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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
24,600 | 109 III 90 | 109 III 90
Sachverhalt ab Seite 91
Am 30. Juli 1982 erwirkte Dr. Franz Achermann beim Arrestrichter des Bezirks Affoltern einen Arrestbefehl gegen Frank Hanselmann. Der Arrestbefehl stützte sich auf Art. 271 Ziff. 1 und 4 SchKG und erging an das Betreibungsamt Stallikon. Als Arrestgegenstand wurde der Liquidationsanteil des Schuldners an der Erbengemeinschaft Hanselmann-Pfister, namentlich der Verwertungserlös aus verschiedenen Liegenschaften in der Gemeinde Stallikon, aufgeführt. Diese Liegenschaften gehören zu je hälftigem Miteigentum der genannten Erbengemeinschaft und Georg Schmidt. Der Arrest wurde fristgerecht durch Betreibung prosequiert und der genannte Liquidationsanteil am 2. Februar 1983 bis zum Betrage von Fr. 13'000.-- gepfändet. Nachdem der Gläubiger am 16. März 1983 beim Betreibungsamt Stallikon das Verwertungsbegehren gestellt hatte, ersuchte dieses das Bezirksgericht Affoltern am 21. April 1983, gemäss Art. 9 und Art. 10 der Verordnung des Bundesgerichtes über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen vom 17. Januar 1923 (SR 281.41; VVAG) Einigungsverhandlungen durchzuführen. Das Bezirksgericht Affoltern klärte in der Folge die erbrechtlichen Verhältnisse des 1960 verstorbenen Walter Oskar Hanselmann ab. Dabei ergab sich unter anderem, dass der letzte Wohnsitz des Erblassers in Stäfa gewesen war und dass die Erbschaft unverteilt geblieben ist. Daraufhin trat das Bezirksgericht Affoltern als untere Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs mit Beschluss vom 16. Mai 1983 auf das Begehren um Durchführung der Einigungsverhandlungen nicht ein und hob Arrestvollzug und Pfändung wegen Unzuständigkeit des Betreibungsamtes Stallikon von Amtes wegen als nichtig auf. Eine gegen diesen Beschluss eingereichte Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs mit Beschluss vom 17. Juni 1983 ab. Dagegen rekurriert Achermann an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
1. Der Rekurrent macht zur Hauptsache eine Verletzung von Art. 272 SchKG geltend. Nach dieser Bestimmung wird der Arrest von der zuständigen Behörde des Ortes, wo sich das Vermögensstück befindet, bewilligt. Im vorliegenden Fall ist der Anspruch des Schuldners auf den Liquidationsanteil an der unverteilten Erbschaft von Walter Oskar Hanselmann der einzige Arrestgegenstand. Wie die beiden kantonalen Aufsichtsbehörden unter Hinweis auf BGE 91 III 19 zu Recht ausführten, gehört ein solcher Anspruch zu den Forderungen und anderen Rechten. Diese sind am Wohnsitz des Schuldners zu pfänden, beziehungsweise zu arrestieren, selbst wenn sich das Erbschaftvermögen anderswo befindet (BGE 91 III 22 E. 1 mit Verweisen). Wohnt der Arrestschuldner und Titular der Forderung oder des Rechts nicht in der Schweiz, so ist der Arrest nach ständiger Praxis am Wohnort des Drittschuldners zulässig (BGE 91 III 23, BGE 76 III 19, BGE 75 III 27, BGE 63 III 44). Drittschuldner ist hier die Erbengemeinschaft des Walter Oskar Hanselmann. Betreibungsort ist daher gemäss Art. 49 SchKG Stäfa, wo der Erblasser zur Zeit seines Todes hätte betrieben werden können. Zuständig für die Bewilligung und den Vollzug des Arrests war demnach die nach kantonalem Recht zuständige Arrestbewilligungsbehörde von Stäfa beziehungsweise das Betreibungsamt Stäfa.
Entgegen der Meinung des Rekurrenten handelt es sich dabei nicht bloss um einen möglichen Arrestort. Gegenstand des Arrestes und der Prosequierung sind nicht konkrete Vermögenswerte der Erbschaft, wie etwa Liegenschaften, sondern einzig und allein der Anspruch eines Miterben auf seinem Liquidationsanteil. Zuständig zur Pfändung und Arrestierung dieses Anteilsrechts ist gemäss Art. 2 VVAG stets das gleiche Betreibungsamt, unabhängig davon, wo sich die einzelnen zur Erbschaft gehörenden Vermögenswerte befinden. Der vom örtlich unzuständigen Betreibungsamt Stallikon vollzogene Arrest war demnach nichtig (BGE 103 III 88 mit Verweisen), was von der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde zu Recht von Amtes wegen festgestellt wurde.
2. Was der Rekurrent ausserdem vorbringt, geht an der Sache vorbei.
So ist die Frage belanglos, ob die Erbengemeinschaft sich gegenüber jedem einzelnen Erben auf eine Bringschuld berufen könne. Denn im vorliegenden Fall sind Wohnsitz und Aufenthalt des Schuldners unbekannt und können deshalb die Zuständigkeit des Betreibungsamtes Stallikon sicher nicht begründen.
Auch die praktischen Schwierigkeiten, die der Rekurrent hervorhebt, vermögen die dargestellte Lösung, wie sie sich aus Art. 272 SchKG ergibt, nicht umzustossen. Im übrigen übertreibt der Rekurrent diese Schwierigkeiten. Wer einen Erbanteil verarrestieren lassen will, braucht bloss glaubhaft zu machen, dass sein Schuldner an einer unverteilten Erbschaft beteiligt ist. Es ist nicht seine Aufgabe, die übrigen Mitglieder der Erbengemeinschaft anzugeben, noch braucht er sich zu kümmern, ob ein Testament vorhanden ist oder gar ob die Erben miteinander im Streit liegen. Alle diese Fragen können nötigenfalls später, anlässlich des in den Art. 9 ff. VVAG vorgesehenen Einigungsverfahrens, geprüft werden. | de | Arrestierung eines Erbanteils - Arrestort. Wohnt der Schuldner nicht in der Schweiz oder hat er keinen festen Wohnsitz, so ist sein Anspruch auf den Liquidationsanteil an einer unverteilten Erbschaft am Betreibungsort der Erbengemeinschaft gemäss Art. 49 SchKG zu arrestieren, und zwar unabhängig davon, wo sich die einzelnen zur Erbschaft gehörenden Vermögensstücke befinden. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,983 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-III-90%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,601 | 109 III 90 | 109 III 90
Sachverhalt ab Seite 91
Am 30. Juli 1982 erwirkte Dr. Franz Achermann beim Arrestrichter des Bezirks Affoltern einen Arrestbefehl gegen Frank Hanselmann. Der Arrestbefehl stützte sich auf Art. 271 Ziff. 1 und 4 SchKG und erging an das Betreibungsamt Stallikon. Als Arrestgegenstand wurde der Liquidationsanteil des Schuldners an der Erbengemeinschaft Hanselmann-Pfister, namentlich der Verwertungserlös aus verschiedenen Liegenschaften in der Gemeinde Stallikon, aufgeführt. Diese Liegenschaften gehören zu je hälftigem Miteigentum der genannten Erbengemeinschaft und Georg Schmidt. Der Arrest wurde fristgerecht durch Betreibung prosequiert und der genannte Liquidationsanteil am 2. Februar 1983 bis zum Betrage von Fr. 13'000.-- gepfändet. Nachdem der Gläubiger am 16. März 1983 beim Betreibungsamt Stallikon das Verwertungsbegehren gestellt hatte, ersuchte dieses das Bezirksgericht Affoltern am 21. April 1983, gemäss Art. 9 und Art. 10 der Verordnung des Bundesgerichtes über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen vom 17. Januar 1923 (SR 281.41; VVAG) Einigungsverhandlungen durchzuführen. Das Bezirksgericht Affoltern klärte in der Folge die erbrechtlichen Verhältnisse des 1960 verstorbenen Walter Oskar Hanselmann ab. Dabei ergab sich unter anderem, dass der letzte Wohnsitz des Erblassers in Stäfa gewesen war und dass die Erbschaft unverteilt geblieben ist. Daraufhin trat das Bezirksgericht Affoltern als untere Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs mit Beschluss vom 16. Mai 1983 auf das Begehren um Durchführung der Einigungsverhandlungen nicht ein und hob Arrestvollzug und Pfändung wegen Unzuständigkeit des Betreibungsamtes Stallikon von Amtes wegen als nichtig auf. Eine gegen diesen Beschluss eingereichte Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs mit Beschluss vom 17. Juni 1983 ab. Dagegen rekurriert Achermann an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
1. Der Rekurrent macht zur Hauptsache eine Verletzung von Art. 272 SchKG geltend. Nach dieser Bestimmung wird der Arrest von der zuständigen Behörde des Ortes, wo sich das Vermögensstück befindet, bewilligt. Im vorliegenden Fall ist der Anspruch des Schuldners auf den Liquidationsanteil an der unverteilten Erbschaft von Walter Oskar Hanselmann der einzige Arrestgegenstand. Wie die beiden kantonalen Aufsichtsbehörden unter Hinweis auf BGE 91 III 19 zu Recht ausführten, gehört ein solcher Anspruch zu den Forderungen und anderen Rechten. Diese sind am Wohnsitz des Schuldners zu pfänden, beziehungsweise zu arrestieren, selbst wenn sich das Erbschaftvermögen anderswo befindet (BGE 91 III 22 E. 1 mit Verweisen). Wohnt der Arrestschuldner und Titular der Forderung oder des Rechts nicht in der Schweiz, so ist der Arrest nach ständiger Praxis am Wohnort des Drittschuldners zulässig (BGE 91 III 23, BGE 76 III 19, BGE 75 III 27, BGE 63 III 44). Drittschuldner ist hier die Erbengemeinschaft des Walter Oskar Hanselmann. Betreibungsort ist daher gemäss Art. 49 SchKG Stäfa, wo der Erblasser zur Zeit seines Todes hätte betrieben werden können. Zuständig für die Bewilligung und den Vollzug des Arrests war demnach die nach kantonalem Recht zuständige Arrestbewilligungsbehörde von Stäfa beziehungsweise das Betreibungsamt Stäfa.
Entgegen der Meinung des Rekurrenten handelt es sich dabei nicht bloss um einen möglichen Arrestort. Gegenstand des Arrestes und der Prosequierung sind nicht konkrete Vermögenswerte der Erbschaft, wie etwa Liegenschaften, sondern einzig und allein der Anspruch eines Miterben auf seinem Liquidationsanteil. Zuständig zur Pfändung und Arrestierung dieses Anteilsrechts ist gemäss Art. 2 VVAG stets das gleiche Betreibungsamt, unabhängig davon, wo sich die einzelnen zur Erbschaft gehörenden Vermögenswerte befinden. Der vom örtlich unzuständigen Betreibungsamt Stallikon vollzogene Arrest war demnach nichtig (BGE 103 III 88 mit Verweisen), was von der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde zu Recht von Amtes wegen festgestellt wurde.
2. Was der Rekurrent ausserdem vorbringt, geht an der Sache vorbei.
So ist die Frage belanglos, ob die Erbengemeinschaft sich gegenüber jedem einzelnen Erben auf eine Bringschuld berufen könne. Denn im vorliegenden Fall sind Wohnsitz und Aufenthalt des Schuldners unbekannt und können deshalb die Zuständigkeit des Betreibungsamtes Stallikon sicher nicht begründen.
Auch die praktischen Schwierigkeiten, die der Rekurrent hervorhebt, vermögen die dargestellte Lösung, wie sie sich aus Art. 272 SchKG ergibt, nicht umzustossen. Im übrigen übertreibt der Rekurrent diese Schwierigkeiten. Wer einen Erbanteil verarrestieren lassen will, braucht bloss glaubhaft zu machen, dass sein Schuldner an einer unverteilten Erbschaft beteiligt ist. Es ist nicht seine Aufgabe, die übrigen Mitglieder der Erbengemeinschaft anzugeben, noch braucht er sich zu kümmern, ob ein Testament vorhanden ist oder gar ob die Erben miteinander im Streit liegen. Alle diese Fragen können nötigenfalls später, anlässlich des in den Art. 9 ff. VVAG vorgesehenen Einigungsverfahrens, geprüft werden. | de | Séquestre d'une part de succession - Lieu du séquestre. Si le débiteur n'est pas domicilié en Suisse ou n'a pas de domicile fixe, son droit à la part d'une succession non partagée doit être séquestré, conformément à l'art. 49 LP, au lieu où la communauté héréditaire peut être poursuivie, et cela où que se trouvent les différents biens appartenant à la succession. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,983 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-III-90%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,602 | 109 III 90 | 109 III 90
Sachverhalt ab Seite 91
Am 30. Juli 1982 erwirkte Dr. Franz Achermann beim Arrestrichter des Bezirks Affoltern einen Arrestbefehl gegen Frank Hanselmann. Der Arrestbefehl stützte sich auf Art. 271 Ziff. 1 und 4 SchKG und erging an das Betreibungsamt Stallikon. Als Arrestgegenstand wurde der Liquidationsanteil des Schuldners an der Erbengemeinschaft Hanselmann-Pfister, namentlich der Verwertungserlös aus verschiedenen Liegenschaften in der Gemeinde Stallikon, aufgeführt. Diese Liegenschaften gehören zu je hälftigem Miteigentum der genannten Erbengemeinschaft und Georg Schmidt. Der Arrest wurde fristgerecht durch Betreibung prosequiert und der genannte Liquidationsanteil am 2. Februar 1983 bis zum Betrage von Fr. 13'000.-- gepfändet. Nachdem der Gläubiger am 16. März 1983 beim Betreibungsamt Stallikon das Verwertungsbegehren gestellt hatte, ersuchte dieses das Bezirksgericht Affoltern am 21. April 1983, gemäss Art. 9 und Art. 10 der Verordnung des Bundesgerichtes über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen vom 17. Januar 1923 (SR 281.41; VVAG) Einigungsverhandlungen durchzuführen. Das Bezirksgericht Affoltern klärte in der Folge die erbrechtlichen Verhältnisse des 1960 verstorbenen Walter Oskar Hanselmann ab. Dabei ergab sich unter anderem, dass der letzte Wohnsitz des Erblassers in Stäfa gewesen war und dass die Erbschaft unverteilt geblieben ist. Daraufhin trat das Bezirksgericht Affoltern als untere Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs mit Beschluss vom 16. Mai 1983 auf das Begehren um Durchführung der Einigungsverhandlungen nicht ein und hob Arrestvollzug und Pfändung wegen Unzuständigkeit des Betreibungsamtes Stallikon von Amtes wegen als nichtig auf. Eine gegen diesen Beschluss eingereichte Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs mit Beschluss vom 17. Juni 1983 ab. Dagegen rekurriert Achermann an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
1. Der Rekurrent macht zur Hauptsache eine Verletzung von Art. 272 SchKG geltend. Nach dieser Bestimmung wird der Arrest von der zuständigen Behörde des Ortes, wo sich das Vermögensstück befindet, bewilligt. Im vorliegenden Fall ist der Anspruch des Schuldners auf den Liquidationsanteil an der unverteilten Erbschaft von Walter Oskar Hanselmann der einzige Arrestgegenstand. Wie die beiden kantonalen Aufsichtsbehörden unter Hinweis auf BGE 91 III 19 zu Recht ausführten, gehört ein solcher Anspruch zu den Forderungen und anderen Rechten. Diese sind am Wohnsitz des Schuldners zu pfänden, beziehungsweise zu arrestieren, selbst wenn sich das Erbschaftvermögen anderswo befindet (BGE 91 III 22 E. 1 mit Verweisen). Wohnt der Arrestschuldner und Titular der Forderung oder des Rechts nicht in der Schweiz, so ist der Arrest nach ständiger Praxis am Wohnort des Drittschuldners zulässig (BGE 91 III 23, BGE 76 III 19, BGE 75 III 27, BGE 63 III 44). Drittschuldner ist hier die Erbengemeinschaft des Walter Oskar Hanselmann. Betreibungsort ist daher gemäss Art. 49 SchKG Stäfa, wo der Erblasser zur Zeit seines Todes hätte betrieben werden können. Zuständig für die Bewilligung und den Vollzug des Arrests war demnach die nach kantonalem Recht zuständige Arrestbewilligungsbehörde von Stäfa beziehungsweise das Betreibungsamt Stäfa.
Entgegen der Meinung des Rekurrenten handelt es sich dabei nicht bloss um einen möglichen Arrestort. Gegenstand des Arrestes und der Prosequierung sind nicht konkrete Vermögenswerte der Erbschaft, wie etwa Liegenschaften, sondern einzig und allein der Anspruch eines Miterben auf seinem Liquidationsanteil. Zuständig zur Pfändung und Arrestierung dieses Anteilsrechts ist gemäss Art. 2 VVAG stets das gleiche Betreibungsamt, unabhängig davon, wo sich die einzelnen zur Erbschaft gehörenden Vermögenswerte befinden. Der vom örtlich unzuständigen Betreibungsamt Stallikon vollzogene Arrest war demnach nichtig (BGE 103 III 88 mit Verweisen), was von der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde zu Recht von Amtes wegen festgestellt wurde.
2. Was der Rekurrent ausserdem vorbringt, geht an der Sache vorbei.
So ist die Frage belanglos, ob die Erbengemeinschaft sich gegenüber jedem einzelnen Erben auf eine Bringschuld berufen könne. Denn im vorliegenden Fall sind Wohnsitz und Aufenthalt des Schuldners unbekannt und können deshalb die Zuständigkeit des Betreibungsamtes Stallikon sicher nicht begründen.
Auch die praktischen Schwierigkeiten, die der Rekurrent hervorhebt, vermögen die dargestellte Lösung, wie sie sich aus Art. 272 SchKG ergibt, nicht umzustossen. Im übrigen übertreibt der Rekurrent diese Schwierigkeiten. Wer einen Erbanteil verarrestieren lassen will, braucht bloss glaubhaft zu machen, dass sein Schuldner an einer unverteilten Erbschaft beteiligt ist. Es ist nicht seine Aufgabe, die übrigen Mitglieder der Erbengemeinschaft anzugeben, noch braucht er sich zu kümmern, ob ein Testament vorhanden ist oder gar ob die Erben miteinander im Streit liegen. Alle diese Fragen können nötigenfalls später, anlässlich des in den Art. 9 ff. VVAG vorgesehenen Einigungsverfahrens, geprüft werden. | de | Sequestro di una quota ereditaria - Luogo del sequestro. Se il debitore non è domiciliato in Svizzera o non ha un domicilio fisso, il suo diritto alla parte di una successione indivisa dev'essere sequestrato, conformemente all'art. 49 LEF, nel luogo in cui può essere escussa la comunione ereditaria, e ciò senza riguardo al luogo in cui si trovano i singoli beni appartenenti alla successione. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,983 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-III-90%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,603 | 109 III 93 | 109 III 93
Sachverhalt ab Seite 93
Die Bank A. erwirkte gestützt auf einen Konkursverlustschein einen Arrest gegen S. über Fr. 6'786.30. Am 30. November 1982 legte das Betreibungsamt K. Arrest auf Lohnguthaben des Schuldners in der Höhe von Fr. 2'335.-- pro Monat. Eine gegen den Arrestvollzug erhobene Beschwerde von S. hiess die untere kantonale Aufsichtsbehörde in dem Sinne gut, als die monatliche Quote auf Fr. 265.-- herabgesetzt wurde. Dagegen erhob die Bank A. Beschwerde bei der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde. Diese hiess die Beschwerde teilweise gut und ordnete an, dass ein Lohnguthaben des Schuldners von monatlich Fr. 464.95 bis Mai 1983 und ab Juni 1983 von monatlich Fr. 1'464.95 als verarrestiert gelte.
S. erhebt gegen diesen Entscheid Rekurs bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Er beantragt, den angefochtenen Entscheid und den Arrest aufzuheben; eventuell sei die Sache zur Vervollständigung des Tatbestandes und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Bank A. beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 5. September 1983 die Abweisung der Beschwerde. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Rekurrent rügt zunächst, sein Anspruch auf eine standesgemässe Lebensführung sei missachtet und es sei überhaupt nicht geprüft worden, ob er über neues Vermögen verfüge. Bevor nicht korrekt neues Vermögen festgestellt worden sei, dürfe gegen ihn als ehemaligen Kridar keine Pfändung und kein Arrest vollzogen werden.
a) Gemäss Art. 271 Abs. 1 Ziff. 5 SchKG kann ein Gläubiger, der gegen den Schuldner einen Verlustschein besitzt, dessen Vermögensstücke mit Arrest belegen lassen. Wird das Arrestgesuch jedoch auf einen Konkursverlustschein gestützt, so ist ein Arrestvollzug wie eine neue Betreibung nach Art. 265 Abs. 2 SchKG nur zulässig, wenn der ehemalige Gemeinschuldner zu neuem Vermögen gekommen ist. Nach dem Sinn dieser Vorschrift soll sich der Schuldner nach Durchführung des Konkurses eine neue Existenz aufbauen, d.h. finanziell erholen können. Das ist erst der Fall, wenn er nach Schluss des Konkurses neue Aktiven erworben hat, denen keine neuen Passiven gegenüberstehen, weshalb unter dem "neuen Vermögen" nur das "Nettovermögen" zu verstehen ist (BGE 99 Ia 19, H. FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Bd. II, S. 187; ZBJV 75/1939, S. 631/2).
b) In der Praxis ist seit langem anerkannt, dass auch der Arbeitsverdienst neues Vermögen darstellen kann. Während früher angenommen wurde, dieser bilde erst dann neues Vermögen im Sinne des Art. 265 Abs. 2 SchKG, wenn er kapitalisiert und so zu eigentlichem Vermögen geworden sei, wird er heute allgemein schon insoweit zum neuen Vermögen gerechnet, als er das zur Führung eines standesgemässen Lebens Notwendige übersteigt und Ersparnisse zu machen erlaubt (BGE 79 I 115mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre; SJZ 58/1962, S. 320; ZBJV 93/1957, S. 273). Verfügt der Schuldner über das betreibungsrechtliche Existenzminimum, so besitzt er somit noch nicht notwendigerweise neues Vermögen im Sinne von Art. 265 Abs. 2 SchKG (BGE 53 III 27). Massgebend ist vielmehr, ob er standesgemäss leben, sich nach dem Konkurs eine neue Existenz aufbauen und zusätzlich Ersparnisse beiseite legen kann. Der Natur der Sache nach liegt der Entscheid weitgehend im Ermessen des Richters, der darüber im beschleunigten Verfahren (Art. 265 Abs. 3 SchKG) zu entscheiden hat. Ein entsprechendes Verfahren ist im vorliegenden Fall hängig.
c) In einem in den Regesten ausdrücklich als Änderung der Rechtsprechung bezeichneten Entscheid vom 29. März 1939 (BGE 65 III 22) hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer entschieden, dass es Sache der Arrestbehörde sei, bereits bei der Arrestbewilligung vorfrageweise summarisch zu prüfen, ob Lohnguthaben neues Vermögen darstellten und den arrestierbaren Lohn auch zu bezeichnen. Dem Betreibungsamt stehe es hingegen nicht zu, den Arrestvollzug weitergehend zu beschränken, als sich dies aus der ihm obliegenden Anwendung der Art. 92 und 93 SchKG ergebe. Diese Praxis wurde seither insofern verschiedentlich bestätigt, als gesagt wurde, das Betreibungsamt dürfe den Arrestvollzug nur dann verweigern, wenn der Arrestbefehl offensichtlich gesetzeswidrig, d.h. nichtig sei (BGE 108 III 36 E. 3c vgl. auch BGE 107 III 36 E. 4, BGE 105 III 18, 140, BGE 104 III 59 E. 3). Eine solche Gesetzeswidrigkeit ist gegeben, wenn mit dem Arrest in den Notbedarf des Schuldners und seiner Familie eingegriffen wird. In diesem Fall darf das Betreibungsamt den Arrest nur auf dem den Notbedarf übersteigenden Teil vollziehen.
d) Da die Überprüfung der Einhaltung von Art. 265 Abs. 2 SchKG nicht dem Betreibungsamt zusteht, ist der Einwand des Rekurrenten, er sei nicht zu neuem Vermögen gekommen, nicht geeignet, den Arrestvollzug abzuwenden oder eine nachträgliche Aufhebung oder Beschränkung der Beschlagnahme zu erwirken, bevor die auf Feststellung des Vorhandenseins neuen Vermögens abzielende Klage rechtskräftig abgewiesen worden ist (BGE 53 III 26, JAEGER, Komm. N. 8 zu Art. 265 SchKG). Dem Einwand steht im übrigen der Zweck des Arrestes (BGE 107 III 35 E. 2) entgegen: Folgte man der Auffassung des Rekurrenten, würde der Verlustscheingläubiger um sein gesetzlich verbrieftes Recht auf vorläufige Sicherstellung gebracht. | de | Arrestvollzug; Art. 271 Abs. 1 Ziff. 5 und Art. 265 Abs. 2 SchKG. Erhebt der Schuldner die Einrede des mangelnden neuen Vermögens, so hat das Betreibungsamt den Arrest desungeachtet zu vollziehen, wenn es nicht in den Notbedarf eingreifen muss. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,983 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-III-93%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,604 | 109 III 93 | 109 III 93
Sachverhalt ab Seite 93
Die Bank A. erwirkte gestützt auf einen Konkursverlustschein einen Arrest gegen S. über Fr. 6'786.30. Am 30. November 1982 legte das Betreibungsamt K. Arrest auf Lohnguthaben des Schuldners in der Höhe von Fr. 2'335.-- pro Monat. Eine gegen den Arrestvollzug erhobene Beschwerde von S. hiess die untere kantonale Aufsichtsbehörde in dem Sinne gut, als die monatliche Quote auf Fr. 265.-- herabgesetzt wurde. Dagegen erhob die Bank A. Beschwerde bei der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde. Diese hiess die Beschwerde teilweise gut und ordnete an, dass ein Lohnguthaben des Schuldners von monatlich Fr. 464.95 bis Mai 1983 und ab Juni 1983 von monatlich Fr. 1'464.95 als verarrestiert gelte.
S. erhebt gegen diesen Entscheid Rekurs bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Er beantragt, den angefochtenen Entscheid und den Arrest aufzuheben; eventuell sei die Sache zur Vervollständigung des Tatbestandes und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Bank A. beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 5. September 1983 die Abweisung der Beschwerde. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Rekurrent rügt zunächst, sein Anspruch auf eine standesgemässe Lebensführung sei missachtet und es sei überhaupt nicht geprüft worden, ob er über neues Vermögen verfüge. Bevor nicht korrekt neues Vermögen festgestellt worden sei, dürfe gegen ihn als ehemaligen Kridar keine Pfändung und kein Arrest vollzogen werden.
a) Gemäss Art. 271 Abs. 1 Ziff. 5 SchKG kann ein Gläubiger, der gegen den Schuldner einen Verlustschein besitzt, dessen Vermögensstücke mit Arrest belegen lassen. Wird das Arrestgesuch jedoch auf einen Konkursverlustschein gestützt, so ist ein Arrestvollzug wie eine neue Betreibung nach Art. 265 Abs. 2 SchKG nur zulässig, wenn der ehemalige Gemeinschuldner zu neuem Vermögen gekommen ist. Nach dem Sinn dieser Vorschrift soll sich der Schuldner nach Durchführung des Konkurses eine neue Existenz aufbauen, d.h. finanziell erholen können. Das ist erst der Fall, wenn er nach Schluss des Konkurses neue Aktiven erworben hat, denen keine neuen Passiven gegenüberstehen, weshalb unter dem "neuen Vermögen" nur das "Nettovermögen" zu verstehen ist (BGE 99 Ia 19, H. FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Bd. II, S. 187; ZBJV 75/1939, S. 631/2).
b) In der Praxis ist seit langem anerkannt, dass auch der Arbeitsverdienst neues Vermögen darstellen kann. Während früher angenommen wurde, dieser bilde erst dann neues Vermögen im Sinne des Art. 265 Abs. 2 SchKG, wenn er kapitalisiert und so zu eigentlichem Vermögen geworden sei, wird er heute allgemein schon insoweit zum neuen Vermögen gerechnet, als er das zur Führung eines standesgemässen Lebens Notwendige übersteigt und Ersparnisse zu machen erlaubt (BGE 79 I 115mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre; SJZ 58/1962, S. 320; ZBJV 93/1957, S. 273). Verfügt der Schuldner über das betreibungsrechtliche Existenzminimum, so besitzt er somit noch nicht notwendigerweise neues Vermögen im Sinne von Art. 265 Abs. 2 SchKG (BGE 53 III 27). Massgebend ist vielmehr, ob er standesgemäss leben, sich nach dem Konkurs eine neue Existenz aufbauen und zusätzlich Ersparnisse beiseite legen kann. Der Natur der Sache nach liegt der Entscheid weitgehend im Ermessen des Richters, der darüber im beschleunigten Verfahren (Art. 265 Abs. 3 SchKG) zu entscheiden hat. Ein entsprechendes Verfahren ist im vorliegenden Fall hängig.
c) In einem in den Regesten ausdrücklich als Änderung der Rechtsprechung bezeichneten Entscheid vom 29. März 1939 (BGE 65 III 22) hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer entschieden, dass es Sache der Arrestbehörde sei, bereits bei der Arrestbewilligung vorfrageweise summarisch zu prüfen, ob Lohnguthaben neues Vermögen darstellten und den arrestierbaren Lohn auch zu bezeichnen. Dem Betreibungsamt stehe es hingegen nicht zu, den Arrestvollzug weitergehend zu beschränken, als sich dies aus der ihm obliegenden Anwendung der Art. 92 und 93 SchKG ergebe. Diese Praxis wurde seither insofern verschiedentlich bestätigt, als gesagt wurde, das Betreibungsamt dürfe den Arrestvollzug nur dann verweigern, wenn der Arrestbefehl offensichtlich gesetzeswidrig, d.h. nichtig sei (BGE 108 III 36 E. 3c vgl. auch BGE 107 III 36 E. 4, BGE 105 III 18, 140, BGE 104 III 59 E. 3). Eine solche Gesetzeswidrigkeit ist gegeben, wenn mit dem Arrest in den Notbedarf des Schuldners und seiner Familie eingegriffen wird. In diesem Fall darf das Betreibungsamt den Arrest nur auf dem den Notbedarf übersteigenden Teil vollziehen.
d) Da die Überprüfung der Einhaltung von Art. 265 Abs. 2 SchKG nicht dem Betreibungsamt zusteht, ist der Einwand des Rekurrenten, er sei nicht zu neuem Vermögen gekommen, nicht geeignet, den Arrestvollzug abzuwenden oder eine nachträgliche Aufhebung oder Beschränkung der Beschlagnahme zu erwirken, bevor die auf Feststellung des Vorhandenseins neuen Vermögens abzielende Klage rechtskräftig abgewiesen worden ist (BGE 53 III 26, JAEGER, Komm. N. 8 zu Art. 265 SchKG). Dem Einwand steht im übrigen der Zweck des Arrestes (BGE 107 III 35 E. 2) entgegen: Folgte man der Auffassung des Rekurrenten, würde der Verlustscheingläubiger um sein gesetzlich verbrieftes Recht auf vorläufige Sicherstellung gebracht. | de | Exécution du séquestre; art. 271 al. 1 ch. 5 et art. 265 al. 2 LP. L'Office des poursuites n'a pas à tenir compte, lors de l'exécution du séquestre, de l'exception de défaut de retour à meilleure fortune soulevée par le débiteur lorsque ce dernier ne se trouve pas, par là même, dans le besoin. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,983 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-III-93%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,605 | 109 III 93 | 109 III 93
Sachverhalt ab Seite 93
Die Bank A. erwirkte gestützt auf einen Konkursverlustschein einen Arrest gegen S. über Fr. 6'786.30. Am 30. November 1982 legte das Betreibungsamt K. Arrest auf Lohnguthaben des Schuldners in der Höhe von Fr. 2'335.-- pro Monat. Eine gegen den Arrestvollzug erhobene Beschwerde von S. hiess die untere kantonale Aufsichtsbehörde in dem Sinne gut, als die monatliche Quote auf Fr. 265.-- herabgesetzt wurde. Dagegen erhob die Bank A. Beschwerde bei der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde. Diese hiess die Beschwerde teilweise gut und ordnete an, dass ein Lohnguthaben des Schuldners von monatlich Fr. 464.95 bis Mai 1983 und ab Juni 1983 von monatlich Fr. 1'464.95 als verarrestiert gelte.
S. erhebt gegen diesen Entscheid Rekurs bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Er beantragt, den angefochtenen Entscheid und den Arrest aufzuheben; eventuell sei die Sache zur Vervollständigung des Tatbestandes und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Bank A. beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 5. September 1983 die Abweisung der Beschwerde. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Rekurrent rügt zunächst, sein Anspruch auf eine standesgemässe Lebensführung sei missachtet und es sei überhaupt nicht geprüft worden, ob er über neues Vermögen verfüge. Bevor nicht korrekt neues Vermögen festgestellt worden sei, dürfe gegen ihn als ehemaligen Kridar keine Pfändung und kein Arrest vollzogen werden.
a) Gemäss Art. 271 Abs. 1 Ziff. 5 SchKG kann ein Gläubiger, der gegen den Schuldner einen Verlustschein besitzt, dessen Vermögensstücke mit Arrest belegen lassen. Wird das Arrestgesuch jedoch auf einen Konkursverlustschein gestützt, so ist ein Arrestvollzug wie eine neue Betreibung nach Art. 265 Abs. 2 SchKG nur zulässig, wenn der ehemalige Gemeinschuldner zu neuem Vermögen gekommen ist. Nach dem Sinn dieser Vorschrift soll sich der Schuldner nach Durchführung des Konkurses eine neue Existenz aufbauen, d.h. finanziell erholen können. Das ist erst der Fall, wenn er nach Schluss des Konkurses neue Aktiven erworben hat, denen keine neuen Passiven gegenüberstehen, weshalb unter dem "neuen Vermögen" nur das "Nettovermögen" zu verstehen ist (BGE 99 Ia 19, H. FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Bd. II, S. 187; ZBJV 75/1939, S. 631/2).
b) In der Praxis ist seit langem anerkannt, dass auch der Arbeitsverdienst neues Vermögen darstellen kann. Während früher angenommen wurde, dieser bilde erst dann neues Vermögen im Sinne des Art. 265 Abs. 2 SchKG, wenn er kapitalisiert und so zu eigentlichem Vermögen geworden sei, wird er heute allgemein schon insoweit zum neuen Vermögen gerechnet, als er das zur Führung eines standesgemässen Lebens Notwendige übersteigt und Ersparnisse zu machen erlaubt (BGE 79 I 115mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre; SJZ 58/1962, S. 320; ZBJV 93/1957, S. 273). Verfügt der Schuldner über das betreibungsrechtliche Existenzminimum, so besitzt er somit noch nicht notwendigerweise neues Vermögen im Sinne von Art. 265 Abs. 2 SchKG (BGE 53 III 27). Massgebend ist vielmehr, ob er standesgemäss leben, sich nach dem Konkurs eine neue Existenz aufbauen und zusätzlich Ersparnisse beiseite legen kann. Der Natur der Sache nach liegt der Entscheid weitgehend im Ermessen des Richters, der darüber im beschleunigten Verfahren (Art. 265 Abs. 3 SchKG) zu entscheiden hat. Ein entsprechendes Verfahren ist im vorliegenden Fall hängig.
c) In einem in den Regesten ausdrücklich als Änderung der Rechtsprechung bezeichneten Entscheid vom 29. März 1939 (BGE 65 III 22) hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer entschieden, dass es Sache der Arrestbehörde sei, bereits bei der Arrestbewilligung vorfrageweise summarisch zu prüfen, ob Lohnguthaben neues Vermögen darstellten und den arrestierbaren Lohn auch zu bezeichnen. Dem Betreibungsamt stehe es hingegen nicht zu, den Arrestvollzug weitergehend zu beschränken, als sich dies aus der ihm obliegenden Anwendung der Art. 92 und 93 SchKG ergebe. Diese Praxis wurde seither insofern verschiedentlich bestätigt, als gesagt wurde, das Betreibungsamt dürfe den Arrestvollzug nur dann verweigern, wenn der Arrestbefehl offensichtlich gesetzeswidrig, d.h. nichtig sei (BGE 108 III 36 E. 3c vgl. auch BGE 107 III 36 E. 4, BGE 105 III 18, 140, BGE 104 III 59 E. 3). Eine solche Gesetzeswidrigkeit ist gegeben, wenn mit dem Arrest in den Notbedarf des Schuldners und seiner Familie eingegriffen wird. In diesem Fall darf das Betreibungsamt den Arrest nur auf dem den Notbedarf übersteigenden Teil vollziehen.
d) Da die Überprüfung der Einhaltung von Art. 265 Abs. 2 SchKG nicht dem Betreibungsamt zusteht, ist der Einwand des Rekurrenten, er sei nicht zu neuem Vermögen gekommen, nicht geeignet, den Arrestvollzug abzuwenden oder eine nachträgliche Aufhebung oder Beschränkung der Beschlagnahme zu erwirken, bevor die auf Feststellung des Vorhandenseins neuen Vermögens abzielende Klage rechtskräftig abgewiesen worden ist (BGE 53 III 26, JAEGER, Komm. N. 8 zu Art. 265 SchKG). Dem Einwand steht im übrigen der Zweck des Arrestes (BGE 107 III 35 E. 2) entgegen: Folgte man der Auffassung des Rekurrenten, würde der Verlustscheingläubiger um sein gesetzlich verbrieftes Recht auf vorläufige Sicherstellung gebracht. | de | Esecuzione del sequestro; art. 271 cpv. 1 n. 5 ed art. 265 cpv. 2 LEF. Nell'eseguire un sequestro l'Ufficio delle esecuzioni non può tener conto dell'eccezione con cui il debitore fa valere di non aver acquistato nuovi beni, sempreché il sequestro non venga a toccare il suo minimo vitale. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,983 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-III-93%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,606 | 109 III 97 | 109 III 97
Sachverhalt ab Seite 98
Am 29. Juni 1981 vollzog das Betreibungsamt B. den am 26. Juni 1981 gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG gegen X. erlassenen Arrestbefehl. Durch Einleitung der Betreibung wurde der Arrest rechtzeitig prosequiert. Arresturkunde und Zahlungsbefehl wurden durch Vermittlung des schweizerischen Generalkonsulates in New York per Post an die auf dem Arrestbefehl vermerkte Adresse in den USA gesandt, wo sie am 8. September 1981 Y. ausgehändigt wurden. Dieser liess die beiden Urkunden ungeöffnet an die erwähnte diplomatische Vertretung zurückgehen.
In der Folge stellte der Betreibungsgläubiger das Fortsetzungsbegehren. Die Pfändungsankündigung konnte X. zunächst weder an der Adresse in den USA noch in der Schweiz zugestellt werden. Am 4. Mai 1982 wurde sie jedoch von einem Angestellten von X. an dessen Arbeitsort in der Schweiz entgegengenommen. Tags darauf vollzog das Betreibungsamt die Pfändung.
Am 12. Mai 1982 händigte das Betreibungsamt die Arresturkunde und den Zahlungsbefehl, die es inzwischen wieder zurückerhalten hatte, dem Rechtsvertreter von X. aus. Einen am folgenden Tag eingereichten Rechtsvorschlag erklärte das Betreibungsamt mit Verfügung vom 14. Mai 1982 für verspätet.
X. reichte in der Folge beim zuständigen Bezirksgericht als unterer Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen gegen die Pfändungsankündigung, gegen die Erstellung der Pfändungsurkunde und gegen die betreibungsamtliche Verfügung vom 14. Mai 1982 Beschwerde ein. Er verlangte, dass die erwähnten Anordnungen und die darauf beruhenden weiteren Handlungen des Betreibungsamtes aufzuheben seien.
Das Bezirksgericht vereinigte die drei Verfahren und wies die Beschwerden am 10. November 1982 ab, soweit darauf einzutreten gewesen war. Einen von X. hiergegen erhobenen Rekurs wies die obere kantonale Aufsichtsbehörde am 13. Juni 1983 ebenfalls ab, soweit sie darauf eintrat.
Gegen diesen Entscheid hat X. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Ob das Betreibungsamt den am 13. Mai 1982 erhobenen Rechtsvorschlag zu Recht als verspätet erklärt habe, hängt davon ab, ob die am 8. September 1981 erfolgte Aushändigung des Zahlungsbefehls an Y. als rechtsgültige Zustellung an den Rekurrenten zu betrachten sei. Der Rekurrent macht vorab geltend, dass er nach der wiederholten Rechtsprechung, die das Betreibungsamt gekannt habe, seinen Wohnsitz nicht in den USA, sondern in A. habe; in der Schweiz seien ihm Arresturkunde und Zahlungsbefehl aber erst am 12. Mai 1982 ordnungsgemäss zugestellt worden.
Die Vorbringen des Rekurrenten sind insofern unbehelflich, als das Betreibungsamt bei der Zustellung der beiden erwähnten Urkunden sich nicht nach früheren Gerichtsurteilen zu richten, sondern von den Angaben im Arrestbefehl auszugehen hatte. Die Prüfungsbefugnis eines Betreibungsamtes, das mit dem Vollzug eines Arrestbefehls betraut ist, beschränkt sich nämlich im wesentlichen auf die formelle Gesetzmässigkeit des Arrestbefehls sowie auf die Frage, ob dieser alle vom Gesetz verlangten Angaben enthalte und ob er im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften vollstreckbar sei. Das Betreibungsamt hat sich dabei zu vergewissern, ob die mit Arrest zu belegenden Vermögenswerte auch pfändbar wären, ob der Arrestbefehl sich auf effektiv vorhandene Gegenstände beziehe, ob sich diese in seinem Amtskreis befänden und ob die fraglichen Gegenstände nicht offensichtlich einer andern Person gehörten als dem Schuldner. Keinesfalls aber darf das Betreibungsamt die Grundlagen des Arrestbefehls überprüfen. So ist es ihm beispielsweise verwehrt, das Bestehen des Arrestgrundes (hier des ausländischen Wohnsitzes im Sinne von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG) abzuklären. Hierzu ist einzig der Richter zuständig (Arrestaufhebungsprozess gemäss Art. 279 Abs. 2 SchKG).
Aus dem Gesagten erhellt, dass das Betreibungsamt hinsichtlich der Adresse des Rekurrenten von den Angaben im Arrestbefehl auszugehen hatte... Dass der Rekurrent in anderen Betreibungsverfahren als in der Schweiz domiziliert betrachtet wurde, vermag daran nichts zu ändern. Die Zustellung von Arresturkunde und Zahlungsbefehl in den USA verstiess somit an sich nicht gegen Bundesrecht.
2. Der Rekurrent beanstandet sodann, dass bei der Zustellung in den USA der vorgesehene Weg nicht eingehalten worden sei. Mit der Vorinstanz geht er zwar davon aus, dass zwischen der Schweiz und den USA kein Staatsvertrag betreffend die Zustellung von Gerichts- und Betreibungsurkunden bestehe und dass deshalb im vorliegenden Fall die Zustellung über das Generalkonsulat in New York habe erfolgen müssen. Der Rekurrent ist jedoch der Ansicht, dass die schweizerische Vertretung die fraglichen Urkunden nicht per Post hätte weiterleiten dürfen, sondern rechtshilfeweise die zuständigen amerikanischen Behörden hätte einschalten müssen. Er verweist in diesem Zusammenhang auf ein Zirkularschreiben des amerikanischen Staatsdepartements an die ausländischen Missionen vom 3. Februar 1976.
Ob Arrest- und Betreibungsurkunden in den USA mit der Post zugestellt werden dürften oder ob die Dienste einer hierfür eigens zuständigen Behörde in Anspruch zu nehmen seien, ist - mangels staatsvertraglicher Regelung - ausschliesslich eine Frage des amerikanischen Rechts, die zu überprüfen die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts nicht befugt ist (vgl. Art. 79 Abs. 1 OG; dazu auch BGE 96 III 65 E. 1; BGE 90 III 9 f.; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., I. Bd., S. 108 Anmerkung 171). Im übrigen ergibt sich aus dem Zitat des Rekurrenten keineswegs, dass Urkunden der hier zur Frage stehenden Art nicht per Post zugestellt werden dürften. Nach dem vom Rekurrenten wiedergegebenen Text des Rundschreibens vom 3. Februar 1976 sagt das amerikanische Staatsdepartement vielmehr, dass es nichts gegen eine postalische Zustellung von Gerichtsurkunden einzuwenden habe, sofern dabei kein Zwang ausgeübt werde. Hinsichtlich des Inhalts der zuzustellenden Schriftstücke macht es - entgegen der Auslegung des Rekurrenten - überhaupt keine Einschränkung.
3. Des weitern wendet der Rekurrent ein, dass im Rahmen der Zustellung gemäss Art. 66 Abs. 3 SchKG (Wohnsitz des Schuldners im Ausland) eine Ersatzzustellung an eine Drittperson im Sinne von Art. 64 Abs. 1 zweiter Satz SchKG nicht zulässig sei. Die Übergabe der strittigen Urkunden in den USA stelle aber auch deshalb keine rechtsgültige Zustellung dar, weil nicht dargetan sei, dass Y. zur Entgegennahme überhaupt berechtigt gewesen sei. Ob Y. berechtigt gewesen sei, für den Rekurrenten Post entgegenzunehmen, ist eine Frage des einschlägigen amerikanischen Rechts und kann deshalb - aus dem bereits in anderem Zusammenhang dargelegten Grund - von der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer nicht überprüft werden. Den Vorbringen des Rekurrenten zum Verhältnis der Bestimmungen von Art. 64 Abs. 1 und 66 Abs. 3 SchKG zueinander ist sodann nicht beizupflichten. Art. 66 Abs. 3 SchKG bestimmt, dass im Falle des Wohnsitzes des Schuldners im Ausland die Zustellung von Betreibungsurkunden durch die Vermittlung der dortigen Behörden oder durch die Post erfolgt. Was geschehen soll, wenn der Schuldner an seinem ausländischen Wohnsitz persönlich nicht erreicht werden kann, lässt sich dieser Bestimmung nicht entnehmen. Für den gleichen Sachverhalt in der Schweiz sieht Art. 64 Abs. 1 zweiter Satz SchKG vor, dass die Zustellung an eine zur Haushaltung des Schuldners gehörende Person oder an einen Angestellten geschehen kann. Gründe, die einer sinngemässen Anwendung dieser Bestimmung auf einen Fall wie den vorliegenden entgegenstünden, vermag der Rekurrent nicht darzutun und sind auch nicht ersichtlich. Der Hinweis des Rekurrenten auf das bundesgerichtliche Urteil vom 8. Februar 1982 ist von vornherein unbehelflich, da sich die Zustellung in jenem Fall nicht nach den Bestimmungen des SchKG gerichtet hatte. Die Art. 64 bis 66 SchKG betreffend die Zustellung von Betreibungsurkunden bilden eine Einheit. Diese Bestimmungen haben dafür zu sorgen, dass einerseits die vom Betreibungsamt ausgehenden Mitteilungen an den Schuldner diesem auch wirklich zukommen und dass andererseits der Schuldner sich der an eine Mitteilung anknüpfenden Rechtsfolgen nicht einfach durch tatsächliche Verunmöglichung der Übergabe an ihn persönlich entziehen kann (vgl. JAEGER, N. 5 zu Art. 64 SchKG). Aus dieser Sicht ist die Zustellung durch Übergabe an Y. nicht zu beanstanden. | de | Zustellung einer Arresturkunde und eines Zahlungsbefehls; Zustellungsort; Zustellung in den USA. 1. Bei der Zustellung einer Arresturkunde und des zur Arrestprosequierung erwirkten Zahlungsbefehls hat sich das Betreibungsamt an die auf dem Arrestbefehl vermerkte Adresse zu halten (E. 1).
2. Es verstösst nicht gegen Bundesrecht, Arresturkunde und Zahlungsbefehl in den USA (durch Vermittlung des schweizerischen Generalkonsulates) per Post zuzustellen, auch dann nicht, wenn dies durch Übergabe an einen Angestellten des Schuldners geschieht (E. 2 und 3). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,983 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-III-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,607 | 109 III 97 | 109 III 97
Sachverhalt ab Seite 98
Am 29. Juni 1981 vollzog das Betreibungsamt B. den am 26. Juni 1981 gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG gegen X. erlassenen Arrestbefehl. Durch Einleitung der Betreibung wurde der Arrest rechtzeitig prosequiert. Arresturkunde und Zahlungsbefehl wurden durch Vermittlung des schweizerischen Generalkonsulates in New York per Post an die auf dem Arrestbefehl vermerkte Adresse in den USA gesandt, wo sie am 8. September 1981 Y. ausgehändigt wurden. Dieser liess die beiden Urkunden ungeöffnet an die erwähnte diplomatische Vertretung zurückgehen.
In der Folge stellte der Betreibungsgläubiger das Fortsetzungsbegehren. Die Pfändungsankündigung konnte X. zunächst weder an der Adresse in den USA noch in der Schweiz zugestellt werden. Am 4. Mai 1982 wurde sie jedoch von einem Angestellten von X. an dessen Arbeitsort in der Schweiz entgegengenommen. Tags darauf vollzog das Betreibungsamt die Pfändung.
Am 12. Mai 1982 händigte das Betreibungsamt die Arresturkunde und den Zahlungsbefehl, die es inzwischen wieder zurückerhalten hatte, dem Rechtsvertreter von X. aus. Einen am folgenden Tag eingereichten Rechtsvorschlag erklärte das Betreibungsamt mit Verfügung vom 14. Mai 1982 für verspätet.
X. reichte in der Folge beim zuständigen Bezirksgericht als unterer Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen gegen die Pfändungsankündigung, gegen die Erstellung der Pfändungsurkunde und gegen die betreibungsamtliche Verfügung vom 14. Mai 1982 Beschwerde ein. Er verlangte, dass die erwähnten Anordnungen und die darauf beruhenden weiteren Handlungen des Betreibungsamtes aufzuheben seien.
Das Bezirksgericht vereinigte die drei Verfahren und wies die Beschwerden am 10. November 1982 ab, soweit darauf einzutreten gewesen war. Einen von X. hiergegen erhobenen Rekurs wies die obere kantonale Aufsichtsbehörde am 13. Juni 1983 ebenfalls ab, soweit sie darauf eintrat.
Gegen diesen Entscheid hat X. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Ob das Betreibungsamt den am 13. Mai 1982 erhobenen Rechtsvorschlag zu Recht als verspätet erklärt habe, hängt davon ab, ob die am 8. September 1981 erfolgte Aushändigung des Zahlungsbefehls an Y. als rechtsgültige Zustellung an den Rekurrenten zu betrachten sei. Der Rekurrent macht vorab geltend, dass er nach der wiederholten Rechtsprechung, die das Betreibungsamt gekannt habe, seinen Wohnsitz nicht in den USA, sondern in A. habe; in der Schweiz seien ihm Arresturkunde und Zahlungsbefehl aber erst am 12. Mai 1982 ordnungsgemäss zugestellt worden.
Die Vorbringen des Rekurrenten sind insofern unbehelflich, als das Betreibungsamt bei der Zustellung der beiden erwähnten Urkunden sich nicht nach früheren Gerichtsurteilen zu richten, sondern von den Angaben im Arrestbefehl auszugehen hatte. Die Prüfungsbefugnis eines Betreibungsamtes, das mit dem Vollzug eines Arrestbefehls betraut ist, beschränkt sich nämlich im wesentlichen auf die formelle Gesetzmässigkeit des Arrestbefehls sowie auf die Frage, ob dieser alle vom Gesetz verlangten Angaben enthalte und ob er im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften vollstreckbar sei. Das Betreibungsamt hat sich dabei zu vergewissern, ob die mit Arrest zu belegenden Vermögenswerte auch pfändbar wären, ob der Arrestbefehl sich auf effektiv vorhandene Gegenstände beziehe, ob sich diese in seinem Amtskreis befänden und ob die fraglichen Gegenstände nicht offensichtlich einer andern Person gehörten als dem Schuldner. Keinesfalls aber darf das Betreibungsamt die Grundlagen des Arrestbefehls überprüfen. So ist es ihm beispielsweise verwehrt, das Bestehen des Arrestgrundes (hier des ausländischen Wohnsitzes im Sinne von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG) abzuklären. Hierzu ist einzig der Richter zuständig (Arrestaufhebungsprozess gemäss Art. 279 Abs. 2 SchKG).
Aus dem Gesagten erhellt, dass das Betreibungsamt hinsichtlich der Adresse des Rekurrenten von den Angaben im Arrestbefehl auszugehen hatte... Dass der Rekurrent in anderen Betreibungsverfahren als in der Schweiz domiziliert betrachtet wurde, vermag daran nichts zu ändern. Die Zustellung von Arresturkunde und Zahlungsbefehl in den USA verstiess somit an sich nicht gegen Bundesrecht.
2. Der Rekurrent beanstandet sodann, dass bei der Zustellung in den USA der vorgesehene Weg nicht eingehalten worden sei. Mit der Vorinstanz geht er zwar davon aus, dass zwischen der Schweiz und den USA kein Staatsvertrag betreffend die Zustellung von Gerichts- und Betreibungsurkunden bestehe und dass deshalb im vorliegenden Fall die Zustellung über das Generalkonsulat in New York habe erfolgen müssen. Der Rekurrent ist jedoch der Ansicht, dass die schweizerische Vertretung die fraglichen Urkunden nicht per Post hätte weiterleiten dürfen, sondern rechtshilfeweise die zuständigen amerikanischen Behörden hätte einschalten müssen. Er verweist in diesem Zusammenhang auf ein Zirkularschreiben des amerikanischen Staatsdepartements an die ausländischen Missionen vom 3. Februar 1976.
Ob Arrest- und Betreibungsurkunden in den USA mit der Post zugestellt werden dürften oder ob die Dienste einer hierfür eigens zuständigen Behörde in Anspruch zu nehmen seien, ist - mangels staatsvertraglicher Regelung - ausschliesslich eine Frage des amerikanischen Rechts, die zu überprüfen die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts nicht befugt ist (vgl. Art. 79 Abs. 1 OG; dazu auch BGE 96 III 65 E. 1; BGE 90 III 9 f.; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., I. Bd., S. 108 Anmerkung 171). Im übrigen ergibt sich aus dem Zitat des Rekurrenten keineswegs, dass Urkunden der hier zur Frage stehenden Art nicht per Post zugestellt werden dürften. Nach dem vom Rekurrenten wiedergegebenen Text des Rundschreibens vom 3. Februar 1976 sagt das amerikanische Staatsdepartement vielmehr, dass es nichts gegen eine postalische Zustellung von Gerichtsurkunden einzuwenden habe, sofern dabei kein Zwang ausgeübt werde. Hinsichtlich des Inhalts der zuzustellenden Schriftstücke macht es - entgegen der Auslegung des Rekurrenten - überhaupt keine Einschränkung.
3. Des weitern wendet der Rekurrent ein, dass im Rahmen der Zustellung gemäss Art. 66 Abs. 3 SchKG (Wohnsitz des Schuldners im Ausland) eine Ersatzzustellung an eine Drittperson im Sinne von Art. 64 Abs. 1 zweiter Satz SchKG nicht zulässig sei. Die Übergabe der strittigen Urkunden in den USA stelle aber auch deshalb keine rechtsgültige Zustellung dar, weil nicht dargetan sei, dass Y. zur Entgegennahme überhaupt berechtigt gewesen sei. Ob Y. berechtigt gewesen sei, für den Rekurrenten Post entgegenzunehmen, ist eine Frage des einschlägigen amerikanischen Rechts und kann deshalb - aus dem bereits in anderem Zusammenhang dargelegten Grund - von der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer nicht überprüft werden. Den Vorbringen des Rekurrenten zum Verhältnis der Bestimmungen von Art. 64 Abs. 1 und 66 Abs. 3 SchKG zueinander ist sodann nicht beizupflichten. Art. 66 Abs. 3 SchKG bestimmt, dass im Falle des Wohnsitzes des Schuldners im Ausland die Zustellung von Betreibungsurkunden durch die Vermittlung der dortigen Behörden oder durch die Post erfolgt. Was geschehen soll, wenn der Schuldner an seinem ausländischen Wohnsitz persönlich nicht erreicht werden kann, lässt sich dieser Bestimmung nicht entnehmen. Für den gleichen Sachverhalt in der Schweiz sieht Art. 64 Abs. 1 zweiter Satz SchKG vor, dass die Zustellung an eine zur Haushaltung des Schuldners gehörende Person oder an einen Angestellten geschehen kann. Gründe, die einer sinngemässen Anwendung dieser Bestimmung auf einen Fall wie den vorliegenden entgegenstünden, vermag der Rekurrent nicht darzutun und sind auch nicht ersichtlich. Der Hinweis des Rekurrenten auf das bundesgerichtliche Urteil vom 8. Februar 1982 ist von vornherein unbehelflich, da sich die Zustellung in jenem Fall nicht nach den Bestimmungen des SchKG gerichtet hatte. Die Art. 64 bis 66 SchKG betreffend die Zustellung von Betreibungsurkunden bilden eine Einheit. Diese Bestimmungen haben dafür zu sorgen, dass einerseits die vom Betreibungsamt ausgehenden Mitteilungen an den Schuldner diesem auch wirklich zukommen und dass andererseits der Schuldner sich der an eine Mitteilung anknüpfenden Rechtsfolgen nicht einfach durch tatsächliche Verunmöglichung der Übergabe an ihn persönlich entziehen kann (vgl. JAEGER, N. 5 zu Art. 64 SchKG). Aus dieser Sicht ist die Zustellung durch Übergabe an Y. nicht zu beanstanden. | de | Notification d'un procès-verbal de séquestre et d'un commandement de payer; lieu de notification; notification aux USA. 1. Lorsqu'il notifie un procès-verbal de séquestre et le commandement de payer destiné à valider le séquestre, l'Office des poursuites doit s'en tenir à l'adresse mentionnée dans l'ordonnance de séquestre (consid. 1).
2. Il n'est pas contraire au droit fédéral de procéder à la notification du procès-verbal de séquestre et du commandement de payer aux USA par la poste (par l'entremise du consulat général de Suisse), même lorsque cette notification s'effectue par remise des documents à un employé du débiteur (consid. 2 et 3). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,983 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-III-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,608 | 109 III 97 | 109 III 97
Sachverhalt ab Seite 98
Am 29. Juni 1981 vollzog das Betreibungsamt B. den am 26. Juni 1981 gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG gegen X. erlassenen Arrestbefehl. Durch Einleitung der Betreibung wurde der Arrest rechtzeitig prosequiert. Arresturkunde und Zahlungsbefehl wurden durch Vermittlung des schweizerischen Generalkonsulates in New York per Post an die auf dem Arrestbefehl vermerkte Adresse in den USA gesandt, wo sie am 8. September 1981 Y. ausgehändigt wurden. Dieser liess die beiden Urkunden ungeöffnet an die erwähnte diplomatische Vertretung zurückgehen.
In der Folge stellte der Betreibungsgläubiger das Fortsetzungsbegehren. Die Pfändungsankündigung konnte X. zunächst weder an der Adresse in den USA noch in der Schweiz zugestellt werden. Am 4. Mai 1982 wurde sie jedoch von einem Angestellten von X. an dessen Arbeitsort in der Schweiz entgegengenommen. Tags darauf vollzog das Betreibungsamt die Pfändung.
Am 12. Mai 1982 händigte das Betreibungsamt die Arresturkunde und den Zahlungsbefehl, die es inzwischen wieder zurückerhalten hatte, dem Rechtsvertreter von X. aus. Einen am folgenden Tag eingereichten Rechtsvorschlag erklärte das Betreibungsamt mit Verfügung vom 14. Mai 1982 für verspätet.
X. reichte in der Folge beim zuständigen Bezirksgericht als unterer Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen gegen die Pfändungsankündigung, gegen die Erstellung der Pfändungsurkunde und gegen die betreibungsamtliche Verfügung vom 14. Mai 1982 Beschwerde ein. Er verlangte, dass die erwähnten Anordnungen und die darauf beruhenden weiteren Handlungen des Betreibungsamtes aufzuheben seien.
Das Bezirksgericht vereinigte die drei Verfahren und wies die Beschwerden am 10. November 1982 ab, soweit darauf einzutreten gewesen war. Einen von X. hiergegen erhobenen Rekurs wies die obere kantonale Aufsichtsbehörde am 13. Juni 1983 ebenfalls ab, soweit sie darauf eintrat.
Gegen diesen Entscheid hat X. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Ob das Betreibungsamt den am 13. Mai 1982 erhobenen Rechtsvorschlag zu Recht als verspätet erklärt habe, hängt davon ab, ob die am 8. September 1981 erfolgte Aushändigung des Zahlungsbefehls an Y. als rechtsgültige Zustellung an den Rekurrenten zu betrachten sei. Der Rekurrent macht vorab geltend, dass er nach der wiederholten Rechtsprechung, die das Betreibungsamt gekannt habe, seinen Wohnsitz nicht in den USA, sondern in A. habe; in der Schweiz seien ihm Arresturkunde und Zahlungsbefehl aber erst am 12. Mai 1982 ordnungsgemäss zugestellt worden.
Die Vorbringen des Rekurrenten sind insofern unbehelflich, als das Betreibungsamt bei der Zustellung der beiden erwähnten Urkunden sich nicht nach früheren Gerichtsurteilen zu richten, sondern von den Angaben im Arrestbefehl auszugehen hatte. Die Prüfungsbefugnis eines Betreibungsamtes, das mit dem Vollzug eines Arrestbefehls betraut ist, beschränkt sich nämlich im wesentlichen auf die formelle Gesetzmässigkeit des Arrestbefehls sowie auf die Frage, ob dieser alle vom Gesetz verlangten Angaben enthalte und ob er im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften vollstreckbar sei. Das Betreibungsamt hat sich dabei zu vergewissern, ob die mit Arrest zu belegenden Vermögenswerte auch pfändbar wären, ob der Arrestbefehl sich auf effektiv vorhandene Gegenstände beziehe, ob sich diese in seinem Amtskreis befänden und ob die fraglichen Gegenstände nicht offensichtlich einer andern Person gehörten als dem Schuldner. Keinesfalls aber darf das Betreibungsamt die Grundlagen des Arrestbefehls überprüfen. So ist es ihm beispielsweise verwehrt, das Bestehen des Arrestgrundes (hier des ausländischen Wohnsitzes im Sinne von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG) abzuklären. Hierzu ist einzig der Richter zuständig (Arrestaufhebungsprozess gemäss Art. 279 Abs. 2 SchKG).
Aus dem Gesagten erhellt, dass das Betreibungsamt hinsichtlich der Adresse des Rekurrenten von den Angaben im Arrestbefehl auszugehen hatte... Dass der Rekurrent in anderen Betreibungsverfahren als in der Schweiz domiziliert betrachtet wurde, vermag daran nichts zu ändern. Die Zustellung von Arresturkunde und Zahlungsbefehl in den USA verstiess somit an sich nicht gegen Bundesrecht.
2. Der Rekurrent beanstandet sodann, dass bei der Zustellung in den USA der vorgesehene Weg nicht eingehalten worden sei. Mit der Vorinstanz geht er zwar davon aus, dass zwischen der Schweiz und den USA kein Staatsvertrag betreffend die Zustellung von Gerichts- und Betreibungsurkunden bestehe und dass deshalb im vorliegenden Fall die Zustellung über das Generalkonsulat in New York habe erfolgen müssen. Der Rekurrent ist jedoch der Ansicht, dass die schweizerische Vertretung die fraglichen Urkunden nicht per Post hätte weiterleiten dürfen, sondern rechtshilfeweise die zuständigen amerikanischen Behörden hätte einschalten müssen. Er verweist in diesem Zusammenhang auf ein Zirkularschreiben des amerikanischen Staatsdepartements an die ausländischen Missionen vom 3. Februar 1976.
Ob Arrest- und Betreibungsurkunden in den USA mit der Post zugestellt werden dürften oder ob die Dienste einer hierfür eigens zuständigen Behörde in Anspruch zu nehmen seien, ist - mangels staatsvertraglicher Regelung - ausschliesslich eine Frage des amerikanischen Rechts, die zu überprüfen die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts nicht befugt ist (vgl. Art. 79 Abs. 1 OG; dazu auch BGE 96 III 65 E. 1; BGE 90 III 9 f.; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., I. Bd., S. 108 Anmerkung 171). Im übrigen ergibt sich aus dem Zitat des Rekurrenten keineswegs, dass Urkunden der hier zur Frage stehenden Art nicht per Post zugestellt werden dürften. Nach dem vom Rekurrenten wiedergegebenen Text des Rundschreibens vom 3. Februar 1976 sagt das amerikanische Staatsdepartement vielmehr, dass es nichts gegen eine postalische Zustellung von Gerichtsurkunden einzuwenden habe, sofern dabei kein Zwang ausgeübt werde. Hinsichtlich des Inhalts der zuzustellenden Schriftstücke macht es - entgegen der Auslegung des Rekurrenten - überhaupt keine Einschränkung.
3. Des weitern wendet der Rekurrent ein, dass im Rahmen der Zustellung gemäss Art. 66 Abs. 3 SchKG (Wohnsitz des Schuldners im Ausland) eine Ersatzzustellung an eine Drittperson im Sinne von Art. 64 Abs. 1 zweiter Satz SchKG nicht zulässig sei. Die Übergabe der strittigen Urkunden in den USA stelle aber auch deshalb keine rechtsgültige Zustellung dar, weil nicht dargetan sei, dass Y. zur Entgegennahme überhaupt berechtigt gewesen sei. Ob Y. berechtigt gewesen sei, für den Rekurrenten Post entgegenzunehmen, ist eine Frage des einschlägigen amerikanischen Rechts und kann deshalb - aus dem bereits in anderem Zusammenhang dargelegten Grund - von der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer nicht überprüft werden. Den Vorbringen des Rekurrenten zum Verhältnis der Bestimmungen von Art. 64 Abs. 1 und 66 Abs. 3 SchKG zueinander ist sodann nicht beizupflichten. Art. 66 Abs. 3 SchKG bestimmt, dass im Falle des Wohnsitzes des Schuldners im Ausland die Zustellung von Betreibungsurkunden durch die Vermittlung der dortigen Behörden oder durch die Post erfolgt. Was geschehen soll, wenn der Schuldner an seinem ausländischen Wohnsitz persönlich nicht erreicht werden kann, lässt sich dieser Bestimmung nicht entnehmen. Für den gleichen Sachverhalt in der Schweiz sieht Art. 64 Abs. 1 zweiter Satz SchKG vor, dass die Zustellung an eine zur Haushaltung des Schuldners gehörende Person oder an einen Angestellten geschehen kann. Gründe, die einer sinngemässen Anwendung dieser Bestimmung auf einen Fall wie den vorliegenden entgegenstünden, vermag der Rekurrent nicht darzutun und sind auch nicht ersichtlich. Der Hinweis des Rekurrenten auf das bundesgerichtliche Urteil vom 8. Februar 1982 ist von vornherein unbehelflich, da sich die Zustellung in jenem Fall nicht nach den Bestimmungen des SchKG gerichtet hatte. Die Art. 64 bis 66 SchKG betreffend die Zustellung von Betreibungsurkunden bilden eine Einheit. Diese Bestimmungen haben dafür zu sorgen, dass einerseits die vom Betreibungsamt ausgehenden Mitteilungen an den Schuldner diesem auch wirklich zukommen und dass andererseits der Schuldner sich der an eine Mitteilung anknüpfenden Rechtsfolgen nicht einfach durch tatsächliche Verunmöglichung der Übergabe an ihn persönlich entziehen kann (vgl. JAEGER, N. 5 zu Art. 64 SchKG). Aus dieser Sicht ist die Zustellung durch Übergabe an Y. nicht zu beanstanden. | de | Notificazione di un verbale di sequestro e di un precetto esecutivo; luogo della notificazione; notificazione negli Stati Uniti d'America. 1. Nel notificare un verbale di sequestro e il precetto esecutivo destinato a convalidare il sequestro, l'Ufficio delle esecuzioni deve attenersi all'indirizzo menzionato nel decreto di sequestro (consid. 1).
2. Non è contrario al diritto federale procedere alla notifica del verbale di sequestro e del precetto esecutivo negli Stati Uniti per via postale (tramite il Consolato generale di Svizzera), e ciò anche se la notifica abbia luogo mediante la consegna dei documenti a un impiegato del debitore (consid. 2 e 3). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,983 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-III-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 1
A.- Dans les années 1973/74, X. exerçait la fonction de directeur financier et commercial de la société Z. dont le siège se trouve aux Etats-Unis. A cette époque, la société Z. désirait construire une fabrique de poudre spéciale pour munitions à Taiwan. X. était chargé des pourparlers avec l'intermédiaire de la société Z. en Chine nationaliste, la société Y. Co Ltd.
Au début de 1974, Y. Co Ltd aurait demandé à la société Z. une commission uniforme de 4% alors qu'un pourcentage dégressif de 5 à 2% avait été initialement prévu. La société Z. accuse X. d'avoir abusé de sa situation de négociateur en poussant la société chinoise à requérir cette augmentation et d'avoir obtenu que 70'000 $ soient versés par la société Z. sur un compte numéroté ouvert au nom de X. dans une banque de Genève. Il aurait fait croire à Y. Co Ltd qu'il agissait pour la société Z. et que cette société était bien le titulaire du compte genevois. Ainsi, la société Z. aurait été amenée à faire un acte de disposition contraire à ses intérêts alors que X. se serait procuré un enrichissement illégitime de 70'000 $. Il aurait ainsi commis une escroquerie.
B.- Le 25 juin 1982, la Chambre d'accusation de Genève a renvoyé X. pour les faits précités devant la Cour correctionnelle siégeant avec le concours du jury.
X. s'est pourvu en cassation contre cette ordonnance. Le 3 décembre 1982, la Cour de cassation du canton de Genève a admis son pourvoi et a annulé l'ordonnance de renvoi du 25 juin 1982 motif pris de l'incompétence des autorités suisses à raison du lieu.
Le Procureur général du canton de Genève a formé un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral; il conclut à l'annulation de l'arrêt de la Cour de cassation cantonale et au renvoi à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
C.- X. conclut quant à lui au rejet du pourvoi en nullité déposé par le Procureur général.
D.- En 1979, le Tribunal fédéral a déjà eu à connaître de la présente affaire dans le cadre d'un recours de droit public déposé contre une décision de la Chambre d'accusation enjoignant au Procureur général de reprendre, contre X., la procédure pénale qui avait été classée par ce magistrat pour incompétence à raison du lieu. Par arrêt du 20 avril 1979, la 1re Cour de droit public a jugé qu'il n'était pas arbitraire de penser qu'un délit tel que l'escroquerie puisse être considéré comme réalisé là où l'enrichissement se concrétise ni d'estimer que la jurisprudence du Tribunal fédéral penchait vers cette solution; la question de la détermination du for de l'action pénale n'a toutefois pas été examinée en détail.
Erwägungen
Considérant en droit:
3. Les actes reprochés à X., qui ont conduit les autorités à retenir la prévention d'escroquerie, ont été commis aux Etats-Unis et à Taiwan ainsi que par correspondance échangée entre les deux pays. Les seuls points de l'état de fait qui se rapportent à la Suisse sont l'ouverture d'un compte bancaire à Genève et le fait que les présumées victimes ont été amenées à verser 70'000 $ sur ledit compte. Il convient en conséquence de savoir si ouvrir un compte en Suisse pour y accueillir des fonds qui auraient été obtenus par une escroquerie suffit, après réception de l'argent, pour fonder la compétence des juridictions pénales helvétiques.
a) En l'espèce, c'est uniquement sur la base du principe de la territorialité - art. 3 en liaison avec l'art. 7 CP - qu'il s'agit d'examiner le problème de la souveraineté de la Suisse; la compétence des autorités helvétiques est admise si l'activité incriminée s'est exercée au moins partiellement dans notre pays. Aux termes de l'art. 7 CP, l'infraction est réputée commise "tant au lieu où l'auteur a agi qu'au lieu où le résultat s'est produit" (principe de l'ubiquité).
b) Anciennement, la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral ne limitait pas la notion de résultat, telle que l'art. 7 CP la prévoit, aux seuls effets constitutifs de l'infraction mais prenait aussi en considération les conséquences - au sens le plus large - qui font que le législateur a voulu réprimer l'acte visé. A la suite de critiques exprimées par SCHULTZ (RPS 72 p. 313 ss; RJB 99 p. 42 ss; 102 pp. 331/332; 108 p. 336) la jurisprudence a été modifiée (ATF 105 IV 326): dans ce sens, le résultat désigne une modification du monde extérieur, imputable à l'auteur et faisant partie des éléments constitutifs de l'infraction. Il ne peut ainsi y avoir de résultat au sens technique que pour une seule sorte d'actes punissables, à savoir les délits matériels (Erfolgsdelikte). Il s'ensuit que pour les délits formels (schlichte Tätigkeitsdelikte) - comme la bigamie réprimée par l'art. 215 CP - on ne saurait distinguer le résultat de l'action même de l'auteur, si bien que le lieu où se trouve le titulaire des biens juridiques atteints ou menacés ne peut à lui seul constituer un for.
c) En l'espèce, c'est à partir de cette nouvelle définition du résultat au sens de l'art. 7 CP qu'il sied de raisonner. L'escroquerie est un délit matériel à double résultat (kupiertes Erfolgsdelikt; voir STRATENWERTH, Allg. Teil, p. 170 ss): le premier est constitué par l'appauvrissement de la victime, le second est l'enrichissement dont seul le dessein - à l'exclusion de la réalisation - est un élément constitutif de l'infraction. En l'espèce, c'est ce second résultat qui est en relation avec la Suisse. Il faut ainsi déterminer si, en présence d'un tel délit intentionnel, le lieu où devait se produire le résultat recherché par l'auteur (où il s'est peut-être, suivant le cas, produit) doit également être considéré comme le lieu du résultat de l'infraction prise dans son ensemble (SCHWANDER, Das Territorialitätsprinzip im schweizerischen Strafrecht, in Recueil des travaux suisses présentés au VIIIe Congrès international de droit comparé, Bâle 1970 p. 369 ss).
Il convient de répondre par l'affirmative à cette question. Il n'y a pas de raison de considérer qu'il y aurait une opposition entre la notion de résultat recherché par l'auteur et celle de résultat au sens de l'art. 7 CP, cela sous prétexte que le législateur n'a pas fait dépendre formellement la réalisation de l'escroquerie de la réalisation effective de l'enrichissement voulu par l'auteur. Même s'il est vrai que la notion de résultat s'est très nettement restreinte à la suite de la modification de la jurisprudence et ne peut plus s'étendre aux simples effets de l'infraction sur le bien protégé, il faut néanmoins admettre la compétence de la Suisse en matière d'escroquerie dès que l'auteur voulait que l'enrichissement qu'il recherchait se produise en Suisse et que cet enrichissement s'y est effectivement produit. On dispose ainsi d'un point de rattachement territorial précis et clair; grâce à l'introduction, dans la notion de résultat de l'art. 7 CP, d'un élément nécessaire du plan d'action de l'auteur, mais pas indispensable comme élément objectif pour la réalisation formelle de l'infraction, une extension démesurée du principe de la territorialité n'est pas à craindre.
d) En l'espèce, les éléments formels de l'escroquerie alléguée (tromperie astucieuse, atteinte aux intérêts pécuniaires) n'ont aucun lien avec la Suisse; en revanche, l'enrichissement illégitime recherché par l'auteur devait se produire dans ce pays; il s'y est d'ailleurs effectivement concrétisé. X. ne pouvait disposer des 70'000 $ qu'après que ce montant eut été viré sur son compte numéroté ouvert à Genève. Ainsi, la Suisse apparaît comme un lieu où l'infraction a été commise au sens de l'art. 7 CP (ce qui fonde sa compétence), dans la mesure où la réalisation de l'enrichissement recherché constitue le résultat de l'infraction déterminant au sens de cette disposition, cela quand bien même la réalisation matérielle du délit ne présuppose pas l'acquisition de l'enrichissement que voulait l'auteur.
4. Dès lors, en jugeant les autorités suisses incompétentes à raison du lieu, l'autorité cantonale a violé les art. 3 et 7 CP. Le pourvoi en nullité doit en conséquence être admis. | fr | Art. 7 StGB, Ubiquitätstheorie, Erfolg des Betruges. Beim Betrug ist auch der Ort, wo die beabsichtigte Bereicherung eingetreten ist bzw. eintreten sollte, Ort des Erfolges und damit Begehungsort im Sinne von Art. 7 StGB. | de | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 1
A.- Dans les années 1973/74, X. exerçait la fonction de directeur financier et commercial de la société Z. dont le siège se trouve aux Etats-Unis. A cette époque, la société Z. désirait construire une fabrique de poudre spéciale pour munitions à Taiwan. X. était chargé des pourparlers avec l'intermédiaire de la société Z. en Chine nationaliste, la société Y. Co Ltd.
Au début de 1974, Y. Co Ltd aurait demandé à la société Z. une commission uniforme de 4% alors qu'un pourcentage dégressif de 5 à 2% avait été initialement prévu. La société Z. accuse X. d'avoir abusé de sa situation de négociateur en poussant la société chinoise à requérir cette augmentation et d'avoir obtenu que 70'000 $ soient versés par la société Z. sur un compte numéroté ouvert au nom de X. dans une banque de Genève. Il aurait fait croire à Y. Co Ltd qu'il agissait pour la société Z. et que cette société était bien le titulaire du compte genevois. Ainsi, la société Z. aurait été amenée à faire un acte de disposition contraire à ses intérêts alors que X. se serait procuré un enrichissement illégitime de 70'000 $. Il aurait ainsi commis une escroquerie.
B.- Le 25 juin 1982, la Chambre d'accusation de Genève a renvoyé X. pour les faits précités devant la Cour correctionnelle siégeant avec le concours du jury.
X. s'est pourvu en cassation contre cette ordonnance. Le 3 décembre 1982, la Cour de cassation du canton de Genève a admis son pourvoi et a annulé l'ordonnance de renvoi du 25 juin 1982 motif pris de l'incompétence des autorités suisses à raison du lieu.
Le Procureur général du canton de Genève a formé un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral; il conclut à l'annulation de l'arrêt de la Cour de cassation cantonale et au renvoi à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
C.- X. conclut quant à lui au rejet du pourvoi en nullité déposé par le Procureur général.
D.- En 1979, le Tribunal fédéral a déjà eu à connaître de la présente affaire dans le cadre d'un recours de droit public déposé contre une décision de la Chambre d'accusation enjoignant au Procureur général de reprendre, contre X., la procédure pénale qui avait été classée par ce magistrat pour incompétence à raison du lieu. Par arrêt du 20 avril 1979, la 1re Cour de droit public a jugé qu'il n'était pas arbitraire de penser qu'un délit tel que l'escroquerie puisse être considéré comme réalisé là où l'enrichissement se concrétise ni d'estimer que la jurisprudence du Tribunal fédéral penchait vers cette solution; la question de la détermination du for de l'action pénale n'a toutefois pas été examinée en détail.
Erwägungen
Considérant en droit:
3. Les actes reprochés à X., qui ont conduit les autorités à retenir la prévention d'escroquerie, ont été commis aux Etats-Unis et à Taiwan ainsi que par correspondance échangée entre les deux pays. Les seuls points de l'état de fait qui se rapportent à la Suisse sont l'ouverture d'un compte bancaire à Genève et le fait que les présumées victimes ont été amenées à verser 70'000 $ sur ledit compte. Il convient en conséquence de savoir si ouvrir un compte en Suisse pour y accueillir des fonds qui auraient été obtenus par une escroquerie suffit, après réception de l'argent, pour fonder la compétence des juridictions pénales helvétiques.
a) En l'espèce, c'est uniquement sur la base du principe de la territorialité - art. 3 en liaison avec l'art. 7 CP - qu'il s'agit d'examiner le problème de la souveraineté de la Suisse; la compétence des autorités helvétiques est admise si l'activité incriminée s'est exercée au moins partiellement dans notre pays. Aux termes de l'art. 7 CP, l'infraction est réputée commise "tant au lieu où l'auteur a agi qu'au lieu où le résultat s'est produit" (principe de l'ubiquité).
b) Anciennement, la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral ne limitait pas la notion de résultat, telle que l'art. 7 CP la prévoit, aux seuls effets constitutifs de l'infraction mais prenait aussi en considération les conséquences - au sens le plus large - qui font que le législateur a voulu réprimer l'acte visé. A la suite de critiques exprimées par SCHULTZ (RPS 72 p. 313 ss; RJB 99 p. 42 ss; 102 pp. 331/332; 108 p. 336) la jurisprudence a été modifiée (ATF 105 IV 326): dans ce sens, le résultat désigne une modification du monde extérieur, imputable à l'auteur et faisant partie des éléments constitutifs de l'infraction. Il ne peut ainsi y avoir de résultat au sens technique que pour une seule sorte d'actes punissables, à savoir les délits matériels (Erfolgsdelikte). Il s'ensuit que pour les délits formels (schlichte Tätigkeitsdelikte) - comme la bigamie réprimée par l'art. 215 CP - on ne saurait distinguer le résultat de l'action même de l'auteur, si bien que le lieu où se trouve le titulaire des biens juridiques atteints ou menacés ne peut à lui seul constituer un for.
c) En l'espèce, c'est à partir de cette nouvelle définition du résultat au sens de l'art. 7 CP qu'il sied de raisonner. L'escroquerie est un délit matériel à double résultat (kupiertes Erfolgsdelikt; voir STRATENWERTH, Allg. Teil, p. 170 ss): le premier est constitué par l'appauvrissement de la victime, le second est l'enrichissement dont seul le dessein - à l'exclusion de la réalisation - est un élément constitutif de l'infraction. En l'espèce, c'est ce second résultat qui est en relation avec la Suisse. Il faut ainsi déterminer si, en présence d'un tel délit intentionnel, le lieu où devait se produire le résultat recherché par l'auteur (où il s'est peut-être, suivant le cas, produit) doit également être considéré comme le lieu du résultat de l'infraction prise dans son ensemble (SCHWANDER, Das Territorialitätsprinzip im schweizerischen Strafrecht, in Recueil des travaux suisses présentés au VIIIe Congrès international de droit comparé, Bâle 1970 p. 369 ss).
Il convient de répondre par l'affirmative à cette question. Il n'y a pas de raison de considérer qu'il y aurait une opposition entre la notion de résultat recherché par l'auteur et celle de résultat au sens de l'art. 7 CP, cela sous prétexte que le législateur n'a pas fait dépendre formellement la réalisation de l'escroquerie de la réalisation effective de l'enrichissement voulu par l'auteur. Même s'il est vrai que la notion de résultat s'est très nettement restreinte à la suite de la modification de la jurisprudence et ne peut plus s'étendre aux simples effets de l'infraction sur le bien protégé, il faut néanmoins admettre la compétence de la Suisse en matière d'escroquerie dès que l'auteur voulait que l'enrichissement qu'il recherchait se produise en Suisse et que cet enrichissement s'y est effectivement produit. On dispose ainsi d'un point de rattachement territorial précis et clair; grâce à l'introduction, dans la notion de résultat de l'art. 7 CP, d'un élément nécessaire du plan d'action de l'auteur, mais pas indispensable comme élément objectif pour la réalisation formelle de l'infraction, une extension démesurée du principe de la territorialité n'est pas à craindre.
d) En l'espèce, les éléments formels de l'escroquerie alléguée (tromperie astucieuse, atteinte aux intérêts pécuniaires) n'ont aucun lien avec la Suisse; en revanche, l'enrichissement illégitime recherché par l'auteur devait se produire dans ce pays; il s'y est d'ailleurs effectivement concrétisé. X. ne pouvait disposer des 70'000 $ qu'après que ce montant eut été viré sur son compte numéroté ouvert à Genève. Ainsi, la Suisse apparaît comme un lieu où l'infraction a été commise au sens de l'art. 7 CP (ce qui fonde sa compétence), dans la mesure où la réalisation de l'enrichissement recherché constitue le résultat de l'infraction déterminant au sens de cette disposition, cela quand bien même la réalisation matérielle du délit ne présuppose pas l'acquisition de l'enrichissement que voulait l'auteur.
4. Dès lors, en jugeant les autorités suisses incompétentes à raison du lieu, l'autorité cantonale a violé les art. 3 et 7 CP. Le pourvoi en nullité doit en conséquence être admis. | fr | Art. 7 CP, principe de l'ubiquité, résultat d'une escroquerie. S'agissant d'escroquerie, le lieu où l'enrichissement recherché s'est réalisé, ou devait se réaliser, est également celui où le résultat s'est produit, donc le lieu de commission de l'infraction au sens de l'art. 7 CP. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 1
A.- Dans les années 1973/74, X. exerçait la fonction de directeur financier et commercial de la société Z. dont le siège se trouve aux Etats-Unis. A cette époque, la société Z. désirait construire une fabrique de poudre spéciale pour munitions à Taiwan. X. était chargé des pourparlers avec l'intermédiaire de la société Z. en Chine nationaliste, la société Y. Co Ltd.
Au début de 1974, Y. Co Ltd aurait demandé à la société Z. une commission uniforme de 4% alors qu'un pourcentage dégressif de 5 à 2% avait été initialement prévu. La société Z. accuse X. d'avoir abusé de sa situation de négociateur en poussant la société chinoise à requérir cette augmentation et d'avoir obtenu que 70'000 $ soient versés par la société Z. sur un compte numéroté ouvert au nom de X. dans une banque de Genève. Il aurait fait croire à Y. Co Ltd qu'il agissait pour la société Z. et que cette société était bien le titulaire du compte genevois. Ainsi, la société Z. aurait été amenée à faire un acte de disposition contraire à ses intérêts alors que X. se serait procuré un enrichissement illégitime de 70'000 $. Il aurait ainsi commis une escroquerie.
B.- Le 25 juin 1982, la Chambre d'accusation de Genève a renvoyé X. pour les faits précités devant la Cour correctionnelle siégeant avec le concours du jury.
X. s'est pourvu en cassation contre cette ordonnance. Le 3 décembre 1982, la Cour de cassation du canton de Genève a admis son pourvoi et a annulé l'ordonnance de renvoi du 25 juin 1982 motif pris de l'incompétence des autorités suisses à raison du lieu.
Le Procureur général du canton de Genève a formé un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral; il conclut à l'annulation de l'arrêt de la Cour de cassation cantonale et au renvoi à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
C.- X. conclut quant à lui au rejet du pourvoi en nullité déposé par le Procureur général.
D.- En 1979, le Tribunal fédéral a déjà eu à connaître de la présente affaire dans le cadre d'un recours de droit public déposé contre une décision de la Chambre d'accusation enjoignant au Procureur général de reprendre, contre X., la procédure pénale qui avait été classée par ce magistrat pour incompétence à raison du lieu. Par arrêt du 20 avril 1979, la 1re Cour de droit public a jugé qu'il n'était pas arbitraire de penser qu'un délit tel que l'escroquerie puisse être considéré comme réalisé là où l'enrichissement se concrétise ni d'estimer que la jurisprudence du Tribunal fédéral penchait vers cette solution; la question de la détermination du for de l'action pénale n'a toutefois pas été examinée en détail.
Erwägungen
Considérant en droit:
3. Les actes reprochés à X., qui ont conduit les autorités à retenir la prévention d'escroquerie, ont été commis aux Etats-Unis et à Taiwan ainsi que par correspondance échangée entre les deux pays. Les seuls points de l'état de fait qui se rapportent à la Suisse sont l'ouverture d'un compte bancaire à Genève et le fait que les présumées victimes ont été amenées à verser 70'000 $ sur ledit compte. Il convient en conséquence de savoir si ouvrir un compte en Suisse pour y accueillir des fonds qui auraient été obtenus par une escroquerie suffit, après réception de l'argent, pour fonder la compétence des juridictions pénales helvétiques.
a) En l'espèce, c'est uniquement sur la base du principe de la territorialité - art. 3 en liaison avec l'art. 7 CP - qu'il s'agit d'examiner le problème de la souveraineté de la Suisse; la compétence des autorités helvétiques est admise si l'activité incriminée s'est exercée au moins partiellement dans notre pays. Aux termes de l'art. 7 CP, l'infraction est réputée commise "tant au lieu où l'auteur a agi qu'au lieu où le résultat s'est produit" (principe de l'ubiquité).
b) Anciennement, la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral ne limitait pas la notion de résultat, telle que l'art. 7 CP la prévoit, aux seuls effets constitutifs de l'infraction mais prenait aussi en considération les conséquences - au sens le plus large - qui font que le législateur a voulu réprimer l'acte visé. A la suite de critiques exprimées par SCHULTZ (RPS 72 p. 313 ss; RJB 99 p. 42 ss; 102 pp. 331/332; 108 p. 336) la jurisprudence a été modifiée (ATF 105 IV 326): dans ce sens, le résultat désigne une modification du monde extérieur, imputable à l'auteur et faisant partie des éléments constitutifs de l'infraction. Il ne peut ainsi y avoir de résultat au sens technique que pour une seule sorte d'actes punissables, à savoir les délits matériels (Erfolgsdelikte). Il s'ensuit que pour les délits formels (schlichte Tätigkeitsdelikte) - comme la bigamie réprimée par l'art. 215 CP - on ne saurait distinguer le résultat de l'action même de l'auteur, si bien que le lieu où se trouve le titulaire des biens juridiques atteints ou menacés ne peut à lui seul constituer un for.
c) En l'espèce, c'est à partir de cette nouvelle définition du résultat au sens de l'art. 7 CP qu'il sied de raisonner. L'escroquerie est un délit matériel à double résultat (kupiertes Erfolgsdelikt; voir STRATENWERTH, Allg. Teil, p. 170 ss): le premier est constitué par l'appauvrissement de la victime, le second est l'enrichissement dont seul le dessein - à l'exclusion de la réalisation - est un élément constitutif de l'infraction. En l'espèce, c'est ce second résultat qui est en relation avec la Suisse. Il faut ainsi déterminer si, en présence d'un tel délit intentionnel, le lieu où devait se produire le résultat recherché par l'auteur (où il s'est peut-être, suivant le cas, produit) doit également être considéré comme le lieu du résultat de l'infraction prise dans son ensemble (SCHWANDER, Das Territorialitätsprinzip im schweizerischen Strafrecht, in Recueil des travaux suisses présentés au VIIIe Congrès international de droit comparé, Bâle 1970 p. 369 ss).
Il convient de répondre par l'affirmative à cette question. Il n'y a pas de raison de considérer qu'il y aurait une opposition entre la notion de résultat recherché par l'auteur et celle de résultat au sens de l'art. 7 CP, cela sous prétexte que le législateur n'a pas fait dépendre formellement la réalisation de l'escroquerie de la réalisation effective de l'enrichissement voulu par l'auteur. Même s'il est vrai que la notion de résultat s'est très nettement restreinte à la suite de la modification de la jurisprudence et ne peut plus s'étendre aux simples effets de l'infraction sur le bien protégé, il faut néanmoins admettre la compétence de la Suisse en matière d'escroquerie dès que l'auteur voulait que l'enrichissement qu'il recherchait se produise en Suisse et que cet enrichissement s'y est effectivement produit. On dispose ainsi d'un point de rattachement territorial précis et clair; grâce à l'introduction, dans la notion de résultat de l'art. 7 CP, d'un élément nécessaire du plan d'action de l'auteur, mais pas indispensable comme élément objectif pour la réalisation formelle de l'infraction, une extension démesurée du principe de la territorialité n'est pas à craindre.
d) En l'espèce, les éléments formels de l'escroquerie alléguée (tromperie astucieuse, atteinte aux intérêts pécuniaires) n'ont aucun lien avec la Suisse; en revanche, l'enrichissement illégitime recherché par l'auteur devait se produire dans ce pays; il s'y est d'ailleurs effectivement concrétisé. X. ne pouvait disposer des 70'000 $ qu'après que ce montant eut été viré sur son compte numéroté ouvert à Genève. Ainsi, la Suisse apparaît comme un lieu où l'infraction a été commise au sens de l'art. 7 CP (ce qui fonde sa compétence), dans la mesure où la réalisation de l'enrichissement recherché constitue le résultat de l'infraction déterminant au sens de cette disposition, cela quand bien même la réalisation matérielle du délit ne présuppose pas l'acquisition de l'enrichissement que voulait l'auteur.
4. Dès lors, en jugeant les autorités suisses incompétentes à raison du lieu, l'autorité cantonale a violé les art. 3 et 7 CP. Le pourvoi en nullité doit en conséquence être admis. | fr | Art. 7 CP, principio dell'ubiquità, evento nel reato di truffa. Nella truffa, il luogo in cui l'arricchimento propostosi dall'agente s'è realizzato, o doveva realizzarsi, è altresì il luogo in cui s'è verificato l'evento e, di conseguenza, il luogo in cui è stato commesso il reato ai sensi dell'art. 7 CP. | it | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,612 | 109 IV 10 | 109 IV 10
Sachverhalt ab Seite 10
A.- Mit Urteil des Bezirksgerichts Kreuzlingen vom 12. November 1980 wurde W. unter anderem wegen wiederholten Diebstahls, Sachbeschädigung und wiederholten sowie fortgesetzten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 9 Monaten Gefängnis (abzüglich 10 Tage Untersuchungshaft) verurteilt. Die Strafe wurde aufgeschoben und eine "ambulante Behandlung im Sinne von Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB nach Weisung und unter Kontrolle der Psychiatrischen Klinik Münsterlingen angeordnet". Weiter wurde festgelegt, dass die bestehende Schutzaufsicht bis zum definitiven Entscheid über den Vollzug der Strafe fortzuführen war.
Das Amtsgericht Kleve (BRD) verurteilte W. am 11. Mai 1981 wegen Beihilfe zur unzulässigen Ausfuhr von Betäubungsmitteln im besonders schweren Fall und Abgabenhinterziehung, beides begangen am 22. Februar 1981, zu einer Jugendstrafe von 8 Monaten. Beim Bezirksamt Frauenfeld ist ausserdem ein Strafverfahren wegen Verletzung des Betäubungsmittelgesetzes durch Drogenkonsum und -handel hängig.
Mit Entscheid vom 28. April/3. Juni 1982 widerrief das Bezirksgericht Kreuzlingen den mit Urteil vom 12. November 1980 gewährten Strafaufschub.
B.- Mit Beschluss vom 14. Oktober 1982 bestätigte die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau den Widerruf des Strafaufschubs und ordnete für die Zeit des Freiheitsentzugs die ambulante Behandlung durch die Psychiatrische Klinik Münsterlingen an.
C.- W. führt Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, der Entscheid der Rekurskommission sei aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung von Art. 41 Ziff. 3 StGB. Im Rahmen der Anordnung einer ambulanten Massnahme sehe das Gesetz in Art. 43 Ziff. 2 StGB die Möglichkeit vor, entsprechend Art. 41 Ziff. 2 StGB u.a. Weisungen zu erteilen; bei der Bestimmung der Folgen einer Zuwiderhandlung gegen solche richterliche Weisungen müsse deshalb Art. 41 Ziff. 3 StGB zur Anwendung gelangen, wonach die Anordnung des Vollzugs der Freiheitsstrafe nur nach vorhergehender förmlicher Mahnung durch den Richter zulässig ist. Eine derartige Mahnung sei in concreto aber nicht erfolgt.
b) Vorliegend geht es um die Aufhebung einer ambulanten Massnahme und nicht um die Anordnung der Vollstreckung einer Freiheitsstrafe infolge Widerrufs des bedingten Strafvollzugs im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 StGB. Die Aufhebung der ambulanten Behandlung setzt nur voraus, dass sich diese als unzweckmässig oder für andere gefährlich erwiesen hat. Eine direkte Anwendung von Art. 41 Ziff. 3 StGB beim Entscheid über die Aufhebung einer ambulanten Therapie ist ausgeschlossen; diese Bestimmung darf aber im Einzelfall auf dem Wege der Analogie herangezogen werden.
c) Die ambulante Behandlung kann - muss aber nicht - als unzweckmässig erscheinen, wenn sich der Verurteilte (analog demjenigen, der sich beharrlich der Schutzaufsicht entzieht) ihr widersetzt, indem er der Therapie fernbleibt. Auch die Begehung neuer Delikte während der ambulanten Behandlung kann auf deren Unzweckmässigkeit hinweisen. Immerhin muss nicht jedes neue Vergehen oder Verbrechen, selbst wenn es von einer gewissen Schwere ist, zwingend zur Aufhebung der ambulanten Therapie führen. Aufgrund der konkreten Umstände ist im Einzelfall zu prüfen, ob die Weiterführung der ambulanten Behandlung als zweckmässig erscheine.
Vorliegend wird dem Beschwerdeführer vorgeworfen, die ambulante Behandlung (Gesprächstherapie) von sich aus abgebrochen und schon zwei Monate nach Anordnung der Massnahme erneut delinquiert (Jugendstrafe von 8 Monaten) zu haben. Besondere Umstände, die eine Weiterführung der ambulanten Behandlung trotzdem als zweckmässig erscheinen liessen, liegen nicht vor. Die Vorinstanz verletzte deshalb kein Bundesrecht, wenn sie auf Unzweckmässigkeit der ambulanten Behandlung schloss.
d) Bei Aufhebung der ambulanten Massnahme infolge Unzweckmässigkeit hat der Richter über die Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt bzw. über den Vollzug der aufgeschobenen Freiheitsstrafe zu entscheiden. Die Anordnung der Vollstreckung der Strafe setzt gemäss Art. 43 Ziff. 3 StGB keine förmliche Mahnung voraus.
Im übrigen würde im vorliegenden Fall auch die analoge Anwendung von Art. 41 Ziff. 3 StGB der Anordnung des Vollzugs der Freiheitsstrafe nicht im Wege stehen. Diese Bestimmung sieht die förmliche Mahnung nur für den Fall der Nichtbeachtung einer richterlich erteilten Weisung vor, nicht aber für den Widerruf wegen neuer Vergehen oder Verbrechen. Der Beschwerdeführer wurde am 11. Mai 1981 vom Amtsgericht Kleve/BRD zu einer Jugendstrafe von 8 Monaten verurteilt. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wäre deshalb auch unter diesem Gesichtspunkt gerechtfertigt. | de | Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 StGB. Die Aufhebung einer ambulanten Massnahme und die daran anschliessende Anordnung der Vollstreckung der Freiheitsstrafe setzen keine förmliche Mahnung im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 StGB voraus. | de | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,613 | 109 IV 10 | 109 IV 10
Sachverhalt ab Seite 10
A.- Mit Urteil des Bezirksgerichts Kreuzlingen vom 12. November 1980 wurde W. unter anderem wegen wiederholten Diebstahls, Sachbeschädigung und wiederholten sowie fortgesetzten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 9 Monaten Gefängnis (abzüglich 10 Tage Untersuchungshaft) verurteilt. Die Strafe wurde aufgeschoben und eine "ambulante Behandlung im Sinne von Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB nach Weisung und unter Kontrolle der Psychiatrischen Klinik Münsterlingen angeordnet". Weiter wurde festgelegt, dass die bestehende Schutzaufsicht bis zum definitiven Entscheid über den Vollzug der Strafe fortzuführen war.
Das Amtsgericht Kleve (BRD) verurteilte W. am 11. Mai 1981 wegen Beihilfe zur unzulässigen Ausfuhr von Betäubungsmitteln im besonders schweren Fall und Abgabenhinterziehung, beides begangen am 22. Februar 1981, zu einer Jugendstrafe von 8 Monaten. Beim Bezirksamt Frauenfeld ist ausserdem ein Strafverfahren wegen Verletzung des Betäubungsmittelgesetzes durch Drogenkonsum und -handel hängig.
Mit Entscheid vom 28. April/3. Juni 1982 widerrief das Bezirksgericht Kreuzlingen den mit Urteil vom 12. November 1980 gewährten Strafaufschub.
B.- Mit Beschluss vom 14. Oktober 1982 bestätigte die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau den Widerruf des Strafaufschubs und ordnete für die Zeit des Freiheitsentzugs die ambulante Behandlung durch die Psychiatrische Klinik Münsterlingen an.
C.- W. führt Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, der Entscheid der Rekurskommission sei aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung von Art. 41 Ziff. 3 StGB. Im Rahmen der Anordnung einer ambulanten Massnahme sehe das Gesetz in Art. 43 Ziff. 2 StGB die Möglichkeit vor, entsprechend Art. 41 Ziff. 2 StGB u.a. Weisungen zu erteilen; bei der Bestimmung der Folgen einer Zuwiderhandlung gegen solche richterliche Weisungen müsse deshalb Art. 41 Ziff. 3 StGB zur Anwendung gelangen, wonach die Anordnung des Vollzugs der Freiheitsstrafe nur nach vorhergehender förmlicher Mahnung durch den Richter zulässig ist. Eine derartige Mahnung sei in concreto aber nicht erfolgt.
b) Vorliegend geht es um die Aufhebung einer ambulanten Massnahme und nicht um die Anordnung der Vollstreckung einer Freiheitsstrafe infolge Widerrufs des bedingten Strafvollzugs im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 StGB. Die Aufhebung der ambulanten Behandlung setzt nur voraus, dass sich diese als unzweckmässig oder für andere gefährlich erwiesen hat. Eine direkte Anwendung von Art. 41 Ziff. 3 StGB beim Entscheid über die Aufhebung einer ambulanten Therapie ist ausgeschlossen; diese Bestimmung darf aber im Einzelfall auf dem Wege der Analogie herangezogen werden.
c) Die ambulante Behandlung kann - muss aber nicht - als unzweckmässig erscheinen, wenn sich der Verurteilte (analog demjenigen, der sich beharrlich der Schutzaufsicht entzieht) ihr widersetzt, indem er der Therapie fernbleibt. Auch die Begehung neuer Delikte während der ambulanten Behandlung kann auf deren Unzweckmässigkeit hinweisen. Immerhin muss nicht jedes neue Vergehen oder Verbrechen, selbst wenn es von einer gewissen Schwere ist, zwingend zur Aufhebung der ambulanten Therapie führen. Aufgrund der konkreten Umstände ist im Einzelfall zu prüfen, ob die Weiterführung der ambulanten Behandlung als zweckmässig erscheine.
Vorliegend wird dem Beschwerdeführer vorgeworfen, die ambulante Behandlung (Gesprächstherapie) von sich aus abgebrochen und schon zwei Monate nach Anordnung der Massnahme erneut delinquiert (Jugendstrafe von 8 Monaten) zu haben. Besondere Umstände, die eine Weiterführung der ambulanten Behandlung trotzdem als zweckmässig erscheinen liessen, liegen nicht vor. Die Vorinstanz verletzte deshalb kein Bundesrecht, wenn sie auf Unzweckmässigkeit der ambulanten Behandlung schloss.
d) Bei Aufhebung der ambulanten Massnahme infolge Unzweckmässigkeit hat der Richter über die Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt bzw. über den Vollzug der aufgeschobenen Freiheitsstrafe zu entscheiden. Die Anordnung der Vollstreckung der Strafe setzt gemäss Art. 43 Ziff. 3 StGB keine förmliche Mahnung voraus.
Im übrigen würde im vorliegenden Fall auch die analoge Anwendung von Art. 41 Ziff. 3 StGB der Anordnung des Vollzugs der Freiheitsstrafe nicht im Wege stehen. Diese Bestimmung sieht die förmliche Mahnung nur für den Fall der Nichtbeachtung einer richterlich erteilten Weisung vor, nicht aber für den Widerruf wegen neuer Vergehen oder Verbrechen. Der Beschwerdeführer wurde am 11. Mai 1981 vom Amtsgericht Kleve/BRD zu einer Jugendstrafe von 8 Monaten verurteilt. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wäre deshalb auch unter diesem Gesichtspunkt gerechtfertigt. | de | Art. 43 ch. 3 al. 2 CP. La levée d'un traitement ambulatoire et l'exécution de la peine privative de liberté peuvent être ordonnées sans qu'un avertissement formel au sens de l'art. 41 ch. 3 CP ait été ordonné au préalable. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,614 | 109 IV 10 | 109 IV 10
Sachverhalt ab Seite 10
A.- Mit Urteil des Bezirksgerichts Kreuzlingen vom 12. November 1980 wurde W. unter anderem wegen wiederholten Diebstahls, Sachbeschädigung und wiederholten sowie fortgesetzten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 9 Monaten Gefängnis (abzüglich 10 Tage Untersuchungshaft) verurteilt. Die Strafe wurde aufgeschoben und eine "ambulante Behandlung im Sinne von Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB nach Weisung und unter Kontrolle der Psychiatrischen Klinik Münsterlingen angeordnet". Weiter wurde festgelegt, dass die bestehende Schutzaufsicht bis zum definitiven Entscheid über den Vollzug der Strafe fortzuführen war.
Das Amtsgericht Kleve (BRD) verurteilte W. am 11. Mai 1981 wegen Beihilfe zur unzulässigen Ausfuhr von Betäubungsmitteln im besonders schweren Fall und Abgabenhinterziehung, beides begangen am 22. Februar 1981, zu einer Jugendstrafe von 8 Monaten. Beim Bezirksamt Frauenfeld ist ausserdem ein Strafverfahren wegen Verletzung des Betäubungsmittelgesetzes durch Drogenkonsum und -handel hängig.
Mit Entscheid vom 28. April/3. Juni 1982 widerrief das Bezirksgericht Kreuzlingen den mit Urteil vom 12. November 1980 gewährten Strafaufschub.
B.- Mit Beschluss vom 14. Oktober 1982 bestätigte die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau den Widerruf des Strafaufschubs und ordnete für die Zeit des Freiheitsentzugs die ambulante Behandlung durch die Psychiatrische Klinik Münsterlingen an.
C.- W. führt Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, der Entscheid der Rekurskommission sei aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung von Art. 41 Ziff. 3 StGB. Im Rahmen der Anordnung einer ambulanten Massnahme sehe das Gesetz in Art. 43 Ziff. 2 StGB die Möglichkeit vor, entsprechend Art. 41 Ziff. 2 StGB u.a. Weisungen zu erteilen; bei der Bestimmung der Folgen einer Zuwiderhandlung gegen solche richterliche Weisungen müsse deshalb Art. 41 Ziff. 3 StGB zur Anwendung gelangen, wonach die Anordnung des Vollzugs der Freiheitsstrafe nur nach vorhergehender förmlicher Mahnung durch den Richter zulässig ist. Eine derartige Mahnung sei in concreto aber nicht erfolgt.
b) Vorliegend geht es um die Aufhebung einer ambulanten Massnahme und nicht um die Anordnung der Vollstreckung einer Freiheitsstrafe infolge Widerrufs des bedingten Strafvollzugs im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 StGB. Die Aufhebung der ambulanten Behandlung setzt nur voraus, dass sich diese als unzweckmässig oder für andere gefährlich erwiesen hat. Eine direkte Anwendung von Art. 41 Ziff. 3 StGB beim Entscheid über die Aufhebung einer ambulanten Therapie ist ausgeschlossen; diese Bestimmung darf aber im Einzelfall auf dem Wege der Analogie herangezogen werden.
c) Die ambulante Behandlung kann - muss aber nicht - als unzweckmässig erscheinen, wenn sich der Verurteilte (analog demjenigen, der sich beharrlich der Schutzaufsicht entzieht) ihr widersetzt, indem er der Therapie fernbleibt. Auch die Begehung neuer Delikte während der ambulanten Behandlung kann auf deren Unzweckmässigkeit hinweisen. Immerhin muss nicht jedes neue Vergehen oder Verbrechen, selbst wenn es von einer gewissen Schwere ist, zwingend zur Aufhebung der ambulanten Therapie führen. Aufgrund der konkreten Umstände ist im Einzelfall zu prüfen, ob die Weiterführung der ambulanten Behandlung als zweckmässig erscheine.
Vorliegend wird dem Beschwerdeführer vorgeworfen, die ambulante Behandlung (Gesprächstherapie) von sich aus abgebrochen und schon zwei Monate nach Anordnung der Massnahme erneut delinquiert (Jugendstrafe von 8 Monaten) zu haben. Besondere Umstände, die eine Weiterführung der ambulanten Behandlung trotzdem als zweckmässig erscheinen liessen, liegen nicht vor. Die Vorinstanz verletzte deshalb kein Bundesrecht, wenn sie auf Unzweckmässigkeit der ambulanten Behandlung schloss.
d) Bei Aufhebung der ambulanten Massnahme infolge Unzweckmässigkeit hat der Richter über die Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt bzw. über den Vollzug der aufgeschobenen Freiheitsstrafe zu entscheiden. Die Anordnung der Vollstreckung der Strafe setzt gemäss Art. 43 Ziff. 3 StGB keine förmliche Mahnung voraus.
Im übrigen würde im vorliegenden Fall auch die analoge Anwendung von Art. 41 Ziff. 3 StGB der Anordnung des Vollzugs der Freiheitsstrafe nicht im Wege stehen. Diese Bestimmung sieht die förmliche Mahnung nur für den Fall der Nichtbeachtung einer richterlich erteilten Weisung vor, nicht aber für den Widerruf wegen neuer Vergehen oder Verbrechen. Der Beschwerdeführer wurde am 11. Mai 1981 vom Amtsgericht Kleve/BRD zu einer Jugendstrafe von 8 Monaten verurteilt. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wäre deshalb auch unter diesem Gesichtspunkt gerechtfertigt. | de | Art. 43 n. 3 cpv. 2 CP. La revoca di un trattamento ambulatorio e l'esecuzione della pena privativa della libertà non presuppongono un formale avvertimento ai sensi dell'art. 41 n. 3 CP. | it | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,615 | 109 IV 102 | 109 IV 102
Sachverhalt ab Seite 103
A.- Un tournoi de football amical a eu lieu le 26 juillet 1981 à Bottens entre différentes équipes de la région. Les matches avaient une durée de deux fois 12 minutes. Un des matches a opposé l'équipe de D. à l'équipe de S. A une ou deux minutes de la fin du match, D., qui avait déjà marqué un but, s'est trouvé en possession du ballon à proximité du but de l'équipe adverse, derrière la défense de cette dernière. Alors qu'il venait de faire une passe en retrait et qu'il n'était plus en possession du ballon, S., qui était défenseur, s'est précipité sur lui. A la suite du choc, D. a subi une double fracture de la jambe droite et il a été incapable de travailler à 100% pendant un mois, puis à 50% pendant deux mois.
B.- D. ayant déposé plainte pénale pour lésions corporelles graves, S. a été condamné le 4 juin 1982 par le Tribunal de police du district à 100 francs d'amende pour lésions corporelles simples par négligence au sens de l'art. 125 al. 1 CP.
La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a, le 13 septembre 1982, rejeté le recours formé par S. en se référant au jugement de première instance. Elle a notamment relevé qu'il n'y avait pas eu dol éventuel de la part de S.; que le comportement de ce dernier, qui a voulu arrêter D. en s'interposant, était contraire aux règles et à l'esprit du jeu, quoique répandu, et qu'il était propre à provoquer, dans le cours ordinaire des choses, un choc violent et des lésions du genre de celles que D. a subies, ce qui ne pouvait pas avoir échappé à S., lequel, n'ayant pas respecté les règles du jeu, ne pouvait en aucun cas se prévaloir de l'éventuelle acceptation tacite des risques par les autres participants du match et notamment par sa victime pour invoquer l'art. 32 CP.
C.- S. se pourvoit en nullité auprès de la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Il fait grief à la Cour de cassation pénale vaudoise d'avoir fait une fausse application du droit en ne retenant pas "l'excuse du jeu". Il admet qu'il y a bien eu violation du règlement de jeu, mais, selon lui, si l'on suivait à la lettre le raisonnement de l'autorité cantonale, il faudrait considérer que devraient être renvoyés devant un tribunal pénal tous les sportifs qui, à l'occasion d'une compétition quelconque, blessent involontairement mais en violation des règles du jeu l'un des autres participants à la compétition. En acceptant de participer à un match de football, D. aurait accepté en connaissance de cause et tacitement de courir certains risques inhérents à l'exercice du jeu auquel il se livrait. Ces risques sont plus élevés en football que pour d'autres sports et ils se sont réalisés en l'espèce à l'occasion d'un contact avec S., lequel s'est interposé maladroitement pour empêcher D. de continuer son action; dans une telle hypothèse, il conviendrait de se limiter aux pénalités réglementaires (expulsion par l'arbitre, pénalty, suspension par l'association cantonale de football). Le recourant insiste sur l'importance de principe de la présente affaire. Il conclut dès lors à l'annulation de l'arrêt attaqué et à sa libération.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recourant ne cite aucune disposition légale de droit fédéral à l'appui de ses conclusions. Il résulte toutefois clairement de son pourvoi qu'il invoque la violation du principe volenti non fit injuria, que le Code pénal reconnaît implicitement a contrario en matière d'atteintes à l'intégrité corporelle (cf. art. 114 et 131 CP), lorsqu'il se prévaut de l'excuse du jeu. Une telle manière de procéder n'est pas contraire à la prescription formelle de l'art. 273 al. 1 litt. b PPF, si bien que le pourvoi est recevable au regard de l'art. 269 al. 1 PPF.
Le Tribunal fédéral est, dans le cadre d'un pourvoi en nullité, lié par les faits constatés par l'autorité cantonale (art. 273 al. 1 litt. b et 277bis al. 1 PPF). Sont en particulier des constatations de fait celles concernant l'intention (ATF 107 IV 30, ATF 106 IV 114, ATF 105 IV 191, 246), la conscience et la volonté de l'auteur (ATF 105 IV 246 et cit.). En conséquence, le Tribunal fédéral est lié par les constatations selon lesquelles le coup de pied du recourant n'a pas été donné dans l'intention délibérée de blesser mais selon lesquelles, aussi, le recourant a voulu arrêter la victime en s'interposant faute d'avoir pu s'emparer du ballon, en se précipitant sur elle "alors qu'il (la victime) venait de faire une passe en retrait et qu'il n'avait plus le ballon".
2. Il n'est ni contestable, ni contesté que les faits rappelés ci-dessus sont constitutifs de lésions corporelles par négligence au sens de l'art. 125 al. 1 CP. La seule question qui se pose dès lors, la seule que pose d'ailleurs le recourant, est celle de savoir si celui-ci peut se prévaloir du principe volenti non fit injuria pour échapper à toute condamnation. Tel serait manifestement le cas s'il avait agi conformément aux règles écrites ou coutumières du sport qu'il pratiquait (cf. ATF 20 p. 1016, 42 II 47; STARK, in RSJ 1954 p. 42).
La doctrine est toutefois partagée sur le point de savoir si, en cas de violation des règles, tacites ou écrites du jeu ou du sport, comme ici, l'auteur peut se prévaloir du consentement de la victime. Certains l'admettent sans réserve (CLERC, Cours élémentaire sur le Code pénal suisse, 1943, p. 59; GERMANN, Verbrechen, p. 238; HAFTER, Lehrbuch des schweizerischen Strafrechts, Bes. Teil, p. 34), mais plus récemment, peut-être en raison des développements du sport moderne, les auteurs posent des conditions relatives avant tout à la gravité du risque accepté (NOLL, Übergesetzliche Rechtfertigungsgründe, p. 81 ss; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 4e éd., p. 172/173; SCHWANDER, Schweizerisches Strafgesetzbuch, 2e éd., no 173, p. 85/86; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil, 2e éd., p. 59) ou à la gravité de la violation des règles du jeu ou du sport (SCHUBARTH, Kommentar, p. 123; VÖGELI, Strafrechtliche Aspekte der Sportverletzungen, thèse Zurich 1974, p. 199 ss; MAURACH, Deutsches Strafrecht, 5e éd., Bes. Teil, p. 83; JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, Allg. Teil, 3e éd., p. 202; SCHÖNKE/SCHRÖDER, Strafgesetzbuch, 20e éd., p. 1473, les derniers pour le droit allemand). De toute manière, personne n'a trouvé de critère objectif et sûr, si bien que la question relève, en fin de compte, de l'appréciation du juge.
On ne saurait en tout cas accepter que le seul fait de participer à un sport ou à un jeu enlève toute illicéité aux lésions corporelles sans égard au fait que les règles ont été respectées (cf. ATF 78 II 431 dans un cas de négligence grave). Chacun doit pouvoir s'adonner au jeu ou au sport sans mettre son intégrité corporelle dans les mains des autres participants. Il est certain en tout cas qu'une faute grave ou volontaire n'est pas couverte par l'acceptation tacite des joueurs ou participants. C'est de cas en cas que le juge doit décider de la gravité de la violation des règles du jeu ou du sport, vu la diversité des situations, en fonction des usages et de l'ordre public.
Il n'est pas nécessaire de fixer ici si et à quelles conditions les violations des règles du jeu ou du sport involontaires ou bénignes peuvent demeurer impunies, car in casu le recourant a violé grossièrement les règles du sport qu'il pratiquait en commettant une faute volontaire et dangereuse sur un joueur qui n'était plus en possession du ballon. Il n'a certainement pas voulu blesser son adversaire, sans quoi il aurait été condamné pour lésions corporelles simples sans égard au cadre dans lequel il a agi, mais il suffit qu'il ait commis la faute de jeu volontairement. On ne saurait dès lors en tout cas pas reprocher à l'autorité cantonale d'avoir considéré que le recourant ne pouvait se prévaloir du principe volenti non fit injuria.
3. Le recourant voudrait que la sanction de la violation des règles de jeu soit du seul ressort de l'arbitre, mais ce moyen ne résiste pas à l'examen. D'abord, il n'existe pas toujours un arbitre, ni même de règles strictes assorties de sanction, par exemple s'agissant des jeux improvisés ou insuffisamment répandus. Ensuite, l'arbitre, quand il fait respecter les règles du jeu, vise avant tout à permettre le déroulement normal de la partie ou de la compétition et à empêcher le résultat de celles-ci d'être faussé par le comportement des joueurs ou des participants. Le juge pénal, au contraire, a pour fonction de protéger l'ordre public. Ces deux intérêts ne coïncident pas forcément. Enfin, l'arsenal des sanctions dont dispose l'arbitre serait impuissant à détourner les joueurs les plus frustes et les moins sensibles à l'idéal sportif de commettre n'importe quelle agression pour éviter de perdre.
Le pourvoi doit ainsi être rejeté. | fr | Art. 125 Abs. 1 StGB. Die Teilnahme an einer Sportveranstaltung oder an einem Spiel rechtfertigt nicht jede damit im Zusammenhang stehende Körperverletzung. Grobes oder vorsätzliches Fehlverhalten wird durch die stillschweigende Einwilligung der Teilnehmer in das Risiko nicht gedeckt. Ohne Bedeutung ist schliesslich, ob Regelverletzungen schon im sportlichen Bereich geahndet werden, denn diese Sanktionen bezwecken nicht den Schutz der öffentlichen Ordnung. | de | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-102%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,616 | 109 IV 102 | 109 IV 102
Sachverhalt ab Seite 103
A.- Un tournoi de football amical a eu lieu le 26 juillet 1981 à Bottens entre différentes équipes de la région. Les matches avaient une durée de deux fois 12 minutes. Un des matches a opposé l'équipe de D. à l'équipe de S. A une ou deux minutes de la fin du match, D., qui avait déjà marqué un but, s'est trouvé en possession du ballon à proximité du but de l'équipe adverse, derrière la défense de cette dernière. Alors qu'il venait de faire une passe en retrait et qu'il n'était plus en possession du ballon, S., qui était défenseur, s'est précipité sur lui. A la suite du choc, D. a subi une double fracture de la jambe droite et il a été incapable de travailler à 100% pendant un mois, puis à 50% pendant deux mois.
B.- D. ayant déposé plainte pénale pour lésions corporelles graves, S. a été condamné le 4 juin 1982 par le Tribunal de police du district à 100 francs d'amende pour lésions corporelles simples par négligence au sens de l'art. 125 al. 1 CP.
La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a, le 13 septembre 1982, rejeté le recours formé par S. en se référant au jugement de première instance. Elle a notamment relevé qu'il n'y avait pas eu dol éventuel de la part de S.; que le comportement de ce dernier, qui a voulu arrêter D. en s'interposant, était contraire aux règles et à l'esprit du jeu, quoique répandu, et qu'il était propre à provoquer, dans le cours ordinaire des choses, un choc violent et des lésions du genre de celles que D. a subies, ce qui ne pouvait pas avoir échappé à S., lequel, n'ayant pas respecté les règles du jeu, ne pouvait en aucun cas se prévaloir de l'éventuelle acceptation tacite des risques par les autres participants du match et notamment par sa victime pour invoquer l'art. 32 CP.
C.- S. se pourvoit en nullité auprès de la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Il fait grief à la Cour de cassation pénale vaudoise d'avoir fait une fausse application du droit en ne retenant pas "l'excuse du jeu". Il admet qu'il y a bien eu violation du règlement de jeu, mais, selon lui, si l'on suivait à la lettre le raisonnement de l'autorité cantonale, il faudrait considérer que devraient être renvoyés devant un tribunal pénal tous les sportifs qui, à l'occasion d'une compétition quelconque, blessent involontairement mais en violation des règles du jeu l'un des autres participants à la compétition. En acceptant de participer à un match de football, D. aurait accepté en connaissance de cause et tacitement de courir certains risques inhérents à l'exercice du jeu auquel il se livrait. Ces risques sont plus élevés en football que pour d'autres sports et ils se sont réalisés en l'espèce à l'occasion d'un contact avec S., lequel s'est interposé maladroitement pour empêcher D. de continuer son action; dans une telle hypothèse, il conviendrait de se limiter aux pénalités réglementaires (expulsion par l'arbitre, pénalty, suspension par l'association cantonale de football). Le recourant insiste sur l'importance de principe de la présente affaire. Il conclut dès lors à l'annulation de l'arrêt attaqué et à sa libération.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recourant ne cite aucune disposition légale de droit fédéral à l'appui de ses conclusions. Il résulte toutefois clairement de son pourvoi qu'il invoque la violation du principe volenti non fit injuria, que le Code pénal reconnaît implicitement a contrario en matière d'atteintes à l'intégrité corporelle (cf. art. 114 et 131 CP), lorsqu'il se prévaut de l'excuse du jeu. Une telle manière de procéder n'est pas contraire à la prescription formelle de l'art. 273 al. 1 litt. b PPF, si bien que le pourvoi est recevable au regard de l'art. 269 al. 1 PPF.
Le Tribunal fédéral est, dans le cadre d'un pourvoi en nullité, lié par les faits constatés par l'autorité cantonale (art. 273 al. 1 litt. b et 277bis al. 1 PPF). Sont en particulier des constatations de fait celles concernant l'intention (ATF 107 IV 30, ATF 106 IV 114, ATF 105 IV 191, 246), la conscience et la volonté de l'auteur (ATF 105 IV 246 et cit.). En conséquence, le Tribunal fédéral est lié par les constatations selon lesquelles le coup de pied du recourant n'a pas été donné dans l'intention délibérée de blesser mais selon lesquelles, aussi, le recourant a voulu arrêter la victime en s'interposant faute d'avoir pu s'emparer du ballon, en se précipitant sur elle "alors qu'il (la victime) venait de faire une passe en retrait et qu'il n'avait plus le ballon".
2. Il n'est ni contestable, ni contesté que les faits rappelés ci-dessus sont constitutifs de lésions corporelles par négligence au sens de l'art. 125 al. 1 CP. La seule question qui se pose dès lors, la seule que pose d'ailleurs le recourant, est celle de savoir si celui-ci peut se prévaloir du principe volenti non fit injuria pour échapper à toute condamnation. Tel serait manifestement le cas s'il avait agi conformément aux règles écrites ou coutumières du sport qu'il pratiquait (cf. ATF 20 p. 1016, 42 II 47; STARK, in RSJ 1954 p. 42).
La doctrine est toutefois partagée sur le point de savoir si, en cas de violation des règles, tacites ou écrites du jeu ou du sport, comme ici, l'auteur peut se prévaloir du consentement de la victime. Certains l'admettent sans réserve (CLERC, Cours élémentaire sur le Code pénal suisse, 1943, p. 59; GERMANN, Verbrechen, p. 238; HAFTER, Lehrbuch des schweizerischen Strafrechts, Bes. Teil, p. 34), mais plus récemment, peut-être en raison des développements du sport moderne, les auteurs posent des conditions relatives avant tout à la gravité du risque accepté (NOLL, Übergesetzliche Rechtfertigungsgründe, p. 81 ss; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 4e éd., p. 172/173; SCHWANDER, Schweizerisches Strafgesetzbuch, 2e éd., no 173, p. 85/86; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil, 2e éd., p. 59) ou à la gravité de la violation des règles du jeu ou du sport (SCHUBARTH, Kommentar, p. 123; VÖGELI, Strafrechtliche Aspekte der Sportverletzungen, thèse Zurich 1974, p. 199 ss; MAURACH, Deutsches Strafrecht, 5e éd., Bes. Teil, p. 83; JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, Allg. Teil, 3e éd., p. 202; SCHÖNKE/SCHRÖDER, Strafgesetzbuch, 20e éd., p. 1473, les derniers pour le droit allemand). De toute manière, personne n'a trouvé de critère objectif et sûr, si bien que la question relève, en fin de compte, de l'appréciation du juge.
On ne saurait en tout cas accepter que le seul fait de participer à un sport ou à un jeu enlève toute illicéité aux lésions corporelles sans égard au fait que les règles ont été respectées (cf. ATF 78 II 431 dans un cas de négligence grave). Chacun doit pouvoir s'adonner au jeu ou au sport sans mettre son intégrité corporelle dans les mains des autres participants. Il est certain en tout cas qu'une faute grave ou volontaire n'est pas couverte par l'acceptation tacite des joueurs ou participants. C'est de cas en cas que le juge doit décider de la gravité de la violation des règles du jeu ou du sport, vu la diversité des situations, en fonction des usages et de l'ordre public.
Il n'est pas nécessaire de fixer ici si et à quelles conditions les violations des règles du jeu ou du sport involontaires ou bénignes peuvent demeurer impunies, car in casu le recourant a violé grossièrement les règles du sport qu'il pratiquait en commettant une faute volontaire et dangereuse sur un joueur qui n'était plus en possession du ballon. Il n'a certainement pas voulu blesser son adversaire, sans quoi il aurait été condamné pour lésions corporelles simples sans égard au cadre dans lequel il a agi, mais il suffit qu'il ait commis la faute de jeu volontairement. On ne saurait dès lors en tout cas pas reprocher à l'autorité cantonale d'avoir considéré que le recourant ne pouvait se prévaloir du principe volenti non fit injuria.
3. Le recourant voudrait que la sanction de la violation des règles de jeu soit du seul ressort de l'arbitre, mais ce moyen ne résiste pas à l'examen. D'abord, il n'existe pas toujours un arbitre, ni même de règles strictes assorties de sanction, par exemple s'agissant des jeux improvisés ou insuffisamment répandus. Ensuite, l'arbitre, quand il fait respecter les règles du jeu, vise avant tout à permettre le déroulement normal de la partie ou de la compétition et à empêcher le résultat de celles-ci d'être faussé par le comportement des joueurs ou des participants. Le juge pénal, au contraire, a pour fonction de protéger l'ordre public. Ces deux intérêts ne coïncident pas forcément. Enfin, l'arsenal des sanctions dont dispose l'arbitre serait impuissant à détourner les joueurs les plus frustes et les moins sensibles à l'idéal sportif de commettre n'importe quelle agression pour éviter de perdre.
Le pourvoi doit ainsi être rejeté. | fr | Art. 125 al. 1 CP. Le fait de participer à un sport ou à un jeu n'enlève nullement toute illicéité aux lésions corporelles commises dans ce cadre. Une faute grave ou volontaire n'est pas couverte par l'acceptation tacite du risque de la part des joueurs ou participants. Peu importe enfin que la violation des règles du jeu ou du sport ait été sanctionnée sur le plan sportif, car les sanctions n'ont dans ce cas pas pour fonction de protéger l'ordre public. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-102%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,617 | 109 IV 102 | 109 IV 102
Sachverhalt ab Seite 103
A.- Un tournoi de football amical a eu lieu le 26 juillet 1981 à Bottens entre différentes équipes de la région. Les matches avaient une durée de deux fois 12 minutes. Un des matches a opposé l'équipe de D. à l'équipe de S. A une ou deux minutes de la fin du match, D., qui avait déjà marqué un but, s'est trouvé en possession du ballon à proximité du but de l'équipe adverse, derrière la défense de cette dernière. Alors qu'il venait de faire une passe en retrait et qu'il n'était plus en possession du ballon, S., qui était défenseur, s'est précipité sur lui. A la suite du choc, D. a subi une double fracture de la jambe droite et il a été incapable de travailler à 100% pendant un mois, puis à 50% pendant deux mois.
B.- D. ayant déposé plainte pénale pour lésions corporelles graves, S. a été condamné le 4 juin 1982 par le Tribunal de police du district à 100 francs d'amende pour lésions corporelles simples par négligence au sens de l'art. 125 al. 1 CP.
La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a, le 13 septembre 1982, rejeté le recours formé par S. en se référant au jugement de première instance. Elle a notamment relevé qu'il n'y avait pas eu dol éventuel de la part de S.; que le comportement de ce dernier, qui a voulu arrêter D. en s'interposant, était contraire aux règles et à l'esprit du jeu, quoique répandu, et qu'il était propre à provoquer, dans le cours ordinaire des choses, un choc violent et des lésions du genre de celles que D. a subies, ce qui ne pouvait pas avoir échappé à S., lequel, n'ayant pas respecté les règles du jeu, ne pouvait en aucun cas se prévaloir de l'éventuelle acceptation tacite des risques par les autres participants du match et notamment par sa victime pour invoquer l'art. 32 CP.
C.- S. se pourvoit en nullité auprès de la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Il fait grief à la Cour de cassation pénale vaudoise d'avoir fait une fausse application du droit en ne retenant pas "l'excuse du jeu". Il admet qu'il y a bien eu violation du règlement de jeu, mais, selon lui, si l'on suivait à la lettre le raisonnement de l'autorité cantonale, il faudrait considérer que devraient être renvoyés devant un tribunal pénal tous les sportifs qui, à l'occasion d'une compétition quelconque, blessent involontairement mais en violation des règles du jeu l'un des autres participants à la compétition. En acceptant de participer à un match de football, D. aurait accepté en connaissance de cause et tacitement de courir certains risques inhérents à l'exercice du jeu auquel il se livrait. Ces risques sont plus élevés en football que pour d'autres sports et ils se sont réalisés en l'espèce à l'occasion d'un contact avec S., lequel s'est interposé maladroitement pour empêcher D. de continuer son action; dans une telle hypothèse, il conviendrait de se limiter aux pénalités réglementaires (expulsion par l'arbitre, pénalty, suspension par l'association cantonale de football). Le recourant insiste sur l'importance de principe de la présente affaire. Il conclut dès lors à l'annulation de l'arrêt attaqué et à sa libération.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recourant ne cite aucune disposition légale de droit fédéral à l'appui de ses conclusions. Il résulte toutefois clairement de son pourvoi qu'il invoque la violation du principe volenti non fit injuria, que le Code pénal reconnaît implicitement a contrario en matière d'atteintes à l'intégrité corporelle (cf. art. 114 et 131 CP), lorsqu'il se prévaut de l'excuse du jeu. Une telle manière de procéder n'est pas contraire à la prescription formelle de l'art. 273 al. 1 litt. b PPF, si bien que le pourvoi est recevable au regard de l'art. 269 al. 1 PPF.
Le Tribunal fédéral est, dans le cadre d'un pourvoi en nullité, lié par les faits constatés par l'autorité cantonale (art. 273 al. 1 litt. b et 277bis al. 1 PPF). Sont en particulier des constatations de fait celles concernant l'intention (ATF 107 IV 30, ATF 106 IV 114, ATF 105 IV 191, 246), la conscience et la volonté de l'auteur (ATF 105 IV 246 et cit.). En conséquence, le Tribunal fédéral est lié par les constatations selon lesquelles le coup de pied du recourant n'a pas été donné dans l'intention délibérée de blesser mais selon lesquelles, aussi, le recourant a voulu arrêter la victime en s'interposant faute d'avoir pu s'emparer du ballon, en se précipitant sur elle "alors qu'il (la victime) venait de faire une passe en retrait et qu'il n'avait plus le ballon".
2. Il n'est ni contestable, ni contesté que les faits rappelés ci-dessus sont constitutifs de lésions corporelles par négligence au sens de l'art. 125 al. 1 CP. La seule question qui se pose dès lors, la seule que pose d'ailleurs le recourant, est celle de savoir si celui-ci peut se prévaloir du principe volenti non fit injuria pour échapper à toute condamnation. Tel serait manifestement le cas s'il avait agi conformément aux règles écrites ou coutumières du sport qu'il pratiquait (cf. ATF 20 p. 1016, 42 II 47; STARK, in RSJ 1954 p. 42).
La doctrine est toutefois partagée sur le point de savoir si, en cas de violation des règles, tacites ou écrites du jeu ou du sport, comme ici, l'auteur peut se prévaloir du consentement de la victime. Certains l'admettent sans réserve (CLERC, Cours élémentaire sur le Code pénal suisse, 1943, p. 59; GERMANN, Verbrechen, p. 238; HAFTER, Lehrbuch des schweizerischen Strafrechts, Bes. Teil, p. 34), mais plus récemment, peut-être en raison des développements du sport moderne, les auteurs posent des conditions relatives avant tout à la gravité du risque accepté (NOLL, Übergesetzliche Rechtfertigungsgründe, p. 81 ss; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 4e éd., p. 172/173; SCHWANDER, Schweizerisches Strafgesetzbuch, 2e éd., no 173, p. 85/86; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil, 2e éd., p. 59) ou à la gravité de la violation des règles du jeu ou du sport (SCHUBARTH, Kommentar, p. 123; VÖGELI, Strafrechtliche Aspekte der Sportverletzungen, thèse Zurich 1974, p. 199 ss; MAURACH, Deutsches Strafrecht, 5e éd., Bes. Teil, p. 83; JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, Allg. Teil, 3e éd., p. 202; SCHÖNKE/SCHRÖDER, Strafgesetzbuch, 20e éd., p. 1473, les derniers pour le droit allemand). De toute manière, personne n'a trouvé de critère objectif et sûr, si bien que la question relève, en fin de compte, de l'appréciation du juge.
On ne saurait en tout cas accepter que le seul fait de participer à un sport ou à un jeu enlève toute illicéité aux lésions corporelles sans égard au fait que les règles ont été respectées (cf. ATF 78 II 431 dans un cas de négligence grave). Chacun doit pouvoir s'adonner au jeu ou au sport sans mettre son intégrité corporelle dans les mains des autres participants. Il est certain en tout cas qu'une faute grave ou volontaire n'est pas couverte par l'acceptation tacite des joueurs ou participants. C'est de cas en cas que le juge doit décider de la gravité de la violation des règles du jeu ou du sport, vu la diversité des situations, en fonction des usages et de l'ordre public.
Il n'est pas nécessaire de fixer ici si et à quelles conditions les violations des règles du jeu ou du sport involontaires ou bénignes peuvent demeurer impunies, car in casu le recourant a violé grossièrement les règles du sport qu'il pratiquait en commettant une faute volontaire et dangereuse sur un joueur qui n'était plus en possession du ballon. Il n'a certainement pas voulu blesser son adversaire, sans quoi il aurait été condamné pour lésions corporelles simples sans égard au cadre dans lequel il a agi, mais il suffit qu'il ait commis la faute de jeu volontairement. On ne saurait dès lors en tout cas pas reprocher à l'autorité cantonale d'avoir considéré que le recourant ne pouvait se prévaloir du principe volenti non fit injuria.
3. Le recourant voudrait que la sanction de la violation des règles de jeu soit du seul ressort de l'arbitre, mais ce moyen ne résiste pas à l'examen. D'abord, il n'existe pas toujours un arbitre, ni même de règles strictes assorties de sanction, par exemple s'agissant des jeux improvisés ou insuffisamment répandus. Ensuite, l'arbitre, quand il fait respecter les règles du jeu, vise avant tout à permettre le déroulement normal de la partie ou de la compétition et à empêcher le résultat de celles-ci d'être faussé par le comportement des joueurs ou des participants. Le juge pénal, au contraire, a pour fonction de protéger l'ordre public. Ces deux intérêts ne coïncident pas forcément. Enfin, l'arsenal des sanctions dont dispose l'arbitre serait impuissant à détourner les joueurs les plus frustes et les moins sensibles à l'idéal sportif de commettre n'importe quelle agression pour éviter de perdre.
Le pourvoi doit ainsi être rejeté. | fr | Art. 125 cpv. 1 CP. Il fatto di partecipare ad uno sport o a un gioco non fa venir meno il carattere illecito delle lesioni personali cagionate in tale quadro. Una mancanza intenzionale o dovuta a colpa grave non è coperta dall'accettazione tacita del rischio da parte dei giocatori o partecipanti. È irrilevante che la violazione delle regole del gioco o dello sport sia stata punita sul piano sportivo, dato che tali sanzioni non mirano a proteggere l'ordine pubblico. | it | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-102%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,618 | 109 IV 106 | 109 IV 106
Sachverhalt ab Seite 107
A.- K. verübte am 8. Januar 1982, 19.30 Uhr, einen Raubüberfall auf die Coop-Filiale in Horw. Nachdem er den Laden einige Zeit von aussen beobachtet und sich dann im gegenüberliegenden Restaurant das nähere Vorgehen überlegt hatte, betrat er das Geschäft und hielt sich vorerst beim Stand für Schallplatten auf, da er von dort aus die drei Kassen, von denen nur eine bedient war, gut beobachten konnte. Dabei stellte er sich vor, dass die Kassiererin sicher einmal den Platz verlassen werde und sich dann eine Gelegenheit ergebe, Geld aus der Kasse zu stehlen. Zu diesem Zweck versuchte er zunächst, die Kassiererin von der Kasse wegzulocken, indem er sie fragte, ob sie ihm eine Schallplatte abspielen könnte. Da dies nicht möglich war, beschloss er, sie mit der Pistole zu bedrohen und so zur Herausgabe von Geld zu veranlassen. Er behändigte eine Schallplatte und begab sich damit in einem günstigen Augenblick zur Kasse. Dort setzte er sich schräg auf das Warenförderband, so dass die Kundschaft von hinten sein Handeln nicht sehen konnte, und sagte: "Überfall, Geld her", während er gleichzeitig seine geladene, jedoch gesicherte Waffe aus dem Hosenbund zog und auf die Kassiererin richtete. Angesichts dieser Bedrohung öffnete sie die Kasse und reichte K. ein Bündel Noten, insgesamt Fr. 3'200.--, worauf dieser das Geschäft fluchtartig verliess.
B.- Mit Urteil vom 23. April 1982 verurteilte das Kriminalgericht des Kantons Luzern den Angeklagten wegen Raubes im Sinne des alten Art. 139 Ziff. 2 StGB (Todesdrohung) sowie wegen Widerhandlung gegen §§ 9 und 18 der kantonalen Waffenverordnung vom 3. November 1980 zu fünf Jahren und einem Monat Zuchthaus, abzüglich 21 Tage Untersuchungshaft.
Auf Appellation des Angeklagten hin verurteilte ihn das Obergericht des Kantons Luzern am 18. November 1982 wegen Raubes im Sinne des am 1. Oktober 1982 in Kraft gesetzten revidierten Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB (besondere Gefährlichkeit) und wegen Widerhandlung gegen die Waffenverordnung zu drei Jahren Zuchthaus, abzüglich 21 Tage Untersuchungshaft, und zu einer Busse von Fr. 50.--.
C.- Gegen dieses Urteil führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und K. sei wegen qualifizierten Raubes nach alt Art. 139 Ziff. 2 StGB (Todesdrohung) zu verurteilen. K. beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Staatsanwaltschaft macht geltend, der revidierte Art. 139 StGB sei für den Beschwerdegegner nicht das mildere Recht, da dessen Ziff. 3 (Lebensgefahr des Opfers) zur Anwendung gebracht werden müsste, welche die gleiche Strafe androhe wie Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 StGB der alten Fassung (Todesdrohung), nämlich Zuchthaus nicht unter fünf Jahren.
Demgegenüber stellt sich der Beschwerdegegner mit der Vorinstanz im wesentlichen auf den Standpunkt, die "Lebensgefahr" gemäss dem revidierten Art. 139 Ziff. 3 StGB verlange eine objektive und konkrete Gefährdung, welche durch das Vorhalten einer geladenen, jedoch gesicherten Schusswaffe noch nicht erfüllt sei. Mit andern Worten seien an die durch die Revision geschaffene Formulierung der "Lebensgefahr" strengere Anforderungen zu stellen, als dies das Bundesgericht in Auslegung des im alten Recht enthaltenen Begriffs "Todesdrohung" (BGE 107 IV 113) getan habe.
2. Der revidierte Art. 139 StGB (in Kraft seit 1. Oktober 1982) enthält für den qualifizierten Raub nicht mehr das Kriterium der "Bedrohung mit dem Tode". Neues Qualifikationsmerkmal ist die "Lebensgefahr", also nicht die Drohung mit einer Gefahr für das Leben, sondern die Verursachung einer konkreten, unmittelbaren Lebensgefahr.
a) Die frühere Fassung von Art. 139 StGB war insofern unzulänglich, als die Bedrohung mit einer Lebens- bzw. Todesgefahr sowohl Teil des Grundtatbestandes (Ziff. 1: Bedrohung mit einer gegenwärtigen Gefahr für das Leben) als auch Qualifikationsmerkmal (Ziff. 2: Bedrohung mit dem Tode) war. Dieser Ungereimtheit trug die Bundesgerichtspraxis Rechnung, indem sie den qualifizierten Tatbestand einschränkend auslegte (BGE 102 IV 19, BGE 72 IV 57), um so das hohe Strafminimum von fünf Jahren nicht in objektiv harmlosen Fällen anwenden zu müssen. Als qualifizierte Todesdrohung galt danach nicht jede (abstrakte) Bedrohung mit dem Tode (etwa mit ungeladener Waffe, Spielzeugpistole), die dem Opfer als ernstgemeinte Drohung erscheinen musste, sondern nur jene ernstgenommene Bedrohung, die objektiv unmittelbar in die Tat umgesetzt werden konnte und das Opfer tatsächlich in eine hochgradige Todesgefahr versetzte (BGE 107 IV 112, 105 IV 302).
Eine im Sinne dieser Umschreibung erhebliche und unmittelbare Todesgefahr verursacht der Täter, wenn er beim Raub eine scharf geladene Waffe auf kurze Distanz auf einen Menschen richtet. Das Vorhalten einer geladenen Schusswaffe schafft diesfalls auch dann eine konkrete Todesgefahr, wenn die Waffe gesichert ist. Der Versuch, die Grenze zwischen der abstrakten und konkreten Lebens- bzw. Todesgefahr mit dem Kriterium der Waffensicherung zu ziehen, lässt ausser acht, dass eine geladene Waffe in der Regel in Sekundenschnelle und ohne Mühe entsichert werden kann. Auch können Aufregung, unvorhergesehene Reaktion des Opfers, Eingreifen eines Dritten usw., gerade bei Gelegenheitsdelinquenten, zu einer plötzlichen Fehlreaktion und damit zur Schussabgabe führen, und zwar selbst dann, wenn der Täter vorher beabsichtigt hatte, von der Waffe keinen Gebrauch zu machen (BGE 107 IV 112). Es liegt deshalb auf der Hand, dass die Sicherung der Schusswaffe kein taugliches Abgrenzungsmittel zwischen abstrakter und konkreter Lebens- bzw. Todesgefahr sein kann. Dazu kommt - ebenso wie bei der Frage der Verwirklichungsbereitschaft (vgl. BGE 105 IV 302 E. 2) - die praktische Überlegung, dass im Falle der Bestreitung schwer nachzuweisen wäre, ob die Waffe tatsächlich gesichert war.
b) Die Neufassung hatte in erster Linie den Zweck, den erwähnten Widerspruch zwischen dem Grundtatbestand und der qualifizierten Begehungsform zu beseitigen (Botschaft des Bundesrates in BBl 1980 I S. 1258). Darüber hinaus stellt sich aber die Frage, ob der Gesetzgeber den neuen qualifizierten Tatbestand, der den Täter für die Schaffung einer Lebensgefahr mit einer Mindeststrafe von fünf Jahren Zuchthaus bedroht (Art. 139 Ziff. 3 StGB), gegenüber der bundesgerichtlichen Auslegung des früheren Gesetzestextes enger begrenzen wollte.
Die Vorbereitungsarbeiten und Gesetzesberatungen im Parlament geben keine Anhaltspunkte dafür, dass mit der Revision eine Strafmilderung für den Raub unter Einsatz einer Schusswaffe beabsichtigt war. Die Botschaft des Bundesrates erwähnt lediglich, dass die Mindeststrafe von fünf Jahren Zuchthaus für das blosse Mitführen einer Waffe zu hoch erscheine (BBl 1980 I S. 1258). Den Beratungsprotokollen der Expertenkommission ist zu entnehmen, dass hierfür eine Mindeststrafe von drei bzw. zwei Jahren Zuchthaus erwogen wurde. Mit lediglich einer Stimme mehr (6:5) stimmte die Kommission dafür, dem Parlament eine Mindeststrafe von zwei Jahren vorzuschlagen (Protokoll S. 223). Dass dieses dann dem Vorschlag der Kommission nicht folgte und das Strafminimum sogar auf ein Jahr herabsetzte (Art. 139 Ziff. 1bis StGB), darf nicht zum Schluss verleiten, man habe beim Raub den bewaffneten Täter ganz allgemein milder bestrafen wollen.
Bezüglich des neu formulierten Qualifikationsmerkmals der Schaffung einer Lebensgefahr für das Opfer wurde beispielsweise von einer "echten" Lebensgefahr (Gerber, Protokoll S. 220) oder einer "echten" Gefahr für das Opfer gesprochen (Noll, Protokoll S. 221). Eine echte, konkrete Lebensgefahr verlangte aber das Bundesgericht bereits in seiner einschränkenden Auslegung des bisherigen Qualifikationsmerkmals der "Todesdrohung". Von dieser Rechtsprechung im Sinne einer weiteren Begrenzung abzuweichen, lag offensichtlich nicht im Bestreben des Gesetzgebers, sonst wäre dies im Laufe der Beratungen deutlich zum Ausdruck gebracht worden. Der Gesetzgeber beabsichtigte also vielmehr, mit dem neuen Gesetzestext die bestehende Praxis zu kodifizieren. Der Kommissionspräsident verdeutlichte diese Zielsetzung mit der Feststellung: "Besser wäre es, den Inhalt dieser Qualifikation, wie er vom Bundesgericht ausgelegt wird, ausdrücklich zu nennen, in Erfüllung des parlamentarischen Postulates, dass man dort, wo es konkret um die Gefährdung des Lebens geht, qualifiziert." (Schultz, Protokoll S. 220). Abgesehen davon sprechen auch die im Zuge der Revisionsarbeiten zum Ausdruck gebrachten kriminalpolitischen Überlegungen gegen eine Strafmilderung beim Raub unter Waffeneinsatz.
c) Der Beschwerdegegner macht geltend, durch das Vorhalten der Waffe sei er wohl über das Mitführen (Art. 139 Ziff. 1bis StGB) hinausgegangen, doch habe sich daraus nicht eine konkrete Lebensgefährdung ergeben, sondern eine "besondere Gefährlichkeit". Diese aber wolle der Gesetzgeber gerade nicht mit der strengsten Strafe geahndet wissen, denn er habe dafür das mildere Strafminimum von zwei Jahren statuiert.
Dieses Argument ist nicht stichhaltig. Das frühere Qualifikationsmerkmal der "besonderen Gefährlichkeit" (Art. 139 Ziff. 2 Abs. 4 StGB) bildet jetzt nur noch die Generalklausel zur mittleren Qualifikationsstufe (Bandenmässigkeit). Aus dem Umstand, dass für die "besondere Gefährlichkeit" nunmehr ein gegenüber früher geringeres Strafminimum vorgesehen ist, kann deshalb nicht geschlossen werden, es müssten an das mit dem höheren Strafminimum versehene Qualifikationselement der Schaffung einer "Lebensgefahr" höhere Anforderungen gestellt werden. Auch die "schwere Körperverletzung", die früher zusammen mit der Bedrohung mit dem Tode angeführt war (Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 StGB), wurde mit dieser aus dem Konnex mit dem Qualifikationsmerkmal der besonderen Gefährlichkeit gelöst und dem Strafminimum von fünf Jahren unterstellt, ohne dass irgendwelche Anhaltspunkte dafür beständen, dass der Begriff der schweren Körperverletzung gegenüber früher eine Verschärfung erfahren hätte.
d) Aus allen diesen Gründen ist die Neufassung des qualifizierten Tatbestandes, bei dem das "Opfer in Lebensgefahr" gebracht wird (neuer Art. 139 Ziff. 3 StGB), gemäss der bisherigen Rechtsprechung zur "Todesdrohung" (alter Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 StGB) auszulegen.
3. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass das Vorgehen des Beschwerdegegners nach neuem Recht unter Ziff. 3 des revidierten Art. 139 StGB subsumiert werden müsste. Diese Bestimmung droht die gleiche Strafe an wie der zur Zeit der Begehung geltende und von der ersten Instanz zu Recht angewendete Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 StGB. Da somit das neue Gesetz für den Beschwerdegegner nicht das mildere im Sinne von Art. 2 Abs. 2 StGB ist, hat die Bestrafung nach dem zur Zeit der Tatbegehung geltenden Recht zu erfolgen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil der II. Kammer des Obergerichts des Kantons Luzern vom 18. November 1982 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie den Beschwerdegegner aufgrund von alt Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 StGB bestrafe. | de | Rev. Art. 139 Ziff. 3 StGB, Lebensgefahr des Opfers. Wer auf kurze Distanz eine scharf geladene (wenn auch gesicherte oder nicht durchgeladene) Waffe auf das Opfer richtet, schafft eine konkrete Lebensgefahr im Sinne des neuen Gesetzestextes. | de | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,619 | 109 IV 106 | 109 IV 106
Sachverhalt ab Seite 107
A.- K. verübte am 8. Januar 1982, 19.30 Uhr, einen Raubüberfall auf die Coop-Filiale in Horw. Nachdem er den Laden einige Zeit von aussen beobachtet und sich dann im gegenüberliegenden Restaurant das nähere Vorgehen überlegt hatte, betrat er das Geschäft und hielt sich vorerst beim Stand für Schallplatten auf, da er von dort aus die drei Kassen, von denen nur eine bedient war, gut beobachten konnte. Dabei stellte er sich vor, dass die Kassiererin sicher einmal den Platz verlassen werde und sich dann eine Gelegenheit ergebe, Geld aus der Kasse zu stehlen. Zu diesem Zweck versuchte er zunächst, die Kassiererin von der Kasse wegzulocken, indem er sie fragte, ob sie ihm eine Schallplatte abspielen könnte. Da dies nicht möglich war, beschloss er, sie mit der Pistole zu bedrohen und so zur Herausgabe von Geld zu veranlassen. Er behändigte eine Schallplatte und begab sich damit in einem günstigen Augenblick zur Kasse. Dort setzte er sich schräg auf das Warenförderband, so dass die Kundschaft von hinten sein Handeln nicht sehen konnte, und sagte: "Überfall, Geld her", während er gleichzeitig seine geladene, jedoch gesicherte Waffe aus dem Hosenbund zog und auf die Kassiererin richtete. Angesichts dieser Bedrohung öffnete sie die Kasse und reichte K. ein Bündel Noten, insgesamt Fr. 3'200.--, worauf dieser das Geschäft fluchtartig verliess.
B.- Mit Urteil vom 23. April 1982 verurteilte das Kriminalgericht des Kantons Luzern den Angeklagten wegen Raubes im Sinne des alten Art. 139 Ziff. 2 StGB (Todesdrohung) sowie wegen Widerhandlung gegen §§ 9 und 18 der kantonalen Waffenverordnung vom 3. November 1980 zu fünf Jahren und einem Monat Zuchthaus, abzüglich 21 Tage Untersuchungshaft.
Auf Appellation des Angeklagten hin verurteilte ihn das Obergericht des Kantons Luzern am 18. November 1982 wegen Raubes im Sinne des am 1. Oktober 1982 in Kraft gesetzten revidierten Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB (besondere Gefährlichkeit) und wegen Widerhandlung gegen die Waffenverordnung zu drei Jahren Zuchthaus, abzüglich 21 Tage Untersuchungshaft, und zu einer Busse von Fr. 50.--.
C.- Gegen dieses Urteil führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und K. sei wegen qualifizierten Raubes nach alt Art. 139 Ziff. 2 StGB (Todesdrohung) zu verurteilen. K. beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Staatsanwaltschaft macht geltend, der revidierte Art. 139 StGB sei für den Beschwerdegegner nicht das mildere Recht, da dessen Ziff. 3 (Lebensgefahr des Opfers) zur Anwendung gebracht werden müsste, welche die gleiche Strafe androhe wie Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 StGB der alten Fassung (Todesdrohung), nämlich Zuchthaus nicht unter fünf Jahren.
Demgegenüber stellt sich der Beschwerdegegner mit der Vorinstanz im wesentlichen auf den Standpunkt, die "Lebensgefahr" gemäss dem revidierten Art. 139 Ziff. 3 StGB verlange eine objektive und konkrete Gefährdung, welche durch das Vorhalten einer geladenen, jedoch gesicherten Schusswaffe noch nicht erfüllt sei. Mit andern Worten seien an die durch die Revision geschaffene Formulierung der "Lebensgefahr" strengere Anforderungen zu stellen, als dies das Bundesgericht in Auslegung des im alten Recht enthaltenen Begriffs "Todesdrohung" (BGE 107 IV 113) getan habe.
2. Der revidierte Art. 139 StGB (in Kraft seit 1. Oktober 1982) enthält für den qualifizierten Raub nicht mehr das Kriterium der "Bedrohung mit dem Tode". Neues Qualifikationsmerkmal ist die "Lebensgefahr", also nicht die Drohung mit einer Gefahr für das Leben, sondern die Verursachung einer konkreten, unmittelbaren Lebensgefahr.
a) Die frühere Fassung von Art. 139 StGB war insofern unzulänglich, als die Bedrohung mit einer Lebens- bzw. Todesgefahr sowohl Teil des Grundtatbestandes (Ziff. 1: Bedrohung mit einer gegenwärtigen Gefahr für das Leben) als auch Qualifikationsmerkmal (Ziff. 2: Bedrohung mit dem Tode) war. Dieser Ungereimtheit trug die Bundesgerichtspraxis Rechnung, indem sie den qualifizierten Tatbestand einschränkend auslegte (BGE 102 IV 19, BGE 72 IV 57), um so das hohe Strafminimum von fünf Jahren nicht in objektiv harmlosen Fällen anwenden zu müssen. Als qualifizierte Todesdrohung galt danach nicht jede (abstrakte) Bedrohung mit dem Tode (etwa mit ungeladener Waffe, Spielzeugpistole), die dem Opfer als ernstgemeinte Drohung erscheinen musste, sondern nur jene ernstgenommene Bedrohung, die objektiv unmittelbar in die Tat umgesetzt werden konnte und das Opfer tatsächlich in eine hochgradige Todesgefahr versetzte (BGE 107 IV 112, 105 IV 302).
Eine im Sinne dieser Umschreibung erhebliche und unmittelbare Todesgefahr verursacht der Täter, wenn er beim Raub eine scharf geladene Waffe auf kurze Distanz auf einen Menschen richtet. Das Vorhalten einer geladenen Schusswaffe schafft diesfalls auch dann eine konkrete Todesgefahr, wenn die Waffe gesichert ist. Der Versuch, die Grenze zwischen der abstrakten und konkreten Lebens- bzw. Todesgefahr mit dem Kriterium der Waffensicherung zu ziehen, lässt ausser acht, dass eine geladene Waffe in der Regel in Sekundenschnelle und ohne Mühe entsichert werden kann. Auch können Aufregung, unvorhergesehene Reaktion des Opfers, Eingreifen eines Dritten usw., gerade bei Gelegenheitsdelinquenten, zu einer plötzlichen Fehlreaktion und damit zur Schussabgabe führen, und zwar selbst dann, wenn der Täter vorher beabsichtigt hatte, von der Waffe keinen Gebrauch zu machen (BGE 107 IV 112). Es liegt deshalb auf der Hand, dass die Sicherung der Schusswaffe kein taugliches Abgrenzungsmittel zwischen abstrakter und konkreter Lebens- bzw. Todesgefahr sein kann. Dazu kommt - ebenso wie bei der Frage der Verwirklichungsbereitschaft (vgl. BGE 105 IV 302 E. 2) - die praktische Überlegung, dass im Falle der Bestreitung schwer nachzuweisen wäre, ob die Waffe tatsächlich gesichert war.
b) Die Neufassung hatte in erster Linie den Zweck, den erwähnten Widerspruch zwischen dem Grundtatbestand und der qualifizierten Begehungsform zu beseitigen (Botschaft des Bundesrates in BBl 1980 I S. 1258). Darüber hinaus stellt sich aber die Frage, ob der Gesetzgeber den neuen qualifizierten Tatbestand, der den Täter für die Schaffung einer Lebensgefahr mit einer Mindeststrafe von fünf Jahren Zuchthaus bedroht (Art. 139 Ziff. 3 StGB), gegenüber der bundesgerichtlichen Auslegung des früheren Gesetzestextes enger begrenzen wollte.
Die Vorbereitungsarbeiten und Gesetzesberatungen im Parlament geben keine Anhaltspunkte dafür, dass mit der Revision eine Strafmilderung für den Raub unter Einsatz einer Schusswaffe beabsichtigt war. Die Botschaft des Bundesrates erwähnt lediglich, dass die Mindeststrafe von fünf Jahren Zuchthaus für das blosse Mitführen einer Waffe zu hoch erscheine (BBl 1980 I S. 1258). Den Beratungsprotokollen der Expertenkommission ist zu entnehmen, dass hierfür eine Mindeststrafe von drei bzw. zwei Jahren Zuchthaus erwogen wurde. Mit lediglich einer Stimme mehr (6:5) stimmte die Kommission dafür, dem Parlament eine Mindeststrafe von zwei Jahren vorzuschlagen (Protokoll S. 223). Dass dieses dann dem Vorschlag der Kommission nicht folgte und das Strafminimum sogar auf ein Jahr herabsetzte (Art. 139 Ziff. 1bis StGB), darf nicht zum Schluss verleiten, man habe beim Raub den bewaffneten Täter ganz allgemein milder bestrafen wollen.
Bezüglich des neu formulierten Qualifikationsmerkmals der Schaffung einer Lebensgefahr für das Opfer wurde beispielsweise von einer "echten" Lebensgefahr (Gerber, Protokoll S. 220) oder einer "echten" Gefahr für das Opfer gesprochen (Noll, Protokoll S. 221). Eine echte, konkrete Lebensgefahr verlangte aber das Bundesgericht bereits in seiner einschränkenden Auslegung des bisherigen Qualifikationsmerkmals der "Todesdrohung". Von dieser Rechtsprechung im Sinne einer weiteren Begrenzung abzuweichen, lag offensichtlich nicht im Bestreben des Gesetzgebers, sonst wäre dies im Laufe der Beratungen deutlich zum Ausdruck gebracht worden. Der Gesetzgeber beabsichtigte also vielmehr, mit dem neuen Gesetzestext die bestehende Praxis zu kodifizieren. Der Kommissionspräsident verdeutlichte diese Zielsetzung mit der Feststellung: "Besser wäre es, den Inhalt dieser Qualifikation, wie er vom Bundesgericht ausgelegt wird, ausdrücklich zu nennen, in Erfüllung des parlamentarischen Postulates, dass man dort, wo es konkret um die Gefährdung des Lebens geht, qualifiziert." (Schultz, Protokoll S. 220). Abgesehen davon sprechen auch die im Zuge der Revisionsarbeiten zum Ausdruck gebrachten kriminalpolitischen Überlegungen gegen eine Strafmilderung beim Raub unter Waffeneinsatz.
c) Der Beschwerdegegner macht geltend, durch das Vorhalten der Waffe sei er wohl über das Mitführen (Art. 139 Ziff. 1bis StGB) hinausgegangen, doch habe sich daraus nicht eine konkrete Lebensgefährdung ergeben, sondern eine "besondere Gefährlichkeit". Diese aber wolle der Gesetzgeber gerade nicht mit der strengsten Strafe geahndet wissen, denn er habe dafür das mildere Strafminimum von zwei Jahren statuiert.
Dieses Argument ist nicht stichhaltig. Das frühere Qualifikationsmerkmal der "besonderen Gefährlichkeit" (Art. 139 Ziff. 2 Abs. 4 StGB) bildet jetzt nur noch die Generalklausel zur mittleren Qualifikationsstufe (Bandenmässigkeit). Aus dem Umstand, dass für die "besondere Gefährlichkeit" nunmehr ein gegenüber früher geringeres Strafminimum vorgesehen ist, kann deshalb nicht geschlossen werden, es müssten an das mit dem höheren Strafminimum versehene Qualifikationselement der Schaffung einer "Lebensgefahr" höhere Anforderungen gestellt werden. Auch die "schwere Körperverletzung", die früher zusammen mit der Bedrohung mit dem Tode angeführt war (Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 StGB), wurde mit dieser aus dem Konnex mit dem Qualifikationsmerkmal der besonderen Gefährlichkeit gelöst und dem Strafminimum von fünf Jahren unterstellt, ohne dass irgendwelche Anhaltspunkte dafür beständen, dass der Begriff der schweren Körperverletzung gegenüber früher eine Verschärfung erfahren hätte.
d) Aus allen diesen Gründen ist die Neufassung des qualifizierten Tatbestandes, bei dem das "Opfer in Lebensgefahr" gebracht wird (neuer Art. 139 Ziff. 3 StGB), gemäss der bisherigen Rechtsprechung zur "Todesdrohung" (alter Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 StGB) auszulegen.
3. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass das Vorgehen des Beschwerdegegners nach neuem Recht unter Ziff. 3 des revidierten Art. 139 StGB subsumiert werden müsste. Diese Bestimmung droht die gleiche Strafe an wie der zur Zeit der Begehung geltende und von der ersten Instanz zu Recht angewendete Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 StGB. Da somit das neue Gesetz für den Beschwerdegegner nicht das mildere im Sinne von Art. 2 Abs. 2 StGB ist, hat die Bestrafung nach dem zur Zeit der Tatbegehung geltenden Recht zu erfolgen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil der II. Kammer des Obergerichts des Kantons Luzern vom 18. November 1982 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie den Beschwerdegegner aufgrund von alt Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 StGB bestrafe. | de | Art. 139 nouveau ch. 3 CP, mise de la victime en danger de mort. Celui qui, de près, dirige une arme à feu chargée (même si elle est assurée et qu'une balle ne soit pas engagée dans le canon) sur la victime, met celle-ci concrètement en danger de mort au sens de la disposition nouvelle. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,620 | 109 IV 106 | 109 IV 106
Sachverhalt ab Seite 107
A.- K. verübte am 8. Januar 1982, 19.30 Uhr, einen Raubüberfall auf die Coop-Filiale in Horw. Nachdem er den Laden einige Zeit von aussen beobachtet und sich dann im gegenüberliegenden Restaurant das nähere Vorgehen überlegt hatte, betrat er das Geschäft und hielt sich vorerst beim Stand für Schallplatten auf, da er von dort aus die drei Kassen, von denen nur eine bedient war, gut beobachten konnte. Dabei stellte er sich vor, dass die Kassiererin sicher einmal den Platz verlassen werde und sich dann eine Gelegenheit ergebe, Geld aus der Kasse zu stehlen. Zu diesem Zweck versuchte er zunächst, die Kassiererin von der Kasse wegzulocken, indem er sie fragte, ob sie ihm eine Schallplatte abspielen könnte. Da dies nicht möglich war, beschloss er, sie mit der Pistole zu bedrohen und so zur Herausgabe von Geld zu veranlassen. Er behändigte eine Schallplatte und begab sich damit in einem günstigen Augenblick zur Kasse. Dort setzte er sich schräg auf das Warenförderband, so dass die Kundschaft von hinten sein Handeln nicht sehen konnte, und sagte: "Überfall, Geld her", während er gleichzeitig seine geladene, jedoch gesicherte Waffe aus dem Hosenbund zog und auf die Kassiererin richtete. Angesichts dieser Bedrohung öffnete sie die Kasse und reichte K. ein Bündel Noten, insgesamt Fr. 3'200.--, worauf dieser das Geschäft fluchtartig verliess.
B.- Mit Urteil vom 23. April 1982 verurteilte das Kriminalgericht des Kantons Luzern den Angeklagten wegen Raubes im Sinne des alten Art. 139 Ziff. 2 StGB (Todesdrohung) sowie wegen Widerhandlung gegen §§ 9 und 18 der kantonalen Waffenverordnung vom 3. November 1980 zu fünf Jahren und einem Monat Zuchthaus, abzüglich 21 Tage Untersuchungshaft.
Auf Appellation des Angeklagten hin verurteilte ihn das Obergericht des Kantons Luzern am 18. November 1982 wegen Raubes im Sinne des am 1. Oktober 1982 in Kraft gesetzten revidierten Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB (besondere Gefährlichkeit) und wegen Widerhandlung gegen die Waffenverordnung zu drei Jahren Zuchthaus, abzüglich 21 Tage Untersuchungshaft, und zu einer Busse von Fr. 50.--.
C.- Gegen dieses Urteil führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und K. sei wegen qualifizierten Raubes nach alt Art. 139 Ziff. 2 StGB (Todesdrohung) zu verurteilen. K. beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Staatsanwaltschaft macht geltend, der revidierte Art. 139 StGB sei für den Beschwerdegegner nicht das mildere Recht, da dessen Ziff. 3 (Lebensgefahr des Opfers) zur Anwendung gebracht werden müsste, welche die gleiche Strafe androhe wie Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 StGB der alten Fassung (Todesdrohung), nämlich Zuchthaus nicht unter fünf Jahren.
Demgegenüber stellt sich der Beschwerdegegner mit der Vorinstanz im wesentlichen auf den Standpunkt, die "Lebensgefahr" gemäss dem revidierten Art. 139 Ziff. 3 StGB verlange eine objektive und konkrete Gefährdung, welche durch das Vorhalten einer geladenen, jedoch gesicherten Schusswaffe noch nicht erfüllt sei. Mit andern Worten seien an die durch die Revision geschaffene Formulierung der "Lebensgefahr" strengere Anforderungen zu stellen, als dies das Bundesgericht in Auslegung des im alten Recht enthaltenen Begriffs "Todesdrohung" (BGE 107 IV 113) getan habe.
2. Der revidierte Art. 139 StGB (in Kraft seit 1. Oktober 1982) enthält für den qualifizierten Raub nicht mehr das Kriterium der "Bedrohung mit dem Tode". Neues Qualifikationsmerkmal ist die "Lebensgefahr", also nicht die Drohung mit einer Gefahr für das Leben, sondern die Verursachung einer konkreten, unmittelbaren Lebensgefahr.
a) Die frühere Fassung von Art. 139 StGB war insofern unzulänglich, als die Bedrohung mit einer Lebens- bzw. Todesgefahr sowohl Teil des Grundtatbestandes (Ziff. 1: Bedrohung mit einer gegenwärtigen Gefahr für das Leben) als auch Qualifikationsmerkmal (Ziff. 2: Bedrohung mit dem Tode) war. Dieser Ungereimtheit trug die Bundesgerichtspraxis Rechnung, indem sie den qualifizierten Tatbestand einschränkend auslegte (BGE 102 IV 19, BGE 72 IV 57), um so das hohe Strafminimum von fünf Jahren nicht in objektiv harmlosen Fällen anwenden zu müssen. Als qualifizierte Todesdrohung galt danach nicht jede (abstrakte) Bedrohung mit dem Tode (etwa mit ungeladener Waffe, Spielzeugpistole), die dem Opfer als ernstgemeinte Drohung erscheinen musste, sondern nur jene ernstgenommene Bedrohung, die objektiv unmittelbar in die Tat umgesetzt werden konnte und das Opfer tatsächlich in eine hochgradige Todesgefahr versetzte (BGE 107 IV 112, 105 IV 302).
Eine im Sinne dieser Umschreibung erhebliche und unmittelbare Todesgefahr verursacht der Täter, wenn er beim Raub eine scharf geladene Waffe auf kurze Distanz auf einen Menschen richtet. Das Vorhalten einer geladenen Schusswaffe schafft diesfalls auch dann eine konkrete Todesgefahr, wenn die Waffe gesichert ist. Der Versuch, die Grenze zwischen der abstrakten und konkreten Lebens- bzw. Todesgefahr mit dem Kriterium der Waffensicherung zu ziehen, lässt ausser acht, dass eine geladene Waffe in der Regel in Sekundenschnelle und ohne Mühe entsichert werden kann. Auch können Aufregung, unvorhergesehene Reaktion des Opfers, Eingreifen eines Dritten usw., gerade bei Gelegenheitsdelinquenten, zu einer plötzlichen Fehlreaktion und damit zur Schussabgabe führen, und zwar selbst dann, wenn der Täter vorher beabsichtigt hatte, von der Waffe keinen Gebrauch zu machen (BGE 107 IV 112). Es liegt deshalb auf der Hand, dass die Sicherung der Schusswaffe kein taugliches Abgrenzungsmittel zwischen abstrakter und konkreter Lebens- bzw. Todesgefahr sein kann. Dazu kommt - ebenso wie bei der Frage der Verwirklichungsbereitschaft (vgl. BGE 105 IV 302 E. 2) - die praktische Überlegung, dass im Falle der Bestreitung schwer nachzuweisen wäre, ob die Waffe tatsächlich gesichert war.
b) Die Neufassung hatte in erster Linie den Zweck, den erwähnten Widerspruch zwischen dem Grundtatbestand und der qualifizierten Begehungsform zu beseitigen (Botschaft des Bundesrates in BBl 1980 I S. 1258). Darüber hinaus stellt sich aber die Frage, ob der Gesetzgeber den neuen qualifizierten Tatbestand, der den Täter für die Schaffung einer Lebensgefahr mit einer Mindeststrafe von fünf Jahren Zuchthaus bedroht (Art. 139 Ziff. 3 StGB), gegenüber der bundesgerichtlichen Auslegung des früheren Gesetzestextes enger begrenzen wollte.
Die Vorbereitungsarbeiten und Gesetzesberatungen im Parlament geben keine Anhaltspunkte dafür, dass mit der Revision eine Strafmilderung für den Raub unter Einsatz einer Schusswaffe beabsichtigt war. Die Botschaft des Bundesrates erwähnt lediglich, dass die Mindeststrafe von fünf Jahren Zuchthaus für das blosse Mitführen einer Waffe zu hoch erscheine (BBl 1980 I S. 1258). Den Beratungsprotokollen der Expertenkommission ist zu entnehmen, dass hierfür eine Mindeststrafe von drei bzw. zwei Jahren Zuchthaus erwogen wurde. Mit lediglich einer Stimme mehr (6:5) stimmte die Kommission dafür, dem Parlament eine Mindeststrafe von zwei Jahren vorzuschlagen (Protokoll S. 223). Dass dieses dann dem Vorschlag der Kommission nicht folgte und das Strafminimum sogar auf ein Jahr herabsetzte (Art. 139 Ziff. 1bis StGB), darf nicht zum Schluss verleiten, man habe beim Raub den bewaffneten Täter ganz allgemein milder bestrafen wollen.
Bezüglich des neu formulierten Qualifikationsmerkmals der Schaffung einer Lebensgefahr für das Opfer wurde beispielsweise von einer "echten" Lebensgefahr (Gerber, Protokoll S. 220) oder einer "echten" Gefahr für das Opfer gesprochen (Noll, Protokoll S. 221). Eine echte, konkrete Lebensgefahr verlangte aber das Bundesgericht bereits in seiner einschränkenden Auslegung des bisherigen Qualifikationsmerkmals der "Todesdrohung". Von dieser Rechtsprechung im Sinne einer weiteren Begrenzung abzuweichen, lag offensichtlich nicht im Bestreben des Gesetzgebers, sonst wäre dies im Laufe der Beratungen deutlich zum Ausdruck gebracht worden. Der Gesetzgeber beabsichtigte also vielmehr, mit dem neuen Gesetzestext die bestehende Praxis zu kodifizieren. Der Kommissionspräsident verdeutlichte diese Zielsetzung mit der Feststellung: "Besser wäre es, den Inhalt dieser Qualifikation, wie er vom Bundesgericht ausgelegt wird, ausdrücklich zu nennen, in Erfüllung des parlamentarischen Postulates, dass man dort, wo es konkret um die Gefährdung des Lebens geht, qualifiziert." (Schultz, Protokoll S. 220). Abgesehen davon sprechen auch die im Zuge der Revisionsarbeiten zum Ausdruck gebrachten kriminalpolitischen Überlegungen gegen eine Strafmilderung beim Raub unter Waffeneinsatz.
c) Der Beschwerdegegner macht geltend, durch das Vorhalten der Waffe sei er wohl über das Mitführen (Art. 139 Ziff. 1bis StGB) hinausgegangen, doch habe sich daraus nicht eine konkrete Lebensgefährdung ergeben, sondern eine "besondere Gefährlichkeit". Diese aber wolle der Gesetzgeber gerade nicht mit der strengsten Strafe geahndet wissen, denn er habe dafür das mildere Strafminimum von zwei Jahren statuiert.
Dieses Argument ist nicht stichhaltig. Das frühere Qualifikationsmerkmal der "besonderen Gefährlichkeit" (Art. 139 Ziff. 2 Abs. 4 StGB) bildet jetzt nur noch die Generalklausel zur mittleren Qualifikationsstufe (Bandenmässigkeit). Aus dem Umstand, dass für die "besondere Gefährlichkeit" nunmehr ein gegenüber früher geringeres Strafminimum vorgesehen ist, kann deshalb nicht geschlossen werden, es müssten an das mit dem höheren Strafminimum versehene Qualifikationselement der Schaffung einer "Lebensgefahr" höhere Anforderungen gestellt werden. Auch die "schwere Körperverletzung", die früher zusammen mit der Bedrohung mit dem Tode angeführt war (Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 StGB), wurde mit dieser aus dem Konnex mit dem Qualifikationsmerkmal der besonderen Gefährlichkeit gelöst und dem Strafminimum von fünf Jahren unterstellt, ohne dass irgendwelche Anhaltspunkte dafür beständen, dass der Begriff der schweren Körperverletzung gegenüber früher eine Verschärfung erfahren hätte.
d) Aus allen diesen Gründen ist die Neufassung des qualifizierten Tatbestandes, bei dem das "Opfer in Lebensgefahr" gebracht wird (neuer Art. 139 Ziff. 3 StGB), gemäss der bisherigen Rechtsprechung zur "Todesdrohung" (alter Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 StGB) auszulegen.
3. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass das Vorgehen des Beschwerdegegners nach neuem Recht unter Ziff. 3 des revidierten Art. 139 StGB subsumiert werden müsste. Diese Bestimmung droht die gleiche Strafe an wie der zur Zeit der Begehung geltende und von der ersten Instanz zu Recht angewendete Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 StGB. Da somit das neue Gesetz für den Beschwerdegegner nicht das mildere im Sinne von Art. 2 Abs. 2 StGB ist, hat die Bestrafung nach dem zur Zeit der Tatbegehung geltenden Recht zu erfolgen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil der II. Kammer des Obergerichts des Kantons Luzern vom 18. November 1982 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie den Beschwerdegegner aufgrund von alt Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 StGB bestrafe. | de | Art. 139 n. 3 (nuovo testo) CP, esposizione della vittima a pericolo di morte. Chi, a breve distanza, punta un'arma da fuoco carica (anche se è assicurata o non ha un proiettile in canna) sulla vittima, espone quest'ultima concretamente a pericolo di morte ai sensi del nuovo testo di legge. | it | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,621 | 109 IV 111 | 109 IV 111
Erwägungen ab Seite 112
Aus den Erwägungen:
2. In der Beschwerdebegründung wird gegen die Verurteilung wegen ungetreuer Geschäftsführung sodann eingewendet, die Gewinnabschöpfung durch die BAKO-Anstalt habe keine Schädigung der EBO France zur Folge haben können, weil diese Gewinne - nach der vorherigen Geschäftsabwicklung - nicht der Tochtergesellschaft, sondern direkt der Muttergesellschaft (EBO AG Adliswil) zugeflossen wären; auch wenn M. als Geschäftsführer der EBO France betrachtet werde, so könne er somit durch das inkriminierte Vorgehen seine Pflicht, für das Vermögen dieser Gesellschaft zu sorgen, nicht verletzt haben; bei der schweizerischen EBO AG aber habe er im Zeitpunkt der inkriminierten Überweisungen keine Geschäftsführerfunktion mehr gehabt.
a) Als Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft, die nach ihrer Zweckbestimmung im Interesse der Muttergesellschaft arbeiten soll, durfte M. selbstverständlich Gewinne durch die Muttergesellschaft direkt abschöpfen lassen. Zur Geschäftsführerpflicht gehört in dieser Situation auch die Erzielung jener Gewinne, welche abmachungsgemäss direkt durch die Muttergesellschaft eingezogen werden und daher gar nie in die Kasse der Tochtergesellschaft fliessen. Der Umfang der Treuepflicht des Geschäftsführers einer Tochtergesellschaft kann nach der ratio legis von Art. 159 StGB nicht davon abhängen, ob der Ertrag bei der Tochtergesellschaft bleibt oder ob er vorweg (wie im Falle der EBO France) oder nachträglich (bei periodischen Abschlüssen) an die Muttergesellschaft geht. Unter dem Aspekt der Treuepflicht steht ausser Zweifel, dass der Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft auch insoweit für das Vermögen seiner Firma sorgen muss, als dieses Vermögen direkt oder indirekt der Muttergesellschaft zufliesst. Lässt er - wie im vorliegenden Fall - die an sich der Muttergesellschaft zukommenden Gewinne an eine von ihm beherrschte Firma gehen, um diese Mittel so der Muttergesellschaft zu entziehen, so verstösst er damit in krasser Weise gegen seine Treuepflicht und schädigt Vermögensinteressen, für die er zu sorgen verpflichtet ist. Dem Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft ist in diesem Sinne nicht nur die Sorge für das Vermögen dieser Tochtergesellschaft anvertraut, sondern er hat auch für die Vermögensinteressen der Muttergesellschaft zu sorgen, soweit sich dies aus der Organisation und dem Zweck der Tochtergesellschaft ergibt. Ziel der Gründung einer Tochtergesellschaft ist ja oft gerade die Wahrnehmung von (finanziellen) Interessen der Muttergesellschaft. Dass der Beschwerdeführer durch das ihm zur Last gelegte Vorgehen unter Einschaltung der BAKO-Anstalt seine Geschäftsführerpflicht verletzte, kann nicht ernstlich bezweifelt werden. Die Auswirkung dieser Untreue war eine Beeinträchtigung der Vermögensinteressen, für die er (als Geschäftsführer) zu sorgen hatte. Die strafrechtliche Verantwortung wird dadurch nicht tangiert oder gar aufgehoben, dass die Mittel, welche M. sich aneignete, bei korrekter Geschäftsabwicklung vermutlich direkt von der Muttergesellschaft abgeschöpft und nicht durch die Tochtergesellschaft eingenommen worden wären. Die Regelung finanzieller Beziehungen zwischen Muttergesellschaft und Tochtergesellschaft ändert an der Treuepflicht des Geschäftsführers nichts; sein pflichtwidriges, Schaden verursachendes bzw. Gewinn verhinderndes Verhalten ist vom Obergericht zu Recht unter Art. 159 StGB subsumiert worden. | de | Art. 159 StGB; ungetreue Geschäftsführung. Der Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft verletzt seine Treuepflicht auch dann, wenn sich seine schädigenden Dispositionen direkt und ausschliesslich auf die Vermögensinteressen der Muttergesellschaft auswirken. | de | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-111%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,622 | 109 IV 111 | 109 IV 111
Erwägungen ab Seite 112
Aus den Erwägungen:
2. In der Beschwerdebegründung wird gegen die Verurteilung wegen ungetreuer Geschäftsführung sodann eingewendet, die Gewinnabschöpfung durch die BAKO-Anstalt habe keine Schädigung der EBO France zur Folge haben können, weil diese Gewinne - nach der vorherigen Geschäftsabwicklung - nicht der Tochtergesellschaft, sondern direkt der Muttergesellschaft (EBO AG Adliswil) zugeflossen wären; auch wenn M. als Geschäftsführer der EBO France betrachtet werde, so könne er somit durch das inkriminierte Vorgehen seine Pflicht, für das Vermögen dieser Gesellschaft zu sorgen, nicht verletzt haben; bei der schweizerischen EBO AG aber habe er im Zeitpunkt der inkriminierten Überweisungen keine Geschäftsführerfunktion mehr gehabt.
a) Als Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft, die nach ihrer Zweckbestimmung im Interesse der Muttergesellschaft arbeiten soll, durfte M. selbstverständlich Gewinne durch die Muttergesellschaft direkt abschöpfen lassen. Zur Geschäftsführerpflicht gehört in dieser Situation auch die Erzielung jener Gewinne, welche abmachungsgemäss direkt durch die Muttergesellschaft eingezogen werden und daher gar nie in die Kasse der Tochtergesellschaft fliessen. Der Umfang der Treuepflicht des Geschäftsführers einer Tochtergesellschaft kann nach der ratio legis von Art. 159 StGB nicht davon abhängen, ob der Ertrag bei der Tochtergesellschaft bleibt oder ob er vorweg (wie im Falle der EBO France) oder nachträglich (bei periodischen Abschlüssen) an die Muttergesellschaft geht. Unter dem Aspekt der Treuepflicht steht ausser Zweifel, dass der Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft auch insoweit für das Vermögen seiner Firma sorgen muss, als dieses Vermögen direkt oder indirekt der Muttergesellschaft zufliesst. Lässt er - wie im vorliegenden Fall - die an sich der Muttergesellschaft zukommenden Gewinne an eine von ihm beherrschte Firma gehen, um diese Mittel so der Muttergesellschaft zu entziehen, so verstösst er damit in krasser Weise gegen seine Treuepflicht und schädigt Vermögensinteressen, für die er zu sorgen verpflichtet ist. Dem Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft ist in diesem Sinne nicht nur die Sorge für das Vermögen dieser Tochtergesellschaft anvertraut, sondern er hat auch für die Vermögensinteressen der Muttergesellschaft zu sorgen, soweit sich dies aus der Organisation und dem Zweck der Tochtergesellschaft ergibt. Ziel der Gründung einer Tochtergesellschaft ist ja oft gerade die Wahrnehmung von (finanziellen) Interessen der Muttergesellschaft. Dass der Beschwerdeführer durch das ihm zur Last gelegte Vorgehen unter Einschaltung der BAKO-Anstalt seine Geschäftsführerpflicht verletzte, kann nicht ernstlich bezweifelt werden. Die Auswirkung dieser Untreue war eine Beeinträchtigung der Vermögensinteressen, für die er (als Geschäftsführer) zu sorgen hatte. Die strafrechtliche Verantwortung wird dadurch nicht tangiert oder gar aufgehoben, dass die Mittel, welche M. sich aneignete, bei korrekter Geschäftsabwicklung vermutlich direkt von der Muttergesellschaft abgeschöpft und nicht durch die Tochtergesellschaft eingenommen worden wären. Die Regelung finanzieller Beziehungen zwischen Muttergesellschaft und Tochtergesellschaft ändert an der Treuepflicht des Geschäftsführers nichts; sein pflichtwidriges, Schaden verursachendes bzw. Gewinn verhinderndes Verhalten ist vom Obergericht zu Recht unter Art. 159 StGB subsumiert worden. | de | Art. 159 CP; gestion déloyale. Le gérant d'une filiale viole aussi son devoir de fidélité, lorsque ses actes lèsent directement et exclusivement les intérêts de la société mère. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-111%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,623 | 109 IV 111 | 109 IV 111
Erwägungen ab Seite 112
Aus den Erwägungen:
2. In der Beschwerdebegründung wird gegen die Verurteilung wegen ungetreuer Geschäftsführung sodann eingewendet, die Gewinnabschöpfung durch die BAKO-Anstalt habe keine Schädigung der EBO France zur Folge haben können, weil diese Gewinne - nach der vorherigen Geschäftsabwicklung - nicht der Tochtergesellschaft, sondern direkt der Muttergesellschaft (EBO AG Adliswil) zugeflossen wären; auch wenn M. als Geschäftsführer der EBO France betrachtet werde, so könne er somit durch das inkriminierte Vorgehen seine Pflicht, für das Vermögen dieser Gesellschaft zu sorgen, nicht verletzt haben; bei der schweizerischen EBO AG aber habe er im Zeitpunkt der inkriminierten Überweisungen keine Geschäftsführerfunktion mehr gehabt.
a) Als Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft, die nach ihrer Zweckbestimmung im Interesse der Muttergesellschaft arbeiten soll, durfte M. selbstverständlich Gewinne durch die Muttergesellschaft direkt abschöpfen lassen. Zur Geschäftsführerpflicht gehört in dieser Situation auch die Erzielung jener Gewinne, welche abmachungsgemäss direkt durch die Muttergesellschaft eingezogen werden und daher gar nie in die Kasse der Tochtergesellschaft fliessen. Der Umfang der Treuepflicht des Geschäftsführers einer Tochtergesellschaft kann nach der ratio legis von Art. 159 StGB nicht davon abhängen, ob der Ertrag bei der Tochtergesellschaft bleibt oder ob er vorweg (wie im Falle der EBO France) oder nachträglich (bei periodischen Abschlüssen) an die Muttergesellschaft geht. Unter dem Aspekt der Treuepflicht steht ausser Zweifel, dass der Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft auch insoweit für das Vermögen seiner Firma sorgen muss, als dieses Vermögen direkt oder indirekt der Muttergesellschaft zufliesst. Lässt er - wie im vorliegenden Fall - die an sich der Muttergesellschaft zukommenden Gewinne an eine von ihm beherrschte Firma gehen, um diese Mittel so der Muttergesellschaft zu entziehen, so verstösst er damit in krasser Weise gegen seine Treuepflicht und schädigt Vermögensinteressen, für die er zu sorgen verpflichtet ist. Dem Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft ist in diesem Sinne nicht nur die Sorge für das Vermögen dieser Tochtergesellschaft anvertraut, sondern er hat auch für die Vermögensinteressen der Muttergesellschaft zu sorgen, soweit sich dies aus der Organisation und dem Zweck der Tochtergesellschaft ergibt. Ziel der Gründung einer Tochtergesellschaft ist ja oft gerade die Wahrnehmung von (finanziellen) Interessen der Muttergesellschaft. Dass der Beschwerdeführer durch das ihm zur Last gelegte Vorgehen unter Einschaltung der BAKO-Anstalt seine Geschäftsführerpflicht verletzte, kann nicht ernstlich bezweifelt werden. Die Auswirkung dieser Untreue war eine Beeinträchtigung der Vermögensinteressen, für die er (als Geschäftsführer) zu sorgen hatte. Die strafrechtliche Verantwortung wird dadurch nicht tangiert oder gar aufgehoben, dass die Mittel, welche M. sich aneignete, bei korrekter Geschäftsabwicklung vermutlich direkt von der Muttergesellschaft abgeschöpft und nicht durch die Tochtergesellschaft eingenommen worden wären. Die Regelung finanzieller Beziehungen zwischen Muttergesellschaft und Tochtergesellschaft ändert an der Treuepflicht des Geschäftsführers nichts; sein pflichtwidriges, Schaden verursachendes bzw. Gewinn verhinderndes Verhalten ist vom Obergericht zu Recht unter Art. 159 StGB subsumiert worden. | de | Art. 159 CP; amministrazione infedele. Il gerente di una filiale viola il proprio obbligo di fedeltà anche laddove i suoi atti danneggiano direttamente ed esclusivamente gli interessi della società madre. | it | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-111%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,624 | 109 IV 113 | 109 IV 113
Sachverhalt ab Seite 114
A.- Die Kollektivgesellschaft E. K. in O. wurde im Jahre 1964 in eine Kommanditgesellschaft umgewandelt, wobei Dr. K. als alleiniger Komplementär unbeschränkt haftete und seine damalige Gattin sowie seine Tante als Kommanditärinnen mit Fr. 10'000.-- bzw. Fr. 40'000.-- beteiligt waren.
Im Jahre 1970 geriet die von Dr. K. geleitete Firma zufolge betrieblicher und ausserbetrieblicher Umstände in die Verlustzahlen. Gemäss Abschlussbericht für das Jahr 1973 befand sie sich in einer bedenklichen finanziellen Situation. Nebst erheblichen Verlusten war eine gefährliche Liquiditätsklemme ausgewiesen. Um den Finanzengpass zu beheben und die existenznotwendigen Rationalisierungsmassnahmen durchzuführen, wurden Betriebsmittel in der Höhe von ca. 15 Mio. Franken benötigt. Zu diesem Zweck wandte sich K. an zweifelhafte Geschäftsleute und tätigte mit ihnen risiko- und verlustreiche Finanzgeschäfte. Als Folge seines ruinösen Geschäftsgebarens erhöhten sich die Passiven der Firma um ca. Fr. 900'000.-- und verringerten sich überdies die Aktiven um ungefähr denselben Betrag. Der dringend benötigte Kredit blieb indessen aus.
Am 16. Januar 1975 gewährte das Obergericht des Kantons Aargau eine Nachlassstundung, und am 16. Juli 1975 wurde ein Nachlassvertrag mit Stundungsvergleich gerichtlich bestätigt. Da dieser auf unredliche Weise zustandegekommen war, wurde er am 1. Dezember 1975 gestützt auf Art. 316 SchKG widerrufen. In der Folge konnte der Firmenkonkurs mit Wirkung auf den 27. Februar 1976 nicht vermieden werden. Diesem folgte am 29. Juni 1977 die Eröffnung des Konkurses über den unbeschränkt haftenden Komplementär Dr. K.
B.- Mit Entscheid des Bezirksgerichtes Aarau vom 24. Februar 1982 wurde K. des leichtsinnigen Konkurses nach Art. 165 Ziff. 1 StGB und der Erschleichung eines gerichtlichen Nachlassvertrages nach Art. 170 StGB schuldig befunden und mit 4 Monaten Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei einer Probezeit von 2 Jahren bestraft. Die 1. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Aargau bestätigte am 20. Januar 1983 das angefochtene Urteil vollumfänglich.
C.- K. führt gegen das obergerichtliche Urteil eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung des Angeschuldigten, eventuell zur Einstellung des Verfahrens wegen eingetretener Verjährung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer rügt, die ihm zur Last gelegten Delikte seien verjährt, weshalb er freizusprechen bzw. das gegen ihn geführte Verfahren einzustellen sei.
a) Zunächst ist zu prüfen, ob ein Fortsetzungszusammenhang zwischen der Erschleichung des Nachlassvertrages und dem leichtsinnigen Konkurs besteht, da sich danach der Zeitpunkt der letzten für die Verjährung massgebenden Tathandlung bestimmt.
Ein fortgesetztes Delikt liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes dann vor, wenn gleichartige oder ähnliche Handlungen, die gegen das gleiche Rechtsgut gerichtet sind, auf ein und denselben Willensentschluss zurückgehen (BGE 102 IV 77 E. 2a).
Im vorliegenden Fall ist einerseits die Identität des geschützten Rechtsgutes nicht gegeben. Die Erschleichung eines Nachlassvertrages stellt primär ein Delikt gegen die Rechtspflege dar (ordnungsgemässe Durchführung des Nachlassvertragsverfahrens), und es richtet sich nur mittelbar gegen die Gläubigerinteressen (BGE 84 IV 161), während die Konkursdelikte in erster Linie die Ansprüche der Gläubiger beeinträchtigen (BGE 74 IV 37).
Andererseits ist auch die Voraussetzung der ähnlichen oder gleichartigen Handlungen nicht erfüllt. Dem Beschwerdeführer wird leichtsinniger Konkurs vorgeworfen, weil er zum einen allzu riskante bzw. unverhältnismässige Sanierungsmöglichkeiten verfolgte (Ausstellung von Wechseln, Vorausleistungen und Kartonlieferungen an zweifelhafte Geschäftsleute, Vollmacht an B., Beizug teurer Rationalisierungsexperten) und zum anderen betriebsfremde und aufwendige Investitionen tätigte (Zeitungsprojekt). Mithin gereichen ihm hinsichtlich dieses Deliktes seine ruinösen Geschäftspraktiken zum Vorwurf. Dagegen hat er den Nachlassvertrag erschlichen, indem er Gläubigerversammlung und Gericht im Glauben liess, termingerecht und bedingungslos über einen grösseren Kredit zu verfügen und die diesbezüglich unwahren Angaben des B.
nicht richtigstellte. Diese Sachverhalte können nach natürlicher Betrachtungsweise nicht als ähnlich oder gar gleichartig angesehen werden, selbst wenn der Beschwerdeführer damit denselben Zweck verfolgte, nämlich den drohenden Konkurs abzuwenden.
Aus diesen Gründen ist ein Fortsetzungszusammenhang zwischen den beiden Delikten nicht gegeben.
b) Hinsichtlich des Tatbestandes der Erschleichung eines gerichtlichen Nachlassvertrages begann die Verjährungsfrist gemäss Art. 71 Abs. 4 StGB mit jenem Tag zu laufen, an welchem das irreführende Verhalten des Beschwerdeführers aufhörte. Die massgebende Gläubigerversammlung fand am 30. Juni 1975 statt, und der vom Beschwerdeführer vorgeschlagene Nachlassvertrag mit Stundungsvergleich wurde am 16. Juli 1975 gerichtlich bestätigt. Da die ordentliche Verjährungsfrist von 5 Jahren durch Untersuchungshandlungen unterbrochen wurde und die absolute Verjährungsfrist von 7 1/2 Jahren am 16. Juli 1975 zu laufen begann, ist die Verjährung am 17. Januar 1983 eingetreten (BGE 97 IV 238), also vor der am 20. Januar 1983 erfolgten Beurteilung durch die Vorinstanz. Somit wurde der Beschwerdeführer zu Unrecht der Erschleichung eines gerichtlichen Nachlassvertrages schuldig befunden. Er ist von dieser Anklage freizusprechen; evtl. hat gemäss kantonalem Prozessrecht die Einstellung des Verfahrens bezüglich dieses Tatbestandes zu erfolgen. Dies wird im Straf- und allenfalls nach kantonalem Recht im Kostenpunkt zu berücksichtigen sein.
c) Was die Verjährung des Konkursdeliktes betrifft, schliesst nach Ansicht des Beschwerdeführers der Umstand, dass die einzelnen ihm vorgeworfenen Handlungen nicht vorsätzlich, sondern fahrlässig begangen wurden, begrifflich die Annahme eines fortgesetzten Deliktes aus, welche Begehungsform die Vorinstanzen dem Schuldspruch nach Art. 165 Ziff. 1 StGB zugrunde legten (zum Begriff des fortgesetzten Deliktes: BGE 107 IV 83 E. 3b; BGE 107 Ib 75 E. 3a; 102 IV 77 E. 2a; BGE 91 IV 66 E. 1a).
Die Formulierung des Tatbestandes von Art. 165 Ziff. 1 StGB geht nicht von der üblichen Unterscheidung der Schuldformen von Vorsatz und Fahrlässigkeit aus, sondern umschreibt das vorwerfbare Verhalten im Gesetzestext selbst durch unbestimmte Rechtsbegriffe wie arger Leichtsinn, grobe Nachlässigkeit, gewagte Spekulationen, etc., womit eine einheitliche Grundhaltung zum Ausdruck kommt, von welcher das Tun oder Unterlassen des Täters getragen ist. Verursacht oder verschlimmert der Täter seine Lage durch mehrere vom Gesetzgeber gekennzeichnete Tätigkeiten, so ist dieses ganze Verhalten als eine Einheit aufzufassen (THORMANN/VON OVERBECK, BT N 7 zu Art. 165). Ein mehrerer leichtsinniger Bankrotthandlungen schuldiger Täter ist daher nur wegen einfachen leichtsinnigen Konkurses gemäss Art. 165 Ziff. 1 StGB zu bestrafen. Die Einzelhandlungen sind von der einheitlichen Grundhaltung (Leichtsinn) getragen, auf den gleichen Erfolg (Gefährdung der Gläubigerrechte) gerichtet und durch dieselbe Strafbarkeitsbedingung (Konkurseröffnung) zu einer Einheit zusammengefasst (SCHWANDER, SJK Nr. 1129, S. 4/5, SJK Nr. 1128, S. 12, GERMANN, Das Verbrechen im neuen Strafrecht, S. 298). In diesem Sinne ist die Zusammenfassung mehrerer zum leichtsinnigen Konkurs führender Handlungen zu einem fortgesetzten Delikt unnötig, weil sie schon im gesetzlichen Tatbestand enthalten ist. Indem die Vorinstanz diesen Ausdruck untechnisch verwendet hat, brachte sie lediglich zum Ausdruck, dass der Beschwerdeführer das Delikt durch eine Mehrheit von Einzelakten verwirklicht hat.
Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz beging der Beschwerdeführer die einzelnen Tathandlungen seit 1970 (Zeitungsprojekt) mindestens bis zum 10. September 1975 (Kartonlieferung nach Belgien), eventuell bis zur Konkurseröffnung am 27. Februar 1976. Am Tag der letzten Handlung begann die Verjährungsfrist von 7 1/2 Jahren zu laufen. Diese war folglich (von welchem der beiden Daten man auch ausgehen will) am Tag der Ausfällung des obergerichtlichen Urteils noch nicht abgelaufen. Die Vorinstanz hat daher zu Recht die vom Beschwerdeführer behauptete Verjährung des leichtsinnigen Konkurses verneint.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil der 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Aargau vom 20. Januar 1983 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Art. 165 Ziff. 1, 170 StGB; Fortsetzungszusammenhang, Verjährung. 1. Fortsetzungszusammenhang zwischen der Erschleichung eines Nachlassvertrages und dem leichtsinnigen Konkurs verneint (E. 1a).
2. Wenn mehrere Bankrotthandlungen zum leichtsinnigen Konkurs führen, macht sich der Täter nur der einfachen Tatbegehung schuldig. Die Verjährung beginnt mit der letzten Einzelhandlung zu laufen (E. 1c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,625 | 109 IV 113 | 109 IV 113
Sachverhalt ab Seite 114
A.- Die Kollektivgesellschaft E. K. in O. wurde im Jahre 1964 in eine Kommanditgesellschaft umgewandelt, wobei Dr. K. als alleiniger Komplementär unbeschränkt haftete und seine damalige Gattin sowie seine Tante als Kommanditärinnen mit Fr. 10'000.-- bzw. Fr. 40'000.-- beteiligt waren.
Im Jahre 1970 geriet die von Dr. K. geleitete Firma zufolge betrieblicher und ausserbetrieblicher Umstände in die Verlustzahlen. Gemäss Abschlussbericht für das Jahr 1973 befand sie sich in einer bedenklichen finanziellen Situation. Nebst erheblichen Verlusten war eine gefährliche Liquiditätsklemme ausgewiesen. Um den Finanzengpass zu beheben und die existenznotwendigen Rationalisierungsmassnahmen durchzuführen, wurden Betriebsmittel in der Höhe von ca. 15 Mio. Franken benötigt. Zu diesem Zweck wandte sich K. an zweifelhafte Geschäftsleute und tätigte mit ihnen risiko- und verlustreiche Finanzgeschäfte. Als Folge seines ruinösen Geschäftsgebarens erhöhten sich die Passiven der Firma um ca. Fr. 900'000.-- und verringerten sich überdies die Aktiven um ungefähr denselben Betrag. Der dringend benötigte Kredit blieb indessen aus.
Am 16. Januar 1975 gewährte das Obergericht des Kantons Aargau eine Nachlassstundung, und am 16. Juli 1975 wurde ein Nachlassvertrag mit Stundungsvergleich gerichtlich bestätigt. Da dieser auf unredliche Weise zustandegekommen war, wurde er am 1. Dezember 1975 gestützt auf Art. 316 SchKG widerrufen. In der Folge konnte der Firmenkonkurs mit Wirkung auf den 27. Februar 1976 nicht vermieden werden. Diesem folgte am 29. Juni 1977 die Eröffnung des Konkurses über den unbeschränkt haftenden Komplementär Dr. K.
B.- Mit Entscheid des Bezirksgerichtes Aarau vom 24. Februar 1982 wurde K. des leichtsinnigen Konkurses nach Art. 165 Ziff. 1 StGB und der Erschleichung eines gerichtlichen Nachlassvertrages nach Art. 170 StGB schuldig befunden und mit 4 Monaten Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei einer Probezeit von 2 Jahren bestraft. Die 1. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Aargau bestätigte am 20. Januar 1983 das angefochtene Urteil vollumfänglich.
C.- K. führt gegen das obergerichtliche Urteil eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung des Angeschuldigten, eventuell zur Einstellung des Verfahrens wegen eingetretener Verjährung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer rügt, die ihm zur Last gelegten Delikte seien verjährt, weshalb er freizusprechen bzw. das gegen ihn geführte Verfahren einzustellen sei.
a) Zunächst ist zu prüfen, ob ein Fortsetzungszusammenhang zwischen der Erschleichung des Nachlassvertrages und dem leichtsinnigen Konkurs besteht, da sich danach der Zeitpunkt der letzten für die Verjährung massgebenden Tathandlung bestimmt.
Ein fortgesetztes Delikt liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes dann vor, wenn gleichartige oder ähnliche Handlungen, die gegen das gleiche Rechtsgut gerichtet sind, auf ein und denselben Willensentschluss zurückgehen (BGE 102 IV 77 E. 2a).
Im vorliegenden Fall ist einerseits die Identität des geschützten Rechtsgutes nicht gegeben. Die Erschleichung eines Nachlassvertrages stellt primär ein Delikt gegen die Rechtspflege dar (ordnungsgemässe Durchführung des Nachlassvertragsverfahrens), und es richtet sich nur mittelbar gegen die Gläubigerinteressen (BGE 84 IV 161), während die Konkursdelikte in erster Linie die Ansprüche der Gläubiger beeinträchtigen (BGE 74 IV 37).
Andererseits ist auch die Voraussetzung der ähnlichen oder gleichartigen Handlungen nicht erfüllt. Dem Beschwerdeführer wird leichtsinniger Konkurs vorgeworfen, weil er zum einen allzu riskante bzw. unverhältnismässige Sanierungsmöglichkeiten verfolgte (Ausstellung von Wechseln, Vorausleistungen und Kartonlieferungen an zweifelhafte Geschäftsleute, Vollmacht an B., Beizug teurer Rationalisierungsexperten) und zum anderen betriebsfremde und aufwendige Investitionen tätigte (Zeitungsprojekt). Mithin gereichen ihm hinsichtlich dieses Deliktes seine ruinösen Geschäftspraktiken zum Vorwurf. Dagegen hat er den Nachlassvertrag erschlichen, indem er Gläubigerversammlung und Gericht im Glauben liess, termingerecht und bedingungslos über einen grösseren Kredit zu verfügen und die diesbezüglich unwahren Angaben des B.
nicht richtigstellte. Diese Sachverhalte können nach natürlicher Betrachtungsweise nicht als ähnlich oder gar gleichartig angesehen werden, selbst wenn der Beschwerdeführer damit denselben Zweck verfolgte, nämlich den drohenden Konkurs abzuwenden.
Aus diesen Gründen ist ein Fortsetzungszusammenhang zwischen den beiden Delikten nicht gegeben.
b) Hinsichtlich des Tatbestandes der Erschleichung eines gerichtlichen Nachlassvertrages begann die Verjährungsfrist gemäss Art. 71 Abs. 4 StGB mit jenem Tag zu laufen, an welchem das irreführende Verhalten des Beschwerdeführers aufhörte. Die massgebende Gläubigerversammlung fand am 30. Juni 1975 statt, und der vom Beschwerdeführer vorgeschlagene Nachlassvertrag mit Stundungsvergleich wurde am 16. Juli 1975 gerichtlich bestätigt. Da die ordentliche Verjährungsfrist von 5 Jahren durch Untersuchungshandlungen unterbrochen wurde und die absolute Verjährungsfrist von 7 1/2 Jahren am 16. Juli 1975 zu laufen begann, ist die Verjährung am 17. Januar 1983 eingetreten (BGE 97 IV 238), also vor der am 20. Januar 1983 erfolgten Beurteilung durch die Vorinstanz. Somit wurde der Beschwerdeführer zu Unrecht der Erschleichung eines gerichtlichen Nachlassvertrages schuldig befunden. Er ist von dieser Anklage freizusprechen; evtl. hat gemäss kantonalem Prozessrecht die Einstellung des Verfahrens bezüglich dieses Tatbestandes zu erfolgen. Dies wird im Straf- und allenfalls nach kantonalem Recht im Kostenpunkt zu berücksichtigen sein.
c) Was die Verjährung des Konkursdeliktes betrifft, schliesst nach Ansicht des Beschwerdeführers der Umstand, dass die einzelnen ihm vorgeworfenen Handlungen nicht vorsätzlich, sondern fahrlässig begangen wurden, begrifflich die Annahme eines fortgesetzten Deliktes aus, welche Begehungsform die Vorinstanzen dem Schuldspruch nach Art. 165 Ziff. 1 StGB zugrunde legten (zum Begriff des fortgesetzten Deliktes: BGE 107 IV 83 E. 3b; BGE 107 Ib 75 E. 3a; 102 IV 77 E. 2a; BGE 91 IV 66 E. 1a).
Die Formulierung des Tatbestandes von Art. 165 Ziff. 1 StGB geht nicht von der üblichen Unterscheidung der Schuldformen von Vorsatz und Fahrlässigkeit aus, sondern umschreibt das vorwerfbare Verhalten im Gesetzestext selbst durch unbestimmte Rechtsbegriffe wie arger Leichtsinn, grobe Nachlässigkeit, gewagte Spekulationen, etc., womit eine einheitliche Grundhaltung zum Ausdruck kommt, von welcher das Tun oder Unterlassen des Täters getragen ist. Verursacht oder verschlimmert der Täter seine Lage durch mehrere vom Gesetzgeber gekennzeichnete Tätigkeiten, so ist dieses ganze Verhalten als eine Einheit aufzufassen (THORMANN/VON OVERBECK, BT N 7 zu Art. 165). Ein mehrerer leichtsinniger Bankrotthandlungen schuldiger Täter ist daher nur wegen einfachen leichtsinnigen Konkurses gemäss Art. 165 Ziff. 1 StGB zu bestrafen. Die Einzelhandlungen sind von der einheitlichen Grundhaltung (Leichtsinn) getragen, auf den gleichen Erfolg (Gefährdung der Gläubigerrechte) gerichtet und durch dieselbe Strafbarkeitsbedingung (Konkurseröffnung) zu einer Einheit zusammengefasst (SCHWANDER, SJK Nr. 1129, S. 4/5, SJK Nr. 1128, S. 12, GERMANN, Das Verbrechen im neuen Strafrecht, S. 298). In diesem Sinne ist die Zusammenfassung mehrerer zum leichtsinnigen Konkurs führender Handlungen zu einem fortgesetzten Delikt unnötig, weil sie schon im gesetzlichen Tatbestand enthalten ist. Indem die Vorinstanz diesen Ausdruck untechnisch verwendet hat, brachte sie lediglich zum Ausdruck, dass der Beschwerdeführer das Delikt durch eine Mehrheit von Einzelakten verwirklicht hat.
Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz beging der Beschwerdeführer die einzelnen Tathandlungen seit 1970 (Zeitungsprojekt) mindestens bis zum 10. September 1975 (Kartonlieferung nach Belgien), eventuell bis zur Konkurseröffnung am 27. Februar 1976. Am Tag der letzten Handlung begann die Verjährungsfrist von 7 1/2 Jahren zu laufen. Diese war folglich (von welchem der beiden Daten man auch ausgehen will) am Tag der Ausfällung des obergerichtlichen Urteils noch nicht abgelaufen. Die Vorinstanz hat daher zu Recht die vom Beschwerdeführer behauptete Verjährung des leichtsinnigen Konkurses verneint.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil der 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Aargau vom 20. Januar 1983 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Art. 165 ch. 1 et 170 CP; délit successif, prescription. 1. Il n'y a pas de relation de délit successif entre l'obtention frauduleuse d'un concordat judiciaire et la banqueroute simple (consid. 1a).
2. Lorsque la banqueroute simple est le fruit de plusieurs actes propres à conduire à la déconfiture, l'auteur ne se rend coupable que d'une seule infraction. La prescription commence à courir à partir du dernier acte commis (consid. 1c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,626 | 109 IV 113 | 109 IV 113
Sachverhalt ab Seite 114
A.- Die Kollektivgesellschaft E. K. in O. wurde im Jahre 1964 in eine Kommanditgesellschaft umgewandelt, wobei Dr. K. als alleiniger Komplementär unbeschränkt haftete und seine damalige Gattin sowie seine Tante als Kommanditärinnen mit Fr. 10'000.-- bzw. Fr. 40'000.-- beteiligt waren.
Im Jahre 1970 geriet die von Dr. K. geleitete Firma zufolge betrieblicher und ausserbetrieblicher Umstände in die Verlustzahlen. Gemäss Abschlussbericht für das Jahr 1973 befand sie sich in einer bedenklichen finanziellen Situation. Nebst erheblichen Verlusten war eine gefährliche Liquiditätsklemme ausgewiesen. Um den Finanzengpass zu beheben und die existenznotwendigen Rationalisierungsmassnahmen durchzuführen, wurden Betriebsmittel in der Höhe von ca. 15 Mio. Franken benötigt. Zu diesem Zweck wandte sich K. an zweifelhafte Geschäftsleute und tätigte mit ihnen risiko- und verlustreiche Finanzgeschäfte. Als Folge seines ruinösen Geschäftsgebarens erhöhten sich die Passiven der Firma um ca. Fr. 900'000.-- und verringerten sich überdies die Aktiven um ungefähr denselben Betrag. Der dringend benötigte Kredit blieb indessen aus.
Am 16. Januar 1975 gewährte das Obergericht des Kantons Aargau eine Nachlassstundung, und am 16. Juli 1975 wurde ein Nachlassvertrag mit Stundungsvergleich gerichtlich bestätigt. Da dieser auf unredliche Weise zustandegekommen war, wurde er am 1. Dezember 1975 gestützt auf Art. 316 SchKG widerrufen. In der Folge konnte der Firmenkonkurs mit Wirkung auf den 27. Februar 1976 nicht vermieden werden. Diesem folgte am 29. Juni 1977 die Eröffnung des Konkurses über den unbeschränkt haftenden Komplementär Dr. K.
B.- Mit Entscheid des Bezirksgerichtes Aarau vom 24. Februar 1982 wurde K. des leichtsinnigen Konkurses nach Art. 165 Ziff. 1 StGB und der Erschleichung eines gerichtlichen Nachlassvertrages nach Art. 170 StGB schuldig befunden und mit 4 Monaten Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei einer Probezeit von 2 Jahren bestraft. Die 1. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Aargau bestätigte am 20. Januar 1983 das angefochtene Urteil vollumfänglich.
C.- K. führt gegen das obergerichtliche Urteil eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung des Angeschuldigten, eventuell zur Einstellung des Verfahrens wegen eingetretener Verjährung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer rügt, die ihm zur Last gelegten Delikte seien verjährt, weshalb er freizusprechen bzw. das gegen ihn geführte Verfahren einzustellen sei.
a) Zunächst ist zu prüfen, ob ein Fortsetzungszusammenhang zwischen der Erschleichung des Nachlassvertrages und dem leichtsinnigen Konkurs besteht, da sich danach der Zeitpunkt der letzten für die Verjährung massgebenden Tathandlung bestimmt.
Ein fortgesetztes Delikt liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes dann vor, wenn gleichartige oder ähnliche Handlungen, die gegen das gleiche Rechtsgut gerichtet sind, auf ein und denselben Willensentschluss zurückgehen (BGE 102 IV 77 E. 2a).
Im vorliegenden Fall ist einerseits die Identität des geschützten Rechtsgutes nicht gegeben. Die Erschleichung eines Nachlassvertrages stellt primär ein Delikt gegen die Rechtspflege dar (ordnungsgemässe Durchführung des Nachlassvertragsverfahrens), und es richtet sich nur mittelbar gegen die Gläubigerinteressen (BGE 84 IV 161), während die Konkursdelikte in erster Linie die Ansprüche der Gläubiger beeinträchtigen (BGE 74 IV 37).
Andererseits ist auch die Voraussetzung der ähnlichen oder gleichartigen Handlungen nicht erfüllt. Dem Beschwerdeführer wird leichtsinniger Konkurs vorgeworfen, weil er zum einen allzu riskante bzw. unverhältnismässige Sanierungsmöglichkeiten verfolgte (Ausstellung von Wechseln, Vorausleistungen und Kartonlieferungen an zweifelhafte Geschäftsleute, Vollmacht an B., Beizug teurer Rationalisierungsexperten) und zum anderen betriebsfremde und aufwendige Investitionen tätigte (Zeitungsprojekt). Mithin gereichen ihm hinsichtlich dieses Deliktes seine ruinösen Geschäftspraktiken zum Vorwurf. Dagegen hat er den Nachlassvertrag erschlichen, indem er Gläubigerversammlung und Gericht im Glauben liess, termingerecht und bedingungslos über einen grösseren Kredit zu verfügen und die diesbezüglich unwahren Angaben des B.
nicht richtigstellte. Diese Sachverhalte können nach natürlicher Betrachtungsweise nicht als ähnlich oder gar gleichartig angesehen werden, selbst wenn der Beschwerdeführer damit denselben Zweck verfolgte, nämlich den drohenden Konkurs abzuwenden.
Aus diesen Gründen ist ein Fortsetzungszusammenhang zwischen den beiden Delikten nicht gegeben.
b) Hinsichtlich des Tatbestandes der Erschleichung eines gerichtlichen Nachlassvertrages begann die Verjährungsfrist gemäss Art. 71 Abs. 4 StGB mit jenem Tag zu laufen, an welchem das irreführende Verhalten des Beschwerdeführers aufhörte. Die massgebende Gläubigerversammlung fand am 30. Juni 1975 statt, und der vom Beschwerdeführer vorgeschlagene Nachlassvertrag mit Stundungsvergleich wurde am 16. Juli 1975 gerichtlich bestätigt. Da die ordentliche Verjährungsfrist von 5 Jahren durch Untersuchungshandlungen unterbrochen wurde und die absolute Verjährungsfrist von 7 1/2 Jahren am 16. Juli 1975 zu laufen begann, ist die Verjährung am 17. Januar 1983 eingetreten (BGE 97 IV 238), also vor der am 20. Januar 1983 erfolgten Beurteilung durch die Vorinstanz. Somit wurde der Beschwerdeführer zu Unrecht der Erschleichung eines gerichtlichen Nachlassvertrages schuldig befunden. Er ist von dieser Anklage freizusprechen; evtl. hat gemäss kantonalem Prozessrecht die Einstellung des Verfahrens bezüglich dieses Tatbestandes zu erfolgen. Dies wird im Straf- und allenfalls nach kantonalem Recht im Kostenpunkt zu berücksichtigen sein.
c) Was die Verjährung des Konkursdeliktes betrifft, schliesst nach Ansicht des Beschwerdeführers der Umstand, dass die einzelnen ihm vorgeworfenen Handlungen nicht vorsätzlich, sondern fahrlässig begangen wurden, begrifflich die Annahme eines fortgesetzten Deliktes aus, welche Begehungsform die Vorinstanzen dem Schuldspruch nach Art. 165 Ziff. 1 StGB zugrunde legten (zum Begriff des fortgesetzten Deliktes: BGE 107 IV 83 E. 3b; BGE 107 Ib 75 E. 3a; 102 IV 77 E. 2a; BGE 91 IV 66 E. 1a).
Die Formulierung des Tatbestandes von Art. 165 Ziff. 1 StGB geht nicht von der üblichen Unterscheidung der Schuldformen von Vorsatz und Fahrlässigkeit aus, sondern umschreibt das vorwerfbare Verhalten im Gesetzestext selbst durch unbestimmte Rechtsbegriffe wie arger Leichtsinn, grobe Nachlässigkeit, gewagte Spekulationen, etc., womit eine einheitliche Grundhaltung zum Ausdruck kommt, von welcher das Tun oder Unterlassen des Täters getragen ist. Verursacht oder verschlimmert der Täter seine Lage durch mehrere vom Gesetzgeber gekennzeichnete Tätigkeiten, so ist dieses ganze Verhalten als eine Einheit aufzufassen (THORMANN/VON OVERBECK, BT N 7 zu Art. 165). Ein mehrerer leichtsinniger Bankrotthandlungen schuldiger Täter ist daher nur wegen einfachen leichtsinnigen Konkurses gemäss Art. 165 Ziff. 1 StGB zu bestrafen. Die Einzelhandlungen sind von der einheitlichen Grundhaltung (Leichtsinn) getragen, auf den gleichen Erfolg (Gefährdung der Gläubigerrechte) gerichtet und durch dieselbe Strafbarkeitsbedingung (Konkurseröffnung) zu einer Einheit zusammengefasst (SCHWANDER, SJK Nr. 1129, S. 4/5, SJK Nr. 1128, S. 12, GERMANN, Das Verbrechen im neuen Strafrecht, S. 298). In diesem Sinne ist die Zusammenfassung mehrerer zum leichtsinnigen Konkurs führender Handlungen zu einem fortgesetzten Delikt unnötig, weil sie schon im gesetzlichen Tatbestand enthalten ist. Indem die Vorinstanz diesen Ausdruck untechnisch verwendet hat, brachte sie lediglich zum Ausdruck, dass der Beschwerdeführer das Delikt durch eine Mehrheit von Einzelakten verwirklicht hat.
Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz beging der Beschwerdeführer die einzelnen Tathandlungen seit 1970 (Zeitungsprojekt) mindestens bis zum 10. September 1975 (Kartonlieferung nach Belgien), eventuell bis zur Konkurseröffnung am 27. Februar 1976. Am Tag der letzten Handlung begann die Verjährungsfrist von 7 1/2 Jahren zu laufen. Diese war folglich (von welchem der beiden Daten man auch ausgehen will) am Tag der Ausfällung des obergerichtlichen Urteils noch nicht abgelaufen. Die Vorinstanz hat daher zu Recht die vom Beschwerdeführer behauptete Verjährung des leichtsinnigen Konkurses verneint.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil der 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Aargau vom 20. Januar 1983 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Art. 165 n. 1, 170 CP; reato continuato, prescrizione. 1. Tra il conseguimento fraudolento di un concordato giudiziale e la bancarotta semplice non può esservi una relazione di reato continuato consid. 1a).
2. Ove la bancarotta semplice risulti da più atti idonei a cagionare l'insolvenza, l'agente si rende colpevole di un solo reato. La prescrizione decorre dal giorno in cui è stato compiuto l'ultimo atto (consid. 1c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,627 | 109 IV 117 | 109 IV 117
Sachverhalt ab Seite 118
A.- a) Die II. Kammer des Obergerichtes des Kantons Luzern sprach B. am 18. Mai 1983 im Appellationsverfahren der gewerbsmässigen Kuppelei (Art. 199 Abs. 1 StGB) schuldig und verurteilte ihn zu acht Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug (Probezeit zwei Jahre) und zu einer Busse von Fr. 5'000.--. Von einer Massnahme nach Art. 58 bzw. 59 StGB wurde abgesehen.
b) Dieser Verurteilung liegt folgender Sachverhalt zugrunde: B. vermietete in Luzern sechs Appartements an Dirnen. Die Liegenschaft gehörte zuerst B. persönlich und wurde am 1. Juli 1981 auf die B. AG übertragen. Gegenstand des Strafverfahrens bildete der Zeitraum bis zur Strafverfügung des Amtsstatthalters vom 7. Juli 1981. Nach den Feststellungen der Vorinstanz wurden in diesem Zeitraum von B. pro Appartement Mietzinse (inkl. Fr. 285.-- bzw. 295.-- Nebenkosten) von Fr. 800.-- bis Fr. 1'050.-- verlangt. Diese Ansätze überstiegen gemäss der vom Obergericht als schlüssig beurteilten Expertise des Sekretärs der Mietschlichtungsstelle die quartierüblichen Mietzinse um Fr. 15.-- bis Fr. 155.-- pro Appartement und gesamthaft um Fr. 570.-- pro Monat für die sechs Appartements.
B.- Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird beantragt, das Urteil des Obergerichtes II des Kantons Luzern vom 18. Mai 1983 sei aufzuheben und der Beschwerdeführer sei von Schuld und Strafe freizusprechen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. Auszugehen ist von den tatsächlichen Feststellungen, dass der Beschwerdeführer eine Liegenschaft in Luzern, die in entsprechend eingerichtete Appartements aufgeteilt ist, an Dirnen vermietet hat und dass er auf diesem Wege Mietzinse erzielte, die (nach seinen eigenen Angaben) von andern Mietern in diesem Gebiet nicht bezahlt würden.
Durch die Vermietung von Räumen, in denen die gewerbsmässige Unzucht ausgeübt werden kann und darf, leistete der Beschwerdeführer unbestrittenermassen der Unzucht Vorschub im Sinne von Art. 198 StGB. Da er im Rahmen seiner faktischen Möglichkeiten bereit war, immer wieder an Dirnen zu vermieten, um auf diesem Wege ein Erwerbseinkommen zu erzielen, handelte er überdies gewerbsmässig (vgl. BGE 99 IV 88, BGE 94 IV 21, BGE 76 IV 239 E. 4).
3. Das einzige Tatbestandsmerkmal des Art. 199 StGB, das mit der Nichtigkeitsbeschwerde in substantiierter Form bestritten wird, ist die Gewinnsucht. Kuppelei setzt voraus, dass die Förderung der Unzucht ("Vorschub leisten") aus Gewinnsucht erfolgt.
a) In BGE 107 IV 119 hat der Kassationshof mit einlässlicher Begründung dargelegt, dass den Begriffen "Gewinnsucht", "gewinnsüchtige Absicht" in den Tatbestandsumschreibungen des besondern Teils des Strafgesetzbuches, wo im französischen Text der Ausdruck "dessein de lucre" verwendet wird, nicht die gleiche Bedeutung zukommt, wie dem im französischen Wortlaut als "cupidité" bezeichneten Strafzumessungsgrund in den Art. 48 Ziff. 1 Abs. 2, 50 Abs. 1 und 106 Abs. 2 StGB. Während im allgemeinen Teil mit Gewinnsucht ("cupidité") ein hemmungsloses oder besonders ausgeprägtes, zur Sucht gewordenes Streben nach geldwerten Vorteilen erfasst werden soll (vgl. BGE 94 IV 100, BGE 96 IV 181, BGE 100 IV 264), ist mit "dessein de lucre" nicht eine in quantitativer Hinsicht aussergewöhnliche Gier nach finanziellen Vorteilen gemeint, sondern ein moralisch verwerfliches Bereicherungsstreben, das nicht durch ungewöhnliches Ausmass charakterisiert ist. Ob letztlich zwischen dem so verstandenen "dessein de lucre" und der blossen Bereicherungsabsicht ("dessein d'enrichissement") zu unterscheiden sei oder ob es sich dabei praktisch um synonyme Begriffe handle (vgl. SCHULTZ, ZBJV 118/1982 S. 552 f., STRATENWERTH, Besonderer Teil I, 3. Aufl. S. 285), kann hier offen bleiben. Wesentlich ist bei der in BGE 107 IV 119 begründeten Rechtsprechung nicht die theoretische Frage einer allfälligen subtilen Abgrenzung zur blossen Bereicherungsabsicht, sondern entscheidend ist, dass - trotz der Verwendung des gleichen Wortes im deutschen und im italienischen Text - zwischen dem, was in den erwähnten Bestimmungen des allgemeinen Teils als Gewinnsucht/"cupidité" umschrieben wird, und dem, was im besonderen Teil des StGB mit dem Tatbestandsmerkmal "dessein de lucre"/Gewinnsucht gemeint ist, ein grundsätzlicher Unterschied besteht. Während in den Bestimmungen des allgemeinen Teils eine als eigentliche Sucht erscheinende Grundhaltung als zusätzlicher Strafzumessungsgrund erfasst wird, geht es in den Art. 129 Abs. 2, 159 Abs. 2, 198/199 (200), 219 Abs. 2 und 313 StGB darum, entweder die Strafbarkeit überhaupt davon abhängig zu machen, dass das umschriebene, an sich unmoralische Verhalten zur Erlangung materieller Vorteile (Bereicherung) erfolgte (Art. 198/199, 313 StGB), oder eine ohnehin strafbare Handlung einer besondern Strafdrohung zu unterwerfen, wenn die Bereicherung des Täters das Motiv gebildet hat (Art. 129 Abs. 2, 159 Abs. 2, 219 Abs. 2 StGB).
Aus der in BGE 107 IV 119 einlässlich begründeten, auch vom Beschwerdeführer nicht grundsätzlich in Frage gestellten Interpretation, an welcher festzuhalten ist, ergibt sich, dass der Tatbestand der Kuppelei erfüllt ist, sobald der Täter der Unzucht Vorschub leistet, um sich finanzielle Vorteile zu verschaffen. Der Nachweis eines besonders intensiven, leidenschaftlichen, süchtigen Gewinnstrebens (im Sinne der Praxis zum Begriff Gewinnsucht/"cupidité") ist nicht erforderlich. Es gibt nicht ein zwar aus materiellen Gründen (in Bereicherungsabsicht) erfolgendes, aber die Schwelle der Intensität des Gewinnstrebens nicht erreichendes und daher nicht strafbares Vorschubleisten im Sinne der Art. 198/199 StGB.
b) Nach den Grundsätzen dieser Rechtsprechung hat der Beschwerdeführer dadurch, dass er planmässig die aus der Vermietung an Prostituierte sich ergebende bessere Rendite seiner Liegenschaft anstrebte, das Tatbestandselement der Gewinnsucht erfüllt. Ob die Differenz zwischen den erzielten Mieten und dem ortsüblichen Zins bei "normaler" Vermietung die für den Tatbestand des Wuchers massgebenden Grenzwerte überschreitet, ist bei dieser Betrachtungsweise nicht von Belang (vgl. BGE 89 IV 19). Der Beschwerdeführer hat durch die Ausstattung und Vermietung seines Hauses der Unzucht Vorschub geleistet (BGE 98 IV 257 E. 2), und zwar - wie sich aus seinen eigenen Aussagen ergibt -, um auf diesem Wege höhere Mieten zu erzielen. Es wird ihm nicht vorgeworfen, er habe dabei seine Mieterinnen unter Berücksichtigung ihres speziellen Gewerbes masslos überfordert. Dies ist auch nicht Voraussetzung für die Bestrafung wegen Kuppelei. Es genügt, wenn der Täter der Unzucht Vorschub leistet, um dadurch Gewinn zu erzielen.
Die angefochtene Verurteilung verletzt daher Bundesrecht nicht. Dass offenbar gegenüber der Förderung der Unzucht durch Vermietung geeigneter Räume zum Teil von den Strafverfolgungsbehörden grosse Toleranz geübt und nichts unternommen wird, ändert die Rechtslage nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | de | Art. 198/199 StGB; Gewinnsucht. Der Tatbestand der Kuppelei ist erfüllt, sobald der Täter der Unzucht Vorschub leistet, um sich finanzielle Vorteile zu verschaffen; ein besonders intensives Gewinnstreben ist nicht erforderlich (Präzisierung der Rechtsprechung). | de | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-117%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,628 | 109 IV 117 | 109 IV 117
Sachverhalt ab Seite 118
A.- a) Die II. Kammer des Obergerichtes des Kantons Luzern sprach B. am 18. Mai 1983 im Appellationsverfahren der gewerbsmässigen Kuppelei (Art. 199 Abs. 1 StGB) schuldig und verurteilte ihn zu acht Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug (Probezeit zwei Jahre) und zu einer Busse von Fr. 5'000.--. Von einer Massnahme nach Art. 58 bzw. 59 StGB wurde abgesehen.
b) Dieser Verurteilung liegt folgender Sachverhalt zugrunde: B. vermietete in Luzern sechs Appartements an Dirnen. Die Liegenschaft gehörte zuerst B. persönlich und wurde am 1. Juli 1981 auf die B. AG übertragen. Gegenstand des Strafverfahrens bildete der Zeitraum bis zur Strafverfügung des Amtsstatthalters vom 7. Juli 1981. Nach den Feststellungen der Vorinstanz wurden in diesem Zeitraum von B. pro Appartement Mietzinse (inkl. Fr. 285.-- bzw. 295.-- Nebenkosten) von Fr. 800.-- bis Fr. 1'050.-- verlangt. Diese Ansätze überstiegen gemäss der vom Obergericht als schlüssig beurteilten Expertise des Sekretärs der Mietschlichtungsstelle die quartierüblichen Mietzinse um Fr. 15.-- bis Fr. 155.-- pro Appartement und gesamthaft um Fr. 570.-- pro Monat für die sechs Appartements.
B.- Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird beantragt, das Urteil des Obergerichtes II des Kantons Luzern vom 18. Mai 1983 sei aufzuheben und der Beschwerdeführer sei von Schuld und Strafe freizusprechen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. Auszugehen ist von den tatsächlichen Feststellungen, dass der Beschwerdeführer eine Liegenschaft in Luzern, die in entsprechend eingerichtete Appartements aufgeteilt ist, an Dirnen vermietet hat und dass er auf diesem Wege Mietzinse erzielte, die (nach seinen eigenen Angaben) von andern Mietern in diesem Gebiet nicht bezahlt würden.
Durch die Vermietung von Räumen, in denen die gewerbsmässige Unzucht ausgeübt werden kann und darf, leistete der Beschwerdeführer unbestrittenermassen der Unzucht Vorschub im Sinne von Art. 198 StGB. Da er im Rahmen seiner faktischen Möglichkeiten bereit war, immer wieder an Dirnen zu vermieten, um auf diesem Wege ein Erwerbseinkommen zu erzielen, handelte er überdies gewerbsmässig (vgl. BGE 99 IV 88, BGE 94 IV 21, BGE 76 IV 239 E. 4).
3. Das einzige Tatbestandsmerkmal des Art. 199 StGB, das mit der Nichtigkeitsbeschwerde in substantiierter Form bestritten wird, ist die Gewinnsucht. Kuppelei setzt voraus, dass die Förderung der Unzucht ("Vorschub leisten") aus Gewinnsucht erfolgt.
a) In BGE 107 IV 119 hat der Kassationshof mit einlässlicher Begründung dargelegt, dass den Begriffen "Gewinnsucht", "gewinnsüchtige Absicht" in den Tatbestandsumschreibungen des besondern Teils des Strafgesetzbuches, wo im französischen Text der Ausdruck "dessein de lucre" verwendet wird, nicht die gleiche Bedeutung zukommt, wie dem im französischen Wortlaut als "cupidité" bezeichneten Strafzumessungsgrund in den Art. 48 Ziff. 1 Abs. 2, 50 Abs. 1 und 106 Abs. 2 StGB. Während im allgemeinen Teil mit Gewinnsucht ("cupidité") ein hemmungsloses oder besonders ausgeprägtes, zur Sucht gewordenes Streben nach geldwerten Vorteilen erfasst werden soll (vgl. BGE 94 IV 100, BGE 96 IV 181, BGE 100 IV 264), ist mit "dessein de lucre" nicht eine in quantitativer Hinsicht aussergewöhnliche Gier nach finanziellen Vorteilen gemeint, sondern ein moralisch verwerfliches Bereicherungsstreben, das nicht durch ungewöhnliches Ausmass charakterisiert ist. Ob letztlich zwischen dem so verstandenen "dessein de lucre" und der blossen Bereicherungsabsicht ("dessein d'enrichissement") zu unterscheiden sei oder ob es sich dabei praktisch um synonyme Begriffe handle (vgl. SCHULTZ, ZBJV 118/1982 S. 552 f., STRATENWERTH, Besonderer Teil I, 3. Aufl. S. 285), kann hier offen bleiben. Wesentlich ist bei der in BGE 107 IV 119 begründeten Rechtsprechung nicht die theoretische Frage einer allfälligen subtilen Abgrenzung zur blossen Bereicherungsabsicht, sondern entscheidend ist, dass - trotz der Verwendung des gleichen Wortes im deutschen und im italienischen Text - zwischen dem, was in den erwähnten Bestimmungen des allgemeinen Teils als Gewinnsucht/"cupidité" umschrieben wird, und dem, was im besonderen Teil des StGB mit dem Tatbestandsmerkmal "dessein de lucre"/Gewinnsucht gemeint ist, ein grundsätzlicher Unterschied besteht. Während in den Bestimmungen des allgemeinen Teils eine als eigentliche Sucht erscheinende Grundhaltung als zusätzlicher Strafzumessungsgrund erfasst wird, geht es in den Art. 129 Abs. 2, 159 Abs. 2, 198/199 (200), 219 Abs. 2 und 313 StGB darum, entweder die Strafbarkeit überhaupt davon abhängig zu machen, dass das umschriebene, an sich unmoralische Verhalten zur Erlangung materieller Vorteile (Bereicherung) erfolgte (Art. 198/199, 313 StGB), oder eine ohnehin strafbare Handlung einer besondern Strafdrohung zu unterwerfen, wenn die Bereicherung des Täters das Motiv gebildet hat (Art. 129 Abs. 2, 159 Abs. 2, 219 Abs. 2 StGB).
Aus der in BGE 107 IV 119 einlässlich begründeten, auch vom Beschwerdeführer nicht grundsätzlich in Frage gestellten Interpretation, an welcher festzuhalten ist, ergibt sich, dass der Tatbestand der Kuppelei erfüllt ist, sobald der Täter der Unzucht Vorschub leistet, um sich finanzielle Vorteile zu verschaffen. Der Nachweis eines besonders intensiven, leidenschaftlichen, süchtigen Gewinnstrebens (im Sinne der Praxis zum Begriff Gewinnsucht/"cupidité") ist nicht erforderlich. Es gibt nicht ein zwar aus materiellen Gründen (in Bereicherungsabsicht) erfolgendes, aber die Schwelle der Intensität des Gewinnstrebens nicht erreichendes und daher nicht strafbares Vorschubleisten im Sinne der Art. 198/199 StGB.
b) Nach den Grundsätzen dieser Rechtsprechung hat der Beschwerdeführer dadurch, dass er planmässig die aus der Vermietung an Prostituierte sich ergebende bessere Rendite seiner Liegenschaft anstrebte, das Tatbestandselement der Gewinnsucht erfüllt. Ob die Differenz zwischen den erzielten Mieten und dem ortsüblichen Zins bei "normaler" Vermietung die für den Tatbestand des Wuchers massgebenden Grenzwerte überschreitet, ist bei dieser Betrachtungsweise nicht von Belang (vgl. BGE 89 IV 19). Der Beschwerdeführer hat durch die Ausstattung und Vermietung seines Hauses der Unzucht Vorschub geleistet (BGE 98 IV 257 E. 2), und zwar - wie sich aus seinen eigenen Aussagen ergibt -, um auf diesem Wege höhere Mieten zu erzielen. Es wird ihm nicht vorgeworfen, er habe dabei seine Mieterinnen unter Berücksichtigung ihres speziellen Gewerbes masslos überfordert. Dies ist auch nicht Voraussetzung für die Bestrafung wegen Kuppelei. Es genügt, wenn der Täter der Unzucht Vorschub leistet, um dadurch Gewinn zu erzielen.
Die angefochtene Verurteilung verletzt daher Bundesrecht nicht. Dass offenbar gegenüber der Förderung der Unzucht durch Vermietung geeigneter Räume zum Teil von den Strafverfolgungsbehörden grosse Toleranz geübt und nichts unternommen wird, ändert die Rechtslage nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | de | Art. 198/199 CP; dessein de lucre. Il y a proxénétisme aussitôt que l'auteur favorise la débauche pour se procurer un avantage pécuniaire; il n'est pas nécessaire qu'il fasse preuve d'un désir particulièrement marqué de s'enrichir (précision de la jurisprudence). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-117%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,629 | 109 IV 117 | 109 IV 117
Sachverhalt ab Seite 118
A.- a) Die II. Kammer des Obergerichtes des Kantons Luzern sprach B. am 18. Mai 1983 im Appellationsverfahren der gewerbsmässigen Kuppelei (Art. 199 Abs. 1 StGB) schuldig und verurteilte ihn zu acht Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug (Probezeit zwei Jahre) und zu einer Busse von Fr. 5'000.--. Von einer Massnahme nach Art. 58 bzw. 59 StGB wurde abgesehen.
b) Dieser Verurteilung liegt folgender Sachverhalt zugrunde: B. vermietete in Luzern sechs Appartements an Dirnen. Die Liegenschaft gehörte zuerst B. persönlich und wurde am 1. Juli 1981 auf die B. AG übertragen. Gegenstand des Strafverfahrens bildete der Zeitraum bis zur Strafverfügung des Amtsstatthalters vom 7. Juli 1981. Nach den Feststellungen der Vorinstanz wurden in diesem Zeitraum von B. pro Appartement Mietzinse (inkl. Fr. 285.-- bzw. 295.-- Nebenkosten) von Fr. 800.-- bis Fr. 1'050.-- verlangt. Diese Ansätze überstiegen gemäss der vom Obergericht als schlüssig beurteilten Expertise des Sekretärs der Mietschlichtungsstelle die quartierüblichen Mietzinse um Fr. 15.-- bis Fr. 155.-- pro Appartement und gesamthaft um Fr. 570.-- pro Monat für die sechs Appartements.
B.- Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird beantragt, das Urteil des Obergerichtes II des Kantons Luzern vom 18. Mai 1983 sei aufzuheben und der Beschwerdeführer sei von Schuld und Strafe freizusprechen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. Auszugehen ist von den tatsächlichen Feststellungen, dass der Beschwerdeführer eine Liegenschaft in Luzern, die in entsprechend eingerichtete Appartements aufgeteilt ist, an Dirnen vermietet hat und dass er auf diesem Wege Mietzinse erzielte, die (nach seinen eigenen Angaben) von andern Mietern in diesem Gebiet nicht bezahlt würden.
Durch die Vermietung von Räumen, in denen die gewerbsmässige Unzucht ausgeübt werden kann und darf, leistete der Beschwerdeführer unbestrittenermassen der Unzucht Vorschub im Sinne von Art. 198 StGB. Da er im Rahmen seiner faktischen Möglichkeiten bereit war, immer wieder an Dirnen zu vermieten, um auf diesem Wege ein Erwerbseinkommen zu erzielen, handelte er überdies gewerbsmässig (vgl. BGE 99 IV 88, BGE 94 IV 21, BGE 76 IV 239 E. 4).
3. Das einzige Tatbestandsmerkmal des Art. 199 StGB, das mit der Nichtigkeitsbeschwerde in substantiierter Form bestritten wird, ist die Gewinnsucht. Kuppelei setzt voraus, dass die Förderung der Unzucht ("Vorschub leisten") aus Gewinnsucht erfolgt.
a) In BGE 107 IV 119 hat der Kassationshof mit einlässlicher Begründung dargelegt, dass den Begriffen "Gewinnsucht", "gewinnsüchtige Absicht" in den Tatbestandsumschreibungen des besondern Teils des Strafgesetzbuches, wo im französischen Text der Ausdruck "dessein de lucre" verwendet wird, nicht die gleiche Bedeutung zukommt, wie dem im französischen Wortlaut als "cupidité" bezeichneten Strafzumessungsgrund in den Art. 48 Ziff. 1 Abs. 2, 50 Abs. 1 und 106 Abs. 2 StGB. Während im allgemeinen Teil mit Gewinnsucht ("cupidité") ein hemmungsloses oder besonders ausgeprägtes, zur Sucht gewordenes Streben nach geldwerten Vorteilen erfasst werden soll (vgl. BGE 94 IV 100, BGE 96 IV 181, BGE 100 IV 264), ist mit "dessein de lucre" nicht eine in quantitativer Hinsicht aussergewöhnliche Gier nach finanziellen Vorteilen gemeint, sondern ein moralisch verwerfliches Bereicherungsstreben, das nicht durch ungewöhnliches Ausmass charakterisiert ist. Ob letztlich zwischen dem so verstandenen "dessein de lucre" und der blossen Bereicherungsabsicht ("dessein d'enrichissement") zu unterscheiden sei oder ob es sich dabei praktisch um synonyme Begriffe handle (vgl. SCHULTZ, ZBJV 118/1982 S. 552 f., STRATENWERTH, Besonderer Teil I, 3. Aufl. S. 285), kann hier offen bleiben. Wesentlich ist bei der in BGE 107 IV 119 begründeten Rechtsprechung nicht die theoretische Frage einer allfälligen subtilen Abgrenzung zur blossen Bereicherungsabsicht, sondern entscheidend ist, dass - trotz der Verwendung des gleichen Wortes im deutschen und im italienischen Text - zwischen dem, was in den erwähnten Bestimmungen des allgemeinen Teils als Gewinnsucht/"cupidité" umschrieben wird, und dem, was im besonderen Teil des StGB mit dem Tatbestandsmerkmal "dessein de lucre"/Gewinnsucht gemeint ist, ein grundsätzlicher Unterschied besteht. Während in den Bestimmungen des allgemeinen Teils eine als eigentliche Sucht erscheinende Grundhaltung als zusätzlicher Strafzumessungsgrund erfasst wird, geht es in den Art. 129 Abs. 2, 159 Abs. 2, 198/199 (200), 219 Abs. 2 und 313 StGB darum, entweder die Strafbarkeit überhaupt davon abhängig zu machen, dass das umschriebene, an sich unmoralische Verhalten zur Erlangung materieller Vorteile (Bereicherung) erfolgte (Art. 198/199, 313 StGB), oder eine ohnehin strafbare Handlung einer besondern Strafdrohung zu unterwerfen, wenn die Bereicherung des Täters das Motiv gebildet hat (Art. 129 Abs. 2, 159 Abs. 2, 219 Abs. 2 StGB).
Aus der in BGE 107 IV 119 einlässlich begründeten, auch vom Beschwerdeführer nicht grundsätzlich in Frage gestellten Interpretation, an welcher festzuhalten ist, ergibt sich, dass der Tatbestand der Kuppelei erfüllt ist, sobald der Täter der Unzucht Vorschub leistet, um sich finanzielle Vorteile zu verschaffen. Der Nachweis eines besonders intensiven, leidenschaftlichen, süchtigen Gewinnstrebens (im Sinne der Praxis zum Begriff Gewinnsucht/"cupidité") ist nicht erforderlich. Es gibt nicht ein zwar aus materiellen Gründen (in Bereicherungsabsicht) erfolgendes, aber die Schwelle der Intensität des Gewinnstrebens nicht erreichendes und daher nicht strafbares Vorschubleisten im Sinne der Art. 198/199 StGB.
b) Nach den Grundsätzen dieser Rechtsprechung hat der Beschwerdeführer dadurch, dass er planmässig die aus der Vermietung an Prostituierte sich ergebende bessere Rendite seiner Liegenschaft anstrebte, das Tatbestandselement der Gewinnsucht erfüllt. Ob die Differenz zwischen den erzielten Mieten und dem ortsüblichen Zins bei "normaler" Vermietung die für den Tatbestand des Wuchers massgebenden Grenzwerte überschreitet, ist bei dieser Betrachtungsweise nicht von Belang (vgl. BGE 89 IV 19). Der Beschwerdeführer hat durch die Ausstattung und Vermietung seines Hauses der Unzucht Vorschub geleistet (BGE 98 IV 257 E. 2), und zwar - wie sich aus seinen eigenen Aussagen ergibt -, um auf diesem Wege höhere Mieten zu erzielen. Es wird ihm nicht vorgeworfen, er habe dabei seine Mieterinnen unter Berücksichtigung ihres speziellen Gewerbes masslos überfordert. Dies ist auch nicht Voraussetzung für die Bestrafung wegen Kuppelei. Es genügt, wenn der Täter der Unzucht Vorschub leistet, um dadurch Gewinn zu erzielen.
Die angefochtene Verurteilung verletzt daher Bundesrecht nicht. Dass offenbar gegenüber der Förderung der Unzucht durch Vermietung geeigneter Räume zum Teil von den Strafverfolgungsbehörden grosse Toleranz geübt und nichts unternommen wird, ändert die Rechtslage nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | de | Art. 198/199 CP; fine di lucro. La fattispecie legale del lenocinio è data ove l'agente favorisca la libidine per procurarsi un vantaggio pecuniario; non occorre che egli dia prova di un desiderio particolarmente intenso di arricchirsi (precisazione della giurisprudenza). | it | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-117%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,630 | 109 IV 12 | 109 IV 12
Erwägungen ab Seite 13
Dai considerandi di diritto:
2. Nel ricorso s'invoca in primo luogo la violazione del diritto di essere sentito. Si fa valere, in particolare, che il Consiglio di vigilanza ha deciso senza aver dato al ricorrente la possibilità di esprimersi sui motivi addotti contro la sua liberazione condizionale.
a) L'art. 100ter CP che, con riferimento al collocamento in una casa d'educazione al lavoro, regola la liberazione condizionale e la fine della misura, nulla dice circa il diritto dell'interessato d'essere sentito prima che sia emanata una decisione nei suoi confronti.
In altre disposizioni del Codice penale, il diritto dell'interessato d'essere sentito è invece espressamente previsto:
aa) Ai sensi dell'art. 38 n. 1 cpv. 3 CP, relativo alla liberazione condizionale di un condannato alla reclusione o alla detenzione, l'autorità competente esamina d'ufficio se il condannato possa essere liberato condizionalmente. Essa chiede un rapporto alla direzione dello stabilimento e ascolta il condannato se questi non ha presentato alcuna richiesta o se, in base a tale richiesta, le condizioni per una liberazione condizionale non sono ancora di per sé soddisfatte. Mentre dall'art. 4 Cost. non può essere dedotto un diritto d'essere sentito personalmente, l'art. 38 n. 1 cpv. 3 CP garantisce all'interessato la possibilità di esprimersi oralmente (DTF 99 Ib 348 segg.).
bb) Per quanto concerne la procedura di liberazione condizionale o a titolo di prova dalle misure di cui agli art. 42-44 CP, l'art. 45 n. 1 cpv. 3 prescrive che, prima della decisione, l'autorità competente deve in ogni caso ascoltare il liberando o il suo rappresentante. In DTF 101 Ib 31 la Corte di cassazione del Tribunale federale ha stabilito che l'obbligo di ascoltare il liberando o il suo rappresentante non può essere interpretato in modo più restrittivo dell'obbligo di ascoltare il condannato previsto dall'art. 38 CP: essa ha rilevato che non è consentito in alcun caso di decidere su di una liberazione condizionale possibile sotto il profilo obiettivo senza ascoltare previamente l'interessato (nello stesso senso DTF 102 Ib 251 consid. 3, che ha ribadito l'obbligo di sentire - ma allora non necessariamente in forma orale - l'interessato in caso di revoca della sospensione condizionale della pena ai sensi dell'art. 41 n. 3 CP, o di ricollocamento nello stabilimento ai sensi dell'art. 45 n. 3 CP).
b) Dall'assenza nell'art. 100ter CP di una norma che prescriva l'audizione del liberando non può essere tratto l'argomento "a contrario", secondo cui per decidere sulla liberazione condizionale di chi è stato collocato in una casa d'educazione al lavoro non occorre che il liberando sia ascoltato previamente. Manca infatti qualsiasi giustificazione per disciplinare, sotto il profilo procedurale, la liberazione condizionale dall'educazione al lavoro in modo diverso dalla liberazione condizionale da una pena di reclusione o di detenzione (art. 38 n. 1 cpv. 3) o da una misura ai sensi degli art. 42-44 CP (art. 45 n. 1 cpv. 3 CP). L'importanza degli aspetti relativi alla prevenzione speciale non è nella liberazione dall'educazione al lavoro minore di quella riscontrabile nella liberazione da altra pena o misura. L'educazione al lavoro può essere ordinata anche in casi in cui la durata della pena detentiva adeguata alla colpa sarebbe inferiore alla durata minima (di un anno) dell'educazione al lavoro. Può avvenire che, per esigenze della prevenzione speciale, il condannato sia privato, ai sensi degli art. 100bis/100ter CP, della propria libertà per un periodo eventualmente molto più lungo di quello di una pena detentiva adeguata, altrimenti irrogata. È pertanto necessario che la continuazione dell'educazione al lavoro oltre la durata minima, giustificabile unicamente con ragioni relative alla risocializzazione, sia ordinata solo dopo che siano stati esaminati attentamente tutti gli aspetti e l'intera situazione personale dell'interessato, e ciò non ad opera di un'autorità che non abbia mai visto l'interessato e che si fondi esclusivamente su di un rapporto scritto della direzione dello stabilimento.
Poiché i motivi che hanno indotto il legislatore a prescrivere nell'art. 38 n. 1 e nell'art. 45 n. 1 cpv. 3 CP l'obbligo di ascoltare previamente il liberando sussistono in misura almeno uguale nel caso della liberazione condizionale dall'educazione al lavoro, s'impone d'applicare analogicamente in questo caso l'obbligo stabilito dall'art. 45 n. 1 cpv. 3 CP.
c) L'obbligo d'ascoltare il liberando non può essere soddisfatto dall'autorità competente incaricando la direzione dello stabilimento di prendere atto di quanto da lui espresso e di tenerne conto nel proprio rapporto. Con la sua audizione, l'interessato deve avere la possibilità di discutere personalmente con l'autorità competente - se del caso, almeno con una sua delegazione - sulla propria situazione. Ove il liberando sia collocato in una regione della Svizzera diversa da quella in cui si trova il cantone dell'autorità competente, l'audizione personale può comportare trasferte e spese considerevoli; tuttavia tale audizione è di particolare importanza precisamente in questa ipotesi.
3. Poiché la legge impone un'audizione personale e poiché spetta all'autorità cantonale competente a decidere sulla liberazione condizionale un amplio potere d'apprezzamento, il vizio procedurale a ragione addotto dal ricorrente non è stato sanato con l'occasione che quest'ultimo ha avuto di esprimersi nella procedura avanti il Tribunale federale. Il ricorrente ha diritto di essere sentito personalmente dall'autorità cantonale dotata di piena cognizione, prima che essa statuisca sull'istanza di liberazione condizionale. | it | Art. 100ter Ziff. 1 Abs. 1 StGB: Bedingte Entlassung aus der Arbeitserziehungsanstalt. Vor ihrem Entscheid über die bedingte Entlassung aus der Arbeitserziehungsanstalt muss die zuständige Behörde den Betroffenen persönlich anhören. | de | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-12%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 13
Dai considerandi di diritto:
2. Nel ricorso s'invoca in primo luogo la violazione del diritto di essere sentito. Si fa valere, in particolare, che il Consiglio di vigilanza ha deciso senza aver dato al ricorrente la possibilità di esprimersi sui motivi addotti contro la sua liberazione condizionale.
a) L'art. 100ter CP che, con riferimento al collocamento in una casa d'educazione al lavoro, regola la liberazione condizionale e la fine della misura, nulla dice circa il diritto dell'interessato d'essere sentito prima che sia emanata una decisione nei suoi confronti.
In altre disposizioni del Codice penale, il diritto dell'interessato d'essere sentito è invece espressamente previsto:
aa) Ai sensi dell'art. 38 n. 1 cpv. 3 CP, relativo alla liberazione condizionale di un condannato alla reclusione o alla detenzione, l'autorità competente esamina d'ufficio se il condannato possa essere liberato condizionalmente. Essa chiede un rapporto alla direzione dello stabilimento e ascolta il condannato se questi non ha presentato alcuna richiesta o se, in base a tale richiesta, le condizioni per una liberazione condizionale non sono ancora di per sé soddisfatte. Mentre dall'art. 4 Cost. non può essere dedotto un diritto d'essere sentito personalmente, l'art. 38 n. 1 cpv. 3 CP garantisce all'interessato la possibilità di esprimersi oralmente (DTF 99 Ib 348 segg.).
bb) Per quanto concerne la procedura di liberazione condizionale o a titolo di prova dalle misure di cui agli art. 42-44 CP, l'art. 45 n. 1 cpv. 3 prescrive che, prima della decisione, l'autorità competente deve in ogni caso ascoltare il liberando o il suo rappresentante. In DTF 101 Ib 31 la Corte di cassazione del Tribunale federale ha stabilito che l'obbligo di ascoltare il liberando o il suo rappresentante non può essere interpretato in modo più restrittivo dell'obbligo di ascoltare il condannato previsto dall'art. 38 CP: essa ha rilevato che non è consentito in alcun caso di decidere su di una liberazione condizionale possibile sotto il profilo obiettivo senza ascoltare previamente l'interessato (nello stesso senso DTF 102 Ib 251 consid. 3, che ha ribadito l'obbligo di sentire - ma allora non necessariamente in forma orale - l'interessato in caso di revoca della sospensione condizionale della pena ai sensi dell'art. 41 n. 3 CP, o di ricollocamento nello stabilimento ai sensi dell'art. 45 n. 3 CP).
b) Dall'assenza nell'art. 100ter CP di una norma che prescriva l'audizione del liberando non può essere tratto l'argomento "a contrario", secondo cui per decidere sulla liberazione condizionale di chi è stato collocato in una casa d'educazione al lavoro non occorre che il liberando sia ascoltato previamente. Manca infatti qualsiasi giustificazione per disciplinare, sotto il profilo procedurale, la liberazione condizionale dall'educazione al lavoro in modo diverso dalla liberazione condizionale da una pena di reclusione o di detenzione (art. 38 n. 1 cpv. 3) o da una misura ai sensi degli art. 42-44 CP (art. 45 n. 1 cpv. 3 CP). L'importanza degli aspetti relativi alla prevenzione speciale non è nella liberazione dall'educazione al lavoro minore di quella riscontrabile nella liberazione da altra pena o misura. L'educazione al lavoro può essere ordinata anche in casi in cui la durata della pena detentiva adeguata alla colpa sarebbe inferiore alla durata minima (di un anno) dell'educazione al lavoro. Può avvenire che, per esigenze della prevenzione speciale, il condannato sia privato, ai sensi degli art. 100bis/100ter CP, della propria libertà per un periodo eventualmente molto più lungo di quello di una pena detentiva adeguata, altrimenti irrogata. È pertanto necessario che la continuazione dell'educazione al lavoro oltre la durata minima, giustificabile unicamente con ragioni relative alla risocializzazione, sia ordinata solo dopo che siano stati esaminati attentamente tutti gli aspetti e l'intera situazione personale dell'interessato, e ciò non ad opera di un'autorità che non abbia mai visto l'interessato e che si fondi esclusivamente su di un rapporto scritto della direzione dello stabilimento.
Poiché i motivi che hanno indotto il legislatore a prescrivere nell'art. 38 n. 1 e nell'art. 45 n. 1 cpv. 3 CP l'obbligo di ascoltare previamente il liberando sussistono in misura almeno uguale nel caso della liberazione condizionale dall'educazione al lavoro, s'impone d'applicare analogicamente in questo caso l'obbligo stabilito dall'art. 45 n. 1 cpv. 3 CP.
c) L'obbligo d'ascoltare il liberando non può essere soddisfatto dall'autorità competente incaricando la direzione dello stabilimento di prendere atto di quanto da lui espresso e di tenerne conto nel proprio rapporto. Con la sua audizione, l'interessato deve avere la possibilità di discutere personalmente con l'autorità competente - se del caso, almeno con una sua delegazione - sulla propria situazione. Ove il liberando sia collocato in una regione della Svizzera diversa da quella in cui si trova il cantone dell'autorità competente, l'audizione personale può comportare trasferte e spese considerevoli; tuttavia tale audizione è di particolare importanza precisamente in questa ipotesi.
3. Poiché la legge impone un'audizione personale e poiché spetta all'autorità cantonale competente a decidere sulla liberazione condizionale un amplio potere d'apprezzamento, il vizio procedurale a ragione addotto dal ricorrente non è stato sanato con l'occasione che quest'ultimo ha avuto di esprimersi nella procedura avanti il Tribunale federale. Il ricorrente ha diritto di essere sentito personalmente dall'autorità cantonale dotata di piena cognizione, prima che essa statuisca sull'istanza di liberazione condizionale. | it | Art. 100ter ch. 1 al. 1 CP: libération conditionnelle d'une mesure d'éducation au travail. Avant de prendre sa décision quant à la libération conditionnelle d'une mesure d'éducation au travail, l'autorité compétente doit entendre personnellement l'intéressé. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-12%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 13
Dai considerandi di diritto:
2. Nel ricorso s'invoca in primo luogo la violazione del diritto di essere sentito. Si fa valere, in particolare, che il Consiglio di vigilanza ha deciso senza aver dato al ricorrente la possibilità di esprimersi sui motivi addotti contro la sua liberazione condizionale.
a) L'art. 100ter CP che, con riferimento al collocamento in una casa d'educazione al lavoro, regola la liberazione condizionale e la fine della misura, nulla dice circa il diritto dell'interessato d'essere sentito prima che sia emanata una decisione nei suoi confronti.
In altre disposizioni del Codice penale, il diritto dell'interessato d'essere sentito è invece espressamente previsto:
aa) Ai sensi dell'art. 38 n. 1 cpv. 3 CP, relativo alla liberazione condizionale di un condannato alla reclusione o alla detenzione, l'autorità competente esamina d'ufficio se il condannato possa essere liberato condizionalmente. Essa chiede un rapporto alla direzione dello stabilimento e ascolta il condannato se questi non ha presentato alcuna richiesta o se, in base a tale richiesta, le condizioni per una liberazione condizionale non sono ancora di per sé soddisfatte. Mentre dall'art. 4 Cost. non può essere dedotto un diritto d'essere sentito personalmente, l'art. 38 n. 1 cpv. 3 CP garantisce all'interessato la possibilità di esprimersi oralmente (DTF 99 Ib 348 segg.).
bb) Per quanto concerne la procedura di liberazione condizionale o a titolo di prova dalle misure di cui agli art. 42-44 CP, l'art. 45 n. 1 cpv. 3 prescrive che, prima della decisione, l'autorità competente deve in ogni caso ascoltare il liberando o il suo rappresentante. In DTF 101 Ib 31 la Corte di cassazione del Tribunale federale ha stabilito che l'obbligo di ascoltare il liberando o il suo rappresentante non può essere interpretato in modo più restrittivo dell'obbligo di ascoltare il condannato previsto dall'art. 38 CP: essa ha rilevato che non è consentito in alcun caso di decidere su di una liberazione condizionale possibile sotto il profilo obiettivo senza ascoltare previamente l'interessato (nello stesso senso DTF 102 Ib 251 consid. 3, che ha ribadito l'obbligo di sentire - ma allora non necessariamente in forma orale - l'interessato in caso di revoca della sospensione condizionale della pena ai sensi dell'art. 41 n. 3 CP, o di ricollocamento nello stabilimento ai sensi dell'art. 45 n. 3 CP).
b) Dall'assenza nell'art. 100ter CP di una norma che prescriva l'audizione del liberando non può essere tratto l'argomento "a contrario", secondo cui per decidere sulla liberazione condizionale di chi è stato collocato in una casa d'educazione al lavoro non occorre che il liberando sia ascoltato previamente. Manca infatti qualsiasi giustificazione per disciplinare, sotto il profilo procedurale, la liberazione condizionale dall'educazione al lavoro in modo diverso dalla liberazione condizionale da una pena di reclusione o di detenzione (art. 38 n. 1 cpv. 3) o da una misura ai sensi degli art. 42-44 CP (art. 45 n. 1 cpv. 3 CP). L'importanza degli aspetti relativi alla prevenzione speciale non è nella liberazione dall'educazione al lavoro minore di quella riscontrabile nella liberazione da altra pena o misura. L'educazione al lavoro può essere ordinata anche in casi in cui la durata della pena detentiva adeguata alla colpa sarebbe inferiore alla durata minima (di un anno) dell'educazione al lavoro. Può avvenire che, per esigenze della prevenzione speciale, il condannato sia privato, ai sensi degli art. 100bis/100ter CP, della propria libertà per un periodo eventualmente molto più lungo di quello di una pena detentiva adeguata, altrimenti irrogata. È pertanto necessario che la continuazione dell'educazione al lavoro oltre la durata minima, giustificabile unicamente con ragioni relative alla risocializzazione, sia ordinata solo dopo che siano stati esaminati attentamente tutti gli aspetti e l'intera situazione personale dell'interessato, e ciò non ad opera di un'autorità che non abbia mai visto l'interessato e che si fondi esclusivamente su di un rapporto scritto della direzione dello stabilimento.
Poiché i motivi che hanno indotto il legislatore a prescrivere nell'art. 38 n. 1 e nell'art. 45 n. 1 cpv. 3 CP l'obbligo di ascoltare previamente il liberando sussistono in misura almeno uguale nel caso della liberazione condizionale dall'educazione al lavoro, s'impone d'applicare analogicamente in questo caso l'obbligo stabilito dall'art. 45 n. 1 cpv. 3 CP.
c) L'obbligo d'ascoltare il liberando non può essere soddisfatto dall'autorità competente incaricando la direzione dello stabilimento di prendere atto di quanto da lui espresso e di tenerne conto nel proprio rapporto. Con la sua audizione, l'interessato deve avere la possibilità di discutere personalmente con l'autorità competente - se del caso, almeno con una sua delegazione - sulla propria situazione. Ove il liberando sia collocato in una regione della Svizzera diversa da quella in cui si trova il cantone dell'autorità competente, l'audizione personale può comportare trasferte e spese considerevoli; tuttavia tale audizione è di particolare importanza precisamente in questa ipotesi.
3. Poiché la legge impone un'audizione personale e poiché spetta all'autorità cantonale competente a decidere sulla liberazione condizionale un amplio potere d'apprezzamento, il vizio procedurale a ragione addotto dal ricorrente non è stato sanato con l'occasione che quest'ultimo ha avuto di esprimersi nella procedura avanti il Tribunale federale. Il ricorrente ha diritto di essere sentito personalmente dall'autorità cantonale dotata di piena cognizione, prima che essa statuisca sull'istanza di liberazione condizionale. | it | Art. 100ter n. 1 cpv. 1 CP: liberazione condizionale dall'educazione al lavoro. Prima di decidere sulla liberazione condizionale dall'educazione al lavoro, l'autorità competente deve ascoltare personalmente l'interessato. | it | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-12%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,633 | 109 IV 121 | 109 IV 121
Sachverhalt ab Seite 121
A.- I. betreibt seit Ende Juni 1979 in S. ein und seit Anfang Oktober 1979 in Z. zwei weitere Geschäfte, in denen er Sexartikel, insbesondere pornographische Filme, Kassetten, Magazine und Bücher sowie künstliche Geschlechtsteile und andere Manipulierinstrumente zum Verkauf anbot. Auch wurden in seinen Ladenlokalen pornographische Filme vorgeführt. Die Erzeugnisse bezog I. grösstenteils aus dem Ausland und lagerte sie ausser in den drei Geschäften an seinem Wohnort in A. sowie vorübergehend in einem Lokal in B. Von Ende Juni 1979 bis Ende Dezember 1980 erzielte I. aus dem von ihm betriebenen Pornohandel einen Bruttoertrag von Fr. 377'000.-- und einen Nettogewinn von mindestens Fr. 38'400.--.
B.- Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte I. am 19. November 1982 wegen fortgesetzter unzüchtiger Veröffentlichung im Sinne von Art. 204 Ziff. 1 StGB zu einer Busse von Fr. 7'000.--. Es verpflichtete ihn überdies, vom deliktisch erlangten Vermögensvorteil den Betrag von Fr. 250'393.-- an den Kanton Zürich abzuliefern, und beschloss die Einziehung der von der Bezirksanwaltschaft am 1. Juli 1980 und 8. Januar 1982 sichergestellten Gegenstände sowie die Verwertung der Projektoren samt Zubehör und Zuleitung des Erlöses an die Staatskasse bzw. die Vernichtung des übrigen Materials.
C.- I. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, Urteil und Beschluss des Obergerichts Zürich seien aufzuheben und es sei die Sache zu seiner Freisprechung und zur Freigabe der beschlagnahmten Gegenstände an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Was I. auf den Seiten 6 bis 20 seiner Rechtsschrift vorbringt, ist nichts anderes als die wörtliche Wiedergabe der Ausführungen seines Verteidigers vor Obergericht. Das auf den Seiten 21 bis 24 als "persönliche und spontane Äusserungen des Beschwerdeführers zu einzelnen vorinstanzlichen Argumenten" Vorgetragene erschöpft sich teils in tatsächlichen Behauptungen oder Bestreitungen (z.B. den Vorsatz), wofür in der Nichtigkeitsbeschwerde kein Raum ist, teils in der Wiederholung vom Verteidiger in anderer Form schon im kantonalen Verfahren erhobener Einwendungen. Soweit sie rechtlicher Natur sind, betreffen sie zur Hauptsache die Begriffe des Unzüchtigen und des Öffentlichen. Mit allen diesbezüglichen Vorbringen haben sich jedoch die kantonalen Instanzen eingehend befasst. Da ihre Erwägungen den von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für die Auslegung jener Rechtsbegriffe ausgebildeten Kriterien folgen (insbes. BGE 100 IV 236, BGE 96 IV 68 E. 2, BGE 89 IV 134 E. 4) und kein Anlass besteht, von der bisherigen Praxis abzugehen, ist die Beschwerde insoweit unter Verweisung auf die Gründe der Vorinstanz zu verwerfen.
Ergänzend sei lediglich vermerkt, dass der im Gesetz enthaltene Begriff des Unzüchtigen ein normativer Begriff ist (BGE 103 IV 97 E. 2b, BGE 99 IV 59 E. 1b), der seiner Natur nach wertender Auslegung durch den Richter bedarf. Indem dieser einen solchen Begriff nach Sinn und Zweck der Norm auslegt, überschreitet er keineswegs seine Kompetenz und masst sich nicht widerrechtlich Befugnisse des Gesetzgebers an (s. BGE 98 Ib 481).
Der Einwand, die Begriffe des Unzüchtigen und des Öffentlichen befänden sich nicht unter den Legaldefinitionen des Art. 110 StGB, ist unbehelflich. Es gibt im StGB zahlreiche Begriffe, die in Art. 110 StGB nicht umschrieben sind, dennoch aber zu ihrer Anwendung der Auslegung durch den Richter bedürfen. Gegen Art. 1 StGB verstösst der Richter nur, wenn er in freier Rechtsfindung einen neuen Straftatbestand schafft, nicht aber, wenn er einen im Strafgesetz enthaltenen Begriff auslegt, mag es sich dabei auch um extensive Auslegung handeln (BGE 103 IV 129, BGE 95 IV 73).
Im Rahmen des Art. 204 StGB hat der Kassationshof übrigens nicht schlechthin eine zurückhaltende Anwendung des Gesetzes nahegelegt, sondern dies nur für Fälle gefordert, "die nicht unter die eigentliche Pornographie fallen" (BGE 96 IV 71 oben; s. auch BGE 97 IV 101). Entsprechend ist denn auch die Toleranzgrenze nur dort etwas weiter zu ziehen, wo es sich um Grenzfälle handelt (BGE 100 IV 236). Das jedoch trifft hier in keiner Weise zu. Geht man von den Beschreibungen der beschlagnahmten Bücher, Schriften, Filme und Gegenstände durch die Polizei aus, so kann nicht der geringste Zweifel darüber bestehen, dass es sich um Pornographie, ja zum überwiegenden Teil um harte Pornographie handelt. Der Beschwerdeführer und seine Gehilfen hatten denn auch beispielsweise vor den Zollbehörden ohne weiteres anerkannt, dass sie pornographisches Material eingeführt hatten, und vor erster Instanz hatte sich I. ausdrücklich auf den Standpunkt gestellt, sogenannte Pornographika entsprächen einem menschlichen Urbedürfnis, das er mit seinem Handel befriedige (vgl. Urteil des Kassationshofes vom 16.12.1977 i.S. W. und Kons.).
2. Bleibt es aber bei der Verurteilung des Beschwerdeführers nach Art. 204 StGB, dann war auch die Einziehung als notwendige Voraussetzung der in Art. 204 Ziff. 3 StGB obligatorisch vorgesehenen Vernichtung der unzüchtigen Gegenstände geboten (BGE 97 IV 100 E. 2a). Soweit aber diese Einziehung nicht mehr möglich war, weil der Beschwerdeführer die unzüchtigen Schriften usw. bereits abgesetzt hatte, ist die Vorinstanz mit Recht gemäss Art. 58 Abs. 4 StGB verfahren; nach dieser Bestimmung steht nämlich dem Staat gegen denjenigen, der durch die einzuziehenden Gegenstände oder Vermögenswerte einen unrechtmässigen Vorteil erlangt hat und bei dem sie einzuziehen gewesen wären, eine Ersatzforderung in der Höhe des unrechtmässigen Vorteils zu. In Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat das Obergericht diesen Vorteil in casu im Bruttoertrag aus dem von I. in der fraglichen Zeit betriebenen "Pornohandel" gesehen. Hiergegen wendet sich die Beschwerde mit dem Einwand, Vorteil könne nur sein, was aus Geschäften netto hervorgehe, und eine extensive Auslegung gegen den üblichen Sprachgebrauch sei unzulässig.
a) Der Gesetzestext ist wohl Ausgangspunkt der Gesetzesanwendung. Selbst der klare Wortlaut bedarf aber der Auslegung, wenn er vernünftigerweise nicht den wirklichen Sinn des Gesetzes wiedergibt. Massgeblich ist nicht der Buchstabe, sondern der Sinn der Norm, wie er sich aus den ihr zugrundeliegenden Zwecken und Wertungen ergibt (BGE 95 IV 73 E. 3a).
b) Wie der Kassationshof in BGE 103 IV 143 grundsätzlich entschieden hat, erlaubt nichts die Annahme, es könnten von den nach Art. 58 Abs. 1 StGB einzuziehenden Vermögenswerten die Gewinnungskosten abgezogen werden. Da aber der Gesetzgeber mit dem Erlass von Absatz 4 der genannten Bestimmung denjenigen, der die an sich einzuziehenden Gegenstände nicht mehr besitzt, demjenigen gleichstellen wollte, der sie noch hat (BGE 106 IV 337 E. 3b, 104 IV 5 E. 2), widerspräche es der ratio legis, dem ersteren bei Bemessung des an den Staat zu leistenden Ersatzes die Gewinnungskosten in Abzug zu bringen, dem letzteren aber den vollen Vermögenswert zu konfiszieren. So entscheiden hiesse den bevorzugen, welcher, schlau die Rechtslage ausnützend, den erlangten Vermögensvorteil möglichst schnell verbraucht, um dem Zugriff des Staates zuvorzukommen. Diese Folge kann nur vermieden werden, wenn die Einziehung unabhängig davon ausgesprochen wird, ob der Täter zur Zeit des Urteils noch bereichert ist oder nicht (SCHULTZ, ZBJV 112/1976 S. 441). Diese Lösung erscheint jedenfalls immer dann als unbedenklich, wenn der vom Täter erlangte Vorteil die Frucht einer unrechtmässigen Handlungsweise ist. Das aber war hier der Fall. I. hatte zugestandenermassen die pornographischen Schriften und Gegenstände gekauft, um sie entgegen dem Verbot des Art. 204 Ziff. 1 Abs. 2 StGB in Verkehr zu bringen. Indem er mit deren Verkauf seine Auslagen wieder einbrachte, verschaffte er sich Deckung für einen Betrag, welchen er in Durchführung eines sittenwidrigen Geschäfts ausgegeben hatte. Art. 58 StGB verbaut ihm den Weg dazu, diesen Betrag erlaubterweise wieder zu erhalten (s. auch SCHULTZ, a.a.O. S. 440 unten). In der dennoch erlangten Deckung liegt der unrechtmässige Vorteil.
c) Dass die auf Fr. 250'393.-- bemessene Ersatzforderung des Staates (das Obergericht hatte diese aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht auf den erst in seiner Instanz ermittelten höheren Bruttoertrag von Fr. 337'000.-- festlegen können) seine Wiedereingliederung erheblich erschweren würde, macht der Beschwerdeführer nicht geltend. Es stellt sich deshalb die Frage nicht, ob allfällige Zahlungserleichterungen zu gewähren seien (BGE 105 IV 22 E. 1a) oder die Ersatzforderung ermässigt werden müsse (BGE 106 IV 10). Schliesslich ist die Massnahme auch sonst nicht unverhältnismässig; denn abgesehen davon, dass Art. 58 Ziff. 4 StGB die Abschöpfung obligatorisch vorsieht und damit dem Ermessen des Richters ausser in den vorgenannten Fällen keinen Raum gibt, wurde die Ersatzforderung in casu aufgrund einer Buchexpertise bemessen, die einen Bruttoertrag von Fr. 337'000.-- ergab.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist. | de | Art. 204, 58 Abs. 4 StGB; unzüchtige Veröffentlichung, Ersatzforderung des Staates. 1. Eine zurückhaltende Anwendung des Art. 204 Ziff. 1 StGB ist nur für diejenigen Fälle angezeigt, die nicht unter die eigentliche Pornographie fallen (E. 1).
2. Soweit die Einziehung der unzüchtigen Gegenstände nicht mehr möglich ist, steht dem Staat eine Ersatzforderung in der Höhe des Bruttoertrages aus dem "Pornohandel" zu (E. 2). | de | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-121%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,634 | 109 IV 121 | 109 IV 121
Sachverhalt ab Seite 121
A.- I. betreibt seit Ende Juni 1979 in S. ein und seit Anfang Oktober 1979 in Z. zwei weitere Geschäfte, in denen er Sexartikel, insbesondere pornographische Filme, Kassetten, Magazine und Bücher sowie künstliche Geschlechtsteile und andere Manipulierinstrumente zum Verkauf anbot. Auch wurden in seinen Ladenlokalen pornographische Filme vorgeführt. Die Erzeugnisse bezog I. grösstenteils aus dem Ausland und lagerte sie ausser in den drei Geschäften an seinem Wohnort in A. sowie vorübergehend in einem Lokal in B. Von Ende Juni 1979 bis Ende Dezember 1980 erzielte I. aus dem von ihm betriebenen Pornohandel einen Bruttoertrag von Fr. 377'000.-- und einen Nettogewinn von mindestens Fr. 38'400.--.
B.- Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte I. am 19. November 1982 wegen fortgesetzter unzüchtiger Veröffentlichung im Sinne von Art. 204 Ziff. 1 StGB zu einer Busse von Fr. 7'000.--. Es verpflichtete ihn überdies, vom deliktisch erlangten Vermögensvorteil den Betrag von Fr. 250'393.-- an den Kanton Zürich abzuliefern, und beschloss die Einziehung der von der Bezirksanwaltschaft am 1. Juli 1980 und 8. Januar 1982 sichergestellten Gegenstände sowie die Verwertung der Projektoren samt Zubehör und Zuleitung des Erlöses an die Staatskasse bzw. die Vernichtung des übrigen Materials.
C.- I. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, Urteil und Beschluss des Obergerichts Zürich seien aufzuheben und es sei die Sache zu seiner Freisprechung und zur Freigabe der beschlagnahmten Gegenstände an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Was I. auf den Seiten 6 bis 20 seiner Rechtsschrift vorbringt, ist nichts anderes als die wörtliche Wiedergabe der Ausführungen seines Verteidigers vor Obergericht. Das auf den Seiten 21 bis 24 als "persönliche und spontane Äusserungen des Beschwerdeführers zu einzelnen vorinstanzlichen Argumenten" Vorgetragene erschöpft sich teils in tatsächlichen Behauptungen oder Bestreitungen (z.B. den Vorsatz), wofür in der Nichtigkeitsbeschwerde kein Raum ist, teils in der Wiederholung vom Verteidiger in anderer Form schon im kantonalen Verfahren erhobener Einwendungen. Soweit sie rechtlicher Natur sind, betreffen sie zur Hauptsache die Begriffe des Unzüchtigen und des Öffentlichen. Mit allen diesbezüglichen Vorbringen haben sich jedoch die kantonalen Instanzen eingehend befasst. Da ihre Erwägungen den von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für die Auslegung jener Rechtsbegriffe ausgebildeten Kriterien folgen (insbes. BGE 100 IV 236, BGE 96 IV 68 E. 2, BGE 89 IV 134 E. 4) und kein Anlass besteht, von der bisherigen Praxis abzugehen, ist die Beschwerde insoweit unter Verweisung auf die Gründe der Vorinstanz zu verwerfen.
Ergänzend sei lediglich vermerkt, dass der im Gesetz enthaltene Begriff des Unzüchtigen ein normativer Begriff ist (BGE 103 IV 97 E. 2b, BGE 99 IV 59 E. 1b), der seiner Natur nach wertender Auslegung durch den Richter bedarf. Indem dieser einen solchen Begriff nach Sinn und Zweck der Norm auslegt, überschreitet er keineswegs seine Kompetenz und masst sich nicht widerrechtlich Befugnisse des Gesetzgebers an (s. BGE 98 Ib 481).
Der Einwand, die Begriffe des Unzüchtigen und des Öffentlichen befänden sich nicht unter den Legaldefinitionen des Art. 110 StGB, ist unbehelflich. Es gibt im StGB zahlreiche Begriffe, die in Art. 110 StGB nicht umschrieben sind, dennoch aber zu ihrer Anwendung der Auslegung durch den Richter bedürfen. Gegen Art. 1 StGB verstösst der Richter nur, wenn er in freier Rechtsfindung einen neuen Straftatbestand schafft, nicht aber, wenn er einen im Strafgesetz enthaltenen Begriff auslegt, mag es sich dabei auch um extensive Auslegung handeln (BGE 103 IV 129, BGE 95 IV 73).
Im Rahmen des Art. 204 StGB hat der Kassationshof übrigens nicht schlechthin eine zurückhaltende Anwendung des Gesetzes nahegelegt, sondern dies nur für Fälle gefordert, "die nicht unter die eigentliche Pornographie fallen" (BGE 96 IV 71 oben; s. auch BGE 97 IV 101). Entsprechend ist denn auch die Toleranzgrenze nur dort etwas weiter zu ziehen, wo es sich um Grenzfälle handelt (BGE 100 IV 236). Das jedoch trifft hier in keiner Weise zu. Geht man von den Beschreibungen der beschlagnahmten Bücher, Schriften, Filme und Gegenstände durch die Polizei aus, so kann nicht der geringste Zweifel darüber bestehen, dass es sich um Pornographie, ja zum überwiegenden Teil um harte Pornographie handelt. Der Beschwerdeführer und seine Gehilfen hatten denn auch beispielsweise vor den Zollbehörden ohne weiteres anerkannt, dass sie pornographisches Material eingeführt hatten, und vor erster Instanz hatte sich I. ausdrücklich auf den Standpunkt gestellt, sogenannte Pornographika entsprächen einem menschlichen Urbedürfnis, das er mit seinem Handel befriedige (vgl. Urteil des Kassationshofes vom 16.12.1977 i.S. W. und Kons.).
2. Bleibt es aber bei der Verurteilung des Beschwerdeführers nach Art. 204 StGB, dann war auch die Einziehung als notwendige Voraussetzung der in Art. 204 Ziff. 3 StGB obligatorisch vorgesehenen Vernichtung der unzüchtigen Gegenstände geboten (BGE 97 IV 100 E. 2a). Soweit aber diese Einziehung nicht mehr möglich war, weil der Beschwerdeführer die unzüchtigen Schriften usw. bereits abgesetzt hatte, ist die Vorinstanz mit Recht gemäss Art. 58 Abs. 4 StGB verfahren; nach dieser Bestimmung steht nämlich dem Staat gegen denjenigen, der durch die einzuziehenden Gegenstände oder Vermögenswerte einen unrechtmässigen Vorteil erlangt hat und bei dem sie einzuziehen gewesen wären, eine Ersatzforderung in der Höhe des unrechtmässigen Vorteils zu. In Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat das Obergericht diesen Vorteil in casu im Bruttoertrag aus dem von I. in der fraglichen Zeit betriebenen "Pornohandel" gesehen. Hiergegen wendet sich die Beschwerde mit dem Einwand, Vorteil könne nur sein, was aus Geschäften netto hervorgehe, und eine extensive Auslegung gegen den üblichen Sprachgebrauch sei unzulässig.
a) Der Gesetzestext ist wohl Ausgangspunkt der Gesetzesanwendung. Selbst der klare Wortlaut bedarf aber der Auslegung, wenn er vernünftigerweise nicht den wirklichen Sinn des Gesetzes wiedergibt. Massgeblich ist nicht der Buchstabe, sondern der Sinn der Norm, wie er sich aus den ihr zugrundeliegenden Zwecken und Wertungen ergibt (BGE 95 IV 73 E. 3a).
b) Wie der Kassationshof in BGE 103 IV 143 grundsätzlich entschieden hat, erlaubt nichts die Annahme, es könnten von den nach Art. 58 Abs. 1 StGB einzuziehenden Vermögenswerten die Gewinnungskosten abgezogen werden. Da aber der Gesetzgeber mit dem Erlass von Absatz 4 der genannten Bestimmung denjenigen, der die an sich einzuziehenden Gegenstände nicht mehr besitzt, demjenigen gleichstellen wollte, der sie noch hat (BGE 106 IV 337 E. 3b, 104 IV 5 E. 2), widerspräche es der ratio legis, dem ersteren bei Bemessung des an den Staat zu leistenden Ersatzes die Gewinnungskosten in Abzug zu bringen, dem letzteren aber den vollen Vermögenswert zu konfiszieren. So entscheiden hiesse den bevorzugen, welcher, schlau die Rechtslage ausnützend, den erlangten Vermögensvorteil möglichst schnell verbraucht, um dem Zugriff des Staates zuvorzukommen. Diese Folge kann nur vermieden werden, wenn die Einziehung unabhängig davon ausgesprochen wird, ob der Täter zur Zeit des Urteils noch bereichert ist oder nicht (SCHULTZ, ZBJV 112/1976 S. 441). Diese Lösung erscheint jedenfalls immer dann als unbedenklich, wenn der vom Täter erlangte Vorteil die Frucht einer unrechtmässigen Handlungsweise ist. Das aber war hier der Fall. I. hatte zugestandenermassen die pornographischen Schriften und Gegenstände gekauft, um sie entgegen dem Verbot des Art. 204 Ziff. 1 Abs. 2 StGB in Verkehr zu bringen. Indem er mit deren Verkauf seine Auslagen wieder einbrachte, verschaffte er sich Deckung für einen Betrag, welchen er in Durchführung eines sittenwidrigen Geschäfts ausgegeben hatte. Art. 58 StGB verbaut ihm den Weg dazu, diesen Betrag erlaubterweise wieder zu erhalten (s. auch SCHULTZ, a.a.O. S. 440 unten). In der dennoch erlangten Deckung liegt der unrechtmässige Vorteil.
c) Dass die auf Fr. 250'393.-- bemessene Ersatzforderung des Staates (das Obergericht hatte diese aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht auf den erst in seiner Instanz ermittelten höheren Bruttoertrag von Fr. 337'000.-- festlegen können) seine Wiedereingliederung erheblich erschweren würde, macht der Beschwerdeführer nicht geltend. Es stellt sich deshalb die Frage nicht, ob allfällige Zahlungserleichterungen zu gewähren seien (BGE 105 IV 22 E. 1a) oder die Ersatzforderung ermässigt werden müsse (BGE 106 IV 10). Schliesslich ist die Massnahme auch sonst nicht unverhältnismässig; denn abgesehen davon, dass Art. 58 Ziff. 4 StGB die Abschöpfung obligatorisch vorsieht und damit dem Ermessen des Richters ausser in den vorgenannten Fällen keinen Raum gibt, wurde die Ersatzforderung in casu aufgrund einer Buchexpertise bemessen, die einen Bruttoertrag von Fr. 337'000.-- ergab.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist. | de | Art. 204, 58 al. 4 CP; publications obscènes, créance compensatrice de l'Etat. 1. Une application restrictive de l'art. 204 ch. 1 CP ne s'impose que pour les cas ne relevant pas de la pure pornographie (consid. 1).
2. Lorsque la confiscation des objets obscènes n'est plus possible, l'Etat possède une créance compensatrice égale au résultat brut du commerce illicite (consid. 2). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-121%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,635 | 109 IV 121 | 109 IV 121
Sachverhalt ab Seite 121
A.- I. betreibt seit Ende Juni 1979 in S. ein und seit Anfang Oktober 1979 in Z. zwei weitere Geschäfte, in denen er Sexartikel, insbesondere pornographische Filme, Kassetten, Magazine und Bücher sowie künstliche Geschlechtsteile und andere Manipulierinstrumente zum Verkauf anbot. Auch wurden in seinen Ladenlokalen pornographische Filme vorgeführt. Die Erzeugnisse bezog I. grösstenteils aus dem Ausland und lagerte sie ausser in den drei Geschäften an seinem Wohnort in A. sowie vorübergehend in einem Lokal in B. Von Ende Juni 1979 bis Ende Dezember 1980 erzielte I. aus dem von ihm betriebenen Pornohandel einen Bruttoertrag von Fr. 377'000.-- und einen Nettogewinn von mindestens Fr. 38'400.--.
B.- Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte I. am 19. November 1982 wegen fortgesetzter unzüchtiger Veröffentlichung im Sinne von Art. 204 Ziff. 1 StGB zu einer Busse von Fr. 7'000.--. Es verpflichtete ihn überdies, vom deliktisch erlangten Vermögensvorteil den Betrag von Fr. 250'393.-- an den Kanton Zürich abzuliefern, und beschloss die Einziehung der von der Bezirksanwaltschaft am 1. Juli 1980 und 8. Januar 1982 sichergestellten Gegenstände sowie die Verwertung der Projektoren samt Zubehör und Zuleitung des Erlöses an die Staatskasse bzw. die Vernichtung des übrigen Materials.
C.- I. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, Urteil und Beschluss des Obergerichts Zürich seien aufzuheben und es sei die Sache zu seiner Freisprechung und zur Freigabe der beschlagnahmten Gegenstände an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Was I. auf den Seiten 6 bis 20 seiner Rechtsschrift vorbringt, ist nichts anderes als die wörtliche Wiedergabe der Ausführungen seines Verteidigers vor Obergericht. Das auf den Seiten 21 bis 24 als "persönliche und spontane Äusserungen des Beschwerdeführers zu einzelnen vorinstanzlichen Argumenten" Vorgetragene erschöpft sich teils in tatsächlichen Behauptungen oder Bestreitungen (z.B. den Vorsatz), wofür in der Nichtigkeitsbeschwerde kein Raum ist, teils in der Wiederholung vom Verteidiger in anderer Form schon im kantonalen Verfahren erhobener Einwendungen. Soweit sie rechtlicher Natur sind, betreffen sie zur Hauptsache die Begriffe des Unzüchtigen und des Öffentlichen. Mit allen diesbezüglichen Vorbringen haben sich jedoch die kantonalen Instanzen eingehend befasst. Da ihre Erwägungen den von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für die Auslegung jener Rechtsbegriffe ausgebildeten Kriterien folgen (insbes. BGE 100 IV 236, BGE 96 IV 68 E. 2, BGE 89 IV 134 E. 4) und kein Anlass besteht, von der bisherigen Praxis abzugehen, ist die Beschwerde insoweit unter Verweisung auf die Gründe der Vorinstanz zu verwerfen.
Ergänzend sei lediglich vermerkt, dass der im Gesetz enthaltene Begriff des Unzüchtigen ein normativer Begriff ist (BGE 103 IV 97 E. 2b, BGE 99 IV 59 E. 1b), der seiner Natur nach wertender Auslegung durch den Richter bedarf. Indem dieser einen solchen Begriff nach Sinn und Zweck der Norm auslegt, überschreitet er keineswegs seine Kompetenz und masst sich nicht widerrechtlich Befugnisse des Gesetzgebers an (s. BGE 98 Ib 481).
Der Einwand, die Begriffe des Unzüchtigen und des Öffentlichen befänden sich nicht unter den Legaldefinitionen des Art. 110 StGB, ist unbehelflich. Es gibt im StGB zahlreiche Begriffe, die in Art. 110 StGB nicht umschrieben sind, dennoch aber zu ihrer Anwendung der Auslegung durch den Richter bedürfen. Gegen Art. 1 StGB verstösst der Richter nur, wenn er in freier Rechtsfindung einen neuen Straftatbestand schafft, nicht aber, wenn er einen im Strafgesetz enthaltenen Begriff auslegt, mag es sich dabei auch um extensive Auslegung handeln (BGE 103 IV 129, BGE 95 IV 73).
Im Rahmen des Art. 204 StGB hat der Kassationshof übrigens nicht schlechthin eine zurückhaltende Anwendung des Gesetzes nahegelegt, sondern dies nur für Fälle gefordert, "die nicht unter die eigentliche Pornographie fallen" (BGE 96 IV 71 oben; s. auch BGE 97 IV 101). Entsprechend ist denn auch die Toleranzgrenze nur dort etwas weiter zu ziehen, wo es sich um Grenzfälle handelt (BGE 100 IV 236). Das jedoch trifft hier in keiner Weise zu. Geht man von den Beschreibungen der beschlagnahmten Bücher, Schriften, Filme und Gegenstände durch die Polizei aus, so kann nicht der geringste Zweifel darüber bestehen, dass es sich um Pornographie, ja zum überwiegenden Teil um harte Pornographie handelt. Der Beschwerdeführer und seine Gehilfen hatten denn auch beispielsweise vor den Zollbehörden ohne weiteres anerkannt, dass sie pornographisches Material eingeführt hatten, und vor erster Instanz hatte sich I. ausdrücklich auf den Standpunkt gestellt, sogenannte Pornographika entsprächen einem menschlichen Urbedürfnis, das er mit seinem Handel befriedige (vgl. Urteil des Kassationshofes vom 16.12.1977 i.S. W. und Kons.).
2. Bleibt es aber bei der Verurteilung des Beschwerdeführers nach Art. 204 StGB, dann war auch die Einziehung als notwendige Voraussetzung der in Art. 204 Ziff. 3 StGB obligatorisch vorgesehenen Vernichtung der unzüchtigen Gegenstände geboten (BGE 97 IV 100 E. 2a). Soweit aber diese Einziehung nicht mehr möglich war, weil der Beschwerdeführer die unzüchtigen Schriften usw. bereits abgesetzt hatte, ist die Vorinstanz mit Recht gemäss Art. 58 Abs. 4 StGB verfahren; nach dieser Bestimmung steht nämlich dem Staat gegen denjenigen, der durch die einzuziehenden Gegenstände oder Vermögenswerte einen unrechtmässigen Vorteil erlangt hat und bei dem sie einzuziehen gewesen wären, eine Ersatzforderung in der Höhe des unrechtmässigen Vorteils zu. In Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat das Obergericht diesen Vorteil in casu im Bruttoertrag aus dem von I. in der fraglichen Zeit betriebenen "Pornohandel" gesehen. Hiergegen wendet sich die Beschwerde mit dem Einwand, Vorteil könne nur sein, was aus Geschäften netto hervorgehe, und eine extensive Auslegung gegen den üblichen Sprachgebrauch sei unzulässig.
a) Der Gesetzestext ist wohl Ausgangspunkt der Gesetzesanwendung. Selbst der klare Wortlaut bedarf aber der Auslegung, wenn er vernünftigerweise nicht den wirklichen Sinn des Gesetzes wiedergibt. Massgeblich ist nicht der Buchstabe, sondern der Sinn der Norm, wie er sich aus den ihr zugrundeliegenden Zwecken und Wertungen ergibt (BGE 95 IV 73 E. 3a).
b) Wie der Kassationshof in BGE 103 IV 143 grundsätzlich entschieden hat, erlaubt nichts die Annahme, es könnten von den nach Art. 58 Abs. 1 StGB einzuziehenden Vermögenswerten die Gewinnungskosten abgezogen werden. Da aber der Gesetzgeber mit dem Erlass von Absatz 4 der genannten Bestimmung denjenigen, der die an sich einzuziehenden Gegenstände nicht mehr besitzt, demjenigen gleichstellen wollte, der sie noch hat (BGE 106 IV 337 E. 3b, 104 IV 5 E. 2), widerspräche es der ratio legis, dem ersteren bei Bemessung des an den Staat zu leistenden Ersatzes die Gewinnungskosten in Abzug zu bringen, dem letzteren aber den vollen Vermögenswert zu konfiszieren. So entscheiden hiesse den bevorzugen, welcher, schlau die Rechtslage ausnützend, den erlangten Vermögensvorteil möglichst schnell verbraucht, um dem Zugriff des Staates zuvorzukommen. Diese Folge kann nur vermieden werden, wenn die Einziehung unabhängig davon ausgesprochen wird, ob der Täter zur Zeit des Urteils noch bereichert ist oder nicht (SCHULTZ, ZBJV 112/1976 S. 441). Diese Lösung erscheint jedenfalls immer dann als unbedenklich, wenn der vom Täter erlangte Vorteil die Frucht einer unrechtmässigen Handlungsweise ist. Das aber war hier der Fall. I. hatte zugestandenermassen die pornographischen Schriften und Gegenstände gekauft, um sie entgegen dem Verbot des Art. 204 Ziff. 1 Abs. 2 StGB in Verkehr zu bringen. Indem er mit deren Verkauf seine Auslagen wieder einbrachte, verschaffte er sich Deckung für einen Betrag, welchen er in Durchführung eines sittenwidrigen Geschäfts ausgegeben hatte. Art. 58 StGB verbaut ihm den Weg dazu, diesen Betrag erlaubterweise wieder zu erhalten (s. auch SCHULTZ, a.a.O. S. 440 unten). In der dennoch erlangten Deckung liegt der unrechtmässige Vorteil.
c) Dass die auf Fr. 250'393.-- bemessene Ersatzforderung des Staates (das Obergericht hatte diese aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht auf den erst in seiner Instanz ermittelten höheren Bruttoertrag von Fr. 337'000.-- festlegen können) seine Wiedereingliederung erheblich erschweren würde, macht der Beschwerdeführer nicht geltend. Es stellt sich deshalb die Frage nicht, ob allfällige Zahlungserleichterungen zu gewähren seien (BGE 105 IV 22 E. 1a) oder die Ersatzforderung ermässigt werden müsse (BGE 106 IV 10). Schliesslich ist die Massnahme auch sonst nicht unverhältnismässig; denn abgesehen davon, dass Art. 58 Ziff. 4 StGB die Abschöpfung obligatorisch vorsieht und damit dem Ermessen des Richters ausser in den vorgenannten Fällen keinen Raum gibt, wurde die Ersatzforderung in casu aufgrund einer Buchexpertise bemessen, die einen Bruttoertrag von Fr. 337'000.-- ergab.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist. | de | Art. 204, 58 cpv. 4 CP; pubblicazioni oscene, pretesa risarcitoria dello Stato. 1. Un'applicazione restrittiva dell'art. 204 n. 1 CP s'impone soltanto nei casi in cui non si tratti di pornografia vera e propria (consid. 1).
2. Ove la confisca degli oggetti osceni non sia più possibile, spetta allo Stato una pretesa risarcitoria pari al reddito lordo risultante dal commercio illecito (consid. 2). | it | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-121%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,636 | 109 IV 125 | 109 IV 125
Sachverhalt ab Seite 126
A.- I. leitete am 19. Februar 1981 als Baupolier auf einem Grundstück in Z. den Aushub einer Grube zur Erweiterung des Kellers eines bestehenden Einfamilienhauses. Als eine Tiefe von 2,1 m und eine Grundfläche von 4,25 m x 3,7 m erreicht waren, stürzte eine Wand der nicht verspriessten Baugrube auf einer Länge von ca. 3,4 m und einer Breite von ca. 1 m ein und begrub den Arbeiter M. unter sich. Trotz sofortiger Befreiung konnte dieser nur noch tot geborgen werden.
B.- a) Das Bezirksamt Bremgarten verurteilte I. mit Strafbefehl vom 26. Oktober 1981 wegen fahrlässiger Tötung und Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 10 Tagen und zu einer Busse von Fr. 500.--.
b) Auf Einsprache des I. kam das Bezirksgericht Bremgarten mit Urteil vom 16. September 1982 zum Schluss, der Verzicht auf die Verspriessung habe unter den gegebenen Umständen nicht gegen Regeln der Baukunde verstossen und stelle keine Fahrlässigkeit dar.
c) Die gegen den Freispruch eingereichte Berufung der Staatsanwaltschaft hat das Obergericht des Kantons Aargau am 19. Mai 1983 gutgeheissen. I. wurde wegen fahrlässiger Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde und wegen fahrlässiger Tötung (Art. 229 Abs. 2 und Art. 117 StGB) mit einer Busse von Fr. 400.-- bestraft.
C.- Gegen das Urteil des Obergerichts führt I. Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die angefochtene Verurteilung beruht auf dem Vorwurf, gemäss den in der Verordnung über die Unfallverhütung beim Graben- und Schachtbau sowie bei ähnlichen Arbeiten (vom 13. September 1963; SR 832.311.11) umschriebenen Regeln hätte im vorliegenden Fall die 2,1 m tiefe Grube verspriesst werden müssen, um der Gefahr eines Einsturzes zu begegnen.
a) Diese bundesrätliche Verordnung unterscheidet bei den Grabarbeiten zwischen senkrecht abgeteuften Gräben und Schächten (Art. 13), welche bei einer Tiefe von über 1,5 m verspriesst werden müssen (Art. 19), und den nicht senkrecht ausgehobenen, nicht verspriessten Gräben und Schächten, welche mit einer der Standfestigkeit des Materials angepassten Neigung abzuböschen sind (Art. 14). Im vorliegenden Fall waren die Seitenwände der Grube senkrecht, sie wiesen keine dem Art. 14 der Verordnung entsprechende Böschungsneigung auf. Es waren keine Verspriessungen angebracht worden, weil der Beschwerdeführer und seine Mitarbeiter glaubten, angesichts der Festigkeit des Bodens sei dies nicht nötig. Dass eine sachgemässe Verspriessung den verhängnisvollen Unfall verhindert hätte, ist unbestritten.
b) Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird geltend gemacht, die erwähnte Unfallverhütungsverordnung sei nur auf eigentliche Gräben und Schächte sowie auf ähnliche schmale Verteufungen im Erdreich anwendbar, nicht aber auf gewöhnliche, nicht enge Baugruben, in welchen der Bauarbeiter vor abstürzendem Wandmaterial zurückweichen könne. Aus diesem Grunde (Ausweichmöglichkeit) drängten sich in der Regel beim Aushub gewöhnlicher Baugruben keine besonderen Sicherheitsmassnahmen im Sinne der bundesrätlichen Verordnung auf.
c) Sicher ist die spezifische Unfallgefahr bei engen Gräben und Schächten besonders gross, und die Bestimmungen der Verordnung befassen sich deshalb vor allem mit den Massnahmen beim Erstellen enger, tiefer Gräben. Daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, bei grösseren Baugruben sei der Sicherung der Wände und der Vermeidung der Einsturzgefahr nicht die gleiche Aufmerksamkeit zu schenken, weil der Bauarbeiter herabstürzendem Material ausweichen könne. Ob das rechtzeitige Ausweichen gelingt, hängt von zufälligen Faktoren ab (Standort, Aufmerksamkeit, Beweglichkeit). Wie verhängnisvoll ein relativ geringer Einsturz sein kann, auch wenn Platz zum Ausweichen vorhanden ist, zeigt der vorliegende Fall.
Der Wortlaut der Verordnung stellt zwar die schmalen Vertiefungen (Gräben, Schächte, Schlitze) in den Vordergrund, doch enthält der Erlass keine Bestimmung, welche den Schluss zuliesse, bei Gruben von einem "genügenden" Ausmass (zum Ausweichen?) könne auf Massnahmen zur Sicherung der Wände verzichtet werden. Was in den Art. 14 und 19 der Verordnung über Böschungsneigungen und Verspriessungen festgelegt ist, gilt sinngemäss für alle Grabungen, auch für Baugruben grösseren Ausmasses.
Dass die Einsturzgefahr im konkreten Fall grösser war, als man zunächst annehmen mochte, weil hinter einer abgebrochenen Mauer nicht gewachsener Boden, sondern aufgeschüttetes Terrain angeschnitten wurde, ist für die Frage der Strafbarkeit und das Mass des Verschuldens nicht entscheidend; denn die Fahrlässigkeit liegt darin, dass der Beschwerdeführer sich über die Unfallverhütungsvorschriften der erwähnten Verordnung hinwegsetzte. Ob er dabei das konkrete Risiko aus begreiflichen Gründen nicht richtig einschätzte, ist von untergeordneter Bedeutung. Die noch so gut vertretbare Meinung, ein Vorgehen sei nicht gefährlich, befreit nicht von der Pflicht zur Einhaltung der ohne Einschränkung geltenden Sicherheitsbestimmungen, welche ja gerade verhindern sollen, dass schwer erkennbare Risiken sich verwirklichen.
Das Obergericht hat daher keine Bestimmung des Bundesrechts verletzt, indem es die Nichtbeachtung der Richtlinien der Verordnung vom 13. September 1963 als Verletzung einer anerkannten Regel der Baukunde im Sinne von Art. 229 StGB qualifizierte. Durch Missachtung der Regel, dass eine Grabung von mehr als 1,5 m Tiefe bei senkrechten Wänden verspriesst (oder dann abgeböscht) werden muss, verursachte der Beschwerdeführer fahrlässig eine Gefährdung für die auf dieser Baustelle tätigen Mitarbeiter. Dass er die Frage einer Verspriessung mit seinen Untergebenen diskutiert hatte, vermag den Beschwerdeführer als verantwortlichen Polier strafrechtlich nicht zu entlasten, beweist aber, dass er sich das Risiko überlegte; das gefährliche Unterlassen der Spriessung war nicht selbstverständlich. In fehlerhafter Einschätzung der Lage und unter Missachtung der Vorschriften der Unfallverhütungsverordnung entschloss er sich zu dieser Vereinfachung der Arbeit.
2. Die fahrlässige Nichteinhaltung von Regeln der Baukunde hatte zur Folge, dass einer der in der Grube Arbeitenden tödlich verletzt, die übrigen am Aushub Beteiligten gefährdet wurden. Die Vorinstanz hat daher richtigerweise Art. 229 Abs. 2 StGB und Art. 117 StGB in Konkurrenz zur Anwendung gebracht (vgl. SJZ 1967/63 S. 279/80).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 229 StGB; Unfall in einer Baugrube. 1. Nichtbeachtung von Richtlinien der Verordnung über die Unfallverhütung beim Graben- und Schachtbau sowie bei ähnlichen Arbeiten (SR 832.311.11) stellt eine Verletzung anerkannter Regeln der Baukunde dar.
2. Das in Art. 14 und 19 der genannten Verordnung über Böschungsneigungen und Verspriessungen Ausgeführte gilt nicht nur für schmale Vertiefungen, sondern sinngemäss für alle Grabungen, auch für Baugruben grösseren Ausmasses. | de | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-125%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,637 | 109 IV 125 | 109 IV 125
Sachverhalt ab Seite 126
A.- I. leitete am 19. Februar 1981 als Baupolier auf einem Grundstück in Z. den Aushub einer Grube zur Erweiterung des Kellers eines bestehenden Einfamilienhauses. Als eine Tiefe von 2,1 m und eine Grundfläche von 4,25 m x 3,7 m erreicht waren, stürzte eine Wand der nicht verspriessten Baugrube auf einer Länge von ca. 3,4 m und einer Breite von ca. 1 m ein und begrub den Arbeiter M. unter sich. Trotz sofortiger Befreiung konnte dieser nur noch tot geborgen werden.
B.- a) Das Bezirksamt Bremgarten verurteilte I. mit Strafbefehl vom 26. Oktober 1981 wegen fahrlässiger Tötung und Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 10 Tagen und zu einer Busse von Fr. 500.--.
b) Auf Einsprache des I. kam das Bezirksgericht Bremgarten mit Urteil vom 16. September 1982 zum Schluss, der Verzicht auf die Verspriessung habe unter den gegebenen Umständen nicht gegen Regeln der Baukunde verstossen und stelle keine Fahrlässigkeit dar.
c) Die gegen den Freispruch eingereichte Berufung der Staatsanwaltschaft hat das Obergericht des Kantons Aargau am 19. Mai 1983 gutgeheissen. I. wurde wegen fahrlässiger Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde und wegen fahrlässiger Tötung (Art. 229 Abs. 2 und Art. 117 StGB) mit einer Busse von Fr. 400.-- bestraft.
C.- Gegen das Urteil des Obergerichts führt I. Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die angefochtene Verurteilung beruht auf dem Vorwurf, gemäss den in der Verordnung über die Unfallverhütung beim Graben- und Schachtbau sowie bei ähnlichen Arbeiten (vom 13. September 1963; SR 832.311.11) umschriebenen Regeln hätte im vorliegenden Fall die 2,1 m tiefe Grube verspriesst werden müssen, um der Gefahr eines Einsturzes zu begegnen.
a) Diese bundesrätliche Verordnung unterscheidet bei den Grabarbeiten zwischen senkrecht abgeteuften Gräben und Schächten (Art. 13), welche bei einer Tiefe von über 1,5 m verspriesst werden müssen (Art. 19), und den nicht senkrecht ausgehobenen, nicht verspriessten Gräben und Schächten, welche mit einer der Standfestigkeit des Materials angepassten Neigung abzuböschen sind (Art. 14). Im vorliegenden Fall waren die Seitenwände der Grube senkrecht, sie wiesen keine dem Art. 14 der Verordnung entsprechende Böschungsneigung auf. Es waren keine Verspriessungen angebracht worden, weil der Beschwerdeführer und seine Mitarbeiter glaubten, angesichts der Festigkeit des Bodens sei dies nicht nötig. Dass eine sachgemässe Verspriessung den verhängnisvollen Unfall verhindert hätte, ist unbestritten.
b) Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird geltend gemacht, die erwähnte Unfallverhütungsverordnung sei nur auf eigentliche Gräben und Schächte sowie auf ähnliche schmale Verteufungen im Erdreich anwendbar, nicht aber auf gewöhnliche, nicht enge Baugruben, in welchen der Bauarbeiter vor abstürzendem Wandmaterial zurückweichen könne. Aus diesem Grunde (Ausweichmöglichkeit) drängten sich in der Regel beim Aushub gewöhnlicher Baugruben keine besonderen Sicherheitsmassnahmen im Sinne der bundesrätlichen Verordnung auf.
c) Sicher ist die spezifische Unfallgefahr bei engen Gräben und Schächten besonders gross, und die Bestimmungen der Verordnung befassen sich deshalb vor allem mit den Massnahmen beim Erstellen enger, tiefer Gräben. Daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, bei grösseren Baugruben sei der Sicherung der Wände und der Vermeidung der Einsturzgefahr nicht die gleiche Aufmerksamkeit zu schenken, weil der Bauarbeiter herabstürzendem Material ausweichen könne. Ob das rechtzeitige Ausweichen gelingt, hängt von zufälligen Faktoren ab (Standort, Aufmerksamkeit, Beweglichkeit). Wie verhängnisvoll ein relativ geringer Einsturz sein kann, auch wenn Platz zum Ausweichen vorhanden ist, zeigt der vorliegende Fall.
Der Wortlaut der Verordnung stellt zwar die schmalen Vertiefungen (Gräben, Schächte, Schlitze) in den Vordergrund, doch enthält der Erlass keine Bestimmung, welche den Schluss zuliesse, bei Gruben von einem "genügenden" Ausmass (zum Ausweichen?) könne auf Massnahmen zur Sicherung der Wände verzichtet werden. Was in den Art. 14 und 19 der Verordnung über Böschungsneigungen und Verspriessungen festgelegt ist, gilt sinngemäss für alle Grabungen, auch für Baugruben grösseren Ausmasses.
Dass die Einsturzgefahr im konkreten Fall grösser war, als man zunächst annehmen mochte, weil hinter einer abgebrochenen Mauer nicht gewachsener Boden, sondern aufgeschüttetes Terrain angeschnitten wurde, ist für die Frage der Strafbarkeit und das Mass des Verschuldens nicht entscheidend; denn die Fahrlässigkeit liegt darin, dass der Beschwerdeführer sich über die Unfallverhütungsvorschriften der erwähnten Verordnung hinwegsetzte. Ob er dabei das konkrete Risiko aus begreiflichen Gründen nicht richtig einschätzte, ist von untergeordneter Bedeutung. Die noch so gut vertretbare Meinung, ein Vorgehen sei nicht gefährlich, befreit nicht von der Pflicht zur Einhaltung der ohne Einschränkung geltenden Sicherheitsbestimmungen, welche ja gerade verhindern sollen, dass schwer erkennbare Risiken sich verwirklichen.
Das Obergericht hat daher keine Bestimmung des Bundesrechts verletzt, indem es die Nichtbeachtung der Richtlinien der Verordnung vom 13. September 1963 als Verletzung einer anerkannten Regel der Baukunde im Sinne von Art. 229 StGB qualifizierte. Durch Missachtung der Regel, dass eine Grabung von mehr als 1,5 m Tiefe bei senkrechten Wänden verspriesst (oder dann abgeböscht) werden muss, verursachte der Beschwerdeführer fahrlässig eine Gefährdung für die auf dieser Baustelle tätigen Mitarbeiter. Dass er die Frage einer Verspriessung mit seinen Untergebenen diskutiert hatte, vermag den Beschwerdeführer als verantwortlichen Polier strafrechtlich nicht zu entlasten, beweist aber, dass er sich das Risiko überlegte; das gefährliche Unterlassen der Spriessung war nicht selbstverständlich. In fehlerhafter Einschätzung der Lage und unter Missachtung der Vorschriften der Unfallverhütungsverordnung entschloss er sich zu dieser Vereinfachung der Arbeit.
2. Die fahrlässige Nichteinhaltung von Regeln der Baukunde hatte zur Folge, dass einer der in der Grube Arbeitenden tödlich verletzt, die übrigen am Aushub Beteiligten gefährdet wurden. Die Vorinstanz hat daher richtigerweise Art. 229 Abs. 2 StGB und Art. 117 StGB in Konkurrenz zur Anwendung gebracht (vgl. SJZ 1967/63 S. 279/80).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 229 CP; accident dans une fouille. 1. Le fait de ne pas respecter les prescriptions de l'ordonnance concernant la prévention des accidents dans les travaux de fouilles et de puits, ainsi que dans des travaux similaires (RS 832.311.11), constitue une violation des règles de l'art de construire.
2. Les prescriptions figurant aux art. 14 et 19 de l'ordonnance précitée ne sont pas seulement applicables aux fouilles de peu de largeur mais aussi à toutes les fouilles, même à celles d'une grande largeur. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-125%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,638 | 109 IV 125 | 109 IV 125
Sachverhalt ab Seite 126
A.- I. leitete am 19. Februar 1981 als Baupolier auf einem Grundstück in Z. den Aushub einer Grube zur Erweiterung des Kellers eines bestehenden Einfamilienhauses. Als eine Tiefe von 2,1 m und eine Grundfläche von 4,25 m x 3,7 m erreicht waren, stürzte eine Wand der nicht verspriessten Baugrube auf einer Länge von ca. 3,4 m und einer Breite von ca. 1 m ein und begrub den Arbeiter M. unter sich. Trotz sofortiger Befreiung konnte dieser nur noch tot geborgen werden.
B.- a) Das Bezirksamt Bremgarten verurteilte I. mit Strafbefehl vom 26. Oktober 1981 wegen fahrlässiger Tötung und Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 10 Tagen und zu einer Busse von Fr. 500.--.
b) Auf Einsprache des I. kam das Bezirksgericht Bremgarten mit Urteil vom 16. September 1982 zum Schluss, der Verzicht auf die Verspriessung habe unter den gegebenen Umständen nicht gegen Regeln der Baukunde verstossen und stelle keine Fahrlässigkeit dar.
c) Die gegen den Freispruch eingereichte Berufung der Staatsanwaltschaft hat das Obergericht des Kantons Aargau am 19. Mai 1983 gutgeheissen. I. wurde wegen fahrlässiger Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde und wegen fahrlässiger Tötung (Art. 229 Abs. 2 und Art. 117 StGB) mit einer Busse von Fr. 400.-- bestraft.
C.- Gegen das Urteil des Obergerichts führt I. Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die angefochtene Verurteilung beruht auf dem Vorwurf, gemäss den in der Verordnung über die Unfallverhütung beim Graben- und Schachtbau sowie bei ähnlichen Arbeiten (vom 13. September 1963; SR 832.311.11) umschriebenen Regeln hätte im vorliegenden Fall die 2,1 m tiefe Grube verspriesst werden müssen, um der Gefahr eines Einsturzes zu begegnen.
a) Diese bundesrätliche Verordnung unterscheidet bei den Grabarbeiten zwischen senkrecht abgeteuften Gräben und Schächten (Art. 13), welche bei einer Tiefe von über 1,5 m verspriesst werden müssen (Art. 19), und den nicht senkrecht ausgehobenen, nicht verspriessten Gräben und Schächten, welche mit einer der Standfestigkeit des Materials angepassten Neigung abzuböschen sind (Art. 14). Im vorliegenden Fall waren die Seitenwände der Grube senkrecht, sie wiesen keine dem Art. 14 der Verordnung entsprechende Böschungsneigung auf. Es waren keine Verspriessungen angebracht worden, weil der Beschwerdeführer und seine Mitarbeiter glaubten, angesichts der Festigkeit des Bodens sei dies nicht nötig. Dass eine sachgemässe Verspriessung den verhängnisvollen Unfall verhindert hätte, ist unbestritten.
b) Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird geltend gemacht, die erwähnte Unfallverhütungsverordnung sei nur auf eigentliche Gräben und Schächte sowie auf ähnliche schmale Verteufungen im Erdreich anwendbar, nicht aber auf gewöhnliche, nicht enge Baugruben, in welchen der Bauarbeiter vor abstürzendem Wandmaterial zurückweichen könne. Aus diesem Grunde (Ausweichmöglichkeit) drängten sich in der Regel beim Aushub gewöhnlicher Baugruben keine besonderen Sicherheitsmassnahmen im Sinne der bundesrätlichen Verordnung auf.
c) Sicher ist die spezifische Unfallgefahr bei engen Gräben und Schächten besonders gross, und die Bestimmungen der Verordnung befassen sich deshalb vor allem mit den Massnahmen beim Erstellen enger, tiefer Gräben. Daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, bei grösseren Baugruben sei der Sicherung der Wände und der Vermeidung der Einsturzgefahr nicht die gleiche Aufmerksamkeit zu schenken, weil der Bauarbeiter herabstürzendem Material ausweichen könne. Ob das rechtzeitige Ausweichen gelingt, hängt von zufälligen Faktoren ab (Standort, Aufmerksamkeit, Beweglichkeit). Wie verhängnisvoll ein relativ geringer Einsturz sein kann, auch wenn Platz zum Ausweichen vorhanden ist, zeigt der vorliegende Fall.
Der Wortlaut der Verordnung stellt zwar die schmalen Vertiefungen (Gräben, Schächte, Schlitze) in den Vordergrund, doch enthält der Erlass keine Bestimmung, welche den Schluss zuliesse, bei Gruben von einem "genügenden" Ausmass (zum Ausweichen?) könne auf Massnahmen zur Sicherung der Wände verzichtet werden. Was in den Art. 14 und 19 der Verordnung über Böschungsneigungen und Verspriessungen festgelegt ist, gilt sinngemäss für alle Grabungen, auch für Baugruben grösseren Ausmasses.
Dass die Einsturzgefahr im konkreten Fall grösser war, als man zunächst annehmen mochte, weil hinter einer abgebrochenen Mauer nicht gewachsener Boden, sondern aufgeschüttetes Terrain angeschnitten wurde, ist für die Frage der Strafbarkeit und das Mass des Verschuldens nicht entscheidend; denn die Fahrlässigkeit liegt darin, dass der Beschwerdeführer sich über die Unfallverhütungsvorschriften der erwähnten Verordnung hinwegsetzte. Ob er dabei das konkrete Risiko aus begreiflichen Gründen nicht richtig einschätzte, ist von untergeordneter Bedeutung. Die noch so gut vertretbare Meinung, ein Vorgehen sei nicht gefährlich, befreit nicht von der Pflicht zur Einhaltung der ohne Einschränkung geltenden Sicherheitsbestimmungen, welche ja gerade verhindern sollen, dass schwer erkennbare Risiken sich verwirklichen.
Das Obergericht hat daher keine Bestimmung des Bundesrechts verletzt, indem es die Nichtbeachtung der Richtlinien der Verordnung vom 13. September 1963 als Verletzung einer anerkannten Regel der Baukunde im Sinne von Art. 229 StGB qualifizierte. Durch Missachtung der Regel, dass eine Grabung von mehr als 1,5 m Tiefe bei senkrechten Wänden verspriesst (oder dann abgeböscht) werden muss, verursachte der Beschwerdeführer fahrlässig eine Gefährdung für die auf dieser Baustelle tätigen Mitarbeiter. Dass er die Frage einer Verspriessung mit seinen Untergebenen diskutiert hatte, vermag den Beschwerdeführer als verantwortlichen Polier strafrechtlich nicht zu entlasten, beweist aber, dass er sich das Risiko überlegte; das gefährliche Unterlassen der Spriessung war nicht selbstverständlich. In fehlerhafter Einschätzung der Lage und unter Missachtung der Vorschriften der Unfallverhütungsverordnung entschloss er sich zu dieser Vereinfachung der Arbeit.
2. Die fahrlässige Nichteinhaltung von Regeln der Baukunde hatte zur Folge, dass einer der in der Grube Arbeitenden tödlich verletzt, die übrigen am Aushub Beteiligten gefährdet wurden. Die Vorinstanz hat daher richtigerweise Art. 229 Abs. 2 StGB und Art. 117 StGB in Konkurrenz zur Anwendung gebracht (vgl. SJZ 1967/63 S. 279/80).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 229 CP; infortunio in uno scavo. 1. Il fatto di non rispettare le prescrizioni dell'ordinanza concernente la prevenzione degli infortuni nell'esecuzione di scavi, pozzi e lavori del genere (RS 832.311.11) costituisce una violazione delle regole dell'arte edilizia.
2. Le prescrizioni contenute negli art. 14 e 19 dell'ordinanza sopra menzionata non si applicano solo agli scavi di poca larghezza, bensì a tutti gli scavi, anche a quelli di larghezza considerevole. | it | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-125%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,639 | 109 IV 129 | 109 IV 129
Sachverhalt ab Seite 129
A.- V. suchte an drei Wochenenden der Monate Mai, Juni und Juli 1977 den Friedhof Daleu in Chur auf und verstellte Grabplatten und Kränze, ohne indessen einen Schaden zu verursachen. Im September 1977 entwendete er von einem Grabstein ein vergoldetes Kreuz. Anlässlich weiterer Friedhofsbesuche behändigte er eine Blumenschale, einen Kerzenbehälter mit einem kleinen Kreuz sowie Blumen, die er seiner Mutter brachte.
B.- Der Kreisgerichtsausschuss Chur sprach V. am 18. November 1982 des Diebstahls im Sinne von Art. 137 Ziff. 1 StGB sowie weiterer Delikte schuldig. In Berücksichtigung einer hochgradig verminderten Zurechnungsfähigkeit verurteilte er ihn zu fünf Monaten Gefängnis. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde aufgeschoben und V. in Anwendung von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in eine Anstalt eingewiesen. Von der Anklage der Störung des Totenfriedens (Art. 262 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) wurde V. freigesprochen. Die von der Staatsanwaltschaft gegen diesen Freispruch erhobene Berufung wies der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden am 20. Januar 1983 ab.
C.- Gegen den Entscheid des Kantonsgerichtsausschusses führt die Staatsanwaltschaft eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung des V. wegen Störung des Totenfriedens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 262 Ziff. 1 Abs. 1 StGB wird mit Gefängnis oder Busse bestraft, wer die Ruhestätte eines Toten in roher Weise verunehrt. Die Tathandlung wird wie in Art. 261 Abs. 1 und 3 StGB mit Verunehren (profaner, profanare) umschrieben. Davon erfasst werden Angriffshandlungen, wie etwa das Zerstören und Beschädigen, eventuell auch das Verunreinigen von Gräbern, Grabsteinen und Urnen, aber auch das Verüben von beschimpfendem Unfug auf einem Friedhof (HAFTER, Besonderer Teil II, S. 470; THORMANN/VON OVERBECK, N 5 zu Art. 262 StGB, N 14 zu Art. 261 StGB; STRATENWERTH, Besonderer Teil II, S. 213, 215). Der Täter muss überdies in roher Weise gehandelt haben. Diese Wendung bezieht sich auf das äussere Benehmen und Vorgehen des Täters, nicht aber auf dessen Beweggründe oder Gesinnung (vgl. BGE 86 IV 23 E. 4 zum Ausdruck "in gemeiner Weise"). Bestraft werden soll somit nicht jeder Unfug auf einem Friedhof (vgl. Prot. II. ExpKomm. Bd. 4 S. 345), sondern nur der erhebliche und brutale Angriff auf das Pietätsgefühl (THORMANN/VON OVERBECK, N 5 zu Art. 262 StGB; STRATENWERTH, a.a.O. S. 215). Als Beispiele erwähnen THORMANN/VON OVERBECK das rücksichtslose Ausgraben von Leichen oder die krasse Verunstaltung des Grabschmuckes.
2. Der Kantonsgerichtsausschuss verneinte die Erfüllung des gesetzlichen Tatbestandes in objektiver Hinsicht, da keine erhebliche Störung des Totenfriedens gegeben sei; daneben bezweifelte er den Vorsatz des V., das Pietätsgefühl zu verletzen, da der nachts den Friedhof aufsuchende junge Erwachsene jeweils unter dem Eindruck von zuvor gesehenen Horrorfilmen über auferstandene Tote und dergleichen stand, sich vergewissern wollte, ob sich das eben Gesehene auch in Wirklichkeit ereigne und sich auch gleichzeitig zu beweisen versuchte, dass er sich trotz des Erlebten nachts auf den Friedhof "getraue".
3. Im vorliegenden Fall sind die Merkmale des Art. 262 Ziff. 1 Abs. 1 StGB objektiv nicht erfüllt. Nach den kantonalen Akten hat V. im einzelnen eine Grabplatte nach hinten gekippt und eine weitere vom Sockel gehoben und aufgerichtet. Ein Holzkreuz hat er auf einem fremden Grab wieder "eingesetzt". Bei diesen und in zwei weiteren, ähnlich gelagerten Fällen hat er keinen Schaden verursacht. Daneben hat er ein Kreuz weggenommen, welches "ohne grosse Schwierigkeiten" vom Stein entfernt werden konnte. Schliesslich behändigte er eine Blumenschale und einen Blumenstrauss. Diese Handlungen stellen keine grobe Verletzung des Pietätsgefühls dar und verunehren daher nicht in geradezu roher Weise die Ruhestätte der Toten.
Die Vorinstanz hat V. demnach schon aus objektiven Gründen zu Recht von der Anklage der Störung des Totenfriedens freigesprochen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 262 Ziff. 1 Abs. 1 StGB; Störung des Totenfriedens. Verunehrung der Ruhestätte eines Toten in roher Weise. | de | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-129%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,640 | 109 IV 129 | 109 IV 129
Sachverhalt ab Seite 129
A.- V. suchte an drei Wochenenden der Monate Mai, Juni und Juli 1977 den Friedhof Daleu in Chur auf und verstellte Grabplatten und Kränze, ohne indessen einen Schaden zu verursachen. Im September 1977 entwendete er von einem Grabstein ein vergoldetes Kreuz. Anlässlich weiterer Friedhofsbesuche behändigte er eine Blumenschale, einen Kerzenbehälter mit einem kleinen Kreuz sowie Blumen, die er seiner Mutter brachte.
B.- Der Kreisgerichtsausschuss Chur sprach V. am 18. November 1982 des Diebstahls im Sinne von Art. 137 Ziff. 1 StGB sowie weiterer Delikte schuldig. In Berücksichtigung einer hochgradig verminderten Zurechnungsfähigkeit verurteilte er ihn zu fünf Monaten Gefängnis. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde aufgeschoben und V. in Anwendung von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in eine Anstalt eingewiesen. Von der Anklage der Störung des Totenfriedens (Art. 262 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) wurde V. freigesprochen. Die von der Staatsanwaltschaft gegen diesen Freispruch erhobene Berufung wies der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden am 20. Januar 1983 ab.
C.- Gegen den Entscheid des Kantonsgerichtsausschusses führt die Staatsanwaltschaft eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung des V. wegen Störung des Totenfriedens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 262 Ziff. 1 Abs. 1 StGB wird mit Gefängnis oder Busse bestraft, wer die Ruhestätte eines Toten in roher Weise verunehrt. Die Tathandlung wird wie in Art. 261 Abs. 1 und 3 StGB mit Verunehren (profaner, profanare) umschrieben. Davon erfasst werden Angriffshandlungen, wie etwa das Zerstören und Beschädigen, eventuell auch das Verunreinigen von Gräbern, Grabsteinen und Urnen, aber auch das Verüben von beschimpfendem Unfug auf einem Friedhof (HAFTER, Besonderer Teil II, S. 470; THORMANN/VON OVERBECK, N 5 zu Art. 262 StGB, N 14 zu Art. 261 StGB; STRATENWERTH, Besonderer Teil II, S. 213, 215). Der Täter muss überdies in roher Weise gehandelt haben. Diese Wendung bezieht sich auf das äussere Benehmen und Vorgehen des Täters, nicht aber auf dessen Beweggründe oder Gesinnung (vgl. BGE 86 IV 23 E. 4 zum Ausdruck "in gemeiner Weise"). Bestraft werden soll somit nicht jeder Unfug auf einem Friedhof (vgl. Prot. II. ExpKomm. Bd. 4 S. 345), sondern nur der erhebliche und brutale Angriff auf das Pietätsgefühl (THORMANN/VON OVERBECK, N 5 zu Art. 262 StGB; STRATENWERTH, a.a.O. S. 215). Als Beispiele erwähnen THORMANN/VON OVERBECK das rücksichtslose Ausgraben von Leichen oder die krasse Verunstaltung des Grabschmuckes.
2. Der Kantonsgerichtsausschuss verneinte die Erfüllung des gesetzlichen Tatbestandes in objektiver Hinsicht, da keine erhebliche Störung des Totenfriedens gegeben sei; daneben bezweifelte er den Vorsatz des V., das Pietätsgefühl zu verletzen, da der nachts den Friedhof aufsuchende junge Erwachsene jeweils unter dem Eindruck von zuvor gesehenen Horrorfilmen über auferstandene Tote und dergleichen stand, sich vergewissern wollte, ob sich das eben Gesehene auch in Wirklichkeit ereigne und sich auch gleichzeitig zu beweisen versuchte, dass er sich trotz des Erlebten nachts auf den Friedhof "getraue".
3. Im vorliegenden Fall sind die Merkmale des Art. 262 Ziff. 1 Abs. 1 StGB objektiv nicht erfüllt. Nach den kantonalen Akten hat V. im einzelnen eine Grabplatte nach hinten gekippt und eine weitere vom Sockel gehoben und aufgerichtet. Ein Holzkreuz hat er auf einem fremden Grab wieder "eingesetzt". Bei diesen und in zwei weiteren, ähnlich gelagerten Fällen hat er keinen Schaden verursacht. Daneben hat er ein Kreuz weggenommen, welches "ohne grosse Schwierigkeiten" vom Stein entfernt werden konnte. Schliesslich behändigte er eine Blumenschale und einen Blumenstrauss. Diese Handlungen stellen keine grobe Verletzung des Pietätsgefühls dar und verunehren daher nicht in geradezu roher Weise die Ruhestätte der Toten.
Die Vorinstanz hat V. demnach schon aus objektiven Gründen zu Recht von der Anklage der Störung des Totenfriedens freigesprochen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 262 ch. 1 al. 1 CP; atteinte à la paix des morts. Notion de profanation grossière du lieu où repose un mort. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-129%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,641 | 109 IV 129 | 109 IV 129
Sachverhalt ab Seite 129
A.- V. suchte an drei Wochenenden der Monate Mai, Juni und Juli 1977 den Friedhof Daleu in Chur auf und verstellte Grabplatten und Kränze, ohne indessen einen Schaden zu verursachen. Im September 1977 entwendete er von einem Grabstein ein vergoldetes Kreuz. Anlässlich weiterer Friedhofsbesuche behändigte er eine Blumenschale, einen Kerzenbehälter mit einem kleinen Kreuz sowie Blumen, die er seiner Mutter brachte.
B.- Der Kreisgerichtsausschuss Chur sprach V. am 18. November 1982 des Diebstahls im Sinne von Art. 137 Ziff. 1 StGB sowie weiterer Delikte schuldig. In Berücksichtigung einer hochgradig verminderten Zurechnungsfähigkeit verurteilte er ihn zu fünf Monaten Gefängnis. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde aufgeschoben und V. in Anwendung von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in eine Anstalt eingewiesen. Von der Anklage der Störung des Totenfriedens (Art. 262 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) wurde V. freigesprochen. Die von der Staatsanwaltschaft gegen diesen Freispruch erhobene Berufung wies der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden am 20. Januar 1983 ab.
C.- Gegen den Entscheid des Kantonsgerichtsausschusses führt die Staatsanwaltschaft eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung des V. wegen Störung des Totenfriedens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 262 Ziff. 1 Abs. 1 StGB wird mit Gefängnis oder Busse bestraft, wer die Ruhestätte eines Toten in roher Weise verunehrt. Die Tathandlung wird wie in Art. 261 Abs. 1 und 3 StGB mit Verunehren (profaner, profanare) umschrieben. Davon erfasst werden Angriffshandlungen, wie etwa das Zerstören und Beschädigen, eventuell auch das Verunreinigen von Gräbern, Grabsteinen und Urnen, aber auch das Verüben von beschimpfendem Unfug auf einem Friedhof (HAFTER, Besonderer Teil II, S. 470; THORMANN/VON OVERBECK, N 5 zu Art. 262 StGB, N 14 zu Art. 261 StGB; STRATENWERTH, Besonderer Teil II, S. 213, 215). Der Täter muss überdies in roher Weise gehandelt haben. Diese Wendung bezieht sich auf das äussere Benehmen und Vorgehen des Täters, nicht aber auf dessen Beweggründe oder Gesinnung (vgl. BGE 86 IV 23 E. 4 zum Ausdruck "in gemeiner Weise"). Bestraft werden soll somit nicht jeder Unfug auf einem Friedhof (vgl. Prot. II. ExpKomm. Bd. 4 S. 345), sondern nur der erhebliche und brutale Angriff auf das Pietätsgefühl (THORMANN/VON OVERBECK, N 5 zu Art. 262 StGB; STRATENWERTH, a.a.O. S. 215). Als Beispiele erwähnen THORMANN/VON OVERBECK das rücksichtslose Ausgraben von Leichen oder die krasse Verunstaltung des Grabschmuckes.
2. Der Kantonsgerichtsausschuss verneinte die Erfüllung des gesetzlichen Tatbestandes in objektiver Hinsicht, da keine erhebliche Störung des Totenfriedens gegeben sei; daneben bezweifelte er den Vorsatz des V., das Pietätsgefühl zu verletzen, da der nachts den Friedhof aufsuchende junge Erwachsene jeweils unter dem Eindruck von zuvor gesehenen Horrorfilmen über auferstandene Tote und dergleichen stand, sich vergewissern wollte, ob sich das eben Gesehene auch in Wirklichkeit ereigne und sich auch gleichzeitig zu beweisen versuchte, dass er sich trotz des Erlebten nachts auf den Friedhof "getraue".
3. Im vorliegenden Fall sind die Merkmale des Art. 262 Ziff. 1 Abs. 1 StGB objektiv nicht erfüllt. Nach den kantonalen Akten hat V. im einzelnen eine Grabplatte nach hinten gekippt und eine weitere vom Sockel gehoben und aufgerichtet. Ein Holzkreuz hat er auf einem fremden Grab wieder "eingesetzt". Bei diesen und in zwei weiteren, ähnlich gelagerten Fällen hat er keinen Schaden verursacht. Daneben hat er ein Kreuz weggenommen, welches "ohne grosse Schwierigkeiten" vom Stein entfernt werden konnte. Schliesslich behändigte er eine Blumenschale und einen Blumenstrauss. Diese Handlungen stellen keine grobe Verletzung des Pietätsgefühls dar und verunehren daher nicht in geradezu roher Weise die Ruhestätte der Toten.
Die Vorinstanz hat V. demnach schon aus objektiven Gründen zu Recht von der Anklage der Störung des Totenfriedens freigesprochen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 262 n. 1 cpv. 1 CP; turbamento della pace dei defunti. Profanazione grossolana della tomba di un defunto. | it | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-129%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,642 | 109 IV 131 | 109 IV 131
Erwägungen ab Seite 131
Considérant en droit:
1. Stephan K. est propriétaire de locaux commerciaux et d'un appartement dans un immeuble où il exploite en outre un magasin donnant sur le trottoir qui est large de 4 m 92 et chevauche la parcelle de l'immeuble sur une profondeur de 2 m 60. Un double signal d'interdiction de parquer interdit le stationnement sur la chaussée à la hauteur de l'immeuble en cause.
K. ayant à plusieurs reprises laissé sa voiture en stationnement sur la partie de la parcelle de l'immeuble en cause qui est chevauchée par le trottoir, devant la vitrine de son magasin, pendant une durée supérieure à celle de 30 à 60 minutes qui est tolérée par la police, il a été dénoncé au Tribunal de police de Sierre, dont le président l'a condamné à 20 francs d'amende pour chaque contravention. Il a fait opposition et a été condamné derechef par le Tribunal de police, le 10 septembre 1982, à 80 francs d'amende (pour quatre contraventions). Il s'est alors pourvu en cassation auprès du Tribunal de Sierre, qui l'a débouté le 31 janvier 1983.
Outre un recours de droit public qui a été déclaré irrecevable le 2 juin 1983, K. se pourvoit en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Il se plaint de la violation de l'art. 27 al. 2 OSR.
L'autorité cantonale a déposé des observations dans lesquelles, tout en proposant le rejet du pourvoi, elle précise que l'usage de la parcelle litigieuse n'est restreint au profit de la collectivité publique ni par une servitude ni par les termes d'une convention.
2. Le grief du recourant n'est compréhensible que si l'on admet qu'il se réfère à une ancienne édition de l'OSR. En effet, c'est bien l'art. 30 de cette ordonnance dans sa teneur actuelle qui est le cas échéant applicable en l'occurrence. Ce point n'a toutefois guère d'importance dans la mesure où ce qui est en jeu, c'est l'application de la législation routière à un domaine privé jouxtant sans séparation un trottoir large de 2 m 32. Dans l'affirmative, il est évident que l'infraction reprochée au recourant est réalisée (cf. ATF 104 IV 108).
Savoir si une portion du domaine privé relève de l'application de la législation routière dépend de l'interprétation de l'art. 1er LCR: le terrain considéré est-il une "voie publique"? Autrement dit, est-il affecté à la circulation d'un nombre indéterminé de personnes (ATF 86 IV 29, ATF 92 IV 10, ATF 100 IV 61, ATF 101 IV 173 et ATF 104 IV 108 précité)? Tel est évidemment le cas de l'avenue en cause et du trottoir qui la borde sur tout l'espace nécessaire au passage des piétons.
3. On peut toutefois se demander si, du seul fait que ledit trottoir chevauche une propriété privée que rien (barrière ou écriteau, cf. ATF 101 IV 175 et ATF 104 IV 108, le dernier précité) ne distingue du domaine public, il est entièrement soumis à l'application de la législation routière, quelle que puisse en être la largeur et alors même que, si les piétons peuvent passer sur sa partie privée, celle-ci ne leur est d'aucune nécessité. Répondre par l'affirmative reviendrait à soumettre de grandes portions du territoire à l'application de la LCR et constituerait une atteinte à la propriété privée en empêchant sans contrepartie les propriétaires d'user de leur bien, sauf à engager auparavant les frais d'une barrière ou d'une signalisation et conduirait à une floraison intempestive et disgracieuse de signaux et de clôtures aux abords des voies publiques.
Il est vrai que, selon la jurisprudence (ATF 101 Ia 572 et cit.), la notion de voie publique est très large, comprenant même "les pistes de ski, les chemins réservés aux luges et aux promeneurs", mais il est précisé que "lorsque des véhicules à moteur sont utilisés sur des terrains de ce genre, la LCR est applicable". Cette précision est importante, car elle marque bien les limites de l'application de la législation routière dont le but en fin de compte est de régler la circulation des véhicules automobiles et des cycles, celle des animaux et des piétons n'étant réglementée que par rapport à la précédente, dans la mesure nécessaire pour assurer la sécurité (cf. art. 1er al. 2 LCR et 1er OCR).
4. Le problème n'a du reste pas échappé à l'autorité cantonale, qui a pris la peine de considérer qu'un "passage de 2 m 30" serait insuffisant pour les piétons et que partant il serait déraisonnable de laisser stationner les automobiles sur la partie privée du trottoir. Elle ajoute encore que l'accès à cette propriété privée par des véhicules mettrait en danger les piétons circulant sur le trottoir. Le premier argument ne résiste guère à l'examen, d'abord parce que bien des artères fréquentées ne disposent que d'un trottoir d'une largeur inférieure à 2 m 30 sans qu'il en résulte une gêne pour le passage des piétons, ensuite parce qu'il suffirait, on l'a vu, au recourant et à ses copropriétaires de baliser leur propriété pour pouvoir y stationner tout à leur aise, ce qui enlèverait du même coup aux piétons, sauf expropriation, l'avantage que voudrait leur réserver l'autorité cantonale. Quant au second, il ne présente aucune pertinence, d'une part parce que le recourant n'a pas été condamné pour avoir roulé sur le trottoir, d'autre part parce que l'autorité municipale voire cantonale pourrait fort bien interdire toute circulation sur la partie publique du trottoir, si la sécurité des piétons en dépendait et pour autant que les droits des propriétaires bordiers soient respectés.
5. Le Tribunal fédéral est tenu d'appliquer les lois votées par l'Assemblée fédérale et les arrêtés votés par cette assemblée qui ont une portée générale (art. 113 al. 3 Cst.). Il est néanmoins tenu également de respecter la constitution et notamment son art. 22ter, qui garantit la propriété. Il a en outre posé, à la satisfaction de tous, la règle générale selon laquelle les relations entre ceux qui exercent et ceux qui subissent le pouvoir sont dominées par le principe de la proportionnalité. Il en découle tout naturellement que le Tribunal fédéral ne saurait s'abstenir de respecter les règles de la constitution et de faire respecter le principe de la proportionnalité que si une loi ou un arrêté de portée générale le commande impérativement. Tel n'est pas le cas ici, où aucune disposition claire de la LCR n'oblige les propriétaires riverains de la voie publique à renoncer sans expropriation à user de leur bien aussi longtemps qu'ils n'en ont pas expressément interdit l'accès aux tiers. Au surplus, il n'est pas contesté qu'en l'absence de servitude ou de convention entre la collectivité publique et le propriétaire, comme c'est le cas ici, celui-ci peut en tout temps soustraire sa propriété à l'usage général. En occupant ladite propriété par le dépôt d'objets tels que des tables ou des chaises, des bacs à fleurs voire des véhicules à moteur, il manifeste sa volonté de disposer de son bien et ne saurait être privé de l'exercice de son droit, sauf expropriation, par une décision unilatérale de l'autorité. Le pourvoi doit donc être admis. | fr | Art. 1 SVG; öffentliche Strasse. Der Eigentümer eines Teils eines dem öffentlichen Verkehr offen stehenden Trottoirs, welcher den ihm gehörenden, nicht bis zur Fahrbahn reichenden Abschnitt beansprucht, indem er Tische, Stühle, Blumengefässe oder Motorfahrzeuge darauf abstellt, bringt seinen Willen zur Ausübung seiner Eigentümerbefugnisse zum Ausdruck und kann seiner Rechte ausser auf dem Wege der Enteignung, nicht durch eine einseitige Verfügung der Behörde, verlustig erklärt werden. | de | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-131%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,643 | 109 IV 131 | 109 IV 131
Erwägungen ab Seite 131
Considérant en droit:
1. Stephan K. est propriétaire de locaux commerciaux et d'un appartement dans un immeuble où il exploite en outre un magasin donnant sur le trottoir qui est large de 4 m 92 et chevauche la parcelle de l'immeuble sur une profondeur de 2 m 60. Un double signal d'interdiction de parquer interdit le stationnement sur la chaussée à la hauteur de l'immeuble en cause.
K. ayant à plusieurs reprises laissé sa voiture en stationnement sur la partie de la parcelle de l'immeuble en cause qui est chevauchée par le trottoir, devant la vitrine de son magasin, pendant une durée supérieure à celle de 30 à 60 minutes qui est tolérée par la police, il a été dénoncé au Tribunal de police de Sierre, dont le président l'a condamné à 20 francs d'amende pour chaque contravention. Il a fait opposition et a été condamné derechef par le Tribunal de police, le 10 septembre 1982, à 80 francs d'amende (pour quatre contraventions). Il s'est alors pourvu en cassation auprès du Tribunal de Sierre, qui l'a débouté le 31 janvier 1983.
Outre un recours de droit public qui a été déclaré irrecevable le 2 juin 1983, K. se pourvoit en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Il se plaint de la violation de l'art. 27 al. 2 OSR.
L'autorité cantonale a déposé des observations dans lesquelles, tout en proposant le rejet du pourvoi, elle précise que l'usage de la parcelle litigieuse n'est restreint au profit de la collectivité publique ni par une servitude ni par les termes d'une convention.
2. Le grief du recourant n'est compréhensible que si l'on admet qu'il se réfère à une ancienne édition de l'OSR. En effet, c'est bien l'art. 30 de cette ordonnance dans sa teneur actuelle qui est le cas échéant applicable en l'occurrence. Ce point n'a toutefois guère d'importance dans la mesure où ce qui est en jeu, c'est l'application de la législation routière à un domaine privé jouxtant sans séparation un trottoir large de 2 m 32. Dans l'affirmative, il est évident que l'infraction reprochée au recourant est réalisée (cf. ATF 104 IV 108).
Savoir si une portion du domaine privé relève de l'application de la législation routière dépend de l'interprétation de l'art. 1er LCR: le terrain considéré est-il une "voie publique"? Autrement dit, est-il affecté à la circulation d'un nombre indéterminé de personnes (ATF 86 IV 29, ATF 92 IV 10, ATF 100 IV 61, ATF 101 IV 173 et ATF 104 IV 108 précité)? Tel est évidemment le cas de l'avenue en cause et du trottoir qui la borde sur tout l'espace nécessaire au passage des piétons.
3. On peut toutefois se demander si, du seul fait que ledit trottoir chevauche une propriété privée que rien (barrière ou écriteau, cf. ATF 101 IV 175 et ATF 104 IV 108, le dernier précité) ne distingue du domaine public, il est entièrement soumis à l'application de la législation routière, quelle que puisse en être la largeur et alors même que, si les piétons peuvent passer sur sa partie privée, celle-ci ne leur est d'aucune nécessité. Répondre par l'affirmative reviendrait à soumettre de grandes portions du territoire à l'application de la LCR et constituerait une atteinte à la propriété privée en empêchant sans contrepartie les propriétaires d'user de leur bien, sauf à engager auparavant les frais d'une barrière ou d'une signalisation et conduirait à une floraison intempestive et disgracieuse de signaux et de clôtures aux abords des voies publiques.
Il est vrai que, selon la jurisprudence (ATF 101 Ia 572 et cit.), la notion de voie publique est très large, comprenant même "les pistes de ski, les chemins réservés aux luges et aux promeneurs", mais il est précisé que "lorsque des véhicules à moteur sont utilisés sur des terrains de ce genre, la LCR est applicable". Cette précision est importante, car elle marque bien les limites de l'application de la législation routière dont le but en fin de compte est de régler la circulation des véhicules automobiles et des cycles, celle des animaux et des piétons n'étant réglementée que par rapport à la précédente, dans la mesure nécessaire pour assurer la sécurité (cf. art. 1er al. 2 LCR et 1er OCR).
4. Le problème n'a du reste pas échappé à l'autorité cantonale, qui a pris la peine de considérer qu'un "passage de 2 m 30" serait insuffisant pour les piétons et que partant il serait déraisonnable de laisser stationner les automobiles sur la partie privée du trottoir. Elle ajoute encore que l'accès à cette propriété privée par des véhicules mettrait en danger les piétons circulant sur le trottoir. Le premier argument ne résiste guère à l'examen, d'abord parce que bien des artères fréquentées ne disposent que d'un trottoir d'une largeur inférieure à 2 m 30 sans qu'il en résulte une gêne pour le passage des piétons, ensuite parce qu'il suffirait, on l'a vu, au recourant et à ses copropriétaires de baliser leur propriété pour pouvoir y stationner tout à leur aise, ce qui enlèverait du même coup aux piétons, sauf expropriation, l'avantage que voudrait leur réserver l'autorité cantonale. Quant au second, il ne présente aucune pertinence, d'une part parce que le recourant n'a pas été condamné pour avoir roulé sur le trottoir, d'autre part parce que l'autorité municipale voire cantonale pourrait fort bien interdire toute circulation sur la partie publique du trottoir, si la sécurité des piétons en dépendait et pour autant que les droits des propriétaires bordiers soient respectés.
5. Le Tribunal fédéral est tenu d'appliquer les lois votées par l'Assemblée fédérale et les arrêtés votés par cette assemblée qui ont une portée générale (art. 113 al. 3 Cst.). Il est néanmoins tenu également de respecter la constitution et notamment son art. 22ter, qui garantit la propriété. Il a en outre posé, à la satisfaction de tous, la règle générale selon laquelle les relations entre ceux qui exercent et ceux qui subissent le pouvoir sont dominées par le principe de la proportionnalité. Il en découle tout naturellement que le Tribunal fédéral ne saurait s'abstenir de respecter les règles de la constitution et de faire respecter le principe de la proportionnalité que si une loi ou un arrêté de portée générale le commande impérativement. Tel n'est pas le cas ici, où aucune disposition claire de la LCR n'oblige les propriétaires riverains de la voie publique à renoncer sans expropriation à user de leur bien aussi longtemps qu'ils n'en ont pas expressément interdit l'accès aux tiers. Au surplus, il n'est pas contesté qu'en l'absence de servitude ou de convention entre la collectivité publique et le propriétaire, comme c'est le cas ici, celui-ci peut en tout temps soustraire sa propriété à l'usage général. En occupant ladite propriété par le dépôt d'objets tels que des tables ou des chaises, des bacs à fleurs voire des véhicules à moteur, il manifeste sa volonté de disposer de son bien et ne saurait être privé de l'exercice de son droit, sauf expropriation, par une décision unilatérale de l'autorité. Le pourvoi doit donc être admis. | fr | Art. 1er LCR, voie publique. Le propriétaire d'une partie d'un trottoir ouvert à la circulation publique, en occupant la portion qui lui appartient par le dépôt d'objets tels que tables, chaises, bacs à fleurs, voire véhicules à moteur, manifeste sa volonté de disposer de son bien et ne saurait être privé de l'exercice de son droit, sauf expropriation, par une décision unilatérale de l'autorité. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-131%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,644 | 109 IV 131 | 109 IV 131
Erwägungen ab Seite 131
Considérant en droit:
1. Stephan K. est propriétaire de locaux commerciaux et d'un appartement dans un immeuble où il exploite en outre un magasin donnant sur le trottoir qui est large de 4 m 92 et chevauche la parcelle de l'immeuble sur une profondeur de 2 m 60. Un double signal d'interdiction de parquer interdit le stationnement sur la chaussée à la hauteur de l'immeuble en cause.
K. ayant à plusieurs reprises laissé sa voiture en stationnement sur la partie de la parcelle de l'immeuble en cause qui est chevauchée par le trottoir, devant la vitrine de son magasin, pendant une durée supérieure à celle de 30 à 60 minutes qui est tolérée par la police, il a été dénoncé au Tribunal de police de Sierre, dont le président l'a condamné à 20 francs d'amende pour chaque contravention. Il a fait opposition et a été condamné derechef par le Tribunal de police, le 10 septembre 1982, à 80 francs d'amende (pour quatre contraventions). Il s'est alors pourvu en cassation auprès du Tribunal de Sierre, qui l'a débouté le 31 janvier 1983.
Outre un recours de droit public qui a été déclaré irrecevable le 2 juin 1983, K. se pourvoit en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Il se plaint de la violation de l'art. 27 al. 2 OSR.
L'autorité cantonale a déposé des observations dans lesquelles, tout en proposant le rejet du pourvoi, elle précise que l'usage de la parcelle litigieuse n'est restreint au profit de la collectivité publique ni par une servitude ni par les termes d'une convention.
2. Le grief du recourant n'est compréhensible que si l'on admet qu'il se réfère à une ancienne édition de l'OSR. En effet, c'est bien l'art. 30 de cette ordonnance dans sa teneur actuelle qui est le cas échéant applicable en l'occurrence. Ce point n'a toutefois guère d'importance dans la mesure où ce qui est en jeu, c'est l'application de la législation routière à un domaine privé jouxtant sans séparation un trottoir large de 2 m 32. Dans l'affirmative, il est évident que l'infraction reprochée au recourant est réalisée (cf. ATF 104 IV 108).
Savoir si une portion du domaine privé relève de l'application de la législation routière dépend de l'interprétation de l'art. 1er LCR: le terrain considéré est-il une "voie publique"? Autrement dit, est-il affecté à la circulation d'un nombre indéterminé de personnes (ATF 86 IV 29, ATF 92 IV 10, ATF 100 IV 61, ATF 101 IV 173 et ATF 104 IV 108 précité)? Tel est évidemment le cas de l'avenue en cause et du trottoir qui la borde sur tout l'espace nécessaire au passage des piétons.
3. On peut toutefois se demander si, du seul fait que ledit trottoir chevauche une propriété privée que rien (barrière ou écriteau, cf. ATF 101 IV 175 et ATF 104 IV 108, le dernier précité) ne distingue du domaine public, il est entièrement soumis à l'application de la législation routière, quelle que puisse en être la largeur et alors même que, si les piétons peuvent passer sur sa partie privée, celle-ci ne leur est d'aucune nécessité. Répondre par l'affirmative reviendrait à soumettre de grandes portions du territoire à l'application de la LCR et constituerait une atteinte à la propriété privée en empêchant sans contrepartie les propriétaires d'user de leur bien, sauf à engager auparavant les frais d'une barrière ou d'une signalisation et conduirait à une floraison intempestive et disgracieuse de signaux et de clôtures aux abords des voies publiques.
Il est vrai que, selon la jurisprudence (ATF 101 Ia 572 et cit.), la notion de voie publique est très large, comprenant même "les pistes de ski, les chemins réservés aux luges et aux promeneurs", mais il est précisé que "lorsque des véhicules à moteur sont utilisés sur des terrains de ce genre, la LCR est applicable". Cette précision est importante, car elle marque bien les limites de l'application de la législation routière dont le but en fin de compte est de régler la circulation des véhicules automobiles et des cycles, celle des animaux et des piétons n'étant réglementée que par rapport à la précédente, dans la mesure nécessaire pour assurer la sécurité (cf. art. 1er al. 2 LCR et 1er OCR).
4. Le problème n'a du reste pas échappé à l'autorité cantonale, qui a pris la peine de considérer qu'un "passage de 2 m 30" serait insuffisant pour les piétons et que partant il serait déraisonnable de laisser stationner les automobiles sur la partie privée du trottoir. Elle ajoute encore que l'accès à cette propriété privée par des véhicules mettrait en danger les piétons circulant sur le trottoir. Le premier argument ne résiste guère à l'examen, d'abord parce que bien des artères fréquentées ne disposent que d'un trottoir d'une largeur inférieure à 2 m 30 sans qu'il en résulte une gêne pour le passage des piétons, ensuite parce qu'il suffirait, on l'a vu, au recourant et à ses copropriétaires de baliser leur propriété pour pouvoir y stationner tout à leur aise, ce qui enlèverait du même coup aux piétons, sauf expropriation, l'avantage que voudrait leur réserver l'autorité cantonale. Quant au second, il ne présente aucune pertinence, d'une part parce que le recourant n'a pas été condamné pour avoir roulé sur le trottoir, d'autre part parce que l'autorité municipale voire cantonale pourrait fort bien interdire toute circulation sur la partie publique du trottoir, si la sécurité des piétons en dépendait et pour autant que les droits des propriétaires bordiers soient respectés.
5. Le Tribunal fédéral est tenu d'appliquer les lois votées par l'Assemblée fédérale et les arrêtés votés par cette assemblée qui ont une portée générale (art. 113 al. 3 Cst.). Il est néanmoins tenu également de respecter la constitution et notamment son art. 22ter, qui garantit la propriété. Il a en outre posé, à la satisfaction de tous, la règle générale selon laquelle les relations entre ceux qui exercent et ceux qui subissent le pouvoir sont dominées par le principe de la proportionnalité. Il en découle tout naturellement que le Tribunal fédéral ne saurait s'abstenir de respecter les règles de la constitution et de faire respecter le principe de la proportionnalité que si une loi ou un arrêté de portée générale le commande impérativement. Tel n'est pas le cas ici, où aucune disposition claire de la LCR n'oblige les propriétaires riverains de la voie publique à renoncer sans expropriation à user de leur bien aussi longtemps qu'ils n'en ont pas expressément interdit l'accès aux tiers. Au surplus, il n'est pas contesté qu'en l'absence de servitude ou de convention entre la collectivité publique et le propriétaire, comme c'est le cas ici, celui-ci peut en tout temps soustraire sa propriété à l'usage général. En occupant ladite propriété par le dépôt d'objets tels que des tables ou des chaises, des bacs à fleurs voire des véhicules à moteur, il manifeste sa volonté de disposer de son bien et ne saurait être privé de l'exercice de son droit, sauf expropriation, par une décision unilatérale de l'autorité. Le pourvoi doit donc être admis. | fr | Art. 1 LCS; strada pubblica. Il proprietario di una parte di un marciapiede aperto alla circolazione pubblica, nell'occupare il settore appartenentegli mediante la collocazione di oggetti, quali tavoli, sedie, fioriere o veicoli a motore, manifesta la propria volontà di disporre del bene di sua proprietà e non può essere privato con una decisione unilaterale dell'autorità dell'esercizio del suo diritto, salvo in caso d'espropriazione. | it | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-131%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,645 | 109 IV 134 | 109 IV 134
Sachverhalt ab Seite 135
A.- Auf der Fahrt von Chur nach Davos überholte der Personenwagenlenker H. in zwei Fällen jeweils unmittelbar vor einer unübersichtlichen Linkskurve ein anderes Motorfahrzeug. Beim zweiten Manöver wurde nur deshalb ein Zusammenstoss vermieden, weil der Lenker des entgegenkommenden Fahrzeugs zufälligerweise vor der möglichen Kollisionsstelle auf einen Hausvorplatz abbog.
B.- Der Kreisgerichtsausschuss von Klosters sprach H. mit Urteil vom 13. April 1983 der groben Verletzung von Verkehrsregeln im Sinne von Art. 35 Abs. 2 und 4 in Verbindung mit Art. 90 Ziff. 2 SVG schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 800.--. Auf Berufung des Angeschuldigten hin bestätigte der Ausschuss des Kantonsgerichts von Graubünden am 25. Mai 1983 das angefochtene Urteil vollumfänglich.
C.- Gegen diesen Entscheid führt H. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses sei aufzuheben und er sei freizusprechen. Die Beschwerde wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe Art. 35 Abs. 2 SVG nicht verletzt.
Nach der in Frage stehenden Gesetzesbestimmung ist das Überholen nur gestattet, wenn der für den gesamten Überholvorgang erforderliche Raum übersichtlich und frei ist und der Gegenverkehr nicht behindert wird. Wer vor einer unübersichtlichen Kurve vorfahren will, muss berücksichtigen, dass bis zum Abschluss seines Unternehmens aus der Biegung heraus ein Fahrzeug auftauchen und sich ihm nähern könnte. Nicht nur die für den Überholvorgang benötigte Strecke muss übersichtlich und frei sein, sondern zusätzlich jene, die ein entgegenkommendes Fahrzeug bis zu jenem Punkt zurücklegt, wo der Überholende die linke Strassenseite freigegeben haben wird. Es genügt daher nicht, dass letzterer darnach trachtet, den Überholvorgang kurz vor der unübersichtlichen Kurve abzuschliessen, sondern er muss ihn schon so weit vor der Biegung beendet haben, dass ein während des Überholens auf der Gegenfahrbahn auftauchendes Fahrzeug seinen Weg unter Einhaltung einer angemessenen Geschwindigkeit fortsetzen kann, ohne gefährdet zu werden (BGE 85 IV 37).
Im vorliegenden Fall kann keinem Zweifel unterliegen, dass die fraglichen Manöver des Beschwerdeführers hätten unterbleiben müssen. Nach den Feststellungen der Vorinstanz wurden beide Überholvorgänge erst im Bereich von nachfolgenden unübersichtlichen Linkskurven abgeschlossen. Bei den "Stütz" kam es nur deshalb zu keiner Kollision, weil ein entgegenkommender Fahrzeuglenker zufälligerweise seine Fahrspur verliess und auf einen Hausvorplatz abbog. Geht man von diesem für den Kassationshof verbindlichen Sachverhalt aus, so steht ausser Frage, dass der erforderliche Raum in beiden Fällen nicht zur Verfügung stand, und die Manöver demnach unzulässig waren, weshalb der Schuldspruch nach Art. 35 Abs. 2 SVG zu Recht erging. Der vom Beschwerdeführer hervorgehobene Umstand, dass die Strasse jeweils nur durch eine Leitlinie, nicht aber durch eine Sicherheitslinie in zwei Fahrbahnen geteilt wird, ist im konkreten Fall nicht massgebend für die Beantwortung der Frage, ob die Überholmanöver zulässig waren oder nicht.
3. Vor Bundesgericht vertritt der Beschwerdeführer die Ansicht, eine Verkehrsregelverletzung liege nach dem Wortlaut von Art. 35 Abs. 4 SVG nicht vor, weil er nicht in, sondern unmittelbar vor unübersichtlichen Kurven überholt habe.
Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Aus der Entstehungsgeschichte von Art. 35 Abs. 4 SVG ergibt sich, dass der Ausdruck "in unübersichtlichen Kurven" mit "bei" oder "im Bereich von derartigen Kurven" gleichgesetzt werden muss. Dem Protokoll der Tagung der nationalrätlichen Kommission für das Strassenverkehrsgesetz vom 24./26. August 1955 ist zu entnehmen, dass mit der Wendung "in" auch der Bereich unmittelbar vor der Biegung erfasst werden soll (vgl. S. 138: Votum Jezler; S. 139: insbesondere die Voten Bratschi, Jezler und Fischer). Dasselbe ergibt sich aus der Beratung des Nationalrates (Sten.Bull. 1957 S. 171: "... le dépassement est implicitement interdit immédiatement avant le tournant. Il faut qu'un dépassement soit terminé suffisamment tôt avant un tournant qu'un véhicule débouchant en sens inverse ne soit pas gêné."). Die Vorinstanz hat Art. 35 Abs. 4 SVG somit zutreffend angewandt. | de | Überholen. 1. Art. 35 Abs. 2 SVG: Überholen vor einer unübersichtlichen Strassenbiegung (E. 2).
2. Art. 35 Abs. 4 SVG gilt auch für den Bereich unmittelbar vor unübersichtlichen Kurven (E. 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-134%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,646 | 109 IV 134 | 109 IV 134
Sachverhalt ab Seite 135
A.- Auf der Fahrt von Chur nach Davos überholte der Personenwagenlenker H. in zwei Fällen jeweils unmittelbar vor einer unübersichtlichen Linkskurve ein anderes Motorfahrzeug. Beim zweiten Manöver wurde nur deshalb ein Zusammenstoss vermieden, weil der Lenker des entgegenkommenden Fahrzeugs zufälligerweise vor der möglichen Kollisionsstelle auf einen Hausvorplatz abbog.
B.- Der Kreisgerichtsausschuss von Klosters sprach H. mit Urteil vom 13. April 1983 der groben Verletzung von Verkehrsregeln im Sinne von Art. 35 Abs. 2 und 4 in Verbindung mit Art. 90 Ziff. 2 SVG schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 800.--. Auf Berufung des Angeschuldigten hin bestätigte der Ausschuss des Kantonsgerichts von Graubünden am 25. Mai 1983 das angefochtene Urteil vollumfänglich.
C.- Gegen diesen Entscheid führt H. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses sei aufzuheben und er sei freizusprechen. Die Beschwerde wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe Art. 35 Abs. 2 SVG nicht verletzt.
Nach der in Frage stehenden Gesetzesbestimmung ist das Überholen nur gestattet, wenn der für den gesamten Überholvorgang erforderliche Raum übersichtlich und frei ist und der Gegenverkehr nicht behindert wird. Wer vor einer unübersichtlichen Kurve vorfahren will, muss berücksichtigen, dass bis zum Abschluss seines Unternehmens aus der Biegung heraus ein Fahrzeug auftauchen und sich ihm nähern könnte. Nicht nur die für den Überholvorgang benötigte Strecke muss übersichtlich und frei sein, sondern zusätzlich jene, die ein entgegenkommendes Fahrzeug bis zu jenem Punkt zurücklegt, wo der Überholende die linke Strassenseite freigegeben haben wird. Es genügt daher nicht, dass letzterer darnach trachtet, den Überholvorgang kurz vor der unübersichtlichen Kurve abzuschliessen, sondern er muss ihn schon so weit vor der Biegung beendet haben, dass ein während des Überholens auf der Gegenfahrbahn auftauchendes Fahrzeug seinen Weg unter Einhaltung einer angemessenen Geschwindigkeit fortsetzen kann, ohne gefährdet zu werden (BGE 85 IV 37).
Im vorliegenden Fall kann keinem Zweifel unterliegen, dass die fraglichen Manöver des Beschwerdeführers hätten unterbleiben müssen. Nach den Feststellungen der Vorinstanz wurden beide Überholvorgänge erst im Bereich von nachfolgenden unübersichtlichen Linkskurven abgeschlossen. Bei den "Stütz" kam es nur deshalb zu keiner Kollision, weil ein entgegenkommender Fahrzeuglenker zufälligerweise seine Fahrspur verliess und auf einen Hausvorplatz abbog. Geht man von diesem für den Kassationshof verbindlichen Sachverhalt aus, so steht ausser Frage, dass der erforderliche Raum in beiden Fällen nicht zur Verfügung stand, und die Manöver demnach unzulässig waren, weshalb der Schuldspruch nach Art. 35 Abs. 2 SVG zu Recht erging. Der vom Beschwerdeführer hervorgehobene Umstand, dass die Strasse jeweils nur durch eine Leitlinie, nicht aber durch eine Sicherheitslinie in zwei Fahrbahnen geteilt wird, ist im konkreten Fall nicht massgebend für die Beantwortung der Frage, ob die Überholmanöver zulässig waren oder nicht.
3. Vor Bundesgericht vertritt der Beschwerdeführer die Ansicht, eine Verkehrsregelverletzung liege nach dem Wortlaut von Art. 35 Abs. 4 SVG nicht vor, weil er nicht in, sondern unmittelbar vor unübersichtlichen Kurven überholt habe.
Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Aus der Entstehungsgeschichte von Art. 35 Abs. 4 SVG ergibt sich, dass der Ausdruck "in unübersichtlichen Kurven" mit "bei" oder "im Bereich von derartigen Kurven" gleichgesetzt werden muss. Dem Protokoll der Tagung der nationalrätlichen Kommission für das Strassenverkehrsgesetz vom 24./26. August 1955 ist zu entnehmen, dass mit der Wendung "in" auch der Bereich unmittelbar vor der Biegung erfasst werden soll (vgl. S. 138: Votum Jezler; S. 139: insbesondere die Voten Bratschi, Jezler und Fischer). Dasselbe ergibt sich aus der Beratung des Nationalrates (Sten.Bull. 1957 S. 171: "... le dépassement est implicitement interdit immédiatement avant le tournant. Il faut qu'un dépassement soit terminé suffisamment tôt avant un tournant qu'un véhicule débouchant en sens inverse ne soit pas gêné."). Die Vorinstanz hat Art. 35 Abs. 4 SVG somit zutreffend angewandt. | de | Dépassement. 1. Art. 35 al. 2 LCR: dépassement avant un tournant sans visibilité (consid. 2).
2. Art. 35 al. 4 LCR: cette disposition vaut également sur l'espace précédant immédiatement un tournant sans visibilité (consid. 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-134%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,647 | 109 IV 134 | 109 IV 134
Sachverhalt ab Seite 135
A.- Auf der Fahrt von Chur nach Davos überholte der Personenwagenlenker H. in zwei Fällen jeweils unmittelbar vor einer unübersichtlichen Linkskurve ein anderes Motorfahrzeug. Beim zweiten Manöver wurde nur deshalb ein Zusammenstoss vermieden, weil der Lenker des entgegenkommenden Fahrzeugs zufälligerweise vor der möglichen Kollisionsstelle auf einen Hausvorplatz abbog.
B.- Der Kreisgerichtsausschuss von Klosters sprach H. mit Urteil vom 13. April 1983 der groben Verletzung von Verkehrsregeln im Sinne von Art. 35 Abs. 2 und 4 in Verbindung mit Art. 90 Ziff. 2 SVG schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 800.--. Auf Berufung des Angeschuldigten hin bestätigte der Ausschuss des Kantonsgerichts von Graubünden am 25. Mai 1983 das angefochtene Urteil vollumfänglich.
C.- Gegen diesen Entscheid führt H. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses sei aufzuheben und er sei freizusprechen. Die Beschwerde wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe Art. 35 Abs. 2 SVG nicht verletzt.
Nach der in Frage stehenden Gesetzesbestimmung ist das Überholen nur gestattet, wenn der für den gesamten Überholvorgang erforderliche Raum übersichtlich und frei ist und der Gegenverkehr nicht behindert wird. Wer vor einer unübersichtlichen Kurve vorfahren will, muss berücksichtigen, dass bis zum Abschluss seines Unternehmens aus der Biegung heraus ein Fahrzeug auftauchen und sich ihm nähern könnte. Nicht nur die für den Überholvorgang benötigte Strecke muss übersichtlich und frei sein, sondern zusätzlich jene, die ein entgegenkommendes Fahrzeug bis zu jenem Punkt zurücklegt, wo der Überholende die linke Strassenseite freigegeben haben wird. Es genügt daher nicht, dass letzterer darnach trachtet, den Überholvorgang kurz vor der unübersichtlichen Kurve abzuschliessen, sondern er muss ihn schon so weit vor der Biegung beendet haben, dass ein während des Überholens auf der Gegenfahrbahn auftauchendes Fahrzeug seinen Weg unter Einhaltung einer angemessenen Geschwindigkeit fortsetzen kann, ohne gefährdet zu werden (BGE 85 IV 37).
Im vorliegenden Fall kann keinem Zweifel unterliegen, dass die fraglichen Manöver des Beschwerdeführers hätten unterbleiben müssen. Nach den Feststellungen der Vorinstanz wurden beide Überholvorgänge erst im Bereich von nachfolgenden unübersichtlichen Linkskurven abgeschlossen. Bei den "Stütz" kam es nur deshalb zu keiner Kollision, weil ein entgegenkommender Fahrzeuglenker zufälligerweise seine Fahrspur verliess und auf einen Hausvorplatz abbog. Geht man von diesem für den Kassationshof verbindlichen Sachverhalt aus, so steht ausser Frage, dass der erforderliche Raum in beiden Fällen nicht zur Verfügung stand, und die Manöver demnach unzulässig waren, weshalb der Schuldspruch nach Art. 35 Abs. 2 SVG zu Recht erging. Der vom Beschwerdeführer hervorgehobene Umstand, dass die Strasse jeweils nur durch eine Leitlinie, nicht aber durch eine Sicherheitslinie in zwei Fahrbahnen geteilt wird, ist im konkreten Fall nicht massgebend für die Beantwortung der Frage, ob die Überholmanöver zulässig waren oder nicht.
3. Vor Bundesgericht vertritt der Beschwerdeführer die Ansicht, eine Verkehrsregelverletzung liege nach dem Wortlaut von Art. 35 Abs. 4 SVG nicht vor, weil er nicht in, sondern unmittelbar vor unübersichtlichen Kurven überholt habe.
Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Aus der Entstehungsgeschichte von Art. 35 Abs. 4 SVG ergibt sich, dass der Ausdruck "in unübersichtlichen Kurven" mit "bei" oder "im Bereich von derartigen Kurven" gleichgesetzt werden muss. Dem Protokoll der Tagung der nationalrätlichen Kommission für das Strassenverkehrsgesetz vom 24./26. August 1955 ist zu entnehmen, dass mit der Wendung "in" auch der Bereich unmittelbar vor der Biegung erfasst werden soll (vgl. S. 138: Votum Jezler; S. 139: insbesondere die Voten Bratschi, Jezler und Fischer). Dasselbe ergibt sich aus der Beratung des Nationalrates (Sten.Bull. 1957 S. 171: "... le dépassement est implicitement interdit immédiatement avant le tournant. Il faut qu'un dépassement soit terminé suffisamment tôt avant un tournant qu'un véhicule débouchant en sens inverse ne soit pas gêné."). Die Vorinstanz hat Art. 35 Abs. 4 SVG somit zutreffend angewandt. | de | Sorpasso. 1. Art. 35 cpv. 2 LCS: sorpasso prima di una curva senza visuale (consid. 2).
2. Art. 35 cpv. 4 LCS: tale disposizione vale anche per lo spazio che precede immediatamente una curva senza visuale (consid. 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-134%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 138
A.- In der Nacht vom 4. auf den 5. Januar 1981 (Sonntag/Montag), um ca. 01.00 Uhr, fuhr G. in Begleitung seiner Gattin und eines befreundeten Ehepaares mit seinem Personenwagen auf der Albisstrasse in Zürich stadteinwärts. Die vier Personen hatten den Abend beim befreundeten Ehepaar B. in Zürich verbracht. In einer Kurve bei der Einmündung der Kilchbergstrasse schlitterte sein Fahrzeug auf der abschüssigen, unter einer frischen Schneedecke vereisten Fahrbahn seitlich weg und fuhr einen Signalständer sowie drei Kettenabschrankungspfosten um (Sachschaden an der Abschrankung ca. Fr. 1'400.--, am Fahrzeug ca. Fr. 5'000.--). Ungefähr 400 m von der Unfallstelle entfernt, wo die Strasse nicht mehr abschüssig war, hielt G. an und besah sich den Schaden. Er bemerkte, dass er bei der Kollision das vordere Nummernschild verloren hatte. Er fuhr nach Hause, nachdem er zuvor noch das befreundete Ehepaar vor dessen Heim abgesetzt hatte. Über die Mittagszeit des 5. Januar 1981 meldete seine Ehefrau mit seinem Einverständnis den Vorfall zuerst dem Strasseninspektorat und dann der Polizei. Die Polizei hatte bereits in derselben Nacht, um ca. 02.00 Uhr, das Kontrollschild an der Unfallstelle gefunden, den Schaden an der Abschrankung festgestellt und hernach dem aufgrund des Nummernschildes ermittelten G. eine Vorladung zugestellt, der G. am 7. Januar 1981 um ca. 18.00 Uhr Folge leistete.
B.- Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich sprach G. am 12. November 1981 der Vereitelung einer Blutprobe (Art. 91 Abs. 3 SVG) und des pflichtwidrigen Verhaltens bei einem Unfall (Art. 51 Abs. 3 SVG) schuldig und verurteilte ihn zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von 45 Tagen und zu Fr. 500.-- Busse. Von der Anschuldigung der Verletzung von Verkehrsregeln im Sinne von Art. 31 Abs. 1 SVG (Nichtbeherrschung des Fahrzeugs) und Art. 32 SVG (Nichtanpassung der Geschwindigkeit) wurde G. freigesprochen.
Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich bestätigte am 9. September 1982 auf die von G. gegen die Verurteilung wegen Vereitelung einer Blutprobe eingereichte Berufung hin den erstinstanzlichen Entscheid im Schuld- und im Strafpunkt.
C.- Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Zürcher Obergerichts sei aufzuheben und die Sache sei zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
D.- Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies die von G. gegen das obergerichtliche Urteil erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 14. März 1983 ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 91 Abs. 3 SVG ist strafbar, wer sich vorsätzlich einer amtlich angeordneten Blutprobe widersetzt oder entzieht oder den Zweck dieser Massnahme vereitelt. Der Kassationshof hat diese Bestimmung auch auf Fälle angewandt, in denen die Blutprobe noch gar nicht amtlich angeordnet worden war. Die bereits erfolgte amtliche Anordnung der Blutprobe ist weder Tatbestandsmerkmal noch objektive Strafbarkeitsbedingung von Art. 91 Abs. 3 SVG (BGE 90 IV 94, BGE 95 IV 144). Daran ist aus den in den zitierten Bundesgerichtsentscheiden genannten Gründen festzuhalten.
Die vom Kassationshof in der Folge verwendete Formel, strafbar nach Art. 91 Abs. 3 SVG mache sich auch derjenige, welcher nach den gesamten Umständen mit einer Blutprobe rechnete oder rechnen musste, wurde mitunter missverstanden. Die fragliche Wendung will, wie der Kassationshof in BGE 106 IV 396 klarstellte, nicht blosse Fahrlässigkeit, sondern nur jene Fälle erfassen, in denen nach den Umständen kein ernstlicher Zweifel bestehen kann, dass die Polizei eine Blutprobe angeordnet hätte. Die Rechtsprechung zu Art. 91 Abs. 3 SVG bedarf insoweit einer Präzisierung.
2. a) Die Vereitelung der Blutprobe ist ein Erfolgsdelikt; Erfolg ist die Verunmöglichung der zuverlässigen Ermittlung des Blutalkoholgehalts zur Zeit des Unfalls mittels Blutprobe. Die Tat kann auch durch Unterlassung verübt werden; Voraussetzung ist in diesem Fall erstens eine Rechtspflicht zur Vornahme der unterlassenen Handlung und zweitens die Möglichkeit, diese Handlung vorzunehmen (siehe dazu STRATENWERTH, AT I, S. 386 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 96 IV 174). Zwischen der Unterlassung und dem Erfolg besteht dann ein Kausalzusammenhang, wenn bei Vornahme der gebotenen Handlung der Erfolg mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit nicht eingetreten wäre (siehe BGE 106 IV 402, 105 IV 19, BGE 102 IV 102; hypothetischer Zusammenhang). Die blosse Möglichkeit des Nichteintritts des Erfolgs bei Vornahme der gebotenen Handlung reicht zur Bejahung dieses hypothetischen Zusammenhangs nicht aus.
Die Unterlassung der sofortigen Meldung eines Unfalls an die Polizei erfüllt demnach den objektiven Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe, wenn der Fahrzeuglenker gemäss Art. 51 SVG zur sofortigen Meldung verpflichtet und die Benachrichtigung der Polizei möglich war und wenn bei objektiver Betrachtung aller Umstände die Polizei bei Meldung des Unfalls mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Blutprobe zwecks Feststellung der Alkoholkonzetration im Blut des Fahrzeuglenkers angeordnet hätte. Zu diesem Umständen gehören einerseits der Unfall als solcher (Art, Schwere, Hergang) und anderseits das Verhalten des Fahrzeuglenkers vor und nach dem Unfall.
b) Der subjektive Tatbestand der Vereitelung der Blutprobe ist erfüllt, wenn der Fahrzeuglenker die die Meldepflicht nach Art. 51 SVG sowie die die hohe Wahrscheinlichkeit der Anordnung einer Blutprobe begründenden Tatsachen kannte. Wo aufgrund der gesamten Umstände die Anordnung einer Blutprobe sehr wahrscheinlich ist, macht sich derjenige, der die gemäss Art. 51 SVG vorgeschriebene und ihm mögliche sofortige Meldung an die Polizei unterliess, auch dann gemäss Art. 91 Abs. 3 SVG strafbar, wenn ihm keine Äusserung nachgewiesen werden kann, die ausdrücklich belegen würde, dass er an das Risiko einer solchen Massnahme dachte (BGE 106 IV 398). Liegen Umstände vor, welche die Anordnung einer Blutprobe objektiv als sehr wahrscheinlich erscheinen lassen, so kann derjenige, der diese Umstände kannte, sich nicht darauf berufen, dass er aus ihnen nicht auf die Wahrscheinlichkeit einer Blutprobe geschlossen habe und die Massnahme nicht habe vereiteln wollen. Das ergibt sich aus dem Begriff des Eventualvorsatzes. Der Richter hat auf das Einverständnis zur Tatbestandsverwirklichung zu schliessen, wenn sich dem Täter der Erfolg seines Verhaltens als so wahrscheinlich aufdrängte, dass sein Verhalten vernünftigerweise nur als Inkaufnahme dieses Erfolges ausgelegt werden kann (BGE 101 IV 46, BGE 84 IV 128 E. 2 mit Verweisungen).
c) Die Unterlassung der sofortigen Meldung an die Polizei erfüllt demnach den Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe dann, wenn (kumulativ)
- eine Meldepflicht gemäss Art. 51 SVG besteht,
- die sofortige Meldung möglich ist, und
- im Falle der Meldung die Polizei nach den gesamten Umständen aller Wahrscheinlichkeit nach eine Blutprobe angeordnet hätte (hypothetischer Zusammenhang).
3. Der Tatbestand der Vereitelung der Blutprobe ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Zwar war der Beschwerdeführer gemäss Art. 51 SVG zur sofortigen Meldung des Unfalls an die Polizei verpflichtet und war diese Meldung ohne weiteres möglich (dass er angeblich den Polizeiposten in Zürich-Enge nicht fand, weil dieser nicht beleuchtet war, hinderte eine telefonische Benachrichtigung der Polizei nicht); es kann aber aus folgenden Gründen nicht gesagt werden, dass bei objektiver Betrachtung aller Umstände die Polizei bei Meldung des Unfalls mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Blutprobe zwecks Feststellung der Alkoholkonzentration im Blut des Beschwerdeführers im Unfallzeitpunkt angeordnet hätte.
a) Die Art des Unfalls bot unbestrittenermassen keinen Anhaltspunkt für einen Verdacht auf Angetrunkenheit des Lenkers. Die Vorinstanz wies ausdrücklich darauf hin, dass die "Kollision des vom Angeklagten geführten Fahrzeuges mit dem Signalständer und der Kettenabschrankung ... auf die hochwinterlich tückischen Strassenverhältnisse - Vereisung unter der Schneedecke eines abschüssigen Strassenstücks - zurückzuführen (war)". Das Obergericht sah, wie schon die Polizeibeamten, im Unfallereignis als solchem kein Indiz für eine Angetrunkenheit des Fahrzeuglenkers. Die Vorinstanz stellte auch nicht fest, es hätten beim Beschwerdeführer äussere Anzeichen bestanden (unsichere Sprache, Bewegungen, Geruch), welche den Verdacht auf Angetrunkenheit nahelegten, so dass aus diesem Grunde von der Polizei wahrscheinlich eine Blutprobe angeordnet worden wäre (solche Umstände waren etwa in dem BGE 95 IV 144 zugrunde liegenden Fall gegeben). Die Tatsache, dass sich der Unfall in den ersten Tagen des neuen Jahres zur Nachtzeit ereignete, vermag keinen im Rahmen von Art. 91 Abs. 3 SVG relevanten Verdacht zu begründen und ist kein Anzeichen von Angetrunkenheit (siehe dazu BGE 106 IV 397).
b) Der Umstand, dass der Beschwerdeführer nach eigenen Angaben im Verlauf des fraglichen Abends einen Aperitif und zum Essen zwei Gläser Wein trank und dass die Vorinstanz an der Richtigkeit dieser Angaben zweifelte, sowie die Tatsachen, dass der Beschwerdeführer zweieinhalb Monate vor dem hier zu beurteilenden Vorfall wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand verurteilt worden war und dass er die jenem Urteil (Entscheid des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirkes Zürich vom 23. Oktober 1980) zugrunde liegende Tat wie die vorliegende ebenfalls auf der Rückfahrt von einem Besuch bei den Eheleuten B. begangen hatte, lassen nicht auf die hohe Wahrscheinlichkeit der Anordnung einer Blutprobe schliessen. Gewiss ist es denkbar, dass dem Polizeibeamten bei einer Einvernahme des Beschwerdeführers in der fraglichen Nacht aufgrund von dessen Aussagen zu den Ereignissen vor dem Unfall der Gedanke gekommen wäre, der Beschwerdeführer könnte, auch wenn er nüchtern wirkte und der Selbstunfall unzweifelhaft auf die Vereisung der Fahrbahn zurückzuführen war, angetrunken sein. Es ist auch nicht auszuschliessen, dass dieser Gedanke im Verlauf der allfälligen weiteren Einvernahme zufolge der Äusserungen bzw. des Verhaltens des Beschwerdeführers (oder gegebenenfalls der übrigen Fahrzeuginsassen) zu einem Verdacht geworden wäre und dass die den Fall behandelnden Polizeibeamten auf die eine oder andere Weise auch die wenige Monate zurückliegende Verurteilung wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand in Erfahrung gebracht hätten. Es kann indessen nicht gesagt werden, dass die Polizeibeamten die genannten Erkenntnisse aller Wahrscheinlichkeit nach gewonnen und gestützt darauf eine Blutprobe oder eine andere Massnahme angeordnet hätten. Es bestand lediglich eine gewisse Möglichkeit, dass die Meldung an die Polizei zur Anordnung einer Blutprobe führen würde; sehr wahrscheinlich war dies angesichts der in Erw. 3 lit. a erwähnten Umstände nicht. Es fehlt somit der hypothetische Zusammenhang zwischen der Unterlassung der Meldung des Unfalls an die Polizei und der Verhinderung der Vornahme einer Blutprobe. Der objektive Tatbestand von Art. 91 Abs. 3 SVG ist demnach nicht erfüllt.
4. Die Sache ist daher in Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde zur Freisprechung des Beschwerdeführers von der Anschuldigung der Vereitelung einer Blutprobe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Bei diesem Ergebnis werden keine Kosten erhoben und ist dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung aus der Bundesgerichtskasse auszurichten. | de | Art. 91 Abs. 3 SVG. Vereitelung einer Blutprobe durch Unterlassung der Meldung eines Unfalls an die Polizei. 1. Objektiver Tatbestand: Die Unterlassung der sofortigen Meldung eines Unfalls an die Polizei erfüllt den objektiven Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe, wenn der Fahrzeuglenker gemäss Art. 51 SVG zur sofortigen Meldung verpflichtet und die Benachrichtigung der Polizei möglich war und wenn bei objektiver Betrachtung aller Umstände die Polizei bei Meldung des Unfalls mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Blutprobe angeordnet hätte.
2. Subjektiver Tatbestand: Eventualvorsatz genügt. Er ist gegeben, wenn der Fahrzeuglenker die die Meldepflicht sowie die die hohe Wahrscheinlichkeit der Anordnung einer Blutprobe begründenden Tatsachen kannte und daher die Unterlassung der gemäss Art. 51 SVG vorgeschriebenen und ohne weiteres möglichen Meldung an die Polizei vernünftigerweise nur als Inkaufnahme der Vereitelung einer Blutprobe gewertet werden kann (Präzisierung der Rechtsprechung). | de | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-137%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 138
A.- In der Nacht vom 4. auf den 5. Januar 1981 (Sonntag/Montag), um ca. 01.00 Uhr, fuhr G. in Begleitung seiner Gattin und eines befreundeten Ehepaares mit seinem Personenwagen auf der Albisstrasse in Zürich stadteinwärts. Die vier Personen hatten den Abend beim befreundeten Ehepaar B. in Zürich verbracht. In einer Kurve bei der Einmündung der Kilchbergstrasse schlitterte sein Fahrzeug auf der abschüssigen, unter einer frischen Schneedecke vereisten Fahrbahn seitlich weg und fuhr einen Signalständer sowie drei Kettenabschrankungspfosten um (Sachschaden an der Abschrankung ca. Fr. 1'400.--, am Fahrzeug ca. Fr. 5'000.--). Ungefähr 400 m von der Unfallstelle entfernt, wo die Strasse nicht mehr abschüssig war, hielt G. an und besah sich den Schaden. Er bemerkte, dass er bei der Kollision das vordere Nummernschild verloren hatte. Er fuhr nach Hause, nachdem er zuvor noch das befreundete Ehepaar vor dessen Heim abgesetzt hatte. Über die Mittagszeit des 5. Januar 1981 meldete seine Ehefrau mit seinem Einverständnis den Vorfall zuerst dem Strasseninspektorat und dann der Polizei. Die Polizei hatte bereits in derselben Nacht, um ca. 02.00 Uhr, das Kontrollschild an der Unfallstelle gefunden, den Schaden an der Abschrankung festgestellt und hernach dem aufgrund des Nummernschildes ermittelten G. eine Vorladung zugestellt, der G. am 7. Januar 1981 um ca. 18.00 Uhr Folge leistete.
B.- Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich sprach G. am 12. November 1981 der Vereitelung einer Blutprobe (Art. 91 Abs. 3 SVG) und des pflichtwidrigen Verhaltens bei einem Unfall (Art. 51 Abs. 3 SVG) schuldig und verurteilte ihn zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von 45 Tagen und zu Fr. 500.-- Busse. Von der Anschuldigung der Verletzung von Verkehrsregeln im Sinne von Art. 31 Abs. 1 SVG (Nichtbeherrschung des Fahrzeugs) und Art. 32 SVG (Nichtanpassung der Geschwindigkeit) wurde G. freigesprochen.
Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich bestätigte am 9. September 1982 auf die von G. gegen die Verurteilung wegen Vereitelung einer Blutprobe eingereichte Berufung hin den erstinstanzlichen Entscheid im Schuld- und im Strafpunkt.
C.- Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Zürcher Obergerichts sei aufzuheben und die Sache sei zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
D.- Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies die von G. gegen das obergerichtliche Urteil erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 14. März 1983 ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 91 Abs. 3 SVG ist strafbar, wer sich vorsätzlich einer amtlich angeordneten Blutprobe widersetzt oder entzieht oder den Zweck dieser Massnahme vereitelt. Der Kassationshof hat diese Bestimmung auch auf Fälle angewandt, in denen die Blutprobe noch gar nicht amtlich angeordnet worden war. Die bereits erfolgte amtliche Anordnung der Blutprobe ist weder Tatbestandsmerkmal noch objektive Strafbarkeitsbedingung von Art. 91 Abs. 3 SVG (BGE 90 IV 94, BGE 95 IV 144). Daran ist aus den in den zitierten Bundesgerichtsentscheiden genannten Gründen festzuhalten.
Die vom Kassationshof in der Folge verwendete Formel, strafbar nach Art. 91 Abs. 3 SVG mache sich auch derjenige, welcher nach den gesamten Umständen mit einer Blutprobe rechnete oder rechnen musste, wurde mitunter missverstanden. Die fragliche Wendung will, wie der Kassationshof in BGE 106 IV 396 klarstellte, nicht blosse Fahrlässigkeit, sondern nur jene Fälle erfassen, in denen nach den Umständen kein ernstlicher Zweifel bestehen kann, dass die Polizei eine Blutprobe angeordnet hätte. Die Rechtsprechung zu Art. 91 Abs. 3 SVG bedarf insoweit einer Präzisierung.
2. a) Die Vereitelung der Blutprobe ist ein Erfolgsdelikt; Erfolg ist die Verunmöglichung der zuverlässigen Ermittlung des Blutalkoholgehalts zur Zeit des Unfalls mittels Blutprobe. Die Tat kann auch durch Unterlassung verübt werden; Voraussetzung ist in diesem Fall erstens eine Rechtspflicht zur Vornahme der unterlassenen Handlung und zweitens die Möglichkeit, diese Handlung vorzunehmen (siehe dazu STRATENWERTH, AT I, S. 386 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 96 IV 174). Zwischen der Unterlassung und dem Erfolg besteht dann ein Kausalzusammenhang, wenn bei Vornahme der gebotenen Handlung der Erfolg mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit nicht eingetreten wäre (siehe BGE 106 IV 402, 105 IV 19, BGE 102 IV 102; hypothetischer Zusammenhang). Die blosse Möglichkeit des Nichteintritts des Erfolgs bei Vornahme der gebotenen Handlung reicht zur Bejahung dieses hypothetischen Zusammenhangs nicht aus.
Die Unterlassung der sofortigen Meldung eines Unfalls an die Polizei erfüllt demnach den objektiven Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe, wenn der Fahrzeuglenker gemäss Art. 51 SVG zur sofortigen Meldung verpflichtet und die Benachrichtigung der Polizei möglich war und wenn bei objektiver Betrachtung aller Umstände die Polizei bei Meldung des Unfalls mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Blutprobe zwecks Feststellung der Alkoholkonzetration im Blut des Fahrzeuglenkers angeordnet hätte. Zu diesem Umständen gehören einerseits der Unfall als solcher (Art, Schwere, Hergang) und anderseits das Verhalten des Fahrzeuglenkers vor und nach dem Unfall.
b) Der subjektive Tatbestand der Vereitelung der Blutprobe ist erfüllt, wenn der Fahrzeuglenker die die Meldepflicht nach Art. 51 SVG sowie die die hohe Wahrscheinlichkeit der Anordnung einer Blutprobe begründenden Tatsachen kannte. Wo aufgrund der gesamten Umstände die Anordnung einer Blutprobe sehr wahrscheinlich ist, macht sich derjenige, der die gemäss Art. 51 SVG vorgeschriebene und ihm mögliche sofortige Meldung an die Polizei unterliess, auch dann gemäss Art. 91 Abs. 3 SVG strafbar, wenn ihm keine Äusserung nachgewiesen werden kann, die ausdrücklich belegen würde, dass er an das Risiko einer solchen Massnahme dachte (BGE 106 IV 398). Liegen Umstände vor, welche die Anordnung einer Blutprobe objektiv als sehr wahrscheinlich erscheinen lassen, so kann derjenige, der diese Umstände kannte, sich nicht darauf berufen, dass er aus ihnen nicht auf die Wahrscheinlichkeit einer Blutprobe geschlossen habe und die Massnahme nicht habe vereiteln wollen. Das ergibt sich aus dem Begriff des Eventualvorsatzes. Der Richter hat auf das Einverständnis zur Tatbestandsverwirklichung zu schliessen, wenn sich dem Täter der Erfolg seines Verhaltens als so wahrscheinlich aufdrängte, dass sein Verhalten vernünftigerweise nur als Inkaufnahme dieses Erfolges ausgelegt werden kann (BGE 101 IV 46, BGE 84 IV 128 E. 2 mit Verweisungen).
c) Die Unterlassung der sofortigen Meldung an die Polizei erfüllt demnach den Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe dann, wenn (kumulativ)
- eine Meldepflicht gemäss Art. 51 SVG besteht,
- die sofortige Meldung möglich ist, und
- im Falle der Meldung die Polizei nach den gesamten Umständen aller Wahrscheinlichkeit nach eine Blutprobe angeordnet hätte (hypothetischer Zusammenhang).
3. Der Tatbestand der Vereitelung der Blutprobe ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Zwar war der Beschwerdeführer gemäss Art. 51 SVG zur sofortigen Meldung des Unfalls an die Polizei verpflichtet und war diese Meldung ohne weiteres möglich (dass er angeblich den Polizeiposten in Zürich-Enge nicht fand, weil dieser nicht beleuchtet war, hinderte eine telefonische Benachrichtigung der Polizei nicht); es kann aber aus folgenden Gründen nicht gesagt werden, dass bei objektiver Betrachtung aller Umstände die Polizei bei Meldung des Unfalls mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Blutprobe zwecks Feststellung der Alkoholkonzentration im Blut des Beschwerdeführers im Unfallzeitpunkt angeordnet hätte.
a) Die Art des Unfalls bot unbestrittenermassen keinen Anhaltspunkt für einen Verdacht auf Angetrunkenheit des Lenkers. Die Vorinstanz wies ausdrücklich darauf hin, dass die "Kollision des vom Angeklagten geführten Fahrzeuges mit dem Signalständer und der Kettenabschrankung ... auf die hochwinterlich tückischen Strassenverhältnisse - Vereisung unter der Schneedecke eines abschüssigen Strassenstücks - zurückzuführen (war)". Das Obergericht sah, wie schon die Polizeibeamten, im Unfallereignis als solchem kein Indiz für eine Angetrunkenheit des Fahrzeuglenkers. Die Vorinstanz stellte auch nicht fest, es hätten beim Beschwerdeführer äussere Anzeichen bestanden (unsichere Sprache, Bewegungen, Geruch), welche den Verdacht auf Angetrunkenheit nahelegten, so dass aus diesem Grunde von der Polizei wahrscheinlich eine Blutprobe angeordnet worden wäre (solche Umstände waren etwa in dem BGE 95 IV 144 zugrunde liegenden Fall gegeben). Die Tatsache, dass sich der Unfall in den ersten Tagen des neuen Jahres zur Nachtzeit ereignete, vermag keinen im Rahmen von Art. 91 Abs. 3 SVG relevanten Verdacht zu begründen und ist kein Anzeichen von Angetrunkenheit (siehe dazu BGE 106 IV 397).
b) Der Umstand, dass der Beschwerdeführer nach eigenen Angaben im Verlauf des fraglichen Abends einen Aperitif und zum Essen zwei Gläser Wein trank und dass die Vorinstanz an der Richtigkeit dieser Angaben zweifelte, sowie die Tatsachen, dass der Beschwerdeführer zweieinhalb Monate vor dem hier zu beurteilenden Vorfall wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand verurteilt worden war und dass er die jenem Urteil (Entscheid des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirkes Zürich vom 23. Oktober 1980) zugrunde liegende Tat wie die vorliegende ebenfalls auf der Rückfahrt von einem Besuch bei den Eheleuten B. begangen hatte, lassen nicht auf die hohe Wahrscheinlichkeit der Anordnung einer Blutprobe schliessen. Gewiss ist es denkbar, dass dem Polizeibeamten bei einer Einvernahme des Beschwerdeführers in der fraglichen Nacht aufgrund von dessen Aussagen zu den Ereignissen vor dem Unfall der Gedanke gekommen wäre, der Beschwerdeführer könnte, auch wenn er nüchtern wirkte und der Selbstunfall unzweifelhaft auf die Vereisung der Fahrbahn zurückzuführen war, angetrunken sein. Es ist auch nicht auszuschliessen, dass dieser Gedanke im Verlauf der allfälligen weiteren Einvernahme zufolge der Äusserungen bzw. des Verhaltens des Beschwerdeführers (oder gegebenenfalls der übrigen Fahrzeuginsassen) zu einem Verdacht geworden wäre und dass die den Fall behandelnden Polizeibeamten auf die eine oder andere Weise auch die wenige Monate zurückliegende Verurteilung wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand in Erfahrung gebracht hätten. Es kann indessen nicht gesagt werden, dass die Polizeibeamten die genannten Erkenntnisse aller Wahrscheinlichkeit nach gewonnen und gestützt darauf eine Blutprobe oder eine andere Massnahme angeordnet hätten. Es bestand lediglich eine gewisse Möglichkeit, dass die Meldung an die Polizei zur Anordnung einer Blutprobe führen würde; sehr wahrscheinlich war dies angesichts der in Erw. 3 lit. a erwähnten Umstände nicht. Es fehlt somit der hypothetische Zusammenhang zwischen der Unterlassung der Meldung des Unfalls an die Polizei und der Verhinderung der Vornahme einer Blutprobe. Der objektive Tatbestand von Art. 91 Abs. 3 SVG ist demnach nicht erfüllt.
4. Die Sache ist daher in Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde zur Freisprechung des Beschwerdeführers von der Anschuldigung der Vereitelung einer Blutprobe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Bei diesem Ergebnis werden keine Kosten erhoben und ist dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung aus der Bundesgerichtskasse auszurichten. | de | Art. 91 al. 3 LCR. Entrave à la prise de sang résultant de l'omission de déclarer un accident à la police. 1. Condition objective de la répression: Le fait de ne pas annoncer aussitôt un accident à la police constitue du point de vue objectif une entrave à la prise de sang, lorsque le conducteur a le devoir d'avertir aussitôt la police en vertu de l'art. 51 LCR et qu'il en a la possibilité et lorsqu'il est à déduire objectivement de l'ensemble des circonstances que la police aurait ordonné une prise de sang si l'accident lui avait été annoncé.
2. Condition subjective de la répression: Le dol éventuel suffit; il existe aussitôt que le conducteur a eu connaissance des circonstances fondant, d'une part, le devoir d'aviser la police et, d'autre part, la haute probabilité d'une prise de sang et que partant le fait de ne pas procéder à la déclaration de l'accident alors que cela est possible ne peut être interprété autrement que comme l'acceptation de faire obstacle à la prise de sang (précision de la jurisprudence). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-137%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 138
A.- In der Nacht vom 4. auf den 5. Januar 1981 (Sonntag/Montag), um ca. 01.00 Uhr, fuhr G. in Begleitung seiner Gattin und eines befreundeten Ehepaares mit seinem Personenwagen auf der Albisstrasse in Zürich stadteinwärts. Die vier Personen hatten den Abend beim befreundeten Ehepaar B. in Zürich verbracht. In einer Kurve bei der Einmündung der Kilchbergstrasse schlitterte sein Fahrzeug auf der abschüssigen, unter einer frischen Schneedecke vereisten Fahrbahn seitlich weg und fuhr einen Signalständer sowie drei Kettenabschrankungspfosten um (Sachschaden an der Abschrankung ca. Fr. 1'400.--, am Fahrzeug ca. Fr. 5'000.--). Ungefähr 400 m von der Unfallstelle entfernt, wo die Strasse nicht mehr abschüssig war, hielt G. an und besah sich den Schaden. Er bemerkte, dass er bei der Kollision das vordere Nummernschild verloren hatte. Er fuhr nach Hause, nachdem er zuvor noch das befreundete Ehepaar vor dessen Heim abgesetzt hatte. Über die Mittagszeit des 5. Januar 1981 meldete seine Ehefrau mit seinem Einverständnis den Vorfall zuerst dem Strasseninspektorat und dann der Polizei. Die Polizei hatte bereits in derselben Nacht, um ca. 02.00 Uhr, das Kontrollschild an der Unfallstelle gefunden, den Schaden an der Abschrankung festgestellt und hernach dem aufgrund des Nummernschildes ermittelten G. eine Vorladung zugestellt, der G. am 7. Januar 1981 um ca. 18.00 Uhr Folge leistete.
B.- Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich sprach G. am 12. November 1981 der Vereitelung einer Blutprobe (Art. 91 Abs. 3 SVG) und des pflichtwidrigen Verhaltens bei einem Unfall (Art. 51 Abs. 3 SVG) schuldig und verurteilte ihn zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von 45 Tagen und zu Fr. 500.-- Busse. Von der Anschuldigung der Verletzung von Verkehrsregeln im Sinne von Art. 31 Abs. 1 SVG (Nichtbeherrschung des Fahrzeugs) und Art. 32 SVG (Nichtanpassung der Geschwindigkeit) wurde G. freigesprochen.
Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich bestätigte am 9. September 1982 auf die von G. gegen die Verurteilung wegen Vereitelung einer Blutprobe eingereichte Berufung hin den erstinstanzlichen Entscheid im Schuld- und im Strafpunkt.
C.- Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Zürcher Obergerichts sei aufzuheben und die Sache sei zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
D.- Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies die von G. gegen das obergerichtliche Urteil erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 14. März 1983 ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 91 Abs. 3 SVG ist strafbar, wer sich vorsätzlich einer amtlich angeordneten Blutprobe widersetzt oder entzieht oder den Zweck dieser Massnahme vereitelt. Der Kassationshof hat diese Bestimmung auch auf Fälle angewandt, in denen die Blutprobe noch gar nicht amtlich angeordnet worden war. Die bereits erfolgte amtliche Anordnung der Blutprobe ist weder Tatbestandsmerkmal noch objektive Strafbarkeitsbedingung von Art. 91 Abs. 3 SVG (BGE 90 IV 94, BGE 95 IV 144). Daran ist aus den in den zitierten Bundesgerichtsentscheiden genannten Gründen festzuhalten.
Die vom Kassationshof in der Folge verwendete Formel, strafbar nach Art. 91 Abs. 3 SVG mache sich auch derjenige, welcher nach den gesamten Umständen mit einer Blutprobe rechnete oder rechnen musste, wurde mitunter missverstanden. Die fragliche Wendung will, wie der Kassationshof in BGE 106 IV 396 klarstellte, nicht blosse Fahrlässigkeit, sondern nur jene Fälle erfassen, in denen nach den Umständen kein ernstlicher Zweifel bestehen kann, dass die Polizei eine Blutprobe angeordnet hätte. Die Rechtsprechung zu Art. 91 Abs. 3 SVG bedarf insoweit einer Präzisierung.
2. a) Die Vereitelung der Blutprobe ist ein Erfolgsdelikt; Erfolg ist die Verunmöglichung der zuverlässigen Ermittlung des Blutalkoholgehalts zur Zeit des Unfalls mittels Blutprobe. Die Tat kann auch durch Unterlassung verübt werden; Voraussetzung ist in diesem Fall erstens eine Rechtspflicht zur Vornahme der unterlassenen Handlung und zweitens die Möglichkeit, diese Handlung vorzunehmen (siehe dazu STRATENWERTH, AT I, S. 386 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 96 IV 174). Zwischen der Unterlassung und dem Erfolg besteht dann ein Kausalzusammenhang, wenn bei Vornahme der gebotenen Handlung der Erfolg mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit nicht eingetreten wäre (siehe BGE 106 IV 402, 105 IV 19, BGE 102 IV 102; hypothetischer Zusammenhang). Die blosse Möglichkeit des Nichteintritts des Erfolgs bei Vornahme der gebotenen Handlung reicht zur Bejahung dieses hypothetischen Zusammenhangs nicht aus.
Die Unterlassung der sofortigen Meldung eines Unfalls an die Polizei erfüllt demnach den objektiven Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe, wenn der Fahrzeuglenker gemäss Art. 51 SVG zur sofortigen Meldung verpflichtet und die Benachrichtigung der Polizei möglich war und wenn bei objektiver Betrachtung aller Umstände die Polizei bei Meldung des Unfalls mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Blutprobe zwecks Feststellung der Alkoholkonzetration im Blut des Fahrzeuglenkers angeordnet hätte. Zu diesem Umständen gehören einerseits der Unfall als solcher (Art, Schwere, Hergang) und anderseits das Verhalten des Fahrzeuglenkers vor und nach dem Unfall.
b) Der subjektive Tatbestand der Vereitelung der Blutprobe ist erfüllt, wenn der Fahrzeuglenker die die Meldepflicht nach Art. 51 SVG sowie die die hohe Wahrscheinlichkeit der Anordnung einer Blutprobe begründenden Tatsachen kannte. Wo aufgrund der gesamten Umstände die Anordnung einer Blutprobe sehr wahrscheinlich ist, macht sich derjenige, der die gemäss Art. 51 SVG vorgeschriebene und ihm mögliche sofortige Meldung an die Polizei unterliess, auch dann gemäss Art. 91 Abs. 3 SVG strafbar, wenn ihm keine Äusserung nachgewiesen werden kann, die ausdrücklich belegen würde, dass er an das Risiko einer solchen Massnahme dachte (BGE 106 IV 398). Liegen Umstände vor, welche die Anordnung einer Blutprobe objektiv als sehr wahrscheinlich erscheinen lassen, so kann derjenige, der diese Umstände kannte, sich nicht darauf berufen, dass er aus ihnen nicht auf die Wahrscheinlichkeit einer Blutprobe geschlossen habe und die Massnahme nicht habe vereiteln wollen. Das ergibt sich aus dem Begriff des Eventualvorsatzes. Der Richter hat auf das Einverständnis zur Tatbestandsverwirklichung zu schliessen, wenn sich dem Täter der Erfolg seines Verhaltens als so wahrscheinlich aufdrängte, dass sein Verhalten vernünftigerweise nur als Inkaufnahme dieses Erfolges ausgelegt werden kann (BGE 101 IV 46, BGE 84 IV 128 E. 2 mit Verweisungen).
c) Die Unterlassung der sofortigen Meldung an die Polizei erfüllt demnach den Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe dann, wenn (kumulativ)
- eine Meldepflicht gemäss Art. 51 SVG besteht,
- die sofortige Meldung möglich ist, und
- im Falle der Meldung die Polizei nach den gesamten Umständen aller Wahrscheinlichkeit nach eine Blutprobe angeordnet hätte (hypothetischer Zusammenhang).
3. Der Tatbestand der Vereitelung der Blutprobe ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Zwar war der Beschwerdeführer gemäss Art. 51 SVG zur sofortigen Meldung des Unfalls an die Polizei verpflichtet und war diese Meldung ohne weiteres möglich (dass er angeblich den Polizeiposten in Zürich-Enge nicht fand, weil dieser nicht beleuchtet war, hinderte eine telefonische Benachrichtigung der Polizei nicht); es kann aber aus folgenden Gründen nicht gesagt werden, dass bei objektiver Betrachtung aller Umstände die Polizei bei Meldung des Unfalls mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Blutprobe zwecks Feststellung der Alkoholkonzentration im Blut des Beschwerdeführers im Unfallzeitpunkt angeordnet hätte.
a) Die Art des Unfalls bot unbestrittenermassen keinen Anhaltspunkt für einen Verdacht auf Angetrunkenheit des Lenkers. Die Vorinstanz wies ausdrücklich darauf hin, dass die "Kollision des vom Angeklagten geführten Fahrzeuges mit dem Signalständer und der Kettenabschrankung ... auf die hochwinterlich tückischen Strassenverhältnisse - Vereisung unter der Schneedecke eines abschüssigen Strassenstücks - zurückzuführen (war)". Das Obergericht sah, wie schon die Polizeibeamten, im Unfallereignis als solchem kein Indiz für eine Angetrunkenheit des Fahrzeuglenkers. Die Vorinstanz stellte auch nicht fest, es hätten beim Beschwerdeführer äussere Anzeichen bestanden (unsichere Sprache, Bewegungen, Geruch), welche den Verdacht auf Angetrunkenheit nahelegten, so dass aus diesem Grunde von der Polizei wahrscheinlich eine Blutprobe angeordnet worden wäre (solche Umstände waren etwa in dem BGE 95 IV 144 zugrunde liegenden Fall gegeben). Die Tatsache, dass sich der Unfall in den ersten Tagen des neuen Jahres zur Nachtzeit ereignete, vermag keinen im Rahmen von Art. 91 Abs. 3 SVG relevanten Verdacht zu begründen und ist kein Anzeichen von Angetrunkenheit (siehe dazu BGE 106 IV 397).
b) Der Umstand, dass der Beschwerdeführer nach eigenen Angaben im Verlauf des fraglichen Abends einen Aperitif und zum Essen zwei Gläser Wein trank und dass die Vorinstanz an der Richtigkeit dieser Angaben zweifelte, sowie die Tatsachen, dass der Beschwerdeführer zweieinhalb Monate vor dem hier zu beurteilenden Vorfall wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand verurteilt worden war und dass er die jenem Urteil (Entscheid des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirkes Zürich vom 23. Oktober 1980) zugrunde liegende Tat wie die vorliegende ebenfalls auf der Rückfahrt von einem Besuch bei den Eheleuten B. begangen hatte, lassen nicht auf die hohe Wahrscheinlichkeit der Anordnung einer Blutprobe schliessen. Gewiss ist es denkbar, dass dem Polizeibeamten bei einer Einvernahme des Beschwerdeführers in der fraglichen Nacht aufgrund von dessen Aussagen zu den Ereignissen vor dem Unfall der Gedanke gekommen wäre, der Beschwerdeführer könnte, auch wenn er nüchtern wirkte und der Selbstunfall unzweifelhaft auf die Vereisung der Fahrbahn zurückzuführen war, angetrunken sein. Es ist auch nicht auszuschliessen, dass dieser Gedanke im Verlauf der allfälligen weiteren Einvernahme zufolge der Äusserungen bzw. des Verhaltens des Beschwerdeführers (oder gegebenenfalls der übrigen Fahrzeuginsassen) zu einem Verdacht geworden wäre und dass die den Fall behandelnden Polizeibeamten auf die eine oder andere Weise auch die wenige Monate zurückliegende Verurteilung wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand in Erfahrung gebracht hätten. Es kann indessen nicht gesagt werden, dass die Polizeibeamten die genannten Erkenntnisse aller Wahrscheinlichkeit nach gewonnen und gestützt darauf eine Blutprobe oder eine andere Massnahme angeordnet hätten. Es bestand lediglich eine gewisse Möglichkeit, dass die Meldung an die Polizei zur Anordnung einer Blutprobe führen würde; sehr wahrscheinlich war dies angesichts der in Erw. 3 lit. a erwähnten Umstände nicht. Es fehlt somit der hypothetische Zusammenhang zwischen der Unterlassung der Meldung des Unfalls an die Polizei und der Verhinderung der Vornahme einer Blutprobe. Der objektive Tatbestand von Art. 91 Abs. 3 SVG ist demnach nicht erfüllt.
4. Die Sache ist daher in Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde zur Freisprechung des Beschwerdeführers von der Anschuldigung der Vereitelung einer Blutprobe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Bei diesem Ergebnis werden keine Kosten erhoben und ist dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung aus der Bundesgerichtskasse auszurichten. | de | Art. 91 CPv. 3 LCS. Elusione della prova del sangue risultante dalla omessa comunicazione dell'infortunio alla polizia. 1. Elemento obiettivo: L'omessa comunicazione di un infortunio alla polizia costituisce obiettivamente un elusione della prova del sangue laddove il conducente sia tenuto, a norma dell'art. 51 LCS, ad avvertire senza indugio la polizia ed abbia la possibilità di farlo, e debba inoltre presumersi obiettivamente, tenuto conto delle circostanze, che la polizia avrebbe ordinato la prova del sangue se l'infortunio le fosse stato comunicato.
2. Elemento soggettivo: Basta il dolo eventuale. Esso è dato allorquando al conducente fossero note le circostanze che, da un lato, comportano l'obbligo di avvertire la polizia e, dall'altro, rendono altamente probabile che venga ordinata la prova del sangue, con la conseguenza che l'omissione della comunicazione, prescritta dall'art. 51 CP e senz'altro possibile nel caso concreto, debba essere interpretata nel senso che il conducente ha accettato di eludere la prova del sangue (precisazione della giurisprudenza). | it | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-137%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,651 | 109 IV 143 | 109 IV 143
Sachverhalt ab Seite 143
A.- Von Anfang Oktober 1982 bis Mitte Dezember 1982 erwarb F. in Zürich ca. 2,2 bis 2,3 kg Haschisch und 21 g Kokain. Beide Rauschgifte portionierte er, um sie anschliessend durch Dritte weiterverkaufen zu lassen. Ausserdem vermittelte er einem anderen Dealer einen Abnehmer für ca. 500 g Haschisch. Mitte Dezember 1982 beschlossen F. und H. in Spanien eine grössere Menge Kokain zu kaufen und diese in der Schweiz abzusetzen. Während H. die Finanzierung des Ankaufs übernahm, organisierte F. den Transport und den Verkauf von 42 g Kokain.
B.- Das Kantonsgericht von Graubünden verurteilte F. mit Entscheid vom 9. Mai 1983 wegen fortgesetzter Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 und 2 lit. a sowie gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG zu einer Zuchthausstrafe von 2 1/2 Jahren, abzüglich 113 Tage Untersuchungshaft.
C.- Mit der gegen dieses Urteil gerichteten eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde beantragt F., der angefochtene Entscheid sei aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die von ihm gehandelte Menge Kokain die Voraussetzungen des schweren Falls im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG nicht erfülle. Er behauptete insbesondere, dass im Falle von Kokain eine Vielzahl von Menschen nicht schon bei zwanzig Personen vorliege. Seine Behauptung begründet er einzig mit dem Hinweis auf die frühere bundesgerichtliche Rechtsprechung, die von einer Anzahl von zwanzig bis vierzig Personen ausgegangen sei.
Das Bundesgericht hat sich in BGE 108 IV 64 ff. eingehend mit der Auslegung des unbestimmten Gesetzesbegriffes "viele Menschen" befasst und dabei festgelegt, dass, - unabhängig von der Art des Rauschgiftes - eine Vielzahl von Menschen im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG bei einer Anzahl von zwanzig Personen gegeben ist. Die in der Beschwerdeschrift geäusserte Kritik ist nicht geeignet, eine Änderung dieser Rechtsprechung herbeizuführen.
b) F. macht weiter geltend, aus BGE 107 IV 61 ergebe sich, dass eine Gefährdung vieler Menschen erst bei einer Menge von 5,4 kg Kokain gegeben sei. Diese Behauptung stützt sich jedoch lediglich auf ein im genannten Entscheid zitiertes Parteigutachten, dessen Aussage der Kassationshof nicht übernommen hat. In BGE 108 IV 66 /67 wurde festgelegt, dass im Falle von Kokain - ausgehend von einer Applikationsmenge vom 10 mg und einem regelmässigen Konsum von einem halben Jahr - 1,8 g dieses Rauschgiftes genügen, um eine Person in ihrer Gesundheit zu schädigen; demzufolge wurden 50 g Kokain als ausreichend betrachtet, um 27 Personen psychisch abhängig werden zu lassen. Schon nach dieser Rechtsprechung ist der Beschwerdeführer bei einer Kokainmenge von ca. 63 g von der Vorinstanz zu Recht der Widerhandlung im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG schuldig gesprochen worden.
Der Kassationshof führte am 5. Mai 1983 in Basel mit verschiedenen Experten (Prof. Dr. Kielholz, Basel, Prof. Dr. Ladewig, Basel, Dr. Rümmele, Basel, Prof. Dr. Burner, Lausanne, Dr. Caponi, Lausanne, Dr. Eichenberger, Genf, Dr. Harding, Genf, Prof. Dr. Cerletti, Basel, Dr. Hahn, Bern, T. Kamény, Bern, Prof. Dr. Uchtenhagen, Zürich) ein Hearing durch, an welchem u.a. auch die Frage des schweren Falles im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG zur Sprache kam. Nach der übereinstimmenden Ansicht der am Kolloquium teilnehmenden Experten darf nach dem heutigen Stand der Wissenschaft unter Beachtung der vom Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung entwickelten Kriterien (drogenunerfahrene Konsumenten, gefährlichste gebräuchliche Applikationsart) zur Berechnung der das Risiko einer psychischen Abhängigkeit erzeugenden Betäubungsmittelmenge von folgenden Werten ausgegangen werden:
Heroin-Hydrochlorid:
Tägliche intravenöse Applikation von 10 mg während 60 Tagen.
Kokain:
Tägliche intravenöse Applikation von 10 mg während 90 Tagen.
Cannabis:
Regelmässiges Rauchen von insgesamt 200 Joints à 0,5-1 g Haschisch.
LSD:
Wirkstoffmenge von 10 Trips (1 Trip = 0,05-0,1 mg Wirkstoff).
Eine Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen (zwanzig Personen; vgl. lit. 3 a) liegt demnach bei Rauschgiftmengen von 12 g Heroin, 18 g Kokain, 4 kg Haschisch oder 200 Trips LSD vor.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | de | Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG. Schwerer Fall. 12 g Heroin, 18 g Kokain, 4 kg Haschisch oder 200 Trips LSD können die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen. | de | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-143%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,652 | 109 IV 143 | 109 IV 143
Sachverhalt ab Seite 143
A.- Von Anfang Oktober 1982 bis Mitte Dezember 1982 erwarb F. in Zürich ca. 2,2 bis 2,3 kg Haschisch und 21 g Kokain. Beide Rauschgifte portionierte er, um sie anschliessend durch Dritte weiterverkaufen zu lassen. Ausserdem vermittelte er einem anderen Dealer einen Abnehmer für ca. 500 g Haschisch. Mitte Dezember 1982 beschlossen F. und H. in Spanien eine grössere Menge Kokain zu kaufen und diese in der Schweiz abzusetzen. Während H. die Finanzierung des Ankaufs übernahm, organisierte F. den Transport und den Verkauf von 42 g Kokain.
B.- Das Kantonsgericht von Graubünden verurteilte F. mit Entscheid vom 9. Mai 1983 wegen fortgesetzter Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 und 2 lit. a sowie gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG zu einer Zuchthausstrafe von 2 1/2 Jahren, abzüglich 113 Tage Untersuchungshaft.
C.- Mit der gegen dieses Urteil gerichteten eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde beantragt F., der angefochtene Entscheid sei aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die von ihm gehandelte Menge Kokain die Voraussetzungen des schweren Falls im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG nicht erfülle. Er behauptete insbesondere, dass im Falle von Kokain eine Vielzahl von Menschen nicht schon bei zwanzig Personen vorliege. Seine Behauptung begründet er einzig mit dem Hinweis auf die frühere bundesgerichtliche Rechtsprechung, die von einer Anzahl von zwanzig bis vierzig Personen ausgegangen sei.
Das Bundesgericht hat sich in BGE 108 IV 64 ff. eingehend mit der Auslegung des unbestimmten Gesetzesbegriffes "viele Menschen" befasst und dabei festgelegt, dass, - unabhängig von der Art des Rauschgiftes - eine Vielzahl von Menschen im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG bei einer Anzahl von zwanzig Personen gegeben ist. Die in der Beschwerdeschrift geäusserte Kritik ist nicht geeignet, eine Änderung dieser Rechtsprechung herbeizuführen.
b) F. macht weiter geltend, aus BGE 107 IV 61 ergebe sich, dass eine Gefährdung vieler Menschen erst bei einer Menge von 5,4 kg Kokain gegeben sei. Diese Behauptung stützt sich jedoch lediglich auf ein im genannten Entscheid zitiertes Parteigutachten, dessen Aussage der Kassationshof nicht übernommen hat. In BGE 108 IV 66 /67 wurde festgelegt, dass im Falle von Kokain - ausgehend von einer Applikationsmenge vom 10 mg und einem regelmässigen Konsum von einem halben Jahr - 1,8 g dieses Rauschgiftes genügen, um eine Person in ihrer Gesundheit zu schädigen; demzufolge wurden 50 g Kokain als ausreichend betrachtet, um 27 Personen psychisch abhängig werden zu lassen. Schon nach dieser Rechtsprechung ist der Beschwerdeführer bei einer Kokainmenge von ca. 63 g von der Vorinstanz zu Recht der Widerhandlung im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG schuldig gesprochen worden.
Der Kassationshof führte am 5. Mai 1983 in Basel mit verschiedenen Experten (Prof. Dr. Kielholz, Basel, Prof. Dr. Ladewig, Basel, Dr. Rümmele, Basel, Prof. Dr. Burner, Lausanne, Dr. Caponi, Lausanne, Dr. Eichenberger, Genf, Dr. Harding, Genf, Prof. Dr. Cerletti, Basel, Dr. Hahn, Bern, T. Kamény, Bern, Prof. Dr. Uchtenhagen, Zürich) ein Hearing durch, an welchem u.a. auch die Frage des schweren Falles im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG zur Sprache kam. Nach der übereinstimmenden Ansicht der am Kolloquium teilnehmenden Experten darf nach dem heutigen Stand der Wissenschaft unter Beachtung der vom Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung entwickelten Kriterien (drogenunerfahrene Konsumenten, gefährlichste gebräuchliche Applikationsart) zur Berechnung der das Risiko einer psychischen Abhängigkeit erzeugenden Betäubungsmittelmenge von folgenden Werten ausgegangen werden:
Heroin-Hydrochlorid:
Tägliche intravenöse Applikation von 10 mg während 60 Tagen.
Kokain:
Tägliche intravenöse Applikation von 10 mg während 90 Tagen.
Cannabis:
Regelmässiges Rauchen von insgesamt 200 Joints à 0,5-1 g Haschisch.
LSD:
Wirkstoffmenge von 10 Trips (1 Trip = 0,05-0,1 mg Wirkstoff).
Eine Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen (zwanzig Personen; vgl. lit. 3 a) liegt demnach bei Rauschgiftmengen von 12 g Heroin, 18 g Kokain, 4 kg Haschisch oder 200 Trips LSD vor.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | de | Art. 19 ch. 2 lettre a LStup. Cas grave. 12 g d'héroïne, 18 g de cocaïne, 4 kg de haschich ou 200 trips de LSD peuvent mettre en danger la santé de nombreuses personnes. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-143%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,653 | 109 IV 143 | 109 IV 143
Sachverhalt ab Seite 143
A.- Von Anfang Oktober 1982 bis Mitte Dezember 1982 erwarb F. in Zürich ca. 2,2 bis 2,3 kg Haschisch und 21 g Kokain. Beide Rauschgifte portionierte er, um sie anschliessend durch Dritte weiterverkaufen zu lassen. Ausserdem vermittelte er einem anderen Dealer einen Abnehmer für ca. 500 g Haschisch. Mitte Dezember 1982 beschlossen F. und H. in Spanien eine grössere Menge Kokain zu kaufen und diese in der Schweiz abzusetzen. Während H. die Finanzierung des Ankaufs übernahm, organisierte F. den Transport und den Verkauf von 42 g Kokain.
B.- Das Kantonsgericht von Graubünden verurteilte F. mit Entscheid vom 9. Mai 1983 wegen fortgesetzter Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 und 2 lit. a sowie gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG zu einer Zuchthausstrafe von 2 1/2 Jahren, abzüglich 113 Tage Untersuchungshaft.
C.- Mit der gegen dieses Urteil gerichteten eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde beantragt F., der angefochtene Entscheid sei aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die von ihm gehandelte Menge Kokain die Voraussetzungen des schweren Falls im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG nicht erfülle. Er behauptete insbesondere, dass im Falle von Kokain eine Vielzahl von Menschen nicht schon bei zwanzig Personen vorliege. Seine Behauptung begründet er einzig mit dem Hinweis auf die frühere bundesgerichtliche Rechtsprechung, die von einer Anzahl von zwanzig bis vierzig Personen ausgegangen sei.
Das Bundesgericht hat sich in BGE 108 IV 64 ff. eingehend mit der Auslegung des unbestimmten Gesetzesbegriffes "viele Menschen" befasst und dabei festgelegt, dass, - unabhängig von der Art des Rauschgiftes - eine Vielzahl von Menschen im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG bei einer Anzahl von zwanzig Personen gegeben ist. Die in der Beschwerdeschrift geäusserte Kritik ist nicht geeignet, eine Änderung dieser Rechtsprechung herbeizuführen.
b) F. macht weiter geltend, aus BGE 107 IV 61 ergebe sich, dass eine Gefährdung vieler Menschen erst bei einer Menge von 5,4 kg Kokain gegeben sei. Diese Behauptung stützt sich jedoch lediglich auf ein im genannten Entscheid zitiertes Parteigutachten, dessen Aussage der Kassationshof nicht übernommen hat. In BGE 108 IV 66 /67 wurde festgelegt, dass im Falle von Kokain - ausgehend von einer Applikationsmenge vom 10 mg und einem regelmässigen Konsum von einem halben Jahr - 1,8 g dieses Rauschgiftes genügen, um eine Person in ihrer Gesundheit zu schädigen; demzufolge wurden 50 g Kokain als ausreichend betrachtet, um 27 Personen psychisch abhängig werden zu lassen. Schon nach dieser Rechtsprechung ist der Beschwerdeführer bei einer Kokainmenge von ca. 63 g von der Vorinstanz zu Recht der Widerhandlung im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG schuldig gesprochen worden.
Der Kassationshof führte am 5. Mai 1983 in Basel mit verschiedenen Experten (Prof. Dr. Kielholz, Basel, Prof. Dr. Ladewig, Basel, Dr. Rümmele, Basel, Prof. Dr. Burner, Lausanne, Dr. Caponi, Lausanne, Dr. Eichenberger, Genf, Dr. Harding, Genf, Prof. Dr. Cerletti, Basel, Dr. Hahn, Bern, T. Kamény, Bern, Prof. Dr. Uchtenhagen, Zürich) ein Hearing durch, an welchem u.a. auch die Frage des schweren Falles im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG zur Sprache kam. Nach der übereinstimmenden Ansicht der am Kolloquium teilnehmenden Experten darf nach dem heutigen Stand der Wissenschaft unter Beachtung der vom Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung entwickelten Kriterien (drogenunerfahrene Konsumenten, gefährlichste gebräuchliche Applikationsart) zur Berechnung der das Risiko einer psychischen Abhängigkeit erzeugenden Betäubungsmittelmenge von folgenden Werten ausgegangen werden:
Heroin-Hydrochlorid:
Tägliche intravenöse Applikation von 10 mg während 60 Tagen.
Kokain:
Tägliche intravenöse Applikation von 10 mg während 90 Tagen.
Cannabis:
Regelmässiges Rauchen von insgesamt 200 Joints à 0,5-1 g Haschisch.
LSD:
Wirkstoffmenge von 10 Trips (1 Trip = 0,05-0,1 mg Wirkstoff).
Eine Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen (zwanzig Personen; vgl. lit. 3 a) liegt demnach bei Rauschgiftmengen von 12 g Heroin, 18 g Kokain, 4 kg Haschisch oder 200 Trips LSD vor.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | de | Art. 19 n. 2 lett. a LS. Caso grave. 12 g di eroina, 18 g di cocaina, 4 kg di hascisc o 200 trips di LSD possono mettere in pericolo la salute di parecchie persone. | it | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-143%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,654 | 109 IV 145 | 109 IV 145
Erwägungen ab Seite 145
Aus den Erwägungen:
2. Der in Biel mit Uhrenbestandteilen Handel betreibende ausländische Beschwerdegegner G. liess gegen den Willen der Berechtigten in der Schweiz Bestandteile des Markentyps "Rolex" herstellen, mit dem markenrechtlich geschützten "Rolex"-Krönchen versehen, und verkaufte sie, wie sich aus den in seinen Geschäftsräumen gefundenen Rechnungen ergibt, nach Paraguay der Firma J. B. SA. Damit hat er die Marke eines andern für seine eigenen Erzeugnisse bzw. Waren im Sinne von Art. 24 lit. b MSchG verwendet, hat mit rechtswidrig angebrachter Marke versehene Waren im Sinne von Art. 24 lit. c MSchG verkauft oder in Verkehr gebracht und zudem Massnahmen getroffen, um Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder mit dem Geschäftsbetrieb eines andern - im gegebenen Falle der Firma Montres Rolex SA - herbeizuführen (Art. 13 Abs. 1 lit. d UWG). G. hat daher alle für die Verwirklichung der eingeklagten Straftatbestände wesentlichen Tathandlungen im Schutzland, in der Schweiz, ausgeführt, womit nach dem in Art. 3 und 7 StGB verankerten Territorialprinzip die schweizerische Strafrechtshoheit begründet ist (SCHULTZ, Allgemeiner Teil des Strafrechts, 4. Aufl., 1982, S. 103, 108 mit Hinweisen; BGE 107 IV 2; BGE 99 IV 122 E. 1; BGE 78 I 49). Da die schweizerische Gesetzgebung nur für die Schweiz Monopolrechte und strafrechtlichen Schutz gewähren kann, fallen auch nur die im Inland begangenen Handlungen unter Art. 24 ff. MSchG. Indessen genügt es, wenn eine Teilhandlung im Inland ausgeführt wurde, "wie der Versand unrechtmässig markierter Ware in das Ausland, wo die Marke nicht geschützt ist" (vgl. DAVID, Kommentar zum schweizerischen Markenschutzgesetz, 1960, 2. Aufl., S. 288 unter Hinweis auf ZR 35, 1936, Nr. 56). Mit dem Verkauf hat der Beschwerdegegner die rechtswidrig mit einer Marke versehene Ware auch in Verkehr gesetzt, welcher Tatbestand beim Distanzkauf mit der Absendung der Ware vollendet ist, und nicht erst mit der Ablieferung an den Käufer (MATTER, Kommentar zum Markenschutzgesetz, 1939, zu Art. 24, IV, S. 228). | de | Art. 24 MSchG; Art. 3 und 7 StGB. Räumliche Geltung des Markenschutzes. Das Inverkehrbringen von unrechtmässig mit einer Marke versehenen Waren im inländischen Schutzland ist mit dem Versand an den ausländischen Käufer vollendet. | de | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,655 | 109 IV 145 | 109 IV 145
Erwägungen ab Seite 145
Aus den Erwägungen:
2. Der in Biel mit Uhrenbestandteilen Handel betreibende ausländische Beschwerdegegner G. liess gegen den Willen der Berechtigten in der Schweiz Bestandteile des Markentyps "Rolex" herstellen, mit dem markenrechtlich geschützten "Rolex"-Krönchen versehen, und verkaufte sie, wie sich aus den in seinen Geschäftsräumen gefundenen Rechnungen ergibt, nach Paraguay der Firma J. B. SA. Damit hat er die Marke eines andern für seine eigenen Erzeugnisse bzw. Waren im Sinne von Art. 24 lit. b MSchG verwendet, hat mit rechtswidrig angebrachter Marke versehene Waren im Sinne von Art. 24 lit. c MSchG verkauft oder in Verkehr gebracht und zudem Massnahmen getroffen, um Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder mit dem Geschäftsbetrieb eines andern - im gegebenen Falle der Firma Montres Rolex SA - herbeizuführen (Art. 13 Abs. 1 lit. d UWG). G. hat daher alle für die Verwirklichung der eingeklagten Straftatbestände wesentlichen Tathandlungen im Schutzland, in der Schweiz, ausgeführt, womit nach dem in Art. 3 und 7 StGB verankerten Territorialprinzip die schweizerische Strafrechtshoheit begründet ist (SCHULTZ, Allgemeiner Teil des Strafrechts, 4. Aufl., 1982, S. 103, 108 mit Hinweisen; BGE 107 IV 2; BGE 99 IV 122 E. 1; BGE 78 I 49). Da die schweizerische Gesetzgebung nur für die Schweiz Monopolrechte und strafrechtlichen Schutz gewähren kann, fallen auch nur die im Inland begangenen Handlungen unter Art. 24 ff. MSchG. Indessen genügt es, wenn eine Teilhandlung im Inland ausgeführt wurde, "wie der Versand unrechtmässig markierter Ware in das Ausland, wo die Marke nicht geschützt ist" (vgl. DAVID, Kommentar zum schweizerischen Markenschutzgesetz, 1960, 2. Aufl., S. 288 unter Hinweis auf ZR 35, 1936, Nr. 56). Mit dem Verkauf hat der Beschwerdegegner die rechtswidrig mit einer Marke versehene Ware auch in Verkehr gesetzt, welcher Tatbestand beim Distanzkauf mit der Absendung der Ware vollendet ist, und nicht erst mit der Ablieferung an den Käufer (MATTER, Kommentar zum Markenschutzgesetz, 1939, zu Art. 24, IV, S. 228). | de | Art. 24 LMF; Art. 3 et 7 CP. Etendue de la protection de la marque. La commercialiation de marchandises munies d'une marque illicite sur le marché intérieur du pays accordant la protection est réalisée dès l'envoi de ces marchandises à un acheteur étranger. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,656 | 109 IV 145 | 109 IV 145
Erwägungen ab Seite 145
Aus den Erwägungen:
2. Der in Biel mit Uhrenbestandteilen Handel betreibende ausländische Beschwerdegegner G. liess gegen den Willen der Berechtigten in der Schweiz Bestandteile des Markentyps "Rolex" herstellen, mit dem markenrechtlich geschützten "Rolex"-Krönchen versehen, und verkaufte sie, wie sich aus den in seinen Geschäftsräumen gefundenen Rechnungen ergibt, nach Paraguay der Firma J. B. SA. Damit hat er die Marke eines andern für seine eigenen Erzeugnisse bzw. Waren im Sinne von Art. 24 lit. b MSchG verwendet, hat mit rechtswidrig angebrachter Marke versehene Waren im Sinne von Art. 24 lit. c MSchG verkauft oder in Verkehr gebracht und zudem Massnahmen getroffen, um Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder mit dem Geschäftsbetrieb eines andern - im gegebenen Falle der Firma Montres Rolex SA - herbeizuführen (Art. 13 Abs. 1 lit. d UWG). G. hat daher alle für die Verwirklichung der eingeklagten Straftatbestände wesentlichen Tathandlungen im Schutzland, in der Schweiz, ausgeführt, womit nach dem in Art. 3 und 7 StGB verankerten Territorialprinzip die schweizerische Strafrechtshoheit begründet ist (SCHULTZ, Allgemeiner Teil des Strafrechts, 4. Aufl., 1982, S. 103, 108 mit Hinweisen; BGE 107 IV 2; BGE 99 IV 122 E. 1; BGE 78 I 49). Da die schweizerische Gesetzgebung nur für die Schweiz Monopolrechte und strafrechtlichen Schutz gewähren kann, fallen auch nur die im Inland begangenen Handlungen unter Art. 24 ff. MSchG. Indessen genügt es, wenn eine Teilhandlung im Inland ausgeführt wurde, "wie der Versand unrechtmässig markierter Ware in das Ausland, wo die Marke nicht geschützt ist" (vgl. DAVID, Kommentar zum schweizerischen Markenschutzgesetz, 1960, 2. Aufl., S. 288 unter Hinweis auf ZR 35, 1936, Nr. 56). Mit dem Verkauf hat der Beschwerdegegner die rechtswidrig mit einer Marke versehene Ware auch in Verkehr gesetzt, welcher Tatbestand beim Distanzkauf mit der Absendung der Ware vollendet ist, und nicht erst mit der Ablieferung an den Käufer (MATTER, Kommentar zum Markenschutzgesetz, 1939, zu Art. 24, IV, S. 228). | de | Art. 24 LMF; Art. 3 e 7 CP. Estensione territoriale della protezione della marca. La commercializzazione di merci munite di una marca illecita sul mercato interno dello Stato che accorda la protezione è realizzata con l'invio di tali merci a un acquirente all'estero. | it | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 147
A.- S. verkaufte in den Jahren 1979 und 1980 sechs Funkgeräte, für deren Betrieb keine Konzession bzw. Bewilligung erteilt wird und die demzufolge in der Schweiz nur widerrechtlich verwendet werden können. Diese Geräte wurden von den Käufern in Widerhandlung zu Art. 42 Bundesgesetz betreffend Telegrafen- und Telefonverkehr (TVG) erstellt, betrieben oder benützt. Mit Strafbescheid vom 30. Januar 1981 verurteilte die Kreistelefondirektion Basel S. wegen Gehilfenschaft zu Widerhandlungen im Sinne von Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 TVG zu einer Busse von Fr. 1'350.--. Auf dessen Verlangen um gerichtliche Beurteilung gemäss Art. 71 VStrR hin überwies die Generaldirektion PTT die Angelegenheit an die zuständigen Behörden des Kantons Basel-Stadt. In der Folge entschied der Polizeigerichtspräsident von Basel-Stadt mit Strafbefehl vom 22. März 1982 auf eine Busse von Fr. 400.--. Im Einspracheverfahren sprach er S. am 14. September 1982 dann aber vom Vorwurf der Gehilfenschaft zu Widerhandlungen gegen das TVG frei.
B.- Gegen diesen Entscheid führte die Generaldirektion PTT sowohl Appellation als auch Beschwerde. Während das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt auf das erste Rechtsmittel nicht eintrat, hiess es die Beschwerde gut, sprach S. der fortgesetzten Gehilfenschaft zu Widerhandlungen gegen Art. 42 TVG schuldig und belegte ihn mit einer Busse von Fr. 400.--.
C.- Diesen Entscheid ficht S. mit Nichtigkeitsbeschwerde und staatsrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht an. Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt er, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, und die Sache sei zur Freisprechung an das Appellationsgericht Basel-Stadt zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung von Art. 1, 25 StGB und 42 TVG. Er macht u.a. geltend, der blosse Erwerb, Besitz und damit auch Verkauf der inkriminierten Funkgeräte sei erlaubt; verboten und mit Strafe bedroht sei einzig das Erstellen, Betreiben und Benützen von nicht konzessionsfähigen Geräten. Der Verkauf stelle deshalb bloss eine Beteiligung an der - im Falle des Erwerbs zum Zwecke illegaler Verwendung - straflosen Vorbereitungshandlung des Käufers dar. Wenn der Verkauf weder nach Art. 42 TVG noch nach der Minispiongesetzgebung in Art. 179bis ff. StGB verboten sei, dürfe er nicht auf dem Umweg über die Bestrafung als Gehilfenschaft bei der illegalen Verwendung durch den Käufer faktisch untersagt werden. Dies ergebe sich auch aus einem Schreiben der PTT vom 24. September 1979, wonach der Verkauf an sich keine widerrechtliche Handlung darstelle.
Seine Verurteilung wegen Gehilfenschaft sei im weitern auch deshalb ausgeschlossen, weil er die Käufer jeweils darauf aufmerksam gemacht habe, dass die Funkgeräte in der Schweiz nur illegal benützt werden könnten. Das Wissen und In-Kauf-Nehmen des späteren strafbaren Gebrauchs durch die Käufer sei von der Vorinstanz nicht nachgewiesen worden. Diese habe vielmehr den Eventualvorsatz allein schon aus der Tatsache des illegalen Gebrauchs der bei ihm erstandenen Funkgeräte hergeleitet.
2. Gemäss Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 TVG ist das Erstellen, Betreiben oder Benützen von konzessions- oder bewilligungspflichtigen Sende- und Empfangsanlagen irgendwelcher Art ohne entsprechende Konzession oder Bewilligung strafbar. Unbestritten ist, dass die vom Beschwerdeführer verkauften und von sechs Käufern benützten Funkgeräte einerseits ohne Konzession nicht betrieben werden dürfen und andererseits für den Betrieb derartiger Geräte in der Schweiz keine Konzessionen oder Bewilligungen erteilt werden. Die Generaldirektion PTT bestreitet sodann nicht, dass das Verkaufen und Kaufen sowie der Besitz von nicht konzessionsfähigen Anlagen kein tatbestandsmässiges Handeln gemäss Art. 42 TVG darstellt. Dies schliesst - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - aber nicht aus, dass das Verkaufen von nicht konzessionsfähigen Geräten an Käufer, welche diese in der Schweiz benützen, als Gehilfenschaft zur Widerhandlung gegen Art. 42 TVG strafbar sein kann. Gehilfenschaft setzt ja gerade voraus, dass die Mitwirkung an der Tat eines Dritten vom Gesetz nicht als selbständiges Delikt erfasst wird, sondern einem untergeordneten Tatbeitrag gleichkommt (s. BGE 106 IV 73). Die Möglichkeit der Bestrafung wegen Gehilfenschaft bedeutet jedoch keineswegs faktisch ein "Verbot" des Verkaufs der inkriminierten Funkgeräte. Wäre der Verkauf als solcher strafbar, müsste jede Verkaufshandlung zu einer Verurteilung führen. Gehilfenschaft zur Widerhandlung gegen Art. 42 TVG darf dagegen nur angenommen werden, wenn der Verkäufer beim Verkauf der Geräte weiss oder zumindest damit rechnet, dass der Käufer sie widerrechtlich in der Schweiz erstellen, betreiben oder benützen werde.
3. Gehilfenschaft setzt die Haupttat eines Dritten voraus; der Gehilfe muss einen kausalen Tatbeitrag leisten, der die strafbare Handlung fördert, so dass sich die Tat ohne sein Mitwirken anders abgespielt hätte (BGE 98 IV 85, BGE 78 IV 7). Der Beschwerdeführer hat in concreto durch den Verkauf der sechs nicht konzessionsfähigen Funkgeräte den illegalen Betrieb derselben durch die Käufer überhaupt erst ermöglicht. Bedeutungslos ist, inwieweit er mit dem Verkauf unmittelbar auch eine straflose Vorbereitungshandlung - den Kauf und Besitz von Geräten - unterstützt hat. Nach Doktrin und Rechtsprechung genügt jede Förderung des vom Täter entworfenen Tatplanes, selbst wenn sie das tatbestandsmässige Handeln nicht berührt und - für sich allein genommen - zu den straflosen Vorbereitungshandlungen zu zählen ist (SCHULTZ, AT I, 4. Aufl., S. 297; vgl. STRATENWERTH, AT I, § 13 N. 113, S. 345; s. auch BGE 96 IV 116 f.). Vorliegend ist unbestritten, dass durch den Verkauf nicht nur der Besitz der Geräte, sondern auch deren - verbotene - Benützung in der Schweiz möglich gemacht wurde. Der Einwand, wonach die Käufer dasselbe Gerät auch anderswo in der Schweiz hätten beschaffen oder legal aus dem Ausland hätten einführen können, ist nicht stichhaltig; nach der Rechtsprechung ist nicht verlangt, dass die Begehung der Tat ohne inkriminierte Hilfeleistung nicht erfolgt wäre (BGE 92 IV 114, BGE 88 IV 27, vgl. STRATENWERTH, a.a.O., N. 113, S. 345). Der Verkauf von nicht konzessionsfähigen Geräten war in concreto in sechs Fällen ein nicht unwesentlicher kausaler Tatbeitrag. Der objektive Tatbestand der Gehilfenschaft zu Widerhandlungen gegen Art. 42 TVG ist demnach vorliegend erfüllt.
4. In subjektiver Hinsicht ist Vorsatz verlangt. Der Gehilfe muss "mindestens damit rechnen", durch sein Verhalten eine bestimmt geartete Straftat zu fördern und dies in Kauf nehmen. Zum Vorsatz gehört auch die Voraussicht des Geschehensablaufs (STRATENWERTH, a.a.O., § 13 N. 116, S. 346; vgl. THORMANN/VON OVERBECK, AT I, N. 6 zu Art. 25 StGB, S. 124).
Aus der Tatsache, dass die vom Beschwerdeführer verkauften Geräte in der Schweiz nur widerrechtlich erstellt (vgl. BGE 107 IV 152), betrieben und benützt werden können, folgerte die Vorinstanz, er habe damit rechnen müssen, dass die Funkgeräte in der Schweiz illegal benützt würden, weshalb er zumindest eventualvorsätzlich gehandelt habe. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Wie S. - von der Beschwerdegegnerin unbestritten - geltend macht, ist der Betrieb der inkriminierten Geräte in gewissen Nachbarstaaten erlaubt. Die Anlagen kommen ausserdem als Ersatzteilspender in Frage. Diese legalen Verwendungsmöglichkeiten stellen keine derart aussergewöhnlichen Gebrauchsarten dar, dass der Kauf eines solchen Geräts zu einem der genannten Zwecke - insbesondere im grenznahen Raum (Basel) - gänzlich auszuschliessen wäre. Allein mit der Tatsache des Verkaufs von nicht konzessionsfähigen Funkgeräten kann das Vorliegen des Eventualvorsatzes deshalb nicht begründet werden. Das generelle Wissen um die Möglichkeit des illegalen Betriebs der Geräte ist nicht nur Tatbestandselement des Eventualvorsatzes, sondern ebenso der - straflosen - bewussten Fahrlässigkeit. Im letztern Fall vertraut der Täter darauf, dass der als möglich vorausgesehene Erfolg nicht eintreten werde. Beim Eventualvorsatz will er diesen Erfolg für den Fall seines Eintritts, indem er sich damit abfindet oder ihn in Kauf nimmt. Keine Rolle spielt - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - dabei, inwieweit er den Eintritt des Erfolgs "billigend" oder als unerwünscht in Kauf nimmt (BGE 96 IV 101).
Eventualdolus ist demnach immer dann anzunehmen, wenn der Beschwerdeführer im Einzelfall mit der späteren widerrechtlichen Verwendung durch einen konkreten Käufer ernstlich rechnen muss (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., § 9 N. 94, S. 166). Dies trifft zweifellos zu, wenn sich aus dem Verhalten, den Äusserungen usw. des Käufers ergibt, dass jener den widerrechtlichen Betrieb der Geräte - eventuell trotz Hinweises auf die Strafbarkeit dieses Verhaltens - beabsichtigt. Umgekehrt liegt Eventualvorsatz regelmässig nicht vor, wenn sich aus den Verkaufsverhandlungen die Absicht der Erwerber, die Funkgeräte nur legal zu verwenden, entnehmen lässt. In diesem Fall darf der Verkäufer auf weiteres rechtmässiges Handeln des Käufers vertrauen. Wie verhält es sich aber, wenn jener sich zum Verwendungszweck überhaupt nicht oder doch nicht mit genügender Klarheit äussert? Wer Funkgeräte verkauft, die in der Schweiz nicht erstellt und betrieben werden dürfen, muss ernstlich damit rechnen, dass die Apparate zum Zweck des illegalen Gebrauchs in der Schweiz erworben werden; daran ändert nichts, dass auch legale Verwendungszwecke möglich sind, kommt diesen doch wegen der sehr eingeschränkten Benützungsmöglichkeit jedenfalls keine vorrangige Bedeutung zu.
Will der Veräusserer in diesem Falle trotzdem nicht konzessionsfähige Funkgeräte verkaufen, muss er den Erwerber zumindest auf das in der Schweiz gültige Benützungsverbot ausdrücklich aufmerksam machen und damit kundtun, dass er Geräte nur an Käufer aushändigt, welche weder das Erstellen noch das Betreiben bzw. Benützen in der Schweiz beabsichtigen (vgl. REHBERG, in SJZ 67 (1971) S. 108). Ist aus der Reaktion des Käufers auf eine auch bloss eventuelle zukünftige widerrechtliche Verwendungsabsicht zu schliessen, macht sich der Verkäufer durch die Veräusserung der eventualvorsätzlichen Gehilfenschaft bei der späteren illegalen Handlung des Erwerbers strafbar. Anders verhält es sich, wenn dieser auf den Hinweis des Benützungsverbotes in der Schweiz versichert, die Geräte zu legalen Zwecken zu erwerben, oder wenn er davon Kenntnis nimmt, ohne sich über seine weiteren Absichten zu äussern. In beiden Fällen darf der Verkäufer von Gütern, die straflos verkauft, gekauft und besessen werden dürfen, deren Verwendung aber in der Schweiz untersagt und strafbar ist, auf die Gesetzestreue des Erwerbers vertrauen, womit ihm bezüglich der späteren Widerhandlung des Käufers die für den Eventualdolus notwendige Voraussicht des Geschehensablaufs fehlt. Eine weitere Abklärungspflicht zur Absicht des Käufers käme im übrigen einer eigentlichen - im TVG nicht vorgesehenen - Verpflichtung zur aktiven Verhinderung von Widerhandlungen Dritter gleich. Dass Gehilfenschaft nicht so weit geht, erhellt schon daraus, dass der Strafgrund dieser Teilnahmeform einzig in der Mitwirkung am vom Täter begangenen Unrecht besteht (BGE 101 IV 51). Die umfassende strafrechtliche Erfassung des Verkaufs - wie sie die Beschwerdegegnerin anstrebt - lässt sich nicht über die Gehilfenschaft verwirklichen, sondern nur über eine entsprechende Gesetzesänderung.
5. Die Vorinstanz geht demnach fehl, wenn sie Eventualvorsatz allein aufgrund der Tatsache des Verkaufs bejahte. Weder der Beschwerdeführer noch andere Personen wurden in den bisherigen Verfahren zum subjektiven Tatbestand einvernommen; tatsächliche Feststellungen dazu fehlen vollständig. Insbesondere ist den Entscheiden des Appellationsgerichtes und des Polizeigerichtspräsidenten nicht zu entnehmen, inwieweit der Beschwerdeführer - wie mit Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht - die Käufer in allen sechs Fällen auf das Verbot, die Geräte in der Schweiz zu benützen, hingewiesen hat und ob diese in der Folge den Betrieb der Anlagen im Ausland resp. die Benützung des Geräts als Ersatzteilspender als alleinigen Kaufszweck angaben. Damit ist eine Überprüfung des Schuldspruchs wegen Gehilfenschaft zu Widerhandlungen gemäss Art. 42 TVG nicht möglich. Das angefochtene Urteil ist deshalb in Anwendung von Art. 277 BStP aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen. | de | Art. 25 StGB, Art. 42 TVG; Gehilfenschaft zu Widerhandlungen gegen Art. 42 des Bundesgesetzes betreffend Telegrafen- und Telefonverkehr. Der Verkauf von nicht konzessionsfähigen Funkgeräten an Käufer, welche diese in der Schweiz widerrechtlich benützen, ist nur dann Gehilfenschaft zu Widerhandlungen im Sinne von Art. 42 TVG, wenn der Verkäufer beim Verkauf weiss oder zumindest damit rechnet, dass der Käufer die Geräte in der Schweiz widerrechtlich erstellen, betreiben oder benützen werde. | de | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-147%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- S. verkaufte in den Jahren 1979 und 1980 sechs Funkgeräte, für deren Betrieb keine Konzession bzw. Bewilligung erteilt wird und die demzufolge in der Schweiz nur widerrechtlich verwendet werden können. Diese Geräte wurden von den Käufern in Widerhandlung zu Art. 42 Bundesgesetz betreffend Telegrafen- und Telefonverkehr (TVG) erstellt, betrieben oder benützt. Mit Strafbescheid vom 30. Januar 1981 verurteilte die Kreistelefondirektion Basel S. wegen Gehilfenschaft zu Widerhandlungen im Sinne von Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 TVG zu einer Busse von Fr. 1'350.--. Auf dessen Verlangen um gerichtliche Beurteilung gemäss Art. 71 VStrR hin überwies die Generaldirektion PTT die Angelegenheit an die zuständigen Behörden des Kantons Basel-Stadt. In der Folge entschied der Polizeigerichtspräsident von Basel-Stadt mit Strafbefehl vom 22. März 1982 auf eine Busse von Fr. 400.--. Im Einspracheverfahren sprach er S. am 14. September 1982 dann aber vom Vorwurf der Gehilfenschaft zu Widerhandlungen gegen das TVG frei.
B.- Gegen diesen Entscheid führte die Generaldirektion PTT sowohl Appellation als auch Beschwerde. Während das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt auf das erste Rechtsmittel nicht eintrat, hiess es die Beschwerde gut, sprach S. der fortgesetzten Gehilfenschaft zu Widerhandlungen gegen Art. 42 TVG schuldig und belegte ihn mit einer Busse von Fr. 400.--.
C.- Diesen Entscheid ficht S. mit Nichtigkeitsbeschwerde und staatsrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht an. Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt er, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, und die Sache sei zur Freisprechung an das Appellationsgericht Basel-Stadt zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung von Art. 1, 25 StGB und 42 TVG. Er macht u.a. geltend, der blosse Erwerb, Besitz und damit auch Verkauf der inkriminierten Funkgeräte sei erlaubt; verboten und mit Strafe bedroht sei einzig das Erstellen, Betreiben und Benützen von nicht konzessionsfähigen Geräten. Der Verkauf stelle deshalb bloss eine Beteiligung an der - im Falle des Erwerbs zum Zwecke illegaler Verwendung - straflosen Vorbereitungshandlung des Käufers dar. Wenn der Verkauf weder nach Art. 42 TVG noch nach der Minispiongesetzgebung in Art. 179bis ff. StGB verboten sei, dürfe er nicht auf dem Umweg über die Bestrafung als Gehilfenschaft bei der illegalen Verwendung durch den Käufer faktisch untersagt werden. Dies ergebe sich auch aus einem Schreiben der PTT vom 24. September 1979, wonach der Verkauf an sich keine widerrechtliche Handlung darstelle.
Seine Verurteilung wegen Gehilfenschaft sei im weitern auch deshalb ausgeschlossen, weil er die Käufer jeweils darauf aufmerksam gemacht habe, dass die Funkgeräte in der Schweiz nur illegal benützt werden könnten. Das Wissen und In-Kauf-Nehmen des späteren strafbaren Gebrauchs durch die Käufer sei von der Vorinstanz nicht nachgewiesen worden. Diese habe vielmehr den Eventualvorsatz allein schon aus der Tatsache des illegalen Gebrauchs der bei ihm erstandenen Funkgeräte hergeleitet.
2. Gemäss Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 TVG ist das Erstellen, Betreiben oder Benützen von konzessions- oder bewilligungspflichtigen Sende- und Empfangsanlagen irgendwelcher Art ohne entsprechende Konzession oder Bewilligung strafbar. Unbestritten ist, dass die vom Beschwerdeführer verkauften und von sechs Käufern benützten Funkgeräte einerseits ohne Konzession nicht betrieben werden dürfen und andererseits für den Betrieb derartiger Geräte in der Schweiz keine Konzessionen oder Bewilligungen erteilt werden. Die Generaldirektion PTT bestreitet sodann nicht, dass das Verkaufen und Kaufen sowie der Besitz von nicht konzessionsfähigen Anlagen kein tatbestandsmässiges Handeln gemäss Art. 42 TVG darstellt. Dies schliesst - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - aber nicht aus, dass das Verkaufen von nicht konzessionsfähigen Geräten an Käufer, welche diese in der Schweiz benützen, als Gehilfenschaft zur Widerhandlung gegen Art. 42 TVG strafbar sein kann. Gehilfenschaft setzt ja gerade voraus, dass die Mitwirkung an der Tat eines Dritten vom Gesetz nicht als selbständiges Delikt erfasst wird, sondern einem untergeordneten Tatbeitrag gleichkommt (s. BGE 106 IV 73). Die Möglichkeit der Bestrafung wegen Gehilfenschaft bedeutet jedoch keineswegs faktisch ein "Verbot" des Verkaufs der inkriminierten Funkgeräte. Wäre der Verkauf als solcher strafbar, müsste jede Verkaufshandlung zu einer Verurteilung führen. Gehilfenschaft zur Widerhandlung gegen Art. 42 TVG darf dagegen nur angenommen werden, wenn der Verkäufer beim Verkauf der Geräte weiss oder zumindest damit rechnet, dass der Käufer sie widerrechtlich in der Schweiz erstellen, betreiben oder benützen werde.
3. Gehilfenschaft setzt die Haupttat eines Dritten voraus; der Gehilfe muss einen kausalen Tatbeitrag leisten, der die strafbare Handlung fördert, so dass sich die Tat ohne sein Mitwirken anders abgespielt hätte (BGE 98 IV 85, BGE 78 IV 7). Der Beschwerdeführer hat in concreto durch den Verkauf der sechs nicht konzessionsfähigen Funkgeräte den illegalen Betrieb derselben durch die Käufer überhaupt erst ermöglicht. Bedeutungslos ist, inwieweit er mit dem Verkauf unmittelbar auch eine straflose Vorbereitungshandlung - den Kauf und Besitz von Geräten - unterstützt hat. Nach Doktrin und Rechtsprechung genügt jede Förderung des vom Täter entworfenen Tatplanes, selbst wenn sie das tatbestandsmässige Handeln nicht berührt und - für sich allein genommen - zu den straflosen Vorbereitungshandlungen zu zählen ist (SCHULTZ, AT I, 4. Aufl., S. 297; vgl. STRATENWERTH, AT I, § 13 N. 113, S. 345; s. auch BGE 96 IV 116 f.). Vorliegend ist unbestritten, dass durch den Verkauf nicht nur der Besitz der Geräte, sondern auch deren - verbotene - Benützung in der Schweiz möglich gemacht wurde. Der Einwand, wonach die Käufer dasselbe Gerät auch anderswo in der Schweiz hätten beschaffen oder legal aus dem Ausland hätten einführen können, ist nicht stichhaltig; nach der Rechtsprechung ist nicht verlangt, dass die Begehung der Tat ohne inkriminierte Hilfeleistung nicht erfolgt wäre (BGE 92 IV 114, BGE 88 IV 27, vgl. STRATENWERTH, a.a.O., N. 113, S. 345). Der Verkauf von nicht konzessionsfähigen Geräten war in concreto in sechs Fällen ein nicht unwesentlicher kausaler Tatbeitrag. Der objektive Tatbestand der Gehilfenschaft zu Widerhandlungen gegen Art. 42 TVG ist demnach vorliegend erfüllt.
4. In subjektiver Hinsicht ist Vorsatz verlangt. Der Gehilfe muss "mindestens damit rechnen", durch sein Verhalten eine bestimmt geartete Straftat zu fördern und dies in Kauf nehmen. Zum Vorsatz gehört auch die Voraussicht des Geschehensablaufs (STRATENWERTH, a.a.O., § 13 N. 116, S. 346; vgl. THORMANN/VON OVERBECK, AT I, N. 6 zu Art. 25 StGB, S. 124).
Aus der Tatsache, dass die vom Beschwerdeführer verkauften Geräte in der Schweiz nur widerrechtlich erstellt (vgl. BGE 107 IV 152), betrieben und benützt werden können, folgerte die Vorinstanz, er habe damit rechnen müssen, dass die Funkgeräte in der Schweiz illegal benützt würden, weshalb er zumindest eventualvorsätzlich gehandelt habe. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Wie S. - von der Beschwerdegegnerin unbestritten - geltend macht, ist der Betrieb der inkriminierten Geräte in gewissen Nachbarstaaten erlaubt. Die Anlagen kommen ausserdem als Ersatzteilspender in Frage. Diese legalen Verwendungsmöglichkeiten stellen keine derart aussergewöhnlichen Gebrauchsarten dar, dass der Kauf eines solchen Geräts zu einem der genannten Zwecke - insbesondere im grenznahen Raum (Basel) - gänzlich auszuschliessen wäre. Allein mit der Tatsache des Verkaufs von nicht konzessionsfähigen Funkgeräten kann das Vorliegen des Eventualvorsatzes deshalb nicht begründet werden. Das generelle Wissen um die Möglichkeit des illegalen Betriebs der Geräte ist nicht nur Tatbestandselement des Eventualvorsatzes, sondern ebenso der - straflosen - bewussten Fahrlässigkeit. Im letztern Fall vertraut der Täter darauf, dass der als möglich vorausgesehene Erfolg nicht eintreten werde. Beim Eventualvorsatz will er diesen Erfolg für den Fall seines Eintritts, indem er sich damit abfindet oder ihn in Kauf nimmt. Keine Rolle spielt - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - dabei, inwieweit er den Eintritt des Erfolgs "billigend" oder als unerwünscht in Kauf nimmt (BGE 96 IV 101).
Eventualdolus ist demnach immer dann anzunehmen, wenn der Beschwerdeführer im Einzelfall mit der späteren widerrechtlichen Verwendung durch einen konkreten Käufer ernstlich rechnen muss (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., § 9 N. 94, S. 166). Dies trifft zweifellos zu, wenn sich aus dem Verhalten, den Äusserungen usw. des Käufers ergibt, dass jener den widerrechtlichen Betrieb der Geräte - eventuell trotz Hinweises auf die Strafbarkeit dieses Verhaltens - beabsichtigt. Umgekehrt liegt Eventualvorsatz regelmässig nicht vor, wenn sich aus den Verkaufsverhandlungen die Absicht der Erwerber, die Funkgeräte nur legal zu verwenden, entnehmen lässt. In diesem Fall darf der Verkäufer auf weiteres rechtmässiges Handeln des Käufers vertrauen. Wie verhält es sich aber, wenn jener sich zum Verwendungszweck überhaupt nicht oder doch nicht mit genügender Klarheit äussert? Wer Funkgeräte verkauft, die in der Schweiz nicht erstellt und betrieben werden dürfen, muss ernstlich damit rechnen, dass die Apparate zum Zweck des illegalen Gebrauchs in der Schweiz erworben werden; daran ändert nichts, dass auch legale Verwendungszwecke möglich sind, kommt diesen doch wegen der sehr eingeschränkten Benützungsmöglichkeit jedenfalls keine vorrangige Bedeutung zu.
Will der Veräusserer in diesem Falle trotzdem nicht konzessionsfähige Funkgeräte verkaufen, muss er den Erwerber zumindest auf das in der Schweiz gültige Benützungsverbot ausdrücklich aufmerksam machen und damit kundtun, dass er Geräte nur an Käufer aushändigt, welche weder das Erstellen noch das Betreiben bzw. Benützen in der Schweiz beabsichtigen (vgl. REHBERG, in SJZ 67 (1971) S. 108). Ist aus der Reaktion des Käufers auf eine auch bloss eventuelle zukünftige widerrechtliche Verwendungsabsicht zu schliessen, macht sich der Verkäufer durch die Veräusserung der eventualvorsätzlichen Gehilfenschaft bei der späteren illegalen Handlung des Erwerbers strafbar. Anders verhält es sich, wenn dieser auf den Hinweis des Benützungsverbotes in der Schweiz versichert, die Geräte zu legalen Zwecken zu erwerben, oder wenn er davon Kenntnis nimmt, ohne sich über seine weiteren Absichten zu äussern. In beiden Fällen darf der Verkäufer von Gütern, die straflos verkauft, gekauft und besessen werden dürfen, deren Verwendung aber in der Schweiz untersagt und strafbar ist, auf die Gesetzestreue des Erwerbers vertrauen, womit ihm bezüglich der späteren Widerhandlung des Käufers die für den Eventualdolus notwendige Voraussicht des Geschehensablaufs fehlt. Eine weitere Abklärungspflicht zur Absicht des Käufers käme im übrigen einer eigentlichen - im TVG nicht vorgesehenen - Verpflichtung zur aktiven Verhinderung von Widerhandlungen Dritter gleich. Dass Gehilfenschaft nicht so weit geht, erhellt schon daraus, dass der Strafgrund dieser Teilnahmeform einzig in der Mitwirkung am vom Täter begangenen Unrecht besteht (BGE 101 IV 51). Die umfassende strafrechtliche Erfassung des Verkaufs - wie sie die Beschwerdegegnerin anstrebt - lässt sich nicht über die Gehilfenschaft verwirklichen, sondern nur über eine entsprechende Gesetzesänderung.
5. Die Vorinstanz geht demnach fehl, wenn sie Eventualvorsatz allein aufgrund der Tatsache des Verkaufs bejahte. Weder der Beschwerdeführer noch andere Personen wurden in den bisherigen Verfahren zum subjektiven Tatbestand einvernommen; tatsächliche Feststellungen dazu fehlen vollständig. Insbesondere ist den Entscheiden des Appellationsgerichtes und des Polizeigerichtspräsidenten nicht zu entnehmen, inwieweit der Beschwerdeführer - wie mit Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht - die Käufer in allen sechs Fällen auf das Verbot, die Geräte in der Schweiz zu benützen, hingewiesen hat und ob diese in der Folge den Betrieb der Anlagen im Ausland resp. die Benützung des Geräts als Ersatzteilspender als alleinigen Kaufszweck angaben. Damit ist eine Überprüfung des Schuldspruchs wegen Gehilfenschaft zu Widerhandlungen gemäss Art. 42 TVG nicht möglich. Das angefochtene Urteil ist deshalb in Anwendung von Art. 277 BStP aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen. | de | Art. 25 CP, Art. 42 LCTT; complicité de l'infraction à l'art. 42 de la LF réglant la correspondance télégraphique et téléphonique. La vente d'appareils de transmission sans fil ne pouvant faire l'objet d'une concession à des acquéreurs qui les utiliseront illégalement en Suisse ne peut être qualifiée de complicité d'infraction à l'art. 42 LCTT que si, lors de l'achat, le vendeur sait ou tout au moins doit prévoir que l'acheteur installera, entretiendra ou utilisera l'appareil en Suisse d'une manière illicite. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-147%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- S. verkaufte in den Jahren 1979 und 1980 sechs Funkgeräte, für deren Betrieb keine Konzession bzw. Bewilligung erteilt wird und die demzufolge in der Schweiz nur widerrechtlich verwendet werden können. Diese Geräte wurden von den Käufern in Widerhandlung zu Art. 42 Bundesgesetz betreffend Telegrafen- und Telefonverkehr (TVG) erstellt, betrieben oder benützt. Mit Strafbescheid vom 30. Januar 1981 verurteilte die Kreistelefondirektion Basel S. wegen Gehilfenschaft zu Widerhandlungen im Sinne von Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 TVG zu einer Busse von Fr. 1'350.--. Auf dessen Verlangen um gerichtliche Beurteilung gemäss Art. 71 VStrR hin überwies die Generaldirektion PTT die Angelegenheit an die zuständigen Behörden des Kantons Basel-Stadt. In der Folge entschied der Polizeigerichtspräsident von Basel-Stadt mit Strafbefehl vom 22. März 1982 auf eine Busse von Fr. 400.--. Im Einspracheverfahren sprach er S. am 14. September 1982 dann aber vom Vorwurf der Gehilfenschaft zu Widerhandlungen gegen das TVG frei.
B.- Gegen diesen Entscheid führte die Generaldirektion PTT sowohl Appellation als auch Beschwerde. Während das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt auf das erste Rechtsmittel nicht eintrat, hiess es die Beschwerde gut, sprach S. der fortgesetzten Gehilfenschaft zu Widerhandlungen gegen Art. 42 TVG schuldig und belegte ihn mit einer Busse von Fr. 400.--.
C.- Diesen Entscheid ficht S. mit Nichtigkeitsbeschwerde und staatsrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht an. Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt er, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, und die Sache sei zur Freisprechung an das Appellationsgericht Basel-Stadt zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung von Art. 1, 25 StGB und 42 TVG. Er macht u.a. geltend, der blosse Erwerb, Besitz und damit auch Verkauf der inkriminierten Funkgeräte sei erlaubt; verboten und mit Strafe bedroht sei einzig das Erstellen, Betreiben und Benützen von nicht konzessionsfähigen Geräten. Der Verkauf stelle deshalb bloss eine Beteiligung an der - im Falle des Erwerbs zum Zwecke illegaler Verwendung - straflosen Vorbereitungshandlung des Käufers dar. Wenn der Verkauf weder nach Art. 42 TVG noch nach der Minispiongesetzgebung in Art. 179bis ff. StGB verboten sei, dürfe er nicht auf dem Umweg über die Bestrafung als Gehilfenschaft bei der illegalen Verwendung durch den Käufer faktisch untersagt werden. Dies ergebe sich auch aus einem Schreiben der PTT vom 24. September 1979, wonach der Verkauf an sich keine widerrechtliche Handlung darstelle.
Seine Verurteilung wegen Gehilfenschaft sei im weitern auch deshalb ausgeschlossen, weil er die Käufer jeweils darauf aufmerksam gemacht habe, dass die Funkgeräte in der Schweiz nur illegal benützt werden könnten. Das Wissen und In-Kauf-Nehmen des späteren strafbaren Gebrauchs durch die Käufer sei von der Vorinstanz nicht nachgewiesen worden. Diese habe vielmehr den Eventualvorsatz allein schon aus der Tatsache des illegalen Gebrauchs der bei ihm erstandenen Funkgeräte hergeleitet.
2. Gemäss Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 TVG ist das Erstellen, Betreiben oder Benützen von konzessions- oder bewilligungspflichtigen Sende- und Empfangsanlagen irgendwelcher Art ohne entsprechende Konzession oder Bewilligung strafbar. Unbestritten ist, dass die vom Beschwerdeführer verkauften und von sechs Käufern benützten Funkgeräte einerseits ohne Konzession nicht betrieben werden dürfen und andererseits für den Betrieb derartiger Geräte in der Schweiz keine Konzessionen oder Bewilligungen erteilt werden. Die Generaldirektion PTT bestreitet sodann nicht, dass das Verkaufen und Kaufen sowie der Besitz von nicht konzessionsfähigen Anlagen kein tatbestandsmässiges Handeln gemäss Art. 42 TVG darstellt. Dies schliesst - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - aber nicht aus, dass das Verkaufen von nicht konzessionsfähigen Geräten an Käufer, welche diese in der Schweiz benützen, als Gehilfenschaft zur Widerhandlung gegen Art. 42 TVG strafbar sein kann. Gehilfenschaft setzt ja gerade voraus, dass die Mitwirkung an der Tat eines Dritten vom Gesetz nicht als selbständiges Delikt erfasst wird, sondern einem untergeordneten Tatbeitrag gleichkommt (s. BGE 106 IV 73). Die Möglichkeit der Bestrafung wegen Gehilfenschaft bedeutet jedoch keineswegs faktisch ein "Verbot" des Verkaufs der inkriminierten Funkgeräte. Wäre der Verkauf als solcher strafbar, müsste jede Verkaufshandlung zu einer Verurteilung führen. Gehilfenschaft zur Widerhandlung gegen Art. 42 TVG darf dagegen nur angenommen werden, wenn der Verkäufer beim Verkauf der Geräte weiss oder zumindest damit rechnet, dass der Käufer sie widerrechtlich in der Schweiz erstellen, betreiben oder benützen werde.
3. Gehilfenschaft setzt die Haupttat eines Dritten voraus; der Gehilfe muss einen kausalen Tatbeitrag leisten, der die strafbare Handlung fördert, so dass sich die Tat ohne sein Mitwirken anders abgespielt hätte (BGE 98 IV 85, BGE 78 IV 7). Der Beschwerdeführer hat in concreto durch den Verkauf der sechs nicht konzessionsfähigen Funkgeräte den illegalen Betrieb derselben durch die Käufer überhaupt erst ermöglicht. Bedeutungslos ist, inwieweit er mit dem Verkauf unmittelbar auch eine straflose Vorbereitungshandlung - den Kauf und Besitz von Geräten - unterstützt hat. Nach Doktrin und Rechtsprechung genügt jede Förderung des vom Täter entworfenen Tatplanes, selbst wenn sie das tatbestandsmässige Handeln nicht berührt und - für sich allein genommen - zu den straflosen Vorbereitungshandlungen zu zählen ist (SCHULTZ, AT I, 4. Aufl., S. 297; vgl. STRATENWERTH, AT I, § 13 N. 113, S. 345; s. auch BGE 96 IV 116 f.). Vorliegend ist unbestritten, dass durch den Verkauf nicht nur der Besitz der Geräte, sondern auch deren - verbotene - Benützung in der Schweiz möglich gemacht wurde. Der Einwand, wonach die Käufer dasselbe Gerät auch anderswo in der Schweiz hätten beschaffen oder legal aus dem Ausland hätten einführen können, ist nicht stichhaltig; nach der Rechtsprechung ist nicht verlangt, dass die Begehung der Tat ohne inkriminierte Hilfeleistung nicht erfolgt wäre (BGE 92 IV 114, BGE 88 IV 27, vgl. STRATENWERTH, a.a.O., N. 113, S. 345). Der Verkauf von nicht konzessionsfähigen Geräten war in concreto in sechs Fällen ein nicht unwesentlicher kausaler Tatbeitrag. Der objektive Tatbestand der Gehilfenschaft zu Widerhandlungen gegen Art. 42 TVG ist demnach vorliegend erfüllt.
4. In subjektiver Hinsicht ist Vorsatz verlangt. Der Gehilfe muss "mindestens damit rechnen", durch sein Verhalten eine bestimmt geartete Straftat zu fördern und dies in Kauf nehmen. Zum Vorsatz gehört auch die Voraussicht des Geschehensablaufs (STRATENWERTH, a.a.O., § 13 N. 116, S. 346; vgl. THORMANN/VON OVERBECK, AT I, N. 6 zu Art. 25 StGB, S. 124).
Aus der Tatsache, dass die vom Beschwerdeführer verkauften Geräte in der Schweiz nur widerrechtlich erstellt (vgl. BGE 107 IV 152), betrieben und benützt werden können, folgerte die Vorinstanz, er habe damit rechnen müssen, dass die Funkgeräte in der Schweiz illegal benützt würden, weshalb er zumindest eventualvorsätzlich gehandelt habe. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Wie S. - von der Beschwerdegegnerin unbestritten - geltend macht, ist der Betrieb der inkriminierten Geräte in gewissen Nachbarstaaten erlaubt. Die Anlagen kommen ausserdem als Ersatzteilspender in Frage. Diese legalen Verwendungsmöglichkeiten stellen keine derart aussergewöhnlichen Gebrauchsarten dar, dass der Kauf eines solchen Geräts zu einem der genannten Zwecke - insbesondere im grenznahen Raum (Basel) - gänzlich auszuschliessen wäre. Allein mit der Tatsache des Verkaufs von nicht konzessionsfähigen Funkgeräten kann das Vorliegen des Eventualvorsatzes deshalb nicht begründet werden. Das generelle Wissen um die Möglichkeit des illegalen Betriebs der Geräte ist nicht nur Tatbestandselement des Eventualvorsatzes, sondern ebenso der - straflosen - bewussten Fahrlässigkeit. Im letztern Fall vertraut der Täter darauf, dass der als möglich vorausgesehene Erfolg nicht eintreten werde. Beim Eventualvorsatz will er diesen Erfolg für den Fall seines Eintritts, indem er sich damit abfindet oder ihn in Kauf nimmt. Keine Rolle spielt - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - dabei, inwieweit er den Eintritt des Erfolgs "billigend" oder als unerwünscht in Kauf nimmt (BGE 96 IV 101).
Eventualdolus ist demnach immer dann anzunehmen, wenn der Beschwerdeführer im Einzelfall mit der späteren widerrechtlichen Verwendung durch einen konkreten Käufer ernstlich rechnen muss (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., § 9 N. 94, S. 166). Dies trifft zweifellos zu, wenn sich aus dem Verhalten, den Äusserungen usw. des Käufers ergibt, dass jener den widerrechtlichen Betrieb der Geräte - eventuell trotz Hinweises auf die Strafbarkeit dieses Verhaltens - beabsichtigt. Umgekehrt liegt Eventualvorsatz regelmässig nicht vor, wenn sich aus den Verkaufsverhandlungen die Absicht der Erwerber, die Funkgeräte nur legal zu verwenden, entnehmen lässt. In diesem Fall darf der Verkäufer auf weiteres rechtmässiges Handeln des Käufers vertrauen. Wie verhält es sich aber, wenn jener sich zum Verwendungszweck überhaupt nicht oder doch nicht mit genügender Klarheit äussert? Wer Funkgeräte verkauft, die in der Schweiz nicht erstellt und betrieben werden dürfen, muss ernstlich damit rechnen, dass die Apparate zum Zweck des illegalen Gebrauchs in der Schweiz erworben werden; daran ändert nichts, dass auch legale Verwendungszwecke möglich sind, kommt diesen doch wegen der sehr eingeschränkten Benützungsmöglichkeit jedenfalls keine vorrangige Bedeutung zu.
Will der Veräusserer in diesem Falle trotzdem nicht konzessionsfähige Funkgeräte verkaufen, muss er den Erwerber zumindest auf das in der Schweiz gültige Benützungsverbot ausdrücklich aufmerksam machen und damit kundtun, dass er Geräte nur an Käufer aushändigt, welche weder das Erstellen noch das Betreiben bzw. Benützen in der Schweiz beabsichtigen (vgl. REHBERG, in SJZ 67 (1971) S. 108). Ist aus der Reaktion des Käufers auf eine auch bloss eventuelle zukünftige widerrechtliche Verwendungsabsicht zu schliessen, macht sich der Verkäufer durch die Veräusserung der eventualvorsätzlichen Gehilfenschaft bei der späteren illegalen Handlung des Erwerbers strafbar. Anders verhält es sich, wenn dieser auf den Hinweis des Benützungsverbotes in der Schweiz versichert, die Geräte zu legalen Zwecken zu erwerben, oder wenn er davon Kenntnis nimmt, ohne sich über seine weiteren Absichten zu äussern. In beiden Fällen darf der Verkäufer von Gütern, die straflos verkauft, gekauft und besessen werden dürfen, deren Verwendung aber in der Schweiz untersagt und strafbar ist, auf die Gesetzestreue des Erwerbers vertrauen, womit ihm bezüglich der späteren Widerhandlung des Käufers die für den Eventualdolus notwendige Voraussicht des Geschehensablaufs fehlt. Eine weitere Abklärungspflicht zur Absicht des Käufers käme im übrigen einer eigentlichen - im TVG nicht vorgesehenen - Verpflichtung zur aktiven Verhinderung von Widerhandlungen Dritter gleich. Dass Gehilfenschaft nicht so weit geht, erhellt schon daraus, dass der Strafgrund dieser Teilnahmeform einzig in der Mitwirkung am vom Täter begangenen Unrecht besteht (BGE 101 IV 51). Die umfassende strafrechtliche Erfassung des Verkaufs - wie sie die Beschwerdegegnerin anstrebt - lässt sich nicht über die Gehilfenschaft verwirklichen, sondern nur über eine entsprechende Gesetzesänderung.
5. Die Vorinstanz geht demnach fehl, wenn sie Eventualvorsatz allein aufgrund der Tatsache des Verkaufs bejahte. Weder der Beschwerdeführer noch andere Personen wurden in den bisherigen Verfahren zum subjektiven Tatbestand einvernommen; tatsächliche Feststellungen dazu fehlen vollständig. Insbesondere ist den Entscheiden des Appellationsgerichtes und des Polizeigerichtspräsidenten nicht zu entnehmen, inwieweit der Beschwerdeführer - wie mit Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht - die Käufer in allen sechs Fällen auf das Verbot, die Geräte in der Schweiz zu benützen, hingewiesen hat und ob diese in der Folge den Betrieb der Anlagen im Ausland resp. die Benützung des Geräts als Ersatzteilspender als alleinigen Kaufszweck angaben. Damit ist eine Überprüfung des Schuldspruchs wegen Gehilfenschaft zu Widerhandlungen gemäss Art. 42 TVG nicht möglich. Das angefochtene Urteil ist deshalb in Anwendung von Art. 277 BStP aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen. | de | Art. 25 CP, Art. 42 LCTT; complicità nel reato di cui all'art. 42 della legge federale sulla corrispondenza telegrafica e telefonica. La vendita di apparecchi radioelettrici non suscettibili di concessione ad acquirenti che li utilizzano illecitamente in Svizzera può dar luogo a complicità nel reato di cui all'art. 42 LCTT solo se, al momento della vendita, il venditore sa, o quanto meno deve prevedere, che l'acquirente installerà, eserciterà o utilizzerà illecitamente l'apparecchio in Svizzera. | it | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-147%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,660 | 109 IV 15 | 109 IV 15
Sachverhalt ab Seite 16
A.- St. ist Inhaber der Firma St. & Co., Leichtmetallbedachungen, Reinach/AG. Zwei Arbeitnehmer dieser Firma, W., Sanitärmonteur, und der Spenglerlehrling S., führten Ende Oktober 1978 auf dem Dach des Neubaus des Postgebäudes in Menziken Arbeiten aus. Die offenen Dachluken (in der Grösse von 128 x 132 cm) waren mit Plastikfolien abgedeckt. Am 26. Oktober 1978 um 15.30 Uhr trat W. beim Überqueren des Daches auf eine solche Plastikfolie, stürzte durch die Dachluke auf den 4,5 m tiefer liegenden Betonboden und erlitt schwere Kopfverletzungen, die zum Tode führten.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau erhob gegen St. Anklage wegen fahrlässiger Tötung (Art. 117 StGB) und wegen fahrlässiger Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde (Art. 229 StGB); dem Angeklagten wird vorgeworfen, er habe es bei der Besichtigung der Baustelle auf dem Dach des Postgebäudes in pflichtwidriger Weise unterlassen, dafür zu sorgen, dass die mit Plastikfolien abgedeckten offenen Dachluken vorschriftsgemäss entweder in solider Weise überdeckt oder mit starken Schutzgeländern umgeben wurden.
B.- Während das Bezirksgericht Kulm St. mehrheitlich freisprach, hat das Obergericht des Kantons Aargau die Berufung der Staatsanwaltschaft gutgeheissen, St. gemäss Anklage schuldig gesprochen und zu einer Busse von Fr. 400.-- verurteilt.
C.- Gegen diesen Entscheid führt St. Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 7 der Verordnung über die Verhütung von Unfällen an und auf Dächern vom 17. November 1967 (SR 832.311.15) sind Boden- und Wandöffnungen jeder Art, durch die ein Absturz möglich ist, während der Arbeit entweder in solider Weise zu überdecken oder mit starkem Schutzgeländer und Bordbrett zu umgeben. Diese wichtige Vorschrift wurde im vorliegenden Fall nicht eingehalten. Das Abdecken mit einer Plastikfolie stellte keine Sicherung dar, erhöhte aber die Gefahr eines Fehltrittes in verhängnisvoller Weise. Die in Art. 7 der Verordnung umschriebene anerkannte Regel der Baukunde wurde missachtet.
Das Obergericht hat festgehalten, dass die Gefahrensituation im vorliegenden Fall von der Baufirma H. & Cie. auf Veranlassung des Bauleiters S. geschaffen worden sei durch Wegnahme der vorher unter den Luken befindlichen Riconplatten und durch das Abdecken mit Plastikfolien. S. wurde strafrechtlich zur Verantwortung gezogen.
2. Nach den für den Kassationshof verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz erkannte der Beschwerdeführer das besondere Risiko, welches diese offenen Dachluken für Arbeiten auf dem Dach bildeten. Er hat W. auf die Gefahr aufmerksam gemacht. In der Nichtigkeitsbeschwerde wird sinngemäss bestritten, dass St. eine strafrechtlich erfassbare Fahrlässigkeit vorgeworfen werden könne, weil er es unterlassen habe, die von der Baufirma H. geschaffene Gefährdung zu beseitigen.
a) Wer bei der Leitung oder Ausführung eines Bauwerks mitwirkt, ist dafür verantwortlich, dass in seinem Bereich die Regeln der Baukunde eingehalten werden. Soweit es um Massnahmen der Unfallverhütung geht, hat nicht nur derjenige, der die spezifische Unfallgefahr geschaffen hat, für die vorschriftsgemässe Verminderung oder Ausschaltung des Risikos besorgt zu sein, sondern jeder Arbeitgeber hat erkennbare Mängel, welche für seine Leute eine vermeidbare Gefährdung bilden, zu beheben oder durch zweckmässige Intervention die Einhaltung der Unfallverhütungsvorschriften zu veranlassen. Der Beschwerdeführer, der einen Vorarbeiter und einen Lehrling mit Arbeiten auf dem Dach des Postgebäudes betraute, hätte die Gefahr der offenen, durch Plastikfolien abgedeckten Dachluken nicht einfach bestehen lassen dürfen. Es kam ihm in dieser Hinsicht in bezug auf seine Untergebenen eine strafrechtlich relevante Garantenstellung zu. Der gegenüber W. geäusserte Hinweis auf die Gefährlichkeit der Situation vermag den Beschwerdeführer nicht zu entlasten. Eine "Ermahnung" genügte nicht. Es hätte eine dem Art. 7 der erwähnten Verordnung entsprechende Sicherungsmassnahme durchgesetzt werden müssen.
b) Nachdem feststeht, dass der Beschwerdeführer sich persönlich um die Zuweisung dieser Isolationsarbeit auf dem Dach kümmerte und die spezifische Gefahr erkannte, lässt sich seine Tätereigenschaft im Sinne des Art. 229 StGB nicht in Zweifel ziehen (vgl. BENDEL, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit bei der Verletzung der Regeln der Baukunde, Genfer Diss. 1960, S. 27 ff.; BGE 104 IV 96). Das in der Nichtigkeitsbeschwerde vorgetragene Argument, die Arbeit, welche den Unfall zur Folge hatte, habe nur einen kleinen Zusatzauftrag von ca. Fr. 600.-- betroffen, ist unbehelflich. Die Verantwortung für die Einhaltung von Unfallverhütungsvorschriften hängt selbstverständlich nicht von der finanziellen Bedeutung des Auftrages ab; auch bei kleinen Arbeiten auf dem Dach sind die einschlägigen Regeln zu beachten; das geringe in Frage stehende Arbeitsvolumen rechtfertigt das Tolerieren einer vorschriftswidrigen Gefahrensituation nicht. | de | Art. 117 StGB. Art. 229 StGB. Arbeitsunfall. Fahrlässige Tötung. Verletzung der Regeln der Baukunde. 1. Für die Einhaltung der Unfallverhütungsvorschriften hat nicht nur derjenige zu sorgen, der die spezifische Unfallgefahr geschaffen hat, sondern jeder Arbeitgeber von Untergebenen, die erkennbar gefährdet sind. Ein Hinweis auf die Gefahr anstelle der Durchsetzung von Sicherungsmassnahmen genügt nicht (E. 2a).
2. Die Verantwortung des Sorgfaltspflichtigen ist unabhängig von der finanziellen Bedeutung des Arbeitsauftrags (E. 2b). | de | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-15%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 16
A.- St. ist Inhaber der Firma St. & Co., Leichtmetallbedachungen, Reinach/AG. Zwei Arbeitnehmer dieser Firma, W., Sanitärmonteur, und der Spenglerlehrling S., führten Ende Oktober 1978 auf dem Dach des Neubaus des Postgebäudes in Menziken Arbeiten aus. Die offenen Dachluken (in der Grösse von 128 x 132 cm) waren mit Plastikfolien abgedeckt. Am 26. Oktober 1978 um 15.30 Uhr trat W. beim Überqueren des Daches auf eine solche Plastikfolie, stürzte durch die Dachluke auf den 4,5 m tiefer liegenden Betonboden und erlitt schwere Kopfverletzungen, die zum Tode führten.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau erhob gegen St. Anklage wegen fahrlässiger Tötung (Art. 117 StGB) und wegen fahrlässiger Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde (Art. 229 StGB); dem Angeklagten wird vorgeworfen, er habe es bei der Besichtigung der Baustelle auf dem Dach des Postgebäudes in pflichtwidriger Weise unterlassen, dafür zu sorgen, dass die mit Plastikfolien abgedeckten offenen Dachluken vorschriftsgemäss entweder in solider Weise überdeckt oder mit starken Schutzgeländern umgeben wurden.
B.- Während das Bezirksgericht Kulm St. mehrheitlich freisprach, hat das Obergericht des Kantons Aargau die Berufung der Staatsanwaltschaft gutgeheissen, St. gemäss Anklage schuldig gesprochen und zu einer Busse von Fr. 400.-- verurteilt.
C.- Gegen diesen Entscheid führt St. Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 7 der Verordnung über die Verhütung von Unfällen an und auf Dächern vom 17. November 1967 (SR 832.311.15) sind Boden- und Wandöffnungen jeder Art, durch die ein Absturz möglich ist, während der Arbeit entweder in solider Weise zu überdecken oder mit starkem Schutzgeländer und Bordbrett zu umgeben. Diese wichtige Vorschrift wurde im vorliegenden Fall nicht eingehalten. Das Abdecken mit einer Plastikfolie stellte keine Sicherung dar, erhöhte aber die Gefahr eines Fehltrittes in verhängnisvoller Weise. Die in Art. 7 der Verordnung umschriebene anerkannte Regel der Baukunde wurde missachtet.
Das Obergericht hat festgehalten, dass die Gefahrensituation im vorliegenden Fall von der Baufirma H. & Cie. auf Veranlassung des Bauleiters S. geschaffen worden sei durch Wegnahme der vorher unter den Luken befindlichen Riconplatten und durch das Abdecken mit Plastikfolien. S. wurde strafrechtlich zur Verantwortung gezogen.
2. Nach den für den Kassationshof verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz erkannte der Beschwerdeführer das besondere Risiko, welches diese offenen Dachluken für Arbeiten auf dem Dach bildeten. Er hat W. auf die Gefahr aufmerksam gemacht. In der Nichtigkeitsbeschwerde wird sinngemäss bestritten, dass St. eine strafrechtlich erfassbare Fahrlässigkeit vorgeworfen werden könne, weil er es unterlassen habe, die von der Baufirma H. geschaffene Gefährdung zu beseitigen.
a) Wer bei der Leitung oder Ausführung eines Bauwerks mitwirkt, ist dafür verantwortlich, dass in seinem Bereich die Regeln der Baukunde eingehalten werden. Soweit es um Massnahmen der Unfallverhütung geht, hat nicht nur derjenige, der die spezifische Unfallgefahr geschaffen hat, für die vorschriftsgemässe Verminderung oder Ausschaltung des Risikos besorgt zu sein, sondern jeder Arbeitgeber hat erkennbare Mängel, welche für seine Leute eine vermeidbare Gefährdung bilden, zu beheben oder durch zweckmässige Intervention die Einhaltung der Unfallverhütungsvorschriften zu veranlassen. Der Beschwerdeführer, der einen Vorarbeiter und einen Lehrling mit Arbeiten auf dem Dach des Postgebäudes betraute, hätte die Gefahr der offenen, durch Plastikfolien abgedeckten Dachluken nicht einfach bestehen lassen dürfen. Es kam ihm in dieser Hinsicht in bezug auf seine Untergebenen eine strafrechtlich relevante Garantenstellung zu. Der gegenüber W. geäusserte Hinweis auf die Gefährlichkeit der Situation vermag den Beschwerdeführer nicht zu entlasten. Eine "Ermahnung" genügte nicht. Es hätte eine dem Art. 7 der erwähnten Verordnung entsprechende Sicherungsmassnahme durchgesetzt werden müssen.
b) Nachdem feststeht, dass der Beschwerdeführer sich persönlich um die Zuweisung dieser Isolationsarbeit auf dem Dach kümmerte und die spezifische Gefahr erkannte, lässt sich seine Tätereigenschaft im Sinne des Art. 229 StGB nicht in Zweifel ziehen (vgl. BENDEL, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit bei der Verletzung der Regeln der Baukunde, Genfer Diss. 1960, S. 27 ff.; BGE 104 IV 96). Das in der Nichtigkeitsbeschwerde vorgetragene Argument, die Arbeit, welche den Unfall zur Folge hatte, habe nur einen kleinen Zusatzauftrag von ca. Fr. 600.-- betroffen, ist unbehelflich. Die Verantwortung für die Einhaltung von Unfallverhütungsvorschriften hängt selbstverständlich nicht von der finanziellen Bedeutung des Auftrages ab; auch bei kleinen Arbeiten auf dem Dach sind die einschlägigen Regeln zu beachten; das geringe in Frage stehende Arbeitsvolumen rechtfertigt das Tolerieren einer vorschriftswidrigen Gefahrensituation nicht. | de | Art. 117 et 229 CP, accident de travail, homicide par négligence, violation des règles de l'art de construire. 1. Le respect des prescriptions de sécurité ne s'impose pas seulement à celui qui a provoqué le risque spécifique d'accident, mais aussi à tout employeur de personnes visiblement exposées à un danger. Le fait d'attirer l'attention sur le danger au lieu de mettre en oeuvre des mesures de sécurité ne suffit pas (consid. 2a).
2. La responsabilité découlant du devoir de prudence ne dépend pas de l'importance financière des travaux confiés (consid. 2b). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-15%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 16
A.- St. ist Inhaber der Firma St. & Co., Leichtmetallbedachungen, Reinach/AG. Zwei Arbeitnehmer dieser Firma, W., Sanitärmonteur, und der Spenglerlehrling S., führten Ende Oktober 1978 auf dem Dach des Neubaus des Postgebäudes in Menziken Arbeiten aus. Die offenen Dachluken (in der Grösse von 128 x 132 cm) waren mit Plastikfolien abgedeckt. Am 26. Oktober 1978 um 15.30 Uhr trat W. beim Überqueren des Daches auf eine solche Plastikfolie, stürzte durch die Dachluke auf den 4,5 m tiefer liegenden Betonboden und erlitt schwere Kopfverletzungen, die zum Tode führten.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau erhob gegen St. Anklage wegen fahrlässiger Tötung (Art. 117 StGB) und wegen fahrlässiger Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde (Art. 229 StGB); dem Angeklagten wird vorgeworfen, er habe es bei der Besichtigung der Baustelle auf dem Dach des Postgebäudes in pflichtwidriger Weise unterlassen, dafür zu sorgen, dass die mit Plastikfolien abgedeckten offenen Dachluken vorschriftsgemäss entweder in solider Weise überdeckt oder mit starken Schutzgeländern umgeben wurden.
B.- Während das Bezirksgericht Kulm St. mehrheitlich freisprach, hat das Obergericht des Kantons Aargau die Berufung der Staatsanwaltschaft gutgeheissen, St. gemäss Anklage schuldig gesprochen und zu einer Busse von Fr. 400.-- verurteilt.
C.- Gegen diesen Entscheid führt St. Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 7 der Verordnung über die Verhütung von Unfällen an und auf Dächern vom 17. November 1967 (SR 832.311.15) sind Boden- und Wandöffnungen jeder Art, durch die ein Absturz möglich ist, während der Arbeit entweder in solider Weise zu überdecken oder mit starkem Schutzgeländer und Bordbrett zu umgeben. Diese wichtige Vorschrift wurde im vorliegenden Fall nicht eingehalten. Das Abdecken mit einer Plastikfolie stellte keine Sicherung dar, erhöhte aber die Gefahr eines Fehltrittes in verhängnisvoller Weise. Die in Art. 7 der Verordnung umschriebene anerkannte Regel der Baukunde wurde missachtet.
Das Obergericht hat festgehalten, dass die Gefahrensituation im vorliegenden Fall von der Baufirma H. & Cie. auf Veranlassung des Bauleiters S. geschaffen worden sei durch Wegnahme der vorher unter den Luken befindlichen Riconplatten und durch das Abdecken mit Plastikfolien. S. wurde strafrechtlich zur Verantwortung gezogen.
2. Nach den für den Kassationshof verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz erkannte der Beschwerdeführer das besondere Risiko, welches diese offenen Dachluken für Arbeiten auf dem Dach bildeten. Er hat W. auf die Gefahr aufmerksam gemacht. In der Nichtigkeitsbeschwerde wird sinngemäss bestritten, dass St. eine strafrechtlich erfassbare Fahrlässigkeit vorgeworfen werden könne, weil er es unterlassen habe, die von der Baufirma H. geschaffene Gefährdung zu beseitigen.
a) Wer bei der Leitung oder Ausführung eines Bauwerks mitwirkt, ist dafür verantwortlich, dass in seinem Bereich die Regeln der Baukunde eingehalten werden. Soweit es um Massnahmen der Unfallverhütung geht, hat nicht nur derjenige, der die spezifische Unfallgefahr geschaffen hat, für die vorschriftsgemässe Verminderung oder Ausschaltung des Risikos besorgt zu sein, sondern jeder Arbeitgeber hat erkennbare Mängel, welche für seine Leute eine vermeidbare Gefährdung bilden, zu beheben oder durch zweckmässige Intervention die Einhaltung der Unfallverhütungsvorschriften zu veranlassen. Der Beschwerdeführer, der einen Vorarbeiter und einen Lehrling mit Arbeiten auf dem Dach des Postgebäudes betraute, hätte die Gefahr der offenen, durch Plastikfolien abgedeckten Dachluken nicht einfach bestehen lassen dürfen. Es kam ihm in dieser Hinsicht in bezug auf seine Untergebenen eine strafrechtlich relevante Garantenstellung zu. Der gegenüber W. geäusserte Hinweis auf die Gefährlichkeit der Situation vermag den Beschwerdeführer nicht zu entlasten. Eine "Ermahnung" genügte nicht. Es hätte eine dem Art. 7 der erwähnten Verordnung entsprechende Sicherungsmassnahme durchgesetzt werden müssen.
b) Nachdem feststeht, dass der Beschwerdeführer sich persönlich um die Zuweisung dieser Isolationsarbeit auf dem Dach kümmerte und die spezifische Gefahr erkannte, lässt sich seine Tätereigenschaft im Sinne des Art. 229 StGB nicht in Zweifel ziehen (vgl. BENDEL, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit bei der Verletzung der Regeln der Baukunde, Genfer Diss. 1960, S. 27 ff.; BGE 104 IV 96). Das in der Nichtigkeitsbeschwerde vorgetragene Argument, die Arbeit, welche den Unfall zur Folge hatte, habe nur einen kleinen Zusatzauftrag von ca. Fr. 600.-- betroffen, ist unbehelflich. Die Verantwortung für die Einhaltung von Unfallverhütungsvorschriften hängt selbstverständlich nicht von der finanziellen Bedeutung des Auftrages ab; auch bei kleinen Arbeiten auf dem Dach sind die einschlägigen Regeln zu beachten; das geringe in Frage stehende Arbeitsvolumen rechtfertigt das Tolerieren einer vorschriftswidrigen Gefahrensituation nicht. | de | Art. 117 e 229 CP, infortunio sul lavoro, omicidio colposo, violazione delle regole dell'arte edilizia. 1. L'osservanza delle prescrizioni destinate a prevenire gli infortuni non s'impone solo a chi provochi il rischio specifico d'infortunio, ma altresì a qualsiasi datore di lavoro che si avvalga di persone visibilmente esposte a pericolo. Il fatto di attirare l'attenzione sul pericolo, anziché predisporre misure di protezione, non è sufficiente (consid. 2a).
2. La responsabilità sgorgante dall'obbligo di prudenza non dipende dall'importanza finanziaria dei lavori affidati a chi vi è tenuto (consid. 2b). | it | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-15%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,663 | 109 IV 153 | 109 IV 153
Sachverhalt ab Seite 153
A.- S., der sich u.a. mit dem Ankauf und Verkauf von Edelmetallwaren befasst, übernimmt regelmässig auch deren Einfuhr aus dem Ausland, die im Fracht-, Briefpost-, Paketpost- oder Reisendenverkehr abgewickelt wird. Im Verlaufe des Jahres 1983 stellten die Zollorgane fest, dass die Einfuhr solcher steuer- und teils auch zollpflichtiger Waren nicht zur Zollbehandlung angemeldet wurde.
Es entstand der Verdacht, dass Angestellte des S. ausländischen Versendern falsche Instruktionen bezüglich der Erledigung der schweizerischen Zollformalitäten erteilt hatten, weshalb eine verwaltungsstrafrechtliche Untersuchung angeordnet wurde.
Am 22. November 1983 verfügte der Direktor der Zollkreisdirektion Basel gestützt auf die Art. 48-50 VStrR eine Durchsuchung bei der Edelmetallabteilung des S. in Basel zur Sicherung von Beweismitteln. Als am 28. November 1983 die untersuchenden Beamten mit dem Durchsuchungsbefehl bei S. vorsprachen und verlangten, es seien die sich im seinem Besitze befindlichen Unterlagen über die Wareneinfuhr im Postverkehr vorzulegen, kam S. diesem Befehl nach, verweigerte aber die Auswertung der Papiere unter Hinweis auf das Bankgeheimnis. In der Folge wurden Fotokopien der von den Beamten bezeichneten Belege angefertigt und samt entsprechenden handschriftlichen Notizen der Beamten in einen Umschlag gelegt und versiegelt.
B.- Mit Eingabe vom 1. Dezember 1983 führt S. bei der Anklagekammer des Bundesgerichts Beschwerde mit dem Begehren, die Durchsuchung der Zolldirektion I vom 28. November 1983 sei aufzuheben, unter Kosten- und Entschädigungsfolge für die Beschwerdegegnerin.
Die Eidgenössische Oberzolldirektion beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie einzutreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Soweit das Verwaltungsstrafrecht von der Zwangsmassnahme der Durchsuchung spricht, unterscheidet es zwischen der Durchsuchung von Wohnungen, anderen Räumen, dazu gehörenden Liegenschaften und Personen einerseits (Art. 48 und 49) und der Durchsuchung von Papieren anderseits (Art. 50). Von einer Durchsuchung im letzteren Sinne kann nur gesprochen werden, wenn eine Schrift eingehend durchgelesen wird, um ihren Inhalt festzustellen, bzw. wenn sie als Gegenstand auf allfällige Spuren (Fingerabdrücke usw.) überprüft wird (s. BGE 107 IV 210 E. 2c). Wo jedoch vom Inhaber der Papiere im Sinne des Art. 50 Abs. 3 VStrR gegen eine solche Durchsuchung Einsprache erhoben und damit die Versiegelung und Verwahrung der Akten bewirkt wird, kann von einer anfechtbaren Zwangsmassnahme nicht gesprochen werden. Diese wird ja gerade durch die Einsprache verhindert mit der Folge, dass es nunmehr an der interessierten Verwaltung ist, bei der Anklagekammer des Bundesgerichts die Ermächtigung zur Entsiegelung und Durchsuchung der Papiere zu verlangen. Solange als diese versiegelt sind, ist ihr Inhaber in seinen Interessen hinreichend geschützt und deshalb nicht befugt, Beschwerde zu führen. Die Beschwerde stünde ihm nur zu, wenn die Verwaltung mit dem Gesuch um Entsiegelung und Durchsuchung der Papiere ungebührlich lange zuwarten und ihm durch ein längeres Vorenthalten derselben ein Nachteil erwachsen würde (Art. 26 Abs. 1 VStrR).
2. Wie sich im vorliegenden Fall aus dem anlässlich der Vorsprache der untersuchenden Beamten beim Beschwerdeführer aufgenommenen Protokoll vom 28. November 1983 ergibt, verfügten jene, es seien ihnen die sich im Besitz des S. befindlichen Unterlagen über die Wareneinfuhr im Postverkehr zur Einsichtnahme vorzulegen. Daraufhin habe der Beschwerdeführer die "verlangten Belege vorgelegt, die Auswertung jedoch unter Hinweis auf das Bankgeheimnis verweigert". Die vorgelegten Papiere seien deshalb fotokopiert und die Kopien versiegelt und verwahrt worden. Da dieses Protokoll nicht nur von den untersuchenden Beamten, sondern auch von einem Organ des S. unterzeichnet wurde und in der Beschwerde die Richtigkeit der Aufzeichnungen nicht in Abrede gestellt wird, kann von diesen ausgegangen werden. Darnach liegt nichts dafür vor, dass die untersuchenden Beamten irgendwelche Räumlichkeiten durchsucht hätten oder dass ihnen andere Papiere zur Einsichtnahme vorgelegt worden wären als die in der Folge fotokopierten und versiegelten Dokumente. Ist dem aber so, hat weder eine Durchsuchung im Sinne des Art. 48 VStrV noch eine solche nach Art. 50 Abs. 1 VStrV stattgefunden. Vielmehr wurde gerade die letztere durch die Einsprache des Beschwerdeführers verhindert (Art. 50 Abs. 3 VStrR). Bei dieser Rechtslage kann nach dem Gesagten im gegenwärtigen Zeitpunkt jedenfalls von einer Beschwerde (recte: von einem Beschwer) des S. keine Rede sein, zumal ja auch nicht die Originale, sondern blosse Fotokopien derselben versiegelt und verwahrt wurden und die Verwaltung bereits ein Entsiegelungsgesuch gestellt hat. Was in der Beschwerdeschrift gegen die "Durchsuchung" vorgebracht wird, kann S. im Entsiegelungsverfahren geltend machen. Zu diesem Zweck wird er das auf Durchsuchung gerichtete Begehren der Verwaltung zur Vernehmlassung zugestellt erhalten.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. | de | Art. 26 Abs. 1, 50 Abs. 3 VStrR; Beschwerde gegen die Durchsuchung von Papieren. 1. Die durch Einsprache gegen die Durchsuchung von Papieren (Art. 50 Abs. 3 VStrR) erwirkte Versiegelung und Verwahrung derselben ist keine anfechtbare Zwangsmassnahme im Sinne von Art. 26 Abs. 1 VStrR.
2. Eine Beschwerde gemäss Art. 26 Abs. 1 VStrR ist zulässig, wenn die Verwaltung mit dem Gesuch um Entsiegelung und Durchsuchung ungebührlich lange zuwartet und dem Betroffenen dadurch ein Nachteil entsteht. | de | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-153%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,664 | 109 IV 153 | 109 IV 153
Sachverhalt ab Seite 153
A.- S., der sich u.a. mit dem Ankauf und Verkauf von Edelmetallwaren befasst, übernimmt regelmässig auch deren Einfuhr aus dem Ausland, die im Fracht-, Briefpost-, Paketpost- oder Reisendenverkehr abgewickelt wird. Im Verlaufe des Jahres 1983 stellten die Zollorgane fest, dass die Einfuhr solcher steuer- und teils auch zollpflichtiger Waren nicht zur Zollbehandlung angemeldet wurde.
Es entstand der Verdacht, dass Angestellte des S. ausländischen Versendern falsche Instruktionen bezüglich der Erledigung der schweizerischen Zollformalitäten erteilt hatten, weshalb eine verwaltungsstrafrechtliche Untersuchung angeordnet wurde.
Am 22. November 1983 verfügte der Direktor der Zollkreisdirektion Basel gestützt auf die Art. 48-50 VStrR eine Durchsuchung bei der Edelmetallabteilung des S. in Basel zur Sicherung von Beweismitteln. Als am 28. November 1983 die untersuchenden Beamten mit dem Durchsuchungsbefehl bei S. vorsprachen und verlangten, es seien die sich im seinem Besitze befindlichen Unterlagen über die Wareneinfuhr im Postverkehr vorzulegen, kam S. diesem Befehl nach, verweigerte aber die Auswertung der Papiere unter Hinweis auf das Bankgeheimnis. In der Folge wurden Fotokopien der von den Beamten bezeichneten Belege angefertigt und samt entsprechenden handschriftlichen Notizen der Beamten in einen Umschlag gelegt und versiegelt.
B.- Mit Eingabe vom 1. Dezember 1983 führt S. bei der Anklagekammer des Bundesgerichts Beschwerde mit dem Begehren, die Durchsuchung der Zolldirektion I vom 28. November 1983 sei aufzuheben, unter Kosten- und Entschädigungsfolge für die Beschwerdegegnerin.
Die Eidgenössische Oberzolldirektion beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie einzutreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Soweit das Verwaltungsstrafrecht von der Zwangsmassnahme der Durchsuchung spricht, unterscheidet es zwischen der Durchsuchung von Wohnungen, anderen Räumen, dazu gehörenden Liegenschaften und Personen einerseits (Art. 48 und 49) und der Durchsuchung von Papieren anderseits (Art. 50). Von einer Durchsuchung im letzteren Sinne kann nur gesprochen werden, wenn eine Schrift eingehend durchgelesen wird, um ihren Inhalt festzustellen, bzw. wenn sie als Gegenstand auf allfällige Spuren (Fingerabdrücke usw.) überprüft wird (s. BGE 107 IV 210 E. 2c). Wo jedoch vom Inhaber der Papiere im Sinne des Art. 50 Abs. 3 VStrR gegen eine solche Durchsuchung Einsprache erhoben und damit die Versiegelung und Verwahrung der Akten bewirkt wird, kann von einer anfechtbaren Zwangsmassnahme nicht gesprochen werden. Diese wird ja gerade durch die Einsprache verhindert mit der Folge, dass es nunmehr an der interessierten Verwaltung ist, bei der Anklagekammer des Bundesgerichts die Ermächtigung zur Entsiegelung und Durchsuchung der Papiere zu verlangen. Solange als diese versiegelt sind, ist ihr Inhaber in seinen Interessen hinreichend geschützt und deshalb nicht befugt, Beschwerde zu führen. Die Beschwerde stünde ihm nur zu, wenn die Verwaltung mit dem Gesuch um Entsiegelung und Durchsuchung der Papiere ungebührlich lange zuwarten und ihm durch ein längeres Vorenthalten derselben ein Nachteil erwachsen würde (Art. 26 Abs. 1 VStrR).
2. Wie sich im vorliegenden Fall aus dem anlässlich der Vorsprache der untersuchenden Beamten beim Beschwerdeführer aufgenommenen Protokoll vom 28. November 1983 ergibt, verfügten jene, es seien ihnen die sich im Besitz des S. befindlichen Unterlagen über die Wareneinfuhr im Postverkehr zur Einsichtnahme vorzulegen. Daraufhin habe der Beschwerdeführer die "verlangten Belege vorgelegt, die Auswertung jedoch unter Hinweis auf das Bankgeheimnis verweigert". Die vorgelegten Papiere seien deshalb fotokopiert und die Kopien versiegelt und verwahrt worden. Da dieses Protokoll nicht nur von den untersuchenden Beamten, sondern auch von einem Organ des S. unterzeichnet wurde und in der Beschwerde die Richtigkeit der Aufzeichnungen nicht in Abrede gestellt wird, kann von diesen ausgegangen werden. Darnach liegt nichts dafür vor, dass die untersuchenden Beamten irgendwelche Räumlichkeiten durchsucht hätten oder dass ihnen andere Papiere zur Einsichtnahme vorgelegt worden wären als die in der Folge fotokopierten und versiegelten Dokumente. Ist dem aber so, hat weder eine Durchsuchung im Sinne des Art. 48 VStrV noch eine solche nach Art. 50 Abs. 1 VStrV stattgefunden. Vielmehr wurde gerade die letztere durch die Einsprache des Beschwerdeführers verhindert (Art. 50 Abs. 3 VStrR). Bei dieser Rechtslage kann nach dem Gesagten im gegenwärtigen Zeitpunkt jedenfalls von einer Beschwerde (recte: von einem Beschwer) des S. keine Rede sein, zumal ja auch nicht die Originale, sondern blosse Fotokopien derselben versiegelt und verwahrt wurden und die Verwaltung bereits ein Entsiegelungsgesuch gestellt hat. Was in der Beschwerdeschrift gegen die "Durchsuchung" vorgebracht wird, kann S. im Entsiegelungsverfahren geltend machen. Zu diesem Zweck wird er das auf Durchsuchung gerichtete Begehren der Verwaltung zur Vernehmlassung zugestellt erhalten.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. | de | Art. 26 al. 1, 50 al. 3 DPA; plainte contre la perquisition visant des papiers. 1. La mise sous scellés et le dépôt en lieu sûr de papiers, consécutifs à l'opposition de leur détenteur à la perquisition (art. 50 al. 3 DPA), ne constituent pas des mesures de contrainte pouvant faire l'objet d'une plainte au sens de l'art. 26 al. 1 DPA.
2. Une plainte au sens de l'art. 26 al. 1 DPA est toutefois recevable lorsque l'administration tarde abusivement à requérir l'autorisation de lever les scellés et de procéder à la perquisition et cause de ce fait un préjudice à l'intéressé. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-153%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,665 | 109 IV 153 | 109 IV 153
Sachverhalt ab Seite 153
A.- S., der sich u.a. mit dem Ankauf und Verkauf von Edelmetallwaren befasst, übernimmt regelmässig auch deren Einfuhr aus dem Ausland, die im Fracht-, Briefpost-, Paketpost- oder Reisendenverkehr abgewickelt wird. Im Verlaufe des Jahres 1983 stellten die Zollorgane fest, dass die Einfuhr solcher steuer- und teils auch zollpflichtiger Waren nicht zur Zollbehandlung angemeldet wurde.
Es entstand der Verdacht, dass Angestellte des S. ausländischen Versendern falsche Instruktionen bezüglich der Erledigung der schweizerischen Zollformalitäten erteilt hatten, weshalb eine verwaltungsstrafrechtliche Untersuchung angeordnet wurde.
Am 22. November 1983 verfügte der Direktor der Zollkreisdirektion Basel gestützt auf die Art. 48-50 VStrR eine Durchsuchung bei der Edelmetallabteilung des S. in Basel zur Sicherung von Beweismitteln. Als am 28. November 1983 die untersuchenden Beamten mit dem Durchsuchungsbefehl bei S. vorsprachen und verlangten, es seien die sich im seinem Besitze befindlichen Unterlagen über die Wareneinfuhr im Postverkehr vorzulegen, kam S. diesem Befehl nach, verweigerte aber die Auswertung der Papiere unter Hinweis auf das Bankgeheimnis. In der Folge wurden Fotokopien der von den Beamten bezeichneten Belege angefertigt und samt entsprechenden handschriftlichen Notizen der Beamten in einen Umschlag gelegt und versiegelt.
B.- Mit Eingabe vom 1. Dezember 1983 führt S. bei der Anklagekammer des Bundesgerichts Beschwerde mit dem Begehren, die Durchsuchung der Zolldirektion I vom 28. November 1983 sei aufzuheben, unter Kosten- und Entschädigungsfolge für die Beschwerdegegnerin.
Die Eidgenössische Oberzolldirektion beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie einzutreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Soweit das Verwaltungsstrafrecht von der Zwangsmassnahme der Durchsuchung spricht, unterscheidet es zwischen der Durchsuchung von Wohnungen, anderen Räumen, dazu gehörenden Liegenschaften und Personen einerseits (Art. 48 und 49) und der Durchsuchung von Papieren anderseits (Art. 50). Von einer Durchsuchung im letzteren Sinne kann nur gesprochen werden, wenn eine Schrift eingehend durchgelesen wird, um ihren Inhalt festzustellen, bzw. wenn sie als Gegenstand auf allfällige Spuren (Fingerabdrücke usw.) überprüft wird (s. BGE 107 IV 210 E. 2c). Wo jedoch vom Inhaber der Papiere im Sinne des Art. 50 Abs. 3 VStrR gegen eine solche Durchsuchung Einsprache erhoben und damit die Versiegelung und Verwahrung der Akten bewirkt wird, kann von einer anfechtbaren Zwangsmassnahme nicht gesprochen werden. Diese wird ja gerade durch die Einsprache verhindert mit der Folge, dass es nunmehr an der interessierten Verwaltung ist, bei der Anklagekammer des Bundesgerichts die Ermächtigung zur Entsiegelung und Durchsuchung der Papiere zu verlangen. Solange als diese versiegelt sind, ist ihr Inhaber in seinen Interessen hinreichend geschützt und deshalb nicht befugt, Beschwerde zu führen. Die Beschwerde stünde ihm nur zu, wenn die Verwaltung mit dem Gesuch um Entsiegelung und Durchsuchung der Papiere ungebührlich lange zuwarten und ihm durch ein längeres Vorenthalten derselben ein Nachteil erwachsen würde (Art. 26 Abs. 1 VStrR).
2. Wie sich im vorliegenden Fall aus dem anlässlich der Vorsprache der untersuchenden Beamten beim Beschwerdeführer aufgenommenen Protokoll vom 28. November 1983 ergibt, verfügten jene, es seien ihnen die sich im Besitz des S. befindlichen Unterlagen über die Wareneinfuhr im Postverkehr zur Einsichtnahme vorzulegen. Daraufhin habe der Beschwerdeführer die "verlangten Belege vorgelegt, die Auswertung jedoch unter Hinweis auf das Bankgeheimnis verweigert". Die vorgelegten Papiere seien deshalb fotokopiert und die Kopien versiegelt und verwahrt worden. Da dieses Protokoll nicht nur von den untersuchenden Beamten, sondern auch von einem Organ des S. unterzeichnet wurde und in der Beschwerde die Richtigkeit der Aufzeichnungen nicht in Abrede gestellt wird, kann von diesen ausgegangen werden. Darnach liegt nichts dafür vor, dass die untersuchenden Beamten irgendwelche Räumlichkeiten durchsucht hätten oder dass ihnen andere Papiere zur Einsichtnahme vorgelegt worden wären als die in der Folge fotokopierten und versiegelten Dokumente. Ist dem aber so, hat weder eine Durchsuchung im Sinne des Art. 48 VStrV noch eine solche nach Art. 50 Abs. 1 VStrV stattgefunden. Vielmehr wurde gerade die letztere durch die Einsprache des Beschwerdeführers verhindert (Art. 50 Abs. 3 VStrR). Bei dieser Rechtslage kann nach dem Gesagten im gegenwärtigen Zeitpunkt jedenfalls von einer Beschwerde (recte: von einem Beschwer) des S. keine Rede sein, zumal ja auch nicht die Originale, sondern blosse Fotokopien derselben versiegelt und verwahrt wurden und die Verwaltung bereits ein Entsiegelungsgesuch gestellt hat. Was in der Beschwerdeschrift gegen die "Durchsuchung" vorgebracht wird, kann S. im Entsiegelungsverfahren geltend machen. Zu diesem Zweck wird er das auf Durchsuchung gerichtete Begehren der Verwaltung zur Vernehmlassung zugestellt erhalten.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. | de | Art. 26 cpv. 1, 50 cpv. 3 DPA; reclamo contro la perquisizione di carte. 1. Il suggellamento e il deposito in luogo sicuro di carte, intervenuti in seguito ad opposizione del loro detentore alla perquisizione (art. 50 cpv. 3 DPA), non costituiscono un provvedimento coattivo impugnabile ai sensi dell'art. 26 cpv. 1 DPA.
2. È ammissibile un reclamo ai sensi dell'art. 26 cpv. 1 DPA laddove l'amministrazione tardi abusivamente a chiedere l'autorizzazione di togliere i suggelli e di provvedere alla perquisizione e cagioni in tal modo un pregiudizio all'interessato. | it | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-153%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,666 | 109 IV 156 | 109 IV 156
Sachverhalt ab Seite 157
Vom 6. bis 9. September 1982 besetzte der polnische Staatsangehörige Florian Kruszyk zusammen mit drei Landsleuten die polnische Botschaft in Bern. Die Besetzer hielten die Botschaftsangehörigen und einen zufälligen Besucher der Botschaft gefangen und stellten folgende Forderungen an die polnische Regierung:
1. Aufhebung des Kriegszustandes in Polen,
2. Freilassung aller polnischen politischen Gefangenen,
3. Auflösung aller Gefangenenlager,
4. Stopp der Repression gegen das polnische Volk.
Verbunden wurden diese Forderungen mit der Drohung, bei Nichterfüllung werde das Botschaftsgebäude samt Geiseln und Besetzer in die Luft gesprengt. Der Polizei gelang es schliesslich, der Besetzungsaktion durch Stürmung des Gebäudes ein unblutiges Ende zu bereiten. Gegenstand der Anklage gegen die vier Besetzer bildeten vor allem in den Botschaftsräumlichkeiten begangene strafbare Handlungen. Das Bundesstrafgericht sprach die Angeklagten nach durchgeführter Hauptverhandlung der altrechtlichen Form der Freiheitsberaubung, der Nötigung, der Drohung, der Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte, der versuchten Erpressung sowie weiterer Straftaten schuldig. Den Anführer und verschuldensmässig am stärksten belasteten Angeklagten Kruszyk bestrafte es mit sechs Jahren Zuchthaus und fünfzehn Jahren Landesverweisung. Die drei jüngeren Angeklagten, zu deren Gunsten in erheblichem Masse achtenswerte Beweggründe berücksichtigt werden konnten, wurden zu Gefängnisstrafen von zweieinhalb bzw. drei Jahren verurteilt und je für fünf Jahre des Landes verwiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I.
1. Während der Voruntersuchung hat der Angeklagte Kruszyk wiederholt die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte zur Beurteilung dieser Anklage bestritten, weil die polnische Botschaft exterritoriales Gebiet sei. Auch noch in der Hauptverhandlung hat er die Aktion als innerpolnische Angelegenheit bezeichnet, welche die Schweiz eigentlich gar nicht berühre. Damit wird übersehen, dass gemäss einem anerkannten Grundsatz des Völkerrechts diplomatische Vertretungen für ihr Personal und ihre Räumlichkeiten wohl Immunität geniessen, dabei aber Teil des Empfangsstaates bleiben und keineswegs exterritorial sind (VERDROSS, Völkerrecht, 1964, S. 333; THIERRY/COMBACAU/SUR/VALLÉE, Droit international public, 1981, S. 309). Dem entsprechen auch die Bestimmungen des Wiener Übereinkommens über diplomatische Beziehungen vom 18. April 1961. Art. 22 Ziff. 2 dieses Übereinkommens auferlegt dem Empfangsstaat zudem die Pflicht, "alle geeigneten Massnahmen zu treffen, um die Räumlichkeiten der Mission vor jedem Eindringen und jeder Beschädigung zu schützen und zu verhindern, dass der Friede der Mission gestört oder ihre Würde beeinträchtigt wird". Die schweizerische Gerichtsbarkeit ist im vorliegenden Fall somit offensichtlich gegeben.
2. Für die innerstaatliche Gerichtsbarkeit massgebend ist die am 1. Oktober 1982 in Kraft getretene neue Fassung von Art. 340 Ziff. 1 StGB, da Zuständigkeits- und Verfahrensvorschriften grundsätzlich auch auf Taten vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts anzuwenden sind (BGE 101 Ib 249, BGE 98 IV 74 E. 2 mit Hinweisen; SCHULTZ, Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 4. Aufl., S. 100). Die Zuständigkeit des Bundesstrafgerichts ergibt sich folglich aus Art. 340 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit Art. 344 Ziff. 1 StGB.
3. Der Angeklagte Kruszyk hat sich in seinem Schlusswort zur Verteidigung auf den Rechtfertigungsgrund des Notstandes berufen. Er selbst befand sich nicht in einer unmittelbaren Gefahr, die ihn zum gewählten Vorgehen getrieben hätte. Ziff. 1 von Art. 34 StGB fällt daher von vornherein ausser Betracht. In Ziff. 2 wird jedoch auch diejenige Tat als straflos erklärt, die begangen wird, um Leib, Leben, Freiheit, Ehre oder Vermögen eines andern aus einer unmittelbaren, nicht anders abwendbaren Gefahr zu retten. Der Angeklagte Kruszyk begründet sein Verhalten nicht etwa mit konkreten Gefahren für ihm nahestehende Personen, sondern mit der Lage des polnischen Volkes. Auch ihm musste indes klar sein, dass eine Botschaftsbesetzung zwar Aufsehen zu erregen, an der Situation seiner Landsleute in Polen aber kaum etwas zu ändern vermag. Abgesehen davon, dass sein Vorgehen in bezug auf den zu erwartenden Erfolg völlig unverhältnismässig war, verbietet auch das Interesse der Völkergemeinschaft an der Unverletzlichkeit diplomatischer Vertretungen, derartige Aktionen als Mittel zur Herbeiführung politischer Veränderungen einzusetzen. Von einer Notstandshilfe im Sinne von Art. 34 Ziff. 2 StGB kann daher ebenfalls nicht die Rede sein. | de | Botschaftsbesetzung. 1. Schweizerische Gerichtsbarkeit. Die schweizerischen Gerichte sind zuständig zur Beurteilung einer Anklage wegen strafbarer Handlungen im Zusammenhang mit der Besetzung einer in der Schweiz gelegenen Botschaft (E. I/1).
2. Bundesgerichtsbarkeit. Zuständigkeits- und Verfahrensvorschriften sind grundsätzlich auch auf Taten anwendbar, die vor dem Inkrafttreten neuer Strafbestimmungen begangen worden sind (E. I/2).
3. Notstand. Auf Notstandshilfe kann sich nicht berufen, wer eine Botschaft in der Schweiz besetzt und die Botschaftsangehörigen gefangenhält, um dadurch auf die schwierige Lage des Volkes in seiner Heimat aufmerksam zu machen (E. I/3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-156%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,667 | 109 IV 156 | 109 IV 156
Sachverhalt ab Seite 157
Vom 6. bis 9. September 1982 besetzte der polnische Staatsangehörige Florian Kruszyk zusammen mit drei Landsleuten die polnische Botschaft in Bern. Die Besetzer hielten die Botschaftsangehörigen und einen zufälligen Besucher der Botschaft gefangen und stellten folgende Forderungen an die polnische Regierung:
1. Aufhebung des Kriegszustandes in Polen,
2. Freilassung aller polnischen politischen Gefangenen,
3. Auflösung aller Gefangenenlager,
4. Stopp der Repression gegen das polnische Volk.
Verbunden wurden diese Forderungen mit der Drohung, bei Nichterfüllung werde das Botschaftsgebäude samt Geiseln und Besetzer in die Luft gesprengt. Der Polizei gelang es schliesslich, der Besetzungsaktion durch Stürmung des Gebäudes ein unblutiges Ende zu bereiten. Gegenstand der Anklage gegen die vier Besetzer bildeten vor allem in den Botschaftsräumlichkeiten begangene strafbare Handlungen. Das Bundesstrafgericht sprach die Angeklagten nach durchgeführter Hauptverhandlung der altrechtlichen Form der Freiheitsberaubung, der Nötigung, der Drohung, der Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte, der versuchten Erpressung sowie weiterer Straftaten schuldig. Den Anführer und verschuldensmässig am stärksten belasteten Angeklagten Kruszyk bestrafte es mit sechs Jahren Zuchthaus und fünfzehn Jahren Landesverweisung. Die drei jüngeren Angeklagten, zu deren Gunsten in erheblichem Masse achtenswerte Beweggründe berücksichtigt werden konnten, wurden zu Gefängnisstrafen von zweieinhalb bzw. drei Jahren verurteilt und je für fünf Jahre des Landes verwiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I.
1. Während der Voruntersuchung hat der Angeklagte Kruszyk wiederholt die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte zur Beurteilung dieser Anklage bestritten, weil die polnische Botschaft exterritoriales Gebiet sei. Auch noch in der Hauptverhandlung hat er die Aktion als innerpolnische Angelegenheit bezeichnet, welche die Schweiz eigentlich gar nicht berühre. Damit wird übersehen, dass gemäss einem anerkannten Grundsatz des Völkerrechts diplomatische Vertretungen für ihr Personal und ihre Räumlichkeiten wohl Immunität geniessen, dabei aber Teil des Empfangsstaates bleiben und keineswegs exterritorial sind (VERDROSS, Völkerrecht, 1964, S. 333; THIERRY/COMBACAU/SUR/VALLÉE, Droit international public, 1981, S. 309). Dem entsprechen auch die Bestimmungen des Wiener Übereinkommens über diplomatische Beziehungen vom 18. April 1961. Art. 22 Ziff. 2 dieses Übereinkommens auferlegt dem Empfangsstaat zudem die Pflicht, "alle geeigneten Massnahmen zu treffen, um die Räumlichkeiten der Mission vor jedem Eindringen und jeder Beschädigung zu schützen und zu verhindern, dass der Friede der Mission gestört oder ihre Würde beeinträchtigt wird". Die schweizerische Gerichtsbarkeit ist im vorliegenden Fall somit offensichtlich gegeben.
2. Für die innerstaatliche Gerichtsbarkeit massgebend ist die am 1. Oktober 1982 in Kraft getretene neue Fassung von Art. 340 Ziff. 1 StGB, da Zuständigkeits- und Verfahrensvorschriften grundsätzlich auch auf Taten vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts anzuwenden sind (BGE 101 Ib 249, BGE 98 IV 74 E. 2 mit Hinweisen; SCHULTZ, Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 4. Aufl., S. 100). Die Zuständigkeit des Bundesstrafgerichts ergibt sich folglich aus Art. 340 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit Art. 344 Ziff. 1 StGB.
3. Der Angeklagte Kruszyk hat sich in seinem Schlusswort zur Verteidigung auf den Rechtfertigungsgrund des Notstandes berufen. Er selbst befand sich nicht in einer unmittelbaren Gefahr, die ihn zum gewählten Vorgehen getrieben hätte. Ziff. 1 von Art. 34 StGB fällt daher von vornherein ausser Betracht. In Ziff. 2 wird jedoch auch diejenige Tat als straflos erklärt, die begangen wird, um Leib, Leben, Freiheit, Ehre oder Vermögen eines andern aus einer unmittelbaren, nicht anders abwendbaren Gefahr zu retten. Der Angeklagte Kruszyk begründet sein Verhalten nicht etwa mit konkreten Gefahren für ihm nahestehende Personen, sondern mit der Lage des polnischen Volkes. Auch ihm musste indes klar sein, dass eine Botschaftsbesetzung zwar Aufsehen zu erregen, an der Situation seiner Landsleute in Polen aber kaum etwas zu ändern vermag. Abgesehen davon, dass sein Vorgehen in bezug auf den zu erwartenden Erfolg völlig unverhältnismässig war, verbietet auch das Interesse der Völkergemeinschaft an der Unverletzlichkeit diplomatischer Vertretungen, derartige Aktionen als Mittel zur Herbeiführung politischer Veränderungen einzusetzen. Von einer Notstandshilfe im Sinne von Art. 34 Ziff. 2 StGB kann daher ebenfalls nicht die Rede sein. | de | Occupation d'ambassade. 1. Compétence des tribunaux suisses. Les tribunaux suisses sont compétents pour statuer sur les infractions commises à l'occasion de l'occupation d'une ambassade située en Suisse (consid. I/1).
2. Compétence du Tribunal fédéral. Les règles de procédure et de compétence sont applicables en principe également à des actes qui ont été commis avant l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions pénales (consid. I/2).
3. Etat de nécessité. Ne peut se prévaloir de l'état de nécessité celui qui occupe une ambassade située en Suisse et en retient le personnel prisonnier pour attirer l'attention sur la situation difficile du peuple de son pays (consid. I/3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-156%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,668 | 109 IV 156 | 109 IV 156
Sachverhalt ab Seite 157
Vom 6. bis 9. September 1982 besetzte der polnische Staatsangehörige Florian Kruszyk zusammen mit drei Landsleuten die polnische Botschaft in Bern. Die Besetzer hielten die Botschaftsangehörigen und einen zufälligen Besucher der Botschaft gefangen und stellten folgende Forderungen an die polnische Regierung:
1. Aufhebung des Kriegszustandes in Polen,
2. Freilassung aller polnischen politischen Gefangenen,
3. Auflösung aller Gefangenenlager,
4. Stopp der Repression gegen das polnische Volk.
Verbunden wurden diese Forderungen mit der Drohung, bei Nichterfüllung werde das Botschaftsgebäude samt Geiseln und Besetzer in die Luft gesprengt. Der Polizei gelang es schliesslich, der Besetzungsaktion durch Stürmung des Gebäudes ein unblutiges Ende zu bereiten. Gegenstand der Anklage gegen die vier Besetzer bildeten vor allem in den Botschaftsräumlichkeiten begangene strafbare Handlungen. Das Bundesstrafgericht sprach die Angeklagten nach durchgeführter Hauptverhandlung der altrechtlichen Form der Freiheitsberaubung, der Nötigung, der Drohung, der Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte, der versuchten Erpressung sowie weiterer Straftaten schuldig. Den Anführer und verschuldensmässig am stärksten belasteten Angeklagten Kruszyk bestrafte es mit sechs Jahren Zuchthaus und fünfzehn Jahren Landesverweisung. Die drei jüngeren Angeklagten, zu deren Gunsten in erheblichem Masse achtenswerte Beweggründe berücksichtigt werden konnten, wurden zu Gefängnisstrafen von zweieinhalb bzw. drei Jahren verurteilt und je für fünf Jahre des Landes verwiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I.
1. Während der Voruntersuchung hat der Angeklagte Kruszyk wiederholt die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte zur Beurteilung dieser Anklage bestritten, weil die polnische Botschaft exterritoriales Gebiet sei. Auch noch in der Hauptverhandlung hat er die Aktion als innerpolnische Angelegenheit bezeichnet, welche die Schweiz eigentlich gar nicht berühre. Damit wird übersehen, dass gemäss einem anerkannten Grundsatz des Völkerrechts diplomatische Vertretungen für ihr Personal und ihre Räumlichkeiten wohl Immunität geniessen, dabei aber Teil des Empfangsstaates bleiben und keineswegs exterritorial sind (VERDROSS, Völkerrecht, 1964, S. 333; THIERRY/COMBACAU/SUR/VALLÉE, Droit international public, 1981, S. 309). Dem entsprechen auch die Bestimmungen des Wiener Übereinkommens über diplomatische Beziehungen vom 18. April 1961. Art. 22 Ziff. 2 dieses Übereinkommens auferlegt dem Empfangsstaat zudem die Pflicht, "alle geeigneten Massnahmen zu treffen, um die Räumlichkeiten der Mission vor jedem Eindringen und jeder Beschädigung zu schützen und zu verhindern, dass der Friede der Mission gestört oder ihre Würde beeinträchtigt wird". Die schweizerische Gerichtsbarkeit ist im vorliegenden Fall somit offensichtlich gegeben.
2. Für die innerstaatliche Gerichtsbarkeit massgebend ist die am 1. Oktober 1982 in Kraft getretene neue Fassung von Art. 340 Ziff. 1 StGB, da Zuständigkeits- und Verfahrensvorschriften grundsätzlich auch auf Taten vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts anzuwenden sind (BGE 101 Ib 249, BGE 98 IV 74 E. 2 mit Hinweisen; SCHULTZ, Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 4. Aufl., S. 100). Die Zuständigkeit des Bundesstrafgerichts ergibt sich folglich aus Art. 340 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit Art. 344 Ziff. 1 StGB.
3. Der Angeklagte Kruszyk hat sich in seinem Schlusswort zur Verteidigung auf den Rechtfertigungsgrund des Notstandes berufen. Er selbst befand sich nicht in einer unmittelbaren Gefahr, die ihn zum gewählten Vorgehen getrieben hätte. Ziff. 1 von Art. 34 StGB fällt daher von vornherein ausser Betracht. In Ziff. 2 wird jedoch auch diejenige Tat als straflos erklärt, die begangen wird, um Leib, Leben, Freiheit, Ehre oder Vermögen eines andern aus einer unmittelbaren, nicht anders abwendbaren Gefahr zu retten. Der Angeklagte Kruszyk begründet sein Verhalten nicht etwa mit konkreten Gefahren für ihm nahestehende Personen, sondern mit der Lage des polnischen Volkes. Auch ihm musste indes klar sein, dass eine Botschaftsbesetzung zwar Aufsehen zu erregen, an der Situation seiner Landsleute in Polen aber kaum etwas zu ändern vermag. Abgesehen davon, dass sein Vorgehen in bezug auf den zu erwartenden Erfolg völlig unverhältnismässig war, verbietet auch das Interesse der Völkergemeinschaft an der Unverletzlichkeit diplomatischer Vertretungen, derartige Aktionen als Mittel zur Herbeiführung politischer Veränderungen einzusetzen. Von einer Notstandshilfe im Sinne von Art. 34 Ziff. 2 StGB kann daher ebenfalls nicht die Rede sein. | de | Occupazione di un'ambasciata. 1. Giurisdizione svizzera. I tribunali svizzeri sono competenti a giudicare reati commessi in occasione dell'occupazione di un'ambasciata straniera in Svizzera (consid. I/1).
2. Competenza del Tribunale federale. Le norme di procedura e di competenza sono applicabili, in linea di principio, anche ad atti commessi prima dell'entrata in vigore delle nuove disposizioni penali (consid. I/2).
3. Stato di necessità. Non può prevalersi dello stato di necessità chi occupa un'ambasciata straniera in Svizzera e ne tiene prigioniero il personale per attirare l'attenzione sulla situazione difficile del popolo nella sua patria (consid. I/3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-156%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,669 | 109 IV 159 | 109 IV 159
Sachverhalt ab Seite 159
A.- Gestützt auf einen wegen Mordversuchs und Widerhandlungen gegen die Waffengesetzgebung am 22. Januar 1976 vom Strafgericht von Civril (Türkei) gegen B. erlassenen Haftbefehl und ein von der türkischen Botschaft in Bern am 16. Februar 1983 gestelltes bzw. am 21. Mai 1983 ergänztes formelles Auslieferungsgesuch ordnete das Bundesamt für Polizeiwesen am 16. Juni 1983 die Verhaftung des genannten türkischen Staatsangehörigen an; dieser wurde am 26. Juni 1983 in Haft gesetzt und daraufhin unverzüglich einvernommen.
B.- Mit Eingabe vom 1. Juli 1983 ficht B. diesen Auslieferungshaftbefehl mit Beschwerde bei der Anklagekammer des Bundesgerichts an. Er beantragt, der Haftbefehl sei aufzuheben und er sei aus der Haft zu entlassen. Gleichzeitig stellt er ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und insbesondere um Bezeichnung des Verteidigers als Armenanwalt.
Das Bundesamt für Polizeiwesen beantragt Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege, evtl. Rückweisung dieses Gesuchs zu näherer Begründung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 47 des Bundesgesetzes über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG) ist die Verhaftung des Angeschuldigten während des Auslieferungsverfahrens die Regel. Ausnahmen rechtfertigen sich nur, wenn die Voraussetzungen des Art. 47 Abs. 1 lit. a oder b IRSG gegeben sind oder wenn gemäss Art. 47 Abs. 2 IRSG wegen Hafterstehungsunfähigkeit des Verfolgten oder wegen anderer Gründe (z.B. offensichtliche Unbegründetheit des Auslieferungsbegehrens) die Anordnung anderer sichernder Massnahmen als geboten erscheint.
2. Dass B. nicht hafterstehungsfähig und das Auslieferungsgesuch der türkischen Botschaft a priori unbegründet sei, wird in der Beschwerde selber nicht behauptet. Es wird in dieser auch nicht der Versuch unternommen nachzuweisen, dass der Beschwerdeführer zur Zeit der ihm zur Last gelegten Taten nicht am Tatort gewesen sei. Zu prüfen bleibt daher einzig noch, ob Anhaltspunkte dafür bestehen, dass er sich voraussichtlich der Auslieferung entziehen und die Strafuntersuchung gefährden werde. Ersteres wird in der Beschwerde bestritten. B. macht geltend, er habe schon seit 1981 gewusst, dass er vom türkischen Staat weiter verfolgt werde. Dennoch habe er sich vor Polizeigericht des Kantons Basel-Stadt wegen Missachtung der Einreisesperre und Verwendung eines echten, aber ihm nicht zustehenden Ausweispapiers verantwortet. Auch habe er sich im Rahmen des von ihm angestrengten Asylverfahrens den Behörden für sämtliche Befragungen zur Verfügung gestellt und sei stets einer Erwerbstätigkeit nachgegangen.
Diese Argumentation lässt ausser Acht, dass das Asylgesuch des Beschwerdeführers am 15. Oktober 1982 in erster Instanz abgewiesen worden ist und dass die B. angeblich seit 1981 bekannte Tatsache, wonach der türkische Staat ihn wegen strafbarer Handlungen verfolge, erst mit der Einreichung des Auslieferungsgesuchs durch die türkische Botschaft eine für ihn bedrohliche Aktualität erlangt hat. Angesichts dieser veränderten Sachlage aber, ist die Möglichkeit, er werde sich durch Flucht der Auslieferung entziehen, in solche Nähe gerückt, dass dem Begehren um Entlassung aus der Auslieferungshaft nicht entsprochen werden kann. Daran ändert auch nichts, dass der Beschwerdeführer früher stets einer Erwerbstätigkeit nachgegangen ist, steht dies einer Flucht doch in keiner Weise entgegen. | de | Art. 47 BG über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG). Während des Auslieferungsverfahrens ist die Verhaftung des Angeschuldigten die Regel. Ausnahmen rechtfertigen sich nur bei Vorliegen der in Art. 47 Abs. 1 lit. a oder b und Abs. 2 IRSG genannten Voraussetzungen. | de | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-159%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,670 | 109 IV 159 | 109 IV 159
Sachverhalt ab Seite 159
A.- Gestützt auf einen wegen Mordversuchs und Widerhandlungen gegen die Waffengesetzgebung am 22. Januar 1976 vom Strafgericht von Civril (Türkei) gegen B. erlassenen Haftbefehl und ein von der türkischen Botschaft in Bern am 16. Februar 1983 gestelltes bzw. am 21. Mai 1983 ergänztes formelles Auslieferungsgesuch ordnete das Bundesamt für Polizeiwesen am 16. Juni 1983 die Verhaftung des genannten türkischen Staatsangehörigen an; dieser wurde am 26. Juni 1983 in Haft gesetzt und daraufhin unverzüglich einvernommen.
B.- Mit Eingabe vom 1. Juli 1983 ficht B. diesen Auslieferungshaftbefehl mit Beschwerde bei der Anklagekammer des Bundesgerichts an. Er beantragt, der Haftbefehl sei aufzuheben und er sei aus der Haft zu entlassen. Gleichzeitig stellt er ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und insbesondere um Bezeichnung des Verteidigers als Armenanwalt.
Das Bundesamt für Polizeiwesen beantragt Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege, evtl. Rückweisung dieses Gesuchs zu näherer Begründung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 47 des Bundesgesetzes über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG) ist die Verhaftung des Angeschuldigten während des Auslieferungsverfahrens die Regel. Ausnahmen rechtfertigen sich nur, wenn die Voraussetzungen des Art. 47 Abs. 1 lit. a oder b IRSG gegeben sind oder wenn gemäss Art. 47 Abs. 2 IRSG wegen Hafterstehungsunfähigkeit des Verfolgten oder wegen anderer Gründe (z.B. offensichtliche Unbegründetheit des Auslieferungsbegehrens) die Anordnung anderer sichernder Massnahmen als geboten erscheint.
2. Dass B. nicht hafterstehungsfähig und das Auslieferungsgesuch der türkischen Botschaft a priori unbegründet sei, wird in der Beschwerde selber nicht behauptet. Es wird in dieser auch nicht der Versuch unternommen nachzuweisen, dass der Beschwerdeführer zur Zeit der ihm zur Last gelegten Taten nicht am Tatort gewesen sei. Zu prüfen bleibt daher einzig noch, ob Anhaltspunkte dafür bestehen, dass er sich voraussichtlich der Auslieferung entziehen und die Strafuntersuchung gefährden werde. Ersteres wird in der Beschwerde bestritten. B. macht geltend, er habe schon seit 1981 gewusst, dass er vom türkischen Staat weiter verfolgt werde. Dennoch habe er sich vor Polizeigericht des Kantons Basel-Stadt wegen Missachtung der Einreisesperre und Verwendung eines echten, aber ihm nicht zustehenden Ausweispapiers verantwortet. Auch habe er sich im Rahmen des von ihm angestrengten Asylverfahrens den Behörden für sämtliche Befragungen zur Verfügung gestellt und sei stets einer Erwerbstätigkeit nachgegangen.
Diese Argumentation lässt ausser Acht, dass das Asylgesuch des Beschwerdeführers am 15. Oktober 1982 in erster Instanz abgewiesen worden ist und dass die B. angeblich seit 1981 bekannte Tatsache, wonach der türkische Staat ihn wegen strafbarer Handlungen verfolge, erst mit der Einreichung des Auslieferungsgesuchs durch die türkische Botschaft eine für ihn bedrohliche Aktualität erlangt hat. Angesichts dieser veränderten Sachlage aber, ist die Möglichkeit, er werde sich durch Flucht der Auslieferung entziehen, in solche Nähe gerückt, dass dem Begehren um Entlassung aus der Auslieferungshaft nicht entsprochen werden kann. Daran ändert auch nichts, dass der Beschwerdeführer früher stets einer Erwerbstätigkeit nachgegangen ist, steht dies einer Flucht doch in keiner Weise entgegen. | de | Art. 47 de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP). Durant la procédure d'extradition, la détention de l'accusé est la règle. Des exceptions ne se justifient que si les conditions énumérées à l'art. 47 al. 1 a ou b et al. 2 EIMP sont réalisées. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-159%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,671 | 109 IV 159 | 109 IV 159
Sachverhalt ab Seite 159
A.- Gestützt auf einen wegen Mordversuchs und Widerhandlungen gegen die Waffengesetzgebung am 22. Januar 1976 vom Strafgericht von Civril (Türkei) gegen B. erlassenen Haftbefehl und ein von der türkischen Botschaft in Bern am 16. Februar 1983 gestelltes bzw. am 21. Mai 1983 ergänztes formelles Auslieferungsgesuch ordnete das Bundesamt für Polizeiwesen am 16. Juni 1983 die Verhaftung des genannten türkischen Staatsangehörigen an; dieser wurde am 26. Juni 1983 in Haft gesetzt und daraufhin unverzüglich einvernommen.
B.- Mit Eingabe vom 1. Juli 1983 ficht B. diesen Auslieferungshaftbefehl mit Beschwerde bei der Anklagekammer des Bundesgerichts an. Er beantragt, der Haftbefehl sei aufzuheben und er sei aus der Haft zu entlassen. Gleichzeitig stellt er ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und insbesondere um Bezeichnung des Verteidigers als Armenanwalt.
Das Bundesamt für Polizeiwesen beantragt Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege, evtl. Rückweisung dieses Gesuchs zu näherer Begründung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 47 des Bundesgesetzes über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG) ist die Verhaftung des Angeschuldigten während des Auslieferungsverfahrens die Regel. Ausnahmen rechtfertigen sich nur, wenn die Voraussetzungen des Art. 47 Abs. 1 lit. a oder b IRSG gegeben sind oder wenn gemäss Art. 47 Abs. 2 IRSG wegen Hafterstehungsunfähigkeit des Verfolgten oder wegen anderer Gründe (z.B. offensichtliche Unbegründetheit des Auslieferungsbegehrens) die Anordnung anderer sichernder Massnahmen als geboten erscheint.
2. Dass B. nicht hafterstehungsfähig und das Auslieferungsgesuch der türkischen Botschaft a priori unbegründet sei, wird in der Beschwerde selber nicht behauptet. Es wird in dieser auch nicht der Versuch unternommen nachzuweisen, dass der Beschwerdeführer zur Zeit der ihm zur Last gelegten Taten nicht am Tatort gewesen sei. Zu prüfen bleibt daher einzig noch, ob Anhaltspunkte dafür bestehen, dass er sich voraussichtlich der Auslieferung entziehen und die Strafuntersuchung gefährden werde. Ersteres wird in der Beschwerde bestritten. B. macht geltend, er habe schon seit 1981 gewusst, dass er vom türkischen Staat weiter verfolgt werde. Dennoch habe er sich vor Polizeigericht des Kantons Basel-Stadt wegen Missachtung der Einreisesperre und Verwendung eines echten, aber ihm nicht zustehenden Ausweispapiers verantwortet. Auch habe er sich im Rahmen des von ihm angestrengten Asylverfahrens den Behörden für sämtliche Befragungen zur Verfügung gestellt und sei stets einer Erwerbstätigkeit nachgegangen.
Diese Argumentation lässt ausser Acht, dass das Asylgesuch des Beschwerdeführers am 15. Oktober 1982 in erster Instanz abgewiesen worden ist und dass die B. angeblich seit 1981 bekannte Tatsache, wonach der türkische Staat ihn wegen strafbarer Handlungen verfolge, erst mit der Einreichung des Auslieferungsgesuchs durch die türkische Botschaft eine für ihn bedrohliche Aktualität erlangt hat. Angesichts dieser veränderten Sachlage aber, ist die Möglichkeit, er werde sich durch Flucht der Auslieferung entziehen, in solche Nähe gerückt, dass dem Begehren um Entlassung aus der Auslieferungshaft nicht entsprochen werden kann. Daran ändert auch nichts, dass der Beschwerdeführer früher stets einer Erwerbstätigkeit nachgegangen ist, steht dies einer Flucht doch in keiner Weise entgegen. | de | Art. 47 della legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale (AIMP). Durante la procedura d'estradizione la carcerazione della persona perseguita costituisce la regola. Deroghe si giustificano solo ove siano date le condizioni enunciate dall'art. 47 cpv. 1 lett. a o b e cpv. 2 AIMP. | it | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-159%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,672 | 109 IV 161 | 109 IV 161
Sachverhalt ab Seite 161
A.- Am 8. November 1981 wurde das Ehepaar G., das in R. eine Tankstelle und einen kleinen Kiosk betreibt, kurz nach 19.00 Uhr bei sich zu Hause von unbekannten Männern überfallen, zusammengeschlagen, gefesselt und ausgeraubt. Den Tätern fielen dabei nebst einer Herrenuhr und einem Goldvreneli Fr. 13'401.85 in die Hand. Der Arzt stellte bei Herrn G. Unterblutungen und Schwellungen in der Mundhöhle, an der Oberlippe, an einem Nasenflügel, am Hals, über dem Kehlknorpel, dem ganzen Schädelbereich sowie im Bereich eines Schulterblatts fest, während Frau G. zahlreiche Beulen und Schürfungen am Kopf, in der Mundhöhle, am Kiefergelenk und am linken Handgelenk aufwies. An der Tat waren ausser einem unbekannt gebliebenen Mann (der "Schwarze") die drei tunesischen Staatsangehörigen X., Y. und Z. beteiligt. X. erhielt von der Beute Fr. 2'000.-, die übrigen Täter je ca. Fr. 3'500.-.
B.- Am 4. Mai 1983 sprach die Kriminalkammer des Kantons Bern Y. und Z. des schweren Raubs gemäss Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 nStGB und X. dieses und weiterer Delikte schuldig. Sie verurteilte die beiden ersteren zu je vier, den letzteren zu viereinhalb Jahren Zuchthaus und alle drei zu je zwölf Jahren Landesverweisung.
C.- Die Verurteilten führen Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragen in gesonderten Eingaben die Aufhebung des Urteils der Kriminalkammer und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, damit sie bloss auf einfachen Raub erkenne und die Freiheitsstrafen wesentlich herabsetze.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach Art. 139 Ziff. 2 Abs. 4 aStGB ist der Räuber wegen der qualifizierten Tat zu bestrafen, wenn der Raub auf andere Weise (als durch Bedrohung mit dem Tode, unter Verübung einer schweren Körperverletzung oder durch bandenmässige Begehung) die besondere Gefährlichkeit des Täters offenbart. Diese Voraussetzung wurde in ständiger Rechtsprechung für gegeben erachtet, wenn die Art, wie der Täter vorging, Charaktereigenschaften aufdeckte, die in einem Masse auf eine asoziale Grundhaltung und sittliche Hemmungslosigkeit schliessen liessen, dass befürchtet werden musste, der Täter werde auch bei anderer Gelegenheit vor gleichen oder ähnlichen Handlungen nicht zurückschrecken. Dabei durften auch sein Verhalten unmittelbar vor und nach der Tat sowie Beweggründe und Vorleben mitberücksichtigt werden, soweit sie beim Täter Charaktereigenschaften der vorgenannten Art aufzeigten und anzunehmen war, diese hätten sich bei der zu beurteilenden Tat ausgewirkt (BGE 105 IV 183 E. 1a mit Verweisungen).
Nach der neuen Fassung des Art. 139 StGB begeht der Täter gemäss Ziff. 2 Abs. 3 einen schweren Raub, wenn er sonstwie durch die Art, wie er den Raub begeht, seine besondere Gefährlichkeit offenbart. Mit dieser Formulierung wollte von der in Richtung eines Täterstrafrechts gehenden Auslegung des bisherigen Textes abgerückt und die Qualifikation allein davon abhängig gemacht werden, ob die konkrete Tat nach ihrem Unrechts- und Schuldgehalt besonders schwer wiegt. Es sollte damit eine gewisse Rückwendung zu den auf die Art der Tatbegehung bezogenen Qualifikationsgründen der früheren kantonalen Rechte (z.B. Raub zur Nachtzeit oder verbunden mit Einbruch oder Einsteigen, Raub mit Auflauern u. dgl.; s. HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, BT S. 256) bewirkt und die Gefährlichkeit des Täters nur noch mit den Tatumständen, etwa der besonders kühnen, verwegenen, heimtückischen oder skrupellosen Art, wie er die Tat begeht, begründet werden (Botschaft des Bundesrates, BBl 1980 I 1257; REHBERG, Grundriss/Strafrecht III, 3. Aufl., S. 150; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT I, 3. Aufl., S. 206). Umstände in der Persönlichkeit des Täters müssen somit ausser Betracht fallen.
Von diesen Überlegungen ist auch die Vorinstanz ausgegangen, so dass jedenfalls nicht gesagt werden kann, sie habe Art. 139 Ziff. 2 Abs. 4 aStGB bzw. Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 nStGB unrichtig ausgelegt.
4. Bei der Anwendung jener Bestimmungen auf den konkreten Fall ging die Kriminalkammer von folgendem Sachverhalt aus: Nach ihren tatsächlichen Feststellungen, die den Kassationshof binden und daher mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden können, wählten sich die Täter ältere Leute als Opfer aus, die sich kaum mehr gut wehren konnten. Durch einen von X. ausgeheckten Trick (Vorzeigen einer fiktiven Adresse) und unter Ausnützung der Hilfsbereitschaft der Eheleute G., die ihnen von einer früheren Panne her bekannt war, verschafften sich Y., Z. und ein Dritter Eingang in die Wohnung, schlugen hierauf die nichtsahnenden Opfer nieder und fesselten sie, um sie zu bestehlen. Dabei ergibt sich aus dem Befund des beigezogenen Arztes, dass die Täter ihre Opfer in brutaler Weise geschlagen und überwältigt haben.
a) Y. und Z. haben allein schon damit ihre besondere Gefährlichkeit im Sinne des Art. 139 Ziff. 2 Abs. 4 aStGB bekundet. Die Eheleute G., die sich kaum zur Wehr setzen konnten und von denen die Beschwerdeführer auch selber nicht behaupten, dass sie ernstlichen Widerstand geleistet hätten, hätten von den drei Tätern überwältigt und gefesselt werden können, ohne dass sie durch brutale Schläge auch noch misshandelt werden mussten. Wer sich zur Durchsetzung seiner diebischen Absicht einem nur zu geringem Widerstand fähigen Opfer gegenüber derart benimmt, der wird im Fall einer erheblicheren Gegenwehr auch nicht vor schwersten Angriffen auf Leib und Leben von Menschen zurückschrecken. Er bekundet im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 139 Ziff. 2 Abs. 4 aStGB eine Rücksichts- und Hemmungslosigkeit, die befürchten lässt, dass er auch bei anderer Gelegenheit zu gleichem oder ähnlichem Tun fähig und geneigt sein wird.
b) Da die Vorinstanz zur Unterstellung der Tat unter die alte Fassung des Gesetzes einzig und allein von den Tatumständen ausgegangen ist, durfte sie diese ohne weiteres auch für die Subsumption des Raubs unter Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 nStGB heranziehen und aus der Art und Weise des täterischen Vorgehens unbedenklich auf besondere Gefährlichkeit auch im Sinne der neuen Bestimmung schliessen; Hinterlist und skrupellose Gewalttätigkeit kennzeichnen nämlich das Verhalten von Y. und Z., das denn auch verschuldensmässig ganz erheblich ins Gewicht fällt.
Was die beiden in ihren Rechtsschriften dagegen vorbringen, schlägt nicht durch. Insbesondere sind sie schon insoweit nicht zu hören, als sie die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz oder ihre Beweiswürdigung bemängeln (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Es muss deshalb namentlich bei der verbindlichen Annahme der Vorinstanz sein Bewenden haben, wonach sich Y. und Z. zusammen mit dem "Schwarzen" aktiv am Niederschlagen und Fesseln der Opfer beteiligt haben. Im übrigen wäre es unter dem Gesichtspunkt des Art. 26 StGB ohnehin belanglos, ob die verschiedenen Misshandlungen von allen dreien oder von zweien oder nur von einem von ihnen begangen wurden, bzw. welche Schläge der eine und welche der andere ausgeteilt hatte. Die Art und Weise der Tatbegehung war so oder anders Ausdruck ihrer gemeinsamen Aktion, an der sie als für das Ganze verantwortliche Mittäter teilgenommen haben (BGE 102 IV 81 E. III 6a; BGE 100 IV 4 E. 5c). Schliesslich ist nicht zu übersehen, dass als Indiz für die besondere Gefährlichkeit auch der zur Tatbegehung gehörende Umstand des Zusammenwirkens mehrerer in Betracht fällt. Zwar hat die Vorinstanz bandenmässige Begehung im Rechtssinne verneint. Doch auch ohne eine solche über die Einzeltat hinausreichende Bindung darf der Zusammenschluss mehrerer Täter im Rahmen von Art. 139 in der alten wie in der neuen Fassung berücksichtigt werden, vermehrt doch das bewusste Zusammenwirken mehrerer an der Straftat regelmässig die Gefährlichkeit der Rechtsbrecher, so dass andere Rechtsordnungen schon diesen Umstand strafschärfend berücksichtigen (BGE 106 IV 113 E. 3c).
c) Zu entscheiden bleibt demnach noch, ob die Qualifikation der besonderen Gefährlichkeit auch auf X. zutrifft. Dass dieser als Mittäter am Raub beteiligt gewesen ist, kann nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz schlechterdings nicht zweifelhaft sein. Er ist es gewesen, der die Idee hatte, den Eheleuten G. Geld wegzunehmen. Er ist mit den anderen zu diesem Zweck von B. nach R. gefahren und, nachdem er sich auf der Hinfahrt mit Y. gestritten hatte, deswegen zunächst nicht mehr mitmachen wollte und in der Folge nach B. zurückfuhr, nach Aussöhnung mit Y. erneut nach R. zurückgekehrt, um die Tat auszuführen. Er hat sodann den Trick mit der fiktiven Adresse inszeniert und es damit seinen Komplizen ermöglicht, in die Wohnung einzudringen. Wenn er diese in der Folge selber nicht betreten hat, weil er - wie die Vorinstanz verbindlich feststellt - befürchtete, die Eheleute G. könnten ihn erkennen, und nicht etwa - wie in der Beschwerde behauptet wird -, weil er Gewissensbisse gehabt hätte, blieb er doch während der ganzen Aktion in der Nähe der Wohnung und verlangte, als der Überfall gelungen war, seinen Teil an der Beute. Er hat also klarerweise in derart massgebender Weise an der Tat mitgewirkt, dass er neben den anderen als Hauptbeteiligter dasteht (BGE 108 IV 92 E. 2a), zumal ihm auch bewusst war, dass Y., Z. und der "Schwarze" zur Durchsetzung ihrer diebischen Absicht Gewalt anwenden würden.
Damit ist freilich die Frage der besonderen Gefährlichkeit des X. noch nicht entschieden, hatte dieser doch an den brutalen Gewalttätigkeiten, welche allein schon die übrigen Mittäter als besonders gefährlich erscheinen liessen, selber nicht unmittelbar teilgenommen. Sie wäre dennoch unzweifelhaft zu bejahen, wenn festgestellt wäre, dass X. wusste, dass seine Komplizen ihre Opfer in der beschriebenen Art misshandeln würden oder dass er solche Gewalttätigkeiten für möglich hielt und sie für den Fall ihrer Begehung als Mittel zur Erlangung von Beute in Kauf nahm. Das trifft indessen nicht zu. Die Vorinstanz stellt lediglich fest, es sei dem Beschwerdeführer bewusst gewesen, dass Y., Z. und der "Schwarze" die Eheleute G. überwältigen würden. Daraus folgt noch nicht, dass er auch mit unnötigen Brutalitäten gerechnet und diese gebilligt habe; denn zur Gewaltanwendung nach Art. 139 StGB bedarf es nicht notwendig so schwerwiegender Gewalttätigkeiten, wie sie im vorliegenden Fall begangen wurden. Das brutale Vorgehen seiner Komplizen bei Ausführung des Raubs kann deshalb nicht als Indiz für die Gefährlichkeit des X. herangezogen werden.
Indessen kann sich der durch das Qualifikationsmerkmal der besonderen Gefährlichkeit geforderte erhöhte Unrechts- und Schuldgehalt nach dem oben Gesagten auch im Rahmen der engeren Fassung des neuen Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB aus besonderer Heimtücke und Rücksichtslosigkeit, aus dem Zusammenwirken mehrerer Täter u. dgl. ergeben. In casu trifft gerade den Beschwerdeführer X. in besonderem Masse der Vorwurf skrupelloser Hinterhältigkeit. Nachdem er eine Woche zuvor anlässlich einer Panne die Hilfsbereitschaft der Eheleute G. erfahren hatte, indem diese an einem Samstag Abend sich nicht nur darum bemühten, dass X. und seinen damaligen Begleitern die Dienste der Touring-Hilfe zustatten kamen, sondern überdies die fünf Männer, welche lange auf diese Hilfe warten mussten, höchst gastfreundlich in ihre Wohnung aufnahmen und bewirteten, wählte er nunmehr gerade diese Menschen als Opfer seines deliktischen Vorhabens aus; denn die Idee, die Ehegatten G. zu bestehlen, stammte - wie die Vorinstanz verbindlich feststellt - von ihm. Damit nicht genug: Wiederum war er es, der den Trick mit der fiktiven Adresse ausheckte, um die Opfer hinters Licht zu führen und seinen Komplizen deren Überwältigung zu ermöglichen. All das zeugt von einer seltenen Rücksichtslosigkeit und Heimtücke in der Verfolgung des deliktischen Plans, bei welcher X. nach dem Gesagten nicht nur als die eigentliche treibende Kraft erscheint, sondern auch eine besondere Beharrlichkeit an den Tag gelegt hat (Streit mit Y., Rückfahrt nach B., Aussöhnung und Rückkehr an den Tatort). Dass er sich überdies zur Begehung des Raubs mit drei anderen zusammentat, bestätigt den sich bereits aus den vorgenannten Umständen ergebenden Schluss auf eine besondere Gefährlichkeit im Sinne des Art. 139 StGB in seiner neuen, aber auch in seiner alten Fassung; denn wer so vorgeht, wie es X. getan hat, von dem ist zu befürchten, dass er auch bei anderer sich bietender Gelegenheit vor gleichen oder ähnlichen Handlungen nicht zurückschrecken wird.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | de | Art. 139 Ziff. 2 StGB; qualifizierter Raub. Begriff der "besonderen Gefährlichkeit" in den Art. 139 Ziff. 2 Abs. 4 aStGB und Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 nStGB. | de | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,673 | 109 IV 161 | 109 IV 161
Sachverhalt ab Seite 161
A.- Am 8. November 1981 wurde das Ehepaar G., das in R. eine Tankstelle und einen kleinen Kiosk betreibt, kurz nach 19.00 Uhr bei sich zu Hause von unbekannten Männern überfallen, zusammengeschlagen, gefesselt und ausgeraubt. Den Tätern fielen dabei nebst einer Herrenuhr und einem Goldvreneli Fr. 13'401.85 in die Hand. Der Arzt stellte bei Herrn G. Unterblutungen und Schwellungen in der Mundhöhle, an der Oberlippe, an einem Nasenflügel, am Hals, über dem Kehlknorpel, dem ganzen Schädelbereich sowie im Bereich eines Schulterblatts fest, während Frau G. zahlreiche Beulen und Schürfungen am Kopf, in der Mundhöhle, am Kiefergelenk und am linken Handgelenk aufwies. An der Tat waren ausser einem unbekannt gebliebenen Mann (der "Schwarze") die drei tunesischen Staatsangehörigen X., Y. und Z. beteiligt. X. erhielt von der Beute Fr. 2'000.-, die übrigen Täter je ca. Fr. 3'500.-.
B.- Am 4. Mai 1983 sprach die Kriminalkammer des Kantons Bern Y. und Z. des schweren Raubs gemäss Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 nStGB und X. dieses und weiterer Delikte schuldig. Sie verurteilte die beiden ersteren zu je vier, den letzteren zu viereinhalb Jahren Zuchthaus und alle drei zu je zwölf Jahren Landesverweisung.
C.- Die Verurteilten führen Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragen in gesonderten Eingaben die Aufhebung des Urteils der Kriminalkammer und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, damit sie bloss auf einfachen Raub erkenne und die Freiheitsstrafen wesentlich herabsetze.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach Art. 139 Ziff. 2 Abs. 4 aStGB ist der Räuber wegen der qualifizierten Tat zu bestrafen, wenn der Raub auf andere Weise (als durch Bedrohung mit dem Tode, unter Verübung einer schweren Körperverletzung oder durch bandenmässige Begehung) die besondere Gefährlichkeit des Täters offenbart. Diese Voraussetzung wurde in ständiger Rechtsprechung für gegeben erachtet, wenn die Art, wie der Täter vorging, Charaktereigenschaften aufdeckte, die in einem Masse auf eine asoziale Grundhaltung und sittliche Hemmungslosigkeit schliessen liessen, dass befürchtet werden musste, der Täter werde auch bei anderer Gelegenheit vor gleichen oder ähnlichen Handlungen nicht zurückschrecken. Dabei durften auch sein Verhalten unmittelbar vor und nach der Tat sowie Beweggründe und Vorleben mitberücksichtigt werden, soweit sie beim Täter Charaktereigenschaften der vorgenannten Art aufzeigten und anzunehmen war, diese hätten sich bei der zu beurteilenden Tat ausgewirkt (BGE 105 IV 183 E. 1a mit Verweisungen).
Nach der neuen Fassung des Art. 139 StGB begeht der Täter gemäss Ziff. 2 Abs. 3 einen schweren Raub, wenn er sonstwie durch die Art, wie er den Raub begeht, seine besondere Gefährlichkeit offenbart. Mit dieser Formulierung wollte von der in Richtung eines Täterstrafrechts gehenden Auslegung des bisherigen Textes abgerückt und die Qualifikation allein davon abhängig gemacht werden, ob die konkrete Tat nach ihrem Unrechts- und Schuldgehalt besonders schwer wiegt. Es sollte damit eine gewisse Rückwendung zu den auf die Art der Tatbegehung bezogenen Qualifikationsgründen der früheren kantonalen Rechte (z.B. Raub zur Nachtzeit oder verbunden mit Einbruch oder Einsteigen, Raub mit Auflauern u. dgl.; s. HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, BT S. 256) bewirkt und die Gefährlichkeit des Täters nur noch mit den Tatumständen, etwa der besonders kühnen, verwegenen, heimtückischen oder skrupellosen Art, wie er die Tat begeht, begründet werden (Botschaft des Bundesrates, BBl 1980 I 1257; REHBERG, Grundriss/Strafrecht III, 3. Aufl., S. 150; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT I, 3. Aufl., S. 206). Umstände in der Persönlichkeit des Täters müssen somit ausser Betracht fallen.
Von diesen Überlegungen ist auch die Vorinstanz ausgegangen, so dass jedenfalls nicht gesagt werden kann, sie habe Art. 139 Ziff. 2 Abs. 4 aStGB bzw. Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 nStGB unrichtig ausgelegt.
4. Bei der Anwendung jener Bestimmungen auf den konkreten Fall ging die Kriminalkammer von folgendem Sachverhalt aus: Nach ihren tatsächlichen Feststellungen, die den Kassationshof binden und daher mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden können, wählten sich die Täter ältere Leute als Opfer aus, die sich kaum mehr gut wehren konnten. Durch einen von X. ausgeheckten Trick (Vorzeigen einer fiktiven Adresse) und unter Ausnützung der Hilfsbereitschaft der Eheleute G., die ihnen von einer früheren Panne her bekannt war, verschafften sich Y., Z. und ein Dritter Eingang in die Wohnung, schlugen hierauf die nichtsahnenden Opfer nieder und fesselten sie, um sie zu bestehlen. Dabei ergibt sich aus dem Befund des beigezogenen Arztes, dass die Täter ihre Opfer in brutaler Weise geschlagen und überwältigt haben.
a) Y. und Z. haben allein schon damit ihre besondere Gefährlichkeit im Sinne des Art. 139 Ziff. 2 Abs. 4 aStGB bekundet. Die Eheleute G., die sich kaum zur Wehr setzen konnten und von denen die Beschwerdeführer auch selber nicht behaupten, dass sie ernstlichen Widerstand geleistet hätten, hätten von den drei Tätern überwältigt und gefesselt werden können, ohne dass sie durch brutale Schläge auch noch misshandelt werden mussten. Wer sich zur Durchsetzung seiner diebischen Absicht einem nur zu geringem Widerstand fähigen Opfer gegenüber derart benimmt, der wird im Fall einer erheblicheren Gegenwehr auch nicht vor schwersten Angriffen auf Leib und Leben von Menschen zurückschrecken. Er bekundet im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 139 Ziff. 2 Abs. 4 aStGB eine Rücksichts- und Hemmungslosigkeit, die befürchten lässt, dass er auch bei anderer Gelegenheit zu gleichem oder ähnlichem Tun fähig und geneigt sein wird.
b) Da die Vorinstanz zur Unterstellung der Tat unter die alte Fassung des Gesetzes einzig und allein von den Tatumständen ausgegangen ist, durfte sie diese ohne weiteres auch für die Subsumption des Raubs unter Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 nStGB heranziehen und aus der Art und Weise des täterischen Vorgehens unbedenklich auf besondere Gefährlichkeit auch im Sinne der neuen Bestimmung schliessen; Hinterlist und skrupellose Gewalttätigkeit kennzeichnen nämlich das Verhalten von Y. und Z., das denn auch verschuldensmässig ganz erheblich ins Gewicht fällt.
Was die beiden in ihren Rechtsschriften dagegen vorbringen, schlägt nicht durch. Insbesondere sind sie schon insoweit nicht zu hören, als sie die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz oder ihre Beweiswürdigung bemängeln (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Es muss deshalb namentlich bei der verbindlichen Annahme der Vorinstanz sein Bewenden haben, wonach sich Y. und Z. zusammen mit dem "Schwarzen" aktiv am Niederschlagen und Fesseln der Opfer beteiligt haben. Im übrigen wäre es unter dem Gesichtspunkt des Art. 26 StGB ohnehin belanglos, ob die verschiedenen Misshandlungen von allen dreien oder von zweien oder nur von einem von ihnen begangen wurden, bzw. welche Schläge der eine und welche der andere ausgeteilt hatte. Die Art und Weise der Tatbegehung war so oder anders Ausdruck ihrer gemeinsamen Aktion, an der sie als für das Ganze verantwortliche Mittäter teilgenommen haben (BGE 102 IV 81 E. III 6a; BGE 100 IV 4 E. 5c). Schliesslich ist nicht zu übersehen, dass als Indiz für die besondere Gefährlichkeit auch der zur Tatbegehung gehörende Umstand des Zusammenwirkens mehrerer in Betracht fällt. Zwar hat die Vorinstanz bandenmässige Begehung im Rechtssinne verneint. Doch auch ohne eine solche über die Einzeltat hinausreichende Bindung darf der Zusammenschluss mehrerer Täter im Rahmen von Art. 139 in der alten wie in der neuen Fassung berücksichtigt werden, vermehrt doch das bewusste Zusammenwirken mehrerer an der Straftat regelmässig die Gefährlichkeit der Rechtsbrecher, so dass andere Rechtsordnungen schon diesen Umstand strafschärfend berücksichtigen (BGE 106 IV 113 E. 3c).
c) Zu entscheiden bleibt demnach noch, ob die Qualifikation der besonderen Gefährlichkeit auch auf X. zutrifft. Dass dieser als Mittäter am Raub beteiligt gewesen ist, kann nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz schlechterdings nicht zweifelhaft sein. Er ist es gewesen, der die Idee hatte, den Eheleuten G. Geld wegzunehmen. Er ist mit den anderen zu diesem Zweck von B. nach R. gefahren und, nachdem er sich auf der Hinfahrt mit Y. gestritten hatte, deswegen zunächst nicht mehr mitmachen wollte und in der Folge nach B. zurückfuhr, nach Aussöhnung mit Y. erneut nach R. zurückgekehrt, um die Tat auszuführen. Er hat sodann den Trick mit der fiktiven Adresse inszeniert und es damit seinen Komplizen ermöglicht, in die Wohnung einzudringen. Wenn er diese in der Folge selber nicht betreten hat, weil er - wie die Vorinstanz verbindlich feststellt - befürchtete, die Eheleute G. könnten ihn erkennen, und nicht etwa - wie in der Beschwerde behauptet wird -, weil er Gewissensbisse gehabt hätte, blieb er doch während der ganzen Aktion in der Nähe der Wohnung und verlangte, als der Überfall gelungen war, seinen Teil an der Beute. Er hat also klarerweise in derart massgebender Weise an der Tat mitgewirkt, dass er neben den anderen als Hauptbeteiligter dasteht (BGE 108 IV 92 E. 2a), zumal ihm auch bewusst war, dass Y., Z. und der "Schwarze" zur Durchsetzung ihrer diebischen Absicht Gewalt anwenden würden.
Damit ist freilich die Frage der besonderen Gefährlichkeit des X. noch nicht entschieden, hatte dieser doch an den brutalen Gewalttätigkeiten, welche allein schon die übrigen Mittäter als besonders gefährlich erscheinen liessen, selber nicht unmittelbar teilgenommen. Sie wäre dennoch unzweifelhaft zu bejahen, wenn festgestellt wäre, dass X. wusste, dass seine Komplizen ihre Opfer in der beschriebenen Art misshandeln würden oder dass er solche Gewalttätigkeiten für möglich hielt und sie für den Fall ihrer Begehung als Mittel zur Erlangung von Beute in Kauf nahm. Das trifft indessen nicht zu. Die Vorinstanz stellt lediglich fest, es sei dem Beschwerdeführer bewusst gewesen, dass Y., Z. und der "Schwarze" die Eheleute G. überwältigen würden. Daraus folgt noch nicht, dass er auch mit unnötigen Brutalitäten gerechnet und diese gebilligt habe; denn zur Gewaltanwendung nach Art. 139 StGB bedarf es nicht notwendig so schwerwiegender Gewalttätigkeiten, wie sie im vorliegenden Fall begangen wurden. Das brutale Vorgehen seiner Komplizen bei Ausführung des Raubs kann deshalb nicht als Indiz für die Gefährlichkeit des X. herangezogen werden.
Indessen kann sich der durch das Qualifikationsmerkmal der besonderen Gefährlichkeit geforderte erhöhte Unrechts- und Schuldgehalt nach dem oben Gesagten auch im Rahmen der engeren Fassung des neuen Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB aus besonderer Heimtücke und Rücksichtslosigkeit, aus dem Zusammenwirken mehrerer Täter u. dgl. ergeben. In casu trifft gerade den Beschwerdeführer X. in besonderem Masse der Vorwurf skrupelloser Hinterhältigkeit. Nachdem er eine Woche zuvor anlässlich einer Panne die Hilfsbereitschaft der Eheleute G. erfahren hatte, indem diese an einem Samstag Abend sich nicht nur darum bemühten, dass X. und seinen damaligen Begleitern die Dienste der Touring-Hilfe zustatten kamen, sondern überdies die fünf Männer, welche lange auf diese Hilfe warten mussten, höchst gastfreundlich in ihre Wohnung aufnahmen und bewirteten, wählte er nunmehr gerade diese Menschen als Opfer seines deliktischen Vorhabens aus; denn die Idee, die Ehegatten G. zu bestehlen, stammte - wie die Vorinstanz verbindlich feststellt - von ihm. Damit nicht genug: Wiederum war er es, der den Trick mit der fiktiven Adresse ausheckte, um die Opfer hinters Licht zu führen und seinen Komplizen deren Überwältigung zu ermöglichen. All das zeugt von einer seltenen Rücksichtslosigkeit und Heimtücke in der Verfolgung des deliktischen Plans, bei welcher X. nach dem Gesagten nicht nur als die eigentliche treibende Kraft erscheint, sondern auch eine besondere Beharrlichkeit an den Tag gelegt hat (Streit mit Y., Rückfahrt nach B., Aussöhnung und Rückkehr an den Tatort). Dass er sich überdies zur Begehung des Raubs mit drei anderen zusammentat, bestätigt den sich bereits aus den vorgenannten Umständen ergebenden Schluss auf eine besondere Gefährlichkeit im Sinne des Art. 139 StGB in seiner neuen, aber auch in seiner alten Fassung; denn wer so vorgeht, wie es X. getan hat, von dem ist zu befürchten, dass er auch bei anderer sich bietender Gelegenheit vor gleichen oder ähnlichen Handlungen nicht zurückschrecken wird.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | de | Art. 139 ch. 2 CP; brigandage qualifié. Définition du "caractère particulièrement dangereux" au sens de l'art. 139 ch. 2 al. 4 ancien CP et de l'art. 139 ch. 2 al. 3 nouveau CP. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,674 | 109 IV 161 | 109 IV 161
Sachverhalt ab Seite 161
A.- Am 8. November 1981 wurde das Ehepaar G., das in R. eine Tankstelle und einen kleinen Kiosk betreibt, kurz nach 19.00 Uhr bei sich zu Hause von unbekannten Männern überfallen, zusammengeschlagen, gefesselt und ausgeraubt. Den Tätern fielen dabei nebst einer Herrenuhr und einem Goldvreneli Fr. 13'401.85 in die Hand. Der Arzt stellte bei Herrn G. Unterblutungen und Schwellungen in der Mundhöhle, an der Oberlippe, an einem Nasenflügel, am Hals, über dem Kehlknorpel, dem ganzen Schädelbereich sowie im Bereich eines Schulterblatts fest, während Frau G. zahlreiche Beulen und Schürfungen am Kopf, in der Mundhöhle, am Kiefergelenk und am linken Handgelenk aufwies. An der Tat waren ausser einem unbekannt gebliebenen Mann (der "Schwarze") die drei tunesischen Staatsangehörigen X., Y. und Z. beteiligt. X. erhielt von der Beute Fr. 2'000.-, die übrigen Täter je ca. Fr. 3'500.-.
B.- Am 4. Mai 1983 sprach die Kriminalkammer des Kantons Bern Y. und Z. des schweren Raubs gemäss Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 nStGB und X. dieses und weiterer Delikte schuldig. Sie verurteilte die beiden ersteren zu je vier, den letzteren zu viereinhalb Jahren Zuchthaus und alle drei zu je zwölf Jahren Landesverweisung.
C.- Die Verurteilten führen Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragen in gesonderten Eingaben die Aufhebung des Urteils der Kriminalkammer und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, damit sie bloss auf einfachen Raub erkenne und die Freiheitsstrafen wesentlich herabsetze.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach Art. 139 Ziff. 2 Abs. 4 aStGB ist der Räuber wegen der qualifizierten Tat zu bestrafen, wenn der Raub auf andere Weise (als durch Bedrohung mit dem Tode, unter Verübung einer schweren Körperverletzung oder durch bandenmässige Begehung) die besondere Gefährlichkeit des Täters offenbart. Diese Voraussetzung wurde in ständiger Rechtsprechung für gegeben erachtet, wenn die Art, wie der Täter vorging, Charaktereigenschaften aufdeckte, die in einem Masse auf eine asoziale Grundhaltung und sittliche Hemmungslosigkeit schliessen liessen, dass befürchtet werden musste, der Täter werde auch bei anderer Gelegenheit vor gleichen oder ähnlichen Handlungen nicht zurückschrecken. Dabei durften auch sein Verhalten unmittelbar vor und nach der Tat sowie Beweggründe und Vorleben mitberücksichtigt werden, soweit sie beim Täter Charaktereigenschaften der vorgenannten Art aufzeigten und anzunehmen war, diese hätten sich bei der zu beurteilenden Tat ausgewirkt (BGE 105 IV 183 E. 1a mit Verweisungen).
Nach der neuen Fassung des Art. 139 StGB begeht der Täter gemäss Ziff. 2 Abs. 3 einen schweren Raub, wenn er sonstwie durch die Art, wie er den Raub begeht, seine besondere Gefährlichkeit offenbart. Mit dieser Formulierung wollte von der in Richtung eines Täterstrafrechts gehenden Auslegung des bisherigen Textes abgerückt und die Qualifikation allein davon abhängig gemacht werden, ob die konkrete Tat nach ihrem Unrechts- und Schuldgehalt besonders schwer wiegt. Es sollte damit eine gewisse Rückwendung zu den auf die Art der Tatbegehung bezogenen Qualifikationsgründen der früheren kantonalen Rechte (z.B. Raub zur Nachtzeit oder verbunden mit Einbruch oder Einsteigen, Raub mit Auflauern u. dgl.; s. HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, BT S. 256) bewirkt und die Gefährlichkeit des Täters nur noch mit den Tatumständen, etwa der besonders kühnen, verwegenen, heimtückischen oder skrupellosen Art, wie er die Tat begeht, begründet werden (Botschaft des Bundesrates, BBl 1980 I 1257; REHBERG, Grundriss/Strafrecht III, 3. Aufl., S. 150; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT I, 3. Aufl., S. 206). Umstände in der Persönlichkeit des Täters müssen somit ausser Betracht fallen.
Von diesen Überlegungen ist auch die Vorinstanz ausgegangen, so dass jedenfalls nicht gesagt werden kann, sie habe Art. 139 Ziff. 2 Abs. 4 aStGB bzw. Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 nStGB unrichtig ausgelegt.
4. Bei der Anwendung jener Bestimmungen auf den konkreten Fall ging die Kriminalkammer von folgendem Sachverhalt aus: Nach ihren tatsächlichen Feststellungen, die den Kassationshof binden und daher mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden können, wählten sich die Täter ältere Leute als Opfer aus, die sich kaum mehr gut wehren konnten. Durch einen von X. ausgeheckten Trick (Vorzeigen einer fiktiven Adresse) und unter Ausnützung der Hilfsbereitschaft der Eheleute G., die ihnen von einer früheren Panne her bekannt war, verschafften sich Y., Z. und ein Dritter Eingang in die Wohnung, schlugen hierauf die nichtsahnenden Opfer nieder und fesselten sie, um sie zu bestehlen. Dabei ergibt sich aus dem Befund des beigezogenen Arztes, dass die Täter ihre Opfer in brutaler Weise geschlagen und überwältigt haben.
a) Y. und Z. haben allein schon damit ihre besondere Gefährlichkeit im Sinne des Art. 139 Ziff. 2 Abs. 4 aStGB bekundet. Die Eheleute G., die sich kaum zur Wehr setzen konnten und von denen die Beschwerdeführer auch selber nicht behaupten, dass sie ernstlichen Widerstand geleistet hätten, hätten von den drei Tätern überwältigt und gefesselt werden können, ohne dass sie durch brutale Schläge auch noch misshandelt werden mussten. Wer sich zur Durchsetzung seiner diebischen Absicht einem nur zu geringem Widerstand fähigen Opfer gegenüber derart benimmt, der wird im Fall einer erheblicheren Gegenwehr auch nicht vor schwersten Angriffen auf Leib und Leben von Menschen zurückschrecken. Er bekundet im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 139 Ziff. 2 Abs. 4 aStGB eine Rücksichts- und Hemmungslosigkeit, die befürchten lässt, dass er auch bei anderer Gelegenheit zu gleichem oder ähnlichem Tun fähig und geneigt sein wird.
b) Da die Vorinstanz zur Unterstellung der Tat unter die alte Fassung des Gesetzes einzig und allein von den Tatumständen ausgegangen ist, durfte sie diese ohne weiteres auch für die Subsumption des Raubs unter Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 nStGB heranziehen und aus der Art und Weise des täterischen Vorgehens unbedenklich auf besondere Gefährlichkeit auch im Sinne der neuen Bestimmung schliessen; Hinterlist und skrupellose Gewalttätigkeit kennzeichnen nämlich das Verhalten von Y. und Z., das denn auch verschuldensmässig ganz erheblich ins Gewicht fällt.
Was die beiden in ihren Rechtsschriften dagegen vorbringen, schlägt nicht durch. Insbesondere sind sie schon insoweit nicht zu hören, als sie die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz oder ihre Beweiswürdigung bemängeln (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Es muss deshalb namentlich bei der verbindlichen Annahme der Vorinstanz sein Bewenden haben, wonach sich Y. und Z. zusammen mit dem "Schwarzen" aktiv am Niederschlagen und Fesseln der Opfer beteiligt haben. Im übrigen wäre es unter dem Gesichtspunkt des Art. 26 StGB ohnehin belanglos, ob die verschiedenen Misshandlungen von allen dreien oder von zweien oder nur von einem von ihnen begangen wurden, bzw. welche Schläge der eine und welche der andere ausgeteilt hatte. Die Art und Weise der Tatbegehung war so oder anders Ausdruck ihrer gemeinsamen Aktion, an der sie als für das Ganze verantwortliche Mittäter teilgenommen haben (BGE 102 IV 81 E. III 6a; BGE 100 IV 4 E. 5c). Schliesslich ist nicht zu übersehen, dass als Indiz für die besondere Gefährlichkeit auch der zur Tatbegehung gehörende Umstand des Zusammenwirkens mehrerer in Betracht fällt. Zwar hat die Vorinstanz bandenmässige Begehung im Rechtssinne verneint. Doch auch ohne eine solche über die Einzeltat hinausreichende Bindung darf der Zusammenschluss mehrerer Täter im Rahmen von Art. 139 in der alten wie in der neuen Fassung berücksichtigt werden, vermehrt doch das bewusste Zusammenwirken mehrerer an der Straftat regelmässig die Gefährlichkeit der Rechtsbrecher, so dass andere Rechtsordnungen schon diesen Umstand strafschärfend berücksichtigen (BGE 106 IV 113 E. 3c).
c) Zu entscheiden bleibt demnach noch, ob die Qualifikation der besonderen Gefährlichkeit auch auf X. zutrifft. Dass dieser als Mittäter am Raub beteiligt gewesen ist, kann nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz schlechterdings nicht zweifelhaft sein. Er ist es gewesen, der die Idee hatte, den Eheleuten G. Geld wegzunehmen. Er ist mit den anderen zu diesem Zweck von B. nach R. gefahren und, nachdem er sich auf der Hinfahrt mit Y. gestritten hatte, deswegen zunächst nicht mehr mitmachen wollte und in der Folge nach B. zurückfuhr, nach Aussöhnung mit Y. erneut nach R. zurückgekehrt, um die Tat auszuführen. Er hat sodann den Trick mit der fiktiven Adresse inszeniert und es damit seinen Komplizen ermöglicht, in die Wohnung einzudringen. Wenn er diese in der Folge selber nicht betreten hat, weil er - wie die Vorinstanz verbindlich feststellt - befürchtete, die Eheleute G. könnten ihn erkennen, und nicht etwa - wie in der Beschwerde behauptet wird -, weil er Gewissensbisse gehabt hätte, blieb er doch während der ganzen Aktion in der Nähe der Wohnung und verlangte, als der Überfall gelungen war, seinen Teil an der Beute. Er hat also klarerweise in derart massgebender Weise an der Tat mitgewirkt, dass er neben den anderen als Hauptbeteiligter dasteht (BGE 108 IV 92 E. 2a), zumal ihm auch bewusst war, dass Y., Z. und der "Schwarze" zur Durchsetzung ihrer diebischen Absicht Gewalt anwenden würden.
Damit ist freilich die Frage der besonderen Gefährlichkeit des X. noch nicht entschieden, hatte dieser doch an den brutalen Gewalttätigkeiten, welche allein schon die übrigen Mittäter als besonders gefährlich erscheinen liessen, selber nicht unmittelbar teilgenommen. Sie wäre dennoch unzweifelhaft zu bejahen, wenn festgestellt wäre, dass X. wusste, dass seine Komplizen ihre Opfer in der beschriebenen Art misshandeln würden oder dass er solche Gewalttätigkeiten für möglich hielt und sie für den Fall ihrer Begehung als Mittel zur Erlangung von Beute in Kauf nahm. Das trifft indessen nicht zu. Die Vorinstanz stellt lediglich fest, es sei dem Beschwerdeführer bewusst gewesen, dass Y., Z. und der "Schwarze" die Eheleute G. überwältigen würden. Daraus folgt noch nicht, dass er auch mit unnötigen Brutalitäten gerechnet und diese gebilligt habe; denn zur Gewaltanwendung nach Art. 139 StGB bedarf es nicht notwendig so schwerwiegender Gewalttätigkeiten, wie sie im vorliegenden Fall begangen wurden. Das brutale Vorgehen seiner Komplizen bei Ausführung des Raubs kann deshalb nicht als Indiz für die Gefährlichkeit des X. herangezogen werden.
Indessen kann sich der durch das Qualifikationsmerkmal der besonderen Gefährlichkeit geforderte erhöhte Unrechts- und Schuldgehalt nach dem oben Gesagten auch im Rahmen der engeren Fassung des neuen Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB aus besonderer Heimtücke und Rücksichtslosigkeit, aus dem Zusammenwirken mehrerer Täter u. dgl. ergeben. In casu trifft gerade den Beschwerdeführer X. in besonderem Masse der Vorwurf skrupelloser Hinterhältigkeit. Nachdem er eine Woche zuvor anlässlich einer Panne die Hilfsbereitschaft der Eheleute G. erfahren hatte, indem diese an einem Samstag Abend sich nicht nur darum bemühten, dass X. und seinen damaligen Begleitern die Dienste der Touring-Hilfe zustatten kamen, sondern überdies die fünf Männer, welche lange auf diese Hilfe warten mussten, höchst gastfreundlich in ihre Wohnung aufnahmen und bewirteten, wählte er nunmehr gerade diese Menschen als Opfer seines deliktischen Vorhabens aus; denn die Idee, die Ehegatten G. zu bestehlen, stammte - wie die Vorinstanz verbindlich feststellt - von ihm. Damit nicht genug: Wiederum war er es, der den Trick mit der fiktiven Adresse ausheckte, um die Opfer hinters Licht zu führen und seinen Komplizen deren Überwältigung zu ermöglichen. All das zeugt von einer seltenen Rücksichtslosigkeit und Heimtücke in der Verfolgung des deliktischen Plans, bei welcher X. nach dem Gesagten nicht nur als die eigentliche treibende Kraft erscheint, sondern auch eine besondere Beharrlichkeit an den Tag gelegt hat (Streit mit Y., Rückfahrt nach B., Aussöhnung und Rückkehr an den Tatort). Dass er sich überdies zur Begehung des Raubs mit drei anderen zusammentat, bestätigt den sich bereits aus den vorgenannten Umständen ergebenden Schluss auf eine besondere Gefährlichkeit im Sinne des Art. 139 StGB in seiner neuen, aber auch in seiner alten Fassung; denn wer so vorgeht, wie es X. getan hat, von dem ist zu befürchten, dass er auch bei anderer sich bietender Gelegenheit vor gleichen oder ähnlichen Handlungen nicht zurückschrecken wird.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | de | Art. 139 n. 2 CP; rapina aggravata. Nozione della particolare pericolosità di cui all'art. 139 n. 2 cpv. 4 CP (testo previgente) e all'art. 139 n. 2 cpv. 3 CP (nuovo testo). | it | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,675 | 109 IV 166 | 109 IV 166
Erwägungen ab Seite 167
Extrait des considérants:
2. a) Le recourant soutient encore que l'arrêt cantonal n'a pas tenu compte de la jurisprudence la plus récente au sujet du dessein de lucre. Selon l'arrêt paru aux ATF 107 IV 119, en effet, agit avec un dessein de lucre celui qui recherche un enrichissement particulièrement répréhensible du point de vue moral parce qu'il met en cause des valeurs qui font la dignité de la personne et dont la caractéristique est de ne pas être monnayables et d'être bafouées lorsqu'elles sont monnayées.
Le recourant estime qu'il n'a pas eu de dessein de lucre, car l'enrichissement qu'il a recherché n'était pas particulièrement répréhensible du point de vue moral, puisque sa clientèle voulait aussi, en spéculant, obtenir un enrichissement particulièrement rapide. De plus, contrairement à l'interprétation de l'autorité cantonale, on ne saurait voir dans la déloyauté du gérant une mise en cause particulière d'une valeur qui touche à la dignité humaine car, s'il en allait ainsi, il n'y aurait plus de différence entre la gestion déloyale qualifiée - art. 159 al. 2 CP - et la gestion déloyale simple, puisque, dans ce dernier délit, c'est précisément l'acte de trahison du gérant qui est réprimé (art. 159 al. 1 CP).
b) La jurisprudence que cite le recourant opère principalement une distinction entre la cupidité, prévue dans la partie générale du texte français du Code, et le dessein de lucre que l'on trouve dans la partie spéciale. Cette jurisprudence a été confirmée dans le cadre d'un délit contre les moeurs (ATF 109 IV 119 E. 3). Quant à la question de savoir si le dessein de lucre ne se confond pas pratiquement avec le dessein d'enrichissement, elle est demeurée ouverte, dans cette dernière décision. Comme la gestion déloyale simple (art. 159 al. 1 CP) présuppose déjà la mise en cause d'une valeur bafouée du seul fait qu'elle serait monnayée, on peut admettre que le dessein de lucre prévu à l'art. 159 al. 2 CP se confond en pratique avec le dessein d'enrichissement (voir G. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 3. Aufl., Bern 1983, p. 75 et 285 et SCHULTZ, in RJB 118/1982 p. 552/553).
Ainsi, en cherchant à s'enrichir le plus rapidement possible sans se préoccuper de la licéité des moyens utilisés et du tort causé à ses clients, le recourant a agi dans un but de lucre au sens de l'art. 159 al. 2 CP. | fr | Art. 159 Abs. 2 StGB. Ungetreue Geschäftsführung, Gewinnsucht. Gewinnsucht im Sinne dieser Bestimmung ist praktisch nichts anderes als Bereicherungsabsicht. | de | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-166%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,676 | 109 IV 166 | 109 IV 166
Erwägungen ab Seite 167
Extrait des considérants:
2. a) Le recourant soutient encore que l'arrêt cantonal n'a pas tenu compte de la jurisprudence la plus récente au sujet du dessein de lucre. Selon l'arrêt paru aux ATF 107 IV 119, en effet, agit avec un dessein de lucre celui qui recherche un enrichissement particulièrement répréhensible du point de vue moral parce qu'il met en cause des valeurs qui font la dignité de la personne et dont la caractéristique est de ne pas être monnayables et d'être bafouées lorsqu'elles sont monnayées.
Le recourant estime qu'il n'a pas eu de dessein de lucre, car l'enrichissement qu'il a recherché n'était pas particulièrement répréhensible du point de vue moral, puisque sa clientèle voulait aussi, en spéculant, obtenir un enrichissement particulièrement rapide. De plus, contrairement à l'interprétation de l'autorité cantonale, on ne saurait voir dans la déloyauté du gérant une mise en cause particulière d'une valeur qui touche à la dignité humaine car, s'il en allait ainsi, il n'y aurait plus de différence entre la gestion déloyale qualifiée - art. 159 al. 2 CP - et la gestion déloyale simple, puisque, dans ce dernier délit, c'est précisément l'acte de trahison du gérant qui est réprimé (art. 159 al. 1 CP).
b) La jurisprudence que cite le recourant opère principalement une distinction entre la cupidité, prévue dans la partie générale du texte français du Code, et le dessein de lucre que l'on trouve dans la partie spéciale. Cette jurisprudence a été confirmée dans le cadre d'un délit contre les moeurs (ATF 109 IV 119 E. 3). Quant à la question de savoir si le dessein de lucre ne se confond pas pratiquement avec le dessein d'enrichissement, elle est demeurée ouverte, dans cette dernière décision. Comme la gestion déloyale simple (art. 159 al. 1 CP) présuppose déjà la mise en cause d'une valeur bafouée du seul fait qu'elle serait monnayée, on peut admettre que le dessein de lucre prévu à l'art. 159 al. 2 CP se confond en pratique avec le dessein d'enrichissement (voir G. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 3. Aufl., Bern 1983, p. 75 et 285 et SCHULTZ, in RJB 118/1982 p. 552/553).
Ainsi, en cherchant à s'enrichir le plus rapidement possible sans se préoccuper de la licéité des moyens utilisés et du tort causé à ses clients, le recourant a agi dans un but de lucre au sens de l'art. 159 al. 2 CP. | fr | Art. 159 al. 2 CP. Gestion déloyale, but de lucre. Le but de lucre, prévu par cette disposition, se confond pratiquement avec la notion de dessein d'enrichissement. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-166%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,677 | 109 IV 166 | 109 IV 166
Erwägungen ab Seite 167
Extrait des considérants:
2. a) Le recourant soutient encore que l'arrêt cantonal n'a pas tenu compte de la jurisprudence la plus récente au sujet du dessein de lucre. Selon l'arrêt paru aux ATF 107 IV 119, en effet, agit avec un dessein de lucre celui qui recherche un enrichissement particulièrement répréhensible du point de vue moral parce qu'il met en cause des valeurs qui font la dignité de la personne et dont la caractéristique est de ne pas être monnayables et d'être bafouées lorsqu'elles sont monnayées.
Le recourant estime qu'il n'a pas eu de dessein de lucre, car l'enrichissement qu'il a recherché n'était pas particulièrement répréhensible du point de vue moral, puisque sa clientèle voulait aussi, en spéculant, obtenir un enrichissement particulièrement rapide. De plus, contrairement à l'interprétation de l'autorité cantonale, on ne saurait voir dans la déloyauté du gérant une mise en cause particulière d'une valeur qui touche à la dignité humaine car, s'il en allait ainsi, il n'y aurait plus de différence entre la gestion déloyale qualifiée - art. 159 al. 2 CP - et la gestion déloyale simple, puisque, dans ce dernier délit, c'est précisément l'acte de trahison du gérant qui est réprimé (art. 159 al. 1 CP).
b) La jurisprudence que cite le recourant opère principalement une distinction entre la cupidité, prévue dans la partie générale du texte français du Code, et le dessein de lucre que l'on trouve dans la partie spéciale. Cette jurisprudence a été confirmée dans le cadre d'un délit contre les moeurs (ATF 109 IV 119 E. 3). Quant à la question de savoir si le dessein de lucre ne se confond pas pratiquement avec le dessein d'enrichissement, elle est demeurée ouverte, dans cette dernière décision. Comme la gestion déloyale simple (art. 159 al. 1 CP) présuppose déjà la mise en cause d'une valeur bafouée du seul fait qu'elle serait monnayée, on peut admettre que le dessein de lucre prévu à l'art. 159 al. 2 CP se confond en pratique avec le dessein d'enrichissement (voir G. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 3. Aufl., Bern 1983, p. 75 et 285 et SCHULTZ, in RJB 118/1982 p. 552/553).
Ainsi, en cherchant à s'enrichir le plus rapidement possible sans se préoccuper de la licéité des moyens utilisés et du tort causé à ses clients, le recourant a agi dans un but de lucre au sens de l'art. 159 al. 2 CP. | fr | Art. 159 cpv. 2. Amministrazione infedele, fine di lucro. Il fine di lucro, previsto da questa disposizione, corrisponde, in pratica, alla nozione di fine di procacciarsi un profitto pecuniario. | it | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-166%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Nel 1977 A. era membro del Municipio di B. e, nel contempo, azionista per metà della ditta C. & A. S.A. Questa partecipava alla procedura d'appalto delle opere sanitarie per la costruenda casa comunale. Secondo il capitolato dovevano essere utilizzati all'uopo tubi zincati senza saldatura. Per presentare un'offerta più favorevole e ottenere così l'aggiudicazione dei lavori, la C. & A. S.A. proponeva la fornitura di tubi il cui prezzo era inferiore a quello dei tubi senza saldatura; tale prezzo era quello dei tubi con saldatura. Pur cosciente di ciò, A. partecipava alla seduta municipale del 27 giugno 1977 (in cui l'esecutivo comunale procedeva alla delibera degli impianti sanitari alla C. & A. S.A.), senza attirare l'attenzione degli altri municipali, i quali ritenevano che l'offerta corrispondesse al capitolato, sull'irregolarità sopra menzionata. La successiva scoperta di quest'ultima rendeva necessaria la sospensione dei lavori e l'allestimento di una perizia tecnica.
Con sentenza del 13 ottobre 1982 il Presidente delle Assise correzionali competenti riconosceva A. colpevole, tra l'altro, d'infedeltà nella gestione pubblica (ai sensi dell'art. 314 CP) a danno del Comune di B. e lo condannava, per tale ed altri reati, a dieci mesi di detenzione, sospesi condizionalmente con un periodo di prova di due anni, e a una multa di Fr. 200.--.
Adita dall'imputato, la Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP) ne respingeva il gravame il 3 maggio 1983.
A. ha impugnato avanti il Tribunale federale con ricorso per cassazione la sentenza della CCRP, chiedendo che essa sia annullata e la causa rinviata all'autorità cantonale per nuovo giudizio. Il Tribunale federale ha respinto il gravame, nella misura in cui era ammissibile.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. Si rende colpevole ai sensi dell'art. 314 CP d'infedeltà nella gestione pubblica chi, quale membro di un'autorità o quale funzionario, al fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto, reca danno in un negozio giuridico agli interessi pubblici che doveva salvaguardare. Come rilevato dalla giurisprudenza del Tribunale federale, per ammettere l'infedeltà occorre che tali interessi, i quali possono essere di natura finanziaria o ideale, siano danneggiati mediante il negozio e i suoi effetti giuridici (DTF 101 IV 411 consid. 2).
2. Nella fattispecie la CCRP ha ravvisato il danno subito dal Comune di B. nel fatto che quest'ultimo poteva attendersi, in base all'appalto delle opere sanitarie da esso aperto e dell'offerta presentata dalla ditta C. & A. S.A., che detta impresa avrebbe in caso di aggiudicazione dei lavori, fornito ed installato, conformemente al capitolato, tubi senza saldatura, ma che l'impresa stessa aveva invece fornito ed utilizzato tubi con saldatura, di minor prezzo e di minor valore. La CCRP ha applicato al proposito in via analogica i principi relativi alla nozione di danno quali stabiliti dalla giurisprudenza del Tribunale federale con riferimento all'art. 148 CP. Secondo tale giurisprudenza, un danno patrimoniale è possibile anche laddove la prestazione e la controprestazione a carico delle parti del negozio giuridico siano equivalenti, ma si trovino per la parte vittima dell'inganno in una relazione di valore meno favorevole di quella che le è fatta credere con l'affermazione di cose false o con la dissimulazione di cose vere o con l'utilizzazione dell'errore in cui versava la vittima stessa (DTF 100 IV 276 consid. 3 e richiami).
Questo modo di procedere della CCRP non è censurabile, contrariamente a quanto ritiene il ricorrente. Anche se quest'ultimo non avesse, quale rappresentante della ditta C. & A. S.A., promesso con l'offerta da lui fatta una prestazione di maggior valore di quella realmente fornita, egli ha nondimeno, discostandosi dal capitolato (che prevedeva per le opere sanitarie tubi senza saldatura), indotto in errore gli altri municipali, e li ha inoltre mantenuti in tale errore durante la deliberazione concernente l'aggiudicazione dell'appalto alla sua ditta, omettendo di segnalar loro la discrepanza esistente tra l'offerta e il capitolato, ossia venendo meno a un dovere al quale egli era tenuto nella sua qualità di municipale, secondo l'interpretazione vincolante del diritto cantonale effettuata dalla CCRP. Ciò ha avuto come conseguenza che il Municipio ha aggiudicato i lavori alla ditta C. & A. S.A. nella convinzione che sarebbero stati forniti al prezzo proposto per tubi senza saldatura, mentre in realtà il Comune otteneva tubi con saldatura, di minor valore.
L'eccezione sollevata dal ricorrente, secondo cui non sussiste sul piano tecnico una differenza di qualità tra tubi con e tubi senza saldatura, concerne una questione di fatto che, come rilevato nella sentenza pronunciata dal Tribunale federale sul ricorso di diritto pubblico, è stata risolta dalla CCRP senza arbitrio in senso contrario alla tesi del ricorrente. Tale punto non può più essere nuovamente evocato in sede di ricorso per cassazione.
3. Il ricorrente contesta poi una gestione infedele da parte sua, adducendo gli art. 79 e 80 della legge organica comunale (LOC); secondo l'art. 79 LOC, egli non avrebbe potuto essere presente alla deliberazione dell'esecutivo comunale, stante la collisione d'interessi esistente in ragione dell'offerta della C. &. A. S.A.; avrebbe dovuto spossessarsi delle proprie funzioni ed assumere, relativamente all'oggetto in discussione, il ruolo di un privato cittadino.
Tale argomentazione è priva di pregio, perché trascura quanto accertato dalla CCRP nella decisione impugnata, ossia che il ricorrente ha partecipato alla seduta del Municipio in cui è stata discussa l'offerta della C. & A. S.A. ed ha omesso di attirare l'attenzione degli altri municipali sull'irregolarità di tale offerta, contravvenendo così al suo obbligo di municipale di salvaguardare gli interessi pubblici nella procedura d'appalto. Ciò può significare soltanto che il ricorrente ha preso parte alla seduta non quale privato, bensì quale municipale, e che in tale sua qualità gli incombeva l'obbligo di ovviare all'errore in cui gli altri municipali versavano circa l'offerta di cui trattasi. La questione se una persona che partecipi ad una seduta del municipio lo faccia a titolo privato o quale municipale e a quali obblighi essa sia tenuta in quest'ultima qualità, non va decisa alla stregua del diritto federale, bensì di quello cantonale (cfr. DTF 108 IV 96 consid. 2a); tale diritto è d'altronde richiamato al proposito dalla CCRP, che menziona espressamente l'art. 80 LOC. L'interpretazione del diritto cantonale da parte del giudice cantonale è vincolante per il Tribunale federale in sede di giudizio su un ricorso per cassazione (art. 273 cpv. 1 lett. b PP), di guisa che le censure ricorsuali fondate sugli art. 79 e 80 LOC e su accertamenti della CCRP che divergono da quanto presupposto nel gravame non possono essere udite nella presente procedura.
4. Ai fini del giudizio è infine irrilevante che il ricorrente abbia preso parte solo alla deliberazione dell'esecutivo comunale relativo all'offerta della ditta C. & A. S.A., non invece alla votazione concernente l'aggiudicazione delle opere sanitarie a tale ditta. Secondo la sentenza impugnata, il ricorrente che, come sopra osservato, aveva partecipato alla seduta quale municipale, era tenuto a dissipare l'errore in cui la sua offerta - quanto meno divergente dal capitolato - aveva indotto gli altri municipali. Tale suo dovere sussisteva indipendentemente dal fatto che egli avesse o non avesse partecipato alla votazione. Come risulta chiaramente da DTF 101 IV 412 consid. 3a, perché sia realizzato il reato di cui all'art. 314 CP, è sufficiente che il membro dell'autorità abbia danneggiato gli interessi che doveva salvaguardare nel corso della procedura d'appalto. Priva d'importanza è la fase della procedura in cui l'infedeltà ha luogo. Determinante è nella fattispecie che il ricorrente, mediante il suo comportamento contrario ai doveri incombentigli quale municipale nel corso della procedura di appalto, ha indotto gli altri membri del Municipio di B. a concludere il negozio giuridico dannoso per gli interessi comunali. | it | Art. 314 StGB. Ungetreue Amtsführung im Rahmen eines Submissionsverfahrens. Tat eines Gemeinderatsmitglieds, das als Inhaber der Hälfte des Aktienkapitals eines an einem Submissionsverfahren teilnehmenden Unternehmens ein den Vertragsbedingungen nicht entsprechendes Angebot einreicht und auf diese Weise, ohne die übrigen Mitglieder des Gemeinderates auf die ihnen entgangene Abweichung aufmerksam gemacht zu haben, den Zuschlag erhält. Die Gleichwertigkeit von angebotener und erbrachter Leistung schliesst die Widerrechtlichkeit der Tat nicht aus; der dazu gehörende Schaden entspricht der verschwiegenen Divergenz zwischen der angebotenen (und erbrachten) Leistung einerseits und der gemäss den Vertragsbedingungen gewünschten Leistung andererseits (E. 1-2).
Die Pflichten eines Behördenmitglieds bei der Teilnahme an einer Sitzung, deren Verhandlungsgegenstand seine privaten Interessen betrifft, werden durch das kantonale Recht geregelt (E. 3).
Zur Erfüllung des Tatbestandes von Art. 314 StGB genügt es, dass die Wahrung der öffentlichen Interessen im Submissionsverfahren in irgendeinem Stadium desselben unterblieb (E. 4). | de | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-168%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Nel 1977 A. era membro del Municipio di B. e, nel contempo, azionista per metà della ditta C. & A. S.A. Questa partecipava alla procedura d'appalto delle opere sanitarie per la costruenda casa comunale. Secondo il capitolato dovevano essere utilizzati all'uopo tubi zincati senza saldatura. Per presentare un'offerta più favorevole e ottenere così l'aggiudicazione dei lavori, la C. & A. S.A. proponeva la fornitura di tubi il cui prezzo era inferiore a quello dei tubi senza saldatura; tale prezzo era quello dei tubi con saldatura. Pur cosciente di ciò, A. partecipava alla seduta municipale del 27 giugno 1977 (in cui l'esecutivo comunale procedeva alla delibera degli impianti sanitari alla C. & A. S.A.), senza attirare l'attenzione degli altri municipali, i quali ritenevano che l'offerta corrispondesse al capitolato, sull'irregolarità sopra menzionata. La successiva scoperta di quest'ultima rendeva necessaria la sospensione dei lavori e l'allestimento di una perizia tecnica.
Con sentenza del 13 ottobre 1982 il Presidente delle Assise correzionali competenti riconosceva A. colpevole, tra l'altro, d'infedeltà nella gestione pubblica (ai sensi dell'art. 314 CP) a danno del Comune di B. e lo condannava, per tale ed altri reati, a dieci mesi di detenzione, sospesi condizionalmente con un periodo di prova di due anni, e a una multa di Fr. 200.--.
Adita dall'imputato, la Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP) ne respingeva il gravame il 3 maggio 1983.
A. ha impugnato avanti il Tribunale federale con ricorso per cassazione la sentenza della CCRP, chiedendo che essa sia annullata e la causa rinviata all'autorità cantonale per nuovo giudizio. Il Tribunale federale ha respinto il gravame, nella misura in cui era ammissibile.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. Si rende colpevole ai sensi dell'art. 314 CP d'infedeltà nella gestione pubblica chi, quale membro di un'autorità o quale funzionario, al fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto, reca danno in un negozio giuridico agli interessi pubblici che doveva salvaguardare. Come rilevato dalla giurisprudenza del Tribunale federale, per ammettere l'infedeltà occorre che tali interessi, i quali possono essere di natura finanziaria o ideale, siano danneggiati mediante il negozio e i suoi effetti giuridici (DTF 101 IV 411 consid. 2).
2. Nella fattispecie la CCRP ha ravvisato il danno subito dal Comune di B. nel fatto che quest'ultimo poteva attendersi, in base all'appalto delle opere sanitarie da esso aperto e dell'offerta presentata dalla ditta C. & A. S.A., che detta impresa avrebbe in caso di aggiudicazione dei lavori, fornito ed installato, conformemente al capitolato, tubi senza saldatura, ma che l'impresa stessa aveva invece fornito ed utilizzato tubi con saldatura, di minor prezzo e di minor valore. La CCRP ha applicato al proposito in via analogica i principi relativi alla nozione di danno quali stabiliti dalla giurisprudenza del Tribunale federale con riferimento all'art. 148 CP. Secondo tale giurisprudenza, un danno patrimoniale è possibile anche laddove la prestazione e la controprestazione a carico delle parti del negozio giuridico siano equivalenti, ma si trovino per la parte vittima dell'inganno in una relazione di valore meno favorevole di quella che le è fatta credere con l'affermazione di cose false o con la dissimulazione di cose vere o con l'utilizzazione dell'errore in cui versava la vittima stessa (DTF 100 IV 276 consid. 3 e richiami).
Questo modo di procedere della CCRP non è censurabile, contrariamente a quanto ritiene il ricorrente. Anche se quest'ultimo non avesse, quale rappresentante della ditta C. & A. S.A., promesso con l'offerta da lui fatta una prestazione di maggior valore di quella realmente fornita, egli ha nondimeno, discostandosi dal capitolato (che prevedeva per le opere sanitarie tubi senza saldatura), indotto in errore gli altri municipali, e li ha inoltre mantenuti in tale errore durante la deliberazione concernente l'aggiudicazione dell'appalto alla sua ditta, omettendo di segnalar loro la discrepanza esistente tra l'offerta e il capitolato, ossia venendo meno a un dovere al quale egli era tenuto nella sua qualità di municipale, secondo l'interpretazione vincolante del diritto cantonale effettuata dalla CCRP. Ciò ha avuto come conseguenza che il Municipio ha aggiudicato i lavori alla ditta C. & A. S.A. nella convinzione che sarebbero stati forniti al prezzo proposto per tubi senza saldatura, mentre in realtà il Comune otteneva tubi con saldatura, di minor valore.
L'eccezione sollevata dal ricorrente, secondo cui non sussiste sul piano tecnico una differenza di qualità tra tubi con e tubi senza saldatura, concerne una questione di fatto che, come rilevato nella sentenza pronunciata dal Tribunale federale sul ricorso di diritto pubblico, è stata risolta dalla CCRP senza arbitrio in senso contrario alla tesi del ricorrente. Tale punto non può più essere nuovamente evocato in sede di ricorso per cassazione.
3. Il ricorrente contesta poi una gestione infedele da parte sua, adducendo gli art. 79 e 80 della legge organica comunale (LOC); secondo l'art. 79 LOC, egli non avrebbe potuto essere presente alla deliberazione dell'esecutivo comunale, stante la collisione d'interessi esistente in ragione dell'offerta della C. &. A. S.A.; avrebbe dovuto spossessarsi delle proprie funzioni ed assumere, relativamente all'oggetto in discussione, il ruolo di un privato cittadino.
Tale argomentazione è priva di pregio, perché trascura quanto accertato dalla CCRP nella decisione impugnata, ossia che il ricorrente ha partecipato alla seduta del Municipio in cui è stata discussa l'offerta della C. & A. S.A. ed ha omesso di attirare l'attenzione degli altri municipali sull'irregolarità di tale offerta, contravvenendo così al suo obbligo di municipale di salvaguardare gli interessi pubblici nella procedura d'appalto. Ciò può significare soltanto che il ricorrente ha preso parte alla seduta non quale privato, bensì quale municipale, e che in tale sua qualità gli incombeva l'obbligo di ovviare all'errore in cui gli altri municipali versavano circa l'offerta di cui trattasi. La questione se una persona che partecipi ad una seduta del municipio lo faccia a titolo privato o quale municipale e a quali obblighi essa sia tenuta in quest'ultima qualità, non va decisa alla stregua del diritto federale, bensì di quello cantonale (cfr. DTF 108 IV 96 consid. 2a); tale diritto è d'altronde richiamato al proposito dalla CCRP, che menziona espressamente l'art. 80 LOC. L'interpretazione del diritto cantonale da parte del giudice cantonale è vincolante per il Tribunale federale in sede di giudizio su un ricorso per cassazione (art. 273 cpv. 1 lett. b PP), di guisa che le censure ricorsuali fondate sugli art. 79 e 80 LOC e su accertamenti della CCRP che divergono da quanto presupposto nel gravame non possono essere udite nella presente procedura.
4. Ai fini del giudizio è infine irrilevante che il ricorrente abbia preso parte solo alla deliberazione dell'esecutivo comunale relativo all'offerta della ditta C. & A. S.A., non invece alla votazione concernente l'aggiudicazione delle opere sanitarie a tale ditta. Secondo la sentenza impugnata, il ricorrente che, come sopra osservato, aveva partecipato alla seduta quale municipale, era tenuto a dissipare l'errore in cui la sua offerta - quanto meno divergente dal capitolato - aveva indotto gli altri municipali. Tale suo dovere sussisteva indipendentemente dal fatto che egli avesse o non avesse partecipato alla votazione. Come risulta chiaramente da DTF 101 IV 412 consid. 3a, perché sia realizzato il reato di cui all'art. 314 CP, è sufficiente che il membro dell'autorità abbia danneggiato gli interessi che doveva salvaguardare nel corso della procedura d'appalto. Priva d'importanza è la fase della procedura in cui l'infedeltà ha luogo. Determinante è nella fattispecie che il ricorrente, mediante il suo comportamento contrario ai doveri incombentigli quale municipale nel corso della procedura di appalto, ha indotto gli altri membri del Municipio di B. a concludere il negozio giuridico dannoso per gli interessi comunali. | it | Art. 314 CP. Gestion déloyale des intérêts publics à l'occasion d'une soumission publique. Infraction commise par un municipal possédant la moitié du capital-actions d'une entreprise qui, dans le cadre d'une soumission publique, présente une offre ne répondant pas au cahier des charges sans attirer l'attention de ses collègues sur les divergences qui leur ont échappé et qui obtient de cette manière l'adjudication des travaux. L'équivalence entre les prestations offertes et fournies ne supprime pas l'illicéité de l'acte, car le dommage consiste dans la différence cachée entre la prestation offerte (et fournie) et celle qui était exigée selon les conditions du contrat (consid. 1 et 2).
Les devoirs des membres d'une autorité qui participent à une séance au cours de laquelle seront traités des objets touchant leurs intérêts privés sont réglés par le droit cantonal (consid. 3).
L'infraction définie à l'art. 314 CP est réalisée aussitôt que la sauvegarde des intérêts publics n'a pas été assurée à un stade quelconque de la procédure de soumission (consid. 4). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-168%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Nel 1977 A. era membro del Municipio di B. e, nel contempo, azionista per metà della ditta C. & A. S.A. Questa partecipava alla procedura d'appalto delle opere sanitarie per la costruenda casa comunale. Secondo il capitolato dovevano essere utilizzati all'uopo tubi zincati senza saldatura. Per presentare un'offerta più favorevole e ottenere così l'aggiudicazione dei lavori, la C. & A. S.A. proponeva la fornitura di tubi il cui prezzo era inferiore a quello dei tubi senza saldatura; tale prezzo era quello dei tubi con saldatura. Pur cosciente di ciò, A. partecipava alla seduta municipale del 27 giugno 1977 (in cui l'esecutivo comunale procedeva alla delibera degli impianti sanitari alla C. & A. S.A.), senza attirare l'attenzione degli altri municipali, i quali ritenevano che l'offerta corrispondesse al capitolato, sull'irregolarità sopra menzionata. La successiva scoperta di quest'ultima rendeva necessaria la sospensione dei lavori e l'allestimento di una perizia tecnica.
Con sentenza del 13 ottobre 1982 il Presidente delle Assise correzionali competenti riconosceva A. colpevole, tra l'altro, d'infedeltà nella gestione pubblica (ai sensi dell'art. 314 CP) a danno del Comune di B. e lo condannava, per tale ed altri reati, a dieci mesi di detenzione, sospesi condizionalmente con un periodo di prova di due anni, e a una multa di Fr. 200.--.
Adita dall'imputato, la Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP) ne respingeva il gravame il 3 maggio 1983.
A. ha impugnato avanti il Tribunale federale con ricorso per cassazione la sentenza della CCRP, chiedendo che essa sia annullata e la causa rinviata all'autorità cantonale per nuovo giudizio. Il Tribunale federale ha respinto il gravame, nella misura in cui era ammissibile.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. Si rende colpevole ai sensi dell'art. 314 CP d'infedeltà nella gestione pubblica chi, quale membro di un'autorità o quale funzionario, al fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto, reca danno in un negozio giuridico agli interessi pubblici che doveva salvaguardare. Come rilevato dalla giurisprudenza del Tribunale federale, per ammettere l'infedeltà occorre che tali interessi, i quali possono essere di natura finanziaria o ideale, siano danneggiati mediante il negozio e i suoi effetti giuridici (DTF 101 IV 411 consid. 2).
2. Nella fattispecie la CCRP ha ravvisato il danno subito dal Comune di B. nel fatto che quest'ultimo poteva attendersi, in base all'appalto delle opere sanitarie da esso aperto e dell'offerta presentata dalla ditta C. & A. S.A., che detta impresa avrebbe in caso di aggiudicazione dei lavori, fornito ed installato, conformemente al capitolato, tubi senza saldatura, ma che l'impresa stessa aveva invece fornito ed utilizzato tubi con saldatura, di minor prezzo e di minor valore. La CCRP ha applicato al proposito in via analogica i principi relativi alla nozione di danno quali stabiliti dalla giurisprudenza del Tribunale federale con riferimento all'art. 148 CP. Secondo tale giurisprudenza, un danno patrimoniale è possibile anche laddove la prestazione e la controprestazione a carico delle parti del negozio giuridico siano equivalenti, ma si trovino per la parte vittima dell'inganno in una relazione di valore meno favorevole di quella che le è fatta credere con l'affermazione di cose false o con la dissimulazione di cose vere o con l'utilizzazione dell'errore in cui versava la vittima stessa (DTF 100 IV 276 consid. 3 e richiami).
Questo modo di procedere della CCRP non è censurabile, contrariamente a quanto ritiene il ricorrente. Anche se quest'ultimo non avesse, quale rappresentante della ditta C. & A. S.A., promesso con l'offerta da lui fatta una prestazione di maggior valore di quella realmente fornita, egli ha nondimeno, discostandosi dal capitolato (che prevedeva per le opere sanitarie tubi senza saldatura), indotto in errore gli altri municipali, e li ha inoltre mantenuti in tale errore durante la deliberazione concernente l'aggiudicazione dell'appalto alla sua ditta, omettendo di segnalar loro la discrepanza esistente tra l'offerta e il capitolato, ossia venendo meno a un dovere al quale egli era tenuto nella sua qualità di municipale, secondo l'interpretazione vincolante del diritto cantonale effettuata dalla CCRP. Ciò ha avuto come conseguenza che il Municipio ha aggiudicato i lavori alla ditta C. & A. S.A. nella convinzione che sarebbero stati forniti al prezzo proposto per tubi senza saldatura, mentre in realtà il Comune otteneva tubi con saldatura, di minor valore.
L'eccezione sollevata dal ricorrente, secondo cui non sussiste sul piano tecnico una differenza di qualità tra tubi con e tubi senza saldatura, concerne una questione di fatto che, come rilevato nella sentenza pronunciata dal Tribunale federale sul ricorso di diritto pubblico, è stata risolta dalla CCRP senza arbitrio in senso contrario alla tesi del ricorrente. Tale punto non può più essere nuovamente evocato in sede di ricorso per cassazione.
3. Il ricorrente contesta poi una gestione infedele da parte sua, adducendo gli art. 79 e 80 della legge organica comunale (LOC); secondo l'art. 79 LOC, egli non avrebbe potuto essere presente alla deliberazione dell'esecutivo comunale, stante la collisione d'interessi esistente in ragione dell'offerta della C. &. A. S.A.; avrebbe dovuto spossessarsi delle proprie funzioni ed assumere, relativamente all'oggetto in discussione, il ruolo di un privato cittadino.
Tale argomentazione è priva di pregio, perché trascura quanto accertato dalla CCRP nella decisione impugnata, ossia che il ricorrente ha partecipato alla seduta del Municipio in cui è stata discussa l'offerta della C. & A. S.A. ed ha omesso di attirare l'attenzione degli altri municipali sull'irregolarità di tale offerta, contravvenendo così al suo obbligo di municipale di salvaguardare gli interessi pubblici nella procedura d'appalto. Ciò può significare soltanto che il ricorrente ha preso parte alla seduta non quale privato, bensì quale municipale, e che in tale sua qualità gli incombeva l'obbligo di ovviare all'errore in cui gli altri municipali versavano circa l'offerta di cui trattasi. La questione se una persona che partecipi ad una seduta del municipio lo faccia a titolo privato o quale municipale e a quali obblighi essa sia tenuta in quest'ultima qualità, non va decisa alla stregua del diritto federale, bensì di quello cantonale (cfr. DTF 108 IV 96 consid. 2a); tale diritto è d'altronde richiamato al proposito dalla CCRP, che menziona espressamente l'art. 80 LOC. L'interpretazione del diritto cantonale da parte del giudice cantonale è vincolante per il Tribunale federale in sede di giudizio su un ricorso per cassazione (art. 273 cpv. 1 lett. b PP), di guisa che le censure ricorsuali fondate sugli art. 79 e 80 LOC e su accertamenti della CCRP che divergono da quanto presupposto nel gravame non possono essere udite nella presente procedura.
4. Ai fini del giudizio è infine irrilevante che il ricorrente abbia preso parte solo alla deliberazione dell'esecutivo comunale relativo all'offerta della ditta C. & A. S.A., non invece alla votazione concernente l'aggiudicazione delle opere sanitarie a tale ditta. Secondo la sentenza impugnata, il ricorrente che, come sopra osservato, aveva partecipato alla seduta quale municipale, era tenuto a dissipare l'errore in cui la sua offerta - quanto meno divergente dal capitolato - aveva indotto gli altri municipali. Tale suo dovere sussisteva indipendentemente dal fatto che egli avesse o non avesse partecipato alla votazione. Come risulta chiaramente da DTF 101 IV 412 consid. 3a, perché sia realizzato il reato di cui all'art. 314 CP, è sufficiente che il membro dell'autorità abbia danneggiato gli interessi che doveva salvaguardare nel corso della procedura d'appalto. Priva d'importanza è la fase della procedura in cui l'infedeltà ha luogo. Determinante è nella fattispecie che il ricorrente, mediante il suo comportamento contrario ai doveri incombentigli quale municipale nel corso della procedura di appalto, ha indotto gli altri membri del Municipio di B. a concludere il negozio giuridico dannoso per gli interessi comunali. | it | Art. 314 CP. Infedeltà nella gestione pubblica commessa in relazione con un appalto di lavori pubblici. Reato commesso da un municipale che, azionista per metà di una ditta partecipante ad un appalto di lavori pubblici, presenta un'offerta divergente dalle condizioni del capitolato e non rende attenti gli altri municipali su tale divergenza che è loro sfuggita, ottenendo così l'aggiudicazione dei lavori. L'equivalenza tra la prestazione offerta e quella fornita non fa venire meno il reato, il danno essendo rappresentato da quello inerente alla sottaciuta divergenza tra l'offerta (e la prestazione fornita), da un lato, e la prestazione richiesta dal capitolato, dall'altro (consid. 1-2).
I doveri dei membri di un'autorità con riferimento alla loro partecipazione ad una seduta che li concerne come titolari di un interesse privato sono regolati dal diritto cantonale (consid. 3).
Perché sia dato il reato di cui all'art. 314 CP basta che la mancata salvaguardia degli interessi pubblici in una procedura d'appalto abbia avuto luogo in un momento qualsiasi di tale procedura (consid. 4). | it | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-168%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,681 | 109 IV 173 | 109 IV 173
Erwägungen ab Seite 173
Dai considerandi di diritto:
2. Nuovi ai sensi dell'art. 397 CP sono fatti e mezzi di prova che non erano noti al tribunale nel momento in cui ha pronunciato la propria sentenza, vuoi perché non risultanti dagli atti o dal dibattimento, vuoi perché trascurati dal tribunale (DTF 99 IV 184). Essi sono rilevanti quando siano suscettibili di modificare gli accertamenti su cui si fonda la condanna, in modo da rendere possibile una sentenza considerevolmente più mite o un proscioglimento relativo ad uno dei reati dei quali il condannato è stato dichiarato colpevole (DTF 101 IV 317).
La questione se un fatto od un mezzo di prova fosse effettivamente noto nel senso sopra indicato al giudice di merito è una questione di fatto, che il giudice adito con la domanda di revisione accerta in modo vincolante per la Corte di cassazione del Tribunale federale; essa non può quindi essere evocata in sede di ricorso per cassazione; come, per esempio, ciò che sa l'agente fa parte della cosiddetta sfera fattuale interna (DTF 104 IV 245 consid. 3b), così anche l'accertamento di quanto sapeva il tribunale appartiene all'ambito dei fatti. Parimenti è sottratta all'esame della Corte di cassazione del Tribunale federale la questione se un fatto nuovo o un nuovo mezzo di prova sia, da solo o in relazione con altri già noti o invocati come nuovi, suscettibile di modificare i fatti accertati nella sentenza precedente; trattasi invero di un apprezzamento delle prove, come tale vincolante per la Corte di cassazione del Tribunale federale. Ove fatti nuovi o nuovi mezzi di prova siano ritenuti privi di questa forza probante o siano irrilevanti per ragioni giuridiche, perché, anche tenuto conto della modifica della situazione fattuale, non darebbero luogo ad una sentenza considerevolmente più mite o a un proscioglimento da uno dei reati a cui si riferisce la dichiarazione di colpevolezza, viene meno la loro rilevanza ai sensi dell'art. 397 CP (DTF 92 IV 179 consid. 1a, in relazione con DTF 101 IV 317). | it | Wiederaufnahme des Verfahrens, Art. 397 StGB; Kognition des Bundesgerichts im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde. Ob eine Tatsache oder ein Beweismittel dem Sachrichter bekannt war, ist eine Tatfrage, über die der mit dem Revisionsgesuch befasste Richter für den Kassationshof verbindlich entscheidet. Der Kassationshof kann auch nicht die (die Beweiswürdigung betreffende) Frage prüfen, ob eine neue Tatsache oder ein neues Beweismittel geeignet sei, die tatsächlichen Grundlagen des Urteils zu erschüttern, dessen Revision verlangt wird. | de | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-173%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,682 | 109 IV 173 | 109 IV 173
Erwägungen ab Seite 173
Dai considerandi di diritto:
2. Nuovi ai sensi dell'art. 397 CP sono fatti e mezzi di prova che non erano noti al tribunale nel momento in cui ha pronunciato la propria sentenza, vuoi perché non risultanti dagli atti o dal dibattimento, vuoi perché trascurati dal tribunale (DTF 99 IV 184). Essi sono rilevanti quando siano suscettibili di modificare gli accertamenti su cui si fonda la condanna, in modo da rendere possibile una sentenza considerevolmente più mite o un proscioglimento relativo ad uno dei reati dei quali il condannato è stato dichiarato colpevole (DTF 101 IV 317).
La questione se un fatto od un mezzo di prova fosse effettivamente noto nel senso sopra indicato al giudice di merito è una questione di fatto, che il giudice adito con la domanda di revisione accerta in modo vincolante per la Corte di cassazione del Tribunale federale; essa non può quindi essere evocata in sede di ricorso per cassazione; come, per esempio, ciò che sa l'agente fa parte della cosiddetta sfera fattuale interna (DTF 104 IV 245 consid. 3b), così anche l'accertamento di quanto sapeva il tribunale appartiene all'ambito dei fatti. Parimenti è sottratta all'esame della Corte di cassazione del Tribunale federale la questione se un fatto nuovo o un nuovo mezzo di prova sia, da solo o in relazione con altri già noti o invocati come nuovi, suscettibile di modificare i fatti accertati nella sentenza precedente; trattasi invero di un apprezzamento delle prove, come tale vincolante per la Corte di cassazione del Tribunale federale. Ove fatti nuovi o nuovi mezzi di prova siano ritenuti privi di questa forza probante o siano irrilevanti per ragioni giuridiche, perché, anche tenuto conto della modifica della situazione fattuale, non darebbero luogo ad una sentenza considerevolmente più mite o a un proscioglimento da uno dei reati a cui si riferisce la dichiarazione di colpevolezza, viene meno la loro rilevanza ai sensi dell'art. 397 CP (DTF 92 IV 179 consid. 1a, in relazione con DTF 101 IV 317). | it | Revision, art. 397 CP; cognition du Tribunal fédéral dans le cadre d'un pourvoi en nullité. C'est une question de fait que de décider si des faits ou des moyens de preuve étaient connus du premier juge; la Cour de cassation est liée par la constatation sur ce point du juge saisi de la demande de revision. La Cour de cassation ne peut non plus examiner (parce qu'elle touche l'appréciation des preuves) la question de savoir si des faits ou moyens de preuve nouveaux sont de nature à modifier l'état de fait du jugement sur lequel porte la demande de revision. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-173%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,683 | 109 IV 173 | 109 IV 173
Erwägungen ab Seite 173
Dai considerandi di diritto:
2. Nuovi ai sensi dell'art. 397 CP sono fatti e mezzi di prova che non erano noti al tribunale nel momento in cui ha pronunciato la propria sentenza, vuoi perché non risultanti dagli atti o dal dibattimento, vuoi perché trascurati dal tribunale (DTF 99 IV 184). Essi sono rilevanti quando siano suscettibili di modificare gli accertamenti su cui si fonda la condanna, in modo da rendere possibile una sentenza considerevolmente più mite o un proscioglimento relativo ad uno dei reati dei quali il condannato è stato dichiarato colpevole (DTF 101 IV 317).
La questione se un fatto od un mezzo di prova fosse effettivamente noto nel senso sopra indicato al giudice di merito è una questione di fatto, che il giudice adito con la domanda di revisione accerta in modo vincolante per la Corte di cassazione del Tribunale federale; essa non può quindi essere evocata in sede di ricorso per cassazione; come, per esempio, ciò che sa l'agente fa parte della cosiddetta sfera fattuale interna (DTF 104 IV 245 consid. 3b), così anche l'accertamento di quanto sapeva il tribunale appartiene all'ambito dei fatti. Parimenti è sottratta all'esame della Corte di cassazione del Tribunale federale la questione se un fatto nuovo o un nuovo mezzo di prova sia, da solo o in relazione con altri già noti o invocati come nuovi, suscettibile di modificare i fatti accertati nella sentenza precedente; trattasi invero di un apprezzamento delle prove, come tale vincolante per la Corte di cassazione del Tribunale federale. Ove fatti nuovi o nuovi mezzi di prova siano ritenuti privi di questa forza probante o siano irrilevanti per ragioni giuridiche, perché, anche tenuto conto della modifica della situazione fattuale, non darebbero luogo ad una sentenza considerevolmente più mite o a un proscioglimento da uno dei reati a cui si riferisce la dichiarazione di colpevolezza, viene meno la loro rilevanza ai sensi dell'art. 397 CP (DTF 92 IV 179 consid. 1a, in relazione con DTF 101 IV 317). | it | Revisione, art. 397 CP; cognizione del Tribunale federale adito con ricorso per cassazione. Se un fatto od un mezzo di prova fosse effettivamente noto al giudice di merito costituisce una questione di fatto che il giudice adito con la domanda di revisione accerta in modo vincolante per la Corte di cassazione del Tribunale federale. Analogamente è sottratto a tale Corte (trattandosi di un apprezzamento delle prove) l'esame della questione se un fatto nuovo o un mezzo di prova nuovo sia suscettibile di modificare i fatti accertati nella sentenza di cui è chiesta la revisione. | it | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-173%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,684 | 109 IV 174 | 109 IV 174
Sachverhalt ab Seite 175
A.- A la suite d'un mandat d'arrêt décerné le 9 décembre 1983 par le Juge d'instruction no 9 de Valence (Espagne), l'Office fédéral de la police (OFP) a ordonné, le 13 décembre 1983, l'arrestation du ressortissant italien S., accusé de brigandage. Le mandat d'arrêt a été notifié le 16 décembre 1983 à S., alors en détention préventive dans le canton de Genève où il fait l'objet d'une enquête pénale pour d'autres infractions.
B.- Le 19 décembre 1983, S. a recouru auprès de la Chambre d'accusation contre le mandat d'arrêt précité. Il demande un délai pour rapporter la preuve qu'au moment où se sont déroulés les faits qui lui sont reprochés en Espagne, il se trouvait en Italie, qu'il ne pouvait en conséquence y avoir participé et que, partant, le mandat d'arrêt devait être annulé.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Conformément à l'art. 49 EIMP, le mandat d'arrêt aux fins d'extradition ne produit pas d'effets tant que la personne poursuivie est détenue pour les besoins d'une instruction ou l'exécution d'un jugement. Le recourant se trouvant en détention préventive dans le canton de Genève à la suite d'autres infractions que celles qui lui sont reprochées en Espagne, il n'est pas fondé pour l'instant à attaquer le mandat d'arrêt en cause, puisqu'il ne produit pas d'effet actuellement.
2. De toute manière, les arguments que fait valoir le recourant sont dénués de pertinence. En effet, conformément à l'art. 47 al. 1 lettre b EIMP, il ne peut être renoncé au mandat d'arrêt que si un alibi peut être fourni sans délai. Transposé à la procédure de recours devant la Chambre d'accusation, ce principe veut dire que le recourant doit fournir la preuve de son alibi en même temps qu'il dépose son mémoire. La simple allégation de l'alibi et l'annonce de preuves à venir ne satisfont nullement à cette condition. La procédure de recours devant la Chambre d'accusation doit pouvoir se dérouler sans les délais, complications et atermoiements impliqués par l'administration de nouvelles preuves ou par la vérification d'office des renseignements fournis. Pour que de telles opérations puissent intervenir, il faut attendre la procédure d'extradition proprement dite, voire celle du recours qui est ouvert à l'issue de celle-ci. Il suffit pour s'en convaincre de lire l'art. 53 al. 1 EIMP, qui figure au chapitre 4 de la loi sous le titre général "Préliminaires de la décision d'extradition". Cette disposition règle en effet expressément le cas où la personne poursuivie affirme qu'elle est en mesure de fournir un alibi, mais ne peut en établir aussitôt l'existence. | fr | Art. 47 Abs. 1 lit. b und Art. 53 IRSG. Die blosse Behauptung eines Alibis in der Beschwerdeschrift genügt den Anforderungen des im Beschwerdeverfahren vor der Anklagekammer analog anwendbaren Art. 47 Abs. 1 lit. b IRSG nicht, wonach der Verfolgte ohne Verzug nachzuweisen hat, dass er zur Zeit der Tat nicht am Tatort war. Kann der Verfolgte sein Alibi nicht ohne Verzug nachweisen, ist im Rahmen des eigentlichen Auslieferungsverfahrens das in Art. 53 IRSG vorgesehene Verfahren zu befolgen. | de | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-174%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,685 | 109 IV 174 | 109 IV 174
Sachverhalt ab Seite 175
A.- A la suite d'un mandat d'arrêt décerné le 9 décembre 1983 par le Juge d'instruction no 9 de Valence (Espagne), l'Office fédéral de la police (OFP) a ordonné, le 13 décembre 1983, l'arrestation du ressortissant italien S., accusé de brigandage. Le mandat d'arrêt a été notifié le 16 décembre 1983 à S., alors en détention préventive dans le canton de Genève où il fait l'objet d'une enquête pénale pour d'autres infractions.
B.- Le 19 décembre 1983, S. a recouru auprès de la Chambre d'accusation contre le mandat d'arrêt précité. Il demande un délai pour rapporter la preuve qu'au moment où se sont déroulés les faits qui lui sont reprochés en Espagne, il se trouvait en Italie, qu'il ne pouvait en conséquence y avoir participé et que, partant, le mandat d'arrêt devait être annulé.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Conformément à l'art. 49 EIMP, le mandat d'arrêt aux fins d'extradition ne produit pas d'effets tant que la personne poursuivie est détenue pour les besoins d'une instruction ou l'exécution d'un jugement. Le recourant se trouvant en détention préventive dans le canton de Genève à la suite d'autres infractions que celles qui lui sont reprochées en Espagne, il n'est pas fondé pour l'instant à attaquer le mandat d'arrêt en cause, puisqu'il ne produit pas d'effet actuellement.
2. De toute manière, les arguments que fait valoir le recourant sont dénués de pertinence. En effet, conformément à l'art. 47 al. 1 lettre b EIMP, il ne peut être renoncé au mandat d'arrêt que si un alibi peut être fourni sans délai. Transposé à la procédure de recours devant la Chambre d'accusation, ce principe veut dire que le recourant doit fournir la preuve de son alibi en même temps qu'il dépose son mémoire. La simple allégation de l'alibi et l'annonce de preuves à venir ne satisfont nullement à cette condition. La procédure de recours devant la Chambre d'accusation doit pouvoir se dérouler sans les délais, complications et atermoiements impliqués par l'administration de nouvelles preuves ou par la vérification d'office des renseignements fournis. Pour que de telles opérations puissent intervenir, il faut attendre la procédure d'extradition proprement dite, voire celle du recours qui est ouvert à l'issue de celle-ci. Il suffit pour s'en convaincre de lire l'art. 53 al. 1 EIMP, qui figure au chapitre 4 de la loi sous le titre général "Préliminaires de la décision d'extradition". Cette disposition règle en effet expressément le cas où la personne poursuivie affirme qu'elle est en mesure de fournir un alibi, mais ne peut en établir aussitôt l'existence. | fr | Art. 47 al. 1 litt. b et 53 EIMP. La simple allégation d'un alibi dans le mémoire de recours ne satisfait pas à l'obligation de fournir un alibi sans délai au sens de l'art. 47 al. 1 litt. b EIMP, qui est applicable par analogie dans la procédure de recours devant la Chambre d'accusation. Lorsque le détenu ne peut établir son alibi sans délai, c'est la procédure prévue à l'art. 53 EIMP qui doit être suivie, dans le cadre de la procédure d'extradition proprement dite. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-174%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,686 | 109 IV 174 | 109 IV 174
Sachverhalt ab Seite 175
A.- A la suite d'un mandat d'arrêt décerné le 9 décembre 1983 par le Juge d'instruction no 9 de Valence (Espagne), l'Office fédéral de la police (OFP) a ordonné, le 13 décembre 1983, l'arrestation du ressortissant italien S., accusé de brigandage. Le mandat d'arrêt a été notifié le 16 décembre 1983 à S., alors en détention préventive dans le canton de Genève où il fait l'objet d'une enquête pénale pour d'autres infractions.
B.- Le 19 décembre 1983, S. a recouru auprès de la Chambre d'accusation contre le mandat d'arrêt précité. Il demande un délai pour rapporter la preuve qu'au moment où se sont déroulés les faits qui lui sont reprochés en Espagne, il se trouvait en Italie, qu'il ne pouvait en conséquence y avoir participé et que, partant, le mandat d'arrêt devait être annulé.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Conformément à l'art. 49 EIMP, le mandat d'arrêt aux fins d'extradition ne produit pas d'effets tant que la personne poursuivie est détenue pour les besoins d'une instruction ou l'exécution d'un jugement. Le recourant se trouvant en détention préventive dans le canton de Genève à la suite d'autres infractions que celles qui lui sont reprochées en Espagne, il n'est pas fondé pour l'instant à attaquer le mandat d'arrêt en cause, puisqu'il ne produit pas d'effet actuellement.
2. De toute manière, les arguments que fait valoir le recourant sont dénués de pertinence. En effet, conformément à l'art. 47 al. 1 lettre b EIMP, il ne peut être renoncé au mandat d'arrêt que si un alibi peut être fourni sans délai. Transposé à la procédure de recours devant la Chambre d'accusation, ce principe veut dire que le recourant doit fournir la preuve de son alibi en même temps qu'il dépose son mémoire. La simple allégation de l'alibi et l'annonce de preuves à venir ne satisfont nullement à cette condition. La procédure de recours devant la Chambre d'accusation doit pouvoir se dérouler sans les délais, complications et atermoiements impliqués par l'administration de nouvelles preuves ou par la vérification d'office des renseignements fournis. Pour que de telles opérations puissent intervenir, il faut attendre la procédure d'extradition proprement dite, voire celle du recours qui est ouvert à l'issue de celle-ci. Il suffit pour s'en convaincre de lire l'art. 53 al. 1 EIMP, qui figure au chapitre 4 de la loi sous le titre général "Préliminaires de la décision d'extradition". Cette disposition règle en effet expressément le cas où la personne poursuivie affirme qu'elle est en mesure de fournir un alibi, mais ne peut en établir aussitôt l'existence. | fr | Art. 47 cpv. 1 lett. b, art. 53 AIMP. Il solo fatto d'invocare nel reclamo un alibi non adempie l'onere di produrre immediatamente l'alibi, ai sensi dell'art. 47 cpv. 1 lett. b AIMP, applicabile analogicamente nella procedura di reclamo avanti la Camera d'accusa. Ove l'incarcerato non possa produrre immediatamente il suo alibi, dev'essere seguita la procedura prevista dall'art. 53 AIMP, nel quadro della procedura d'estradizione propriamente detta. | it | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-174%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,687 | 109 IV 18 | 109 IV 18
Erwägungen ab Seite 18
Aus den Erwägungen:
2. a) Schwer im Sinne von Art. 125 Abs. 2 StGB ist eine Schädigung dann, wenn sie den Anforderungen des Art. 122 StGB entspricht (BGE 105 IV 180; BGE 93 IV 12 mit Verweisungen). Nach dieser Bestimmung liegt eine schwere Körperverletzung u.a. vor, wenn entweder eine lebensgefährliche Verletzung gegeben war oder ein Körperteil, ein wichtiges Organ oder Glied des Geschädigten verstümmelt oder unbrauchbar gemacht wurde.
b) Nach den verbindlichen vorinstanzlichen Feststellungen (Art. 277bis Abs. 1 und 273 Abs. 1 lit. b BStP) erlitten die beiden Geschädigten durch den Zusammenstoss folgende Verletzungen:
- G.P.: einen Milzriss und Rippenserienfrakturen auf der linken Seite.
- A.P.: einen zweiseitigen Milzriss, beidseitige Unterschenkelfrakturen, eine Beckenringfraktur, eine Rissquetschwunde am linken Ellenbogen, eine Fingerfraktur rechts sowie eine Mehrfragmentfraktur der rechten Kniescheibe. Als Folge der Rippenfrakturen kam es zu einem Milzriss mit Kreislaufzusammenbruch wegen Blutschocks. Die Milz musste drei Tage nach dem Unfall entfernt werden. Als Folge der Verletzungen trat während der Hospitalisierung in Chur eine linksseitige Lungenembolie auf. Der Geschädigte befand sich etwa zwei Wochen im Kantonsspital in Chur und anschliessend etwa zwei Monate im Krankenhaus in Lugano. Nach seiner Entlassung musste er an Krücken gehen und war während zwei bis drei Monaten in Behandlung. Ende Oktober 1980 musste er nochmals operiert werden und sich die Metallplatten in den Beinen entfernen lassen.
c) Im Vordergrund steht mit Bezug auf beide Geschädigte zunächst die Frage, ob der Milzriss eine schwere Körperverletzung im Sinne von Art. 122 bzw. 125 Abs. 2 StGB darstelle. Die Milz ist unbestreitbar ein Organ des Menschen. Ob sie ein wichtiges Organ im Sinne von Art. 122 StGB sei, wurde vom Bundesgericht bisher nicht entschieden. Kantonale Gerichte verneinten die Frage mit der Begründung, die Funktion der Milz im menschlichen Organismus sei nicht restlos abgeklärt, doch stehe jedenfalls fest, dass ihre Entfernung in der Regel für die Betroffenen keine grösseren Nachteile bringe (z.B. Urteile der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 3. Juli 1973 und des Polizeigerichts Glarus vom 7. September 1965, publiziert in SJZ 69/1973, S. 323/24 und 62/1966, S. 377/78). Ob die Milz ein wichtiges Organ im Sinne der genannten Bestimmung sei, kann indessen offen gelassen werden. Die Vorinstanz bejahte eine schwere Körperverletzung nicht mit der Begründung, es sei ein wichtiges Organ unbrauchbar gemacht worden (Ziff. 1 Abs. 2 von Art. 122 StGB), sondern damit, dass die Geschädigten lebensgefährlich verletzt worden seien (Ziff. 1 Abs. 1 der genannten Bestimmung).
Aus der Tatsache, dass der Mensch ohne Milz leben kann, darf allenfalls geschlossen werden, sie sei kein wichtiges Organ im Sinne von Art. 122 StGB. Das bedeutet aber noch nicht, dass bei Verletzung dieses Organs eine schwere Körperverletzung begrifflich ausgeschlossen wäre. Eine lebensgefährliche Verletzung im Sinne von Art. 122 Ziff. 1 Abs. 1 StGB kann sowohl durch die Verletzung eines lebensnotwendigen wie eines nicht-lebenswichtigen Organs verursacht werden. Die Vorinstanz nahm eine lebensgefährliche Verletzung an, indem sie festhielt, dass die Verletzungen der Geschädigten objektiv geeignet gewesen seien, ihren Tod zu bewirken. Diese Annahme ist nicht zu beanstanden.
Wie in der Beschwerdeschrift selbst ausgeführt wird, entstehen bei Milzrupturen Blutungen, welche nicht besonders stark sein müssen, aber nicht mehr von selbst aufhören. Im zitierten Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich hatte der damalige Sachverständige bemerkt, bei Zerreissungen der Milz bestehe insofern eine unmittelbare Lebensgefahr, als ohne ärztlichen Eingriff der Tod durch innere Blutung früher oder später eintrete. Im vorliegenden Fall führte die Vorinstanz gestützt auf einen Bericht der chirurgischen Klinik des Kantonsspitals Chur aus, das G.P. beim Spitaleintritt eine Verletzung an der Milz aufgewiesen habe, welche, wenn nicht sofort operativ vorgegangen worden wäre, zum Verbluten und damit zum Tod hätte führen können. Gleiches gilt mit Bezug auf den noch schwerer verletzten A.P.
Die vom Gesetz geforderte Lebensgefahr muss eine unmittelbare sein. Es genügt nicht, dass die Verletzung einigermassen gefährlich ist und die Möglichkeit des Todes in etwelche Nähe rückt, wie dies z.B. bei einem Beinbruch der Fall sein kann. Von lebensgefährlicher Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Ziff. 1 Abs. 1 StGB darf nur gesprochen werden, wenn die Verletzung zu einem Zustand geführt hat, in dem sich die Möglichkeit des Todes dermassen verdichtete, dass sie zur ernstlichen und dringlichen Wahrscheinlichkeit wurde (vgl. die Ausführungen im zitierten Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich mit Verweisungen). Diese Voraussetzung war im vorliegenden Fall erfüllt, weil nach den vorinstanzlichen Feststellungen die Milzrisse ohne sofortigen operativen Eingriff zum Tode hätten führen können. Der vorinstanzliche Schluss, es habe eine lebensgefährliche Verletzung im Sinne von Art. 122 Ziff. 1 Abs. 1 StGB vorgelegen, ist demnach nicht zu beanstanden.
d) Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, dringt nicht durch. Er macht unter Hinweis auf den wiederholt zitierten Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich geltend, von einer unmittelbaren und schweren Verletzung dürfe dann nicht gesprochen werden, wenn der Verletzte rechtzeitig wirksamer ärztlicher Hilfe zugeführt werden könne. Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden, weil sie die vom Täter geschaffene unmittelbare Lebensgefahr einerseits und die vom Täter unabhängige, oft von Zufälligkeiten beeinflusste Möglichkeit sofortiger ärztlicher Behandlung andererseits in unzulässiger Weise miteinander vermengt. Wohl kann eine drohende und ernsthafte Lebensgefahr unter Umständen durch einen sofortigen medizinischen Eingriff herabgesetzt oder aufgehoben werden. Das schafft aber die Tatsache nicht aus der Welt, dass der Täter zuerst eine ernsthafte Lebensgefahr geschaffen hat. Nach der Rechtsprechung genügt es, dass der Geschädigte durch die ihm zugefügte Schädigung der Lebensgefahr ausgesetzt war; wie lange dieser Zustand dauerte, ist unerheblich (BGE 91 IV 194 E. 2). Unerheblich ist also auch, ob die Lebensgefahr rasch behoben werden konnte oder nicht. Die gleiche Verletzung kann nicht das eine Mal eine schwere und das andere Mal eine leichte sein, je nachdem ob sie in der Nähe eines Spitals, wo in der Regel rasche Hilfe zur Stelle ist, oder in einer abgelegenen Gegend erfolge, ob die zufälligen Witterungseinflüsse zur Unfallzeit einen raschen Helikoptereinsatz oder die (oft ebenfalls witterungsbedingten) Strassenverhältnisse einen schnellen Autotransport zum Spital ermöglichen oder nicht.
Stellen Milzrisse für sich allein schon eine schwere Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Ziff. 1 Abs. 1 bzw. 125 Abs. 2 StGB dar, muss auf die vom Beschwerdeführer gemachten weiteren Ausführungen über den Einfluss der übrigen Verletzungen nicht näher eingetreten werden. Die Beschwerde erweist sich mithin in diesem Punkt als unbegründet. | de | Art. 122 Ziff. 1 Abs. 1 und Art. 125 Abs. 2 StGB. Ein Milzriss, der ohne sofortigen operativen Eingriff mit hoher Wahrscheinlichkeit zum Tode führt, ist eine lebensgefährliche Verletzung. Ob im konkreten Fall rasche medizinische Hilfe zur Stelle sei oder nicht, ist unerheblich. | de | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,688 | 109 IV 18 | 109 IV 18
Erwägungen ab Seite 18
Aus den Erwägungen:
2. a) Schwer im Sinne von Art. 125 Abs. 2 StGB ist eine Schädigung dann, wenn sie den Anforderungen des Art. 122 StGB entspricht (BGE 105 IV 180; BGE 93 IV 12 mit Verweisungen). Nach dieser Bestimmung liegt eine schwere Körperverletzung u.a. vor, wenn entweder eine lebensgefährliche Verletzung gegeben war oder ein Körperteil, ein wichtiges Organ oder Glied des Geschädigten verstümmelt oder unbrauchbar gemacht wurde.
b) Nach den verbindlichen vorinstanzlichen Feststellungen (Art. 277bis Abs. 1 und 273 Abs. 1 lit. b BStP) erlitten die beiden Geschädigten durch den Zusammenstoss folgende Verletzungen:
- G.P.: einen Milzriss und Rippenserienfrakturen auf der linken Seite.
- A.P.: einen zweiseitigen Milzriss, beidseitige Unterschenkelfrakturen, eine Beckenringfraktur, eine Rissquetschwunde am linken Ellenbogen, eine Fingerfraktur rechts sowie eine Mehrfragmentfraktur der rechten Kniescheibe. Als Folge der Rippenfrakturen kam es zu einem Milzriss mit Kreislaufzusammenbruch wegen Blutschocks. Die Milz musste drei Tage nach dem Unfall entfernt werden. Als Folge der Verletzungen trat während der Hospitalisierung in Chur eine linksseitige Lungenembolie auf. Der Geschädigte befand sich etwa zwei Wochen im Kantonsspital in Chur und anschliessend etwa zwei Monate im Krankenhaus in Lugano. Nach seiner Entlassung musste er an Krücken gehen und war während zwei bis drei Monaten in Behandlung. Ende Oktober 1980 musste er nochmals operiert werden und sich die Metallplatten in den Beinen entfernen lassen.
c) Im Vordergrund steht mit Bezug auf beide Geschädigte zunächst die Frage, ob der Milzriss eine schwere Körperverletzung im Sinne von Art. 122 bzw. 125 Abs. 2 StGB darstelle. Die Milz ist unbestreitbar ein Organ des Menschen. Ob sie ein wichtiges Organ im Sinne von Art. 122 StGB sei, wurde vom Bundesgericht bisher nicht entschieden. Kantonale Gerichte verneinten die Frage mit der Begründung, die Funktion der Milz im menschlichen Organismus sei nicht restlos abgeklärt, doch stehe jedenfalls fest, dass ihre Entfernung in der Regel für die Betroffenen keine grösseren Nachteile bringe (z.B. Urteile der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 3. Juli 1973 und des Polizeigerichts Glarus vom 7. September 1965, publiziert in SJZ 69/1973, S. 323/24 und 62/1966, S. 377/78). Ob die Milz ein wichtiges Organ im Sinne der genannten Bestimmung sei, kann indessen offen gelassen werden. Die Vorinstanz bejahte eine schwere Körperverletzung nicht mit der Begründung, es sei ein wichtiges Organ unbrauchbar gemacht worden (Ziff. 1 Abs. 2 von Art. 122 StGB), sondern damit, dass die Geschädigten lebensgefährlich verletzt worden seien (Ziff. 1 Abs. 1 der genannten Bestimmung).
Aus der Tatsache, dass der Mensch ohne Milz leben kann, darf allenfalls geschlossen werden, sie sei kein wichtiges Organ im Sinne von Art. 122 StGB. Das bedeutet aber noch nicht, dass bei Verletzung dieses Organs eine schwere Körperverletzung begrifflich ausgeschlossen wäre. Eine lebensgefährliche Verletzung im Sinne von Art. 122 Ziff. 1 Abs. 1 StGB kann sowohl durch die Verletzung eines lebensnotwendigen wie eines nicht-lebenswichtigen Organs verursacht werden. Die Vorinstanz nahm eine lebensgefährliche Verletzung an, indem sie festhielt, dass die Verletzungen der Geschädigten objektiv geeignet gewesen seien, ihren Tod zu bewirken. Diese Annahme ist nicht zu beanstanden.
Wie in der Beschwerdeschrift selbst ausgeführt wird, entstehen bei Milzrupturen Blutungen, welche nicht besonders stark sein müssen, aber nicht mehr von selbst aufhören. Im zitierten Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich hatte der damalige Sachverständige bemerkt, bei Zerreissungen der Milz bestehe insofern eine unmittelbare Lebensgefahr, als ohne ärztlichen Eingriff der Tod durch innere Blutung früher oder später eintrete. Im vorliegenden Fall führte die Vorinstanz gestützt auf einen Bericht der chirurgischen Klinik des Kantonsspitals Chur aus, das G.P. beim Spitaleintritt eine Verletzung an der Milz aufgewiesen habe, welche, wenn nicht sofort operativ vorgegangen worden wäre, zum Verbluten und damit zum Tod hätte führen können. Gleiches gilt mit Bezug auf den noch schwerer verletzten A.P.
Die vom Gesetz geforderte Lebensgefahr muss eine unmittelbare sein. Es genügt nicht, dass die Verletzung einigermassen gefährlich ist und die Möglichkeit des Todes in etwelche Nähe rückt, wie dies z.B. bei einem Beinbruch der Fall sein kann. Von lebensgefährlicher Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Ziff. 1 Abs. 1 StGB darf nur gesprochen werden, wenn die Verletzung zu einem Zustand geführt hat, in dem sich die Möglichkeit des Todes dermassen verdichtete, dass sie zur ernstlichen und dringlichen Wahrscheinlichkeit wurde (vgl. die Ausführungen im zitierten Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich mit Verweisungen). Diese Voraussetzung war im vorliegenden Fall erfüllt, weil nach den vorinstanzlichen Feststellungen die Milzrisse ohne sofortigen operativen Eingriff zum Tode hätten führen können. Der vorinstanzliche Schluss, es habe eine lebensgefährliche Verletzung im Sinne von Art. 122 Ziff. 1 Abs. 1 StGB vorgelegen, ist demnach nicht zu beanstanden.
d) Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, dringt nicht durch. Er macht unter Hinweis auf den wiederholt zitierten Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich geltend, von einer unmittelbaren und schweren Verletzung dürfe dann nicht gesprochen werden, wenn der Verletzte rechtzeitig wirksamer ärztlicher Hilfe zugeführt werden könne. Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden, weil sie die vom Täter geschaffene unmittelbare Lebensgefahr einerseits und die vom Täter unabhängige, oft von Zufälligkeiten beeinflusste Möglichkeit sofortiger ärztlicher Behandlung andererseits in unzulässiger Weise miteinander vermengt. Wohl kann eine drohende und ernsthafte Lebensgefahr unter Umständen durch einen sofortigen medizinischen Eingriff herabgesetzt oder aufgehoben werden. Das schafft aber die Tatsache nicht aus der Welt, dass der Täter zuerst eine ernsthafte Lebensgefahr geschaffen hat. Nach der Rechtsprechung genügt es, dass der Geschädigte durch die ihm zugefügte Schädigung der Lebensgefahr ausgesetzt war; wie lange dieser Zustand dauerte, ist unerheblich (BGE 91 IV 194 E. 2). Unerheblich ist also auch, ob die Lebensgefahr rasch behoben werden konnte oder nicht. Die gleiche Verletzung kann nicht das eine Mal eine schwere und das andere Mal eine leichte sein, je nachdem ob sie in der Nähe eines Spitals, wo in der Regel rasche Hilfe zur Stelle ist, oder in einer abgelegenen Gegend erfolge, ob die zufälligen Witterungseinflüsse zur Unfallzeit einen raschen Helikoptereinsatz oder die (oft ebenfalls witterungsbedingten) Strassenverhältnisse einen schnellen Autotransport zum Spital ermöglichen oder nicht.
Stellen Milzrisse für sich allein schon eine schwere Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Ziff. 1 Abs. 1 bzw. 125 Abs. 2 StGB dar, muss auf die vom Beschwerdeführer gemachten weiteren Ausführungen über den Einfluss der übrigen Verletzungen nicht näher eingetreten werden. Die Beschwerde erweist sich mithin in diesem Punkt als unbegründet. | de | Art. 122 ch. 1 al. 1 et art. 125 al. 2 CP. Une déchirure de la rate qui, à défaut d'une opération immédiate, entraîne la mort avec un haut degré de probabilité, est une lésion corporelle mettant la vie en danger. Peu importe le point de savoir si, dans le cas concret, une assistance médicale se trouvait ou non à disposition. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,689 | 109 IV 18 | 109 IV 18
Erwägungen ab Seite 18
Aus den Erwägungen:
2. a) Schwer im Sinne von Art. 125 Abs. 2 StGB ist eine Schädigung dann, wenn sie den Anforderungen des Art. 122 StGB entspricht (BGE 105 IV 180; BGE 93 IV 12 mit Verweisungen). Nach dieser Bestimmung liegt eine schwere Körperverletzung u.a. vor, wenn entweder eine lebensgefährliche Verletzung gegeben war oder ein Körperteil, ein wichtiges Organ oder Glied des Geschädigten verstümmelt oder unbrauchbar gemacht wurde.
b) Nach den verbindlichen vorinstanzlichen Feststellungen (Art. 277bis Abs. 1 und 273 Abs. 1 lit. b BStP) erlitten die beiden Geschädigten durch den Zusammenstoss folgende Verletzungen:
- G.P.: einen Milzriss und Rippenserienfrakturen auf der linken Seite.
- A.P.: einen zweiseitigen Milzriss, beidseitige Unterschenkelfrakturen, eine Beckenringfraktur, eine Rissquetschwunde am linken Ellenbogen, eine Fingerfraktur rechts sowie eine Mehrfragmentfraktur der rechten Kniescheibe. Als Folge der Rippenfrakturen kam es zu einem Milzriss mit Kreislaufzusammenbruch wegen Blutschocks. Die Milz musste drei Tage nach dem Unfall entfernt werden. Als Folge der Verletzungen trat während der Hospitalisierung in Chur eine linksseitige Lungenembolie auf. Der Geschädigte befand sich etwa zwei Wochen im Kantonsspital in Chur und anschliessend etwa zwei Monate im Krankenhaus in Lugano. Nach seiner Entlassung musste er an Krücken gehen und war während zwei bis drei Monaten in Behandlung. Ende Oktober 1980 musste er nochmals operiert werden und sich die Metallplatten in den Beinen entfernen lassen.
c) Im Vordergrund steht mit Bezug auf beide Geschädigte zunächst die Frage, ob der Milzriss eine schwere Körperverletzung im Sinne von Art. 122 bzw. 125 Abs. 2 StGB darstelle. Die Milz ist unbestreitbar ein Organ des Menschen. Ob sie ein wichtiges Organ im Sinne von Art. 122 StGB sei, wurde vom Bundesgericht bisher nicht entschieden. Kantonale Gerichte verneinten die Frage mit der Begründung, die Funktion der Milz im menschlichen Organismus sei nicht restlos abgeklärt, doch stehe jedenfalls fest, dass ihre Entfernung in der Regel für die Betroffenen keine grösseren Nachteile bringe (z.B. Urteile der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 3. Juli 1973 und des Polizeigerichts Glarus vom 7. September 1965, publiziert in SJZ 69/1973, S. 323/24 und 62/1966, S. 377/78). Ob die Milz ein wichtiges Organ im Sinne der genannten Bestimmung sei, kann indessen offen gelassen werden. Die Vorinstanz bejahte eine schwere Körperverletzung nicht mit der Begründung, es sei ein wichtiges Organ unbrauchbar gemacht worden (Ziff. 1 Abs. 2 von Art. 122 StGB), sondern damit, dass die Geschädigten lebensgefährlich verletzt worden seien (Ziff. 1 Abs. 1 der genannten Bestimmung).
Aus der Tatsache, dass der Mensch ohne Milz leben kann, darf allenfalls geschlossen werden, sie sei kein wichtiges Organ im Sinne von Art. 122 StGB. Das bedeutet aber noch nicht, dass bei Verletzung dieses Organs eine schwere Körperverletzung begrifflich ausgeschlossen wäre. Eine lebensgefährliche Verletzung im Sinne von Art. 122 Ziff. 1 Abs. 1 StGB kann sowohl durch die Verletzung eines lebensnotwendigen wie eines nicht-lebenswichtigen Organs verursacht werden. Die Vorinstanz nahm eine lebensgefährliche Verletzung an, indem sie festhielt, dass die Verletzungen der Geschädigten objektiv geeignet gewesen seien, ihren Tod zu bewirken. Diese Annahme ist nicht zu beanstanden.
Wie in der Beschwerdeschrift selbst ausgeführt wird, entstehen bei Milzrupturen Blutungen, welche nicht besonders stark sein müssen, aber nicht mehr von selbst aufhören. Im zitierten Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich hatte der damalige Sachverständige bemerkt, bei Zerreissungen der Milz bestehe insofern eine unmittelbare Lebensgefahr, als ohne ärztlichen Eingriff der Tod durch innere Blutung früher oder später eintrete. Im vorliegenden Fall führte die Vorinstanz gestützt auf einen Bericht der chirurgischen Klinik des Kantonsspitals Chur aus, das G.P. beim Spitaleintritt eine Verletzung an der Milz aufgewiesen habe, welche, wenn nicht sofort operativ vorgegangen worden wäre, zum Verbluten und damit zum Tod hätte führen können. Gleiches gilt mit Bezug auf den noch schwerer verletzten A.P.
Die vom Gesetz geforderte Lebensgefahr muss eine unmittelbare sein. Es genügt nicht, dass die Verletzung einigermassen gefährlich ist und die Möglichkeit des Todes in etwelche Nähe rückt, wie dies z.B. bei einem Beinbruch der Fall sein kann. Von lebensgefährlicher Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Ziff. 1 Abs. 1 StGB darf nur gesprochen werden, wenn die Verletzung zu einem Zustand geführt hat, in dem sich die Möglichkeit des Todes dermassen verdichtete, dass sie zur ernstlichen und dringlichen Wahrscheinlichkeit wurde (vgl. die Ausführungen im zitierten Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich mit Verweisungen). Diese Voraussetzung war im vorliegenden Fall erfüllt, weil nach den vorinstanzlichen Feststellungen die Milzrisse ohne sofortigen operativen Eingriff zum Tode hätten führen können. Der vorinstanzliche Schluss, es habe eine lebensgefährliche Verletzung im Sinne von Art. 122 Ziff. 1 Abs. 1 StGB vorgelegen, ist demnach nicht zu beanstanden.
d) Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, dringt nicht durch. Er macht unter Hinweis auf den wiederholt zitierten Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich geltend, von einer unmittelbaren und schweren Verletzung dürfe dann nicht gesprochen werden, wenn der Verletzte rechtzeitig wirksamer ärztlicher Hilfe zugeführt werden könne. Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden, weil sie die vom Täter geschaffene unmittelbare Lebensgefahr einerseits und die vom Täter unabhängige, oft von Zufälligkeiten beeinflusste Möglichkeit sofortiger ärztlicher Behandlung andererseits in unzulässiger Weise miteinander vermengt. Wohl kann eine drohende und ernsthafte Lebensgefahr unter Umständen durch einen sofortigen medizinischen Eingriff herabgesetzt oder aufgehoben werden. Das schafft aber die Tatsache nicht aus der Welt, dass der Täter zuerst eine ernsthafte Lebensgefahr geschaffen hat. Nach der Rechtsprechung genügt es, dass der Geschädigte durch die ihm zugefügte Schädigung der Lebensgefahr ausgesetzt war; wie lange dieser Zustand dauerte, ist unerheblich (BGE 91 IV 194 E. 2). Unerheblich ist also auch, ob die Lebensgefahr rasch behoben werden konnte oder nicht. Die gleiche Verletzung kann nicht das eine Mal eine schwere und das andere Mal eine leichte sein, je nachdem ob sie in der Nähe eines Spitals, wo in der Regel rasche Hilfe zur Stelle ist, oder in einer abgelegenen Gegend erfolge, ob die zufälligen Witterungseinflüsse zur Unfallzeit einen raschen Helikoptereinsatz oder die (oft ebenfalls witterungsbedingten) Strassenverhältnisse einen schnellen Autotransport zum Spital ermöglichen oder nicht.
Stellen Milzrisse für sich allein schon eine schwere Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Ziff. 1 Abs. 1 bzw. 125 Abs. 2 StGB dar, muss auf die vom Beschwerdeführer gemachten weiteren Ausführungen über den Einfluss der übrigen Verletzungen nicht näher eingetreten werden. Die Beschwerde erweist sich mithin in diesem Punkt als unbegründet. | de | Art. 122 n. 1 cpv. 1 e art. 125 cpv. 2 CP. Una lacerazione della milza, suscettibile di comportare con alto grado di probabilità la morte ove non sia praticato immediatamente un intervento chirurgico, costituisce una lesione che mette in pericolo la vita della persona ferita. È irrilevante al proposito se nel caso concreto fosse o no disponibile sul posto un'assistenza medica. | it | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,690 | 109 IV 22 | 109 IV 22
Sachverhalt ab Seite 22
A.- E. bewohnte in der Zeit vom 1. November 1974 bis zum 31. Mai 1976 eine 2-Zimmerwohnung und anschliessend, bis zum 31. Dezember 1979, eine 3-Zimmerwohnung in einem im Eigentum von X. stehenden Mehrfamilienhaus in der Lustmühle in Teufen/AR. Am 30. Oktober 1980 und erneut am 1. Dezember 1980 ersuchte E. den Hauseigentümer um Zustellung einer Heizkostenabrechnung. X. machte in seinem Antwortschreiben geltend, dass dem E. gegen ihn keine Forderung zustünde und berief sich zur Begründung auf eine zwischen den damaligen Vertragsparteien am 6. Dezember 1979 vor der Schlichtungsstelle des Kantons Appenzell A.Rh. abgeschlossene Vereinbarung, durch die eine Auseinandersetzung wegen extremer Feuchtigkeit in einem Zimmer des Mietobjekts und um entsprechende Herabsetzung des Mietzinses beigelegt worden war, und deren Ziff. 3 wie folgt lautete:
"Damit erklären sich die Parteien per Saldo aller gegenseitigen
Ansprüche als auseinandergesetzt."
Am 6. Januar 1981 erstattete E. gegen X. Strafanzeige und, soweit erforderlich, Strafantrag. X. reichte im kantonalen Verfahren eine von ihm verfasste Aufstellung der Nebenkosten für die von E. in den Jahren 1974-1979 gemieteten Wohnungen ein. Daraus ergibt sich, dass die Akontozahlungen des E. für Heizung und Warmwasser, bezogen auf die gesamte Mietdauer, die effektiven Kosten um Fr. 275.15 überstiegen, dass hinsichtlich der übrigen Nebenkosten ein Fehlbetrag von Fr. 102.50 resultierte und E.
somit per Saldo Fr. 172.65 zuviel gezahlt hatte. X. berief sich wiederum auf die Saldoerklärung.
Im weiteren Verlauf der Strafuntersuchung stellte sich heraus, dass X. auch anderen Mietern, die Akontozahlungen an die Heizungs- und Warmwasserkosten geleistet hatten, weder eine diesbezügliche Abrechnung zugestellt noch zuviel bezahlte Gelder zurückerstattet hatte. X. machte dazu geltend, er habe geringe Differenzen zwischen Akontozahlungen und effektiven Heizungs- und Warmwasserkosten zu seinen Gunsten oder seinen Lasten jeweils nicht ausgeglichen. Zudem vertrat er die Meinung, die Akontozahlungen der Mieter für Heizung und Warmwasser seien nicht anvertrautes Geld im Sinne von Art. 140 StGB.
B.- Das Kantonsgericht des Kantons Appenzell A.Rh. (1. Instanz) sprach X. am 24. September 1981 der wiederholten Veruntreuung schuldig und verurteilte ihn zu fünf Wochen Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. Es ging davon aus, dass X. zu Lasten von vier Mietern einen Geldbetrag von insgesamt über Fr. 700.-- veruntreut hatte. Auf Appellation des Verurteilten bestätigte das Obergericht des Kantons Appenzell A.Rh. am 26. Januar 1982 diesen Entscheid im Schuld- und Strafpunkt.
C.- Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts des Kantons Appenzell A.Rh. sei aufzuheben und die Sache sei zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Appenzell A.Rh. sowie E. beantragen in ihren Vernehmlassungen die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. X. macht in seiner Nichtigkeitsbeschwerde nicht mehr geltend, die Forderung des E. sei zufolge der Saldoerklärung in der Vereinbarung vor der Schlichtungsstelle des Kantons Appenzell A.Rh. untergegangen. Er vertritt aber weiterhin die Auffassung, die Akontozahlungen der Mieter für Heizung und Warmwasser an ihn, den Vermieter und Hauseigentümer, seien nicht anvertrautes Geld im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB.
Die Vorinstanz beruft sich zur Begründung ihrer gegenteiligen Ansicht auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach im Sinne von Art. 140 StGB anvertraut ist, was dem Täter übergeben oder überlassen wird, damit er es in bestimmter Weise im Interesse eines andern verwende, insbesondere es verwahre, verwalte, weitergebe und dergleichen (BGE 105 IV 33 E. 2, 101 IV 163 E. 2, 99 IV 202 E. 1 u.a.m.). Diese Voraussetzungen sind nach Meinung des Obergerichts im vorliegenden Fall erfüllt. Der Vermieter und Hauseigentümer X. habe die Akontozahlungen nicht zur freien Verfügung, sondern, wie sich aus dem Mietvertrag ergebe, zu ganz bestimmter Verwendung, nämlich zur Finanzierung der Heizungs- und Warmwasserkosten erhalten. Dass die Akontozahlungen dem Vermieter und Hauseigentümer anvertraut waren, ergebe sich auch aus dessen Abrechnungspflicht auf Ende einer Heizungsperiode. Das Tatbestandsmerkmal des Anvertrautseins wäre nach Ansicht des Obergerichts dagegen dann nicht erfüllt, wenn betreffend Heizungs- und Warmwasserkosten die Zahlung eines in den Mietzins eingebauten Pauschalbetrages vereinbart worden wäre; über solche Zahlungen hätte der Vermieter frei verfügen dürfen.
2. Es ist demnach zu prüfen, ob die Akontozahlungen der Mieter für Heizung und Warmwasser dem Vermieter und Hauseigentümer X. anvertraut waren. Die Frage ist zu verneinen.
a) Die Parteien haben im Mietvertrag nicht eine bestimmte Verwendung der Akontozahlungen, eine "strenge" Zweckgebundenheit vereinbart, wie das Obergericht allein gestützt auf den Wortlaut des vorgedruckten Formularvertrages annimmt. Aus dem Mietvertrag lässt sich nicht ableiten, der Vermieter habe die Akontozahlungen der Mieter gewissermassen als deren Beauftragter zur Besorgung der Heizung (Kauf von Heizöl, Unterhaltsarbeiten, Überwachung etc.) verwenden müssen. Der Mietvertrag bezeichnet nicht den Verwendungszweck der Akontozahlungen, sondern benennt in Ziff. 18 die Gegenleistung des Vermieters. Dieser verpflichtet sich zur ordnungsgemässen Beheizung des Mietobjekts, und der Mieter verpflichtet sich, die Kosten für die dazu erforderlichen, in Ziff. 18 des Vertrages aufgezählten Vorkehrungen zu tragen. Ob es sich bei den Leistungen der Mieter um Akontozahlungen oder um Pauschalzahlungen handelt, ist im vorliegenden Fall belanglos. In beiden Fällen liegt ein synallagmatisches Verhältnis von Leistung und Gegenleistung vor und darf der Vermieter und Hauseigentümer über die Zahlungen der Mieter frei verfügen. Zahlungen "a conto" werden vereinbart, wenn nach dem Willen der Vertragsparteien der Mieter die effektiven Kosten tragen soll. Die sich daraus ergebende Notwendigkeit einer Abrechnung begründet die Abrechnungspflicht des Vermieters und das Recht des Mieters zur Einsicht in die Belege. Die Abrechnungspflicht bezieht sich nicht auf die Verwendung der Akontozahlungen der Mieter, sondern auf den Wert der Gegenleistung des Hauseigentümers. Der Vermieter hat mit andern Worten nicht Rechenschaft darüber abzulegen, wozu er die Akontozahlungen verwendete bzw. dass er sie zur Finanzierung der im Zusammenhang mit der Heizung anfallenden Kosten einsetzte, sondern er hat Rechenschaft über die effektiven Kosten abzulegen, damit abgerechnet, d.h. nachgefordert oder zurückerstattet werden kann. Dass bei Vereinbarung von Akontozahlungen der Vermieter zur Rückleistung zuviel gezahlter Gelder verpflichtet ist und die allfälligen Überschüsse wirtschaftlich fremdes Gut wären, macht die Vorauszahlungen nicht zu anvertrautem Geld im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Weder aus der Abrechnungspflicht des Vermieters noch aus dem Umstand, dass der Grund der Akontozahlungen (Heizung, Warmwasser) im Vertrag genannt wird, lässt sich demnach auf eine Zweckgebundenheit und auf ein Anvertrautsein der Akontozahlungen der Mieter schliessen. Wenn auch die Abrechnung trotz Kontrollmöglichkeiten der Mieter allenfalls bis zu einem gewissen Grade Vertrauenssache sein mag, so bedeutet dies nicht, dass die Akontozahlungen dem Vermieter im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB anvertraut waren.
b) Die hier zu beurteilenden Akontozahlungen unterscheiden sich, wie der Beschwerdeführer zutreffend geltend macht, nicht wesentlich von Akontozahlungen an das Honorar eines Architekten oder eines Anwalts. Sie sind Vorauszahlungen für eine Gegenleistung, deren Wert sich im Zeitpunkt der Vorauszahlung noch nicht genau bestimmen lässt und die daher "a conto" erfolgen. Ob die Zahlungen "a conto", also unter Vorbehalt einer Abrechnung nach der Erbringung der Gegenleistung, oder pauschal erfolgen, ändert am Gegenstand des Vertrages nichts. Dass der Empfänger der Geldleistung allenfalls mit Dritten (Lieferanten, Arbeitnehmern etc.) in Kontakt treten muss, um die Gegenleistung überhaupt erbringen zu können, bedeutet für sich allein nicht, dass er die Zahlungen, die er - a conto oder pauschal - erhält, gerade zur Befriedigung der Forderungen dieser Dritten verwenden müsste, ihm diese Zahlungen also zu einer bestimmten Verwendung übergeben und somit anvertraut worden seien (siehe auch J. REHBERG, ZStrR 98/1981, S. 367/8; J. REHBERG, ZStrR 92/1976, S. 45/6; LUKAS SCHAUB, Die unrechtmässige Verwendung anvertrauten Gutes, S. 91). Das Tatbestandsmerkmal des "Anvertrauens" im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB wird aber häufig dann erfüllt sein, wenn die Weitergabe des überlassenen Geldes an einen Dritten bzw. eine bestimmte Verwendung des Geldes gerade auch Gegenstand des Vertrages zwischen Geldgeber und -empfänger ist. Diese Voraussetzung ist nach dem Gesagten, da der Geldgeber (Mieter) lediglich an der Gegenleistung (ordnungsgemässe Beheizung des Mietobjektes) interessiert ist, nicht erfüllt.
c) Wollte man der Betrachtungsweise der Vorinstanz folgen, so wäre praktisch jeder Vertragspartner, der zuviel erhaltene Akontozahlungen nicht zurückerstattet, wegen Veruntreuung zu bestrafen. Fast immer kann nämlich gesagt werden, der Empfänger habe die Vorauszahlung erhalten, damit er eine bestimmte Gegenleistung erbringe, die Vorauszahlung sei also zu einem bestimmten Zweck erfolgt und daher anvertraut. Diese Argumentation übersieht, dass zwischen dem bestimmten Verwendungszweck im Interesse eines andern im Sinne der bundesgerichtlichen Definition des "Anvertrautseins" und der Relation von Leistung und Gegenleistung in einem synallagmatischen Vertragsverhältnis ein wesentlicher Unterschied besteht, der häufig zufolge ungenauer sprachlicher Formulierung nicht erkannt wird.
d) Die Staatsanwaltschaft macht in ihrer Vernehmlassung zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde noch geltend, dass Heizkostenvorschüsse nicht einfach Akontozahlungen etwa des Bestellers bei Werkverträgen gleichgestellt werden können. Der Unterschied liege darin, dass dem Empfänger von Heizkostenvorauszahlungen eine mehr oder weniger grosse Zahl von Treugebern (Mietern) gegenüberstehe, deren Rechte und Pflichten aus diesem Abrechnungsverhältnis untereinander verbunden seien und die miteinander die Gesamtheit der Heizkosten zu zahlen haben, und zwar im Verhältnis des von ihnen genutzten Wohnraums. Inwiefern zufolge dieses "Systems von untereinander verbundenen Ansprüchen" die Annahme des Anvertrautseins als gerechtfertigt erscheint, wie die Staatsanwaltschaft in ihrer Vernehmlassung meint, ist nicht ersichtlich. Ob ein oder zehn Mieter im Hause des Beschwerdeführers wohnen, ist in bezug auf das Rechtsverhältnis zwischen Mieter und Vermieter belanglos. Sollte die Staatsanwaltschaft andeuten wollen, der Hauseigentümer habe als Beauftragter der Gesamtheit der Mieter auf deren Rechnung für die Heizung sorgen, zu diesem Zweck mit Dritten (Lieferanten etc.) Kontakt aufnehmen und diese Dritten aus den Akontozahlungen der Mieter entschädigen müssen, so wäre dies aus den bereits dargelegten Gründen verfehlt.
Da die Akontozahlungen der Mieter an die Heizungs- und Warmwasserkosten dem Hauseigentümer nicht anvertraut waren, hat dieser, indem er darüber am Ende der Heizungsperiode nicht abrechnete und die Überschüsse nicht den Mietern zurückerstattete, sich nicht der Veruntreuung schuldig gemacht. Dass aber die Missachtung der vertraglichen Abrechnungs- und Rückzahlungspflichten zivilrechtliche Folgen zeitigt, ist unbestritten. Der Beschwerdeführer hat die Zivilforderung des E. denn auch bereits im kantonalen Verfahren anerkannt.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach gutzuheissen und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Akontozahlungen der Mieter für Heizung und Warmwasser an den Vermieter und Hauseigentümer sind grundsätzlich nicht anvertrautes Geld im Sinne dieser Bestimmung. | de | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-22%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,691 | 109 IV 22 | 109 IV 22
Sachverhalt ab Seite 22
A.- E. bewohnte in der Zeit vom 1. November 1974 bis zum 31. Mai 1976 eine 2-Zimmerwohnung und anschliessend, bis zum 31. Dezember 1979, eine 3-Zimmerwohnung in einem im Eigentum von X. stehenden Mehrfamilienhaus in der Lustmühle in Teufen/AR. Am 30. Oktober 1980 und erneut am 1. Dezember 1980 ersuchte E. den Hauseigentümer um Zustellung einer Heizkostenabrechnung. X. machte in seinem Antwortschreiben geltend, dass dem E. gegen ihn keine Forderung zustünde und berief sich zur Begründung auf eine zwischen den damaligen Vertragsparteien am 6. Dezember 1979 vor der Schlichtungsstelle des Kantons Appenzell A.Rh. abgeschlossene Vereinbarung, durch die eine Auseinandersetzung wegen extremer Feuchtigkeit in einem Zimmer des Mietobjekts und um entsprechende Herabsetzung des Mietzinses beigelegt worden war, und deren Ziff. 3 wie folgt lautete:
"Damit erklären sich die Parteien per Saldo aller gegenseitigen
Ansprüche als auseinandergesetzt."
Am 6. Januar 1981 erstattete E. gegen X. Strafanzeige und, soweit erforderlich, Strafantrag. X. reichte im kantonalen Verfahren eine von ihm verfasste Aufstellung der Nebenkosten für die von E. in den Jahren 1974-1979 gemieteten Wohnungen ein. Daraus ergibt sich, dass die Akontozahlungen des E. für Heizung und Warmwasser, bezogen auf die gesamte Mietdauer, die effektiven Kosten um Fr. 275.15 überstiegen, dass hinsichtlich der übrigen Nebenkosten ein Fehlbetrag von Fr. 102.50 resultierte und E.
somit per Saldo Fr. 172.65 zuviel gezahlt hatte. X. berief sich wiederum auf die Saldoerklärung.
Im weiteren Verlauf der Strafuntersuchung stellte sich heraus, dass X. auch anderen Mietern, die Akontozahlungen an die Heizungs- und Warmwasserkosten geleistet hatten, weder eine diesbezügliche Abrechnung zugestellt noch zuviel bezahlte Gelder zurückerstattet hatte. X. machte dazu geltend, er habe geringe Differenzen zwischen Akontozahlungen und effektiven Heizungs- und Warmwasserkosten zu seinen Gunsten oder seinen Lasten jeweils nicht ausgeglichen. Zudem vertrat er die Meinung, die Akontozahlungen der Mieter für Heizung und Warmwasser seien nicht anvertrautes Geld im Sinne von Art. 140 StGB.
B.- Das Kantonsgericht des Kantons Appenzell A.Rh. (1. Instanz) sprach X. am 24. September 1981 der wiederholten Veruntreuung schuldig und verurteilte ihn zu fünf Wochen Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. Es ging davon aus, dass X. zu Lasten von vier Mietern einen Geldbetrag von insgesamt über Fr. 700.-- veruntreut hatte. Auf Appellation des Verurteilten bestätigte das Obergericht des Kantons Appenzell A.Rh. am 26. Januar 1982 diesen Entscheid im Schuld- und Strafpunkt.
C.- Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts des Kantons Appenzell A.Rh. sei aufzuheben und die Sache sei zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Appenzell A.Rh. sowie E. beantragen in ihren Vernehmlassungen die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. X. macht in seiner Nichtigkeitsbeschwerde nicht mehr geltend, die Forderung des E. sei zufolge der Saldoerklärung in der Vereinbarung vor der Schlichtungsstelle des Kantons Appenzell A.Rh. untergegangen. Er vertritt aber weiterhin die Auffassung, die Akontozahlungen der Mieter für Heizung und Warmwasser an ihn, den Vermieter und Hauseigentümer, seien nicht anvertrautes Geld im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB.
Die Vorinstanz beruft sich zur Begründung ihrer gegenteiligen Ansicht auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach im Sinne von Art. 140 StGB anvertraut ist, was dem Täter übergeben oder überlassen wird, damit er es in bestimmter Weise im Interesse eines andern verwende, insbesondere es verwahre, verwalte, weitergebe und dergleichen (BGE 105 IV 33 E. 2, 101 IV 163 E. 2, 99 IV 202 E. 1 u.a.m.). Diese Voraussetzungen sind nach Meinung des Obergerichts im vorliegenden Fall erfüllt. Der Vermieter und Hauseigentümer X. habe die Akontozahlungen nicht zur freien Verfügung, sondern, wie sich aus dem Mietvertrag ergebe, zu ganz bestimmter Verwendung, nämlich zur Finanzierung der Heizungs- und Warmwasserkosten erhalten. Dass die Akontozahlungen dem Vermieter und Hauseigentümer anvertraut waren, ergebe sich auch aus dessen Abrechnungspflicht auf Ende einer Heizungsperiode. Das Tatbestandsmerkmal des Anvertrautseins wäre nach Ansicht des Obergerichts dagegen dann nicht erfüllt, wenn betreffend Heizungs- und Warmwasserkosten die Zahlung eines in den Mietzins eingebauten Pauschalbetrages vereinbart worden wäre; über solche Zahlungen hätte der Vermieter frei verfügen dürfen.
2. Es ist demnach zu prüfen, ob die Akontozahlungen der Mieter für Heizung und Warmwasser dem Vermieter und Hauseigentümer X. anvertraut waren. Die Frage ist zu verneinen.
a) Die Parteien haben im Mietvertrag nicht eine bestimmte Verwendung der Akontozahlungen, eine "strenge" Zweckgebundenheit vereinbart, wie das Obergericht allein gestützt auf den Wortlaut des vorgedruckten Formularvertrages annimmt. Aus dem Mietvertrag lässt sich nicht ableiten, der Vermieter habe die Akontozahlungen der Mieter gewissermassen als deren Beauftragter zur Besorgung der Heizung (Kauf von Heizöl, Unterhaltsarbeiten, Überwachung etc.) verwenden müssen. Der Mietvertrag bezeichnet nicht den Verwendungszweck der Akontozahlungen, sondern benennt in Ziff. 18 die Gegenleistung des Vermieters. Dieser verpflichtet sich zur ordnungsgemässen Beheizung des Mietobjekts, und der Mieter verpflichtet sich, die Kosten für die dazu erforderlichen, in Ziff. 18 des Vertrages aufgezählten Vorkehrungen zu tragen. Ob es sich bei den Leistungen der Mieter um Akontozahlungen oder um Pauschalzahlungen handelt, ist im vorliegenden Fall belanglos. In beiden Fällen liegt ein synallagmatisches Verhältnis von Leistung und Gegenleistung vor und darf der Vermieter und Hauseigentümer über die Zahlungen der Mieter frei verfügen. Zahlungen "a conto" werden vereinbart, wenn nach dem Willen der Vertragsparteien der Mieter die effektiven Kosten tragen soll. Die sich daraus ergebende Notwendigkeit einer Abrechnung begründet die Abrechnungspflicht des Vermieters und das Recht des Mieters zur Einsicht in die Belege. Die Abrechnungspflicht bezieht sich nicht auf die Verwendung der Akontozahlungen der Mieter, sondern auf den Wert der Gegenleistung des Hauseigentümers. Der Vermieter hat mit andern Worten nicht Rechenschaft darüber abzulegen, wozu er die Akontozahlungen verwendete bzw. dass er sie zur Finanzierung der im Zusammenhang mit der Heizung anfallenden Kosten einsetzte, sondern er hat Rechenschaft über die effektiven Kosten abzulegen, damit abgerechnet, d.h. nachgefordert oder zurückerstattet werden kann. Dass bei Vereinbarung von Akontozahlungen der Vermieter zur Rückleistung zuviel gezahlter Gelder verpflichtet ist und die allfälligen Überschüsse wirtschaftlich fremdes Gut wären, macht die Vorauszahlungen nicht zu anvertrautem Geld im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Weder aus der Abrechnungspflicht des Vermieters noch aus dem Umstand, dass der Grund der Akontozahlungen (Heizung, Warmwasser) im Vertrag genannt wird, lässt sich demnach auf eine Zweckgebundenheit und auf ein Anvertrautsein der Akontozahlungen der Mieter schliessen. Wenn auch die Abrechnung trotz Kontrollmöglichkeiten der Mieter allenfalls bis zu einem gewissen Grade Vertrauenssache sein mag, so bedeutet dies nicht, dass die Akontozahlungen dem Vermieter im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB anvertraut waren.
b) Die hier zu beurteilenden Akontozahlungen unterscheiden sich, wie der Beschwerdeführer zutreffend geltend macht, nicht wesentlich von Akontozahlungen an das Honorar eines Architekten oder eines Anwalts. Sie sind Vorauszahlungen für eine Gegenleistung, deren Wert sich im Zeitpunkt der Vorauszahlung noch nicht genau bestimmen lässt und die daher "a conto" erfolgen. Ob die Zahlungen "a conto", also unter Vorbehalt einer Abrechnung nach der Erbringung der Gegenleistung, oder pauschal erfolgen, ändert am Gegenstand des Vertrages nichts. Dass der Empfänger der Geldleistung allenfalls mit Dritten (Lieferanten, Arbeitnehmern etc.) in Kontakt treten muss, um die Gegenleistung überhaupt erbringen zu können, bedeutet für sich allein nicht, dass er die Zahlungen, die er - a conto oder pauschal - erhält, gerade zur Befriedigung der Forderungen dieser Dritten verwenden müsste, ihm diese Zahlungen also zu einer bestimmten Verwendung übergeben und somit anvertraut worden seien (siehe auch J. REHBERG, ZStrR 98/1981, S. 367/8; J. REHBERG, ZStrR 92/1976, S. 45/6; LUKAS SCHAUB, Die unrechtmässige Verwendung anvertrauten Gutes, S. 91). Das Tatbestandsmerkmal des "Anvertrauens" im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB wird aber häufig dann erfüllt sein, wenn die Weitergabe des überlassenen Geldes an einen Dritten bzw. eine bestimmte Verwendung des Geldes gerade auch Gegenstand des Vertrages zwischen Geldgeber und -empfänger ist. Diese Voraussetzung ist nach dem Gesagten, da der Geldgeber (Mieter) lediglich an der Gegenleistung (ordnungsgemässe Beheizung des Mietobjektes) interessiert ist, nicht erfüllt.
c) Wollte man der Betrachtungsweise der Vorinstanz folgen, so wäre praktisch jeder Vertragspartner, der zuviel erhaltene Akontozahlungen nicht zurückerstattet, wegen Veruntreuung zu bestrafen. Fast immer kann nämlich gesagt werden, der Empfänger habe die Vorauszahlung erhalten, damit er eine bestimmte Gegenleistung erbringe, die Vorauszahlung sei also zu einem bestimmten Zweck erfolgt und daher anvertraut. Diese Argumentation übersieht, dass zwischen dem bestimmten Verwendungszweck im Interesse eines andern im Sinne der bundesgerichtlichen Definition des "Anvertrautseins" und der Relation von Leistung und Gegenleistung in einem synallagmatischen Vertragsverhältnis ein wesentlicher Unterschied besteht, der häufig zufolge ungenauer sprachlicher Formulierung nicht erkannt wird.
d) Die Staatsanwaltschaft macht in ihrer Vernehmlassung zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde noch geltend, dass Heizkostenvorschüsse nicht einfach Akontozahlungen etwa des Bestellers bei Werkverträgen gleichgestellt werden können. Der Unterschied liege darin, dass dem Empfänger von Heizkostenvorauszahlungen eine mehr oder weniger grosse Zahl von Treugebern (Mietern) gegenüberstehe, deren Rechte und Pflichten aus diesem Abrechnungsverhältnis untereinander verbunden seien und die miteinander die Gesamtheit der Heizkosten zu zahlen haben, und zwar im Verhältnis des von ihnen genutzten Wohnraums. Inwiefern zufolge dieses "Systems von untereinander verbundenen Ansprüchen" die Annahme des Anvertrautseins als gerechtfertigt erscheint, wie die Staatsanwaltschaft in ihrer Vernehmlassung meint, ist nicht ersichtlich. Ob ein oder zehn Mieter im Hause des Beschwerdeführers wohnen, ist in bezug auf das Rechtsverhältnis zwischen Mieter und Vermieter belanglos. Sollte die Staatsanwaltschaft andeuten wollen, der Hauseigentümer habe als Beauftragter der Gesamtheit der Mieter auf deren Rechnung für die Heizung sorgen, zu diesem Zweck mit Dritten (Lieferanten etc.) Kontakt aufnehmen und diese Dritten aus den Akontozahlungen der Mieter entschädigen müssen, so wäre dies aus den bereits dargelegten Gründen verfehlt.
Da die Akontozahlungen der Mieter an die Heizungs- und Warmwasserkosten dem Hauseigentümer nicht anvertraut waren, hat dieser, indem er darüber am Ende der Heizungsperiode nicht abrechnete und die Überschüsse nicht den Mietern zurückerstattete, sich nicht der Veruntreuung schuldig gemacht. Dass aber die Missachtung der vertraglichen Abrechnungs- und Rückzahlungspflichten zivilrechtliche Folgen zeitigt, ist unbestritten. Der Beschwerdeführer hat die Zivilforderung des E. denn auch bereits im kantonalen Verfahren anerkannt.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach gutzuheissen und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Art. 140 ch. 1 al. 2 CP. Les acomptes de chauffage et eau chaude versés au bailleur propriétaire du locatif ne constituent en principe pas de l'argent confié au sens de cette disposition. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-22%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,692 | 109 IV 22 | 109 IV 22
Sachverhalt ab Seite 22
A.- E. bewohnte in der Zeit vom 1. November 1974 bis zum 31. Mai 1976 eine 2-Zimmerwohnung und anschliessend, bis zum 31. Dezember 1979, eine 3-Zimmerwohnung in einem im Eigentum von X. stehenden Mehrfamilienhaus in der Lustmühle in Teufen/AR. Am 30. Oktober 1980 und erneut am 1. Dezember 1980 ersuchte E. den Hauseigentümer um Zustellung einer Heizkostenabrechnung. X. machte in seinem Antwortschreiben geltend, dass dem E. gegen ihn keine Forderung zustünde und berief sich zur Begründung auf eine zwischen den damaligen Vertragsparteien am 6. Dezember 1979 vor der Schlichtungsstelle des Kantons Appenzell A.Rh. abgeschlossene Vereinbarung, durch die eine Auseinandersetzung wegen extremer Feuchtigkeit in einem Zimmer des Mietobjekts und um entsprechende Herabsetzung des Mietzinses beigelegt worden war, und deren Ziff. 3 wie folgt lautete:
"Damit erklären sich die Parteien per Saldo aller gegenseitigen
Ansprüche als auseinandergesetzt."
Am 6. Januar 1981 erstattete E. gegen X. Strafanzeige und, soweit erforderlich, Strafantrag. X. reichte im kantonalen Verfahren eine von ihm verfasste Aufstellung der Nebenkosten für die von E. in den Jahren 1974-1979 gemieteten Wohnungen ein. Daraus ergibt sich, dass die Akontozahlungen des E. für Heizung und Warmwasser, bezogen auf die gesamte Mietdauer, die effektiven Kosten um Fr. 275.15 überstiegen, dass hinsichtlich der übrigen Nebenkosten ein Fehlbetrag von Fr. 102.50 resultierte und E.
somit per Saldo Fr. 172.65 zuviel gezahlt hatte. X. berief sich wiederum auf die Saldoerklärung.
Im weiteren Verlauf der Strafuntersuchung stellte sich heraus, dass X. auch anderen Mietern, die Akontozahlungen an die Heizungs- und Warmwasserkosten geleistet hatten, weder eine diesbezügliche Abrechnung zugestellt noch zuviel bezahlte Gelder zurückerstattet hatte. X. machte dazu geltend, er habe geringe Differenzen zwischen Akontozahlungen und effektiven Heizungs- und Warmwasserkosten zu seinen Gunsten oder seinen Lasten jeweils nicht ausgeglichen. Zudem vertrat er die Meinung, die Akontozahlungen der Mieter für Heizung und Warmwasser seien nicht anvertrautes Geld im Sinne von Art. 140 StGB.
B.- Das Kantonsgericht des Kantons Appenzell A.Rh. (1. Instanz) sprach X. am 24. September 1981 der wiederholten Veruntreuung schuldig und verurteilte ihn zu fünf Wochen Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. Es ging davon aus, dass X. zu Lasten von vier Mietern einen Geldbetrag von insgesamt über Fr. 700.-- veruntreut hatte. Auf Appellation des Verurteilten bestätigte das Obergericht des Kantons Appenzell A.Rh. am 26. Januar 1982 diesen Entscheid im Schuld- und Strafpunkt.
C.- Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts des Kantons Appenzell A.Rh. sei aufzuheben und die Sache sei zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Appenzell A.Rh. sowie E. beantragen in ihren Vernehmlassungen die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. X. macht in seiner Nichtigkeitsbeschwerde nicht mehr geltend, die Forderung des E. sei zufolge der Saldoerklärung in der Vereinbarung vor der Schlichtungsstelle des Kantons Appenzell A.Rh. untergegangen. Er vertritt aber weiterhin die Auffassung, die Akontozahlungen der Mieter für Heizung und Warmwasser an ihn, den Vermieter und Hauseigentümer, seien nicht anvertrautes Geld im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB.
Die Vorinstanz beruft sich zur Begründung ihrer gegenteiligen Ansicht auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach im Sinne von Art. 140 StGB anvertraut ist, was dem Täter übergeben oder überlassen wird, damit er es in bestimmter Weise im Interesse eines andern verwende, insbesondere es verwahre, verwalte, weitergebe und dergleichen (BGE 105 IV 33 E. 2, 101 IV 163 E. 2, 99 IV 202 E. 1 u.a.m.). Diese Voraussetzungen sind nach Meinung des Obergerichts im vorliegenden Fall erfüllt. Der Vermieter und Hauseigentümer X. habe die Akontozahlungen nicht zur freien Verfügung, sondern, wie sich aus dem Mietvertrag ergebe, zu ganz bestimmter Verwendung, nämlich zur Finanzierung der Heizungs- und Warmwasserkosten erhalten. Dass die Akontozahlungen dem Vermieter und Hauseigentümer anvertraut waren, ergebe sich auch aus dessen Abrechnungspflicht auf Ende einer Heizungsperiode. Das Tatbestandsmerkmal des Anvertrautseins wäre nach Ansicht des Obergerichts dagegen dann nicht erfüllt, wenn betreffend Heizungs- und Warmwasserkosten die Zahlung eines in den Mietzins eingebauten Pauschalbetrages vereinbart worden wäre; über solche Zahlungen hätte der Vermieter frei verfügen dürfen.
2. Es ist demnach zu prüfen, ob die Akontozahlungen der Mieter für Heizung und Warmwasser dem Vermieter und Hauseigentümer X. anvertraut waren. Die Frage ist zu verneinen.
a) Die Parteien haben im Mietvertrag nicht eine bestimmte Verwendung der Akontozahlungen, eine "strenge" Zweckgebundenheit vereinbart, wie das Obergericht allein gestützt auf den Wortlaut des vorgedruckten Formularvertrages annimmt. Aus dem Mietvertrag lässt sich nicht ableiten, der Vermieter habe die Akontozahlungen der Mieter gewissermassen als deren Beauftragter zur Besorgung der Heizung (Kauf von Heizöl, Unterhaltsarbeiten, Überwachung etc.) verwenden müssen. Der Mietvertrag bezeichnet nicht den Verwendungszweck der Akontozahlungen, sondern benennt in Ziff. 18 die Gegenleistung des Vermieters. Dieser verpflichtet sich zur ordnungsgemässen Beheizung des Mietobjekts, und der Mieter verpflichtet sich, die Kosten für die dazu erforderlichen, in Ziff. 18 des Vertrages aufgezählten Vorkehrungen zu tragen. Ob es sich bei den Leistungen der Mieter um Akontozahlungen oder um Pauschalzahlungen handelt, ist im vorliegenden Fall belanglos. In beiden Fällen liegt ein synallagmatisches Verhältnis von Leistung und Gegenleistung vor und darf der Vermieter und Hauseigentümer über die Zahlungen der Mieter frei verfügen. Zahlungen "a conto" werden vereinbart, wenn nach dem Willen der Vertragsparteien der Mieter die effektiven Kosten tragen soll. Die sich daraus ergebende Notwendigkeit einer Abrechnung begründet die Abrechnungspflicht des Vermieters und das Recht des Mieters zur Einsicht in die Belege. Die Abrechnungspflicht bezieht sich nicht auf die Verwendung der Akontozahlungen der Mieter, sondern auf den Wert der Gegenleistung des Hauseigentümers. Der Vermieter hat mit andern Worten nicht Rechenschaft darüber abzulegen, wozu er die Akontozahlungen verwendete bzw. dass er sie zur Finanzierung der im Zusammenhang mit der Heizung anfallenden Kosten einsetzte, sondern er hat Rechenschaft über die effektiven Kosten abzulegen, damit abgerechnet, d.h. nachgefordert oder zurückerstattet werden kann. Dass bei Vereinbarung von Akontozahlungen der Vermieter zur Rückleistung zuviel gezahlter Gelder verpflichtet ist und die allfälligen Überschüsse wirtschaftlich fremdes Gut wären, macht die Vorauszahlungen nicht zu anvertrautem Geld im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Weder aus der Abrechnungspflicht des Vermieters noch aus dem Umstand, dass der Grund der Akontozahlungen (Heizung, Warmwasser) im Vertrag genannt wird, lässt sich demnach auf eine Zweckgebundenheit und auf ein Anvertrautsein der Akontozahlungen der Mieter schliessen. Wenn auch die Abrechnung trotz Kontrollmöglichkeiten der Mieter allenfalls bis zu einem gewissen Grade Vertrauenssache sein mag, so bedeutet dies nicht, dass die Akontozahlungen dem Vermieter im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB anvertraut waren.
b) Die hier zu beurteilenden Akontozahlungen unterscheiden sich, wie der Beschwerdeführer zutreffend geltend macht, nicht wesentlich von Akontozahlungen an das Honorar eines Architekten oder eines Anwalts. Sie sind Vorauszahlungen für eine Gegenleistung, deren Wert sich im Zeitpunkt der Vorauszahlung noch nicht genau bestimmen lässt und die daher "a conto" erfolgen. Ob die Zahlungen "a conto", also unter Vorbehalt einer Abrechnung nach der Erbringung der Gegenleistung, oder pauschal erfolgen, ändert am Gegenstand des Vertrages nichts. Dass der Empfänger der Geldleistung allenfalls mit Dritten (Lieferanten, Arbeitnehmern etc.) in Kontakt treten muss, um die Gegenleistung überhaupt erbringen zu können, bedeutet für sich allein nicht, dass er die Zahlungen, die er - a conto oder pauschal - erhält, gerade zur Befriedigung der Forderungen dieser Dritten verwenden müsste, ihm diese Zahlungen also zu einer bestimmten Verwendung übergeben und somit anvertraut worden seien (siehe auch J. REHBERG, ZStrR 98/1981, S. 367/8; J. REHBERG, ZStrR 92/1976, S. 45/6; LUKAS SCHAUB, Die unrechtmässige Verwendung anvertrauten Gutes, S. 91). Das Tatbestandsmerkmal des "Anvertrauens" im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB wird aber häufig dann erfüllt sein, wenn die Weitergabe des überlassenen Geldes an einen Dritten bzw. eine bestimmte Verwendung des Geldes gerade auch Gegenstand des Vertrages zwischen Geldgeber und -empfänger ist. Diese Voraussetzung ist nach dem Gesagten, da der Geldgeber (Mieter) lediglich an der Gegenleistung (ordnungsgemässe Beheizung des Mietobjektes) interessiert ist, nicht erfüllt.
c) Wollte man der Betrachtungsweise der Vorinstanz folgen, so wäre praktisch jeder Vertragspartner, der zuviel erhaltene Akontozahlungen nicht zurückerstattet, wegen Veruntreuung zu bestrafen. Fast immer kann nämlich gesagt werden, der Empfänger habe die Vorauszahlung erhalten, damit er eine bestimmte Gegenleistung erbringe, die Vorauszahlung sei also zu einem bestimmten Zweck erfolgt und daher anvertraut. Diese Argumentation übersieht, dass zwischen dem bestimmten Verwendungszweck im Interesse eines andern im Sinne der bundesgerichtlichen Definition des "Anvertrautseins" und der Relation von Leistung und Gegenleistung in einem synallagmatischen Vertragsverhältnis ein wesentlicher Unterschied besteht, der häufig zufolge ungenauer sprachlicher Formulierung nicht erkannt wird.
d) Die Staatsanwaltschaft macht in ihrer Vernehmlassung zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde noch geltend, dass Heizkostenvorschüsse nicht einfach Akontozahlungen etwa des Bestellers bei Werkverträgen gleichgestellt werden können. Der Unterschied liege darin, dass dem Empfänger von Heizkostenvorauszahlungen eine mehr oder weniger grosse Zahl von Treugebern (Mietern) gegenüberstehe, deren Rechte und Pflichten aus diesem Abrechnungsverhältnis untereinander verbunden seien und die miteinander die Gesamtheit der Heizkosten zu zahlen haben, und zwar im Verhältnis des von ihnen genutzten Wohnraums. Inwiefern zufolge dieses "Systems von untereinander verbundenen Ansprüchen" die Annahme des Anvertrautseins als gerechtfertigt erscheint, wie die Staatsanwaltschaft in ihrer Vernehmlassung meint, ist nicht ersichtlich. Ob ein oder zehn Mieter im Hause des Beschwerdeführers wohnen, ist in bezug auf das Rechtsverhältnis zwischen Mieter und Vermieter belanglos. Sollte die Staatsanwaltschaft andeuten wollen, der Hauseigentümer habe als Beauftragter der Gesamtheit der Mieter auf deren Rechnung für die Heizung sorgen, zu diesem Zweck mit Dritten (Lieferanten etc.) Kontakt aufnehmen und diese Dritten aus den Akontozahlungen der Mieter entschädigen müssen, so wäre dies aus den bereits dargelegten Gründen verfehlt.
Da die Akontozahlungen der Mieter an die Heizungs- und Warmwasserkosten dem Hauseigentümer nicht anvertraut waren, hat dieser, indem er darüber am Ende der Heizungsperiode nicht abrechnete und die Überschüsse nicht den Mietern zurückerstattete, sich nicht der Veruntreuung schuldig gemacht. Dass aber die Missachtung der vertraglichen Abrechnungs- und Rückzahlungspflichten zivilrechtliche Folgen zeitigt, ist unbestritten. Der Beschwerdeführer hat die Zivilforderung des E. denn auch bereits im kantonalen Verfahren anerkannt.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach gutzuheissen und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Art. 140 n. 1 cpv. 2 CP. Gli acconti per il riscaldamento e l'acqua calda versati dal conduttore al locatore proprietario dell'immobile non costituiscono, in linea di principio, denaro affidato ai sensi di questa disposizione. | it | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-22%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,693 | 109 IV 27 | 109 IV 27
Sachverhalt ab Seite 28
A.- Als Beauftragter (Inhaber eines Treuhandbüros) sowie als Beistand der 1967 geborenen Erbin A. befasste sich I. seit 1968 mit der Verwaltung des Vermögens der Erbengemeinschaft S. Zudem wurde er Aktionär und Verwaltungsrat der W. AG, welche von der Erbengemeinschaft S. das Warenlager der frühern Einzelfirma S. übernahm.
Auf Veranlassung des I. eröffnete die Bank X. im November 1973 für die Erbengemeinschaft S. ein Kontokorrent und räumte gleichzeitig einen Kontokorrent-Kredit über Fr. 200'000.-- ein. Der Kredit war gedeckt durch einen der Bank verpfändeten Schuldbrief in der Höhe von Fr. 270'000.--. Die Erbengemeinschaft S., bestehend aus A., B. und C., wurde der Bank gegenüber durch I., B. und C. je mit Einzelunterschrift vertreten.
Im Herbst 1974 liess I. bei der Bank X. auf den Namen der Erbengemeinschaft S. das Separatkonto 814'375-1 als weiteres Kontokorrent-Kreditkonto eröffnen. Der nur zu einem kleinen Teil benutzte Kontokorrent-Kredit auf dem Hauptkonto 814'375-0 (damals belastet mit ca. Fr. 45'000.--) konnte auch für das Separatkonto beansprucht werden. Meldungen über den Verkehr auf dem Separatkonto gingen nur an I., nicht an B. und C.
In der Folge beauftragte I. die Bank, zu Lasten des Separatkontos 814'375-1 auf die Firma W. AG gezogene Wechsel einzulösen. Aufgrund dieser Zahlungsaufträge ergab sich vom 9. September 1974 bis zum Jahresende, inklusive Zinsen und Kommissionen, eine Belastung des Separatkontos der Erbengemeinschaft von total Fr. 185'542.70.
B.- Das Obergericht des Kantons Zürich hat I. wegen dieses Sachverhaltes mit Entscheid vom 25. August 1982 der Veruntreuung im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 StGB schuldig gesprochen und deswegen sowie wegen wiederholter Urkundenfälschung zu einem Jahr Gefängnis verurteilt, abzüglich einen Tag Untersuchungshaft, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren.
C.- Gegen diesen Entscheid führt I. Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei bezüglich des Schuldspruchs wegen Veruntreuung aufzuheben und die Sache sei zum Freispruch in diesem Punkte sowie zur Neufestsetzung der Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gegen die Subsumtion des geschilderten Sachverhaltes unter Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB werden in der Nichtigkeitsbeschwerde folgende Einwendungen erhoben:
a) Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB beziehe sich nach der ratio legis auf jene Fälle, in denen das Eigentum an den anvertrauten Werten - im Unterschied zu Abs. 1 - auf den Täter übergegangen sei (Hauptbeispiel: Vermischung anvertrauten Geldes mit eigenem Geld). Bei der Verfügung über ein Konto (Buchgeld) gehe es aber um fremde Werte, die sachenrechtlich nicht im Eigentum des Täters stehen; die spezifische Voraussetzung für die Anwendung von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB fehle also.
b) Wenn schon Buchgeld als "Gut" behandelt werde, dann sei ein Anvertrauen dieses Gutes im Sinne der von REHBERG vertretenen Auffassung (Grundriss, Strafrecht III, 1982 S. 56) nur anzunehmen, sofern der Berechtigte seine eigene Verfügungsmacht völlig zugunsten des Täters aufgegeben habe. Diese Voraussetzung sei im konkreten Fall nicht erfüllt, indem die andern Vertreter der Erbengemeinschaft gegenüber der Bank nach wie vor unterschriftsberechtigt waren.
c) Von "anvertrautem Gut" könne hier schon deswegen nicht gesprochen werden, weil der Beschwerdeführer nicht über eine der Erbengemeinschaft zustehende Forderung verfügte, sondern unerlaubterweise eine Kreditmöglichkeit ausschöpfte.
d) Das "Anvertrautsein" erscheine überdies fraglich, weil die Zahlungen über ein vom Beschwerdeführer selber gegen den mutmasslichen Willen der Erben geschaffenes Separatkonto erfolgten, nicht aus einem ihm von den Erben zur Verwaltung anvertrauten Konto.
2. Während Abs. 1 von Art. 140 Ziff. 1 StGB das Schutzobjekt unter Verwendung zivilrechtlicher Begriffe ("fremde, bewegliche Sache", "aneignet") umschreibt, dehnt Abs. 2 den strafrechtlichen Schutz auf "anvertrautes Gut, namentlich Geld", aus.
a) Unter "anvertrautem Gut" wurden in BGE 90 IV 193 und BGE 103 IV 88 unter Berufung auf die Entstehungsgeschichte sowie den französischen und den italienischen Gesetzestext ("chose fongible", "cosa fungibile") nur vertretbare Sachen (Gattungssachen) verstanden, welche durch Vermischung in das Eigentum dessen übergehen, dem sie anvertraut worden sind, also nicht sachenrechtlich, sondern nur wirtschaftlich fremd bleiben. Nach diesen Präjudizien können nur körperliche Objekte, nicht auch Forderungen, Gegenstand der Veruntreuung sein (vgl. auch BGE 101 IV 163; BGE 106 IV 255; GERMANN, Verbrechen, S. 266; HAFTER, Besonderer Teil I S. 240 f.).
b) In der neuern Doktrin wird die Auffassung vertreten, als "Gut" kämen (anders als bei der "Sache" nach Abs. 1) auch unkörperliche Werte in Betracht (REHBERG in ZStR 92/1976 S. 32 ff. insbesondere auch S. 36 und ZStR 98/1981 S. 372 ff.; SCHAUB, Die unrechtmässige Verwendung anvertrauten Gutes, Basel 1979, S. 102 ff.; SCHUBARTH, Die Systematik der Aneignungsdelikte, Basel 1968, S. 16 Fussnote 75; STRATENWERTH, Besonderer Teil I, 2. Aufl. S. 180 f.). Dass unrechtmässiges Verfügen über anvertraute Forderungen den Tatbestand der Veruntreuung im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB erfüllen kann, wird in zunehmendem Masse anerkannt (siehe insbesondere REHBERG und SCHAUB a.a.O.; SCHULTZ in ZBJV 114/1978 S. 469 f.; vgl. auch N. SCHMID, Missbräuche im modernen Zahlungs- und Kreditverkehr, Bern/Stuttgart 1982, S. 17 ff.).
Der Kassationshof hat ebenfalls in einzelnen Entscheidungen implizite vorausgesetzt, der Veruntreuungstatbestand könne auch an Post- und Bankguthaben erfüllt werden (BGE 94 IV 138, BGE 98 IV 31), aber zur Frage nie in grundsätzlicher Weise Stellung genommen.
c) Der Wortlaut von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB erlaubt in der deutschsprachigen Fassung ohne weiteres eine den heutigen Erfordernissen des bargeldlosen Zahlungsverkehrs entsprechende Auslegung. Schon in der Entstehungsgeschichte der Bestimmung gibt es Ansatzpunkte dafür, dass man mit dem Begriff "Gut" allgemein Vermögenswerte erfassen und die Beschränkung des Schutzes auf körperliche Sachen durchbrechen wollte (vgl. ZÜRCHER, Erläuterungen zum Vorentwurf von 1908, Bern 1914, S. 147 f.; dazu REHBERG ZStR 92/1976 S. 32 ff.). Die Übersetzung von "Gut" mit "chose fongible" entstand offenbar nicht im Sinne einer sachenrechtlichen Begrenzung des Tatbestandes, sondern eher als sprachliche Notlösung, weil kein befriedigendes Äquivalent für den deutschsprachigen Ausdruck "Gut" gefunden wurde. Der zuerst in Erwägung gezogene Begriff "valeur" wurde von Logoz im Nationalrat als "mot un peu imprécis" bezeichnet (REHBERG ZStR 92/1976 S. 33 Fussnote 13).
Nachdem heute Verwalter fremder Vermögenswerte sehr oft nicht Bargeld verwahren, sondern über Bank- und Postcheck-Konten verfügen, drängt es sich vom Schutzzweck des Art. 140 StGB her auf, auch anvertraute Forderungen als "Gut" und damit als mögliches Veruntreuungsobjekt zu qualifizieren. Eine Beschränkung des strafrechtlichen Schutzes auf Bargeld unter Ausschluss des heute viel bedeutungsvolleren Buchgeldes würde dem Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB einen wesentlichen Teil seiner Funktion nehmen. Wer die ihm durch Vollmacht anvertrauten Werte eines Bankkontos unrechtmässig zu seinem oder eines andern Nutzen verwendet, macht sich eines in gleichem Masse strafwürdigen Verhaltens schuldig wie derjenige, der über anvertrautes Bargeld eigenmächtig verfügt. Eine objektiv-zeitgemässe Auslegung des vom Gesetzgeber bewusst weit gefassten und von sachenrechtlichen Begriffen losgelösten Wortlautes von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB gewährleistet den strafrechtlichen Schutz anvertrauter Werte in einer den praktischen Bedürfnissen entsprechenden Weise. Gegen den Einbezug von Konten (Buchgeld) in den Begriff des Gutes bestehen auch keine rechtsstaatlichen Bedenken; es handelt sich um eine aus der ratio legis sich ergebende, vom deutschsprachigen Gesetzestext gestützte Interpretation, welche gegenüber Einschränkungen, die sich aus der französischen und italienischen Fassung ableiten lassen, unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte den Vorzug verdient. Die in BGE 94 IV 139, BGE 98 IV 31 (vgl. auch BGE 106 IV 21) vorausgesetzte Auffassung, Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB erstrecke sich auch auf den Schutz anvertrauter Forderungen (insbesondere Post- oder Bankguthaben) ist daher hier ausdrücklich zu bestätigen (in diesem Sinne REHBERG, Strafrecht III, Zürich 1982, S. 55, vgl. auch die oben in lit. b erwähnte Literatur; vorwiegend kritisch N. SCHMID, a.a.O.)
3. Ein Geldbetrag kann durch Überweisung auf ein dem Täter gehörendes und auf seinen Namen lautendes Konto anvertraut werden. Es ist aber auch möglich, dass eine unrechtmässige Verfügung sich - wie im vorliegenden Fall - auf ein Konto bezieht, das auf den Namen des Inhabers und Treugebers lautet, über welches der Täter jedoch kraft Vollmacht selbständig verfügen kann.
REHBERG schränkt für die zweite Variante den Begriff des Anvertrauens ein auf den Fall des gänzlichen Ausschlusses eigener Verfügungsmacht des Treugebers; wenn dem Täter zwar eine Vollmacht eingeräumt ist, der Inhaber des Post- oder Bankkontos aber daneben auch noch selber verfügen kann, so wäre nach dieser Auffassung das auf dem Konto vorhandene Buchgeld dem Bevollmächtigten nicht im Sinne von Art. 140 StGB anvertraut (REHBERG, Strafrecht III S. 56; ZStR 98/1981 S. 373). Diese Begrenzung des Begriffs "Anvertrauen" wird aus einer Parallele zu Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB abgeleitet: Wenn Abs. 1 den Alleingewahrsam des Täters voraussetze unter Ausschluss des Sacheigentümers von der Sachherrschaft, dann müsse auch bei Abs. 2 das Anvertrauen von der Alleinberechtigung des Treuhänders und dem Verzicht des Treugebers auf eigene Verfügungsbefugnis abhängig gemacht werden (vgl. dazu SCHAUB, a.a.O. S. 110).
Diese These verkennt, dass bei Abs. 1 von Art. 140 Ziff. 1 StGB die Frage des Alleingewahrsams oder Mitgewahrsams im Zusammenhang mit der Grenzziehung zwischen Veruntreuung und Diebstahl erörtert wird und nicht zur Festlegung der Grenze der Strafbarkeit überhaupt. Ob die unrechtmässige Aneignung einer Sache, welche im Mitgewahrsam des Täters und anderer Personen steht, als Diebstahl oder als Veruntreuung zu ahnden sei, ist eine Frage, die sich analog bei Abs. 2 von Art. 140 Ziff. 1 StGB gar nicht stellt. Selbst wenn man - abweichend von der Praxis des Bundesgerichtes (BGE 101 IV 35, BGE 92 IV 91) - davon ausgehen wollte, dass blosser Mitgewahrsam an einer Sache nie ein Anvertrauen (gemäss Abs. 1) bilde (REHBERG, Strafrecht III, S. 49) und somit gegebenenfalls stets der Diebstahlstatbestand anwendbar sei (weil die unrechtmässige Verfügung Mitgewahrsam breche), so ist daraus weder aus logischen, noch aus praktischen Gründen die Parallele zu ziehen, auch eine Forderung sei dem potentiellen Täter nur anvertraut, sofern dem Gläubiger/Kontoinhaber selber jede Verfügungsmacht fehle und nur der Täter solche besitze. Anvertraut ist eine Forderung dem Bevollmächtigten immer dann, wenn er ohne Mitwirkung des Treugebers über die Werte verfügen kann. Sobald diese unkontrollierbare Verfügungsbefugnis eingeräumt wurde oder kraft Gesetzes vorhanden ist, besteht das Bedürfnis nach strafrechtlichem Schutz des Vertrauensverhältnisses, dem der Art. 140 StGB gerecht werden soll. Weshalb dieser Schutz durch restriktive Interpretation des Begriffes "Anvertrauen" auf jene Fälle einzuschränken wäre, in denen dem Gläubiger keine eigene Verfügungsmacht zusteht, ist nicht erkennbar. Auch wenn der Inhaber eines Kontos durchaus selber noch verfügen kann, geniesst der neben ihm Einzelunterschriftsberechtigte doch jene typische Vertrauensstellung, die ihm rechtswidrige Eingriffe in fremdes Vermögen ermöglicht, ohne dass er zu den Mitteln des Diebstahls oder des Betruges greifen müsste.
Aus diesen Überlegungen ist die in der Doktrin postulierte Einschränkung abzulehnen. Ob bei Abs. 1 von Art. 140 Ziff. 1 StGB nur Alleingewahrsam des Täters das "Anvertrautsein" der Sache konstituiert (und bei Mitgewahrsam stets Art. 137 StGB zum Zuge kommen muss), ist hier nicht zu untersuchen. Auf jeden Fall ist unter dem Aspekt von Abs. 2 eine die Anwendbarkeit dieser Strafnorm rechtfertigende Vertrauensstellung auch gegeben, wenn der Täter neben dem Inhaber (oder andern Personen) über ein fremdes Bankkonto allein verfügen kann.
4. Der Beschwerdeführer hat im vorliegenden Fall nicht den Aktivsaldo des ihm anvertrauten Bankkontos unrechtmässig verwendet, sondern die durch das Konto und den von der Erbengemeinschaft verpfändeten Schuldbrief geschaffene Kreditmöglichkeit unerlaubterweise ausgeschöpft.
a) NIKLAUS SCHMID (a.a.O. S. 19 und S. 22) weist auf die Schwierigkeit hin, die sich ergibt, wenn unrechtmässige Transaktionen zu einer Soll-Belastung des anvertrauten Kontos führen. Er neigt zur Auffassung, in diesen Fällen versage Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB; das Ausnützen einer Kreditmöglichkeit zu Gunsten des Bevollmächtigten und zum Nachteil des Kontoinhabers könne kaum als Verfügung über anvertrautes Gut bezeichnet werden.
b) Diese Argumentation hat prima vista den Wortlaut des Gesetzes für sich. Unter "Gut" wird in erster Linie ein auch buchhalterisch als Aktivum erscheinender Vermögenswert verstanden und die durch Abs. 2 von Art. 140 Ziff. 1 StGB erfasste unrechtmässige Verwendung anvertrauten Gutes besteht häufig in der Verfügung über ein Bankguthaben zum Nachteil des Kontoinhabers und zum Vorteil des Täters.
Unrechtmässigkeit des Vorgehens sowie Schädigung des Kontoinhabers und Bereicherung des Täters sind aber genau gleich, wenn die inkriminierte Verfügung dem Geschädigten nicht (oder nicht nur) ein vorhandenes Aktivum entzieht, sondern einen Passivsaldo des Kontos herbeiführt, d.h. eine Kreditmöglichkeit ausschöpft. Die dem Inhaber zustehende, eventuell sogar - wie im vorliegenden Fall - durch Verpfändung gesicherte Kreditmöglichkeit gehört wirtschaftlich zu dem Gut, das mit der Vollmacht zur Verfügung über das Konto dem Bevollmächtigten anvertraut wird. Die durch Pfand (oder durch die Kreditwürdigkeit des Kontoinhabers) gesicherte Kreditmöglichkeit stellt für den Verfügungsberechtigten einen Vermögenswert dar, über den er - wie über anvertrautes Bargeld - auftragsgemäss oder eben unrechtmässig zu seinem oder eines andern Nutzen verfügen kann. Es ist ihm z.B. möglich, auf diesem Wege den Wert eines vom Kontoinhaber hinterlegten Pfandes auszubeuten. Wer die auf einem anvertrauten Bankkonto für ihn verfügbaren finanziellen Mittel im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB unrechtmässig verwenden will, braucht nicht zu wissen, ob er durch seine treuwidrigen Transaktionen nur Aktiven des Kontoinhabers "benützt" oder ob er zu dessen Lasten eine Darlehensschuld begründet, allenfalls unter Beanspruchung eines vom Kontoinhaber hinterlegten Pfandes. Sein Vorsatz geht so oder so auf eine unrechtmässige Verwendung der ihm durch die Verfügungsberechtigung über das Konto anvertrauten fremden Vermögenswerte. Für den Täter wirtschaftlich fremd und ihm anvertraut sind nicht nur die Aktiven, sondern auch die Kreditmöglichkeit. Unter dem Aspekt der Strafwürdigkeit und des Schutzzwecks von Art. 140 StGB besteht kein Grund, das unrechtmässige Ausschöpfen einer anvertrauten Kreditmöglichkeit anders zu beurteilen als die rechtswidrige Aneignung anvertrauten Bargeldes oder die rechtswidrige Verfügung über einen auf dem Konto vorhandenen Betrag (Aktivsaldo). Es wäre stossend, wenn in einschränkender Auslegung des Wortlautes die faktisch geldwerte Kreditmöglichkeit aus dem Bereich des strafrechtlichen Schutzes von Art. 140 StGB ausgeschieden würde. Der ratio legis dieser Norm entspricht es dagegen, eine konkrete Kreditmöglichkeit (im Rahmen der Verfügung über ein Konto) als einen Bestandteil des anvertrauten Gutes zu betrachten. Auch der Täter wird vernünftigerweise keinen entscheidenden Unterschied sehen können zwischen einem Missbrauch seiner Vertrauensstellung durch eigennütziges Abheben von Aktiven und dem unrechtmässigen Ausschöpfen der Kreditmöglichkeit. Die sprachliche Fassung zwingt nicht zu einer derartigen realitätsfremden und wertungsmässig nicht begründeten Grenzziehung.
c) Noch ein anderer Ansatzpunkt ist geeignet, diese Auslegung von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB zu stützen: Der zur Verfügung über ein Konto Ermächtigte begeht ein Delikt ja nicht wegen der formellen Tatsache seiner Verfügung über auf dem Konto vorhandene Werte; denn zur Verfügung an sich ist er ja befugt. Das Unrecht wird im Grunde erst in der zweiten Phase durch die treuwidrige Verwendung der aus dem Konto "herausgeholten" Werte realisiert. Geht man von einer solchen Zweiteilung aus, dann lässt sich folgern, der ein ihm anvertrautes Konto unrechtmässig Benutzende hole immer zunächst einen Wert aus dem anvertrauten Konto heraus und über diesen ihm anvertrauten Betrag, den er nur im Interesse des Vollmachtgebers verwenden dürfte, verfüge er unrechtmässig. Bei dieser Betrachtungsweise bezieht sich die unrechtmässige Verwendung immer auf einen positiven Wert (regelmässig eine Summe Buch- oder Bargeld). Ob die vorangehende, formell rechtmässige Disposition auf dem Konto zu einer Reduktion der Aktiven oder zu einem Passivsaldo führte, ist aus dieser Sicht ohne Belang. Unrechtmässig verwendet und damit veruntreut wird nie ein Passivum, sondern stets ein durch einen ersten Akt - als Darlehen, Überweisung oder Auszahlung - aus dem anvertrauten Konto "realisierter" Betrag. Wird in dieser Weise die Veruntreuung nicht in dem formell korrekten "Herausholen" des Betrages gesehen, sondern ausschliesslich in der nachfolgenden unrechtmässigen Verwendung des "herausgeholten" (immer noch anvertrauten) Wertes, so ergibt sich damit eine Abgrenzung des rechtserheblichen Sachverhaltes, welche selbst bei einer restriktiveren Auslegung des Begriffes "Gut" ohne Schwierigkeit die Subsumtion unter Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB erlaubt.
5. Der Einwand, das Separatkonto, über welches der Beschwerdeführer die inkriminierten Verfügungen traf, sei ja von ihm selber eröffnet worden, geht an der Sache vorbei. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer nur kraft seiner Verfügungsbefugnis über das Hauptkonto das Separatkonto eröffnen konnte und dass er unter Missbrauch seiner Vertrauensstellung durch die Belastung des Separatkontos die auf dem Hauptkonto vorhandenen, ihm anvertrauten Werte - insbesondere die durch Pfand gesicherte Kreditmöglichkeit - zum Nachteil der Kontoinhaberin unrechtmässig beanspruchen konnte. Der offenbar zur Vertuschung gegenüber den Mitgliedern der Erbengemeinschaft gewählte Umweg über ein Separatkonto ändert somit an der Strafbarkeit des Vorgehens nichts.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. 1. Der Veruntreuung macht sich schuldig, wer ihm durch Vollmacht anvertraute Post- oder Bankguthaben (Buchgeld) unrechtmässig in seinem oder eines anderen Nutzen verwendet (E. 2c).
2. Anvertraut ist eine Forderung dem Bevollmächtigten dann, wenn er ohne Mitwirkung des Treugebers über die Werte verfügen kann, selbst wenn das Konto auf dessen Namen lautet (E. 3).
3. Veruntreuung liegt auch vor, wenn der Täter dem Geschädigten nicht ein vorhandenes Aktivum entzieht, sondern einen Passivsaldo des Kontos herbeiführt bzw. erhöht (E. 4). | de | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-27%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,694 | 109 IV 27 | 109 IV 27
Sachverhalt ab Seite 28
A.- Als Beauftragter (Inhaber eines Treuhandbüros) sowie als Beistand der 1967 geborenen Erbin A. befasste sich I. seit 1968 mit der Verwaltung des Vermögens der Erbengemeinschaft S. Zudem wurde er Aktionär und Verwaltungsrat der W. AG, welche von der Erbengemeinschaft S. das Warenlager der frühern Einzelfirma S. übernahm.
Auf Veranlassung des I. eröffnete die Bank X. im November 1973 für die Erbengemeinschaft S. ein Kontokorrent und räumte gleichzeitig einen Kontokorrent-Kredit über Fr. 200'000.-- ein. Der Kredit war gedeckt durch einen der Bank verpfändeten Schuldbrief in der Höhe von Fr. 270'000.--. Die Erbengemeinschaft S., bestehend aus A., B. und C., wurde der Bank gegenüber durch I., B. und C. je mit Einzelunterschrift vertreten.
Im Herbst 1974 liess I. bei der Bank X. auf den Namen der Erbengemeinschaft S. das Separatkonto 814'375-1 als weiteres Kontokorrent-Kreditkonto eröffnen. Der nur zu einem kleinen Teil benutzte Kontokorrent-Kredit auf dem Hauptkonto 814'375-0 (damals belastet mit ca. Fr. 45'000.--) konnte auch für das Separatkonto beansprucht werden. Meldungen über den Verkehr auf dem Separatkonto gingen nur an I., nicht an B. und C.
In der Folge beauftragte I. die Bank, zu Lasten des Separatkontos 814'375-1 auf die Firma W. AG gezogene Wechsel einzulösen. Aufgrund dieser Zahlungsaufträge ergab sich vom 9. September 1974 bis zum Jahresende, inklusive Zinsen und Kommissionen, eine Belastung des Separatkontos der Erbengemeinschaft von total Fr. 185'542.70.
B.- Das Obergericht des Kantons Zürich hat I. wegen dieses Sachverhaltes mit Entscheid vom 25. August 1982 der Veruntreuung im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 StGB schuldig gesprochen und deswegen sowie wegen wiederholter Urkundenfälschung zu einem Jahr Gefängnis verurteilt, abzüglich einen Tag Untersuchungshaft, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren.
C.- Gegen diesen Entscheid führt I. Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei bezüglich des Schuldspruchs wegen Veruntreuung aufzuheben und die Sache sei zum Freispruch in diesem Punkte sowie zur Neufestsetzung der Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gegen die Subsumtion des geschilderten Sachverhaltes unter Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB werden in der Nichtigkeitsbeschwerde folgende Einwendungen erhoben:
a) Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB beziehe sich nach der ratio legis auf jene Fälle, in denen das Eigentum an den anvertrauten Werten - im Unterschied zu Abs. 1 - auf den Täter übergegangen sei (Hauptbeispiel: Vermischung anvertrauten Geldes mit eigenem Geld). Bei der Verfügung über ein Konto (Buchgeld) gehe es aber um fremde Werte, die sachenrechtlich nicht im Eigentum des Täters stehen; die spezifische Voraussetzung für die Anwendung von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB fehle also.
b) Wenn schon Buchgeld als "Gut" behandelt werde, dann sei ein Anvertrauen dieses Gutes im Sinne der von REHBERG vertretenen Auffassung (Grundriss, Strafrecht III, 1982 S. 56) nur anzunehmen, sofern der Berechtigte seine eigene Verfügungsmacht völlig zugunsten des Täters aufgegeben habe. Diese Voraussetzung sei im konkreten Fall nicht erfüllt, indem die andern Vertreter der Erbengemeinschaft gegenüber der Bank nach wie vor unterschriftsberechtigt waren.
c) Von "anvertrautem Gut" könne hier schon deswegen nicht gesprochen werden, weil der Beschwerdeführer nicht über eine der Erbengemeinschaft zustehende Forderung verfügte, sondern unerlaubterweise eine Kreditmöglichkeit ausschöpfte.
d) Das "Anvertrautsein" erscheine überdies fraglich, weil die Zahlungen über ein vom Beschwerdeführer selber gegen den mutmasslichen Willen der Erben geschaffenes Separatkonto erfolgten, nicht aus einem ihm von den Erben zur Verwaltung anvertrauten Konto.
2. Während Abs. 1 von Art. 140 Ziff. 1 StGB das Schutzobjekt unter Verwendung zivilrechtlicher Begriffe ("fremde, bewegliche Sache", "aneignet") umschreibt, dehnt Abs. 2 den strafrechtlichen Schutz auf "anvertrautes Gut, namentlich Geld", aus.
a) Unter "anvertrautem Gut" wurden in BGE 90 IV 193 und BGE 103 IV 88 unter Berufung auf die Entstehungsgeschichte sowie den französischen und den italienischen Gesetzestext ("chose fongible", "cosa fungibile") nur vertretbare Sachen (Gattungssachen) verstanden, welche durch Vermischung in das Eigentum dessen übergehen, dem sie anvertraut worden sind, also nicht sachenrechtlich, sondern nur wirtschaftlich fremd bleiben. Nach diesen Präjudizien können nur körperliche Objekte, nicht auch Forderungen, Gegenstand der Veruntreuung sein (vgl. auch BGE 101 IV 163; BGE 106 IV 255; GERMANN, Verbrechen, S. 266; HAFTER, Besonderer Teil I S. 240 f.).
b) In der neuern Doktrin wird die Auffassung vertreten, als "Gut" kämen (anders als bei der "Sache" nach Abs. 1) auch unkörperliche Werte in Betracht (REHBERG in ZStR 92/1976 S. 32 ff. insbesondere auch S. 36 und ZStR 98/1981 S. 372 ff.; SCHAUB, Die unrechtmässige Verwendung anvertrauten Gutes, Basel 1979, S. 102 ff.; SCHUBARTH, Die Systematik der Aneignungsdelikte, Basel 1968, S. 16 Fussnote 75; STRATENWERTH, Besonderer Teil I, 2. Aufl. S. 180 f.). Dass unrechtmässiges Verfügen über anvertraute Forderungen den Tatbestand der Veruntreuung im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB erfüllen kann, wird in zunehmendem Masse anerkannt (siehe insbesondere REHBERG und SCHAUB a.a.O.; SCHULTZ in ZBJV 114/1978 S. 469 f.; vgl. auch N. SCHMID, Missbräuche im modernen Zahlungs- und Kreditverkehr, Bern/Stuttgart 1982, S. 17 ff.).
Der Kassationshof hat ebenfalls in einzelnen Entscheidungen implizite vorausgesetzt, der Veruntreuungstatbestand könne auch an Post- und Bankguthaben erfüllt werden (BGE 94 IV 138, BGE 98 IV 31), aber zur Frage nie in grundsätzlicher Weise Stellung genommen.
c) Der Wortlaut von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB erlaubt in der deutschsprachigen Fassung ohne weiteres eine den heutigen Erfordernissen des bargeldlosen Zahlungsverkehrs entsprechende Auslegung. Schon in der Entstehungsgeschichte der Bestimmung gibt es Ansatzpunkte dafür, dass man mit dem Begriff "Gut" allgemein Vermögenswerte erfassen und die Beschränkung des Schutzes auf körperliche Sachen durchbrechen wollte (vgl. ZÜRCHER, Erläuterungen zum Vorentwurf von 1908, Bern 1914, S. 147 f.; dazu REHBERG ZStR 92/1976 S. 32 ff.). Die Übersetzung von "Gut" mit "chose fongible" entstand offenbar nicht im Sinne einer sachenrechtlichen Begrenzung des Tatbestandes, sondern eher als sprachliche Notlösung, weil kein befriedigendes Äquivalent für den deutschsprachigen Ausdruck "Gut" gefunden wurde. Der zuerst in Erwägung gezogene Begriff "valeur" wurde von Logoz im Nationalrat als "mot un peu imprécis" bezeichnet (REHBERG ZStR 92/1976 S. 33 Fussnote 13).
Nachdem heute Verwalter fremder Vermögenswerte sehr oft nicht Bargeld verwahren, sondern über Bank- und Postcheck-Konten verfügen, drängt es sich vom Schutzzweck des Art. 140 StGB her auf, auch anvertraute Forderungen als "Gut" und damit als mögliches Veruntreuungsobjekt zu qualifizieren. Eine Beschränkung des strafrechtlichen Schutzes auf Bargeld unter Ausschluss des heute viel bedeutungsvolleren Buchgeldes würde dem Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB einen wesentlichen Teil seiner Funktion nehmen. Wer die ihm durch Vollmacht anvertrauten Werte eines Bankkontos unrechtmässig zu seinem oder eines andern Nutzen verwendet, macht sich eines in gleichem Masse strafwürdigen Verhaltens schuldig wie derjenige, der über anvertrautes Bargeld eigenmächtig verfügt. Eine objektiv-zeitgemässe Auslegung des vom Gesetzgeber bewusst weit gefassten und von sachenrechtlichen Begriffen losgelösten Wortlautes von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB gewährleistet den strafrechtlichen Schutz anvertrauter Werte in einer den praktischen Bedürfnissen entsprechenden Weise. Gegen den Einbezug von Konten (Buchgeld) in den Begriff des Gutes bestehen auch keine rechtsstaatlichen Bedenken; es handelt sich um eine aus der ratio legis sich ergebende, vom deutschsprachigen Gesetzestext gestützte Interpretation, welche gegenüber Einschränkungen, die sich aus der französischen und italienischen Fassung ableiten lassen, unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte den Vorzug verdient. Die in BGE 94 IV 139, BGE 98 IV 31 (vgl. auch BGE 106 IV 21) vorausgesetzte Auffassung, Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB erstrecke sich auch auf den Schutz anvertrauter Forderungen (insbesondere Post- oder Bankguthaben) ist daher hier ausdrücklich zu bestätigen (in diesem Sinne REHBERG, Strafrecht III, Zürich 1982, S. 55, vgl. auch die oben in lit. b erwähnte Literatur; vorwiegend kritisch N. SCHMID, a.a.O.)
3. Ein Geldbetrag kann durch Überweisung auf ein dem Täter gehörendes und auf seinen Namen lautendes Konto anvertraut werden. Es ist aber auch möglich, dass eine unrechtmässige Verfügung sich - wie im vorliegenden Fall - auf ein Konto bezieht, das auf den Namen des Inhabers und Treugebers lautet, über welches der Täter jedoch kraft Vollmacht selbständig verfügen kann.
REHBERG schränkt für die zweite Variante den Begriff des Anvertrauens ein auf den Fall des gänzlichen Ausschlusses eigener Verfügungsmacht des Treugebers; wenn dem Täter zwar eine Vollmacht eingeräumt ist, der Inhaber des Post- oder Bankkontos aber daneben auch noch selber verfügen kann, so wäre nach dieser Auffassung das auf dem Konto vorhandene Buchgeld dem Bevollmächtigten nicht im Sinne von Art. 140 StGB anvertraut (REHBERG, Strafrecht III S. 56; ZStR 98/1981 S. 373). Diese Begrenzung des Begriffs "Anvertrauen" wird aus einer Parallele zu Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB abgeleitet: Wenn Abs. 1 den Alleingewahrsam des Täters voraussetze unter Ausschluss des Sacheigentümers von der Sachherrschaft, dann müsse auch bei Abs. 2 das Anvertrauen von der Alleinberechtigung des Treuhänders und dem Verzicht des Treugebers auf eigene Verfügungsbefugnis abhängig gemacht werden (vgl. dazu SCHAUB, a.a.O. S. 110).
Diese These verkennt, dass bei Abs. 1 von Art. 140 Ziff. 1 StGB die Frage des Alleingewahrsams oder Mitgewahrsams im Zusammenhang mit der Grenzziehung zwischen Veruntreuung und Diebstahl erörtert wird und nicht zur Festlegung der Grenze der Strafbarkeit überhaupt. Ob die unrechtmässige Aneignung einer Sache, welche im Mitgewahrsam des Täters und anderer Personen steht, als Diebstahl oder als Veruntreuung zu ahnden sei, ist eine Frage, die sich analog bei Abs. 2 von Art. 140 Ziff. 1 StGB gar nicht stellt. Selbst wenn man - abweichend von der Praxis des Bundesgerichtes (BGE 101 IV 35, BGE 92 IV 91) - davon ausgehen wollte, dass blosser Mitgewahrsam an einer Sache nie ein Anvertrauen (gemäss Abs. 1) bilde (REHBERG, Strafrecht III, S. 49) und somit gegebenenfalls stets der Diebstahlstatbestand anwendbar sei (weil die unrechtmässige Verfügung Mitgewahrsam breche), so ist daraus weder aus logischen, noch aus praktischen Gründen die Parallele zu ziehen, auch eine Forderung sei dem potentiellen Täter nur anvertraut, sofern dem Gläubiger/Kontoinhaber selber jede Verfügungsmacht fehle und nur der Täter solche besitze. Anvertraut ist eine Forderung dem Bevollmächtigten immer dann, wenn er ohne Mitwirkung des Treugebers über die Werte verfügen kann. Sobald diese unkontrollierbare Verfügungsbefugnis eingeräumt wurde oder kraft Gesetzes vorhanden ist, besteht das Bedürfnis nach strafrechtlichem Schutz des Vertrauensverhältnisses, dem der Art. 140 StGB gerecht werden soll. Weshalb dieser Schutz durch restriktive Interpretation des Begriffes "Anvertrauen" auf jene Fälle einzuschränken wäre, in denen dem Gläubiger keine eigene Verfügungsmacht zusteht, ist nicht erkennbar. Auch wenn der Inhaber eines Kontos durchaus selber noch verfügen kann, geniesst der neben ihm Einzelunterschriftsberechtigte doch jene typische Vertrauensstellung, die ihm rechtswidrige Eingriffe in fremdes Vermögen ermöglicht, ohne dass er zu den Mitteln des Diebstahls oder des Betruges greifen müsste.
Aus diesen Überlegungen ist die in der Doktrin postulierte Einschränkung abzulehnen. Ob bei Abs. 1 von Art. 140 Ziff. 1 StGB nur Alleingewahrsam des Täters das "Anvertrautsein" der Sache konstituiert (und bei Mitgewahrsam stets Art. 137 StGB zum Zuge kommen muss), ist hier nicht zu untersuchen. Auf jeden Fall ist unter dem Aspekt von Abs. 2 eine die Anwendbarkeit dieser Strafnorm rechtfertigende Vertrauensstellung auch gegeben, wenn der Täter neben dem Inhaber (oder andern Personen) über ein fremdes Bankkonto allein verfügen kann.
4. Der Beschwerdeführer hat im vorliegenden Fall nicht den Aktivsaldo des ihm anvertrauten Bankkontos unrechtmässig verwendet, sondern die durch das Konto und den von der Erbengemeinschaft verpfändeten Schuldbrief geschaffene Kreditmöglichkeit unerlaubterweise ausgeschöpft.
a) NIKLAUS SCHMID (a.a.O. S. 19 und S. 22) weist auf die Schwierigkeit hin, die sich ergibt, wenn unrechtmässige Transaktionen zu einer Soll-Belastung des anvertrauten Kontos führen. Er neigt zur Auffassung, in diesen Fällen versage Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB; das Ausnützen einer Kreditmöglichkeit zu Gunsten des Bevollmächtigten und zum Nachteil des Kontoinhabers könne kaum als Verfügung über anvertrautes Gut bezeichnet werden.
b) Diese Argumentation hat prima vista den Wortlaut des Gesetzes für sich. Unter "Gut" wird in erster Linie ein auch buchhalterisch als Aktivum erscheinender Vermögenswert verstanden und die durch Abs. 2 von Art. 140 Ziff. 1 StGB erfasste unrechtmässige Verwendung anvertrauten Gutes besteht häufig in der Verfügung über ein Bankguthaben zum Nachteil des Kontoinhabers und zum Vorteil des Täters.
Unrechtmässigkeit des Vorgehens sowie Schädigung des Kontoinhabers und Bereicherung des Täters sind aber genau gleich, wenn die inkriminierte Verfügung dem Geschädigten nicht (oder nicht nur) ein vorhandenes Aktivum entzieht, sondern einen Passivsaldo des Kontos herbeiführt, d.h. eine Kreditmöglichkeit ausschöpft. Die dem Inhaber zustehende, eventuell sogar - wie im vorliegenden Fall - durch Verpfändung gesicherte Kreditmöglichkeit gehört wirtschaftlich zu dem Gut, das mit der Vollmacht zur Verfügung über das Konto dem Bevollmächtigten anvertraut wird. Die durch Pfand (oder durch die Kreditwürdigkeit des Kontoinhabers) gesicherte Kreditmöglichkeit stellt für den Verfügungsberechtigten einen Vermögenswert dar, über den er - wie über anvertrautes Bargeld - auftragsgemäss oder eben unrechtmässig zu seinem oder eines andern Nutzen verfügen kann. Es ist ihm z.B. möglich, auf diesem Wege den Wert eines vom Kontoinhaber hinterlegten Pfandes auszubeuten. Wer die auf einem anvertrauten Bankkonto für ihn verfügbaren finanziellen Mittel im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB unrechtmässig verwenden will, braucht nicht zu wissen, ob er durch seine treuwidrigen Transaktionen nur Aktiven des Kontoinhabers "benützt" oder ob er zu dessen Lasten eine Darlehensschuld begründet, allenfalls unter Beanspruchung eines vom Kontoinhaber hinterlegten Pfandes. Sein Vorsatz geht so oder so auf eine unrechtmässige Verwendung der ihm durch die Verfügungsberechtigung über das Konto anvertrauten fremden Vermögenswerte. Für den Täter wirtschaftlich fremd und ihm anvertraut sind nicht nur die Aktiven, sondern auch die Kreditmöglichkeit. Unter dem Aspekt der Strafwürdigkeit und des Schutzzwecks von Art. 140 StGB besteht kein Grund, das unrechtmässige Ausschöpfen einer anvertrauten Kreditmöglichkeit anders zu beurteilen als die rechtswidrige Aneignung anvertrauten Bargeldes oder die rechtswidrige Verfügung über einen auf dem Konto vorhandenen Betrag (Aktivsaldo). Es wäre stossend, wenn in einschränkender Auslegung des Wortlautes die faktisch geldwerte Kreditmöglichkeit aus dem Bereich des strafrechtlichen Schutzes von Art. 140 StGB ausgeschieden würde. Der ratio legis dieser Norm entspricht es dagegen, eine konkrete Kreditmöglichkeit (im Rahmen der Verfügung über ein Konto) als einen Bestandteil des anvertrauten Gutes zu betrachten. Auch der Täter wird vernünftigerweise keinen entscheidenden Unterschied sehen können zwischen einem Missbrauch seiner Vertrauensstellung durch eigennütziges Abheben von Aktiven und dem unrechtmässigen Ausschöpfen der Kreditmöglichkeit. Die sprachliche Fassung zwingt nicht zu einer derartigen realitätsfremden und wertungsmässig nicht begründeten Grenzziehung.
c) Noch ein anderer Ansatzpunkt ist geeignet, diese Auslegung von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB zu stützen: Der zur Verfügung über ein Konto Ermächtigte begeht ein Delikt ja nicht wegen der formellen Tatsache seiner Verfügung über auf dem Konto vorhandene Werte; denn zur Verfügung an sich ist er ja befugt. Das Unrecht wird im Grunde erst in der zweiten Phase durch die treuwidrige Verwendung der aus dem Konto "herausgeholten" Werte realisiert. Geht man von einer solchen Zweiteilung aus, dann lässt sich folgern, der ein ihm anvertrautes Konto unrechtmässig Benutzende hole immer zunächst einen Wert aus dem anvertrauten Konto heraus und über diesen ihm anvertrauten Betrag, den er nur im Interesse des Vollmachtgebers verwenden dürfte, verfüge er unrechtmässig. Bei dieser Betrachtungsweise bezieht sich die unrechtmässige Verwendung immer auf einen positiven Wert (regelmässig eine Summe Buch- oder Bargeld). Ob die vorangehende, formell rechtmässige Disposition auf dem Konto zu einer Reduktion der Aktiven oder zu einem Passivsaldo führte, ist aus dieser Sicht ohne Belang. Unrechtmässig verwendet und damit veruntreut wird nie ein Passivum, sondern stets ein durch einen ersten Akt - als Darlehen, Überweisung oder Auszahlung - aus dem anvertrauten Konto "realisierter" Betrag. Wird in dieser Weise die Veruntreuung nicht in dem formell korrekten "Herausholen" des Betrages gesehen, sondern ausschliesslich in der nachfolgenden unrechtmässigen Verwendung des "herausgeholten" (immer noch anvertrauten) Wertes, so ergibt sich damit eine Abgrenzung des rechtserheblichen Sachverhaltes, welche selbst bei einer restriktiveren Auslegung des Begriffes "Gut" ohne Schwierigkeit die Subsumtion unter Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB erlaubt.
5. Der Einwand, das Separatkonto, über welches der Beschwerdeführer die inkriminierten Verfügungen traf, sei ja von ihm selber eröffnet worden, geht an der Sache vorbei. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer nur kraft seiner Verfügungsbefugnis über das Hauptkonto das Separatkonto eröffnen konnte und dass er unter Missbrauch seiner Vertrauensstellung durch die Belastung des Separatkontos die auf dem Hauptkonto vorhandenen, ihm anvertrauten Werte - insbesondere die durch Pfand gesicherte Kreditmöglichkeit - zum Nachteil der Kontoinhaberin unrechtmässig beanspruchen konnte. Der offenbar zur Vertuschung gegenüber den Mitgliedern der Erbengemeinschaft gewählte Umweg über ein Separatkonto ändert somit an der Strafbarkeit des Vorgehens nichts.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 140 ch. 1 al. 2 CP. 1. Se rend coupable d'abus de confiance celui qui, dans son propre intérêt ou dans celui d'autrui, utilise sans droit un compte postal ou bancaire qui lui avait été confié en vertu d'une procuration (consid. 2c).
2. Une créance est confiée au titulaire de pouvoirs, aussitôt qu'il peut disposer de sa valeur sans la collaboration du mandant, même si le compte reste inscrit au nom de celui-ci (consid. 3).
3. Il n'y a pas seulement abus de confiance lorsque l'auteur soustrait à la victime un actif existant, mais aussi lorsqu'il rend le compte débiteur ou lorsqu'il augmente le passif de celui-ci (consid. 4). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-27%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,695 | 109 IV 27 | 109 IV 27
Sachverhalt ab Seite 28
A.- Als Beauftragter (Inhaber eines Treuhandbüros) sowie als Beistand der 1967 geborenen Erbin A. befasste sich I. seit 1968 mit der Verwaltung des Vermögens der Erbengemeinschaft S. Zudem wurde er Aktionär und Verwaltungsrat der W. AG, welche von der Erbengemeinschaft S. das Warenlager der frühern Einzelfirma S. übernahm.
Auf Veranlassung des I. eröffnete die Bank X. im November 1973 für die Erbengemeinschaft S. ein Kontokorrent und räumte gleichzeitig einen Kontokorrent-Kredit über Fr. 200'000.-- ein. Der Kredit war gedeckt durch einen der Bank verpfändeten Schuldbrief in der Höhe von Fr. 270'000.--. Die Erbengemeinschaft S., bestehend aus A., B. und C., wurde der Bank gegenüber durch I., B. und C. je mit Einzelunterschrift vertreten.
Im Herbst 1974 liess I. bei der Bank X. auf den Namen der Erbengemeinschaft S. das Separatkonto 814'375-1 als weiteres Kontokorrent-Kreditkonto eröffnen. Der nur zu einem kleinen Teil benutzte Kontokorrent-Kredit auf dem Hauptkonto 814'375-0 (damals belastet mit ca. Fr. 45'000.--) konnte auch für das Separatkonto beansprucht werden. Meldungen über den Verkehr auf dem Separatkonto gingen nur an I., nicht an B. und C.
In der Folge beauftragte I. die Bank, zu Lasten des Separatkontos 814'375-1 auf die Firma W. AG gezogene Wechsel einzulösen. Aufgrund dieser Zahlungsaufträge ergab sich vom 9. September 1974 bis zum Jahresende, inklusive Zinsen und Kommissionen, eine Belastung des Separatkontos der Erbengemeinschaft von total Fr. 185'542.70.
B.- Das Obergericht des Kantons Zürich hat I. wegen dieses Sachverhaltes mit Entscheid vom 25. August 1982 der Veruntreuung im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 StGB schuldig gesprochen und deswegen sowie wegen wiederholter Urkundenfälschung zu einem Jahr Gefängnis verurteilt, abzüglich einen Tag Untersuchungshaft, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren.
C.- Gegen diesen Entscheid führt I. Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei bezüglich des Schuldspruchs wegen Veruntreuung aufzuheben und die Sache sei zum Freispruch in diesem Punkte sowie zur Neufestsetzung der Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gegen die Subsumtion des geschilderten Sachverhaltes unter Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB werden in der Nichtigkeitsbeschwerde folgende Einwendungen erhoben:
a) Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB beziehe sich nach der ratio legis auf jene Fälle, in denen das Eigentum an den anvertrauten Werten - im Unterschied zu Abs. 1 - auf den Täter übergegangen sei (Hauptbeispiel: Vermischung anvertrauten Geldes mit eigenem Geld). Bei der Verfügung über ein Konto (Buchgeld) gehe es aber um fremde Werte, die sachenrechtlich nicht im Eigentum des Täters stehen; die spezifische Voraussetzung für die Anwendung von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB fehle also.
b) Wenn schon Buchgeld als "Gut" behandelt werde, dann sei ein Anvertrauen dieses Gutes im Sinne der von REHBERG vertretenen Auffassung (Grundriss, Strafrecht III, 1982 S. 56) nur anzunehmen, sofern der Berechtigte seine eigene Verfügungsmacht völlig zugunsten des Täters aufgegeben habe. Diese Voraussetzung sei im konkreten Fall nicht erfüllt, indem die andern Vertreter der Erbengemeinschaft gegenüber der Bank nach wie vor unterschriftsberechtigt waren.
c) Von "anvertrautem Gut" könne hier schon deswegen nicht gesprochen werden, weil der Beschwerdeführer nicht über eine der Erbengemeinschaft zustehende Forderung verfügte, sondern unerlaubterweise eine Kreditmöglichkeit ausschöpfte.
d) Das "Anvertrautsein" erscheine überdies fraglich, weil die Zahlungen über ein vom Beschwerdeführer selber gegen den mutmasslichen Willen der Erben geschaffenes Separatkonto erfolgten, nicht aus einem ihm von den Erben zur Verwaltung anvertrauten Konto.
2. Während Abs. 1 von Art. 140 Ziff. 1 StGB das Schutzobjekt unter Verwendung zivilrechtlicher Begriffe ("fremde, bewegliche Sache", "aneignet") umschreibt, dehnt Abs. 2 den strafrechtlichen Schutz auf "anvertrautes Gut, namentlich Geld", aus.
a) Unter "anvertrautem Gut" wurden in BGE 90 IV 193 und BGE 103 IV 88 unter Berufung auf die Entstehungsgeschichte sowie den französischen und den italienischen Gesetzestext ("chose fongible", "cosa fungibile") nur vertretbare Sachen (Gattungssachen) verstanden, welche durch Vermischung in das Eigentum dessen übergehen, dem sie anvertraut worden sind, also nicht sachenrechtlich, sondern nur wirtschaftlich fremd bleiben. Nach diesen Präjudizien können nur körperliche Objekte, nicht auch Forderungen, Gegenstand der Veruntreuung sein (vgl. auch BGE 101 IV 163; BGE 106 IV 255; GERMANN, Verbrechen, S. 266; HAFTER, Besonderer Teil I S. 240 f.).
b) In der neuern Doktrin wird die Auffassung vertreten, als "Gut" kämen (anders als bei der "Sache" nach Abs. 1) auch unkörperliche Werte in Betracht (REHBERG in ZStR 92/1976 S. 32 ff. insbesondere auch S. 36 und ZStR 98/1981 S. 372 ff.; SCHAUB, Die unrechtmässige Verwendung anvertrauten Gutes, Basel 1979, S. 102 ff.; SCHUBARTH, Die Systematik der Aneignungsdelikte, Basel 1968, S. 16 Fussnote 75; STRATENWERTH, Besonderer Teil I, 2. Aufl. S. 180 f.). Dass unrechtmässiges Verfügen über anvertraute Forderungen den Tatbestand der Veruntreuung im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB erfüllen kann, wird in zunehmendem Masse anerkannt (siehe insbesondere REHBERG und SCHAUB a.a.O.; SCHULTZ in ZBJV 114/1978 S. 469 f.; vgl. auch N. SCHMID, Missbräuche im modernen Zahlungs- und Kreditverkehr, Bern/Stuttgart 1982, S. 17 ff.).
Der Kassationshof hat ebenfalls in einzelnen Entscheidungen implizite vorausgesetzt, der Veruntreuungstatbestand könne auch an Post- und Bankguthaben erfüllt werden (BGE 94 IV 138, BGE 98 IV 31), aber zur Frage nie in grundsätzlicher Weise Stellung genommen.
c) Der Wortlaut von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB erlaubt in der deutschsprachigen Fassung ohne weiteres eine den heutigen Erfordernissen des bargeldlosen Zahlungsverkehrs entsprechende Auslegung. Schon in der Entstehungsgeschichte der Bestimmung gibt es Ansatzpunkte dafür, dass man mit dem Begriff "Gut" allgemein Vermögenswerte erfassen und die Beschränkung des Schutzes auf körperliche Sachen durchbrechen wollte (vgl. ZÜRCHER, Erläuterungen zum Vorentwurf von 1908, Bern 1914, S. 147 f.; dazu REHBERG ZStR 92/1976 S. 32 ff.). Die Übersetzung von "Gut" mit "chose fongible" entstand offenbar nicht im Sinne einer sachenrechtlichen Begrenzung des Tatbestandes, sondern eher als sprachliche Notlösung, weil kein befriedigendes Äquivalent für den deutschsprachigen Ausdruck "Gut" gefunden wurde. Der zuerst in Erwägung gezogene Begriff "valeur" wurde von Logoz im Nationalrat als "mot un peu imprécis" bezeichnet (REHBERG ZStR 92/1976 S. 33 Fussnote 13).
Nachdem heute Verwalter fremder Vermögenswerte sehr oft nicht Bargeld verwahren, sondern über Bank- und Postcheck-Konten verfügen, drängt es sich vom Schutzzweck des Art. 140 StGB her auf, auch anvertraute Forderungen als "Gut" und damit als mögliches Veruntreuungsobjekt zu qualifizieren. Eine Beschränkung des strafrechtlichen Schutzes auf Bargeld unter Ausschluss des heute viel bedeutungsvolleren Buchgeldes würde dem Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB einen wesentlichen Teil seiner Funktion nehmen. Wer die ihm durch Vollmacht anvertrauten Werte eines Bankkontos unrechtmässig zu seinem oder eines andern Nutzen verwendet, macht sich eines in gleichem Masse strafwürdigen Verhaltens schuldig wie derjenige, der über anvertrautes Bargeld eigenmächtig verfügt. Eine objektiv-zeitgemässe Auslegung des vom Gesetzgeber bewusst weit gefassten und von sachenrechtlichen Begriffen losgelösten Wortlautes von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB gewährleistet den strafrechtlichen Schutz anvertrauter Werte in einer den praktischen Bedürfnissen entsprechenden Weise. Gegen den Einbezug von Konten (Buchgeld) in den Begriff des Gutes bestehen auch keine rechtsstaatlichen Bedenken; es handelt sich um eine aus der ratio legis sich ergebende, vom deutschsprachigen Gesetzestext gestützte Interpretation, welche gegenüber Einschränkungen, die sich aus der französischen und italienischen Fassung ableiten lassen, unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte den Vorzug verdient. Die in BGE 94 IV 139, BGE 98 IV 31 (vgl. auch BGE 106 IV 21) vorausgesetzte Auffassung, Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB erstrecke sich auch auf den Schutz anvertrauter Forderungen (insbesondere Post- oder Bankguthaben) ist daher hier ausdrücklich zu bestätigen (in diesem Sinne REHBERG, Strafrecht III, Zürich 1982, S. 55, vgl. auch die oben in lit. b erwähnte Literatur; vorwiegend kritisch N. SCHMID, a.a.O.)
3. Ein Geldbetrag kann durch Überweisung auf ein dem Täter gehörendes und auf seinen Namen lautendes Konto anvertraut werden. Es ist aber auch möglich, dass eine unrechtmässige Verfügung sich - wie im vorliegenden Fall - auf ein Konto bezieht, das auf den Namen des Inhabers und Treugebers lautet, über welches der Täter jedoch kraft Vollmacht selbständig verfügen kann.
REHBERG schränkt für die zweite Variante den Begriff des Anvertrauens ein auf den Fall des gänzlichen Ausschlusses eigener Verfügungsmacht des Treugebers; wenn dem Täter zwar eine Vollmacht eingeräumt ist, der Inhaber des Post- oder Bankkontos aber daneben auch noch selber verfügen kann, so wäre nach dieser Auffassung das auf dem Konto vorhandene Buchgeld dem Bevollmächtigten nicht im Sinne von Art. 140 StGB anvertraut (REHBERG, Strafrecht III S. 56; ZStR 98/1981 S. 373). Diese Begrenzung des Begriffs "Anvertrauen" wird aus einer Parallele zu Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB abgeleitet: Wenn Abs. 1 den Alleingewahrsam des Täters voraussetze unter Ausschluss des Sacheigentümers von der Sachherrschaft, dann müsse auch bei Abs. 2 das Anvertrauen von der Alleinberechtigung des Treuhänders und dem Verzicht des Treugebers auf eigene Verfügungsbefugnis abhängig gemacht werden (vgl. dazu SCHAUB, a.a.O. S. 110).
Diese These verkennt, dass bei Abs. 1 von Art. 140 Ziff. 1 StGB die Frage des Alleingewahrsams oder Mitgewahrsams im Zusammenhang mit der Grenzziehung zwischen Veruntreuung und Diebstahl erörtert wird und nicht zur Festlegung der Grenze der Strafbarkeit überhaupt. Ob die unrechtmässige Aneignung einer Sache, welche im Mitgewahrsam des Täters und anderer Personen steht, als Diebstahl oder als Veruntreuung zu ahnden sei, ist eine Frage, die sich analog bei Abs. 2 von Art. 140 Ziff. 1 StGB gar nicht stellt. Selbst wenn man - abweichend von der Praxis des Bundesgerichtes (BGE 101 IV 35, BGE 92 IV 91) - davon ausgehen wollte, dass blosser Mitgewahrsam an einer Sache nie ein Anvertrauen (gemäss Abs. 1) bilde (REHBERG, Strafrecht III, S. 49) und somit gegebenenfalls stets der Diebstahlstatbestand anwendbar sei (weil die unrechtmässige Verfügung Mitgewahrsam breche), so ist daraus weder aus logischen, noch aus praktischen Gründen die Parallele zu ziehen, auch eine Forderung sei dem potentiellen Täter nur anvertraut, sofern dem Gläubiger/Kontoinhaber selber jede Verfügungsmacht fehle und nur der Täter solche besitze. Anvertraut ist eine Forderung dem Bevollmächtigten immer dann, wenn er ohne Mitwirkung des Treugebers über die Werte verfügen kann. Sobald diese unkontrollierbare Verfügungsbefugnis eingeräumt wurde oder kraft Gesetzes vorhanden ist, besteht das Bedürfnis nach strafrechtlichem Schutz des Vertrauensverhältnisses, dem der Art. 140 StGB gerecht werden soll. Weshalb dieser Schutz durch restriktive Interpretation des Begriffes "Anvertrauen" auf jene Fälle einzuschränken wäre, in denen dem Gläubiger keine eigene Verfügungsmacht zusteht, ist nicht erkennbar. Auch wenn der Inhaber eines Kontos durchaus selber noch verfügen kann, geniesst der neben ihm Einzelunterschriftsberechtigte doch jene typische Vertrauensstellung, die ihm rechtswidrige Eingriffe in fremdes Vermögen ermöglicht, ohne dass er zu den Mitteln des Diebstahls oder des Betruges greifen müsste.
Aus diesen Überlegungen ist die in der Doktrin postulierte Einschränkung abzulehnen. Ob bei Abs. 1 von Art. 140 Ziff. 1 StGB nur Alleingewahrsam des Täters das "Anvertrautsein" der Sache konstituiert (und bei Mitgewahrsam stets Art. 137 StGB zum Zuge kommen muss), ist hier nicht zu untersuchen. Auf jeden Fall ist unter dem Aspekt von Abs. 2 eine die Anwendbarkeit dieser Strafnorm rechtfertigende Vertrauensstellung auch gegeben, wenn der Täter neben dem Inhaber (oder andern Personen) über ein fremdes Bankkonto allein verfügen kann.
4. Der Beschwerdeführer hat im vorliegenden Fall nicht den Aktivsaldo des ihm anvertrauten Bankkontos unrechtmässig verwendet, sondern die durch das Konto und den von der Erbengemeinschaft verpfändeten Schuldbrief geschaffene Kreditmöglichkeit unerlaubterweise ausgeschöpft.
a) NIKLAUS SCHMID (a.a.O. S. 19 und S. 22) weist auf die Schwierigkeit hin, die sich ergibt, wenn unrechtmässige Transaktionen zu einer Soll-Belastung des anvertrauten Kontos führen. Er neigt zur Auffassung, in diesen Fällen versage Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB; das Ausnützen einer Kreditmöglichkeit zu Gunsten des Bevollmächtigten und zum Nachteil des Kontoinhabers könne kaum als Verfügung über anvertrautes Gut bezeichnet werden.
b) Diese Argumentation hat prima vista den Wortlaut des Gesetzes für sich. Unter "Gut" wird in erster Linie ein auch buchhalterisch als Aktivum erscheinender Vermögenswert verstanden und die durch Abs. 2 von Art. 140 Ziff. 1 StGB erfasste unrechtmässige Verwendung anvertrauten Gutes besteht häufig in der Verfügung über ein Bankguthaben zum Nachteil des Kontoinhabers und zum Vorteil des Täters.
Unrechtmässigkeit des Vorgehens sowie Schädigung des Kontoinhabers und Bereicherung des Täters sind aber genau gleich, wenn die inkriminierte Verfügung dem Geschädigten nicht (oder nicht nur) ein vorhandenes Aktivum entzieht, sondern einen Passivsaldo des Kontos herbeiführt, d.h. eine Kreditmöglichkeit ausschöpft. Die dem Inhaber zustehende, eventuell sogar - wie im vorliegenden Fall - durch Verpfändung gesicherte Kreditmöglichkeit gehört wirtschaftlich zu dem Gut, das mit der Vollmacht zur Verfügung über das Konto dem Bevollmächtigten anvertraut wird. Die durch Pfand (oder durch die Kreditwürdigkeit des Kontoinhabers) gesicherte Kreditmöglichkeit stellt für den Verfügungsberechtigten einen Vermögenswert dar, über den er - wie über anvertrautes Bargeld - auftragsgemäss oder eben unrechtmässig zu seinem oder eines andern Nutzen verfügen kann. Es ist ihm z.B. möglich, auf diesem Wege den Wert eines vom Kontoinhaber hinterlegten Pfandes auszubeuten. Wer die auf einem anvertrauten Bankkonto für ihn verfügbaren finanziellen Mittel im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB unrechtmässig verwenden will, braucht nicht zu wissen, ob er durch seine treuwidrigen Transaktionen nur Aktiven des Kontoinhabers "benützt" oder ob er zu dessen Lasten eine Darlehensschuld begründet, allenfalls unter Beanspruchung eines vom Kontoinhaber hinterlegten Pfandes. Sein Vorsatz geht so oder so auf eine unrechtmässige Verwendung der ihm durch die Verfügungsberechtigung über das Konto anvertrauten fremden Vermögenswerte. Für den Täter wirtschaftlich fremd und ihm anvertraut sind nicht nur die Aktiven, sondern auch die Kreditmöglichkeit. Unter dem Aspekt der Strafwürdigkeit und des Schutzzwecks von Art. 140 StGB besteht kein Grund, das unrechtmässige Ausschöpfen einer anvertrauten Kreditmöglichkeit anders zu beurteilen als die rechtswidrige Aneignung anvertrauten Bargeldes oder die rechtswidrige Verfügung über einen auf dem Konto vorhandenen Betrag (Aktivsaldo). Es wäre stossend, wenn in einschränkender Auslegung des Wortlautes die faktisch geldwerte Kreditmöglichkeit aus dem Bereich des strafrechtlichen Schutzes von Art. 140 StGB ausgeschieden würde. Der ratio legis dieser Norm entspricht es dagegen, eine konkrete Kreditmöglichkeit (im Rahmen der Verfügung über ein Konto) als einen Bestandteil des anvertrauten Gutes zu betrachten. Auch der Täter wird vernünftigerweise keinen entscheidenden Unterschied sehen können zwischen einem Missbrauch seiner Vertrauensstellung durch eigennütziges Abheben von Aktiven und dem unrechtmässigen Ausschöpfen der Kreditmöglichkeit. Die sprachliche Fassung zwingt nicht zu einer derartigen realitätsfremden und wertungsmässig nicht begründeten Grenzziehung.
c) Noch ein anderer Ansatzpunkt ist geeignet, diese Auslegung von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB zu stützen: Der zur Verfügung über ein Konto Ermächtigte begeht ein Delikt ja nicht wegen der formellen Tatsache seiner Verfügung über auf dem Konto vorhandene Werte; denn zur Verfügung an sich ist er ja befugt. Das Unrecht wird im Grunde erst in der zweiten Phase durch die treuwidrige Verwendung der aus dem Konto "herausgeholten" Werte realisiert. Geht man von einer solchen Zweiteilung aus, dann lässt sich folgern, der ein ihm anvertrautes Konto unrechtmässig Benutzende hole immer zunächst einen Wert aus dem anvertrauten Konto heraus und über diesen ihm anvertrauten Betrag, den er nur im Interesse des Vollmachtgebers verwenden dürfte, verfüge er unrechtmässig. Bei dieser Betrachtungsweise bezieht sich die unrechtmässige Verwendung immer auf einen positiven Wert (regelmässig eine Summe Buch- oder Bargeld). Ob die vorangehende, formell rechtmässige Disposition auf dem Konto zu einer Reduktion der Aktiven oder zu einem Passivsaldo führte, ist aus dieser Sicht ohne Belang. Unrechtmässig verwendet und damit veruntreut wird nie ein Passivum, sondern stets ein durch einen ersten Akt - als Darlehen, Überweisung oder Auszahlung - aus dem anvertrauten Konto "realisierter" Betrag. Wird in dieser Weise die Veruntreuung nicht in dem formell korrekten "Herausholen" des Betrages gesehen, sondern ausschliesslich in der nachfolgenden unrechtmässigen Verwendung des "herausgeholten" (immer noch anvertrauten) Wertes, so ergibt sich damit eine Abgrenzung des rechtserheblichen Sachverhaltes, welche selbst bei einer restriktiveren Auslegung des Begriffes "Gut" ohne Schwierigkeit die Subsumtion unter Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB erlaubt.
5. Der Einwand, das Separatkonto, über welches der Beschwerdeführer die inkriminierten Verfügungen traf, sei ja von ihm selber eröffnet worden, geht an der Sache vorbei. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer nur kraft seiner Verfügungsbefugnis über das Hauptkonto das Separatkonto eröffnen konnte und dass er unter Missbrauch seiner Vertrauensstellung durch die Belastung des Separatkontos die auf dem Hauptkonto vorhandenen, ihm anvertrauten Werte - insbesondere die durch Pfand gesicherte Kreditmöglichkeit - zum Nachteil der Kontoinhaberin unrechtmässig beanspruchen konnte. Der offenbar zur Vertuschung gegenüber den Mitgliedern der Erbengemeinschaft gewählte Umweg über ein Separatkonto ändert somit an der Strafbarkeit des Vorgehens nichts.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 140 n. 1 cpv. 2 CP. 1. È colpevole di appropriazione indebita chi, nell'interesse proprio od altrui, utilizza illecitamente un conto bancario postale o bancario affidatogli in virtù di una procura (consid. 2c).
2. Un credito è affidato al titolare della procura quando egli possa disporre del suo valore senza la collaborazione del mandante, anche se il conto è iscritto sotto il nome di costui (consid. 3).
3. È data appropriazione indebita non soltanto laddove l'agente sottragga al danneggiato un attivo esistente, ma anche laddove egli renda passivo il conto od aumenti il passivo di quest'ultimo (consid. 4). | it | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-27%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,696 | 109 IV 36 | 109 IV 36
Erwägungen ab Seite 36
Dai considerandi:
3. a) La Corte di cassazione e di revisione penale (CCRP) ha negato l'ammissibilità della prova della verità delle dichiarazioni incriminate, affermando che la fondatezza dell'affermazione o del sospetto, secondo cui una persona ha commesso un reato, deve essere provata, in linea di principio, mediante una sentenza di condanna corrispondente. Essa si è richiamata al proposito in particolare a DTF 106 IV 115, e ha evocato nello stesso senso il § 190 del Codice penale germanico e il relativo commentario Schönke-Schröder, ediz. 1978, pag. 1321/1322. Tenuto conto dell'obbligo, stabilito dall'art. 211 del Codice di procedura penale ticinese, di pronunciare una sentenza di assoluzione nel caso in cui il fatto non fosse stato ritenuto punibile, e che l'estinzione dell'azione penale comporta anche l'estinzione del reato, la CCRP ha escluso che la prova della verità potesse aver luogo in quanto, per effetto dell'intervenuta prescrizione, l'eventuale illecito di X. avrebbe potuto dar luogo a partire dal dicembre 1973 soltanto ad una sentenza di assoluzione.
Il ricorrente contesta la validità degli argomenti della CCRP, e l'applicabilità alla fattispecie della giurisprudenza citata; egli nega altresì che nel caso di prescrizione dell'azione penale possa applicarsi nella Repubblica federale di Germania il principio seguito dalla CCRP, e cita al proposito lo stesso autore evocato da tale Corte.
La Procura pubblica sottocenerina, infine, ribadisce i motivi espressi dalla CCRP ed eccepisce che quanto concerne gli effetti procedurali dell'estinzione dell'azione penale per prescrizione riguarda il diritto cantonale e che non può quindi il ricorrente in questa sede invocare la sua violazione.
b) Così come è stata formulata, l'affermazione della CCRP non riflette esattamente la giurisprudenza del Tribunale federale; il principio da essa esposto non è applicabile alla fattispecie.
È vero che DTF 106 IV 115 afferma che, in linea di principio, la fondatezza dell'affermazione o del sospetto, secondo cui una persona ha commesso un reato, dev'essere provata mediante una decisione di condanna corrispondente. Ma tale sentenza ha lasciato espressamente aperto il caso in cui un procedimento penale non possa o non possa più essere aperto (cfr. DTF 106 IV 117 in fondo). Orbene, la stessa CCRP afferma che un procedimento penale nei confronti di X. non può da tempo più essere aperto, essendo l'azione penale prescritta dal 1973. L'applicazione del principio seguito dalla CCRP appare particolarmente poco convincente in un caso come il presente, in cui il diffamato non è stato neppure interrogato, ad alcun titolo, dall'autorità inquirente. Né vale a dire, come sembra fare la CCRP, che tale circostanza è irrilevante, dato che l'azione penale nei confronti di X. sarebbe stata comunque estinta al momento dell'inchiesta contro la società Y. sicché la macchina della giustizia avrebbe girato a vuoto e l'eventuale procedimento avrebbe fatalmente dovuto concludersi con un'assoluzione o con un abbandono.
La tesi seguita dalla CCRP e dalla Procura pubblica non può fondarsi su dei "se" o dei "ma". X. non è mai stato interrogato. Egli non è mai stato parte del procedimento penale relativo alle violazioni del DAFE. La Procura pubblica sottocenerina non l'ha mai scagionato prima che fossero state fatte le dichiarazioni incriminate. Il fatto che non l'abbia perseguito non significa affatto che vi sia stata una decisione formale di non perseguirlo. Sul piano procedurale il caso di X. non è stato esaminato; è inconferente dire che, se lo fosse stato, egli sarebbe stato assolto o avrebbe beneficiato di un non luogo a procedere. Prescindendo dall'intervenuta prescrizione dell'eventuale reato a cui si riferiscono le dichiarazioni incriminate, nulla può dirsi di preciso, né contro né a favore di X. in relazione con detto reato. Non vi è in alcun modo una "res judicata" o altra decisione penale che possa giustificare un diniego di esaminare (per la prima volta) se nella falsità obiettiva commessa da X. potesse ravvisarsi un reato sia pure prescritto, o, ciò che è lo stesso, se X. abbia commesso consapevolmente la falsità rinfacciatagli nelle dichiarazioni incriminate. La "ratio" di cui a DTF 106 IV 117 è quella di evitare al diffamato a cui si rimprovera la commissione di un reato di dover sottostare, in condizioni per lui sfavorevoli, ad un nuovo procedimento penale. Poiché manca nella fattispecie un procedimento penale a carico di X. e poiché giammai prima delle dichiarazioni incriminate è stato formalmente deciso di non procedere nei suoi confronti, e poiché il medesimo mai è stato neppure interrogato, manca il necessario presupposto della citata giurisprudenza, come l'ha esattamente relevato la difesa del ricorrente.
Ne segue che le disquisizioni relative agli effetti procedurali della prescrizione, all'inammissibilità delle censure concernenti la procedura cantonale, ecc., cadono nel vuoto. Può solo essere osservato, a titolo meramente abbondanziale, che, per le ragioni esposte nel ricorso, il richiamo al diritto germanico non appare concludente, dato che lo stesso commentario invocato dalla CCRP dichiara il principio da questa seguito inapplicabile nel caso di estinzione dell'azione penale per prescrizione. Inoltre, nulla vieterebbe di considerare in sede di ricorso per cassazione a titolo pregiudiziale il diritto cantonale, quando ciò fosse indispensabile per applicare una norma o un principio del diritto federale. I principi contenuti in DTF 106 IV 117 e DTF 101 IV 292 non possono d'altronde dipendere dalle soluzioni procedurali scelte dai Cantoni in materia di estinzione dell'azione penale è quindi vano discettare al riguardo per sapere, in particolare, se ai fini di cui trattasi determinante debba essere l'assoluzione o se sia sufficiente altra forma d'estinzione del processo. | it | Art. 173 Ziff. 2 StGB; Üble Nachrede; Wahrheitsbeweis. Wurde gegenüber dem Verletzten der Vorwurf erhoben, eine strafbare Handlung begangen zu haben, oder ein entsprechender Verdacht geäussert, ist der Täter unter Vorbehalt von Art. 173 Ziff. 3 StGB auch ohne Verurteilung des Verletzten zum Wahrheitsbeweis zuzulassen, wenn gegen diesen aus irgendeinem Grunde (z.B. wegen Verjährung) kein Strafverfahren durchgeführt werden konnte (Präzisierung der Rechtsprechung). | de | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-36%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,697 | 109 IV 36 | 109 IV 36
Erwägungen ab Seite 36
Dai considerandi:
3. a) La Corte di cassazione e di revisione penale (CCRP) ha negato l'ammissibilità della prova della verità delle dichiarazioni incriminate, affermando che la fondatezza dell'affermazione o del sospetto, secondo cui una persona ha commesso un reato, deve essere provata, in linea di principio, mediante una sentenza di condanna corrispondente. Essa si è richiamata al proposito in particolare a DTF 106 IV 115, e ha evocato nello stesso senso il § 190 del Codice penale germanico e il relativo commentario Schönke-Schröder, ediz. 1978, pag. 1321/1322. Tenuto conto dell'obbligo, stabilito dall'art. 211 del Codice di procedura penale ticinese, di pronunciare una sentenza di assoluzione nel caso in cui il fatto non fosse stato ritenuto punibile, e che l'estinzione dell'azione penale comporta anche l'estinzione del reato, la CCRP ha escluso che la prova della verità potesse aver luogo in quanto, per effetto dell'intervenuta prescrizione, l'eventuale illecito di X. avrebbe potuto dar luogo a partire dal dicembre 1973 soltanto ad una sentenza di assoluzione.
Il ricorrente contesta la validità degli argomenti della CCRP, e l'applicabilità alla fattispecie della giurisprudenza citata; egli nega altresì che nel caso di prescrizione dell'azione penale possa applicarsi nella Repubblica federale di Germania il principio seguito dalla CCRP, e cita al proposito lo stesso autore evocato da tale Corte.
La Procura pubblica sottocenerina, infine, ribadisce i motivi espressi dalla CCRP ed eccepisce che quanto concerne gli effetti procedurali dell'estinzione dell'azione penale per prescrizione riguarda il diritto cantonale e che non può quindi il ricorrente in questa sede invocare la sua violazione.
b) Così come è stata formulata, l'affermazione della CCRP non riflette esattamente la giurisprudenza del Tribunale federale; il principio da essa esposto non è applicabile alla fattispecie.
È vero che DTF 106 IV 115 afferma che, in linea di principio, la fondatezza dell'affermazione o del sospetto, secondo cui una persona ha commesso un reato, dev'essere provata mediante una decisione di condanna corrispondente. Ma tale sentenza ha lasciato espressamente aperto il caso in cui un procedimento penale non possa o non possa più essere aperto (cfr. DTF 106 IV 117 in fondo). Orbene, la stessa CCRP afferma che un procedimento penale nei confronti di X. non può da tempo più essere aperto, essendo l'azione penale prescritta dal 1973. L'applicazione del principio seguito dalla CCRP appare particolarmente poco convincente in un caso come il presente, in cui il diffamato non è stato neppure interrogato, ad alcun titolo, dall'autorità inquirente. Né vale a dire, come sembra fare la CCRP, che tale circostanza è irrilevante, dato che l'azione penale nei confronti di X. sarebbe stata comunque estinta al momento dell'inchiesta contro la società Y. sicché la macchina della giustizia avrebbe girato a vuoto e l'eventuale procedimento avrebbe fatalmente dovuto concludersi con un'assoluzione o con un abbandono.
La tesi seguita dalla CCRP e dalla Procura pubblica non può fondarsi su dei "se" o dei "ma". X. non è mai stato interrogato. Egli non è mai stato parte del procedimento penale relativo alle violazioni del DAFE. La Procura pubblica sottocenerina non l'ha mai scagionato prima che fossero state fatte le dichiarazioni incriminate. Il fatto che non l'abbia perseguito non significa affatto che vi sia stata una decisione formale di non perseguirlo. Sul piano procedurale il caso di X. non è stato esaminato; è inconferente dire che, se lo fosse stato, egli sarebbe stato assolto o avrebbe beneficiato di un non luogo a procedere. Prescindendo dall'intervenuta prescrizione dell'eventuale reato a cui si riferiscono le dichiarazioni incriminate, nulla può dirsi di preciso, né contro né a favore di X. in relazione con detto reato. Non vi è in alcun modo una "res judicata" o altra decisione penale che possa giustificare un diniego di esaminare (per la prima volta) se nella falsità obiettiva commessa da X. potesse ravvisarsi un reato sia pure prescritto, o, ciò che è lo stesso, se X. abbia commesso consapevolmente la falsità rinfacciatagli nelle dichiarazioni incriminate. La "ratio" di cui a DTF 106 IV 117 è quella di evitare al diffamato a cui si rimprovera la commissione di un reato di dover sottostare, in condizioni per lui sfavorevoli, ad un nuovo procedimento penale. Poiché manca nella fattispecie un procedimento penale a carico di X. e poiché giammai prima delle dichiarazioni incriminate è stato formalmente deciso di non procedere nei suoi confronti, e poiché il medesimo mai è stato neppure interrogato, manca il necessario presupposto della citata giurisprudenza, come l'ha esattamente relevato la difesa del ricorrente.
Ne segue che le disquisizioni relative agli effetti procedurali della prescrizione, all'inammissibilità delle censure concernenti la procedura cantonale, ecc., cadono nel vuoto. Può solo essere osservato, a titolo meramente abbondanziale, che, per le ragioni esposte nel ricorso, il richiamo al diritto germanico non appare concludente, dato che lo stesso commentario invocato dalla CCRP dichiara il principio da questa seguito inapplicabile nel caso di estinzione dell'azione penale per prescrizione. Inoltre, nulla vieterebbe di considerare in sede di ricorso per cassazione a titolo pregiudiziale il diritto cantonale, quando ciò fosse indispensabile per applicare una norma o un principio del diritto federale. I principi contenuti in DTF 106 IV 117 e DTF 101 IV 292 non possono d'altronde dipendere dalle soluzioni procedurali scelte dai Cantoni in materia di estinzione dell'azione penale è quindi vano discettare al riguardo per sapere, in particolare, se ai fini di cui trattasi determinante debba essere l'assoluzione o se sia sufficiente altra forma d'estinzione del processo. | it | Art. 173 ch. 2 CP; diffamation; preuve de la vérité. Lorsque le lésé a été accusé d'avoir commis une infraction ou que le soupçon en a été jeté sur lui, l'auteur, sous réserve de l'art. 173 ch. 3 CP, doit être admis à rapporter la preuve de la vérité, même si le lésé n'a pas été condamné, lorsque, pour une raison quelconque (par exemple à cause de la prescription) il ne pouvait plus faire l'objet d'une poursuite pénale (précision de la jurisprudence). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-36%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,698 | 109 IV 36 | 109 IV 36
Erwägungen ab Seite 36
Dai considerandi:
3. a) La Corte di cassazione e di revisione penale (CCRP) ha negato l'ammissibilità della prova della verità delle dichiarazioni incriminate, affermando che la fondatezza dell'affermazione o del sospetto, secondo cui una persona ha commesso un reato, deve essere provata, in linea di principio, mediante una sentenza di condanna corrispondente. Essa si è richiamata al proposito in particolare a DTF 106 IV 115, e ha evocato nello stesso senso il § 190 del Codice penale germanico e il relativo commentario Schönke-Schröder, ediz. 1978, pag. 1321/1322. Tenuto conto dell'obbligo, stabilito dall'art. 211 del Codice di procedura penale ticinese, di pronunciare una sentenza di assoluzione nel caso in cui il fatto non fosse stato ritenuto punibile, e che l'estinzione dell'azione penale comporta anche l'estinzione del reato, la CCRP ha escluso che la prova della verità potesse aver luogo in quanto, per effetto dell'intervenuta prescrizione, l'eventuale illecito di X. avrebbe potuto dar luogo a partire dal dicembre 1973 soltanto ad una sentenza di assoluzione.
Il ricorrente contesta la validità degli argomenti della CCRP, e l'applicabilità alla fattispecie della giurisprudenza citata; egli nega altresì che nel caso di prescrizione dell'azione penale possa applicarsi nella Repubblica federale di Germania il principio seguito dalla CCRP, e cita al proposito lo stesso autore evocato da tale Corte.
La Procura pubblica sottocenerina, infine, ribadisce i motivi espressi dalla CCRP ed eccepisce che quanto concerne gli effetti procedurali dell'estinzione dell'azione penale per prescrizione riguarda il diritto cantonale e che non può quindi il ricorrente in questa sede invocare la sua violazione.
b) Così come è stata formulata, l'affermazione della CCRP non riflette esattamente la giurisprudenza del Tribunale federale; il principio da essa esposto non è applicabile alla fattispecie.
È vero che DTF 106 IV 115 afferma che, in linea di principio, la fondatezza dell'affermazione o del sospetto, secondo cui una persona ha commesso un reato, dev'essere provata mediante una decisione di condanna corrispondente. Ma tale sentenza ha lasciato espressamente aperto il caso in cui un procedimento penale non possa o non possa più essere aperto (cfr. DTF 106 IV 117 in fondo). Orbene, la stessa CCRP afferma che un procedimento penale nei confronti di X. non può da tempo più essere aperto, essendo l'azione penale prescritta dal 1973. L'applicazione del principio seguito dalla CCRP appare particolarmente poco convincente in un caso come il presente, in cui il diffamato non è stato neppure interrogato, ad alcun titolo, dall'autorità inquirente. Né vale a dire, come sembra fare la CCRP, che tale circostanza è irrilevante, dato che l'azione penale nei confronti di X. sarebbe stata comunque estinta al momento dell'inchiesta contro la società Y. sicché la macchina della giustizia avrebbe girato a vuoto e l'eventuale procedimento avrebbe fatalmente dovuto concludersi con un'assoluzione o con un abbandono.
La tesi seguita dalla CCRP e dalla Procura pubblica non può fondarsi su dei "se" o dei "ma". X. non è mai stato interrogato. Egli non è mai stato parte del procedimento penale relativo alle violazioni del DAFE. La Procura pubblica sottocenerina non l'ha mai scagionato prima che fossero state fatte le dichiarazioni incriminate. Il fatto che non l'abbia perseguito non significa affatto che vi sia stata una decisione formale di non perseguirlo. Sul piano procedurale il caso di X. non è stato esaminato; è inconferente dire che, se lo fosse stato, egli sarebbe stato assolto o avrebbe beneficiato di un non luogo a procedere. Prescindendo dall'intervenuta prescrizione dell'eventuale reato a cui si riferiscono le dichiarazioni incriminate, nulla può dirsi di preciso, né contro né a favore di X. in relazione con detto reato. Non vi è in alcun modo una "res judicata" o altra decisione penale che possa giustificare un diniego di esaminare (per la prima volta) se nella falsità obiettiva commessa da X. potesse ravvisarsi un reato sia pure prescritto, o, ciò che è lo stesso, se X. abbia commesso consapevolmente la falsità rinfacciatagli nelle dichiarazioni incriminate. La "ratio" di cui a DTF 106 IV 117 è quella di evitare al diffamato a cui si rimprovera la commissione di un reato di dover sottostare, in condizioni per lui sfavorevoli, ad un nuovo procedimento penale. Poiché manca nella fattispecie un procedimento penale a carico di X. e poiché giammai prima delle dichiarazioni incriminate è stato formalmente deciso di non procedere nei suoi confronti, e poiché il medesimo mai è stato neppure interrogato, manca il necessario presupposto della citata giurisprudenza, come l'ha esattamente relevato la difesa del ricorrente.
Ne segue che le disquisizioni relative agli effetti procedurali della prescrizione, all'inammissibilità delle censure concernenti la procedura cantonale, ecc., cadono nel vuoto. Può solo essere osservato, a titolo meramente abbondanziale, che, per le ragioni esposte nel ricorso, il richiamo al diritto germanico non appare concludente, dato che lo stesso commentario invocato dalla CCRP dichiara il principio da questa seguito inapplicabile nel caso di estinzione dell'azione penale per prescrizione. Inoltre, nulla vieterebbe di considerare in sede di ricorso per cassazione a titolo pregiudiziale il diritto cantonale, quando ciò fosse indispensabile per applicare una norma o un principio del diritto federale. I principi contenuti in DTF 106 IV 117 e DTF 101 IV 292 non possono d'altronde dipendere dalle soluzioni procedurali scelte dai Cantoni in materia di estinzione dell'azione penale è quindi vano discettare al riguardo per sapere, in particolare, se ai fini di cui trattasi determinante debba essere l'assoluzione o se sia sufficiente altra forma d'estinzione del processo. | it | Art. 173 n. 2; diffamazione, prova liberatoria della verità. Nel caso in cui abbia rimproverato al diffamato d'aver commesso un atto di per sé punibile o d'esserne il sospetto autore, il diffamatore, salvo che ricorrano le circostanze di cui all'art. 173 n. 3 CP, va sempre ammesso alla prova della verità ove, per un motivo qualsiasi (ad esempio, perché il relativo reato sarebbe prescritto), non sia stato aperto per tale atto di per sé punibile un procedimento penale a carico del diffamato (precisazione della giurisprudenza). | it | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-36%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,699 | 109 IV 39 | 109 IV 39
Sachverhalt ab Seite 39
A.- Rechtsanwalt Dr. M. hatte dem Präsidenten der Bündner Anwaltskammer den Entwurf einer Rechtsschrift eingereicht, mit welcher er Rechtsanwalt Dr. K. in der Folge einzuklagen gedachte. Wegen verschiedener darin enthaltener Äusserungen fühlte letzterer sich in seiner Ehre verletzt und reichte Klage ein. In einem Schreiben an den Adressaten der Rechtsschrift äusserte er sich über diesen Entwurf wie folgt: "Diese Schrift widerspricht in ihrem Kern den Tatsachen und stellt das Produkt grösster menschlicher Schlechtigkeit dar, die mir jemals widerfahren ist." Dieser Satz veranlasste Dr. M. seinerseits Strafklage wegen Ehrverletzung gegen Dr. K. einzureichen.
B.- Der Kreisgerichtsausschuss Chur sprach Dr. M. und Dr. K. der üblen Nachrede schuldig und bestrafte sie mit Bussen von Fr. 1'000.-- und Fr. 100.--. Der Ausschuss des Kantonsgerichtes von Graubünden änderte den erstinstanzlichen Entscheid, indem er Dr. K. bloss der Beschimpfung gemäss Art. 177 StGB schuldig erklärte.
C.- Der Kassationshof wies beide von den Parteien gegen das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden ab, soweit er darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Nichtigkeitsbeschwerde Dr. M.
2. e) Nicht haltbar ist die Auffassung des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe mit der Erwägung Bundesrecht verletzt, wonach er nach den gesamten Umständen wohl begründete Veranlassung gehabt habe, aufgrund der vorhandenen Indizien Vermutungen im Sinne der gemachten Äusserungen anzustellen, er diese hingegen nicht als sichere Tatsachen hätte in der Rechtsschrift aufführen dürfen. Wohl hat jede Partei in einem Zivilprozess ein Interesse daran, die Tatsachen zu behaupten, aus denen sie die Entstehung der von ihr geltend gemachten Rechte oder den Untergang der vom Gegner behaupteten Verpflichtungen herleitet. Der Kläger, der nicht alle rechtsbegründenden Tatsachen behauptet, läuft Gefahr, mit der Klage abgewiesen zu werden (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. S. 166 Ziff. III). Aus dieser den Kläger treffenden Behauptungslast folgt indessen nicht auch das Recht des Anwalts, schlechthin irgendwelche mit dem Prozessthema zusammenhängende Behauptungen aufzustellen, selbst wenn er nach sorgfältiger Prüfung der Unterlagen nicht in guten Treuen annehmen kann, dass sie den Tatsachen entsprechen und rechtsgenügend bewiesen werden können. Das muss insbesondere bei Behauptungen gelten, die schwerwiegende Angriffe auf die Ehre der Gegenpartei enthalten. Nicht nur ist hier ein erhöhtes Mass an Sorgfalt bei der Prüfung geboten, ob die Behauptung der Wahrheit entspricht und in welcher Form sie allenfalls vorgetragen werden darf (s. BGE 105 IV 119, BGE 104 IV 16), sondern es hat der Anwalt auch zu berücksichtigen, dass Beweisschwierigkeiten eine Ehrverletzung nicht zu rechtfertigen vermögen (s. BGE 105 IV 119 /120, BGE 104 IV 16; v. WERRA, Der Anwalt und die üble Nachrede, in Bulletin des SAV 1980 Heft Nr. 70 S. 8, 9). Schliesslich muss er, wenn er nach loyaler Abwägung der Gründe und Gegengründe zum Schluss gelangt, auf die ehrverletzende Äusserung nicht verzichten zu können, ohne gleichzeitig seine wohlverstandenen Mandatspflichten zu vernachlässigen, seine die Ehre der Gegenpartei berührenden Ausführungen auf das für die Wahrung der Interessen seines Klienten Notwendige beschränken und insbesondere auch in der Formulierung derselben vorsichtige Zurückhaltung üben. Dass er sich dabei allgemein eigener subjektiver Wertung ehrenrühriger Natur zu enthalten hat, die er sachlich nicht zu begründen vermag, liegt auf der Hand (v. WERRA, loc.cit. und S. 10).
Im vorliegenden Fall hat jedoch der Beschwerdeführer die eingeklagten Äusserungen überhaupt nicht in einem Prozess getan, sondern in einem der Bündner Anwaltskammer eingereichten Entwurf einer Prozesseingabe, mit welcher er Dr. K. einzuklagen gedachte, so dass es fraglich ist, ob er sich auf die Wahrung der Interessen seines Klienten C. berufen kann. Das Verfahren vor der Anwaltskammer war ein standesrechtliches Vermittlungsverfahren zwischen zwei Anwälten. Im übrigen hält die Beschwerde selbst dann nicht stand, wenn man dieses Verfahren als Vorbereitung des Schadenersatzprozesses ansehen und dem Beschwerdeführer dieselbe Stellung zugestehen wollte wie im letztgenannten Prozess. In diesem wäre es dem Beschwerdeführer keineswegs verwehrt gewesen, zur Begründung der Schadenersatzklage des C. die tatsächlichen Vorgänge um den Kauf der Aktientotalität der Firma X. AG sachlich darzulegen und namentlich auch geltend zu machen, seiner Meinung nach beständen Indizien dafür, dass Dr. K. wusste, dass die Aktien in Wirklichkeit nicht von L., sondern von der Anstalt Y. in Vaduz gekauft würden, und dass für diesen Fall eine Irreführung des C. durch Dr. K. naheliege. Auch hätte er durchaus diese Indizien nennen und entsprechende Beweise offerieren können. Damit hätte er der Behauptungslast genügt und gleichzeitig nicht mehr gesagt, als was er nach der verbindlichen Würdigung der Beweise durch die Vorinstanz in guten Treuen hätte verantworten können. Auch wäre er, indem er sich in seinen Schlüssen auf Verdächtigungen beschränkt hätte, einer Bestrafung wegen übler Nachrede in diesem Punkt entgangen (s. BGE 102 IV 185). Statt sich bei der vom Kantonsgericht verbindlich dargelegten unsicheren Beweislage der gebotenen Zurückhaltung zu befleissigen, hat er jedoch den Prozessgegner nicht nur im genannten Sinne verdächtigt, sondern in seinen aus den objektiv gegebenen Tatsachen gezogenen Schlussfolgerungen in schwerwiegender Weise beschuldigt, indem er Dr. K. vorwarf, er habe beim Aktienkauf einen Partnerwechsel "ausgeheckt" und "heimlich vorbereitet" und die ihm bekannte Bewilligungspflicht des Vertrags dem C. "arglistig" verschwiegen, um seinem Klienten L. "gegebenenfalls die Möglichkeit zu verschaffen, sich, wenn das Geschäft sich doch nicht so anlasse, wie er sich dies erhoffe, auf die Nichtigkeit des Vertrags zu berufen"; er habe C. also "kräftig hinters Licht geführt", ihm überdies einen Grundpfandbestellungsvertrag "abgelistet" und ein "skandalöses" und "vertrags- und treuwidriges Verhalten" an den Tag gelegt. Damit hat der Beschwerdeführer nicht nur unzulässigerweise etwas als Tatsache hingestellt, wozu nach den Unterlagen, über welche er nach dem angefochtenen Urteil verfügte, bloss Grund zu Verdächtigungen bestand (BGE 107 IV 35), sondern er ist auch in der Formulierung der Äusserungen weit über das hinausgegangen, was sich nach den gesamten Umständen in guten Treuen sachlich vertreten liess. Wenn die Vorinstanz angesichts dessen zum Schluss kam, der Beschwerdeführer habe für diese schwerwiegenden Anschuldigungen den Gutglaubensbeweis nicht erbracht, hat sie Bundesrecht nicht verletzt.
f) Auf Art. 32 StGB könnte sich der Beschwerdeführer zu seiner Entlastung ohnehin nicht berufen, weil die Tatsache, dass der Anwalt mit seinen Äusserungen berechtigte Interessen seines Mandanten wahren will - worin sich seine Berufspflicht diesfalls erschöpft - seit der Teilrevision des StGB vom 5. Oktober 1950 nicht mehr als Rechtfertigungsgrund anerkannt ist, sondern bloss noch als Voraussetzung für die Zulassung zum Entlastungsbeweis in Betracht fällt (BGE 82 IV 10, BGE 80 IV 111; v. WERRA, a.a.O. S. 7). Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers wurde in BGE 107 IV 35 keineswegs auf Art. 32 StGB Bezug genommen. Soweit die Wahrung berechtigter Interessen berücksichtigt wurde, geschah dies, um die begründete Veranlassung und damit die Zulassung zu den Entlastungsbeweisen zu bejahen. Im übrigen aber hatte die Vorinstanz den im gleichen Entscheid enthaltenen Hinweis, dass der Anwalt nicht etwas als sichere Tatsachen hinstellen dürfe, wofür bloss Grund zu Verdächtigungen bestehe, als Erwägung in den Rahmen des Gutglaubensbeweises gestellt und damit jenen Entscheid richtig verstanden.
II. Nichtigkeitsbeschwerde Dr. K.
4. a) Der Beschwerdeführer scheint den ehrverletzenden Charakter der Äusserung bestreiten zu wollen, jedoch zu Unrecht. Wer behauptet, eine Schrift sei das Produkt grösster menschlicher Schlechtigkeit, disqualifiziert damit nicht nur die Schrift selber, sondern vor allem deren Verfasser. Er ist derjenige, der die Schrift "produziert" hat, und nur er kann aus menschlicher Schlechtigkeit gehandelt haben. Wer jedoch einen andern bezichtigt, er habe aus grösster menschlicher Schlechtigkeit heraus gehandelt, der wirft ihm eine Einstellung vor, die sich mit den Eigenschaften, die ein ehrbarer Mensch haben muss, nicht vereinbaren lässt. Er setzt ihn also in seiner Ehre herab.
b) Soweit die Argumentation des Beschwerdeführers aber darauf zielt, aus der angeblichen Verhältnismässigkeit seiner Reaktion auf den Angriff des Beschwerdegegners einen Rechtfertigungsgrund für sein Handeln abzuleiten, ist ihm entgegenzuhalten, dass in einem Rechtsstaat ein Delikt grundsätzlich nicht mit einer ebenfalls unter das Strafrecht fallenden Tat vergolten werden darf. Nur wo die besonderen Voraussetzungen des Art. 33 StGB erfüllt sind, gesteht das Gesetz dem Angegriffenen das Recht zu, sich mit einer an sich den Tatbestand eines Delikts erfüllenden Handlung zur Wehr zu setzen. Im vorliegenden Fall sind jedoch die Voraussetzungen des Art. 33 StGB nicht gegeben, was in der Beschwerde übrigens auch nicht behauptet wird. Was aber die Bestimmungen des Art. 177 Abs. 2 und 3 StGB anbelangt, so handelt es sich nicht um Rechtfertigungs-, sondern um fakultative Strafbefreiungsgründe. | de | Art. 173, 177 StGB. 1. Aus der prozessualen Behauptungslast folgt nicht das Recht des Anwalts, schlechthin irgendwelche, die Ehre der Gegenpartei berührende und mit dem Prozessthema zusammenhängende Behauptungen aufzustellen, wenn er nach sorgfältiger Prüfung der Unterlagen nicht in guten Treuen annehmen kann, dass sie den Tatsachen entsprechen und rechtsgenügend bewiesen werden können (E. 2e).
2. Wer behauptet, eine Schrift sei das Produkt grösster menschlicher Schlechtigkeit, macht sich dem Verfasser gegenüber der Ehrverletzung schuldig (E. 4a). | de | criminal law and criminal procedure | 1,983 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-39%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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