko (BGE 108 Ib 352 E. 5c).
(Es folgt die Prüfung weiterer Begleitumstände der nutzlos gewordenen Planung, die jedoch die Voraussetzungen einer Entschädigungspflicht nach Art. 4 BV ebenfalls nicht zu erfüllen vermögen.) | de | Art. 5 al. 2 LAT; expropriation matérielle, sacrifice particulier. 1. Notion de sacrifice particulier (consid. 4a).
2. L'admission d'un sacrifice particulier suppose, elle aussi, que le propriétaire soit privé d'une utilisation hautement vraisemblable dans un proche avenir (consid. 4b).
3. A défaut d'expropriation ou de restriction à la propriété équivalant à une expropriation, le droit à une indemnité pour les frais de plans exécutés en vain ne peut se fonder, le cas échéant, que sur l'art. 4 Cst. (protection de la bonne foi), et non pas sur les art. 22ter al. 3 Cst., respectivement 5 al. 2 LAT (consid. 4b aa ss.). | fr | administrative law and public international law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-352%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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