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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
24,400 | 109 II 389 | 109 II 389
Sachverhalt ab Seite 390
A.- Fritz M. und Margrit F. sind Nachkommen des im Jahre 1980 verstorbenen M. Dieser war Eigentümer eines landwirtschaftlichen Betriebes, welcher im Jahre 1979 mit dem toten und lebenden Inventar dem Sohn Fritz M. zum Ertragswert verkauft wurde. Sohn und Tochter verblieben nach ihrer Mündigkeit auf dem väterlichen Hof. Nach der Verehelichung der Tochter arbeitete auch ihr Ehemann seit 1960 auf dem Hof mit, wurde aber anfangs 1964 vom Erblasser weggewiesen. Margrit F. arbeitete selber während 18 Jahren im Landwirtschaftsbetrieb ihres Vaters mit.
Nach dem Verkauf seines Hofes an den Sohn bezahlte der Erblasser seiner Tochter einen Lidlohn von Fr. 17'800.--. Er anerkannte diesen Betrag auch noch in dem von Margrit F. gegen ihn persönlich eingeleiteten Sühneverfahren. In seiner letztwilligen Verfügung vom 18. April 1980 setzte M. die Tochter auf den Pflichtteil, sprach die verfügbare Quote dem Sohn zu und stellte im Zusammenhang mit der Regelung der Ausgleichspflicht fest, dass seine Tochter für ihre Lidlohnansprüche abgefunden sei.
B.- Am 2. März 1981 reichte Margrit F. Klage beim Bezirksgericht ein. Sie verlangte die Bezahlung von Fr. 27'300.-- als Lidlohn nebst Zins zu 5% seit Klageeinreichung.
Das Bezirksgericht hiess die Klage am 25. November 1981 im Umfange von Fr. 13'500.-- nebst Zins zu 5% ab 3. März 1981 teilweise gut. Das Obergericht wies am 11. März 1983 eine dagegen gerichtete Appellation des Beklagten ab.
C.- Der Beklagte erhebt beim Bundesgericht Berufung, mit der er die Aufhebung des Urteils des Obergerichts und die Abweisung der Klage verlangt.
Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach Art. 334 Abs. 1 ZGB können mündige Kinder oder Grosskinder, die ihren Eltern oder Grosseltern in gemeinsamem Haushalt ihre Arbeit oder ihre Einkünfte zugewendet haben, hiefür eine angemessene Entschädigung verlangen. Über die Höhe dieser Entschädigung entscheidet im Streitfall der Richter (Art. 334 Abs. 2 ZGB), der seinen Entscheid nach Recht und Billigkeit zu treffen hat (Art. 4 ZGB). Eine solche Billigkeitsentscheidung verlangt, dass alle wesentlichen Besonderheiten des konkreten Falles beachtet werden. Das Bundesgericht ist zwar in deren Überprüfung frei; es übt aber bei der Überprüfung solcher Ermessensentscheide grosse Zurückhaltung aus (BGE 100 II 437 und BGE 83 II 361). Es schreitet nur ein, wenn grundlos von den in Lehre und Rechtsprechung ermittelten Bemessungsgrundsätzen abgegangen wird oder wenn Tatsachen berücksichtigt werden, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen oder wenn umgekehrt Umstände ausser Betracht geblieben sind, die gerade zwingend hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen.
In BGE 100 II 437 f. hat das Bundesgericht festgestellt, dass die vom Schweizerischen Bauernsekretariat in Brugg ermittelten Lidlohnansätze grundsätzlich als angemessen zu betrachten seien. Diese Ansätze dürften wohl je nach den Umständen des Einzelfalles reduziert, niemals aber erhöht werden. Immerhin hat das Bundesgericht diesen Grundsatz dann eingeschränkt, wenn sich ein Wille des Erblassers zu höheren Ansätzen ergebe oder ein solcher zu vermuten sei. Bereits in BGE 71 II 78 ging das Bundesgericht über die Ansätze des Bauernsekretariates hinaus, weil eine Ausgleichung nur nach diesen Ansätzen in jenem konkreten Fall nicht als billig erschien, nachdem die Söhne eine die für sie errechneten Ziffern beinahe um das Doppelte übersteigende Vergütung erhalten hatten und behalten durften. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung steht daher trotz der - im konkreten Fall verständlichen, aber dennoch allzu absoluten - Formulierung in BGE 100 II 437 aus Billigkeitsgründen einer Erhöhung der Ansätze des Bauernsekretariates nicht entgegen. Immer aber gilt, dass im Maximum jener Betrag als Lidlohn zugesprochen werden kann, der nach üblichen Lohnansätzen den Netto-Gegenwert der geleisteten Arbeit darstellt (BGE 100 II 438).
4. Im vorliegenden Fall steht fest, dass die Klägerin für die 18 Jahre ihrer Mitarbeit auf dem Bauernhof ihres Vaters Fr. 17'800.-- von diesem selbst erhalten hat. Der Erblasser hat in seinem Testament sodann festgehalten, dass der Lidlohnanspruch seiner Tochter abgegolten sei. Er hat damit zum Ausdruck gebracht, dass dieser über den zu jener Zeit ausbezahlten Betrag hinaus keine weitere Forderung mehr zustehe. Die Vorinstanz hat jedoch zu Recht auf diese testamentarische Willensäusserung des Erblassers nicht abgestellt. Sie hat vielmehr erklärt, dass der Lidlohn als Erbschaftsschuld im Sinne des Art. 603 Abs. 2 ZGB weder ganz noch teilweise vom Erblasser durch letztwillige Verfügung unterdrückt werden könne. Es handle sich dabei um einen obligatorischen Anspruch, der dem Berechtigten von Gesetzes wegen zustehe, der somit unabhängig vom erblasserischen Willen nach dessen Tod wie irgend eine Drittforderung den Erben gegenüber geltend gemacht werden könne, und zwar gegebenenfalls bis zum Betrage des Nettonachlasses (Art. 603 Abs. 2 ZGB). Dem Lidlohnberechtigten müsse deshalb auch das Recht zustehen, entgegen einer ausdrücklichen letztwilligen Verfügung des Erblassers einen höheren Anspruch geltend zu machen, als ihm der Erblasser testamentarisch zugestehen wollte. Die Höhe der Entschädigung richte sich ausschliesslich nach den im Rahmen des richterlichen Ermessens im Einzelfall wesentlichen Bemessungsfaktoren und nicht nach dem Willen des Erblassers. Der Lidlohnanspruch könne deshalb entgegen dem Willen des Erblassers auch über die auf Durchschnittszahlen beruhenden Ansätze des Bauernsekretariates hinausgehen, wenn dies auf Grund der Besonderheiten des Einzelfalles als gerechtfertigt erscheine. Als Umstand, der eine Erhöhung dieser Ansätze rechtfertigen könne, falle insbesondere in Betracht, dass der Erblasser die vergleichbare Arbeit eines andern Hauskindes erheblich höher entschädigt habe, als es den Ansätzen des Bauernsekretariates entsprochen hätte (BGE 71 II 78). Das Obergericht hat diese Voraussetzung bejaht und erklärt, dass der Klägerin ein Anspruch zustehe, der sich proportional zu der dem Beklagten ausser dem bezahlten Lidlohn noch zusätzlich ausgerichteten Entschädigung für seine Mitarbeit auf dem väterlichen Hof berechne. Ihr Anspruch belaufe sich demnach auf insgesamt Fr. 38'147.--. Nach dem Vorbezug von Fr. 17'800.-- ständen ihr somit heute noch Fr. 20'347.-- zu. Da sie jedoch nicht appelliert habe, müsse es bei dem ihr vom Bezirksgericht zugesprochenen Betrag von Fr. 13'500.-- sein Bewenden haben.
5. Der Beklagte bestreitet die von der Vorinstanz aufgestellten Grundsätze an sich nicht. Insbesondere schliesst er sich der Auffassung an, dass der Erblasser den Lidlohnanspruch nicht gänzlich wegbedingen könne. Indessen ist er der Ansicht, dass diese Einschränkung der Verfügungsfreiheit des Erblassers durch Art. 334 und 603 Abs. 2 ZGB nur soweit reichen könne, als der Zweck von Art. 334 ZGB nicht gefährdet werde. Zweck dieser Bestimmung sei es, mündigen Kindern, die ihren Eltern im gemeinsamen Haushalt ihre Arbeit zugewendet hätten, gleichsam als Vorausgleichung, eine angemessene Entschädigung zu verschaffen. Das Obergericht verleihe nun aber den Lidlohnbestimmungen des ZGB eine viel weitreichendere Bedeutung als die soeben genannte. Es betrachte nicht nur diejenige Lidlohnentschädigung in jedem Fall als angemessen, welche (proportional) den anderen Kindern in irgend einer Form als Arbeitsentschädigung zugekommen sei, es wolle den so bemessenen Anspruch zudem auch dann gewähren, wenn der Erblasser ausdrücklich anders verfügt habe. Dies habe erstens nichts mehr mit der angemessenen "Vorausgleichung" für "hypothetische Ersparnis" gemäss Lidlohnrecht zu tun und könne zweitens ad absurdum führen, nämlich dann, wenn ein Vater seinem Kind für geleistete Arbeit einen beträchtlichen Vermögensteil schenke. Dann hätten, nach der Auslegung der Vorinstanz, alle übrigen Kinder, welche die sonstigen Voraussetzungen von Art. 334 ZGB erfüllen, den (proportional) gleichen Lidlohnanspruch. Die Auffassung des Obergerichts könne so dazu führen, dass das Lidlohnrecht das Ausgleichungsrecht gemäss Art. 626 ff. ZGB völlig verdränge.
6. Diese Einwände des Beklagten vermögen nichts daran zu ändern, dass zumindest im Ergebnis der Vorinstanz darin zu folgen ist, dass der Klägerin noch ein zusätzlicher Anspruch auf Lidlohn im Betrage von Fr. 13'500.-- zusteht. Diese Lösung drängt sich im vorliegenden Fall angesichts der konkreten Umstände geradezu auf. Ein anderer Entscheid würde ganz offensichtlich den Grundsätzen von Recht und Billigkeit und der Gerechtigkeit in stossender Weise widersprechen. Es steht fest, dass die Klägerin für ihre 18jährige Mitarbeit und dafür, dass sie zudem während Jahren ihren Fabriklohn dem Vater abgegeben hat, von diesem nur gerade mit Fr. 3800.-- hätte abgefunden werden sollen. Erst die Berechnungen des Schweizerischen Bauernsekretariates und die Einleitung des Sühneverfahrens veranlassten den Erblasser, seiner Tochter dazu noch Fr. 14'000.-- auszuzahlen. Wie die Vorinstanz selbst ausgeführt hat, wäre damit grundsätzlich der Lidlohnanspruch abgegolten worden, wenn auf die Zahlen des Bauernsekretariates abgestellt würde. Indessen hat das Obergericht noch berücksichtigt, dass dem Sohn zwar beim Abschluss des Kaufvertrages nur Fr. 78'000.-- als Lidlohn angerechnet wurden, womit die Ansätze des Bauernsekretariates ebenfalls unterschritten wurden. Doch erhielt der Beklagte zu Lebzeiten des Erblassers von diesem als Entschädigung für seine Arbeitsleistungen weitere Zuwendungen, die sich nach den Berechnungen der Vorinstanz auf Fr. 124'300.-- beliefen (Barlohn Fr. 103'700.--, Zuwendungen für Kauf von Grundstücken Fr. 20'600.--). Wie in BGE 71 II 79 vom Bundesgericht festgehalten wurde, darf zwar ein Hausvater mit einer Lohnentschädigung inter vivos über das hinausgehen, worauf aArt. 633 ZGB Anspruch gab. Gleiches gilt wohl auch unter neuem Recht. Eine solche "unangemessene", übersetzte Entschädigung für einzelne Hauskinder kann aus Billigkeitsgründen dem mit dem Streit befassten Richter daher auch nach heutigem Recht Anlass geben, die "angemessene Entschädigung", die nach Art. 334 Abs. 2 und 603 Abs. 2 ZGB allen lidlohnberechtigten Kindern zusteht, entsprechend zu erhöhen. Es geht dabei um einen familienrechtlichen Lohnanspruch analog zu Art. 320 OR und nicht um eine Art "Vorausgleichung", somit nicht um einen Erbanspruch, wie das der Beklagte unter Berufung auf aArt. 633 ZGB darzulegen versucht. Wenn die Vorinstanz diesen Lohnanspruch im Rahmen dessen, was der Erblasser seinem Sohn als Arbeitsentschädigung zukommen liess, proportional auch der Tochter zuerkannt hat, so liegt das im Ermessensbereich des Sachrichters, der nicht überschritten wurde. Dass dieser sich über den Willen des Erblassers hinweggesetzt hat, verstösst nicht gegen Art. 334 Abs. 2 und 603 Abs. 2 ZGB. Wie der Beklagte selbst anerkannt hat, ist der Erblasser nicht befugt, verbindlich die Angemessenheit der Lidlohnansprüche zu bestimmmen und damit deren Überprüfung zum Nachteil einzelner Kinder auszuschliessen.
Ob die Berechnungsweise der Vorinstanz theoretisch dazu führen könnte, das Ausgleichungsrecht der Art. 626 ff. ZGB zu verdrängen, kann offen bleiben. Lidlohnforderungen sind nach neuem Recht nicht mehr erbrechtlicher Natur (vgl. NEUKOMM/CZETTLER, Das bäuerliche Erbrecht, 5. Aufl., S. 177/78). Sie berühren als obligatorische Forderungen das Erbrecht nur insofern, als der Umfang der Zahlungspflicht gemildert und die Haftung der Erben im Maximum auf den Nettonachlass begrenzt ist (Art. 603 Abs. 2 ZGB) und als der Zeitpunkt der Fälligkeit hinausgeschoben werden kann (BGE 100 II 438, Art. 334bis ZGB). Die Ausgleichungspflicht im Sinne der Art. 626 ff. ZGB für Lidlohnentschädigungen, die den Rahmen der Angemessenheit zum Vorteil des Begünstigten und zum Nachteil anderer Erben sprengen, wird dadurch nicht berührt. | de | Indemnité pour travail consacré à la famille (art. 334 CC). 1. L'ayant droit peut recevoir au maximum la somme qui représente, d'après les normes de salaire usuelles, la contre-valeur nette du travail fourni. Le Tribunal fédéral tient en principe pour équitables les indemnités résultant de l'estimation du Secrétariat suisse des paysans à Brugg. En l'occurrence, des motifs d'équité permettent toutefois d'élever le niveau de ces indemnités à concurrence des normes de salaire usuelles (consid. 3).
2. Selon le nouveau droit, les créances en indemnité pour travail consacré à la famille ne sont plus de nature successorale. Elles ne peuvent, par conséquent, être supprimées par disposition testamentaire (consid. 4-6). | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-389%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,401 | 109 II 389 | 109 II 389
Sachverhalt ab Seite 390
A.- Fritz M. und Margrit F. sind Nachkommen des im Jahre 1980 verstorbenen M. Dieser war Eigentümer eines landwirtschaftlichen Betriebes, welcher im Jahre 1979 mit dem toten und lebenden Inventar dem Sohn Fritz M. zum Ertragswert verkauft wurde. Sohn und Tochter verblieben nach ihrer Mündigkeit auf dem väterlichen Hof. Nach der Verehelichung der Tochter arbeitete auch ihr Ehemann seit 1960 auf dem Hof mit, wurde aber anfangs 1964 vom Erblasser weggewiesen. Margrit F. arbeitete selber während 18 Jahren im Landwirtschaftsbetrieb ihres Vaters mit.
Nach dem Verkauf seines Hofes an den Sohn bezahlte der Erblasser seiner Tochter einen Lidlohn von Fr. 17'800.--. Er anerkannte diesen Betrag auch noch in dem von Margrit F. gegen ihn persönlich eingeleiteten Sühneverfahren. In seiner letztwilligen Verfügung vom 18. April 1980 setzte M. die Tochter auf den Pflichtteil, sprach die verfügbare Quote dem Sohn zu und stellte im Zusammenhang mit der Regelung der Ausgleichspflicht fest, dass seine Tochter für ihre Lidlohnansprüche abgefunden sei.
B.- Am 2. März 1981 reichte Margrit F. Klage beim Bezirksgericht ein. Sie verlangte die Bezahlung von Fr. 27'300.-- als Lidlohn nebst Zins zu 5% seit Klageeinreichung.
Das Bezirksgericht hiess die Klage am 25. November 1981 im Umfange von Fr. 13'500.-- nebst Zins zu 5% ab 3. März 1981 teilweise gut. Das Obergericht wies am 11. März 1983 eine dagegen gerichtete Appellation des Beklagten ab.
C.- Der Beklagte erhebt beim Bundesgericht Berufung, mit der er die Aufhebung des Urteils des Obergerichts und die Abweisung der Klage verlangt.
Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach Art. 334 Abs. 1 ZGB können mündige Kinder oder Grosskinder, die ihren Eltern oder Grosseltern in gemeinsamem Haushalt ihre Arbeit oder ihre Einkünfte zugewendet haben, hiefür eine angemessene Entschädigung verlangen. Über die Höhe dieser Entschädigung entscheidet im Streitfall der Richter (Art. 334 Abs. 2 ZGB), der seinen Entscheid nach Recht und Billigkeit zu treffen hat (Art. 4 ZGB). Eine solche Billigkeitsentscheidung verlangt, dass alle wesentlichen Besonderheiten des konkreten Falles beachtet werden. Das Bundesgericht ist zwar in deren Überprüfung frei; es übt aber bei der Überprüfung solcher Ermessensentscheide grosse Zurückhaltung aus (BGE 100 II 437 und BGE 83 II 361). Es schreitet nur ein, wenn grundlos von den in Lehre und Rechtsprechung ermittelten Bemessungsgrundsätzen abgegangen wird oder wenn Tatsachen berücksichtigt werden, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen oder wenn umgekehrt Umstände ausser Betracht geblieben sind, die gerade zwingend hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen.
In BGE 100 II 437 f. hat das Bundesgericht festgestellt, dass die vom Schweizerischen Bauernsekretariat in Brugg ermittelten Lidlohnansätze grundsätzlich als angemessen zu betrachten seien. Diese Ansätze dürften wohl je nach den Umständen des Einzelfalles reduziert, niemals aber erhöht werden. Immerhin hat das Bundesgericht diesen Grundsatz dann eingeschränkt, wenn sich ein Wille des Erblassers zu höheren Ansätzen ergebe oder ein solcher zu vermuten sei. Bereits in BGE 71 II 78 ging das Bundesgericht über die Ansätze des Bauernsekretariates hinaus, weil eine Ausgleichung nur nach diesen Ansätzen in jenem konkreten Fall nicht als billig erschien, nachdem die Söhne eine die für sie errechneten Ziffern beinahe um das Doppelte übersteigende Vergütung erhalten hatten und behalten durften. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung steht daher trotz der - im konkreten Fall verständlichen, aber dennoch allzu absoluten - Formulierung in BGE 100 II 437 aus Billigkeitsgründen einer Erhöhung der Ansätze des Bauernsekretariates nicht entgegen. Immer aber gilt, dass im Maximum jener Betrag als Lidlohn zugesprochen werden kann, der nach üblichen Lohnansätzen den Netto-Gegenwert der geleisteten Arbeit darstellt (BGE 100 II 438).
4. Im vorliegenden Fall steht fest, dass die Klägerin für die 18 Jahre ihrer Mitarbeit auf dem Bauernhof ihres Vaters Fr. 17'800.-- von diesem selbst erhalten hat. Der Erblasser hat in seinem Testament sodann festgehalten, dass der Lidlohnanspruch seiner Tochter abgegolten sei. Er hat damit zum Ausdruck gebracht, dass dieser über den zu jener Zeit ausbezahlten Betrag hinaus keine weitere Forderung mehr zustehe. Die Vorinstanz hat jedoch zu Recht auf diese testamentarische Willensäusserung des Erblassers nicht abgestellt. Sie hat vielmehr erklärt, dass der Lidlohn als Erbschaftsschuld im Sinne des Art. 603 Abs. 2 ZGB weder ganz noch teilweise vom Erblasser durch letztwillige Verfügung unterdrückt werden könne. Es handle sich dabei um einen obligatorischen Anspruch, der dem Berechtigten von Gesetzes wegen zustehe, der somit unabhängig vom erblasserischen Willen nach dessen Tod wie irgend eine Drittforderung den Erben gegenüber geltend gemacht werden könne, und zwar gegebenenfalls bis zum Betrage des Nettonachlasses (Art. 603 Abs. 2 ZGB). Dem Lidlohnberechtigten müsse deshalb auch das Recht zustehen, entgegen einer ausdrücklichen letztwilligen Verfügung des Erblassers einen höheren Anspruch geltend zu machen, als ihm der Erblasser testamentarisch zugestehen wollte. Die Höhe der Entschädigung richte sich ausschliesslich nach den im Rahmen des richterlichen Ermessens im Einzelfall wesentlichen Bemessungsfaktoren und nicht nach dem Willen des Erblassers. Der Lidlohnanspruch könne deshalb entgegen dem Willen des Erblassers auch über die auf Durchschnittszahlen beruhenden Ansätze des Bauernsekretariates hinausgehen, wenn dies auf Grund der Besonderheiten des Einzelfalles als gerechtfertigt erscheine. Als Umstand, der eine Erhöhung dieser Ansätze rechtfertigen könne, falle insbesondere in Betracht, dass der Erblasser die vergleichbare Arbeit eines andern Hauskindes erheblich höher entschädigt habe, als es den Ansätzen des Bauernsekretariates entsprochen hätte (BGE 71 II 78). Das Obergericht hat diese Voraussetzung bejaht und erklärt, dass der Klägerin ein Anspruch zustehe, der sich proportional zu der dem Beklagten ausser dem bezahlten Lidlohn noch zusätzlich ausgerichteten Entschädigung für seine Mitarbeit auf dem väterlichen Hof berechne. Ihr Anspruch belaufe sich demnach auf insgesamt Fr. 38'147.--. Nach dem Vorbezug von Fr. 17'800.-- ständen ihr somit heute noch Fr. 20'347.-- zu. Da sie jedoch nicht appelliert habe, müsse es bei dem ihr vom Bezirksgericht zugesprochenen Betrag von Fr. 13'500.-- sein Bewenden haben.
5. Der Beklagte bestreitet die von der Vorinstanz aufgestellten Grundsätze an sich nicht. Insbesondere schliesst er sich der Auffassung an, dass der Erblasser den Lidlohnanspruch nicht gänzlich wegbedingen könne. Indessen ist er der Ansicht, dass diese Einschränkung der Verfügungsfreiheit des Erblassers durch Art. 334 und 603 Abs. 2 ZGB nur soweit reichen könne, als der Zweck von Art. 334 ZGB nicht gefährdet werde. Zweck dieser Bestimmung sei es, mündigen Kindern, die ihren Eltern im gemeinsamen Haushalt ihre Arbeit zugewendet hätten, gleichsam als Vorausgleichung, eine angemessene Entschädigung zu verschaffen. Das Obergericht verleihe nun aber den Lidlohnbestimmungen des ZGB eine viel weitreichendere Bedeutung als die soeben genannte. Es betrachte nicht nur diejenige Lidlohnentschädigung in jedem Fall als angemessen, welche (proportional) den anderen Kindern in irgend einer Form als Arbeitsentschädigung zugekommen sei, es wolle den so bemessenen Anspruch zudem auch dann gewähren, wenn der Erblasser ausdrücklich anders verfügt habe. Dies habe erstens nichts mehr mit der angemessenen "Vorausgleichung" für "hypothetische Ersparnis" gemäss Lidlohnrecht zu tun und könne zweitens ad absurdum führen, nämlich dann, wenn ein Vater seinem Kind für geleistete Arbeit einen beträchtlichen Vermögensteil schenke. Dann hätten, nach der Auslegung der Vorinstanz, alle übrigen Kinder, welche die sonstigen Voraussetzungen von Art. 334 ZGB erfüllen, den (proportional) gleichen Lidlohnanspruch. Die Auffassung des Obergerichts könne so dazu führen, dass das Lidlohnrecht das Ausgleichungsrecht gemäss Art. 626 ff. ZGB völlig verdränge.
6. Diese Einwände des Beklagten vermögen nichts daran zu ändern, dass zumindest im Ergebnis der Vorinstanz darin zu folgen ist, dass der Klägerin noch ein zusätzlicher Anspruch auf Lidlohn im Betrage von Fr. 13'500.-- zusteht. Diese Lösung drängt sich im vorliegenden Fall angesichts der konkreten Umstände geradezu auf. Ein anderer Entscheid würde ganz offensichtlich den Grundsätzen von Recht und Billigkeit und der Gerechtigkeit in stossender Weise widersprechen. Es steht fest, dass die Klägerin für ihre 18jährige Mitarbeit und dafür, dass sie zudem während Jahren ihren Fabriklohn dem Vater abgegeben hat, von diesem nur gerade mit Fr. 3800.-- hätte abgefunden werden sollen. Erst die Berechnungen des Schweizerischen Bauernsekretariates und die Einleitung des Sühneverfahrens veranlassten den Erblasser, seiner Tochter dazu noch Fr. 14'000.-- auszuzahlen. Wie die Vorinstanz selbst ausgeführt hat, wäre damit grundsätzlich der Lidlohnanspruch abgegolten worden, wenn auf die Zahlen des Bauernsekretariates abgestellt würde. Indessen hat das Obergericht noch berücksichtigt, dass dem Sohn zwar beim Abschluss des Kaufvertrages nur Fr. 78'000.-- als Lidlohn angerechnet wurden, womit die Ansätze des Bauernsekretariates ebenfalls unterschritten wurden. Doch erhielt der Beklagte zu Lebzeiten des Erblassers von diesem als Entschädigung für seine Arbeitsleistungen weitere Zuwendungen, die sich nach den Berechnungen der Vorinstanz auf Fr. 124'300.-- beliefen (Barlohn Fr. 103'700.--, Zuwendungen für Kauf von Grundstücken Fr. 20'600.--). Wie in BGE 71 II 79 vom Bundesgericht festgehalten wurde, darf zwar ein Hausvater mit einer Lohnentschädigung inter vivos über das hinausgehen, worauf aArt. 633 ZGB Anspruch gab. Gleiches gilt wohl auch unter neuem Recht. Eine solche "unangemessene", übersetzte Entschädigung für einzelne Hauskinder kann aus Billigkeitsgründen dem mit dem Streit befassten Richter daher auch nach heutigem Recht Anlass geben, die "angemessene Entschädigung", die nach Art. 334 Abs. 2 und 603 Abs. 2 ZGB allen lidlohnberechtigten Kindern zusteht, entsprechend zu erhöhen. Es geht dabei um einen familienrechtlichen Lohnanspruch analog zu Art. 320 OR und nicht um eine Art "Vorausgleichung", somit nicht um einen Erbanspruch, wie das der Beklagte unter Berufung auf aArt. 633 ZGB darzulegen versucht. Wenn die Vorinstanz diesen Lohnanspruch im Rahmen dessen, was der Erblasser seinem Sohn als Arbeitsentschädigung zukommen liess, proportional auch der Tochter zuerkannt hat, so liegt das im Ermessensbereich des Sachrichters, der nicht überschritten wurde. Dass dieser sich über den Willen des Erblassers hinweggesetzt hat, verstösst nicht gegen Art. 334 Abs. 2 und 603 Abs. 2 ZGB. Wie der Beklagte selbst anerkannt hat, ist der Erblasser nicht befugt, verbindlich die Angemessenheit der Lidlohnansprüche zu bestimmmen und damit deren Überprüfung zum Nachteil einzelner Kinder auszuschliessen.
Ob die Berechnungsweise der Vorinstanz theoretisch dazu führen könnte, das Ausgleichungsrecht der Art. 626 ff. ZGB zu verdrängen, kann offen bleiben. Lidlohnforderungen sind nach neuem Recht nicht mehr erbrechtlicher Natur (vgl. NEUKOMM/CZETTLER, Das bäuerliche Erbrecht, 5. Aufl., S. 177/78). Sie berühren als obligatorische Forderungen das Erbrecht nur insofern, als der Umfang der Zahlungspflicht gemildert und die Haftung der Erben im Maximum auf den Nettonachlass begrenzt ist (Art. 603 Abs. 2 ZGB) und als der Zeitpunkt der Fälligkeit hinausgeschoben werden kann (BGE 100 II 438, Art. 334bis ZGB). Die Ausgleichungspflicht im Sinne der Art. 626 ff. ZGB für Lidlohnentschädigungen, die den Rahmen der Angemessenheit zum Vorteil des Begünstigten und zum Nachteil anderer Erben sprengen, wird dadurch nicht berührt. | de | Indennità per lavoro conferito alla famiglia (art. 334 CC). 1. Quale indennità non può essere riconosciuta una somma eccedente, alla stregua dei parametri salariali usuali, il controvalore netto del lavoro prestato. Il Tribunale federale considera adeguate, in linea di principio, le indennità risultanti dalla stima del Segretariato della Lega svizzera dei contadini a Brugg. Nella fattispecie tali indennità possono essere maggiorate sino a concorrenza dei parametri salariali usuali (consid. 3).
2. Secondo il nuovo diritto, i crediti per indennità derivanti da lavoro conferito alla famiglia non hanno più natura successoria. Non possono quindi essere soppressi mediante disposizione di ultima volontà (consid. 4-6). | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-389%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,402 | 109 II 395 | 109 II 395
Sachverhalt ab Seite 396
A.- Prevenuto colpevole di ripetuto e continuato furto e complicità in furto, ripetuto e continuato trasporto e occultamento di materie esplosive, ripetuta e continuata ricettazione, X. è stato condannato il 30 ottobre 1981 dalla Corte delle assise criminali del Cantone Ticino a due anni e sette mesi di reclusione (compresi 212 giorni già scontati in carcere preventivo). Al condannato è stata inflitta, inoltre, la pena accessoria dell'incapacità a esercitare una funzione statale. Il 12 febbraio 1982 la Delegazione tutoria del Comune di domicilio ha nominato a X. un tutore (nella persona del padre) in virtù dell'art. 371 CC.
B.- Insorto il 22 febbraio 1982 al Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino quale autorità di vigilanza sulle tutele, X. ha sostenuto l'inutilità e la dannosità della risoluzione comunale, chiedendone l'annullamento. Con decisione del 5 luglio 1983 il Dipartimento di giustizia ha confermato la tutela istituita dall'autorità comunale, osservando come l'interessato, privo di mezzi finanziari, avesse ancora maggior bisogno di aiuto e assistenza; egli, d'altro lato, non aveva dimostrato la pretesa inopportunità della tutela.
C.- Il 5 settembre 1983 X. ha introdotto al Tribunale federale un ricorso per riforma in cui si duole dell'erronea applicazione dell'art. 371 CC. Il Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino riafferma in modo implicito la legittimità della decisione impugnata.
Erwägungen
Dai considerandi:
1. È soggetta a tutela giusta l'art. 371 CC ogni persona maggiorenne condannata a una pena privativa della libertà per un anno o più. La tutela fondata sull'art. 371 CC si estingue con l'espiazione della pena, ma non con la liberazione temporanea o condizionale (art. 432 CC), nemmeno se il periodo di prova fissato dall'autorità a norma dell'art. 38 n. 2 CP si rivela più lungo della durata residua della condanna (DTF 84 II 677; EGGER in: Zürcher Kommentar, 2a edizione, nota 3 ad art. 432 CC).
La giurisprudenza del Tribunale federale, rinunciando a interpretare l'art. 371 CC come un caso imprescindibile di tutela, ravvisa nello stesso una presunzione relativa, confutabile con la dimostrazione che, in concreto, il compito del tutore risulta completamente privo d'oggetto, tanto dal profilo personale quanto da quello economico (DTF 104 II 14 consid. 4). Secondo la prassi più recente tale controprova non va giudicata con eccessivo rigore: l'interdizione prescritta dall'art. 371 CC non discende infatti dalla gravità della condanna, bensì dall'impedimento per il detenuto di provvedere adeguatamente alla salvaguardia dei propri interessi (DTF 109 II 11 con richiami).
2. a) L'autorità cantonale giustifica l'istituzione della tutela con l'argomento che il ricorrente, oltre a non disporre di mezzi finanziari, non ha neppure infirmato con prove la presunzione dell'art. 371 CC. A parere del ricorrente, invece, si verificano le premesse per evitare la nomina di un tutore: egli ricorda di essere celibe e di aver sempre curato i propri interessi - anche durante la carcerazione - senza far capo a enti statali, e ciò grazie all'aiuto della famiglia e degli amici; in secondo luogo assevera che la designazione di un tutore non solo riuscirebbe inutile, trovandosi egli in libertà condizionata e avendo già reperito un'occupazione, ma dannosa, dovendo essere pubblicata sul foglio ufficiale (art. 375 CC).
b) L'art. 371 CC costituisce una norma protettiva che, analogamente ai casi di tutela previsti dagli art. 369 e 370 CC, permette di limitare la libertà personale ove esista un'effettiva e seria condizione di bisogno (DTF 109 II 11 con riferimenti). L'autorità cantonale evoca le insufficienti ricorse economiche del ricorrente per confermare la necessità della tutela. Se non che un eventuale stato di indigenza può essere rimediato con l'assistenza tra parenti (art. 328 segg. CC) o con l'assistenza sociale, ma non implica la creazione di una tutela, a meno che l'interessato sia soggettivamente incapace di amministrarsi (art. 370 CC). Siffatta incapacità non è stata accertata dall'autorità cantonale, né emerge dagli atti. La decisione impugnata rinvia a torto all'art. 406 CC: questa norma riguarda esclusivamente le funzioni del tutore e non ha pertinenza con i motivi di tutela.
c) Ritenuto come la presunzione dell'art. 371 CC non sia confortata da elementi di fatto, resta da esaminare se la medesima appaia smentita da circostanze concrete, tali da sottrarre alla missione del tutore ogni opportunità. Secondo il Dipartimento di giustizia l'onere della controprova incombe all'interessato, non all'autorità. Il Dipartimento disconosce tuttavia che in materia d'interdizione vige, conformemente al diritto federale, il principio inquisitorio, per cui l'autorità deve esperire d'ufficio le prove necessarie ad appurare la fattispecie (SCHNYDER/MURER in: Berner Kommentar, 3a edizione, note 117 segg. ad art. 373 CC con citazioni; TUOR/SCHNYDER, ZGB, ristampa della 9a edizione, pag. 329). Il principio inquisitorio non esime l'interessato dal sostanziare e documentare le proprie allegazioni (DTF 106 Ib 80 consid. 2aa con richiami) né impone all'autorità l'obbligo di assumere mezzi probatori, il cui presumibile risultato non porterebbe chiarimenti di rilievo (DTF 106 Ia 162 consid. 2b con riferimenti). Per di più, una volta accertati i requisiti dell'art. 371 CC, l'autorità non è tenuta a promuovere di sua iniziativa un'ulteriore inchiesta sulla necessità della tutela, proprio perché può già valersi di una presunzione legale. Nondimeno, ove giunga a conoscenza di indizi suscettibili di invalidare la presunzione dell'art. 371 CC, l'autorità deve verificare i fatti d'ufficio, indipendentemente dalla provenienza delle informazioni o dalle ammissioni dell'interessato. Ciò vale, a maggior ragione, qualora l'autorità statuisca - come in concreto - oltre un anno dopo l'introduzione della procedura, sia di primo o di secondo grado. Del resto, se l'esigenza di protezione dell'interessato è posta in causa, l'autorità cantonale d'ultima istanza deve valutare le circostanze al momento in cui è chiamata a decidere (SCHNYDER/MURER, op.cit., nota 228 ad art. 373 CC con rinvio alla sentenza 12 gennaio 1958 della II Corte civile pubblicata in: Rivista di diritto tutelare, vol. 14/1959, pag. 71 consid. 3).
Nel caso in questione le autorità ticinesi non hanno svolto alcuna indagine sull'effettiva necessità della tutela, che il ricorrente ha sempre contestato giovandosi del sostegno dei familiari, né hanno vagliato la possibilità di un intervento meno pregiudizievole per il ricorrente (inabilitazione, curatela, patronato). Prima che il Dipartimento di giustizia si pronunciasse sembrano essere accaduti, per di più, mutamenti importanti ed essenziali che non potevano essere negletti: il ricorrente afferma, fra l'altro, di aver beneficiato nel mese di luglio 1982 del regime di semilibertà, di aver ottenuto il 20 dicembre 1982 la libertà condizionata e di essersi infine procurato un lavoro. Verificandosi simili presupposti è evidente che l'imprescindibilità di una tutela non può semplicemente essere presunta: un'istruttoria deve almeno accertare quale indispensabile funzione potrebbe ancora svolgere un tutore nominato in virtù dell'art. 371 CC. L'inserto della causa, come giustamente rileva il Dipartimento di giustizia nelle proprie osservazioni, non fornisce alcuna deduzione in proposito. La vertenza va rimandata, quindi, all'autorità cantonale perché completi gli accertamenti di fatto ed emetta una nuova decisione (art. 64 OG).
3. (Spese e ripetibili.)
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è accolto, la decisione impugnata è annullata e la causa è rinviata all'autorità cantonale per nuovo giudizio nel senso dei considerandi. | it | Entmündigung wegen Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe (Art. 371 ZGB). Im Entmündigungsverfahren gilt die Offizialmaxime, wonach die Behörde von Amtes wegen die notwendigen Beweise zur Abklärung der konkreten Umstände zu erheben hat. Im Falle des Art. 371 ZGB, wo sich die Behörde auf eine gesetzliche Vermutung berufen kann, ist jene nicht gehalten, von sich aus eine Untersuchung über die Notwendigkeit der Bevormundung durchzuführen. Hat sie jedoch Kenntnis von Indizien, die geeignet sind, die gesetzliche Vermutung umzustossen, muss sie diese Indizien von Amtes wegen überprüfen, und zwar unabhängig davon, woher die Informationen stammen und was die vom Entmündigungsverfahren betroffene Person anerkennt. | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-395%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,403 | 109 II 395 | 109 II 395
Sachverhalt ab Seite 396
A.- Prevenuto colpevole di ripetuto e continuato furto e complicità in furto, ripetuto e continuato trasporto e occultamento di materie esplosive, ripetuta e continuata ricettazione, X. è stato condannato il 30 ottobre 1981 dalla Corte delle assise criminali del Cantone Ticino a due anni e sette mesi di reclusione (compresi 212 giorni già scontati in carcere preventivo). Al condannato è stata inflitta, inoltre, la pena accessoria dell'incapacità a esercitare una funzione statale. Il 12 febbraio 1982 la Delegazione tutoria del Comune di domicilio ha nominato a X. un tutore (nella persona del padre) in virtù dell'art. 371 CC.
B.- Insorto il 22 febbraio 1982 al Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino quale autorità di vigilanza sulle tutele, X. ha sostenuto l'inutilità e la dannosità della risoluzione comunale, chiedendone l'annullamento. Con decisione del 5 luglio 1983 il Dipartimento di giustizia ha confermato la tutela istituita dall'autorità comunale, osservando come l'interessato, privo di mezzi finanziari, avesse ancora maggior bisogno di aiuto e assistenza; egli, d'altro lato, non aveva dimostrato la pretesa inopportunità della tutela.
C.- Il 5 settembre 1983 X. ha introdotto al Tribunale federale un ricorso per riforma in cui si duole dell'erronea applicazione dell'art. 371 CC. Il Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino riafferma in modo implicito la legittimità della decisione impugnata.
Erwägungen
Dai considerandi:
1. È soggetta a tutela giusta l'art. 371 CC ogni persona maggiorenne condannata a una pena privativa della libertà per un anno o più. La tutela fondata sull'art. 371 CC si estingue con l'espiazione della pena, ma non con la liberazione temporanea o condizionale (art. 432 CC), nemmeno se il periodo di prova fissato dall'autorità a norma dell'art. 38 n. 2 CP si rivela più lungo della durata residua della condanna (DTF 84 II 677; EGGER in: Zürcher Kommentar, 2a edizione, nota 3 ad art. 432 CC).
La giurisprudenza del Tribunale federale, rinunciando a interpretare l'art. 371 CC come un caso imprescindibile di tutela, ravvisa nello stesso una presunzione relativa, confutabile con la dimostrazione che, in concreto, il compito del tutore risulta completamente privo d'oggetto, tanto dal profilo personale quanto da quello economico (DTF 104 II 14 consid. 4). Secondo la prassi più recente tale controprova non va giudicata con eccessivo rigore: l'interdizione prescritta dall'art. 371 CC non discende infatti dalla gravità della condanna, bensì dall'impedimento per il detenuto di provvedere adeguatamente alla salvaguardia dei propri interessi (DTF 109 II 11 con richiami).
2. a) L'autorità cantonale giustifica l'istituzione della tutela con l'argomento che il ricorrente, oltre a non disporre di mezzi finanziari, non ha neppure infirmato con prove la presunzione dell'art. 371 CC. A parere del ricorrente, invece, si verificano le premesse per evitare la nomina di un tutore: egli ricorda di essere celibe e di aver sempre curato i propri interessi - anche durante la carcerazione - senza far capo a enti statali, e ciò grazie all'aiuto della famiglia e degli amici; in secondo luogo assevera che la designazione di un tutore non solo riuscirebbe inutile, trovandosi egli in libertà condizionata e avendo già reperito un'occupazione, ma dannosa, dovendo essere pubblicata sul foglio ufficiale (art. 375 CC).
b) L'art. 371 CC costituisce una norma protettiva che, analogamente ai casi di tutela previsti dagli art. 369 e 370 CC, permette di limitare la libertà personale ove esista un'effettiva e seria condizione di bisogno (DTF 109 II 11 con riferimenti). L'autorità cantonale evoca le insufficienti ricorse economiche del ricorrente per confermare la necessità della tutela. Se non che un eventuale stato di indigenza può essere rimediato con l'assistenza tra parenti (art. 328 segg. CC) o con l'assistenza sociale, ma non implica la creazione di una tutela, a meno che l'interessato sia soggettivamente incapace di amministrarsi (art. 370 CC). Siffatta incapacità non è stata accertata dall'autorità cantonale, né emerge dagli atti. La decisione impugnata rinvia a torto all'art. 406 CC: questa norma riguarda esclusivamente le funzioni del tutore e non ha pertinenza con i motivi di tutela.
c) Ritenuto come la presunzione dell'art. 371 CC non sia confortata da elementi di fatto, resta da esaminare se la medesima appaia smentita da circostanze concrete, tali da sottrarre alla missione del tutore ogni opportunità. Secondo il Dipartimento di giustizia l'onere della controprova incombe all'interessato, non all'autorità. Il Dipartimento disconosce tuttavia che in materia d'interdizione vige, conformemente al diritto federale, il principio inquisitorio, per cui l'autorità deve esperire d'ufficio le prove necessarie ad appurare la fattispecie (SCHNYDER/MURER in: Berner Kommentar, 3a edizione, note 117 segg. ad art. 373 CC con citazioni; TUOR/SCHNYDER, ZGB, ristampa della 9a edizione, pag. 329). Il principio inquisitorio non esime l'interessato dal sostanziare e documentare le proprie allegazioni (DTF 106 Ib 80 consid. 2aa con richiami) né impone all'autorità l'obbligo di assumere mezzi probatori, il cui presumibile risultato non porterebbe chiarimenti di rilievo (DTF 106 Ia 162 consid. 2b con riferimenti). Per di più, una volta accertati i requisiti dell'art. 371 CC, l'autorità non è tenuta a promuovere di sua iniziativa un'ulteriore inchiesta sulla necessità della tutela, proprio perché può già valersi di una presunzione legale. Nondimeno, ove giunga a conoscenza di indizi suscettibili di invalidare la presunzione dell'art. 371 CC, l'autorità deve verificare i fatti d'ufficio, indipendentemente dalla provenienza delle informazioni o dalle ammissioni dell'interessato. Ciò vale, a maggior ragione, qualora l'autorità statuisca - come in concreto - oltre un anno dopo l'introduzione della procedura, sia di primo o di secondo grado. Del resto, se l'esigenza di protezione dell'interessato è posta in causa, l'autorità cantonale d'ultima istanza deve valutare le circostanze al momento in cui è chiamata a decidere (SCHNYDER/MURER, op.cit., nota 228 ad art. 373 CC con rinvio alla sentenza 12 gennaio 1958 della II Corte civile pubblicata in: Rivista di diritto tutelare, vol. 14/1959, pag. 71 consid. 3).
Nel caso in questione le autorità ticinesi non hanno svolto alcuna indagine sull'effettiva necessità della tutela, che il ricorrente ha sempre contestato giovandosi del sostegno dei familiari, né hanno vagliato la possibilità di un intervento meno pregiudizievole per il ricorrente (inabilitazione, curatela, patronato). Prima che il Dipartimento di giustizia si pronunciasse sembrano essere accaduti, per di più, mutamenti importanti ed essenziali che non potevano essere negletti: il ricorrente afferma, fra l'altro, di aver beneficiato nel mese di luglio 1982 del regime di semilibertà, di aver ottenuto il 20 dicembre 1982 la libertà condizionata e di essersi infine procurato un lavoro. Verificandosi simili presupposti è evidente che l'imprescindibilità di una tutela non può semplicemente essere presunta: un'istruttoria deve almeno accertare quale indispensabile funzione potrebbe ancora svolgere un tutore nominato in virtù dell'art. 371 CC. L'inserto della causa, come giustamente rileva il Dipartimento di giustizia nelle proprie osservazioni, non fornisce alcuna deduzione in proposito. La vertenza va rimandata, quindi, all'autorità cantonale perché completi gli accertamenti di fatto ed emetta una nuova decisione (art. 64 OG).
3. (Spese e ripetibili.)
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è accolto, la decisione impugnata è annullata e la causa è rinviata all'autorità cantonale per nuovo giudizio nel senso dei considerandi. | it | Interdiction ensuite d'une peine privative de la liberté (art. 371 CC). La procédure d'interdiction est régie par la maxime officielle, selon laquelle l'autorité doit mettre en oeuvre d'office les preuves nécessaires pour clarifier l'espèce. Dans le cas de l'art. 371 CC, l'autorité, qui peut déjà se prévaloir d'une présomption légale, n'est pas tenue de promouvoir, de sa propre initiative, une enquête sur la nécessité de la tutelle. Néanmoins, si elle a connaissance d'indices de nature à invalider la présomption, elle doit vérifier les faits d'office, abstraction faite de la provenance des informations ou de ce qu'admet la personne sujette à tutelle. | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-395%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,404 | 109 II 395 | 109 II 395
Sachverhalt ab Seite 396
A.- Prevenuto colpevole di ripetuto e continuato furto e complicità in furto, ripetuto e continuato trasporto e occultamento di materie esplosive, ripetuta e continuata ricettazione, X. è stato condannato il 30 ottobre 1981 dalla Corte delle assise criminali del Cantone Ticino a due anni e sette mesi di reclusione (compresi 212 giorni già scontati in carcere preventivo). Al condannato è stata inflitta, inoltre, la pena accessoria dell'incapacità a esercitare una funzione statale. Il 12 febbraio 1982 la Delegazione tutoria del Comune di domicilio ha nominato a X. un tutore (nella persona del padre) in virtù dell'art. 371 CC.
B.- Insorto il 22 febbraio 1982 al Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino quale autorità di vigilanza sulle tutele, X. ha sostenuto l'inutilità e la dannosità della risoluzione comunale, chiedendone l'annullamento. Con decisione del 5 luglio 1983 il Dipartimento di giustizia ha confermato la tutela istituita dall'autorità comunale, osservando come l'interessato, privo di mezzi finanziari, avesse ancora maggior bisogno di aiuto e assistenza; egli, d'altro lato, non aveva dimostrato la pretesa inopportunità della tutela.
C.- Il 5 settembre 1983 X. ha introdotto al Tribunale federale un ricorso per riforma in cui si duole dell'erronea applicazione dell'art. 371 CC. Il Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino riafferma in modo implicito la legittimità della decisione impugnata.
Erwägungen
Dai considerandi:
1. È soggetta a tutela giusta l'art. 371 CC ogni persona maggiorenne condannata a una pena privativa della libertà per un anno o più. La tutela fondata sull'art. 371 CC si estingue con l'espiazione della pena, ma non con la liberazione temporanea o condizionale (art. 432 CC), nemmeno se il periodo di prova fissato dall'autorità a norma dell'art. 38 n. 2 CP si rivela più lungo della durata residua della condanna (DTF 84 II 677; EGGER in: Zürcher Kommentar, 2a edizione, nota 3 ad art. 432 CC).
La giurisprudenza del Tribunale federale, rinunciando a interpretare l'art. 371 CC come un caso imprescindibile di tutela, ravvisa nello stesso una presunzione relativa, confutabile con la dimostrazione che, in concreto, il compito del tutore risulta completamente privo d'oggetto, tanto dal profilo personale quanto da quello economico (DTF 104 II 14 consid. 4). Secondo la prassi più recente tale controprova non va giudicata con eccessivo rigore: l'interdizione prescritta dall'art. 371 CC non discende infatti dalla gravità della condanna, bensì dall'impedimento per il detenuto di provvedere adeguatamente alla salvaguardia dei propri interessi (DTF 109 II 11 con richiami).
2. a) L'autorità cantonale giustifica l'istituzione della tutela con l'argomento che il ricorrente, oltre a non disporre di mezzi finanziari, non ha neppure infirmato con prove la presunzione dell'art. 371 CC. A parere del ricorrente, invece, si verificano le premesse per evitare la nomina di un tutore: egli ricorda di essere celibe e di aver sempre curato i propri interessi - anche durante la carcerazione - senza far capo a enti statali, e ciò grazie all'aiuto della famiglia e degli amici; in secondo luogo assevera che la designazione di un tutore non solo riuscirebbe inutile, trovandosi egli in libertà condizionata e avendo già reperito un'occupazione, ma dannosa, dovendo essere pubblicata sul foglio ufficiale (art. 375 CC).
b) L'art. 371 CC costituisce una norma protettiva che, analogamente ai casi di tutela previsti dagli art. 369 e 370 CC, permette di limitare la libertà personale ove esista un'effettiva e seria condizione di bisogno (DTF 109 II 11 con riferimenti). L'autorità cantonale evoca le insufficienti ricorse economiche del ricorrente per confermare la necessità della tutela. Se non che un eventuale stato di indigenza può essere rimediato con l'assistenza tra parenti (art. 328 segg. CC) o con l'assistenza sociale, ma non implica la creazione di una tutela, a meno che l'interessato sia soggettivamente incapace di amministrarsi (art. 370 CC). Siffatta incapacità non è stata accertata dall'autorità cantonale, né emerge dagli atti. La decisione impugnata rinvia a torto all'art. 406 CC: questa norma riguarda esclusivamente le funzioni del tutore e non ha pertinenza con i motivi di tutela.
c) Ritenuto come la presunzione dell'art. 371 CC non sia confortata da elementi di fatto, resta da esaminare se la medesima appaia smentita da circostanze concrete, tali da sottrarre alla missione del tutore ogni opportunità. Secondo il Dipartimento di giustizia l'onere della controprova incombe all'interessato, non all'autorità. Il Dipartimento disconosce tuttavia che in materia d'interdizione vige, conformemente al diritto federale, il principio inquisitorio, per cui l'autorità deve esperire d'ufficio le prove necessarie ad appurare la fattispecie (SCHNYDER/MURER in: Berner Kommentar, 3a edizione, note 117 segg. ad art. 373 CC con citazioni; TUOR/SCHNYDER, ZGB, ristampa della 9a edizione, pag. 329). Il principio inquisitorio non esime l'interessato dal sostanziare e documentare le proprie allegazioni (DTF 106 Ib 80 consid. 2aa con richiami) né impone all'autorità l'obbligo di assumere mezzi probatori, il cui presumibile risultato non porterebbe chiarimenti di rilievo (DTF 106 Ia 162 consid. 2b con riferimenti). Per di più, una volta accertati i requisiti dell'art. 371 CC, l'autorità non è tenuta a promuovere di sua iniziativa un'ulteriore inchiesta sulla necessità della tutela, proprio perché può già valersi di una presunzione legale. Nondimeno, ove giunga a conoscenza di indizi suscettibili di invalidare la presunzione dell'art. 371 CC, l'autorità deve verificare i fatti d'ufficio, indipendentemente dalla provenienza delle informazioni o dalle ammissioni dell'interessato. Ciò vale, a maggior ragione, qualora l'autorità statuisca - come in concreto - oltre un anno dopo l'introduzione della procedura, sia di primo o di secondo grado. Del resto, se l'esigenza di protezione dell'interessato è posta in causa, l'autorità cantonale d'ultima istanza deve valutare le circostanze al momento in cui è chiamata a decidere (SCHNYDER/MURER, op.cit., nota 228 ad art. 373 CC con rinvio alla sentenza 12 gennaio 1958 della II Corte civile pubblicata in: Rivista di diritto tutelare, vol. 14/1959, pag. 71 consid. 3).
Nel caso in questione le autorità ticinesi non hanno svolto alcuna indagine sull'effettiva necessità della tutela, che il ricorrente ha sempre contestato giovandosi del sostegno dei familiari, né hanno vagliato la possibilità di un intervento meno pregiudizievole per il ricorrente (inabilitazione, curatela, patronato). Prima che il Dipartimento di giustizia si pronunciasse sembrano essere accaduti, per di più, mutamenti importanti ed essenziali che non potevano essere negletti: il ricorrente afferma, fra l'altro, di aver beneficiato nel mese di luglio 1982 del regime di semilibertà, di aver ottenuto il 20 dicembre 1982 la libertà condizionata e di essersi infine procurato un lavoro. Verificandosi simili presupposti è evidente che l'imprescindibilità di una tutela non può semplicemente essere presunta: un'istruttoria deve almeno accertare quale indispensabile funzione potrebbe ancora svolgere un tutore nominato in virtù dell'art. 371 CC. L'inserto della causa, come giustamente rileva il Dipartimento di giustizia nelle proprie osservazioni, non fornisce alcuna deduzione in proposito. La vertenza va rimandata, quindi, all'autorità cantonale perché completi gli accertamenti di fatto ed emetta una nuova decisione (art. 64 OG).
3. (Spese e ripetibili.)
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è accolto, la decisione impugnata è annullata e la causa è rinviata all'autorità cantonale per nuovo giudizio nel senso dei considerandi. | it | Interdizione in seguito a pena privativa della libertà (art. 371 CC). In materia d'interdizione vige il principio inquisitorio, secondo cui l'autorità deve esperire d'ufficio le prove necessarie ad appurare la fattispecie. Nel caso dell'art. 371 CC l'autorità, potendosi già valere di una presunzione legale, non è tenuta a promuovere di sua iniziativa un'inchiesta sulla necessità della tutela. Nondimeno, ove giunga a conoscenza di indizi suscettibili di invalidare la presunzione, essa deve verificare i fatti d'ufficio, indipendentemente dalla provenienza delle informazioni o dalle ammissioni della persona soggetta a tutela. | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-395%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,405 | 109 II 4 | 109 II 4
Sachverhalt ab Seite 4
Am 1. Dezember 1981 wurde die Ehe von Fritz F. mit Susi F. wegen tiefer Zerrüttung geschieden. Die Ehefrau hatte die eheliche Gemeinschaft schon im Juni 1980 verlassen, um zu ihrem Freund Rolf E. zu ziehen, mit dem sie ein intimes Verhältnis unterhielt. Der Ehebruch führte am 15. August 1981 zur Geburt des Knaben Rolf. Mit Urteil vom 24. März 1982 aberkannte das Amtsgericht Erlach die Vaterschaft von Fritz F. und auferlegte der Mutter die Prozesskosten und eine Parteientschädigung im Gesamtbetrage von Fr. 3'030.--. Diese Kosten erwiesen sich in der Folge als nicht einbringlich, so dass dem inzwischen von seiner Ehefrau geschiedenen Fritz F. ein Verlustschein über einen Betrag von Fr. 3'125.-- ausgestellt wurde.
Der Verlustschein veranlasste Fritz F. zu einer Klage auf Schadenersatz gegen Rolf E., der den Knaben Rolf vor dem Zivilstandsbeamten als seinen Sohn anerkannt hatte. Diese Klage wurde mit Entscheid vom 30. September 1982 vom Gerichtspräsidenten gutgeheissen, und E. wurde verurteilt, dem Kläger einen Betrag von Fr. 2'999.99 nebst Zins, Gerichts- und Parteikosten zu bezahlen. Eine Nichtigkeitsklage von E. wies der Appellationshof des Kantons Bern am 24. November 1982 ab.
Gegen dieses Urteil erhebt Rolf E. staatsrechtliche Beschwerde. Der Appellationshof hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer macht der Vorinstanz willkürliche Anwendung von Bundesprivatrecht zum Vorwurf. Er sei zu Schadenersatz verurteilt worden, ohne dass die dazu erforderlichen rechtlichen Voraussetzungen gegeben seien. So fehle es hinsichtlich der als Schadenersatz geltend gemachten Prozesskosten und Parteientschädigung für die Vaterschaftsanfechtung, an welcher der Beschwerdeführer nicht beteiligt gewesen sei, an einem widerrechtlichen Verhalten. Zudem stünden die der geschiedenen Ehefrau von Fritz F. auferlegten Kosten nicht in einem adäquaten Kausalzusammenhang zum Ehebruch der damals noch verheirateten Susi F. mit ihm, bzw. stelle dieser Schaden einen für ihn unbeachtlichen Reflexschaden dar. Schliesslich fehle es auch an einem Verschulden.
2. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, jene Rechtsnormen, die den Ehebruch verbieten, stellten keine Schutznormen im Zusammenhang mit reinem Vermögensschaden dar und der die Ehe brechende Dritte könne deshalb zu keinem Schadenersatz gegenüber dem verletzten Ehegatten verhalten werden, lässt er ausser acht, dass der Appellationshof des Kantons Bern zwar nicht ausdrücklich, aber doch durch seine Bezugnahme auf das erstinstanzliche Urteil von der mit einem Ehebruch verbundenen Persönlichkeitsverletzung ausgeht. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts bedeutet aber die Teilnahme an ehewidrigen oder ehebrecherischen Beziehungen eine Verletzung der persönlichen Verhältnisse im Sinne von Art. 28 ZGB, die zu Schadenersatz und Genugtuung Anlass geben kann (BGE 84 II 331 mit weiteren Hinweisen). Die Ehe ist für den Ehegatten in persönlicher Hinsicht von so grosser Bedeutung, dass sich nicht im Ernste bezweifeln lässt, dass der an einem Ehebruch beteiligte Dritte die Ehe stört und damit zugleich den andern Ehegatten in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt. Dem steht auch der Umstand nicht entgegen, dass eine solche Störung nicht allein auf das Verhalten des Dritten zurückzuführen ist, sondern ein Mittun des untreuen Gatten voraussetzt. Unbefugt verhält sich nicht nur jener Ehegatte, der die gemäss Art. 159 Abs. 3 ZGB geschuldete eheliche Treue verletzt, sondern auch der die Ehe brechende Dritte, da er in Rechte des andern Ehegatten eingreift, die von jedermann zu achten sind (BGE 78 II 291/92 E. 2). Daran ändert die Tatsache nichts, dass das Bundesgericht im Zusammenhang mit einer solchen Ehestörung eine umfassende Unterlassungsklage nicht zugelassen hat (BGE 78 II 289).
3. Es trifft zu, dass der Hinweis in Art. 28 Abs. 2 ZGB auf Schadenersatz und Genugtuung die Art. 41 ff. OR und 49 OR betrifft und diese Klagen von den dem Persönlichkeitsschutz unmittelbar dienenden Klagen auf Unterlassung, Beseitigung und Feststellung abgrenzt (so jetzt verdeutlichend der Entwurf des Bundesrates betreffend die Änderung des schweizerischen Zivilgesetzbuches (Persönlichkeitsschutz) vom 5. Mai 1982 in Art. 28a Abs. 3 (BBl 1982 II 636 ff., 696 und 660 ff.). Ein direkter Zusammenhang zwischen Art. 28 ZGB und Art. 41 ff. OR besteht nur insoweit, als eine Persönlichkeitsverletzung einen eingetretenen Schaden als widerrechtlich erscheinen lassen kann. Im vorliegenden Fall ist nicht zu entscheiden, ob der Unterhalt für ein im Ehebruch gezeugtes Kind auch als Vermögensschaden im Sinne von Art. 41 ff. OR angesehen werden kann (vgl. dazu in der Rechtsprechung der Bundesrepublik Deutschland BGH vom 18.3.1980 VI ZS 105/78 und VI ZS 247/78 in FamRZ 1980, 645 ff.) oder ob nicht ethische Gründe allgemeiner Art einer solchen Betrachtungsweise entgegenstehen müssten. Der ursprünglich als Vater des am 15. August 1981 geborenen Rolf eingetragene Beschwerdegegner drang mit seiner Anfechtungsklage durch, so dass das von Gesetzes wegen begründete Kindesverhältnis rückwirkend auf den Zeitpunkt der Geburt des Kindes aufgelöst worden ist. Damit sind auch seine Unterhaltsverpflichtungen gegenüber dem Knaben weggefallen. Die mit dem entsprechenden Gerichtsverfahren verbundenen Kosten sollten gestützt auf das geltende kantonale Prozessrecht den obsiegenden und aus seinen Pflichten entlassenen Registervater nicht belasten. Eine erfolgreiche Anfechtungsklage führt ohne weiteres dazu, dass die unterliegenden Prozessparteien, nämlich die Mutter und das Kind, für diese Kosten aufzukommen haben. Der aussereheliche Schwängerer fällt dabei ausser Betracht, weil ihm hinsichtlich der Anfechtungsklage keine Passivlegitimation zukommt.
Wenn dem obsiegenden Anfechtungskläger trotzdem die mit der Prozessführung verbundenen Kosten verbleiben, so ist dies ausschliesslich dem Umstand zuzuschreiben, dass die bei der Anfechtung der Vaterschaft unterlegenen Parteien insolvent sind. Wie dargelegt, ist der andere Ehegatte durch den (widerrechtlichen) Ehebruch direkt betroffen. Auch bereitet es keine Schwierigkeit, die Zahlungsunfähigkeit der im Anfechtungsprozess unterlegenen Parteien in die durch den Ehebruch entstandene Rechtsbeziehung zwischen dem Ehebrecher und dem in seiner Persönlichkeit verletzten Ehegatten einzubeziehen. Der dem Ehegatten aus dieser unerlaubten Handlung entstehende Schaden kann deshalb nicht als unbeachtlicher Dritt- oder Reflexschaden bezeichnet werden. Fraglich bleibt dagegen, ob das Risiko einer Insolvenz der im Anfechtungsprozess unterliegenden Parteien, das der Anfechtungskläger trägt, in wertender Betrachtungsweise noch als adäquat zum persönlichkeitsverletzenden Ehebruch erscheint. Diesbezüglich bestehen zum mindesten erhebliche Zweifel, so dass der Zivilrichter bei freier Prüfung wohl eher die Schadenersatzklage abweisen müsste. Im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde dagegen gilt es allein zu entscheiden, ob eine die Adäquanz bejahende Auffassung als geradezu willkürlich, d.h. völlig unhaltbar, angesehen werden kann. Dies trifft nicht zu, weil auch für die Bejahung der Adäquanz Gründe sprechen. Die Frage der Adäquanz verlangt stets richterlicher Wertung, die gemäss Art. 4 ZGB nach Recht und Billigkeit vorzunehmen ist (vgl. u.a. DESCHENAUX, Norme et Causalité en Responsabilité civile, Festgabe der Schweiz. Rechtsfakultäten zur Hundertjahrfeier des Bundesgerichts, 1975, S. 399, insbesondere S. 406 ff.; DESCHENAUX/TERCIER, La Responsabilité civile, 2. Aufl. 1982, 57 ff.; LANZ, Alternativen zur Lehre vom adäquaten Kausalzusammenhang, Diss. St. Gallen 1974, passim). Es kommt hinzu, dass die Frage der Aktiv- und Passivlegitimation im Anfechtungsprozess einer Vaterschaft durch den Gesetzgeber nach besonderen familienrechtlichen Gesichtspunkten geregelt worden ist, bei denen insbesondere auch ein vorrangiger Schutz des Registervaters im Vordergrund stand (Botschaft des Bundesrates vom 5. Juni 1974 über die Änderung des Schweiz. Zivilgesetzbuches (Kindesverhältnis) BBl 1974 II 1 ff., 29 f.). Nur deshalb blieb letztlich unberücksichtigt, dass die Kosten zur Auflösung eines vom verheirateten Ehemann nicht gewollten, ihm in Verletzung seiner Persönlichkeit aufgezwungenen Kindesverhältnisses auf das gemeinsame Verhalten der verheirateten Mutter und des Schwängerers und nicht auf das Verhalten der Mutter allein zurückzuführen sind.
4. Schliesslich kann auch nicht gesagt werden, es sei in willkürlicher Weise ein Verschulden auf Seiten des Beschwerdeführers bejaht worden. Abgesehen davon, dass sich dieser in verschiedenen Verfahren über den Wunsch nach einem Kind aus der Verbindung zu Susi F. selber unterschiedlich äusserte, konnte nicht mit letzter Sicherheit damit gerechnet werden, dass eine Schwangerschaft unterbleibe. Zudem steht ein gemeinsames Verschulden mit Rücksicht auf den persönlichkeitsverletzenden Ehebruch ausser Zweifel. Steht aber eine Schadenersatzklage in Verbindung mit einer unbefugten Persönlichkeitsverletzung, genügt jede Verschuldensform.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | de | Schadenersatz für nicht einbringliche Anfechtungsprozesskosten. Ist der aussereheliche Schwängerer dem Registervater schadenersatzpflichtig für die bei Kind und Mutter nicht einbringlichen Kosten des erfolgreichen Anfechtungsprozesses? | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-4%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,406 | 109 II 4 | 109 II 4
Sachverhalt ab Seite 4
Am 1. Dezember 1981 wurde die Ehe von Fritz F. mit Susi F. wegen tiefer Zerrüttung geschieden. Die Ehefrau hatte die eheliche Gemeinschaft schon im Juni 1980 verlassen, um zu ihrem Freund Rolf E. zu ziehen, mit dem sie ein intimes Verhältnis unterhielt. Der Ehebruch führte am 15. August 1981 zur Geburt des Knaben Rolf. Mit Urteil vom 24. März 1982 aberkannte das Amtsgericht Erlach die Vaterschaft von Fritz F. und auferlegte der Mutter die Prozesskosten und eine Parteientschädigung im Gesamtbetrage von Fr. 3'030.--. Diese Kosten erwiesen sich in der Folge als nicht einbringlich, so dass dem inzwischen von seiner Ehefrau geschiedenen Fritz F. ein Verlustschein über einen Betrag von Fr. 3'125.-- ausgestellt wurde.
Der Verlustschein veranlasste Fritz F. zu einer Klage auf Schadenersatz gegen Rolf E., der den Knaben Rolf vor dem Zivilstandsbeamten als seinen Sohn anerkannt hatte. Diese Klage wurde mit Entscheid vom 30. September 1982 vom Gerichtspräsidenten gutgeheissen, und E. wurde verurteilt, dem Kläger einen Betrag von Fr. 2'999.99 nebst Zins, Gerichts- und Parteikosten zu bezahlen. Eine Nichtigkeitsklage von E. wies der Appellationshof des Kantons Bern am 24. November 1982 ab.
Gegen dieses Urteil erhebt Rolf E. staatsrechtliche Beschwerde. Der Appellationshof hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer macht der Vorinstanz willkürliche Anwendung von Bundesprivatrecht zum Vorwurf. Er sei zu Schadenersatz verurteilt worden, ohne dass die dazu erforderlichen rechtlichen Voraussetzungen gegeben seien. So fehle es hinsichtlich der als Schadenersatz geltend gemachten Prozesskosten und Parteientschädigung für die Vaterschaftsanfechtung, an welcher der Beschwerdeführer nicht beteiligt gewesen sei, an einem widerrechtlichen Verhalten. Zudem stünden die der geschiedenen Ehefrau von Fritz F. auferlegten Kosten nicht in einem adäquaten Kausalzusammenhang zum Ehebruch der damals noch verheirateten Susi F. mit ihm, bzw. stelle dieser Schaden einen für ihn unbeachtlichen Reflexschaden dar. Schliesslich fehle es auch an einem Verschulden.
2. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, jene Rechtsnormen, die den Ehebruch verbieten, stellten keine Schutznormen im Zusammenhang mit reinem Vermögensschaden dar und der die Ehe brechende Dritte könne deshalb zu keinem Schadenersatz gegenüber dem verletzten Ehegatten verhalten werden, lässt er ausser acht, dass der Appellationshof des Kantons Bern zwar nicht ausdrücklich, aber doch durch seine Bezugnahme auf das erstinstanzliche Urteil von der mit einem Ehebruch verbundenen Persönlichkeitsverletzung ausgeht. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts bedeutet aber die Teilnahme an ehewidrigen oder ehebrecherischen Beziehungen eine Verletzung der persönlichen Verhältnisse im Sinne von Art. 28 ZGB, die zu Schadenersatz und Genugtuung Anlass geben kann (BGE 84 II 331 mit weiteren Hinweisen). Die Ehe ist für den Ehegatten in persönlicher Hinsicht von so grosser Bedeutung, dass sich nicht im Ernste bezweifeln lässt, dass der an einem Ehebruch beteiligte Dritte die Ehe stört und damit zugleich den andern Ehegatten in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt. Dem steht auch der Umstand nicht entgegen, dass eine solche Störung nicht allein auf das Verhalten des Dritten zurückzuführen ist, sondern ein Mittun des untreuen Gatten voraussetzt. Unbefugt verhält sich nicht nur jener Ehegatte, der die gemäss Art. 159 Abs. 3 ZGB geschuldete eheliche Treue verletzt, sondern auch der die Ehe brechende Dritte, da er in Rechte des andern Ehegatten eingreift, die von jedermann zu achten sind (BGE 78 II 291/92 E. 2). Daran ändert die Tatsache nichts, dass das Bundesgericht im Zusammenhang mit einer solchen Ehestörung eine umfassende Unterlassungsklage nicht zugelassen hat (BGE 78 II 289).
3. Es trifft zu, dass der Hinweis in Art. 28 Abs. 2 ZGB auf Schadenersatz und Genugtuung die Art. 41 ff. OR und 49 OR betrifft und diese Klagen von den dem Persönlichkeitsschutz unmittelbar dienenden Klagen auf Unterlassung, Beseitigung und Feststellung abgrenzt (so jetzt verdeutlichend der Entwurf des Bundesrates betreffend die Änderung des schweizerischen Zivilgesetzbuches (Persönlichkeitsschutz) vom 5. Mai 1982 in Art. 28a Abs. 3 (BBl 1982 II 636 ff., 696 und 660 ff.). Ein direkter Zusammenhang zwischen Art. 28 ZGB und Art. 41 ff. OR besteht nur insoweit, als eine Persönlichkeitsverletzung einen eingetretenen Schaden als widerrechtlich erscheinen lassen kann. Im vorliegenden Fall ist nicht zu entscheiden, ob der Unterhalt für ein im Ehebruch gezeugtes Kind auch als Vermögensschaden im Sinne von Art. 41 ff. OR angesehen werden kann (vgl. dazu in der Rechtsprechung der Bundesrepublik Deutschland BGH vom 18.3.1980 VI ZS 105/78 und VI ZS 247/78 in FamRZ 1980, 645 ff.) oder ob nicht ethische Gründe allgemeiner Art einer solchen Betrachtungsweise entgegenstehen müssten. Der ursprünglich als Vater des am 15. August 1981 geborenen Rolf eingetragene Beschwerdegegner drang mit seiner Anfechtungsklage durch, so dass das von Gesetzes wegen begründete Kindesverhältnis rückwirkend auf den Zeitpunkt der Geburt des Kindes aufgelöst worden ist. Damit sind auch seine Unterhaltsverpflichtungen gegenüber dem Knaben weggefallen. Die mit dem entsprechenden Gerichtsverfahren verbundenen Kosten sollten gestützt auf das geltende kantonale Prozessrecht den obsiegenden und aus seinen Pflichten entlassenen Registervater nicht belasten. Eine erfolgreiche Anfechtungsklage führt ohne weiteres dazu, dass die unterliegenden Prozessparteien, nämlich die Mutter und das Kind, für diese Kosten aufzukommen haben. Der aussereheliche Schwängerer fällt dabei ausser Betracht, weil ihm hinsichtlich der Anfechtungsklage keine Passivlegitimation zukommt.
Wenn dem obsiegenden Anfechtungskläger trotzdem die mit der Prozessführung verbundenen Kosten verbleiben, so ist dies ausschliesslich dem Umstand zuzuschreiben, dass die bei der Anfechtung der Vaterschaft unterlegenen Parteien insolvent sind. Wie dargelegt, ist der andere Ehegatte durch den (widerrechtlichen) Ehebruch direkt betroffen. Auch bereitet es keine Schwierigkeit, die Zahlungsunfähigkeit der im Anfechtungsprozess unterlegenen Parteien in die durch den Ehebruch entstandene Rechtsbeziehung zwischen dem Ehebrecher und dem in seiner Persönlichkeit verletzten Ehegatten einzubeziehen. Der dem Ehegatten aus dieser unerlaubten Handlung entstehende Schaden kann deshalb nicht als unbeachtlicher Dritt- oder Reflexschaden bezeichnet werden. Fraglich bleibt dagegen, ob das Risiko einer Insolvenz der im Anfechtungsprozess unterliegenden Parteien, das der Anfechtungskläger trägt, in wertender Betrachtungsweise noch als adäquat zum persönlichkeitsverletzenden Ehebruch erscheint. Diesbezüglich bestehen zum mindesten erhebliche Zweifel, so dass der Zivilrichter bei freier Prüfung wohl eher die Schadenersatzklage abweisen müsste. Im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde dagegen gilt es allein zu entscheiden, ob eine die Adäquanz bejahende Auffassung als geradezu willkürlich, d.h. völlig unhaltbar, angesehen werden kann. Dies trifft nicht zu, weil auch für die Bejahung der Adäquanz Gründe sprechen. Die Frage der Adäquanz verlangt stets richterlicher Wertung, die gemäss Art. 4 ZGB nach Recht und Billigkeit vorzunehmen ist (vgl. u.a. DESCHENAUX, Norme et Causalité en Responsabilité civile, Festgabe der Schweiz. Rechtsfakultäten zur Hundertjahrfeier des Bundesgerichts, 1975, S. 399, insbesondere S. 406 ff.; DESCHENAUX/TERCIER, La Responsabilité civile, 2. Aufl. 1982, 57 ff.; LANZ, Alternativen zur Lehre vom adäquaten Kausalzusammenhang, Diss. St. Gallen 1974, passim). Es kommt hinzu, dass die Frage der Aktiv- und Passivlegitimation im Anfechtungsprozess einer Vaterschaft durch den Gesetzgeber nach besonderen familienrechtlichen Gesichtspunkten geregelt worden ist, bei denen insbesondere auch ein vorrangiger Schutz des Registervaters im Vordergrund stand (Botschaft des Bundesrates vom 5. Juni 1974 über die Änderung des Schweiz. Zivilgesetzbuches (Kindesverhältnis) BBl 1974 II 1 ff., 29 f.). Nur deshalb blieb letztlich unberücksichtigt, dass die Kosten zur Auflösung eines vom verheirateten Ehemann nicht gewollten, ihm in Verletzung seiner Persönlichkeit aufgezwungenen Kindesverhältnisses auf das gemeinsame Verhalten der verheirateten Mutter und des Schwängerers und nicht auf das Verhalten der Mutter allein zurückzuführen sind.
4. Schliesslich kann auch nicht gesagt werden, es sei in willkürlicher Weise ein Verschulden auf Seiten des Beschwerdeführers bejaht worden. Abgesehen davon, dass sich dieser in verschiedenen Verfahren über den Wunsch nach einem Kind aus der Verbindung zu Susi F. selber unterschiedlich äusserte, konnte nicht mit letzter Sicherheit damit gerechnet werden, dass eine Schwangerschaft unterbleibe. Zudem steht ein gemeinsames Verschulden mit Rücksicht auf den persönlichkeitsverletzenden Ehebruch ausser Zweifel. Steht aber eine Schadenersatzklage in Verbindung mit einer unbefugten Persönlichkeitsverletzung, genügt jede Verschuldensform.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | de | Dommages-intérêts pour les frais non récupérables d'un procès en désaveu. Le père biologique hors mariage doit-il des dommages-intérêts au demandeur qui a obtenu gain de cause dans un procès en désaveu pour les frais qu'il n'a pas pu récupérer auprès de l'enfant et de la mère? | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-4%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,407 | 109 II 4 | 109 II 4
Sachverhalt ab Seite 4
Am 1. Dezember 1981 wurde die Ehe von Fritz F. mit Susi F. wegen tiefer Zerrüttung geschieden. Die Ehefrau hatte die eheliche Gemeinschaft schon im Juni 1980 verlassen, um zu ihrem Freund Rolf E. zu ziehen, mit dem sie ein intimes Verhältnis unterhielt. Der Ehebruch führte am 15. August 1981 zur Geburt des Knaben Rolf. Mit Urteil vom 24. März 1982 aberkannte das Amtsgericht Erlach die Vaterschaft von Fritz F. und auferlegte der Mutter die Prozesskosten und eine Parteientschädigung im Gesamtbetrage von Fr. 3'030.--. Diese Kosten erwiesen sich in der Folge als nicht einbringlich, so dass dem inzwischen von seiner Ehefrau geschiedenen Fritz F. ein Verlustschein über einen Betrag von Fr. 3'125.-- ausgestellt wurde.
Der Verlustschein veranlasste Fritz F. zu einer Klage auf Schadenersatz gegen Rolf E., der den Knaben Rolf vor dem Zivilstandsbeamten als seinen Sohn anerkannt hatte. Diese Klage wurde mit Entscheid vom 30. September 1982 vom Gerichtspräsidenten gutgeheissen, und E. wurde verurteilt, dem Kläger einen Betrag von Fr. 2'999.99 nebst Zins, Gerichts- und Parteikosten zu bezahlen. Eine Nichtigkeitsklage von E. wies der Appellationshof des Kantons Bern am 24. November 1982 ab.
Gegen dieses Urteil erhebt Rolf E. staatsrechtliche Beschwerde. Der Appellationshof hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer macht der Vorinstanz willkürliche Anwendung von Bundesprivatrecht zum Vorwurf. Er sei zu Schadenersatz verurteilt worden, ohne dass die dazu erforderlichen rechtlichen Voraussetzungen gegeben seien. So fehle es hinsichtlich der als Schadenersatz geltend gemachten Prozesskosten und Parteientschädigung für die Vaterschaftsanfechtung, an welcher der Beschwerdeführer nicht beteiligt gewesen sei, an einem widerrechtlichen Verhalten. Zudem stünden die der geschiedenen Ehefrau von Fritz F. auferlegten Kosten nicht in einem adäquaten Kausalzusammenhang zum Ehebruch der damals noch verheirateten Susi F. mit ihm, bzw. stelle dieser Schaden einen für ihn unbeachtlichen Reflexschaden dar. Schliesslich fehle es auch an einem Verschulden.
2. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, jene Rechtsnormen, die den Ehebruch verbieten, stellten keine Schutznormen im Zusammenhang mit reinem Vermögensschaden dar und der die Ehe brechende Dritte könne deshalb zu keinem Schadenersatz gegenüber dem verletzten Ehegatten verhalten werden, lässt er ausser acht, dass der Appellationshof des Kantons Bern zwar nicht ausdrücklich, aber doch durch seine Bezugnahme auf das erstinstanzliche Urteil von der mit einem Ehebruch verbundenen Persönlichkeitsverletzung ausgeht. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts bedeutet aber die Teilnahme an ehewidrigen oder ehebrecherischen Beziehungen eine Verletzung der persönlichen Verhältnisse im Sinne von Art. 28 ZGB, die zu Schadenersatz und Genugtuung Anlass geben kann (BGE 84 II 331 mit weiteren Hinweisen). Die Ehe ist für den Ehegatten in persönlicher Hinsicht von so grosser Bedeutung, dass sich nicht im Ernste bezweifeln lässt, dass der an einem Ehebruch beteiligte Dritte die Ehe stört und damit zugleich den andern Ehegatten in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt. Dem steht auch der Umstand nicht entgegen, dass eine solche Störung nicht allein auf das Verhalten des Dritten zurückzuführen ist, sondern ein Mittun des untreuen Gatten voraussetzt. Unbefugt verhält sich nicht nur jener Ehegatte, der die gemäss Art. 159 Abs. 3 ZGB geschuldete eheliche Treue verletzt, sondern auch der die Ehe brechende Dritte, da er in Rechte des andern Ehegatten eingreift, die von jedermann zu achten sind (BGE 78 II 291/92 E. 2). Daran ändert die Tatsache nichts, dass das Bundesgericht im Zusammenhang mit einer solchen Ehestörung eine umfassende Unterlassungsklage nicht zugelassen hat (BGE 78 II 289).
3. Es trifft zu, dass der Hinweis in Art. 28 Abs. 2 ZGB auf Schadenersatz und Genugtuung die Art. 41 ff. OR und 49 OR betrifft und diese Klagen von den dem Persönlichkeitsschutz unmittelbar dienenden Klagen auf Unterlassung, Beseitigung und Feststellung abgrenzt (so jetzt verdeutlichend der Entwurf des Bundesrates betreffend die Änderung des schweizerischen Zivilgesetzbuches (Persönlichkeitsschutz) vom 5. Mai 1982 in Art. 28a Abs. 3 (BBl 1982 II 636 ff., 696 und 660 ff.). Ein direkter Zusammenhang zwischen Art. 28 ZGB und Art. 41 ff. OR besteht nur insoweit, als eine Persönlichkeitsverletzung einen eingetretenen Schaden als widerrechtlich erscheinen lassen kann. Im vorliegenden Fall ist nicht zu entscheiden, ob der Unterhalt für ein im Ehebruch gezeugtes Kind auch als Vermögensschaden im Sinne von Art. 41 ff. OR angesehen werden kann (vgl. dazu in der Rechtsprechung der Bundesrepublik Deutschland BGH vom 18.3.1980 VI ZS 105/78 und VI ZS 247/78 in FamRZ 1980, 645 ff.) oder ob nicht ethische Gründe allgemeiner Art einer solchen Betrachtungsweise entgegenstehen müssten. Der ursprünglich als Vater des am 15. August 1981 geborenen Rolf eingetragene Beschwerdegegner drang mit seiner Anfechtungsklage durch, so dass das von Gesetzes wegen begründete Kindesverhältnis rückwirkend auf den Zeitpunkt der Geburt des Kindes aufgelöst worden ist. Damit sind auch seine Unterhaltsverpflichtungen gegenüber dem Knaben weggefallen. Die mit dem entsprechenden Gerichtsverfahren verbundenen Kosten sollten gestützt auf das geltende kantonale Prozessrecht den obsiegenden und aus seinen Pflichten entlassenen Registervater nicht belasten. Eine erfolgreiche Anfechtungsklage führt ohne weiteres dazu, dass die unterliegenden Prozessparteien, nämlich die Mutter und das Kind, für diese Kosten aufzukommen haben. Der aussereheliche Schwängerer fällt dabei ausser Betracht, weil ihm hinsichtlich der Anfechtungsklage keine Passivlegitimation zukommt.
Wenn dem obsiegenden Anfechtungskläger trotzdem die mit der Prozessführung verbundenen Kosten verbleiben, so ist dies ausschliesslich dem Umstand zuzuschreiben, dass die bei der Anfechtung der Vaterschaft unterlegenen Parteien insolvent sind. Wie dargelegt, ist der andere Ehegatte durch den (widerrechtlichen) Ehebruch direkt betroffen. Auch bereitet es keine Schwierigkeit, die Zahlungsunfähigkeit der im Anfechtungsprozess unterlegenen Parteien in die durch den Ehebruch entstandene Rechtsbeziehung zwischen dem Ehebrecher und dem in seiner Persönlichkeit verletzten Ehegatten einzubeziehen. Der dem Ehegatten aus dieser unerlaubten Handlung entstehende Schaden kann deshalb nicht als unbeachtlicher Dritt- oder Reflexschaden bezeichnet werden. Fraglich bleibt dagegen, ob das Risiko einer Insolvenz der im Anfechtungsprozess unterliegenden Parteien, das der Anfechtungskläger trägt, in wertender Betrachtungsweise noch als adäquat zum persönlichkeitsverletzenden Ehebruch erscheint. Diesbezüglich bestehen zum mindesten erhebliche Zweifel, so dass der Zivilrichter bei freier Prüfung wohl eher die Schadenersatzklage abweisen müsste. Im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde dagegen gilt es allein zu entscheiden, ob eine die Adäquanz bejahende Auffassung als geradezu willkürlich, d.h. völlig unhaltbar, angesehen werden kann. Dies trifft nicht zu, weil auch für die Bejahung der Adäquanz Gründe sprechen. Die Frage der Adäquanz verlangt stets richterlicher Wertung, die gemäss Art. 4 ZGB nach Recht und Billigkeit vorzunehmen ist (vgl. u.a. DESCHENAUX, Norme et Causalité en Responsabilité civile, Festgabe der Schweiz. Rechtsfakultäten zur Hundertjahrfeier des Bundesgerichts, 1975, S. 399, insbesondere S. 406 ff.; DESCHENAUX/TERCIER, La Responsabilité civile, 2. Aufl. 1982, 57 ff.; LANZ, Alternativen zur Lehre vom adäquaten Kausalzusammenhang, Diss. St. Gallen 1974, passim). Es kommt hinzu, dass die Frage der Aktiv- und Passivlegitimation im Anfechtungsprozess einer Vaterschaft durch den Gesetzgeber nach besonderen familienrechtlichen Gesichtspunkten geregelt worden ist, bei denen insbesondere auch ein vorrangiger Schutz des Registervaters im Vordergrund stand (Botschaft des Bundesrates vom 5. Juni 1974 über die Änderung des Schweiz. Zivilgesetzbuches (Kindesverhältnis) BBl 1974 II 1 ff., 29 f.). Nur deshalb blieb letztlich unberücksichtigt, dass die Kosten zur Auflösung eines vom verheirateten Ehemann nicht gewollten, ihm in Verletzung seiner Persönlichkeit aufgezwungenen Kindesverhältnisses auf das gemeinsame Verhalten der verheirateten Mutter und des Schwängerers und nicht auf das Verhalten der Mutter allein zurückzuführen sind.
4. Schliesslich kann auch nicht gesagt werden, es sei in willkürlicher Weise ein Verschulden auf Seiten des Beschwerdeführers bejaht worden. Abgesehen davon, dass sich dieser in verschiedenen Verfahren über den Wunsch nach einem Kind aus der Verbindung zu Susi F. selber unterschiedlich äusserte, konnte nicht mit letzter Sicherheit damit gerechnet werden, dass eine Schwangerschaft unterbleibe. Zudem steht ein gemeinsames Verschulden mit Rücksicht auf den persönlichkeitsverletzenden Ehebruch ausser Zweifel. Steht aber eine Schadenersatzklage in Verbindung mit einer unbefugten Persönlichkeitsverletzung, genügt jede Verschuldensform.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | de | Risarcimento del danno per le spese non ricuperabili di una causa di contestazione della paternità. Chi, fuori del matrimonio, ha reso incinta una donna coniugata, è tenuto a risarcire al marito che ha contestato con successo la propria paternità le spese di causa non ricuperabili presso il figlio contestato e la di lui madre? | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-4%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,408 | 109 II 40 | 109 II 40
Sachverhalt ab Seite 41
A.- La Caisse de pension A. a décidé d'aménager un parc à voitures automobiles dans un bâtiment administratif et commercial en construction. Elle a confié en 1972/1973 à la société en nom collectif B. et Cie la confection et la pose d'un "dispositif de gestion automatique du parking". Dès qu'il fut installé, de 1974 à 1976, ce dispositif, affecté d'incessantes pannes, ne donna pas satisfaction.
B.- Le 29 avril 1977, la Caisse de pension a ouvert action contre B. et Cie en restitution du prix qu'elle avait payé et en dommages-intérêts, soit en paiement d'une somme ramenée en cours d'instance à 764'202 fr. 50.
Par jugement du 26 mars 1982, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a condamné la défenderesse à payer à la demanderesse la somme de 764'202 fr. 50 avec intérêt à 5% dès le 24 février 1977.
C.- La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant principalement au rejet de la demande, subsidiairement à son admission à concurrence de 50'000 francs au plus, avec intérêt à 5% dès le 24 février 1977.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
6. La défenderesse soutient que le maître de l'ouvrage choisissant entre l'action en réfection, l'action rédhibitoire et l'action quanti minoris (art. 368 al. 2 CO) exerce un droit formateur qui le prive de la faculté d'intenter l'une des deux autres actions prévues par la loi; ayant choisi la réfection, la demanderesse serait déchue du droit d'intenter l'action rédhibitoire; la cour cantonale aurait donc dû rejeter cette action.
a) Le maître de l'ouvrage est en principe libre d'exiger soit la réfection de l'ouvrage, soit l'annulation du contrat ou la réduction du prix; ce choix lui appartient même s'il entend réparer lui-même ou faire réparer l'ouvrage par un tiers (ATF 107 II 439). Le maître est lié par son choix, qui procède de l'exercice d'un droit formateur. S'il demande la réfection de l'ouvrage et obtient satisfaction, il ne saurait exercer l'action rédhibitoire ou minutoire.
S'il demande la réfection de l'ouvrage mais que l'entrepreneur répare de manière défectueuse, le maître de l'ouvrage se trouve dans une situation équivalente à celle qui était la sienne lorsque l'entrepreneur a violé son obligation une première fois en livrant un ouvrage entaché de défauts. Il n'y a pas de raison pour que le maître victime d'une nouvelle livraison défectueuse se trouve dans une situation juridique plus défavorable que celle qui était la sienne après la première livraison, et qu'il doive pâtir de la faculté qu'il a accordée à l'entrepreneur de s'exécuter tardivement. Aussi est-il généralement admis que le maître dispose alors à nouveau du choix réservé par l'art. 368 CO (PEDRAZZINI, Schweizerisches Privatrecht VII 1 p. 520; GAUTSCHI, n. 4e et 20b ad art. 368; GAUCH, Der Unternehmer im Werkvertrag, 2e éd., p. 142 ss, n. 546 ss).
Cette solution correspond à celle qui est reconnue dans le cadre de la règle générale de l'art. 107 CO et selon laquelle le créancier peut exercer le droit d'option prévu par cette disposition même après avoir imparti plus d'un délai au débiteur pour s'exécuter (ATF 86 II 235, ATF 76 II 304 consid. 1 et les arrêts cités). Si le maître peut, au besoin, faire exécuter par un tiers l'obligation de réparer et en demander le coût à l'entrepreneur (ATF 107 II 55, ATF 96 II 353), il a également la faculté d'exercer en lieu et place une action rédhibitoire ou minutoire. La présente espèce démontre du reste l'intérêt légitime que le maître de l'ouvrage peut avoir à demander après coup la résolution du contrat lorsqu'il se révèle que les défauts sont beaucoup plus sérieux qu'il ne le pensait en demandant d'abord la réparation; il se justifie d'autant moins de le priver de ce droit que l'action en réfection ne peut être exercée que si "la réfection est possible sans dépenses excessives", alors que le caractère excessif de ces dépenses peut n'apparaître qu'après coup, lors de la découverte de l'importance des défauts.
Il n'est pas contestable que la défenderesse s'est montrée incapable de réparer l'ouvrage litigieux dans un délai raisonnable, les réparations faites n'ayant pas mis un terme aux défauts de structure de l'ouvrage livré. La demanderesse pouvait donc exercer alors l'action rédhibitoire en application de l'art. 368 al. 1 CO.
b) Contrairement à ce qu'affirme la recourante, la cour cantonale a considéré à juste titre qu'en déclarant refuser totalement l'ouvrage litigieux et en demandant le remboursement du prix payé, avec des dommages-intérêts, tant avant que pendant le procès, la demanderesse a clairement exprimé sa volonté d'exercer l'action rédhibitoire. | fr | Art. 368 OR, Werkmängel. Verlangt der Besteller die Verbesserung des Werkes, leistet sie der Unternehmer indes nur mangelhaft, so hat der Besteller erneut die Wahl nach Art. 368 OR; er kann folglich immer noch die Wandelungsklage gemäss Art. 368 Abs. 1 OR anstrengen. | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-40%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,409 | 109 II 40 | 109 II 40
Sachverhalt ab Seite 41
A.- La Caisse de pension A. a décidé d'aménager un parc à voitures automobiles dans un bâtiment administratif et commercial en construction. Elle a confié en 1972/1973 à la société en nom collectif B. et Cie la confection et la pose d'un "dispositif de gestion automatique du parking". Dès qu'il fut installé, de 1974 à 1976, ce dispositif, affecté d'incessantes pannes, ne donna pas satisfaction.
B.- Le 29 avril 1977, la Caisse de pension a ouvert action contre B. et Cie en restitution du prix qu'elle avait payé et en dommages-intérêts, soit en paiement d'une somme ramenée en cours d'instance à 764'202 fr. 50.
Par jugement du 26 mars 1982, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a condamné la défenderesse à payer à la demanderesse la somme de 764'202 fr. 50 avec intérêt à 5% dès le 24 février 1977.
C.- La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant principalement au rejet de la demande, subsidiairement à son admission à concurrence de 50'000 francs au plus, avec intérêt à 5% dès le 24 février 1977.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
6. La défenderesse soutient que le maître de l'ouvrage choisissant entre l'action en réfection, l'action rédhibitoire et l'action quanti minoris (art. 368 al. 2 CO) exerce un droit formateur qui le prive de la faculté d'intenter l'une des deux autres actions prévues par la loi; ayant choisi la réfection, la demanderesse serait déchue du droit d'intenter l'action rédhibitoire; la cour cantonale aurait donc dû rejeter cette action.
a) Le maître de l'ouvrage est en principe libre d'exiger soit la réfection de l'ouvrage, soit l'annulation du contrat ou la réduction du prix; ce choix lui appartient même s'il entend réparer lui-même ou faire réparer l'ouvrage par un tiers (ATF 107 II 439). Le maître est lié par son choix, qui procède de l'exercice d'un droit formateur. S'il demande la réfection de l'ouvrage et obtient satisfaction, il ne saurait exercer l'action rédhibitoire ou minutoire.
S'il demande la réfection de l'ouvrage mais que l'entrepreneur répare de manière défectueuse, le maître de l'ouvrage se trouve dans une situation équivalente à celle qui était la sienne lorsque l'entrepreneur a violé son obligation une première fois en livrant un ouvrage entaché de défauts. Il n'y a pas de raison pour que le maître victime d'une nouvelle livraison défectueuse se trouve dans une situation juridique plus défavorable que celle qui était la sienne après la première livraison, et qu'il doive pâtir de la faculté qu'il a accordée à l'entrepreneur de s'exécuter tardivement. Aussi est-il généralement admis que le maître dispose alors à nouveau du choix réservé par l'art. 368 CO (PEDRAZZINI, Schweizerisches Privatrecht VII 1 p. 520; GAUTSCHI, n. 4e et 20b ad art. 368; GAUCH, Der Unternehmer im Werkvertrag, 2e éd., p. 142 ss, n. 546 ss).
Cette solution correspond à celle qui est reconnue dans le cadre de la règle générale de l'art. 107 CO et selon laquelle le créancier peut exercer le droit d'option prévu par cette disposition même après avoir imparti plus d'un délai au débiteur pour s'exécuter (ATF 86 II 235, ATF 76 II 304 consid. 1 et les arrêts cités). Si le maître peut, au besoin, faire exécuter par un tiers l'obligation de réparer et en demander le coût à l'entrepreneur (ATF 107 II 55, ATF 96 II 353), il a également la faculté d'exercer en lieu et place une action rédhibitoire ou minutoire. La présente espèce démontre du reste l'intérêt légitime que le maître de l'ouvrage peut avoir à demander après coup la résolution du contrat lorsqu'il se révèle que les défauts sont beaucoup plus sérieux qu'il ne le pensait en demandant d'abord la réparation; il se justifie d'autant moins de le priver de ce droit que l'action en réfection ne peut être exercée que si "la réfection est possible sans dépenses excessives", alors que le caractère excessif de ces dépenses peut n'apparaître qu'après coup, lors de la découverte de l'importance des défauts.
Il n'est pas contestable que la défenderesse s'est montrée incapable de réparer l'ouvrage litigieux dans un délai raisonnable, les réparations faites n'ayant pas mis un terme aux défauts de structure de l'ouvrage livré. La demanderesse pouvait donc exercer alors l'action rédhibitoire en application de l'art. 368 al. 1 CO.
b) Contrairement à ce qu'affirme la recourante, la cour cantonale a considéré à juste titre qu'en déclarant refuser totalement l'ouvrage litigieux et en demandant le remboursement du prix payé, avec des dommages-intérêts, tant avant que pendant le procès, la demanderesse a clairement exprimé sa volonté d'exercer l'action rédhibitoire. | fr | Art. 368 CO, défauts de l'ouvrage. Si le maître demande la réfection de l'ouvrage mais que l'entrepreneur répare de manière défectueuse, le maître dispose à nouveau du choix réservé par l'art. 368 CO; il peut donc exercer après coup l'action rédhibitoire selon l'art. 368 al. 1 CO. | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-40%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,410 | 109 II 40 | 109 II 40
Sachverhalt ab Seite 41
A.- La Caisse de pension A. a décidé d'aménager un parc à voitures automobiles dans un bâtiment administratif et commercial en construction. Elle a confié en 1972/1973 à la société en nom collectif B. et Cie la confection et la pose d'un "dispositif de gestion automatique du parking". Dès qu'il fut installé, de 1974 à 1976, ce dispositif, affecté d'incessantes pannes, ne donna pas satisfaction.
B.- Le 29 avril 1977, la Caisse de pension a ouvert action contre B. et Cie en restitution du prix qu'elle avait payé et en dommages-intérêts, soit en paiement d'une somme ramenée en cours d'instance à 764'202 fr. 50.
Par jugement du 26 mars 1982, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a condamné la défenderesse à payer à la demanderesse la somme de 764'202 fr. 50 avec intérêt à 5% dès le 24 février 1977.
C.- La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant principalement au rejet de la demande, subsidiairement à son admission à concurrence de 50'000 francs au plus, avec intérêt à 5% dès le 24 février 1977.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
6. La défenderesse soutient que le maître de l'ouvrage choisissant entre l'action en réfection, l'action rédhibitoire et l'action quanti minoris (art. 368 al. 2 CO) exerce un droit formateur qui le prive de la faculté d'intenter l'une des deux autres actions prévues par la loi; ayant choisi la réfection, la demanderesse serait déchue du droit d'intenter l'action rédhibitoire; la cour cantonale aurait donc dû rejeter cette action.
a) Le maître de l'ouvrage est en principe libre d'exiger soit la réfection de l'ouvrage, soit l'annulation du contrat ou la réduction du prix; ce choix lui appartient même s'il entend réparer lui-même ou faire réparer l'ouvrage par un tiers (ATF 107 II 439). Le maître est lié par son choix, qui procède de l'exercice d'un droit formateur. S'il demande la réfection de l'ouvrage et obtient satisfaction, il ne saurait exercer l'action rédhibitoire ou minutoire.
S'il demande la réfection de l'ouvrage mais que l'entrepreneur répare de manière défectueuse, le maître de l'ouvrage se trouve dans une situation équivalente à celle qui était la sienne lorsque l'entrepreneur a violé son obligation une première fois en livrant un ouvrage entaché de défauts. Il n'y a pas de raison pour que le maître victime d'une nouvelle livraison défectueuse se trouve dans une situation juridique plus défavorable que celle qui était la sienne après la première livraison, et qu'il doive pâtir de la faculté qu'il a accordée à l'entrepreneur de s'exécuter tardivement. Aussi est-il généralement admis que le maître dispose alors à nouveau du choix réservé par l'art. 368 CO (PEDRAZZINI, Schweizerisches Privatrecht VII 1 p. 520; GAUTSCHI, n. 4e et 20b ad art. 368; GAUCH, Der Unternehmer im Werkvertrag, 2e éd., p. 142 ss, n. 546 ss).
Cette solution correspond à celle qui est reconnue dans le cadre de la règle générale de l'art. 107 CO et selon laquelle le créancier peut exercer le droit d'option prévu par cette disposition même après avoir imparti plus d'un délai au débiteur pour s'exécuter (ATF 86 II 235, ATF 76 II 304 consid. 1 et les arrêts cités). Si le maître peut, au besoin, faire exécuter par un tiers l'obligation de réparer et en demander le coût à l'entrepreneur (ATF 107 II 55, ATF 96 II 353), il a également la faculté d'exercer en lieu et place une action rédhibitoire ou minutoire. La présente espèce démontre du reste l'intérêt légitime que le maître de l'ouvrage peut avoir à demander après coup la résolution du contrat lorsqu'il se révèle que les défauts sont beaucoup plus sérieux qu'il ne le pensait en demandant d'abord la réparation; il se justifie d'autant moins de le priver de ce droit que l'action en réfection ne peut être exercée que si "la réfection est possible sans dépenses excessives", alors que le caractère excessif de ces dépenses peut n'apparaître qu'après coup, lors de la découverte de l'importance des défauts.
Il n'est pas contestable que la défenderesse s'est montrée incapable de réparer l'ouvrage litigieux dans un délai raisonnable, les réparations faites n'ayant pas mis un terme aux défauts de structure de l'ouvrage livré. La demanderesse pouvait donc exercer alors l'action rédhibitoire en application de l'art. 368 al. 1 CO.
b) Contrairement à ce qu'affirme la recourante, la cour cantonale a considéré à juste titre qu'en déclarant refuser totalement l'ouvrage litigieux et en demandant le remboursement du prix payé, avec des dommages-intérêts, tant avant que pendant le procès, la demanderesse a clairement exprimé sa volonté d'exercer l'action rédhibitoire. | fr | Art. 368 CO, difetti dell'opera. Ove il committente chieda all'appaltatore di riparare l'opera, ma la riparazione venga da costui effettuata in modo difettoso, il committente può valersi nuovamente dell'opzione stabilita a suo favore dall'art. 368 CO; gli è quindi consentito di esercitare ancora in questa fase l'azione redibitoria ai sensi dell'art. 368 cpv. 1 CO. | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-40%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,411 | 109 II 400 | 109 II 400
Sachverhalt ab Seite 400
Der am 7. August 1977 verstorbene A. X. hinterliess als gesetzliche Erben seine Ehefrau B. X.-Y. sowie neun Kinder. Durch das Urteil des Bundesgerichts (II. Zivilabteilung) vom 31. März 1982 wurde die zu seinem Nachlass gehörende landwirtschaftliche Liegenschaft rechtskräftig zum Ertragswert der Tochter C. Z.-X. zu Eigentum zugewiesen. Im übrigen blieb der Nachlass ungeteilt. In einem vom 12. März 1969 datierten Testament hatte der Erblasser unter anderem verfügt, dass seine Ehefrau von seinem Nachlassvermögen einen Viertel zu Eigentum und drei Viertel zur lebenslänglichen Nutzniessung erhalten soll.
Auf Begehren von C. Z.-X. ordnete das zuständige Bezirksgerichtspräsidium mit superprovisorischer Verfügung vom 25. August 1982 an, dass verschiedene Banken die auf den Namen des Erblassers, der Ehefrau oder der Erbengemeinschaft lautenden Guthaben vorläufig zu sperren hätten. Nach durchgeführtem Verfahren wurde das von C. Z.-X. gegen ihre Mutter gestellte Sicherstellungsbegehren durch Verfügung des Gerichtspräsidiums vom 20. Dezember 1982 geschützt; die superprovisorisch angeordnete Sperre wurde bestätigt, wobei festgehalten wurde, dass B. X.-Y. lediglich ermächtigt sei, über den jeweiligen Zins zu verfügen.
Eine von B. X.-Y. gegen die bezirksgerichtliche Verfügung eingereichte Beschwerde wies die Rekurs-Kommission des Obergerichtes des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 11. März 1983 ab.
Diesen Entscheid hat B. X.-Y. mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV beim Bundesgericht angefochten.
Am 17. November 1983 hat die erkennende Abteilung beschlossen, die als staatsrechtliche Beschwerde bezeichnete Eingabe von B. X.-Y. werde als Berufung und die Vernehmlassung von C. Z.-X. als Berufungsantwort entgegengenommen. Die Berufungsverhandlung ist heute durchgeführt worden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 84 Abs. 2 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann.
a) Streitig ist zwischen den Parteien die Sicherstellung erbrechtlicher Ansprüche im Sinne des Art. 464 in Verbindung mit den Art. 760 ff. ZGB durch die am ganzen Nachlass nutzniessungsberechtigte Beklagte. Im Gegensatz zu gewissen andern im Zivilgesetzbuch vorgesehenen Sicherungsmassnahmen, etwa zu den vorsorglichen Massregeln gemäss Art. 594 Abs. 2 ZGB zu Gunsten eines Vermächtnisnehmers, handelt es sich hier um einen ganz bestimmten materiell-rechtlichen Anspruch. Das wird daraus ersichtlich, dass der zur Sicherstellung der Miterben Verpflichtete unter Umständen auch zu einer eigenen Leistung wie der Pfandbestellung oder der Bürgschaft angehalten werden kann. Die gerichtliche Auseinandersetzung über einen solchen Anspruch ist als Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne der Art. 44 und 46 OG zu bezeichnen (vgl. BGE 104 II 140). Aus dieser Sicht ist gegen den angefochtenen Entscheid somit die Berufung gegeben.
b) Die Berufung ist grundsätzlich erst gegen Endentscheide zulässig (Art. 48 OG). Die Rekurs-Kommission des Obergerichtes bestätigte einen Entscheid, der im summarischen Verfahren gemäss den § 193 ff. der thurgauischen Zivilprozessordnung ergangen war. Bezüglich des (summarischen) Befehlsverfahrens, wie es bis Ende 1976 im Kanton Zürich in Kraft stand, nahm das Bundesgericht an, dass obergerichtliche Entscheide betreffend Befehlsbegehren auf dem Wege der Berufung an das Bundesgericht weitergezogen werden könnten, sofern das Begehren gutgeheissen und der Beklagte zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet worden sei, ohne dass dadurch zwangsläufig ein ordentliches Verfahren ausgelöst worden sei. Den endgültigen Charakter solcher Entscheidungen erblickte das Bundesgericht darin, dass die dem Beklagten auferlegte Verpflichtung in der Regel doch während längerer Zeit ihre Wirkungen entfalte und sogar Gegenstand von Vollstreckungsmassnahmen bilden könne (vgl. BGE 102 II 62 E. 2; BGE 100 II 288 f. E. 1; dazu auch WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, Diss. Lausanne 1964, S. 194). Diese Voraussetzungen sind beim hier angefochtenen Entscheid der obergerichtlichen Rekurs-Kommission erfüllt.
c) ...
d) Die falsche Wahl oder Bezeichnung eines Rechtsmittels an das Bundesgericht schadet der betreffenden Partei nicht, wenn ihre Eingabe den gesetzlichen Anforderungen des allein zulässigen Rechtsmittels genügt (so BGE 95 II 378 E. 2 und 3 bezüglich einer als staatsrechtliche Beschwerde zu behandelnden Berufung und BGE 103 II 71 f. E. 2 hinsichtlich einer staatsrechtlichen Beschwerde, die als Nichtigkeitsbeschwerde zu behandeln war). Die Beklagte wirft der obergerichtlichen Rekurs-Kommission eine willkürliche Anwendung der Art. 464 bzw. 760 ff. ZGB vor. Sie rügt mithin eine Verletzung von Bundesprivatrecht im Sinne von Art. 43 OG. Ihre Eingabe ist demnach als Berufung entgegenzunehmen.
2. Gemäss Art. 602 Abs. 2 ZGB werden die Erben Gesamteigentümer der Erbschaftsgegenstände; unter Vorbehalt der vertraglichen oder gesetzlichen Vertretungs- und Verwaltungsbefugnisse verfügen sie über die Rechte der Erbschaft gemeinsam. Das Prinzip der Gesamthandschaft gilt auch dann, wenn gegenüber einem nutzniessungsberechtigten Erben die Sicherstellung erbrechtlicher Ansprüche auf dem Prozessweg erwirkt werden soll. Das bedeutet jedoch nicht, dass ein einzelnes Mitglied einer Erbengemeinschaft von den Miterben an der Durchsetzung seines Sicherstellungsanspruches gehindert werden könnte oder dass bei einer Weigerung der Miterben, sich dem Sicherstellungsbegehren eines einzelnen anzuschliessen, im Sinne von Art. 602 Abs. 3 ZGB ein Erbenvertreter zu bestellen wäre. Eine Sicherstellung im Sinne von Art. 464 ZGB muss jeder einzelne Erbe unabhängig von den andern verlangen können. Da jedoch vor der Teilung die Erbanteile der einzelnen Erben noch nicht ausgeschieden sind, bezieht sich eine Sicherstellung der erwähnten Art naturgemäss auf den ganzen Nachlass. Unter dem Gesichtspunkt des Gesamthandprinzips genügt es bei dieser Sachlage, dass sich sämtliche Erben zum Sicherstellungsbegehren äussern und, soweit sie weder dem Begehren beitreten noch sich von vornherein einem darüber ergehenden Urteil unterziehen wollen, auf der Seite des Beklagten am Prozess teilnehmen (vgl. BGE 74 II 215 ff., insbes. S. 217 E. 3, worin es um die Anfechtung eines Kaufvertrages betreffend eine zum Nachlass gehörende Liegenschaft ging, der zwischen einem Erben und den übrigen Mitgliedern der Erbengemeinschaft abgeschlossen worden war).
Im vorliegenden Fall sind die Miterben der Parteien in keiner Weise in das Verfahren einbezogen worden. Die für das klägerische Begehren erforderliche Sachlegitimation ist mithin nicht gegeben, so dass der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Klage abzuweisen ist (vgl. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 139). | de | Sicherstellung der Miterben durch einen nutzniessungsberechtigten Erben (Art. 464, 760 ff. ZGB). 1. Der Entscheid der letzten kantonalen Instanz, durch den ein nutzniessungsberechtigter Erbe zur Sicherstellung der Miterben verpflichtet wird, ist grundsätzlich mit Berufung anfechtbar (E. 1).
2. Das Sicherstellungsbegehren kann durch einen einzigen Erben eingereicht werden, doch müssen sich die Miterben dazu äussern können; soweit diese weder dem Begehren beitreten noch sich von vornherein einem darüber ergehenden Urteil unterziehen wollen, sind sie auf der Seite des Beklagten in den Prozess einzubeziehen (E. 2). | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-400%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,412 | 109 II 400 | 109 II 400
Sachverhalt ab Seite 400
Der am 7. August 1977 verstorbene A. X. hinterliess als gesetzliche Erben seine Ehefrau B. X.-Y. sowie neun Kinder. Durch das Urteil des Bundesgerichts (II. Zivilabteilung) vom 31. März 1982 wurde die zu seinem Nachlass gehörende landwirtschaftliche Liegenschaft rechtskräftig zum Ertragswert der Tochter C. Z.-X. zu Eigentum zugewiesen. Im übrigen blieb der Nachlass ungeteilt. In einem vom 12. März 1969 datierten Testament hatte der Erblasser unter anderem verfügt, dass seine Ehefrau von seinem Nachlassvermögen einen Viertel zu Eigentum und drei Viertel zur lebenslänglichen Nutzniessung erhalten soll.
Auf Begehren von C. Z.-X. ordnete das zuständige Bezirksgerichtspräsidium mit superprovisorischer Verfügung vom 25. August 1982 an, dass verschiedene Banken die auf den Namen des Erblassers, der Ehefrau oder der Erbengemeinschaft lautenden Guthaben vorläufig zu sperren hätten. Nach durchgeführtem Verfahren wurde das von C. Z.-X. gegen ihre Mutter gestellte Sicherstellungsbegehren durch Verfügung des Gerichtspräsidiums vom 20. Dezember 1982 geschützt; die superprovisorisch angeordnete Sperre wurde bestätigt, wobei festgehalten wurde, dass B. X.-Y. lediglich ermächtigt sei, über den jeweiligen Zins zu verfügen.
Eine von B. X.-Y. gegen die bezirksgerichtliche Verfügung eingereichte Beschwerde wies die Rekurs-Kommission des Obergerichtes des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 11. März 1983 ab.
Diesen Entscheid hat B. X.-Y. mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV beim Bundesgericht angefochten.
Am 17. November 1983 hat die erkennende Abteilung beschlossen, die als staatsrechtliche Beschwerde bezeichnete Eingabe von B. X.-Y. werde als Berufung und die Vernehmlassung von C. Z.-X. als Berufungsantwort entgegengenommen. Die Berufungsverhandlung ist heute durchgeführt worden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 84 Abs. 2 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann.
a) Streitig ist zwischen den Parteien die Sicherstellung erbrechtlicher Ansprüche im Sinne des Art. 464 in Verbindung mit den Art. 760 ff. ZGB durch die am ganzen Nachlass nutzniessungsberechtigte Beklagte. Im Gegensatz zu gewissen andern im Zivilgesetzbuch vorgesehenen Sicherungsmassnahmen, etwa zu den vorsorglichen Massregeln gemäss Art. 594 Abs. 2 ZGB zu Gunsten eines Vermächtnisnehmers, handelt es sich hier um einen ganz bestimmten materiell-rechtlichen Anspruch. Das wird daraus ersichtlich, dass der zur Sicherstellung der Miterben Verpflichtete unter Umständen auch zu einer eigenen Leistung wie der Pfandbestellung oder der Bürgschaft angehalten werden kann. Die gerichtliche Auseinandersetzung über einen solchen Anspruch ist als Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne der Art. 44 und 46 OG zu bezeichnen (vgl. BGE 104 II 140). Aus dieser Sicht ist gegen den angefochtenen Entscheid somit die Berufung gegeben.
b) Die Berufung ist grundsätzlich erst gegen Endentscheide zulässig (Art. 48 OG). Die Rekurs-Kommission des Obergerichtes bestätigte einen Entscheid, der im summarischen Verfahren gemäss den § 193 ff. der thurgauischen Zivilprozessordnung ergangen war. Bezüglich des (summarischen) Befehlsverfahrens, wie es bis Ende 1976 im Kanton Zürich in Kraft stand, nahm das Bundesgericht an, dass obergerichtliche Entscheide betreffend Befehlsbegehren auf dem Wege der Berufung an das Bundesgericht weitergezogen werden könnten, sofern das Begehren gutgeheissen und der Beklagte zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet worden sei, ohne dass dadurch zwangsläufig ein ordentliches Verfahren ausgelöst worden sei. Den endgültigen Charakter solcher Entscheidungen erblickte das Bundesgericht darin, dass die dem Beklagten auferlegte Verpflichtung in der Regel doch während längerer Zeit ihre Wirkungen entfalte und sogar Gegenstand von Vollstreckungsmassnahmen bilden könne (vgl. BGE 102 II 62 E. 2; BGE 100 II 288 f. E. 1; dazu auch WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, Diss. Lausanne 1964, S. 194). Diese Voraussetzungen sind beim hier angefochtenen Entscheid der obergerichtlichen Rekurs-Kommission erfüllt.
c) ...
d) Die falsche Wahl oder Bezeichnung eines Rechtsmittels an das Bundesgericht schadet der betreffenden Partei nicht, wenn ihre Eingabe den gesetzlichen Anforderungen des allein zulässigen Rechtsmittels genügt (so BGE 95 II 378 E. 2 und 3 bezüglich einer als staatsrechtliche Beschwerde zu behandelnden Berufung und BGE 103 II 71 f. E. 2 hinsichtlich einer staatsrechtlichen Beschwerde, die als Nichtigkeitsbeschwerde zu behandeln war). Die Beklagte wirft der obergerichtlichen Rekurs-Kommission eine willkürliche Anwendung der Art. 464 bzw. 760 ff. ZGB vor. Sie rügt mithin eine Verletzung von Bundesprivatrecht im Sinne von Art. 43 OG. Ihre Eingabe ist demnach als Berufung entgegenzunehmen.
2. Gemäss Art. 602 Abs. 2 ZGB werden die Erben Gesamteigentümer der Erbschaftsgegenstände; unter Vorbehalt der vertraglichen oder gesetzlichen Vertretungs- und Verwaltungsbefugnisse verfügen sie über die Rechte der Erbschaft gemeinsam. Das Prinzip der Gesamthandschaft gilt auch dann, wenn gegenüber einem nutzniessungsberechtigten Erben die Sicherstellung erbrechtlicher Ansprüche auf dem Prozessweg erwirkt werden soll. Das bedeutet jedoch nicht, dass ein einzelnes Mitglied einer Erbengemeinschaft von den Miterben an der Durchsetzung seines Sicherstellungsanspruches gehindert werden könnte oder dass bei einer Weigerung der Miterben, sich dem Sicherstellungsbegehren eines einzelnen anzuschliessen, im Sinne von Art. 602 Abs. 3 ZGB ein Erbenvertreter zu bestellen wäre. Eine Sicherstellung im Sinne von Art. 464 ZGB muss jeder einzelne Erbe unabhängig von den andern verlangen können. Da jedoch vor der Teilung die Erbanteile der einzelnen Erben noch nicht ausgeschieden sind, bezieht sich eine Sicherstellung der erwähnten Art naturgemäss auf den ganzen Nachlass. Unter dem Gesichtspunkt des Gesamthandprinzips genügt es bei dieser Sachlage, dass sich sämtliche Erben zum Sicherstellungsbegehren äussern und, soweit sie weder dem Begehren beitreten noch sich von vornherein einem darüber ergehenden Urteil unterziehen wollen, auf der Seite des Beklagten am Prozess teilnehmen (vgl. BGE 74 II 215 ff., insbes. S. 217 E. 3, worin es um die Anfechtung eines Kaufvertrages betreffend eine zum Nachlass gehörende Liegenschaft ging, der zwischen einem Erben und den übrigen Mitgliedern der Erbengemeinschaft abgeschlossen worden war).
Im vorliegenden Fall sind die Miterben der Parteien in keiner Weise in das Verfahren einbezogen worden. Die für das klägerische Begehren erforderliche Sachlegitimation ist mithin nicht gegeben, so dass der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Klage abzuweisen ist (vgl. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 139). | de | Sûretés à fournir par l'héritier usufruitier en faveur des cohéritiers (art. 464, art. 760 ss CC). 1. La décision rendue en dernière instance cantonale qui oblige un héritier usufruitier à fournir des sûretés à ses cohéritiers est en principe attaquable par la voie du recours en réforme (consid. 1).
2. La requête en fourniture de sûretés peut être présentée par un seul héritier; toutefois, les cohéritiers doivent pouvoir se prononcer à ce sujet. Dans la mesure où ceux-ci n'entendent ni souscrire à la requête ni se soumettre d'entrée de cause à un jugement auquel cette dernière donnerait lieu, ils doivent prendre part au procès aux côtés de la partie défenderesse (consid. 2). | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-400%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,413 | 109 II 400 | 109 II 400
Sachverhalt ab Seite 400
Der am 7. August 1977 verstorbene A. X. hinterliess als gesetzliche Erben seine Ehefrau B. X.-Y. sowie neun Kinder. Durch das Urteil des Bundesgerichts (II. Zivilabteilung) vom 31. März 1982 wurde die zu seinem Nachlass gehörende landwirtschaftliche Liegenschaft rechtskräftig zum Ertragswert der Tochter C. Z.-X. zu Eigentum zugewiesen. Im übrigen blieb der Nachlass ungeteilt. In einem vom 12. März 1969 datierten Testament hatte der Erblasser unter anderem verfügt, dass seine Ehefrau von seinem Nachlassvermögen einen Viertel zu Eigentum und drei Viertel zur lebenslänglichen Nutzniessung erhalten soll.
Auf Begehren von C. Z.-X. ordnete das zuständige Bezirksgerichtspräsidium mit superprovisorischer Verfügung vom 25. August 1982 an, dass verschiedene Banken die auf den Namen des Erblassers, der Ehefrau oder der Erbengemeinschaft lautenden Guthaben vorläufig zu sperren hätten. Nach durchgeführtem Verfahren wurde das von C. Z.-X. gegen ihre Mutter gestellte Sicherstellungsbegehren durch Verfügung des Gerichtspräsidiums vom 20. Dezember 1982 geschützt; die superprovisorisch angeordnete Sperre wurde bestätigt, wobei festgehalten wurde, dass B. X.-Y. lediglich ermächtigt sei, über den jeweiligen Zins zu verfügen.
Eine von B. X.-Y. gegen die bezirksgerichtliche Verfügung eingereichte Beschwerde wies die Rekurs-Kommission des Obergerichtes des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 11. März 1983 ab.
Diesen Entscheid hat B. X.-Y. mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV beim Bundesgericht angefochten.
Am 17. November 1983 hat die erkennende Abteilung beschlossen, die als staatsrechtliche Beschwerde bezeichnete Eingabe von B. X.-Y. werde als Berufung und die Vernehmlassung von C. Z.-X. als Berufungsantwort entgegengenommen. Die Berufungsverhandlung ist heute durchgeführt worden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 84 Abs. 2 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann.
a) Streitig ist zwischen den Parteien die Sicherstellung erbrechtlicher Ansprüche im Sinne des Art. 464 in Verbindung mit den Art. 760 ff. ZGB durch die am ganzen Nachlass nutzniessungsberechtigte Beklagte. Im Gegensatz zu gewissen andern im Zivilgesetzbuch vorgesehenen Sicherungsmassnahmen, etwa zu den vorsorglichen Massregeln gemäss Art. 594 Abs. 2 ZGB zu Gunsten eines Vermächtnisnehmers, handelt es sich hier um einen ganz bestimmten materiell-rechtlichen Anspruch. Das wird daraus ersichtlich, dass der zur Sicherstellung der Miterben Verpflichtete unter Umständen auch zu einer eigenen Leistung wie der Pfandbestellung oder der Bürgschaft angehalten werden kann. Die gerichtliche Auseinandersetzung über einen solchen Anspruch ist als Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne der Art. 44 und 46 OG zu bezeichnen (vgl. BGE 104 II 140). Aus dieser Sicht ist gegen den angefochtenen Entscheid somit die Berufung gegeben.
b) Die Berufung ist grundsätzlich erst gegen Endentscheide zulässig (Art. 48 OG). Die Rekurs-Kommission des Obergerichtes bestätigte einen Entscheid, der im summarischen Verfahren gemäss den § 193 ff. der thurgauischen Zivilprozessordnung ergangen war. Bezüglich des (summarischen) Befehlsverfahrens, wie es bis Ende 1976 im Kanton Zürich in Kraft stand, nahm das Bundesgericht an, dass obergerichtliche Entscheide betreffend Befehlsbegehren auf dem Wege der Berufung an das Bundesgericht weitergezogen werden könnten, sofern das Begehren gutgeheissen und der Beklagte zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet worden sei, ohne dass dadurch zwangsläufig ein ordentliches Verfahren ausgelöst worden sei. Den endgültigen Charakter solcher Entscheidungen erblickte das Bundesgericht darin, dass die dem Beklagten auferlegte Verpflichtung in der Regel doch während längerer Zeit ihre Wirkungen entfalte und sogar Gegenstand von Vollstreckungsmassnahmen bilden könne (vgl. BGE 102 II 62 E. 2; BGE 100 II 288 f. E. 1; dazu auch WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, Diss. Lausanne 1964, S. 194). Diese Voraussetzungen sind beim hier angefochtenen Entscheid der obergerichtlichen Rekurs-Kommission erfüllt.
c) ...
d) Die falsche Wahl oder Bezeichnung eines Rechtsmittels an das Bundesgericht schadet der betreffenden Partei nicht, wenn ihre Eingabe den gesetzlichen Anforderungen des allein zulässigen Rechtsmittels genügt (so BGE 95 II 378 E. 2 und 3 bezüglich einer als staatsrechtliche Beschwerde zu behandelnden Berufung und BGE 103 II 71 f. E. 2 hinsichtlich einer staatsrechtlichen Beschwerde, die als Nichtigkeitsbeschwerde zu behandeln war). Die Beklagte wirft der obergerichtlichen Rekurs-Kommission eine willkürliche Anwendung der Art. 464 bzw. 760 ff. ZGB vor. Sie rügt mithin eine Verletzung von Bundesprivatrecht im Sinne von Art. 43 OG. Ihre Eingabe ist demnach als Berufung entgegenzunehmen.
2. Gemäss Art. 602 Abs. 2 ZGB werden die Erben Gesamteigentümer der Erbschaftsgegenstände; unter Vorbehalt der vertraglichen oder gesetzlichen Vertretungs- und Verwaltungsbefugnisse verfügen sie über die Rechte der Erbschaft gemeinsam. Das Prinzip der Gesamthandschaft gilt auch dann, wenn gegenüber einem nutzniessungsberechtigten Erben die Sicherstellung erbrechtlicher Ansprüche auf dem Prozessweg erwirkt werden soll. Das bedeutet jedoch nicht, dass ein einzelnes Mitglied einer Erbengemeinschaft von den Miterben an der Durchsetzung seines Sicherstellungsanspruches gehindert werden könnte oder dass bei einer Weigerung der Miterben, sich dem Sicherstellungsbegehren eines einzelnen anzuschliessen, im Sinne von Art. 602 Abs. 3 ZGB ein Erbenvertreter zu bestellen wäre. Eine Sicherstellung im Sinne von Art. 464 ZGB muss jeder einzelne Erbe unabhängig von den andern verlangen können. Da jedoch vor der Teilung die Erbanteile der einzelnen Erben noch nicht ausgeschieden sind, bezieht sich eine Sicherstellung der erwähnten Art naturgemäss auf den ganzen Nachlass. Unter dem Gesichtspunkt des Gesamthandprinzips genügt es bei dieser Sachlage, dass sich sämtliche Erben zum Sicherstellungsbegehren äussern und, soweit sie weder dem Begehren beitreten noch sich von vornherein einem darüber ergehenden Urteil unterziehen wollen, auf der Seite des Beklagten am Prozess teilnehmen (vgl. BGE 74 II 215 ff., insbes. S. 217 E. 3, worin es um die Anfechtung eines Kaufvertrages betreffend eine zum Nachlass gehörende Liegenschaft ging, der zwischen einem Erben und den übrigen Mitgliedern der Erbengemeinschaft abgeschlossen worden war).
Im vorliegenden Fall sind die Miterben der Parteien in keiner Weise in das Verfahren einbezogen worden. Die für das klägerische Begehren erforderliche Sachlegitimation ist mithin nicht gegeben, so dass der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Klage abzuweisen ist (vgl. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 139). | de | Prestazione di garanzia da parte dell'erede usufruttuario a favore dei coeredi (art. 464, art. 760 segg. CC). 1. La decisione dell'ultima istanza cantonale con cui è fatto obbligo ad un erede usufruttuario di prestare garanzia ai coeredi è, in linea di principio, impugnabile con ricorso per riforma (consid. 1).
2. La richiesta di prestazione di garanzia può essere presentata anche da un solo erede; tuttavia i coeredi devono potersi esprimere al proposito; in quanto non intendano aderire alla richiesta o conformarsi anticipatamente al giudizio che sarà pronunciato al riguardo, essi devono partecipare alla causa a lato della parte convenuta (consid. 2). | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-400%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,414 | 109 II 403 | 109 II 403
Sachverhalt ab Seite 404
A.- Emilia Adele von Arx-Reinhardt è deceduta a Chiasso, suo ultimo domicilio, il 23 luglio 1980. Era attinente di Basilea e Oensingen (Canton Soletta). Vedova, non aveva discendenti. Con testamento pubblico del 1o settembre 1978 essa ha istituito eredi universali i nipoti Angelo e Sigfrido Wernli, nonché Sandro, Diego, Yvonne ed Erwin Schmidlin. Vistasi esclusa dal testamento, Margherita Balmer - una delle sorelle della defunta - ha chiesto il 1o settembre 1981 al Pretore di Mendrisio-Sud che le fosse riconosciuta la sua porzione legittima e che le disposizioni a favore degli eredi istituiti fossero ridotte di conseguenza. Il 9 aprile 1983, in accoglimento della domanda, il Pretore ha assegnato all'attrice un dodicesimo della successione. Statuendo il 25 luglio 1983 su un ricorso di Angelo Wernli, la I Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha confermato il giudizio di primo grado.
B.- Angelo Wernli è insorto il 2 settembre 1983 al Tribunale federale con un ricorso per riforma in cui propone di annullare la sentenza d'appello e di respingere la petizione di Margherita Balmer. Gli eredi di Margherita Balmer concludono per il rigetto del gravame.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. L'ordinamento federale assicura ai fratelli e alle sorelle di un testatore un quarto della quota ereditaria come porzione legittima (art. 471 n. 3 CC). Trattandosi della successione di attinenti che hanno avuto l'ultimo domicilio nel loro territorio, i Cantoni possono escludere la legittima dei fratelli e delle sorelle o estenderla ai discendenti di questi (art. 472 CC). Nella specie la testatrice era attinente di Basilea Città e Soletta: la sua successione è estranea quindi al diritto ticinese, che ha soppresso la legittima di fratelli e sorelle (art. 76 della legge di applicazione e complemento del CC), e ricade sotto il diritto federale. Se non che, in virtù dell'art. 59 tit.fin. CC, un disponente può derogare al diritto federale e sottoporre la legittima di fratelli e sorelle, con una professio iuris, alle norme del suo Cantone di attinenza (DTF 103 II 323 consid. 2a e 2b, DTF 91 II 465 consid. 5 con rinvii).
Il diritto del Canton Soletta estendeva la porzione legittima dei fratelli e delle sorelle ai discendenti di questi; dal 1o gennaio 1980 tale legittima è stata abolita (§ 163 EG ZGB; v. Amtliche Sammlung der Gesetze und Verordnungen des Kantons Solothurn, vol. 88/1979-81, pag. 106 e 113). Basilea Città non ha mai stabilito alcuna legittima per fratelli e sorelle (§ 125 EG ZGB). Occorre esaminare, in concreto, se la disposizione a causa di morte della testatrice contempli una valida professio iuris che osti all'applicazione del diritto federale.
2. a) Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale una professio iuris, per essere valida, dev'essere espressa (DTF 40 II 18 consid. 4 con citazione). Di identico avviso sono, segnatamente, ESCHER (Zürcher Kommentar, 3a edizione, nota 7 ad art. 472 CC), TUOR (Berner Kommentar, 2a edizione, nota 17 ad art. 472 CC), STAUFFER (Praxis zur NAG, nota 10 ad art. 22 LR), ANLIKER (Die erbrechtlichen Verhältnisse der Schweizer im Ausland und der Ausländer in der Schweiz, Aarau e Lipsia 1933, pag. 231) e KLAUS P. HOTZ (Die Rechtswahl im Erbrecht, tesi, Zurigo 1969, pag. 51 segg. e 119). Altri autori sostengono opinioni più temperate; fra di essi BECK (Berner Kommentar, nota 27 ad art. 59 tit.fin. CC), SCHNITZER (Handbuch des internationalen Privatrechts, 4a edizione, vol. II, pag. 518), DÖLLE (Die Rechtswahl im internationalen Erbrecht, in: Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, vol. 30/1966, pag. 205 segg., in particolare pag. 236 segg.) e PATRICK DE PREUX (La professio iuris, tesi, Losanna 1980, pag. 61).
PETER MAX GUTZWILLER (Zur Form der erbrechtlichen professio iuris, in: SJZ 70/1974 pag. 357 segg.) rileva giustamente che, per la professio iuris, l'esigenza di una formulazione espressa non costituisce una nozione comune, essendo intesa in modo diverso dai vari autori; la giurisprudenza, da parte sua, non precisa quali requisiti debbano porsi al riguardo. Stando alla genesi dell'art. 22 cpv. 2 LR, applicabile alla legittima di fratelli e sorelle giusta l'art. 59 tit.fin. CC, il legislatore concepiva la professio iuris come una dichiarazione scritta, stilata alla stregua d'un testamento o inserita in un contratto successorio. Nessuna condizione formale si evince tuttavia dalla redazione definitiva della norma, e neppure dallo scopo della stessa, che consiste nel tutelare l'autonomia del disponente, e con ciò la relativa libertà testamentaria.
b) Diversamente dall'interpretazione di un contratto fra vivi, che si fonda - in difetto di volontà reale e concorde delle parti - sul principio della buona fede (DTF 107 II 163 consid. 6b con rinvii), una disposizione a causa di morte va interpretata in base all'effettiva volontà del defunto (DTF 75 II 284 consid. 3; v. altresì DTF 108 II 282 consid. 4a). Ove essa si presti a più accezioni, dev'essere presunta - in ossequio alla regola del favor testamenti - quella per cui l'atto rimane valido (DTF 101 II 34 seg., DTF 98 II 84, DTF 89 II 441). Nell'interpretare una professio iuris non v'è ragione di contravvenire a questi criteri. Non è necessario, dunque, che il testatore si pronunci in termini solenni per il diritto del proprio Cantone di attinenza: può anche riferirvisi in modo approssimativo o persino implicito, purché il testo della disposizione a causa di morte contenga indizi univoci, gli elementi estrinseci potendo servire semmai a interpretare le indicazioni che emergono dal testo, ma non a supplire o a sostituire il medesimo (DTF 104 II 340 consid. 2c, DTF 101 II 33 consid. 2 e 3, DTF 100 II 446 consid. 6 e 7a, DTF 91 II 99 consid. 3, DTF 83 II 435 consid. 1a).
3. a) (Cognizione del Tribunale federale in materia di interpretazione testamentaria.)
b) La testatrice aveva, nel caso in esame, doppia attinenza: poteva scegliere così fra due ordinamenti giuridici, ritenuto che l'art. 22 cpv. 3 CC non vincola la professio iuris alla normativa di un unico Cantone (EGGER in: Zürcher Kommentar, 2a edizione, nota 3 ad art. 22 CC; BUCHER in: Berner Kommentar, 3a edizione, nota 12 ad art. 22 CC; HOTZ, op.cit., pag. 53). Ora, per quanto concerne il diritto del Canton Soletta, nessun accenno si desume dal testamento, nel quale la defunta ha omesso persino la cittadinanza solettese. Il testamento, del resto, non sarebbe nemmeno stato conforme all'abrogata normativa del Canton Soletta, dal momento che un nipote al beneficio della porzione legittima, trovandosi già in buone condizioni finanziarie, risulta essere stato escluso dall'eredità.
Resta da chiedersi se il proposito di sottoporre la successione alla legge di Basilea Città si arguisca con sufficiente certezza dalla scrittura testamentaria. L'estromissione delle sorelle, di per sé, non configura un elemento di richiamo alle norme del Cantone di attinenza e non giustifica pertanto il vaglio di circostanze estrinseche al testo della disposizione a causa di morte, siano esse testimonianze o documenti. È vero che la testatrice non si è limitata all'esclusione delle sorelle, ma ha designato anche sei eredi universali e ha diviso l'intera successione in quote. Tali indizi però appaiono troppo vaghi per confortare senza equivoci l'ipotesi di una professio iuris. La semplice consonanza sostanziale di un testamento con la normativa d'un cantone di cui il disponente ha l'attinenza non basta ancora per derogare all'art. 471 cpv. 3 CC, per privare cioè fratelli e sorelle della legittima (BECK, loc.cit.; TUOR, loc.cit.; ESCHER, loc.cit.) Il ricorrente afferma che la testatrice mirava proprio a escludere le sorelle dall'eredità; essa nondimeno, credendosi soggetta al diritto ticinese, sarebbe incorsa in un errore. Simili argomenti poggiano su circostanze estrinseche al testo della disposizione a causa di morte e potrebbero giovare alla tesi del ricorrente solo se la volontà di formulare una professio iuris trasparisse - quanto meno indirettamente - dalla scrittura testamentaria. Un'evenienza del genere, come detto, non trova conforto.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto e la sentenza impugnata è confermata. | it | Formerfordernisse bei einer "professio iuris" (Art. 472 ZGB in Verbindung mit Art. 59 SchlT ZGB und Art. 22 Abs. 2 NAG). Der Testator, der den Pflichtteilsanspruch der Geschwister ausschliessen will, braucht die Erbfolge in seinen Nachlass nicht mit einer bestimmten formellen Erklärung dem Recht seines Heimatkantons zu unterstellen: er kann sich auch nur andeutungsweise, indirekt oder gar stillschweigend darauf berufen; indessen muss der Wortlaut der Verfügung von Todes wegen eindeutige Indizien enthalten: Elemente ausserhalb der Urkunde können höchstens herangezogen werden, um die aus dem Text hervorgehenden Angaben auszulegen, nicht aber um sie zu ergänzen oder zu ersetzen (Präzisierung der Rechtsprechung). | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-403%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 404
A.- Emilia Adele von Arx-Reinhardt è deceduta a Chiasso, suo ultimo domicilio, il 23 luglio 1980. Era attinente di Basilea e Oensingen (Canton Soletta). Vedova, non aveva discendenti. Con testamento pubblico del 1o settembre 1978 essa ha istituito eredi universali i nipoti Angelo e Sigfrido Wernli, nonché Sandro, Diego, Yvonne ed Erwin Schmidlin. Vistasi esclusa dal testamento, Margherita Balmer - una delle sorelle della defunta - ha chiesto il 1o settembre 1981 al Pretore di Mendrisio-Sud che le fosse riconosciuta la sua porzione legittima e che le disposizioni a favore degli eredi istituiti fossero ridotte di conseguenza. Il 9 aprile 1983, in accoglimento della domanda, il Pretore ha assegnato all'attrice un dodicesimo della successione. Statuendo il 25 luglio 1983 su un ricorso di Angelo Wernli, la I Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha confermato il giudizio di primo grado.
B.- Angelo Wernli è insorto il 2 settembre 1983 al Tribunale federale con un ricorso per riforma in cui propone di annullare la sentenza d'appello e di respingere la petizione di Margherita Balmer. Gli eredi di Margherita Balmer concludono per il rigetto del gravame.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. L'ordinamento federale assicura ai fratelli e alle sorelle di un testatore un quarto della quota ereditaria come porzione legittima (art. 471 n. 3 CC). Trattandosi della successione di attinenti che hanno avuto l'ultimo domicilio nel loro territorio, i Cantoni possono escludere la legittima dei fratelli e delle sorelle o estenderla ai discendenti di questi (art. 472 CC). Nella specie la testatrice era attinente di Basilea Città e Soletta: la sua successione è estranea quindi al diritto ticinese, che ha soppresso la legittima di fratelli e sorelle (art. 76 della legge di applicazione e complemento del CC), e ricade sotto il diritto federale. Se non che, in virtù dell'art. 59 tit.fin. CC, un disponente può derogare al diritto federale e sottoporre la legittima di fratelli e sorelle, con una professio iuris, alle norme del suo Cantone di attinenza (DTF 103 II 323 consid. 2a e 2b, DTF 91 II 465 consid. 5 con rinvii).
Il diritto del Canton Soletta estendeva la porzione legittima dei fratelli e delle sorelle ai discendenti di questi; dal 1o gennaio 1980 tale legittima è stata abolita (§ 163 EG ZGB; v. Amtliche Sammlung der Gesetze und Verordnungen des Kantons Solothurn, vol. 88/1979-81, pag. 106 e 113). Basilea Città non ha mai stabilito alcuna legittima per fratelli e sorelle (§ 125 EG ZGB). Occorre esaminare, in concreto, se la disposizione a causa di morte della testatrice contempli una valida professio iuris che osti all'applicazione del diritto federale.
2. a) Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale una professio iuris, per essere valida, dev'essere espressa (DTF 40 II 18 consid. 4 con citazione). Di identico avviso sono, segnatamente, ESCHER (Zürcher Kommentar, 3a edizione, nota 7 ad art. 472 CC), TUOR (Berner Kommentar, 2a edizione, nota 17 ad art. 472 CC), STAUFFER (Praxis zur NAG, nota 10 ad art. 22 LR), ANLIKER (Die erbrechtlichen Verhältnisse der Schweizer im Ausland und der Ausländer in der Schweiz, Aarau e Lipsia 1933, pag. 231) e KLAUS P. HOTZ (Die Rechtswahl im Erbrecht, tesi, Zurigo 1969, pag. 51 segg. e 119). Altri autori sostengono opinioni più temperate; fra di essi BECK (Berner Kommentar, nota 27 ad art. 59 tit.fin. CC), SCHNITZER (Handbuch des internationalen Privatrechts, 4a edizione, vol. II, pag. 518), DÖLLE (Die Rechtswahl im internationalen Erbrecht, in: Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, vol. 30/1966, pag. 205 segg., in particolare pag. 236 segg.) e PATRICK DE PREUX (La professio iuris, tesi, Losanna 1980, pag. 61).
PETER MAX GUTZWILLER (Zur Form der erbrechtlichen professio iuris, in: SJZ 70/1974 pag. 357 segg.) rileva giustamente che, per la professio iuris, l'esigenza di una formulazione espressa non costituisce una nozione comune, essendo intesa in modo diverso dai vari autori; la giurisprudenza, da parte sua, non precisa quali requisiti debbano porsi al riguardo. Stando alla genesi dell'art. 22 cpv. 2 LR, applicabile alla legittima di fratelli e sorelle giusta l'art. 59 tit.fin. CC, il legislatore concepiva la professio iuris come una dichiarazione scritta, stilata alla stregua d'un testamento o inserita in un contratto successorio. Nessuna condizione formale si evince tuttavia dalla redazione definitiva della norma, e neppure dallo scopo della stessa, che consiste nel tutelare l'autonomia del disponente, e con ciò la relativa libertà testamentaria.
b) Diversamente dall'interpretazione di un contratto fra vivi, che si fonda - in difetto di volontà reale e concorde delle parti - sul principio della buona fede (DTF 107 II 163 consid. 6b con rinvii), una disposizione a causa di morte va interpretata in base all'effettiva volontà del defunto (DTF 75 II 284 consid. 3; v. altresì DTF 108 II 282 consid. 4a). Ove essa si presti a più accezioni, dev'essere presunta - in ossequio alla regola del favor testamenti - quella per cui l'atto rimane valido (DTF 101 II 34 seg., DTF 98 II 84, DTF 89 II 441). Nell'interpretare una professio iuris non v'è ragione di contravvenire a questi criteri. Non è necessario, dunque, che il testatore si pronunci in termini solenni per il diritto del proprio Cantone di attinenza: può anche riferirvisi in modo approssimativo o persino implicito, purché il testo della disposizione a causa di morte contenga indizi univoci, gli elementi estrinseci potendo servire semmai a interpretare le indicazioni che emergono dal testo, ma non a supplire o a sostituire il medesimo (DTF 104 II 340 consid. 2c, DTF 101 II 33 consid. 2 e 3, DTF 100 II 446 consid. 6 e 7a, DTF 91 II 99 consid. 3, DTF 83 II 435 consid. 1a).
3. a) (Cognizione del Tribunale federale in materia di interpretazione testamentaria.)
b) La testatrice aveva, nel caso in esame, doppia attinenza: poteva scegliere così fra due ordinamenti giuridici, ritenuto che l'art. 22 cpv. 3 CC non vincola la professio iuris alla normativa di un unico Cantone (EGGER in: Zürcher Kommentar, 2a edizione, nota 3 ad art. 22 CC; BUCHER in: Berner Kommentar, 3a edizione, nota 12 ad art. 22 CC; HOTZ, op.cit., pag. 53). Ora, per quanto concerne il diritto del Canton Soletta, nessun accenno si desume dal testamento, nel quale la defunta ha omesso persino la cittadinanza solettese. Il testamento, del resto, non sarebbe nemmeno stato conforme all'abrogata normativa del Canton Soletta, dal momento che un nipote al beneficio della porzione legittima, trovandosi già in buone condizioni finanziarie, risulta essere stato escluso dall'eredità.
Resta da chiedersi se il proposito di sottoporre la successione alla legge di Basilea Città si arguisca con sufficiente certezza dalla scrittura testamentaria. L'estromissione delle sorelle, di per sé, non configura un elemento di richiamo alle norme del Cantone di attinenza e non giustifica pertanto il vaglio di circostanze estrinseche al testo della disposizione a causa di morte, siano esse testimonianze o documenti. È vero che la testatrice non si è limitata all'esclusione delle sorelle, ma ha designato anche sei eredi universali e ha diviso l'intera successione in quote. Tali indizi però appaiono troppo vaghi per confortare senza equivoci l'ipotesi di una professio iuris. La semplice consonanza sostanziale di un testamento con la normativa d'un cantone di cui il disponente ha l'attinenza non basta ancora per derogare all'art. 471 cpv. 3 CC, per privare cioè fratelli e sorelle della legittima (BECK, loc.cit.; TUOR, loc.cit.; ESCHER, loc.cit.) Il ricorrente afferma che la testatrice mirava proprio a escludere le sorelle dall'eredità; essa nondimeno, credendosi soggetta al diritto ticinese, sarebbe incorsa in un errore. Simili argomenti poggiano su circostanze estrinseche al testo della disposizione a causa di morte e potrebbero giovare alla tesi del ricorrente solo se la volontà di formulare una professio iuris trasparisse - quanto meno indirettamente - dalla scrittura testamentaria. Un'evenienza del genere, come detto, non trova conforto.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto e la sentenza impugnata è confermata. | it | Conditions de forme d'une "professio iuris" (art. 472 CC en relation avec l'art. 59 Tit.fin. CC et l'art. 22 al. 2 LRDC). Le testateur qui entend exclure la réserve des frères et soeurs n'est pas tenu de se prononcer en termes solennels pour le droit de son canton d'origine: il peut également s'y référer de manière approximative, indirecte voire implicite, pourvu que le texte de la disposition pour cause de mort contienne des indices sans équivoque, les éléments extrinsèques pouvant servir tout au plus à interpréter les indications qui ressortent du texte, non pas à les compléter ou à s'y substituer (précision de jurisprudence). | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-403%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 404
A.- Emilia Adele von Arx-Reinhardt è deceduta a Chiasso, suo ultimo domicilio, il 23 luglio 1980. Era attinente di Basilea e Oensingen (Canton Soletta). Vedova, non aveva discendenti. Con testamento pubblico del 1o settembre 1978 essa ha istituito eredi universali i nipoti Angelo e Sigfrido Wernli, nonché Sandro, Diego, Yvonne ed Erwin Schmidlin. Vistasi esclusa dal testamento, Margherita Balmer - una delle sorelle della defunta - ha chiesto il 1o settembre 1981 al Pretore di Mendrisio-Sud che le fosse riconosciuta la sua porzione legittima e che le disposizioni a favore degli eredi istituiti fossero ridotte di conseguenza. Il 9 aprile 1983, in accoglimento della domanda, il Pretore ha assegnato all'attrice un dodicesimo della successione. Statuendo il 25 luglio 1983 su un ricorso di Angelo Wernli, la I Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha confermato il giudizio di primo grado.
B.- Angelo Wernli è insorto il 2 settembre 1983 al Tribunale federale con un ricorso per riforma in cui propone di annullare la sentenza d'appello e di respingere la petizione di Margherita Balmer. Gli eredi di Margherita Balmer concludono per il rigetto del gravame.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. L'ordinamento federale assicura ai fratelli e alle sorelle di un testatore un quarto della quota ereditaria come porzione legittima (art. 471 n. 3 CC). Trattandosi della successione di attinenti che hanno avuto l'ultimo domicilio nel loro territorio, i Cantoni possono escludere la legittima dei fratelli e delle sorelle o estenderla ai discendenti di questi (art. 472 CC). Nella specie la testatrice era attinente di Basilea Città e Soletta: la sua successione è estranea quindi al diritto ticinese, che ha soppresso la legittima di fratelli e sorelle (art. 76 della legge di applicazione e complemento del CC), e ricade sotto il diritto federale. Se non che, in virtù dell'art. 59 tit.fin. CC, un disponente può derogare al diritto federale e sottoporre la legittima di fratelli e sorelle, con una professio iuris, alle norme del suo Cantone di attinenza (DTF 103 II 323 consid. 2a e 2b, DTF 91 II 465 consid. 5 con rinvii).
Il diritto del Canton Soletta estendeva la porzione legittima dei fratelli e delle sorelle ai discendenti di questi; dal 1o gennaio 1980 tale legittima è stata abolita (§ 163 EG ZGB; v. Amtliche Sammlung der Gesetze und Verordnungen des Kantons Solothurn, vol. 88/1979-81, pag. 106 e 113). Basilea Città non ha mai stabilito alcuna legittima per fratelli e sorelle (§ 125 EG ZGB). Occorre esaminare, in concreto, se la disposizione a causa di morte della testatrice contempli una valida professio iuris che osti all'applicazione del diritto federale.
2. a) Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale una professio iuris, per essere valida, dev'essere espressa (DTF 40 II 18 consid. 4 con citazione). Di identico avviso sono, segnatamente, ESCHER (Zürcher Kommentar, 3a edizione, nota 7 ad art. 472 CC), TUOR (Berner Kommentar, 2a edizione, nota 17 ad art. 472 CC), STAUFFER (Praxis zur NAG, nota 10 ad art. 22 LR), ANLIKER (Die erbrechtlichen Verhältnisse der Schweizer im Ausland und der Ausländer in der Schweiz, Aarau e Lipsia 1933, pag. 231) e KLAUS P. HOTZ (Die Rechtswahl im Erbrecht, tesi, Zurigo 1969, pag. 51 segg. e 119). Altri autori sostengono opinioni più temperate; fra di essi BECK (Berner Kommentar, nota 27 ad art. 59 tit.fin. CC), SCHNITZER (Handbuch des internationalen Privatrechts, 4a edizione, vol. II, pag. 518), DÖLLE (Die Rechtswahl im internationalen Erbrecht, in: Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, vol. 30/1966, pag. 205 segg., in particolare pag. 236 segg.) e PATRICK DE PREUX (La professio iuris, tesi, Losanna 1980, pag. 61).
PETER MAX GUTZWILLER (Zur Form der erbrechtlichen professio iuris, in: SJZ 70/1974 pag. 357 segg.) rileva giustamente che, per la professio iuris, l'esigenza di una formulazione espressa non costituisce una nozione comune, essendo intesa in modo diverso dai vari autori; la giurisprudenza, da parte sua, non precisa quali requisiti debbano porsi al riguardo. Stando alla genesi dell'art. 22 cpv. 2 LR, applicabile alla legittima di fratelli e sorelle giusta l'art. 59 tit.fin. CC, il legislatore concepiva la professio iuris come una dichiarazione scritta, stilata alla stregua d'un testamento o inserita in un contratto successorio. Nessuna condizione formale si evince tuttavia dalla redazione definitiva della norma, e neppure dallo scopo della stessa, che consiste nel tutelare l'autonomia del disponente, e con ciò la relativa libertà testamentaria.
b) Diversamente dall'interpretazione di un contratto fra vivi, che si fonda - in difetto di volontà reale e concorde delle parti - sul principio della buona fede (DTF 107 II 163 consid. 6b con rinvii), una disposizione a causa di morte va interpretata in base all'effettiva volontà del defunto (DTF 75 II 284 consid. 3; v. altresì DTF 108 II 282 consid. 4a). Ove essa si presti a più accezioni, dev'essere presunta - in ossequio alla regola del favor testamenti - quella per cui l'atto rimane valido (DTF 101 II 34 seg., DTF 98 II 84, DTF 89 II 441). Nell'interpretare una professio iuris non v'è ragione di contravvenire a questi criteri. Non è necessario, dunque, che il testatore si pronunci in termini solenni per il diritto del proprio Cantone di attinenza: può anche riferirvisi in modo approssimativo o persino implicito, purché il testo della disposizione a causa di morte contenga indizi univoci, gli elementi estrinseci potendo servire semmai a interpretare le indicazioni che emergono dal testo, ma non a supplire o a sostituire il medesimo (DTF 104 II 340 consid. 2c, DTF 101 II 33 consid. 2 e 3, DTF 100 II 446 consid. 6 e 7a, DTF 91 II 99 consid. 3, DTF 83 II 435 consid. 1a).
3. a) (Cognizione del Tribunale federale in materia di interpretazione testamentaria.)
b) La testatrice aveva, nel caso in esame, doppia attinenza: poteva scegliere così fra due ordinamenti giuridici, ritenuto che l'art. 22 cpv. 3 CC non vincola la professio iuris alla normativa di un unico Cantone (EGGER in: Zürcher Kommentar, 2a edizione, nota 3 ad art. 22 CC; BUCHER in: Berner Kommentar, 3a edizione, nota 12 ad art. 22 CC; HOTZ, op.cit., pag. 53). Ora, per quanto concerne il diritto del Canton Soletta, nessun accenno si desume dal testamento, nel quale la defunta ha omesso persino la cittadinanza solettese. Il testamento, del resto, non sarebbe nemmeno stato conforme all'abrogata normativa del Canton Soletta, dal momento che un nipote al beneficio della porzione legittima, trovandosi già in buone condizioni finanziarie, risulta essere stato escluso dall'eredità.
Resta da chiedersi se il proposito di sottoporre la successione alla legge di Basilea Città si arguisca con sufficiente certezza dalla scrittura testamentaria. L'estromissione delle sorelle, di per sé, non configura un elemento di richiamo alle norme del Cantone di attinenza e non giustifica pertanto il vaglio di circostanze estrinseche al testo della disposizione a causa di morte, siano esse testimonianze o documenti. È vero che la testatrice non si è limitata all'esclusione delle sorelle, ma ha designato anche sei eredi universali e ha diviso l'intera successione in quote. Tali indizi però appaiono troppo vaghi per confortare senza equivoci l'ipotesi di una professio iuris. La semplice consonanza sostanziale di un testamento con la normativa d'un cantone di cui il disponente ha l'attinenza non basta ancora per derogare all'art. 471 cpv. 3 CC, per privare cioè fratelli e sorelle della legittima (BECK, loc.cit.; TUOR, loc.cit.; ESCHER, loc.cit.) Il ricorrente afferma che la testatrice mirava proprio a escludere le sorelle dall'eredità; essa nondimeno, credendosi soggetta al diritto ticinese, sarebbe incorsa in un errore. Simili argomenti poggiano su circostanze estrinseche al testo della disposizione a causa di morte e potrebbero giovare alla tesi del ricorrente solo se la volontà di formulare una professio iuris trasparisse - quanto meno indirettamente - dalla scrittura testamentaria. Un'evenienza del genere, come detto, non trova conforto.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto e la sentenza impugnata è confermata. | it | Requisiti formali di una "professio iuris" (art. 472 CC in relazione con l'art. 59 tit.fin. CC e l'art. 22 cpv. 2 LR). Il testatore che intende escludere la legittima di fratelli e sorelle non è tenuto a pronunciarsi in termini solenni per il diritto del proprio Cantone di attinenza: può anche riferirvisi in modo approssimativo, indiretto o persino implicito, purché il testo della disposizione a causa di morte contenga indizi univoci, gli elementi estrinseci potendo servire semmai a interpretare le indicazioni che emergono dal testo, non a supplire o a sostituire il medesimo (precisazione della giurisprudenza). | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-403%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,417 | 109 II 408 | 109 II 408
Sachverhalt ab Seite 408
A.- Gli eredi di T., deceduto a Lugano il 9 aprile 1981, sono la vedova X. con i figli Y. e Z. Un testamento olografo stilato dal defunto il 7 dicembre 1968 è stato pubblicato il 29 maggio 1981. Il 31 gennaio 1983 Z. ha chiesto al Pretore la divisione dell'eredità paterna. X. e Y. si sono opposti all'azione, sostenendo che prima di dar corso alla procedura si sarebbero dovuti soddisfare o garantire i debiti dell'eredità. Con sentenza del 25 marzo 1983 il Pretore ha accolto l'azione e ha nominato notaio divisore l'avvocato M. Statuendo il 25 luglio 1983, la I Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha respinto un ricorso di X., mentre ha accolto parzialmente un ricorso adesivo di Z. sull'ammontare delle ripetibili di primo grado.
B.- Il 14 settembre 1983 X. è insorta al Tribunale federale con un ricorso per riforma in cui propone di annullare la sentenza di appello e di ordinare il soddisfacimento o la garanzia dei debiti ereditari prima della divisione; subordinatamente domanda di rinviare gli atti della causa alla corte cantonale per nuovo giudizio.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. La divisione dell'eredità può essere domandata in ogni tempo da ciascun coerede, in quanto non sia tenuto per contratto o per legge a rimanere in comunione (art. 604 cpv. 1 CC). Ogni erede può chiedere che, prima della divisione, i debiti dell'eredità siano soddisfatti o garantiti (art. 610 cpv. 3 CC). Dinanzi alle giurisdizioni cantonali la ricorrente ha postulato il pagamento o la garanzia del terzo che le spetta sull'aumento della sostanza coniugale (art. 214 cpv. 1 CC), di un legato testamentario a suo favore consistente in una proprietà immobiliare, di un mutuo di Fr. 78'000.-- accordato al testatore dalla madre della ricorrente (di cui quest'ultima è unica erede), nonché di un ulteriore mutuo di Fr. 300'000.-- concesso dal testatore ai figli Y. e Z.
La corte cantonale osserva come il diritto processuale ticinese non indichi con precisione quando possano essere richiesti il saldo o la garanzia dei debiti ereditari. Rileva tuttavia che la procedura di divisione (art. 475 segg. CPC) si scinde in tre stadi essenziali: la verifica del diritto alla divisione e la nomina del notaio divisore, la determinazione dei beni appartenenti all'eredità, la divisione effettiva. La pretesa della ricorrente, sollevata già durante la prima fase, appare prematura: chiamato a pronunciarsi su un'istanza di divisione, il giudice deve limitarsi a constatare che il richiedente abbia qualità di erede, che l'azione sia diretta contro tutti i coeredi e che la divisione non sia convenzionalmente o legalmente esclusa (art. 604 cpv. 1 CC). Il problema di pagare o garantire i debiti ereditari premette l'accertamento dei passivi, e quindi la conclusione delle prime due fasi della procedura. La norma dell'art. 610 cpv. 3 CC, invero, ha il fine di preservare gli eredi dalla responsabilità quinquennale che li vincola solidalmente, in virtù dell'art. 639 CC, anche dopo la divisione.
3. La ricorrente asserisce che, così interpretata, la procedura ticinese violerebbe il diritto federale. Ora, nell'ambito di un ricorso per riforma non può essere vagliata l'interpretazione in sé del diritto cantonale; può essere esaminato soltanto se, dal profilo del diritto federale, una domanda conforme all'art. 610 cpv. 3 CC escluda un'istanza di divisione giusta l'art. 604 cpv. 1 CC. La risposta non può che essere negativa.
L'assenza di obblighi volti al mantenimento della comunione ereditaria è, in concreto, fuori discussione. D'altro lato l'art. 639 CC stabilisce che gli eredi rispondono solidalmente con tutti i loro beni per i debiti della successione fino a cinque anni dopo la divisione o l'esigibilità del credito verificatasi più tardi. È vero che l'art. 640 CC istituisce un diritto di regresso fra coeredi, ma tale diritto può risultare vano ove i coeredi siano insolventi. Donde l'importanza che i debiti della successione siano estinti o garantiti prima della divisione effettiva; a questa finalità tende l'art. 610 cpv. 3 CC che, come si evince dal titolo marginale, concerne l'esecuzione vera e propria della divisione (ESCHER in: Zürcher Kommentar, 3a edizione, nota 5 ad art. 610 CC; TUOR/PICENONI in: Berner Kommentar, 2a edizione, nota 6 ad art. 610 CC; TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, ristampa della 9a edizione, pag. 468).
Prevalendosi delle opinioni di PIOTET (Droit successoral, in: Traité de droit privé suisse, vol. IV, pag. 776) e JOST (Der Erbteilungsprozess im schweizerischen Recht, Berna 1960, pag. 79), la ricorrente afferma che l'art. 610 cpv. 3 CC configura un'eccezione all'azione dell'art. 604 cpv. 1. Se non che, il primo autore riconosce semplicemente a un coerede il diritto di opporsi alla divisione finché i debiti successori siano stati pagati o garantiti; in proposito si richiama a TCHÉRAZ (Le droit de demander le partage de la succession et ses dérogations dans le Code civil suisse, tesi, Ginevra 1939, pag. 118), il quale ribadisce che lo scopo dell'art. 610 cpv. 3 CC è di evitare a un coerede d'essere preso di mira dai creditori della successione senza potersi a sua volta rivalere sugli altri coeredi. In tale prospettiva TCHÉRAZ ritiene che, ove sia introdotta un'azione di divisione e uno dei coeredi invochi l'art. 610 cpv. 3 CC, l'autorità debba aggiornare la divisione, non potendo questa essere realizzata senza che i debiti ereditari siano stati estinti o garantiti. Analogamente si esprime HECHT (Die gerichtliche Durchsetzung des Erbteilungsanspruchs, in: RDS 69/1950, pag. 379 segg., in particolare pag. 399). Né JOST è di parere diverso: a suo avviso l'art. 610 cpv. 3 CC dev'essere inteso nel senso di assicurare a ogni erede la sua parte d'eredità libera di debiti allorché l'insolvenza dei coeredi precluda il regresso dell'art. 640 CC.
4. La divisione ereditaria è regolata dal diritto federale per quanto attiene alle norme sostanziali applicabili; è disciplinata dai Cantoni per quanto riguarda la procedura (art. 64 cpv. 3 e 64bis cpv. 2 Cost.). Il processo di divisione può essere riunito per intero nelle mani del giudice competente, che dirige così l'insieme delle operazioni, oppure può essere, in parte, non contenzioso e far capo ad ausiliari (notai), come nei Cantoni Ticino (art. 475 segg. CPC) e Vaud (art. 567 segg. CPC). In tal caso il giudice si limita ad accertare che il richiedente abbia qualità di erede e ordina la divisione - sempre che la medesima non contrasti con una convenzione, una norma legale (art. 605 cpv. 1, 622 CC) o una clausola testamentaria (DTF 85 II 562) - designando nel contempo un notaio incaricato di erigere l'inventario. Il problema del pagamento o della garanzia dei debiti ereditari si pone solo in seguito, al momento in cui si definisce la consistenza degli attivi e il modo di dividerli. Gli ordinamenti cantonali contemplano come si è accennato, procedure differenti: decisivo è, per il diritto federale, ch'essi non prevedano la divisione effettiva (attraverso l'assegnazione delle quote o la vendita dei beni ereditari con successivo riparto degli utili) prima che i debiti della successione siano stati pagati o garantiti (cfr. anche DTF 101 II 43 consid. 3, DTF 75 II 257, DTF 69 II 369 consid. 7 e 9). La sentenza impugnata non disconosce simile esigenza. Avuto riguardo della procedura cantonale, la corte d'appello non era tenuta a differire l'ordine di dividere l'eredità, giacché la stessa non era ancora suscettibile di divisione effettiva. Contrariamente all'assunto della ricorrente, non si ravvisa dunque alcuna trasgressione del diritto federale. | it | Art. 610 Abs. 3 ZGB: Tilgung oder Sicherstellung der Schulden des Erblassers vor der Teilung. Das Gesuch, es seien vor der Erbteilung die Schulden des Erblassers zu tilgen oder sicherzustellen (Art. 610 Abs. 3 ZGB), steht weder der von einem Erben gestützt auf Art. 604 Abs. 1 ZGB erhobenen Teilungsklage noch der Anweisung zur Durchführung der Teilung entgegen, die der Richter in Gutheissung einer solchen Klage (beispielsweise zuhanden eines Notars) erlässt. Allerdings dürfen die kantonalen Prozessordnungen nicht vorsehen, dass die Teilung (durch Zuweisung der Erbanteile oder durch Verkauf der Nachlassgegenstände mit anschliessender Verteilung des Erlöses) durchgeführt werde, bevor die Schulden des Erblassers getilgt oder sichergestellt sind. | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-408%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Gli eredi di T., deceduto a Lugano il 9 aprile 1981, sono la vedova X. con i figli Y. e Z. Un testamento olografo stilato dal defunto il 7 dicembre 1968 è stato pubblicato il 29 maggio 1981. Il 31 gennaio 1983 Z. ha chiesto al Pretore la divisione dell'eredità paterna. X. e Y. si sono opposti all'azione, sostenendo che prima di dar corso alla procedura si sarebbero dovuti soddisfare o garantire i debiti dell'eredità. Con sentenza del 25 marzo 1983 il Pretore ha accolto l'azione e ha nominato notaio divisore l'avvocato M. Statuendo il 25 luglio 1983, la I Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha respinto un ricorso di X., mentre ha accolto parzialmente un ricorso adesivo di Z. sull'ammontare delle ripetibili di primo grado.
B.- Il 14 settembre 1983 X. è insorta al Tribunale federale con un ricorso per riforma in cui propone di annullare la sentenza di appello e di ordinare il soddisfacimento o la garanzia dei debiti ereditari prima della divisione; subordinatamente domanda di rinviare gli atti della causa alla corte cantonale per nuovo giudizio.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. La divisione dell'eredità può essere domandata in ogni tempo da ciascun coerede, in quanto non sia tenuto per contratto o per legge a rimanere in comunione (art. 604 cpv. 1 CC). Ogni erede può chiedere che, prima della divisione, i debiti dell'eredità siano soddisfatti o garantiti (art. 610 cpv. 3 CC). Dinanzi alle giurisdizioni cantonali la ricorrente ha postulato il pagamento o la garanzia del terzo che le spetta sull'aumento della sostanza coniugale (art. 214 cpv. 1 CC), di un legato testamentario a suo favore consistente in una proprietà immobiliare, di un mutuo di Fr. 78'000.-- accordato al testatore dalla madre della ricorrente (di cui quest'ultima è unica erede), nonché di un ulteriore mutuo di Fr. 300'000.-- concesso dal testatore ai figli Y. e Z.
La corte cantonale osserva come il diritto processuale ticinese non indichi con precisione quando possano essere richiesti il saldo o la garanzia dei debiti ereditari. Rileva tuttavia che la procedura di divisione (art. 475 segg. CPC) si scinde in tre stadi essenziali: la verifica del diritto alla divisione e la nomina del notaio divisore, la determinazione dei beni appartenenti all'eredità, la divisione effettiva. La pretesa della ricorrente, sollevata già durante la prima fase, appare prematura: chiamato a pronunciarsi su un'istanza di divisione, il giudice deve limitarsi a constatare che il richiedente abbia qualità di erede, che l'azione sia diretta contro tutti i coeredi e che la divisione non sia convenzionalmente o legalmente esclusa (art. 604 cpv. 1 CC). Il problema di pagare o garantire i debiti ereditari premette l'accertamento dei passivi, e quindi la conclusione delle prime due fasi della procedura. La norma dell'art. 610 cpv. 3 CC, invero, ha il fine di preservare gli eredi dalla responsabilità quinquennale che li vincola solidalmente, in virtù dell'art. 639 CC, anche dopo la divisione.
3. La ricorrente asserisce che, così interpretata, la procedura ticinese violerebbe il diritto federale. Ora, nell'ambito di un ricorso per riforma non può essere vagliata l'interpretazione in sé del diritto cantonale; può essere esaminato soltanto se, dal profilo del diritto federale, una domanda conforme all'art. 610 cpv. 3 CC escluda un'istanza di divisione giusta l'art. 604 cpv. 1 CC. La risposta non può che essere negativa.
L'assenza di obblighi volti al mantenimento della comunione ereditaria è, in concreto, fuori discussione. D'altro lato l'art. 639 CC stabilisce che gli eredi rispondono solidalmente con tutti i loro beni per i debiti della successione fino a cinque anni dopo la divisione o l'esigibilità del credito verificatasi più tardi. È vero che l'art. 640 CC istituisce un diritto di regresso fra coeredi, ma tale diritto può risultare vano ove i coeredi siano insolventi. Donde l'importanza che i debiti della successione siano estinti o garantiti prima della divisione effettiva; a questa finalità tende l'art. 610 cpv. 3 CC che, come si evince dal titolo marginale, concerne l'esecuzione vera e propria della divisione (ESCHER in: Zürcher Kommentar, 3a edizione, nota 5 ad art. 610 CC; TUOR/PICENONI in: Berner Kommentar, 2a edizione, nota 6 ad art. 610 CC; TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, ristampa della 9a edizione, pag. 468).
Prevalendosi delle opinioni di PIOTET (Droit successoral, in: Traité de droit privé suisse, vol. IV, pag. 776) e JOST (Der Erbteilungsprozess im schweizerischen Recht, Berna 1960, pag. 79), la ricorrente afferma che l'art. 610 cpv. 3 CC configura un'eccezione all'azione dell'art. 604 cpv. 1. Se non che, il primo autore riconosce semplicemente a un coerede il diritto di opporsi alla divisione finché i debiti successori siano stati pagati o garantiti; in proposito si richiama a TCHÉRAZ (Le droit de demander le partage de la succession et ses dérogations dans le Code civil suisse, tesi, Ginevra 1939, pag. 118), il quale ribadisce che lo scopo dell'art. 610 cpv. 3 CC è di evitare a un coerede d'essere preso di mira dai creditori della successione senza potersi a sua volta rivalere sugli altri coeredi. In tale prospettiva TCHÉRAZ ritiene che, ove sia introdotta un'azione di divisione e uno dei coeredi invochi l'art. 610 cpv. 3 CC, l'autorità debba aggiornare la divisione, non potendo questa essere realizzata senza che i debiti ereditari siano stati estinti o garantiti. Analogamente si esprime HECHT (Die gerichtliche Durchsetzung des Erbteilungsanspruchs, in: RDS 69/1950, pag. 379 segg., in particolare pag. 399). Né JOST è di parere diverso: a suo avviso l'art. 610 cpv. 3 CC dev'essere inteso nel senso di assicurare a ogni erede la sua parte d'eredità libera di debiti allorché l'insolvenza dei coeredi precluda il regresso dell'art. 640 CC.
4. La divisione ereditaria è regolata dal diritto federale per quanto attiene alle norme sostanziali applicabili; è disciplinata dai Cantoni per quanto riguarda la procedura (art. 64 cpv. 3 e 64bis cpv. 2 Cost.). Il processo di divisione può essere riunito per intero nelle mani del giudice competente, che dirige così l'insieme delle operazioni, oppure può essere, in parte, non contenzioso e far capo ad ausiliari (notai), come nei Cantoni Ticino (art. 475 segg. CPC) e Vaud (art. 567 segg. CPC). In tal caso il giudice si limita ad accertare che il richiedente abbia qualità di erede e ordina la divisione - sempre che la medesima non contrasti con una convenzione, una norma legale (art. 605 cpv. 1, 622 CC) o una clausola testamentaria (DTF 85 II 562) - designando nel contempo un notaio incaricato di erigere l'inventario. Il problema del pagamento o della garanzia dei debiti ereditari si pone solo in seguito, al momento in cui si definisce la consistenza degli attivi e il modo di dividerli. Gli ordinamenti cantonali contemplano come si è accennato, procedure differenti: decisivo è, per il diritto federale, ch'essi non prevedano la divisione effettiva (attraverso l'assegnazione delle quote o la vendita dei beni ereditari con successivo riparto degli utili) prima che i debiti della successione siano stati pagati o garantiti (cfr. anche DTF 101 II 43 consid. 3, DTF 75 II 257, DTF 69 II 369 consid. 7 e 9). La sentenza impugnata non disconosce simile esigenza. Avuto riguardo della procedura cantonale, la corte d'appello non era tenuta a differire l'ordine di dividere l'eredità, giacché la stessa non era ancora suscettibile di divisione effettiva. Contrariamente all'assunto della ricorrente, non si ravvisa dunque alcuna trasgressione del diritto federale. | it | Art. 610 al. 3 CC: paiement ou garantie des dettes de la succession avant le partage. La demande que les dettes de la succession soient payées ou garanties avant le partage (art. 610 al. 3 CC) ne fait pas obstacle à l'action en partage introduite par un héritier selon l'art. 604 al. 1 CC, non plus qu'à l'ordre de partage donné par le juge qui admet l'action. Toutefois, les procédures civiles cantonales ne peuvent pas prévoir que le partage aura lieu (par assignation de parts ou vente des biens de la succession suivie de la répartition du produit) avant que les dettes de la succession n'aient été payées ou garanties. | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-408%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Gli eredi di T., deceduto a Lugano il 9 aprile 1981, sono la vedova X. con i figli Y. e Z. Un testamento olografo stilato dal defunto il 7 dicembre 1968 è stato pubblicato il 29 maggio 1981. Il 31 gennaio 1983 Z. ha chiesto al Pretore la divisione dell'eredità paterna. X. e Y. si sono opposti all'azione, sostenendo che prima di dar corso alla procedura si sarebbero dovuti soddisfare o garantire i debiti dell'eredità. Con sentenza del 25 marzo 1983 il Pretore ha accolto l'azione e ha nominato notaio divisore l'avvocato M. Statuendo il 25 luglio 1983, la I Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha respinto un ricorso di X., mentre ha accolto parzialmente un ricorso adesivo di Z. sull'ammontare delle ripetibili di primo grado.
B.- Il 14 settembre 1983 X. è insorta al Tribunale federale con un ricorso per riforma in cui propone di annullare la sentenza di appello e di ordinare il soddisfacimento o la garanzia dei debiti ereditari prima della divisione; subordinatamente domanda di rinviare gli atti della causa alla corte cantonale per nuovo giudizio.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. La divisione dell'eredità può essere domandata in ogni tempo da ciascun coerede, in quanto non sia tenuto per contratto o per legge a rimanere in comunione (art. 604 cpv. 1 CC). Ogni erede può chiedere che, prima della divisione, i debiti dell'eredità siano soddisfatti o garantiti (art. 610 cpv. 3 CC). Dinanzi alle giurisdizioni cantonali la ricorrente ha postulato il pagamento o la garanzia del terzo che le spetta sull'aumento della sostanza coniugale (art. 214 cpv. 1 CC), di un legato testamentario a suo favore consistente in una proprietà immobiliare, di un mutuo di Fr. 78'000.-- accordato al testatore dalla madre della ricorrente (di cui quest'ultima è unica erede), nonché di un ulteriore mutuo di Fr. 300'000.-- concesso dal testatore ai figli Y. e Z.
La corte cantonale osserva come il diritto processuale ticinese non indichi con precisione quando possano essere richiesti il saldo o la garanzia dei debiti ereditari. Rileva tuttavia che la procedura di divisione (art. 475 segg. CPC) si scinde in tre stadi essenziali: la verifica del diritto alla divisione e la nomina del notaio divisore, la determinazione dei beni appartenenti all'eredità, la divisione effettiva. La pretesa della ricorrente, sollevata già durante la prima fase, appare prematura: chiamato a pronunciarsi su un'istanza di divisione, il giudice deve limitarsi a constatare che il richiedente abbia qualità di erede, che l'azione sia diretta contro tutti i coeredi e che la divisione non sia convenzionalmente o legalmente esclusa (art. 604 cpv. 1 CC). Il problema di pagare o garantire i debiti ereditari premette l'accertamento dei passivi, e quindi la conclusione delle prime due fasi della procedura. La norma dell'art. 610 cpv. 3 CC, invero, ha il fine di preservare gli eredi dalla responsabilità quinquennale che li vincola solidalmente, in virtù dell'art. 639 CC, anche dopo la divisione.
3. La ricorrente asserisce che, così interpretata, la procedura ticinese violerebbe il diritto federale. Ora, nell'ambito di un ricorso per riforma non può essere vagliata l'interpretazione in sé del diritto cantonale; può essere esaminato soltanto se, dal profilo del diritto federale, una domanda conforme all'art. 610 cpv. 3 CC escluda un'istanza di divisione giusta l'art. 604 cpv. 1 CC. La risposta non può che essere negativa.
L'assenza di obblighi volti al mantenimento della comunione ereditaria è, in concreto, fuori discussione. D'altro lato l'art. 639 CC stabilisce che gli eredi rispondono solidalmente con tutti i loro beni per i debiti della successione fino a cinque anni dopo la divisione o l'esigibilità del credito verificatasi più tardi. È vero che l'art. 640 CC istituisce un diritto di regresso fra coeredi, ma tale diritto può risultare vano ove i coeredi siano insolventi. Donde l'importanza che i debiti della successione siano estinti o garantiti prima della divisione effettiva; a questa finalità tende l'art. 610 cpv. 3 CC che, come si evince dal titolo marginale, concerne l'esecuzione vera e propria della divisione (ESCHER in: Zürcher Kommentar, 3a edizione, nota 5 ad art. 610 CC; TUOR/PICENONI in: Berner Kommentar, 2a edizione, nota 6 ad art. 610 CC; TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, ristampa della 9a edizione, pag. 468).
Prevalendosi delle opinioni di PIOTET (Droit successoral, in: Traité de droit privé suisse, vol. IV, pag. 776) e JOST (Der Erbteilungsprozess im schweizerischen Recht, Berna 1960, pag. 79), la ricorrente afferma che l'art. 610 cpv. 3 CC configura un'eccezione all'azione dell'art. 604 cpv. 1. Se non che, il primo autore riconosce semplicemente a un coerede il diritto di opporsi alla divisione finché i debiti successori siano stati pagati o garantiti; in proposito si richiama a TCHÉRAZ (Le droit de demander le partage de la succession et ses dérogations dans le Code civil suisse, tesi, Ginevra 1939, pag. 118), il quale ribadisce che lo scopo dell'art. 610 cpv. 3 CC è di evitare a un coerede d'essere preso di mira dai creditori della successione senza potersi a sua volta rivalere sugli altri coeredi. In tale prospettiva TCHÉRAZ ritiene che, ove sia introdotta un'azione di divisione e uno dei coeredi invochi l'art. 610 cpv. 3 CC, l'autorità debba aggiornare la divisione, non potendo questa essere realizzata senza che i debiti ereditari siano stati estinti o garantiti. Analogamente si esprime HECHT (Die gerichtliche Durchsetzung des Erbteilungsanspruchs, in: RDS 69/1950, pag. 379 segg., in particolare pag. 399). Né JOST è di parere diverso: a suo avviso l'art. 610 cpv. 3 CC dev'essere inteso nel senso di assicurare a ogni erede la sua parte d'eredità libera di debiti allorché l'insolvenza dei coeredi precluda il regresso dell'art. 640 CC.
4. La divisione ereditaria è regolata dal diritto federale per quanto attiene alle norme sostanziali applicabili; è disciplinata dai Cantoni per quanto riguarda la procedura (art. 64 cpv. 3 e 64bis cpv. 2 Cost.). Il processo di divisione può essere riunito per intero nelle mani del giudice competente, che dirige così l'insieme delle operazioni, oppure può essere, in parte, non contenzioso e far capo ad ausiliari (notai), come nei Cantoni Ticino (art. 475 segg. CPC) e Vaud (art. 567 segg. CPC). In tal caso il giudice si limita ad accertare che il richiedente abbia qualità di erede e ordina la divisione - sempre che la medesima non contrasti con una convenzione, una norma legale (art. 605 cpv. 1, 622 CC) o una clausola testamentaria (DTF 85 II 562) - designando nel contempo un notaio incaricato di erigere l'inventario. Il problema del pagamento o della garanzia dei debiti ereditari si pone solo in seguito, al momento in cui si definisce la consistenza degli attivi e il modo di dividerli. Gli ordinamenti cantonali contemplano come si è accennato, procedure differenti: decisivo è, per il diritto federale, ch'essi non prevedano la divisione effettiva (attraverso l'assegnazione delle quote o la vendita dei beni ereditari con successivo riparto degli utili) prima che i debiti della successione siano stati pagati o garantiti (cfr. anche DTF 101 II 43 consid. 3, DTF 75 II 257, DTF 69 II 369 consid. 7 e 9). La sentenza impugnata non disconosce simile esigenza. Avuto riguardo della procedura cantonale, la corte d'appello non era tenuta a differire l'ordine di dividere l'eredità, giacché la stessa non era ancora suscettibile di divisione effettiva. Contrariamente all'assunto della ricorrente, non si ravvisa dunque alcuna trasgressione del diritto federale. | it | Art. 610 cpv. 3 CC: soddisfacimento o garanzia dei debiti ereditari prima della divisione. La richiesta di soddisfare o garantire i debiti ereditari prima della divisione (art. 610 cpv. 3 CC) non osta alla domanda di divisione introdotta da un coerede giusta l'art. 604 cpv. 1 CC, né all'ordine di divisione emanato dal giudice in accoglimento di tale domanda. Le procedure civili cantonali, tuttavia, non possono prevedere il compimento della divisione (attraverso l'assegnazione delle quote o la vendita dei beni ereditari con successivo riparto degli utili) prima che i debiti della successione siano stati soddisfatti o garantiti. | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-408%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,420 | 109 II 412 | 109 II 412
Sachverhalt ab Seite 413
A.- a) La parcelle no 290 du registre foncier du district de Vevey, sise au no 5 de l'avenue des Baumes à La Tour-de-Peilz, appartenant à Armand Granoli et à Jakob Meier, est grevée d'une restriction du droit de bâtir en faveur de la parcelle no 293 du même registre foncier, sise au no 7 de l'avenue des Baumes à La Tour-de-Peilz, et dont Walter Stucki est propriétaire. Inscrite le 10 décembre 1929, la servitude interdit de construire sur une bande de terrain de 13,5 m de large depuis la limite avec le fonds dominant, tout le long de cette limite.
En outre, un droit de passage grève la parcelle no 290, le long de sa limite avec la parcelle no 287, au bénéfice de la parcelle no 289.
b) Armand Granoli et Jakob Meier ont envisagé, depuis 1979, la construction sur leur parcelle d'un immeuble locatif; un garage souterrain, le chemin d'accès et des places de parc étaient sis, en partie, dans la zone frappée de la restriction du droit de bâtir. Les travaux ont débuté en automne 1981 sur la base d'un troisième projet, soumis à l'enquête et approuvé par l'autorité administrative, le garage ainsi que les places de parc demeurant prévus en partie dans la zone soumise à la restriction du droit de bâtir. Walter Stucki a requis des mesures provisionnelles, mais les propriétaires de la parcelle no 290 ont été autorisés à terminer la construction du garage souterrain, sous réserve des droits découlant de la servitude. Cette construction est aujourd'hui achevée.
c) Le 8 janvier 1982, Walter Stucki a ouvert action contre Armand Granoli et Jakob Meier. Il demandait qu'il fût constaté que le garage souterrain déjà construit ainsi que le chemin d'accès et les places de parc projetés violent la servitude de non-bâtir, ordre étant donné aux défendeurs de remettre les lieux en état. Granoli et Meier ont conclu à libération et, reconventionnellement, à ce qu'il fût dit que la servitude litigieuse doit être interprétée en ce sens qu'elle ne prohibe pas des constructions entièrement souterraines ni l'aménagement du sol lui-même, et que, partant, ne lui sont contraires ni le garage souterrain, ni l'aménagement d'une voie d'accès et de places de parc.
B.- Par jugement du 18 mars 1983, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a dit que le garage souterrain ne violait pas la servitude litigieuse, mais qu'en revanche les places de parc et le chemin d'accès projetés lui étaient contraires.
C.- Armand Granoli et Jakob Meier ont recouru en réforme au Tribunal fédéral. Ils demandaient qu'il fût dit que les places de parc et le chemin d'accès ne violent pas la servitude. Walter Stucki a formé un recours joint tendant à ce qu'il fût constaté que le garage souterrain est contraire à la servitude, ordre étant donné aux recourants principaux de procéder à sa démolition.
Le Tribunal fédéral a admis le recours principal et rejeté le recours joint.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Aux termes de l'art. 738 al. 1 et 2 CC, l'inscription fait règle, en tant qu'elle désigne clairement les droits et les obligations dérivant de la servitude; l'étendue de celle-ci peut être précisée, dans les limites de l'inscription, soit par son origine, soit par la manière dont la servitude a été exercée pendant longtemps, paisiblement et de bonne foi.
En l'espèce, l'inscription se limite à la formule "restriction au droit de bâtir". L'acte de constitution, qui porte la date du 5 décembre 1929, renvoie au plan cadastral, mais ne donne aucune indication quant à la portée de la servitude. Le critère de l'exercice paisible et de bonne foi pendant longtemps n'est d'aucune utilité.
Avec raison, l'autorité cantonale s'est fondée, dès lors, sur le but qui peut être raisonnablement attribué à la servitude, compte tenu de l'intérêt et des besoins du fonds dominant (LIVER, 2e éd., n. 16 et 109-113 ad art. 738 CC; PIOTET, Les droits réels limités en général, les servitudes et les charges foncières, Traité de droit privé suisse V/3 p. 64/65). Au surplus, toute servitude doit être interprétée restrictivement et ne doit limiter les droits du propriétaire du fonds servant que dans la mesure nécessaire à son exercice normal (ATF 99 II 158 in fine; LIVER, 2e éd., n. 14 ad art. 738 CC).
Aussi ne peut-on que se rallier à la cour cantonale lorsqu'elle voit le but de la servitude litigieuse dans la recherche d'un ensoleillement favorable, d'une certaine tranquillité liée à l'éloignement de toute construction, d'un dégagement pour préserver la vue (dans l'espèce, en direction du lac) et d'une protection contre toute nuisance, notamment contre le bruit.
4. La cour cantonale estime qu'une construction souterraine et invisible, dans la mesure où elle ne modifie par le niveau du sol, est compatible avec la servitude en cause.
Le recourant par voie de jonction soutient qu'il n'y a pas lieu à interprétation de la servitude et que la question est réglée par l'art. 667 al. 1 CC, aux termes duquel la propriété du sol emporte celle du dessus et du dessous, dans toute la hauteur et la profondeur utiles à son exercice. Dès lors, dit-il, l'interdiction de bâtir s'étend, à défaut de dispositions contraires, au cube de terre utilisable sous la parcelle grevée et au cube d'air qui la domine dans la mesure utile à l'exercice du droit; toute autre interprétation aurait pour effet de transformer la servitude d'interdiction de bâtir en une servitude de vue.
On peut admettre, avec le recourant par voie de jonction, que la cour cantonale a écarté un peu vite les principes tirés du droit de propriété pour déterminer l'étendue de la servitude et qu'elle ne saurait invoquer l'arrêt ATF 88 II 242 ss à l'appui de son opinion. L'art. 667 al. 1 CC s'applique aussi, en règle générale, aux droits réels limités (HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, n. 3 et MEIER-HAYOZ, 2e éd., n. 12 ad art. 667 CC).
Il n'en reste pas moins cependant que le propriétaire et, partant, le titulaire d'un droit réel limité n'ont pas un droit abstrait, sans bornes en hauteur et en profondeur: il faut qu'ils aient un intérêt digne de protection quant à l'exercice, même éventuel, de leur droit dans un certain espace au-dessus et au-dessous du sol (ATF 97 II 338 consid. 2, ATF 93 II 175 consid. 5 et les références; cf. THORENS, L'étendue en profondeur de la propriété foncière, RDS 1970 I p. 255 ss, sp. pp. 262-273). La question de savoir si le titulaire d'un droit réel limité peut se prévaloir d'un intérêt juridiquement protégé doit être résolue selon les circonstances de chaque cas (ATF 93 II 176 consid. 5; cf. HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, n. 3 et MEIER-HAYOZ, n. 7 ad art. 667 CC).
Celui qui accepte que son fonds soit grevé d'une servitude d'interdiction de bâtir renonce à utiliser son droit de propriété en hauteur et en profondeur dans la seule mesure nécessaire pour que l'exercice de la servitude par le propriétaire du fonds dominant soit sauvegardé, compte tenu des besoins de ce fonds. C'est ce que le recourant par voie de jonction n'a pas suffisamment pris en considération. En l'espèce, il ne résulte ni du but de la servitude, raisonnablement interprété, ni des autres éléments du dossier que le garage souterrain construit par Granoli et Meier soit incompatible avec l'interdiction de bâtir: comme le dit avec pertinence la cour cantonale, une construction invisible et ne modifiant pas le niveau du sol, après la remise en état, n'est pas contraire au but de la restriction imposée au droit des défendeurs. Dès lors, sur ce point, le jugement attaqué résiste au grief de violation du droit fédéral et doit être confirmé.
5. Selon la Cour civile vaudoise, le propriétaire d'un fonds doit demeurer libre d'aménager son terrain en surface, mais ne saurait l'affecter à une destination contraire aux servitudes existantes; or, en l'espèce, la création d'un chemin dans la zone grevée ainsi que l'aménagement de places de parc sont de nature à causer des nuisances aussi nombreuses et du même genre que celles que la servitude litigieuse était destinée à éviter: dès lors, conclut l'autorité cantonale, il y a lieu de prohiber de telles utilisations du fonds servant.
a) On doit admettre que le propriétaire du fonds servant reste libre d'aménager le terrain à son gré au niveau du sol. Contrairement à l'opinion du recourant par voie de jonction, il n'est pas tenu de le maintenir en nature de pré ou en terrain vague; il peut, par exemple, l'engazonner, voire l'asphalter, même si le goudronnage exige certains travaux qui, dans un sens très large, peuvent être qualifiés de constructions, mais qui, ne modifiant pas (ou seulement d'une manière négligeable) le niveau du sol, ne portent pas atteinte à la servitude (cf. l'arrêt rendu les 14/15 février 1962 par le Kantonsgerichtsausschuss du canton des Grisons, dans RNRF 44 (1963) p. 259 ss; LIVER, n. 190 ad art. 730 et n. 112 ad art. 738 CC). Le recourant par voie de jonction ne s'oppose d'ailleurs pas à ce que l'assiette de la servitude soit utilisée en nature de pré pour le passage à pied. Or, il n'est pas raisonnable que ce passage ne puisse être exercé par les propriétaires et les locataires du bâtiment, ou par d'autres personnes, que sur du pré et non pas sur le même terrain aménagé pour le passage.
Il ne faut pas perdre de vue qu'en cas de servitude de non-bâtir, l'obligation imposée au propriétaire du fonds servant est de n'établir aucune construction qui contrevienne au titre de la servitude: pour le surplus, le propriétaire en question n'est, conformément au principe de l'interprétation restrictive de la servitude, pas limité dans ses prérogatives de propriétaire (cf. Encyclopédie Dalloz. Répertoire de droit civil, 2e éd., t. VII, vo Servitudes, nos 299/300). En d'autres termes, visant normalement l'édification de constructions au-dessus du sol, une servitude de non-bâtir ne peut pas être invoquée pour empêcher toute utilisation du fonds servant, mais seulement s'il y a érection de bâtiments.
b) Le même raisonnement doit être tenu pour ce qui concerne les places de parc. Dans la mesure où l'aménagement de ces places n'exige qu'un asphaltage et un balisage, il n'est pas incompatible avec la servitude litigieuse. Certes, la présence de places de stationnement entraîne des inconvénients dus au bruit des moteurs, des portières qui s'ouvrent et se ferment, et des conversations. Toutefois, la servitude litigieuse n'interdit pas, en soi, des activités bruyantes sur la partie grevée du fonds servant: elle prohibe des constructions au-dessus du sol et c'est seulement indirectement qu'elle empêche les immissions en provenance de ces constructions. Quand la cour cantonale déclare que le but de la servitude était d'éviter les nuisances, elle oublie d'ajouter que ce but ne peut être invoqué que pour autant que sont envisagées des constructions sur le fonds servant.
L'interdiction d'aménager des places de parc ne pourrait être confirmée que si l'on assimilait les véhicules stationnés à des constructions mobilières.
Dans un arrêt du 12 janvier 1955 (RNRF 38 (1957) p. 15 ss), la Cour d'appel du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a admis qu'une servitude de non-bâtir permet au propriétaire du fonds dominant de s'opposer à l'érection de constructions mobilières sur le fonds servant. Il s'agissait en l'espèce de deux hangars légers devant servir d'abris à des dépôts de bois; il pourrait s'agir, dans une autre situation, d'une halle d'exposition ou d'un chapiteau. La Cour d'appel a considéré avec raison que, "s'il fallait admettre que le caractère provisoire d'une construction lui évite de tomber sous le coup de la servitude de non-bâtir, le contrat constitutif de servitude en viendrait à être vidé de tout son contenu": en effet, "le sol frappé de cette servitude pourrait être couvert d'une manière permanente par des constructions mobilières successives".
Contrairement à ce que pense le recourant par voie de jonction, qui cite une doctrine ne traitant que du principe de l'accession (HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, n. 14 ad art. 667 CC), ce qui est en jeu, ce n'est pas la notion de construction de l'art. 667 CC, mais la question de savoir si une construction déterminée, immobilière ou mobilière, est compatible avec l'interdiction sanctionnée par la servitude. Le stationnement de véhicules normalement utilisés n'atteint pas le degré de stabilité et de durée d'une construction mobilière; il est plus précaire et provisoire encore: la création de places de parc ne viole donc pas la servitude litigieuse. | fr | Art. 667, 730, 738 ZGB. Grundstück, das mit einem Bauverbot belastet ist. Bau einer unterirdischen Garage und Projekt für die Erstellung eines Zufahrtsweges sowie von Parkplätzen auf dem mit der Dienstbarkeit belasteten Teil des Grundstückes. 1. In einem Fall, da sich der Eintrag der im Jahre 1929 errichteten Dienstbarkeit in der Wendung "Einschränkung des Baurechts" erschöpft und da der Erwerbsgrund keine Angaben über die Tragweite der Belastung enthält, kann der Zweck der Dienstbarkeit in einer günstigen Sonneneinstrahlung, in einer gewissen Stille, in einer Wahrung der Aussicht und in einem Schutz vor Immissionen, insbesondere vor Lärm, gesehen werden (E. 3).
2. Sofern eine unterirdische Baute das Niveau der Erdoberfläche nicht verändert und unsichtbar ist, ist sie mit der Dienstbarkeit vereinbar (E. 4).
3. Der Eigentümer des belasteten Grundstückes ist berechtigt, dieses an der Erdoberfläche nach seinem Belieben zu gestalten. Namentlich kann er es im Zusammenhang mit dem Anlegen eines Weges oder mit der Errichtung von Parkplätzen auch asphaltieren (E. 5). | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-412%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- a) La parcelle no 290 du registre foncier du district de Vevey, sise au no 5 de l'avenue des Baumes à La Tour-de-Peilz, appartenant à Armand Granoli et à Jakob Meier, est grevée d'une restriction du droit de bâtir en faveur de la parcelle no 293 du même registre foncier, sise au no 7 de l'avenue des Baumes à La Tour-de-Peilz, et dont Walter Stucki est propriétaire. Inscrite le 10 décembre 1929, la servitude interdit de construire sur une bande de terrain de 13,5 m de large depuis la limite avec le fonds dominant, tout le long de cette limite.
En outre, un droit de passage grève la parcelle no 290, le long de sa limite avec la parcelle no 287, au bénéfice de la parcelle no 289.
b) Armand Granoli et Jakob Meier ont envisagé, depuis 1979, la construction sur leur parcelle d'un immeuble locatif; un garage souterrain, le chemin d'accès et des places de parc étaient sis, en partie, dans la zone frappée de la restriction du droit de bâtir. Les travaux ont débuté en automne 1981 sur la base d'un troisième projet, soumis à l'enquête et approuvé par l'autorité administrative, le garage ainsi que les places de parc demeurant prévus en partie dans la zone soumise à la restriction du droit de bâtir. Walter Stucki a requis des mesures provisionnelles, mais les propriétaires de la parcelle no 290 ont été autorisés à terminer la construction du garage souterrain, sous réserve des droits découlant de la servitude. Cette construction est aujourd'hui achevée.
c) Le 8 janvier 1982, Walter Stucki a ouvert action contre Armand Granoli et Jakob Meier. Il demandait qu'il fût constaté que le garage souterrain déjà construit ainsi que le chemin d'accès et les places de parc projetés violent la servitude de non-bâtir, ordre étant donné aux défendeurs de remettre les lieux en état. Granoli et Meier ont conclu à libération et, reconventionnellement, à ce qu'il fût dit que la servitude litigieuse doit être interprétée en ce sens qu'elle ne prohibe pas des constructions entièrement souterraines ni l'aménagement du sol lui-même, et que, partant, ne lui sont contraires ni le garage souterrain, ni l'aménagement d'une voie d'accès et de places de parc.
B.- Par jugement du 18 mars 1983, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a dit que le garage souterrain ne violait pas la servitude litigieuse, mais qu'en revanche les places de parc et le chemin d'accès projetés lui étaient contraires.
C.- Armand Granoli et Jakob Meier ont recouru en réforme au Tribunal fédéral. Ils demandaient qu'il fût dit que les places de parc et le chemin d'accès ne violent pas la servitude. Walter Stucki a formé un recours joint tendant à ce qu'il fût constaté que le garage souterrain est contraire à la servitude, ordre étant donné aux recourants principaux de procéder à sa démolition.
Le Tribunal fédéral a admis le recours principal et rejeté le recours joint.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Aux termes de l'art. 738 al. 1 et 2 CC, l'inscription fait règle, en tant qu'elle désigne clairement les droits et les obligations dérivant de la servitude; l'étendue de celle-ci peut être précisée, dans les limites de l'inscription, soit par son origine, soit par la manière dont la servitude a été exercée pendant longtemps, paisiblement et de bonne foi.
En l'espèce, l'inscription se limite à la formule "restriction au droit de bâtir". L'acte de constitution, qui porte la date du 5 décembre 1929, renvoie au plan cadastral, mais ne donne aucune indication quant à la portée de la servitude. Le critère de l'exercice paisible et de bonne foi pendant longtemps n'est d'aucune utilité.
Avec raison, l'autorité cantonale s'est fondée, dès lors, sur le but qui peut être raisonnablement attribué à la servitude, compte tenu de l'intérêt et des besoins du fonds dominant (LIVER, 2e éd., n. 16 et 109-113 ad art. 738 CC; PIOTET, Les droits réels limités en général, les servitudes et les charges foncières, Traité de droit privé suisse V/3 p. 64/65). Au surplus, toute servitude doit être interprétée restrictivement et ne doit limiter les droits du propriétaire du fonds servant que dans la mesure nécessaire à son exercice normal (ATF 99 II 158 in fine; LIVER, 2e éd., n. 14 ad art. 738 CC).
Aussi ne peut-on que se rallier à la cour cantonale lorsqu'elle voit le but de la servitude litigieuse dans la recherche d'un ensoleillement favorable, d'une certaine tranquillité liée à l'éloignement de toute construction, d'un dégagement pour préserver la vue (dans l'espèce, en direction du lac) et d'une protection contre toute nuisance, notamment contre le bruit.
4. La cour cantonale estime qu'une construction souterraine et invisible, dans la mesure où elle ne modifie par le niveau du sol, est compatible avec la servitude en cause.
Le recourant par voie de jonction soutient qu'il n'y a pas lieu à interprétation de la servitude et que la question est réglée par l'art. 667 al. 1 CC, aux termes duquel la propriété du sol emporte celle du dessus et du dessous, dans toute la hauteur et la profondeur utiles à son exercice. Dès lors, dit-il, l'interdiction de bâtir s'étend, à défaut de dispositions contraires, au cube de terre utilisable sous la parcelle grevée et au cube d'air qui la domine dans la mesure utile à l'exercice du droit; toute autre interprétation aurait pour effet de transformer la servitude d'interdiction de bâtir en une servitude de vue.
On peut admettre, avec le recourant par voie de jonction, que la cour cantonale a écarté un peu vite les principes tirés du droit de propriété pour déterminer l'étendue de la servitude et qu'elle ne saurait invoquer l'arrêt ATF 88 II 242 ss à l'appui de son opinion. L'art. 667 al. 1 CC s'applique aussi, en règle générale, aux droits réels limités (HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, n. 3 et MEIER-HAYOZ, 2e éd., n. 12 ad art. 667 CC).
Il n'en reste pas moins cependant que le propriétaire et, partant, le titulaire d'un droit réel limité n'ont pas un droit abstrait, sans bornes en hauteur et en profondeur: il faut qu'ils aient un intérêt digne de protection quant à l'exercice, même éventuel, de leur droit dans un certain espace au-dessus et au-dessous du sol (ATF 97 II 338 consid. 2, ATF 93 II 175 consid. 5 et les références; cf. THORENS, L'étendue en profondeur de la propriété foncière, RDS 1970 I p. 255 ss, sp. pp. 262-273). La question de savoir si le titulaire d'un droit réel limité peut se prévaloir d'un intérêt juridiquement protégé doit être résolue selon les circonstances de chaque cas (ATF 93 II 176 consid. 5; cf. HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, n. 3 et MEIER-HAYOZ, n. 7 ad art. 667 CC).
Celui qui accepte que son fonds soit grevé d'une servitude d'interdiction de bâtir renonce à utiliser son droit de propriété en hauteur et en profondeur dans la seule mesure nécessaire pour que l'exercice de la servitude par le propriétaire du fonds dominant soit sauvegardé, compte tenu des besoins de ce fonds. C'est ce que le recourant par voie de jonction n'a pas suffisamment pris en considération. En l'espèce, il ne résulte ni du but de la servitude, raisonnablement interprété, ni des autres éléments du dossier que le garage souterrain construit par Granoli et Meier soit incompatible avec l'interdiction de bâtir: comme le dit avec pertinence la cour cantonale, une construction invisible et ne modifiant pas le niveau du sol, après la remise en état, n'est pas contraire au but de la restriction imposée au droit des défendeurs. Dès lors, sur ce point, le jugement attaqué résiste au grief de violation du droit fédéral et doit être confirmé.
5. Selon la Cour civile vaudoise, le propriétaire d'un fonds doit demeurer libre d'aménager son terrain en surface, mais ne saurait l'affecter à une destination contraire aux servitudes existantes; or, en l'espèce, la création d'un chemin dans la zone grevée ainsi que l'aménagement de places de parc sont de nature à causer des nuisances aussi nombreuses et du même genre que celles que la servitude litigieuse était destinée à éviter: dès lors, conclut l'autorité cantonale, il y a lieu de prohiber de telles utilisations du fonds servant.
a) On doit admettre que le propriétaire du fonds servant reste libre d'aménager le terrain à son gré au niveau du sol. Contrairement à l'opinion du recourant par voie de jonction, il n'est pas tenu de le maintenir en nature de pré ou en terrain vague; il peut, par exemple, l'engazonner, voire l'asphalter, même si le goudronnage exige certains travaux qui, dans un sens très large, peuvent être qualifiés de constructions, mais qui, ne modifiant pas (ou seulement d'une manière négligeable) le niveau du sol, ne portent pas atteinte à la servitude (cf. l'arrêt rendu les 14/15 février 1962 par le Kantonsgerichtsausschuss du canton des Grisons, dans RNRF 44 (1963) p. 259 ss; LIVER, n. 190 ad art. 730 et n. 112 ad art. 738 CC). Le recourant par voie de jonction ne s'oppose d'ailleurs pas à ce que l'assiette de la servitude soit utilisée en nature de pré pour le passage à pied. Or, il n'est pas raisonnable que ce passage ne puisse être exercé par les propriétaires et les locataires du bâtiment, ou par d'autres personnes, que sur du pré et non pas sur le même terrain aménagé pour le passage.
Il ne faut pas perdre de vue qu'en cas de servitude de non-bâtir, l'obligation imposée au propriétaire du fonds servant est de n'établir aucune construction qui contrevienne au titre de la servitude: pour le surplus, le propriétaire en question n'est, conformément au principe de l'interprétation restrictive de la servitude, pas limité dans ses prérogatives de propriétaire (cf. Encyclopédie Dalloz. Répertoire de droit civil, 2e éd., t. VII, vo Servitudes, nos 299/300). En d'autres termes, visant normalement l'édification de constructions au-dessus du sol, une servitude de non-bâtir ne peut pas être invoquée pour empêcher toute utilisation du fonds servant, mais seulement s'il y a érection de bâtiments.
b) Le même raisonnement doit être tenu pour ce qui concerne les places de parc. Dans la mesure où l'aménagement de ces places n'exige qu'un asphaltage et un balisage, il n'est pas incompatible avec la servitude litigieuse. Certes, la présence de places de stationnement entraîne des inconvénients dus au bruit des moteurs, des portières qui s'ouvrent et se ferment, et des conversations. Toutefois, la servitude litigieuse n'interdit pas, en soi, des activités bruyantes sur la partie grevée du fonds servant: elle prohibe des constructions au-dessus du sol et c'est seulement indirectement qu'elle empêche les immissions en provenance de ces constructions. Quand la cour cantonale déclare que le but de la servitude était d'éviter les nuisances, elle oublie d'ajouter que ce but ne peut être invoqué que pour autant que sont envisagées des constructions sur le fonds servant.
L'interdiction d'aménager des places de parc ne pourrait être confirmée que si l'on assimilait les véhicules stationnés à des constructions mobilières.
Dans un arrêt du 12 janvier 1955 (RNRF 38 (1957) p. 15 ss), la Cour d'appel du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a admis qu'une servitude de non-bâtir permet au propriétaire du fonds dominant de s'opposer à l'érection de constructions mobilières sur le fonds servant. Il s'agissait en l'espèce de deux hangars légers devant servir d'abris à des dépôts de bois; il pourrait s'agir, dans une autre situation, d'une halle d'exposition ou d'un chapiteau. La Cour d'appel a considéré avec raison que, "s'il fallait admettre que le caractère provisoire d'une construction lui évite de tomber sous le coup de la servitude de non-bâtir, le contrat constitutif de servitude en viendrait à être vidé de tout son contenu": en effet, "le sol frappé de cette servitude pourrait être couvert d'une manière permanente par des constructions mobilières successives".
Contrairement à ce que pense le recourant par voie de jonction, qui cite une doctrine ne traitant que du principe de l'accession (HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, n. 14 ad art. 667 CC), ce qui est en jeu, ce n'est pas la notion de construction de l'art. 667 CC, mais la question de savoir si une construction déterminée, immobilière ou mobilière, est compatible avec l'interdiction sanctionnée par la servitude. Le stationnement de véhicules normalement utilisés n'atteint pas le degré de stabilité et de durée d'une construction mobilière; il est plus précaire et provisoire encore: la création de places de parc ne viole donc pas la servitude litigieuse. | fr | Art. 667, 730, 738 CC. Fonds grevé d'une servitude de non-bâtir. Construction d'un garage souterrain et projet d'aménagement d'un chemin d'accès et de places de parc dans la zone frappée de la restriction. 1. L'inscription de la servitude, constituée en 1929, se limitant à la formule "restriction au droit de bâtir" et l'acte de constitution ne donnant pas d'indications quant à la portée de la charge, on peut voir le but de la servitude dans la recherche d'un ensoleillement favorable, d'une certaine tranquillité, d'un dégagement pour préserver la vue et d'une protection contre toute nuisance, notamment contre le bruit (consid. 3).
2. Dans la mesure où elle ne modifie pas le niveau du sol, une construction souterraine et invisible est compatible avec la servitude (consid. 4).
3. Le propriétaire du fonds servant reste libre d'aménager son terrain à son gré au niveau du sol. Il peut notamment l'asphalter pour créer un chemin et établir des places de parc (consid. 5). | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-412%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,422 | 109 II 412 | 109 II 412
Sachverhalt ab Seite 413
A.- a) La parcelle no 290 du registre foncier du district de Vevey, sise au no 5 de l'avenue des Baumes à La Tour-de-Peilz, appartenant à Armand Granoli et à Jakob Meier, est grevée d'une restriction du droit de bâtir en faveur de la parcelle no 293 du même registre foncier, sise au no 7 de l'avenue des Baumes à La Tour-de-Peilz, et dont Walter Stucki est propriétaire. Inscrite le 10 décembre 1929, la servitude interdit de construire sur une bande de terrain de 13,5 m de large depuis la limite avec le fonds dominant, tout le long de cette limite.
En outre, un droit de passage grève la parcelle no 290, le long de sa limite avec la parcelle no 287, au bénéfice de la parcelle no 289.
b) Armand Granoli et Jakob Meier ont envisagé, depuis 1979, la construction sur leur parcelle d'un immeuble locatif; un garage souterrain, le chemin d'accès et des places de parc étaient sis, en partie, dans la zone frappée de la restriction du droit de bâtir. Les travaux ont débuté en automne 1981 sur la base d'un troisième projet, soumis à l'enquête et approuvé par l'autorité administrative, le garage ainsi que les places de parc demeurant prévus en partie dans la zone soumise à la restriction du droit de bâtir. Walter Stucki a requis des mesures provisionnelles, mais les propriétaires de la parcelle no 290 ont été autorisés à terminer la construction du garage souterrain, sous réserve des droits découlant de la servitude. Cette construction est aujourd'hui achevée.
c) Le 8 janvier 1982, Walter Stucki a ouvert action contre Armand Granoli et Jakob Meier. Il demandait qu'il fût constaté que le garage souterrain déjà construit ainsi que le chemin d'accès et les places de parc projetés violent la servitude de non-bâtir, ordre étant donné aux défendeurs de remettre les lieux en état. Granoli et Meier ont conclu à libération et, reconventionnellement, à ce qu'il fût dit que la servitude litigieuse doit être interprétée en ce sens qu'elle ne prohibe pas des constructions entièrement souterraines ni l'aménagement du sol lui-même, et que, partant, ne lui sont contraires ni le garage souterrain, ni l'aménagement d'une voie d'accès et de places de parc.
B.- Par jugement du 18 mars 1983, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a dit que le garage souterrain ne violait pas la servitude litigieuse, mais qu'en revanche les places de parc et le chemin d'accès projetés lui étaient contraires.
C.- Armand Granoli et Jakob Meier ont recouru en réforme au Tribunal fédéral. Ils demandaient qu'il fût dit que les places de parc et le chemin d'accès ne violent pas la servitude. Walter Stucki a formé un recours joint tendant à ce qu'il fût constaté que le garage souterrain est contraire à la servitude, ordre étant donné aux recourants principaux de procéder à sa démolition.
Le Tribunal fédéral a admis le recours principal et rejeté le recours joint.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Aux termes de l'art. 738 al. 1 et 2 CC, l'inscription fait règle, en tant qu'elle désigne clairement les droits et les obligations dérivant de la servitude; l'étendue de celle-ci peut être précisée, dans les limites de l'inscription, soit par son origine, soit par la manière dont la servitude a été exercée pendant longtemps, paisiblement et de bonne foi.
En l'espèce, l'inscription se limite à la formule "restriction au droit de bâtir". L'acte de constitution, qui porte la date du 5 décembre 1929, renvoie au plan cadastral, mais ne donne aucune indication quant à la portée de la servitude. Le critère de l'exercice paisible et de bonne foi pendant longtemps n'est d'aucune utilité.
Avec raison, l'autorité cantonale s'est fondée, dès lors, sur le but qui peut être raisonnablement attribué à la servitude, compte tenu de l'intérêt et des besoins du fonds dominant (LIVER, 2e éd., n. 16 et 109-113 ad art. 738 CC; PIOTET, Les droits réels limités en général, les servitudes et les charges foncières, Traité de droit privé suisse V/3 p. 64/65). Au surplus, toute servitude doit être interprétée restrictivement et ne doit limiter les droits du propriétaire du fonds servant que dans la mesure nécessaire à son exercice normal (ATF 99 II 158 in fine; LIVER, 2e éd., n. 14 ad art. 738 CC).
Aussi ne peut-on que se rallier à la cour cantonale lorsqu'elle voit le but de la servitude litigieuse dans la recherche d'un ensoleillement favorable, d'une certaine tranquillité liée à l'éloignement de toute construction, d'un dégagement pour préserver la vue (dans l'espèce, en direction du lac) et d'une protection contre toute nuisance, notamment contre le bruit.
4. La cour cantonale estime qu'une construction souterraine et invisible, dans la mesure où elle ne modifie par le niveau du sol, est compatible avec la servitude en cause.
Le recourant par voie de jonction soutient qu'il n'y a pas lieu à interprétation de la servitude et que la question est réglée par l'art. 667 al. 1 CC, aux termes duquel la propriété du sol emporte celle du dessus et du dessous, dans toute la hauteur et la profondeur utiles à son exercice. Dès lors, dit-il, l'interdiction de bâtir s'étend, à défaut de dispositions contraires, au cube de terre utilisable sous la parcelle grevée et au cube d'air qui la domine dans la mesure utile à l'exercice du droit; toute autre interprétation aurait pour effet de transformer la servitude d'interdiction de bâtir en une servitude de vue.
On peut admettre, avec le recourant par voie de jonction, que la cour cantonale a écarté un peu vite les principes tirés du droit de propriété pour déterminer l'étendue de la servitude et qu'elle ne saurait invoquer l'arrêt ATF 88 II 242 ss à l'appui de son opinion. L'art. 667 al. 1 CC s'applique aussi, en règle générale, aux droits réels limités (HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, n. 3 et MEIER-HAYOZ, 2e éd., n. 12 ad art. 667 CC).
Il n'en reste pas moins cependant que le propriétaire et, partant, le titulaire d'un droit réel limité n'ont pas un droit abstrait, sans bornes en hauteur et en profondeur: il faut qu'ils aient un intérêt digne de protection quant à l'exercice, même éventuel, de leur droit dans un certain espace au-dessus et au-dessous du sol (ATF 97 II 338 consid. 2, ATF 93 II 175 consid. 5 et les références; cf. THORENS, L'étendue en profondeur de la propriété foncière, RDS 1970 I p. 255 ss, sp. pp. 262-273). La question de savoir si le titulaire d'un droit réel limité peut se prévaloir d'un intérêt juridiquement protégé doit être résolue selon les circonstances de chaque cas (ATF 93 II 176 consid. 5; cf. HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, n. 3 et MEIER-HAYOZ, n. 7 ad art. 667 CC).
Celui qui accepte que son fonds soit grevé d'une servitude d'interdiction de bâtir renonce à utiliser son droit de propriété en hauteur et en profondeur dans la seule mesure nécessaire pour que l'exercice de la servitude par le propriétaire du fonds dominant soit sauvegardé, compte tenu des besoins de ce fonds. C'est ce que le recourant par voie de jonction n'a pas suffisamment pris en considération. En l'espèce, il ne résulte ni du but de la servitude, raisonnablement interprété, ni des autres éléments du dossier que le garage souterrain construit par Granoli et Meier soit incompatible avec l'interdiction de bâtir: comme le dit avec pertinence la cour cantonale, une construction invisible et ne modifiant pas le niveau du sol, après la remise en état, n'est pas contraire au but de la restriction imposée au droit des défendeurs. Dès lors, sur ce point, le jugement attaqué résiste au grief de violation du droit fédéral et doit être confirmé.
5. Selon la Cour civile vaudoise, le propriétaire d'un fonds doit demeurer libre d'aménager son terrain en surface, mais ne saurait l'affecter à une destination contraire aux servitudes existantes; or, en l'espèce, la création d'un chemin dans la zone grevée ainsi que l'aménagement de places de parc sont de nature à causer des nuisances aussi nombreuses et du même genre que celles que la servitude litigieuse était destinée à éviter: dès lors, conclut l'autorité cantonale, il y a lieu de prohiber de telles utilisations du fonds servant.
a) On doit admettre que le propriétaire du fonds servant reste libre d'aménager le terrain à son gré au niveau du sol. Contrairement à l'opinion du recourant par voie de jonction, il n'est pas tenu de le maintenir en nature de pré ou en terrain vague; il peut, par exemple, l'engazonner, voire l'asphalter, même si le goudronnage exige certains travaux qui, dans un sens très large, peuvent être qualifiés de constructions, mais qui, ne modifiant pas (ou seulement d'une manière négligeable) le niveau du sol, ne portent pas atteinte à la servitude (cf. l'arrêt rendu les 14/15 février 1962 par le Kantonsgerichtsausschuss du canton des Grisons, dans RNRF 44 (1963) p. 259 ss; LIVER, n. 190 ad art. 730 et n. 112 ad art. 738 CC). Le recourant par voie de jonction ne s'oppose d'ailleurs pas à ce que l'assiette de la servitude soit utilisée en nature de pré pour le passage à pied. Or, il n'est pas raisonnable que ce passage ne puisse être exercé par les propriétaires et les locataires du bâtiment, ou par d'autres personnes, que sur du pré et non pas sur le même terrain aménagé pour le passage.
Il ne faut pas perdre de vue qu'en cas de servitude de non-bâtir, l'obligation imposée au propriétaire du fonds servant est de n'établir aucune construction qui contrevienne au titre de la servitude: pour le surplus, le propriétaire en question n'est, conformément au principe de l'interprétation restrictive de la servitude, pas limité dans ses prérogatives de propriétaire (cf. Encyclopédie Dalloz. Répertoire de droit civil, 2e éd., t. VII, vo Servitudes, nos 299/300). En d'autres termes, visant normalement l'édification de constructions au-dessus du sol, une servitude de non-bâtir ne peut pas être invoquée pour empêcher toute utilisation du fonds servant, mais seulement s'il y a érection de bâtiments.
b) Le même raisonnement doit être tenu pour ce qui concerne les places de parc. Dans la mesure où l'aménagement de ces places n'exige qu'un asphaltage et un balisage, il n'est pas incompatible avec la servitude litigieuse. Certes, la présence de places de stationnement entraîne des inconvénients dus au bruit des moteurs, des portières qui s'ouvrent et se ferment, et des conversations. Toutefois, la servitude litigieuse n'interdit pas, en soi, des activités bruyantes sur la partie grevée du fonds servant: elle prohibe des constructions au-dessus du sol et c'est seulement indirectement qu'elle empêche les immissions en provenance de ces constructions. Quand la cour cantonale déclare que le but de la servitude était d'éviter les nuisances, elle oublie d'ajouter que ce but ne peut être invoqué que pour autant que sont envisagées des constructions sur le fonds servant.
L'interdiction d'aménager des places de parc ne pourrait être confirmée que si l'on assimilait les véhicules stationnés à des constructions mobilières.
Dans un arrêt du 12 janvier 1955 (RNRF 38 (1957) p. 15 ss), la Cour d'appel du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a admis qu'une servitude de non-bâtir permet au propriétaire du fonds dominant de s'opposer à l'érection de constructions mobilières sur le fonds servant. Il s'agissait en l'espèce de deux hangars légers devant servir d'abris à des dépôts de bois; il pourrait s'agir, dans une autre situation, d'une halle d'exposition ou d'un chapiteau. La Cour d'appel a considéré avec raison que, "s'il fallait admettre que le caractère provisoire d'une construction lui évite de tomber sous le coup de la servitude de non-bâtir, le contrat constitutif de servitude en viendrait à être vidé de tout son contenu": en effet, "le sol frappé de cette servitude pourrait être couvert d'une manière permanente par des constructions mobilières successives".
Contrairement à ce que pense le recourant par voie de jonction, qui cite une doctrine ne traitant que du principe de l'accession (HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, n. 14 ad art. 667 CC), ce qui est en jeu, ce n'est pas la notion de construction de l'art. 667 CC, mais la question de savoir si une construction déterminée, immobilière ou mobilière, est compatible avec l'interdiction sanctionnée par la servitude. Le stationnement de véhicules normalement utilisés n'atteint pas le degré de stabilité et de durée d'une construction mobilière; il est plus précaire et provisoire encore: la création de places de parc ne viole donc pas la servitude litigieuse. | fr | Art. 667, 730, 738 CC. Fondo gravato da una servitù di divieto di costruzione. Costruzione di un garage sotterraneo e progetto di una via di accesso e di posti per il parcheggio nell'area colpita dalla restrizione. 1. Poiché l'iscrizione della servitù, costituita nel 1929, si limita a stabilire "restrizione del diritto di costruire" e l'atto costitutivo non fornisce alcuna indicazione circa la portata dell'onere, lo scopo della servitù può ravvisarsi nella ricerca di un'insolazione favorevole, di una certa tranquillità, di uno spazio libero destinato a garantire la vista e di una protezione contro le immissioni, in particolare contro quelle acustiche (consid. 3).
2. Nella misura in cui non modifica il livello del suolo, una costruzione sotterranea ed invisibile è compatibile con la servitù (consid. 4).
3. Il proprietario del fondo serviente rimane libero di sistemare a suo piacere il terreno a livello del suolo. Egli può, in particolare, asfaltarlo per creare un accesso e posti per il parcheggio (consid. 5). | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-412%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,423 | 109 II 418 | 109 II 418
Sachverhalt ab Seite 418
A.- B. erwarb im Jahre 1964 in der Gemeinde Egnach eine Liegenschaft und verlegte seinen Wohnsitz dorthin. Im gleichen Jahr wurde das Nachbargrundstück an die Verzinkerei Egnach AG verkauft, welche darauf ihren Verzinkereibetrieb errichtete. Der Ausbau der entsprechenden Werkanlagen erfolgte in den Jahren 1965 bis 1967. Von Mitte November 1964 bis Ende Oktober 1966 war B. als Hilfsarbeiter in der Verzinkerei tätig. Er beschwerte sich seit der Aufnahme des Werkbetriebs der Verzinkerei über übermässige Lärmimmissionen. Trotzdem lehnte er drei Offerten der Verzinkerei Egnach AG, seine Liegenschaft käuflich zu übernehmen, ab.
Seit 1963 steht B. wegen einer endogenen Depression in psychiatrischer Behandlung. Im Jahre 1971 stellten die Ärzte auch bei seiner Ehefrau eine Depression exogen-reaktiver Natur fest.
B.- Im März 1978 erhob B. gegen die Verzinkerei Egnach AG Klage auf Feststellung und Unterlassung der übermässigen Lärmimmissionen in der Zeit von 19.00 Uhr bis 07.00 Uhr sowie auf Schadenersatz im Betrag von Fr. 119'844.90 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 1. September 1974, unter Vorbehalt des Nachklagerechts mit Rücksicht auf weitere Schadenersatzansprüche.
Mit Urteil vom 25. September 1981 stellte das Bezirksgericht Arbon fest, dass vom Grundstück der Beklagten übermässige Lärmimmissionen ausgehen, und verpflichtete diese zur Ausführung verschiedener lärmdämpfender Massnahmen. Dieses Teilurteil, das sich nicht mit der Schadenersatzforderung befasste, wurde am 5. März 1982 vom Obergericht des Kantons Thurgau bestätigt und ist inzwischen in Rechtskraft erwachsen. Es ist damit hinsichtlich der lärmdämpfenden Vorkehren gegen die nach wie vor übermässigen Lärmimmissionen vollstreckbar geworden.
C.- Über die vom Kläger geltend gemachte Schadenersatzforderung entschied das Bezirksgericht Arbon mit Urteil vom 24. November 1982. Es wies das entsprechende Rechtsbegehren ab mit der Begründung, die Forderung sei im Sinne von Art. 60 Abs. 1 OR verjährt, sofern sie überhaupt zu Recht bestehe.
Gegen dieses Urteil erhob der Kläger Berufung an das Obergericht des Kantons Thurgau, welche am 1. März 1983 abgewiesen wurde.
D.- Der Kläger führt hiegegen beim Bundesgericht Berufung. Er beantragt die Aufhebung des Urteils des Obergerichts vom 1. März 1983 und die Gutheissung seiner Schadenersatzforderung, eventuell die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Ergänzung des Beweisverfahrens und zu neuer Entscheidung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Kläger wirft der Vorinstanz vor, sie habe gegen Bundesrecht verstossen, indem sie angenommen habe, seine Schadenersatzforderung sei bereits verjährt. Er bestreitet zwar nicht, dass der eingeklagte Betrag sich im wesentlichen aus den Auslagen für ärztliche Behandlung in den Jahren 1968 bis 1974 und aus dem Ersatz für seine von der Beklagten widerrechtlich herbeigeführte Erwerbsunfähigkeit in den Jahren 1968 bis 1974 zusammensetzt und dass auch die Verursacherin des behaupteten Schadens seit Jahren bekannt ist, so dass eine Schadenersatzforderung für einen bestimmten Teilschaden gegenüber einem seit längerer Zeit bekannten Schädiger geltend gemacht wird. Der Kläger geht indessen davon aus, dass die im Jahre 1982 vom Obergericht als widerrechtlich festgestellten Lärmimmissionen nach wie vor andauern und die Ursache empfindlicher Beeinträchtigungen seiner Gesundheit und Arbeitsfähigkeit wie auch der Gesundheit seiner Ehefrau bilden. Das gesamte Ausmass des Schadens sei daher noch nicht absehbar, weshalb die Verjährungsfrist von Art. 60 OR nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung noch nicht zu laufen begonnen habe, auch wenn gewisse Schadenspositionen bereits bekannt seien.
3. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts unterliegen Schadenersatzansprüche, die sich auf Art. 679 ZGB stützen, der Verjährung gemäss Art. 60 OR (BGE 107 II 140, BGE 81 II 445 /46 und BGE 68 II 375). Nach dieser Bestimmung sind eine relative Verjährungsfrist von einem Jahr von dem Tag hinweg, wo der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat, und eine absolute Frist von zehn Jahren, vom Tage der schädigenden Handlung an gerechnet, zu beachten. Im Gegensatz dazu gilt der Anspruch auf Beseitigung oder Unterlassung der Schädigung gemäss Art. 679 ZGB als unverjährbar. Er setzt indessen voraus, dass ein als fortdauernde Störung wirkender Zustand beseitigt werden kann oder eine weitere widerrechtliche Einwirkung zu verhindern ist (BGE 81 II 446 f. mit Hinweisen). Im Zusammenhang mit dem Beseitigungsanspruch hat sich unter anderem die Frage gestellt, ob mit dem Begriff der Schädigung im Sinne von Art. 679 ZGB der Erfolg der Einwirkung auf dem geschädigten Grundstück oder die schädigende Handlung bzw. der schädigende Zustand auf dem Ausgangsgrundstück gemeint sei. Das Bundesgericht hat diese Frage in BGE 107 II 136 E. 3 dahingehend beantwortet, dass der geschädigte Grundeigentümer mit der Beseitigungsklage des Art. 679 ZGB nur die Beseitigung des den Schaden verursachenden Zustandes auf dem Ausgangsgrundstück, nicht aber die Wiederherstellung des früheren Zustandes seines verletzten Eigentums verlangen könne. Es hielt dafür, dass angesichts des mit Art. 679 und 684 ZGB vom Gesetzgeber verfolgten Zwecks von den Vorrichtungen und Anlagen auszugehen sei, von denen die Immissionen herrühren. Mit der Beseitigungsklage des Art. 679 ZGB soll der Eigentümer des Ausgangsgrundstücks dazu verhalten werden, sein Eigentumsrecht in einer Weise auszuüben, die keine unerlaubten Einwirkungen auf das Nachbargrundstück mehr zur Folge hat. Die Klage richte sich somit gegen die Art der Bewirtschaftung des Ausgangsgrundstücks. Sollten dagegen die Folgen der übermässigen Immissionen auf dem geschädigten Grundstück beseitigt werden, so könne nur die Schadenersatzklage angestrengt werden (BGE 107 II 136 E. 3a und b).
Indessen besteht zwischen dem Beseitigungsanspruch und demjenigen auf Schadenersatz insofern ein unmittelbarer Zusammenhang, als der auf dem geschädigten Grundstück eingetretene Schaden auf die dem Beseitigungs- und allenfalls dem Unterlassungsanspruch zugrundeliegende übermässige Immission zurückzuführen ist. Das schädigende Ereignis, das die als Schaden zu bezeichnenden Folgen auf dem Nachbargrundstück hervorbringt, ist die dem unverjährbaren Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch unterliegende widerrechtliche Immission auf dem Ausgangsgrundstück. Daraus folgt für die allein verjährbare Schadenersatzforderung, dass grundsätzlich keine Verjährungsfrist läuft, solange das schädigende Ereignis andauert (BGE 107 II 140 und BGE 81 II 448 mit Hinweis). Das Bundesgericht schränkt diese Betrachtungsweise in BGE 81 II 448 insofern ein, als es festhält, eine Verjährung könne nur dann nicht zu laufen beginnen, wenn und solange kein abgeschlossener Schaden vorliege. Dieser Vorbehalt bedeutet indessen nur eine Verdeutlichung und nicht eine eigentliche Einschränkung des oben Gesagten. Das Bundesgericht verweist nämlich an dieser Stelle auf BGE 55 II 253 E. 2. Aus diesem Urteil ergibt sich aber mit aller Deutlichkeit, dass der behauptete Schaden nur dann als abgeschlossen betrachtet werden soll, wenn die schädigende Handlung bzw. das schädigende Ereignis schon vor der Einreichung der Schadenersatzklage aufgehört hat. Damit wird auch die in der kantonalen Rechtsprechung vereinzelt vertretene Meinung abgelehnt, wonach es für die Verjährung einer Schadenersatzforderung aufgrund einer übermässigen Immission nur auf den Beginn des schädigenden Ereignisses ankomme, nicht aber auf das Andauern der widerrechtlichen Immission (vgl. das in BGE 81 II 448 zitierte Urteil der Genfer Cour de Justice, in SJ 1945 S. 412).
Nun sind gegen diese Betrachtungsweise der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in der jüngeren Doktrin gewisse Vorbehalte angemeldet worden (siehe SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I § 60 S. 125 ff.). Dieser Autor weist darauf hin, dass der Schadenersatzanspruch bei wiederholten und fortgesetzten Delikten, aber auch bei Dauer- und Zustandsdelikten einer Gesamtverjährung unterliegen sollte. Doch macht auch er eine Ausnahme für jene Fälle, in denen die Natur des verletzten Rechtsgutes einen Verzicht und damit auch die Verjährung künftiger Ansprüche ausschliesst oder besondere Regeln entgegenstehen, wozu namentlich die meisten Gefährdungen der körperlichen Integrität und anderer Persönlichkeitsgüter, auf deren Schutz ihr Träger nicht bindend verzichten kann, gehören (SPIRO, a.a.O., S. 128). Solche Persönlichkeitsgüter liegen aber auch der Schadenersatzforderung des Klägers zugrunde, verlangt er doch Schadenersatz wegen der durch die übermässigen Immissionen bewirkten Beeinträchtigung seiner Gesundheit und Arbeitsfähigkeit.
4. Der Kläger hat nun seine Schadenersatzansprüche in einem Zeitpunkt geltend gemacht, da die mit Urteil des Obergerichts vom 5. März 1982 rechtskräftig als übermässig und damit widerrechtlich beurteilten Lärmimmissionen vom Grundstück der Beklagten noch andauerten. Es handelte sich auch nicht um blosse Folgewirkungen einer unzulässigen Immission, wie dies für den BGE 81 II 439 ff. zugrundeliegenden Sachverhalt zutraf (dazu LIVER, N. 216 f. zu Art. 737 ZGB, und ZBJV 1983/119 S. 115 ff.), sondern um andauernden übermässigen Lärm. Eine Verjährung des Schadenersatzanspruchs konnte deshalb nicht eintreten. Aber auch während des Prozesses konnte die Verjährungsfrist nicht zu laufen beginnen, solange die übermässigen Lärmimmissionen noch andauerten bzw. andauern, was mindestens bis zum Eintritt der Rechtskraft des ersten Teilurteils des Obergerichts vom 5. März 1982 der Fall war, nach Meinung des Klägers aber heute noch zutrifft.
Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass mit der Schadenersatzklage nur Schadensposten geltend gemacht werden, die bereits abgeschlossen sind und sich zum Teil nicht mehr wiederholen können, wie das für die Erwerbsunfähigkeit des Klägers, der inzwischen ins AHV-Alter eingetreten ist, in den Jahren 1968 bis 1974 zutrifft. Der Kläger bemerkt mit Recht unter Hinweis auf BGE 92 II 1 ff., dass die einzelnen Schadensposten, die derselben unerlaubten Handlung entspringen, nicht voneinder zu unterscheidende besondere Schäden darstellen, sondern nur Bestandteile eines einzigen Schadens sind, der erst verwirklicht ist, wenn sein in chronologischer Reihenfolge letzter Teil eingetreten ist. Diese Rechtsprechung wird mit dem Hinweis auf den Zweck des Instituts der Verjährung begründet. Unbesehen des Bedürfnisses nach Rechtssicherheit auf seiten des Schädigers soll nämlich der Geschädigte angesichts der kurzen gesetzlichen Verjährungsfristen nicht gezwungen sein, ein einheitliches Schadensereignis mit unterschiedlichen Schadensfolgen in einer Vielzahl von Prozessen geltend zu machen. Ein solches mühsames Vorgehen würde der Rechtssicherheit nicht dienen, welche das Institut der Verjährung zu fördern bezweckt (BGE 92 II 5).
Nach dem Ausgeführten hat die Vorinstanz die vom Kläger geltend gemachte Schadenersatzforderung zu Unrecht als verjährt betrachtet und die Klage demzufolge abgewiesen. Ist die Verjährung des Anspruchs noch nicht eingetreten, so hat das Obergericht die Klage materiell zu behandeln. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben, und die Sache ist zur materiellen Beurteilung und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Verjährung von Schadenersatzansprüchen gemäss Art. 679 ZGB. Schadenersatzansprüche, die sich auf Art. 679 ZGB stützen, unterliegen der Verjährung gemäss Art. 60 OR, während der Anspruch auf Beseitigung der zugrundeliegenden Schädigung unverjährbar ist. Die Verjährungsfrist für den Schadenersatzanspruch beginnt daher nicht zu laufen, solange das schädigende Ereignis, d.h. die übermässige Immission, andauert. | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-418%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,424 | 109 II 418 | 109 II 418
Sachverhalt ab Seite 418
A.- B. erwarb im Jahre 1964 in der Gemeinde Egnach eine Liegenschaft und verlegte seinen Wohnsitz dorthin. Im gleichen Jahr wurde das Nachbargrundstück an die Verzinkerei Egnach AG verkauft, welche darauf ihren Verzinkereibetrieb errichtete. Der Ausbau der entsprechenden Werkanlagen erfolgte in den Jahren 1965 bis 1967. Von Mitte November 1964 bis Ende Oktober 1966 war B. als Hilfsarbeiter in der Verzinkerei tätig. Er beschwerte sich seit der Aufnahme des Werkbetriebs der Verzinkerei über übermässige Lärmimmissionen. Trotzdem lehnte er drei Offerten der Verzinkerei Egnach AG, seine Liegenschaft käuflich zu übernehmen, ab.
Seit 1963 steht B. wegen einer endogenen Depression in psychiatrischer Behandlung. Im Jahre 1971 stellten die Ärzte auch bei seiner Ehefrau eine Depression exogen-reaktiver Natur fest.
B.- Im März 1978 erhob B. gegen die Verzinkerei Egnach AG Klage auf Feststellung und Unterlassung der übermässigen Lärmimmissionen in der Zeit von 19.00 Uhr bis 07.00 Uhr sowie auf Schadenersatz im Betrag von Fr. 119'844.90 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 1. September 1974, unter Vorbehalt des Nachklagerechts mit Rücksicht auf weitere Schadenersatzansprüche.
Mit Urteil vom 25. September 1981 stellte das Bezirksgericht Arbon fest, dass vom Grundstück der Beklagten übermässige Lärmimmissionen ausgehen, und verpflichtete diese zur Ausführung verschiedener lärmdämpfender Massnahmen. Dieses Teilurteil, das sich nicht mit der Schadenersatzforderung befasste, wurde am 5. März 1982 vom Obergericht des Kantons Thurgau bestätigt und ist inzwischen in Rechtskraft erwachsen. Es ist damit hinsichtlich der lärmdämpfenden Vorkehren gegen die nach wie vor übermässigen Lärmimmissionen vollstreckbar geworden.
C.- Über die vom Kläger geltend gemachte Schadenersatzforderung entschied das Bezirksgericht Arbon mit Urteil vom 24. November 1982. Es wies das entsprechende Rechtsbegehren ab mit der Begründung, die Forderung sei im Sinne von Art. 60 Abs. 1 OR verjährt, sofern sie überhaupt zu Recht bestehe.
Gegen dieses Urteil erhob der Kläger Berufung an das Obergericht des Kantons Thurgau, welche am 1. März 1983 abgewiesen wurde.
D.- Der Kläger führt hiegegen beim Bundesgericht Berufung. Er beantragt die Aufhebung des Urteils des Obergerichts vom 1. März 1983 und die Gutheissung seiner Schadenersatzforderung, eventuell die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Ergänzung des Beweisverfahrens und zu neuer Entscheidung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Kläger wirft der Vorinstanz vor, sie habe gegen Bundesrecht verstossen, indem sie angenommen habe, seine Schadenersatzforderung sei bereits verjährt. Er bestreitet zwar nicht, dass der eingeklagte Betrag sich im wesentlichen aus den Auslagen für ärztliche Behandlung in den Jahren 1968 bis 1974 und aus dem Ersatz für seine von der Beklagten widerrechtlich herbeigeführte Erwerbsunfähigkeit in den Jahren 1968 bis 1974 zusammensetzt und dass auch die Verursacherin des behaupteten Schadens seit Jahren bekannt ist, so dass eine Schadenersatzforderung für einen bestimmten Teilschaden gegenüber einem seit längerer Zeit bekannten Schädiger geltend gemacht wird. Der Kläger geht indessen davon aus, dass die im Jahre 1982 vom Obergericht als widerrechtlich festgestellten Lärmimmissionen nach wie vor andauern und die Ursache empfindlicher Beeinträchtigungen seiner Gesundheit und Arbeitsfähigkeit wie auch der Gesundheit seiner Ehefrau bilden. Das gesamte Ausmass des Schadens sei daher noch nicht absehbar, weshalb die Verjährungsfrist von Art. 60 OR nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung noch nicht zu laufen begonnen habe, auch wenn gewisse Schadenspositionen bereits bekannt seien.
3. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts unterliegen Schadenersatzansprüche, die sich auf Art. 679 ZGB stützen, der Verjährung gemäss Art. 60 OR (BGE 107 II 140, BGE 81 II 445 /46 und BGE 68 II 375). Nach dieser Bestimmung sind eine relative Verjährungsfrist von einem Jahr von dem Tag hinweg, wo der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat, und eine absolute Frist von zehn Jahren, vom Tage der schädigenden Handlung an gerechnet, zu beachten. Im Gegensatz dazu gilt der Anspruch auf Beseitigung oder Unterlassung der Schädigung gemäss Art. 679 ZGB als unverjährbar. Er setzt indessen voraus, dass ein als fortdauernde Störung wirkender Zustand beseitigt werden kann oder eine weitere widerrechtliche Einwirkung zu verhindern ist (BGE 81 II 446 f. mit Hinweisen). Im Zusammenhang mit dem Beseitigungsanspruch hat sich unter anderem die Frage gestellt, ob mit dem Begriff der Schädigung im Sinne von Art. 679 ZGB der Erfolg der Einwirkung auf dem geschädigten Grundstück oder die schädigende Handlung bzw. der schädigende Zustand auf dem Ausgangsgrundstück gemeint sei. Das Bundesgericht hat diese Frage in BGE 107 II 136 E. 3 dahingehend beantwortet, dass der geschädigte Grundeigentümer mit der Beseitigungsklage des Art. 679 ZGB nur die Beseitigung des den Schaden verursachenden Zustandes auf dem Ausgangsgrundstück, nicht aber die Wiederherstellung des früheren Zustandes seines verletzten Eigentums verlangen könne. Es hielt dafür, dass angesichts des mit Art. 679 und 684 ZGB vom Gesetzgeber verfolgten Zwecks von den Vorrichtungen und Anlagen auszugehen sei, von denen die Immissionen herrühren. Mit der Beseitigungsklage des Art. 679 ZGB soll der Eigentümer des Ausgangsgrundstücks dazu verhalten werden, sein Eigentumsrecht in einer Weise auszuüben, die keine unerlaubten Einwirkungen auf das Nachbargrundstück mehr zur Folge hat. Die Klage richte sich somit gegen die Art der Bewirtschaftung des Ausgangsgrundstücks. Sollten dagegen die Folgen der übermässigen Immissionen auf dem geschädigten Grundstück beseitigt werden, so könne nur die Schadenersatzklage angestrengt werden (BGE 107 II 136 E. 3a und b).
Indessen besteht zwischen dem Beseitigungsanspruch und demjenigen auf Schadenersatz insofern ein unmittelbarer Zusammenhang, als der auf dem geschädigten Grundstück eingetretene Schaden auf die dem Beseitigungs- und allenfalls dem Unterlassungsanspruch zugrundeliegende übermässige Immission zurückzuführen ist. Das schädigende Ereignis, das die als Schaden zu bezeichnenden Folgen auf dem Nachbargrundstück hervorbringt, ist die dem unverjährbaren Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch unterliegende widerrechtliche Immission auf dem Ausgangsgrundstück. Daraus folgt für die allein verjährbare Schadenersatzforderung, dass grundsätzlich keine Verjährungsfrist läuft, solange das schädigende Ereignis andauert (BGE 107 II 140 und BGE 81 II 448 mit Hinweis). Das Bundesgericht schränkt diese Betrachtungsweise in BGE 81 II 448 insofern ein, als es festhält, eine Verjährung könne nur dann nicht zu laufen beginnen, wenn und solange kein abgeschlossener Schaden vorliege. Dieser Vorbehalt bedeutet indessen nur eine Verdeutlichung und nicht eine eigentliche Einschränkung des oben Gesagten. Das Bundesgericht verweist nämlich an dieser Stelle auf BGE 55 II 253 E. 2. Aus diesem Urteil ergibt sich aber mit aller Deutlichkeit, dass der behauptete Schaden nur dann als abgeschlossen betrachtet werden soll, wenn die schädigende Handlung bzw. das schädigende Ereignis schon vor der Einreichung der Schadenersatzklage aufgehört hat. Damit wird auch die in der kantonalen Rechtsprechung vereinzelt vertretene Meinung abgelehnt, wonach es für die Verjährung einer Schadenersatzforderung aufgrund einer übermässigen Immission nur auf den Beginn des schädigenden Ereignisses ankomme, nicht aber auf das Andauern der widerrechtlichen Immission (vgl. das in BGE 81 II 448 zitierte Urteil der Genfer Cour de Justice, in SJ 1945 S. 412).
Nun sind gegen diese Betrachtungsweise der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in der jüngeren Doktrin gewisse Vorbehalte angemeldet worden (siehe SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I § 60 S. 125 ff.). Dieser Autor weist darauf hin, dass der Schadenersatzanspruch bei wiederholten und fortgesetzten Delikten, aber auch bei Dauer- und Zustandsdelikten einer Gesamtverjährung unterliegen sollte. Doch macht auch er eine Ausnahme für jene Fälle, in denen die Natur des verletzten Rechtsgutes einen Verzicht und damit auch die Verjährung künftiger Ansprüche ausschliesst oder besondere Regeln entgegenstehen, wozu namentlich die meisten Gefährdungen der körperlichen Integrität und anderer Persönlichkeitsgüter, auf deren Schutz ihr Träger nicht bindend verzichten kann, gehören (SPIRO, a.a.O., S. 128). Solche Persönlichkeitsgüter liegen aber auch der Schadenersatzforderung des Klägers zugrunde, verlangt er doch Schadenersatz wegen der durch die übermässigen Immissionen bewirkten Beeinträchtigung seiner Gesundheit und Arbeitsfähigkeit.
4. Der Kläger hat nun seine Schadenersatzansprüche in einem Zeitpunkt geltend gemacht, da die mit Urteil des Obergerichts vom 5. März 1982 rechtskräftig als übermässig und damit widerrechtlich beurteilten Lärmimmissionen vom Grundstück der Beklagten noch andauerten. Es handelte sich auch nicht um blosse Folgewirkungen einer unzulässigen Immission, wie dies für den BGE 81 II 439 ff. zugrundeliegenden Sachverhalt zutraf (dazu LIVER, N. 216 f. zu Art. 737 ZGB, und ZBJV 1983/119 S. 115 ff.), sondern um andauernden übermässigen Lärm. Eine Verjährung des Schadenersatzanspruchs konnte deshalb nicht eintreten. Aber auch während des Prozesses konnte die Verjährungsfrist nicht zu laufen beginnen, solange die übermässigen Lärmimmissionen noch andauerten bzw. andauern, was mindestens bis zum Eintritt der Rechtskraft des ersten Teilurteils des Obergerichts vom 5. März 1982 der Fall war, nach Meinung des Klägers aber heute noch zutrifft.
Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass mit der Schadenersatzklage nur Schadensposten geltend gemacht werden, die bereits abgeschlossen sind und sich zum Teil nicht mehr wiederholen können, wie das für die Erwerbsunfähigkeit des Klägers, der inzwischen ins AHV-Alter eingetreten ist, in den Jahren 1968 bis 1974 zutrifft. Der Kläger bemerkt mit Recht unter Hinweis auf BGE 92 II 1 ff., dass die einzelnen Schadensposten, die derselben unerlaubten Handlung entspringen, nicht voneinder zu unterscheidende besondere Schäden darstellen, sondern nur Bestandteile eines einzigen Schadens sind, der erst verwirklicht ist, wenn sein in chronologischer Reihenfolge letzter Teil eingetreten ist. Diese Rechtsprechung wird mit dem Hinweis auf den Zweck des Instituts der Verjährung begründet. Unbesehen des Bedürfnisses nach Rechtssicherheit auf seiten des Schädigers soll nämlich der Geschädigte angesichts der kurzen gesetzlichen Verjährungsfristen nicht gezwungen sein, ein einheitliches Schadensereignis mit unterschiedlichen Schadensfolgen in einer Vielzahl von Prozessen geltend zu machen. Ein solches mühsames Vorgehen würde der Rechtssicherheit nicht dienen, welche das Institut der Verjährung zu fördern bezweckt (BGE 92 II 5).
Nach dem Ausgeführten hat die Vorinstanz die vom Kläger geltend gemachte Schadenersatzforderung zu Unrecht als verjährt betrachtet und die Klage demzufolge abgewiesen. Ist die Verjährung des Anspruchs noch nicht eingetreten, so hat das Obergericht die Klage materiell zu behandeln. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben, und die Sache ist zur materiellen Beurteilung und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Prescription de l'action en dommages-intérêts de l'art. 679 CC. La prétention en dommages-intérêts fondée sur l'art. 679 CC se prescrit conformément à l'art. 60 CO, alors que l'action - dont elle dérive - tendant à ce que les choses soient remises en l'état est imprescriptible; dès lors, le délai de prescription de l'action en dommages-intérêts ne commence pas à courir aussi longtemps que l'événement dommageable, soit l'immission illicite, dure. | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-418%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,425 | 109 II 418 | 109 II 418
Sachverhalt ab Seite 418
A.- B. erwarb im Jahre 1964 in der Gemeinde Egnach eine Liegenschaft und verlegte seinen Wohnsitz dorthin. Im gleichen Jahr wurde das Nachbargrundstück an die Verzinkerei Egnach AG verkauft, welche darauf ihren Verzinkereibetrieb errichtete. Der Ausbau der entsprechenden Werkanlagen erfolgte in den Jahren 1965 bis 1967. Von Mitte November 1964 bis Ende Oktober 1966 war B. als Hilfsarbeiter in der Verzinkerei tätig. Er beschwerte sich seit der Aufnahme des Werkbetriebs der Verzinkerei über übermässige Lärmimmissionen. Trotzdem lehnte er drei Offerten der Verzinkerei Egnach AG, seine Liegenschaft käuflich zu übernehmen, ab.
Seit 1963 steht B. wegen einer endogenen Depression in psychiatrischer Behandlung. Im Jahre 1971 stellten die Ärzte auch bei seiner Ehefrau eine Depression exogen-reaktiver Natur fest.
B.- Im März 1978 erhob B. gegen die Verzinkerei Egnach AG Klage auf Feststellung und Unterlassung der übermässigen Lärmimmissionen in der Zeit von 19.00 Uhr bis 07.00 Uhr sowie auf Schadenersatz im Betrag von Fr. 119'844.90 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 1. September 1974, unter Vorbehalt des Nachklagerechts mit Rücksicht auf weitere Schadenersatzansprüche.
Mit Urteil vom 25. September 1981 stellte das Bezirksgericht Arbon fest, dass vom Grundstück der Beklagten übermässige Lärmimmissionen ausgehen, und verpflichtete diese zur Ausführung verschiedener lärmdämpfender Massnahmen. Dieses Teilurteil, das sich nicht mit der Schadenersatzforderung befasste, wurde am 5. März 1982 vom Obergericht des Kantons Thurgau bestätigt und ist inzwischen in Rechtskraft erwachsen. Es ist damit hinsichtlich der lärmdämpfenden Vorkehren gegen die nach wie vor übermässigen Lärmimmissionen vollstreckbar geworden.
C.- Über die vom Kläger geltend gemachte Schadenersatzforderung entschied das Bezirksgericht Arbon mit Urteil vom 24. November 1982. Es wies das entsprechende Rechtsbegehren ab mit der Begründung, die Forderung sei im Sinne von Art. 60 Abs. 1 OR verjährt, sofern sie überhaupt zu Recht bestehe.
Gegen dieses Urteil erhob der Kläger Berufung an das Obergericht des Kantons Thurgau, welche am 1. März 1983 abgewiesen wurde.
D.- Der Kläger führt hiegegen beim Bundesgericht Berufung. Er beantragt die Aufhebung des Urteils des Obergerichts vom 1. März 1983 und die Gutheissung seiner Schadenersatzforderung, eventuell die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Ergänzung des Beweisverfahrens und zu neuer Entscheidung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Kläger wirft der Vorinstanz vor, sie habe gegen Bundesrecht verstossen, indem sie angenommen habe, seine Schadenersatzforderung sei bereits verjährt. Er bestreitet zwar nicht, dass der eingeklagte Betrag sich im wesentlichen aus den Auslagen für ärztliche Behandlung in den Jahren 1968 bis 1974 und aus dem Ersatz für seine von der Beklagten widerrechtlich herbeigeführte Erwerbsunfähigkeit in den Jahren 1968 bis 1974 zusammensetzt und dass auch die Verursacherin des behaupteten Schadens seit Jahren bekannt ist, so dass eine Schadenersatzforderung für einen bestimmten Teilschaden gegenüber einem seit längerer Zeit bekannten Schädiger geltend gemacht wird. Der Kläger geht indessen davon aus, dass die im Jahre 1982 vom Obergericht als widerrechtlich festgestellten Lärmimmissionen nach wie vor andauern und die Ursache empfindlicher Beeinträchtigungen seiner Gesundheit und Arbeitsfähigkeit wie auch der Gesundheit seiner Ehefrau bilden. Das gesamte Ausmass des Schadens sei daher noch nicht absehbar, weshalb die Verjährungsfrist von Art. 60 OR nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung noch nicht zu laufen begonnen habe, auch wenn gewisse Schadenspositionen bereits bekannt seien.
3. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts unterliegen Schadenersatzansprüche, die sich auf Art. 679 ZGB stützen, der Verjährung gemäss Art. 60 OR (BGE 107 II 140, BGE 81 II 445 /46 und BGE 68 II 375). Nach dieser Bestimmung sind eine relative Verjährungsfrist von einem Jahr von dem Tag hinweg, wo der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat, und eine absolute Frist von zehn Jahren, vom Tage der schädigenden Handlung an gerechnet, zu beachten. Im Gegensatz dazu gilt der Anspruch auf Beseitigung oder Unterlassung der Schädigung gemäss Art. 679 ZGB als unverjährbar. Er setzt indessen voraus, dass ein als fortdauernde Störung wirkender Zustand beseitigt werden kann oder eine weitere widerrechtliche Einwirkung zu verhindern ist (BGE 81 II 446 f. mit Hinweisen). Im Zusammenhang mit dem Beseitigungsanspruch hat sich unter anderem die Frage gestellt, ob mit dem Begriff der Schädigung im Sinne von Art. 679 ZGB der Erfolg der Einwirkung auf dem geschädigten Grundstück oder die schädigende Handlung bzw. der schädigende Zustand auf dem Ausgangsgrundstück gemeint sei. Das Bundesgericht hat diese Frage in BGE 107 II 136 E. 3 dahingehend beantwortet, dass der geschädigte Grundeigentümer mit der Beseitigungsklage des Art. 679 ZGB nur die Beseitigung des den Schaden verursachenden Zustandes auf dem Ausgangsgrundstück, nicht aber die Wiederherstellung des früheren Zustandes seines verletzten Eigentums verlangen könne. Es hielt dafür, dass angesichts des mit Art. 679 und 684 ZGB vom Gesetzgeber verfolgten Zwecks von den Vorrichtungen und Anlagen auszugehen sei, von denen die Immissionen herrühren. Mit der Beseitigungsklage des Art. 679 ZGB soll der Eigentümer des Ausgangsgrundstücks dazu verhalten werden, sein Eigentumsrecht in einer Weise auszuüben, die keine unerlaubten Einwirkungen auf das Nachbargrundstück mehr zur Folge hat. Die Klage richte sich somit gegen die Art der Bewirtschaftung des Ausgangsgrundstücks. Sollten dagegen die Folgen der übermässigen Immissionen auf dem geschädigten Grundstück beseitigt werden, so könne nur die Schadenersatzklage angestrengt werden (BGE 107 II 136 E. 3a und b).
Indessen besteht zwischen dem Beseitigungsanspruch und demjenigen auf Schadenersatz insofern ein unmittelbarer Zusammenhang, als der auf dem geschädigten Grundstück eingetretene Schaden auf die dem Beseitigungs- und allenfalls dem Unterlassungsanspruch zugrundeliegende übermässige Immission zurückzuführen ist. Das schädigende Ereignis, das die als Schaden zu bezeichnenden Folgen auf dem Nachbargrundstück hervorbringt, ist die dem unverjährbaren Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch unterliegende widerrechtliche Immission auf dem Ausgangsgrundstück. Daraus folgt für die allein verjährbare Schadenersatzforderung, dass grundsätzlich keine Verjährungsfrist läuft, solange das schädigende Ereignis andauert (BGE 107 II 140 und BGE 81 II 448 mit Hinweis). Das Bundesgericht schränkt diese Betrachtungsweise in BGE 81 II 448 insofern ein, als es festhält, eine Verjährung könne nur dann nicht zu laufen beginnen, wenn und solange kein abgeschlossener Schaden vorliege. Dieser Vorbehalt bedeutet indessen nur eine Verdeutlichung und nicht eine eigentliche Einschränkung des oben Gesagten. Das Bundesgericht verweist nämlich an dieser Stelle auf BGE 55 II 253 E. 2. Aus diesem Urteil ergibt sich aber mit aller Deutlichkeit, dass der behauptete Schaden nur dann als abgeschlossen betrachtet werden soll, wenn die schädigende Handlung bzw. das schädigende Ereignis schon vor der Einreichung der Schadenersatzklage aufgehört hat. Damit wird auch die in der kantonalen Rechtsprechung vereinzelt vertretene Meinung abgelehnt, wonach es für die Verjährung einer Schadenersatzforderung aufgrund einer übermässigen Immission nur auf den Beginn des schädigenden Ereignisses ankomme, nicht aber auf das Andauern der widerrechtlichen Immission (vgl. das in BGE 81 II 448 zitierte Urteil der Genfer Cour de Justice, in SJ 1945 S. 412).
Nun sind gegen diese Betrachtungsweise der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in der jüngeren Doktrin gewisse Vorbehalte angemeldet worden (siehe SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I § 60 S. 125 ff.). Dieser Autor weist darauf hin, dass der Schadenersatzanspruch bei wiederholten und fortgesetzten Delikten, aber auch bei Dauer- und Zustandsdelikten einer Gesamtverjährung unterliegen sollte. Doch macht auch er eine Ausnahme für jene Fälle, in denen die Natur des verletzten Rechtsgutes einen Verzicht und damit auch die Verjährung künftiger Ansprüche ausschliesst oder besondere Regeln entgegenstehen, wozu namentlich die meisten Gefährdungen der körperlichen Integrität und anderer Persönlichkeitsgüter, auf deren Schutz ihr Träger nicht bindend verzichten kann, gehören (SPIRO, a.a.O., S. 128). Solche Persönlichkeitsgüter liegen aber auch der Schadenersatzforderung des Klägers zugrunde, verlangt er doch Schadenersatz wegen der durch die übermässigen Immissionen bewirkten Beeinträchtigung seiner Gesundheit und Arbeitsfähigkeit.
4. Der Kläger hat nun seine Schadenersatzansprüche in einem Zeitpunkt geltend gemacht, da die mit Urteil des Obergerichts vom 5. März 1982 rechtskräftig als übermässig und damit widerrechtlich beurteilten Lärmimmissionen vom Grundstück der Beklagten noch andauerten. Es handelte sich auch nicht um blosse Folgewirkungen einer unzulässigen Immission, wie dies für den BGE 81 II 439 ff. zugrundeliegenden Sachverhalt zutraf (dazu LIVER, N. 216 f. zu Art. 737 ZGB, und ZBJV 1983/119 S. 115 ff.), sondern um andauernden übermässigen Lärm. Eine Verjährung des Schadenersatzanspruchs konnte deshalb nicht eintreten. Aber auch während des Prozesses konnte die Verjährungsfrist nicht zu laufen beginnen, solange die übermässigen Lärmimmissionen noch andauerten bzw. andauern, was mindestens bis zum Eintritt der Rechtskraft des ersten Teilurteils des Obergerichts vom 5. März 1982 der Fall war, nach Meinung des Klägers aber heute noch zutrifft.
Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass mit der Schadenersatzklage nur Schadensposten geltend gemacht werden, die bereits abgeschlossen sind und sich zum Teil nicht mehr wiederholen können, wie das für die Erwerbsunfähigkeit des Klägers, der inzwischen ins AHV-Alter eingetreten ist, in den Jahren 1968 bis 1974 zutrifft. Der Kläger bemerkt mit Recht unter Hinweis auf BGE 92 II 1 ff., dass die einzelnen Schadensposten, die derselben unerlaubten Handlung entspringen, nicht voneinder zu unterscheidende besondere Schäden darstellen, sondern nur Bestandteile eines einzigen Schadens sind, der erst verwirklicht ist, wenn sein in chronologischer Reihenfolge letzter Teil eingetreten ist. Diese Rechtsprechung wird mit dem Hinweis auf den Zweck des Instituts der Verjährung begründet. Unbesehen des Bedürfnisses nach Rechtssicherheit auf seiten des Schädigers soll nämlich der Geschädigte angesichts der kurzen gesetzlichen Verjährungsfristen nicht gezwungen sein, ein einheitliches Schadensereignis mit unterschiedlichen Schadensfolgen in einer Vielzahl von Prozessen geltend zu machen. Ein solches mühsames Vorgehen würde der Rechtssicherheit nicht dienen, welche das Institut der Verjährung zu fördern bezweckt (BGE 92 II 5).
Nach dem Ausgeführten hat die Vorinstanz die vom Kläger geltend gemachte Schadenersatzforderung zu Unrecht als verjährt betrachtet und die Klage demzufolge abgewiesen. Ist die Verjährung des Anspruchs noch nicht eingetreten, so hat das Obergericht die Klage materiell zu behandeln. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben, und die Sache ist zur materiellen Beurteilung und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Prescrizione dell'azione per risarcimento del danno, fondata sull'art. 679 CC. Le pretese risarcitorie fondate sull'art. 679 CC si prescrivono conformemente all'art. 60 CO, mentre l'azione diretta alla cessazione del pregiudizio da cui tali pretese derivano è imprescrittibile. Ne discende che il termine di prescrizione delle pretese risarcitorie non comincia a correre finché dura l'evento dannoso, ossia l'immissione eccessiva. | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-418%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,426 | 109 II 423 | 109 II 423
Sachverhalt ab Seite 424
Die Firma Monbaron + Moser erstellte 1973/74 als Bauherrin die Häuser Chemin du Crêt in Leubringen und verkaufte diese noch während des Baus zu Stockwerkeigentum. Im Winter 1977/78 zeigten sich Schäden im Fassadenverputz, der von Jürg Blunier erstellt worden war. Trotz Beanstandungen wurden die Mängel nicht behoben. Schliesslich verzichtete die Stockwerkeigentümergemeinschaft auf Nachbesserung und klagte im März 1980 gegen Blunier auf Bezahlung von Fr. 102'200.--. Der Appellationshof des Kantons Bern bejahte in einem Zwischenentscheid die vom Beklagten bestrittene Partei- und Prozessfähigkeit der Klägerin und hiess die Klage am 3. November teilweise gut, indem es den Beklagten zur Bezahlung von Fr. 40'000.-- nebst Zins an die Klägerin verpflichtete.
Auf Berufung des Beklagten bejaht das Bundesgericht die Partei- und Prozessfähigkeit der Klägerin ebenfalls, heisst im übrigen die Berufung gut und weist die Klage unter Aufhebung des kantonalen Urteils ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beklagte beantragt in erster Linie, die Klage zurückzuweisen, weil der Klägerin die Partei- und Prozessfähigkeit abgehe. Der Appellationshof hat diese schon in seinem ersten Verfahren bejaht, worauf das angefochtene Urteil verweist. Er anerkennt, dass die Prozessfähigkeit der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer laut Art. 712l Abs. 2 ZGB auf die gemeinschaftliche Verwaltungstätigkeit beschränkt sei, dehnt sie aber im Interesse der Prozessökonomie und der Rechtssicherheit darüber hinaus auf Gewährleistungsansprüche aus Kauf- und Werkverträgen mit Dritten aus.
a) Die Klägerin macht Gewährleistungsansprüche aus dem Werkvertrag des Beklagten mit der Bauherrin Monbaron + Moser geltend, welche ihr von dieser abgetreten worden sind. Mit der Berufung wird geltend gemacht, der Gemeinschaft stehe nach Gesetz und herrschender Lehre nur die Verwaltung der im Miteigentum stehenden Liegenschaft zu, weshalb sie keine Rechte erwerben und durchsetzen könne, die nicht in diesem Rahmen entstanden seien. Dem Interesse der Prozessökonomie hätte ein Vorgehen als Streitgenossen genügt, während die Rechtssicherheit durch das angefochtene Vorgehen eher gefährdet als gefördert werde.
b) Die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer erwirbt unter ihrem Namen lediglich das sich aus ihrer Verwaltungstätigkeit ergebende Vermögen, namentlich die Beitragsforderungen und die daraus fliessenden Mittel sowie den Erneuerungsfonds (Art. 712l Abs. 1 ZGB). Sie kann - folgerichtig auch nur in diesem Bereich - unter ihrem Namen klagen und betreiben sowie am Ort der gelegenen Sache beklagt und betrieben werden (Art. 712l Abs. 2 ZGB). Zu dieser Verwaltungstätigkeit gehören insbesondere Unterhalt und Reparaturen an gemeinschaftlichen Bauteilen (Art. 712b Abs. 2 Ziff. 2, 712 h Abs. 2 Ziff. 1 ZGB). Dass dies auch für die Gebäudefassaden gilt, ist vorliegend nicht streitig. Umstritten ist dagegen, wieweit diese Grundsätze auf Gewährleistungsansprüche anzuwenden sind.
c) Das Bundesgericht hatte diese Frage bisher nicht zu entscheiden. Die II. Zivilabteilung trat am 14. März 1980 auf eine Klage der Stockwerkeigentümergemeinschaft "Brentsch-Parc" ein, weil der Unternehmer sich der Gemeinschaft gegenüber zur Behebung der Mängel verpflichtet hatte (BGE 106 II 20 E. 6). In einem unveröffentlichten Urteil vom 11. Dezember 1981 in Sachen Stockwerkeigentümergemeinschaft "Block G Adlikon" konnte die II. Zivilabteilung die Frage offen lassen, weil es an einer Abtretung an die Gemeinschaft fehlte (insbesondere E. 2c). Die I. Zivilabteilung hat im Urteil vom 21. September 1982 in Sachen der Stockwerkeigentümergemeinschaft "Chesa Violetta" das Problem ebensowenig entschieden, da die Klage zugleich im Namen aller Stockwerkeigentümer erhoben worden war (BGE 108 II 195 nicht publizierte E. 2b). Aus der kantonalen Rechtsprechung sind zwei gegensätzliche Urteile des Obergerichts Zürich bekannt, welche die Handlungsfähigkeit der Gemeinschaft für Gewährleistungsansprüche teils bejahten, teils verneinten (SJZ 75/1979 S. 126 ff. = ZR 77/1978 Nrn. 116 und 117).
d) Die einschlägige Literatur erschöpft sich in allgemein gehaltenen Hinweisen darauf, dass die Handlungsfähigkeit der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer im Sinne von Art. 712l ZGB auf den Bereich ihrer Verwaltungstätigkeit beschränkt ist (H. P. FRIEDRICH, Das Stockwerkeigentum, insbesondere S. 42 N. 13; LIVER, Das Eigentum, in: Schweizerisches Privatrecht V/1 S. 106 ff.; ausführlicher HANSJÖRG FREI, Zum Aussenverhältnis der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, Diss. Zürich 1970 S. 26 ff., 37 ff.). Damit stellt sich die Frage, was zu dieser Verwaltungstätigkeit zu rechnen ist. Nach einer von MEIER-HAYOZ (N. 2 zu Art. 647 ZGB) zitierten und von verschiedenen Autoren übernommenen Definition besteht Verwaltung in Handlungen tatsächlicher oder rechtlicher Natur, die dazu bestimmt sind, das betreffende Rechtsgut zu erhalten, zu mehren oder einer seinem Zweck entsprechenden Verwendung zuzuführen. Das ist namentlich beim Miteigentum Geschäftsführung im gemeinschaftlichen Interesse, im Gegensatz zum Nutzen und Gebrauch im Eigeninteresse der Miteigentümer (a.a.O. N. 3). Demgemäss gehören Unterhalt, Reparatur und Erneuerung gemeinschaftlicher Gebäudeteile fraglos zur Verwaltungstätigkeit im Sinne von Art. 712l ZGB. Das gilt klarerweise auch vorliegend, soweit die Klägerin die Fassadenmängel durch einen Drittunternehmer beheben lässt. Ist ein solcher Gebäudeschaden von einem Dritten oder einem Stockwerkeigentümer verschuldet worden, so dürfte nicht zweifelhaft sein, dass die Auseinandersetzung mit diesem ebenfalls in die gemeinschaftliche Verwaltung fällt. Es ist nicht einzusehen, weshalb die Auseinandersetzung mit einem Unternehmer im vornherein davon ausgenommen sein sollte.
e) Bei derartigen Vertragsansprüchen stellt sich die Frage nach der Aktivlegitimation der Gemeinschaft, die sich im Fall der Klägerin auf eine Abtretung der seinerzeitigen Bauherrin stützt und nicht mehr streitig ist. Problematisch ist dagegen, ob die Klägerin solche Ansprüche überhaupt erwerben kann, ob sie sich also "aus ihrer Verwaltungstätigkeit ergeben" (Art. 712l Abs. 1 ZGB). Dies hat denn auch 1978 die II. Zivilkammer des Zürcher Obergerichts bewogen, entgegen einer Entscheidung der III. Zivilkammer vom gleichen Jahr die Fähigkeit der Gemeinschaft, Gewährleistungsansprüche der Stockwerkeigentümer aus ihren Kaufverträgen zu erwerben, und damit die Partei- wie Prozessfähigkeit zu verneinen (SJZ 75/1979 S. 127 gegenüber S. 126). ROLF H. WEBER hat sich in SJZ 75/1979 S. 117 ff. einlässlich mit dieser Rechtsprechung befasst und sich der grosszügigeren Ansicht der III. Zivilkammer angeschlossen.
Freilich bedeutet die Tatsache, dass der Fassadenunterhalt an sich eine Gemeinschaftsaufgabe der Klägerin ist, nicht zwangsläufig, dass Gewährleistungsansprüche zu ihrem Verwaltungsvermögen gehören können (zitiertes Urteil der II. Zivilabteilung "Block G Adlikon" E. 2b). Aber es zwingt auch nichts zur gegenteiligen Annahme. Auch Mängel der vorliegenden Art müssen, wenn die Gewährleistung streitig ist, zunächst aus Mitteln der Gemeinschaft behoben werden (BGE 106 II 21 f.). Wenn die Gemeinschaft sich dafür beim Unternehmer schadlos halten will, verhält es sich in bezug auf den Zusammenhang mit ihrer Verwaltungstätigkeit nicht grundsätzlich anders, als wenn sie für die Schäden einen Schädiger aus Delikt haftbar macht oder zur Behebung der Schäden ein Bankdarlehen aufnimmt oder Beiträge der Stockwerkeigentümer einfordert.
f) Eine andere Betrachtungsweise führt zu beträchtlichen praktischen Unzukömmlichkeiten (dazu auch ROLF H. WEBER, a.a.O., S. 124 f.). Vorliegend werden Schäden von Fr. 102'200.-- geltend gemacht, deren Behebung fraglos eine Verwaltungsaufgabe der Klägerin ist; die Auseinandersetzung mit dem Beklagten über dessen Verantwortung und Ersatzpflicht müsste dagegen von der Bauherrschaft geführt werden, die längst konkursamtlich liquidiert wurde. Stünden die Gewährleistungsansprüche den Stockwerkeigentümern zu, so müssten diese als Streitgenossen klagen, was eine dem Sinne von Art. 712g in Verbindung mit Art. 647c ZGB geradewegs zuwiderlaufende Einstimmigkeit voraussetzt. Schliesslich zeigt auch der Streit der Parteien um die angebliche Anerkennung der Instandstellungspflicht durch den Beklagten - im Sinne von BGE 106 II 20 - die Problematik einer abweichenden Lösung.
In Übereinstimmung mit dem angefochtenen Urteil ist daher sowohl die Partei- wie auch die Prozessfähigkeit der Klägerin zur Geltendmachung des streitigen Anspruchs zu bejahen. | de | Partei- und Prozessfähigkeit der Stockwerkeigentümergemeinschaft bei Gewährleistungsansprüchen (Art. 712l ZGB). Die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer kann bei Gebaüdeschäden, deren Behebung in ihre Verwaltungstätigkeit fällt, Gewährleistungsansprüche des Bauherrn oder der Stockwerkeigentümer zessionsweise erwerben und einklagen (E. 1). | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-423%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,427 | 109 II 423 | 109 II 423
Sachverhalt ab Seite 424
Die Firma Monbaron + Moser erstellte 1973/74 als Bauherrin die Häuser Chemin du Crêt in Leubringen und verkaufte diese noch während des Baus zu Stockwerkeigentum. Im Winter 1977/78 zeigten sich Schäden im Fassadenverputz, der von Jürg Blunier erstellt worden war. Trotz Beanstandungen wurden die Mängel nicht behoben. Schliesslich verzichtete die Stockwerkeigentümergemeinschaft auf Nachbesserung und klagte im März 1980 gegen Blunier auf Bezahlung von Fr. 102'200.--. Der Appellationshof des Kantons Bern bejahte in einem Zwischenentscheid die vom Beklagten bestrittene Partei- und Prozessfähigkeit der Klägerin und hiess die Klage am 3. November teilweise gut, indem es den Beklagten zur Bezahlung von Fr. 40'000.-- nebst Zins an die Klägerin verpflichtete.
Auf Berufung des Beklagten bejaht das Bundesgericht die Partei- und Prozessfähigkeit der Klägerin ebenfalls, heisst im übrigen die Berufung gut und weist die Klage unter Aufhebung des kantonalen Urteils ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beklagte beantragt in erster Linie, die Klage zurückzuweisen, weil der Klägerin die Partei- und Prozessfähigkeit abgehe. Der Appellationshof hat diese schon in seinem ersten Verfahren bejaht, worauf das angefochtene Urteil verweist. Er anerkennt, dass die Prozessfähigkeit der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer laut Art. 712l Abs. 2 ZGB auf die gemeinschaftliche Verwaltungstätigkeit beschränkt sei, dehnt sie aber im Interesse der Prozessökonomie und der Rechtssicherheit darüber hinaus auf Gewährleistungsansprüche aus Kauf- und Werkverträgen mit Dritten aus.
a) Die Klägerin macht Gewährleistungsansprüche aus dem Werkvertrag des Beklagten mit der Bauherrin Monbaron + Moser geltend, welche ihr von dieser abgetreten worden sind. Mit der Berufung wird geltend gemacht, der Gemeinschaft stehe nach Gesetz und herrschender Lehre nur die Verwaltung der im Miteigentum stehenden Liegenschaft zu, weshalb sie keine Rechte erwerben und durchsetzen könne, die nicht in diesem Rahmen entstanden seien. Dem Interesse der Prozessökonomie hätte ein Vorgehen als Streitgenossen genügt, während die Rechtssicherheit durch das angefochtene Vorgehen eher gefährdet als gefördert werde.
b) Die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer erwirbt unter ihrem Namen lediglich das sich aus ihrer Verwaltungstätigkeit ergebende Vermögen, namentlich die Beitragsforderungen und die daraus fliessenden Mittel sowie den Erneuerungsfonds (Art. 712l Abs. 1 ZGB). Sie kann - folgerichtig auch nur in diesem Bereich - unter ihrem Namen klagen und betreiben sowie am Ort der gelegenen Sache beklagt und betrieben werden (Art. 712l Abs. 2 ZGB). Zu dieser Verwaltungstätigkeit gehören insbesondere Unterhalt und Reparaturen an gemeinschaftlichen Bauteilen (Art. 712b Abs. 2 Ziff. 2, 712 h Abs. 2 Ziff. 1 ZGB). Dass dies auch für die Gebäudefassaden gilt, ist vorliegend nicht streitig. Umstritten ist dagegen, wieweit diese Grundsätze auf Gewährleistungsansprüche anzuwenden sind.
c) Das Bundesgericht hatte diese Frage bisher nicht zu entscheiden. Die II. Zivilabteilung trat am 14. März 1980 auf eine Klage der Stockwerkeigentümergemeinschaft "Brentsch-Parc" ein, weil der Unternehmer sich der Gemeinschaft gegenüber zur Behebung der Mängel verpflichtet hatte (BGE 106 II 20 E. 6). In einem unveröffentlichten Urteil vom 11. Dezember 1981 in Sachen Stockwerkeigentümergemeinschaft "Block G Adlikon" konnte die II. Zivilabteilung die Frage offen lassen, weil es an einer Abtretung an die Gemeinschaft fehlte (insbesondere E. 2c). Die I. Zivilabteilung hat im Urteil vom 21. September 1982 in Sachen der Stockwerkeigentümergemeinschaft "Chesa Violetta" das Problem ebensowenig entschieden, da die Klage zugleich im Namen aller Stockwerkeigentümer erhoben worden war (BGE 108 II 195 nicht publizierte E. 2b). Aus der kantonalen Rechtsprechung sind zwei gegensätzliche Urteile des Obergerichts Zürich bekannt, welche die Handlungsfähigkeit der Gemeinschaft für Gewährleistungsansprüche teils bejahten, teils verneinten (SJZ 75/1979 S. 126 ff. = ZR 77/1978 Nrn. 116 und 117).
d) Die einschlägige Literatur erschöpft sich in allgemein gehaltenen Hinweisen darauf, dass die Handlungsfähigkeit der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer im Sinne von Art. 712l ZGB auf den Bereich ihrer Verwaltungstätigkeit beschränkt ist (H. P. FRIEDRICH, Das Stockwerkeigentum, insbesondere S. 42 N. 13; LIVER, Das Eigentum, in: Schweizerisches Privatrecht V/1 S. 106 ff.; ausführlicher HANSJÖRG FREI, Zum Aussenverhältnis der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, Diss. Zürich 1970 S. 26 ff., 37 ff.). Damit stellt sich die Frage, was zu dieser Verwaltungstätigkeit zu rechnen ist. Nach einer von MEIER-HAYOZ (N. 2 zu Art. 647 ZGB) zitierten und von verschiedenen Autoren übernommenen Definition besteht Verwaltung in Handlungen tatsächlicher oder rechtlicher Natur, die dazu bestimmt sind, das betreffende Rechtsgut zu erhalten, zu mehren oder einer seinem Zweck entsprechenden Verwendung zuzuführen. Das ist namentlich beim Miteigentum Geschäftsführung im gemeinschaftlichen Interesse, im Gegensatz zum Nutzen und Gebrauch im Eigeninteresse der Miteigentümer (a.a.O. N. 3). Demgemäss gehören Unterhalt, Reparatur und Erneuerung gemeinschaftlicher Gebäudeteile fraglos zur Verwaltungstätigkeit im Sinne von Art. 712l ZGB. Das gilt klarerweise auch vorliegend, soweit die Klägerin die Fassadenmängel durch einen Drittunternehmer beheben lässt. Ist ein solcher Gebäudeschaden von einem Dritten oder einem Stockwerkeigentümer verschuldet worden, so dürfte nicht zweifelhaft sein, dass die Auseinandersetzung mit diesem ebenfalls in die gemeinschaftliche Verwaltung fällt. Es ist nicht einzusehen, weshalb die Auseinandersetzung mit einem Unternehmer im vornherein davon ausgenommen sein sollte.
e) Bei derartigen Vertragsansprüchen stellt sich die Frage nach der Aktivlegitimation der Gemeinschaft, die sich im Fall der Klägerin auf eine Abtretung der seinerzeitigen Bauherrin stützt und nicht mehr streitig ist. Problematisch ist dagegen, ob die Klägerin solche Ansprüche überhaupt erwerben kann, ob sie sich also "aus ihrer Verwaltungstätigkeit ergeben" (Art. 712l Abs. 1 ZGB). Dies hat denn auch 1978 die II. Zivilkammer des Zürcher Obergerichts bewogen, entgegen einer Entscheidung der III. Zivilkammer vom gleichen Jahr die Fähigkeit der Gemeinschaft, Gewährleistungsansprüche der Stockwerkeigentümer aus ihren Kaufverträgen zu erwerben, und damit die Partei- wie Prozessfähigkeit zu verneinen (SJZ 75/1979 S. 127 gegenüber S. 126). ROLF H. WEBER hat sich in SJZ 75/1979 S. 117 ff. einlässlich mit dieser Rechtsprechung befasst und sich der grosszügigeren Ansicht der III. Zivilkammer angeschlossen.
Freilich bedeutet die Tatsache, dass der Fassadenunterhalt an sich eine Gemeinschaftsaufgabe der Klägerin ist, nicht zwangsläufig, dass Gewährleistungsansprüche zu ihrem Verwaltungsvermögen gehören können (zitiertes Urteil der II. Zivilabteilung "Block G Adlikon" E. 2b). Aber es zwingt auch nichts zur gegenteiligen Annahme. Auch Mängel der vorliegenden Art müssen, wenn die Gewährleistung streitig ist, zunächst aus Mitteln der Gemeinschaft behoben werden (BGE 106 II 21 f.). Wenn die Gemeinschaft sich dafür beim Unternehmer schadlos halten will, verhält es sich in bezug auf den Zusammenhang mit ihrer Verwaltungstätigkeit nicht grundsätzlich anders, als wenn sie für die Schäden einen Schädiger aus Delikt haftbar macht oder zur Behebung der Schäden ein Bankdarlehen aufnimmt oder Beiträge der Stockwerkeigentümer einfordert.
f) Eine andere Betrachtungsweise führt zu beträchtlichen praktischen Unzukömmlichkeiten (dazu auch ROLF H. WEBER, a.a.O., S. 124 f.). Vorliegend werden Schäden von Fr. 102'200.-- geltend gemacht, deren Behebung fraglos eine Verwaltungsaufgabe der Klägerin ist; die Auseinandersetzung mit dem Beklagten über dessen Verantwortung und Ersatzpflicht müsste dagegen von der Bauherrschaft geführt werden, die längst konkursamtlich liquidiert wurde. Stünden die Gewährleistungsansprüche den Stockwerkeigentümern zu, so müssten diese als Streitgenossen klagen, was eine dem Sinne von Art. 712g in Verbindung mit Art. 647c ZGB geradewegs zuwiderlaufende Einstimmigkeit voraussetzt. Schliesslich zeigt auch der Streit der Parteien um die angebliche Anerkennung der Instandstellungspflicht durch den Beklagten - im Sinne von BGE 106 II 20 - die Problematik einer abweichenden Lösung.
In Übereinstimmung mit dem angefochtenen Urteil ist daher sowohl die Partei- wie auch die Prozessfähigkeit der Klägerin zur Geltendmachung des streitigen Anspruchs zu bejahen. | de | Capacité de la communauté des copropriétaires d'étages d'être partie et d'ester en justice, s'agissant d'une action en garantie en raison des défauts (art. 712l CC). La communauté des copropriétaires d'étages peut acquérir par voie de cession et exercer en justice les droits du maître de l'ouvrage ou des copropriétaires d'étages issus de la garantie en raison des défauts, en cas de dommages au bâtiment qu'elle gère et doit réparer (consid. 1). | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-423%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,428 | 109 II 423 | 109 II 423
Sachverhalt ab Seite 424
Die Firma Monbaron + Moser erstellte 1973/74 als Bauherrin die Häuser Chemin du Crêt in Leubringen und verkaufte diese noch während des Baus zu Stockwerkeigentum. Im Winter 1977/78 zeigten sich Schäden im Fassadenverputz, der von Jürg Blunier erstellt worden war. Trotz Beanstandungen wurden die Mängel nicht behoben. Schliesslich verzichtete die Stockwerkeigentümergemeinschaft auf Nachbesserung und klagte im März 1980 gegen Blunier auf Bezahlung von Fr. 102'200.--. Der Appellationshof des Kantons Bern bejahte in einem Zwischenentscheid die vom Beklagten bestrittene Partei- und Prozessfähigkeit der Klägerin und hiess die Klage am 3. November teilweise gut, indem es den Beklagten zur Bezahlung von Fr. 40'000.-- nebst Zins an die Klägerin verpflichtete.
Auf Berufung des Beklagten bejaht das Bundesgericht die Partei- und Prozessfähigkeit der Klägerin ebenfalls, heisst im übrigen die Berufung gut und weist die Klage unter Aufhebung des kantonalen Urteils ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beklagte beantragt in erster Linie, die Klage zurückzuweisen, weil der Klägerin die Partei- und Prozessfähigkeit abgehe. Der Appellationshof hat diese schon in seinem ersten Verfahren bejaht, worauf das angefochtene Urteil verweist. Er anerkennt, dass die Prozessfähigkeit der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer laut Art. 712l Abs. 2 ZGB auf die gemeinschaftliche Verwaltungstätigkeit beschränkt sei, dehnt sie aber im Interesse der Prozessökonomie und der Rechtssicherheit darüber hinaus auf Gewährleistungsansprüche aus Kauf- und Werkverträgen mit Dritten aus.
a) Die Klägerin macht Gewährleistungsansprüche aus dem Werkvertrag des Beklagten mit der Bauherrin Monbaron + Moser geltend, welche ihr von dieser abgetreten worden sind. Mit der Berufung wird geltend gemacht, der Gemeinschaft stehe nach Gesetz und herrschender Lehre nur die Verwaltung der im Miteigentum stehenden Liegenschaft zu, weshalb sie keine Rechte erwerben und durchsetzen könne, die nicht in diesem Rahmen entstanden seien. Dem Interesse der Prozessökonomie hätte ein Vorgehen als Streitgenossen genügt, während die Rechtssicherheit durch das angefochtene Vorgehen eher gefährdet als gefördert werde.
b) Die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer erwirbt unter ihrem Namen lediglich das sich aus ihrer Verwaltungstätigkeit ergebende Vermögen, namentlich die Beitragsforderungen und die daraus fliessenden Mittel sowie den Erneuerungsfonds (Art. 712l Abs. 1 ZGB). Sie kann - folgerichtig auch nur in diesem Bereich - unter ihrem Namen klagen und betreiben sowie am Ort der gelegenen Sache beklagt und betrieben werden (Art. 712l Abs. 2 ZGB). Zu dieser Verwaltungstätigkeit gehören insbesondere Unterhalt und Reparaturen an gemeinschaftlichen Bauteilen (Art. 712b Abs. 2 Ziff. 2, 712 h Abs. 2 Ziff. 1 ZGB). Dass dies auch für die Gebäudefassaden gilt, ist vorliegend nicht streitig. Umstritten ist dagegen, wieweit diese Grundsätze auf Gewährleistungsansprüche anzuwenden sind.
c) Das Bundesgericht hatte diese Frage bisher nicht zu entscheiden. Die II. Zivilabteilung trat am 14. März 1980 auf eine Klage der Stockwerkeigentümergemeinschaft "Brentsch-Parc" ein, weil der Unternehmer sich der Gemeinschaft gegenüber zur Behebung der Mängel verpflichtet hatte (BGE 106 II 20 E. 6). In einem unveröffentlichten Urteil vom 11. Dezember 1981 in Sachen Stockwerkeigentümergemeinschaft "Block G Adlikon" konnte die II. Zivilabteilung die Frage offen lassen, weil es an einer Abtretung an die Gemeinschaft fehlte (insbesondere E. 2c). Die I. Zivilabteilung hat im Urteil vom 21. September 1982 in Sachen der Stockwerkeigentümergemeinschaft "Chesa Violetta" das Problem ebensowenig entschieden, da die Klage zugleich im Namen aller Stockwerkeigentümer erhoben worden war (BGE 108 II 195 nicht publizierte E. 2b). Aus der kantonalen Rechtsprechung sind zwei gegensätzliche Urteile des Obergerichts Zürich bekannt, welche die Handlungsfähigkeit der Gemeinschaft für Gewährleistungsansprüche teils bejahten, teils verneinten (SJZ 75/1979 S. 126 ff. = ZR 77/1978 Nrn. 116 und 117).
d) Die einschlägige Literatur erschöpft sich in allgemein gehaltenen Hinweisen darauf, dass die Handlungsfähigkeit der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer im Sinne von Art. 712l ZGB auf den Bereich ihrer Verwaltungstätigkeit beschränkt ist (H. P. FRIEDRICH, Das Stockwerkeigentum, insbesondere S. 42 N. 13; LIVER, Das Eigentum, in: Schweizerisches Privatrecht V/1 S. 106 ff.; ausführlicher HANSJÖRG FREI, Zum Aussenverhältnis der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, Diss. Zürich 1970 S. 26 ff., 37 ff.). Damit stellt sich die Frage, was zu dieser Verwaltungstätigkeit zu rechnen ist. Nach einer von MEIER-HAYOZ (N. 2 zu Art. 647 ZGB) zitierten und von verschiedenen Autoren übernommenen Definition besteht Verwaltung in Handlungen tatsächlicher oder rechtlicher Natur, die dazu bestimmt sind, das betreffende Rechtsgut zu erhalten, zu mehren oder einer seinem Zweck entsprechenden Verwendung zuzuführen. Das ist namentlich beim Miteigentum Geschäftsführung im gemeinschaftlichen Interesse, im Gegensatz zum Nutzen und Gebrauch im Eigeninteresse der Miteigentümer (a.a.O. N. 3). Demgemäss gehören Unterhalt, Reparatur und Erneuerung gemeinschaftlicher Gebäudeteile fraglos zur Verwaltungstätigkeit im Sinne von Art. 712l ZGB. Das gilt klarerweise auch vorliegend, soweit die Klägerin die Fassadenmängel durch einen Drittunternehmer beheben lässt. Ist ein solcher Gebäudeschaden von einem Dritten oder einem Stockwerkeigentümer verschuldet worden, so dürfte nicht zweifelhaft sein, dass die Auseinandersetzung mit diesem ebenfalls in die gemeinschaftliche Verwaltung fällt. Es ist nicht einzusehen, weshalb die Auseinandersetzung mit einem Unternehmer im vornherein davon ausgenommen sein sollte.
e) Bei derartigen Vertragsansprüchen stellt sich die Frage nach der Aktivlegitimation der Gemeinschaft, die sich im Fall der Klägerin auf eine Abtretung der seinerzeitigen Bauherrin stützt und nicht mehr streitig ist. Problematisch ist dagegen, ob die Klägerin solche Ansprüche überhaupt erwerben kann, ob sie sich also "aus ihrer Verwaltungstätigkeit ergeben" (Art. 712l Abs. 1 ZGB). Dies hat denn auch 1978 die II. Zivilkammer des Zürcher Obergerichts bewogen, entgegen einer Entscheidung der III. Zivilkammer vom gleichen Jahr die Fähigkeit der Gemeinschaft, Gewährleistungsansprüche der Stockwerkeigentümer aus ihren Kaufverträgen zu erwerben, und damit die Partei- wie Prozessfähigkeit zu verneinen (SJZ 75/1979 S. 127 gegenüber S. 126). ROLF H. WEBER hat sich in SJZ 75/1979 S. 117 ff. einlässlich mit dieser Rechtsprechung befasst und sich der grosszügigeren Ansicht der III. Zivilkammer angeschlossen.
Freilich bedeutet die Tatsache, dass der Fassadenunterhalt an sich eine Gemeinschaftsaufgabe der Klägerin ist, nicht zwangsläufig, dass Gewährleistungsansprüche zu ihrem Verwaltungsvermögen gehören können (zitiertes Urteil der II. Zivilabteilung "Block G Adlikon" E. 2b). Aber es zwingt auch nichts zur gegenteiligen Annahme. Auch Mängel der vorliegenden Art müssen, wenn die Gewährleistung streitig ist, zunächst aus Mitteln der Gemeinschaft behoben werden (BGE 106 II 21 f.). Wenn die Gemeinschaft sich dafür beim Unternehmer schadlos halten will, verhält es sich in bezug auf den Zusammenhang mit ihrer Verwaltungstätigkeit nicht grundsätzlich anders, als wenn sie für die Schäden einen Schädiger aus Delikt haftbar macht oder zur Behebung der Schäden ein Bankdarlehen aufnimmt oder Beiträge der Stockwerkeigentümer einfordert.
f) Eine andere Betrachtungsweise führt zu beträchtlichen praktischen Unzukömmlichkeiten (dazu auch ROLF H. WEBER, a.a.O., S. 124 f.). Vorliegend werden Schäden von Fr. 102'200.-- geltend gemacht, deren Behebung fraglos eine Verwaltungsaufgabe der Klägerin ist; die Auseinandersetzung mit dem Beklagten über dessen Verantwortung und Ersatzpflicht müsste dagegen von der Bauherrschaft geführt werden, die längst konkursamtlich liquidiert wurde. Stünden die Gewährleistungsansprüche den Stockwerkeigentümern zu, so müssten diese als Streitgenossen klagen, was eine dem Sinne von Art. 712g in Verbindung mit Art. 647c ZGB geradewegs zuwiderlaufende Einstimmigkeit voraussetzt. Schliesslich zeigt auch der Streit der Parteien um die angebliche Anerkennung der Instandstellungspflicht durch den Beklagten - im Sinne von BGE 106 II 20 - die Problematik einer abweichenden Lösung.
In Übereinstimmung mit dem angefochtenen Urteil ist daher sowohl die Partei- wie auch die Prozessfähigkeit der Klägerin zur Geltendmachung des streitigen Anspruchs zu bejahen. | de | Capacità della comunione dei comproprietari per piani di essere parte e di stare in giudizio in una causa concernente diritti risultanti da una garanzia per difetti (art. 712l CC). La comunione dei comproprietari per piani può acquistare in virtù di una cessione e far valere in giudizio i diritti del committente o dei comproprietari per piani, risultanti dalla garanzia per i difetti, in caso di danni all'edificio la cui riparazione le incombe nell'ambito dei propri compiti amministrativi (consid. 1). | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-423%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,429 | 109 II 428 | 109 II 428
Erwägungen ab Seite 428
Aus den Erwägungen:
1. Durch den Entscheid des Verwaltungsgerichts ... vom 5. September 1979 wurde rechtskräftig festgestellt, dass der Kaufvertrag vom 26. August 1971 zwischen der X. AG (Käuferin) und den Klägern unter Verletzung des Bundesbeschlusses über die Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (in der Fassung vom 24. Juni 1970) zustande gekommen und demzufolge nichtig ist (vgl. dazu BGE 105 II 312 E. 2). Während das Kantonsgericht der Auffassung ist, den Klägern stehe die Legitimation zur Grundbuchberichtigungsklage, d.h. zur Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes, zu, stellt sich die Beklagte (Konkursmasse der X. AG) auf den Standpunkt, in den Fällen, da die Eigentumsübertragung bereits vollzogen sei, sei gemäss Art. 13 BewB einzig die "klageberechtigte kantonale Behörde" aktivlegitimiert.
2. Der Text des BewB setzt sich aus drei Fassungen zusammen, die auf die Jahre 1961 (AS 1961 S. 203 ff.), 1965 (AS 1965 S. 1239 ff.) und 1970 (AS 1970 S. 1199 ff.) zurückgehen. Die mit der Revision von 1970 eingetretenen Änderungen sind für den vorliegenden Streit ohne Bedeutung und können deshalb von vornherein ausser acht bleiben.
Art. 11 Abs. 3 in der Fassung von 1961 sah vor, dass die Nichtigkeit von Amtes wegen zu beachten sei und dass unter den Parteien in diesen Fällen Art. 66 OR über den Ausschluss der Rückforderung keine Anwendung finde. Den gleichen Wortlaut hat Art. 12 Abs. 3 in der Fassung von 1965. Der BewB unterscheidet sodann zwischen nichtigen Rechtsgeschäften, die noch zu keiner Eintragung geführt haben, und solchen, die grundbuchlich vollzogen sind. Für den zweiten Fall sah die Fassung von 1961 ein Klagerecht der "klageberechtigten kantonalen Behörde" auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes vor, das innert Jahresfrist seit der Entdeckung, höchstens aber innert zwei Jahren seit dem Erwerb, geltend zu machen war (Art. 13 Abs. 1). In Absatz 2 wurden einige Fälle erwähnt, in welchen dieses Klagerecht entfiel. Die Fassung von 1965 hat den erwähnten Grundsatz bestätigt, darüber hinaus den Gerichtsstand präzisiert (Richter am Ort der gelegenen Sache) und die absolute Frist auf zehn Jahre ab Erwerb erstreckt. Ferner wurde bei Art. 13 neu ein Abs. 1bis eingefügt, wonach der Richter die öffentliche Versteigerung anordnen kann, wenn die Wiederherstellung sich als unmöglich oder untunlich erweist; dabei kann der Erwerber nur die Gestehungskosten beanspruchen; ein allfälliger Mehrerlös fällt dem Kanton zu. Die heute geltende Fassung des BewB (SR 211.412.41) entspricht im wesentlichen der Fassung von 1965. Allerdings wurde die absolute Verjährungsfrist derjenigen der Strafverfolgung gleichgesetzt (vgl. Art. 22 Abs. 1). Die privatrechtlichen Folgen einer Unwirksamkeit bzw. Nichtigkeit wurden insofern präzisiert, als an die Stelle der Verweisung auf Art. 66 OR folgende Fassung getreten ist: "Versprochene Leistungen können nicht gefordert und erbrachte Leistungen können binnen fünf Jahren, bei strafbaren Handlungen bis zur Verjährung der Strafverfolgung, zurückgefordert werden" (Art. 20 Abs. 3).
Mit Bezug auf die hier streitige Frage der Klagelegitimation des Privaten ergibt sich entstehungsgeschichtlich folgendes: In der Botschaft vom 15. November 1960 (BBl 1960 II S. 1261 ff., insbes. S. 1286) führt der Bundesrat aus, Abs. 1 von Art. 13 des Entwurfes ergänze materiell Art. 973 ff. ZGB, und zwar in Anlehnung an Art. 44 des Bundesratsbeschlusses vom 19. Januar 1940 über Massnahmen gegen die Bodenspekulation (BS 9, 166); das dort statuierte Klagerecht des dinglich Berechtigten bleibe von der ergänzenden Klageberechtigung der Behörde unberührt. Anlässlich der Beratung von Art. 13 des Entwurfes im Nationalrat erklärte Nationalrat König: "Artikel 13 sieht die Klage des Staates vor, die einsetzt, falls ein an sich genehmigungspflichtiges Geschäft ohne Genehmigung im Grundbuch eingetragen wird. In diesem Falle haben nicht nur die Parteien, sondern auch der Staat das Recht zur Klage auf Löschung dieses ungerechtfertigten Eintrages. Damit ist jedermann einverstanden" (Sten.Bull. 1960 N, S. 766).
Wie die Vorinstanz mit Recht ausführt, hat das Klagerecht der Behörde seinen guten Sinn darin, dass es nicht dem Belieben der beteiligten Parteien überlassen bleibt, dem öffentlichen Interesse an der Durchsetzung der Bestimmungen des BewB auch hinsichtlich der zivilrechtlichen Folgen zum Durchbruch zu verhelfen (vgl. BGE 106 Ib 13 E. 2). Daraus darf aber nicht gefolgert werden, der aus dem gemeinen Recht abgeleitete Grundbuchberichtigungsanspruch des Privaten werde ausgeschlossen und es sei diesem untersagt, die aus der Nichtigkeit des Rechtsgeschäftes fliessenden zivilrechtlichen Ansprüche geltend zu machen. Die mit der Klagelegitimation der Behörde angestrebte Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes lässt sich ohne weiteres auch mit der Klage des Privaten erreichen (vgl. BGE 107 Ib 188 E. 6b). Wo der BewB vom ordentlichen Recht abweichen soll, wurde dies ausdrücklich gesagt. Es sei in diesem Zusammenhang auf den Ausschluss der Anwendbarkeit von Art. 66 OR hingewiesen (Art. 12 Abs. 3 in der Fassung von 1965).
Die Klagelegitimation der Kläger wurde von der Vorinstanz nach dem Gesagten zu Recht bejaht. Dass die Durchsetzung des Anspruches über die Grundbuchberichtigungsklage des Art. 975 ZGB zu erfolgen hatte, hat das Kantonsgericht sodann überzeugend dargelegt. Auch weist die Vorinstanz zutreffend darauf hin, dass die Grundbuchberichtigungsklage - als die bei Grundstücken zur Anwendung gelangende Vindikationsklage = grundsätzlich unbefristet ist.
3. Die Beklagte wendet ein, die Kläger hätten zur Umgehung des BewB Hand geboten; ihrer Klage stehe somit Art. 2 Abs. 2 ZGB entgegen. Zur Gut- oder Bösgläubigkeit der Kläger hat die Vorinstanz keine Feststellungen getroffen. Weder aus dem verwaltungsgerichtlichen Entscheid vom 5. September 1979 noch sonst ergeben sich Umstände, die auf einen bösen Glauben der Kläger schliessen liessen. Im übrigen kann auf dem hier in Frage stehenden Rechtsgebiet der Geltendmachung der Nichtigkeit die Einrede des Rechtsmissbrauchs nicht entgegengehalten werden (vgl. BGE 107 II 449 E. 2b am Ende; BGE 105 II 316 E. 5e). Ob im vorliegenden Fall die Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes im öffentlichen Interesse stehe oder nicht, braucht nicht geprüft zu werden, ist doch die Nichtigkeit im BewB zwingend vorgeschrieben.
4. Die Vorinstanz hat festgehalten, dass die Klage auch dann zu schützen gewesen wäre, wenn die Rückabwicklung des nichtigen Geschäftes nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen zu erfolgen gehabt hätte, zumal ein solcher Rückforderungsanspruch im Zeitpunkt des Vermittlungsbegehrens noch nicht verjährt gewesen sei. Dabei ging sie davon aus, dass sich die Verjährung nach Art. 67 OR richten würde. Im vorliegenden Fall sei der Eintrag des nichtigen Kaufvertrages am 26. August 1971 erfolgt; die Klage sei am 22. Dezember 1980 ... eingereicht worden, somit vor Ablauf der zehnjährigen Verjährungsfrist. Die sichere Kenntnis ihres Rückforderungsanspruches hätten die Kläger erst dann gehabt, als das am 9. Februar 1980 mitgeteilte verwaltungsgerichtliche Urteil vom 5. September 1979 in Rechtskraft erwachsen sei. Indem sie das Vermittlungsbegehren am 22. Dezember 1980 gestellt hätten, hätten sie auch die einjährige Frist von Art. 67 Abs. 1 OR gewahrt. Das Kantonsgericht hat es im übrigen abgelehnt, Art. 20 Abs. 3 der seit 1. Februar 1974 in Kraft stehenden Fassung des BewB (Begrenzung der Verjährung des Bereicherungsanspruches auf fünf Jahre seit Erbringen der Leistung) rückwirkend auf den vorliegenden Sachverhalt anzuwenden.
Ob die Verjährungsbestimmung des Art. 20 Abs. 3 BewB - gestützt auf Art. 49 SchlT ZGB - auf den vorliegenden Fall anzuwenden sei, kann dahingestellt bleiben. Wie sich aus der Botschaft des Bundesrates vom 25. Oktober 1972 (BBl 1972 II S. 1263) und aus der Beratung im Nationalrat (Amtl.Bull. 1972 N, S. 2254 f.) nämlich eindeutig ergibt, ist die neue - fünfjährige - Verjährungsfrist dazu bestimmt, die einjährige, als zu kurz empfundene Frist des Art. 67 OR zu verlängern, und nicht die bisher zur Anwendung gekommenen Fristen zu verkürzen. Aus dem neuen Wortlaut des BewB kann die Beklagte mithin nichts für sich ableiten.
... | de | Kauf, der gegen den Bundesbeschluss über die Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewB) verstösst; Klage des Verkäufers auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes (Grundbuchberichtigungsklage). 1. Das Klagerecht der zuständigen kantonalen Behörde im Sinne des heutigen Art. 22 BewB hat nicht zur Folge, dass der Private (Verkäufer) keinen Grundbuchberichtigungsanspruch geltend machen könnte (E. 2).
2. Dem klagenden Verkäufer kann nicht entgegengehalten werden, er berufe sich in rechtsmissbräuchlicher Weise auf die Nichtigkeit des Kaufvertrages (E. 3). | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-428%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,430 | 109 II 428 | 109 II 428
Erwägungen ab Seite 428
Aus den Erwägungen:
1. Durch den Entscheid des Verwaltungsgerichts ... vom 5. September 1979 wurde rechtskräftig festgestellt, dass der Kaufvertrag vom 26. August 1971 zwischen der X. AG (Käuferin) und den Klägern unter Verletzung des Bundesbeschlusses über die Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (in der Fassung vom 24. Juni 1970) zustande gekommen und demzufolge nichtig ist (vgl. dazu BGE 105 II 312 E. 2). Während das Kantonsgericht der Auffassung ist, den Klägern stehe die Legitimation zur Grundbuchberichtigungsklage, d.h. zur Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes, zu, stellt sich die Beklagte (Konkursmasse der X. AG) auf den Standpunkt, in den Fällen, da die Eigentumsübertragung bereits vollzogen sei, sei gemäss Art. 13 BewB einzig die "klageberechtigte kantonale Behörde" aktivlegitimiert.
2. Der Text des BewB setzt sich aus drei Fassungen zusammen, die auf die Jahre 1961 (AS 1961 S. 203 ff.), 1965 (AS 1965 S. 1239 ff.) und 1970 (AS 1970 S. 1199 ff.) zurückgehen. Die mit der Revision von 1970 eingetretenen Änderungen sind für den vorliegenden Streit ohne Bedeutung und können deshalb von vornherein ausser acht bleiben.
Art. 11 Abs. 3 in der Fassung von 1961 sah vor, dass die Nichtigkeit von Amtes wegen zu beachten sei und dass unter den Parteien in diesen Fällen Art. 66 OR über den Ausschluss der Rückforderung keine Anwendung finde. Den gleichen Wortlaut hat Art. 12 Abs. 3 in der Fassung von 1965. Der BewB unterscheidet sodann zwischen nichtigen Rechtsgeschäften, die noch zu keiner Eintragung geführt haben, und solchen, die grundbuchlich vollzogen sind. Für den zweiten Fall sah die Fassung von 1961 ein Klagerecht der "klageberechtigten kantonalen Behörde" auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes vor, das innert Jahresfrist seit der Entdeckung, höchstens aber innert zwei Jahren seit dem Erwerb, geltend zu machen war (Art. 13 Abs. 1). In Absatz 2 wurden einige Fälle erwähnt, in welchen dieses Klagerecht entfiel. Die Fassung von 1965 hat den erwähnten Grundsatz bestätigt, darüber hinaus den Gerichtsstand präzisiert (Richter am Ort der gelegenen Sache) und die absolute Frist auf zehn Jahre ab Erwerb erstreckt. Ferner wurde bei Art. 13 neu ein Abs. 1bis eingefügt, wonach der Richter die öffentliche Versteigerung anordnen kann, wenn die Wiederherstellung sich als unmöglich oder untunlich erweist; dabei kann der Erwerber nur die Gestehungskosten beanspruchen; ein allfälliger Mehrerlös fällt dem Kanton zu. Die heute geltende Fassung des BewB (SR 211.412.41) entspricht im wesentlichen der Fassung von 1965. Allerdings wurde die absolute Verjährungsfrist derjenigen der Strafverfolgung gleichgesetzt (vgl. Art. 22 Abs. 1). Die privatrechtlichen Folgen einer Unwirksamkeit bzw. Nichtigkeit wurden insofern präzisiert, als an die Stelle der Verweisung auf Art. 66 OR folgende Fassung getreten ist: "Versprochene Leistungen können nicht gefordert und erbrachte Leistungen können binnen fünf Jahren, bei strafbaren Handlungen bis zur Verjährung der Strafverfolgung, zurückgefordert werden" (Art. 20 Abs. 3).
Mit Bezug auf die hier streitige Frage der Klagelegitimation des Privaten ergibt sich entstehungsgeschichtlich folgendes: In der Botschaft vom 15. November 1960 (BBl 1960 II S. 1261 ff., insbes. S. 1286) führt der Bundesrat aus, Abs. 1 von Art. 13 des Entwurfes ergänze materiell Art. 973 ff. ZGB, und zwar in Anlehnung an Art. 44 des Bundesratsbeschlusses vom 19. Januar 1940 über Massnahmen gegen die Bodenspekulation (BS 9, 166); das dort statuierte Klagerecht des dinglich Berechtigten bleibe von der ergänzenden Klageberechtigung der Behörde unberührt. Anlässlich der Beratung von Art. 13 des Entwurfes im Nationalrat erklärte Nationalrat König: "Artikel 13 sieht die Klage des Staates vor, die einsetzt, falls ein an sich genehmigungspflichtiges Geschäft ohne Genehmigung im Grundbuch eingetragen wird. In diesem Falle haben nicht nur die Parteien, sondern auch der Staat das Recht zur Klage auf Löschung dieses ungerechtfertigten Eintrages. Damit ist jedermann einverstanden" (Sten.Bull. 1960 N, S. 766).
Wie die Vorinstanz mit Recht ausführt, hat das Klagerecht der Behörde seinen guten Sinn darin, dass es nicht dem Belieben der beteiligten Parteien überlassen bleibt, dem öffentlichen Interesse an der Durchsetzung der Bestimmungen des BewB auch hinsichtlich der zivilrechtlichen Folgen zum Durchbruch zu verhelfen (vgl. BGE 106 Ib 13 E. 2). Daraus darf aber nicht gefolgert werden, der aus dem gemeinen Recht abgeleitete Grundbuchberichtigungsanspruch des Privaten werde ausgeschlossen und es sei diesem untersagt, die aus der Nichtigkeit des Rechtsgeschäftes fliessenden zivilrechtlichen Ansprüche geltend zu machen. Die mit der Klagelegitimation der Behörde angestrebte Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes lässt sich ohne weiteres auch mit der Klage des Privaten erreichen (vgl. BGE 107 Ib 188 E. 6b). Wo der BewB vom ordentlichen Recht abweichen soll, wurde dies ausdrücklich gesagt. Es sei in diesem Zusammenhang auf den Ausschluss der Anwendbarkeit von Art. 66 OR hingewiesen (Art. 12 Abs. 3 in der Fassung von 1965).
Die Klagelegitimation der Kläger wurde von der Vorinstanz nach dem Gesagten zu Recht bejaht. Dass die Durchsetzung des Anspruches über die Grundbuchberichtigungsklage des Art. 975 ZGB zu erfolgen hatte, hat das Kantonsgericht sodann überzeugend dargelegt. Auch weist die Vorinstanz zutreffend darauf hin, dass die Grundbuchberichtigungsklage - als die bei Grundstücken zur Anwendung gelangende Vindikationsklage = grundsätzlich unbefristet ist.
3. Die Beklagte wendet ein, die Kläger hätten zur Umgehung des BewB Hand geboten; ihrer Klage stehe somit Art. 2 Abs. 2 ZGB entgegen. Zur Gut- oder Bösgläubigkeit der Kläger hat die Vorinstanz keine Feststellungen getroffen. Weder aus dem verwaltungsgerichtlichen Entscheid vom 5. September 1979 noch sonst ergeben sich Umstände, die auf einen bösen Glauben der Kläger schliessen liessen. Im übrigen kann auf dem hier in Frage stehenden Rechtsgebiet der Geltendmachung der Nichtigkeit die Einrede des Rechtsmissbrauchs nicht entgegengehalten werden (vgl. BGE 107 II 449 E. 2b am Ende; BGE 105 II 316 E. 5e). Ob im vorliegenden Fall die Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes im öffentlichen Interesse stehe oder nicht, braucht nicht geprüft zu werden, ist doch die Nichtigkeit im BewB zwingend vorgeschrieben.
4. Die Vorinstanz hat festgehalten, dass die Klage auch dann zu schützen gewesen wäre, wenn die Rückabwicklung des nichtigen Geschäftes nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen zu erfolgen gehabt hätte, zumal ein solcher Rückforderungsanspruch im Zeitpunkt des Vermittlungsbegehrens noch nicht verjährt gewesen sei. Dabei ging sie davon aus, dass sich die Verjährung nach Art. 67 OR richten würde. Im vorliegenden Fall sei der Eintrag des nichtigen Kaufvertrages am 26. August 1971 erfolgt; die Klage sei am 22. Dezember 1980 ... eingereicht worden, somit vor Ablauf der zehnjährigen Verjährungsfrist. Die sichere Kenntnis ihres Rückforderungsanspruches hätten die Kläger erst dann gehabt, als das am 9. Februar 1980 mitgeteilte verwaltungsgerichtliche Urteil vom 5. September 1979 in Rechtskraft erwachsen sei. Indem sie das Vermittlungsbegehren am 22. Dezember 1980 gestellt hätten, hätten sie auch die einjährige Frist von Art. 67 Abs. 1 OR gewahrt. Das Kantonsgericht hat es im übrigen abgelehnt, Art. 20 Abs. 3 der seit 1. Februar 1974 in Kraft stehenden Fassung des BewB (Begrenzung der Verjährung des Bereicherungsanspruches auf fünf Jahre seit Erbringen der Leistung) rückwirkend auf den vorliegenden Sachverhalt anzuwenden.
Ob die Verjährungsbestimmung des Art. 20 Abs. 3 BewB - gestützt auf Art. 49 SchlT ZGB - auf den vorliegenden Fall anzuwenden sei, kann dahingestellt bleiben. Wie sich aus der Botschaft des Bundesrates vom 25. Oktober 1972 (BBl 1972 II S. 1263) und aus der Beratung im Nationalrat (Amtl.Bull. 1972 N, S. 2254 f.) nämlich eindeutig ergibt, ist die neue - fünfjährige - Verjährungsfrist dazu bestimmt, die einjährige, als zu kurz empfundene Frist des Art. 67 OR zu verlängern, und nicht die bisher zur Anwendung gekommenen Fristen zu verkürzen. Aus dem neuen Wortlaut des BewB kann die Beklagte mithin nichts für sich ableiten.
... | de | Vente effectuée en violation de l'AF sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger (AFAIE); action du vendeur en rétablissement de l'état de droit primitif (action en rectification ou en radiation d'une inscription faite indûment au RF). 1. L'action dont dispose l'autorité cantonale compétente sur la base de l'actuel art. 22 AFAIE n'a pas pour conséquence d'empêcher le particulier (vendeur) de faire valoir un droit en rectification du RF (consid. 2).
2. Le vendeur qui intente une telle action ne peut se voir objecter qu'il invoque de manière abusive la nullité du contrat de vente (consid. 3). | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-428%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,431 | 109 II 428 | 109 II 428
Erwägungen ab Seite 428
Aus den Erwägungen:
1. Durch den Entscheid des Verwaltungsgerichts ... vom 5. September 1979 wurde rechtskräftig festgestellt, dass der Kaufvertrag vom 26. August 1971 zwischen der X. AG (Käuferin) und den Klägern unter Verletzung des Bundesbeschlusses über die Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (in der Fassung vom 24. Juni 1970) zustande gekommen und demzufolge nichtig ist (vgl. dazu BGE 105 II 312 E. 2). Während das Kantonsgericht der Auffassung ist, den Klägern stehe die Legitimation zur Grundbuchberichtigungsklage, d.h. zur Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes, zu, stellt sich die Beklagte (Konkursmasse der X. AG) auf den Standpunkt, in den Fällen, da die Eigentumsübertragung bereits vollzogen sei, sei gemäss Art. 13 BewB einzig die "klageberechtigte kantonale Behörde" aktivlegitimiert.
2. Der Text des BewB setzt sich aus drei Fassungen zusammen, die auf die Jahre 1961 (AS 1961 S. 203 ff.), 1965 (AS 1965 S. 1239 ff.) und 1970 (AS 1970 S. 1199 ff.) zurückgehen. Die mit der Revision von 1970 eingetretenen Änderungen sind für den vorliegenden Streit ohne Bedeutung und können deshalb von vornherein ausser acht bleiben.
Art. 11 Abs. 3 in der Fassung von 1961 sah vor, dass die Nichtigkeit von Amtes wegen zu beachten sei und dass unter den Parteien in diesen Fällen Art. 66 OR über den Ausschluss der Rückforderung keine Anwendung finde. Den gleichen Wortlaut hat Art. 12 Abs. 3 in der Fassung von 1965. Der BewB unterscheidet sodann zwischen nichtigen Rechtsgeschäften, die noch zu keiner Eintragung geführt haben, und solchen, die grundbuchlich vollzogen sind. Für den zweiten Fall sah die Fassung von 1961 ein Klagerecht der "klageberechtigten kantonalen Behörde" auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes vor, das innert Jahresfrist seit der Entdeckung, höchstens aber innert zwei Jahren seit dem Erwerb, geltend zu machen war (Art. 13 Abs. 1). In Absatz 2 wurden einige Fälle erwähnt, in welchen dieses Klagerecht entfiel. Die Fassung von 1965 hat den erwähnten Grundsatz bestätigt, darüber hinaus den Gerichtsstand präzisiert (Richter am Ort der gelegenen Sache) und die absolute Frist auf zehn Jahre ab Erwerb erstreckt. Ferner wurde bei Art. 13 neu ein Abs. 1bis eingefügt, wonach der Richter die öffentliche Versteigerung anordnen kann, wenn die Wiederherstellung sich als unmöglich oder untunlich erweist; dabei kann der Erwerber nur die Gestehungskosten beanspruchen; ein allfälliger Mehrerlös fällt dem Kanton zu. Die heute geltende Fassung des BewB (SR 211.412.41) entspricht im wesentlichen der Fassung von 1965. Allerdings wurde die absolute Verjährungsfrist derjenigen der Strafverfolgung gleichgesetzt (vgl. Art. 22 Abs. 1). Die privatrechtlichen Folgen einer Unwirksamkeit bzw. Nichtigkeit wurden insofern präzisiert, als an die Stelle der Verweisung auf Art. 66 OR folgende Fassung getreten ist: "Versprochene Leistungen können nicht gefordert und erbrachte Leistungen können binnen fünf Jahren, bei strafbaren Handlungen bis zur Verjährung der Strafverfolgung, zurückgefordert werden" (Art. 20 Abs. 3).
Mit Bezug auf die hier streitige Frage der Klagelegitimation des Privaten ergibt sich entstehungsgeschichtlich folgendes: In der Botschaft vom 15. November 1960 (BBl 1960 II S. 1261 ff., insbes. S. 1286) führt der Bundesrat aus, Abs. 1 von Art. 13 des Entwurfes ergänze materiell Art. 973 ff. ZGB, und zwar in Anlehnung an Art. 44 des Bundesratsbeschlusses vom 19. Januar 1940 über Massnahmen gegen die Bodenspekulation (BS 9, 166); das dort statuierte Klagerecht des dinglich Berechtigten bleibe von der ergänzenden Klageberechtigung der Behörde unberührt. Anlässlich der Beratung von Art. 13 des Entwurfes im Nationalrat erklärte Nationalrat König: "Artikel 13 sieht die Klage des Staates vor, die einsetzt, falls ein an sich genehmigungspflichtiges Geschäft ohne Genehmigung im Grundbuch eingetragen wird. In diesem Falle haben nicht nur die Parteien, sondern auch der Staat das Recht zur Klage auf Löschung dieses ungerechtfertigten Eintrages. Damit ist jedermann einverstanden" (Sten.Bull. 1960 N, S. 766).
Wie die Vorinstanz mit Recht ausführt, hat das Klagerecht der Behörde seinen guten Sinn darin, dass es nicht dem Belieben der beteiligten Parteien überlassen bleibt, dem öffentlichen Interesse an der Durchsetzung der Bestimmungen des BewB auch hinsichtlich der zivilrechtlichen Folgen zum Durchbruch zu verhelfen (vgl. BGE 106 Ib 13 E. 2). Daraus darf aber nicht gefolgert werden, der aus dem gemeinen Recht abgeleitete Grundbuchberichtigungsanspruch des Privaten werde ausgeschlossen und es sei diesem untersagt, die aus der Nichtigkeit des Rechtsgeschäftes fliessenden zivilrechtlichen Ansprüche geltend zu machen. Die mit der Klagelegitimation der Behörde angestrebte Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes lässt sich ohne weiteres auch mit der Klage des Privaten erreichen (vgl. BGE 107 Ib 188 E. 6b). Wo der BewB vom ordentlichen Recht abweichen soll, wurde dies ausdrücklich gesagt. Es sei in diesem Zusammenhang auf den Ausschluss der Anwendbarkeit von Art. 66 OR hingewiesen (Art. 12 Abs. 3 in der Fassung von 1965).
Die Klagelegitimation der Kläger wurde von der Vorinstanz nach dem Gesagten zu Recht bejaht. Dass die Durchsetzung des Anspruches über die Grundbuchberichtigungsklage des Art. 975 ZGB zu erfolgen hatte, hat das Kantonsgericht sodann überzeugend dargelegt. Auch weist die Vorinstanz zutreffend darauf hin, dass die Grundbuchberichtigungsklage - als die bei Grundstücken zur Anwendung gelangende Vindikationsklage = grundsätzlich unbefristet ist.
3. Die Beklagte wendet ein, die Kläger hätten zur Umgehung des BewB Hand geboten; ihrer Klage stehe somit Art. 2 Abs. 2 ZGB entgegen. Zur Gut- oder Bösgläubigkeit der Kläger hat die Vorinstanz keine Feststellungen getroffen. Weder aus dem verwaltungsgerichtlichen Entscheid vom 5. September 1979 noch sonst ergeben sich Umstände, die auf einen bösen Glauben der Kläger schliessen liessen. Im übrigen kann auf dem hier in Frage stehenden Rechtsgebiet der Geltendmachung der Nichtigkeit die Einrede des Rechtsmissbrauchs nicht entgegengehalten werden (vgl. BGE 107 II 449 E. 2b am Ende; BGE 105 II 316 E. 5e). Ob im vorliegenden Fall die Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes im öffentlichen Interesse stehe oder nicht, braucht nicht geprüft zu werden, ist doch die Nichtigkeit im BewB zwingend vorgeschrieben.
4. Die Vorinstanz hat festgehalten, dass die Klage auch dann zu schützen gewesen wäre, wenn die Rückabwicklung des nichtigen Geschäftes nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen zu erfolgen gehabt hätte, zumal ein solcher Rückforderungsanspruch im Zeitpunkt des Vermittlungsbegehrens noch nicht verjährt gewesen sei. Dabei ging sie davon aus, dass sich die Verjährung nach Art. 67 OR richten würde. Im vorliegenden Fall sei der Eintrag des nichtigen Kaufvertrages am 26. August 1971 erfolgt; die Klage sei am 22. Dezember 1980 ... eingereicht worden, somit vor Ablauf der zehnjährigen Verjährungsfrist. Die sichere Kenntnis ihres Rückforderungsanspruches hätten die Kläger erst dann gehabt, als das am 9. Februar 1980 mitgeteilte verwaltungsgerichtliche Urteil vom 5. September 1979 in Rechtskraft erwachsen sei. Indem sie das Vermittlungsbegehren am 22. Dezember 1980 gestellt hätten, hätten sie auch die einjährige Frist von Art. 67 Abs. 1 OR gewahrt. Das Kantonsgericht hat es im übrigen abgelehnt, Art. 20 Abs. 3 der seit 1. Februar 1974 in Kraft stehenden Fassung des BewB (Begrenzung der Verjährung des Bereicherungsanspruches auf fünf Jahre seit Erbringen der Leistung) rückwirkend auf den vorliegenden Sachverhalt anzuwenden.
Ob die Verjährungsbestimmung des Art. 20 Abs. 3 BewB - gestützt auf Art. 49 SchlT ZGB - auf den vorliegenden Fall anzuwenden sei, kann dahingestellt bleiben. Wie sich aus der Botschaft des Bundesrates vom 25. Oktober 1972 (BBl 1972 II S. 1263) und aus der Beratung im Nationalrat (Amtl.Bull. 1972 N, S. 2254 f.) nämlich eindeutig ergibt, ist die neue - fünfjährige - Verjährungsfrist dazu bestimmt, die einjährige, als zu kurz empfundene Frist des Art. 67 OR zu verlängern, und nicht die bisher zur Anwendung gekommenen Fristen zu verkürzen. Aus dem neuen Wortlaut des BewB kann die Beklagte mithin nichts für sich ableiten.
... | de | Compravendita compiuta in violazione del decreto federale sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero (DAFE); azione del venditore diretta al ripristino dello stato di diritto anteriore (azione di rettifica o di cancellazione di un'iscrizione nel registro fondiario effettuata indebitamente). 1. L'azione di cui dispone l'autorità cantonale competente ai sensi del vigente art. 22 DAFE non impedisce il privato (venditore) di far valere un diritto di rettifica del registro fondiario (consid. 2).
2. Al venditore che promuove tale azione non può essere eccepito che egli invoca abusivamente la nullità del contratto di compravendita (consid. 3). | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-428%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,432 | 109 II 43 | 109 II 43
Sachverhalt ab Seite 43
A.- Am 24. Juni 1958 wurde in Wohlen die Fass- und Holzwarenfabrik AG (FHW) mit einem Aktienkapital von Fr. 225'000.-- gegründet. Die 225 Namenaktien zu Fr. 1'000.-- können nach den Statuten nur mit Zustimmung des Verwaltungsrats übertragen werden, die ohne Grundangabe verweigert werden darf. In den Geschäftsjahren 1964 und 1965 traten Verluste ein. Im Hinblick auf eine drohende Liquidation schlossen die Aktionäre Nutzholz AG und Ernst Dubler am 26. Februar 1965 eine Vereinbarung, mit welcher Dubler das Stimmrecht von 60 Aktien auf die Dauer von zehn Jahren an die Nutzholz AG zedierte, der er die Aktien in Depot gab. Die Nutzholz AG sollte so zusammen mit ihren 55 Aktien die Stimmenmehrheit bekommen und durch ihren Herrn Fellmann die Geschäftsleitung ausüben, während Dubler sich als Verwaltungsrat zur Verfügung stellte, der die Weisungen Fellmanns zu befolgen hatte. Dubler sollte als Senior-Chef gelten, mindestens für die Zeit der Stimmrechtszession eine jährliche Vergütung von Fr. 3'000.-- erhalten und sich nach Massgabe seines gesundheitlichen Wohlbefindens für die Interessen der Gesellschaft einsetzen. Schliesslich wurde Dubler die Gunst eingeräumt, gegebenenfalls für seine 60 Aktien der Nutzholz AG ein faires Übernahmeangebot zu unterbreiten.
Am 19. März 1965 teilte Dubler der Nutzholz AG mit, er betrachte diese Vereinbarung als unverbindlich. Am 20. April 1965 beschloss die Generalversammlung der FHW mehrheitlich, einschliesslich der Stimmen Dublers und gegen die Stimmen der Nutzholz AG, die Liquidation der Gesellschaft. Die Nutzholz AG fühlte sich als Aktionärin und Lieferantin der FHW durch diese Liquidation geschädigt und gab im Nachlass des am 14. April 1978 verstorbenen Ernst Dubler eine Forderung von 1,5 Mio. Franken ein.
B.- Am 30. April 1979 erhob die Nutzholz AG beim Bezirksgericht Bremgarten gegen den Willensvollstrecker Dublers und gegen elf als Nebenintervenienten auftretenden Erben Klage auf Bezahlung von Fr. 587'755.50 nebst Zins.
Nach Durchführung eines Beweisverfahrens wies das Bezirksgericht am 29. Oktober 1981 die Klage ab, ebenso am 28. Mai 1982 das Obergericht des Kantons Aargau.
C.- Die Klägerin hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingelegt. Sie beantragt, das Urteil sei aufzuheben und die Klage im Betrag von Fr. 587'755.50 nebst Zins gutzuheissen. Der Beklagte und die Nebenintervenienten beantragen Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Im Unterschied zum Bezirksgericht sieht das Obergericht in der Vereinbarung vom 26. Februar 1965 nicht einen Aktionärbindungsvertrag als vertragliche Verpflichtung, sondern eine Stimmrechtszession als Verfügungsgeschäft. Dem ist zuzustimmen, weil Dubler sich nicht verpflichtete, sein Stimmrecht in einem bestimmten Sinn auszuüben, sondern dieses direkt der Klägerin übertrug. Ein solches Vorgehen ist nicht zulässig, weil bei vinkulierten Namensaktien ohne Zustimmung der Gesellschaft zwar vermögensrechtliche Ansprüche, nicht aber das Stimmrecht übertragen werden können, wie das Obergericht mit Recht festhält (BGE 90 II 239 E. 2; BGE 83 II 302 E. 4). Das Verfügungsgeschäft ist demnach ungültig. Die Klägerin kann daraus keinen Rechtsanspruch ableiten.
2. Es bleibt zu prüfen, ob die Stimmrechtszession durch Konversion in ein gültiges Rechtsgeschäft umgedeutet werden könne, wie es die Partner abgeschlossen hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Zession bekannt gewesen wäre (BGE 103 II 184, BGE 93 II 452 E. 5 mit Hinweisen).
Die Klägerin anerkennt zu Recht, dass ihr die Umdeutung der Vereinbarung in eine auf Mandat beruhende Stimmrechtsvollmacht nichts hilft, weil ein Widerruf zulässig und damit die Stimmabgabe Dublers nicht vertragswidrig gewesen wäre (Art. 34 Abs. 1, Art. 404 Abs. 1 OR). Sie macht indessen geltend, das Geschäft könne in eine einfache Gesellschaft umgedeutet werden. Der Beklagte hält dem entgegen, die höchst einseitige Bindung Dublers schliesse eine einfache Gesellschaft aus. Es könne bestenfalls ein Innominatkontrakt vorliegen.
Für die Ansicht der Klägerin spricht, dass der Vertrag vom 26. Februar 1965 sich in der Einleitung auf das Bemühen berief, die Veräusserung der Firma zu vermeiden und eine Sanierung herbeizuführen. Zu diesem Zweck sollte der Klägerin mit der Abtretung der Stimmen Dublers eine Stimmenmehrheit verschafft werden (55 eigene und 60 abgetretene von insgesamt 225 Stimmen). In der Folge sollte zwar Dubler Verwaltungsrat der Gesellschaft werden, aber völlig dem von der Klägerin eingesetzten Geschäftsführer unterstellt sein. Das entspricht nicht der Situation einer einfachen Gesellschaft, wie sie namentlich in Form eines Aktionärpools bzw. -syndikats bestehen kann, sondern eher einem einseitigen Aktionärbindungsvertrag sui generis (vgl. zur Unterscheidung insbesondere BÜRGI, Art. 692 OR N. 35 ff.; PATRY, Précis de droit suisse des sociétés, vol. II S. 56 ff.; PATRY in ZSR 78/1959 II S. 42a ff. und 125a; GLATTFELDER in ZSR 78/1959 II S. 161a und 229a ff.; DOHM, Les accords sur l'exercice du droit de vote de l'actionnaire, Diss. Genf 1971, S. 120, 126; LÜBBERT, Abstimmungsvereinbarungen in den Aktien- und GmbH-Rechten der EWG-Staaten, der Schweiz und Grossbritanniens, Baden-Baden 1971, S. 249 ff.). Wie es sich damit verhält, braucht indessen nicht abschliessend geprüft zu werden, da eine solche Vereinbarung im vorliegenden Fall ohnehin unbeachtlich wäre.
3. Ein Aktionärbindungsvertrag, namentlich auch in der Form einer Abstimmungsverpflichtung, ist grundsätzlich zulässig (BGE 88 II 174 E. 1; BÜRGI, Art. 692 OR N. 27 ff.; PATRY, Précis S. 58 ff.; PATRY, ZSR S. 62a ff.; GLATTFELDER, S. 225a, 245a ff., 262a; DOHM, insbesondere S. 90; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Einführung in das Schweizerische Aktienrecht, 2. Aufl. S. 48 und 158). Die Vereinbarung muss indessen die allgemeinen Schranken der Vertragsfreiheit beachten und darf weder gegen zwingende gesetzliche Vorschriften noch gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder das Recht der Persönlichkeit verstossen (Art. 19 Abs. 2 OR).
a) Das Obergericht erblickt in der streitigen Stimmrechtsvereinbarung eine Umgehung der statutarischen Vorschrift, dass die Namenaktien der FHW nur mit Zustimmung des Verwaltungsrats übertragen werden können. Damit werde u.a. eine nicht erwünschte Mehrheitsbildung verhindert, weshalb die Umgehung durch die Vereinbarung als offenbarer Rechtsmissbrauch keinen Rechtsschutz finden könne.
Die Klägerin stellt nicht in Abrede, dass sie mit der Vereinbarung (deren Ziffer 2 das auch festhält) die Mehrheitsstellung in der Gesellschaft erlangen wollte. Sie verneint jedoch eine Umgehung der Vinkulierungsvorschriften, weil der damalige einzige Verwaltungsrat Wullschleger sich verpflichtet habe, seine Aktien an die Klägerin zu verkaufen; er hätte sich daher als Verwaltungsrat sowenig wie Dubler in guten Treuen einer Übertragung der Aktien widersetzen dürfen. Wie es sich damit im einzelnen verhält, kann offen bleiben. Es ergibt sich schon aus der Einleitung der Vereinbarung klar, dass mit dem Stimmenerwerb der damalige Verwaltungsrat überspielt werden sollte. Die Partner erklärten darin, die Vereinbarung bezwecke, die vom Verwaltungsrat als unabwendbar erachtete Veräusserung der FHW zu vermeiden. Die streitige Vereinbarung lief daher offenkundig darauf hinaus, der Klägerin eine Mehrheitsstellung zu verschaffen, welche den Intentionen der Verwaltung widersprach und von dieser bei statutengemässem Vorgehen der Klägerin hätte verhindert werden können.
b) Stimmrechtsvereinbarungen, mit welchen statutarische Vinkulierungsbestimmungen umgangen werden sollen, sind rechtsmissbräuchlich und deshalb unbeachtlich (BGE 81 II 539 E. 3; BÜRGI, Art. 692 OR N. 32; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, S. 158, GLATTFELDER, S. 267a ff.; PATRY, Précis S. 61, ZSR S. 47a f., 98a ff.). Dabei soll mit der Vinkulierung nicht nur verhindert werden, dass unliebsame Dritte Aktien erwerben und auf die Gesellschaft Einfluss nehmen können, sondern auch, dass einzelne Aktionäre ihre bisherige Stellung verstärken und ein bestehendes Gleichgewicht gefährden können. Sonst könnte ein Aktionär mit der durch die Vereinbarung gewonnenen Stimmenmehrheit den bisherigen Verwaltungsrat ersetzen und dann von der neuen, ihm genehmen Verwaltung die Übertragung der Aktien genehmigen lassen (BGE 81 II 540; 90 II 245; BÜRGI, Art. 686 OR N. 12 und 35, DOHM, S. 104).
c) Die Klägerin kann sich mithin nicht auf die Stimmrechtsvereinbarung berufen. Damit entfällt eine Vertragsverletzung durch Dubler. Die Klage ist bereits aus diesem Grund abzuweisen. Die Prüfung weiterer Fragen erübrigt sich; namentlich kann dahingestellt bleiben, ob die Vereinbarung auch als sittenwidrig zu betrachten wäre, die das Obergericht annimmt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts (1. Zivilabteilung) des Kantons Aargau vom 28. Mai 1982 bestätigt. | de | Aktionärbindungsvertrag. Abstimmungsvereinbarung; rechtsmissbräuchliche Umgehung statutarischer Vinkulierungsvorschriften (Art. 686, 692 OR; Art. 2 Abs. 2 ZGB). | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-43%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,433 | 109 II 43 | 109 II 43
Sachverhalt ab Seite 43
A.- Am 24. Juni 1958 wurde in Wohlen die Fass- und Holzwarenfabrik AG (FHW) mit einem Aktienkapital von Fr. 225'000.-- gegründet. Die 225 Namenaktien zu Fr. 1'000.-- können nach den Statuten nur mit Zustimmung des Verwaltungsrats übertragen werden, die ohne Grundangabe verweigert werden darf. In den Geschäftsjahren 1964 und 1965 traten Verluste ein. Im Hinblick auf eine drohende Liquidation schlossen die Aktionäre Nutzholz AG und Ernst Dubler am 26. Februar 1965 eine Vereinbarung, mit welcher Dubler das Stimmrecht von 60 Aktien auf die Dauer von zehn Jahren an die Nutzholz AG zedierte, der er die Aktien in Depot gab. Die Nutzholz AG sollte so zusammen mit ihren 55 Aktien die Stimmenmehrheit bekommen und durch ihren Herrn Fellmann die Geschäftsleitung ausüben, während Dubler sich als Verwaltungsrat zur Verfügung stellte, der die Weisungen Fellmanns zu befolgen hatte. Dubler sollte als Senior-Chef gelten, mindestens für die Zeit der Stimmrechtszession eine jährliche Vergütung von Fr. 3'000.-- erhalten und sich nach Massgabe seines gesundheitlichen Wohlbefindens für die Interessen der Gesellschaft einsetzen. Schliesslich wurde Dubler die Gunst eingeräumt, gegebenenfalls für seine 60 Aktien der Nutzholz AG ein faires Übernahmeangebot zu unterbreiten.
Am 19. März 1965 teilte Dubler der Nutzholz AG mit, er betrachte diese Vereinbarung als unverbindlich. Am 20. April 1965 beschloss die Generalversammlung der FHW mehrheitlich, einschliesslich der Stimmen Dublers und gegen die Stimmen der Nutzholz AG, die Liquidation der Gesellschaft. Die Nutzholz AG fühlte sich als Aktionärin und Lieferantin der FHW durch diese Liquidation geschädigt und gab im Nachlass des am 14. April 1978 verstorbenen Ernst Dubler eine Forderung von 1,5 Mio. Franken ein.
B.- Am 30. April 1979 erhob die Nutzholz AG beim Bezirksgericht Bremgarten gegen den Willensvollstrecker Dublers und gegen elf als Nebenintervenienten auftretenden Erben Klage auf Bezahlung von Fr. 587'755.50 nebst Zins.
Nach Durchführung eines Beweisverfahrens wies das Bezirksgericht am 29. Oktober 1981 die Klage ab, ebenso am 28. Mai 1982 das Obergericht des Kantons Aargau.
C.- Die Klägerin hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingelegt. Sie beantragt, das Urteil sei aufzuheben und die Klage im Betrag von Fr. 587'755.50 nebst Zins gutzuheissen. Der Beklagte und die Nebenintervenienten beantragen Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Im Unterschied zum Bezirksgericht sieht das Obergericht in der Vereinbarung vom 26. Februar 1965 nicht einen Aktionärbindungsvertrag als vertragliche Verpflichtung, sondern eine Stimmrechtszession als Verfügungsgeschäft. Dem ist zuzustimmen, weil Dubler sich nicht verpflichtete, sein Stimmrecht in einem bestimmten Sinn auszuüben, sondern dieses direkt der Klägerin übertrug. Ein solches Vorgehen ist nicht zulässig, weil bei vinkulierten Namensaktien ohne Zustimmung der Gesellschaft zwar vermögensrechtliche Ansprüche, nicht aber das Stimmrecht übertragen werden können, wie das Obergericht mit Recht festhält (BGE 90 II 239 E. 2; BGE 83 II 302 E. 4). Das Verfügungsgeschäft ist demnach ungültig. Die Klägerin kann daraus keinen Rechtsanspruch ableiten.
2. Es bleibt zu prüfen, ob die Stimmrechtszession durch Konversion in ein gültiges Rechtsgeschäft umgedeutet werden könne, wie es die Partner abgeschlossen hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Zession bekannt gewesen wäre (BGE 103 II 184, BGE 93 II 452 E. 5 mit Hinweisen).
Die Klägerin anerkennt zu Recht, dass ihr die Umdeutung der Vereinbarung in eine auf Mandat beruhende Stimmrechtsvollmacht nichts hilft, weil ein Widerruf zulässig und damit die Stimmabgabe Dublers nicht vertragswidrig gewesen wäre (Art. 34 Abs. 1, Art. 404 Abs. 1 OR). Sie macht indessen geltend, das Geschäft könne in eine einfache Gesellschaft umgedeutet werden. Der Beklagte hält dem entgegen, die höchst einseitige Bindung Dublers schliesse eine einfache Gesellschaft aus. Es könne bestenfalls ein Innominatkontrakt vorliegen.
Für die Ansicht der Klägerin spricht, dass der Vertrag vom 26. Februar 1965 sich in der Einleitung auf das Bemühen berief, die Veräusserung der Firma zu vermeiden und eine Sanierung herbeizuführen. Zu diesem Zweck sollte der Klägerin mit der Abtretung der Stimmen Dublers eine Stimmenmehrheit verschafft werden (55 eigene und 60 abgetretene von insgesamt 225 Stimmen). In der Folge sollte zwar Dubler Verwaltungsrat der Gesellschaft werden, aber völlig dem von der Klägerin eingesetzten Geschäftsführer unterstellt sein. Das entspricht nicht der Situation einer einfachen Gesellschaft, wie sie namentlich in Form eines Aktionärpools bzw. -syndikats bestehen kann, sondern eher einem einseitigen Aktionärbindungsvertrag sui generis (vgl. zur Unterscheidung insbesondere BÜRGI, Art. 692 OR N. 35 ff.; PATRY, Précis de droit suisse des sociétés, vol. II S. 56 ff.; PATRY in ZSR 78/1959 II S. 42a ff. und 125a; GLATTFELDER in ZSR 78/1959 II S. 161a und 229a ff.; DOHM, Les accords sur l'exercice du droit de vote de l'actionnaire, Diss. Genf 1971, S. 120, 126; LÜBBERT, Abstimmungsvereinbarungen in den Aktien- und GmbH-Rechten der EWG-Staaten, der Schweiz und Grossbritanniens, Baden-Baden 1971, S. 249 ff.). Wie es sich damit verhält, braucht indessen nicht abschliessend geprüft zu werden, da eine solche Vereinbarung im vorliegenden Fall ohnehin unbeachtlich wäre.
3. Ein Aktionärbindungsvertrag, namentlich auch in der Form einer Abstimmungsverpflichtung, ist grundsätzlich zulässig (BGE 88 II 174 E. 1; BÜRGI, Art. 692 OR N. 27 ff.; PATRY, Précis S. 58 ff.; PATRY, ZSR S. 62a ff.; GLATTFELDER, S. 225a, 245a ff., 262a; DOHM, insbesondere S. 90; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Einführung in das Schweizerische Aktienrecht, 2. Aufl. S. 48 und 158). Die Vereinbarung muss indessen die allgemeinen Schranken der Vertragsfreiheit beachten und darf weder gegen zwingende gesetzliche Vorschriften noch gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder das Recht der Persönlichkeit verstossen (Art. 19 Abs. 2 OR).
a) Das Obergericht erblickt in der streitigen Stimmrechtsvereinbarung eine Umgehung der statutarischen Vorschrift, dass die Namenaktien der FHW nur mit Zustimmung des Verwaltungsrats übertragen werden können. Damit werde u.a. eine nicht erwünschte Mehrheitsbildung verhindert, weshalb die Umgehung durch die Vereinbarung als offenbarer Rechtsmissbrauch keinen Rechtsschutz finden könne.
Die Klägerin stellt nicht in Abrede, dass sie mit der Vereinbarung (deren Ziffer 2 das auch festhält) die Mehrheitsstellung in der Gesellschaft erlangen wollte. Sie verneint jedoch eine Umgehung der Vinkulierungsvorschriften, weil der damalige einzige Verwaltungsrat Wullschleger sich verpflichtet habe, seine Aktien an die Klägerin zu verkaufen; er hätte sich daher als Verwaltungsrat sowenig wie Dubler in guten Treuen einer Übertragung der Aktien widersetzen dürfen. Wie es sich damit im einzelnen verhält, kann offen bleiben. Es ergibt sich schon aus der Einleitung der Vereinbarung klar, dass mit dem Stimmenerwerb der damalige Verwaltungsrat überspielt werden sollte. Die Partner erklärten darin, die Vereinbarung bezwecke, die vom Verwaltungsrat als unabwendbar erachtete Veräusserung der FHW zu vermeiden. Die streitige Vereinbarung lief daher offenkundig darauf hinaus, der Klägerin eine Mehrheitsstellung zu verschaffen, welche den Intentionen der Verwaltung widersprach und von dieser bei statutengemässem Vorgehen der Klägerin hätte verhindert werden können.
b) Stimmrechtsvereinbarungen, mit welchen statutarische Vinkulierungsbestimmungen umgangen werden sollen, sind rechtsmissbräuchlich und deshalb unbeachtlich (BGE 81 II 539 E. 3; BÜRGI, Art. 692 OR N. 32; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, S. 158, GLATTFELDER, S. 267a ff.; PATRY, Précis S. 61, ZSR S. 47a f., 98a ff.). Dabei soll mit der Vinkulierung nicht nur verhindert werden, dass unliebsame Dritte Aktien erwerben und auf die Gesellschaft Einfluss nehmen können, sondern auch, dass einzelne Aktionäre ihre bisherige Stellung verstärken und ein bestehendes Gleichgewicht gefährden können. Sonst könnte ein Aktionär mit der durch die Vereinbarung gewonnenen Stimmenmehrheit den bisherigen Verwaltungsrat ersetzen und dann von der neuen, ihm genehmen Verwaltung die Übertragung der Aktien genehmigen lassen (BGE 81 II 540; 90 II 245; BÜRGI, Art. 686 OR N. 12 und 35, DOHM, S. 104).
c) Die Klägerin kann sich mithin nicht auf die Stimmrechtsvereinbarung berufen. Damit entfällt eine Vertragsverletzung durch Dubler. Die Klage ist bereits aus diesem Grund abzuweisen. Die Prüfung weiterer Fragen erübrigt sich; namentlich kann dahingestellt bleiben, ob die Vereinbarung auch als sittenwidrig zu betrachten wäre, die das Obergericht annimmt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts (1. Zivilabteilung) des Kantons Aargau vom 28. Mai 1982 bestätigt. | de | Accord sur l'exercice des droits de l'actionnaire. Convention de vote; abus de droit consistant à éluder des dispositions statutaires selon lesquelles le transfert des actions est soumis à l'agrément de la société (actions liées) (art. 686, 692 CO; art. 2 al. 2 CC). | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-43%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,434 | 109 II 43 | 109 II 43
Sachverhalt ab Seite 43
A.- Am 24. Juni 1958 wurde in Wohlen die Fass- und Holzwarenfabrik AG (FHW) mit einem Aktienkapital von Fr. 225'000.-- gegründet. Die 225 Namenaktien zu Fr. 1'000.-- können nach den Statuten nur mit Zustimmung des Verwaltungsrats übertragen werden, die ohne Grundangabe verweigert werden darf. In den Geschäftsjahren 1964 und 1965 traten Verluste ein. Im Hinblick auf eine drohende Liquidation schlossen die Aktionäre Nutzholz AG und Ernst Dubler am 26. Februar 1965 eine Vereinbarung, mit welcher Dubler das Stimmrecht von 60 Aktien auf die Dauer von zehn Jahren an die Nutzholz AG zedierte, der er die Aktien in Depot gab. Die Nutzholz AG sollte so zusammen mit ihren 55 Aktien die Stimmenmehrheit bekommen und durch ihren Herrn Fellmann die Geschäftsleitung ausüben, während Dubler sich als Verwaltungsrat zur Verfügung stellte, der die Weisungen Fellmanns zu befolgen hatte. Dubler sollte als Senior-Chef gelten, mindestens für die Zeit der Stimmrechtszession eine jährliche Vergütung von Fr. 3'000.-- erhalten und sich nach Massgabe seines gesundheitlichen Wohlbefindens für die Interessen der Gesellschaft einsetzen. Schliesslich wurde Dubler die Gunst eingeräumt, gegebenenfalls für seine 60 Aktien der Nutzholz AG ein faires Übernahmeangebot zu unterbreiten.
Am 19. März 1965 teilte Dubler der Nutzholz AG mit, er betrachte diese Vereinbarung als unverbindlich. Am 20. April 1965 beschloss die Generalversammlung der FHW mehrheitlich, einschliesslich der Stimmen Dublers und gegen die Stimmen der Nutzholz AG, die Liquidation der Gesellschaft. Die Nutzholz AG fühlte sich als Aktionärin und Lieferantin der FHW durch diese Liquidation geschädigt und gab im Nachlass des am 14. April 1978 verstorbenen Ernst Dubler eine Forderung von 1,5 Mio. Franken ein.
B.- Am 30. April 1979 erhob die Nutzholz AG beim Bezirksgericht Bremgarten gegen den Willensvollstrecker Dublers und gegen elf als Nebenintervenienten auftretenden Erben Klage auf Bezahlung von Fr. 587'755.50 nebst Zins.
Nach Durchführung eines Beweisverfahrens wies das Bezirksgericht am 29. Oktober 1981 die Klage ab, ebenso am 28. Mai 1982 das Obergericht des Kantons Aargau.
C.- Die Klägerin hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingelegt. Sie beantragt, das Urteil sei aufzuheben und die Klage im Betrag von Fr. 587'755.50 nebst Zins gutzuheissen. Der Beklagte und die Nebenintervenienten beantragen Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Im Unterschied zum Bezirksgericht sieht das Obergericht in der Vereinbarung vom 26. Februar 1965 nicht einen Aktionärbindungsvertrag als vertragliche Verpflichtung, sondern eine Stimmrechtszession als Verfügungsgeschäft. Dem ist zuzustimmen, weil Dubler sich nicht verpflichtete, sein Stimmrecht in einem bestimmten Sinn auszuüben, sondern dieses direkt der Klägerin übertrug. Ein solches Vorgehen ist nicht zulässig, weil bei vinkulierten Namensaktien ohne Zustimmung der Gesellschaft zwar vermögensrechtliche Ansprüche, nicht aber das Stimmrecht übertragen werden können, wie das Obergericht mit Recht festhält (BGE 90 II 239 E. 2; BGE 83 II 302 E. 4). Das Verfügungsgeschäft ist demnach ungültig. Die Klägerin kann daraus keinen Rechtsanspruch ableiten.
2. Es bleibt zu prüfen, ob die Stimmrechtszession durch Konversion in ein gültiges Rechtsgeschäft umgedeutet werden könne, wie es die Partner abgeschlossen hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Zession bekannt gewesen wäre (BGE 103 II 184, BGE 93 II 452 E. 5 mit Hinweisen).
Die Klägerin anerkennt zu Recht, dass ihr die Umdeutung der Vereinbarung in eine auf Mandat beruhende Stimmrechtsvollmacht nichts hilft, weil ein Widerruf zulässig und damit die Stimmabgabe Dublers nicht vertragswidrig gewesen wäre (Art. 34 Abs. 1, Art. 404 Abs. 1 OR). Sie macht indessen geltend, das Geschäft könne in eine einfache Gesellschaft umgedeutet werden. Der Beklagte hält dem entgegen, die höchst einseitige Bindung Dublers schliesse eine einfache Gesellschaft aus. Es könne bestenfalls ein Innominatkontrakt vorliegen.
Für die Ansicht der Klägerin spricht, dass der Vertrag vom 26. Februar 1965 sich in der Einleitung auf das Bemühen berief, die Veräusserung der Firma zu vermeiden und eine Sanierung herbeizuführen. Zu diesem Zweck sollte der Klägerin mit der Abtretung der Stimmen Dublers eine Stimmenmehrheit verschafft werden (55 eigene und 60 abgetretene von insgesamt 225 Stimmen). In der Folge sollte zwar Dubler Verwaltungsrat der Gesellschaft werden, aber völlig dem von der Klägerin eingesetzten Geschäftsführer unterstellt sein. Das entspricht nicht der Situation einer einfachen Gesellschaft, wie sie namentlich in Form eines Aktionärpools bzw. -syndikats bestehen kann, sondern eher einem einseitigen Aktionärbindungsvertrag sui generis (vgl. zur Unterscheidung insbesondere BÜRGI, Art. 692 OR N. 35 ff.; PATRY, Précis de droit suisse des sociétés, vol. II S. 56 ff.; PATRY in ZSR 78/1959 II S. 42a ff. und 125a; GLATTFELDER in ZSR 78/1959 II S. 161a und 229a ff.; DOHM, Les accords sur l'exercice du droit de vote de l'actionnaire, Diss. Genf 1971, S. 120, 126; LÜBBERT, Abstimmungsvereinbarungen in den Aktien- und GmbH-Rechten der EWG-Staaten, der Schweiz und Grossbritanniens, Baden-Baden 1971, S. 249 ff.). Wie es sich damit verhält, braucht indessen nicht abschliessend geprüft zu werden, da eine solche Vereinbarung im vorliegenden Fall ohnehin unbeachtlich wäre.
3. Ein Aktionärbindungsvertrag, namentlich auch in der Form einer Abstimmungsverpflichtung, ist grundsätzlich zulässig (BGE 88 II 174 E. 1; BÜRGI, Art. 692 OR N. 27 ff.; PATRY, Précis S. 58 ff.; PATRY, ZSR S. 62a ff.; GLATTFELDER, S. 225a, 245a ff., 262a; DOHM, insbesondere S. 90; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Einführung in das Schweizerische Aktienrecht, 2. Aufl. S. 48 und 158). Die Vereinbarung muss indessen die allgemeinen Schranken der Vertragsfreiheit beachten und darf weder gegen zwingende gesetzliche Vorschriften noch gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder das Recht der Persönlichkeit verstossen (Art. 19 Abs. 2 OR).
a) Das Obergericht erblickt in der streitigen Stimmrechtsvereinbarung eine Umgehung der statutarischen Vorschrift, dass die Namenaktien der FHW nur mit Zustimmung des Verwaltungsrats übertragen werden können. Damit werde u.a. eine nicht erwünschte Mehrheitsbildung verhindert, weshalb die Umgehung durch die Vereinbarung als offenbarer Rechtsmissbrauch keinen Rechtsschutz finden könne.
Die Klägerin stellt nicht in Abrede, dass sie mit der Vereinbarung (deren Ziffer 2 das auch festhält) die Mehrheitsstellung in der Gesellschaft erlangen wollte. Sie verneint jedoch eine Umgehung der Vinkulierungsvorschriften, weil der damalige einzige Verwaltungsrat Wullschleger sich verpflichtet habe, seine Aktien an die Klägerin zu verkaufen; er hätte sich daher als Verwaltungsrat sowenig wie Dubler in guten Treuen einer Übertragung der Aktien widersetzen dürfen. Wie es sich damit im einzelnen verhält, kann offen bleiben. Es ergibt sich schon aus der Einleitung der Vereinbarung klar, dass mit dem Stimmenerwerb der damalige Verwaltungsrat überspielt werden sollte. Die Partner erklärten darin, die Vereinbarung bezwecke, die vom Verwaltungsrat als unabwendbar erachtete Veräusserung der FHW zu vermeiden. Die streitige Vereinbarung lief daher offenkundig darauf hinaus, der Klägerin eine Mehrheitsstellung zu verschaffen, welche den Intentionen der Verwaltung widersprach und von dieser bei statutengemässem Vorgehen der Klägerin hätte verhindert werden können.
b) Stimmrechtsvereinbarungen, mit welchen statutarische Vinkulierungsbestimmungen umgangen werden sollen, sind rechtsmissbräuchlich und deshalb unbeachtlich (BGE 81 II 539 E. 3; BÜRGI, Art. 692 OR N. 32; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, S. 158, GLATTFELDER, S. 267a ff.; PATRY, Précis S. 61, ZSR S. 47a f., 98a ff.). Dabei soll mit der Vinkulierung nicht nur verhindert werden, dass unliebsame Dritte Aktien erwerben und auf die Gesellschaft Einfluss nehmen können, sondern auch, dass einzelne Aktionäre ihre bisherige Stellung verstärken und ein bestehendes Gleichgewicht gefährden können. Sonst könnte ein Aktionär mit der durch die Vereinbarung gewonnenen Stimmenmehrheit den bisherigen Verwaltungsrat ersetzen und dann von der neuen, ihm genehmen Verwaltung die Übertragung der Aktien genehmigen lassen (BGE 81 II 540; 90 II 245; BÜRGI, Art. 686 OR N. 12 und 35, DOHM, S. 104).
c) Die Klägerin kann sich mithin nicht auf die Stimmrechtsvereinbarung berufen. Damit entfällt eine Vertragsverletzung durch Dubler. Die Klage ist bereits aus diesem Grund abzuweisen. Die Prüfung weiterer Fragen erübrigt sich; namentlich kann dahingestellt bleiben, ob die Vereinbarung auch als sittenwidrig zu betrachten wäre, die das Obergericht annimmt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts (1. Zivilabteilung) des Kantons Aargau vom 28. Mai 1982 bestätigt. | de | Contratto concernente l'esercizio dei diritti dell'azionista. Accordo sull'esercizio del diritto di voto; abuso di diritto volto ad eludere le disposizioni statutarie che subordinano il trasferimento di azioni all'approvazione da parte della società (art. 686, 692 CO; art. 2 cpv. 2 CC). | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-43%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,435 | 109 II 433 | 109 II 433
Sachverhalt ab Seite 433
A.- La Società di assicurazioni Y. stipulò nel 1936 e 1937 tre polizze di rendita vitalizia concernenti la persona di A. Alla morte di quest'ultima, avvenuta il 3 maggio 1976, l'obbligo contrattuale della società assicuratrice si estinse. Tuttavia, non essendo a conoscenza del decesso, la compagnia continuò a versare alla stipulante B., e in seguito alla Fondazione X., erede di B., le rendite pattuite nelle polizze. Nel novembre 1980 la società assicuratrice accertò, nell'ambito di un normale controllo, la morte di A. e richiese alla Fondazione X. la restituzione delle rendite pagate dopo il decesso dell'assicurata. La Fondazione eccepì la prescrizione del credito.
B.- Con sentenza del 24 gennaio 1983 il Pretore di Locarno-Città condannò la Fondazione X. a retrocedere alla Società di assicurazioni Y. le rendite percepite in eccesso, pari alla somma di Fr. 17'208.80 più interessi. Il 20 luglio 1983 la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino respinse un ricorso della Fondazione X., confermando il giudizio del Pretore.
C.- Insorta il 7 settembre 1983 con un ricorso per riforma al Tribunale federale, la Fondazione X. domanda l'annullamento della sentenza cantonale. La Società di assicurazioni Y. conclude per la reiezione del ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. L'azione di indebito arricchimento si prescrive in un anno decorribile dal giorno in cui il danneggiato ha conoscenza del suo diritto di ripetizione e, in ogni caso, nel termine di dieci anni dal giorno in cui è nato tale diritto (art. 67 cpv. 1 CO). La ricorrente non contesta che la compagnia assicuratrice abbia ignorato fino al mese di novembre 1980 di aver pagato un indebito, e che da quel momento al primo atto interruttivo della prescrizione non è trascorso un anno. Essa sostiene nondimeno che la prescrizione comincia a decorrere non solo quando si ha conoscenza del diritto di ripetizione, ma anche quando, usando l'attenzione richiesta dalle circostanze, si dovrebbe conoscere tale diritto. A suo parere la compagnia ha agito con negligenza poiché, ove appena avesse effettuato controlli annuali, avrebbe saputo oltre un anno prima di qualsiasi atto interruttivo della prescrizione che l'assicurata non era più in vita.
2. L'opinione della ricorrente non può essere condivisa. In materia di prescrizione né l'art. 67 CO né, del resto, l'art. 60 CO equiparano l'ignoranza colposa alla conoscenza, diversamente da quanto stabilisce, per l'errore, l'art. 26 CO richiamato nel gravame. Questa differenza si giustifica con il fatto che, interpretando in senso restrittivo le norme sulla decorrenza del termine annuale di prescrizione, si renderebbe eccessivamente ardua, per il danneggiato, la possibilità di esigere sia la riparazione di un danno causato da atto illecito (art. 41 CO), sia la retrocessione di un trapasso patrimoniale indebito (art. 62 CO; cfr. DTF 63 II 258 consid. 3, 82 II 428 consid. 9).
Secondo costante giurisprudenza il termine di prescrizione relativa comincia a decorrere una volta che il creditore ha conosciuto l'esistenza, la natura e gli elementi del danno, in modo da fondare e motivare un'azione giudiziaria (DTF 108 Ib 99 consid. 1c con rinvii). L'inizio del termine non risale al momento in cui il danneggiato da atto illecito o da indebito arricchimento avrebbe potuto scoprire l'entità del suo credito facendo prova dell'attenzione richiesta dalle circostanze (cfr. DTF 33 II 257 consid. 4). Ciò vale, quanto meno, finché il creditore non sia edotto degli elementi essenziali della pretesa, potendosi esigere solo allora ch'egli si informi sui particolari e sulle precisazioni necessarie per promuovere una causa (v. DTF 83 II 429 consid. 9b per l'azione di indebito arricchimento; DTF 92 II 4 consid. 3, 96 II 41 per l'azione aquiliana).
La dottrina riprende, senza sollevare critiche, l'indirizzo della giurisprudenza (OSER/SCHÖNENBERGER in: Zürcher Kommentar, 2a edizione, note 12 e 13 ad art. 60 CO e nota 3 ad art. 67 CO; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, vol. I, pag. 518; GUHL/MERZ/KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, 7a edizione, pag. 117 seg. e pag. 204; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, pag. 639 seg.; GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, Schweizeriches Obligationenrecht, 3a edizione, vol I, n. 1177; KELLER/SCHAUFELSBERGER, Das schweizerische Schuldrecht, vol. III, pag. 96; VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, pag. 428; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, pag. 541 seg.; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2a edizione, pag. 201 seg.; SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, vol. I, pag. 188; GILLARD, Vers l'unification du droit de la responsabilité, in: RDS 1967 II pag. 193 segg., in particolare pag. 233 seg.). Certi autori, anzi, respingono esplicitamente l'assimilazione degli art. 60 e 67 CO all'art. 26 CO proposta dalla ricorrente (BECKER in: Berner Kommentar, 2a edizione, nota 5 ad art. 60 CO e nota 3 ad art. 67 CO; WERNER SCHWANDER, Die Verjährung ausservertraglicher und vertraglicher Schadenersatzforderungen, tesi, Friburgo 1962, pag. 9); così pure le sentenze cantonali pubblicate in: ZBJV 101/1965 pag. 145 e 115/1979 pag. 617.
Date queste premesse è superfluo esaminare se e a quali condizioni la prescrizione relativa non decorra soltanto con la conoscenza dei fatti motivanti la pretesa, ma anche con la conoscenza del diritto di ripetizione.
3. Non occorre nemmeno appurare se la compagnia assicuratrice fosse giuridicamente obbligata a ragguagliarsi sulla vita della propria assicurata e se, nell'affermativa, la ricorrente possa ora prevalersi di questa inosservanza senza violare le regole della buona fede (art. 2 CC). Basterà osservare, in proposito, che l'errore in cui è incorsa la compagnia (art. 63 cpv. 1 CO) è dovuto soprattutto al comportamento della ricorrente e della stipulante, le quali sono responsabili di aver sottaciuto il decesso dell'assicurata e di aver continuato a percepire rendite vitalizie senza manifestare alcunché.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto e la sentenza impugnata è confermata. | it | Beginn der Verjährung für Schadenersatzansprüche aus unerlaubter Handlung und für Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung (Art. 60 und 67 OR). Die einjährige Frist gemäss Art. 60 und 67 OR beginnt im Zeitpunkt, in dem der Geschädigte von der Existenz, der Beschaffenheit und den wesentlichen Merkmalen des Schadens Kenntnis erlangt hat, d.h. alle tatsächlichen Umstände kennt, die geeignet sind, eine Klage zu veranlassen und zu begründen. Im Gegensatz zu der in Art. 26 OR für den Irrtum vorgesehenen Regelung kommt es nicht darauf an, wann der Geschädigte bei der nach den Umständen zu erwartenden Aufmerksamkeit den Anspruch hätte erkennen können. | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-433%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,436 | 109 II 433 | 109 II 433
Sachverhalt ab Seite 433
A.- La Società di assicurazioni Y. stipulò nel 1936 e 1937 tre polizze di rendita vitalizia concernenti la persona di A. Alla morte di quest'ultima, avvenuta il 3 maggio 1976, l'obbligo contrattuale della società assicuratrice si estinse. Tuttavia, non essendo a conoscenza del decesso, la compagnia continuò a versare alla stipulante B., e in seguito alla Fondazione X., erede di B., le rendite pattuite nelle polizze. Nel novembre 1980 la società assicuratrice accertò, nell'ambito di un normale controllo, la morte di A. e richiese alla Fondazione X. la restituzione delle rendite pagate dopo il decesso dell'assicurata. La Fondazione eccepì la prescrizione del credito.
B.- Con sentenza del 24 gennaio 1983 il Pretore di Locarno-Città condannò la Fondazione X. a retrocedere alla Società di assicurazioni Y. le rendite percepite in eccesso, pari alla somma di Fr. 17'208.80 più interessi. Il 20 luglio 1983 la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino respinse un ricorso della Fondazione X., confermando il giudizio del Pretore.
C.- Insorta il 7 settembre 1983 con un ricorso per riforma al Tribunale federale, la Fondazione X. domanda l'annullamento della sentenza cantonale. La Società di assicurazioni Y. conclude per la reiezione del ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. L'azione di indebito arricchimento si prescrive in un anno decorribile dal giorno in cui il danneggiato ha conoscenza del suo diritto di ripetizione e, in ogni caso, nel termine di dieci anni dal giorno in cui è nato tale diritto (art. 67 cpv. 1 CO). La ricorrente non contesta che la compagnia assicuratrice abbia ignorato fino al mese di novembre 1980 di aver pagato un indebito, e che da quel momento al primo atto interruttivo della prescrizione non è trascorso un anno. Essa sostiene nondimeno che la prescrizione comincia a decorrere non solo quando si ha conoscenza del diritto di ripetizione, ma anche quando, usando l'attenzione richiesta dalle circostanze, si dovrebbe conoscere tale diritto. A suo parere la compagnia ha agito con negligenza poiché, ove appena avesse effettuato controlli annuali, avrebbe saputo oltre un anno prima di qualsiasi atto interruttivo della prescrizione che l'assicurata non era più in vita.
2. L'opinione della ricorrente non può essere condivisa. In materia di prescrizione né l'art. 67 CO né, del resto, l'art. 60 CO equiparano l'ignoranza colposa alla conoscenza, diversamente da quanto stabilisce, per l'errore, l'art. 26 CO richiamato nel gravame. Questa differenza si giustifica con il fatto che, interpretando in senso restrittivo le norme sulla decorrenza del termine annuale di prescrizione, si renderebbe eccessivamente ardua, per il danneggiato, la possibilità di esigere sia la riparazione di un danno causato da atto illecito (art. 41 CO), sia la retrocessione di un trapasso patrimoniale indebito (art. 62 CO; cfr. DTF 63 II 258 consid. 3, 82 II 428 consid. 9).
Secondo costante giurisprudenza il termine di prescrizione relativa comincia a decorrere una volta che il creditore ha conosciuto l'esistenza, la natura e gli elementi del danno, in modo da fondare e motivare un'azione giudiziaria (DTF 108 Ib 99 consid. 1c con rinvii). L'inizio del termine non risale al momento in cui il danneggiato da atto illecito o da indebito arricchimento avrebbe potuto scoprire l'entità del suo credito facendo prova dell'attenzione richiesta dalle circostanze (cfr. DTF 33 II 257 consid. 4). Ciò vale, quanto meno, finché il creditore non sia edotto degli elementi essenziali della pretesa, potendosi esigere solo allora ch'egli si informi sui particolari e sulle precisazioni necessarie per promuovere una causa (v. DTF 83 II 429 consid. 9b per l'azione di indebito arricchimento; DTF 92 II 4 consid. 3, 96 II 41 per l'azione aquiliana).
La dottrina riprende, senza sollevare critiche, l'indirizzo della giurisprudenza (OSER/SCHÖNENBERGER in: Zürcher Kommentar, 2a edizione, note 12 e 13 ad art. 60 CO e nota 3 ad art. 67 CO; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, vol. I, pag. 518; GUHL/MERZ/KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, 7a edizione, pag. 117 seg. e pag. 204; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, pag. 639 seg.; GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, Schweizeriches Obligationenrecht, 3a edizione, vol I, n. 1177; KELLER/SCHAUFELSBERGER, Das schweizerische Schuldrecht, vol. III, pag. 96; VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, pag. 428; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, pag. 541 seg.; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2a edizione, pag. 201 seg.; SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, vol. I, pag. 188; GILLARD, Vers l'unification du droit de la responsabilité, in: RDS 1967 II pag. 193 segg., in particolare pag. 233 seg.). Certi autori, anzi, respingono esplicitamente l'assimilazione degli art. 60 e 67 CO all'art. 26 CO proposta dalla ricorrente (BECKER in: Berner Kommentar, 2a edizione, nota 5 ad art. 60 CO e nota 3 ad art. 67 CO; WERNER SCHWANDER, Die Verjährung ausservertraglicher und vertraglicher Schadenersatzforderungen, tesi, Friburgo 1962, pag. 9); così pure le sentenze cantonali pubblicate in: ZBJV 101/1965 pag. 145 e 115/1979 pag. 617.
Date queste premesse è superfluo esaminare se e a quali condizioni la prescrizione relativa non decorra soltanto con la conoscenza dei fatti motivanti la pretesa, ma anche con la conoscenza del diritto di ripetizione.
3. Non occorre nemmeno appurare se la compagnia assicuratrice fosse giuridicamente obbligata a ragguagliarsi sulla vita della propria assicurata e se, nell'affermativa, la ricorrente possa ora prevalersi di questa inosservanza senza violare le regole della buona fede (art. 2 CC). Basterà osservare, in proposito, che l'errore in cui è incorsa la compagnia (art. 63 cpv. 1 CO) è dovuto soprattutto al comportamento della ricorrente e della stipulante, le quali sono responsabili di aver sottaciuto il decesso dell'assicurata e di aver continuato a percepire rendite vitalizie senza manifestare alcunché.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto e la sentenza impugnata è confermata. | it | Point de départ du délai de prescription de l'action en dommages-intérêts pour acte illicite et de l'action pour cause d'enrichissement illégitime (art. 60 et 67 CO). Le délai d'un an fixé par les art. 60 et 67 CO commence à courir dès que le créancier connaît l'existence, la nature et les éléments du dommage, de manière à pouvoir fonder et motiver une action en justice. Contrairement à la réglementation prévue par l'art. 26 CO pour l'erreur, le point de départ du délai ne dépend pas du moment où le lésé aurait pu découvrir l'importance de sa créance en faisant preuve de l'attention commandée par les circonstances. | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-433%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,437 | 109 II 433 | 109 II 433
Sachverhalt ab Seite 433
A.- La Società di assicurazioni Y. stipulò nel 1936 e 1937 tre polizze di rendita vitalizia concernenti la persona di A. Alla morte di quest'ultima, avvenuta il 3 maggio 1976, l'obbligo contrattuale della società assicuratrice si estinse. Tuttavia, non essendo a conoscenza del decesso, la compagnia continuò a versare alla stipulante B., e in seguito alla Fondazione X., erede di B., le rendite pattuite nelle polizze. Nel novembre 1980 la società assicuratrice accertò, nell'ambito di un normale controllo, la morte di A. e richiese alla Fondazione X. la restituzione delle rendite pagate dopo il decesso dell'assicurata. La Fondazione eccepì la prescrizione del credito.
B.- Con sentenza del 24 gennaio 1983 il Pretore di Locarno-Città condannò la Fondazione X. a retrocedere alla Società di assicurazioni Y. le rendite percepite in eccesso, pari alla somma di Fr. 17'208.80 più interessi. Il 20 luglio 1983 la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino respinse un ricorso della Fondazione X., confermando il giudizio del Pretore.
C.- Insorta il 7 settembre 1983 con un ricorso per riforma al Tribunale federale, la Fondazione X. domanda l'annullamento della sentenza cantonale. La Società di assicurazioni Y. conclude per la reiezione del ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. L'azione di indebito arricchimento si prescrive in un anno decorribile dal giorno in cui il danneggiato ha conoscenza del suo diritto di ripetizione e, in ogni caso, nel termine di dieci anni dal giorno in cui è nato tale diritto (art. 67 cpv. 1 CO). La ricorrente non contesta che la compagnia assicuratrice abbia ignorato fino al mese di novembre 1980 di aver pagato un indebito, e che da quel momento al primo atto interruttivo della prescrizione non è trascorso un anno. Essa sostiene nondimeno che la prescrizione comincia a decorrere non solo quando si ha conoscenza del diritto di ripetizione, ma anche quando, usando l'attenzione richiesta dalle circostanze, si dovrebbe conoscere tale diritto. A suo parere la compagnia ha agito con negligenza poiché, ove appena avesse effettuato controlli annuali, avrebbe saputo oltre un anno prima di qualsiasi atto interruttivo della prescrizione che l'assicurata non era più in vita.
2. L'opinione della ricorrente non può essere condivisa. In materia di prescrizione né l'art. 67 CO né, del resto, l'art. 60 CO equiparano l'ignoranza colposa alla conoscenza, diversamente da quanto stabilisce, per l'errore, l'art. 26 CO richiamato nel gravame. Questa differenza si giustifica con il fatto che, interpretando in senso restrittivo le norme sulla decorrenza del termine annuale di prescrizione, si renderebbe eccessivamente ardua, per il danneggiato, la possibilità di esigere sia la riparazione di un danno causato da atto illecito (art. 41 CO), sia la retrocessione di un trapasso patrimoniale indebito (art. 62 CO; cfr. DTF 63 II 258 consid. 3, 82 II 428 consid. 9).
Secondo costante giurisprudenza il termine di prescrizione relativa comincia a decorrere una volta che il creditore ha conosciuto l'esistenza, la natura e gli elementi del danno, in modo da fondare e motivare un'azione giudiziaria (DTF 108 Ib 99 consid. 1c con rinvii). L'inizio del termine non risale al momento in cui il danneggiato da atto illecito o da indebito arricchimento avrebbe potuto scoprire l'entità del suo credito facendo prova dell'attenzione richiesta dalle circostanze (cfr. DTF 33 II 257 consid. 4). Ciò vale, quanto meno, finché il creditore non sia edotto degli elementi essenziali della pretesa, potendosi esigere solo allora ch'egli si informi sui particolari e sulle precisazioni necessarie per promuovere una causa (v. DTF 83 II 429 consid. 9b per l'azione di indebito arricchimento; DTF 92 II 4 consid. 3, 96 II 41 per l'azione aquiliana).
La dottrina riprende, senza sollevare critiche, l'indirizzo della giurisprudenza (OSER/SCHÖNENBERGER in: Zürcher Kommentar, 2a edizione, note 12 e 13 ad art. 60 CO e nota 3 ad art. 67 CO; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, vol. I, pag. 518; GUHL/MERZ/KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, 7a edizione, pag. 117 seg. e pag. 204; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, pag. 639 seg.; GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, Schweizeriches Obligationenrecht, 3a edizione, vol I, n. 1177; KELLER/SCHAUFELSBERGER, Das schweizerische Schuldrecht, vol. III, pag. 96; VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, pag. 428; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, pag. 541 seg.; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2a edizione, pag. 201 seg.; SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, vol. I, pag. 188; GILLARD, Vers l'unification du droit de la responsabilité, in: RDS 1967 II pag. 193 segg., in particolare pag. 233 seg.). Certi autori, anzi, respingono esplicitamente l'assimilazione degli art. 60 e 67 CO all'art. 26 CO proposta dalla ricorrente (BECKER in: Berner Kommentar, 2a edizione, nota 5 ad art. 60 CO e nota 3 ad art. 67 CO; WERNER SCHWANDER, Die Verjährung ausservertraglicher und vertraglicher Schadenersatzforderungen, tesi, Friburgo 1962, pag. 9); così pure le sentenze cantonali pubblicate in: ZBJV 101/1965 pag. 145 e 115/1979 pag. 617.
Date queste premesse è superfluo esaminare se e a quali condizioni la prescrizione relativa non decorra soltanto con la conoscenza dei fatti motivanti la pretesa, ma anche con la conoscenza del diritto di ripetizione.
3. Non occorre nemmeno appurare se la compagnia assicuratrice fosse giuridicamente obbligata a ragguagliarsi sulla vita della propria assicurata e se, nell'affermativa, la ricorrente possa ora prevalersi di questa inosservanza senza violare le regole della buona fede (art. 2 CC). Basterà osservare, in proposito, che l'errore in cui è incorsa la compagnia (art. 63 cpv. 1 CO) è dovuto soprattutto al comportamento della ricorrente e della stipulante, le quali sono responsabili di aver sottaciuto il decesso dell'assicurata e di aver continuato a percepire rendite vitalizie senza manifestare alcunché.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto e la sentenza impugnata è confermata. | it | Prescrizione relativa del credito derivante da atto illecito o da indebito arricchimento (art. 60 e 67 CO): inizio della decorrenza del termine. Il termine di un anno stabilito dagli art. 60 e 67 CO comincia a decorrere dacché il creditore conosce l'esistenza, la natura e gli elementi del danno, in modo da fondare e motivare un'azione giudiziaria. L'inizio del termine non risale - diversamente da quanto prevede l'art. 26 CO per l'errore - al momento in cui il danneggiato avrebbe potuto scoprire l'entità del suo credito facendo prova dell'attenzione richiesta dalle circostanze. | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-433%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,438 | 109 II 436 | 109 II 436
Sachverhalt ab Seite 437
A.-
Il 15 maggio 1979 la Discount Bank Overseas Limited è stata condannata dal Tribunale federale a versare al dott. Mahmoud Mowlazadeh le somme seguenti:
- Fr. 14'739.45 con gli interessi maturati al 13.2.1976,
- DM 15'317.10 con gli interessi maturati al 13.2.1976,
- US $ 2'358.19 con gli interessi maturati al 13.2.1976,
- US $ 215'000.-- con interessi al 6 5/16% dal 12.11.1975 al
13.2.1976 su US $ 260'000.--, meno interessi al 5% dal 1.7.1975 su
US $ 45'000.--,
il tutto con interessi al 6% dal 14 febbraio 1976.
La sentenza conferiva alla Banca, inoltre, la facoltà di versare al creditore gli importi in valuta estera (DM e US $) convertiti in franchi svizzeri al cambio del 13 febbraio 1976. I primi tre importi consistevano nel saldo di un conto convenzionale aperto dal dott. Mowlazadeh presso la Banca; l'ultimo nella parziale restituzione di un deposito fiduciario di 260'000 dollari scaduto il 23 febbraio 1976. La Banca s'era rifiutata di effettuare i versamenti, invocando la compensazione del debito con un ulteriore conto intestato al dott.
Mowlazadeh, chiuso con un passivo di oltre 242'000 dollari. Quest'ultimo era stato creato da due impiegati della Banca, condannati in seguito a pene detentive per malversazioni; il dott. Mowlazadeh si era accorto dell'ammanco, ma aveva aderito alle promesse risarcitorie d'uno degli impiegati responsabili e aveva sottaciuto il fatto alla Banca. Il Tribunale di appello del Cantone Ticino, ravvisando in tale comportamento una negligenza del titolare del conto, aveva ridotto la pretesa complessiva del dott. Mowlazadeh di 60 mila dollari. Il Tribunale federale ha limitato la riduzione a 45 mila dollari.
B.-
In conformità alla sentenza del Tribunale federale, la Discount Bank Overseas Limited ha corrisposto il 6 giugno 1979 al dott. Mowlazadeh gli importi predetti, ciascuno nelle rispettive valute. Mentre però la loro somma equivaleva, il 13 febbraio 1976, a Fr. 575'500.51, alla data del pagamento essa non rappresentava che Fr. 395'848.24 in ragione del diverso cambio del dollaro statunitense e del marco tedesco. Il 16 luglio 1980 il dott. Mowlazadeh ha convenuto la Discount Bank Overseas Limited dinanzi al Tribunale di appello del Cantone Ticino, chiedendo la rifusione della differenza sul cambio (Fr. 179'852.27) con interessi al 6% dal 13 febbraio 1976 al 6 giugno 1979, più interessi al 6% dal 16 luglio 1980. Con sentenza del 27 gennaio 1983 la corte cantonale ha riconosciuto il danno fatto valere dall'attore oltre agli interessi moratori già percepiti e ha accolto la petizione.
C.-
Insorta il 7 marzo 1983 con un ricorso per riforma al Tribunale federale, la Discount Bank Overseas Limited conclude per l'annullamento della sentenza cantonale e la reiezione d'ogni pretesa; in linea di subordine postula l'accoglimento della petizione limitatamente a Fr. 128'791.50 più interessi al 5% dal 9 giugno 1979. Mahmoud Mowlazadeh domanda di respingere il ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
La ricorrente ribadisce in via preliminare l'eccezione di cosa giudicata proposta in sede cantonale, sostenendo che la conversione in franchi svizzeri degli importi fissati in valuta estera avrebbe già formato oggetto delle precedenti sentenze. Tanto la Camera civile di appello quanto il Tribunale federale avrebbero accertato, infatti, un'obbligazione
alternativa che autorizzava la Banca a pagare sia in valuta effettiva, sia in franchi svizzeri al cambio del 13 febbraio 1976.
L'eccezione è priva di fondamento. Secondo il diritto federale una sentenza osta all'introduzione di un successivo processo civile ove quest'ultimo verta fra le stesse parti, riguardi l'identica pretesa e sia fondato sul medesimo complesso di fatti (
DTF 105 II 270
,
DTF 97 II 396
seg. con richiami). La causa in esame concerne il danno eccedente l'ammontare degli interessi moratori che l'attore deduce dalla tardiva ricezione di somme in moneta estera, ormai deprezzate rispetto al loro valore in franchi svizzeri al momento della scadenza del credito. Tale pretesa non è stata oggetto della procedura anteriore, con la quale erano stati giudicati, nella loro esistenza ed entità, il credito vantato contrattualmente dal dott. Mowlazadeh, il danno opposto in compensazione dalla Banca e il totale degli interessi moratori. Non s'era fatta questione dell'eventuale danno maggiore dell'interesse moratorio patito dal dott. Mowlazadeh in seguito al tardivo pagamento della Banca (art. 106 cpv. 1 CO).
La facoltà data alla Banca di tacitare il creditore in valuta estera o in franchi svizzeri al cambio della scadenza discende dall'art. 84 cpv. 2 CO ed è estranea all'art. 106 CO. L'autorizzazione riprende soltanto una norma legale. Essa indica, senz'altro significato per l'entità della pretesa, il modo in cui la debitrice poteva liberarsi dell'obbligazione; non influisce minimamente, invece, sull'esistenza di un danno superiore all'interesse moratorio (WEBER in: Berner Kommentar, 3a edizione, nota 340 ad art. 84 CO; HENGGELER, Die Abwertung des Schweizerfrankens und ihr Einfluss auf die zivilrechtlichen Verhältnisse, in: RDS 56/1937, pag. 157a segg., in particolare pag. 228a; DTF 57 II 72 consid. 3, DTF 54 II 266). La rifusione di un danno siffatto configura una pretesa indipendente dal credito cui si riferisce l'art. 84 cpv. 2 CO, una pretesa che si aggiunge al credito originale (BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, pag. 269 con rinvii; cfr. DTF 76 II 375 consid. 4, DTF 60 II 340 consid. 2). Del resto la scelta consentita dall'art. 84 cpv. 2 CO non ha effetto liberatorio per il debitore moroso (VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, vol. I, pag. 65 con citazioni). La riparazione d'un danno eccedente l'interesse moratorio può, quindi, essere chiesta con una nuova causa, anche se il credito sul quale è maturato l'interesse di mora ha già formato oggetto di una
precedente sentenza (cfr. VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, pag. 368 nota 16). In tali circostanze il debitore non può sollevare l'eccezione di cosa giudicata.
2.
La corte cantonale ritiene che il risarcimento spettante all'attore secondo l'art. 106 CO corrisponda alla somma indicata nella petizione, cioè al deprezzamento subito nei confronti del franco svizzero dagli importi in valuta estera versati dalla Banca. Non competerebbe al creditore provare che, in caso di corretto e tempestivo pagamento da parte del debitore, egli avrebbe trasformato l'incasso in moneta non svalutata. Scostandosi da una recente sentenza del Tribunale federale (pubblicata in Rep. 1978, pag. 242 segg., in particolare pag. 251), la corte reputa che quest'ultima ipotesi non esaurisca tutte le possibilità di danno imputabili al deprezzamento, giacché il creditore avrebbe anche potuto far uso della moneta deprezzata per adempiere ai propri obblighi in tale valuta.
La ricorrente non contesta l'ammontare del deprezzamento calcolato dai giudici cantonali. A suo parere tuttavia il creditore non avrebbe patito alcun danno: intanto egli non avrebbe recato la minima dimostrazione del pregiudizio; in secondo luogo, quand'anche egli avesse ricevuto alla scadenza la somma in valuta straniera, le norme legali vigenti in Svizzera a quel momento avrebbero reso estremamente svantaggiosa una conversione del credito in franchi svizzeri. Circa l'asserito impiego di moneta estera per liquidare pendenze nella stessa valuta, il creditore non potrebbe esigere nulla più degli interessi moratori già riscossi, dal momento che le menzionate pendenze si sarebbero a loro volta rinvilite nei confronti del franco svizzero. Comunque sia, seppure il creditore fosse riuscito a trasformare le divise estere in franchi svizzeri, questi non avrebbero portato frutti, per cui al danno dovevano essere sottratti gli interessi di mora; in via di subordine, dunque, la ricorrente conclude per una riduzione del danno a Fr. 128'791.50.
a) In virtù dell'art. 106 CO, il debitore in mora risponde del pregiudizio conseguente al deprezzamento della moneta fra la data della costituzione in mora e quella del pagamento, premesso che il danno ecceda l'ammontare degli interessi moratori. Tale danno non consiste nella perdita del valore d'acquisto, bensì nel deteriorarsi della parità valutaria della moneta contrattuale, di modo che il ritardo nel pagamento impedisce al creditore di convertire per tempo la somma che gli spetta nella divisa non
soggetta a deprezzamento. Per quanto attiene all'esistenza e alla dimostrazione del danno, la giurisprudenza del Tribunale federale non è sempre stata costante.
In due sentenze del 1920 e 1921 (DTF 46 II 403 e DTF 47 II 301) il Tribunale federale ha deciso che il creditore straniero tacitato nella moneta del suo paese non può prevalersi del deprezzamento occorso alla stessa, ove non dimostri che, se fosse stato pagato alla scadenza, avrebbe trasformato subito l'intera somma in franchi svizzeri. Per converso il Tribunale federale ha deciso, in altre sentenze (DTF 47 II 190 e 438, DTF 48 II 74, DTF 60 II 337), che il rischio legato a una svalutazione della moneta del pagamento incombe, giusta l'art. 103 CO, al debitore in mora e che il creditore patisce un danno già per il fatto di non aver potuto cambiare in valuta forte la somma ormai deprezzata. Simile concezione partiva dal presupposto che il debitore in mora non deve trarre profitto da un fortuito deprezzamento valutario; dato che la discesa del cambio estero rispetto al giorno della scadenza del credito fa presumere un danno supplementare, tocca al debitore provare che il creditore non ha sofferto alcun danno o ha sofferto un danno inferiore alla perdita di corso, oppure sarebbe stato danneggiato indipendentemente dalla mora nel versamento. In seguito il Tribunale federale ha ribadito che il valore di una moneta senza corso legale al domicilio del creditore va apprezzato in base alla parità di tale moneta nel luogo di domicilio, dovendosi presumere appunto che il creditore residente all'estero avrebbe convertito in moneta del suo paese la somma ricevuta in valuta straniera (DTF 76 II 371). Da ultimo, nella già citata sentenza del 30 settembre 1976 pubblicata in Rep. 1978 pag. 242, il Tribunale federale ha ristabilito una prassi sostanzialmente restrittiva. Dopo aver rilevato che la presunzione d'un danno derivante in ogni caso al creditore dalla perdita sul cambio appare troppo assoluta, esso ha confermato che esiste, invero, una presunzione naturale secondo cui il creditore di valuta straniera trasforma la somma ricevuta in moneta nazionale, rispettivamente del paese di residenza, ma ha precisato che la mera possibilità teorica per il creditore di trasformare il proprio credito in una moneta non svalutata non basta per caricare al debitore qualsiasi perdita risultante dalla variazione del cambio. Pertanto, il creditore domiciliato a Lima o Madrid non poteva beneficiare di alcuna presunzione naturale nel senso che, titolare di un conto in dollari, avrebbe convertito il medesimo in franchi svizzeri.
b) Il più recente indirizzo della giurisprudenza merita conferma. La dottrina, per altro, imputa quasi unanimemente al creditore la prova che, ove la prestazione in moneta estera fosse stata tempestiva, egli avrebbe trasformato l'incasso in moneta non deprezzata; per contro si può presumere che il creditore avrebbe convertito la somma, alla scadenza, nella moneta avente corso legale nel suo paese di domicilio (VON BÜREN, op.cit., pag. 369; BUCHER, op.cit., pag. 320 nota 112; WEBER, op.cit., nota 362 ad art. 84 CO; HENGGELER, op.cit., pag. 225a, 228a, 230a e 231a; PICOT, Le cours du change et le droit, in: RDS 40/1921, pag. 293 segg., in particolare pag. 315 a 318; MARCEL GIACOMETTI, Währungsprobleme im Zivilprozessrecht und in der Zwangsvollstreckung, tesi, Zurigo 1977, pag. 72 segg.; per una presunzione del danno più estesa cfr. invece VON TUHR, Umrechnung von Markschulden in Frankenwährung, in: SJZ 19/1922-23, pag. 17 segg., in particolare pag. 19; VON TUHR/ESCHER, op.cit., vol. II, pag. 145).
Nel caso in esame, contrariamente all'opinione della corte cantonale, non si può presumere che il credito dell'attore sarebbe stato convertito, alla scadenza, in franchi svizzeri. L'attore, cittadino iraniano, risiede da una trentina d'anni in Italia. La sola circostanza ch'egli sia titolare, in Svizzera, di crediti in franchi e in dollari o ch'egli abbia strette relazioni con le banche svizzere non è sufficiente per far presumere l'operazione di cambio cui s'è accennato: decisivo è, infatti, il domicilio o il centro d'affari del creditore (cfr. WEBER, op.cit., nota 362 ad art. 84 CO). Resta da esaminare se esistano prove o indizi atti a confortare l'ipotetica conversione del credito alla sua scadenza.
c) Il problema non dev'essere vagliato con eccessivo rigore. Nondimeno, se constatazioni inerenti alla moneta impiegata abitualmente dal creditore nel proprio giro d'affari o al modo in cui egli procede abitualmente in casi analoghi possono bastare, ancora non appare risolutivo il fatto ch'egli compia "molte operazioni di conversione secondo le necessità dei suoi commerci internazionali" o ch'egli si serva "anche di dollari effettuando i suoi pagamenti a fornitori residenti nell'area del dollaro o che comunque si fanno pagare in dollari". Accertamenti del genere non suffragano l'evenienza d'una totale conversione del credito in franchi svizzeri alla sua scadenza. Poco importa che, come afferma la corte, ove la prova del danno fallisse la Banca convenuta trarrebbe vantaggio dalla mora, poiché l'art. 106 CO concerne il danno subìto dal creditore, non
l'eventuale vantaggio conseguito dal debitore. Né può dirsi che, sin dall'inizio della mora, il creditore non sia più padrone degli eventi, potendo egli sempre dichiarare al debitore in mora quale conversione applicare alla somma dovuta (cfr. BUCHER, op.cit., pag. 320 nota 112).
La corte cantonale scorge nella mancata presunzione del danno un rovesciamento dell'onere probatorio. A torto. L'obbligo di provare un danno superiore all'interesse di mora incombe, come tale, al creditore (art. 106 cpv. 1 CO in relazione con l'art. 8 CC). Tuttavia, se il creditore fa valere un danno eccedente l'interesse moratorio dovuto alla perdita sul cambio della moneta avente corso legale al luogo del proprio domicilio, il giudice presume tale danno fondandosi sulla comune esperienza e sul corso ordinario degli eventi. Trattasi unicamente di una presunzione di fatto che facilita, ma non inverte l'onere della prova (v. HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, pag. 389; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3a edizione, pag. 322 e 326; WALDER-BOHNER, Zivilprozessrecht, 3a edizione, pag. 338).
I giudici cantonali presumono un danno, infine, data l'impossibilità, per il creditore, di far fronte a pagamenti nella stessa valuta della somma dovuta dal debitore moroso. Questo non significa però che il creditore (domiciliato in Svizzera o all'estero) abbia a subire un danno pari alla ricordata differenza di cambio: il fatto di utilizzare valuta deprezzata per saldare debiti nella medesima valuta non configura un danno legato alla mora, ma una conseguenza non indennizzabile del deprezzamento monetario. L'assunto dei giudici cantonali non ha dunque attinenza con l'ipotetico danno patito dal creditore.
d) Gli elementi di fatto desumibili dalla sentenza impugnata non permettono di stimare la porzione di dollari e marchi che l'attore avrebbe trasformato in franchi svizzeri alla scadenza del credito. È vero che tale valutazione non dev'essere vincolata a criteri troppo rigorosi; d'altro lato essa non deve prescindere dalle restrizioni monetarie vigenti in Svizzera al 13 febbraio 1976, che costituiscono fattori d'apprezzamento importanti per un'eventuale conversione della valuta estera. Dandosi simili restrizioni, tocca al creditore spiegare come avrebbe operato, di massima, la trasformazione nel rispetto delle norme esistenti (DTF 46 II 408).
3.
Se ne conclude che la causa dev'essere rinviata all'autorità cantonale perché proceda agli accertamenti necessari ed emani un nuovo giudizio (art. 64 cpv. 1 OG).
a) Sulla base delle prove e degli indizi emergenti dall'incarto, i giudici valuteranno la quota di dollari e marchi che l'attore avrebbe verosimilmente convertito alla scadenza del credito, tenendo conto delle restrizioni monetarie in vigore al 13 febbraio 1976 (v. il decreto federale dell'8 ottobre 1971 sulla protezione della moneta e le relative ordinanze d'esecuzione, in particolare l'ordinanza del 20 novembre 1974 che istituiva provvedimenti contro l'afflusso di capitali stranieri). Al riguardo i giudici escluderanno ogni operazione di cambio svantaggiosa o poco ragionevole.
Essi si pronunceranno, inoltre, sugli argomenti formulati dalla convenuta, secondo cui solo una parte del credito poteva essere convertita senza incorrere in pesanti commissioni negative.
b) Subordinatamente la corte si determinerà sulla tesi della convenuta, stando alla quale le somme in dollari e marchi, quand'anche fossero state trasformate in franchi svizzeri, non avrebbero prodotto interessi a causa della legislazione monetaria. Se l'assunto si rivelerà fondato, il danno legato alla mancata conversione della quota in dollari e marchi che sarebbe stata trasformata in franchi svizzeri dovrà essere ridotto dell'interesse moratorio del 6% percepito dal ricorrente in conformità alla sentenza 15 maggio 1979 del Tribunale federale. Il cambio in una valuta non rimunerabile preclude, evidentemente, la corresponsione di vantaggi quali l'interesse moratorio.
c) L'importo finale che la corte riterrà, se sarà il caso, di attribuire all'attore come danno supplementare dovrà essere maggiorato dell'interesse del 6% dal 16 luglio 1980, data della petizione.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è parzialmente accolto e la sentenza impugnata è annullata; la causa è rinviata all'autorità cantonale per nuovo giudizio nel senso dei considerandi. | it | Weiterer Verzugsschaden (Art. 106 Abs. 1 OR) infolge von Währungsverlusten während der Verzugsperiode. 1. Ersatz für den durch die Verzugszinse nicht gedeckten Schaden kann mit einer neuen Klage geltend gemacht werden, auch wenn über die den Zinsen zugrunde liegende Schuld bereits ein Urteil ergangen ist (E. 1).
2. Für die Annahme eines weiteren Schadens infolge Abwertung der geschuldeten Valuta genügt die blosse Möglichkeit, dass der Gläubiger das Geld in eine feste Währung hätte wechseln können, nicht. Es müssen Beweise oder hinreichende Indizien dafür vorliegen, dass er das höchstwahrscheinlich getan hätte. Vermutet wird immerhin, dass er das Geld in die gesetzliche Währung seines Wohn- oder Geschäftssitzes gewechselt hätte (Präzisierung der Rechtsprechung, E. 2). | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-436%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,439 | 109 II 436 | 109 II 436
Sachverhalt ab Seite 437
A.-
Il 15 maggio 1979 la Discount Bank Overseas Limited è stata condannata dal Tribunale federale a versare al dott. Mahmoud Mowlazadeh le somme seguenti:
- Fr. 14'739.45 con gli interessi maturati al 13.2.1976,
- DM 15'317.10 con gli interessi maturati al 13.2.1976,
- US $ 2'358.19 con gli interessi maturati al 13.2.1976,
- US $ 215'000.-- con interessi al 6 5/16% dal 12.11.1975 al
13.2.1976 su US $ 260'000.--, meno interessi al 5% dal 1.7.1975 su
US $ 45'000.--,
il tutto con interessi al 6% dal 14 febbraio 1976.
La sentenza conferiva alla Banca, inoltre, la facoltà di versare al creditore gli importi in valuta estera (DM e US $) convertiti in franchi svizzeri al cambio del 13 febbraio 1976. I primi tre importi consistevano nel saldo di un conto convenzionale aperto dal dott. Mowlazadeh presso la Banca; l'ultimo nella parziale restituzione di un deposito fiduciario di 260'000 dollari scaduto il 23 febbraio 1976. La Banca s'era rifiutata di effettuare i versamenti, invocando la compensazione del debito con un ulteriore conto intestato al dott.
Mowlazadeh, chiuso con un passivo di oltre 242'000 dollari. Quest'ultimo era stato creato da due impiegati della Banca, condannati in seguito a pene detentive per malversazioni; il dott. Mowlazadeh si era accorto dell'ammanco, ma aveva aderito alle promesse risarcitorie d'uno degli impiegati responsabili e aveva sottaciuto il fatto alla Banca. Il Tribunale di appello del Cantone Ticino, ravvisando in tale comportamento una negligenza del titolare del conto, aveva ridotto la pretesa complessiva del dott. Mowlazadeh di 60 mila dollari. Il Tribunale federale ha limitato la riduzione a 45 mila dollari.
B.-
In conformità alla sentenza del Tribunale federale, la Discount Bank Overseas Limited ha corrisposto il 6 giugno 1979 al dott. Mowlazadeh gli importi predetti, ciascuno nelle rispettive valute. Mentre però la loro somma equivaleva, il 13 febbraio 1976, a Fr. 575'500.51, alla data del pagamento essa non rappresentava che Fr. 395'848.24 in ragione del diverso cambio del dollaro statunitense e del marco tedesco. Il 16 luglio 1980 il dott. Mowlazadeh ha convenuto la Discount Bank Overseas Limited dinanzi al Tribunale di appello del Cantone Ticino, chiedendo la rifusione della differenza sul cambio (Fr. 179'852.27) con interessi al 6% dal 13 febbraio 1976 al 6 giugno 1979, più interessi al 6% dal 16 luglio 1980. Con sentenza del 27 gennaio 1983 la corte cantonale ha riconosciuto il danno fatto valere dall'attore oltre agli interessi moratori già percepiti e ha accolto la petizione.
C.-
Insorta il 7 marzo 1983 con un ricorso per riforma al Tribunale federale, la Discount Bank Overseas Limited conclude per l'annullamento della sentenza cantonale e la reiezione d'ogni pretesa; in linea di subordine postula l'accoglimento della petizione limitatamente a Fr. 128'791.50 più interessi al 5% dal 9 giugno 1979. Mahmoud Mowlazadeh domanda di respingere il ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
La ricorrente ribadisce in via preliminare l'eccezione di cosa giudicata proposta in sede cantonale, sostenendo che la conversione in franchi svizzeri degli importi fissati in valuta estera avrebbe già formato oggetto delle precedenti sentenze. Tanto la Camera civile di appello quanto il Tribunale federale avrebbero accertato, infatti, un'obbligazione
alternativa che autorizzava la Banca a pagare sia in valuta effettiva, sia in franchi svizzeri al cambio del 13 febbraio 1976.
L'eccezione è priva di fondamento. Secondo il diritto federale una sentenza osta all'introduzione di un successivo processo civile ove quest'ultimo verta fra le stesse parti, riguardi l'identica pretesa e sia fondato sul medesimo complesso di fatti (
DTF 105 II 270
,
DTF 97 II 396
seg. con richiami). La causa in esame concerne il danno eccedente l'ammontare degli interessi moratori che l'attore deduce dalla tardiva ricezione di somme in moneta estera, ormai deprezzate rispetto al loro valore in franchi svizzeri al momento della scadenza del credito. Tale pretesa non è stata oggetto della procedura anteriore, con la quale erano stati giudicati, nella loro esistenza ed entità, il credito vantato contrattualmente dal dott. Mowlazadeh, il danno opposto in compensazione dalla Banca e il totale degli interessi moratori. Non s'era fatta questione dell'eventuale danno maggiore dell'interesse moratorio patito dal dott. Mowlazadeh in seguito al tardivo pagamento della Banca (art. 106 cpv. 1 CO).
La facoltà data alla Banca di tacitare il creditore in valuta estera o in franchi svizzeri al cambio della scadenza discende dall'art. 84 cpv. 2 CO ed è estranea all'art. 106 CO. L'autorizzazione riprende soltanto una norma legale. Essa indica, senz'altro significato per l'entità della pretesa, il modo in cui la debitrice poteva liberarsi dell'obbligazione; non influisce minimamente, invece, sull'esistenza di un danno superiore all'interesse moratorio (WEBER in: Berner Kommentar, 3a edizione, nota 340 ad art. 84 CO; HENGGELER, Die Abwertung des Schweizerfrankens und ihr Einfluss auf die zivilrechtlichen Verhältnisse, in: RDS 56/1937, pag. 157a segg., in particolare pag. 228a; DTF 57 II 72 consid. 3, DTF 54 II 266). La rifusione di un danno siffatto configura una pretesa indipendente dal credito cui si riferisce l'art. 84 cpv. 2 CO, una pretesa che si aggiunge al credito originale (BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, pag. 269 con rinvii; cfr. DTF 76 II 375 consid. 4, DTF 60 II 340 consid. 2). Del resto la scelta consentita dall'art. 84 cpv. 2 CO non ha effetto liberatorio per il debitore moroso (VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, vol. I, pag. 65 con citazioni). La riparazione d'un danno eccedente l'interesse moratorio può, quindi, essere chiesta con una nuova causa, anche se il credito sul quale è maturato l'interesse di mora ha già formato oggetto di una
precedente sentenza (cfr. VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, pag. 368 nota 16). In tali circostanze il debitore non può sollevare l'eccezione di cosa giudicata.
2.
La corte cantonale ritiene che il risarcimento spettante all'attore secondo l'art. 106 CO corrisponda alla somma indicata nella petizione, cioè al deprezzamento subito nei confronti del franco svizzero dagli importi in valuta estera versati dalla Banca. Non competerebbe al creditore provare che, in caso di corretto e tempestivo pagamento da parte del debitore, egli avrebbe trasformato l'incasso in moneta non svalutata. Scostandosi da una recente sentenza del Tribunale federale (pubblicata in Rep. 1978, pag. 242 segg., in particolare pag. 251), la corte reputa che quest'ultima ipotesi non esaurisca tutte le possibilità di danno imputabili al deprezzamento, giacché il creditore avrebbe anche potuto far uso della moneta deprezzata per adempiere ai propri obblighi in tale valuta.
La ricorrente non contesta l'ammontare del deprezzamento calcolato dai giudici cantonali. A suo parere tuttavia il creditore non avrebbe patito alcun danno: intanto egli non avrebbe recato la minima dimostrazione del pregiudizio; in secondo luogo, quand'anche egli avesse ricevuto alla scadenza la somma in valuta straniera, le norme legali vigenti in Svizzera a quel momento avrebbero reso estremamente svantaggiosa una conversione del credito in franchi svizzeri. Circa l'asserito impiego di moneta estera per liquidare pendenze nella stessa valuta, il creditore non potrebbe esigere nulla più degli interessi moratori già riscossi, dal momento che le menzionate pendenze si sarebbero a loro volta rinvilite nei confronti del franco svizzero. Comunque sia, seppure il creditore fosse riuscito a trasformare le divise estere in franchi svizzeri, questi non avrebbero portato frutti, per cui al danno dovevano essere sottratti gli interessi di mora; in via di subordine, dunque, la ricorrente conclude per una riduzione del danno a Fr. 128'791.50.
a) In virtù dell'art. 106 CO, il debitore in mora risponde del pregiudizio conseguente al deprezzamento della moneta fra la data della costituzione in mora e quella del pagamento, premesso che il danno ecceda l'ammontare degli interessi moratori. Tale danno non consiste nella perdita del valore d'acquisto, bensì nel deteriorarsi della parità valutaria della moneta contrattuale, di modo che il ritardo nel pagamento impedisce al creditore di convertire per tempo la somma che gli spetta nella divisa non
soggetta a deprezzamento. Per quanto attiene all'esistenza e alla dimostrazione del danno, la giurisprudenza del Tribunale federale non è sempre stata costante.
In due sentenze del 1920 e 1921 (DTF 46 II 403 e DTF 47 II 301) il Tribunale federale ha deciso che il creditore straniero tacitato nella moneta del suo paese non può prevalersi del deprezzamento occorso alla stessa, ove non dimostri che, se fosse stato pagato alla scadenza, avrebbe trasformato subito l'intera somma in franchi svizzeri. Per converso il Tribunale federale ha deciso, in altre sentenze (DTF 47 II 190 e 438, DTF 48 II 74, DTF 60 II 337), che il rischio legato a una svalutazione della moneta del pagamento incombe, giusta l'art. 103 CO, al debitore in mora e che il creditore patisce un danno già per il fatto di non aver potuto cambiare in valuta forte la somma ormai deprezzata. Simile concezione partiva dal presupposto che il debitore in mora non deve trarre profitto da un fortuito deprezzamento valutario; dato che la discesa del cambio estero rispetto al giorno della scadenza del credito fa presumere un danno supplementare, tocca al debitore provare che il creditore non ha sofferto alcun danno o ha sofferto un danno inferiore alla perdita di corso, oppure sarebbe stato danneggiato indipendentemente dalla mora nel versamento. In seguito il Tribunale federale ha ribadito che il valore di una moneta senza corso legale al domicilio del creditore va apprezzato in base alla parità di tale moneta nel luogo di domicilio, dovendosi presumere appunto che il creditore residente all'estero avrebbe convertito in moneta del suo paese la somma ricevuta in valuta straniera (DTF 76 II 371). Da ultimo, nella già citata sentenza del 30 settembre 1976 pubblicata in Rep. 1978 pag. 242, il Tribunale federale ha ristabilito una prassi sostanzialmente restrittiva. Dopo aver rilevato che la presunzione d'un danno derivante in ogni caso al creditore dalla perdita sul cambio appare troppo assoluta, esso ha confermato che esiste, invero, una presunzione naturale secondo cui il creditore di valuta straniera trasforma la somma ricevuta in moneta nazionale, rispettivamente del paese di residenza, ma ha precisato che la mera possibilità teorica per il creditore di trasformare il proprio credito in una moneta non svalutata non basta per caricare al debitore qualsiasi perdita risultante dalla variazione del cambio. Pertanto, il creditore domiciliato a Lima o Madrid non poteva beneficiare di alcuna presunzione naturale nel senso che, titolare di un conto in dollari, avrebbe convertito il medesimo in franchi svizzeri.
b) Il più recente indirizzo della giurisprudenza merita conferma. La dottrina, per altro, imputa quasi unanimemente al creditore la prova che, ove la prestazione in moneta estera fosse stata tempestiva, egli avrebbe trasformato l'incasso in moneta non deprezzata; per contro si può presumere che il creditore avrebbe convertito la somma, alla scadenza, nella moneta avente corso legale nel suo paese di domicilio (VON BÜREN, op.cit., pag. 369; BUCHER, op.cit., pag. 320 nota 112; WEBER, op.cit., nota 362 ad art. 84 CO; HENGGELER, op.cit., pag. 225a, 228a, 230a e 231a; PICOT, Le cours du change et le droit, in: RDS 40/1921, pag. 293 segg., in particolare pag. 315 a 318; MARCEL GIACOMETTI, Währungsprobleme im Zivilprozessrecht und in der Zwangsvollstreckung, tesi, Zurigo 1977, pag. 72 segg.; per una presunzione del danno più estesa cfr. invece VON TUHR, Umrechnung von Markschulden in Frankenwährung, in: SJZ 19/1922-23, pag. 17 segg., in particolare pag. 19; VON TUHR/ESCHER, op.cit., vol. II, pag. 145).
Nel caso in esame, contrariamente all'opinione della corte cantonale, non si può presumere che il credito dell'attore sarebbe stato convertito, alla scadenza, in franchi svizzeri. L'attore, cittadino iraniano, risiede da una trentina d'anni in Italia. La sola circostanza ch'egli sia titolare, in Svizzera, di crediti in franchi e in dollari o ch'egli abbia strette relazioni con le banche svizzere non è sufficiente per far presumere l'operazione di cambio cui s'è accennato: decisivo è, infatti, il domicilio o il centro d'affari del creditore (cfr. WEBER, op.cit., nota 362 ad art. 84 CO). Resta da esaminare se esistano prove o indizi atti a confortare l'ipotetica conversione del credito alla sua scadenza.
c) Il problema non dev'essere vagliato con eccessivo rigore. Nondimeno, se constatazioni inerenti alla moneta impiegata abitualmente dal creditore nel proprio giro d'affari o al modo in cui egli procede abitualmente in casi analoghi possono bastare, ancora non appare risolutivo il fatto ch'egli compia "molte operazioni di conversione secondo le necessità dei suoi commerci internazionali" o ch'egli si serva "anche di dollari effettuando i suoi pagamenti a fornitori residenti nell'area del dollaro o che comunque si fanno pagare in dollari". Accertamenti del genere non suffragano l'evenienza d'una totale conversione del credito in franchi svizzeri alla sua scadenza. Poco importa che, come afferma la corte, ove la prova del danno fallisse la Banca convenuta trarrebbe vantaggio dalla mora, poiché l'art. 106 CO concerne il danno subìto dal creditore, non
l'eventuale vantaggio conseguito dal debitore. Né può dirsi che, sin dall'inizio della mora, il creditore non sia più padrone degli eventi, potendo egli sempre dichiarare al debitore in mora quale conversione applicare alla somma dovuta (cfr. BUCHER, op.cit., pag. 320 nota 112).
La corte cantonale scorge nella mancata presunzione del danno un rovesciamento dell'onere probatorio. A torto. L'obbligo di provare un danno superiore all'interesse di mora incombe, come tale, al creditore (art. 106 cpv. 1 CO in relazione con l'art. 8 CC). Tuttavia, se il creditore fa valere un danno eccedente l'interesse moratorio dovuto alla perdita sul cambio della moneta avente corso legale al luogo del proprio domicilio, il giudice presume tale danno fondandosi sulla comune esperienza e sul corso ordinario degli eventi. Trattasi unicamente di una presunzione di fatto che facilita, ma non inverte l'onere della prova (v. HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, pag. 389; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3a edizione, pag. 322 e 326; WALDER-BOHNER, Zivilprozessrecht, 3a edizione, pag. 338).
I giudici cantonali presumono un danno, infine, data l'impossibilità, per il creditore, di far fronte a pagamenti nella stessa valuta della somma dovuta dal debitore moroso. Questo non significa però che il creditore (domiciliato in Svizzera o all'estero) abbia a subire un danno pari alla ricordata differenza di cambio: il fatto di utilizzare valuta deprezzata per saldare debiti nella medesima valuta non configura un danno legato alla mora, ma una conseguenza non indennizzabile del deprezzamento monetario. L'assunto dei giudici cantonali non ha dunque attinenza con l'ipotetico danno patito dal creditore.
d) Gli elementi di fatto desumibili dalla sentenza impugnata non permettono di stimare la porzione di dollari e marchi che l'attore avrebbe trasformato in franchi svizzeri alla scadenza del credito. È vero che tale valutazione non dev'essere vincolata a criteri troppo rigorosi; d'altro lato essa non deve prescindere dalle restrizioni monetarie vigenti in Svizzera al 13 febbraio 1976, che costituiscono fattori d'apprezzamento importanti per un'eventuale conversione della valuta estera. Dandosi simili restrizioni, tocca al creditore spiegare come avrebbe operato, di massima, la trasformazione nel rispetto delle norme esistenti (DTF 46 II 408).
3.
Se ne conclude che la causa dev'essere rinviata all'autorità cantonale perché proceda agli accertamenti necessari ed emani un nuovo giudizio (art. 64 cpv. 1 OG).
a) Sulla base delle prove e degli indizi emergenti dall'incarto, i giudici valuteranno la quota di dollari e marchi che l'attore avrebbe verosimilmente convertito alla scadenza del credito, tenendo conto delle restrizioni monetarie in vigore al 13 febbraio 1976 (v. il decreto federale dell'8 ottobre 1971 sulla protezione della moneta e le relative ordinanze d'esecuzione, in particolare l'ordinanza del 20 novembre 1974 che istituiva provvedimenti contro l'afflusso di capitali stranieri). Al riguardo i giudici escluderanno ogni operazione di cambio svantaggiosa o poco ragionevole.
Essi si pronunceranno, inoltre, sugli argomenti formulati dalla convenuta, secondo cui solo una parte del credito poteva essere convertita senza incorrere in pesanti commissioni negative.
b) Subordinatamente la corte si determinerà sulla tesi della convenuta, stando alla quale le somme in dollari e marchi, quand'anche fossero state trasformate in franchi svizzeri, non avrebbero prodotto interessi a causa della legislazione monetaria. Se l'assunto si rivelerà fondato, il danno legato alla mancata conversione della quota in dollari e marchi che sarebbe stata trasformata in franchi svizzeri dovrà essere ridotto dell'interesse moratorio del 6% percepito dal ricorrente in conformità alla sentenza 15 maggio 1979 del Tribunale federale. Il cambio in una valuta non rimunerabile preclude, evidentemente, la corresponsione di vantaggi quali l'interesse moratorio.
c) L'importo finale che la corte riterrà, se sarà il caso, di attribuire all'attore come danno supplementare dovrà essere maggiorato dell'interesse del 6% dal 16 luglio 1980, data della petizione.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è parzialmente accolto e la sentenza impugnata è annullata; la causa è rinviata all'autorità cantonale per nuovo giudizio nel senso dei considerandi. | it | Dommage supérieur à l'intérêt moratoire (art. 106 al. 1 CO), dû à la dépréciation de la monnaie pendant la demeure. 1. La répartition du dommage supérieur à l'intérêt moratoire peut être demandée dans un nouveau procès, même si la créance sur laquelle l'intérêt est dû a déjà fait l'objet d'un jugement (consid. 1).
2. L'admission d'un dommage supplémentaire dû à la perte de valeur de la monnaie contractuelle ne peut résulter de la seule possibilité que le créancier aurait eue de transformer cette monnaie en devise forte; on doit examiner s'il existe des preuves ou indices suffisants pour que la réalisation d'une telle opération apparaisse très vraisemblable. La conversion en monnaie ayant cours légal au domicile ou au centre d'affaires du créancier est néanmoins présumée (précision de la jurisprudence, consid. 2). | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-436%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,440 | 109 II 436 | 109 II 436
Sachverhalt ab Seite 437
A.-
Il 15 maggio 1979 la Discount Bank Overseas Limited è stata condannata dal Tribunale federale a versare al dott. Mahmoud Mowlazadeh le somme seguenti:
- Fr. 14'739.45 con gli interessi maturati al 13.2.1976,
- DM 15'317.10 con gli interessi maturati al 13.2.1976,
- US $ 2'358.19 con gli interessi maturati al 13.2.1976,
- US $ 215'000.-- con interessi al 6 5/16% dal 12.11.1975 al
13.2.1976 su US $ 260'000.--, meno interessi al 5% dal 1.7.1975 su
US $ 45'000.--,
il tutto con interessi al 6% dal 14 febbraio 1976.
La sentenza conferiva alla Banca, inoltre, la facoltà di versare al creditore gli importi in valuta estera (DM e US $) convertiti in franchi svizzeri al cambio del 13 febbraio 1976. I primi tre importi consistevano nel saldo di un conto convenzionale aperto dal dott. Mowlazadeh presso la Banca; l'ultimo nella parziale restituzione di un deposito fiduciario di 260'000 dollari scaduto il 23 febbraio 1976. La Banca s'era rifiutata di effettuare i versamenti, invocando la compensazione del debito con un ulteriore conto intestato al dott.
Mowlazadeh, chiuso con un passivo di oltre 242'000 dollari. Quest'ultimo era stato creato da due impiegati della Banca, condannati in seguito a pene detentive per malversazioni; il dott. Mowlazadeh si era accorto dell'ammanco, ma aveva aderito alle promesse risarcitorie d'uno degli impiegati responsabili e aveva sottaciuto il fatto alla Banca. Il Tribunale di appello del Cantone Ticino, ravvisando in tale comportamento una negligenza del titolare del conto, aveva ridotto la pretesa complessiva del dott. Mowlazadeh di 60 mila dollari. Il Tribunale federale ha limitato la riduzione a 45 mila dollari.
B.-
In conformità alla sentenza del Tribunale federale, la Discount Bank Overseas Limited ha corrisposto il 6 giugno 1979 al dott. Mowlazadeh gli importi predetti, ciascuno nelle rispettive valute. Mentre però la loro somma equivaleva, il 13 febbraio 1976, a Fr. 575'500.51, alla data del pagamento essa non rappresentava che Fr. 395'848.24 in ragione del diverso cambio del dollaro statunitense e del marco tedesco. Il 16 luglio 1980 il dott. Mowlazadeh ha convenuto la Discount Bank Overseas Limited dinanzi al Tribunale di appello del Cantone Ticino, chiedendo la rifusione della differenza sul cambio (Fr. 179'852.27) con interessi al 6% dal 13 febbraio 1976 al 6 giugno 1979, più interessi al 6% dal 16 luglio 1980. Con sentenza del 27 gennaio 1983 la corte cantonale ha riconosciuto il danno fatto valere dall'attore oltre agli interessi moratori già percepiti e ha accolto la petizione.
C.-
Insorta il 7 marzo 1983 con un ricorso per riforma al Tribunale federale, la Discount Bank Overseas Limited conclude per l'annullamento della sentenza cantonale e la reiezione d'ogni pretesa; in linea di subordine postula l'accoglimento della petizione limitatamente a Fr. 128'791.50 più interessi al 5% dal 9 giugno 1979. Mahmoud Mowlazadeh domanda di respingere il ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
La ricorrente ribadisce in via preliminare l'eccezione di cosa giudicata proposta in sede cantonale, sostenendo che la conversione in franchi svizzeri degli importi fissati in valuta estera avrebbe già formato oggetto delle precedenti sentenze. Tanto la Camera civile di appello quanto il Tribunale federale avrebbero accertato, infatti, un'obbligazione
alternativa che autorizzava la Banca a pagare sia in valuta effettiva, sia in franchi svizzeri al cambio del 13 febbraio 1976.
L'eccezione è priva di fondamento. Secondo il diritto federale una sentenza osta all'introduzione di un successivo processo civile ove quest'ultimo verta fra le stesse parti, riguardi l'identica pretesa e sia fondato sul medesimo complesso di fatti (
DTF 105 II 270
,
DTF 97 II 396
seg. con richiami). La causa in esame concerne il danno eccedente l'ammontare degli interessi moratori che l'attore deduce dalla tardiva ricezione di somme in moneta estera, ormai deprezzate rispetto al loro valore in franchi svizzeri al momento della scadenza del credito. Tale pretesa non è stata oggetto della procedura anteriore, con la quale erano stati giudicati, nella loro esistenza ed entità, il credito vantato contrattualmente dal dott. Mowlazadeh, il danno opposto in compensazione dalla Banca e il totale degli interessi moratori. Non s'era fatta questione dell'eventuale danno maggiore dell'interesse moratorio patito dal dott. Mowlazadeh in seguito al tardivo pagamento della Banca (art. 106 cpv. 1 CO).
La facoltà data alla Banca di tacitare il creditore in valuta estera o in franchi svizzeri al cambio della scadenza discende dall'art. 84 cpv. 2 CO ed è estranea all'art. 106 CO. L'autorizzazione riprende soltanto una norma legale. Essa indica, senz'altro significato per l'entità della pretesa, il modo in cui la debitrice poteva liberarsi dell'obbligazione; non influisce minimamente, invece, sull'esistenza di un danno superiore all'interesse moratorio (WEBER in: Berner Kommentar, 3a edizione, nota 340 ad art. 84 CO; HENGGELER, Die Abwertung des Schweizerfrankens und ihr Einfluss auf die zivilrechtlichen Verhältnisse, in: RDS 56/1937, pag. 157a segg., in particolare pag. 228a; DTF 57 II 72 consid. 3, DTF 54 II 266). La rifusione di un danno siffatto configura una pretesa indipendente dal credito cui si riferisce l'art. 84 cpv. 2 CO, una pretesa che si aggiunge al credito originale (BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, pag. 269 con rinvii; cfr. DTF 76 II 375 consid. 4, DTF 60 II 340 consid. 2). Del resto la scelta consentita dall'art. 84 cpv. 2 CO non ha effetto liberatorio per il debitore moroso (VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, vol. I, pag. 65 con citazioni). La riparazione d'un danno eccedente l'interesse moratorio può, quindi, essere chiesta con una nuova causa, anche se il credito sul quale è maturato l'interesse di mora ha già formato oggetto di una
precedente sentenza (cfr. VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, pag. 368 nota 16). In tali circostanze il debitore non può sollevare l'eccezione di cosa giudicata.
2.
La corte cantonale ritiene che il risarcimento spettante all'attore secondo l'art. 106 CO corrisponda alla somma indicata nella petizione, cioè al deprezzamento subito nei confronti del franco svizzero dagli importi in valuta estera versati dalla Banca. Non competerebbe al creditore provare che, in caso di corretto e tempestivo pagamento da parte del debitore, egli avrebbe trasformato l'incasso in moneta non svalutata. Scostandosi da una recente sentenza del Tribunale federale (pubblicata in Rep. 1978, pag. 242 segg., in particolare pag. 251), la corte reputa che quest'ultima ipotesi non esaurisca tutte le possibilità di danno imputabili al deprezzamento, giacché il creditore avrebbe anche potuto far uso della moneta deprezzata per adempiere ai propri obblighi in tale valuta.
La ricorrente non contesta l'ammontare del deprezzamento calcolato dai giudici cantonali. A suo parere tuttavia il creditore non avrebbe patito alcun danno: intanto egli non avrebbe recato la minima dimostrazione del pregiudizio; in secondo luogo, quand'anche egli avesse ricevuto alla scadenza la somma in valuta straniera, le norme legali vigenti in Svizzera a quel momento avrebbero reso estremamente svantaggiosa una conversione del credito in franchi svizzeri. Circa l'asserito impiego di moneta estera per liquidare pendenze nella stessa valuta, il creditore non potrebbe esigere nulla più degli interessi moratori già riscossi, dal momento che le menzionate pendenze si sarebbero a loro volta rinvilite nei confronti del franco svizzero. Comunque sia, seppure il creditore fosse riuscito a trasformare le divise estere in franchi svizzeri, questi non avrebbero portato frutti, per cui al danno dovevano essere sottratti gli interessi di mora; in via di subordine, dunque, la ricorrente conclude per una riduzione del danno a Fr. 128'791.50.
a) In virtù dell'art. 106 CO, il debitore in mora risponde del pregiudizio conseguente al deprezzamento della moneta fra la data della costituzione in mora e quella del pagamento, premesso che il danno ecceda l'ammontare degli interessi moratori. Tale danno non consiste nella perdita del valore d'acquisto, bensì nel deteriorarsi della parità valutaria della moneta contrattuale, di modo che il ritardo nel pagamento impedisce al creditore di convertire per tempo la somma che gli spetta nella divisa non
soggetta a deprezzamento. Per quanto attiene all'esistenza e alla dimostrazione del danno, la giurisprudenza del Tribunale federale non è sempre stata costante.
In due sentenze del 1920 e 1921 (DTF 46 II 403 e DTF 47 II 301) il Tribunale federale ha deciso che il creditore straniero tacitato nella moneta del suo paese non può prevalersi del deprezzamento occorso alla stessa, ove non dimostri che, se fosse stato pagato alla scadenza, avrebbe trasformato subito l'intera somma in franchi svizzeri. Per converso il Tribunale federale ha deciso, in altre sentenze (DTF 47 II 190 e 438, DTF 48 II 74, DTF 60 II 337), che il rischio legato a una svalutazione della moneta del pagamento incombe, giusta l'art. 103 CO, al debitore in mora e che il creditore patisce un danno già per il fatto di non aver potuto cambiare in valuta forte la somma ormai deprezzata. Simile concezione partiva dal presupposto che il debitore in mora non deve trarre profitto da un fortuito deprezzamento valutario; dato che la discesa del cambio estero rispetto al giorno della scadenza del credito fa presumere un danno supplementare, tocca al debitore provare che il creditore non ha sofferto alcun danno o ha sofferto un danno inferiore alla perdita di corso, oppure sarebbe stato danneggiato indipendentemente dalla mora nel versamento. In seguito il Tribunale federale ha ribadito che il valore di una moneta senza corso legale al domicilio del creditore va apprezzato in base alla parità di tale moneta nel luogo di domicilio, dovendosi presumere appunto che il creditore residente all'estero avrebbe convertito in moneta del suo paese la somma ricevuta in valuta straniera (DTF 76 II 371). Da ultimo, nella già citata sentenza del 30 settembre 1976 pubblicata in Rep. 1978 pag. 242, il Tribunale federale ha ristabilito una prassi sostanzialmente restrittiva. Dopo aver rilevato che la presunzione d'un danno derivante in ogni caso al creditore dalla perdita sul cambio appare troppo assoluta, esso ha confermato che esiste, invero, una presunzione naturale secondo cui il creditore di valuta straniera trasforma la somma ricevuta in moneta nazionale, rispettivamente del paese di residenza, ma ha precisato che la mera possibilità teorica per il creditore di trasformare il proprio credito in una moneta non svalutata non basta per caricare al debitore qualsiasi perdita risultante dalla variazione del cambio. Pertanto, il creditore domiciliato a Lima o Madrid non poteva beneficiare di alcuna presunzione naturale nel senso che, titolare di un conto in dollari, avrebbe convertito il medesimo in franchi svizzeri.
b) Il più recente indirizzo della giurisprudenza merita conferma. La dottrina, per altro, imputa quasi unanimemente al creditore la prova che, ove la prestazione in moneta estera fosse stata tempestiva, egli avrebbe trasformato l'incasso in moneta non deprezzata; per contro si può presumere che il creditore avrebbe convertito la somma, alla scadenza, nella moneta avente corso legale nel suo paese di domicilio (VON BÜREN, op.cit., pag. 369; BUCHER, op.cit., pag. 320 nota 112; WEBER, op.cit., nota 362 ad art. 84 CO; HENGGELER, op.cit., pag. 225a, 228a, 230a e 231a; PICOT, Le cours du change et le droit, in: RDS 40/1921, pag. 293 segg., in particolare pag. 315 a 318; MARCEL GIACOMETTI, Währungsprobleme im Zivilprozessrecht und in der Zwangsvollstreckung, tesi, Zurigo 1977, pag. 72 segg.; per una presunzione del danno più estesa cfr. invece VON TUHR, Umrechnung von Markschulden in Frankenwährung, in: SJZ 19/1922-23, pag. 17 segg., in particolare pag. 19; VON TUHR/ESCHER, op.cit., vol. II, pag. 145).
Nel caso in esame, contrariamente all'opinione della corte cantonale, non si può presumere che il credito dell'attore sarebbe stato convertito, alla scadenza, in franchi svizzeri. L'attore, cittadino iraniano, risiede da una trentina d'anni in Italia. La sola circostanza ch'egli sia titolare, in Svizzera, di crediti in franchi e in dollari o ch'egli abbia strette relazioni con le banche svizzere non è sufficiente per far presumere l'operazione di cambio cui s'è accennato: decisivo è, infatti, il domicilio o il centro d'affari del creditore (cfr. WEBER, op.cit., nota 362 ad art. 84 CO). Resta da esaminare se esistano prove o indizi atti a confortare l'ipotetica conversione del credito alla sua scadenza.
c) Il problema non dev'essere vagliato con eccessivo rigore. Nondimeno, se constatazioni inerenti alla moneta impiegata abitualmente dal creditore nel proprio giro d'affari o al modo in cui egli procede abitualmente in casi analoghi possono bastare, ancora non appare risolutivo il fatto ch'egli compia "molte operazioni di conversione secondo le necessità dei suoi commerci internazionali" o ch'egli si serva "anche di dollari effettuando i suoi pagamenti a fornitori residenti nell'area del dollaro o che comunque si fanno pagare in dollari". Accertamenti del genere non suffragano l'evenienza d'una totale conversione del credito in franchi svizzeri alla sua scadenza. Poco importa che, come afferma la corte, ove la prova del danno fallisse la Banca convenuta trarrebbe vantaggio dalla mora, poiché l'art. 106 CO concerne il danno subìto dal creditore, non
l'eventuale vantaggio conseguito dal debitore. Né può dirsi che, sin dall'inizio della mora, il creditore non sia più padrone degli eventi, potendo egli sempre dichiarare al debitore in mora quale conversione applicare alla somma dovuta (cfr. BUCHER, op.cit., pag. 320 nota 112).
La corte cantonale scorge nella mancata presunzione del danno un rovesciamento dell'onere probatorio. A torto. L'obbligo di provare un danno superiore all'interesse di mora incombe, come tale, al creditore (art. 106 cpv. 1 CO in relazione con l'art. 8 CC). Tuttavia, se il creditore fa valere un danno eccedente l'interesse moratorio dovuto alla perdita sul cambio della moneta avente corso legale al luogo del proprio domicilio, il giudice presume tale danno fondandosi sulla comune esperienza e sul corso ordinario degli eventi. Trattasi unicamente di una presunzione di fatto che facilita, ma non inverte l'onere della prova (v. HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, pag. 389; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3a edizione, pag. 322 e 326; WALDER-BOHNER, Zivilprozessrecht, 3a edizione, pag. 338).
I giudici cantonali presumono un danno, infine, data l'impossibilità, per il creditore, di far fronte a pagamenti nella stessa valuta della somma dovuta dal debitore moroso. Questo non significa però che il creditore (domiciliato in Svizzera o all'estero) abbia a subire un danno pari alla ricordata differenza di cambio: il fatto di utilizzare valuta deprezzata per saldare debiti nella medesima valuta non configura un danno legato alla mora, ma una conseguenza non indennizzabile del deprezzamento monetario. L'assunto dei giudici cantonali non ha dunque attinenza con l'ipotetico danno patito dal creditore.
d) Gli elementi di fatto desumibili dalla sentenza impugnata non permettono di stimare la porzione di dollari e marchi che l'attore avrebbe trasformato in franchi svizzeri alla scadenza del credito. È vero che tale valutazione non dev'essere vincolata a criteri troppo rigorosi; d'altro lato essa non deve prescindere dalle restrizioni monetarie vigenti in Svizzera al 13 febbraio 1976, che costituiscono fattori d'apprezzamento importanti per un'eventuale conversione della valuta estera. Dandosi simili restrizioni, tocca al creditore spiegare come avrebbe operato, di massima, la trasformazione nel rispetto delle norme esistenti (DTF 46 II 408).
3.
Se ne conclude che la causa dev'essere rinviata all'autorità cantonale perché proceda agli accertamenti necessari ed emani un nuovo giudizio (art. 64 cpv. 1 OG).
a) Sulla base delle prove e degli indizi emergenti dall'incarto, i giudici valuteranno la quota di dollari e marchi che l'attore avrebbe verosimilmente convertito alla scadenza del credito, tenendo conto delle restrizioni monetarie in vigore al 13 febbraio 1976 (v. il decreto federale dell'8 ottobre 1971 sulla protezione della moneta e le relative ordinanze d'esecuzione, in particolare l'ordinanza del 20 novembre 1974 che istituiva provvedimenti contro l'afflusso di capitali stranieri). Al riguardo i giudici escluderanno ogni operazione di cambio svantaggiosa o poco ragionevole.
Essi si pronunceranno, inoltre, sugli argomenti formulati dalla convenuta, secondo cui solo una parte del credito poteva essere convertita senza incorrere in pesanti commissioni negative.
b) Subordinatamente la corte si determinerà sulla tesi della convenuta, stando alla quale le somme in dollari e marchi, quand'anche fossero state trasformate in franchi svizzeri, non avrebbero prodotto interessi a causa della legislazione monetaria. Se l'assunto si rivelerà fondato, il danno legato alla mancata conversione della quota in dollari e marchi che sarebbe stata trasformata in franchi svizzeri dovrà essere ridotto dell'interesse moratorio del 6% percepito dal ricorrente in conformità alla sentenza 15 maggio 1979 del Tribunale federale. Il cambio in una valuta non rimunerabile preclude, evidentemente, la corresponsione di vantaggi quali l'interesse moratorio.
c) L'importo finale che la corte riterrà, se sarà il caso, di attribuire all'attore come danno supplementare dovrà essere maggiorato dell'interesse del 6% dal 16 luglio 1980, data della petizione.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è parzialmente accolto e la sentenza impugnata è annullata; la causa è rinviata all'autorità cantonale per nuovo giudizio nel senso dei considerandi. | it | Danno superiore all'ammontare degli interessi moratori (art. 106 cpv. 1 CO) causato dal deprezzamento della moneta nel periodo di mora. 1. La rifusione di un danno superiore agli interessi moratori può essere chiesta con una nuova causa, anche se il credito su cui sono maturati gli interessi ha già formato oggetto di una precedente sentenza (consid. 1).
2. Per ammettere il danno supplementare dovuto alla perdita di valore della moneta contrattuale non basta la sola possibilità che il creditore avrebbe avuto di trasformare questa valuta in moneta forte, ma bisogna esaminare se esistono prove o indizi sufficienti per cui tale operazione avrebbe molto verosimilmente avuto luogo. È presunta nondimeno la conversione in moneta avente corso legale al domicilio o al centro d'affari del creditore (precisazione della giurisprudenza, consid. 2). | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-436%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,441 | 109 II 445 | 109 II 445
Erwägungen ab Seite 445
Considerando in diritto:
2. Il creditore può cedere ad altri il suo credito anche senza il consenso del debitore, se non vi osta la legge, la convenzione o la natura del rapporto giuridico (art. 164 cpv. 1 CO). Detta natura impedisce la cessione quando il credito è intensamente legato alla persona del creditore, la cui sostituzione implicherebbe un cambiamento del carattere, del contenuto o dello scopo dell'obbligazione (DTF 63 II 158e rif.; OSER/SCHÖNENBERGER, art. 164 n. 26; BECKER, art. 164 n. 21; GAUCH/SCHLUEP/TERCIER, Partie générale du droit des obligations, II, n. 2172; VON TUHR/ESCHER, Allg. Teil des schweizerischen OR, II, pag. 344; BUCHER, Schweizerisches OR, Allg. Teil, pag. 489); in particolare la cessione è esclusa quando il cambiamento del creditore comporta un aggravio della posizione del debitore (GAUCH/SCHLUEP/TERCIER e OSER/SCHÖNBERGER, loc.cit.). Di regola è cedibile anche l'insieme delle pretese derivanti da un contratto bilaterale: tuttavia, quando il negozio crea relazioni durevoli, la cessione deve essere limitata a singoli diritti, al fine di evitare appunto pregiudizi al debitore (OSER/SCHÖNENBERGER art. 164 n. 27; BECKER, art. 164 n. 22; VON TUHR/ESCHER, op.cit. pag. 346).
Il credito dell'imprenditore generale costituito dalla mercede dell'opera, come quello del semplice imprenditore, non è di per sé legato alla persona del creditore: la cessione, salvo casi eccezionali, non modifica quindi la natura dei rapporti contrattuali delle parti.
Il credito pecuniario dell'appaltatore può pertanto essere ceduto come altre pretese pecuniarie derivanti da contratti bilaterali, senza il consenso del committente. Anche il credito della Häfliger & Co. nei confronti dell'attrice poteva essere ceduto, senza il consenso di quest'ultima, la quale non asserisce del resto di avere particolari relazioni personali con il creditore originario. Le riserve espresse dalla dottrina a proposito di contratti di lunga durata, come l'appalto, non hanno influenza nel caso concreto: esse si riferiscono alla cessione dell'insieme delle pretese contrattuali, mentre nella fattispecie l'appaltatore ha ceduto alla banca soltanto il credito riguardante la mercede, limitato a una somma precisa. Infondata è infine l'obiezione della ricorrente, secondo cui essa corre il rischio, in seguito alla cessione, di pagare la medesima mercede, oltre che alla banca, anche agli artigiani insoddisfatti, al fine di evitare l'iscrizione d'ipoteche legali. Questo rischio è infatti insito nell'istituto dell'ipoteca legale degli artigiani e degli imprenditori e non è per nulla aggravato dalla cessione: anche in assenza di un tale negozio il committente che intende evitare l'iscrizione di un'ipoteca legale può essere costretto a tacitare gli artigiani, pur avendo egli già pagato l'opera, ad esempio, all'imprenditore generale (DTF 95 II 87, in part. consid. 3, e 104 II 267; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, n. 489). Per ovviare al rigore della legge il committente può cautelarsi in diversi modi, sui quali non è necessario dilungarsi (cfr. DTF 95 II 90 consid. 4 e SCHUMACHER, op.cit. n. 490 segg.). Basti infine rammentare che il debitore che teme le conseguenze della cessione può chiedere ch'essa sia esclusa per convenzione.
Il Tribunale di appello ha pertanto applicato correttamente il diritto federale, segnatamente l'art. 164 cpv. 1 CO, dichiarando valida la cessione convenuta il 22 novembre 1972 tra l'imprenditore generale e la banca, senza riguardo all'eventuale accordo e alle riserve della committente.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto e la sentenza impugnata è confermata. | it | Art. 164 Abs. 1 OR: Abtretung des Werklohns. Die Natur des Rechtsverhältnisses steht in der Regel einer Abtretung der auf eine bestimmte Summe begrenzten Forderung des Unternehmers gegen den Besteller nicht entgegen. | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-445%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,442 | 109 II 445 | 109 II 445
Erwägungen ab Seite 445
Considerando in diritto:
2. Il creditore può cedere ad altri il suo credito anche senza il consenso del debitore, se non vi osta la legge, la convenzione o la natura del rapporto giuridico (art. 164 cpv. 1 CO). Detta natura impedisce la cessione quando il credito è intensamente legato alla persona del creditore, la cui sostituzione implicherebbe un cambiamento del carattere, del contenuto o dello scopo dell'obbligazione (DTF 63 II 158e rif.; OSER/SCHÖNENBERGER, art. 164 n. 26; BECKER, art. 164 n. 21; GAUCH/SCHLUEP/TERCIER, Partie générale du droit des obligations, II, n. 2172; VON TUHR/ESCHER, Allg. Teil des schweizerischen OR, II, pag. 344; BUCHER, Schweizerisches OR, Allg. Teil, pag. 489); in particolare la cessione è esclusa quando il cambiamento del creditore comporta un aggravio della posizione del debitore (GAUCH/SCHLUEP/TERCIER e OSER/SCHÖNBERGER, loc.cit.). Di regola è cedibile anche l'insieme delle pretese derivanti da un contratto bilaterale: tuttavia, quando il negozio crea relazioni durevoli, la cessione deve essere limitata a singoli diritti, al fine di evitare appunto pregiudizi al debitore (OSER/SCHÖNENBERGER art. 164 n. 27; BECKER, art. 164 n. 22; VON TUHR/ESCHER, op.cit. pag. 346).
Il credito dell'imprenditore generale costituito dalla mercede dell'opera, come quello del semplice imprenditore, non è di per sé legato alla persona del creditore: la cessione, salvo casi eccezionali, non modifica quindi la natura dei rapporti contrattuali delle parti.
Il credito pecuniario dell'appaltatore può pertanto essere ceduto come altre pretese pecuniarie derivanti da contratti bilaterali, senza il consenso del committente. Anche il credito della Häfliger & Co. nei confronti dell'attrice poteva essere ceduto, senza il consenso di quest'ultima, la quale non asserisce del resto di avere particolari relazioni personali con il creditore originario. Le riserve espresse dalla dottrina a proposito di contratti di lunga durata, come l'appalto, non hanno influenza nel caso concreto: esse si riferiscono alla cessione dell'insieme delle pretese contrattuali, mentre nella fattispecie l'appaltatore ha ceduto alla banca soltanto il credito riguardante la mercede, limitato a una somma precisa. Infondata è infine l'obiezione della ricorrente, secondo cui essa corre il rischio, in seguito alla cessione, di pagare la medesima mercede, oltre che alla banca, anche agli artigiani insoddisfatti, al fine di evitare l'iscrizione d'ipoteche legali. Questo rischio è infatti insito nell'istituto dell'ipoteca legale degli artigiani e degli imprenditori e non è per nulla aggravato dalla cessione: anche in assenza di un tale negozio il committente che intende evitare l'iscrizione di un'ipoteca legale può essere costretto a tacitare gli artigiani, pur avendo egli già pagato l'opera, ad esempio, all'imprenditore generale (DTF 95 II 87, in part. consid. 3, e 104 II 267; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, n. 489). Per ovviare al rigore della legge il committente può cautelarsi in diversi modi, sui quali non è necessario dilungarsi (cfr. DTF 95 II 90 consid. 4 e SCHUMACHER, op.cit. n. 490 segg.). Basti infine rammentare che il debitore che teme le conseguenze della cessione può chiedere ch'essa sia esclusa per convenzione.
Il Tribunale di appello ha pertanto applicato correttamente il diritto federale, segnatamente l'art. 164 cpv. 1 CO, dichiarando valida la cessione convenuta il 22 novembre 1972 tra l'imprenditore generale e la banca, senza riguardo all'eventuale accordo e alle riserve della committente.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto e la sentenza impugnata è confermata. | it | Art. 164 al. 1 CO: cession de la créance en paiement du prix de l'ouvrage. La nature de l'affaire ne s'oppose pas, en règle générale, à la cession de la créance que possède l'entrepreneur contre le maître de l'ouvrage, à concurrence d'un montant déterminé. | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-445%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,443 | 109 II 445 | 109 II 445
Erwägungen ab Seite 445
Considerando in diritto:
2. Il creditore può cedere ad altri il suo credito anche senza il consenso del debitore, se non vi osta la legge, la convenzione o la natura del rapporto giuridico (art. 164 cpv. 1 CO). Detta natura impedisce la cessione quando il credito è intensamente legato alla persona del creditore, la cui sostituzione implicherebbe un cambiamento del carattere, del contenuto o dello scopo dell'obbligazione (DTF 63 II 158e rif.; OSER/SCHÖNENBERGER, art. 164 n. 26; BECKER, art. 164 n. 21; GAUCH/SCHLUEP/TERCIER, Partie générale du droit des obligations, II, n. 2172; VON TUHR/ESCHER, Allg. Teil des schweizerischen OR, II, pag. 344; BUCHER, Schweizerisches OR, Allg. Teil, pag. 489); in particolare la cessione è esclusa quando il cambiamento del creditore comporta un aggravio della posizione del debitore (GAUCH/SCHLUEP/TERCIER e OSER/SCHÖNBERGER, loc.cit.). Di regola è cedibile anche l'insieme delle pretese derivanti da un contratto bilaterale: tuttavia, quando il negozio crea relazioni durevoli, la cessione deve essere limitata a singoli diritti, al fine di evitare appunto pregiudizi al debitore (OSER/SCHÖNENBERGER art. 164 n. 27; BECKER, art. 164 n. 22; VON TUHR/ESCHER, op.cit. pag. 346).
Il credito dell'imprenditore generale costituito dalla mercede dell'opera, come quello del semplice imprenditore, non è di per sé legato alla persona del creditore: la cessione, salvo casi eccezionali, non modifica quindi la natura dei rapporti contrattuali delle parti.
Il credito pecuniario dell'appaltatore può pertanto essere ceduto come altre pretese pecuniarie derivanti da contratti bilaterali, senza il consenso del committente. Anche il credito della Häfliger & Co. nei confronti dell'attrice poteva essere ceduto, senza il consenso di quest'ultima, la quale non asserisce del resto di avere particolari relazioni personali con il creditore originario. Le riserve espresse dalla dottrina a proposito di contratti di lunga durata, come l'appalto, non hanno influenza nel caso concreto: esse si riferiscono alla cessione dell'insieme delle pretese contrattuali, mentre nella fattispecie l'appaltatore ha ceduto alla banca soltanto il credito riguardante la mercede, limitato a una somma precisa. Infondata è infine l'obiezione della ricorrente, secondo cui essa corre il rischio, in seguito alla cessione, di pagare la medesima mercede, oltre che alla banca, anche agli artigiani insoddisfatti, al fine di evitare l'iscrizione d'ipoteche legali. Questo rischio è infatti insito nell'istituto dell'ipoteca legale degli artigiani e degli imprenditori e non è per nulla aggravato dalla cessione: anche in assenza di un tale negozio il committente che intende evitare l'iscrizione di un'ipoteca legale può essere costretto a tacitare gli artigiani, pur avendo egli già pagato l'opera, ad esempio, all'imprenditore generale (DTF 95 II 87, in part. consid. 3, e 104 II 267; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, n. 489). Per ovviare al rigore della legge il committente può cautelarsi in diversi modi, sui quali non è necessario dilungarsi (cfr. DTF 95 II 90 consid. 4 e SCHUMACHER, op.cit. n. 490 segg.). Basti infine rammentare che il debitore che teme le conseguenze della cessione può chiedere ch'essa sia esclusa per convenzione.
Il Tribunale di appello ha pertanto applicato correttamente il diritto federale, segnatamente l'art. 164 cpv. 1 CO, dichiarando valida la cessione convenuta il 22 novembre 1972 tra l'imprenditore generale e la banca, senza riguardo all'eventuale accordo e alle riserve della committente.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto e la sentenza impugnata è confermata. | it | Art. 164 cpv. 1 CO: cessione della mercede d'appalto. La natura del rapporto giuridico non osta, di regola, alla cessione del credito dell'appaltatore contro il committente, limitato a una somma precisa. | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-445%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,444 | 109 II 447 | 109 II 447
Sachverhalt ab Seite 447
La société anonyme M. a résilié pour le 31 janvier 1976 le contrat de travail qui la liait à M. Celui-ci a fait valoir contre son ex-employeur diverses prétentions, dont une part de gratification qu'il estime lui être due pro rata temporis, pour le mois de janvier 1976.
Le Tribunal fédéral admet cette prétention.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. c) Pour le mois de janvier 1976, l'employeur n'a pas versé au travailleur la part de gratification proportionnelle, qui s'élève à 1'833 fr. 30 (22'000 francs: 12).
Selon l'art. 322d al. 2 CO, "en cas d'extinction des rapports de travail avant l'occasion qui donne lieu à la rétribution spéciale, le travailleur n'a droit à une part proportionnelle de cette rétribution que s'il en a été convenu ainsi".
Les parties étant convenues d'un salaire annuel de 130'000 francs dont la "gratification" annuelle de 22'000 francs était une partie, on doit examiner s'il s'agit d'une gratification au sens de l'art. 322d CO, soit d'une rétribution spéciale accordée dans certaines circonstances, ou d'un salaire à l'exigibilité différée non soumis à cette disposition, le cas échéant s'il s'agit d'une gratification dont les parties ont admis implicitement qu'elle devait aussi être payée proportionnellement en cas de départ avant l'échéance.
Le propre de la gratification est que la rétribution dépend dans une certaine mesure en tout cas de l'employeur, si ce n'est dans son principe, à tout le moins dans son montant. N'est dès lors plus une gratification, au sens de l'art. 322d CO, la rétribution dont le montant et l'échéance inconditionnelle sont fixés d'avance par le contrat de travail, telle que le 13e mois de salaire ou une autre rétribution semblable entièrement déterminée par contrat; la règle de l'art. 322d al. 2 CO n'est pas applicable au paiement de cette rétribution de l'employeur, en cas de fin du contrat avant l'échéance de celle-ci (VISCHER, Schweizerisches Privatrecht, VII 1, p. 373 s.; BRÜHWILER, Handkommentar zum Einzelarbeitsvertrag, p. 68; STREIFF, Leitfaden zum neuen Arbeitsvertragsrecht, 3e éd., n. 6 ad art. 322d, p. 50; BJM 1973 p. 278, 1974 p. 249; contra, apparemment: REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 7e éd., p. 57; SCHWEINGRUBER, Commentaire du contrat de travail, trad. Laissue 1975, p. 72).
Cette solution s'impose aussi bien au regard du texte de l'art. 322d al. 1 CO qui vise une rétribution que "l'employeur accorde" qu'au regard du but des règles sur le paiement du salaire d'une part, de la gratification d'autre part; en effet, lorsque, pour des raisons de convenance, les parties préfèrent différer le paiement d'une partie du salaire, il n'y a aucune raison de prévoir pour cette partie de salaire des règles plus défavorables au travailleur, relatives à la naissance et à l'exigibilité de la créance qui en résulte, que pour le salaire courant; s'agissant au contraire d'une rétribution dont le travailleur est gratifié par l'employeur, il est compréhensible que le législateur n'ait pas entendu étendre la responsabilité de l'employeur contre le gré de celui-ci, en cas de départ du travailleur avant l'échéance de la gratification.
En l'espèce, la "gratification" présente toutes les caractéristiques d'un élément du salaire et elle doit être traitée comme telle. Contre-prestation du travail fourni, elle doit être payée en fonction de la durée des rapports de travail; la résiliation rend cette créance exigible (art. 339 al. 1 CO). La somme de 1'833 fr. 30 est donc due au demandeur. | fr | Gratifikation, Art. 322d Abs. 2 OR. Eine "Gratifikation", die alle Merkmale eines Lohnbestandteils aufweist, unterliegt nicht Art. 322d Abs. 2 OR. Endigt der Arbeitsvertrag vor ihrer Fälligkeit, so ist sie entsprechend der Dauer des Vertragsverhältnisses geschuldet. | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-447%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,445 | 109 II 447 | 109 II 447
Sachverhalt ab Seite 447
La société anonyme M. a résilié pour le 31 janvier 1976 le contrat de travail qui la liait à M. Celui-ci a fait valoir contre son ex-employeur diverses prétentions, dont une part de gratification qu'il estime lui être due pro rata temporis, pour le mois de janvier 1976.
Le Tribunal fédéral admet cette prétention.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. c) Pour le mois de janvier 1976, l'employeur n'a pas versé au travailleur la part de gratification proportionnelle, qui s'élève à 1'833 fr. 30 (22'000 francs: 12).
Selon l'art. 322d al. 2 CO, "en cas d'extinction des rapports de travail avant l'occasion qui donne lieu à la rétribution spéciale, le travailleur n'a droit à une part proportionnelle de cette rétribution que s'il en a été convenu ainsi".
Les parties étant convenues d'un salaire annuel de 130'000 francs dont la "gratification" annuelle de 22'000 francs était une partie, on doit examiner s'il s'agit d'une gratification au sens de l'art. 322d CO, soit d'une rétribution spéciale accordée dans certaines circonstances, ou d'un salaire à l'exigibilité différée non soumis à cette disposition, le cas échéant s'il s'agit d'une gratification dont les parties ont admis implicitement qu'elle devait aussi être payée proportionnellement en cas de départ avant l'échéance.
Le propre de la gratification est que la rétribution dépend dans une certaine mesure en tout cas de l'employeur, si ce n'est dans son principe, à tout le moins dans son montant. N'est dès lors plus une gratification, au sens de l'art. 322d CO, la rétribution dont le montant et l'échéance inconditionnelle sont fixés d'avance par le contrat de travail, telle que le 13e mois de salaire ou une autre rétribution semblable entièrement déterminée par contrat; la règle de l'art. 322d al. 2 CO n'est pas applicable au paiement de cette rétribution de l'employeur, en cas de fin du contrat avant l'échéance de celle-ci (VISCHER, Schweizerisches Privatrecht, VII 1, p. 373 s.; BRÜHWILER, Handkommentar zum Einzelarbeitsvertrag, p. 68; STREIFF, Leitfaden zum neuen Arbeitsvertragsrecht, 3e éd., n. 6 ad art. 322d, p. 50; BJM 1973 p. 278, 1974 p. 249; contra, apparemment: REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 7e éd., p. 57; SCHWEINGRUBER, Commentaire du contrat de travail, trad. Laissue 1975, p. 72).
Cette solution s'impose aussi bien au regard du texte de l'art. 322d al. 1 CO qui vise une rétribution que "l'employeur accorde" qu'au regard du but des règles sur le paiement du salaire d'une part, de la gratification d'autre part; en effet, lorsque, pour des raisons de convenance, les parties préfèrent différer le paiement d'une partie du salaire, il n'y a aucune raison de prévoir pour cette partie de salaire des règles plus défavorables au travailleur, relatives à la naissance et à l'exigibilité de la créance qui en résulte, que pour le salaire courant; s'agissant au contraire d'une rétribution dont le travailleur est gratifié par l'employeur, il est compréhensible que le législateur n'ait pas entendu étendre la responsabilité de l'employeur contre le gré de celui-ci, en cas de départ du travailleur avant l'échéance de la gratification.
En l'espèce, la "gratification" présente toutes les caractéristiques d'un élément du salaire et elle doit être traitée comme telle. Contre-prestation du travail fourni, elle doit être payée en fonction de la durée des rapports de travail; la résiliation rend cette créance exigible (art. 339 al. 1 CO). La somme de 1'833 fr. 30 est donc due au demandeur. | fr | Gratification, art. 322d al. 2 CO. Une "gratification" qui présente toutes les caractéristiques d'un élément du salaire n'est pas soumise à l'art. 322d al. 2 CO. En cas d'extinction des rapports de travail avant son échéance, elle doit être payée en fonction de la durée de ces rapports. | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-447%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,446 | 109 II 447 | 109 II 447
Sachverhalt ab Seite 447
La société anonyme M. a résilié pour le 31 janvier 1976 le contrat de travail qui la liait à M. Celui-ci a fait valoir contre son ex-employeur diverses prétentions, dont une part de gratification qu'il estime lui être due pro rata temporis, pour le mois de janvier 1976.
Le Tribunal fédéral admet cette prétention.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. c) Pour le mois de janvier 1976, l'employeur n'a pas versé au travailleur la part de gratification proportionnelle, qui s'élève à 1'833 fr. 30 (22'000 francs: 12).
Selon l'art. 322d al. 2 CO, "en cas d'extinction des rapports de travail avant l'occasion qui donne lieu à la rétribution spéciale, le travailleur n'a droit à une part proportionnelle de cette rétribution que s'il en a été convenu ainsi".
Les parties étant convenues d'un salaire annuel de 130'000 francs dont la "gratification" annuelle de 22'000 francs était une partie, on doit examiner s'il s'agit d'une gratification au sens de l'art. 322d CO, soit d'une rétribution spéciale accordée dans certaines circonstances, ou d'un salaire à l'exigibilité différée non soumis à cette disposition, le cas échéant s'il s'agit d'une gratification dont les parties ont admis implicitement qu'elle devait aussi être payée proportionnellement en cas de départ avant l'échéance.
Le propre de la gratification est que la rétribution dépend dans une certaine mesure en tout cas de l'employeur, si ce n'est dans son principe, à tout le moins dans son montant. N'est dès lors plus une gratification, au sens de l'art. 322d CO, la rétribution dont le montant et l'échéance inconditionnelle sont fixés d'avance par le contrat de travail, telle que le 13e mois de salaire ou une autre rétribution semblable entièrement déterminée par contrat; la règle de l'art. 322d al. 2 CO n'est pas applicable au paiement de cette rétribution de l'employeur, en cas de fin du contrat avant l'échéance de celle-ci (VISCHER, Schweizerisches Privatrecht, VII 1, p. 373 s.; BRÜHWILER, Handkommentar zum Einzelarbeitsvertrag, p. 68; STREIFF, Leitfaden zum neuen Arbeitsvertragsrecht, 3e éd., n. 6 ad art. 322d, p. 50; BJM 1973 p. 278, 1974 p. 249; contra, apparemment: REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 7e éd., p. 57; SCHWEINGRUBER, Commentaire du contrat de travail, trad. Laissue 1975, p. 72).
Cette solution s'impose aussi bien au regard du texte de l'art. 322d al. 1 CO qui vise une rétribution que "l'employeur accorde" qu'au regard du but des règles sur le paiement du salaire d'une part, de la gratification d'autre part; en effet, lorsque, pour des raisons de convenance, les parties préfèrent différer le paiement d'une partie du salaire, il n'y a aucune raison de prévoir pour cette partie de salaire des règles plus défavorables au travailleur, relatives à la naissance et à l'exigibilité de la créance qui en résulte, que pour le salaire courant; s'agissant au contraire d'une rétribution dont le travailleur est gratifié par l'employeur, il est compréhensible que le législateur n'ait pas entendu étendre la responsabilité de l'employeur contre le gré de celui-ci, en cas de départ du travailleur avant l'échéance de la gratification.
En l'espèce, la "gratification" présente toutes les caractéristiques d'un élément du salaire et elle doit être traitée comme telle. Contre-prestation du travail fourni, elle doit être payée en fonction de la durée des rapports de travail; la résiliation rend cette créance exigible (art. 339 al. 1 CO). La somme de 1'833 fr. 30 est donc due au demandeur. | fr | Gratificazione, art. 322d cpv. 2 CO. Una "gratificazine" che presenta tutte le caratteristiche di un elemento del salario non soggiace all'art. 322d cpv. 2 CO. In caso di estinzione del rapporto di lavoro prima della sua scadenza, essa va corrisposta in funzione della durata di tale rapporto. | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-447%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,447 | 109 II 449 | 109 II 449
Sachverhalt ab Seite 449
A.- La société B. S.A. a engagé dame A. à partir du 1er juin 1981, pour une durée déterminée de deux ans au minimum et avec un temps d'essai de six mois pendant lequel les rapports de travail pouvaient être rompus moyennant un délai de congé de sept jours. L'employée prenait l'engagement de ne pas accepter d'emploi similaire en Suisse pendant au moins un an dès la fin des rapports de travail. Son salaire mensuel brut était fixé à 2'500 francs puis, dès le 1er décembre 1981, à 2'700 francs.
N'étant pas satisfaite des prestations de son employée, B. S.A. a décidé de prolonger le temps d'essai d'un mois, soit jusqu'au 31 décembre 1981. Le 12 novembre 1981, elle en a informé dame A., qui a donné son accord à cette prolongation.
Par lettre du 16 décembre 1981, B. S.A. a donné congé pour le 23 du même mois à son employée. Celle-ci s'y est opposée en faisant valoir que la disposition sur la prolongation du temps d'essai n'était pas valable. Elle a également demandé à être dégagée de la clause contractuelle de prohibition de concurrence.
Dès le 17 avril 1982, dame A. a trouvé un travail à Londres; elle réalise un gain annuel de 6500 £, ce qui correspond à 22'750 francs, soit 1'895 francs par mois.
B.- Dame A. a ouvert action contre B. S.A. en paiement de 20'317 fr. 50.
Par jugement du 6 mai 1983, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a alloué à la demanderesse ses conclusions, sous déduction des cotisations sociales.
C.- La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut principalement au rejet de la demande, subsidiairement à ce que le montant dû à la demanderesse soit ramené à 5'000 francs.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme le jugement attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Fondée sur l'art. 334 al. 2 CO, la cour cantonale considère que la clause du contrat de travail étendant la durée du temps d'essai à plus de trois mois est nulle et que la défenderesse était dès lors liée à la demanderesse, à partir du 1er septembre 1981, par un contrat de travail dont la résiliation ne pouvait pas intervenir avant le 1er juin 1983, sauf justes motifs.
La défenderesse conteste cette interprétation en faisant valoir que "les dispositions de l'art. 334 CO ne sont pas applicables à l'art. 335 CO et que si elles le sont elles ont un caractère supplétif qui ne peut pas être impératif".
b) L'interprétation de la cour cantonale, selon laquelle la limite du temps d'essai fixée à trois mois par l'art. 334 al. 2 CO s'applique également aux contrats de travail de durée déterminée, est conforme à la systématique de la loi et à la volonté du législateur et ne peut qu'être confirmée.
L'art. 334 al. 1 CO dispose que, sauf accord contraire, le premier mois d'exécution du contrat de travail est considéré comme temps d'essai. Selon les termes de la disposition, ce temps d'essai légal ne s'applique qu'au contrat qui n'a pas été conclu pour une durée déterminée. La loi n'impose pas de temps d'essai lorsque le contrat a été conclu pour une durée déterminée (VISCHER, Traité de droit privé suisse, VII, I, 2, p. 151).
L'alinéa 2 de l'art. 334 CO, en revanche, ne traite plus du temps d'essai légal, mais du temps d'essai conventionnel, en limitant ce temps d'essai à trois mois au plus. En vertu de l'art. 362 CO, il ne peut pas être dérogé à cette limite au détriment du travailleur. Or un temps d'essai conventionnel peut être prévu aussi bien dans un contrat de durée déterminée que dans un contrat de durée indéterminée (cf. SCHWEINGRUBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag, 1976, n. 4 ad art. 334 et n. 1 ad art. 335; BRÜHWILER, Handkommentar zum Einzelarbeitsvertrag, n. 2 ad art. 334). Rien ne permet de dire, comme le soutient la défenderesse, que la limite fixée par la loi au temps d'essai conventionnel ne s'appliquerait qu'au contrat de durée indéterminée. La liaison que le terme "porté" fait entre l'al. 1 et l'al. 2 de l'art. 334, de nature purement rédactionnelle, est dénuée de toute signification quant au fond. La composition des notes marginales démontre d'ailleurs clairement que l'art. 334 est considéré comme une disposition qui s'applique aux deux types de contrat (sauf indication spéciale, comme celle qui figure à l'al. 1), puisqu'il est placé en dehors des articles expressément consacrés à l'un et à l'autre types de contrat (art. 335 pour les contrats de durée déterminée, art. 336 et 336a à g pour les contrats de durée indéterminée).
La cour cantonale relève à juste titre que si l'on restreignait la portée de l'art. 334 al. 2 CO aux seuls contrats de durée indéterminée, cela permettrait à l'employeur d'éluder les dispositions du Code des obligations sur les délais de congé en prévoyant par exemple de longs temps d'essai greffés sur un illusoire contrat de durée déterminée.
L'interprétation que le jugement attaqué donne de l'art. 334 al. 2 CO correspond en outre à la volonté du législateur, telle qu'elle ressort du Message du Conseil fédéral. Selon ce Message, "la prolongation du temps d'essai comportant un risque d'abus, il est indispensable de fixer une durée maximale appropriée" (FF 1967 II 382). Cette considération essentielle vaut aussi bien pour le contrat de durée déterminée que pour le contrat de durée indéterminée; en effet, si le Conseil fédéral ne traite du temps d'essai qu'à propos de ce dernier type de contrat, c'est parce qu'il avait admis au préalable que "lorsque la durée du contrat est déterminée d'emblée ou qu'elle découle du but du travail, il n'y a pas besoin de prévoir un temps d'essai" (Message, ibidem). Si le législateur avait envisagé, contrairement à cette considération théorique logique, l'hypothèse de contrats de durée déterminée assortis de temps d'essai, il n'aurait certainement pas manqué de faire comprendre que le risque d'abus qu'il a voulu éviter existait aussi dans cette hypothèse.
Lorsqu'un contrat de durée déterminée est assorti d'un temps d'essai durant lequel le congé peut être donné en tout temps - sous réserve du respect des délais -, cette période d'essai est, par définition, dénuée de toutes les caractéristiques propres au contrat de durée déterminée; on ne saurait donc lui appliquer des règles spécifiquement destinées à cette forme de contrat.
Enfin, contrairement à l'avis de la défenderesse, on ne peut tirer aucun argument de la réglementation de l'art. 344 al. 2 CO, propre au contrat d'apprentissage.
2. a) La cour cantonale considère avec raison que ce n'est pas par le biais de l'abus de droit que doit être sanctionné un temps d'essai jugé excessivement long. Du moment que l'art. 334 al. 2 CO, pour éviter les abus, limite de manière impérative la durée du temps d'essai pour tous les contrats de travail, qu'ils soient de durée déterminée ou indéterminée, l'exception d'abus de droit ne trouve pas d'application sur ce point particulier.
b) Contrairement à l'avis de la défenderesse, la demanderesse n'abuse aucunement de son droit en invoquant la nullité de la prolongation du temps d'essai qu'elle avait acceptée. En agissant ainsi, elle ne fait qu'user du droit que le législateur lui confère pour la protéger. | fr | Art. 334 Abs. 2 OR, Probezeit. Die Beschränkung der Probezeit auf höchstens drei Monate gemäss Art. 334 Abs. 2 OR gilt für alle Arbeitsverträge, unabhängig davon, ob sie auf bestimmte oder auf unbestimmte Dauer abgeschlossen worden sind (E. 1).
Der Arbeitnehmer missbraucht sein Recht nicht, wenn er sich auf die Nichtigkeit einer Verlängerung der Probezeit beruft, der er zugestimmt hat (E. 2b). | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-449%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,448 | 109 II 449 | 109 II 449
Sachverhalt ab Seite 449
A.- La société B. S.A. a engagé dame A. à partir du 1er juin 1981, pour une durée déterminée de deux ans au minimum et avec un temps d'essai de six mois pendant lequel les rapports de travail pouvaient être rompus moyennant un délai de congé de sept jours. L'employée prenait l'engagement de ne pas accepter d'emploi similaire en Suisse pendant au moins un an dès la fin des rapports de travail. Son salaire mensuel brut était fixé à 2'500 francs puis, dès le 1er décembre 1981, à 2'700 francs.
N'étant pas satisfaite des prestations de son employée, B. S.A. a décidé de prolonger le temps d'essai d'un mois, soit jusqu'au 31 décembre 1981. Le 12 novembre 1981, elle en a informé dame A., qui a donné son accord à cette prolongation.
Par lettre du 16 décembre 1981, B. S.A. a donné congé pour le 23 du même mois à son employée. Celle-ci s'y est opposée en faisant valoir que la disposition sur la prolongation du temps d'essai n'était pas valable. Elle a également demandé à être dégagée de la clause contractuelle de prohibition de concurrence.
Dès le 17 avril 1982, dame A. a trouvé un travail à Londres; elle réalise un gain annuel de 6500 £, ce qui correspond à 22'750 francs, soit 1'895 francs par mois.
B.- Dame A. a ouvert action contre B. S.A. en paiement de 20'317 fr. 50.
Par jugement du 6 mai 1983, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a alloué à la demanderesse ses conclusions, sous déduction des cotisations sociales.
C.- La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut principalement au rejet de la demande, subsidiairement à ce que le montant dû à la demanderesse soit ramené à 5'000 francs.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme le jugement attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Fondée sur l'art. 334 al. 2 CO, la cour cantonale considère que la clause du contrat de travail étendant la durée du temps d'essai à plus de trois mois est nulle et que la défenderesse était dès lors liée à la demanderesse, à partir du 1er septembre 1981, par un contrat de travail dont la résiliation ne pouvait pas intervenir avant le 1er juin 1983, sauf justes motifs.
La défenderesse conteste cette interprétation en faisant valoir que "les dispositions de l'art. 334 CO ne sont pas applicables à l'art. 335 CO et que si elles le sont elles ont un caractère supplétif qui ne peut pas être impératif".
b) L'interprétation de la cour cantonale, selon laquelle la limite du temps d'essai fixée à trois mois par l'art. 334 al. 2 CO s'applique également aux contrats de travail de durée déterminée, est conforme à la systématique de la loi et à la volonté du législateur et ne peut qu'être confirmée.
L'art. 334 al. 1 CO dispose que, sauf accord contraire, le premier mois d'exécution du contrat de travail est considéré comme temps d'essai. Selon les termes de la disposition, ce temps d'essai légal ne s'applique qu'au contrat qui n'a pas été conclu pour une durée déterminée. La loi n'impose pas de temps d'essai lorsque le contrat a été conclu pour une durée déterminée (VISCHER, Traité de droit privé suisse, VII, I, 2, p. 151).
L'alinéa 2 de l'art. 334 CO, en revanche, ne traite plus du temps d'essai légal, mais du temps d'essai conventionnel, en limitant ce temps d'essai à trois mois au plus. En vertu de l'art. 362 CO, il ne peut pas être dérogé à cette limite au détriment du travailleur. Or un temps d'essai conventionnel peut être prévu aussi bien dans un contrat de durée déterminée que dans un contrat de durée indéterminée (cf. SCHWEINGRUBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag, 1976, n. 4 ad art. 334 et n. 1 ad art. 335; BRÜHWILER, Handkommentar zum Einzelarbeitsvertrag, n. 2 ad art. 334). Rien ne permet de dire, comme le soutient la défenderesse, que la limite fixée par la loi au temps d'essai conventionnel ne s'appliquerait qu'au contrat de durée indéterminée. La liaison que le terme "porté" fait entre l'al. 1 et l'al. 2 de l'art. 334, de nature purement rédactionnelle, est dénuée de toute signification quant au fond. La composition des notes marginales démontre d'ailleurs clairement que l'art. 334 est considéré comme une disposition qui s'applique aux deux types de contrat (sauf indication spéciale, comme celle qui figure à l'al. 1), puisqu'il est placé en dehors des articles expressément consacrés à l'un et à l'autre types de contrat (art. 335 pour les contrats de durée déterminée, art. 336 et 336a à g pour les contrats de durée indéterminée).
La cour cantonale relève à juste titre que si l'on restreignait la portée de l'art. 334 al. 2 CO aux seuls contrats de durée indéterminée, cela permettrait à l'employeur d'éluder les dispositions du Code des obligations sur les délais de congé en prévoyant par exemple de longs temps d'essai greffés sur un illusoire contrat de durée déterminée.
L'interprétation que le jugement attaqué donne de l'art. 334 al. 2 CO correspond en outre à la volonté du législateur, telle qu'elle ressort du Message du Conseil fédéral. Selon ce Message, "la prolongation du temps d'essai comportant un risque d'abus, il est indispensable de fixer une durée maximale appropriée" (FF 1967 II 382). Cette considération essentielle vaut aussi bien pour le contrat de durée déterminée que pour le contrat de durée indéterminée; en effet, si le Conseil fédéral ne traite du temps d'essai qu'à propos de ce dernier type de contrat, c'est parce qu'il avait admis au préalable que "lorsque la durée du contrat est déterminée d'emblée ou qu'elle découle du but du travail, il n'y a pas besoin de prévoir un temps d'essai" (Message, ibidem). Si le législateur avait envisagé, contrairement à cette considération théorique logique, l'hypothèse de contrats de durée déterminée assortis de temps d'essai, il n'aurait certainement pas manqué de faire comprendre que le risque d'abus qu'il a voulu éviter existait aussi dans cette hypothèse.
Lorsqu'un contrat de durée déterminée est assorti d'un temps d'essai durant lequel le congé peut être donné en tout temps - sous réserve du respect des délais -, cette période d'essai est, par définition, dénuée de toutes les caractéristiques propres au contrat de durée déterminée; on ne saurait donc lui appliquer des règles spécifiquement destinées à cette forme de contrat.
Enfin, contrairement à l'avis de la défenderesse, on ne peut tirer aucun argument de la réglementation de l'art. 344 al. 2 CO, propre au contrat d'apprentissage.
2. a) La cour cantonale considère avec raison que ce n'est pas par le biais de l'abus de droit que doit être sanctionné un temps d'essai jugé excessivement long. Du moment que l'art. 334 al. 2 CO, pour éviter les abus, limite de manière impérative la durée du temps d'essai pour tous les contrats de travail, qu'ils soient de durée déterminée ou indéterminée, l'exception d'abus de droit ne trouve pas d'application sur ce point particulier.
b) Contrairement à l'avis de la défenderesse, la demanderesse n'abuse aucunement de son droit en invoquant la nullité de la prolongation du temps d'essai qu'elle avait acceptée. En agissant ainsi, elle ne fait qu'user du droit que le législateur lui confère pour la protéger. | fr | Art. 334 al. 2 CO, temps d'essai. La limitation du temps d'essai à trois mois au plus, selon l'art. 334 al. 2 CO, s'applique à tous les contrats de travail, que la durée en soit déterminée ou indéterminée (consid. 1).
Le travailleur n'abuse pas de son droit en invoquant la nullité d'une prolongation du temps d'essai qu'il avait acceptée (consid. 2b). | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-449%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 449
A.- La société B. S.A. a engagé dame A. à partir du 1er juin 1981, pour une durée déterminée de deux ans au minimum et avec un temps d'essai de six mois pendant lequel les rapports de travail pouvaient être rompus moyennant un délai de congé de sept jours. L'employée prenait l'engagement de ne pas accepter d'emploi similaire en Suisse pendant au moins un an dès la fin des rapports de travail. Son salaire mensuel brut était fixé à 2'500 francs puis, dès le 1er décembre 1981, à 2'700 francs.
N'étant pas satisfaite des prestations de son employée, B. S.A. a décidé de prolonger le temps d'essai d'un mois, soit jusqu'au 31 décembre 1981. Le 12 novembre 1981, elle en a informé dame A., qui a donné son accord à cette prolongation.
Par lettre du 16 décembre 1981, B. S.A. a donné congé pour le 23 du même mois à son employée. Celle-ci s'y est opposée en faisant valoir que la disposition sur la prolongation du temps d'essai n'était pas valable. Elle a également demandé à être dégagée de la clause contractuelle de prohibition de concurrence.
Dès le 17 avril 1982, dame A. a trouvé un travail à Londres; elle réalise un gain annuel de 6500 £, ce qui correspond à 22'750 francs, soit 1'895 francs par mois.
B.- Dame A. a ouvert action contre B. S.A. en paiement de 20'317 fr. 50.
Par jugement du 6 mai 1983, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a alloué à la demanderesse ses conclusions, sous déduction des cotisations sociales.
C.- La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut principalement au rejet de la demande, subsidiairement à ce que le montant dû à la demanderesse soit ramené à 5'000 francs.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme le jugement attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Fondée sur l'art. 334 al. 2 CO, la cour cantonale considère que la clause du contrat de travail étendant la durée du temps d'essai à plus de trois mois est nulle et que la défenderesse était dès lors liée à la demanderesse, à partir du 1er septembre 1981, par un contrat de travail dont la résiliation ne pouvait pas intervenir avant le 1er juin 1983, sauf justes motifs.
La défenderesse conteste cette interprétation en faisant valoir que "les dispositions de l'art. 334 CO ne sont pas applicables à l'art. 335 CO et que si elles le sont elles ont un caractère supplétif qui ne peut pas être impératif".
b) L'interprétation de la cour cantonale, selon laquelle la limite du temps d'essai fixée à trois mois par l'art. 334 al. 2 CO s'applique également aux contrats de travail de durée déterminée, est conforme à la systématique de la loi et à la volonté du législateur et ne peut qu'être confirmée.
L'art. 334 al. 1 CO dispose que, sauf accord contraire, le premier mois d'exécution du contrat de travail est considéré comme temps d'essai. Selon les termes de la disposition, ce temps d'essai légal ne s'applique qu'au contrat qui n'a pas été conclu pour une durée déterminée. La loi n'impose pas de temps d'essai lorsque le contrat a été conclu pour une durée déterminée (VISCHER, Traité de droit privé suisse, VII, I, 2, p. 151).
L'alinéa 2 de l'art. 334 CO, en revanche, ne traite plus du temps d'essai légal, mais du temps d'essai conventionnel, en limitant ce temps d'essai à trois mois au plus. En vertu de l'art. 362 CO, il ne peut pas être dérogé à cette limite au détriment du travailleur. Or un temps d'essai conventionnel peut être prévu aussi bien dans un contrat de durée déterminée que dans un contrat de durée indéterminée (cf. SCHWEINGRUBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag, 1976, n. 4 ad art. 334 et n. 1 ad art. 335; BRÜHWILER, Handkommentar zum Einzelarbeitsvertrag, n. 2 ad art. 334). Rien ne permet de dire, comme le soutient la défenderesse, que la limite fixée par la loi au temps d'essai conventionnel ne s'appliquerait qu'au contrat de durée indéterminée. La liaison que le terme "porté" fait entre l'al. 1 et l'al. 2 de l'art. 334, de nature purement rédactionnelle, est dénuée de toute signification quant au fond. La composition des notes marginales démontre d'ailleurs clairement que l'art. 334 est considéré comme une disposition qui s'applique aux deux types de contrat (sauf indication spéciale, comme celle qui figure à l'al. 1), puisqu'il est placé en dehors des articles expressément consacrés à l'un et à l'autre types de contrat (art. 335 pour les contrats de durée déterminée, art. 336 et 336a à g pour les contrats de durée indéterminée).
La cour cantonale relève à juste titre que si l'on restreignait la portée de l'art. 334 al. 2 CO aux seuls contrats de durée indéterminée, cela permettrait à l'employeur d'éluder les dispositions du Code des obligations sur les délais de congé en prévoyant par exemple de longs temps d'essai greffés sur un illusoire contrat de durée déterminée.
L'interprétation que le jugement attaqué donne de l'art. 334 al. 2 CO correspond en outre à la volonté du législateur, telle qu'elle ressort du Message du Conseil fédéral. Selon ce Message, "la prolongation du temps d'essai comportant un risque d'abus, il est indispensable de fixer une durée maximale appropriée" (FF 1967 II 382). Cette considération essentielle vaut aussi bien pour le contrat de durée déterminée que pour le contrat de durée indéterminée; en effet, si le Conseil fédéral ne traite du temps d'essai qu'à propos de ce dernier type de contrat, c'est parce qu'il avait admis au préalable que "lorsque la durée du contrat est déterminée d'emblée ou qu'elle découle du but du travail, il n'y a pas besoin de prévoir un temps d'essai" (Message, ibidem). Si le législateur avait envisagé, contrairement à cette considération théorique logique, l'hypothèse de contrats de durée déterminée assortis de temps d'essai, il n'aurait certainement pas manqué de faire comprendre que le risque d'abus qu'il a voulu éviter existait aussi dans cette hypothèse.
Lorsqu'un contrat de durée déterminée est assorti d'un temps d'essai durant lequel le congé peut être donné en tout temps - sous réserve du respect des délais -, cette période d'essai est, par définition, dénuée de toutes les caractéristiques propres au contrat de durée déterminée; on ne saurait donc lui appliquer des règles spécifiquement destinées à cette forme de contrat.
Enfin, contrairement à l'avis de la défenderesse, on ne peut tirer aucun argument de la réglementation de l'art. 344 al. 2 CO, propre au contrat d'apprentissage.
2. a) La cour cantonale considère avec raison que ce n'est pas par le biais de l'abus de droit que doit être sanctionné un temps d'essai jugé excessivement long. Du moment que l'art. 334 al. 2 CO, pour éviter les abus, limite de manière impérative la durée du temps d'essai pour tous les contrats de travail, qu'ils soient de durée déterminée ou indéterminée, l'exception d'abus de droit ne trouve pas d'application sur ce point particulier.
b) Contrairement à l'avis de la défenderesse, la demanderesse n'abuse aucunement de son droit en invoquant la nullité de la prolongation du temps d'essai qu'elle avait acceptée. En agissant ainsi, elle ne fait qu'user du droit que le législateur lui confère pour la protéger. | fr | Art. 334 cpv. 2 CO, tempo di prova. La limitazione del tempo di prova a non piu di tre mesi, secondo l'art. 334 cpv. 2 CO, si applica a tutti i contratti di lavoro, siano essi di durata determinata o indeterminata (consid. 1).
Il lavoratore non abusa del proprio diritto se invoca la nullità del prolungamento da lui accettato del tempo di prova (consid. 2b). | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-449%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,450 | 109 II 452 | 109 II 452
Sachverhalt ab Seite 453
Die Adolf Forster AG plante 1980 den Bau eines Hühnerstalles in Bürglen für etwa 20'000 Legehennen nach einer in der Schweiz neuartigen Konzeption. Am 14. März 1980 schloss sie mit Hanspeter Krattiger zwei Werkverträge; der eine betraf Zimmerarbeiten für Fr. 116'500.--, der andere den Einbau der Stalleinrichtung für Fr. 64'700.--. Unterzeichnet wurden die Verträge von Helfenstein, dem Geschäftsführer der Adolf Forster AG, sowie von Krattiger und Architekt Engler, den die Bauherrin mit der Bauleitung beauftragte.
Beide Werkverträge enthalten insbesondere folgende Bestimmung:
"4. Bestandteile des Werkvertrages
...
"Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten des SIA, Norm 118, die in allen Teilen als bekannt vorausgesetzt werden und denen sich beide Parteien, Bauherr und Unternehmer, ausdrücklich unterwerfen."
Nach Ausführung der Arbeiten sandte Krattiger dem Architekten einen Entwurf der Schlussabrechnung, in welchem auch die Ausmasse aufgeführt waren. Engler korrigierte die Rechnung, überprüfte mit Krattiger die Ausmasse und schickte den Entwurf zur Reinschrift an Krattiger zurück. Dieser liess darauf dem Architekten zuhanden der Adolf Forster AG drei detaillierte Rechnungen zukommen, die alle das Datum des 10. Februar 1981 tragen. Sie berücksichtigten sämtliche Korrekturen, die Engler am Entwurf vorgenommen hatte, und lauteten auf insgesamt Fr. 288'420.45. Die Rechnung für Zimmerarbeiten belief sich auf Fr. 179'701.70, diejenige für die Stalleinrichtung auf Fr. 43'535.20, und mit der dritten forderte Krattiger Fr. 45'183.55 für die zusätzlichen Arbeiten. Engler visierte die Rechnungen und gab sie am 12. Februar 1981 zur Zahlung an die Adolf Forster AG weiter.
Die Adolf Forster AG, die im Juni und Juli 1980 Akontozahlungen von insgesamt Fr. 150'000.-- erbracht hatte, leistete den verbleibenden Betrag von Fr. 138'420.45 nicht und teilte, nachdem sie von Krattiger gemahnt worden war, diesem schriftlich mit, sie werde vorläufig nicht bezahlen, weil der Bau noch kontrolliert werden müsse und die Rechnungen in vielen Punkten nicht mit den Werkverträgen übereinstimmten.
Im Juni 1981 erhob Krattiger beim Bezirksgericht Weinfelden Klage gegen die Adolf Forster AG mit dem Antrag, die Beklagte zur Zahlung von Fr. 138'420.45 nebst Zins zu verpflichten. Da die Beklagte im Laufe des Verfahrens eine Abschlagszahlung von Fr. 94'115.-- erbrachte, reduzierte der Kläger seine Forderung entsprechend. Mit Urteil vom 22. Juli 1982 sprach das Bezirksgericht dem Kläger Fr. 44'305.45 nebst Zins zu.
Die Beklagte appellierte an das Obergericht des Kantons Thurgau, das am 16. Dezember 1982 das erstinstanzliche Urteil bestätigte.
Die Beklagte hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingelegt mit dem Antrag, es aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, hebt das Urteil des Obergerichts auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Parteien haben in den Werkverträgen vom 4. März 1980 auf die SIA-Norm 118 (Ausgabe 1977) über "Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten" verwiesen und festgehalten, diese werde in allen Teilen als bekannt vorausgesetzt. Die Beklagte hat die grundsätzliche Geltung der SIA-Norm schon vor den kantonalen Gerichten nicht bestritten und ihre Haltung im Berufungsverfahren nicht geändert. Sie ist jedoch der Auffassung, unter den gegebenen Umständen verstosse die Anwendung einzelner Vorschriften, nämlich von Art. 154 und 155, gegen Bundesrecht, insbesondere gegen die Bestimmungen des Obligationenrechts über die Stellvertretung und den einfachen Auftrag sowie gegen Art. 2 ZGB. Zur Begründung führt sie aus, die der Bauleitung in den Art. 154 und 155 verliehene Befugnis zur Vertretung des Bauherrn gegenüber dem Unternehmer laufe auf eine Generalbevollmächtigung in finanzieller Hinsicht hinaus, die im Vertragsverhältnis zwischen Bauherr und bauleitendem Architekten offensichtlich nicht Bestand habe, was der Unternehmer regelmässig wisse. Die gegenteilige Meinung des Obergerichts sei um so stossender, als die beiden Bestimmungen über die Vertretungsbefugnis des Architekten im hinteren Drittel der umfangreichen SIA-Norm 118 für Bauarbeiten ständen, ohne dass die SIA-Norm 102 für Arbeiten des Architekten eine analoge Klausel und Generalvollmacht enthalte. Der Bauherr werde auf diese Weise an der Nase herumgeführt.
a) Das Obergericht legt zu dieser Frage dar, Art. 154 Abs. 3 der SIA-Norm 118 gebe der Prüfung der Schlussrechnung durch den Bauleiter eine Tragweite, die sie ausserhalb der Vertragsnormalien nicht habe. Denn ergäben sich bei der Prüfung keine Differenzen, so gelte die Schlussabrechnung mit dem Prüfungsbescheid der Bauleitung als beidseitig anerkannt und werde gemäss Art. 155 Abs. 1 zur Zahlung fällig. SCHWAGER (Der Umfang der Architektenvollmacht, Baurecht 1980/3, S. 42) weise zwar darauf hin, dass wohl die wenigsten Bauherren, die in den Werkverträgen die SIA-Norm 118 als anwendbar erklärten, sich bewusst seien, wieweit sie sich nach deren Wortlaut in finanzieller Hinsicht dem Architekten auslieferten; aufgrund der Ungewöhnlichkeitsregel müsse deshalb häufig gegenüber dem branchenunkundigen, "einmaligen" Bauherrn die Anwendung von Art. 154/155 abgelehnt werden. Nach Ansicht des Obergerichts kann sich die Beklagte jedoch nicht auf die Ungewöhnlichkeitsregel berufen, da sie weder branchenunkundig sei noch als einmalige Bauherrin betrachtet werden könne.
b) Die von der Beklagten beanstandeten Art. 154 und 155 der SIA-Norm 118 bestimmen insbesondere, die vom Unternehmer der Bauleitung eingereichte Schlussabrechnung sei innerhalb Monatsfrist von diesem zu prüfen und das Ergebnis der Prüfung unverzüglich dem Unternehmer mitzuteilen; ergäben sich bei der Prüfung keine Differenzen, so gelte die Schlussabrechnung mit dem Prüfungsbescheid der Bauleitung als beidseitig anerkannt; die durch die Schlussrechnung ermittelte Forderung des Unternehmers werde mit dem Prüfungsbescheid der Bauleitung fällig und sei innert dreissig Tagen zu bezahlen. Von der Beklagten nicht erwähnt werden Art. 33 Abs. 2 und Art. 34 Abs. 1, welche die Vertretungsbefugnis des Bauleiters allgemein umschreiben und deshalb ebenfalls von Bedeutung sind. Danach vertritt die Bauleitung den Bauherrn gegenüber dem Unternehmer, soweit im Werkvertrag nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt wird; ferner sind alle das Werk betreffenden Willensäusserungen der Bauleitung für den Bauherrn rechtsverbindlich, insbesondere Weisungen, Bestellungen, Bestätigungen und Planlieferungen; zudem nimmt die Bauleitung Mitteilungen und Willensäusserungen für den Bauherrn rechtsverbindlich entgegen (Art. 33 Abs. 2). Endlich obliegt der Bauleitung gemäss Art. 34 Abs. 1 die Prüfung der Rechnungen und des Werkes.
Zweck der SIA-Norm 118 ist die Regelung des Vertragsverhältnisses zwischen Bauherrn und Werkunternehmer. Das vom Schweizerischen Ingenieur- und Architekten-Verein herausgegebene Regelwerk ist ein Schriftstück von 51 Druckseiten. Es umfasst insgesamt 190 Artikel, von denen die meisten in mehrere Absätze unterteilt sind. Die Norm wurde von einer Kommission ausgearbeitet, der vor allem Architekten und Ingenieure angehörten. Gemäss ihrer Präambel soll sie den Abschluss und die Gestaltung von Verträgen erleichtern und zudem bewirken, dass im Bauwesen möglichst einheitliche Vertragsbedingungen verwendet werden.
4. Mit der Frage, ob der Richter die schwache oder unerfahrene Partei vor allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sie nicht gelesen oder in ihrer Tragweite nicht begriffen hat, schützen soll, hat sich das Bundesgericht in drei neuen, veröffentlichten Urteilen auseinandergesetzt. In BGE 108 II 418 E. 1b hielt es als Grundsatz fest, wer einen Vertragstext unterzeichne, der auf allgemeine Geschäftsbedingungen verweise, sei in gleicher Weise gebunden wie derjenige, der seine Unterschrift unter den Text der allgemeinen Bedingungen selbst setze. Es komme deshalb nicht darauf an, ob die betreffende Partei die allgemeinen Geschäftsbedingungen tatsächlich gelesen habe. Dieser Grundsatz bedürfe indessen der Einschränkung für den Fall, dass die Gegenpartei wisse oder nach der allgemeinen Lebenserfahrung wissen müsse, dass der Erklärungsinhalt nicht gewollt sei. Aus dieser Einschränkung, die sich auf das Vertrauensprinzip stütze, habe ein Teil der Lehre die sogenannte Ungewöhnlichkeitsregel abgeleitet, wonach von der pauschalen Zustimmung zu allgemeinen Geschäftsbedingungen alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenommen seien, insbesondere solche, deren Inhalt von dem abweicht, was vernünftigerweise erwartet werden dürfe. In jenem Fall wurde die Anwendung der Ungewöhnlichkeitsregel indessen abgelehnt, im wesentlichen mit der Begründung, die Partei, welche den Einbezug der allgemeinen Geschäftsbedingungen in den Vertrag veranlasst habe, habe aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung nicht erkennen müssen, dass eine oder mehrere der darin enthaltenen Vorschriften von der Gegenpartei nicht gewollt seien. Zu beachten ist, dass es sich in jenem Fall, auch wenn dies nicht ausdrücklich gesagt wurde, nicht um "Kunden-AGB", sondern um "Unternehmer-AGB" gehandelt hat.
In einem späteren Urteil (BGE 109 II 118 E. 2) hat das Bundesgericht nach einem Hinweis auf die Literatur zur Ungewöhnlichkeitsregel deren Anwendung in Würdigung der konkreten Umstände wiederum abgelehnt. Schliesslich hat es sich in BGE 109 II 216 E. 2 ausführlich mit den zum Teil voneinander abweichenden Lehrmeinungen befasst, ohne dazu Stellung zu nehmen, weil diese Unterschiede keinen Einfluss auf den Verfahrensausgang hatten.
Auch im vorliegenden Fall erübrigt sich eine Stellungnahme zur Frage, ob und inwieweit der Richter neben der Geltungs- eine Inhaltskontrolle von allgemeinen Geschäftsbedingungen vornehmen kann, wie dies von der Lehre teilweise gefordert wird (dazu zuletzt CARL BAUDENBACHER, Wirtschafts-, schuld- und verfahrensrechtliche Grundprobleme der allgemeinen Geschäftsbedingungen, Zürich 1983, S. 282 ff.). Vielmehr ist auf Grund der Besonderheit des vorliegenden Falles zu entscheiden, ob sich die Beklagte auf die Ungewöhnlichkeitsregel berufen darf. Inhaltliche Gesichtspunkte können dabei insofern eine Rolle spielen, als eine Anwendung dieser Regel um so eher berechtigt ist, je stärker eine Klausel die Rechtsstellung des Vertragspartners beeinträchtigt.
5. a) Wie bereits erwähnt, kann sich in der Regel nur die schwache oder unerfahrene Partei auf die Ungewöhnlichkeitsregel berufen. Dass die Beklagte in wirtschaftlicher oder anderer Hinsicht im Vergleich zum Kläger als schwächere Partei zu betrachten ist, wird von der Vorinstanz nicht festgestellt und ergibt sich nicht aus den Akten. Als schwächere Partei muss allerdings auch diejenige gelten, welche unabhängig von ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit oder anderen Umständen, die sie als stärkere Partei erscheinen lassen, gezwungen ist, allgemeine Geschäftsbedingungen als Vertragsbestandteil zu akzeptieren, weil sie andernfalls kaum einen Vertragspartner findet. Da es in der Baubranche üblich ist, beim Abschluss von Werkverträgen über umfangreiche Arbeiten die SIA-Norm 118 als anwendbar zu erklären, wäre das auch im vorliegenden Fall denkbar. Darüber fehlen indessen tatsächliche Feststellungen des Obergerichts; zudem behauptet die Beklagte nicht, sie habe sich in einer solchen Lage befunden. Damit wird entscheidend, ob die Beklagte als unerfahrene Partei gelten kann. Da die gleiche Frage auch bei der Prüfung, ob die angefochtenen Artikel der SIA-Norm 118 als für die Beklagte ungewöhnlich zu betrachten sind, eine Rolle spielt, ist sie im Zusammenhang damit zu beantworten.
b) In der Lehre wird die Meinung vertreten, die Ungewöhnlichkeit sei individuell, das heisst aus der Sicht des Zustimmenden zur Zeit des Vertragsabschlusses zu beurteilen; für einen Branchenfremden könnten deshalb auch branchenübliche Klauseln ungewöhnlich sein (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 499 zu Art. 1 OR; GIGER, Geltungs- und Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen, S. 35; GAUCH, Vorgeformte Baubedingungen, Baurecht 1979/1, S. 5). Dem ist grundsätzlich beizustimmen. Auf die individuellen Vorstellungen des Zustimmenden darf jedoch nur soweit abgestellt werden, als sie der Gegenpartei erkennbar sind, denn wie bereits dargelegt muss bei der Beurteilung der Frage das Vertrauensprinzip wegleitend sein. In der Literatur wird denn auch mit Recht gefordert, die Ungewöhnlichkeitsregel nur dann anzuwenden, wenn neben der subjektiven Voraussetzung des Fehlens von Branchenerfahrung die betreffenden Klauseln objektiv beurteilt einen geschäftsfremden Inhalt aufweisen (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 499 zu Art. 1 OR; GIGER, a.a.O., S. 34). Dabei sind unter geschäftsfremden Bestimmungen solche zu verstehen, die zu einer wesentlichen Änderung des Vertragscharakters führen oder in erheblichem Masse aus dem gesetzlichen Rahmen des Vertragstypus fallen.
Nach diesem objektiven Massstab beurteilt sind die von der Beklagten beanstandeten Vorschriften ungewöhnlich. Da mit einem Werkvertrag die gegenseitigen Rechte und Pflichten von Bauherrn und Unternehmer geregelt werden sollen, erscheint eine damit der Bauleitung verliehene umfassende Vollmacht in bezug auf finanzielle Verpflichtungen verglichen mit dem gesetzlichen Vertragstypus als geschäftsfremd. Im vorliegenden Fall drängt sich jedoch in Anbetracht des Umstandes, dass in den Werkverträgen auf die Vertretung der Beklagten durch den bauleitenden Architekten hingewiesen wird, eine differenzierte Betrachtungsweise auf. Damit erweiterte die Beklagte den Vertragsinhalt und gab dem Kläger zu erkennen, dass der Bauleiter zur Vornahme von Handlungen in ihrem Namen berechtigt sei. Daraus durfte der Kläger indessen nicht auf eine Generalvollmacht des Architekten für jede beliebige Rechtshandlung im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben schliessen, denn der Umfang der Vertretungsbefugnis wurde damit nicht festgelegt (vgl. SCHWAGER, Der Architekt als Vertreter des Bauherrn, Baurecht 1980/2, S. 23/24). Soweit mit der SIA-Norm 118 die Vollmacht des bauleitenden Architekten zur Vornahme von Handlungen, welche die eigentliche Bauleitung betreffen, näher geregelt wird, können deren Bestimmungen nicht als geschäftsfremd beurteilt werden. Dagegen sind die Art. 154 Abs. 3 und Art. 155 Abs. 1, in welchen der Bauleitung umfassende Vertretungsbefugnis in finanziellen Belangen verliehen wird, mit der in den Werkverträgen vom 14. März 1980 festgehaltenen Vertragserweiterung nicht mehr vereinbar und daher geschäftsfremd.
c) Zu entscheiden bleibt somit, ob auch die subjektiven Voraussetzungen für die Anwendung der Ungewöhnlichkeitsregel gegeben sind. Von Bedeutung ist dabei vor allem die Frage, ob die Beklagte vor dem Abschluss der Werkverträge mit dem Kläger über Erfahrungen in Bausachen verfügte. Denn wie SCHWAGER zutreffend festhält, muss ein branchenfremder, "einmaliger" Bauherr nicht damit rechnen, dass der bauleitende Architekt aufgrund der SIA-Norm 118 befugt ist, ihn durch die Anerkennung der Schlussabrechnung zur Zahlung des vom Unternehmer damit geforderten Betrages zu verpflichten (Baurecht 1980/2 S. 24 und 1980/3 S. 42). Das muss jedenfalls dann gelten, wenn die Bauabrechnung den im Werkvertrag festgelegten Preis um nahezu zwei Drittel bzw. um mehr als Fr. 100'000.-- übersteigt, wie das im vorliegenden Fall geschehen ist. Bei dieser Sachlage kann auch der Unternehmer nicht in guten Treuen annehmen, der Bauherr sei damit einverstanden, dass der bauleitende Architekt die Abrechnung genehmigt, ohne ihn über die Kostenüberschreitung und deren Ursachen auch nur zu orientieren. Das Obergericht führt dazu mit Recht aus, der Bauherr ziehe den Architekten zu als Fachmann für die Planung und Projektierung sowie für die Leitung und Überwachung der Bauausführung durch die Unternehmer; den Entscheid über finanzielle Verpflichtungen behalte er sich aber im Normalfall selbst vor, da es dazu nicht das besondere Fachwissen des Architekten brauche; als Grundsatz gelte deshalb, dass der Architekt für rechtsgeschäftliche Erklärungen im Namen des Bauherrn, die diesem erhebliche finanzielle Verpflichtungen auferlegen, einer ausdrücklichen Ermächtigung bedürfe (vgl. dazu neben SCHWAGER, Baurecht 1980/3 S. 36/37, auch REBER, Rechtshandbuch, 4. Aufl., S. 259/60 und 261). Ein Bauherr ohne Bauerfahrung, der nicht auf die besondere Regelung der Art. 154 und 155 der SIA-Norm 118 aufmerksam gemacht worden ist, wird deshalb davon ausgehen, die Vertretungsbefugnis des Bauleiters sei in diesem Sinne beschränkt.
d) Das Obergericht stellt zur Frage der Bauerfahrung der Beklagten vor Abschluss der Werkverträge fest, sie sei nicht branchenunkundig und könne auch nicht als "einmalige" Bauherrin betrachtet werden, wie bereits in anderem Zusammenhang erwähnt worden sei. An der betreffenden Stelle führt es aus, der Geschäftsführer der Beklagten sei in Bausachen nicht unerfahren; wollte man nicht auf ihn abstellen, so wäre der Beklagten entgegenzuhalten, dass sie als versierte Handelsfirma die Usanzen des Baugewerbes kenne. Mit der Berufung wird gerügt, diese Annahmen fänden in den Akten nicht die geringste Stütze. Die Stallbaute Bürglen sei der erste Neubau gewesen, den die Beklagte an die Hand genommen habe; sie sei eine reine Produktionsgesellschaft, der nicht weitergehende Baufachkenntnisse als einer Normalbauherrschaft entgegengehalten werden könnten; gegenteilige Behauptungen seien im Prozess nicht vorgebracht worden. Nach Auffassung der Beklagten sind die Feststellungen des Obergerichts unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen und verstossen zudem gegen die Dispositionsmaxime.
Auf die Rüge der Verletzung der Dispositionsmaxime kann nicht eingetreten werden. Deren Geltung wird ausschliesslich vom kantonalen Prozessrecht geregelt, dessen Anwendung im Berufungsverfahren nicht überprüfbar ist (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 89 II 62 mit Hinweisen, BGE 81 II 147). An die tatsächliche Feststellung der Vorinstanz, der Geschäftsführer der Beklagten sei in Bausachen nicht unerfahren, ist das Bundesgericht grundsätzlich gebunden (Art. 55 Abs. 1 lit. c und Art. 63 Abs. 2 OG). Diese Feststellung trifft das Obergericht indessen im Zusammenhang mit der Erörterung der Frage, ob es Sache der Beklagten gewesen sei, für die Einholung von Nachtragsofferten zu sorgen. Sie bezieht sich auf die Behauptung des Geschäftsführers der Beklagten, er habe wohl das Werk sowie die Zusatzarbeiten gekannt und sie auch gewünscht, sich über die Kosten aber keine Gedanken gemacht und diese auch nicht einschätzen können. Deshalb darf daraus nicht gefolgert werden, dass Helfenstein über Branchenkenntnisse verfügte und ihm die Art. 154 und 155 der SIA-Norm 118 bekannt sein mussten.
Ebenfalls tatsächliche Verhältnisse betrifft die Feststellung des Obergerichts, die Beklagte sei eine versierte Handelsfirma. Der daraus gezogene Schluss, sie kenne die Usanzen des Baugewerbes, beruht dagegen auf allgemeiner Lebenserfahrung und kann deshalb überprüft werden (BGE 107 II 274 /5 mit Hinweisen). Er lässt sich in dieser absoluten Form offensichtlich nicht halten. Nicht jede "versierte" Handelsfirma verfügt zwangsläufig über Bauerfahrung und kennt darum die Usanzen des Baugewerbes. Aus dem Gesellschaftszweck der Beklagten, der gemäss Handelsregistereintrag in der Produktion von und dem Handel mit landwirtschaftlichen Gütern, insbesondere im Betrieb von Geflügelfarmen besteht, ist nichts Gegenteiliges abzuleiten. Im übrigen wird auch nicht ersichtlich, warum das Obergericht annimmt, die Beklagte könne nicht als "einmalige" Bauherrin betrachtet werden. Auf die allgemeine Lebenserfahrung lässt sich diese Feststellung jedenfalls nicht stützen.
e) Demnach steht weder fest, dass Helfenstein, dessen Wissen und Erfahrung der Beklagten anzurechnen sind, in Bausachen erfahren war, noch ist bekannt, ob die Beklagte als "einmalige" Bauherrin betrachtet werden muss und deshalb die Usanzen des Baugewerbes nicht kennt. Unter diesen Umständen kann nicht abschliessend beurteilt werden, ob die Beklagte sich darum nicht auf die Ungewöhnlichkeitsregel berufen darf, weil in den Werkverträgen ausdrücklich festgehalten ist, die Bestimmungen der SIA-Norm 118 seien den Parteien bekannt. Das müsste sich die Beklagte, sollte sie schon vor Abschluss der Verträge über Erfahrung in Bausachen verfügt haben, entgegenhalten lassen. Andernfalls wäre wegen dem Umfang und der Gestaltung der SIA-Norm 118 eine differenzierte Betrachtungsweise angebracht. Obschon die Norm vorwiegend Vorschriften über das Verhältnis zwischen Bauherrn und Unternehmer enthält, muss auch einer damit nicht vertrauten Vertragspartei allein schon bei der Durchsicht des Inhaltsverzeichnisses in die Augen springen, dass sie daneben auch Bestimmungen über die Vertretung des Bauherrn durch die Bauleitung umfasst. Aus den Art. 33 bis 36, die im Inhaltsverzeichnis unter dem Titel "Vertretung der Vertragsparteien" aufgeführt werden, geht allerdings nur hervor, dass die Bauleitung den Bauherrn bezüglich Handlungen, welche die Leitung und Überwachung der Bauausführung betreffen, mit unbeschränkter Vollmacht vertritt (Art. 33 und 34).
Dagegen lassen diese Vorschriften nicht erkennen, dass die Bauleitung auch die Befugnis haben soll, den Bauherrn in finanzieller Hinsicht zu verpflichten. Denn in Art. 34 Abs. 1 wird lediglich bestimmt, der Bauleitung obliege die Prüfung der Rechnungen. Die wesentlich weiter gehenden Bestimmungen von Art. 154 Abs. 2 und Art. 155 Abs. 1, deren genauer Inhalt aufgrund des Inhaltsverzeichnisses nicht erkennbar ist, müssten für eine Partei ohne Bauerfahrung als ungewöhnlich beurteilt werden.
Für die Rechtsauffassung der Beklagten sprechen schliesslich die konkreten Umstände des Falles. Es ist kein sachlicher Grund ersichtlich, welcher den Bauleiter daran hinderte, die Schlussabrechnung von der Beklagten genehmigen zu lassen. Wegen der massiven Kostenüberschreitung hätten im Gegenteil sowohl Architekt Engler wie auch der Kläger selbst erkennen müssen, dass sich die Einholung der Genehmigung aufdrängte. Zu beachten ist schliesslich, dass das SIA-Regelwerk in sich widersprüchlich ist, weil in der SIA-Norm 102 betreffend die Beziehungen zwischen Bauherrn und Architekt keine den Art. 154 und 155 der SIA Norm 118 entsprechende Ermächtigung des Architekten vorgesehen ist. Auch wenn im vorliegenden Fall offen ist, ob zwischen Architekt Engler und der Beklagten die Anwendung der SIA-Norm 102 vereinbart und ob die Beklagte durch die mangelnde Kongruenz der beiden SIA-Ordnungen irregeführt worden ist, ist das Fehlen einer entsprechenden Klausel in der SIA-Norm 102 doch ein Indiz dafür, dass sie für den Bauherrn ungewöhnlich sein kann. | de | Gültigkeit allgemeiner Geschäftsbedingungen, Ungewöhnlichkeitsregel; Vertretungsbefugnis des bauleitenden Architekten nach SIA-Norm 118, Ausgabe 1977. 1. Anwendung der Ungewöhnlichkeitsregel, Voraussetzungen:
- Schutz der schwachen oder unerfahrenen Vertragspartei (E. 5a).
- Beurteilung der Ungewöhnlichkeit nach subjektivem und objektivem Massstab (E. 5b).
2. Art. 154 Abs. 3 und Art. 155 Abs. 1 der SIA-Norm 118 sind für einen branchenfremden, "einmaligen" Bauherrn ungewöhnlich und daher unverbindlich (E. 5c). | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-452%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,451 | 109 II 452 | 109 II 452
Sachverhalt ab Seite 453
Die Adolf Forster AG plante 1980 den Bau eines Hühnerstalles in Bürglen für etwa 20'000 Legehennen nach einer in der Schweiz neuartigen Konzeption. Am 14. März 1980 schloss sie mit Hanspeter Krattiger zwei Werkverträge; der eine betraf Zimmerarbeiten für Fr. 116'500.--, der andere den Einbau der Stalleinrichtung für Fr. 64'700.--. Unterzeichnet wurden die Verträge von Helfenstein, dem Geschäftsführer der Adolf Forster AG, sowie von Krattiger und Architekt Engler, den die Bauherrin mit der Bauleitung beauftragte.
Beide Werkverträge enthalten insbesondere folgende Bestimmung:
"4. Bestandteile des Werkvertrages
...
"Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten des SIA, Norm 118, die in allen Teilen als bekannt vorausgesetzt werden und denen sich beide Parteien, Bauherr und Unternehmer, ausdrücklich unterwerfen."
Nach Ausführung der Arbeiten sandte Krattiger dem Architekten einen Entwurf der Schlussabrechnung, in welchem auch die Ausmasse aufgeführt waren. Engler korrigierte die Rechnung, überprüfte mit Krattiger die Ausmasse und schickte den Entwurf zur Reinschrift an Krattiger zurück. Dieser liess darauf dem Architekten zuhanden der Adolf Forster AG drei detaillierte Rechnungen zukommen, die alle das Datum des 10. Februar 1981 tragen. Sie berücksichtigten sämtliche Korrekturen, die Engler am Entwurf vorgenommen hatte, und lauteten auf insgesamt Fr. 288'420.45. Die Rechnung für Zimmerarbeiten belief sich auf Fr. 179'701.70, diejenige für die Stalleinrichtung auf Fr. 43'535.20, und mit der dritten forderte Krattiger Fr. 45'183.55 für die zusätzlichen Arbeiten. Engler visierte die Rechnungen und gab sie am 12. Februar 1981 zur Zahlung an die Adolf Forster AG weiter.
Die Adolf Forster AG, die im Juni und Juli 1980 Akontozahlungen von insgesamt Fr. 150'000.-- erbracht hatte, leistete den verbleibenden Betrag von Fr. 138'420.45 nicht und teilte, nachdem sie von Krattiger gemahnt worden war, diesem schriftlich mit, sie werde vorläufig nicht bezahlen, weil der Bau noch kontrolliert werden müsse und die Rechnungen in vielen Punkten nicht mit den Werkverträgen übereinstimmten.
Im Juni 1981 erhob Krattiger beim Bezirksgericht Weinfelden Klage gegen die Adolf Forster AG mit dem Antrag, die Beklagte zur Zahlung von Fr. 138'420.45 nebst Zins zu verpflichten. Da die Beklagte im Laufe des Verfahrens eine Abschlagszahlung von Fr. 94'115.-- erbrachte, reduzierte der Kläger seine Forderung entsprechend. Mit Urteil vom 22. Juli 1982 sprach das Bezirksgericht dem Kläger Fr. 44'305.45 nebst Zins zu.
Die Beklagte appellierte an das Obergericht des Kantons Thurgau, das am 16. Dezember 1982 das erstinstanzliche Urteil bestätigte.
Die Beklagte hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingelegt mit dem Antrag, es aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, hebt das Urteil des Obergerichts auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Parteien haben in den Werkverträgen vom 4. März 1980 auf die SIA-Norm 118 (Ausgabe 1977) über "Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten" verwiesen und festgehalten, diese werde in allen Teilen als bekannt vorausgesetzt. Die Beklagte hat die grundsätzliche Geltung der SIA-Norm schon vor den kantonalen Gerichten nicht bestritten und ihre Haltung im Berufungsverfahren nicht geändert. Sie ist jedoch der Auffassung, unter den gegebenen Umständen verstosse die Anwendung einzelner Vorschriften, nämlich von Art. 154 und 155, gegen Bundesrecht, insbesondere gegen die Bestimmungen des Obligationenrechts über die Stellvertretung und den einfachen Auftrag sowie gegen Art. 2 ZGB. Zur Begründung führt sie aus, die der Bauleitung in den Art. 154 und 155 verliehene Befugnis zur Vertretung des Bauherrn gegenüber dem Unternehmer laufe auf eine Generalbevollmächtigung in finanzieller Hinsicht hinaus, die im Vertragsverhältnis zwischen Bauherr und bauleitendem Architekten offensichtlich nicht Bestand habe, was der Unternehmer regelmässig wisse. Die gegenteilige Meinung des Obergerichts sei um so stossender, als die beiden Bestimmungen über die Vertretungsbefugnis des Architekten im hinteren Drittel der umfangreichen SIA-Norm 118 für Bauarbeiten ständen, ohne dass die SIA-Norm 102 für Arbeiten des Architekten eine analoge Klausel und Generalvollmacht enthalte. Der Bauherr werde auf diese Weise an der Nase herumgeführt.
a) Das Obergericht legt zu dieser Frage dar, Art. 154 Abs. 3 der SIA-Norm 118 gebe der Prüfung der Schlussrechnung durch den Bauleiter eine Tragweite, die sie ausserhalb der Vertragsnormalien nicht habe. Denn ergäben sich bei der Prüfung keine Differenzen, so gelte die Schlussabrechnung mit dem Prüfungsbescheid der Bauleitung als beidseitig anerkannt und werde gemäss Art. 155 Abs. 1 zur Zahlung fällig. SCHWAGER (Der Umfang der Architektenvollmacht, Baurecht 1980/3, S. 42) weise zwar darauf hin, dass wohl die wenigsten Bauherren, die in den Werkverträgen die SIA-Norm 118 als anwendbar erklärten, sich bewusst seien, wieweit sie sich nach deren Wortlaut in finanzieller Hinsicht dem Architekten auslieferten; aufgrund der Ungewöhnlichkeitsregel müsse deshalb häufig gegenüber dem branchenunkundigen, "einmaligen" Bauherrn die Anwendung von Art. 154/155 abgelehnt werden. Nach Ansicht des Obergerichts kann sich die Beklagte jedoch nicht auf die Ungewöhnlichkeitsregel berufen, da sie weder branchenunkundig sei noch als einmalige Bauherrin betrachtet werden könne.
b) Die von der Beklagten beanstandeten Art. 154 und 155 der SIA-Norm 118 bestimmen insbesondere, die vom Unternehmer der Bauleitung eingereichte Schlussabrechnung sei innerhalb Monatsfrist von diesem zu prüfen und das Ergebnis der Prüfung unverzüglich dem Unternehmer mitzuteilen; ergäben sich bei der Prüfung keine Differenzen, so gelte die Schlussabrechnung mit dem Prüfungsbescheid der Bauleitung als beidseitig anerkannt; die durch die Schlussrechnung ermittelte Forderung des Unternehmers werde mit dem Prüfungsbescheid der Bauleitung fällig und sei innert dreissig Tagen zu bezahlen. Von der Beklagten nicht erwähnt werden Art. 33 Abs. 2 und Art. 34 Abs. 1, welche die Vertretungsbefugnis des Bauleiters allgemein umschreiben und deshalb ebenfalls von Bedeutung sind. Danach vertritt die Bauleitung den Bauherrn gegenüber dem Unternehmer, soweit im Werkvertrag nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt wird; ferner sind alle das Werk betreffenden Willensäusserungen der Bauleitung für den Bauherrn rechtsverbindlich, insbesondere Weisungen, Bestellungen, Bestätigungen und Planlieferungen; zudem nimmt die Bauleitung Mitteilungen und Willensäusserungen für den Bauherrn rechtsverbindlich entgegen (Art. 33 Abs. 2). Endlich obliegt der Bauleitung gemäss Art. 34 Abs. 1 die Prüfung der Rechnungen und des Werkes.
Zweck der SIA-Norm 118 ist die Regelung des Vertragsverhältnisses zwischen Bauherrn und Werkunternehmer. Das vom Schweizerischen Ingenieur- und Architekten-Verein herausgegebene Regelwerk ist ein Schriftstück von 51 Druckseiten. Es umfasst insgesamt 190 Artikel, von denen die meisten in mehrere Absätze unterteilt sind. Die Norm wurde von einer Kommission ausgearbeitet, der vor allem Architekten und Ingenieure angehörten. Gemäss ihrer Präambel soll sie den Abschluss und die Gestaltung von Verträgen erleichtern und zudem bewirken, dass im Bauwesen möglichst einheitliche Vertragsbedingungen verwendet werden.
4. Mit der Frage, ob der Richter die schwache oder unerfahrene Partei vor allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sie nicht gelesen oder in ihrer Tragweite nicht begriffen hat, schützen soll, hat sich das Bundesgericht in drei neuen, veröffentlichten Urteilen auseinandergesetzt. In BGE 108 II 418 E. 1b hielt es als Grundsatz fest, wer einen Vertragstext unterzeichne, der auf allgemeine Geschäftsbedingungen verweise, sei in gleicher Weise gebunden wie derjenige, der seine Unterschrift unter den Text der allgemeinen Bedingungen selbst setze. Es komme deshalb nicht darauf an, ob die betreffende Partei die allgemeinen Geschäftsbedingungen tatsächlich gelesen habe. Dieser Grundsatz bedürfe indessen der Einschränkung für den Fall, dass die Gegenpartei wisse oder nach der allgemeinen Lebenserfahrung wissen müsse, dass der Erklärungsinhalt nicht gewollt sei. Aus dieser Einschränkung, die sich auf das Vertrauensprinzip stütze, habe ein Teil der Lehre die sogenannte Ungewöhnlichkeitsregel abgeleitet, wonach von der pauschalen Zustimmung zu allgemeinen Geschäftsbedingungen alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenommen seien, insbesondere solche, deren Inhalt von dem abweicht, was vernünftigerweise erwartet werden dürfe. In jenem Fall wurde die Anwendung der Ungewöhnlichkeitsregel indessen abgelehnt, im wesentlichen mit der Begründung, die Partei, welche den Einbezug der allgemeinen Geschäftsbedingungen in den Vertrag veranlasst habe, habe aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung nicht erkennen müssen, dass eine oder mehrere der darin enthaltenen Vorschriften von der Gegenpartei nicht gewollt seien. Zu beachten ist, dass es sich in jenem Fall, auch wenn dies nicht ausdrücklich gesagt wurde, nicht um "Kunden-AGB", sondern um "Unternehmer-AGB" gehandelt hat.
In einem späteren Urteil (BGE 109 II 118 E. 2) hat das Bundesgericht nach einem Hinweis auf die Literatur zur Ungewöhnlichkeitsregel deren Anwendung in Würdigung der konkreten Umstände wiederum abgelehnt. Schliesslich hat es sich in BGE 109 II 216 E. 2 ausführlich mit den zum Teil voneinander abweichenden Lehrmeinungen befasst, ohne dazu Stellung zu nehmen, weil diese Unterschiede keinen Einfluss auf den Verfahrensausgang hatten.
Auch im vorliegenden Fall erübrigt sich eine Stellungnahme zur Frage, ob und inwieweit der Richter neben der Geltungs- eine Inhaltskontrolle von allgemeinen Geschäftsbedingungen vornehmen kann, wie dies von der Lehre teilweise gefordert wird (dazu zuletzt CARL BAUDENBACHER, Wirtschafts-, schuld- und verfahrensrechtliche Grundprobleme der allgemeinen Geschäftsbedingungen, Zürich 1983, S. 282 ff.). Vielmehr ist auf Grund der Besonderheit des vorliegenden Falles zu entscheiden, ob sich die Beklagte auf die Ungewöhnlichkeitsregel berufen darf. Inhaltliche Gesichtspunkte können dabei insofern eine Rolle spielen, als eine Anwendung dieser Regel um so eher berechtigt ist, je stärker eine Klausel die Rechtsstellung des Vertragspartners beeinträchtigt.
5. a) Wie bereits erwähnt, kann sich in der Regel nur die schwache oder unerfahrene Partei auf die Ungewöhnlichkeitsregel berufen. Dass die Beklagte in wirtschaftlicher oder anderer Hinsicht im Vergleich zum Kläger als schwächere Partei zu betrachten ist, wird von der Vorinstanz nicht festgestellt und ergibt sich nicht aus den Akten. Als schwächere Partei muss allerdings auch diejenige gelten, welche unabhängig von ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit oder anderen Umständen, die sie als stärkere Partei erscheinen lassen, gezwungen ist, allgemeine Geschäftsbedingungen als Vertragsbestandteil zu akzeptieren, weil sie andernfalls kaum einen Vertragspartner findet. Da es in der Baubranche üblich ist, beim Abschluss von Werkverträgen über umfangreiche Arbeiten die SIA-Norm 118 als anwendbar zu erklären, wäre das auch im vorliegenden Fall denkbar. Darüber fehlen indessen tatsächliche Feststellungen des Obergerichts; zudem behauptet die Beklagte nicht, sie habe sich in einer solchen Lage befunden. Damit wird entscheidend, ob die Beklagte als unerfahrene Partei gelten kann. Da die gleiche Frage auch bei der Prüfung, ob die angefochtenen Artikel der SIA-Norm 118 als für die Beklagte ungewöhnlich zu betrachten sind, eine Rolle spielt, ist sie im Zusammenhang damit zu beantworten.
b) In der Lehre wird die Meinung vertreten, die Ungewöhnlichkeit sei individuell, das heisst aus der Sicht des Zustimmenden zur Zeit des Vertragsabschlusses zu beurteilen; für einen Branchenfremden könnten deshalb auch branchenübliche Klauseln ungewöhnlich sein (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 499 zu Art. 1 OR; GIGER, Geltungs- und Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen, S. 35; GAUCH, Vorgeformte Baubedingungen, Baurecht 1979/1, S. 5). Dem ist grundsätzlich beizustimmen. Auf die individuellen Vorstellungen des Zustimmenden darf jedoch nur soweit abgestellt werden, als sie der Gegenpartei erkennbar sind, denn wie bereits dargelegt muss bei der Beurteilung der Frage das Vertrauensprinzip wegleitend sein. In der Literatur wird denn auch mit Recht gefordert, die Ungewöhnlichkeitsregel nur dann anzuwenden, wenn neben der subjektiven Voraussetzung des Fehlens von Branchenerfahrung die betreffenden Klauseln objektiv beurteilt einen geschäftsfremden Inhalt aufweisen (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 499 zu Art. 1 OR; GIGER, a.a.O., S. 34). Dabei sind unter geschäftsfremden Bestimmungen solche zu verstehen, die zu einer wesentlichen Änderung des Vertragscharakters führen oder in erheblichem Masse aus dem gesetzlichen Rahmen des Vertragstypus fallen.
Nach diesem objektiven Massstab beurteilt sind die von der Beklagten beanstandeten Vorschriften ungewöhnlich. Da mit einem Werkvertrag die gegenseitigen Rechte und Pflichten von Bauherrn und Unternehmer geregelt werden sollen, erscheint eine damit der Bauleitung verliehene umfassende Vollmacht in bezug auf finanzielle Verpflichtungen verglichen mit dem gesetzlichen Vertragstypus als geschäftsfremd. Im vorliegenden Fall drängt sich jedoch in Anbetracht des Umstandes, dass in den Werkverträgen auf die Vertretung der Beklagten durch den bauleitenden Architekten hingewiesen wird, eine differenzierte Betrachtungsweise auf. Damit erweiterte die Beklagte den Vertragsinhalt und gab dem Kläger zu erkennen, dass der Bauleiter zur Vornahme von Handlungen in ihrem Namen berechtigt sei. Daraus durfte der Kläger indessen nicht auf eine Generalvollmacht des Architekten für jede beliebige Rechtshandlung im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben schliessen, denn der Umfang der Vertretungsbefugnis wurde damit nicht festgelegt (vgl. SCHWAGER, Der Architekt als Vertreter des Bauherrn, Baurecht 1980/2, S. 23/24). Soweit mit der SIA-Norm 118 die Vollmacht des bauleitenden Architekten zur Vornahme von Handlungen, welche die eigentliche Bauleitung betreffen, näher geregelt wird, können deren Bestimmungen nicht als geschäftsfremd beurteilt werden. Dagegen sind die Art. 154 Abs. 3 und Art. 155 Abs. 1, in welchen der Bauleitung umfassende Vertretungsbefugnis in finanziellen Belangen verliehen wird, mit der in den Werkverträgen vom 14. März 1980 festgehaltenen Vertragserweiterung nicht mehr vereinbar und daher geschäftsfremd.
c) Zu entscheiden bleibt somit, ob auch die subjektiven Voraussetzungen für die Anwendung der Ungewöhnlichkeitsregel gegeben sind. Von Bedeutung ist dabei vor allem die Frage, ob die Beklagte vor dem Abschluss der Werkverträge mit dem Kläger über Erfahrungen in Bausachen verfügte. Denn wie SCHWAGER zutreffend festhält, muss ein branchenfremder, "einmaliger" Bauherr nicht damit rechnen, dass der bauleitende Architekt aufgrund der SIA-Norm 118 befugt ist, ihn durch die Anerkennung der Schlussabrechnung zur Zahlung des vom Unternehmer damit geforderten Betrages zu verpflichten (Baurecht 1980/2 S. 24 und 1980/3 S. 42). Das muss jedenfalls dann gelten, wenn die Bauabrechnung den im Werkvertrag festgelegten Preis um nahezu zwei Drittel bzw. um mehr als Fr. 100'000.-- übersteigt, wie das im vorliegenden Fall geschehen ist. Bei dieser Sachlage kann auch der Unternehmer nicht in guten Treuen annehmen, der Bauherr sei damit einverstanden, dass der bauleitende Architekt die Abrechnung genehmigt, ohne ihn über die Kostenüberschreitung und deren Ursachen auch nur zu orientieren. Das Obergericht führt dazu mit Recht aus, der Bauherr ziehe den Architekten zu als Fachmann für die Planung und Projektierung sowie für die Leitung und Überwachung der Bauausführung durch die Unternehmer; den Entscheid über finanzielle Verpflichtungen behalte er sich aber im Normalfall selbst vor, da es dazu nicht das besondere Fachwissen des Architekten brauche; als Grundsatz gelte deshalb, dass der Architekt für rechtsgeschäftliche Erklärungen im Namen des Bauherrn, die diesem erhebliche finanzielle Verpflichtungen auferlegen, einer ausdrücklichen Ermächtigung bedürfe (vgl. dazu neben SCHWAGER, Baurecht 1980/3 S. 36/37, auch REBER, Rechtshandbuch, 4. Aufl., S. 259/60 und 261). Ein Bauherr ohne Bauerfahrung, der nicht auf die besondere Regelung der Art. 154 und 155 der SIA-Norm 118 aufmerksam gemacht worden ist, wird deshalb davon ausgehen, die Vertretungsbefugnis des Bauleiters sei in diesem Sinne beschränkt.
d) Das Obergericht stellt zur Frage der Bauerfahrung der Beklagten vor Abschluss der Werkverträge fest, sie sei nicht branchenunkundig und könne auch nicht als "einmalige" Bauherrin betrachtet werden, wie bereits in anderem Zusammenhang erwähnt worden sei. An der betreffenden Stelle führt es aus, der Geschäftsführer der Beklagten sei in Bausachen nicht unerfahren; wollte man nicht auf ihn abstellen, so wäre der Beklagten entgegenzuhalten, dass sie als versierte Handelsfirma die Usanzen des Baugewerbes kenne. Mit der Berufung wird gerügt, diese Annahmen fänden in den Akten nicht die geringste Stütze. Die Stallbaute Bürglen sei der erste Neubau gewesen, den die Beklagte an die Hand genommen habe; sie sei eine reine Produktionsgesellschaft, der nicht weitergehende Baufachkenntnisse als einer Normalbauherrschaft entgegengehalten werden könnten; gegenteilige Behauptungen seien im Prozess nicht vorgebracht worden. Nach Auffassung der Beklagten sind die Feststellungen des Obergerichts unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen und verstossen zudem gegen die Dispositionsmaxime.
Auf die Rüge der Verletzung der Dispositionsmaxime kann nicht eingetreten werden. Deren Geltung wird ausschliesslich vom kantonalen Prozessrecht geregelt, dessen Anwendung im Berufungsverfahren nicht überprüfbar ist (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 89 II 62 mit Hinweisen, BGE 81 II 147). An die tatsächliche Feststellung der Vorinstanz, der Geschäftsführer der Beklagten sei in Bausachen nicht unerfahren, ist das Bundesgericht grundsätzlich gebunden (Art. 55 Abs. 1 lit. c und Art. 63 Abs. 2 OG). Diese Feststellung trifft das Obergericht indessen im Zusammenhang mit der Erörterung der Frage, ob es Sache der Beklagten gewesen sei, für die Einholung von Nachtragsofferten zu sorgen. Sie bezieht sich auf die Behauptung des Geschäftsführers der Beklagten, er habe wohl das Werk sowie die Zusatzarbeiten gekannt und sie auch gewünscht, sich über die Kosten aber keine Gedanken gemacht und diese auch nicht einschätzen können. Deshalb darf daraus nicht gefolgert werden, dass Helfenstein über Branchenkenntnisse verfügte und ihm die Art. 154 und 155 der SIA-Norm 118 bekannt sein mussten.
Ebenfalls tatsächliche Verhältnisse betrifft die Feststellung des Obergerichts, die Beklagte sei eine versierte Handelsfirma. Der daraus gezogene Schluss, sie kenne die Usanzen des Baugewerbes, beruht dagegen auf allgemeiner Lebenserfahrung und kann deshalb überprüft werden (BGE 107 II 274 /5 mit Hinweisen). Er lässt sich in dieser absoluten Form offensichtlich nicht halten. Nicht jede "versierte" Handelsfirma verfügt zwangsläufig über Bauerfahrung und kennt darum die Usanzen des Baugewerbes. Aus dem Gesellschaftszweck der Beklagten, der gemäss Handelsregistereintrag in der Produktion von und dem Handel mit landwirtschaftlichen Gütern, insbesondere im Betrieb von Geflügelfarmen besteht, ist nichts Gegenteiliges abzuleiten. Im übrigen wird auch nicht ersichtlich, warum das Obergericht annimmt, die Beklagte könne nicht als "einmalige" Bauherrin betrachtet werden. Auf die allgemeine Lebenserfahrung lässt sich diese Feststellung jedenfalls nicht stützen.
e) Demnach steht weder fest, dass Helfenstein, dessen Wissen und Erfahrung der Beklagten anzurechnen sind, in Bausachen erfahren war, noch ist bekannt, ob die Beklagte als "einmalige" Bauherrin betrachtet werden muss und deshalb die Usanzen des Baugewerbes nicht kennt. Unter diesen Umständen kann nicht abschliessend beurteilt werden, ob die Beklagte sich darum nicht auf die Ungewöhnlichkeitsregel berufen darf, weil in den Werkverträgen ausdrücklich festgehalten ist, die Bestimmungen der SIA-Norm 118 seien den Parteien bekannt. Das müsste sich die Beklagte, sollte sie schon vor Abschluss der Verträge über Erfahrung in Bausachen verfügt haben, entgegenhalten lassen. Andernfalls wäre wegen dem Umfang und der Gestaltung der SIA-Norm 118 eine differenzierte Betrachtungsweise angebracht. Obschon die Norm vorwiegend Vorschriften über das Verhältnis zwischen Bauherrn und Unternehmer enthält, muss auch einer damit nicht vertrauten Vertragspartei allein schon bei der Durchsicht des Inhaltsverzeichnisses in die Augen springen, dass sie daneben auch Bestimmungen über die Vertretung des Bauherrn durch die Bauleitung umfasst. Aus den Art. 33 bis 36, die im Inhaltsverzeichnis unter dem Titel "Vertretung der Vertragsparteien" aufgeführt werden, geht allerdings nur hervor, dass die Bauleitung den Bauherrn bezüglich Handlungen, welche die Leitung und Überwachung der Bauausführung betreffen, mit unbeschränkter Vollmacht vertritt (Art. 33 und 34).
Dagegen lassen diese Vorschriften nicht erkennen, dass die Bauleitung auch die Befugnis haben soll, den Bauherrn in finanzieller Hinsicht zu verpflichten. Denn in Art. 34 Abs. 1 wird lediglich bestimmt, der Bauleitung obliege die Prüfung der Rechnungen. Die wesentlich weiter gehenden Bestimmungen von Art. 154 Abs. 2 und Art. 155 Abs. 1, deren genauer Inhalt aufgrund des Inhaltsverzeichnisses nicht erkennbar ist, müssten für eine Partei ohne Bauerfahrung als ungewöhnlich beurteilt werden.
Für die Rechtsauffassung der Beklagten sprechen schliesslich die konkreten Umstände des Falles. Es ist kein sachlicher Grund ersichtlich, welcher den Bauleiter daran hinderte, die Schlussabrechnung von der Beklagten genehmigen zu lassen. Wegen der massiven Kostenüberschreitung hätten im Gegenteil sowohl Architekt Engler wie auch der Kläger selbst erkennen müssen, dass sich die Einholung der Genehmigung aufdrängte. Zu beachten ist schliesslich, dass das SIA-Regelwerk in sich widersprüchlich ist, weil in der SIA-Norm 102 betreffend die Beziehungen zwischen Bauherrn und Architekt keine den Art. 154 und 155 der SIA Norm 118 entsprechende Ermächtigung des Architekten vorgesehen ist. Auch wenn im vorliegenden Fall offen ist, ob zwischen Architekt Engler und der Beklagten die Anwendung der SIA-Norm 102 vereinbart und ob die Beklagte durch die mangelnde Kongruenz der beiden SIA-Ordnungen irregeführt worden ist, ist das Fehlen einer entsprechenden Klausel in der SIA-Norm 102 doch ein Indiz dafür, dass sie für den Bauherrn ungewöhnlich sein kann. | de | Validité de conditions générales, règle tirée du caractère inhabituel d'une clause; pouvoir de représentation de l'architecte chargé de la direction des travaux selon la norme SIA 118, édition 1977. 1. Conditions d'application de la règle tirée du caractère inhabituel d'une clause:
- Protection de la partie contractuelle faible ou inexpérimentée (consid. 5a).
- Appréciation du caractère inhabituel selon un critère subjectif et objectif (consid. 5b).
2. Pour un maître d'ouvrage d'occasion, ne connaissant pas la branche, les art. 154 al. 3 et 155 al. 1 de la norme SIA 118 ont un caractère inhabituel et ne le lient dès lors pas (consid. 5c). | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-452%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,452 | 109 II 452 | 109 II 452
Sachverhalt ab Seite 453
Die Adolf Forster AG plante 1980 den Bau eines Hühnerstalles in Bürglen für etwa 20'000 Legehennen nach einer in der Schweiz neuartigen Konzeption. Am 14. März 1980 schloss sie mit Hanspeter Krattiger zwei Werkverträge; der eine betraf Zimmerarbeiten für Fr. 116'500.--, der andere den Einbau der Stalleinrichtung für Fr. 64'700.--. Unterzeichnet wurden die Verträge von Helfenstein, dem Geschäftsführer der Adolf Forster AG, sowie von Krattiger und Architekt Engler, den die Bauherrin mit der Bauleitung beauftragte.
Beide Werkverträge enthalten insbesondere folgende Bestimmung:
"4. Bestandteile des Werkvertrages
...
"Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten des SIA, Norm 118, die in allen Teilen als bekannt vorausgesetzt werden und denen sich beide Parteien, Bauherr und Unternehmer, ausdrücklich unterwerfen."
Nach Ausführung der Arbeiten sandte Krattiger dem Architekten einen Entwurf der Schlussabrechnung, in welchem auch die Ausmasse aufgeführt waren. Engler korrigierte die Rechnung, überprüfte mit Krattiger die Ausmasse und schickte den Entwurf zur Reinschrift an Krattiger zurück. Dieser liess darauf dem Architekten zuhanden der Adolf Forster AG drei detaillierte Rechnungen zukommen, die alle das Datum des 10. Februar 1981 tragen. Sie berücksichtigten sämtliche Korrekturen, die Engler am Entwurf vorgenommen hatte, und lauteten auf insgesamt Fr. 288'420.45. Die Rechnung für Zimmerarbeiten belief sich auf Fr. 179'701.70, diejenige für die Stalleinrichtung auf Fr. 43'535.20, und mit der dritten forderte Krattiger Fr. 45'183.55 für die zusätzlichen Arbeiten. Engler visierte die Rechnungen und gab sie am 12. Februar 1981 zur Zahlung an die Adolf Forster AG weiter.
Die Adolf Forster AG, die im Juni und Juli 1980 Akontozahlungen von insgesamt Fr. 150'000.-- erbracht hatte, leistete den verbleibenden Betrag von Fr. 138'420.45 nicht und teilte, nachdem sie von Krattiger gemahnt worden war, diesem schriftlich mit, sie werde vorläufig nicht bezahlen, weil der Bau noch kontrolliert werden müsse und die Rechnungen in vielen Punkten nicht mit den Werkverträgen übereinstimmten.
Im Juni 1981 erhob Krattiger beim Bezirksgericht Weinfelden Klage gegen die Adolf Forster AG mit dem Antrag, die Beklagte zur Zahlung von Fr. 138'420.45 nebst Zins zu verpflichten. Da die Beklagte im Laufe des Verfahrens eine Abschlagszahlung von Fr. 94'115.-- erbrachte, reduzierte der Kläger seine Forderung entsprechend. Mit Urteil vom 22. Juli 1982 sprach das Bezirksgericht dem Kläger Fr. 44'305.45 nebst Zins zu.
Die Beklagte appellierte an das Obergericht des Kantons Thurgau, das am 16. Dezember 1982 das erstinstanzliche Urteil bestätigte.
Die Beklagte hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingelegt mit dem Antrag, es aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, hebt das Urteil des Obergerichts auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Parteien haben in den Werkverträgen vom 4. März 1980 auf die SIA-Norm 118 (Ausgabe 1977) über "Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten" verwiesen und festgehalten, diese werde in allen Teilen als bekannt vorausgesetzt. Die Beklagte hat die grundsätzliche Geltung der SIA-Norm schon vor den kantonalen Gerichten nicht bestritten und ihre Haltung im Berufungsverfahren nicht geändert. Sie ist jedoch der Auffassung, unter den gegebenen Umständen verstosse die Anwendung einzelner Vorschriften, nämlich von Art. 154 und 155, gegen Bundesrecht, insbesondere gegen die Bestimmungen des Obligationenrechts über die Stellvertretung und den einfachen Auftrag sowie gegen Art. 2 ZGB. Zur Begründung führt sie aus, die der Bauleitung in den Art. 154 und 155 verliehene Befugnis zur Vertretung des Bauherrn gegenüber dem Unternehmer laufe auf eine Generalbevollmächtigung in finanzieller Hinsicht hinaus, die im Vertragsverhältnis zwischen Bauherr und bauleitendem Architekten offensichtlich nicht Bestand habe, was der Unternehmer regelmässig wisse. Die gegenteilige Meinung des Obergerichts sei um so stossender, als die beiden Bestimmungen über die Vertretungsbefugnis des Architekten im hinteren Drittel der umfangreichen SIA-Norm 118 für Bauarbeiten ständen, ohne dass die SIA-Norm 102 für Arbeiten des Architekten eine analoge Klausel und Generalvollmacht enthalte. Der Bauherr werde auf diese Weise an der Nase herumgeführt.
a) Das Obergericht legt zu dieser Frage dar, Art. 154 Abs. 3 der SIA-Norm 118 gebe der Prüfung der Schlussrechnung durch den Bauleiter eine Tragweite, die sie ausserhalb der Vertragsnormalien nicht habe. Denn ergäben sich bei der Prüfung keine Differenzen, so gelte die Schlussabrechnung mit dem Prüfungsbescheid der Bauleitung als beidseitig anerkannt und werde gemäss Art. 155 Abs. 1 zur Zahlung fällig. SCHWAGER (Der Umfang der Architektenvollmacht, Baurecht 1980/3, S. 42) weise zwar darauf hin, dass wohl die wenigsten Bauherren, die in den Werkverträgen die SIA-Norm 118 als anwendbar erklärten, sich bewusst seien, wieweit sie sich nach deren Wortlaut in finanzieller Hinsicht dem Architekten auslieferten; aufgrund der Ungewöhnlichkeitsregel müsse deshalb häufig gegenüber dem branchenunkundigen, "einmaligen" Bauherrn die Anwendung von Art. 154/155 abgelehnt werden. Nach Ansicht des Obergerichts kann sich die Beklagte jedoch nicht auf die Ungewöhnlichkeitsregel berufen, da sie weder branchenunkundig sei noch als einmalige Bauherrin betrachtet werden könne.
b) Die von der Beklagten beanstandeten Art. 154 und 155 der SIA-Norm 118 bestimmen insbesondere, die vom Unternehmer der Bauleitung eingereichte Schlussabrechnung sei innerhalb Monatsfrist von diesem zu prüfen und das Ergebnis der Prüfung unverzüglich dem Unternehmer mitzuteilen; ergäben sich bei der Prüfung keine Differenzen, so gelte die Schlussabrechnung mit dem Prüfungsbescheid der Bauleitung als beidseitig anerkannt; die durch die Schlussrechnung ermittelte Forderung des Unternehmers werde mit dem Prüfungsbescheid der Bauleitung fällig und sei innert dreissig Tagen zu bezahlen. Von der Beklagten nicht erwähnt werden Art. 33 Abs. 2 und Art. 34 Abs. 1, welche die Vertretungsbefugnis des Bauleiters allgemein umschreiben und deshalb ebenfalls von Bedeutung sind. Danach vertritt die Bauleitung den Bauherrn gegenüber dem Unternehmer, soweit im Werkvertrag nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt wird; ferner sind alle das Werk betreffenden Willensäusserungen der Bauleitung für den Bauherrn rechtsverbindlich, insbesondere Weisungen, Bestellungen, Bestätigungen und Planlieferungen; zudem nimmt die Bauleitung Mitteilungen und Willensäusserungen für den Bauherrn rechtsverbindlich entgegen (Art. 33 Abs. 2). Endlich obliegt der Bauleitung gemäss Art. 34 Abs. 1 die Prüfung der Rechnungen und des Werkes.
Zweck der SIA-Norm 118 ist die Regelung des Vertragsverhältnisses zwischen Bauherrn und Werkunternehmer. Das vom Schweizerischen Ingenieur- und Architekten-Verein herausgegebene Regelwerk ist ein Schriftstück von 51 Druckseiten. Es umfasst insgesamt 190 Artikel, von denen die meisten in mehrere Absätze unterteilt sind. Die Norm wurde von einer Kommission ausgearbeitet, der vor allem Architekten und Ingenieure angehörten. Gemäss ihrer Präambel soll sie den Abschluss und die Gestaltung von Verträgen erleichtern und zudem bewirken, dass im Bauwesen möglichst einheitliche Vertragsbedingungen verwendet werden.
4. Mit der Frage, ob der Richter die schwache oder unerfahrene Partei vor allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sie nicht gelesen oder in ihrer Tragweite nicht begriffen hat, schützen soll, hat sich das Bundesgericht in drei neuen, veröffentlichten Urteilen auseinandergesetzt. In BGE 108 II 418 E. 1b hielt es als Grundsatz fest, wer einen Vertragstext unterzeichne, der auf allgemeine Geschäftsbedingungen verweise, sei in gleicher Weise gebunden wie derjenige, der seine Unterschrift unter den Text der allgemeinen Bedingungen selbst setze. Es komme deshalb nicht darauf an, ob die betreffende Partei die allgemeinen Geschäftsbedingungen tatsächlich gelesen habe. Dieser Grundsatz bedürfe indessen der Einschränkung für den Fall, dass die Gegenpartei wisse oder nach der allgemeinen Lebenserfahrung wissen müsse, dass der Erklärungsinhalt nicht gewollt sei. Aus dieser Einschränkung, die sich auf das Vertrauensprinzip stütze, habe ein Teil der Lehre die sogenannte Ungewöhnlichkeitsregel abgeleitet, wonach von der pauschalen Zustimmung zu allgemeinen Geschäftsbedingungen alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenommen seien, insbesondere solche, deren Inhalt von dem abweicht, was vernünftigerweise erwartet werden dürfe. In jenem Fall wurde die Anwendung der Ungewöhnlichkeitsregel indessen abgelehnt, im wesentlichen mit der Begründung, die Partei, welche den Einbezug der allgemeinen Geschäftsbedingungen in den Vertrag veranlasst habe, habe aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung nicht erkennen müssen, dass eine oder mehrere der darin enthaltenen Vorschriften von der Gegenpartei nicht gewollt seien. Zu beachten ist, dass es sich in jenem Fall, auch wenn dies nicht ausdrücklich gesagt wurde, nicht um "Kunden-AGB", sondern um "Unternehmer-AGB" gehandelt hat.
In einem späteren Urteil (BGE 109 II 118 E. 2) hat das Bundesgericht nach einem Hinweis auf die Literatur zur Ungewöhnlichkeitsregel deren Anwendung in Würdigung der konkreten Umstände wiederum abgelehnt. Schliesslich hat es sich in BGE 109 II 216 E. 2 ausführlich mit den zum Teil voneinander abweichenden Lehrmeinungen befasst, ohne dazu Stellung zu nehmen, weil diese Unterschiede keinen Einfluss auf den Verfahrensausgang hatten.
Auch im vorliegenden Fall erübrigt sich eine Stellungnahme zur Frage, ob und inwieweit der Richter neben der Geltungs- eine Inhaltskontrolle von allgemeinen Geschäftsbedingungen vornehmen kann, wie dies von der Lehre teilweise gefordert wird (dazu zuletzt CARL BAUDENBACHER, Wirtschafts-, schuld- und verfahrensrechtliche Grundprobleme der allgemeinen Geschäftsbedingungen, Zürich 1983, S. 282 ff.). Vielmehr ist auf Grund der Besonderheit des vorliegenden Falles zu entscheiden, ob sich die Beklagte auf die Ungewöhnlichkeitsregel berufen darf. Inhaltliche Gesichtspunkte können dabei insofern eine Rolle spielen, als eine Anwendung dieser Regel um so eher berechtigt ist, je stärker eine Klausel die Rechtsstellung des Vertragspartners beeinträchtigt.
5. a) Wie bereits erwähnt, kann sich in der Regel nur die schwache oder unerfahrene Partei auf die Ungewöhnlichkeitsregel berufen. Dass die Beklagte in wirtschaftlicher oder anderer Hinsicht im Vergleich zum Kläger als schwächere Partei zu betrachten ist, wird von der Vorinstanz nicht festgestellt und ergibt sich nicht aus den Akten. Als schwächere Partei muss allerdings auch diejenige gelten, welche unabhängig von ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit oder anderen Umständen, die sie als stärkere Partei erscheinen lassen, gezwungen ist, allgemeine Geschäftsbedingungen als Vertragsbestandteil zu akzeptieren, weil sie andernfalls kaum einen Vertragspartner findet. Da es in der Baubranche üblich ist, beim Abschluss von Werkverträgen über umfangreiche Arbeiten die SIA-Norm 118 als anwendbar zu erklären, wäre das auch im vorliegenden Fall denkbar. Darüber fehlen indessen tatsächliche Feststellungen des Obergerichts; zudem behauptet die Beklagte nicht, sie habe sich in einer solchen Lage befunden. Damit wird entscheidend, ob die Beklagte als unerfahrene Partei gelten kann. Da die gleiche Frage auch bei der Prüfung, ob die angefochtenen Artikel der SIA-Norm 118 als für die Beklagte ungewöhnlich zu betrachten sind, eine Rolle spielt, ist sie im Zusammenhang damit zu beantworten.
b) In der Lehre wird die Meinung vertreten, die Ungewöhnlichkeit sei individuell, das heisst aus der Sicht des Zustimmenden zur Zeit des Vertragsabschlusses zu beurteilen; für einen Branchenfremden könnten deshalb auch branchenübliche Klauseln ungewöhnlich sein (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 499 zu Art. 1 OR; GIGER, Geltungs- und Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen, S. 35; GAUCH, Vorgeformte Baubedingungen, Baurecht 1979/1, S. 5). Dem ist grundsätzlich beizustimmen. Auf die individuellen Vorstellungen des Zustimmenden darf jedoch nur soweit abgestellt werden, als sie der Gegenpartei erkennbar sind, denn wie bereits dargelegt muss bei der Beurteilung der Frage das Vertrauensprinzip wegleitend sein. In der Literatur wird denn auch mit Recht gefordert, die Ungewöhnlichkeitsregel nur dann anzuwenden, wenn neben der subjektiven Voraussetzung des Fehlens von Branchenerfahrung die betreffenden Klauseln objektiv beurteilt einen geschäftsfremden Inhalt aufweisen (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 499 zu Art. 1 OR; GIGER, a.a.O., S. 34). Dabei sind unter geschäftsfremden Bestimmungen solche zu verstehen, die zu einer wesentlichen Änderung des Vertragscharakters führen oder in erheblichem Masse aus dem gesetzlichen Rahmen des Vertragstypus fallen.
Nach diesem objektiven Massstab beurteilt sind die von der Beklagten beanstandeten Vorschriften ungewöhnlich. Da mit einem Werkvertrag die gegenseitigen Rechte und Pflichten von Bauherrn und Unternehmer geregelt werden sollen, erscheint eine damit der Bauleitung verliehene umfassende Vollmacht in bezug auf finanzielle Verpflichtungen verglichen mit dem gesetzlichen Vertragstypus als geschäftsfremd. Im vorliegenden Fall drängt sich jedoch in Anbetracht des Umstandes, dass in den Werkverträgen auf die Vertretung der Beklagten durch den bauleitenden Architekten hingewiesen wird, eine differenzierte Betrachtungsweise auf. Damit erweiterte die Beklagte den Vertragsinhalt und gab dem Kläger zu erkennen, dass der Bauleiter zur Vornahme von Handlungen in ihrem Namen berechtigt sei. Daraus durfte der Kläger indessen nicht auf eine Generalvollmacht des Architekten für jede beliebige Rechtshandlung im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben schliessen, denn der Umfang der Vertretungsbefugnis wurde damit nicht festgelegt (vgl. SCHWAGER, Der Architekt als Vertreter des Bauherrn, Baurecht 1980/2, S. 23/24). Soweit mit der SIA-Norm 118 die Vollmacht des bauleitenden Architekten zur Vornahme von Handlungen, welche die eigentliche Bauleitung betreffen, näher geregelt wird, können deren Bestimmungen nicht als geschäftsfremd beurteilt werden. Dagegen sind die Art. 154 Abs. 3 und Art. 155 Abs. 1, in welchen der Bauleitung umfassende Vertretungsbefugnis in finanziellen Belangen verliehen wird, mit der in den Werkverträgen vom 14. März 1980 festgehaltenen Vertragserweiterung nicht mehr vereinbar und daher geschäftsfremd.
c) Zu entscheiden bleibt somit, ob auch die subjektiven Voraussetzungen für die Anwendung der Ungewöhnlichkeitsregel gegeben sind. Von Bedeutung ist dabei vor allem die Frage, ob die Beklagte vor dem Abschluss der Werkverträge mit dem Kläger über Erfahrungen in Bausachen verfügte. Denn wie SCHWAGER zutreffend festhält, muss ein branchenfremder, "einmaliger" Bauherr nicht damit rechnen, dass der bauleitende Architekt aufgrund der SIA-Norm 118 befugt ist, ihn durch die Anerkennung der Schlussabrechnung zur Zahlung des vom Unternehmer damit geforderten Betrages zu verpflichten (Baurecht 1980/2 S. 24 und 1980/3 S. 42). Das muss jedenfalls dann gelten, wenn die Bauabrechnung den im Werkvertrag festgelegten Preis um nahezu zwei Drittel bzw. um mehr als Fr. 100'000.-- übersteigt, wie das im vorliegenden Fall geschehen ist. Bei dieser Sachlage kann auch der Unternehmer nicht in guten Treuen annehmen, der Bauherr sei damit einverstanden, dass der bauleitende Architekt die Abrechnung genehmigt, ohne ihn über die Kostenüberschreitung und deren Ursachen auch nur zu orientieren. Das Obergericht führt dazu mit Recht aus, der Bauherr ziehe den Architekten zu als Fachmann für die Planung und Projektierung sowie für die Leitung und Überwachung der Bauausführung durch die Unternehmer; den Entscheid über finanzielle Verpflichtungen behalte er sich aber im Normalfall selbst vor, da es dazu nicht das besondere Fachwissen des Architekten brauche; als Grundsatz gelte deshalb, dass der Architekt für rechtsgeschäftliche Erklärungen im Namen des Bauherrn, die diesem erhebliche finanzielle Verpflichtungen auferlegen, einer ausdrücklichen Ermächtigung bedürfe (vgl. dazu neben SCHWAGER, Baurecht 1980/3 S. 36/37, auch REBER, Rechtshandbuch, 4. Aufl., S. 259/60 und 261). Ein Bauherr ohne Bauerfahrung, der nicht auf die besondere Regelung der Art. 154 und 155 der SIA-Norm 118 aufmerksam gemacht worden ist, wird deshalb davon ausgehen, die Vertretungsbefugnis des Bauleiters sei in diesem Sinne beschränkt.
d) Das Obergericht stellt zur Frage der Bauerfahrung der Beklagten vor Abschluss der Werkverträge fest, sie sei nicht branchenunkundig und könne auch nicht als "einmalige" Bauherrin betrachtet werden, wie bereits in anderem Zusammenhang erwähnt worden sei. An der betreffenden Stelle führt es aus, der Geschäftsführer der Beklagten sei in Bausachen nicht unerfahren; wollte man nicht auf ihn abstellen, so wäre der Beklagten entgegenzuhalten, dass sie als versierte Handelsfirma die Usanzen des Baugewerbes kenne. Mit der Berufung wird gerügt, diese Annahmen fänden in den Akten nicht die geringste Stütze. Die Stallbaute Bürglen sei der erste Neubau gewesen, den die Beklagte an die Hand genommen habe; sie sei eine reine Produktionsgesellschaft, der nicht weitergehende Baufachkenntnisse als einer Normalbauherrschaft entgegengehalten werden könnten; gegenteilige Behauptungen seien im Prozess nicht vorgebracht worden. Nach Auffassung der Beklagten sind die Feststellungen des Obergerichts unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen und verstossen zudem gegen die Dispositionsmaxime.
Auf die Rüge der Verletzung der Dispositionsmaxime kann nicht eingetreten werden. Deren Geltung wird ausschliesslich vom kantonalen Prozessrecht geregelt, dessen Anwendung im Berufungsverfahren nicht überprüfbar ist (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 89 II 62 mit Hinweisen, BGE 81 II 147). An die tatsächliche Feststellung der Vorinstanz, der Geschäftsführer der Beklagten sei in Bausachen nicht unerfahren, ist das Bundesgericht grundsätzlich gebunden (Art. 55 Abs. 1 lit. c und Art. 63 Abs. 2 OG). Diese Feststellung trifft das Obergericht indessen im Zusammenhang mit der Erörterung der Frage, ob es Sache der Beklagten gewesen sei, für die Einholung von Nachtragsofferten zu sorgen. Sie bezieht sich auf die Behauptung des Geschäftsführers der Beklagten, er habe wohl das Werk sowie die Zusatzarbeiten gekannt und sie auch gewünscht, sich über die Kosten aber keine Gedanken gemacht und diese auch nicht einschätzen können. Deshalb darf daraus nicht gefolgert werden, dass Helfenstein über Branchenkenntnisse verfügte und ihm die Art. 154 und 155 der SIA-Norm 118 bekannt sein mussten.
Ebenfalls tatsächliche Verhältnisse betrifft die Feststellung des Obergerichts, die Beklagte sei eine versierte Handelsfirma. Der daraus gezogene Schluss, sie kenne die Usanzen des Baugewerbes, beruht dagegen auf allgemeiner Lebenserfahrung und kann deshalb überprüft werden (BGE 107 II 274 /5 mit Hinweisen). Er lässt sich in dieser absoluten Form offensichtlich nicht halten. Nicht jede "versierte" Handelsfirma verfügt zwangsläufig über Bauerfahrung und kennt darum die Usanzen des Baugewerbes. Aus dem Gesellschaftszweck der Beklagten, der gemäss Handelsregistereintrag in der Produktion von und dem Handel mit landwirtschaftlichen Gütern, insbesondere im Betrieb von Geflügelfarmen besteht, ist nichts Gegenteiliges abzuleiten. Im übrigen wird auch nicht ersichtlich, warum das Obergericht annimmt, die Beklagte könne nicht als "einmalige" Bauherrin betrachtet werden. Auf die allgemeine Lebenserfahrung lässt sich diese Feststellung jedenfalls nicht stützen.
e) Demnach steht weder fest, dass Helfenstein, dessen Wissen und Erfahrung der Beklagten anzurechnen sind, in Bausachen erfahren war, noch ist bekannt, ob die Beklagte als "einmalige" Bauherrin betrachtet werden muss und deshalb die Usanzen des Baugewerbes nicht kennt. Unter diesen Umständen kann nicht abschliessend beurteilt werden, ob die Beklagte sich darum nicht auf die Ungewöhnlichkeitsregel berufen darf, weil in den Werkverträgen ausdrücklich festgehalten ist, die Bestimmungen der SIA-Norm 118 seien den Parteien bekannt. Das müsste sich die Beklagte, sollte sie schon vor Abschluss der Verträge über Erfahrung in Bausachen verfügt haben, entgegenhalten lassen. Andernfalls wäre wegen dem Umfang und der Gestaltung der SIA-Norm 118 eine differenzierte Betrachtungsweise angebracht. Obschon die Norm vorwiegend Vorschriften über das Verhältnis zwischen Bauherrn und Unternehmer enthält, muss auch einer damit nicht vertrauten Vertragspartei allein schon bei der Durchsicht des Inhaltsverzeichnisses in die Augen springen, dass sie daneben auch Bestimmungen über die Vertretung des Bauherrn durch die Bauleitung umfasst. Aus den Art. 33 bis 36, die im Inhaltsverzeichnis unter dem Titel "Vertretung der Vertragsparteien" aufgeführt werden, geht allerdings nur hervor, dass die Bauleitung den Bauherrn bezüglich Handlungen, welche die Leitung und Überwachung der Bauausführung betreffen, mit unbeschränkter Vollmacht vertritt (Art. 33 und 34).
Dagegen lassen diese Vorschriften nicht erkennen, dass die Bauleitung auch die Befugnis haben soll, den Bauherrn in finanzieller Hinsicht zu verpflichten. Denn in Art. 34 Abs. 1 wird lediglich bestimmt, der Bauleitung obliege die Prüfung der Rechnungen. Die wesentlich weiter gehenden Bestimmungen von Art. 154 Abs. 2 und Art. 155 Abs. 1, deren genauer Inhalt aufgrund des Inhaltsverzeichnisses nicht erkennbar ist, müssten für eine Partei ohne Bauerfahrung als ungewöhnlich beurteilt werden.
Für die Rechtsauffassung der Beklagten sprechen schliesslich die konkreten Umstände des Falles. Es ist kein sachlicher Grund ersichtlich, welcher den Bauleiter daran hinderte, die Schlussabrechnung von der Beklagten genehmigen zu lassen. Wegen der massiven Kostenüberschreitung hätten im Gegenteil sowohl Architekt Engler wie auch der Kläger selbst erkennen müssen, dass sich die Einholung der Genehmigung aufdrängte. Zu beachten ist schliesslich, dass das SIA-Regelwerk in sich widersprüchlich ist, weil in der SIA-Norm 102 betreffend die Beziehungen zwischen Bauherrn und Architekt keine den Art. 154 und 155 der SIA Norm 118 entsprechende Ermächtigung des Architekten vorgesehen ist. Auch wenn im vorliegenden Fall offen ist, ob zwischen Architekt Engler und der Beklagten die Anwendung der SIA-Norm 102 vereinbart und ob die Beklagte durch die mangelnde Kongruenz der beiden SIA-Ordnungen irregeführt worden ist, ist das Fehlen einer entsprechenden Klausel in der SIA-Norm 102 doch ein Indiz dafür, dass sie für den Bauherrn ungewöhnlich sein kann. | de | Validità delle condizioni generali, regola fondata sul carattere inabituale di una clausola; potere di rappresentanza dell'architetto incaricato della direzione dei lavori, secondo la norma SIA 118, edizione 1977. 1. Condizioni d'applicazione della regola fondata sul carattere inabituale di una clausola:
- Protezione del contraente debole od inesperto (consid. 5a).
- Apprezzamento del carattere inabituale secondo un criterio soggettivo e oggettivo (consid. 5b).
2. Per un committente occasionale, inesperto della materia, gli art. 154 cpv. 3 et 155 cpv. 1 della norma SIA 118 hanno un carattere inabituale e non sono quindi vincolanti (consid. 5c). | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-452%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,453 | 109 II 462 | 109 II 462
Sachverhalt ab Seite 463
Mit schriftlichem Vertrag vom 26. Dezember 1972 übertrug Martha Düssel der Kollektivgesellschaft Dietschi, Boetschi & Moccetti die Architekturarbeiten für eine Grossüberbauung in Zürich. Die Parteien erklärten die SIA-Norm 102 (1969) für die Honorarberechnung als verbindlich. Am 13. Februar 1976 wies Martha Düssel die Architekten an, ihre Arbeiten sofort einzustellen.
Daraufhin klagte die Architekturfirma gegen die Bauherrin auf Zahlung von Fr. 476'907.10 nebst 5% Zins seit 19. Februar 1976. Das Bezirksgericht Zürich hiess die Klage unter Berücksichtigung früherer Teilzahlungen und einer Teilvereinbarung im Prozess im Betrag von Fr. 281'683.-- für Resthonorare und von Fr. 125'526.-- als Honorarzuschlag von 15%, also insgesamt von Fr. 407'209.-- nebst 5% Zins seit 19. März 1976, gut. Auf Appellation der Beklagten hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 20. Januar 1983 dieses Urteil vollumfänglich, und das Kassationsgericht wies am 28. Juli 1983 eine Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten ab, soweit darauf einzutreten war.
Die Beklagte hat Berufung eingereicht und beantragt, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen oder die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Klägerin ersucht, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Den weiteren Teilbetrag von Fr. 125'526.-- schuldet die Beklagte laut dem angefochtenen Urteil aufgrund von Art. 8.1 der SIA-Norm 102 (1969). Danach hat der Architekt, wenn ihm der Bauherr ohne sein Verschulden den Auftrag entzieht, Anspruch auf das Honorar für die geleisteten Arbeiten mit einem Zuschlag von 15% oder mehr, sofern der nachgewiesene Schaden diesen Prozentsatz übersteigt. Die Vorinstanz hält zwar für umstritten, ob die Bestimmung vor dem zwingenden Art. 404 OR standhalte. Unter Hinweis auf die Praxis des Bundesgerichts bejaht sie jedoch die Frage, soweit die Klausel eine zum voraus bestimmte pauschale Schadenersatzleistung vorsehe und der Bauherr aus Gründen vom Vertrag zurücktrete, die der Architekt nicht zu verantworten habe. Sie legt im folgenden einlässlich dar, dass die Beklagte den Vertrag lediglich aus wirtschaftlichen Überlegungen widerrufen habe, nicht weil das Vertrauensverhältnis zur Klägerin gestört gewesen sei.
a) Die Beklagte anerkennt, dass Art. 8.1 der SIA-Norm 102 Bestandteil des Vertrages geworden ist. Er enthält ihrer Meinung nach jedoch eine mit Art. 404 Abs. 1 OR nicht vereinbare Konventionalstrafe. Zulässig sei zwar Schadenersatz gemäss Absatz 2, die Parteien dürften ihn aber nicht im voraus pauschalieren; er sei ausserdem gar nicht ausgewiesen. Nach Ansicht der Klägerin hat der Honorarzuschlag, wie das Bundesgericht festgestellt habe, Schadenersatzcharakter. Im übrigen beruhe die bundesgerichtliche Praxis insoweit auf zwei heftig umstrittenen Prämissen, als sie im Dienstleistungsgewerbe keine Verträge sui generis zulasse und Art. 404 OR für zwingend erkläre. Im Sinne des vom Bundesgericht gefundenen Auswegs lasse Art. 8.1 eine Vorwegpauschalierung von Schadenersatz zu, wobei es freilich klüger gewesen wäre, einen Prozentsatz der noch nicht erbrachten als der erbrachten Leistungen vorzusehen. Nach der zweiten Methode schulde ihr die Beklagte allenfalls Schadenersatz von Fr. 100'913.50.
b) Während die frühere Rechtsprechung die separate Herstellung von Skizzen, Bauprojekten, Ausführungs- und Detailplänen vollumfänglich und den Gesamt-Architektenvertrag mindestens hilfsweise dem Werkvertragsrecht unterstellte (BGE 63 II 176ff.), sind nach BGE 98 II 310 E. 3 in jedem Fall vorbehaltlos die Regeln des einfachen Auftrags anwendbar (bestätigt im Urteil vom 15. September 1977 i.S. Disch gegen Bertoli, in SJ 100/1978 S. 385 ff.).
Dem lag die Auffassung zugrunde, dass Projekte und Pläne der Architekten Ergebnisse geistiger Arbeit seien und daher nur Gegenstand eines Auftrags sein könnten. Der Werkvertrag beschränke sich auf die Herstellung körperlicher Werke.
Diese Ansicht wurde vom Bundesgericht in einem unveröffentlichten Urteil vom 22. Dezember 1981 i.S. Adressen und Propagandazentrale Schaffhausen AG gegen DVD Daten-Verarbeitungs-Dienst AG erheblich abgeschwächt und in einem neuesten Urteil vollends fallengelassen, indem es die Tätigkeit eines Geometers, der ein Baugrundstück zu vermessen und die Ergebnisse in einem Plan festzuhalten hatte, nach Werkvertragsrecht beurteilte (BGE 109 II 34 ff.). Zu den Konsequenzen dieser neuen Rechtsprechung für den Architektenvertrag wollte es sich indes nicht äussern (S. 37 E. b). Bereits vor der amtlichen Publikation hat GAUCH (in Recht 1/1983 S. 132 ff.) dem Entscheid im Ergebnis zugestimmt, JEANPRÊTRE (in JdT 131/1983 S. 270) äusserte sich eher skeptisch.
c) Was nach BGE 109 II 34 ff. für die Tätigkeit eines Geometers gilt, ist in gleicher Weise für den Architekten, der Ausführungspläne und Kostenvoranschläge zu erstellen hat, von Bedeutung, allenfalls sogar, wenn er Bauprojekte ausarbeiten muss. Im Gegensatz zu BGE 98 II 310 E. 3 können derartige Arbeiten, wenn sie dem Architekten selbständig übertragen sind, durchaus auf einem Werkvertrag beruhen (ebenso DUCROT, in Baurecht 1983 S. 52 f.; GAUCH, Recht, S. 135/136; JÄGGI, in SJZ 69/1973 S. 303; SCHLUEP, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/2 S. 903 f.). Andere Aufgaben wie Arbeitsvergebung und Bauaufsicht sind dagegen nach weitgehend unbestrittener Ansicht in der Literatur nur als Auftrag rechtlich fassbar.
d) Soweit ein Architektenvertrag sich beispielsweise auf das Erstellen von Plänen oder die Bauaufsicht beschränkt, ist er wohl problemlos entweder dem Werkvertragsrecht oder dem Auftragsrecht zuzuordnen. Schwieriger wird es, wenn der Architekt mit der Projektierung und Ausführung der Baute insgesamt beauftragt ist. Dem verständlichen Bestreben nach einheitlicher Subsumtion des Vertragsverhältnisses kam die Rechtsprechung seit BGE 98 II 310 E. 3 mit der vorbehaltlosen Anwendung von Auftragsrecht entgegen, wobei sie unbefriedigende Konsequenzen einfach in Kauf nahm oder mit Konstruktionen abwendete, wie sie noch zu erwähnen sind. Anpassungsfähigere Lösungen, die analog etwa der früheren Praxis neben Auftragsrecht Elemente des Werkvertragsrechts zugelassen hätten, verwarf sie mit der Begründung, Art. 394 Abs. 2 OR schliesse im Bereich der Arbeitsleistungen Verträge sui generis aus (BGE 106 II 159 E. a, BGE 104 II 110 E. 1). In der neueren Lehre ist das auf Kritik gestossen (BUCHER, in ZSR 102/1983 II S. 322 ff.; GAUCH, Recht, S. 136; GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, 3. Aufl. Nr. 493; GUHL/MERZ/KUMMER, 7. Aufl. S. 445; HOFSTETTER, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/2 S. 24 ff.; JÄGGI, S. 302 f.; MERZ, in ZBJV 116/1980 S. 20 f.; SCHLUEP, S. 903 f.; VISCHER, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1 S. 313, PEDRAZZINI, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1 S. 504 f.).
Für die strenge Auslegung von Art. 394 Abs. 2 OR sprechen nach GAUTSCHI (N. 56 zu Art. 394 OR; ebenso SJZ 70/1974 S. 22 f.) neben dem Wortlaut auch die Gesetzesmaterialien. Indes belegt BUCHER (in ZSR 102/1983 II S. 286 f., 324 Anm. 74), dass diese Materialien den Schluss, der Gesetzgeber habe mit der Vorschrift die in Art. 19 OR verankerte Vertragsfreiheit einschränken wollen, nicht rechtfertigen. In der Tat behält Art. 394 Abs. 2 OR auch als dispositives Recht durchaus seine Bedeutung. Nach Ansicht der Mehrheit der Kritiker kann das die Zulassung von Verträgen sui generis rechtfertigen; jedenfalls lassen sich gemischte Verträge, bei denen Elemente eines anderen gesetzlichen Vertragstyps neben solchen des Auftragsrechts gegeben sind, ohne weiteres mit dem Wortlaut des Gesetzes vereinbaren (für diese Unterscheidung BGE 104 II 110 E. 1).
Art. 394 Abs. 2 OR zwingt demnach nicht dazu, ein komplexes Vertragsverhältnis wie den Architektenvertrag entweder ganz als Auftrag oder ganz als Werkvertrag zu beurteilen. Die Anerkennung gemischter Verträge erlaubt den Vertragspartnern wie dem Richter, den Umständen angepasste Lösungen zu finden, die der Rechtswirklichkeit besser entsprechen als eine einheitliche Qualifikation. Alle Probleme sind damit freilich nicht gelöst. Wo wie bei der Mängelhaftung nur einzelne Leistungen des Architekten zu beurteilen sind, ist eine Spaltung der Rechtsfolgen denkbar, indem sich etwa die Haftung für einen Planfehler aus Werkvertrag, jene für unsorgfältige Bauaufsicht aus Auftrag ergeben kann. Dagegen ist dieser Weg nicht gangbar, wenn die vorzeitige Auflösung eines Gesamtvertrages umstritten ist, der Auftrags- und Werkvertragselemente umfasst. Dabei kommt bei einem Projektierung und Bauausführung umfassenden Architektenvertrag dem Vertrauensverhältnis zwischen dem Bauherrn und dem Architekten so viel Bedeutung zu, dass die Auflösungsregel des Art. 404 OR den Vorzug verdient.
e) Das jederzeitige Widerrufsrecht des Auftraggebers aus Art. 404 Abs. 1 OR ist nach ständiger Rechtsprechung zwingend; es kann vertraglich weder wegbedungen noch eingeschränkt werden (BGE 106 II 159 E. b, BGE 104 II 115 E. 4, BGE 103 II 130 E. 1, BGE 98 II 307 E. 2a). In der Lehre wird weniger dieser Grundsatz kritisiert als seine Anwendung auf Fälle, für die er nicht passe (GUHL/MERZ/KUMMER, S. 466; JÄGGI, S. 304; HOFSTETTER, S. 48 und 53; BUCHER, in ZSR 102/1983 II S. 325; GAUCH, Recht, S. 134, 136; Derselbe, Der Unternehmer im Werkvertrag, 2. Aufl. N. 18). Danach soll es zwar für typische Auftragsverhältnisse, namentlich für unentgeltliche oder höchstpersönliche Aufträge, bei der strengen Ordnung von Art. 404 OR bleiben; dagegen soll für atypische Aufträge zum Beispiel eine Beendigung nach Werkvertragsrecht vereinbart werden können (so das Bundesgericht im Urteil vom 26. März 1957 i.S. Sekundarschulgemeinde Uster gegen Ziegler, E. 4; ebenso TERCIER, in Baurecht 1979 S. 9; wohl auch BUCHER, in ZSR 102/1983 II S. 325 f.). Wie es sich damit verhält, braucht nicht entschieden zu werden, weil vorliegend nicht das Auflösungsrecht als solches, sondern nur der vereinbarte Honorarzuschlag streitig ist.
4. In ständiger Rechtsprechung schliesst das Bundesgericht aus Art. 404 Abs. 1 OR, dass das freie Widerrufsrecht nicht durch die Vereinbarung einer Konventionalstrafe erschwert werden darf (BGE 104 II 116 E. 4, BGE 103 II 130 E. 1). Die Vorinstanz sieht im Honorarzuschlag nach Art. 8.1 SIA-Norm 102 indes keine Konventionalstrafe, sondern eine nach Art. 404 Abs. 2 OR zulässige Schadenersatzvereinbarung.
a) Das Obergericht folgt damit dem bereits zitierten Urteil Disch (in SJ 100/1978 S. 385 ff.), in dem das Bundesgericht den streitigen Art. 8.1 für gültig erklärt hat, weil er keine Konventionalstrafe, sondern eine "appréciation anticipée de dommage causé à l'architecte" vorsehe. Eine derartige Abmachung der Parteien liege im Rahmen ihrer Vertragsfreiheit und entspreche hinsichtlich der Schädigung der Lebenserfahrung. Die Beklagte bestreitet die Richtigkeit des Urteils, und auch die Klägerin sieht in ihm nicht mehr als einen vom Bundesgericht gefundenen Ausweg aus dem Dilemma, in das der Architektenvertrag wegen der zwingenden Natur von Art. 404 OR und der Verneinung der Verträge sui generis bei Arbeitsleistungen geraten sei.
Kritik hat der Entscheid Disch nicht im Ergebnis, jedoch in der Begründung erfahren. TERCIER (in Baurecht 1979 S. 9; ferner in Baurecht 1982 S. 9) sieht insbesondere im Honorarzuschlag weniger einen Schadenersatzanspruch als vielmehr eine Konventionalstrafe (ähnlich schon früher PERRIN, Le contrat d'architecte, S. 72; dem Urteil stimmt aus urheberrechtlicher Sicht zu: DESSEMONTET, in Hundert Jahre schweizerisches Obligationenrecht, S. 508). Eine vereinbarte Pauschalierung des Schadenersatzes lag schon BGE 83 II 531 E. 3 zugrunde und ist teilweise von der Lehre gebilligt, soweit die Pauschale nicht Straffunktion habe (HOFSTETTER, S. 52 Anm. 30; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 3 zu Art. 404 OR). Da die von den Parteien gewählte Bezeichnung nicht entscheidend sein kann (BGE 95 II 539 E. 5), ist im Einzelfall jedoch nicht zuverlässig feststellbar, ob die Pauschalierung Beweiserleichterung bringen oder Strafcharakter haben soll; es bedürfte dafür wohl einer Abklärung der Schadenshöhe, womit aber die Pauschalierung illusorisch würde. Demgegenüber bezweckt gerade die Konventionalstrafe, den Gläubiger vom Nachweis eines Schadens zu befreien (BGE 102 II 425 E. 4 mit Verweisung; GUHL/MERZ/KUMMER, S. 520; VON TUHR/ESCHER, S. 283).
Gemäss Art. 8.1 SIA-Norm 102 braucht der Architekt einen Schaden nur nachzuweisen, soweit er mehr als 15% Honorarzuschlag verlangt. Das entspricht der gesetzlichen Ordnung der Konventionalstrafe in Art. 161 Abs. 1 OR. Nicht anders verhielte es sich, wenn Art. 8.1 abweichend vom Urteil Disch nicht Anspruch auf Schadenersatz, sondern auf ein bestimmtes Honorar für den Widerrufsfall begründen wollte, denn auch so würde er lediglich eine Rechtsfolge des Auftragsentzugs regeln.
b) Obschon daher entgegen der Begründung im Urteil Disch der vereinbarte Honorarzuschlag keinem pauschalierten Schadenersatz, sondern einer Konventionalstrafe gleichkommt, zieht das nicht zwangsläufig deren Ungültigkeit nach sich. Infolge ihrer akzessorischen Natur ist sie zwar ungültig, wenn sie ein widerrechtliches oder unsittliches Versprechen bekräftigen soll (Art. 163 Abs. 2 OR). Soweit der Honorarzuschlag bedingungslos für jeden Auftragsentzug geschuldet ist, läge darin in der Tat ein Verstoss gegen das jederzeitige Widerrufsrecht. Indes kann gemäss Art. 404 Abs. 2 OR ein rechtmässiger und wirksamer Widerruf dann Schadenersatzfolgen nach sich ziehen, wenn er zur Unzeit ausgeübt wird. Gleich muss es sich hinsichtlich der Zulässigkeit einer Konventionalstrafe verhalten. Darauf ist näher einzutreten, falls die Vorinstanz den Widerruf, ohne gegen Bundesrecht zu verstossen, als unzeitig betrachten durfte.
c) Unzeitig ist nach Ansicht der Vorinstanz der Widerruf des Bauherrn nur, wenn der Architekt dafür keinen sachlich vertretbaren Grund geliefert hat. Die Parteien anerkennen das zu Recht (BGE 104 II 320 E. b mit Hinweisen). Die Vorinstanz hält aufgrund der Vorbringen der Parteien für erwiesen, dass die Beklagte den Vertrag lediglich aus wirtschaftlichen Überlegungen widerrufen hat und nicht aus Gründen, die das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien betrafen. Die Beklagte hat diese Erwägungen erfolglos mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde angefochten und kritisiert sie summarisch auch in ihrer Berufung. Indessen ist nicht nur die Frage nach dem Beweggrund für den Auftragsentzug (BGE 107 II 229 E. 4), sondern auch jene nach dem natürlichen Kausalzusammenhang (BGE 107 II 224 E. b, 245 E. 5) tatsächlicher Natur und daher auf Berufung hin nicht überprüfbar.
Es erübrigt sich deshalb, im einzelnen auf die Einwände der Beklagten einzutreten. Hinsichtlich der Verzugszinsen bleibt immerhin festzuhalten, dass die Vorinstanz davon ausgeht, massgebender Zeitpunkt des Widerrufs sei der 13. Februar 1976 und nicht der 8. Juli 1977. Soweit sie dabei die entsprechenden Schreiben der Parteien auslegt und nicht bloss verbindlich feststellt, was die Beklagte tatsächlich ausgesagt hat, ist vor Bundesgericht dagegen mit dem blossen Hinweis auf ein paar Aktennummern nicht aufzukommen.
d) Die Vorinstanz nimmt insoweit zu Recht an, der Widerruf sei zur Unzeit erfolgt. Sie hält deshalb, übereinstimmend mit dem Urteil Disch, die Schadenspauschale für begründet. Es leuchte ein, dass ein Architekt seine Arbeit zum voraus planen und organisieren müsse und daher durch den Widerruf zu Schaden komme, wobei der Nachweis der Schadenshöhe praktisch kaum möglich sei. In anderem Zusammenhang hält sie fest, die Beklagte habe anfänglich zur Eile gedrängt, weshalb die Klägerin sich für ihren Grossauftrag habe einrichten und Kapazitäten bereitstellen müssen. Dem hält die Beklagte entgegen, es sei nicht ersichtlich, worin der Schaden bestehe; die Klägerin behaupte nur entgangenen Gewinn, auf den sie unter dem Titel von Art. 404 Abs. 2 OR keinen Anspruch habe; dass sie andere Aufträge habe ablehnen oder Mitarbeiter entlassen müssen, sei nicht dargetan.
Die gegensätzlichen Standpunkte zeigen deutlich, welche Konsequenzen es hat, im vereinbarten Honorarzuschlag Schadenersatz und keine Konventionalstrafe zu erblicken. So gibt Art. 404 Abs. 2 OR in der Tat keinen Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns, sondern nur auf Ausgleich der besonderen Nachteile als Folge des unzeitigen Widerrufs (BGE 106 II 160 E. c; Urteil vom 4. Oktober 1982 i.S. Stiftung für Jugendbildung der Firma Jugendkurhaus Rosenberg St. Gallen AG gegen Jugendkurhaus Rosenberg St. Gallen AG, S. 9; HOFSTETTER, S. 50; GAUTSCHI, N. 12e, 17d und 19a zu Art. 404 OR). Darin liegt ein Unterschied zur dienstvertraglichen Argumentation von BGE 83 II 532, wo die Pauschalierung auch den entgangenen Gewinn einschliessen konnte. Die Klägerin kann deshalb das entgangene Honorar nicht als Schaden im Sinne von Art. 404 Abs. 2 OR geltend machen. Dagegen entspricht es der Lebenserfahrung, dass bei einem umfangreichen Bauvorhaben (im vorliegenden Fall ging es um eine Bausumme von 27 Millionen Franken) der Architekt seinen Betrieb entsprechend ausbauen und andere Aufträge ausschlagen muss. Ob das dem Richter aber bereits erlaubt, ohne weitere konkrete Anhaltspunkte einen Betrag von Fr. 125'526.-- als Schadenersatz zuzusprechen, ist zweifelhaft. Wird der Betrag jedoch als Konventionalstrafe aufgefasst, erscheint dies ohne weiteres zulässig. Die Höhe des Schadens behält dabei ihre Bedeutung; sie kann Anlass geben, die Strafe im Sinne von Art. 163 Abs. 3 OR herabzusetzen (BGE 103 II 136). Es obliegt aber der Beklagten, nicht der Klägerin, einen Herabsetzungsgrund darzutun, und das ist vorliegend nicht geschehen.
Wird der Honorarzuschlag von 15% nach Art. 8.1 SIA-Norm als Konventionalstrafe verstanden, so erscheint auch die Vorschrift, den Zuschlag auf den bereits verdienten Honoraren zu berechnen, weniger paradox als bei der Konstruktion als Schadenersatz. Der Schaden, den der Architekt infolge Entzugs des Auftrags erleidet, dürfte nämlich - wie TERCIER (in Baurecht 1979 S. 9) zu Recht bemerkt - nicht grösser, sondern kleiner werden, je später der Widerruf erfolgt.
e) Mit neuer Begründung, im Ergebnis jedoch übereinstimmend mit dem angefochtenen Urteil und der bisherigen Rechtsprechung, bleibt es folglich dabei, dass Art. 8.1 der SIA-Norm 102 grundsätzlich gültig und die Voraussetzung unzeitigen Widerrufs ausserdem erfüllt ist. Die Berechnung des Honorarzuschlags bestreitet die Beklagte im übrigen nicht, so dass das angefochtene Urteil zu bestätigen ist. Dass sie den Verzugszins erst ab 8. Juli 1977 gelten lassen will, beruht auf der Annahme, der Widerruf sei erst in jenem Zeitpunkt erfolgt; das hat sich bereits als unbegründet erwiesen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. Januar 1983 bestätigt. | de | Architektenvertrag: Rechtsnatur, Widerruf, Konventionalstrafe. Art. 394 Abs. 2 OR verbietet nicht, den Architektenvertrag als einen aus Elementen von Auftrag und Werkvertrag gemischten Vertrag zu qualifizieren (E. 3a-d; Änderung der Rechtsprechung).
Befugnis der Parteien, den Gesamt-Architektenvertrag jederzeit gemäss Art. 404 Abs. 1 OR zu widerrufen, im vorliegenden Fall bejaht (E. 3d und e).
Zulässigkeit einer Konventionalstrafe für unzeitigen Widerruf; Anwendung dieser Regel auf den Honorarzuschlag gemäss Art. 8.1 SIA-Norm 102 (1969) (E. 4). | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-462%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,454 | 109 II 462 | 109 II 462
Sachverhalt ab Seite 463
Mit schriftlichem Vertrag vom 26. Dezember 1972 übertrug Martha Düssel der Kollektivgesellschaft Dietschi, Boetschi & Moccetti die Architekturarbeiten für eine Grossüberbauung in Zürich. Die Parteien erklärten die SIA-Norm 102 (1969) für die Honorarberechnung als verbindlich. Am 13. Februar 1976 wies Martha Düssel die Architekten an, ihre Arbeiten sofort einzustellen.
Daraufhin klagte die Architekturfirma gegen die Bauherrin auf Zahlung von Fr. 476'907.10 nebst 5% Zins seit 19. Februar 1976. Das Bezirksgericht Zürich hiess die Klage unter Berücksichtigung früherer Teilzahlungen und einer Teilvereinbarung im Prozess im Betrag von Fr. 281'683.-- für Resthonorare und von Fr. 125'526.-- als Honorarzuschlag von 15%, also insgesamt von Fr. 407'209.-- nebst 5% Zins seit 19. März 1976, gut. Auf Appellation der Beklagten hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 20. Januar 1983 dieses Urteil vollumfänglich, und das Kassationsgericht wies am 28. Juli 1983 eine Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten ab, soweit darauf einzutreten war.
Die Beklagte hat Berufung eingereicht und beantragt, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen oder die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Klägerin ersucht, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Den weiteren Teilbetrag von Fr. 125'526.-- schuldet die Beklagte laut dem angefochtenen Urteil aufgrund von Art. 8.1 der SIA-Norm 102 (1969). Danach hat der Architekt, wenn ihm der Bauherr ohne sein Verschulden den Auftrag entzieht, Anspruch auf das Honorar für die geleisteten Arbeiten mit einem Zuschlag von 15% oder mehr, sofern der nachgewiesene Schaden diesen Prozentsatz übersteigt. Die Vorinstanz hält zwar für umstritten, ob die Bestimmung vor dem zwingenden Art. 404 OR standhalte. Unter Hinweis auf die Praxis des Bundesgerichts bejaht sie jedoch die Frage, soweit die Klausel eine zum voraus bestimmte pauschale Schadenersatzleistung vorsehe und der Bauherr aus Gründen vom Vertrag zurücktrete, die der Architekt nicht zu verantworten habe. Sie legt im folgenden einlässlich dar, dass die Beklagte den Vertrag lediglich aus wirtschaftlichen Überlegungen widerrufen habe, nicht weil das Vertrauensverhältnis zur Klägerin gestört gewesen sei.
a) Die Beklagte anerkennt, dass Art. 8.1 der SIA-Norm 102 Bestandteil des Vertrages geworden ist. Er enthält ihrer Meinung nach jedoch eine mit Art. 404 Abs. 1 OR nicht vereinbare Konventionalstrafe. Zulässig sei zwar Schadenersatz gemäss Absatz 2, die Parteien dürften ihn aber nicht im voraus pauschalieren; er sei ausserdem gar nicht ausgewiesen. Nach Ansicht der Klägerin hat der Honorarzuschlag, wie das Bundesgericht festgestellt habe, Schadenersatzcharakter. Im übrigen beruhe die bundesgerichtliche Praxis insoweit auf zwei heftig umstrittenen Prämissen, als sie im Dienstleistungsgewerbe keine Verträge sui generis zulasse und Art. 404 OR für zwingend erkläre. Im Sinne des vom Bundesgericht gefundenen Auswegs lasse Art. 8.1 eine Vorwegpauschalierung von Schadenersatz zu, wobei es freilich klüger gewesen wäre, einen Prozentsatz der noch nicht erbrachten als der erbrachten Leistungen vorzusehen. Nach der zweiten Methode schulde ihr die Beklagte allenfalls Schadenersatz von Fr. 100'913.50.
b) Während die frühere Rechtsprechung die separate Herstellung von Skizzen, Bauprojekten, Ausführungs- und Detailplänen vollumfänglich und den Gesamt-Architektenvertrag mindestens hilfsweise dem Werkvertragsrecht unterstellte (BGE 63 II 176ff.), sind nach BGE 98 II 310 E. 3 in jedem Fall vorbehaltlos die Regeln des einfachen Auftrags anwendbar (bestätigt im Urteil vom 15. September 1977 i.S. Disch gegen Bertoli, in SJ 100/1978 S. 385 ff.).
Dem lag die Auffassung zugrunde, dass Projekte und Pläne der Architekten Ergebnisse geistiger Arbeit seien und daher nur Gegenstand eines Auftrags sein könnten. Der Werkvertrag beschränke sich auf die Herstellung körperlicher Werke.
Diese Ansicht wurde vom Bundesgericht in einem unveröffentlichten Urteil vom 22. Dezember 1981 i.S. Adressen und Propagandazentrale Schaffhausen AG gegen DVD Daten-Verarbeitungs-Dienst AG erheblich abgeschwächt und in einem neuesten Urteil vollends fallengelassen, indem es die Tätigkeit eines Geometers, der ein Baugrundstück zu vermessen und die Ergebnisse in einem Plan festzuhalten hatte, nach Werkvertragsrecht beurteilte (BGE 109 II 34 ff.). Zu den Konsequenzen dieser neuen Rechtsprechung für den Architektenvertrag wollte es sich indes nicht äussern (S. 37 E. b). Bereits vor der amtlichen Publikation hat GAUCH (in Recht 1/1983 S. 132 ff.) dem Entscheid im Ergebnis zugestimmt, JEANPRÊTRE (in JdT 131/1983 S. 270) äusserte sich eher skeptisch.
c) Was nach BGE 109 II 34 ff. für die Tätigkeit eines Geometers gilt, ist in gleicher Weise für den Architekten, der Ausführungspläne und Kostenvoranschläge zu erstellen hat, von Bedeutung, allenfalls sogar, wenn er Bauprojekte ausarbeiten muss. Im Gegensatz zu BGE 98 II 310 E. 3 können derartige Arbeiten, wenn sie dem Architekten selbständig übertragen sind, durchaus auf einem Werkvertrag beruhen (ebenso DUCROT, in Baurecht 1983 S. 52 f.; GAUCH, Recht, S. 135/136; JÄGGI, in SJZ 69/1973 S. 303; SCHLUEP, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/2 S. 903 f.). Andere Aufgaben wie Arbeitsvergebung und Bauaufsicht sind dagegen nach weitgehend unbestrittener Ansicht in der Literatur nur als Auftrag rechtlich fassbar.
d) Soweit ein Architektenvertrag sich beispielsweise auf das Erstellen von Plänen oder die Bauaufsicht beschränkt, ist er wohl problemlos entweder dem Werkvertragsrecht oder dem Auftragsrecht zuzuordnen. Schwieriger wird es, wenn der Architekt mit der Projektierung und Ausführung der Baute insgesamt beauftragt ist. Dem verständlichen Bestreben nach einheitlicher Subsumtion des Vertragsverhältnisses kam die Rechtsprechung seit BGE 98 II 310 E. 3 mit der vorbehaltlosen Anwendung von Auftragsrecht entgegen, wobei sie unbefriedigende Konsequenzen einfach in Kauf nahm oder mit Konstruktionen abwendete, wie sie noch zu erwähnen sind. Anpassungsfähigere Lösungen, die analog etwa der früheren Praxis neben Auftragsrecht Elemente des Werkvertragsrechts zugelassen hätten, verwarf sie mit der Begründung, Art. 394 Abs. 2 OR schliesse im Bereich der Arbeitsleistungen Verträge sui generis aus (BGE 106 II 159 E. a, BGE 104 II 110 E. 1). In der neueren Lehre ist das auf Kritik gestossen (BUCHER, in ZSR 102/1983 II S. 322 ff.; GAUCH, Recht, S. 136; GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, 3. Aufl. Nr. 493; GUHL/MERZ/KUMMER, 7. Aufl. S. 445; HOFSTETTER, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/2 S. 24 ff.; JÄGGI, S. 302 f.; MERZ, in ZBJV 116/1980 S. 20 f.; SCHLUEP, S. 903 f.; VISCHER, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1 S. 313, PEDRAZZINI, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1 S. 504 f.).
Für die strenge Auslegung von Art. 394 Abs. 2 OR sprechen nach GAUTSCHI (N. 56 zu Art. 394 OR; ebenso SJZ 70/1974 S. 22 f.) neben dem Wortlaut auch die Gesetzesmaterialien. Indes belegt BUCHER (in ZSR 102/1983 II S. 286 f., 324 Anm. 74), dass diese Materialien den Schluss, der Gesetzgeber habe mit der Vorschrift die in Art. 19 OR verankerte Vertragsfreiheit einschränken wollen, nicht rechtfertigen. In der Tat behält Art. 394 Abs. 2 OR auch als dispositives Recht durchaus seine Bedeutung. Nach Ansicht der Mehrheit der Kritiker kann das die Zulassung von Verträgen sui generis rechtfertigen; jedenfalls lassen sich gemischte Verträge, bei denen Elemente eines anderen gesetzlichen Vertragstyps neben solchen des Auftragsrechts gegeben sind, ohne weiteres mit dem Wortlaut des Gesetzes vereinbaren (für diese Unterscheidung BGE 104 II 110 E. 1).
Art. 394 Abs. 2 OR zwingt demnach nicht dazu, ein komplexes Vertragsverhältnis wie den Architektenvertrag entweder ganz als Auftrag oder ganz als Werkvertrag zu beurteilen. Die Anerkennung gemischter Verträge erlaubt den Vertragspartnern wie dem Richter, den Umständen angepasste Lösungen zu finden, die der Rechtswirklichkeit besser entsprechen als eine einheitliche Qualifikation. Alle Probleme sind damit freilich nicht gelöst. Wo wie bei der Mängelhaftung nur einzelne Leistungen des Architekten zu beurteilen sind, ist eine Spaltung der Rechtsfolgen denkbar, indem sich etwa die Haftung für einen Planfehler aus Werkvertrag, jene für unsorgfältige Bauaufsicht aus Auftrag ergeben kann. Dagegen ist dieser Weg nicht gangbar, wenn die vorzeitige Auflösung eines Gesamtvertrages umstritten ist, der Auftrags- und Werkvertragselemente umfasst. Dabei kommt bei einem Projektierung und Bauausführung umfassenden Architektenvertrag dem Vertrauensverhältnis zwischen dem Bauherrn und dem Architekten so viel Bedeutung zu, dass die Auflösungsregel des Art. 404 OR den Vorzug verdient.
e) Das jederzeitige Widerrufsrecht des Auftraggebers aus Art. 404 Abs. 1 OR ist nach ständiger Rechtsprechung zwingend; es kann vertraglich weder wegbedungen noch eingeschränkt werden (BGE 106 II 159 E. b, BGE 104 II 115 E. 4, BGE 103 II 130 E. 1, BGE 98 II 307 E. 2a). In der Lehre wird weniger dieser Grundsatz kritisiert als seine Anwendung auf Fälle, für die er nicht passe (GUHL/MERZ/KUMMER, S. 466; JÄGGI, S. 304; HOFSTETTER, S. 48 und 53; BUCHER, in ZSR 102/1983 II S. 325; GAUCH, Recht, S. 134, 136; Derselbe, Der Unternehmer im Werkvertrag, 2. Aufl. N. 18). Danach soll es zwar für typische Auftragsverhältnisse, namentlich für unentgeltliche oder höchstpersönliche Aufträge, bei der strengen Ordnung von Art. 404 OR bleiben; dagegen soll für atypische Aufträge zum Beispiel eine Beendigung nach Werkvertragsrecht vereinbart werden können (so das Bundesgericht im Urteil vom 26. März 1957 i.S. Sekundarschulgemeinde Uster gegen Ziegler, E. 4; ebenso TERCIER, in Baurecht 1979 S. 9; wohl auch BUCHER, in ZSR 102/1983 II S. 325 f.). Wie es sich damit verhält, braucht nicht entschieden zu werden, weil vorliegend nicht das Auflösungsrecht als solches, sondern nur der vereinbarte Honorarzuschlag streitig ist.
4. In ständiger Rechtsprechung schliesst das Bundesgericht aus Art. 404 Abs. 1 OR, dass das freie Widerrufsrecht nicht durch die Vereinbarung einer Konventionalstrafe erschwert werden darf (BGE 104 II 116 E. 4, BGE 103 II 130 E. 1). Die Vorinstanz sieht im Honorarzuschlag nach Art. 8.1 SIA-Norm 102 indes keine Konventionalstrafe, sondern eine nach Art. 404 Abs. 2 OR zulässige Schadenersatzvereinbarung.
a) Das Obergericht folgt damit dem bereits zitierten Urteil Disch (in SJ 100/1978 S. 385 ff.), in dem das Bundesgericht den streitigen Art. 8.1 für gültig erklärt hat, weil er keine Konventionalstrafe, sondern eine "appréciation anticipée de dommage causé à l'architecte" vorsehe. Eine derartige Abmachung der Parteien liege im Rahmen ihrer Vertragsfreiheit und entspreche hinsichtlich der Schädigung der Lebenserfahrung. Die Beklagte bestreitet die Richtigkeit des Urteils, und auch die Klägerin sieht in ihm nicht mehr als einen vom Bundesgericht gefundenen Ausweg aus dem Dilemma, in das der Architektenvertrag wegen der zwingenden Natur von Art. 404 OR und der Verneinung der Verträge sui generis bei Arbeitsleistungen geraten sei.
Kritik hat der Entscheid Disch nicht im Ergebnis, jedoch in der Begründung erfahren. TERCIER (in Baurecht 1979 S. 9; ferner in Baurecht 1982 S. 9) sieht insbesondere im Honorarzuschlag weniger einen Schadenersatzanspruch als vielmehr eine Konventionalstrafe (ähnlich schon früher PERRIN, Le contrat d'architecte, S. 72; dem Urteil stimmt aus urheberrechtlicher Sicht zu: DESSEMONTET, in Hundert Jahre schweizerisches Obligationenrecht, S. 508). Eine vereinbarte Pauschalierung des Schadenersatzes lag schon BGE 83 II 531 E. 3 zugrunde und ist teilweise von der Lehre gebilligt, soweit die Pauschale nicht Straffunktion habe (HOFSTETTER, S. 52 Anm. 30; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 3 zu Art. 404 OR). Da die von den Parteien gewählte Bezeichnung nicht entscheidend sein kann (BGE 95 II 539 E. 5), ist im Einzelfall jedoch nicht zuverlässig feststellbar, ob die Pauschalierung Beweiserleichterung bringen oder Strafcharakter haben soll; es bedürfte dafür wohl einer Abklärung der Schadenshöhe, womit aber die Pauschalierung illusorisch würde. Demgegenüber bezweckt gerade die Konventionalstrafe, den Gläubiger vom Nachweis eines Schadens zu befreien (BGE 102 II 425 E. 4 mit Verweisung; GUHL/MERZ/KUMMER, S. 520; VON TUHR/ESCHER, S. 283).
Gemäss Art. 8.1 SIA-Norm 102 braucht der Architekt einen Schaden nur nachzuweisen, soweit er mehr als 15% Honorarzuschlag verlangt. Das entspricht der gesetzlichen Ordnung der Konventionalstrafe in Art. 161 Abs. 1 OR. Nicht anders verhielte es sich, wenn Art. 8.1 abweichend vom Urteil Disch nicht Anspruch auf Schadenersatz, sondern auf ein bestimmtes Honorar für den Widerrufsfall begründen wollte, denn auch so würde er lediglich eine Rechtsfolge des Auftragsentzugs regeln.
b) Obschon daher entgegen der Begründung im Urteil Disch der vereinbarte Honorarzuschlag keinem pauschalierten Schadenersatz, sondern einer Konventionalstrafe gleichkommt, zieht das nicht zwangsläufig deren Ungültigkeit nach sich. Infolge ihrer akzessorischen Natur ist sie zwar ungültig, wenn sie ein widerrechtliches oder unsittliches Versprechen bekräftigen soll (Art. 163 Abs. 2 OR). Soweit der Honorarzuschlag bedingungslos für jeden Auftragsentzug geschuldet ist, läge darin in der Tat ein Verstoss gegen das jederzeitige Widerrufsrecht. Indes kann gemäss Art. 404 Abs. 2 OR ein rechtmässiger und wirksamer Widerruf dann Schadenersatzfolgen nach sich ziehen, wenn er zur Unzeit ausgeübt wird. Gleich muss es sich hinsichtlich der Zulässigkeit einer Konventionalstrafe verhalten. Darauf ist näher einzutreten, falls die Vorinstanz den Widerruf, ohne gegen Bundesrecht zu verstossen, als unzeitig betrachten durfte.
c) Unzeitig ist nach Ansicht der Vorinstanz der Widerruf des Bauherrn nur, wenn der Architekt dafür keinen sachlich vertretbaren Grund geliefert hat. Die Parteien anerkennen das zu Recht (BGE 104 II 320 E. b mit Hinweisen). Die Vorinstanz hält aufgrund der Vorbringen der Parteien für erwiesen, dass die Beklagte den Vertrag lediglich aus wirtschaftlichen Überlegungen widerrufen hat und nicht aus Gründen, die das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien betrafen. Die Beklagte hat diese Erwägungen erfolglos mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde angefochten und kritisiert sie summarisch auch in ihrer Berufung. Indessen ist nicht nur die Frage nach dem Beweggrund für den Auftragsentzug (BGE 107 II 229 E. 4), sondern auch jene nach dem natürlichen Kausalzusammenhang (BGE 107 II 224 E. b, 245 E. 5) tatsächlicher Natur und daher auf Berufung hin nicht überprüfbar.
Es erübrigt sich deshalb, im einzelnen auf die Einwände der Beklagten einzutreten. Hinsichtlich der Verzugszinsen bleibt immerhin festzuhalten, dass die Vorinstanz davon ausgeht, massgebender Zeitpunkt des Widerrufs sei der 13. Februar 1976 und nicht der 8. Juli 1977. Soweit sie dabei die entsprechenden Schreiben der Parteien auslegt und nicht bloss verbindlich feststellt, was die Beklagte tatsächlich ausgesagt hat, ist vor Bundesgericht dagegen mit dem blossen Hinweis auf ein paar Aktennummern nicht aufzukommen.
d) Die Vorinstanz nimmt insoweit zu Recht an, der Widerruf sei zur Unzeit erfolgt. Sie hält deshalb, übereinstimmend mit dem Urteil Disch, die Schadenspauschale für begründet. Es leuchte ein, dass ein Architekt seine Arbeit zum voraus planen und organisieren müsse und daher durch den Widerruf zu Schaden komme, wobei der Nachweis der Schadenshöhe praktisch kaum möglich sei. In anderem Zusammenhang hält sie fest, die Beklagte habe anfänglich zur Eile gedrängt, weshalb die Klägerin sich für ihren Grossauftrag habe einrichten und Kapazitäten bereitstellen müssen. Dem hält die Beklagte entgegen, es sei nicht ersichtlich, worin der Schaden bestehe; die Klägerin behaupte nur entgangenen Gewinn, auf den sie unter dem Titel von Art. 404 Abs. 2 OR keinen Anspruch habe; dass sie andere Aufträge habe ablehnen oder Mitarbeiter entlassen müssen, sei nicht dargetan.
Die gegensätzlichen Standpunkte zeigen deutlich, welche Konsequenzen es hat, im vereinbarten Honorarzuschlag Schadenersatz und keine Konventionalstrafe zu erblicken. So gibt Art. 404 Abs. 2 OR in der Tat keinen Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns, sondern nur auf Ausgleich der besonderen Nachteile als Folge des unzeitigen Widerrufs (BGE 106 II 160 E. c; Urteil vom 4. Oktober 1982 i.S. Stiftung für Jugendbildung der Firma Jugendkurhaus Rosenberg St. Gallen AG gegen Jugendkurhaus Rosenberg St. Gallen AG, S. 9; HOFSTETTER, S. 50; GAUTSCHI, N. 12e, 17d und 19a zu Art. 404 OR). Darin liegt ein Unterschied zur dienstvertraglichen Argumentation von BGE 83 II 532, wo die Pauschalierung auch den entgangenen Gewinn einschliessen konnte. Die Klägerin kann deshalb das entgangene Honorar nicht als Schaden im Sinne von Art. 404 Abs. 2 OR geltend machen. Dagegen entspricht es der Lebenserfahrung, dass bei einem umfangreichen Bauvorhaben (im vorliegenden Fall ging es um eine Bausumme von 27 Millionen Franken) der Architekt seinen Betrieb entsprechend ausbauen und andere Aufträge ausschlagen muss. Ob das dem Richter aber bereits erlaubt, ohne weitere konkrete Anhaltspunkte einen Betrag von Fr. 125'526.-- als Schadenersatz zuzusprechen, ist zweifelhaft. Wird der Betrag jedoch als Konventionalstrafe aufgefasst, erscheint dies ohne weiteres zulässig. Die Höhe des Schadens behält dabei ihre Bedeutung; sie kann Anlass geben, die Strafe im Sinne von Art. 163 Abs. 3 OR herabzusetzen (BGE 103 II 136). Es obliegt aber der Beklagten, nicht der Klägerin, einen Herabsetzungsgrund darzutun, und das ist vorliegend nicht geschehen.
Wird der Honorarzuschlag von 15% nach Art. 8.1 SIA-Norm als Konventionalstrafe verstanden, so erscheint auch die Vorschrift, den Zuschlag auf den bereits verdienten Honoraren zu berechnen, weniger paradox als bei der Konstruktion als Schadenersatz. Der Schaden, den der Architekt infolge Entzugs des Auftrags erleidet, dürfte nämlich - wie TERCIER (in Baurecht 1979 S. 9) zu Recht bemerkt - nicht grösser, sondern kleiner werden, je später der Widerruf erfolgt.
e) Mit neuer Begründung, im Ergebnis jedoch übereinstimmend mit dem angefochtenen Urteil und der bisherigen Rechtsprechung, bleibt es folglich dabei, dass Art. 8.1 der SIA-Norm 102 grundsätzlich gültig und die Voraussetzung unzeitigen Widerrufs ausserdem erfüllt ist. Die Berechnung des Honorarzuschlags bestreitet die Beklagte im übrigen nicht, so dass das angefochtene Urteil zu bestätigen ist. Dass sie den Verzugszins erst ab 8. Juli 1977 gelten lassen will, beruht auf der Annahme, der Widerruf sei erst in jenem Zeitpunkt erfolgt; das hat sich bereits als unbegründet erwiesen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. Januar 1983 bestätigt. | de | Contrat d'architecte: nature juridique, révocation, peine conventionnelle. L'art. 394 al. 2 CO ne s'oppose pas à ce que l'on qualifie le contrat d'architecte de contrat mixte, formé d'éléments du mandat et du contrat d'entreprise (consid. 3a-d; changement de jurisprudence).
Droit des parties, admis en l'espèce, de révoquer en tout temps le contrat d'architecte dans son ensemble, selon l'art. 404 al. 1 CO (consid. 3d et e).
Licéité d'une peine conventionnelle pour révocation en temps inopportun; application de cette règle à la majoration d'honoraires prévue par l'art. 8.1 du Règlement SIA 102 (1969) (consid. 4). | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-462%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,455 | 109 II 462 | 109 II 462
Sachverhalt ab Seite 463
Mit schriftlichem Vertrag vom 26. Dezember 1972 übertrug Martha Düssel der Kollektivgesellschaft Dietschi, Boetschi & Moccetti die Architekturarbeiten für eine Grossüberbauung in Zürich. Die Parteien erklärten die SIA-Norm 102 (1969) für die Honorarberechnung als verbindlich. Am 13. Februar 1976 wies Martha Düssel die Architekten an, ihre Arbeiten sofort einzustellen.
Daraufhin klagte die Architekturfirma gegen die Bauherrin auf Zahlung von Fr. 476'907.10 nebst 5% Zins seit 19. Februar 1976. Das Bezirksgericht Zürich hiess die Klage unter Berücksichtigung früherer Teilzahlungen und einer Teilvereinbarung im Prozess im Betrag von Fr. 281'683.-- für Resthonorare und von Fr. 125'526.-- als Honorarzuschlag von 15%, also insgesamt von Fr. 407'209.-- nebst 5% Zins seit 19. März 1976, gut. Auf Appellation der Beklagten hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 20. Januar 1983 dieses Urteil vollumfänglich, und das Kassationsgericht wies am 28. Juli 1983 eine Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten ab, soweit darauf einzutreten war.
Die Beklagte hat Berufung eingereicht und beantragt, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen oder die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Klägerin ersucht, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Den weiteren Teilbetrag von Fr. 125'526.-- schuldet die Beklagte laut dem angefochtenen Urteil aufgrund von Art. 8.1 der SIA-Norm 102 (1969). Danach hat der Architekt, wenn ihm der Bauherr ohne sein Verschulden den Auftrag entzieht, Anspruch auf das Honorar für die geleisteten Arbeiten mit einem Zuschlag von 15% oder mehr, sofern der nachgewiesene Schaden diesen Prozentsatz übersteigt. Die Vorinstanz hält zwar für umstritten, ob die Bestimmung vor dem zwingenden Art. 404 OR standhalte. Unter Hinweis auf die Praxis des Bundesgerichts bejaht sie jedoch die Frage, soweit die Klausel eine zum voraus bestimmte pauschale Schadenersatzleistung vorsehe und der Bauherr aus Gründen vom Vertrag zurücktrete, die der Architekt nicht zu verantworten habe. Sie legt im folgenden einlässlich dar, dass die Beklagte den Vertrag lediglich aus wirtschaftlichen Überlegungen widerrufen habe, nicht weil das Vertrauensverhältnis zur Klägerin gestört gewesen sei.
a) Die Beklagte anerkennt, dass Art. 8.1 der SIA-Norm 102 Bestandteil des Vertrages geworden ist. Er enthält ihrer Meinung nach jedoch eine mit Art. 404 Abs. 1 OR nicht vereinbare Konventionalstrafe. Zulässig sei zwar Schadenersatz gemäss Absatz 2, die Parteien dürften ihn aber nicht im voraus pauschalieren; er sei ausserdem gar nicht ausgewiesen. Nach Ansicht der Klägerin hat der Honorarzuschlag, wie das Bundesgericht festgestellt habe, Schadenersatzcharakter. Im übrigen beruhe die bundesgerichtliche Praxis insoweit auf zwei heftig umstrittenen Prämissen, als sie im Dienstleistungsgewerbe keine Verträge sui generis zulasse und Art. 404 OR für zwingend erkläre. Im Sinne des vom Bundesgericht gefundenen Auswegs lasse Art. 8.1 eine Vorwegpauschalierung von Schadenersatz zu, wobei es freilich klüger gewesen wäre, einen Prozentsatz der noch nicht erbrachten als der erbrachten Leistungen vorzusehen. Nach der zweiten Methode schulde ihr die Beklagte allenfalls Schadenersatz von Fr. 100'913.50.
b) Während die frühere Rechtsprechung die separate Herstellung von Skizzen, Bauprojekten, Ausführungs- und Detailplänen vollumfänglich und den Gesamt-Architektenvertrag mindestens hilfsweise dem Werkvertragsrecht unterstellte (BGE 63 II 176ff.), sind nach BGE 98 II 310 E. 3 in jedem Fall vorbehaltlos die Regeln des einfachen Auftrags anwendbar (bestätigt im Urteil vom 15. September 1977 i.S. Disch gegen Bertoli, in SJ 100/1978 S. 385 ff.).
Dem lag die Auffassung zugrunde, dass Projekte und Pläne der Architekten Ergebnisse geistiger Arbeit seien und daher nur Gegenstand eines Auftrags sein könnten. Der Werkvertrag beschränke sich auf die Herstellung körperlicher Werke.
Diese Ansicht wurde vom Bundesgericht in einem unveröffentlichten Urteil vom 22. Dezember 1981 i.S. Adressen und Propagandazentrale Schaffhausen AG gegen DVD Daten-Verarbeitungs-Dienst AG erheblich abgeschwächt und in einem neuesten Urteil vollends fallengelassen, indem es die Tätigkeit eines Geometers, der ein Baugrundstück zu vermessen und die Ergebnisse in einem Plan festzuhalten hatte, nach Werkvertragsrecht beurteilte (BGE 109 II 34 ff.). Zu den Konsequenzen dieser neuen Rechtsprechung für den Architektenvertrag wollte es sich indes nicht äussern (S. 37 E. b). Bereits vor der amtlichen Publikation hat GAUCH (in Recht 1/1983 S. 132 ff.) dem Entscheid im Ergebnis zugestimmt, JEANPRÊTRE (in JdT 131/1983 S. 270) äusserte sich eher skeptisch.
c) Was nach BGE 109 II 34 ff. für die Tätigkeit eines Geometers gilt, ist in gleicher Weise für den Architekten, der Ausführungspläne und Kostenvoranschläge zu erstellen hat, von Bedeutung, allenfalls sogar, wenn er Bauprojekte ausarbeiten muss. Im Gegensatz zu BGE 98 II 310 E. 3 können derartige Arbeiten, wenn sie dem Architekten selbständig übertragen sind, durchaus auf einem Werkvertrag beruhen (ebenso DUCROT, in Baurecht 1983 S. 52 f.; GAUCH, Recht, S. 135/136; JÄGGI, in SJZ 69/1973 S. 303; SCHLUEP, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/2 S. 903 f.). Andere Aufgaben wie Arbeitsvergebung und Bauaufsicht sind dagegen nach weitgehend unbestrittener Ansicht in der Literatur nur als Auftrag rechtlich fassbar.
d) Soweit ein Architektenvertrag sich beispielsweise auf das Erstellen von Plänen oder die Bauaufsicht beschränkt, ist er wohl problemlos entweder dem Werkvertragsrecht oder dem Auftragsrecht zuzuordnen. Schwieriger wird es, wenn der Architekt mit der Projektierung und Ausführung der Baute insgesamt beauftragt ist. Dem verständlichen Bestreben nach einheitlicher Subsumtion des Vertragsverhältnisses kam die Rechtsprechung seit BGE 98 II 310 E. 3 mit der vorbehaltlosen Anwendung von Auftragsrecht entgegen, wobei sie unbefriedigende Konsequenzen einfach in Kauf nahm oder mit Konstruktionen abwendete, wie sie noch zu erwähnen sind. Anpassungsfähigere Lösungen, die analog etwa der früheren Praxis neben Auftragsrecht Elemente des Werkvertragsrechts zugelassen hätten, verwarf sie mit der Begründung, Art. 394 Abs. 2 OR schliesse im Bereich der Arbeitsleistungen Verträge sui generis aus (BGE 106 II 159 E. a, BGE 104 II 110 E. 1). In der neueren Lehre ist das auf Kritik gestossen (BUCHER, in ZSR 102/1983 II S. 322 ff.; GAUCH, Recht, S. 136; GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, 3. Aufl. Nr. 493; GUHL/MERZ/KUMMER, 7. Aufl. S. 445; HOFSTETTER, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/2 S. 24 ff.; JÄGGI, S. 302 f.; MERZ, in ZBJV 116/1980 S. 20 f.; SCHLUEP, S. 903 f.; VISCHER, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1 S. 313, PEDRAZZINI, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1 S. 504 f.).
Für die strenge Auslegung von Art. 394 Abs. 2 OR sprechen nach GAUTSCHI (N. 56 zu Art. 394 OR; ebenso SJZ 70/1974 S. 22 f.) neben dem Wortlaut auch die Gesetzesmaterialien. Indes belegt BUCHER (in ZSR 102/1983 II S. 286 f., 324 Anm. 74), dass diese Materialien den Schluss, der Gesetzgeber habe mit der Vorschrift die in Art. 19 OR verankerte Vertragsfreiheit einschränken wollen, nicht rechtfertigen. In der Tat behält Art. 394 Abs. 2 OR auch als dispositives Recht durchaus seine Bedeutung. Nach Ansicht der Mehrheit der Kritiker kann das die Zulassung von Verträgen sui generis rechtfertigen; jedenfalls lassen sich gemischte Verträge, bei denen Elemente eines anderen gesetzlichen Vertragstyps neben solchen des Auftragsrechts gegeben sind, ohne weiteres mit dem Wortlaut des Gesetzes vereinbaren (für diese Unterscheidung BGE 104 II 110 E. 1).
Art. 394 Abs. 2 OR zwingt demnach nicht dazu, ein komplexes Vertragsverhältnis wie den Architektenvertrag entweder ganz als Auftrag oder ganz als Werkvertrag zu beurteilen. Die Anerkennung gemischter Verträge erlaubt den Vertragspartnern wie dem Richter, den Umständen angepasste Lösungen zu finden, die der Rechtswirklichkeit besser entsprechen als eine einheitliche Qualifikation. Alle Probleme sind damit freilich nicht gelöst. Wo wie bei der Mängelhaftung nur einzelne Leistungen des Architekten zu beurteilen sind, ist eine Spaltung der Rechtsfolgen denkbar, indem sich etwa die Haftung für einen Planfehler aus Werkvertrag, jene für unsorgfältige Bauaufsicht aus Auftrag ergeben kann. Dagegen ist dieser Weg nicht gangbar, wenn die vorzeitige Auflösung eines Gesamtvertrages umstritten ist, der Auftrags- und Werkvertragselemente umfasst. Dabei kommt bei einem Projektierung und Bauausführung umfassenden Architektenvertrag dem Vertrauensverhältnis zwischen dem Bauherrn und dem Architekten so viel Bedeutung zu, dass die Auflösungsregel des Art. 404 OR den Vorzug verdient.
e) Das jederzeitige Widerrufsrecht des Auftraggebers aus Art. 404 Abs. 1 OR ist nach ständiger Rechtsprechung zwingend; es kann vertraglich weder wegbedungen noch eingeschränkt werden (BGE 106 II 159 E. b, BGE 104 II 115 E. 4, BGE 103 II 130 E. 1, BGE 98 II 307 E. 2a). In der Lehre wird weniger dieser Grundsatz kritisiert als seine Anwendung auf Fälle, für die er nicht passe (GUHL/MERZ/KUMMER, S. 466; JÄGGI, S. 304; HOFSTETTER, S. 48 und 53; BUCHER, in ZSR 102/1983 II S. 325; GAUCH, Recht, S. 134, 136; Derselbe, Der Unternehmer im Werkvertrag, 2. Aufl. N. 18). Danach soll es zwar für typische Auftragsverhältnisse, namentlich für unentgeltliche oder höchstpersönliche Aufträge, bei der strengen Ordnung von Art. 404 OR bleiben; dagegen soll für atypische Aufträge zum Beispiel eine Beendigung nach Werkvertragsrecht vereinbart werden können (so das Bundesgericht im Urteil vom 26. März 1957 i.S. Sekundarschulgemeinde Uster gegen Ziegler, E. 4; ebenso TERCIER, in Baurecht 1979 S. 9; wohl auch BUCHER, in ZSR 102/1983 II S. 325 f.). Wie es sich damit verhält, braucht nicht entschieden zu werden, weil vorliegend nicht das Auflösungsrecht als solches, sondern nur der vereinbarte Honorarzuschlag streitig ist.
4. In ständiger Rechtsprechung schliesst das Bundesgericht aus Art. 404 Abs. 1 OR, dass das freie Widerrufsrecht nicht durch die Vereinbarung einer Konventionalstrafe erschwert werden darf (BGE 104 II 116 E. 4, BGE 103 II 130 E. 1). Die Vorinstanz sieht im Honorarzuschlag nach Art. 8.1 SIA-Norm 102 indes keine Konventionalstrafe, sondern eine nach Art. 404 Abs. 2 OR zulässige Schadenersatzvereinbarung.
a) Das Obergericht folgt damit dem bereits zitierten Urteil Disch (in SJ 100/1978 S. 385 ff.), in dem das Bundesgericht den streitigen Art. 8.1 für gültig erklärt hat, weil er keine Konventionalstrafe, sondern eine "appréciation anticipée de dommage causé à l'architecte" vorsehe. Eine derartige Abmachung der Parteien liege im Rahmen ihrer Vertragsfreiheit und entspreche hinsichtlich der Schädigung der Lebenserfahrung. Die Beklagte bestreitet die Richtigkeit des Urteils, und auch die Klägerin sieht in ihm nicht mehr als einen vom Bundesgericht gefundenen Ausweg aus dem Dilemma, in das der Architektenvertrag wegen der zwingenden Natur von Art. 404 OR und der Verneinung der Verträge sui generis bei Arbeitsleistungen geraten sei.
Kritik hat der Entscheid Disch nicht im Ergebnis, jedoch in der Begründung erfahren. TERCIER (in Baurecht 1979 S. 9; ferner in Baurecht 1982 S. 9) sieht insbesondere im Honorarzuschlag weniger einen Schadenersatzanspruch als vielmehr eine Konventionalstrafe (ähnlich schon früher PERRIN, Le contrat d'architecte, S. 72; dem Urteil stimmt aus urheberrechtlicher Sicht zu: DESSEMONTET, in Hundert Jahre schweizerisches Obligationenrecht, S. 508). Eine vereinbarte Pauschalierung des Schadenersatzes lag schon BGE 83 II 531 E. 3 zugrunde und ist teilweise von der Lehre gebilligt, soweit die Pauschale nicht Straffunktion habe (HOFSTETTER, S. 52 Anm. 30; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 3 zu Art. 404 OR). Da die von den Parteien gewählte Bezeichnung nicht entscheidend sein kann (BGE 95 II 539 E. 5), ist im Einzelfall jedoch nicht zuverlässig feststellbar, ob die Pauschalierung Beweiserleichterung bringen oder Strafcharakter haben soll; es bedürfte dafür wohl einer Abklärung der Schadenshöhe, womit aber die Pauschalierung illusorisch würde. Demgegenüber bezweckt gerade die Konventionalstrafe, den Gläubiger vom Nachweis eines Schadens zu befreien (BGE 102 II 425 E. 4 mit Verweisung; GUHL/MERZ/KUMMER, S. 520; VON TUHR/ESCHER, S. 283).
Gemäss Art. 8.1 SIA-Norm 102 braucht der Architekt einen Schaden nur nachzuweisen, soweit er mehr als 15% Honorarzuschlag verlangt. Das entspricht der gesetzlichen Ordnung der Konventionalstrafe in Art. 161 Abs. 1 OR. Nicht anders verhielte es sich, wenn Art. 8.1 abweichend vom Urteil Disch nicht Anspruch auf Schadenersatz, sondern auf ein bestimmtes Honorar für den Widerrufsfall begründen wollte, denn auch so würde er lediglich eine Rechtsfolge des Auftragsentzugs regeln.
b) Obschon daher entgegen der Begründung im Urteil Disch der vereinbarte Honorarzuschlag keinem pauschalierten Schadenersatz, sondern einer Konventionalstrafe gleichkommt, zieht das nicht zwangsläufig deren Ungültigkeit nach sich. Infolge ihrer akzessorischen Natur ist sie zwar ungültig, wenn sie ein widerrechtliches oder unsittliches Versprechen bekräftigen soll (Art. 163 Abs. 2 OR). Soweit der Honorarzuschlag bedingungslos für jeden Auftragsentzug geschuldet ist, läge darin in der Tat ein Verstoss gegen das jederzeitige Widerrufsrecht. Indes kann gemäss Art. 404 Abs. 2 OR ein rechtmässiger und wirksamer Widerruf dann Schadenersatzfolgen nach sich ziehen, wenn er zur Unzeit ausgeübt wird. Gleich muss es sich hinsichtlich der Zulässigkeit einer Konventionalstrafe verhalten. Darauf ist näher einzutreten, falls die Vorinstanz den Widerruf, ohne gegen Bundesrecht zu verstossen, als unzeitig betrachten durfte.
c) Unzeitig ist nach Ansicht der Vorinstanz der Widerruf des Bauherrn nur, wenn der Architekt dafür keinen sachlich vertretbaren Grund geliefert hat. Die Parteien anerkennen das zu Recht (BGE 104 II 320 E. b mit Hinweisen). Die Vorinstanz hält aufgrund der Vorbringen der Parteien für erwiesen, dass die Beklagte den Vertrag lediglich aus wirtschaftlichen Überlegungen widerrufen hat und nicht aus Gründen, die das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien betrafen. Die Beklagte hat diese Erwägungen erfolglos mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde angefochten und kritisiert sie summarisch auch in ihrer Berufung. Indessen ist nicht nur die Frage nach dem Beweggrund für den Auftragsentzug (BGE 107 II 229 E. 4), sondern auch jene nach dem natürlichen Kausalzusammenhang (BGE 107 II 224 E. b, 245 E. 5) tatsächlicher Natur und daher auf Berufung hin nicht überprüfbar.
Es erübrigt sich deshalb, im einzelnen auf die Einwände der Beklagten einzutreten. Hinsichtlich der Verzugszinsen bleibt immerhin festzuhalten, dass die Vorinstanz davon ausgeht, massgebender Zeitpunkt des Widerrufs sei der 13. Februar 1976 und nicht der 8. Juli 1977. Soweit sie dabei die entsprechenden Schreiben der Parteien auslegt und nicht bloss verbindlich feststellt, was die Beklagte tatsächlich ausgesagt hat, ist vor Bundesgericht dagegen mit dem blossen Hinweis auf ein paar Aktennummern nicht aufzukommen.
d) Die Vorinstanz nimmt insoweit zu Recht an, der Widerruf sei zur Unzeit erfolgt. Sie hält deshalb, übereinstimmend mit dem Urteil Disch, die Schadenspauschale für begründet. Es leuchte ein, dass ein Architekt seine Arbeit zum voraus planen und organisieren müsse und daher durch den Widerruf zu Schaden komme, wobei der Nachweis der Schadenshöhe praktisch kaum möglich sei. In anderem Zusammenhang hält sie fest, die Beklagte habe anfänglich zur Eile gedrängt, weshalb die Klägerin sich für ihren Grossauftrag habe einrichten und Kapazitäten bereitstellen müssen. Dem hält die Beklagte entgegen, es sei nicht ersichtlich, worin der Schaden bestehe; die Klägerin behaupte nur entgangenen Gewinn, auf den sie unter dem Titel von Art. 404 Abs. 2 OR keinen Anspruch habe; dass sie andere Aufträge habe ablehnen oder Mitarbeiter entlassen müssen, sei nicht dargetan.
Die gegensätzlichen Standpunkte zeigen deutlich, welche Konsequenzen es hat, im vereinbarten Honorarzuschlag Schadenersatz und keine Konventionalstrafe zu erblicken. So gibt Art. 404 Abs. 2 OR in der Tat keinen Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns, sondern nur auf Ausgleich der besonderen Nachteile als Folge des unzeitigen Widerrufs (BGE 106 II 160 E. c; Urteil vom 4. Oktober 1982 i.S. Stiftung für Jugendbildung der Firma Jugendkurhaus Rosenberg St. Gallen AG gegen Jugendkurhaus Rosenberg St. Gallen AG, S. 9; HOFSTETTER, S. 50; GAUTSCHI, N. 12e, 17d und 19a zu Art. 404 OR). Darin liegt ein Unterschied zur dienstvertraglichen Argumentation von BGE 83 II 532, wo die Pauschalierung auch den entgangenen Gewinn einschliessen konnte. Die Klägerin kann deshalb das entgangene Honorar nicht als Schaden im Sinne von Art. 404 Abs. 2 OR geltend machen. Dagegen entspricht es der Lebenserfahrung, dass bei einem umfangreichen Bauvorhaben (im vorliegenden Fall ging es um eine Bausumme von 27 Millionen Franken) der Architekt seinen Betrieb entsprechend ausbauen und andere Aufträge ausschlagen muss. Ob das dem Richter aber bereits erlaubt, ohne weitere konkrete Anhaltspunkte einen Betrag von Fr. 125'526.-- als Schadenersatz zuzusprechen, ist zweifelhaft. Wird der Betrag jedoch als Konventionalstrafe aufgefasst, erscheint dies ohne weiteres zulässig. Die Höhe des Schadens behält dabei ihre Bedeutung; sie kann Anlass geben, die Strafe im Sinne von Art. 163 Abs. 3 OR herabzusetzen (BGE 103 II 136). Es obliegt aber der Beklagten, nicht der Klägerin, einen Herabsetzungsgrund darzutun, und das ist vorliegend nicht geschehen.
Wird der Honorarzuschlag von 15% nach Art. 8.1 SIA-Norm als Konventionalstrafe verstanden, so erscheint auch die Vorschrift, den Zuschlag auf den bereits verdienten Honoraren zu berechnen, weniger paradox als bei der Konstruktion als Schadenersatz. Der Schaden, den der Architekt infolge Entzugs des Auftrags erleidet, dürfte nämlich - wie TERCIER (in Baurecht 1979 S. 9) zu Recht bemerkt - nicht grösser, sondern kleiner werden, je später der Widerruf erfolgt.
e) Mit neuer Begründung, im Ergebnis jedoch übereinstimmend mit dem angefochtenen Urteil und der bisherigen Rechtsprechung, bleibt es folglich dabei, dass Art. 8.1 der SIA-Norm 102 grundsätzlich gültig und die Voraussetzung unzeitigen Widerrufs ausserdem erfüllt ist. Die Berechnung des Honorarzuschlags bestreitet die Beklagte im übrigen nicht, so dass das angefochtene Urteil zu bestätigen ist. Dass sie den Verzugszins erst ab 8. Juli 1977 gelten lassen will, beruht auf der Annahme, der Widerruf sei erst in jenem Zeitpunkt erfolgt; das hat sich bereits als unbegründet erwiesen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. Januar 1983 bestätigt. | de | Contratto d'architetto: natura giuridica, revoca, pena convenzionale. L'art. 394 cpv. 2 CO non osta a che il contratto di architetto sia qualificato come contratto misto, formato di elementi del mandato e di elementi del contratto di appalto (consid. 3a-d; cambiamento della giurisprudenza).
Diritto delle parti, ammesso nella fattispecie, di revocare sempre il contratto di architetto nella sua globalità, ai sensi dell'art. 404 cpv. 1 CO (consid. 3d, e).
Liceità di una pena convenzionale per revoca intempestiva; applicazione di questa norma alla maggiorazione d'onorario prevista dall'art. 8.1 del Regolamento SIA 102 (1969) (consid. 4). | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-462%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,456 | 109 II 47 | 109 II 47
Erwägungen ab Seite 47
Erwägungen:
1. Die Erbengemeinschaft Viktor Haemmerli führt staatsrechtliche Beschwerde gegen einen Entscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Imboden, das am 21. Mai 1982 ihr Gesuch, die Ems-Chemie Holding AG bei Strafe zur Auskunft über bestimmte Belange zu verpflichten, vollumfänglich abgewiesen hat. Als Mitaktionärin wollte sie insbesondere über stille Reserven der Gesellschaft und der Patvag Holding AG, über die Ertragswerte und -aussichten der beiden Unternehmen, über die Bewertung eingebrachter Patente und Beteiligungen sowie über die Berechnungsgrundlagen näher unterrichtet werden.
Die Beschwerdeführerin beantragt, den angefochtenen Entscheid wegen Verletzung von Art. 4 BV aufzuheben. Die Ems-Chemie Holding AG hält die Beschwerde für unzulässig, jedenfalls aber für unbegründet.
2. Das Recht auf Auskunfterteilung gemäss Art. 697 OR ist als selbständiges Mitgliedschaftsrecht des Aktionärs zu verstehen (BGE 95 II 161 /62 mit Hinweisen); es kann folglich für sich allein in einem Verfahren durchgesetzt werden, das insbesondere nicht mit einem Anfechtungsverfahren gemäss Art. 706 OR zusammenhängen oder vereinigt werden muss. Es schadet der Beschwerdeführerin daher nicht, dass sie sich mit dem Beschluss der Generalversammlung vom 30. Oktober 1980 über die Fusion der Beschwerdegegnerin mit der Patvag Holding AG abgefunden und ihr Rechtsbegehren auf Auskünfte gemäss Art. 697 Abs. 3 OR beschränkt hat; sie kann auch abgesehen von ihrem Verzicht auf eine Anfechtungsklage ein aktuelles und ausreichendes Interesse daran haben, das jedem Aktionär zustehende Auskunfts- und Kontrollrecht auszuüben, z.B. um sich Unterlagen oder Anhalte für allfällige Verantwortlichkeitsansprüche zu verschaffen. Ihr Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides ist daher zu bejahen (BGE 106 Ia 152 E. 1a mit Hinweisen), mag ihr Aufschlussbegehren sich teilweise auch auf Fragen beziehen, auf deren Beantwortung sie schon an der Generalversammlung vom 30. Oktober 1980 umsonst bestanden hat.
Der Bezirksgerichtspräsident hatte über das Aufschlussbegehren der Beschwerdeführerin gemäss Art. 697 Abs. 3 OR erst- und zugleich letztinstanzlich zu entscheiden, da das kantonale Verfahrensrecht gegen seinen Entscheid weder ein ordentliches noch ein ausserordentliches Rechtsmittel vorsieht (Art. 1 lit. b Ziff. 5 und Art. 3 Abs. 1 der Ausführungsverordnung zum OR vom 18. November 1950). Sein Urteil ist deshalb nicht berufungsfähig, was aus den in BGE 85 II 285 /86 angeführten Gründen wegen der Bedeutung, die einem solchen Begehren zukommen kann, freilich nicht befriedigt; die Gesuchstellerin konnte das Urteil nur mit staatsrechtlicher Beschwerde ans Bundesgericht weiterziehen (Art. 84 Abs. 2 OG). Auf ihr Rechtsmittel ist daher einzutreten.
Ihre Ausführungen gegen die Person des Bezirksgerichtspräsidenten, den das Bundesgericht in einem ähnlichen Verfahren wegen Befangenheit in Ausstand versetzt habe, sind davon allerdings zum vorneherein auszunehmen. Die Beschwerdeführerin hat im neuen Verfahren weder den Ausstand des Gerichtspräsidenten verlangt noch rügt sie die Tatsache, dass er nicht von sich aus in den Ausstand getreten ist, als Verletzung von Art. 4 BV.
3. Nach dem angefochtenen Entscheid geht es nicht an, dass die Beschwerdeführerin mit ihrem Aufschlussbegehren gestützt auf Art. 630 OR eine Ergänzung des verwaltungsrätlichen Berichts zu erwirken versucht. Der Gerichtspräsident hat das Begehren vor allem abgewiesen, weil die Beschwerdeführerin in jeder Beziehung eingehende Auskünfte verlange, Art. 697 Abs. 3 OR aber nur die Vorlage beglaubigter Abschriften aus Geschäftsbüchern oder von Korrespondenzen vorsehe. Die verlangten Auskünfte beträfen zudem mehrheitlich die Patvag Holding AG, von der die Beschwerdeführerin schon deshalb keine Aufschlüsse erwarten dürfe, weil sie nicht zu ihren Aktionären gehöre. Über das Ausmass der stillen Reserven habe eine Gesellschaft ohnehin nicht Auskunft zu geben, sondern bloss über deren Bildung und Verwendung (Art. 663 Abs. 3 OR); das gelte auch im Falle der Fusion von Gesellschaften. Dazu komme, dass nähere Angaben über stille Reserven, Ertragswerte und -aussichten, Einzelbewertungen von Patenten und Beteiligungen der Patvag Holding AG sowie über Berechnungsgrundlagen zur Geheimsphäre einer Gesellschaft gehörten und deshalb zu unterlassen seien.
a) Es trifft zu, dass das Gesuch der Beschwerdeführerin nicht auf Vorlage beglaubigter Abschriften, sondern auf Auskunfterteilung lautet. Nach seinem ganzen Inhalt, insbesondere den wiederholten Hinweisen auf die entscheidende gesetzliche Bestimmung über die Auskunfterteilung an die Aktionäre, konnten indes zum vorneherein keine Zweifel darüber bestehen, dass die Beschwerdeführerin auf die in Art. 697 Abs. 3 OR vorgesehene Weise unterrichtet werden wollte; eine andere Verfügung durfte sie vom Richter mit ihrem Begehren, das sich übrigens mit dem Marginale der Bestimmung deckt, nach deren klarem Wortlaut gar nicht verlangen. Die Auffassung des Gerichtspräsidenten läuft deshalb auf eine willkürliche Anwendung von Bundesrecht hinaus, das den Anspruch des Aktionärs auf Auskunfterteilung umschreibt und deshalb auch für die Auslegung des Aufschlussbegehrens massgebend ist (vgl. BGE 101 II 377 ff. und BGE 99 Ia 360 E. 1).
Gewiss hat der Aktionär nur der eigenen Gesellschaft gegenüber Anspruch auf Auskunft; das ist der Beschwerdeführerin übrigens nicht entgangen, richtet sich ihr Gesuch doch bloss gegen die Ems-Chemie Holding AG. Die Sachlegitimation sagt über den Inhalt des Anspruchs aber nichts aus. Der sachliche Umfang der Auskunftspflicht ergibt sich vielmehr aus dem Sinn und Zweck des Art. 697 Abs. 3 OR, der dem Aktionär Anspruch auf sachdienliche Aufschlüsse gibt, damit er sein Kontrollrecht ausüben kann. Da die richterlich angeordnete Auskunfterteilung sich auf beglaubigte Abschriften aus Geschäftsbüchern und von Korrespondenzen zu beschränken hat, müssen die erheblichen Tatsachen daraus hervorgehen, gleichviel ob sie sich nur auf die Gesellschaft oder auch auf Dritte beziehen. Bei Fusionen darf zudem angenommen werden, dass die ihrer Vorbereitung dienenden Unterlagen Bestandteil der Akten beider Gesellschaften bilden.
Indem der Gerichtspräsident das Gesuch der Beschwerdeführerin mit dem sachfremden und daher unhaltbaren Vorhalt abgewiesen hat, die von ihr verlangten Aufschlüsse beträfen vor allem die Patvag Holding AG, urteilte er willkürlich, zumal er die nötigen Erhebungen von Amtes wegen zu machen hatte (Art. 2 Abs. 1 der kantonalen Ausführungsverordnung zum OR), bevor er entschied.
b) Durch die richterliche Verfügung, dem Aktionär durch beglaubigte Abschriften aus Geschäftsbüchern oder von Korrespondenzen über erhebliche Tatsachen Auskunft zu erteilen, dürfen gemäss Art. 697 Abs. 3 OR die Interessen der Gesellschaft nicht gefährdet werden. Nach einem in der Rechtsprechung und Lehre anerkannten Grundsatz muss eine solche Gefährdung durch konkrete Vorbringen behauptet werden und zudem als wahrscheinlich erscheinen (BGE 82 II 222; BÜRGI, N. 35 zu Art. 697 OR; SCHUCANY, N. 6 zu Art. 697 OR; WYSS, Das Recht des Aktionärs auf Auskunfterteilung Art. 697 OR) unter besonderer Berücksichtigung des Rechts der Unternehmenszusammenfassungen, Diss. Zürich 1953, S. 175 ff.; SCHLUEP, Die wohlerworbenen Rechte des Aktionärs und ihr Schutz nach schweizerischem Recht, Diss. St. Gallen 1955, S. 185; WIDMER, Das Recht des Aktionärs auf Auskunfterteilung de lege lata und de lege ferenda, Diss. Zürich 1961, S. 45). Über diesen Grundsatz hat sich der Gerichtspräsident hinweggesetzt. Statt nähere Angaben zu verlangen und den Sachverhalt näher abzuklären, hat er sich dem allgemeinen Einwand der Beschwerdegegnerin angeschlossen, Ertragswerte und -aussichten, Einzelbewertungen von Patenten und Beteiligungen sowie Berechnungsgrundlagen gehörten zur Geheimsphäre einer Gesellschaft, die darüber keine Auskunft zu erteilen brauche. Darin liegt Willkür (BGE 107 Ia 114 mit Hinweisen).
c) Gegen die Auffassung des Gerichtspräsidenten, die Auskunft über stille Reserven sei gemäss Art. 663 Abs. 3 OR zum vorneherein auf deren Bildung und Verwendung zu beschränken, bringt die Beschwerdeführerin nichts Besonderes vor. Sie schweigt sich entgegen der Vorschrift des Art. 90 Abs. 1 lit. b OG darüber aus, dass und inwiefern sich eine solche Auffassung mit dem Sinn und Zweck des Gesetzes schlechterdings nicht vertragen soll.Mit dem blossen Hinweis auf Art. 630 und 650 OR, die sie für anwendbar hält, denen die besonderen Bestimmungen über die stillen Reserven aber jedenfalls vorgehen, hat sie ihrer Begründungspflicht nicht genügt. Es erübrigt sich daher auch eine Prüfung der Frage, wie es sich mit dem weiteren Vorhalt des Gerichtspräsidenten verhält, die Beschwerdeführerin dürfe im Verfahren nach Art. 697 Abs. 3 OR nicht verlangen, dass der Bericht des Verwaltungsrates gestützt auf Art. 630 OR ergänzt werde.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und der Entscheid des Präsidenten des Bezirksgerichts Imboden vom 21. Mai 1982 wird aufgehoben. | de | Art. 697 Abs. 3 OR. Auskunftsrecht des Aktionärs. 1. Der Aktionär kann dieses Recht auch durchsetzen, wenn er auf eine Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen verzichtet. Zuständigkeit nach kantonalem Recht und deren Folgen (E. 2).
2. Inhalt und Umfang des Anspruchs auf Auskunfterteilung (E. 3). | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-47%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,457 | 109 II 47 | 109 II 47
Erwägungen ab Seite 47
Erwägungen:
1. Die Erbengemeinschaft Viktor Haemmerli führt staatsrechtliche Beschwerde gegen einen Entscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Imboden, das am 21. Mai 1982 ihr Gesuch, die Ems-Chemie Holding AG bei Strafe zur Auskunft über bestimmte Belange zu verpflichten, vollumfänglich abgewiesen hat. Als Mitaktionärin wollte sie insbesondere über stille Reserven der Gesellschaft und der Patvag Holding AG, über die Ertragswerte und -aussichten der beiden Unternehmen, über die Bewertung eingebrachter Patente und Beteiligungen sowie über die Berechnungsgrundlagen näher unterrichtet werden.
Die Beschwerdeführerin beantragt, den angefochtenen Entscheid wegen Verletzung von Art. 4 BV aufzuheben. Die Ems-Chemie Holding AG hält die Beschwerde für unzulässig, jedenfalls aber für unbegründet.
2. Das Recht auf Auskunfterteilung gemäss Art. 697 OR ist als selbständiges Mitgliedschaftsrecht des Aktionärs zu verstehen (BGE 95 II 161 /62 mit Hinweisen); es kann folglich für sich allein in einem Verfahren durchgesetzt werden, das insbesondere nicht mit einem Anfechtungsverfahren gemäss Art. 706 OR zusammenhängen oder vereinigt werden muss. Es schadet der Beschwerdeführerin daher nicht, dass sie sich mit dem Beschluss der Generalversammlung vom 30. Oktober 1980 über die Fusion der Beschwerdegegnerin mit der Patvag Holding AG abgefunden und ihr Rechtsbegehren auf Auskünfte gemäss Art. 697 Abs. 3 OR beschränkt hat; sie kann auch abgesehen von ihrem Verzicht auf eine Anfechtungsklage ein aktuelles und ausreichendes Interesse daran haben, das jedem Aktionär zustehende Auskunfts- und Kontrollrecht auszuüben, z.B. um sich Unterlagen oder Anhalte für allfällige Verantwortlichkeitsansprüche zu verschaffen. Ihr Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides ist daher zu bejahen (BGE 106 Ia 152 E. 1a mit Hinweisen), mag ihr Aufschlussbegehren sich teilweise auch auf Fragen beziehen, auf deren Beantwortung sie schon an der Generalversammlung vom 30. Oktober 1980 umsonst bestanden hat.
Der Bezirksgerichtspräsident hatte über das Aufschlussbegehren der Beschwerdeführerin gemäss Art. 697 Abs. 3 OR erst- und zugleich letztinstanzlich zu entscheiden, da das kantonale Verfahrensrecht gegen seinen Entscheid weder ein ordentliches noch ein ausserordentliches Rechtsmittel vorsieht (Art. 1 lit. b Ziff. 5 und Art. 3 Abs. 1 der Ausführungsverordnung zum OR vom 18. November 1950). Sein Urteil ist deshalb nicht berufungsfähig, was aus den in BGE 85 II 285 /86 angeführten Gründen wegen der Bedeutung, die einem solchen Begehren zukommen kann, freilich nicht befriedigt; die Gesuchstellerin konnte das Urteil nur mit staatsrechtlicher Beschwerde ans Bundesgericht weiterziehen (Art. 84 Abs. 2 OG). Auf ihr Rechtsmittel ist daher einzutreten.
Ihre Ausführungen gegen die Person des Bezirksgerichtspräsidenten, den das Bundesgericht in einem ähnlichen Verfahren wegen Befangenheit in Ausstand versetzt habe, sind davon allerdings zum vorneherein auszunehmen. Die Beschwerdeführerin hat im neuen Verfahren weder den Ausstand des Gerichtspräsidenten verlangt noch rügt sie die Tatsache, dass er nicht von sich aus in den Ausstand getreten ist, als Verletzung von Art. 4 BV.
3. Nach dem angefochtenen Entscheid geht es nicht an, dass die Beschwerdeführerin mit ihrem Aufschlussbegehren gestützt auf Art. 630 OR eine Ergänzung des verwaltungsrätlichen Berichts zu erwirken versucht. Der Gerichtspräsident hat das Begehren vor allem abgewiesen, weil die Beschwerdeführerin in jeder Beziehung eingehende Auskünfte verlange, Art. 697 Abs. 3 OR aber nur die Vorlage beglaubigter Abschriften aus Geschäftsbüchern oder von Korrespondenzen vorsehe. Die verlangten Auskünfte beträfen zudem mehrheitlich die Patvag Holding AG, von der die Beschwerdeführerin schon deshalb keine Aufschlüsse erwarten dürfe, weil sie nicht zu ihren Aktionären gehöre. Über das Ausmass der stillen Reserven habe eine Gesellschaft ohnehin nicht Auskunft zu geben, sondern bloss über deren Bildung und Verwendung (Art. 663 Abs. 3 OR); das gelte auch im Falle der Fusion von Gesellschaften. Dazu komme, dass nähere Angaben über stille Reserven, Ertragswerte und -aussichten, Einzelbewertungen von Patenten und Beteiligungen der Patvag Holding AG sowie über Berechnungsgrundlagen zur Geheimsphäre einer Gesellschaft gehörten und deshalb zu unterlassen seien.
a) Es trifft zu, dass das Gesuch der Beschwerdeführerin nicht auf Vorlage beglaubigter Abschriften, sondern auf Auskunfterteilung lautet. Nach seinem ganzen Inhalt, insbesondere den wiederholten Hinweisen auf die entscheidende gesetzliche Bestimmung über die Auskunfterteilung an die Aktionäre, konnten indes zum vorneherein keine Zweifel darüber bestehen, dass die Beschwerdeführerin auf die in Art. 697 Abs. 3 OR vorgesehene Weise unterrichtet werden wollte; eine andere Verfügung durfte sie vom Richter mit ihrem Begehren, das sich übrigens mit dem Marginale der Bestimmung deckt, nach deren klarem Wortlaut gar nicht verlangen. Die Auffassung des Gerichtspräsidenten läuft deshalb auf eine willkürliche Anwendung von Bundesrecht hinaus, das den Anspruch des Aktionärs auf Auskunfterteilung umschreibt und deshalb auch für die Auslegung des Aufschlussbegehrens massgebend ist (vgl. BGE 101 II 377 ff. und BGE 99 Ia 360 E. 1).
Gewiss hat der Aktionär nur der eigenen Gesellschaft gegenüber Anspruch auf Auskunft; das ist der Beschwerdeführerin übrigens nicht entgangen, richtet sich ihr Gesuch doch bloss gegen die Ems-Chemie Holding AG. Die Sachlegitimation sagt über den Inhalt des Anspruchs aber nichts aus. Der sachliche Umfang der Auskunftspflicht ergibt sich vielmehr aus dem Sinn und Zweck des Art. 697 Abs. 3 OR, der dem Aktionär Anspruch auf sachdienliche Aufschlüsse gibt, damit er sein Kontrollrecht ausüben kann. Da die richterlich angeordnete Auskunfterteilung sich auf beglaubigte Abschriften aus Geschäftsbüchern und von Korrespondenzen zu beschränken hat, müssen die erheblichen Tatsachen daraus hervorgehen, gleichviel ob sie sich nur auf die Gesellschaft oder auch auf Dritte beziehen. Bei Fusionen darf zudem angenommen werden, dass die ihrer Vorbereitung dienenden Unterlagen Bestandteil der Akten beider Gesellschaften bilden.
Indem der Gerichtspräsident das Gesuch der Beschwerdeführerin mit dem sachfremden und daher unhaltbaren Vorhalt abgewiesen hat, die von ihr verlangten Aufschlüsse beträfen vor allem die Patvag Holding AG, urteilte er willkürlich, zumal er die nötigen Erhebungen von Amtes wegen zu machen hatte (Art. 2 Abs. 1 der kantonalen Ausführungsverordnung zum OR), bevor er entschied.
b) Durch die richterliche Verfügung, dem Aktionär durch beglaubigte Abschriften aus Geschäftsbüchern oder von Korrespondenzen über erhebliche Tatsachen Auskunft zu erteilen, dürfen gemäss Art. 697 Abs. 3 OR die Interessen der Gesellschaft nicht gefährdet werden. Nach einem in der Rechtsprechung und Lehre anerkannten Grundsatz muss eine solche Gefährdung durch konkrete Vorbringen behauptet werden und zudem als wahrscheinlich erscheinen (BGE 82 II 222; BÜRGI, N. 35 zu Art. 697 OR; SCHUCANY, N. 6 zu Art. 697 OR; WYSS, Das Recht des Aktionärs auf Auskunfterteilung Art. 697 OR) unter besonderer Berücksichtigung des Rechts der Unternehmenszusammenfassungen, Diss. Zürich 1953, S. 175 ff.; SCHLUEP, Die wohlerworbenen Rechte des Aktionärs und ihr Schutz nach schweizerischem Recht, Diss. St. Gallen 1955, S. 185; WIDMER, Das Recht des Aktionärs auf Auskunfterteilung de lege lata und de lege ferenda, Diss. Zürich 1961, S. 45). Über diesen Grundsatz hat sich der Gerichtspräsident hinweggesetzt. Statt nähere Angaben zu verlangen und den Sachverhalt näher abzuklären, hat er sich dem allgemeinen Einwand der Beschwerdegegnerin angeschlossen, Ertragswerte und -aussichten, Einzelbewertungen von Patenten und Beteiligungen sowie Berechnungsgrundlagen gehörten zur Geheimsphäre einer Gesellschaft, die darüber keine Auskunft zu erteilen brauche. Darin liegt Willkür (BGE 107 Ia 114 mit Hinweisen).
c) Gegen die Auffassung des Gerichtspräsidenten, die Auskunft über stille Reserven sei gemäss Art. 663 Abs. 3 OR zum vorneherein auf deren Bildung und Verwendung zu beschränken, bringt die Beschwerdeführerin nichts Besonderes vor. Sie schweigt sich entgegen der Vorschrift des Art. 90 Abs. 1 lit. b OG darüber aus, dass und inwiefern sich eine solche Auffassung mit dem Sinn und Zweck des Gesetzes schlechterdings nicht vertragen soll.Mit dem blossen Hinweis auf Art. 630 und 650 OR, die sie für anwendbar hält, denen die besonderen Bestimmungen über die stillen Reserven aber jedenfalls vorgehen, hat sie ihrer Begründungspflicht nicht genügt. Es erübrigt sich daher auch eine Prüfung der Frage, wie es sich mit dem weiteren Vorhalt des Gerichtspräsidenten verhält, die Beschwerdeführerin dürfe im Verfahren nach Art. 697 Abs. 3 OR nicht verlangen, dass der Bericht des Verwaltungsrates gestützt auf Art. 630 OR ergänzt werde.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und der Entscheid des Präsidenten des Bezirksgerichts Imboden vom 21. Mai 1982 wird aufgehoben. | de | Art. 697 al. 3 CO. Droit de l'actionnaire d'être renseigné. 1. L'actionnaire peut faire valoir ce droit même s'il renonce à attaquer des décisions de l'assemblée générale. Compétence selon le droit cantonal; conséquences (consid. 2).
2. Contenu et étendue du droit d'être renseigné (consid. 3). | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-47%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,458 | 109 II 47 | 109 II 47
Erwägungen ab Seite 47
Erwägungen:
1. Die Erbengemeinschaft Viktor Haemmerli führt staatsrechtliche Beschwerde gegen einen Entscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Imboden, das am 21. Mai 1982 ihr Gesuch, die Ems-Chemie Holding AG bei Strafe zur Auskunft über bestimmte Belange zu verpflichten, vollumfänglich abgewiesen hat. Als Mitaktionärin wollte sie insbesondere über stille Reserven der Gesellschaft und der Patvag Holding AG, über die Ertragswerte und -aussichten der beiden Unternehmen, über die Bewertung eingebrachter Patente und Beteiligungen sowie über die Berechnungsgrundlagen näher unterrichtet werden.
Die Beschwerdeführerin beantragt, den angefochtenen Entscheid wegen Verletzung von Art. 4 BV aufzuheben. Die Ems-Chemie Holding AG hält die Beschwerde für unzulässig, jedenfalls aber für unbegründet.
2. Das Recht auf Auskunfterteilung gemäss Art. 697 OR ist als selbständiges Mitgliedschaftsrecht des Aktionärs zu verstehen (BGE 95 II 161 /62 mit Hinweisen); es kann folglich für sich allein in einem Verfahren durchgesetzt werden, das insbesondere nicht mit einem Anfechtungsverfahren gemäss Art. 706 OR zusammenhängen oder vereinigt werden muss. Es schadet der Beschwerdeführerin daher nicht, dass sie sich mit dem Beschluss der Generalversammlung vom 30. Oktober 1980 über die Fusion der Beschwerdegegnerin mit der Patvag Holding AG abgefunden und ihr Rechtsbegehren auf Auskünfte gemäss Art. 697 Abs. 3 OR beschränkt hat; sie kann auch abgesehen von ihrem Verzicht auf eine Anfechtungsklage ein aktuelles und ausreichendes Interesse daran haben, das jedem Aktionär zustehende Auskunfts- und Kontrollrecht auszuüben, z.B. um sich Unterlagen oder Anhalte für allfällige Verantwortlichkeitsansprüche zu verschaffen. Ihr Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides ist daher zu bejahen (BGE 106 Ia 152 E. 1a mit Hinweisen), mag ihr Aufschlussbegehren sich teilweise auch auf Fragen beziehen, auf deren Beantwortung sie schon an der Generalversammlung vom 30. Oktober 1980 umsonst bestanden hat.
Der Bezirksgerichtspräsident hatte über das Aufschlussbegehren der Beschwerdeführerin gemäss Art. 697 Abs. 3 OR erst- und zugleich letztinstanzlich zu entscheiden, da das kantonale Verfahrensrecht gegen seinen Entscheid weder ein ordentliches noch ein ausserordentliches Rechtsmittel vorsieht (Art. 1 lit. b Ziff. 5 und Art. 3 Abs. 1 der Ausführungsverordnung zum OR vom 18. November 1950). Sein Urteil ist deshalb nicht berufungsfähig, was aus den in BGE 85 II 285 /86 angeführten Gründen wegen der Bedeutung, die einem solchen Begehren zukommen kann, freilich nicht befriedigt; die Gesuchstellerin konnte das Urteil nur mit staatsrechtlicher Beschwerde ans Bundesgericht weiterziehen (Art. 84 Abs. 2 OG). Auf ihr Rechtsmittel ist daher einzutreten.
Ihre Ausführungen gegen die Person des Bezirksgerichtspräsidenten, den das Bundesgericht in einem ähnlichen Verfahren wegen Befangenheit in Ausstand versetzt habe, sind davon allerdings zum vorneherein auszunehmen. Die Beschwerdeführerin hat im neuen Verfahren weder den Ausstand des Gerichtspräsidenten verlangt noch rügt sie die Tatsache, dass er nicht von sich aus in den Ausstand getreten ist, als Verletzung von Art. 4 BV.
3. Nach dem angefochtenen Entscheid geht es nicht an, dass die Beschwerdeführerin mit ihrem Aufschlussbegehren gestützt auf Art. 630 OR eine Ergänzung des verwaltungsrätlichen Berichts zu erwirken versucht. Der Gerichtspräsident hat das Begehren vor allem abgewiesen, weil die Beschwerdeführerin in jeder Beziehung eingehende Auskünfte verlange, Art. 697 Abs. 3 OR aber nur die Vorlage beglaubigter Abschriften aus Geschäftsbüchern oder von Korrespondenzen vorsehe. Die verlangten Auskünfte beträfen zudem mehrheitlich die Patvag Holding AG, von der die Beschwerdeführerin schon deshalb keine Aufschlüsse erwarten dürfe, weil sie nicht zu ihren Aktionären gehöre. Über das Ausmass der stillen Reserven habe eine Gesellschaft ohnehin nicht Auskunft zu geben, sondern bloss über deren Bildung und Verwendung (Art. 663 Abs. 3 OR); das gelte auch im Falle der Fusion von Gesellschaften. Dazu komme, dass nähere Angaben über stille Reserven, Ertragswerte und -aussichten, Einzelbewertungen von Patenten und Beteiligungen der Patvag Holding AG sowie über Berechnungsgrundlagen zur Geheimsphäre einer Gesellschaft gehörten und deshalb zu unterlassen seien.
a) Es trifft zu, dass das Gesuch der Beschwerdeführerin nicht auf Vorlage beglaubigter Abschriften, sondern auf Auskunfterteilung lautet. Nach seinem ganzen Inhalt, insbesondere den wiederholten Hinweisen auf die entscheidende gesetzliche Bestimmung über die Auskunfterteilung an die Aktionäre, konnten indes zum vorneherein keine Zweifel darüber bestehen, dass die Beschwerdeführerin auf die in Art. 697 Abs. 3 OR vorgesehene Weise unterrichtet werden wollte; eine andere Verfügung durfte sie vom Richter mit ihrem Begehren, das sich übrigens mit dem Marginale der Bestimmung deckt, nach deren klarem Wortlaut gar nicht verlangen. Die Auffassung des Gerichtspräsidenten läuft deshalb auf eine willkürliche Anwendung von Bundesrecht hinaus, das den Anspruch des Aktionärs auf Auskunfterteilung umschreibt und deshalb auch für die Auslegung des Aufschlussbegehrens massgebend ist (vgl. BGE 101 II 377 ff. und BGE 99 Ia 360 E. 1).
Gewiss hat der Aktionär nur der eigenen Gesellschaft gegenüber Anspruch auf Auskunft; das ist der Beschwerdeführerin übrigens nicht entgangen, richtet sich ihr Gesuch doch bloss gegen die Ems-Chemie Holding AG. Die Sachlegitimation sagt über den Inhalt des Anspruchs aber nichts aus. Der sachliche Umfang der Auskunftspflicht ergibt sich vielmehr aus dem Sinn und Zweck des Art. 697 Abs. 3 OR, der dem Aktionär Anspruch auf sachdienliche Aufschlüsse gibt, damit er sein Kontrollrecht ausüben kann. Da die richterlich angeordnete Auskunfterteilung sich auf beglaubigte Abschriften aus Geschäftsbüchern und von Korrespondenzen zu beschränken hat, müssen die erheblichen Tatsachen daraus hervorgehen, gleichviel ob sie sich nur auf die Gesellschaft oder auch auf Dritte beziehen. Bei Fusionen darf zudem angenommen werden, dass die ihrer Vorbereitung dienenden Unterlagen Bestandteil der Akten beider Gesellschaften bilden.
Indem der Gerichtspräsident das Gesuch der Beschwerdeführerin mit dem sachfremden und daher unhaltbaren Vorhalt abgewiesen hat, die von ihr verlangten Aufschlüsse beträfen vor allem die Patvag Holding AG, urteilte er willkürlich, zumal er die nötigen Erhebungen von Amtes wegen zu machen hatte (Art. 2 Abs. 1 der kantonalen Ausführungsverordnung zum OR), bevor er entschied.
b) Durch die richterliche Verfügung, dem Aktionär durch beglaubigte Abschriften aus Geschäftsbüchern oder von Korrespondenzen über erhebliche Tatsachen Auskunft zu erteilen, dürfen gemäss Art. 697 Abs. 3 OR die Interessen der Gesellschaft nicht gefährdet werden. Nach einem in der Rechtsprechung und Lehre anerkannten Grundsatz muss eine solche Gefährdung durch konkrete Vorbringen behauptet werden und zudem als wahrscheinlich erscheinen (BGE 82 II 222; BÜRGI, N. 35 zu Art. 697 OR; SCHUCANY, N. 6 zu Art. 697 OR; WYSS, Das Recht des Aktionärs auf Auskunfterteilung Art. 697 OR) unter besonderer Berücksichtigung des Rechts der Unternehmenszusammenfassungen, Diss. Zürich 1953, S. 175 ff.; SCHLUEP, Die wohlerworbenen Rechte des Aktionärs und ihr Schutz nach schweizerischem Recht, Diss. St. Gallen 1955, S. 185; WIDMER, Das Recht des Aktionärs auf Auskunfterteilung de lege lata und de lege ferenda, Diss. Zürich 1961, S. 45). Über diesen Grundsatz hat sich der Gerichtspräsident hinweggesetzt. Statt nähere Angaben zu verlangen und den Sachverhalt näher abzuklären, hat er sich dem allgemeinen Einwand der Beschwerdegegnerin angeschlossen, Ertragswerte und -aussichten, Einzelbewertungen von Patenten und Beteiligungen sowie Berechnungsgrundlagen gehörten zur Geheimsphäre einer Gesellschaft, die darüber keine Auskunft zu erteilen brauche. Darin liegt Willkür (BGE 107 Ia 114 mit Hinweisen).
c) Gegen die Auffassung des Gerichtspräsidenten, die Auskunft über stille Reserven sei gemäss Art. 663 Abs. 3 OR zum vorneherein auf deren Bildung und Verwendung zu beschränken, bringt die Beschwerdeführerin nichts Besonderes vor. Sie schweigt sich entgegen der Vorschrift des Art. 90 Abs. 1 lit. b OG darüber aus, dass und inwiefern sich eine solche Auffassung mit dem Sinn und Zweck des Gesetzes schlechterdings nicht vertragen soll.Mit dem blossen Hinweis auf Art. 630 und 650 OR, die sie für anwendbar hält, denen die besonderen Bestimmungen über die stillen Reserven aber jedenfalls vorgehen, hat sie ihrer Begründungspflicht nicht genügt. Es erübrigt sich daher auch eine Prüfung der Frage, wie es sich mit dem weiteren Vorhalt des Gerichtspräsidenten verhält, die Beschwerdeführerin dürfe im Verfahren nach Art. 697 Abs. 3 OR nicht verlangen, dass der Bericht des Verwaltungsrates gestützt auf Art. 630 OR ergänzt werde.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und der Entscheid des Präsidenten des Bezirksgerichts Imboden vom 21. Mai 1982 wird aufgehoben. | de | Art. 697 cpv. 3 CO. Diritto dell'azionista d'essere ragguagliato. 1. L'azionista può far valere tale diritto anche laddove egli rinunci ad impugnare deliberazioni dell'assemblea generale. Competenza secondo il diritto cantonale; effetti (consid. 2).
2. Contenuto ed estensione del diritto d'essere ragguagliato (consid. 3). | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-47%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,459 | 109 II 471 | 109 II 471
Sachverhalt ab Seite 471
A.- a) La Société anonyme de transports internationaux (Sati) fut chargée par les Ateliers des Charmilles S.A., en septembre 1977, de s'occuper du transport par camion d'une machine industrielle de Genève à Milan. Elle confia ce transport à Planzer Transports S.A. (ci-après: Planzer), qui le fit exécuter par la maison Vionnet.
Sati avait conclu une assurance-transport par abonnement avec l'Union des assurances de Paris (ci-après: UAP). Elle fit établir un certificat d'assurance couvrant la machine à transporter pour un montant de 192'000 francs, notamment en cas de vol.
b) Le camion transportant la machine arriva à Milan le 23 septembre 1977. Il était plombé et la machine pesait plus de 1795 kg. Le chauffeur de la maison Vionnet, qui le conduisait, gara son camion à la rue Valtellina où se trouvent les bureaux d'un transitaire milanais, correspondant de Sati, ainsi que la gare où s'effectuent les démarches douanières. Ne trouvant pas le transitaire, qui devait lui remettre des pièces, le chauffeur alla déjeuner. Il ferma le camion à clé. Lorsqu'il se rendit à nouveau chez le transitaire, le camion était toujours là, mais quand il en ressortit une demi-heure à trois quarts d'heure plus tard, le camion avait disparu.
B.- L'UAP a versé à Sati l'indemnité correspondant au dommage subi, soit 192'000 francs. Cessionnaire des "droits en dommages-intérêts contre les tierces personnes résultant de ce ... cas d'avarie", elle a ouvert action contre Planzer, qu'elle tient pour responsable du vol, en paiement de 192'000 francs.
Le Tribunal de première instance de Genève a admis la demande à concurrence de 166'964 francs.
La Cour de justice du canton de Genève a annulé ce jugement et débouté la demanderesse de toutes ses conclusions, par arrêt du 20 mai 1983.
C.- La demanderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et à la condamnation de la défenderesse à lui payer la somme de 166'964 francs avec intérêt.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le litige se rapporte à un transport de marchandise par route entre la Suisse et l'Italie, l'une et l'autre parties à la Convention relative au contrat de transport international de marchandises par route (CMR; RS 0.741.611; ROLF 1970 p. 851 ss). Il est donc soumis aux dispositions de cette Convention et subsidiairement seulement, soit pour les points qu'elle ne règle pas, aux dispositions du Code des obligations ou d'autres lois fédérales (ATF 107 II 240; AISSLINGER, Die Haftung des Strassenfrachtführens und die Frachtführerhaftpflicht-Versicherung, thèse Zurich 1975, p. 1 ss; NICKEL-LANZ, La Convention relative au contrat de transport international de marchandises par route, thèse Lausanne 1976, p. 14 ss).
2. La cour cantonale a laissé indécise la question de la qualification juridique des rapports liant Sati à la défenderesse: contrat d'expédition, entre un expéditeur et un voiturier, ou contrat de transport, entre un voiturier et un sous-voiturier? La question doit être tranchée dans ce dernier sens. Société s'occupant à titre professionnel de transports, Sati a été chargée par les Ateliers des Charmilles S.A. d'effectuer le transport par camion d'une machine de Genève à Milan, ce qu'elle a accepté, établissant en conséquence la lettre de voiture qui constatait ce contrat de transport. Elle doit dès lors être considérée comme transporteur bien qu'elle ait sous-traité le transport à la défenderesse, qui l'a elle-même confié à la maison Vionnet. Ces deux dernières entreprises ont la qualité de sous-voituriers, également parties au contrat de transport concrétisé par la lettre de voiture, aux conditions de celle-ci. En pareil cas, les dispositions de la Convention relatives au transport effectué par transporteurs successifs (art. 34 ss CMR) sont applicables, en particulier l'art. 37 concernant le recours entre transporteurs (ATF 107 II 240 ss consid. 3-4; AISSLINGER, op.cit., p. 98 ss).
3. Le 29 mars 1978, Sati a signé une "quittance d'indemnité" par laquelle elle déclarait avoir reçu de la demanderesse la somme de 192'000 francs en règlement du dommage consécutif au vol de la machine et céder à la compagnie d'assurances tous ses "droits en dommages-intérêts" contre des tiers résultant de ce sinistre. Cette cession est conforme à l'art. 27 des conditions générales d'assurance aux termes duquel le preneur d'assurance cède à l'assureur "tous les droits contre des tiers". La demanderesse agit donc comme cessionnaire des droits que le transporteur Sati peut exercer contre des tiers en raison du vol ayant donné lieu à l'indemnité d'assurance.
L'action exercée en cette qualité par la demanderesse étant dirigée contre le sous-voiturier chargé du transport par Sati, on se trouve en présence d'un recours entre transporteurs régi par l'art. 37 CMR, et non par l'art. 17 relatif à la responsabilité du transporteur envers l'expéditeur ou le destinataire. Selon l'art. 37 lettre a, le transporteur par le fait duquel le dommage a été causé doit seul supporter l'indemnité, qu'il l'ait payée lui-même ou qu'elle ait été payée par un autre transporteur.
En l'espèce, le dommage ne peut avoir été "causé" que par le fait du sous-voiturier Vionnet, auquel la défenderesse a confié l'exécution du transport litigieux. L'application des lettres b et c de l'art. 37 CMR n'entre pas en considération. Le transporteur Vionnet, qui n'est pas partie au procès, doit donc seul supporter l'indemnité, qui ne peut être réclamée à la défenderesse. L'action exercée contre celle-ci est ainsi mal dirigée et doit être rejetée.
Dans le cadre de son champ d'application, la Convention relative au contrat de transport international de marchandises par route l'emporte, en tant que lex specialis, sur les dispositions du Code des obligations et de la loi fédérale sur le contrat d'assurance, lesquelles ne s'appliquent qu'à titre subsidiaire (cf. consid. 1 ci-dessus). Le problème du recours entre transporteurs qui se pose en l'espèce étant réglé par la Convention, il n'y a pas de place pour l'application, discutée par les parties et les juridictions cantonales, des art. 50-51 CO et 14, 72, 97-98 LCA. | fr | Art. 37 des Übereinkommens über den Beförderungsvertrag im internationalen Strassengüterverkehr (CMR); Rückgriff unter Frachtführern. Art. 37 CMR, der den Rückgriff unter aufeinanderfolgenden Frachtführern regelt, findet auch Anwendung auf die Rückgriffsklage eines Frachtführers gegen den Unterfrachtführer, den er beauftragt hat, den gesamten Transport an seiner Stelle auszuführen. | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-471%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,460 | 109 II 471 | 109 II 471
Sachverhalt ab Seite 471
A.- a) La Société anonyme de transports internationaux (Sati) fut chargée par les Ateliers des Charmilles S.A., en septembre 1977, de s'occuper du transport par camion d'une machine industrielle de Genève à Milan. Elle confia ce transport à Planzer Transports S.A. (ci-après: Planzer), qui le fit exécuter par la maison Vionnet.
Sati avait conclu une assurance-transport par abonnement avec l'Union des assurances de Paris (ci-après: UAP). Elle fit établir un certificat d'assurance couvrant la machine à transporter pour un montant de 192'000 francs, notamment en cas de vol.
b) Le camion transportant la machine arriva à Milan le 23 septembre 1977. Il était plombé et la machine pesait plus de 1795 kg. Le chauffeur de la maison Vionnet, qui le conduisait, gara son camion à la rue Valtellina où se trouvent les bureaux d'un transitaire milanais, correspondant de Sati, ainsi que la gare où s'effectuent les démarches douanières. Ne trouvant pas le transitaire, qui devait lui remettre des pièces, le chauffeur alla déjeuner. Il ferma le camion à clé. Lorsqu'il se rendit à nouveau chez le transitaire, le camion était toujours là, mais quand il en ressortit une demi-heure à trois quarts d'heure plus tard, le camion avait disparu.
B.- L'UAP a versé à Sati l'indemnité correspondant au dommage subi, soit 192'000 francs. Cessionnaire des "droits en dommages-intérêts contre les tierces personnes résultant de ce ... cas d'avarie", elle a ouvert action contre Planzer, qu'elle tient pour responsable du vol, en paiement de 192'000 francs.
Le Tribunal de première instance de Genève a admis la demande à concurrence de 166'964 francs.
La Cour de justice du canton de Genève a annulé ce jugement et débouté la demanderesse de toutes ses conclusions, par arrêt du 20 mai 1983.
C.- La demanderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et à la condamnation de la défenderesse à lui payer la somme de 166'964 francs avec intérêt.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le litige se rapporte à un transport de marchandise par route entre la Suisse et l'Italie, l'une et l'autre parties à la Convention relative au contrat de transport international de marchandises par route (CMR; RS 0.741.611; ROLF 1970 p. 851 ss). Il est donc soumis aux dispositions de cette Convention et subsidiairement seulement, soit pour les points qu'elle ne règle pas, aux dispositions du Code des obligations ou d'autres lois fédérales (ATF 107 II 240; AISSLINGER, Die Haftung des Strassenfrachtführens und die Frachtführerhaftpflicht-Versicherung, thèse Zurich 1975, p. 1 ss; NICKEL-LANZ, La Convention relative au contrat de transport international de marchandises par route, thèse Lausanne 1976, p. 14 ss).
2. La cour cantonale a laissé indécise la question de la qualification juridique des rapports liant Sati à la défenderesse: contrat d'expédition, entre un expéditeur et un voiturier, ou contrat de transport, entre un voiturier et un sous-voiturier? La question doit être tranchée dans ce dernier sens. Société s'occupant à titre professionnel de transports, Sati a été chargée par les Ateliers des Charmilles S.A. d'effectuer le transport par camion d'une machine de Genève à Milan, ce qu'elle a accepté, établissant en conséquence la lettre de voiture qui constatait ce contrat de transport. Elle doit dès lors être considérée comme transporteur bien qu'elle ait sous-traité le transport à la défenderesse, qui l'a elle-même confié à la maison Vionnet. Ces deux dernières entreprises ont la qualité de sous-voituriers, également parties au contrat de transport concrétisé par la lettre de voiture, aux conditions de celle-ci. En pareil cas, les dispositions de la Convention relatives au transport effectué par transporteurs successifs (art. 34 ss CMR) sont applicables, en particulier l'art. 37 concernant le recours entre transporteurs (ATF 107 II 240 ss consid. 3-4; AISSLINGER, op.cit., p. 98 ss).
3. Le 29 mars 1978, Sati a signé une "quittance d'indemnité" par laquelle elle déclarait avoir reçu de la demanderesse la somme de 192'000 francs en règlement du dommage consécutif au vol de la machine et céder à la compagnie d'assurances tous ses "droits en dommages-intérêts" contre des tiers résultant de ce sinistre. Cette cession est conforme à l'art. 27 des conditions générales d'assurance aux termes duquel le preneur d'assurance cède à l'assureur "tous les droits contre des tiers". La demanderesse agit donc comme cessionnaire des droits que le transporteur Sati peut exercer contre des tiers en raison du vol ayant donné lieu à l'indemnité d'assurance.
L'action exercée en cette qualité par la demanderesse étant dirigée contre le sous-voiturier chargé du transport par Sati, on se trouve en présence d'un recours entre transporteurs régi par l'art. 37 CMR, et non par l'art. 17 relatif à la responsabilité du transporteur envers l'expéditeur ou le destinataire. Selon l'art. 37 lettre a, le transporteur par le fait duquel le dommage a été causé doit seul supporter l'indemnité, qu'il l'ait payée lui-même ou qu'elle ait été payée par un autre transporteur.
En l'espèce, le dommage ne peut avoir été "causé" que par le fait du sous-voiturier Vionnet, auquel la défenderesse a confié l'exécution du transport litigieux. L'application des lettres b et c de l'art. 37 CMR n'entre pas en considération. Le transporteur Vionnet, qui n'est pas partie au procès, doit donc seul supporter l'indemnité, qui ne peut être réclamée à la défenderesse. L'action exercée contre celle-ci est ainsi mal dirigée et doit être rejetée.
Dans le cadre de son champ d'application, la Convention relative au contrat de transport international de marchandises par route l'emporte, en tant que lex specialis, sur les dispositions du Code des obligations et de la loi fédérale sur le contrat d'assurance, lesquelles ne s'appliquent qu'à titre subsidiaire (cf. consid. 1 ci-dessus). Le problème du recours entre transporteurs qui se pose en l'espèce étant réglé par la Convention, il n'y a pas de place pour l'application, discutée par les parties et les juridictions cantonales, des art. 50-51 CO et 14, 72, 97-98 LCA. | fr | Art. 37 de la Convention relative au contrat de transport international de marchandises par route (CMR); recours entre transporteurs. L'art. 37 CMR, relatif aux relations entre transporteurs successifs, s'applique aussi à l'action récursoire d'un transporteur contre le sous-voiturier qu'il a chargé d'effectuer le transport total à sa place. | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-471%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,461 | 109 II 471 | 109 II 471
Sachverhalt ab Seite 471
A.- a) La Société anonyme de transports internationaux (Sati) fut chargée par les Ateliers des Charmilles S.A., en septembre 1977, de s'occuper du transport par camion d'une machine industrielle de Genève à Milan. Elle confia ce transport à Planzer Transports S.A. (ci-après: Planzer), qui le fit exécuter par la maison Vionnet.
Sati avait conclu une assurance-transport par abonnement avec l'Union des assurances de Paris (ci-après: UAP). Elle fit établir un certificat d'assurance couvrant la machine à transporter pour un montant de 192'000 francs, notamment en cas de vol.
b) Le camion transportant la machine arriva à Milan le 23 septembre 1977. Il était plombé et la machine pesait plus de 1795 kg. Le chauffeur de la maison Vionnet, qui le conduisait, gara son camion à la rue Valtellina où se trouvent les bureaux d'un transitaire milanais, correspondant de Sati, ainsi que la gare où s'effectuent les démarches douanières. Ne trouvant pas le transitaire, qui devait lui remettre des pièces, le chauffeur alla déjeuner. Il ferma le camion à clé. Lorsqu'il se rendit à nouveau chez le transitaire, le camion était toujours là, mais quand il en ressortit une demi-heure à trois quarts d'heure plus tard, le camion avait disparu.
B.- L'UAP a versé à Sati l'indemnité correspondant au dommage subi, soit 192'000 francs. Cessionnaire des "droits en dommages-intérêts contre les tierces personnes résultant de ce ... cas d'avarie", elle a ouvert action contre Planzer, qu'elle tient pour responsable du vol, en paiement de 192'000 francs.
Le Tribunal de première instance de Genève a admis la demande à concurrence de 166'964 francs.
La Cour de justice du canton de Genève a annulé ce jugement et débouté la demanderesse de toutes ses conclusions, par arrêt du 20 mai 1983.
C.- La demanderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et à la condamnation de la défenderesse à lui payer la somme de 166'964 francs avec intérêt.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le litige se rapporte à un transport de marchandise par route entre la Suisse et l'Italie, l'une et l'autre parties à la Convention relative au contrat de transport international de marchandises par route (CMR; RS 0.741.611; ROLF 1970 p. 851 ss). Il est donc soumis aux dispositions de cette Convention et subsidiairement seulement, soit pour les points qu'elle ne règle pas, aux dispositions du Code des obligations ou d'autres lois fédérales (ATF 107 II 240; AISSLINGER, Die Haftung des Strassenfrachtführens und die Frachtführerhaftpflicht-Versicherung, thèse Zurich 1975, p. 1 ss; NICKEL-LANZ, La Convention relative au contrat de transport international de marchandises par route, thèse Lausanne 1976, p. 14 ss).
2. La cour cantonale a laissé indécise la question de la qualification juridique des rapports liant Sati à la défenderesse: contrat d'expédition, entre un expéditeur et un voiturier, ou contrat de transport, entre un voiturier et un sous-voiturier? La question doit être tranchée dans ce dernier sens. Société s'occupant à titre professionnel de transports, Sati a été chargée par les Ateliers des Charmilles S.A. d'effectuer le transport par camion d'une machine de Genève à Milan, ce qu'elle a accepté, établissant en conséquence la lettre de voiture qui constatait ce contrat de transport. Elle doit dès lors être considérée comme transporteur bien qu'elle ait sous-traité le transport à la défenderesse, qui l'a elle-même confié à la maison Vionnet. Ces deux dernières entreprises ont la qualité de sous-voituriers, également parties au contrat de transport concrétisé par la lettre de voiture, aux conditions de celle-ci. En pareil cas, les dispositions de la Convention relatives au transport effectué par transporteurs successifs (art. 34 ss CMR) sont applicables, en particulier l'art. 37 concernant le recours entre transporteurs (ATF 107 II 240 ss consid. 3-4; AISSLINGER, op.cit., p. 98 ss).
3. Le 29 mars 1978, Sati a signé une "quittance d'indemnité" par laquelle elle déclarait avoir reçu de la demanderesse la somme de 192'000 francs en règlement du dommage consécutif au vol de la machine et céder à la compagnie d'assurances tous ses "droits en dommages-intérêts" contre des tiers résultant de ce sinistre. Cette cession est conforme à l'art. 27 des conditions générales d'assurance aux termes duquel le preneur d'assurance cède à l'assureur "tous les droits contre des tiers". La demanderesse agit donc comme cessionnaire des droits que le transporteur Sati peut exercer contre des tiers en raison du vol ayant donné lieu à l'indemnité d'assurance.
L'action exercée en cette qualité par la demanderesse étant dirigée contre le sous-voiturier chargé du transport par Sati, on se trouve en présence d'un recours entre transporteurs régi par l'art. 37 CMR, et non par l'art. 17 relatif à la responsabilité du transporteur envers l'expéditeur ou le destinataire. Selon l'art. 37 lettre a, le transporteur par le fait duquel le dommage a été causé doit seul supporter l'indemnité, qu'il l'ait payée lui-même ou qu'elle ait été payée par un autre transporteur.
En l'espèce, le dommage ne peut avoir été "causé" que par le fait du sous-voiturier Vionnet, auquel la défenderesse a confié l'exécution du transport litigieux. L'application des lettres b et c de l'art. 37 CMR n'entre pas en considération. Le transporteur Vionnet, qui n'est pas partie au procès, doit donc seul supporter l'indemnité, qui ne peut être réclamée à la défenderesse. L'action exercée contre celle-ci est ainsi mal dirigée et doit être rejetée.
Dans le cadre de son champ d'application, la Convention relative au contrat de transport international de marchandises par route l'emporte, en tant que lex specialis, sur les dispositions du Code des obligations et de la loi fédérale sur le contrat d'assurance, lesquelles ne s'appliquent qu'à titre subsidiaire (cf. consid. 1 ci-dessus). Le problème du recours entre transporteurs qui se pose en l'espèce étant réglé par la Convention, il n'y a pas de place pour l'application, discutée par les parties et les juridictions cantonales, des art. 50-51 CO et 14, 72, 97-98 LCA. | fr | Art. 37 della Convenzione concernente il contratto di trasporto internazionale di merci su strada (CMR); regresso tra vettori. L'art. 37 CMR, che regola le relazioni tra vettori successivi, si applica anche all'azione di regresso di un vettore nei confronti di un altro vettore, da lui incaricato di effettuare in suo luogo e vece l'intero trasporto. | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-471%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,462 | 109 II 474 | 109 II 474
Sachverhalt ab Seite 474
A.- Louis Lebar kaufte Ende August 1975 von Frau Tanner 100 Aktien der Atlas Kassenfabrik AG zum Preis von Fr. 40'000.-. Unmittelbar nach dem Kauf übergab er die Aktien Therese Vogt zur Aufbewahrung. Diese liess ihm im Januar 1976 durch die Schweizerische Bankgesellschaft Aarau einen Betrag von US$ 4975.- sowie von Fr. 200.- als Gegenwert für 33 Aktien gutschreiben, worauf Lebar nicht reagierte. Am 3. April 1979 verlangte Lebar von Frau Vogt Auskunft über den Verbleib der 67 Aktien, für die ihm kein Gegenwert gutgeschrieben worden war.
B.- Im Dezember 1979 erhob Lebar gegen Frau Vogt Schadenersatzklage für einen Betrag von Fr. 26'800.- nebst Zins, entsprechend dem von ihm für die 67 Aktien bezahlten Kaufpreis. Am 8. Mai 1980 fiel die Atlas AG nach Darstellung der Beklagten in Konkurs.
Das Bezirksgericht Lenzburg hiess die Klage am 29. April 1982 gut, abgesehen vom Zinsenlauf, dessen Beginn es erst auf den 15. Juni 1979 festsetzte. Es berechnete den Schaden nach dem Wert der Aktien im Mai 1976 und ermittelte so eine Ersatzforderung von Fr. 50'384.-, konnte aber nicht mehr zusprechen, als eingeklagt worden war.
Auf Appellation der Beklagten bestätigte das Obergericht des Kantons Aargau dieses Urteil am 3. Dezember 1982.
C.- Die Beklagte hat gegen das obergerichtliche Urteil Berufung eingelegt mit dem Antrag, es aufzuheben und die Klage abzuweisen.
In teilweiser Gutheissung der Berufung hebt das Bundesgericht das Urteil auf und weist die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Da sich die Beklagte für ihre Vertragsverletzung nicht exkulpieren kann, ist sie schadenersatzpflichtig (Art. 97 Abs. 1 OR). Streitig ist die Höhe des Schadenersatzes.
Welchen Schaden der Kläger erlitten hat, ist grundsätzlich als Tatfrage mit dem angefochtenen Urteil abschliessend festgestellt und bindet das Bundesgericht im Berufungsverfahren, unter Vorbehalt von Art. 63 Abs. 2 OG. Rechtsfrage und vom Bundesgericht zu prüfen ist dagegen, ob der kantonale Richter den Rechtsbegriff des Schadens verkannt oder Rechtsgrundsätze der Schadensberechnung verletzt hat (BGE 107 II 225 mit Hinweisen).
Die Vorinstanz, die in diesem Punkt auf die Erwägungen des Bezirksgerichts verweist, hat angenommen, massgeblich sei die Schadenshöhe zu dem Zeitpunkt, wo die vertraglich geschuldete Leistung unmöglich geworden sei. Dies sei der Mai 1976, da zu diesem Zeitpunkt die Beklagte nach eigener Darstellung über die Aktien "verfügt" habe. Nach Auffassung der Beklagten kommt dagegen für die Berechnung frühestens der Zeitpunkt in Betracht, zu dem der Kläger sich erstmals nach dem Verbleib der Aktien erkundigt habe, was im April 1979 geschehen sei. Damals hätten die Aktien indes keinen Wert mehr gehabt, da die Atlas AG ein knappes Jahr später in Konkurs gefallen sei.
Die Vorinstanz beruft sich zur Begründung auf BUCHER (OR Allg. Teil S. 302, 309), wonach bei Nichterfüllung wegen nachträglicher Unmöglichkeit die Schadenshöhe auf den Zeitpunkt des Eintritts der Unmöglichkeit zu berechnen sei. In der übrigen Lehre findet diese Auffassung keine Stütze. Nach GUHL/MERZ/KUMMER (7. Aufl. S. 69) ist bei Schadenersatz wegen Nichterfüllung eines Vertrags regelmässig auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem der Schuldner hätte erfüllen sollen. Auch nach VON TUHR/ESCHER (OR Allg. Teil II S. 102) ist der Augenblick, in dem die unmöglich gewordene Leistung dem Gläubiger hätte zukommen sollen, massgebend für die Schätzung des Schadens, wobei nach Wahl des Gläubigers auch der Zeitpunkt des Urteils in Frage komme. Barth (Schadenersatzrecht bei nachträglicher Unmöglichkeit der Erfüllung, Diss. Zürich 1957, S. 149 f.) stellt für die konkrete Schadensberechnung auf den Zeitpunkt des Schadenseintritts ab, für die abstrakte Schadensberechnung auf den Zeitpunkt, in dem hätte erfüllt werden sollen. Sofern die Unmöglichkeit früher offenbar werde, sei dieser Zeitpunkt massgebend, frühestens aber jener der Fälligkeit. Dabei lässt er ebenfalls dem Gläubiger die Wahl, seiner Schadensberechnung statt den Zeitpunkt der Erfüllung den Tag des Urteils zugrunde zu legen.
Aus der bisherigen Rechtsprechung ist kein Entscheid bekannt, in dem das Bundesgericht den Standpunkt der Vorinstanz eingenommen hätte. Von der Sache her kann ihr im vorliegenden Zusammenhang schon aus folgenden Überlegungen nicht beigepflichtet werden: Die Beklagte war verpflichtet, die Aktien für den Kläger so lange aufzubewahren, bis dieser sie zurückverlangte. Erst in diesem Zeitpunkt musste sie die Aktien herausgeben. Wäre sie ihrer Verpflichtung nachgekommen, hätte der Kläger die hinterlegten Papiere zum Wert in diesem Zeitpunkt zurückbekommen. Die Werteinbusse, die er im Vergleich zum höheren Wert der Titel im Mai 1976 erleidet, geht daher nicht auf die Vertragsverletzung zurück. Sie wäre auch eingetreten, wenn der Vertrag erfüllt worden wäre, und sie wäre unterblieben, wenn der Kläger entsprechend früher die Rückgabe verlangt hätte, was er jederzeit hätte tun können (Art. 475 Abs. 1 OR). Der Schadensberechnung kann daher frühestens der Wert der Aktien im Zeitpunkt der Rückforderung zugrunde gelegt werden (vgl. auch BGE 39 II 572; BGE 102 II 11 E. 3).
Im Entscheid 97 II 361 E. 3, wo es um ein Lagergeschäft im Sinne von Art. 482 ff. OR über ein antikes Möbelstück ging, hat das Bundesgericht für die Berechnung des dem Hinterleger entstandenen Schadens den Wert des hinterlegten Möbels im Zeitpunkt des letzten kantonalen Urteils als massgebend bezeichnet, weil grundsätzlich der gegenwärtige Schaden zu ersetzen sei; Art. 475 OR, der auch die Rückforderung eines allfälligen Zuwachses erfasse, stimme damit überein. Diese Regel versteht sich auch für die Berechnung von zusätzlichem Schaden, der sich daraus ergibt, dass z.B. hinterlegte Wertpapiere zwischen dem Zeitpunkt der Rückforderung und dem Urteilsdatum im Wert steigen. Sie mache zudem klar, dass vom Wert zur Zeit der Fälligkeit auszugehen ist, die hier mit dem Tag, an dem der Kläger die Aktien erstmals zurückforderte, zusammenfiel. Im Falle von Wertverminderungen zwischen der Fälligkeit und dem Urteilsdatum geht es dagegen nicht an, Art. 475 OR analog gegen den Hinterleger auslegen zu wollen. Nach den angeführten Lehrmeinungen kann der Geschädigte sich diesfalls vielmehr auf den für ihn günstigeren früheren Zeitpunkt berufen (vgl. auch OFTINGER, Haftpflichtrecht I, 4. Aufl. S. 258). Im einen wie im andern Fall hat er somit vorweg den Wert der Sache zur Zeit, als die Rückforderung fällig war, darzutun. Wenn er eine Wertsteigerung seit der Fälligkeit bis zum Urteilsdatum beweisen kann, darf er aber auch dafür Ersatz verlangen.
Die kantonalen Instanzen haben sich zur Frage, wann der Kläger erstmals die Aktien herausverlangt hat, nicht geäussert; ausserdem bestehen keine tatsächlichen Feststellungen über den Wert der Aktien in jenem Zeitpunkt. Das angefochtene Urteil ist daher gestützt auf Art. 64 Abs. 1 OG in diesem Punkt aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Hinterlegungsvertrag. Schadenersatz wegen unmöglich gewordener Rückgabe der hinterlegten Sache. Massgebender Zeitpunkt für die Schadensberechnung (Art. 97 Abs. 1, Art. 475 OR). Massgebend ist nicht die Schadenshöhe zum Zeitpunkt, da die Rückgabe unmöglich geworden ist, sondern zum Zeitpunkt, da der Hinterleger die Rückgabe verlangt, wobei Wertsteigerungen, nicht aber Wertverminderungen bis zum letzten kantonalen Urteil zu berücksichtigen sind. | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-474%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,463 | 109 II 474 | 109 II 474
Sachverhalt ab Seite 474
A.- Louis Lebar kaufte Ende August 1975 von Frau Tanner 100 Aktien der Atlas Kassenfabrik AG zum Preis von Fr. 40'000.-. Unmittelbar nach dem Kauf übergab er die Aktien Therese Vogt zur Aufbewahrung. Diese liess ihm im Januar 1976 durch die Schweizerische Bankgesellschaft Aarau einen Betrag von US$ 4975.- sowie von Fr. 200.- als Gegenwert für 33 Aktien gutschreiben, worauf Lebar nicht reagierte. Am 3. April 1979 verlangte Lebar von Frau Vogt Auskunft über den Verbleib der 67 Aktien, für die ihm kein Gegenwert gutgeschrieben worden war.
B.- Im Dezember 1979 erhob Lebar gegen Frau Vogt Schadenersatzklage für einen Betrag von Fr. 26'800.- nebst Zins, entsprechend dem von ihm für die 67 Aktien bezahlten Kaufpreis. Am 8. Mai 1980 fiel die Atlas AG nach Darstellung der Beklagten in Konkurs.
Das Bezirksgericht Lenzburg hiess die Klage am 29. April 1982 gut, abgesehen vom Zinsenlauf, dessen Beginn es erst auf den 15. Juni 1979 festsetzte. Es berechnete den Schaden nach dem Wert der Aktien im Mai 1976 und ermittelte so eine Ersatzforderung von Fr. 50'384.-, konnte aber nicht mehr zusprechen, als eingeklagt worden war.
Auf Appellation der Beklagten bestätigte das Obergericht des Kantons Aargau dieses Urteil am 3. Dezember 1982.
C.- Die Beklagte hat gegen das obergerichtliche Urteil Berufung eingelegt mit dem Antrag, es aufzuheben und die Klage abzuweisen.
In teilweiser Gutheissung der Berufung hebt das Bundesgericht das Urteil auf und weist die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Da sich die Beklagte für ihre Vertragsverletzung nicht exkulpieren kann, ist sie schadenersatzpflichtig (Art. 97 Abs. 1 OR). Streitig ist die Höhe des Schadenersatzes.
Welchen Schaden der Kläger erlitten hat, ist grundsätzlich als Tatfrage mit dem angefochtenen Urteil abschliessend festgestellt und bindet das Bundesgericht im Berufungsverfahren, unter Vorbehalt von Art. 63 Abs. 2 OG. Rechtsfrage und vom Bundesgericht zu prüfen ist dagegen, ob der kantonale Richter den Rechtsbegriff des Schadens verkannt oder Rechtsgrundsätze der Schadensberechnung verletzt hat (BGE 107 II 225 mit Hinweisen).
Die Vorinstanz, die in diesem Punkt auf die Erwägungen des Bezirksgerichts verweist, hat angenommen, massgeblich sei die Schadenshöhe zu dem Zeitpunkt, wo die vertraglich geschuldete Leistung unmöglich geworden sei. Dies sei der Mai 1976, da zu diesem Zeitpunkt die Beklagte nach eigener Darstellung über die Aktien "verfügt" habe. Nach Auffassung der Beklagten kommt dagegen für die Berechnung frühestens der Zeitpunkt in Betracht, zu dem der Kläger sich erstmals nach dem Verbleib der Aktien erkundigt habe, was im April 1979 geschehen sei. Damals hätten die Aktien indes keinen Wert mehr gehabt, da die Atlas AG ein knappes Jahr später in Konkurs gefallen sei.
Die Vorinstanz beruft sich zur Begründung auf BUCHER (OR Allg. Teil S. 302, 309), wonach bei Nichterfüllung wegen nachträglicher Unmöglichkeit die Schadenshöhe auf den Zeitpunkt des Eintritts der Unmöglichkeit zu berechnen sei. In der übrigen Lehre findet diese Auffassung keine Stütze. Nach GUHL/MERZ/KUMMER (7. Aufl. S. 69) ist bei Schadenersatz wegen Nichterfüllung eines Vertrags regelmässig auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem der Schuldner hätte erfüllen sollen. Auch nach VON TUHR/ESCHER (OR Allg. Teil II S. 102) ist der Augenblick, in dem die unmöglich gewordene Leistung dem Gläubiger hätte zukommen sollen, massgebend für die Schätzung des Schadens, wobei nach Wahl des Gläubigers auch der Zeitpunkt des Urteils in Frage komme. Barth (Schadenersatzrecht bei nachträglicher Unmöglichkeit der Erfüllung, Diss. Zürich 1957, S. 149 f.) stellt für die konkrete Schadensberechnung auf den Zeitpunkt des Schadenseintritts ab, für die abstrakte Schadensberechnung auf den Zeitpunkt, in dem hätte erfüllt werden sollen. Sofern die Unmöglichkeit früher offenbar werde, sei dieser Zeitpunkt massgebend, frühestens aber jener der Fälligkeit. Dabei lässt er ebenfalls dem Gläubiger die Wahl, seiner Schadensberechnung statt den Zeitpunkt der Erfüllung den Tag des Urteils zugrunde zu legen.
Aus der bisherigen Rechtsprechung ist kein Entscheid bekannt, in dem das Bundesgericht den Standpunkt der Vorinstanz eingenommen hätte. Von der Sache her kann ihr im vorliegenden Zusammenhang schon aus folgenden Überlegungen nicht beigepflichtet werden: Die Beklagte war verpflichtet, die Aktien für den Kläger so lange aufzubewahren, bis dieser sie zurückverlangte. Erst in diesem Zeitpunkt musste sie die Aktien herausgeben. Wäre sie ihrer Verpflichtung nachgekommen, hätte der Kläger die hinterlegten Papiere zum Wert in diesem Zeitpunkt zurückbekommen. Die Werteinbusse, die er im Vergleich zum höheren Wert der Titel im Mai 1976 erleidet, geht daher nicht auf die Vertragsverletzung zurück. Sie wäre auch eingetreten, wenn der Vertrag erfüllt worden wäre, und sie wäre unterblieben, wenn der Kläger entsprechend früher die Rückgabe verlangt hätte, was er jederzeit hätte tun können (Art. 475 Abs. 1 OR). Der Schadensberechnung kann daher frühestens der Wert der Aktien im Zeitpunkt der Rückforderung zugrunde gelegt werden (vgl. auch BGE 39 II 572; BGE 102 II 11 E. 3).
Im Entscheid 97 II 361 E. 3, wo es um ein Lagergeschäft im Sinne von Art. 482 ff. OR über ein antikes Möbelstück ging, hat das Bundesgericht für die Berechnung des dem Hinterleger entstandenen Schadens den Wert des hinterlegten Möbels im Zeitpunkt des letzten kantonalen Urteils als massgebend bezeichnet, weil grundsätzlich der gegenwärtige Schaden zu ersetzen sei; Art. 475 OR, der auch die Rückforderung eines allfälligen Zuwachses erfasse, stimme damit überein. Diese Regel versteht sich auch für die Berechnung von zusätzlichem Schaden, der sich daraus ergibt, dass z.B. hinterlegte Wertpapiere zwischen dem Zeitpunkt der Rückforderung und dem Urteilsdatum im Wert steigen. Sie mache zudem klar, dass vom Wert zur Zeit der Fälligkeit auszugehen ist, die hier mit dem Tag, an dem der Kläger die Aktien erstmals zurückforderte, zusammenfiel. Im Falle von Wertverminderungen zwischen der Fälligkeit und dem Urteilsdatum geht es dagegen nicht an, Art. 475 OR analog gegen den Hinterleger auslegen zu wollen. Nach den angeführten Lehrmeinungen kann der Geschädigte sich diesfalls vielmehr auf den für ihn günstigeren früheren Zeitpunkt berufen (vgl. auch OFTINGER, Haftpflichtrecht I, 4. Aufl. S. 258). Im einen wie im andern Fall hat er somit vorweg den Wert der Sache zur Zeit, als die Rückforderung fällig war, darzutun. Wenn er eine Wertsteigerung seit der Fälligkeit bis zum Urteilsdatum beweisen kann, darf er aber auch dafür Ersatz verlangen.
Die kantonalen Instanzen haben sich zur Frage, wann der Kläger erstmals die Aktien herausverlangt hat, nicht geäussert; ausserdem bestehen keine tatsächlichen Feststellungen über den Wert der Aktien in jenem Zeitpunkt. Das angefochtene Urteil ist daher gestützt auf Art. 64 Abs. 1 OG in diesem Punkt aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Contrat de dépôt. Dommages-intérêts dus au cas où la restitution de la chose déposée est devenue impossible. Moment déterminant pour le calcul du dommage (art. 97 al. 1, art. 475 CO). Pour fixer le montant du dommage, il faut se placer non pas à l'époque où la restitution est devenue impossible, mais au moment où elle est réclamée par le déposant, en prenant en considération les plus-values, mais non les moins-values, survenues jusqu'au dernier jugement cantonal. | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-474%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,464 | 109 II 474 | 109 II 474
Sachverhalt ab Seite 474
A.- Louis Lebar kaufte Ende August 1975 von Frau Tanner 100 Aktien der Atlas Kassenfabrik AG zum Preis von Fr. 40'000.-. Unmittelbar nach dem Kauf übergab er die Aktien Therese Vogt zur Aufbewahrung. Diese liess ihm im Januar 1976 durch die Schweizerische Bankgesellschaft Aarau einen Betrag von US$ 4975.- sowie von Fr. 200.- als Gegenwert für 33 Aktien gutschreiben, worauf Lebar nicht reagierte. Am 3. April 1979 verlangte Lebar von Frau Vogt Auskunft über den Verbleib der 67 Aktien, für die ihm kein Gegenwert gutgeschrieben worden war.
B.- Im Dezember 1979 erhob Lebar gegen Frau Vogt Schadenersatzklage für einen Betrag von Fr. 26'800.- nebst Zins, entsprechend dem von ihm für die 67 Aktien bezahlten Kaufpreis. Am 8. Mai 1980 fiel die Atlas AG nach Darstellung der Beklagten in Konkurs.
Das Bezirksgericht Lenzburg hiess die Klage am 29. April 1982 gut, abgesehen vom Zinsenlauf, dessen Beginn es erst auf den 15. Juni 1979 festsetzte. Es berechnete den Schaden nach dem Wert der Aktien im Mai 1976 und ermittelte so eine Ersatzforderung von Fr. 50'384.-, konnte aber nicht mehr zusprechen, als eingeklagt worden war.
Auf Appellation der Beklagten bestätigte das Obergericht des Kantons Aargau dieses Urteil am 3. Dezember 1982.
C.- Die Beklagte hat gegen das obergerichtliche Urteil Berufung eingelegt mit dem Antrag, es aufzuheben und die Klage abzuweisen.
In teilweiser Gutheissung der Berufung hebt das Bundesgericht das Urteil auf und weist die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Da sich die Beklagte für ihre Vertragsverletzung nicht exkulpieren kann, ist sie schadenersatzpflichtig (Art. 97 Abs. 1 OR). Streitig ist die Höhe des Schadenersatzes.
Welchen Schaden der Kläger erlitten hat, ist grundsätzlich als Tatfrage mit dem angefochtenen Urteil abschliessend festgestellt und bindet das Bundesgericht im Berufungsverfahren, unter Vorbehalt von Art. 63 Abs. 2 OG. Rechtsfrage und vom Bundesgericht zu prüfen ist dagegen, ob der kantonale Richter den Rechtsbegriff des Schadens verkannt oder Rechtsgrundsätze der Schadensberechnung verletzt hat (BGE 107 II 225 mit Hinweisen).
Die Vorinstanz, die in diesem Punkt auf die Erwägungen des Bezirksgerichts verweist, hat angenommen, massgeblich sei die Schadenshöhe zu dem Zeitpunkt, wo die vertraglich geschuldete Leistung unmöglich geworden sei. Dies sei der Mai 1976, da zu diesem Zeitpunkt die Beklagte nach eigener Darstellung über die Aktien "verfügt" habe. Nach Auffassung der Beklagten kommt dagegen für die Berechnung frühestens der Zeitpunkt in Betracht, zu dem der Kläger sich erstmals nach dem Verbleib der Aktien erkundigt habe, was im April 1979 geschehen sei. Damals hätten die Aktien indes keinen Wert mehr gehabt, da die Atlas AG ein knappes Jahr später in Konkurs gefallen sei.
Die Vorinstanz beruft sich zur Begründung auf BUCHER (OR Allg. Teil S. 302, 309), wonach bei Nichterfüllung wegen nachträglicher Unmöglichkeit die Schadenshöhe auf den Zeitpunkt des Eintritts der Unmöglichkeit zu berechnen sei. In der übrigen Lehre findet diese Auffassung keine Stütze. Nach GUHL/MERZ/KUMMER (7. Aufl. S. 69) ist bei Schadenersatz wegen Nichterfüllung eines Vertrags regelmässig auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem der Schuldner hätte erfüllen sollen. Auch nach VON TUHR/ESCHER (OR Allg. Teil II S. 102) ist der Augenblick, in dem die unmöglich gewordene Leistung dem Gläubiger hätte zukommen sollen, massgebend für die Schätzung des Schadens, wobei nach Wahl des Gläubigers auch der Zeitpunkt des Urteils in Frage komme. Barth (Schadenersatzrecht bei nachträglicher Unmöglichkeit der Erfüllung, Diss. Zürich 1957, S. 149 f.) stellt für die konkrete Schadensberechnung auf den Zeitpunkt des Schadenseintritts ab, für die abstrakte Schadensberechnung auf den Zeitpunkt, in dem hätte erfüllt werden sollen. Sofern die Unmöglichkeit früher offenbar werde, sei dieser Zeitpunkt massgebend, frühestens aber jener der Fälligkeit. Dabei lässt er ebenfalls dem Gläubiger die Wahl, seiner Schadensberechnung statt den Zeitpunkt der Erfüllung den Tag des Urteils zugrunde zu legen.
Aus der bisherigen Rechtsprechung ist kein Entscheid bekannt, in dem das Bundesgericht den Standpunkt der Vorinstanz eingenommen hätte. Von der Sache her kann ihr im vorliegenden Zusammenhang schon aus folgenden Überlegungen nicht beigepflichtet werden: Die Beklagte war verpflichtet, die Aktien für den Kläger so lange aufzubewahren, bis dieser sie zurückverlangte. Erst in diesem Zeitpunkt musste sie die Aktien herausgeben. Wäre sie ihrer Verpflichtung nachgekommen, hätte der Kläger die hinterlegten Papiere zum Wert in diesem Zeitpunkt zurückbekommen. Die Werteinbusse, die er im Vergleich zum höheren Wert der Titel im Mai 1976 erleidet, geht daher nicht auf die Vertragsverletzung zurück. Sie wäre auch eingetreten, wenn der Vertrag erfüllt worden wäre, und sie wäre unterblieben, wenn der Kläger entsprechend früher die Rückgabe verlangt hätte, was er jederzeit hätte tun können (Art. 475 Abs. 1 OR). Der Schadensberechnung kann daher frühestens der Wert der Aktien im Zeitpunkt der Rückforderung zugrunde gelegt werden (vgl. auch BGE 39 II 572; BGE 102 II 11 E. 3).
Im Entscheid 97 II 361 E. 3, wo es um ein Lagergeschäft im Sinne von Art. 482 ff. OR über ein antikes Möbelstück ging, hat das Bundesgericht für die Berechnung des dem Hinterleger entstandenen Schadens den Wert des hinterlegten Möbels im Zeitpunkt des letzten kantonalen Urteils als massgebend bezeichnet, weil grundsätzlich der gegenwärtige Schaden zu ersetzen sei; Art. 475 OR, der auch die Rückforderung eines allfälligen Zuwachses erfasse, stimme damit überein. Diese Regel versteht sich auch für die Berechnung von zusätzlichem Schaden, der sich daraus ergibt, dass z.B. hinterlegte Wertpapiere zwischen dem Zeitpunkt der Rückforderung und dem Urteilsdatum im Wert steigen. Sie mache zudem klar, dass vom Wert zur Zeit der Fälligkeit auszugehen ist, die hier mit dem Tag, an dem der Kläger die Aktien erstmals zurückforderte, zusammenfiel. Im Falle von Wertverminderungen zwischen der Fälligkeit und dem Urteilsdatum geht es dagegen nicht an, Art. 475 OR analog gegen den Hinterleger auslegen zu wollen. Nach den angeführten Lehrmeinungen kann der Geschädigte sich diesfalls vielmehr auf den für ihn günstigeren früheren Zeitpunkt berufen (vgl. auch OFTINGER, Haftpflichtrecht I, 4. Aufl. S. 258). Im einen wie im andern Fall hat er somit vorweg den Wert der Sache zur Zeit, als die Rückforderung fällig war, darzutun. Wenn er eine Wertsteigerung seit der Fälligkeit bis zum Urteilsdatum beweisen kann, darf er aber auch dafür Ersatz verlangen.
Die kantonalen Instanzen haben sich zur Frage, wann der Kläger erstmals die Aktien herausverlangt hat, nicht geäussert; ausserdem bestehen keine tatsächlichen Feststellungen über den Wert der Aktien in jenem Zeitpunkt. Das angefochtene Urteil ist daher gestützt auf Art. 64 Abs. 1 OG in diesem Punkt aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Contratto di deposito. Risarcimento del danno ove la restituzione della cosa sia divenuta impossibile. Momento determinante per il calcolo del danno (art. 97 cpv. 1, art. 475 CO). Per calcolare l'ammontare del danno non è determinante il momento in cui la restituzione è divenuta impossibile, bensì quello in cui essa è chiesta dal deponente; vanno considerati gli aumenti, non invece le diminuzioni, di valore intervenuti fino alla pronuncia della decisione dell'ultima istanza cantonale. | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-474%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,465 | 109 II 478 | 109 II 478
Sachverhalt ab Seite 478
A.- L'avvocato X. ha chiesto il 24 gennaio 1983 all'Ufficio del registro di commercio di Bellinzona gli estratti del registro di commercio concernenti le società anonime Y. e Z. L'Ufficio ha inviato gli estratti, consistenti in due fogli (fotocopiati su entrambi i lati) identici alle schede del registro principale e muniti di autentica, riscuotendo contro rimborso una tassa complessiva di Fr. 150.- più Fr. 5.- per spese postali e telefoniche. Insorto l'11 febbraio 1983 al Dipartimento di giustizia quale autorità di vigilanza sul registro di commercio, l'avvocato X. si è visto accogliere parzialmente il ricorso e ridurre la tassa a Fr. 110.-.
B.- Il 9 maggio 1983 l'avvocato X. ha introdotto al Tribunale federale un ricorso di diritto amministrativo in cui propone l'annullamento della decisione dipartimentale e il prelievo di una tassa limitata a Fr. 30.- per estratto. Il Dipartimento cantonale di giustizia conclude per la reiezione del ricorso; il Dipartimento federale di giustizia e polizia ne domanda invece l'accoglimento.
Erwägungen
Dai considerandi:
1. a) L'organizzazione, la tenuta e la sorveglianza del registro di commercio, la procedura, le tasse e le vie di ricorso sono disciplinate dal Consiglio federale per via d'ordinanza (art. 929 cpv. 1 CO). Le tasse devono essere proporzionate all'importanza economica dell'impresa (cpv. 2). La relativa tariffa, promulgata dal Consiglio federale il 3 dicembre 1954 (RS 221.411.1), prescrive all'art. 9 n. 6 (testo vigente dal 1o gennaio 1983: RU 1982 pag. 2001) una tassa per copie di atti e per estratti del registro da Fr. 4.- a Fr. 90.-; non precisa secondo quali criteri la tassa debba essere calcolata.
b) In materia di estratti del registro di commercio gli ufficiali ticinesi dei registri hanno concordato una tariffa uniforme che prevede, per il rilascio di estratti riguardanti società anonime, tasse stabilite in base al capitale sociale delle rispettive società. Le tasse ammontano, in particolare,
a Fr. 30.- quando il capitale sociale non supera Fr. 200'000.-,
a Fr. 50.- quando il capitale sociale non supera Fr. 1'000'000.-,
a Fr. 60.- quando il capitale sociale non supera Fr. 5'000'000.-,
a Fr. 75.- quando il capitale sociale non supera Fr. 10'000'000.-,
e a Fr. 90.- quando il capitale sociale supera Fr. 10'000'000.-.
Il Dipartimento cantonale di giustizia si è attenuto a questa regola, fissando la tassa per l'estratto della società anonima Y. (capitale sociale Fr. 1'000'000.-) a Fr. 50.- e la tassa per l'estratto della società anonima Z. (capitale sociale Fr. 2'000'000.-) a Fr. 60.-. Il ricorrente sostiene che questi prelievi, assimilabili a tasse di cancelleria, risulterebbero eccessivi e violerebbero il principio della copertura dei costi.
2. (Cognizione del Tribunale federale.)
3. Le "tasse" menzionate dall'art. 929 cpv. 1 CO soggiacciono, come tali, ai principi della legalità, della proporzionalità e della parità di trattamento (DTF 107 Ia 33 consid. 2b, DTF 103 Ia 80, 85 e 230, DTF 99 III 78 consid. 5b).
a) La delega legislativa istituita dall'art. 929 cpv. 1 CO costituisce una base legale sufficiente, quantunque non indichi l'ammontare delle tasse previste; la riscossione degli emolumenti è limitata, infatti, dai principi della copertura dei costi e dell'equivalenza, desunti entrambi dal principio della proporzionalità (DTF 106 Ia 251). Circa il principio della parità di trattamento, nulla induce a ravvisarne una trasgressione, né il ricorrente si duole in proposito.
b) Il ricorrente lamenta invece la violazione del principio della copertura dei costi. A torto. Il rispetto di questa massima dev'essere verificato considerando, da un lato, l'introito globale delle tasse e, dall'altro, l'insieme delle spese inerenti alla prestazione amministrativa (DTF 103 Ia 230). L'autorità cantonale assevera - e l'autorità federale conferma implicitamente - che il gettito complessivo delle tasse prelevate in materia di registro di commercio non permette ai relativi uffici ticinesi di sopperire alla totalità delle loro spese. Del resto il ricorrente nemmeno pretende il contrario. È vero che, ove non sia sorretta da una formale base giuridica, una tassa di cancelleria non deve eccedere l'equivalente di un modico compenso per un semplice servizio amministrativo, escluse dal costo del servizio le spese generali d'amministrazione (DTF 107 Ia 32 consid. 2c). Le tasse controverse, tuttavia, hanno il conforto di una base legale espressa: di conseguenza possono comprendere, come le altre tasse in genere, una partecipazione ai costi generali d'amministrazione.
c) Il principio dell'equivalenza esige che una tassa amministrativa non sia in manifesta sproporzione con il servizio reso al cittadino (DTF 107 Ia 33 consid. 2d con richiami). Ciò non significa che una tariffa non possa tener conto della capacità finanziaria dell'utente e del suo interesse alla prestazione amministrativa, giacché una tassa proporzionale al valore dell'operazione può giustificarsi in funzione del diverso interesse economico del privato al servizio amministrativo (DTF 103 Ia 80). Comunque sia, il criterio adottato dall'autorità ticinese per determinare l'entità degli emolumenti in materia di registro di commercio non rispetta il principio dell'equivalenza. Il diritto del cittadino di ottenere estratti del registro di commercio (art. 9 ORC) discende dalla pubblicità che la legge assicura al registro stesso (art. 930 CO). Ora, se l'estratto si riferisce a una società anonima, il capitale sociale di quest'ultima non è in relazione alcuna con l'interesse del richiedente all'ottenimento dell'estratto, né con la capacità contributiva di costui, né con il costo della prestazione per lo Stato. Il criterio concordato dagli ufficiali ticinesi dei registri non rappresenta un parametro idoneo per definire l'ammontare della tassa. Il Dipartimento federale di giustizia e polizia osserva a giusto titolo che - interpretato conformemente alla Costituzione - l'art. 929 cpv. 2 CO non può riferirsi alle tasse prelevate per un estratto del registro di commercio.
È evidente che l'Ufficio del registro di commercio non può valutare la capacità contributiva di un richiedente o il valore economico del servizio reso al medesimo. L'unico criterio oggettivo per determinare la tassa applicabile al rilascio di un estratto del registro di commercio rimane, dunque, l'importanza della prestazione amministrativa. Qualora l'estratto consista in fotocopie certificate conformi, il numero di pagine fotostatiche appare un criterio pienamente idoneo per fissare la tassa. Dato però che la tariffa federale contiene soltanto limiti minimi e massimi, l'autorità cantonale è libera di considerare accessoriamente altri elementi suscettibili di influire sul costo del servizio, sempre ch'essi siano elementi oggettivi.
d) Nel caso in esame il criterio applicato dall'autorità ticinese per determinare l'entità delle tasse in materia di estratti del registro di commercio non si trova in un rapporto ragionevole con l'importanza della prestazione amministrativa. Quanto all'ammontare della tassa in sé, gioverà ricordare che il Tribunale federale, pronunciandosi sulla riscossione di tasse cantonali, ha già avuto modo di decidere che un emolumento di Fr. 2.- per fotocopia viola il principio dell'equivalenza ove le fotocopie eseguite siano numerose (DTF 107 Ia 29; si confronti altresì l'art. 7 della tariffa vigente in tema d'esecuzioni e fallimenti, RS 281.35). Nella specie, oltre al costo delle fotocopie, occorrerà tener calcolo della spesa necessaria per l'attestazione di autenticità; con la tassa, quindi, il richiedente può essere chiamato a contribuire a una parte dei costi amministrativi derivanti dalla tenuta del registro, il cui scopo è anche quello di far conoscere a terzi, attraverso l'esattezza e la pubblicità delle iscrizioni, lo statuto giuridico di un'impresa esercitata in forma commerciale (DTF 104 Ib 322 consid. 2a; v. inoltre DTF 108 II 129).
Il Dipartimento federale di giustizia e polizia fornisce, nella risposta al ricorso, indicazioni sul modo in cui la tariffa federale è applicata in alcuni Cantoni: tale elemento permette di valutare i limiti di un rapporto ragionevole fra tassa e prestazione amministrativa. Nessun Cantone riscuote, per un estratto del registro di commercio consistente in un foglio fotocopiato sui due lati, una tassa superiore a Fr. 30.-. Per una prestazione simile questa somma, avuto riguardo di tutte le circostanze, deve essere ritenuta il massimo applicabile nel quadro dell'attuale tariffa. Diversamente la tassa renderebbe difficile - se non pressoché impossibile - l'uso di un istituto del diritto privato federale e porterebbe a un'applicazione troppo difforme della tariffa federale in Svizzera.
Se ne conclude che la causa deve essere rinviata all'autorità di vigilanza per nuovo giudizio nel senso dei considerandi, non potendo il Tribunale federale sostituirsi all'istanza di secondo grado e statuire anche sul margine d'apprezzamento che le compete (art. 114 cpv. 2 OG).
4. (Spese processuali e ripetibili.)
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è accolto, la decisione impugnata è annullata e la causa è rinviata all'autorità cantonale per nuovo giudizio. | it | Gebühren für die Ausstellung von Handelsregisterauszügen (Art. 929 OR, Art. 9 HRegV, Art. 9 Ziff. 6 Gebührentarif für das Handelsregister, SR 221.411.1). Grundsätze für die Gebührenerhebung im Gebiet des Handelsregisters. Die Gebühr für einen Handelsregisterauszug über eine Aktiengesellschaft darf nicht nach der Höhe des Aktienkapitals bemessen werden, da diese keinen Bezug zum Wert der vom Amt erbrachten Dienstleistung hat. Besteht der Auszug aus einem einzigen Blatt, das auf Vor- und Rückseite einen fotokopierten, beglaubigten Text aufweist, so ist im Rahmen des geltenden Tarifs eine Gebühr von höchstens Fr. 30.- zulässig. | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-478%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,466 | 109 II 478 | 109 II 478
Sachverhalt ab Seite 478
A.- L'avvocato X. ha chiesto il 24 gennaio 1983 all'Ufficio del registro di commercio di Bellinzona gli estratti del registro di commercio concernenti le società anonime Y. e Z. L'Ufficio ha inviato gli estratti, consistenti in due fogli (fotocopiati su entrambi i lati) identici alle schede del registro principale e muniti di autentica, riscuotendo contro rimborso una tassa complessiva di Fr. 150.- più Fr. 5.- per spese postali e telefoniche. Insorto l'11 febbraio 1983 al Dipartimento di giustizia quale autorità di vigilanza sul registro di commercio, l'avvocato X. si è visto accogliere parzialmente il ricorso e ridurre la tassa a Fr. 110.-.
B.- Il 9 maggio 1983 l'avvocato X. ha introdotto al Tribunale federale un ricorso di diritto amministrativo in cui propone l'annullamento della decisione dipartimentale e il prelievo di una tassa limitata a Fr. 30.- per estratto. Il Dipartimento cantonale di giustizia conclude per la reiezione del ricorso; il Dipartimento federale di giustizia e polizia ne domanda invece l'accoglimento.
Erwägungen
Dai considerandi:
1. a) L'organizzazione, la tenuta e la sorveglianza del registro di commercio, la procedura, le tasse e le vie di ricorso sono disciplinate dal Consiglio federale per via d'ordinanza (art. 929 cpv. 1 CO). Le tasse devono essere proporzionate all'importanza economica dell'impresa (cpv. 2). La relativa tariffa, promulgata dal Consiglio federale il 3 dicembre 1954 (RS 221.411.1), prescrive all'art. 9 n. 6 (testo vigente dal 1o gennaio 1983: RU 1982 pag. 2001) una tassa per copie di atti e per estratti del registro da Fr. 4.- a Fr. 90.-; non precisa secondo quali criteri la tassa debba essere calcolata.
b) In materia di estratti del registro di commercio gli ufficiali ticinesi dei registri hanno concordato una tariffa uniforme che prevede, per il rilascio di estratti riguardanti società anonime, tasse stabilite in base al capitale sociale delle rispettive società. Le tasse ammontano, in particolare,
a Fr. 30.- quando il capitale sociale non supera Fr. 200'000.-,
a Fr. 50.- quando il capitale sociale non supera Fr. 1'000'000.-,
a Fr. 60.- quando il capitale sociale non supera Fr. 5'000'000.-,
a Fr. 75.- quando il capitale sociale non supera Fr. 10'000'000.-,
e a Fr. 90.- quando il capitale sociale supera Fr. 10'000'000.-.
Il Dipartimento cantonale di giustizia si è attenuto a questa regola, fissando la tassa per l'estratto della società anonima Y. (capitale sociale Fr. 1'000'000.-) a Fr. 50.- e la tassa per l'estratto della società anonima Z. (capitale sociale Fr. 2'000'000.-) a Fr. 60.-. Il ricorrente sostiene che questi prelievi, assimilabili a tasse di cancelleria, risulterebbero eccessivi e violerebbero il principio della copertura dei costi.
2. (Cognizione del Tribunale federale.)
3. Le "tasse" menzionate dall'art. 929 cpv. 1 CO soggiacciono, come tali, ai principi della legalità, della proporzionalità e della parità di trattamento (DTF 107 Ia 33 consid. 2b, DTF 103 Ia 80, 85 e 230, DTF 99 III 78 consid. 5b).
a) La delega legislativa istituita dall'art. 929 cpv. 1 CO costituisce una base legale sufficiente, quantunque non indichi l'ammontare delle tasse previste; la riscossione degli emolumenti è limitata, infatti, dai principi della copertura dei costi e dell'equivalenza, desunti entrambi dal principio della proporzionalità (DTF 106 Ia 251). Circa il principio della parità di trattamento, nulla induce a ravvisarne una trasgressione, né il ricorrente si duole in proposito.
b) Il ricorrente lamenta invece la violazione del principio della copertura dei costi. A torto. Il rispetto di questa massima dev'essere verificato considerando, da un lato, l'introito globale delle tasse e, dall'altro, l'insieme delle spese inerenti alla prestazione amministrativa (DTF 103 Ia 230). L'autorità cantonale assevera - e l'autorità federale conferma implicitamente - che il gettito complessivo delle tasse prelevate in materia di registro di commercio non permette ai relativi uffici ticinesi di sopperire alla totalità delle loro spese. Del resto il ricorrente nemmeno pretende il contrario. È vero che, ove non sia sorretta da una formale base giuridica, una tassa di cancelleria non deve eccedere l'equivalente di un modico compenso per un semplice servizio amministrativo, escluse dal costo del servizio le spese generali d'amministrazione (DTF 107 Ia 32 consid. 2c). Le tasse controverse, tuttavia, hanno il conforto di una base legale espressa: di conseguenza possono comprendere, come le altre tasse in genere, una partecipazione ai costi generali d'amministrazione.
c) Il principio dell'equivalenza esige che una tassa amministrativa non sia in manifesta sproporzione con il servizio reso al cittadino (DTF 107 Ia 33 consid. 2d con richiami). Ciò non significa che una tariffa non possa tener conto della capacità finanziaria dell'utente e del suo interesse alla prestazione amministrativa, giacché una tassa proporzionale al valore dell'operazione può giustificarsi in funzione del diverso interesse economico del privato al servizio amministrativo (DTF 103 Ia 80). Comunque sia, il criterio adottato dall'autorità ticinese per determinare l'entità degli emolumenti in materia di registro di commercio non rispetta il principio dell'equivalenza. Il diritto del cittadino di ottenere estratti del registro di commercio (art. 9 ORC) discende dalla pubblicità che la legge assicura al registro stesso (art. 930 CO). Ora, se l'estratto si riferisce a una società anonima, il capitale sociale di quest'ultima non è in relazione alcuna con l'interesse del richiedente all'ottenimento dell'estratto, né con la capacità contributiva di costui, né con il costo della prestazione per lo Stato. Il criterio concordato dagli ufficiali ticinesi dei registri non rappresenta un parametro idoneo per definire l'ammontare della tassa. Il Dipartimento federale di giustizia e polizia osserva a giusto titolo che - interpretato conformemente alla Costituzione - l'art. 929 cpv. 2 CO non può riferirsi alle tasse prelevate per un estratto del registro di commercio.
È evidente che l'Ufficio del registro di commercio non può valutare la capacità contributiva di un richiedente o il valore economico del servizio reso al medesimo. L'unico criterio oggettivo per determinare la tassa applicabile al rilascio di un estratto del registro di commercio rimane, dunque, l'importanza della prestazione amministrativa. Qualora l'estratto consista in fotocopie certificate conformi, il numero di pagine fotostatiche appare un criterio pienamente idoneo per fissare la tassa. Dato però che la tariffa federale contiene soltanto limiti minimi e massimi, l'autorità cantonale è libera di considerare accessoriamente altri elementi suscettibili di influire sul costo del servizio, sempre ch'essi siano elementi oggettivi.
d) Nel caso in esame il criterio applicato dall'autorità ticinese per determinare l'entità delle tasse in materia di estratti del registro di commercio non si trova in un rapporto ragionevole con l'importanza della prestazione amministrativa. Quanto all'ammontare della tassa in sé, gioverà ricordare che il Tribunale federale, pronunciandosi sulla riscossione di tasse cantonali, ha già avuto modo di decidere che un emolumento di Fr. 2.- per fotocopia viola il principio dell'equivalenza ove le fotocopie eseguite siano numerose (DTF 107 Ia 29; si confronti altresì l'art. 7 della tariffa vigente in tema d'esecuzioni e fallimenti, RS 281.35). Nella specie, oltre al costo delle fotocopie, occorrerà tener calcolo della spesa necessaria per l'attestazione di autenticità; con la tassa, quindi, il richiedente può essere chiamato a contribuire a una parte dei costi amministrativi derivanti dalla tenuta del registro, il cui scopo è anche quello di far conoscere a terzi, attraverso l'esattezza e la pubblicità delle iscrizioni, lo statuto giuridico di un'impresa esercitata in forma commerciale (DTF 104 Ib 322 consid. 2a; v. inoltre DTF 108 II 129).
Il Dipartimento federale di giustizia e polizia fornisce, nella risposta al ricorso, indicazioni sul modo in cui la tariffa federale è applicata in alcuni Cantoni: tale elemento permette di valutare i limiti di un rapporto ragionevole fra tassa e prestazione amministrativa. Nessun Cantone riscuote, per un estratto del registro di commercio consistente in un foglio fotocopiato sui due lati, una tassa superiore a Fr. 30.-. Per una prestazione simile questa somma, avuto riguardo di tutte le circostanze, deve essere ritenuta il massimo applicabile nel quadro dell'attuale tariffa. Diversamente la tassa renderebbe difficile - se non pressoché impossibile - l'uso di un istituto del diritto privato federale e porterebbe a un'applicazione troppo difforme della tariffa federale in Svizzera.
Se ne conclude che la causa deve essere rinviata all'autorità di vigilanza per nuovo giudizio nel senso dei considerandi, non potendo il Tribunale federale sostituirsi all'istanza di secondo grado e statuire anche sul margine d'apprezzamento che le compete (art. 114 cpv. 2 OG).
4. (Spese processuali e ripetibili.)
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è accolto, la decisione impugnata è annullata e la causa è rinviata all'autorità cantonale per nuovo giudizio. | it | Emoluments pour la délivrance d'extraits du registre du commerce (art. 929 CO, art. 9 ORC, art. 9 ch. 6 du tarif des émoluments en matière de registre du commerce, RS 221.411.1). Principes régissant le prélèvement d'émoluments en matière de registre du commerce. L'émolument perçu pour un extrait du registre du commerce concernant une société anonyme ne peut pas être déterminé sur la base du capital de la société, celui-ci n'ayant aucun rapport avec l'importance du service fourni par l'office. Lorsque l'extrait consiste dans une feuille, avec sur ses deux côtés la photocopie d'un texte certifié authentique, un émolument de Fr. 30.- au plus peut être perçu dans le cadre du tarif actuel. | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-478%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,467 | 109 II 478 | 109 II 478
Sachverhalt ab Seite 478
A.- L'avvocato X. ha chiesto il 24 gennaio 1983 all'Ufficio del registro di commercio di Bellinzona gli estratti del registro di commercio concernenti le società anonime Y. e Z. L'Ufficio ha inviato gli estratti, consistenti in due fogli (fotocopiati su entrambi i lati) identici alle schede del registro principale e muniti di autentica, riscuotendo contro rimborso una tassa complessiva di Fr. 150.- più Fr. 5.- per spese postali e telefoniche. Insorto l'11 febbraio 1983 al Dipartimento di giustizia quale autorità di vigilanza sul registro di commercio, l'avvocato X. si è visto accogliere parzialmente il ricorso e ridurre la tassa a Fr. 110.-.
B.- Il 9 maggio 1983 l'avvocato X. ha introdotto al Tribunale federale un ricorso di diritto amministrativo in cui propone l'annullamento della decisione dipartimentale e il prelievo di una tassa limitata a Fr. 30.- per estratto. Il Dipartimento cantonale di giustizia conclude per la reiezione del ricorso; il Dipartimento federale di giustizia e polizia ne domanda invece l'accoglimento.
Erwägungen
Dai considerandi:
1. a) L'organizzazione, la tenuta e la sorveglianza del registro di commercio, la procedura, le tasse e le vie di ricorso sono disciplinate dal Consiglio federale per via d'ordinanza (art. 929 cpv. 1 CO). Le tasse devono essere proporzionate all'importanza economica dell'impresa (cpv. 2). La relativa tariffa, promulgata dal Consiglio federale il 3 dicembre 1954 (RS 221.411.1), prescrive all'art. 9 n. 6 (testo vigente dal 1o gennaio 1983: RU 1982 pag. 2001) una tassa per copie di atti e per estratti del registro da Fr. 4.- a Fr. 90.-; non precisa secondo quali criteri la tassa debba essere calcolata.
b) In materia di estratti del registro di commercio gli ufficiali ticinesi dei registri hanno concordato una tariffa uniforme che prevede, per il rilascio di estratti riguardanti società anonime, tasse stabilite in base al capitale sociale delle rispettive società. Le tasse ammontano, in particolare,
a Fr. 30.- quando il capitale sociale non supera Fr. 200'000.-,
a Fr. 50.- quando il capitale sociale non supera Fr. 1'000'000.-,
a Fr. 60.- quando il capitale sociale non supera Fr. 5'000'000.-,
a Fr. 75.- quando il capitale sociale non supera Fr. 10'000'000.-,
e a Fr. 90.- quando il capitale sociale supera Fr. 10'000'000.-.
Il Dipartimento cantonale di giustizia si è attenuto a questa regola, fissando la tassa per l'estratto della società anonima Y. (capitale sociale Fr. 1'000'000.-) a Fr. 50.- e la tassa per l'estratto della società anonima Z. (capitale sociale Fr. 2'000'000.-) a Fr. 60.-. Il ricorrente sostiene che questi prelievi, assimilabili a tasse di cancelleria, risulterebbero eccessivi e violerebbero il principio della copertura dei costi.
2. (Cognizione del Tribunale federale.)
3. Le "tasse" menzionate dall'art. 929 cpv. 1 CO soggiacciono, come tali, ai principi della legalità, della proporzionalità e della parità di trattamento (DTF 107 Ia 33 consid. 2b, DTF 103 Ia 80, 85 e 230, DTF 99 III 78 consid. 5b).
a) La delega legislativa istituita dall'art. 929 cpv. 1 CO costituisce una base legale sufficiente, quantunque non indichi l'ammontare delle tasse previste; la riscossione degli emolumenti è limitata, infatti, dai principi della copertura dei costi e dell'equivalenza, desunti entrambi dal principio della proporzionalità (DTF 106 Ia 251). Circa il principio della parità di trattamento, nulla induce a ravvisarne una trasgressione, né il ricorrente si duole in proposito.
b) Il ricorrente lamenta invece la violazione del principio della copertura dei costi. A torto. Il rispetto di questa massima dev'essere verificato considerando, da un lato, l'introito globale delle tasse e, dall'altro, l'insieme delle spese inerenti alla prestazione amministrativa (DTF 103 Ia 230). L'autorità cantonale assevera - e l'autorità federale conferma implicitamente - che il gettito complessivo delle tasse prelevate in materia di registro di commercio non permette ai relativi uffici ticinesi di sopperire alla totalità delle loro spese. Del resto il ricorrente nemmeno pretende il contrario. È vero che, ove non sia sorretta da una formale base giuridica, una tassa di cancelleria non deve eccedere l'equivalente di un modico compenso per un semplice servizio amministrativo, escluse dal costo del servizio le spese generali d'amministrazione (DTF 107 Ia 32 consid. 2c). Le tasse controverse, tuttavia, hanno il conforto di una base legale espressa: di conseguenza possono comprendere, come le altre tasse in genere, una partecipazione ai costi generali d'amministrazione.
c) Il principio dell'equivalenza esige che una tassa amministrativa non sia in manifesta sproporzione con il servizio reso al cittadino (DTF 107 Ia 33 consid. 2d con richiami). Ciò non significa che una tariffa non possa tener conto della capacità finanziaria dell'utente e del suo interesse alla prestazione amministrativa, giacché una tassa proporzionale al valore dell'operazione può giustificarsi in funzione del diverso interesse economico del privato al servizio amministrativo (DTF 103 Ia 80). Comunque sia, il criterio adottato dall'autorità ticinese per determinare l'entità degli emolumenti in materia di registro di commercio non rispetta il principio dell'equivalenza. Il diritto del cittadino di ottenere estratti del registro di commercio (art. 9 ORC) discende dalla pubblicità che la legge assicura al registro stesso (art. 930 CO). Ora, se l'estratto si riferisce a una società anonima, il capitale sociale di quest'ultima non è in relazione alcuna con l'interesse del richiedente all'ottenimento dell'estratto, né con la capacità contributiva di costui, né con il costo della prestazione per lo Stato. Il criterio concordato dagli ufficiali ticinesi dei registri non rappresenta un parametro idoneo per definire l'ammontare della tassa. Il Dipartimento federale di giustizia e polizia osserva a giusto titolo che - interpretato conformemente alla Costituzione - l'art. 929 cpv. 2 CO non può riferirsi alle tasse prelevate per un estratto del registro di commercio.
È evidente che l'Ufficio del registro di commercio non può valutare la capacità contributiva di un richiedente o il valore economico del servizio reso al medesimo. L'unico criterio oggettivo per determinare la tassa applicabile al rilascio di un estratto del registro di commercio rimane, dunque, l'importanza della prestazione amministrativa. Qualora l'estratto consista in fotocopie certificate conformi, il numero di pagine fotostatiche appare un criterio pienamente idoneo per fissare la tassa. Dato però che la tariffa federale contiene soltanto limiti minimi e massimi, l'autorità cantonale è libera di considerare accessoriamente altri elementi suscettibili di influire sul costo del servizio, sempre ch'essi siano elementi oggettivi.
d) Nel caso in esame il criterio applicato dall'autorità ticinese per determinare l'entità delle tasse in materia di estratti del registro di commercio non si trova in un rapporto ragionevole con l'importanza della prestazione amministrativa. Quanto all'ammontare della tassa in sé, gioverà ricordare che il Tribunale federale, pronunciandosi sulla riscossione di tasse cantonali, ha già avuto modo di decidere che un emolumento di Fr. 2.- per fotocopia viola il principio dell'equivalenza ove le fotocopie eseguite siano numerose (DTF 107 Ia 29; si confronti altresì l'art. 7 della tariffa vigente in tema d'esecuzioni e fallimenti, RS 281.35). Nella specie, oltre al costo delle fotocopie, occorrerà tener calcolo della spesa necessaria per l'attestazione di autenticità; con la tassa, quindi, il richiedente può essere chiamato a contribuire a una parte dei costi amministrativi derivanti dalla tenuta del registro, il cui scopo è anche quello di far conoscere a terzi, attraverso l'esattezza e la pubblicità delle iscrizioni, lo statuto giuridico di un'impresa esercitata in forma commerciale (DTF 104 Ib 322 consid. 2a; v. inoltre DTF 108 II 129).
Il Dipartimento federale di giustizia e polizia fornisce, nella risposta al ricorso, indicazioni sul modo in cui la tariffa federale è applicata in alcuni Cantoni: tale elemento permette di valutare i limiti di un rapporto ragionevole fra tassa e prestazione amministrativa. Nessun Cantone riscuote, per un estratto del registro di commercio consistente in un foglio fotocopiato sui due lati, una tassa superiore a Fr. 30.-. Per una prestazione simile questa somma, avuto riguardo di tutte le circostanze, deve essere ritenuta il massimo applicabile nel quadro dell'attuale tariffa. Diversamente la tassa renderebbe difficile - se non pressoché impossibile - l'uso di un istituto del diritto privato federale e porterebbe a un'applicazione troppo difforme della tariffa federale in Svizzera.
Se ne conclude che la causa deve essere rinviata all'autorità di vigilanza per nuovo giudizio nel senso dei considerandi, non potendo il Tribunale federale sostituirsi all'istanza di secondo grado e statuire anche sul margine d'apprezzamento che le compete (art. 114 cpv. 2 OG).
4. (Spese processuali e ripetibili.)
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è accolto, la decisione impugnata è annullata e la causa è rinviata all'autorità cantonale per nuovo giudizio. | it | Tasse per il rilascio di estratti del registro di commercio (art. 929 CO, art. 9 ORC, art. 9 n. 6 della tariffa delle tasse in materia di registro di commercio, RS 221.411.1). Principi che reggono il prelievo di tasse in materia di registro di commercio. La tassa riscossa per un estratto del registro di commercio concernente una società anonima non può essere determinata in base al capitale della società, non trovandosi questo in alcun rapporto con l'importanza del servizio prestato dall'ufficio. Ove l'estratto consista in un foglio fotocopiato sui due lati e autenticato, una tassa di Fr. 30.- dev'essere ritenuta il massimo applicabile nel quadro dell'attuale tariffa. | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-478%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,468 | 109 II 483 | 109 II 483
Sachverhalt ab Seite 483
A.- Die Computerland Corporation wurde 1976 in Kalifornien gegründet. Sie verfügt über ein weltweites Franchise-System, mit dem sie Computer samt Zubehör und Programmen an ihre Franchise-Nehmer vertreibt. Es handelt sich dabei um Detailgeschäfte, die vom zentralen Einkauf und vom reichhaltigen Angebot sowie von der Werbung und vom Image der amerikanischen Gesellschaft profitieren können. Ihre Tochtergesellschaft in Luxemburg, welche die Firma Computerland Europe S.à.r.l. führt, vergab seit 1978 unter dem Namen Computerland Lizenzen für Franchise-Geschäfte nach Belgien, Schweden, Frankreich, Deutschland und Dänemark.
Am 15. April 1980 wurde im schweizerischen Handelsregister die Firma Computerland AG eingetragen, die in Bern ein Geschäft für Kleincomputer eröffnete.
B.- Im Juni 1981 klagte die Computerland Europe S.à.r.l. gegen die Computerland AG mit dem Begehren, der Beklagten bei Strafe zu verbieten, die Bezeichnung "Computerland" in ihrer Firma oder als Firmenschlagwort im Geschäftsverkehr, in Drucksachen, Reklame, Telegramm- und Telexadressen oder sonstwie zu verwenden. Sie warf ihr unlauteren Wettbewerb und Verletzung des Namensrechtes vor.
Das Handelsgericht des Kantons Bern wies die Klage am 14. Dezember 1982 ab, weil die Bezeichnung "Computerland" in der Schweiz vor Gründung der Beklagten keine Verkehrsgeltung erlangt habe und der Klägerin auch keine Ansprüche aus Wettbewerbsrecht zuständen.
C.- Die Klägerin hat Berufung eingereicht, mit der sie an ihrem Rechtsbegehren festhält.
Das Bundesgericht hält die Berufung für begründet und heisst die Klage in Anwendung von Art. 1 Abs. 1 und 2 lit. d UWG gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Handelsgericht geht zutreffend davon aus, dass vorliegend die Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des geistigen Eigentums (PVÜ) in der Stockholmer Fassung von 1967 anwendbar ist (SR 0.232.04), die von Luxemburg und der Schweiz ratifiziert worden ist. Als Angehörige eines Verbandslandes ist die Klägerin in der Schweiz wie eine inländische Gesellschaft zu behandeln (Art. 2 PVÜ); das gilt insbesondere für ihren Handelsnamen (Art. 8 PVÜ) und den Schutz gegen unlauteren Wettbewerb (Art. 10bis PVÜ). Das angefochtene Urteil legt sodann dar, dass und warum eine Gutheissung der Klage nur unter namens- und wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten in Frage kommt (BGE 98 II 59 E. 1, BGE 90 II 317 E. 2 mit Hinweisen). Auch das wird zu Recht von keiner Seite beanstandet.
Unter Berufung auf BGE 79 II 305ff. und die neuere Rechtsprechung will das Handelsgericht den namensrechtlichen Schutz jedoch davon abhängig machen, dass die Klägerin ihren Geschäftsbereich auf die Schweiz ausgedehnt und hier durch ihre Tätigkeit ein Gebrauchsrecht am Namen erworben habe. Es findet, da es sich bei "Computerland" um eine schwache Bezeichnung aus zwei Sachangaben handle, hätte die Klägerin nachweisen müssen, dass sie auf dem schweizerischen Computermarkt in nennenswertem Umfang Geschäfte getätigt oder sonst Notorietät genossen und ihr Name sich hier im Verkehr durchgesetzt habe. Von nachgewiesener Verkehrsgeltung könne aber keine Rede sein und eine eigene Geschäftstätigkeit oder Notorietät seien nicht einmal behauptet worden.
3. Beide Parteien vertreiben Kleincomputer und sind daher insoweit Konkurrenten, auch wenn die Klägerin solche Computer an Detailgeschäfte, die Beklagte dagegen an Kunden verkauft (BGE 90 II 323; TROLLER, Immaterialgüterrecht II S. 1037). Es ist deshalb angezeigt, den Gebrauch der streitigen Firma zuerst nach Wettbewerbsrecht zu prüfen, was auch der Auffassung der Klägerin entspricht. Nach Art. 1 UWG gilt jeder Missbrauch des wirtschaftlichen Wettbewerbs durch täuschende oder andere Mittel, die gegen Treu und Glauben verstossen, als unlauter (Abs. 1); dazu gehören insbesondere Massnahmen, die bestimmt oder geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines andern herbeizuführen (Abs. 2 lit. d).
a) Nach Auffassung des Handelsgerichts darf der Handelsname der Klägerin in diesem Sinne nur für den Fall geschützt werden, dass er im April 1980 in der Schweiz bereits in nennenswertem Umfang gebraucht worden ist oder eine gewisse Notorietät erlangt hat. Die Vorinstanz kann sich dafür auf die von ihr zitierte Rechtsprechung berufen, welche eine Verwechslungsgefahr und damit auch eine entsprechende Bekanntheit beider Unternehmen in der Schweiz voraussetzt (BGE 79 II 314, ferner BGE 90 II 199, BGE 91 II 123; vgl. auch BGE 102 II 117). An dieser Rechtsprechung hat BGE 98 II 57 ff., den die Klägerin zitiert, nichts geändert. Dort wurde wegen der Bekanntheit der deutschen Commerzbank in der Schweiz eine Verwechslungsgefahr angenommen, weil der Name "Standard Commerz Bank" Kunden zum Schluss verleiten konnte, sie könnten sich über diese Bank an die deutsche wenden und würden von beiden gleich vorteilhaft bedient. Immerhin wurde für die Annahme eines Wettbewerbsverhältnisses als genügend betrachtet, dass auch die deutsche Bank in der Schweiz Kunden suche (S. 60), im Unterschied z.B. zum Fall zweier Kinotheater in Lausanne und Brüssel, die sich unbekümmert um ihren gleichen Namen "Cinéac" nicht an das gleiche Publikum wendeten (BGE 76 II 94 E. 7). Dieser Unterschied gilt nach Meinung des Handelsgerichts auch vorliegend, da niemand aus dem Geschäftsgebiet der Beklagten 500 km fahre, um einen Kleincomputer zu kaufen, wenn die bekannten Marken auch in der Schweiz erhältlich seien und der Kundendienst durch die weit entfernten Franchise-Läden der Klägerin erheblich erschwert werde.
b) Indem das Handelsgericht den Sachverhalt nicht nur in diesem, sondern auch in anderem Zusammenhang aus der Sicht der Kunden würdigt, die sich für einen Kleincomputer interessieren, verkennt es die Streitfrage. Nach seinen tatsächlichen Feststellungen, die das Bundesgericht binden und zu Recht von keiner Seite bestritten werden, verkauft die Klägerin die von ihr eingekauften Artikel nicht an Endabnehmer, sondern an Detailgeschäfte, die dann die Firma "Computerland" führen dürfen und von der Werbung und vom Image der weltweiten Organisation profitieren können. Die von der Klägerin geltend gemachten Nachteile liegen deshalb nicht in der Konkurrenzierung ihrer deutschen Franchise-Nehmer durch die Beklagte, sondern darin, dass die Beklagte mit der Wahl der Firma "Computerland AG" die Klägerin davon abhält, in der Schweiz unter ihrem angestammten Namen Franchise-Verträge mit Detailgeschäften abzuschliessen. Das erhellt aus ihren Sachvorbringen, die das Handelsgericht sinngemäss übernommen hat und die durch die Akten bestätigt werden.
Bei dieser Sachlage ist unerheblich, dass die Klägerin vor April 1980 in der Schweiz keine Kleincomputer verkauft hat und dass die Kunden sich nur für das Erzeugnis, nicht für den Namen des Geschäfts interessieren. Entscheidend ist dagegen, ob die Klägerin als Franchise-Unternehmen damals in der Schweiz bereits tätig geworden oder ausreichend bekannt gewesen sei, wobei diese Frage entgegen der Auffassung der Beklagten aus der Sicht der Fachleute, nicht der Kunden von Detailgeschäften zu beantworten ist.
4. Die Klägerin macht geltend, sie habe nachweisbar schon vor April 1980 in der Schweiz mit vier Personen über die Eröffnung eines Franchise-Geschäfts verhandelt, und sie hat sich dafür auf Zeugen berufen. Beides trifft nach ihrer Replikschrift zu. Ihre Vorbringen sind offenbar im kantonalen und im Berufungsverfahren unbestritten geblieben. Ob das Bundesgericht den Sachverhalt gestützt darauf vervollständigen könnte (Art. 64 Abs. 2 OG) oder die Sache gemäss Eventualantrag der Klägerin wegen Verletzung von Art. 8 ZGB an die Vorinstanz zurückweisen müsste (Art. 64 Abs. 1 OG), kann offen bleiben, wenn das Klagebegehren aus den nachfolgenden Erwägungen so oder anders gutzuheissen ist.
a) Nach dem angefochtenen Urteil beruht das weltweite Franchise-System der Computerland Corporation u.a. auf dem Gedanken, dass die angeschlossenen Detailgeschäfte sich die Werbung und das Image der Gesellschaft zunutze machen sollen. Die Klägerin will schon vor der Gründung der Beklagten in europäischen Fachzeitschriften, die auch in der Schweiz gelesen werden, geworben haben; vor Handelsgericht hat sie zudem auf Inserate in Zeitschriften verwiesen, die für ein breites Publikum bestimmt sind. Das angefochtene Urteil bemerkt dazu bloss, dass eine solche Werbung nicht genügt habe, der Klägerin in der Schweiz Verkehrsgeltung zu verschaffen. Die Werbung an sich ist unbestritten und belegt durch Inserate der Klägerin und der Franchise-Unternehmen; die einen richten sich an Interessenten für Computergeschäfte, die andern an Computerkunden. Unbestritten ist ferner, dass die Beklagte nach ihrer Gründung teils in den gleichen Zeitschriften, insbesondere im Fachmagazin "Chip", inseriert hat, das dafür auch von anderen Schweizer Detailgeschäften benutzt wird. Das kann nur heissen, dass diese Zeitschrift und damit die Werbung der Klägerin auch für die Schweiz bestimmt war.
Diese Werbung zeigt, dass die Klägerin die Schweiz in ihr Tätigkeitsgebiet eingeschlossen hat. Als europäische Zweigniederlassung einer weltweit organisierten Computerfirma hatte sie die Aufgabe, in Europa unter der Bezeichnung "Computerland" Franchise-Nehmer zu gewinnen, was ihr nach der Feststellung der Vorinstanz zwischen Dezember 1978 und Januar 1980, also noch vor der Gründung der Beklagten, bereits in Brüssel, Stockholm, Paris, Hamburg, Kopenhagen und Rennes gelungen ist. Dass sie die Schweiz ausnehmen werde, war nicht zu erwarten. Am 27. August 1981 liess die Klägerin in Zürich denn auch ein Franchise-Geschäft eröffnen, für das sie freilich nicht mehr den Namen "Computerland" verwenden durfte, weil die Beklagte ihr im April 1980 mit der Firmenwahl zuvorgekommen war. Dass das deshalb unter dem Namen "Computron AG" geführte Geschäft nicht mehr von der Werbung und dem Image der Firmengruppe profitieren konnte, liegt ebenso auf der Hand wie die Feststellung, dass beides nunmehr der Beklagten zugute kam.
b) Identität der Firmenbezeichnung und überschneidende Werbung reichen aber aus zur Annahme einer Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG. Auch wenn "Computerland" aus zwei Sachbezeichnungen zusammengesetzt ist, erweist sich die Verbindung entgegen der Auffassung der Vorinstanz als originell genug, dass Fachleute und weitere Kreise auf Identität oder doch auf engen Zusammenhang der beiden Unternehmen schliessen müssen. Freilich folgt das Handelsgericht aus Zeugenaussagen, dass für Interessenten die Ware und nicht der Name des Geschäfts massgebend sei. Wie ausgeführt, kommt es vorliegend jedoch nicht auf das Verständnis der Endabnehmer, sondern auf das Interesse von Fachleuten an, die ein Franchise-Geschäft eröffnen oder sich an das Franchise-System anschliessen möchten. Einzelne Zeugen haben übrigens die Verwechslungsgefahr auch aus der Sicht des Kunden bestätigt. So nahm einer an, die Beklagte gehöre zu den Computerland-Unternehmen und diese Bezeichnung sei ein guter Begriff. Ein weiterer war zunächst der Meinung, der Laden der Beklagten sei einer der Computerland-Kette, bis ihm das auf seine Frage hin verneint worden sei. Ein ehemaliger Mitarbeiter der Beklagten sodann erklärte als Zeuge, hin und wieder gefragt worden zu sein, ob der Laden dem amerikanischen Computerland-Unternehmen gehöre.
5. Die Klägerin wirft der Beklagten vor, ihre Firma "in piraterischer Absicht" übernommen und schmarotzerisch ausgenützt zu haben. Die Beklagte bestreitet dies, weil sie nach dem Beweisergebnis damals die Klägerin gar nicht gekannt habe. Ein solches Beweisergebnis ist dem angefochtenen Urteil indes nicht zu entnehmen. Es ist auch wenig wahrscheinlich, dass es sich bei der streitigen Firmenbezeichnung um eine "zufällige Parallelschöpfung" handelte, wie im kantonalen Verfahren behauptet wurde. Viel wahrscheinlicher ist die Vermutung des Zeugen Meier, der Gründer der Gesellschaft sei durch Lesen von Fachzeitschriften auf den Namen "Computerland" gekommen. Was die Beklagte mit ihrer Firmenwahl beabsichtigt hat, ist jedoch nicht festgestellt und auch nicht entscheidend. Unlauterer Wettbewerb setzt weder bösen Glauben noch ein Verschulden, sondern bloss ein objektiv gegen Treu und Glauben verstossendes Verhalten voraus (BGE 97 II 160, BGE 90 II 322 mit Hinweisen).
Dass die Firma der Beklagten zu Verwechslungen mit dem Unternehmen der Klägerin führen oder doch den unzutreffenden Eindruck einer engen Verbindung der beiden Gesellschaften erwecken kann, braucht die Klägerin sich nicht gefallen zu lassen (BGE 98 II 65, BGE 90 II 321 E. 3d; TROLLER, II S. 1041; P. TROLLER, Kollisionen zwischen Firmen, Handelsnamen und Marken, Diss. Bern 1980 S. 139). Selbst wenn die Klägerin im massgebenden Zeitpunkt noch nicht in der Schweiz tätig war, warb sie durch Inserate doch auch hier für ihre Waren und Leistungen; das genügt (BGE 98 II 62 E. 2b). Mit der Wahl ihrer Firma hat die Beklagte diese Werbung für sich ausgenützt, was als unlauter zu bezeichnen ist (TROLLER, II S. 1060; P. TROLLER, S. 126 und 209 f.).
Die erforderliche Beeinträchtigung der Klägerin durch Ausnützung dieser Werbung ist auch in diesem Zusammenhang nicht darin zu erblicken, dass die Beklagte in Bern den bestehenden Franchise-Geschäften in Deutschland und Frankreich Kunden entzogen hätte, sondern sie liegt in der Behinderung der Klägerin, in der Schweiz selber solche Geschäfte zu eröffnen. Aufgrund ihrer Werbung musste der schweizerische Fachmann damit rechnen, dass die Klägerin ihr Franchise-System auf die Schweiz ausdehnen werde. Dass es sich dabei um eine künftige Entwicklung handelte, schliesst ihre Berücksichtigung nicht aus (VON BÜREN, Wettbewerbsgesetz, S. 25 N. 60; TROLLER, II S. 1041 f.; TROLLER in GRUR Int. 59/1957 S. 340; vgl. auch BGE 80 II 148). Jedenfalls muss das dann gelten, wenn aus der Werbung einer weltweiten Organisation wie hier geschlossen werden muss, dass sie ein bereits bestehendes Filialnetz in näherer Zukunft auf weitere Gebiete ausdehnen werde (P. TROLLER, S. 127 und 209 f.; zum vergleichbaren deutschen Rechtszustand: BAUMBACH/HEFERMEHL, Wettbewerbsrecht, 13. Aufl. Einleitung N. 218 sowie N. 35 zu § 16; zur Problematik im gemeinsamen Markt der EG: KNAAK in GRUR Int. 84/1982 S. 651 ff.).
6. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und das Rechtsbegehren der Klägerin wegen Missbrauchs des wirtschaftlichen Wettbewerbs der Beklagten durch eine Firmenwahl, die gegen Treu und Glauben verstösst, in Anwendung von Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 lit. d UWG zu schützen. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung, namentlich im Sinne des Commerzbank-Entscheides (BGE 98 II 57 ff.), steht dem nicht im Wege. Die gegenteilige Auffassung des Handelsgerichts erklärt sich dadurch, dass es die Sache zu sehr aus der Sicht des Endabnehmers beurteilt und die besondere Vertriebsform der Klägerin, die ihre Produkte durch Detailgeschäfte in Lizenz verkaufen lässt, ausser acht lässt (vgl. W.R. SCHLUEP, Der Franchisevertrag, in Schweizerisches Privatrecht Bd. VII/2 S. 849 ff.).
Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, wie das Rechtsbegehren der Klägerin nach Art. 29 ZGB zu beurteilen wäre. | de | Art. 1 Abs. 1 und 2 lit. d UWG. Unlauterer Wettbewerb durch Gebrauch einer fremden Firma. 1. Schutz eines ausländischen Franchise-Unternehmens gegen Verletzung des Namensrechts und gegen unlauteren Wettbewerb (E. 2).
2. Wettbewerbsverhältnis zwischen einer inländischen Gesellschaft und dem ausländischen Unternehmen, das in der Schweiz um Franchise-Nehmer wirbt. Verwechslungsgefahr wegen identischer Firmenbezeichnung und überschneidender Werbung (E. 3 und 4).
3. Ausnützung fremder Werbung und Wettbewerbsbehinderung durch die Wahl einer gleichen Firma (E. 5 und 6). | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-483%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,469 | 109 II 483 | 109 II 483
Sachverhalt ab Seite 483
A.- Die Computerland Corporation wurde 1976 in Kalifornien gegründet. Sie verfügt über ein weltweites Franchise-System, mit dem sie Computer samt Zubehör und Programmen an ihre Franchise-Nehmer vertreibt. Es handelt sich dabei um Detailgeschäfte, die vom zentralen Einkauf und vom reichhaltigen Angebot sowie von der Werbung und vom Image der amerikanischen Gesellschaft profitieren können. Ihre Tochtergesellschaft in Luxemburg, welche die Firma Computerland Europe S.à.r.l. führt, vergab seit 1978 unter dem Namen Computerland Lizenzen für Franchise-Geschäfte nach Belgien, Schweden, Frankreich, Deutschland und Dänemark.
Am 15. April 1980 wurde im schweizerischen Handelsregister die Firma Computerland AG eingetragen, die in Bern ein Geschäft für Kleincomputer eröffnete.
B.- Im Juni 1981 klagte die Computerland Europe S.à.r.l. gegen die Computerland AG mit dem Begehren, der Beklagten bei Strafe zu verbieten, die Bezeichnung "Computerland" in ihrer Firma oder als Firmenschlagwort im Geschäftsverkehr, in Drucksachen, Reklame, Telegramm- und Telexadressen oder sonstwie zu verwenden. Sie warf ihr unlauteren Wettbewerb und Verletzung des Namensrechtes vor.
Das Handelsgericht des Kantons Bern wies die Klage am 14. Dezember 1982 ab, weil die Bezeichnung "Computerland" in der Schweiz vor Gründung der Beklagten keine Verkehrsgeltung erlangt habe und der Klägerin auch keine Ansprüche aus Wettbewerbsrecht zuständen.
C.- Die Klägerin hat Berufung eingereicht, mit der sie an ihrem Rechtsbegehren festhält.
Das Bundesgericht hält die Berufung für begründet und heisst die Klage in Anwendung von Art. 1 Abs. 1 und 2 lit. d UWG gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Handelsgericht geht zutreffend davon aus, dass vorliegend die Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des geistigen Eigentums (PVÜ) in der Stockholmer Fassung von 1967 anwendbar ist (SR 0.232.04), die von Luxemburg und der Schweiz ratifiziert worden ist. Als Angehörige eines Verbandslandes ist die Klägerin in der Schweiz wie eine inländische Gesellschaft zu behandeln (Art. 2 PVÜ); das gilt insbesondere für ihren Handelsnamen (Art. 8 PVÜ) und den Schutz gegen unlauteren Wettbewerb (Art. 10bis PVÜ). Das angefochtene Urteil legt sodann dar, dass und warum eine Gutheissung der Klage nur unter namens- und wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten in Frage kommt (BGE 98 II 59 E. 1, BGE 90 II 317 E. 2 mit Hinweisen). Auch das wird zu Recht von keiner Seite beanstandet.
Unter Berufung auf BGE 79 II 305ff. und die neuere Rechtsprechung will das Handelsgericht den namensrechtlichen Schutz jedoch davon abhängig machen, dass die Klägerin ihren Geschäftsbereich auf die Schweiz ausgedehnt und hier durch ihre Tätigkeit ein Gebrauchsrecht am Namen erworben habe. Es findet, da es sich bei "Computerland" um eine schwache Bezeichnung aus zwei Sachangaben handle, hätte die Klägerin nachweisen müssen, dass sie auf dem schweizerischen Computermarkt in nennenswertem Umfang Geschäfte getätigt oder sonst Notorietät genossen und ihr Name sich hier im Verkehr durchgesetzt habe. Von nachgewiesener Verkehrsgeltung könne aber keine Rede sein und eine eigene Geschäftstätigkeit oder Notorietät seien nicht einmal behauptet worden.
3. Beide Parteien vertreiben Kleincomputer und sind daher insoweit Konkurrenten, auch wenn die Klägerin solche Computer an Detailgeschäfte, die Beklagte dagegen an Kunden verkauft (BGE 90 II 323; TROLLER, Immaterialgüterrecht II S. 1037). Es ist deshalb angezeigt, den Gebrauch der streitigen Firma zuerst nach Wettbewerbsrecht zu prüfen, was auch der Auffassung der Klägerin entspricht. Nach Art. 1 UWG gilt jeder Missbrauch des wirtschaftlichen Wettbewerbs durch täuschende oder andere Mittel, die gegen Treu und Glauben verstossen, als unlauter (Abs. 1); dazu gehören insbesondere Massnahmen, die bestimmt oder geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines andern herbeizuführen (Abs. 2 lit. d).
a) Nach Auffassung des Handelsgerichts darf der Handelsname der Klägerin in diesem Sinne nur für den Fall geschützt werden, dass er im April 1980 in der Schweiz bereits in nennenswertem Umfang gebraucht worden ist oder eine gewisse Notorietät erlangt hat. Die Vorinstanz kann sich dafür auf die von ihr zitierte Rechtsprechung berufen, welche eine Verwechslungsgefahr und damit auch eine entsprechende Bekanntheit beider Unternehmen in der Schweiz voraussetzt (BGE 79 II 314, ferner BGE 90 II 199, BGE 91 II 123; vgl. auch BGE 102 II 117). An dieser Rechtsprechung hat BGE 98 II 57 ff., den die Klägerin zitiert, nichts geändert. Dort wurde wegen der Bekanntheit der deutschen Commerzbank in der Schweiz eine Verwechslungsgefahr angenommen, weil der Name "Standard Commerz Bank" Kunden zum Schluss verleiten konnte, sie könnten sich über diese Bank an die deutsche wenden und würden von beiden gleich vorteilhaft bedient. Immerhin wurde für die Annahme eines Wettbewerbsverhältnisses als genügend betrachtet, dass auch die deutsche Bank in der Schweiz Kunden suche (S. 60), im Unterschied z.B. zum Fall zweier Kinotheater in Lausanne und Brüssel, die sich unbekümmert um ihren gleichen Namen "Cinéac" nicht an das gleiche Publikum wendeten (BGE 76 II 94 E. 7). Dieser Unterschied gilt nach Meinung des Handelsgerichts auch vorliegend, da niemand aus dem Geschäftsgebiet der Beklagten 500 km fahre, um einen Kleincomputer zu kaufen, wenn die bekannten Marken auch in der Schweiz erhältlich seien und der Kundendienst durch die weit entfernten Franchise-Läden der Klägerin erheblich erschwert werde.
b) Indem das Handelsgericht den Sachverhalt nicht nur in diesem, sondern auch in anderem Zusammenhang aus der Sicht der Kunden würdigt, die sich für einen Kleincomputer interessieren, verkennt es die Streitfrage. Nach seinen tatsächlichen Feststellungen, die das Bundesgericht binden und zu Recht von keiner Seite bestritten werden, verkauft die Klägerin die von ihr eingekauften Artikel nicht an Endabnehmer, sondern an Detailgeschäfte, die dann die Firma "Computerland" führen dürfen und von der Werbung und vom Image der weltweiten Organisation profitieren können. Die von der Klägerin geltend gemachten Nachteile liegen deshalb nicht in der Konkurrenzierung ihrer deutschen Franchise-Nehmer durch die Beklagte, sondern darin, dass die Beklagte mit der Wahl der Firma "Computerland AG" die Klägerin davon abhält, in der Schweiz unter ihrem angestammten Namen Franchise-Verträge mit Detailgeschäften abzuschliessen. Das erhellt aus ihren Sachvorbringen, die das Handelsgericht sinngemäss übernommen hat und die durch die Akten bestätigt werden.
Bei dieser Sachlage ist unerheblich, dass die Klägerin vor April 1980 in der Schweiz keine Kleincomputer verkauft hat und dass die Kunden sich nur für das Erzeugnis, nicht für den Namen des Geschäfts interessieren. Entscheidend ist dagegen, ob die Klägerin als Franchise-Unternehmen damals in der Schweiz bereits tätig geworden oder ausreichend bekannt gewesen sei, wobei diese Frage entgegen der Auffassung der Beklagten aus der Sicht der Fachleute, nicht der Kunden von Detailgeschäften zu beantworten ist.
4. Die Klägerin macht geltend, sie habe nachweisbar schon vor April 1980 in der Schweiz mit vier Personen über die Eröffnung eines Franchise-Geschäfts verhandelt, und sie hat sich dafür auf Zeugen berufen. Beides trifft nach ihrer Replikschrift zu. Ihre Vorbringen sind offenbar im kantonalen und im Berufungsverfahren unbestritten geblieben. Ob das Bundesgericht den Sachverhalt gestützt darauf vervollständigen könnte (Art. 64 Abs. 2 OG) oder die Sache gemäss Eventualantrag der Klägerin wegen Verletzung von Art. 8 ZGB an die Vorinstanz zurückweisen müsste (Art. 64 Abs. 1 OG), kann offen bleiben, wenn das Klagebegehren aus den nachfolgenden Erwägungen so oder anders gutzuheissen ist.
a) Nach dem angefochtenen Urteil beruht das weltweite Franchise-System der Computerland Corporation u.a. auf dem Gedanken, dass die angeschlossenen Detailgeschäfte sich die Werbung und das Image der Gesellschaft zunutze machen sollen. Die Klägerin will schon vor der Gründung der Beklagten in europäischen Fachzeitschriften, die auch in der Schweiz gelesen werden, geworben haben; vor Handelsgericht hat sie zudem auf Inserate in Zeitschriften verwiesen, die für ein breites Publikum bestimmt sind. Das angefochtene Urteil bemerkt dazu bloss, dass eine solche Werbung nicht genügt habe, der Klägerin in der Schweiz Verkehrsgeltung zu verschaffen. Die Werbung an sich ist unbestritten und belegt durch Inserate der Klägerin und der Franchise-Unternehmen; die einen richten sich an Interessenten für Computergeschäfte, die andern an Computerkunden. Unbestritten ist ferner, dass die Beklagte nach ihrer Gründung teils in den gleichen Zeitschriften, insbesondere im Fachmagazin "Chip", inseriert hat, das dafür auch von anderen Schweizer Detailgeschäften benutzt wird. Das kann nur heissen, dass diese Zeitschrift und damit die Werbung der Klägerin auch für die Schweiz bestimmt war.
Diese Werbung zeigt, dass die Klägerin die Schweiz in ihr Tätigkeitsgebiet eingeschlossen hat. Als europäische Zweigniederlassung einer weltweit organisierten Computerfirma hatte sie die Aufgabe, in Europa unter der Bezeichnung "Computerland" Franchise-Nehmer zu gewinnen, was ihr nach der Feststellung der Vorinstanz zwischen Dezember 1978 und Januar 1980, also noch vor der Gründung der Beklagten, bereits in Brüssel, Stockholm, Paris, Hamburg, Kopenhagen und Rennes gelungen ist. Dass sie die Schweiz ausnehmen werde, war nicht zu erwarten. Am 27. August 1981 liess die Klägerin in Zürich denn auch ein Franchise-Geschäft eröffnen, für das sie freilich nicht mehr den Namen "Computerland" verwenden durfte, weil die Beklagte ihr im April 1980 mit der Firmenwahl zuvorgekommen war. Dass das deshalb unter dem Namen "Computron AG" geführte Geschäft nicht mehr von der Werbung und dem Image der Firmengruppe profitieren konnte, liegt ebenso auf der Hand wie die Feststellung, dass beides nunmehr der Beklagten zugute kam.
b) Identität der Firmenbezeichnung und überschneidende Werbung reichen aber aus zur Annahme einer Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG. Auch wenn "Computerland" aus zwei Sachbezeichnungen zusammengesetzt ist, erweist sich die Verbindung entgegen der Auffassung der Vorinstanz als originell genug, dass Fachleute und weitere Kreise auf Identität oder doch auf engen Zusammenhang der beiden Unternehmen schliessen müssen. Freilich folgt das Handelsgericht aus Zeugenaussagen, dass für Interessenten die Ware und nicht der Name des Geschäfts massgebend sei. Wie ausgeführt, kommt es vorliegend jedoch nicht auf das Verständnis der Endabnehmer, sondern auf das Interesse von Fachleuten an, die ein Franchise-Geschäft eröffnen oder sich an das Franchise-System anschliessen möchten. Einzelne Zeugen haben übrigens die Verwechslungsgefahr auch aus der Sicht des Kunden bestätigt. So nahm einer an, die Beklagte gehöre zu den Computerland-Unternehmen und diese Bezeichnung sei ein guter Begriff. Ein weiterer war zunächst der Meinung, der Laden der Beklagten sei einer der Computerland-Kette, bis ihm das auf seine Frage hin verneint worden sei. Ein ehemaliger Mitarbeiter der Beklagten sodann erklärte als Zeuge, hin und wieder gefragt worden zu sein, ob der Laden dem amerikanischen Computerland-Unternehmen gehöre.
5. Die Klägerin wirft der Beklagten vor, ihre Firma "in piraterischer Absicht" übernommen und schmarotzerisch ausgenützt zu haben. Die Beklagte bestreitet dies, weil sie nach dem Beweisergebnis damals die Klägerin gar nicht gekannt habe. Ein solches Beweisergebnis ist dem angefochtenen Urteil indes nicht zu entnehmen. Es ist auch wenig wahrscheinlich, dass es sich bei der streitigen Firmenbezeichnung um eine "zufällige Parallelschöpfung" handelte, wie im kantonalen Verfahren behauptet wurde. Viel wahrscheinlicher ist die Vermutung des Zeugen Meier, der Gründer der Gesellschaft sei durch Lesen von Fachzeitschriften auf den Namen "Computerland" gekommen. Was die Beklagte mit ihrer Firmenwahl beabsichtigt hat, ist jedoch nicht festgestellt und auch nicht entscheidend. Unlauterer Wettbewerb setzt weder bösen Glauben noch ein Verschulden, sondern bloss ein objektiv gegen Treu und Glauben verstossendes Verhalten voraus (BGE 97 II 160, BGE 90 II 322 mit Hinweisen).
Dass die Firma der Beklagten zu Verwechslungen mit dem Unternehmen der Klägerin führen oder doch den unzutreffenden Eindruck einer engen Verbindung der beiden Gesellschaften erwecken kann, braucht die Klägerin sich nicht gefallen zu lassen (BGE 98 II 65, BGE 90 II 321 E. 3d; TROLLER, II S. 1041; P. TROLLER, Kollisionen zwischen Firmen, Handelsnamen und Marken, Diss. Bern 1980 S. 139). Selbst wenn die Klägerin im massgebenden Zeitpunkt noch nicht in der Schweiz tätig war, warb sie durch Inserate doch auch hier für ihre Waren und Leistungen; das genügt (BGE 98 II 62 E. 2b). Mit der Wahl ihrer Firma hat die Beklagte diese Werbung für sich ausgenützt, was als unlauter zu bezeichnen ist (TROLLER, II S. 1060; P. TROLLER, S. 126 und 209 f.).
Die erforderliche Beeinträchtigung der Klägerin durch Ausnützung dieser Werbung ist auch in diesem Zusammenhang nicht darin zu erblicken, dass die Beklagte in Bern den bestehenden Franchise-Geschäften in Deutschland und Frankreich Kunden entzogen hätte, sondern sie liegt in der Behinderung der Klägerin, in der Schweiz selber solche Geschäfte zu eröffnen. Aufgrund ihrer Werbung musste der schweizerische Fachmann damit rechnen, dass die Klägerin ihr Franchise-System auf die Schweiz ausdehnen werde. Dass es sich dabei um eine künftige Entwicklung handelte, schliesst ihre Berücksichtigung nicht aus (VON BÜREN, Wettbewerbsgesetz, S. 25 N. 60; TROLLER, II S. 1041 f.; TROLLER in GRUR Int. 59/1957 S. 340; vgl. auch BGE 80 II 148). Jedenfalls muss das dann gelten, wenn aus der Werbung einer weltweiten Organisation wie hier geschlossen werden muss, dass sie ein bereits bestehendes Filialnetz in näherer Zukunft auf weitere Gebiete ausdehnen werde (P. TROLLER, S. 127 und 209 f.; zum vergleichbaren deutschen Rechtszustand: BAUMBACH/HEFERMEHL, Wettbewerbsrecht, 13. Aufl. Einleitung N. 218 sowie N. 35 zu § 16; zur Problematik im gemeinsamen Markt der EG: KNAAK in GRUR Int. 84/1982 S. 651 ff.).
6. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und das Rechtsbegehren der Klägerin wegen Missbrauchs des wirtschaftlichen Wettbewerbs der Beklagten durch eine Firmenwahl, die gegen Treu und Glauben verstösst, in Anwendung von Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 lit. d UWG zu schützen. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung, namentlich im Sinne des Commerzbank-Entscheides (BGE 98 II 57 ff.), steht dem nicht im Wege. Die gegenteilige Auffassung des Handelsgerichts erklärt sich dadurch, dass es die Sache zu sehr aus der Sicht des Endabnehmers beurteilt und die besondere Vertriebsform der Klägerin, die ihre Produkte durch Detailgeschäfte in Lizenz verkaufen lässt, ausser acht lässt (vgl. W.R. SCHLUEP, Der Franchisevertrag, in Schweizerisches Privatrecht Bd. VII/2 S. 849 ff.).
Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, wie das Rechtsbegehren der Klägerin nach Art. 29 ZGB zu beurteilen wäre. | de | Art. 1 al. 1 et 2 let. d LCD. Concurrence déloyale par l'usage de la raison sociale d'un tiers. 1. Protection d'une entreprise étrangère pratiquant la franchise, contre la violation du droit au nom et la concurrence déloyale (consid. 2).
2. Rapport de concurrence entre une société nationale et une entreprise étrangère qui cherche des concessionnaires (franchisés) en Suisse. Risque de confusion, du fait de l'emploi d'une désignation identique dans les deux raisons sociales et de l'interférence de la publicité des deux entreprises (consid. 3 et 4).
3. Exploitation de la publicité d'autrui et entrave à la concurrence par le choix d'une raison identique (consid. 5 et 6). | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-483%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,470 | 109 II 483 | 109 II 483
Sachverhalt ab Seite 483
A.- Die Computerland Corporation wurde 1976 in Kalifornien gegründet. Sie verfügt über ein weltweites Franchise-System, mit dem sie Computer samt Zubehör und Programmen an ihre Franchise-Nehmer vertreibt. Es handelt sich dabei um Detailgeschäfte, die vom zentralen Einkauf und vom reichhaltigen Angebot sowie von der Werbung und vom Image der amerikanischen Gesellschaft profitieren können. Ihre Tochtergesellschaft in Luxemburg, welche die Firma Computerland Europe S.à.r.l. führt, vergab seit 1978 unter dem Namen Computerland Lizenzen für Franchise-Geschäfte nach Belgien, Schweden, Frankreich, Deutschland und Dänemark.
Am 15. April 1980 wurde im schweizerischen Handelsregister die Firma Computerland AG eingetragen, die in Bern ein Geschäft für Kleincomputer eröffnete.
B.- Im Juni 1981 klagte die Computerland Europe S.à.r.l. gegen die Computerland AG mit dem Begehren, der Beklagten bei Strafe zu verbieten, die Bezeichnung "Computerland" in ihrer Firma oder als Firmenschlagwort im Geschäftsverkehr, in Drucksachen, Reklame, Telegramm- und Telexadressen oder sonstwie zu verwenden. Sie warf ihr unlauteren Wettbewerb und Verletzung des Namensrechtes vor.
Das Handelsgericht des Kantons Bern wies die Klage am 14. Dezember 1982 ab, weil die Bezeichnung "Computerland" in der Schweiz vor Gründung der Beklagten keine Verkehrsgeltung erlangt habe und der Klägerin auch keine Ansprüche aus Wettbewerbsrecht zuständen.
C.- Die Klägerin hat Berufung eingereicht, mit der sie an ihrem Rechtsbegehren festhält.
Das Bundesgericht hält die Berufung für begründet und heisst die Klage in Anwendung von Art. 1 Abs. 1 und 2 lit. d UWG gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Handelsgericht geht zutreffend davon aus, dass vorliegend die Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des geistigen Eigentums (PVÜ) in der Stockholmer Fassung von 1967 anwendbar ist (SR 0.232.04), die von Luxemburg und der Schweiz ratifiziert worden ist. Als Angehörige eines Verbandslandes ist die Klägerin in der Schweiz wie eine inländische Gesellschaft zu behandeln (Art. 2 PVÜ); das gilt insbesondere für ihren Handelsnamen (Art. 8 PVÜ) und den Schutz gegen unlauteren Wettbewerb (Art. 10bis PVÜ). Das angefochtene Urteil legt sodann dar, dass und warum eine Gutheissung der Klage nur unter namens- und wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten in Frage kommt (BGE 98 II 59 E. 1, BGE 90 II 317 E. 2 mit Hinweisen). Auch das wird zu Recht von keiner Seite beanstandet.
Unter Berufung auf BGE 79 II 305ff. und die neuere Rechtsprechung will das Handelsgericht den namensrechtlichen Schutz jedoch davon abhängig machen, dass die Klägerin ihren Geschäftsbereich auf die Schweiz ausgedehnt und hier durch ihre Tätigkeit ein Gebrauchsrecht am Namen erworben habe. Es findet, da es sich bei "Computerland" um eine schwache Bezeichnung aus zwei Sachangaben handle, hätte die Klägerin nachweisen müssen, dass sie auf dem schweizerischen Computermarkt in nennenswertem Umfang Geschäfte getätigt oder sonst Notorietät genossen und ihr Name sich hier im Verkehr durchgesetzt habe. Von nachgewiesener Verkehrsgeltung könne aber keine Rede sein und eine eigene Geschäftstätigkeit oder Notorietät seien nicht einmal behauptet worden.
3. Beide Parteien vertreiben Kleincomputer und sind daher insoweit Konkurrenten, auch wenn die Klägerin solche Computer an Detailgeschäfte, die Beklagte dagegen an Kunden verkauft (BGE 90 II 323; TROLLER, Immaterialgüterrecht II S. 1037). Es ist deshalb angezeigt, den Gebrauch der streitigen Firma zuerst nach Wettbewerbsrecht zu prüfen, was auch der Auffassung der Klägerin entspricht. Nach Art. 1 UWG gilt jeder Missbrauch des wirtschaftlichen Wettbewerbs durch täuschende oder andere Mittel, die gegen Treu und Glauben verstossen, als unlauter (Abs. 1); dazu gehören insbesondere Massnahmen, die bestimmt oder geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines andern herbeizuführen (Abs. 2 lit. d).
a) Nach Auffassung des Handelsgerichts darf der Handelsname der Klägerin in diesem Sinne nur für den Fall geschützt werden, dass er im April 1980 in der Schweiz bereits in nennenswertem Umfang gebraucht worden ist oder eine gewisse Notorietät erlangt hat. Die Vorinstanz kann sich dafür auf die von ihr zitierte Rechtsprechung berufen, welche eine Verwechslungsgefahr und damit auch eine entsprechende Bekanntheit beider Unternehmen in der Schweiz voraussetzt (BGE 79 II 314, ferner BGE 90 II 199, BGE 91 II 123; vgl. auch BGE 102 II 117). An dieser Rechtsprechung hat BGE 98 II 57 ff., den die Klägerin zitiert, nichts geändert. Dort wurde wegen der Bekanntheit der deutschen Commerzbank in der Schweiz eine Verwechslungsgefahr angenommen, weil der Name "Standard Commerz Bank" Kunden zum Schluss verleiten konnte, sie könnten sich über diese Bank an die deutsche wenden und würden von beiden gleich vorteilhaft bedient. Immerhin wurde für die Annahme eines Wettbewerbsverhältnisses als genügend betrachtet, dass auch die deutsche Bank in der Schweiz Kunden suche (S. 60), im Unterschied z.B. zum Fall zweier Kinotheater in Lausanne und Brüssel, die sich unbekümmert um ihren gleichen Namen "Cinéac" nicht an das gleiche Publikum wendeten (BGE 76 II 94 E. 7). Dieser Unterschied gilt nach Meinung des Handelsgerichts auch vorliegend, da niemand aus dem Geschäftsgebiet der Beklagten 500 km fahre, um einen Kleincomputer zu kaufen, wenn die bekannten Marken auch in der Schweiz erhältlich seien und der Kundendienst durch die weit entfernten Franchise-Läden der Klägerin erheblich erschwert werde.
b) Indem das Handelsgericht den Sachverhalt nicht nur in diesem, sondern auch in anderem Zusammenhang aus der Sicht der Kunden würdigt, die sich für einen Kleincomputer interessieren, verkennt es die Streitfrage. Nach seinen tatsächlichen Feststellungen, die das Bundesgericht binden und zu Recht von keiner Seite bestritten werden, verkauft die Klägerin die von ihr eingekauften Artikel nicht an Endabnehmer, sondern an Detailgeschäfte, die dann die Firma "Computerland" führen dürfen und von der Werbung und vom Image der weltweiten Organisation profitieren können. Die von der Klägerin geltend gemachten Nachteile liegen deshalb nicht in der Konkurrenzierung ihrer deutschen Franchise-Nehmer durch die Beklagte, sondern darin, dass die Beklagte mit der Wahl der Firma "Computerland AG" die Klägerin davon abhält, in der Schweiz unter ihrem angestammten Namen Franchise-Verträge mit Detailgeschäften abzuschliessen. Das erhellt aus ihren Sachvorbringen, die das Handelsgericht sinngemäss übernommen hat und die durch die Akten bestätigt werden.
Bei dieser Sachlage ist unerheblich, dass die Klägerin vor April 1980 in der Schweiz keine Kleincomputer verkauft hat und dass die Kunden sich nur für das Erzeugnis, nicht für den Namen des Geschäfts interessieren. Entscheidend ist dagegen, ob die Klägerin als Franchise-Unternehmen damals in der Schweiz bereits tätig geworden oder ausreichend bekannt gewesen sei, wobei diese Frage entgegen der Auffassung der Beklagten aus der Sicht der Fachleute, nicht der Kunden von Detailgeschäften zu beantworten ist.
4. Die Klägerin macht geltend, sie habe nachweisbar schon vor April 1980 in der Schweiz mit vier Personen über die Eröffnung eines Franchise-Geschäfts verhandelt, und sie hat sich dafür auf Zeugen berufen. Beides trifft nach ihrer Replikschrift zu. Ihre Vorbringen sind offenbar im kantonalen und im Berufungsverfahren unbestritten geblieben. Ob das Bundesgericht den Sachverhalt gestützt darauf vervollständigen könnte (Art. 64 Abs. 2 OG) oder die Sache gemäss Eventualantrag der Klägerin wegen Verletzung von Art. 8 ZGB an die Vorinstanz zurückweisen müsste (Art. 64 Abs. 1 OG), kann offen bleiben, wenn das Klagebegehren aus den nachfolgenden Erwägungen so oder anders gutzuheissen ist.
a) Nach dem angefochtenen Urteil beruht das weltweite Franchise-System der Computerland Corporation u.a. auf dem Gedanken, dass die angeschlossenen Detailgeschäfte sich die Werbung und das Image der Gesellschaft zunutze machen sollen. Die Klägerin will schon vor der Gründung der Beklagten in europäischen Fachzeitschriften, die auch in der Schweiz gelesen werden, geworben haben; vor Handelsgericht hat sie zudem auf Inserate in Zeitschriften verwiesen, die für ein breites Publikum bestimmt sind. Das angefochtene Urteil bemerkt dazu bloss, dass eine solche Werbung nicht genügt habe, der Klägerin in der Schweiz Verkehrsgeltung zu verschaffen. Die Werbung an sich ist unbestritten und belegt durch Inserate der Klägerin und der Franchise-Unternehmen; die einen richten sich an Interessenten für Computergeschäfte, die andern an Computerkunden. Unbestritten ist ferner, dass die Beklagte nach ihrer Gründung teils in den gleichen Zeitschriften, insbesondere im Fachmagazin "Chip", inseriert hat, das dafür auch von anderen Schweizer Detailgeschäften benutzt wird. Das kann nur heissen, dass diese Zeitschrift und damit die Werbung der Klägerin auch für die Schweiz bestimmt war.
Diese Werbung zeigt, dass die Klägerin die Schweiz in ihr Tätigkeitsgebiet eingeschlossen hat. Als europäische Zweigniederlassung einer weltweit organisierten Computerfirma hatte sie die Aufgabe, in Europa unter der Bezeichnung "Computerland" Franchise-Nehmer zu gewinnen, was ihr nach der Feststellung der Vorinstanz zwischen Dezember 1978 und Januar 1980, also noch vor der Gründung der Beklagten, bereits in Brüssel, Stockholm, Paris, Hamburg, Kopenhagen und Rennes gelungen ist. Dass sie die Schweiz ausnehmen werde, war nicht zu erwarten. Am 27. August 1981 liess die Klägerin in Zürich denn auch ein Franchise-Geschäft eröffnen, für das sie freilich nicht mehr den Namen "Computerland" verwenden durfte, weil die Beklagte ihr im April 1980 mit der Firmenwahl zuvorgekommen war. Dass das deshalb unter dem Namen "Computron AG" geführte Geschäft nicht mehr von der Werbung und dem Image der Firmengruppe profitieren konnte, liegt ebenso auf der Hand wie die Feststellung, dass beides nunmehr der Beklagten zugute kam.
b) Identität der Firmenbezeichnung und überschneidende Werbung reichen aber aus zur Annahme einer Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG. Auch wenn "Computerland" aus zwei Sachbezeichnungen zusammengesetzt ist, erweist sich die Verbindung entgegen der Auffassung der Vorinstanz als originell genug, dass Fachleute und weitere Kreise auf Identität oder doch auf engen Zusammenhang der beiden Unternehmen schliessen müssen. Freilich folgt das Handelsgericht aus Zeugenaussagen, dass für Interessenten die Ware und nicht der Name des Geschäfts massgebend sei. Wie ausgeführt, kommt es vorliegend jedoch nicht auf das Verständnis der Endabnehmer, sondern auf das Interesse von Fachleuten an, die ein Franchise-Geschäft eröffnen oder sich an das Franchise-System anschliessen möchten. Einzelne Zeugen haben übrigens die Verwechslungsgefahr auch aus der Sicht des Kunden bestätigt. So nahm einer an, die Beklagte gehöre zu den Computerland-Unternehmen und diese Bezeichnung sei ein guter Begriff. Ein weiterer war zunächst der Meinung, der Laden der Beklagten sei einer der Computerland-Kette, bis ihm das auf seine Frage hin verneint worden sei. Ein ehemaliger Mitarbeiter der Beklagten sodann erklärte als Zeuge, hin und wieder gefragt worden zu sein, ob der Laden dem amerikanischen Computerland-Unternehmen gehöre.
5. Die Klägerin wirft der Beklagten vor, ihre Firma "in piraterischer Absicht" übernommen und schmarotzerisch ausgenützt zu haben. Die Beklagte bestreitet dies, weil sie nach dem Beweisergebnis damals die Klägerin gar nicht gekannt habe. Ein solches Beweisergebnis ist dem angefochtenen Urteil indes nicht zu entnehmen. Es ist auch wenig wahrscheinlich, dass es sich bei der streitigen Firmenbezeichnung um eine "zufällige Parallelschöpfung" handelte, wie im kantonalen Verfahren behauptet wurde. Viel wahrscheinlicher ist die Vermutung des Zeugen Meier, der Gründer der Gesellschaft sei durch Lesen von Fachzeitschriften auf den Namen "Computerland" gekommen. Was die Beklagte mit ihrer Firmenwahl beabsichtigt hat, ist jedoch nicht festgestellt und auch nicht entscheidend. Unlauterer Wettbewerb setzt weder bösen Glauben noch ein Verschulden, sondern bloss ein objektiv gegen Treu und Glauben verstossendes Verhalten voraus (BGE 97 II 160, BGE 90 II 322 mit Hinweisen).
Dass die Firma der Beklagten zu Verwechslungen mit dem Unternehmen der Klägerin führen oder doch den unzutreffenden Eindruck einer engen Verbindung der beiden Gesellschaften erwecken kann, braucht die Klägerin sich nicht gefallen zu lassen (BGE 98 II 65, BGE 90 II 321 E. 3d; TROLLER, II S. 1041; P. TROLLER, Kollisionen zwischen Firmen, Handelsnamen und Marken, Diss. Bern 1980 S. 139). Selbst wenn die Klägerin im massgebenden Zeitpunkt noch nicht in der Schweiz tätig war, warb sie durch Inserate doch auch hier für ihre Waren und Leistungen; das genügt (BGE 98 II 62 E. 2b). Mit der Wahl ihrer Firma hat die Beklagte diese Werbung für sich ausgenützt, was als unlauter zu bezeichnen ist (TROLLER, II S. 1060; P. TROLLER, S. 126 und 209 f.).
Die erforderliche Beeinträchtigung der Klägerin durch Ausnützung dieser Werbung ist auch in diesem Zusammenhang nicht darin zu erblicken, dass die Beklagte in Bern den bestehenden Franchise-Geschäften in Deutschland und Frankreich Kunden entzogen hätte, sondern sie liegt in der Behinderung der Klägerin, in der Schweiz selber solche Geschäfte zu eröffnen. Aufgrund ihrer Werbung musste der schweizerische Fachmann damit rechnen, dass die Klägerin ihr Franchise-System auf die Schweiz ausdehnen werde. Dass es sich dabei um eine künftige Entwicklung handelte, schliesst ihre Berücksichtigung nicht aus (VON BÜREN, Wettbewerbsgesetz, S. 25 N. 60; TROLLER, II S. 1041 f.; TROLLER in GRUR Int. 59/1957 S. 340; vgl. auch BGE 80 II 148). Jedenfalls muss das dann gelten, wenn aus der Werbung einer weltweiten Organisation wie hier geschlossen werden muss, dass sie ein bereits bestehendes Filialnetz in näherer Zukunft auf weitere Gebiete ausdehnen werde (P. TROLLER, S. 127 und 209 f.; zum vergleichbaren deutschen Rechtszustand: BAUMBACH/HEFERMEHL, Wettbewerbsrecht, 13. Aufl. Einleitung N. 218 sowie N. 35 zu § 16; zur Problematik im gemeinsamen Markt der EG: KNAAK in GRUR Int. 84/1982 S. 651 ff.).
6. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und das Rechtsbegehren der Klägerin wegen Missbrauchs des wirtschaftlichen Wettbewerbs der Beklagten durch eine Firmenwahl, die gegen Treu und Glauben verstösst, in Anwendung von Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 lit. d UWG zu schützen. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung, namentlich im Sinne des Commerzbank-Entscheides (BGE 98 II 57 ff.), steht dem nicht im Wege. Die gegenteilige Auffassung des Handelsgerichts erklärt sich dadurch, dass es die Sache zu sehr aus der Sicht des Endabnehmers beurteilt und die besondere Vertriebsform der Klägerin, die ihre Produkte durch Detailgeschäfte in Lizenz verkaufen lässt, ausser acht lässt (vgl. W.R. SCHLUEP, Der Franchisevertrag, in Schweizerisches Privatrecht Bd. VII/2 S. 849 ff.).
Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, wie das Rechtsbegehren der Klägerin nach Art. 29 ZGB zu beurteilen wäre. | de | Art. 1 cpv. 1 e 2 lett. d LCSl. Concorrenza sleale mediante l'utilizzazione della ditta di un terzo. 1. Protezione di un'impresa straniera che pratica il "franchising" contro la violazione del diritto al nome e contro la concorrenza sleale (consid. 2).
2. Rapporto di concorrenza tra una società nazionale e un'impresa straniera che cerca concessionari ("franchisees") in Svizzera. Rischio di confusione a causa dell'utilizzazione di una stessa designazione nelle due ditte e d'interferenza della pubblicità delle due imprese (consid. 3 e 4).
3. Sfruttamento della pubblicità altrui e turbativa della concorrenza effettuati mediante la scelta di una ditta identica (consid. 5 e 6). | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-483%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,471 | 109 II 491 | 109 II 491
Erwägungen ab Seite 491
Extrait des considérants:
1. a) Le litige a pour objet la détermination de la portée de deux servitudes foncières grevant le fonds du demandeur en faveur de l'immeuble de la défenderesse. Dans la dernière instance cantonale, les droits contestés, d'après les conclusions des parties, étaient les suivants, l'une et l'autre étant recourantes:
La société Les Amandiers S.A. a conclu à la réforme du jugement déféré en ce sens que la demande principale de Wagen est rejetée; dans son dispositif, ledit jugement prononçait, sous ch. I. que la servitude foncière intitulée "Dérogation à la distance légale des plantations", grevant la parcelle no 1457 en faveur de la parcelle no 1288, concerne seulement la distance des plantations par rapport à la limite de la première de ces parcelles ou de son prolongement, à l'exclusion de leur hauteur, et, sous ch. II., qu'en conséquence la défenderesse est tenue, quant à cette hauteur, d'observer les règles légales et, partant, de réduire, dans la mesure exigée, la hauteur des deux peupliers canadiens et des deux bouleaux plantés à la limite précitée.
Pour le surplus, la société Les Amandiers S.A. a conclu au maintien du jugement entrepris autant que celui-ci admettait sa demande reconventionnelle et prononçait que la chambre crée en 1978 au sous-sol de la maison familiale de Wagen, sise sur sa parcelle no 1457, l'avait été en dérogation à la servitude intitulée "Restriction au droit de construire", grevant ladite parcelle en faveur du fonds de la défenderesse, et qu'en conséquence le demandeur était tenu de rendre impropre à l'habitation le local dans la mesure où les chambres dépassaient le nombre de deux.
Inversement, Wagen a conclu à la réforme du jugement déféré en ce sens que la demande reconventionnelle de la société Les Amandiers S.A. est rejetée et, pour le surplus, au maintien dudit jugement, dans la mesure où il admettait sa demande principale.
Ces droits contestés dans la dernière instance sont à l'évidence de nature pécuniaire au sens de l'art. 46 OJ; le recours en réforme n'est partant recevable que s'ils atteignent une valeur d'au moins 8'000 francs.
c) bb) Le montant de la demande principale et celui des conclusions reconventionnelles ne doivent pas être additionnées pour calculer la valeur litigieuse dont dépend la recevabilité d'un recours en réforme (art. 47 al. 2 OJ). D'autre part, ce n'est que si les conclusions de la demande principale et celles de la demande reconventionnelle s'excluent que le recours en réforme est recevable à l'égard des deux demandes, pourvu qu'il soit ouvert quant à l'une d'elles (art. 47 al. 3 OJ). En l'espèce, la demande principale et la demande reconventionnelle ne s'excluent pas, puisqu'elles peuvent être admises l'une comme l'autre.
cc) Selon l'art. 36 al. 1 OJ, la valeur de l'objet litigieux est déterminée par les conclusions de la demande. En matière de servitude, il résulte de la nature particulière de la contestation qu'indépendamment de l'intérêt du demandeur à l'admission de ses conclusions, l'intérêt du défendeur au rejet de la demande entre aussi en ligne de compte; pour que le recours en réforme soit ouvert, il suffit que l'un ou l'autre de ces intérêts atteigne le montant de 8'000 francs requis par l'art. 46 OJ; les deux intérêts ne doivent pas être additionnés, mais n'entrent qu'alternativement en ligne de compte; ce n'est que si la plus-value découlant pour le fonds dominant de la reconnaissance de la servitude contestée atteint la valeur litigieuse requise que l'on peut s'abstenir d'examiner la moins-value qui en résultera pour le fonds servant (ATF 92 II 65 /66 consid. 3, 4 et 5).
dd) L'art. 51 al. 1 lettre a OJ prescrit que, dans la procédure cantonale, lorsque la contestation porte sur un droit de nature pécuniaire sans que le montant de la réclamation soit déterminé, la demande indiquera et, sauf difficultés sérieuses, la décision constatera si la valeur litigieuse atteint 15'000 francs ou au moins 8'000 francs.
Dans l'espèce, la demande de Wagen du 15 octobre 1981, adressée au Président du Tribunal civil du district de Vevey, ne contient aucune indication sur la valeur des droits contestés, ni ne dit si leur valeur atteint 15'000 francs, respectivement 8'000 francs. Le mémoire de la société Les Amandiers SA, du 1er décembre 1981, contenant sa réponse à la demande principale et ses conclusions reconventionnelles, ne fournit aucun renseignement quelconque sur la valeur litigieuse. Il en est de même du mémoire complémentaire du demandeur, du 23 mars 1982, et de celui de la défenderesse et demanderesse reconventionnelle, du 30 avril 1982.
L'arrêt déféré n'indique pas non plus si, en l'espèce, la valeur litigieuse atteint 15'000 francs ou au moins 8'000 francs. L'inobservation de l'art. 51 al. 1 lettre a OJ n'entraîne pas de soi l'irrecevabilité du recours en réforme. Le Tribunal fédéral peut enjoindre la juridiction cantonale dont émane l'arrêt attaqué d'avoir à fixer la valeur litigieuse (ATF 95 II 16 /17 consid. 1).
ee) Aux termes de l'art. 55 al. 1 lettre a OJ, l'acte de recours en réforme doit contenir, "dans les contestations qui portent sur un droit de nature pécuniaire, sans que le montant de la réclamation soit déterminée, la mention que la valeur litigieuse atteint 15'000 francs ou au moins 8'000 francs...". Selon la jurisprudence constante, lorsque la partie qui recourt en réforme omet d'indiquer la valeur litigieuse, le recours est irrecevable, à moins que cette valeur ne puisse être d'emblée déterminée avec certitude (ohne weiteres mit Sicherheit), sur le vu de l'acte de recours, de la décision attaquée ou des pièces du dossier (ATF 90 IV 267 consid. 1, ATF 87 II 114 consid. 1 et les références).
En l'espèce, Wagen ne donne, dans son acte de recours, aucune indication quelconque concernant la valeur litigieuse. Sous la rubrique "Recevabilité", il se borne à expliquer que le recours est déposé en temps utile. Wagen se limite, de surcroît, à intituler son mémoire "Acte de recours" sans autre précision. Il ne dit pas s'il s'agit d'un recours en réforme ou d'un autre recours. Il ressort cependant de son argumentation qu'il se plaint d'une violation de l'art. 738 CC, qui concerne la détermination de l'étendue de la servitude sur la base de l'inscription au registre foncier, de son origine et de son exercice, et que l'on est en présence d'un recours en réforme. Aucun élément de ce recours, ni de l'arrêt attaqué, ni aucune pièce du dossier ne permettent d'estimer, même de façon très approximative, la valeur litigieuse, que ce soit en partant de l'intérêt de Wagen à l'admission de sa demande principale et au rejet de la demande reconventionnelle de la société Les Amandiers SA, ou de l'intérêt de la défenderesse et demanderesse reconventionnelle au rejet de la demande principale et à l'admission de sa demande reconventionnelle. Le recours est partant irrecevable. Il n'incombe pas au Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, de procéder d'office aux investigations nécessaires pour déterminer la valeur litigieuse alors que ni le recours, ni la décision attaquée, ni le dossier ne lui fournissent aucun élément d'appréciation. Il ne lui appartient pas en particulier de consulter un expert pour pallier l'incurie du recourant.
Certes, en vertu de l'art. 36 al. 2 OJ, lorsque la demande ne conclut pas au paiement d'une somme d'argent déterminée, le Tribunal fédéral fixe d'office, au préalable, la valeur litigieuse en la forme sommaire et selon sa libre appréciation, au besoin après avoir consulté un expert. La loi fédérale du 22 mars 1893 sur l'organisation judiciaire fédérale, qui a été abrogée par la loi actuelle du 16 décembre 1943 (art. 169), ne contenait pas de disposition semblable à l'art. 36 al. 2 précité. Cette nouvelle prescription a été édictée notamment "eu égard à l'inconvénient résultant de ce que la compétence du Tribunal fédéral pouvait parfois dépendre du fait que les parties en cause appréciaient toutes deux l'objet litigieux à une valeur supérieure à la réalité" (Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale à l'appui d'une nouvelle loi d'organisation judiciaire, FF 1943, p. 119); en effet, selon l'art. 53 al. 3 ancienne OJ, s'agissant d'une demande qui ne concluait pas au paiement d'une somme d'argent déterminée, les indications concordantes des parties au sujet de la valeur qu'elles attribuaient au litige étaient décisives pour la fixation de celle-ci. Dans l'actuelle loi fédérale d'organisation judiciaire, le Tribunal fédéral n'est aucunement lié par l'accord des parties sur la valeur litigieuse; il la fixe d'office, selon sa libre appréciation. Cela ne signifie pas cependant que, dans le cas où la partie recourante, contrairement à l'art. 55 al. 1 lettre a OJ, n'indique pas dans son acte de recours que la valeur litigieuse atteint 15'000 francs ou 8'000 francs au moins, le Tribunal fédéral doive d'office faire des investigations pour fixer la valeur litigieuse, au besoin après avoir consulté un expert.
Le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, n'a pas à suppléer au défaut d'indication de la valeur litigieuse imputable au recourant. Son rôle se borne à fixer d'office cette valeur en se fondant sur les éléments d'appréciation ressortant des constatations de la décision attaquée (art. 63 al. 2 OJ) ou d'autres éléments ressortant du dossier, sans être lié par l'estimation du recourant ou l'accord des parties. Lorsque l'acte de recours et la décision attaquée ne contiennent aucune indication sur la valeur litigieuse, ni allégués, ni constatations de fait permettant de l'évaluer d'emblée et avec certitude, et que le dossier ne fournit pas non plus de renseignements adéquats à cet effet, le Tribunal fédéral n'a pas à combler de son chef ces lacunes. Les ayant relevées, il ne peut que déclarer le recours irrecevable.
ff) L'arrêt attaqué cite entre guillemets la partie essentielle de l'acte constitutif des deux servitudes litigieuses, du 21 mars 1962, restriction au droit de construire et dérogation à la distance légale des plantations. Le contenu de ces deux servitudes, tel qu'il est exprimé dans cet acte, correspond exactement à celui que mentionnait la promesse de vente et d'achat du 24 février 1962. L'acte de recours reproduit également ce contenu pour la dérogation à la distance légale des plantations et pour la restriction au droit de construire.
En outre, on trouve dans les pièces produites par le demandeur un extrait du registre foncier concernant sa parcelle no 1457 et celle de la défenderesse no 1288, d'une part, et, dans les pièces versées en procédure par la défenderesse, la promesse de vente et d'achat du 24 février 1962, l'acte de fractionnement de bien-fonds et de constitution de servitudes, du 21 mars 1962, et l'acte de vente, pacte de préemption et pacte de réméré, conclu entre les parties le 9 juin 1962, d'autre part.
Sur le vu de la décision attaquée, du recours de Wagen et des pièces du dossier, on peut aisément prendre connaissance du contenu et de l'étendue des servitudes litigieuses. Mais cela ne suffit pas pour que l'on puisse estimer quelle est concrètement la dépréciation que chacune de ces servitudes fait subir au fonds servant ou l'avantage qu'elle procure au fonds dominant, ni non plus pour apprécier en argent la moins-value qui en résulte pour le fonds servant ou la plus-value, pour le fonds dominant. C'est le recourant qui avait la charge de l'allégation et de la preuve des faits pertinents permettant une telle évaluation.
L'arrêt attaqué ne contient pas de constatations sur la base desquelles le Tribunal fédéral pourrait, d'emblée et avec certitude, déterminer le montant de la dépréciation du fonds servant qu'entraînent l'une et l'autre servitudes, ou de la plus-value qu'elles procurent au fonds dominant. En plus du contenu de ces servitudes, il se borne à mentionner que les deux peupliers canadiens, plantés à 2,5 m et 1,15 m de la limite de la parcelle 1457, atteignent une hauteur de 28 m, qu'ils poussent tant en hauteur qu'en largeur, que les racines de celui qui est situé près du garage de Wagen ont soulevé l'asphalte du chemin d'accès à environ 2 m de la porte, que plusieurs branches d'arbres touchent le toit du garage, ou vont jusqu'à terre dans le jardin, que les bouleaux sont moins hauts, et que les arbres précités forment une végétation abondante. Ces faits permettent, à la vérité, de retenir que la parcelle de Wagen subit une certaine dépréciation en raison de la servitude de dérogation à la distance légale des plantations, mais non pas d'apprécier, même approximativement, le montant de la moins-value de ce fonds ou de l'avantage dont bénéficie le fonds dominant. Quant à la restriction au droit de construire, l'arrêt déféré admet qu'elle oblige Wagen à canceller l'une des trois pièces du sous-sol de sa villa, mais ne fournit aucune indication permettant de déterminer en argent la dépréciation qu'elle entraîne pour l'immeuble du recourant, ou la plus-value qu'elle procure au fonds de l'intimée.
Dans son recours, Wagen ne donne aucune indication concrète sur la base desquelles le Tribunal fédéral pourrait d'emblée et avec certitude, estimer le montant de la dépréciation que l'une et l'autre servitudes font subir au fonds servant ou de l'avantage dont bénéficie le fonds dominant, et fixer par là la valeur litigieuse. | fr | Art. 36 Abs. 1 und 2, 46, 51 Abs. 1 lit. a sowie 55 Abs. 1 lit. a OG. Die Berufung ist unzulässig, wenn sie den Streitwert nicht nennt und weder das angefochtene Urteil noch andere Unterlagen dem Bundesgericht ohne weiteres die Berechnung des Streitwertes ermöglichen. | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-491%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,472 | 109 II 491 | 109 II 491
Erwägungen ab Seite 491
Extrait des considérants:
1. a) Le litige a pour objet la détermination de la portée de deux servitudes foncières grevant le fonds du demandeur en faveur de l'immeuble de la défenderesse. Dans la dernière instance cantonale, les droits contestés, d'après les conclusions des parties, étaient les suivants, l'une et l'autre étant recourantes:
La société Les Amandiers S.A. a conclu à la réforme du jugement déféré en ce sens que la demande principale de Wagen est rejetée; dans son dispositif, ledit jugement prononçait, sous ch. I. que la servitude foncière intitulée "Dérogation à la distance légale des plantations", grevant la parcelle no 1457 en faveur de la parcelle no 1288, concerne seulement la distance des plantations par rapport à la limite de la première de ces parcelles ou de son prolongement, à l'exclusion de leur hauteur, et, sous ch. II., qu'en conséquence la défenderesse est tenue, quant à cette hauteur, d'observer les règles légales et, partant, de réduire, dans la mesure exigée, la hauteur des deux peupliers canadiens et des deux bouleaux plantés à la limite précitée.
Pour le surplus, la société Les Amandiers S.A. a conclu au maintien du jugement entrepris autant que celui-ci admettait sa demande reconventionnelle et prononçait que la chambre crée en 1978 au sous-sol de la maison familiale de Wagen, sise sur sa parcelle no 1457, l'avait été en dérogation à la servitude intitulée "Restriction au droit de construire", grevant ladite parcelle en faveur du fonds de la défenderesse, et qu'en conséquence le demandeur était tenu de rendre impropre à l'habitation le local dans la mesure où les chambres dépassaient le nombre de deux.
Inversement, Wagen a conclu à la réforme du jugement déféré en ce sens que la demande reconventionnelle de la société Les Amandiers S.A. est rejetée et, pour le surplus, au maintien dudit jugement, dans la mesure où il admettait sa demande principale.
Ces droits contestés dans la dernière instance sont à l'évidence de nature pécuniaire au sens de l'art. 46 OJ; le recours en réforme n'est partant recevable que s'ils atteignent une valeur d'au moins 8'000 francs.
c) bb) Le montant de la demande principale et celui des conclusions reconventionnelles ne doivent pas être additionnées pour calculer la valeur litigieuse dont dépend la recevabilité d'un recours en réforme (art. 47 al. 2 OJ). D'autre part, ce n'est que si les conclusions de la demande principale et celles de la demande reconventionnelle s'excluent que le recours en réforme est recevable à l'égard des deux demandes, pourvu qu'il soit ouvert quant à l'une d'elles (art. 47 al. 3 OJ). En l'espèce, la demande principale et la demande reconventionnelle ne s'excluent pas, puisqu'elles peuvent être admises l'une comme l'autre.
cc) Selon l'art. 36 al. 1 OJ, la valeur de l'objet litigieux est déterminée par les conclusions de la demande. En matière de servitude, il résulte de la nature particulière de la contestation qu'indépendamment de l'intérêt du demandeur à l'admission de ses conclusions, l'intérêt du défendeur au rejet de la demande entre aussi en ligne de compte; pour que le recours en réforme soit ouvert, il suffit que l'un ou l'autre de ces intérêts atteigne le montant de 8'000 francs requis par l'art. 46 OJ; les deux intérêts ne doivent pas être additionnés, mais n'entrent qu'alternativement en ligne de compte; ce n'est que si la plus-value découlant pour le fonds dominant de la reconnaissance de la servitude contestée atteint la valeur litigieuse requise que l'on peut s'abstenir d'examiner la moins-value qui en résultera pour le fonds servant (ATF 92 II 65 /66 consid. 3, 4 et 5).
dd) L'art. 51 al. 1 lettre a OJ prescrit que, dans la procédure cantonale, lorsque la contestation porte sur un droit de nature pécuniaire sans que le montant de la réclamation soit déterminé, la demande indiquera et, sauf difficultés sérieuses, la décision constatera si la valeur litigieuse atteint 15'000 francs ou au moins 8'000 francs.
Dans l'espèce, la demande de Wagen du 15 octobre 1981, adressée au Président du Tribunal civil du district de Vevey, ne contient aucune indication sur la valeur des droits contestés, ni ne dit si leur valeur atteint 15'000 francs, respectivement 8'000 francs. Le mémoire de la société Les Amandiers SA, du 1er décembre 1981, contenant sa réponse à la demande principale et ses conclusions reconventionnelles, ne fournit aucun renseignement quelconque sur la valeur litigieuse. Il en est de même du mémoire complémentaire du demandeur, du 23 mars 1982, et de celui de la défenderesse et demanderesse reconventionnelle, du 30 avril 1982.
L'arrêt déféré n'indique pas non plus si, en l'espèce, la valeur litigieuse atteint 15'000 francs ou au moins 8'000 francs. L'inobservation de l'art. 51 al. 1 lettre a OJ n'entraîne pas de soi l'irrecevabilité du recours en réforme. Le Tribunal fédéral peut enjoindre la juridiction cantonale dont émane l'arrêt attaqué d'avoir à fixer la valeur litigieuse (ATF 95 II 16 /17 consid. 1).
ee) Aux termes de l'art. 55 al. 1 lettre a OJ, l'acte de recours en réforme doit contenir, "dans les contestations qui portent sur un droit de nature pécuniaire, sans que le montant de la réclamation soit déterminée, la mention que la valeur litigieuse atteint 15'000 francs ou au moins 8'000 francs...". Selon la jurisprudence constante, lorsque la partie qui recourt en réforme omet d'indiquer la valeur litigieuse, le recours est irrecevable, à moins que cette valeur ne puisse être d'emblée déterminée avec certitude (ohne weiteres mit Sicherheit), sur le vu de l'acte de recours, de la décision attaquée ou des pièces du dossier (ATF 90 IV 267 consid. 1, ATF 87 II 114 consid. 1 et les références).
En l'espèce, Wagen ne donne, dans son acte de recours, aucune indication quelconque concernant la valeur litigieuse. Sous la rubrique "Recevabilité", il se borne à expliquer que le recours est déposé en temps utile. Wagen se limite, de surcroît, à intituler son mémoire "Acte de recours" sans autre précision. Il ne dit pas s'il s'agit d'un recours en réforme ou d'un autre recours. Il ressort cependant de son argumentation qu'il se plaint d'une violation de l'art. 738 CC, qui concerne la détermination de l'étendue de la servitude sur la base de l'inscription au registre foncier, de son origine et de son exercice, et que l'on est en présence d'un recours en réforme. Aucun élément de ce recours, ni de l'arrêt attaqué, ni aucune pièce du dossier ne permettent d'estimer, même de façon très approximative, la valeur litigieuse, que ce soit en partant de l'intérêt de Wagen à l'admission de sa demande principale et au rejet de la demande reconventionnelle de la société Les Amandiers SA, ou de l'intérêt de la défenderesse et demanderesse reconventionnelle au rejet de la demande principale et à l'admission de sa demande reconventionnelle. Le recours est partant irrecevable. Il n'incombe pas au Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, de procéder d'office aux investigations nécessaires pour déterminer la valeur litigieuse alors que ni le recours, ni la décision attaquée, ni le dossier ne lui fournissent aucun élément d'appréciation. Il ne lui appartient pas en particulier de consulter un expert pour pallier l'incurie du recourant.
Certes, en vertu de l'art. 36 al. 2 OJ, lorsque la demande ne conclut pas au paiement d'une somme d'argent déterminée, le Tribunal fédéral fixe d'office, au préalable, la valeur litigieuse en la forme sommaire et selon sa libre appréciation, au besoin après avoir consulté un expert. La loi fédérale du 22 mars 1893 sur l'organisation judiciaire fédérale, qui a été abrogée par la loi actuelle du 16 décembre 1943 (art. 169), ne contenait pas de disposition semblable à l'art. 36 al. 2 précité. Cette nouvelle prescription a été édictée notamment "eu égard à l'inconvénient résultant de ce que la compétence du Tribunal fédéral pouvait parfois dépendre du fait que les parties en cause appréciaient toutes deux l'objet litigieux à une valeur supérieure à la réalité" (Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale à l'appui d'une nouvelle loi d'organisation judiciaire, FF 1943, p. 119); en effet, selon l'art. 53 al. 3 ancienne OJ, s'agissant d'une demande qui ne concluait pas au paiement d'une somme d'argent déterminée, les indications concordantes des parties au sujet de la valeur qu'elles attribuaient au litige étaient décisives pour la fixation de celle-ci. Dans l'actuelle loi fédérale d'organisation judiciaire, le Tribunal fédéral n'est aucunement lié par l'accord des parties sur la valeur litigieuse; il la fixe d'office, selon sa libre appréciation. Cela ne signifie pas cependant que, dans le cas où la partie recourante, contrairement à l'art. 55 al. 1 lettre a OJ, n'indique pas dans son acte de recours que la valeur litigieuse atteint 15'000 francs ou 8'000 francs au moins, le Tribunal fédéral doive d'office faire des investigations pour fixer la valeur litigieuse, au besoin après avoir consulté un expert.
Le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, n'a pas à suppléer au défaut d'indication de la valeur litigieuse imputable au recourant. Son rôle se borne à fixer d'office cette valeur en se fondant sur les éléments d'appréciation ressortant des constatations de la décision attaquée (art. 63 al. 2 OJ) ou d'autres éléments ressortant du dossier, sans être lié par l'estimation du recourant ou l'accord des parties. Lorsque l'acte de recours et la décision attaquée ne contiennent aucune indication sur la valeur litigieuse, ni allégués, ni constatations de fait permettant de l'évaluer d'emblée et avec certitude, et que le dossier ne fournit pas non plus de renseignements adéquats à cet effet, le Tribunal fédéral n'a pas à combler de son chef ces lacunes. Les ayant relevées, il ne peut que déclarer le recours irrecevable.
ff) L'arrêt attaqué cite entre guillemets la partie essentielle de l'acte constitutif des deux servitudes litigieuses, du 21 mars 1962, restriction au droit de construire et dérogation à la distance légale des plantations. Le contenu de ces deux servitudes, tel qu'il est exprimé dans cet acte, correspond exactement à celui que mentionnait la promesse de vente et d'achat du 24 février 1962. L'acte de recours reproduit également ce contenu pour la dérogation à la distance légale des plantations et pour la restriction au droit de construire.
En outre, on trouve dans les pièces produites par le demandeur un extrait du registre foncier concernant sa parcelle no 1457 et celle de la défenderesse no 1288, d'une part, et, dans les pièces versées en procédure par la défenderesse, la promesse de vente et d'achat du 24 février 1962, l'acte de fractionnement de bien-fonds et de constitution de servitudes, du 21 mars 1962, et l'acte de vente, pacte de préemption et pacte de réméré, conclu entre les parties le 9 juin 1962, d'autre part.
Sur le vu de la décision attaquée, du recours de Wagen et des pièces du dossier, on peut aisément prendre connaissance du contenu et de l'étendue des servitudes litigieuses. Mais cela ne suffit pas pour que l'on puisse estimer quelle est concrètement la dépréciation que chacune de ces servitudes fait subir au fonds servant ou l'avantage qu'elle procure au fonds dominant, ni non plus pour apprécier en argent la moins-value qui en résulte pour le fonds servant ou la plus-value, pour le fonds dominant. C'est le recourant qui avait la charge de l'allégation et de la preuve des faits pertinents permettant une telle évaluation.
L'arrêt attaqué ne contient pas de constatations sur la base desquelles le Tribunal fédéral pourrait, d'emblée et avec certitude, déterminer le montant de la dépréciation du fonds servant qu'entraînent l'une et l'autre servitudes, ou de la plus-value qu'elles procurent au fonds dominant. En plus du contenu de ces servitudes, il se borne à mentionner que les deux peupliers canadiens, plantés à 2,5 m et 1,15 m de la limite de la parcelle 1457, atteignent une hauteur de 28 m, qu'ils poussent tant en hauteur qu'en largeur, que les racines de celui qui est situé près du garage de Wagen ont soulevé l'asphalte du chemin d'accès à environ 2 m de la porte, que plusieurs branches d'arbres touchent le toit du garage, ou vont jusqu'à terre dans le jardin, que les bouleaux sont moins hauts, et que les arbres précités forment une végétation abondante. Ces faits permettent, à la vérité, de retenir que la parcelle de Wagen subit une certaine dépréciation en raison de la servitude de dérogation à la distance légale des plantations, mais non pas d'apprécier, même approximativement, le montant de la moins-value de ce fonds ou de l'avantage dont bénéficie le fonds dominant. Quant à la restriction au droit de construire, l'arrêt déféré admet qu'elle oblige Wagen à canceller l'une des trois pièces du sous-sol de sa villa, mais ne fournit aucune indication permettant de déterminer en argent la dépréciation qu'elle entraîne pour l'immeuble du recourant, ou la plus-value qu'elle procure au fonds de l'intimée.
Dans son recours, Wagen ne donne aucune indication concrète sur la base desquelles le Tribunal fédéral pourrait d'emblée et avec certitude, estimer le montant de la dépréciation que l'une et l'autre servitudes font subir au fonds servant ou de l'avantage dont bénéficie le fonds dominant, et fixer par là la valeur litigieuse. | fr | Art. 36 al. 1 et 2, 46, 51 al. 1 lettre a, 55 al. 1 lettre a OJ. Est irrecevable un recours en réforme qui ne mentionne pas la valeur litigieuse, sans que la décision attaquée ou d'autres éléments d'appréciation permettent au Tribunal fédéral de la calculer aisément. | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-491%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,473 | 109 II 491 | 109 II 491
Erwägungen ab Seite 491
Extrait des considérants:
1. a) Le litige a pour objet la détermination de la portée de deux servitudes foncières grevant le fonds du demandeur en faveur de l'immeuble de la défenderesse. Dans la dernière instance cantonale, les droits contestés, d'après les conclusions des parties, étaient les suivants, l'une et l'autre étant recourantes:
La société Les Amandiers S.A. a conclu à la réforme du jugement déféré en ce sens que la demande principale de Wagen est rejetée; dans son dispositif, ledit jugement prononçait, sous ch. I. que la servitude foncière intitulée "Dérogation à la distance légale des plantations", grevant la parcelle no 1457 en faveur de la parcelle no 1288, concerne seulement la distance des plantations par rapport à la limite de la première de ces parcelles ou de son prolongement, à l'exclusion de leur hauteur, et, sous ch. II., qu'en conséquence la défenderesse est tenue, quant à cette hauteur, d'observer les règles légales et, partant, de réduire, dans la mesure exigée, la hauteur des deux peupliers canadiens et des deux bouleaux plantés à la limite précitée.
Pour le surplus, la société Les Amandiers S.A. a conclu au maintien du jugement entrepris autant que celui-ci admettait sa demande reconventionnelle et prononçait que la chambre crée en 1978 au sous-sol de la maison familiale de Wagen, sise sur sa parcelle no 1457, l'avait été en dérogation à la servitude intitulée "Restriction au droit de construire", grevant ladite parcelle en faveur du fonds de la défenderesse, et qu'en conséquence le demandeur était tenu de rendre impropre à l'habitation le local dans la mesure où les chambres dépassaient le nombre de deux.
Inversement, Wagen a conclu à la réforme du jugement déféré en ce sens que la demande reconventionnelle de la société Les Amandiers S.A. est rejetée et, pour le surplus, au maintien dudit jugement, dans la mesure où il admettait sa demande principale.
Ces droits contestés dans la dernière instance sont à l'évidence de nature pécuniaire au sens de l'art. 46 OJ; le recours en réforme n'est partant recevable que s'ils atteignent une valeur d'au moins 8'000 francs.
c) bb) Le montant de la demande principale et celui des conclusions reconventionnelles ne doivent pas être additionnées pour calculer la valeur litigieuse dont dépend la recevabilité d'un recours en réforme (art. 47 al. 2 OJ). D'autre part, ce n'est que si les conclusions de la demande principale et celles de la demande reconventionnelle s'excluent que le recours en réforme est recevable à l'égard des deux demandes, pourvu qu'il soit ouvert quant à l'une d'elles (art. 47 al. 3 OJ). En l'espèce, la demande principale et la demande reconventionnelle ne s'excluent pas, puisqu'elles peuvent être admises l'une comme l'autre.
cc) Selon l'art. 36 al. 1 OJ, la valeur de l'objet litigieux est déterminée par les conclusions de la demande. En matière de servitude, il résulte de la nature particulière de la contestation qu'indépendamment de l'intérêt du demandeur à l'admission de ses conclusions, l'intérêt du défendeur au rejet de la demande entre aussi en ligne de compte; pour que le recours en réforme soit ouvert, il suffit que l'un ou l'autre de ces intérêts atteigne le montant de 8'000 francs requis par l'art. 46 OJ; les deux intérêts ne doivent pas être additionnés, mais n'entrent qu'alternativement en ligne de compte; ce n'est que si la plus-value découlant pour le fonds dominant de la reconnaissance de la servitude contestée atteint la valeur litigieuse requise que l'on peut s'abstenir d'examiner la moins-value qui en résultera pour le fonds servant (ATF 92 II 65 /66 consid. 3, 4 et 5).
dd) L'art. 51 al. 1 lettre a OJ prescrit que, dans la procédure cantonale, lorsque la contestation porte sur un droit de nature pécuniaire sans que le montant de la réclamation soit déterminé, la demande indiquera et, sauf difficultés sérieuses, la décision constatera si la valeur litigieuse atteint 15'000 francs ou au moins 8'000 francs.
Dans l'espèce, la demande de Wagen du 15 octobre 1981, adressée au Président du Tribunal civil du district de Vevey, ne contient aucune indication sur la valeur des droits contestés, ni ne dit si leur valeur atteint 15'000 francs, respectivement 8'000 francs. Le mémoire de la société Les Amandiers SA, du 1er décembre 1981, contenant sa réponse à la demande principale et ses conclusions reconventionnelles, ne fournit aucun renseignement quelconque sur la valeur litigieuse. Il en est de même du mémoire complémentaire du demandeur, du 23 mars 1982, et de celui de la défenderesse et demanderesse reconventionnelle, du 30 avril 1982.
L'arrêt déféré n'indique pas non plus si, en l'espèce, la valeur litigieuse atteint 15'000 francs ou au moins 8'000 francs. L'inobservation de l'art. 51 al. 1 lettre a OJ n'entraîne pas de soi l'irrecevabilité du recours en réforme. Le Tribunal fédéral peut enjoindre la juridiction cantonale dont émane l'arrêt attaqué d'avoir à fixer la valeur litigieuse (ATF 95 II 16 /17 consid. 1).
ee) Aux termes de l'art. 55 al. 1 lettre a OJ, l'acte de recours en réforme doit contenir, "dans les contestations qui portent sur un droit de nature pécuniaire, sans que le montant de la réclamation soit déterminée, la mention que la valeur litigieuse atteint 15'000 francs ou au moins 8'000 francs...". Selon la jurisprudence constante, lorsque la partie qui recourt en réforme omet d'indiquer la valeur litigieuse, le recours est irrecevable, à moins que cette valeur ne puisse être d'emblée déterminée avec certitude (ohne weiteres mit Sicherheit), sur le vu de l'acte de recours, de la décision attaquée ou des pièces du dossier (ATF 90 IV 267 consid. 1, ATF 87 II 114 consid. 1 et les références).
En l'espèce, Wagen ne donne, dans son acte de recours, aucune indication quelconque concernant la valeur litigieuse. Sous la rubrique "Recevabilité", il se borne à expliquer que le recours est déposé en temps utile. Wagen se limite, de surcroît, à intituler son mémoire "Acte de recours" sans autre précision. Il ne dit pas s'il s'agit d'un recours en réforme ou d'un autre recours. Il ressort cependant de son argumentation qu'il se plaint d'une violation de l'art. 738 CC, qui concerne la détermination de l'étendue de la servitude sur la base de l'inscription au registre foncier, de son origine et de son exercice, et que l'on est en présence d'un recours en réforme. Aucun élément de ce recours, ni de l'arrêt attaqué, ni aucune pièce du dossier ne permettent d'estimer, même de façon très approximative, la valeur litigieuse, que ce soit en partant de l'intérêt de Wagen à l'admission de sa demande principale et au rejet de la demande reconventionnelle de la société Les Amandiers SA, ou de l'intérêt de la défenderesse et demanderesse reconventionnelle au rejet de la demande principale et à l'admission de sa demande reconventionnelle. Le recours est partant irrecevable. Il n'incombe pas au Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, de procéder d'office aux investigations nécessaires pour déterminer la valeur litigieuse alors que ni le recours, ni la décision attaquée, ni le dossier ne lui fournissent aucun élément d'appréciation. Il ne lui appartient pas en particulier de consulter un expert pour pallier l'incurie du recourant.
Certes, en vertu de l'art. 36 al. 2 OJ, lorsque la demande ne conclut pas au paiement d'une somme d'argent déterminée, le Tribunal fédéral fixe d'office, au préalable, la valeur litigieuse en la forme sommaire et selon sa libre appréciation, au besoin après avoir consulté un expert. La loi fédérale du 22 mars 1893 sur l'organisation judiciaire fédérale, qui a été abrogée par la loi actuelle du 16 décembre 1943 (art. 169), ne contenait pas de disposition semblable à l'art. 36 al. 2 précité. Cette nouvelle prescription a été édictée notamment "eu égard à l'inconvénient résultant de ce que la compétence du Tribunal fédéral pouvait parfois dépendre du fait que les parties en cause appréciaient toutes deux l'objet litigieux à une valeur supérieure à la réalité" (Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale à l'appui d'une nouvelle loi d'organisation judiciaire, FF 1943, p. 119); en effet, selon l'art. 53 al. 3 ancienne OJ, s'agissant d'une demande qui ne concluait pas au paiement d'une somme d'argent déterminée, les indications concordantes des parties au sujet de la valeur qu'elles attribuaient au litige étaient décisives pour la fixation de celle-ci. Dans l'actuelle loi fédérale d'organisation judiciaire, le Tribunal fédéral n'est aucunement lié par l'accord des parties sur la valeur litigieuse; il la fixe d'office, selon sa libre appréciation. Cela ne signifie pas cependant que, dans le cas où la partie recourante, contrairement à l'art. 55 al. 1 lettre a OJ, n'indique pas dans son acte de recours que la valeur litigieuse atteint 15'000 francs ou 8'000 francs au moins, le Tribunal fédéral doive d'office faire des investigations pour fixer la valeur litigieuse, au besoin après avoir consulté un expert.
Le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, n'a pas à suppléer au défaut d'indication de la valeur litigieuse imputable au recourant. Son rôle se borne à fixer d'office cette valeur en se fondant sur les éléments d'appréciation ressortant des constatations de la décision attaquée (art. 63 al. 2 OJ) ou d'autres éléments ressortant du dossier, sans être lié par l'estimation du recourant ou l'accord des parties. Lorsque l'acte de recours et la décision attaquée ne contiennent aucune indication sur la valeur litigieuse, ni allégués, ni constatations de fait permettant de l'évaluer d'emblée et avec certitude, et que le dossier ne fournit pas non plus de renseignements adéquats à cet effet, le Tribunal fédéral n'a pas à combler de son chef ces lacunes. Les ayant relevées, il ne peut que déclarer le recours irrecevable.
ff) L'arrêt attaqué cite entre guillemets la partie essentielle de l'acte constitutif des deux servitudes litigieuses, du 21 mars 1962, restriction au droit de construire et dérogation à la distance légale des plantations. Le contenu de ces deux servitudes, tel qu'il est exprimé dans cet acte, correspond exactement à celui que mentionnait la promesse de vente et d'achat du 24 février 1962. L'acte de recours reproduit également ce contenu pour la dérogation à la distance légale des plantations et pour la restriction au droit de construire.
En outre, on trouve dans les pièces produites par le demandeur un extrait du registre foncier concernant sa parcelle no 1457 et celle de la défenderesse no 1288, d'une part, et, dans les pièces versées en procédure par la défenderesse, la promesse de vente et d'achat du 24 février 1962, l'acte de fractionnement de bien-fonds et de constitution de servitudes, du 21 mars 1962, et l'acte de vente, pacte de préemption et pacte de réméré, conclu entre les parties le 9 juin 1962, d'autre part.
Sur le vu de la décision attaquée, du recours de Wagen et des pièces du dossier, on peut aisément prendre connaissance du contenu et de l'étendue des servitudes litigieuses. Mais cela ne suffit pas pour que l'on puisse estimer quelle est concrètement la dépréciation que chacune de ces servitudes fait subir au fonds servant ou l'avantage qu'elle procure au fonds dominant, ni non plus pour apprécier en argent la moins-value qui en résulte pour le fonds servant ou la plus-value, pour le fonds dominant. C'est le recourant qui avait la charge de l'allégation et de la preuve des faits pertinents permettant une telle évaluation.
L'arrêt attaqué ne contient pas de constatations sur la base desquelles le Tribunal fédéral pourrait, d'emblée et avec certitude, déterminer le montant de la dépréciation du fonds servant qu'entraînent l'une et l'autre servitudes, ou de la plus-value qu'elles procurent au fonds dominant. En plus du contenu de ces servitudes, il se borne à mentionner que les deux peupliers canadiens, plantés à 2,5 m et 1,15 m de la limite de la parcelle 1457, atteignent une hauteur de 28 m, qu'ils poussent tant en hauteur qu'en largeur, que les racines de celui qui est situé près du garage de Wagen ont soulevé l'asphalte du chemin d'accès à environ 2 m de la porte, que plusieurs branches d'arbres touchent le toit du garage, ou vont jusqu'à terre dans le jardin, que les bouleaux sont moins hauts, et que les arbres précités forment une végétation abondante. Ces faits permettent, à la vérité, de retenir que la parcelle de Wagen subit une certaine dépréciation en raison de la servitude de dérogation à la distance légale des plantations, mais non pas d'apprécier, même approximativement, le montant de la moins-value de ce fonds ou de l'avantage dont bénéficie le fonds dominant. Quant à la restriction au droit de construire, l'arrêt déféré admet qu'elle oblige Wagen à canceller l'une des trois pièces du sous-sol de sa villa, mais ne fournit aucune indication permettant de déterminer en argent la dépréciation qu'elle entraîne pour l'immeuble du recourant, ou la plus-value qu'elle procure au fonds de l'intimée.
Dans son recours, Wagen ne donne aucune indication concrète sur la base desquelles le Tribunal fédéral pourrait d'emblée et avec certitude, estimer le montant de la dépréciation que l'une et l'autre servitudes font subir au fonds servant ou de l'avantage dont bénéficie le fonds dominant, et fixer par là la valeur litigieuse. | fr | Art. 36 cpv. 1 e 2, 46, 51 cpv. 1 lett. a, 55 cpv. 1 lett. a OG. È inammissibile un ricorso per riforma quando non vi sia menzionato il valore litigioso e la decisione impugnata od altri elementi d'apprezzamento non consentano al Tribunale federale di calcolarlo agevolmente. | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-491%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,474 | 109 II 51 | 109 II 51
Sachverhalt ab Seite 52
Am 11. Februar 1981 schlossen M. und G. einen Kaufvertrag über das landwirtschaftliche Heimwesen ab, das M. schon seit mehreren Jahren nicht mehr selber bewirtschaftet, sondern an verschiedene Landwirte verpachtet hatte. Am 14. Juli 1981 wurde der Vertrag zum Eintrag im Grundbuch angemeldet. Der Grundbuchführer gab davon den gemäss Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vorkaufsberechtigten Nachkommen des Verkäufers Kenntnis. Am 27. Juli 1981 teilte Iren H.-M. dem zuständigen Grundbuchamt mit, dass sie das Vorkaufsrecht für das gesamte landwirtschaftliche Heimwesen ausübe.
Mit Klage an das Bezirksgericht P. stellte G. daraufhin das Rechtsbegehren, es sei richterlich festzustellen, dass das Vorkaufsrecht durch Iren H.-M. rechtsmissbräuchlich ausgeübt worden und der vom Kläger mit M. abgeschlossene Kaufvertrag im Grundbuch einzutragen sei. Am 9. Januar 1982 wies das Bezirksgericht die Klage ab.
Eine dagegen erhobene Berufung an das Obergericht des Kantons Thurgau blieb ohne Erfolg. Gegen das obergerichtliche Urteil vom 23. September 1982 wendet sich G. mit Berufung an das Bundesgericht und beantragt, festzustellen, dass die Ausübung des Vorkaufsrechts gemäss Art. 6 ff. EGG durch die Beklagte rechtsmissbräuchlich und damit ungültig sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Feststellungsklage richtet sich gegen eine gestützt auf gesetzliche Vorschrift vorkaufsberechtigte Person. Bei einer solchen Rechtslage stehen der Käufer der mit einem gesetzlichen Vorkaufsrecht belasteten Liegenschaft und der Vorkaufsberechtigte, der sein Recht ausgeübt hat, in keinem Vertragsverhältnis zueinander. Sie treten nur insofern in eine rechtliche Beziehung, als es für beide um den Kaufvertrag geht, in den der sein Recht ausübende Vorkaufsberechtigte eintreten will. Das hindert indessen nicht daran, eine Feststellungsklage des Käufers gegen den Vorkaufsberechtigten zuzulassen, wenn der Feststellungskläger ein erhebliches rechtliches Interesse betreffend den Bestand oder Nichtbestand eines ausgeübten Vorkaufsrechtes nachzuweisen vermag (BGE 101 II 187 und BGE 96 II 131 je mit weiteren Hinweisen). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat eine Feststellungsklage des Verkäufers gegen den Käufer zugelassen (BGE 90 II 33 E. 3). Eine entsprechende Klage einer gemäss Art. 6 ff. EGG allenfalls vorkaufsberechtigten Partei gegen den Käufer eines landwirtschaftlichen Grundstücks wurde in BGE 97 II 280 f. E. 2 nur deshalb nicht als zulässig betrachtet, weil der Klägerin gegen den im Grundbuch schon eingetragenen Käufer und damit im Sinne einer Realobligation Verpflichteten auch die gleichzeitig geltend gemachte Klage auf gerichtliche Zusprechung des Eigentums zustand. Im übrigen hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung in anderem Zusammenhang in Übereinstimmung mit der Lehre anerkannt, dass die Feststellungsklage nicht bloss rechtliche Beziehungen zwischen den Parteien oder einer Partei zu einer Sache sowie die daraus sich ergebenden Rechte und Pflichten, sondern auch Rechtsverhältnisse Dritter, z.B. die Rechtsbeziehung zwischen einem Dritten und einer Prozesspartei, zum Gegenstand haben kann, wenn der Kläger gegenüber dem Beklagten ein rechtliches Interesse an der verlangten Feststellung hat (BGE 93 II 16 E. 2c). Ein solches Interesse ist zu bejahen, wenn es um die Frage geht, ob sich der Käufer eines Grundstücks durch ein ausgeübtes Vorkaufsrecht zurücksetzen lassen muss.
3. Der Berufungskläger bestreitet nicht, dass Iren H.-M. als Tochter des Verkäufers gestützt auf Art. 6 Abs. 1 EGG grundsätzlich ein Vorkaufsrecht am landwirtschaftlichen Gewerbe zusteht, das ihm ihr Vater am 11. Februar 1981 verkauft hat. Indessen betrachtet er die Ausübung des Vorkaufsrechts durch die Berufungsbeklagte deshalb als rechtsmissbräuchlich, weil diese im Gegensatz zu ihm gar nicht daran denke, den landwirtschaftlichen Betrieb selber zu bewirtschaften. Vielmehr beabsichtige sie, dieses Heimwesen weiter zu veräussern. Bekanntlich habe ein Interesse daran bestanden, den landwirtschaftlichen Betrieb von M. in die zur Zeit noch nicht abgeschlossene Güterzusammenlegung einzubeziehen. Gerade dagegen aber habe sich der Verkäufer zur Wehr gesetzt. Iren H.-M. könne in diesem Lichte besehen nur als Strohmann gelten; sie habe das ihr zustehende Vorkaufsrecht daher für einen andern Käufer ausgeübt, was Art. 9 Abs. 1 EGG ausdrücklich verbiete.
a) Wenn der Berufungskläger davon ausgeht, dass die Ausübung eines Vorkaufsrechtes nach Art. 6 Abs. 1 EGG nicht dazu führen soll, dass der agrarpolitisch bedeutsame Grundsatz des Vorranges des Selbstbewirtschafters gegenüber dem nicht selbstbewirtschaftenden Übernehmer eines landwirtschaftlichen Betriebes missachtet wird, so mag dies ein Postulat de lege ferenda sein. Im geltenden Gesetz findet der Berufungskläger dafür keine Stütze. Zwar hat der Bundesrat in dem den Eidgenössischen Räten unterbreiteten Gesetzesentwurf zum Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951 in Art. 7 Abs. 1 vorgesehen, dass das Vorkaufsrecht nur Berechtigten zustehen soll, sofern "sie das Gut selbst bewirtschaften wollen". In dieser Hinsicht ist das Parlament aber dem Bundesrat nicht gefolgt. Dies mit der Begründung, dass es in diesem Zusammenhang darum gehe, Bindungen in der Familie zu schützen (vgl. Sten.Bull. Nationalrat 1948, S. 409 f., und Ständerat 1949, S. 333 f., 432 f.). So spielt denn die Selbstbewirtschaftung im geltenden Gesetz nur insofern eine Rolle, als in Art. 11 Abs. 2 EGG unter ranggleichen Vorkaufsberechtigten, die alle ihr Vorkaufsrecht ausüben wollen, dem Selbstbewirtschafter der Vorzug gegeben wird. Zudem können gemäss Art. 12 Abs. 1 EGG Verwandte in gerader Linie das Vorkaufsrecht im Gegensatz zu andern Verwandten zum Ertragswert im Sinne des Bundesgesetzes vom 12. Dezember 1940 über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen ausüben, sofern sie den landwirtschaftlichen Betrieb zur Selbstbewirtschaftung beanspruchen und hiefür geeignet erscheinen.
b) Zu beachten bleibt allerdings, dass der Vorkaufsberechtigte, der sein Recht ausübt, hinsichtlich einer Weiterveräusserung an beliebige Dritte nicht frei bleibt. Zum einen sieht Art. 218 Abs. 1 OR vor, dass landwirtschaftliche Grundstücke während einer Frist von zehn Jahren, vom Eigentumserwerb an gerechnet, weder als Ganzes noch in Stücken veräussert werden dürfen. Eine Ausnahme ist in Art. 218bis OR nur auf behördliche Bewilligung hin, und zwar bei Vorliegen wichtiger Gründe, vorgesehen. Zudem wäre auch in jedem Fall von Weiterveräusserung zu beachten, dass die in Art. 6 ff. EGG vorgesehenen Vorkaufsrechte erneut wirksam würden. Auch wenn zutreffen würde, was nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen über die tatsächlichen Verhältnisse (Art. 63 Abs. 2 OG) im Zeitpunkt der Ausübung des Vorkaufsrechts durch Iren H.-M. keineswegs schon mit Sicherheit feststand, dass mit der Ausübung des Vorkaufsrechts nur bezweckt werden sollte, das landwirtschaftliche Heimwesen entgegen dem bisherigen Willen des Verkäufers in die noch nicht abgeschlossene Güterzusammenlegung einzubringen, so stünde daher noch nicht fest, ob dieses Ziel auch tatsächlich erreicht werden könnte.
c) Somit lässt sich aber auch nicht behaupten, das Vorkaufsrecht sei im Sinne von Art. 9 Abs. 1 EGG verbotenerweise für einen andern ausgeübt worden. Dieses gesetzliche Verbot unterstreicht den persönlichen Charakter des Vorkaufsrechts, wenn es weder einer Abtretung zugänglich sein, noch für einen andern soll ausgeübt werden können. Hingegen wurde bei dieser Bestimmung weiter nicht an den Fall der indirekten Stellvertretung gedacht, denn eine solche sollte schon auf anderem Wege in dem Rahmen ausgeschlossen bleiben, als eine Weiterveräusserung nicht anerkannten agrarpolitischen Zielen zuwiderlaufen darf. Daran ändert nichts, dass Art. 7 Abs. 2 des bundesrätlichen Gesetzesentwurfes, welcher im Gesetz als Art. 9 Abs. 1 übernommen wurde, insofern eine weitergehende Bedeutung haben konnte, als dort die Selbstbewirtschaftung im Vordergrund stand.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen. | de | Bäuerliches Vorkaufsrecht. 1. Zulässigkeit der Feststellungsklage des Käufers gegen den sein Vorkaufsrecht Ausübenden (E. 2).
2. Das EGG verbietet es einem nicht selbstbewirtschaftenden Vorkaufsberechtigten nicht, sein Vorkaufsrecht auch gegen einen selbstbewirtschaftenden Käufer durchzusetzen (E. 3). | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-51%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,475 | 109 II 51 | 109 II 51
Sachverhalt ab Seite 52
Am 11. Februar 1981 schlossen M. und G. einen Kaufvertrag über das landwirtschaftliche Heimwesen ab, das M. schon seit mehreren Jahren nicht mehr selber bewirtschaftet, sondern an verschiedene Landwirte verpachtet hatte. Am 14. Juli 1981 wurde der Vertrag zum Eintrag im Grundbuch angemeldet. Der Grundbuchführer gab davon den gemäss Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vorkaufsberechtigten Nachkommen des Verkäufers Kenntnis. Am 27. Juli 1981 teilte Iren H.-M. dem zuständigen Grundbuchamt mit, dass sie das Vorkaufsrecht für das gesamte landwirtschaftliche Heimwesen ausübe.
Mit Klage an das Bezirksgericht P. stellte G. daraufhin das Rechtsbegehren, es sei richterlich festzustellen, dass das Vorkaufsrecht durch Iren H.-M. rechtsmissbräuchlich ausgeübt worden und der vom Kläger mit M. abgeschlossene Kaufvertrag im Grundbuch einzutragen sei. Am 9. Januar 1982 wies das Bezirksgericht die Klage ab.
Eine dagegen erhobene Berufung an das Obergericht des Kantons Thurgau blieb ohne Erfolg. Gegen das obergerichtliche Urteil vom 23. September 1982 wendet sich G. mit Berufung an das Bundesgericht und beantragt, festzustellen, dass die Ausübung des Vorkaufsrechts gemäss Art. 6 ff. EGG durch die Beklagte rechtsmissbräuchlich und damit ungültig sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Feststellungsklage richtet sich gegen eine gestützt auf gesetzliche Vorschrift vorkaufsberechtigte Person. Bei einer solchen Rechtslage stehen der Käufer der mit einem gesetzlichen Vorkaufsrecht belasteten Liegenschaft und der Vorkaufsberechtigte, der sein Recht ausgeübt hat, in keinem Vertragsverhältnis zueinander. Sie treten nur insofern in eine rechtliche Beziehung, als es für beide um den Kaufvertrag geht, in den der sein Recht ausübende Vorkaufsberechtigte eintreten will. Das hindert indessen nicht daran, eine Feststellungsklage des Käufers gegen den Vorkaufsberechtigten zuzulassen, wenn der Feststellungskläger ein erhebliches rechtliches Interesse betreffend den Bestand oder Nichtbestand eines ausgeübten Vorkaufsrechtes nachzuweisen vermag (BGE 101 II 187 und BGE 96 II 131 je mit weiteren Hinweisen). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat eine Feststellungsklage des Verkäufers gegen den Käufer zugelassen (BGE 90 II 33 E. 3). Eine entsprechende Klage einer gemäss Art. 6 ff. EGG allenfalls vorkaufsberechtigten Partei gegen den Käufer eines landwirtschaftlichen Grundstücks wurde in BGE 97 II 280 f. E. 2 nur deshalb nicht als zulässig betrachtet, weil der Klägerin gegen den im Grundbuch schon eingetragenen Käufer und damit im Sinne einer Realobligation Verpflichteten auch die gleichzeitig geltend gemachte Klage auf gerichtliche Zusprechung des Eigentums zustand. Im übrigen hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung in anderem Zusammenhang in Übereinstimmung mit der Lehre anerkannt, dass die Feststellungsklage nicht bloss rechtliche Beziehungen zwischen den Parteien oder einer Partei zu einer Sache sowie die daraus sich ergebenden Rechte und Pflichten, sondern auch Rechtsverhältnisse Dritter, z.B. die Rechtsbeziehung zwischen einem Dritten und einer Prozesspartei, zum Gegenstand haben kann, wenn der Kläger gegenüber dem Beklagten ein rechtliches Interesse an der verlangten Feststellung hat (BGE 93 II 16 E. 2c). Ein solches Interesse ist zu bejahen, wenn es um die Frage geht, ob sich der Käufer eines Grundstücks durch ein ausgeübtes Vorkaufsrecht zurücksetzen lassen muss.
3. Der Berufungskläger bestreitet nicht, dass Iren H.-M. als Tochter des Verkäufers gestützt auf Art. 6 Abs. 1 EGG grundsätzlich ein Vorkaufsrecht am landwirtschaftlichen Gewerbe zusteht, das ihm ihr Vater am 11. Februar 1981 verkauft hat. Indessen betrachtet er die Ausübung des Vorkaufsrechts durch die Berufungsbeklagte deshalb als rechtsmissbräuchlich, weil diese im Gegensatz zu ihm gar nicht daran denke, den landwirtschaftlichen Betrieb selber zu bewirtschaften. Vielmehr beabsichtige sie, dieses Heimwesen weiter zu veräussern. Bekanntlich habe ein Interesse daran bestanden, den landwirtschaftlichen Betrieb von M. in die zur Zeit noch nicht abgeschlossene Güterzusammenlegung einzubeziehen. Gerade dagegen aber habe sich der Verkäufer zur Wehr gesetzt. Iren H.-M. könne in diesem Lichte besehen nur als Strohmann gelten; sie habe das ihr zustehende Vorkaufsrecht daher für einen andern Käufer ausgeübt, was Art. 9 Abs. 1 EGG ausdrücklich verbiete.
a) Wenn der Berufungskläger davon ausgeht, dass die Ausübung eines Vorkaufsrechtes nach Art. 6 Abs. 1 EGG nicht dazu führen soll, dass der agrarpolitisch bedeutsame Grundsatz des Vorranges des Selbstbewirtschafters gegenüber dem nicht selbstbewirtschaftenden Übernehmer eines landwirtschaftlichen Betriebes missachtet wird, so mag dies ein Postulat de lege ferenda sein. Im geltenden Gesetz findet der Berufungskläger dafür keine Stütze. Zwar hat der Bundesrat in dem den Eidgenössischen Räten unterbreiteten Gesetzesentwurf zum Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951 in Art. 7 Abs. 1 vorgesehen, dass das Vorkaufsrecht nur Berechtigten zustehen soll, sofern "sie das Gut selbst bewirtschaften wollen". In dieser Hinsicht ist das Parlament aber dem Bundesrat nicht gefolgt. Dies mit der Begründung, dass es in diesem Zusammenhang darum gehe, Bindungen in der Familie zu schützen (vgl. Sten.Bull. Nationalrat 1948, S. 409 f., und Ständerat 1949, S. 333 f., 432 f.). So spielt denn die Selbstbewirtschaftung im geltenden Gesetz nur insofern eine Rolle, als in Art. 11 Abs. 2 EGG unter ranggleichen Vorkaufsberechtigten, die alle ihr Vorkaufsrecht ausüben wollen, dem Selbstbewirtschafter der Vorzug gegeben wird. Zudem können gemäss Art. 12 Abs. 1 EGG Verwandte in gerader Linie das Vorkaufsrecht im Gegensatz zu andern Verwandten zum Ertragswert im Sinne des Bundesgesetzes vom 12. Dezember 1940 über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen ausüben, sofern sie den landwirtschaftlichen Betrieb zur Selbstbewirtschaftung beanspruchen und hiefür geeignet erscheinen.
b) Zu beachten bleibt allerdings, dass der Vorkaufsberechtigte, der sein Recht ausübt, hinsichtlich einer Weiterveräusserung an beliebige Dritte nicht frei bleibt. Zum einen sieht Art. 218 Abs. 1 OR vor, dass landwirtschaftliche Grundstücke während einer Frist von zehn Jahren, vom Eigentumserwerb an gerechnet, weder als Ganzes noch in Stücken veräussert werden dürfen. Eine Ausnahme ist in Art. 218bis OR nur auf behördliche Bewilligung hin, und zwar bei Vorliegen wichtiger Gründe, vorgesehen. Zudem wäre auch in jedem Fall von Weiterveräusserung zu beachten, dass die in Art. 6 ff. EGG vorgesehenen Vorkaufsrechte erneut wirksam würden. Auch wenn zutreffen würde, was nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen über die tatsächlichen Verhältnisse (Art. 63 Abs. 2 OG) im Zeitpunkt der Ausübung des Vorkaufsrechts durch Iren H.-M. keineswegs schon mit Sicherheit feststand, dass mit der Ausübung des Vorkaufsrechts nur bezweckt werden sollte, das landwirtschaftliche Heimwesen entgegen dem bisherigen Willen des Verkäufers in die noch nicht abgeschlossene Güterzusammenlegung einzubringen, so stünde daher noch nicht fest, ob dieses Ziel auch tatsächlich erreicht werden könnte.
c) Somit lässt sich aber auch nicht behaupten, das Vorkaufsrecht sei im Sinne von Art. 9 Abs. 1 EGG verbotenerweise für einen andern ausgeübt worden. Dieses gesetzliche Verbot unterstreicht den persönlichen Charakter des Vorkaufsrechts, wenn es weder einer Abtretung zugänglich sein, noch für einen andern soll ausgeübt werden können. Hingegen wurde bei dieser Bestimmung weiter nicht an den Fall der indirekten Stellvertretung gedacht, denn eine solche sollte schon auf anderem Wege in dem Rahmen ausgeschlossen bleiben, als eine Weiterveräusserung nicht anerkannten agrarpolitischen Zielen zuwiderlaufen darf. Daran ändert nichts, dass Art. 7 Abs. 2 des bundesrätlichen Gesetzesentwurfes, welcher im Gesetz als Art. 9 Abs. 1 übernommen wurde, insofern eine weitergehende Bedeutung haben konnte, als dort die Selbstbewirtschaftung im Vordergrund stand.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen. | de | Droit de préemption sur les exploitations agricoles. 1. Admissibilité de l'action de l'acheteur d'un bien-fonds tendant à faire constater que son droit l'emporte sur celui du tiers exerçant un droit de préemption (consid. 2).
2. La LPR n'interdit pas au titulaire d'un droit de préemption qui n'entend pas exploiter lui-même le bien-fonds d'exercer son droit même à l'encontre d'un acheteur ayant, lui, cette intention (consid. 3). | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-51%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 52
Am 11. Februar 1981 schlossen M. und G. einen Kaufvertrag über das landwirtschaftliche Heimwesen ab, das M. schon seit mehreren Jahren nicht mehr selber bewirtschaftet, sondern an verschiedene Landwirte verpachtet hatte. Am 14. Juli 1981 wurde der Vertrag zum Eintrag im Grundbuch angemeldet. Der Grundbuchführer gab davon den gemäss Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vorkaufsberechtigten Nachkommen des Verkäufers Kenntnis. Am 27. Juli 1981 teilte Iren H.-M. dem zuständigen Grundbuchamt mit, dass sie das Vorkaufsrecht für das gesamte landwirtschaftliche Heimwesen ausübe.
Mit Klage an das Bezirksgericht P. stellte G. daraufhin das Rechtsbegehren, es sei richterlich festzustellen, dass das Vorkaufsrecht durch Iren H.-M. rechtsmissbräuchlich ausgeübt worden und der vom Kläger mit M. abgeschlossene Kaufvertrag im Grundbuch einzutragen sei. Am 9. Januar 1982 wies das Bezirksgericht die Klage ab.
Eine dagegen erhobene Berufung an das Obergericht des Kantons Thurgau blieb ohne Erfolg. Gegen das obergerichtliche Urteil vom 23. September 1982 wendet sich G. mit Berufung an das Bundesgericht und beantragt, festzustellen, dass die Ausübung des Vorkaufsrechts gemäss Art. 6 ff. EGG durch die Beklagte rechtsmissbräuchlich und damit ungültig sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Feststellungsklage richtet sich gegen eine gestützt auf gesetzliche Vorschrift vorkaufsberechtigte Person. Bei einer solchen Rechtslage stehen der Käufer der mit einem gesetzlichen Vorkaufsrecht belasteten Liegenschaft und der Vorkaufsberechtigte, der sein Recht ausgeübt hat, in keinem Vertragsverhältnis zueinander. Sie treten nur insofern in eine rechtliche Beziehung, als es für beide um den Kaufvertrag geht, in den der sein Recht ausübende Vorkaufsberechtigte eintreten will. Das hindert indessen nicht daran, eine Feststellungsklage des Käufers gegen den Vorkaufsberechtigten zuzulassen, wenn der Feststellungskläger ein erhebliches rechtliches Interesse betreffend den Bestand oder Nichtbestand eines ausgeübten Vorkaufsrechtes nachzuweisen vermag (BGE 101 II 187 und BGE 96 II 131 je mit weiteren Hinweisen). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat eine Feststellungsklage des Verkäufers gegen den Käufer zugelassen (BGE 90 II 33 E. 3). Eine entsprechende Klage einer gemäss Art. 6 ff. EGG allenfalls vorkaufsberechtigten Partei gegen den Käufer eines landwirtschaftlichen Grundstücks wurde in BGE 97 II 280 f. E. 2 nur deshalb nicht als zulässig betrachtet, weil der Klägerin gegen den im Grundbuch schon eingetragenen Käufer und damit im Sinne einer Realobligation Verpflichteten auch die gleichzeitig geltend gemachte Klage auf gerichtliche Zusprechung des Eigentums zustand. Im übrigen hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung in anderem Zusammenhang in Übereinstimmung mit der Lehre anerkannt, dass die Feststellungsklage nicht bloss rechtliche Beziehungen zwischen den Parteien oder einer Partei zu einer Sache sowie die daraus sich ergebenden Rechte und Pflichten, sondern auch Rechtsverhältnisse Dritter, z.B. die Rechtsbeziehung zwischen einem Dritten und einer Prozesspartei, zum Gegenstand haben kann, wenn der Kläger gegenüber dem Beklagten ein rechtliches Interesse an der verlangten Feststellung hat (BGE 93 II 16 E. 2c). Ein solches Interesse ist zu bejahen, wenn es um die Frage geht, ob sich der Käufer eines Grundstücks durch ein ausgeübtes Vorkaufsrecht zurücksetzen lassen muss.
3. Der Berufungskläger bestreitet nicht, dass Iren H.-M. als Tochter des Verkäufers gestützt auf Art. 6 Abs. 1 EGG grundsätzlich ein Vorkaufsrecht am landwirtschaftlichen Gewerbe zusteht, das ihm ihr Vater am 11. Februar 1981 verkauft hat. Indessen betrachtet er die Ausübung des Vorkaufsrechts durch die Berufungsbeklagte deshalb als rechtsmissbräuchlich, weil diese im Gegensatz zu ihm gar nicht daran denke, den landwirtschaftlichen Betrieb selber zu bewirtschaften. Vielmehr beabsichtige sie, dieses Heimwesen weiter zu veräussern. Bekanntlich habe ein Interesse daran bestanden, den landwirtschaftlichen Betrieb von M. in die zur Zeit noch nicht abgeschlossene Güterzusammenlegung einzubeziehen. Gerade dagegen aber habe sich der Verkäufer zur Wehr gesetzt. Iren H.-M. könne in diesem Lichte besehen nur als Strohmann gelten; sie habe das ihr zustehende Vorkaufsrecht daher für einen andern Käufer ausgeübt, was Art. 9 Abs. 1 EGG ausdrücklich verbiete.
a) Wenn der Berufungskläger davon ausgeht, dass die Ausübung eines Vorkaufsrechtes nach Art. 6 Abs. 1 EGG nicht dazu führen soll, dass der agrarpolitisch bedeutsame Grundsatz des Vorranges des Selbstbewirtschafters gegenüber dem nicht selbstbewirtschaftenden Übernehmer eines landwirtschaftlichen Betriebes missachtet wird, so mag dies ein Postulat de lege ferenda sein. Im geltenden Gesetz findet der Berufungskläger dafür keine Stütze. Zwar hat der Bundesrat in dem den Eidgenössischen Räten unterbreiteten Gesetzesentwurf zum Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951 in Art. 7 Abs. 1 vorgesehen, dass das Vorkaufsrecht nur Berechtigten zustehen soll, sofern "sie das Gut selbst bewirtschaften wollen". In dieser Hinsicht ist das Parlament aber dem Bundesrat nicht gefolgt. Dies mit der Begründung, dass es in diesem Zusammenhang darum gehe, Bindungen in der Familie zu schützen (vgl. Sten.Bull. Nationalrat 1948, S. 409 f., und Ständerat 1949, S. 333 f., 432 f.). So spielt denn die Selbstbewirtschaftung im geltenden Gesetz nur insofern eine Rolle, als in Art. 11 Abs. 2 EGG unter ranggleichen Vorkaufsberechtigten, die alle ihr Vorkaufsrecht ausüben wollen, dem Selbstbewirtschafter der Vorzug gegeben wird. Zudem können gemäss Art. 12 Abs. 1 EGG Verwandte in gerader Linie das Vorkaufsrecht im Gegensatz zu andern Verwandten zum Ertragswert im Sinne des Bundesgesetzes vom 12. Dezember 1940 über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen ausüben, sofern sie den landwirtschaftlichen Betrieb zur Selbstbewirtschaftung beanspruchen und hiefür geeignet erscheinen.
b) Zu beachten bleibt allerdings, dass der Vorkaufsberechtigte, der sein Recht ausübt, hinsichtlich einer Weiterveräusserung an beliebige Dritte nicht frei bleibt. Zum einen sieht Art. 218 Abs. 1 OR vor, dass landwirtschaftliche Grundstücke während einer Frist von zehn Jahren, vom Eigentumserwerb an gerechnet, weder als Ganzes noch in Stücken veräussert werden dürfen. Eine Ausnahme ist in Art. 218bis OR nur auf behördliche Bewilligung hin, und zwar bei Vorliegen wichtiger Gründe, vorgesehen. Zudem wäre auch in jedem Fall von Weiterveräusserung zu beachten, dass die in Art. 6 ff. EGG vorgesehenen Vorkaufsrechte erneut wirksam würden. Auch wenn zutreffen würde, was nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen über die tatsächlichen Verhältnisse (Art. 63 Abs. 2 OG) im Zeitpunkt der Ausübung des Vorkaufsrechts durch Iren H.-M. keineswegs schon mit Sicherheit feststand, dass mit der Ausübung des Vorkaufsrechts nur bezweckt werden sollte, das landwirtschaftliche Heimwesen entgegen dem bisherigen Willen des Verkäufers in die noch nicht abgeschlossene Güterzusammenlegung einzubringen, so stünde daher noch nicht fest, ob dieses Ziel auch tatsächlich erreicht werden könnte.
c) Somit lässt sich aber auch nicht behaupten, das Vorkaufsrecht sei im Sinne von Art. 9 Abs. 1 EGG verbotenerweise für einen andern ausgeübt worden. Dieses gesetzliche Verbot unterstreicht den persönlichen Charakter des Vorkaufsrechts, wenn es weder einer Abtretung zugänglich sein, noch für einen andern soll ausgeübt werden können. Hingegen wurde bei dieser Bestimmung weiter nicht an den Fall der indirekten Stellvertretung gedacht, denn eine solche sollte schon auf anderem Wege in dem Rahmen ausgeschlossen bleiben, als eine Weiterveräusserung nicht anerkannten agrarpolitischen Zielen zuwiderlaufen darf. Daran ändert nichts, dass Art. 7 Abs. 2 des bundesrätlichen Gesetzesentwurfes, welcher im Gesetz als Art. 9 Abs. 1 übernommen wurde, insofern eine weitergehende Bedeutung haben konnte, als dort die Selbstbewirtschaftung im Vordergrund stand.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen. | de | Diritto di prelazione sulle aziende agricole. 1. Ammissibilità dell'azione di un compratore tendente a far accertare che il suo diritto prevale su quello di chi pretende esercitare il diritto di prelazione (consid. 2).
2. La LPF non vieta al titolare di un diritto di prelazione che non intende coltivare egli stesso il fondo di esercitare il proprio diritto anche nei confronti di un compratore che ha invece tale intenzione (consid. 3). | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-51%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,477 | 109 II 55 | 109 II 55
Sachverhalt ab Seite 56
A.- Die Eheleute Burri mieteten von den Gebrüdern Moeri mit Wirkung ab 1. August 1979 das Hotel "Altstadt" in Arbon. Der Vertrag vom 14. Juli 1979 ist auf fünf Jahre fest geschlossen worden; nachher verlängert er sich um die gleiche Dauer, wenn er nicht wenigstens sechs Monate vor Ablauf der fest vereinbarten Mietzeit gekündigt wird. Der Mietzins betrug zunächst Fr. 2'000.-- und ab 1. Januar 1980 Fr. 2'500.-- im Monat. Er wurde laut Ziff. 31 des Vertrages auf der Basis des Hypothekarzinsfusses vom 1. Juli 1979 festgesetzt und konnte von den Vermietern auf das Datum angepasst werden, von dem an sie für die erste Hypothek mehr Zins zu bezahlen hatten; stieg der Zinsfuss um 1/4%, so durfte der Mietzins um 5% erhöht werden.
Gemäss Schreiben vom 31. März 1980 wollten die Gebrüder Moeri den Mietzins ab 1. Dezember 1980 von Fr. 2'500.-- auf Fr. 2'750.-- erhöht wissen, was die Mieter nicht gelten liessen. Mit Schreiben vom 24. Februar 1981 versuchten die Vermieter, am 1. März 1981 eine weitere Erhöhung auf Fr. 3'000.-- zu erwirken; die Mieter widersetzten sich erneut. Am 16. Juni und 3. Dezember 1981 liessen sie den Mietern je eine weitere Erhöhung auf Fr. 3'250.-- und 3'500.-- anzeigen; die dritte Erhöhung sollte ab 1. September 1981, die vierte ab 1. April 1982 gelten. Mit Schreiben vom 29. Juni 1981 liessen sie zudem die erste auf den 1. Juli 1981 und mit Brief vom 29. Januar 1982 die zweite auf den 1. Februar 1982 neu ansetzen. Die Eheleute Burri hielten alle Erhöhungen samt den Erneuerungen für missbräuchlich und riefen die Schlichtungsstelle an, vor der die Parteien sich aber nicht einigen konnten.
B.- Im März 1982 klagten die Gebrüder Moeri gegen die Eheleute Burri auf Feststellung, dass die vier Mietzinserhöhungen nicht missbräuchlich seien.
Der Präsident des Bezirksgerichts Arbon wies das Begehren am 2. Juni 1982 ab.
Die Kläger beschwerten sich beim Obergericht des Kantons Thurgau. Sie begehrten insbesondere die Feststellung, dass Ziff. 31 des Mietvertrages mit Art. 9 und 11 BMM vereinbar, folglich gültig sei (Rechtsbegehren 2), und dass die Mietzinserhöhungen vom 16. und 29. Juni, 3. Dezember 1981 und 29. Januar 1982 nicht missbräuchlich seien (Rechtsbegehren 3).
Die Rekurskommission des Obergerichts wies die Beschwerde am 24. September 1982 ab.
C.- Die Kläger haben gegen diesen Entscheid Berufung eingelegt, mit der sie an den angeführten Rechtsbegehren festhalten.
Das Bundesgericht heisst die Berufung dahin gut, dass es den angefochtenen Entscheid aufhebt und die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an das Obergericht zurückweist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht ist auf das Rechtsbegehren 2 der Kläger nicht eingetreten, da es in ihrem Begehren 3, das im Ergebnis auf eine Leistung laute, enthalten sei. Die Kläger erblicken darin eine Verletzung von Bundesrecht, weil es ein Widerspruch sei, auf das Feststellungsbegehren über die Gültigkeit der streitigen Vertragsklausel nicht einzutreten und zugleich das angebliche Leistungsbegehren wegen Nichtigkeit der Klausel im Sinne von Art. 11 BMM abzuweisen, sich zum Einwand der Beklagten, die vier Mietzinserhöhungen seien missbräuchlich, aber mit keinem Wort zu äussern.
a) Nach der Rechtsprechung ist das Begehren auf Feststellung eines dem eidgenössischen Recht unterstehenden Rechtsverhältnisses von Bundesrechts wegen stets zuzulassen, wenn der Kläger an der Feststellung ein schützenswertes Interesse hat (BGE 106 III 122 E. 2, BGE 101 II 187 E. 4a mit Hinweisen). Ist diese Voraussetzung im vorliegenden Fall erfüllt, so kann das Obergericht entgegen den Einwänden der Beklagten durchaus Bundesrecht verletzt haben.
Die Auffassung der Vorinstanz ist bereits im Ausgangspunkt dahin zu berichtigen, dass auch das Rechtsbegehren 3 nicht auf eine Leistung, sondern auf eine Feststellung lautet und dass das Rechtsbegehren 2 von ihm nicht erfasst wird. Dieses geht vielmehr über das Begehren 3 hinaus, da die Kläger damit vorweg festgestellt wissen wollen, dass die streitige Vertragsklausel nicht gegen Art. 9 und 11 BMM verstösst, gleichviel wie es sich mit den Mietzinserhöhungen, die sie aus der Klausel ableiten, im einzelnen verhält. Dass der Richter die Vorfrage in den Urteilserwägungen erledigen kann, die an der Rechtskraft seines Entscheides nicht teilhaben (BGE 103 II 158 E. 2 mit Hinweisen), schliesst ein selbständiges Interesse der Kläger an einer Feststellung über die Gültigkeit der Klausel nicht aus. Davon kann um so weniger die Rede sein, als der Anspruch auf eine solche Feststellung nach der Konzeption des BMM nicht den Sinn haben kann, der Richter habe den Inhalt der Klausel zugleich auf Missbräuchlichkeit zu untersuchen; dies muss samt der Anwendung von Art. 9 Abs. 2 VMM im Einzelfall vielmehr dem Anfechtungsverfahren vorbehalten bleiben.
b) Das Obergericht hält die streitige Klausel für nichtig im Sinne von Art. 11 BMM, weil sie den Vermietern die Möglichkeit gebe, den Mietzins durch einseitige Erklärung zu erhöhen. Die Kläger widersprechen ihm auch in diesem Punkte zu Recht.
Eine Vereinbarung der Parteien, dass der Mietzins der Entwicklung des Hypothekarzinsfusses angepasst werden kann, ist als Indexklausel zu beurteilen (BGE 108 II 467 E. 2, BGE 103 II 267 ff.). Sie ist gemäss Art. 9 BMM gültig, wenn das Mietverhältnis mindestens fünf Jahre dauern soll. Das trifft hier zu, da die Parteien diese Dauer nicht bloss für die fest vereinbarte Zeit, sondern auch für die stillschweigende Verlängerung des Vertrages vorgesehen haben. Eine gültig zustande gekommene Klausel über indexgebundene Mietzinse wird von Art. 11 BMM zum vornherein nicht erfasst, weshalb der Vermieter davon auch durch einseitige Erklärung Gebrauch machen kann, wenn der Hypothekarzinsfuss steigt und eine Anpassung des Mietzinses gerechtfertigt ist (Sten. Bull. StR 1969 S. 76 Votum Amstad zu Art. 276e Abs. 2 OR sowie 1972 S. 467 f. Voten Hefti und Brugger; Schmid, N. 22 und 56 zu Art. 262 sowie N. 5 zu Art. 267e OR). Art. 11 BMM will bloss verhindern, dass der Mieter den Vermieter ein für allemal vertraglich ermächtige, den Mietzins von sich aus durch einseitige Erklärung erhöhen zu können, ihm also eine Art Blankovollmacht erteile, nach eigenem Ermessen und ohne Zustimmung des Mieters zu handeln (Raissig, Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, S. 25; Sten.Bull. StR 1969 S. 76 Votum Amstad zu Art. 267e Abs. 2 OR).
Dass die Klausel im vorliegenden Fall einzig die Erhöhung des Mietzinses bei verändertem Hypothekarzinsfuss regelt, macht sie nicht unzulässig (Meyer, Mietrecht im Alltag, S. 55; Müller, Der Bundesbeschluss über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen vom 30. Juni 1972, S. 110); sonst ergäbe sich ein Widerspruch zu Art. 10 BMM, wonach für Mietverhältnisse von mindestens drei Jahren periodische Erhöhungen vereinbart werden dürfen. Vereinbarungen über indexgebundene oder gestaffelte Mietzinse setzen zudem keine Wertneutralität der gegenseitigen Leistungen voraus, wie das Obergericht dies für ihre Gültigkeit anzunehmen scheint.
Fragen kann sich bloss, ob die streitige Klausel nicht insoweit nichtig sei, als sie bei einem Ansteigen des Hypothekarzinsfusses um 1/4% eine Erhöhung des Mietzinses um 5% vorsieht; denn damit geht sie weiter als Art. 9 Abs. 2 VMM, wonach Hypothekarzinserhöhungen von 1/4% in der Regel zu einer Mietzinserhöhung von höchstens 3 1/2% berechtigen. Nichtig im Sinne von Art. 20 Abs. 1 OR ist eine Vereinbarung nur dann, wenn ihr Inhalt widerrechtlich und die Nichtigkeit als Folge der Widerrechtlichkeit vom Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist oder sich aus dem Sinn und Zweck der verletzten Norm ergibt (BGE 102 II 404 E. 2b mit Hinweisen). Weder das eine noch das andere trifft hier zu. Art. 9 BMM verbietet die Indexierung von Mietzinsen bloss für Mietverhältnisse unter fünf Jahren. Von solchen Ausnahmen abgesehen, sollen die Vertragsparteien den Mietzins grundsätzlich frei vereinbaren können; das Gesetz greift nur ein, wo auf Grund der Marktlage missbräuchliche Forderungen durchgesetzt werden könnten (Botschaft zur Novelle vom 9. Juni 1977, BBl 1976 III 851). Diesfalls hat der Mieter aber die Möglichkeit, auch indexgebundene Mietzinse gemäss Art. 19 BMM anzufechten und sie herabsetzen zu lassen, wobei seine Einreden und Ansprüche im Rahmen der Art. 14 und 15 BMM umfassend zu prüfen sind (BGE 108 II 324 E. 2a und 472 ff. E. 4 und 5).
c) Ist die streitige Klausel somit als gültig zu betrachten, so bleibt zu prüfen, ob die von den Klägern angezeigten Mietzinserhöhungen missbräuchlich seien, wie die Beklagten behaupten. Das Bundesgericht kann dies nicht selber beurteilen, da die hiefür nötigen tatsächlichen Feststellungen fehlen. Das angefochtene Urteil ist daher gestützt auf Art. 64 Abs. 1 OG aufzuheben und die Sache zur weiteren Abklärung des Sachverhalts an das Obergericht zurückzuweisen. | de | Art. 9 und 11 BMM. Abrede über die Anpassung des Mietzinses bei Steigen des Hypothekarzinsfusses. 1. Zulässigkeit eines Begehrens auf Feststellung, dass eine solche Abrede nicht gegen Vorschriften des BMM verstösst (E. 2a).
2. Umstände, unter denen die Abrede an sich als gültig anzusehen, eine Anfechtung der Mietzinserhöhung aber nicht ausgeschlossen ist (E. 2b). | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-55%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 56
A.- Die Eheleute Burri mieteten von den Gebrüdern Moeri mit Wirkung ab 1. August 1979 das Hotel "Altstadt" in Arbon. Der Vertrag vom 14. Juli 1979 ist auf fünf Jahre fest geschlossen worden; nachher verlängert er sich um die gleiche Dauer, wenn er nicht wenigstens sechs Monate vor Ablauf der fest vereinbarten Mietzeit gekündigt wird. Der Mietzins betrug zunächst Fr. 2'000.-- und ab 1. Januar 1980 Fr. 2'500.-- im Monat. Er wurde laut Ziff. 31 des Vertrages auf der Basis des Hypothekarzinsfusses vom 1. Juli 1979 festgesetzt und konnte von den Vermietern auf das Datum angepasst werden, von dem an sie für die erste Hypothek mehr Zins zu bezahlen hatten; stieg der Zinsfuss um 1/4%, so durfte der Mietzins um 5% erhöht werden.
Gemäss Schreiben vom 31. März 1980 wollten die Gebrüder Moeri den Mietzins ab 1. Dezember 1980 von Fr. 2'500.-- auf Fr. 2'750.-- erhöht wissen, was die Mieter nicht gelten liessen. Mit Schreiben vom 24. Februar 1981 versuchten die Vermieter, am 1. März 1981 eine weitere Erhöhung auf Fr. 3'000.-- zu erwirken; die Mieter widersetzten sich erneut. Am 16. Juni und 3. Dezember 1981 liessen sie den Mietern je eine weitere Erhöhung auf Fr. 3'250.-- und 3'500.-- anzeigen; die dritte Erhöhung sollte ab 1. September 1981, die vierte ab 1. April 1982 gelten. Mit Schreiben vom 29. Juni 1981 liessen sie zudem die erste auf den 1. Juli 1981 und mit Brief vom 29. Januar 1982 die zweite auf den 1. Februar 1982 neu ansetzen. Die Eheleute Burri hielten alle Erhöhungen samt den Erneuerungen für missbräuchlich und riefen die Schlichtungsstelle an, vor der die Parteien sich aber nicht einigen konnten.
B.- Im März 1982 klagten die Gebrüder Moeri gegen die Eheleute Burri auf Feststellung, dass die vier Mietzinserhöhungen nicht missbräuchlich seien.
Der Präsident des Bezirksgerichts Arbon wies das Begehren am 2. Juni 1982 ab.
Die Kläger beschwerten sich beim Obergericht des Kantons Thurgau. Sie begehrten insbesondere die Feststellung, dass Ziff. 31 des Mietvertrages mit Art. 9 und 11 BMM vereinbar, folglich gültig sei (Rechtsbegehren 2), und dass die Mietzinserhöhungen vom 16. und 29. Juni, 3. Dezember 1981 und 29. Januar 1982 nicht missbräuchlich seien (Rechtsbegehren 3).
Die Rekurskommission des Obergerichts wies die Beschwerde am 24. September 1982 ab.
C.- Die Kläger haben gegen diesen Entscheid Berufung eingelegt, mit der sie an den angeführten Rechtsbegehren festhalten.
Das Bundesgericht heisst die Berufung dahin gut, dass es den angefochtenen Entscheid aufhebt und die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an das Obergericht zurückweist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht ist auf das Rechtsbegehren 2 der Kläger nicht eingetreten, da es in ihrem Begehren 3, das im Ergebnis auf eine Leistung laute, enthalten sei. Die Kläger erblicken darin eine Verletzung von Bundesrecht, weil es ein Widerspruch sei, auf das Feststellungsbegehren über die Gültigkeit der streitigen Vertragsklausel nicht einzutreten und zugleich das angebliche Leistungsbegehren wegen Nichtigkeit der Klausel im Sinne von Art. 11 BMM abzuweisen, sich zum Einwand der Beklagten, die vier Mietzinserhöhungen seien missbräuchlich, aber mit keinem Wort zu äussern.
a) Nach der Rechtsprechung ist das Begehren auf Feststellung eines dem eidgenössischen Recht unterstehenden Rechtsverhältnisses von Bundesrechts wegen stets zuzulassen, wenn der Kläger an der Feststellung ein schützenswertes Interesse hat (BGE 106 III 122 E. 2, BGE 101 II 187 E. 4a mit Hinweisen). Ist diese Voraussetzung im vorliegenden Fall erfüllt, so kann das Obergericht entgegen den Einwänden der Beklagten durchaus Bundesrecht verletzt haben.
Die Auffassung der Vorinstanz ist bereits im Ausgangspunkt dahin zu berichtigen, dass auch das Rechtsbegehren 3 nicht auf eine Leistung, sondern auf eine Feststellung lautet und dass das Rechtsbegehren 2 von ihm nicht erfasst wird. Dieses geht vielmehr über das Begehren 3 hinaus, da die Kläger damit vorweg festgestellt wissen wollen, dass die streitige Vertragsklausel nicht gegen Art. 9 und 11 BMM verstösst, gleichviel wie es sich mit den Mietzinserhöhungen, die sie aus der Klausel ableiten, im einzelnen verhält. Dass der Richter die Vorfrage in den Urteilserwägungen erledigen kann, die an der Rechtskraft seines Entscheides nicht teilhaben (BGE 103 II 158 E. 2 mit Hinweisen), schliesst ein selbständiges Interesse der Kläger an einer Feststellung über die Gültigkeit der Klausel nicht aus. Davon kann um so weniger die Rede sein, als der Anspruch auf eine solche Feststellung nach der Konzeption des BMM nicht den Sinn haben kann, der Richter habe den Inhalt der Klausel zugleich auf Missbräuchlichkeit zu untersuchen; dies muss samt der Anwendung von Art. 9 Abs. 2 VMM im Einzelfall vielmehr dem Anfechtungsverfahren vorbehalten bleiben.
b) Das Obergericht hält die streitige Klausel für nichtig im Sinne von Art. 11 BMM, weil sie den Vermietern die Möglichkeit gebe, den Mietzins durch einseitige Erklärung zu erhöhen. Die Kläger widersprechen ihm auch in diesem Punkte zu Recht.
Eine Vereinbarung der Parteien, dass der Mietzins der Entwicklung des Hypothekarzinsfusses angepasst werden kann, ist als Indexklausel zu beurteilen (BGE 108 II 467 E. 2, BGE 103 II 267 ff.). Sie ist gemäss Art. 9 BMM gültig, wenn das Mietverhältnis mindestens fünf Jahre dauern soll. Das trifft hier zu, da die Parteien diese Dauer nicht bloss für die fest vereinbarte Zeit, sondern auch für die stillschweigende Verlängerung des Vertrages vorgesehen haben. Eine gültig zustande gekommene Klausel über indexgebundene Mietzinse wird von Art. 11 BMM zum vornherein nicht erfasst, weshalb der Vermieter davon auch durch einseitige Erklärung Gebrauch machen kann, wenn der Hypothekarzinsfuss steigt und eine Anpassung des Mietzinses gerechtfertigt ist (Sten. Bull. StR 1969 S. 76 Votum Amstad zu Art. 276e Abs. 2 OR sowie 1972 S. 467 f. Voten Hefti und Brugger; Schmid, N. 22 und 56 zu Art. 262 sowie N. 5 zu Art. 267e OR). Art. 11 BMM will bloss verhindern, dass der Mieter den Vermieter ein für allemal vertraglich ermächtige, den Mietzins von sich aus durch einseitige Erklärung erhöhen zu können, ihm also eine Art Blankovollmacht erteile, nach eigenem Ermessen und ohne Zustimmung des Mieters zu handeln (Raissig, Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, S. 25; Sten.Bull. StR 1969 S. 76 Votum Amstad zu Art. 267e Abs. 2 OR).
Dass die Klausel im vorliegenden Fall einzig die Erhöhung des Mietzinses bei verändertem Hypothekarzinsfuss regelt, macht sie nicht unzulässig (Meyer, Mietrecht im Alltag, S. 55; Müller, Der Bundesbeschluss über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen vom 30. Juni 1972, S. 110); sonst ergäbe sich ein Widerspruch zu Art. 10 BMM, wonach für Mietverhältnisse von mindestens drei Jahren periodische Erhöhungen vereinbart werden dürfen. Vereinbarungen über indexgebundene oder gestaffelte Mietzinse setzen zudem keine Wertneutralität der gegenseitigen Leistungen voraus, wie das Obergericht dies für ihre Gültigkeit anzunehmen scheint.
Fragen kann sich bloss, ob die streitige Klausel nicht insoweit nichtig sei, als sie bei einem Ansteigen des Hypothekarzinsfusses um 1/4% eine Erhöhung des Mietzinses um 5% vorsieht; denn damit geht sie weiter als Art. 9 Abs. 2 VMM, wonach Hypothekarzinserhöhungen von 1/4% in der Regel zu einer Mietzinserhöhung von höchstens 3 1/2% berechtigen. Nichtig im Sinne von Art. 20 Abs. 1 OR ist eine Vereinbarung nur dann, wenn ihr Inhalt widerrechtlich und die Nichtigkeit als Folge der Widerrechtlichkeit vom Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist oder sich aus dem Sinn und Zweck der verletzten Norm ergibt (BGE 102 II 404 E. 2b mit Hinweisen). Weder das eine noch das andere trifft hier zu. Art. 9 BMM verbietet die Indexierung von Mietzinsen bloss für Mietverhältnisse unter fünf Jahren. Von solchen Ausnahmen abgesehen, sollen die Vertragsparteien den Mietzins grundsätzlich frei vereinbaren können; das Gesetz greift nur ein, wo auf Grund der Marktlage missbräuchliche Forderungen durchgesetzt werden könnten (Botschaft zur Novelle vom 9. Juni 1977, BBl 1976 III 851). Diesfalls hat der Mieter aber die Möglichkeit, auch indexgebundene Mietzinse gemäss Art. 19 BMM anzufechten und sie herabsetzen zu lassen, wobei seine Einreden und Ansprüche im Rahmen der Art. 14 und 15 BMM umfassend zu prüfen sind (BGE 108 II 324 E. 2a und 472 ff. E. 4 und 5).
c) Ist die streitige Klausel somit als gültig zu betrachten, so bleibt zu prüfen, ob die von den Klägern angezeigten Mietzinserhöhungen missbräuchlich seien, wie die Beklagten behaupten. Das Bundesgericht kann dies nicht selber beurteilen, da die hiefür nötigen tatsächlichen Feststellungen fehlen. Das angefochtene Urteil ist daher gestützt auf Art. 64 Abs. 1 OG aufzuheben und die Sache zur weiteren Abklärung des Sachverhalts an das Obergericht zurückzuweisen. | de | Art. 9 et 11 AMSL. Convention prévoyant l'adaptation du loyer en cas de hausse du taux de l'intérêt hypothécaire. 1. Admissibilité d'une demande tendant à faire constater qu'une telle convention ne contrevient pas aux dispositions de l'AMSL (consid. 2a).
2. Circonstances dans lesquelles la convention en cause, quoiqu'on la considère comme valable en soi, n'exclut pas la possibilité de remettre en question l'augmentation du loyer (consid. 2b). | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-55%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,479 | 109 II 55 | 109 II 55
Sachverhalt ab Seite 56
A.- Die Eheleute Burri mieteten von den Gebrüdern Moeri mit Wirkung ab 1. August 1979 das Hotel "Altstadt" in Arbon. Der Vertrag vom 14. Juli 1979 ist auf fünf Jahre fest geschlossen worden; nachher verlängert er sich um die gleiche Dauer, wenn er nicht wenigstens sechs Monate vor Ablauf der fest vereinbarten Mietzeit gekündigt wird. Der Mietzins betrug zunächst Fr. 2'000.-- und ab 1. Januar 1980 Fr. 2'500.-- im Monat. Er wurde laut Ziff. 31 des Vertrages auf der Basis des Hypothekarzinsfusses vom 1. Juli 1979 festgesetzt und konnte von den Vermietern auf das Datum angepasst werden, von dem an sie für die erste Hypothek mehr Zins zu bezahlen hatten; stieg der Zinsfuss um 1/4%, so durfte der Mietzins um 5% erhöht werden.
Gemäss Schreiben vom 31. März 1980 wollten die Gebrüder Moeri den Mietzins ab 1. Dezember 1980 von Fr. 2'500.-- auf Fr. 2'750.-- erhöht wissen, was die Mieter nicht gelten liessen. Mit Schreiben vom 24. Februar 1981 versuchten die Vermieter, am 1. März 1981 eine weitere Erhöhung auf Fr. 3'000.-- zu erwirken; die Mieter widersetzten sich erneut. Am 16. Juni und 3. Dezember 1981 liessen sie den Mietern je eine weitere Erhöhung auf Fr. 3'250.-- und 3'500.-- anzeigen; die dritte Erhöhung sollte ab 1. September 1981, die vierte ab 1. April 1982 gelten. Mit Schreiben vom 29. Juni 1981 liessen sie zudem die erste auf den 1. Juli 1981 und mit Brief vom 29. Januar 1982 die zweite auf den 1. Februar 1982 neu ansetzen. Die Eheleute Burri hielten alle Erhöhungen samt den Erneuerungen für missbräuchlich und riefen die Schlichtungsstelle an, vor der die Parteien sich aber nicht einigen konnten.
B.- Im März 1982 klagten die Gebrüder Moeri gegen die Eheleute Burri auf Feststellung, dass die vier Mietzinserhöhungen nicht missbräuchlich seien.
Der Präsident des Bezirksgerichts Arbon wies das Begehren am 2. Juni 1982 ab.
Die Kläger beschwerten sich beim Obergericht des Kantons Thurgau. Sie begehrten insbesondere die Feststellung, dass Ziff. 31 des Mietvertrages mit Art. 9 und 11 BMM vereinbar, folglich gültig sei (Rechtsbegehren 2), und dass die Mietzinserhöhungen vom 16. und 29. Juni, 3. Dezember 1981 und 29. Januar 1982 nicht missbräuchlich seien (Rechtsbegehren 3).
Die Rekurskommission des Obergerichts wies die Beschwerde am 24. September 1982 ab.
C.- Die Kläger haben gegen diesen Entscheid Berufung eingelegt, mit der sie an den angeführten Rechtsbegehren festhalten.
Das Bundesgericht heisst die Berufung dahin gut, dass es den angefochtenen Entscheid aufhebt und die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an das Obergericht zurückweist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht ist auf das Rechtsbegehren 2 der Kläger nicht eingetreten, da es in ihrem Begehren 3, das im Ergebnis auf eine Leistung laute, enthalten sei. Die Kläger erblicken darin eine Verletzung von Bundesrecht, weil es ein Widerspruch sei, auf das Feststellungsbegehren über die Gültigkeit der streitigen Vertragsklausel nicht einzutreten und zugleich das angebliche Leistungsbegehren wegen Nichtigkeit der Klausel im Sinne von Art. 11 BMM abzuweisen, sich zum Einwand der Beklagten, die vier Mietzinserhöhungen seien missbräuchlich, aber mit keinem Wort zu äussern.
a) Nach der Rechtsprechung ist das Begehren auf Feststellung eines dem eidgenössischen Recht unterstehenden Rechtsverhältnisses von Bundesrechts wegen stets zuzulassen, wenn der Kläger an der Feststellung ein schützenswertes Interesse hat (BGE 106 III 122 E. 2, BGE 101 II 187 E. 4a mit Hinweisen). Ist diese Voraussetzung im vorliegenden Fall erfüllt, so kann das Obergericht entgegen den Einwänden der Beklagten durchaus Bundesrecht verletzt haben.
Die Auffassung der Vorinstanz ist bereits im Ausgangspunkt dahin zu berichtigen, dass auch das Rechtsbegehren 3 nicht auf eine Leistung, sondern auf eine Feststellung lautet und dass das Rechtsbegehren 2 von ihm nicht erfasst wird. Dieses geht vielmehr über das Begehren 3 hinaus, da die Kläger damit vorweg festgestellt wissen wollen, dass die streitige Vertragsklausel nicht gegen Art. 9 und 11 BMM verstösst, gleichviel wie es sich mit den Mietzinserhöhungen, die sie aus der Klausel ableiten, im einzelnen verhält. Dass der Richter die Vorfrage in den Urteilserwägungen erledigen kann, die an der Rechtskraft seines Entscheides nicht teilhaben (BGE 103 II 158 E. 2 mit Hinweisen), schliesst ein selbständiges Interesse der Kläger an einer Feststellung über die Gültigkeit der Klausel nicht aus. Davon kann um so weniger die Rede sein, als der Anspruch auf eine solche Feststellung nach der Konzeption des BMM nicht den Sinn haben kann, der Richter habe den Inhalt der Klausel zugleich auf Missbräuchlichkeit zu untersuchen; dies muss samt der Anwendung von Art. 9 Abs. 2 VMM im Einzelfall vielmehr dem Anfechtungsverfahren vorbehalten bleiben.
b) Das Obergericht hält die streitige Klausel für nichtig im Sinne von Art. 11 BMM, weil sie den Vermietern die Möglichkeit gebe, den Mietzins durch einseitige Erklärung zu erhöhen. Die Kläger widersprechen ihm auch in diesem Punkte zu Recht.
Eine Vereinbarung der Parteien, dass der Mietzins der Entwicklung des Hypothekarzinsfusses angepasst werden kann, ist als Indexklausel zu beurteilen (BGE 108 II 467 E. 2, BGE 103 II 267 ff.). Sie ist gemäss Art. 9 BMM gültig, wenn das Mietverhältnis mindestens fünf Jahre dauern soll. Das trifft hier zu, da die Parteien diese Dauer nicht bloss für die fest vereinbarte Zeit, sondern auch für die stillschweigende Verlängerung des Vertrages vorgesehen haben. Eine gültig zustande gekommene Klausel über indexgebundene Mietzinse wird von Art. 11 BMM zum vornherein nicht erfasst, weshalb der Vermieter davon auch durch einseitige Erklärung Gebrauch machen kann, wenn der Hypothekarzinsfuss steigt und eine Anpassung des Mietzinses gerechtfertigt ist (Sten. Bull. StR 1969 S. 76 Votum Amstad zu Art. 276e Abs. 2 OR sowie 1972 S. 467 f. Voten Hefti und Brugger; Schmid, N. 22 und 56 zu Art. 262 sowie N. 5 zu Art. 267e OR). Art. 11 BMM will bloss verhindern, dass der Mieter den Vermieter ein für allemal vertraglich ermächtige, den Mietzins von sich aus durch einseitige Erklärung erhöhen zu können, ihm also eine Art Blankovollmacht erteile, nach eigenem Ermessen und ohne Zustimmung des Mieters zu handeln (Raissig, Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, S. 25; Sten.Bull. StR 1969 S. 76 Votum Amstad zu Art. 267e Abs. 2 OR).
Dass die Klausel im vorliegenden Fall einzig die Erhöhung des Mietzinses bei verändertem Hypothekarzinsfuss regelt, macht sie nicht unzulässig (Meyer, Mietrecht im Alltag, S. 55; Müller, Der Bundesbeschluss über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen vom 30. Juni 1972, S. 110); sonst ergäbe sich ein Widerspruch zu Art. 10 BMM, wonach für Mietverhältnisse von mindestens drei Jahren periodische Erhöhungen vereinbart werden dürfen. Vereinbarungen über indexgebundene oder gestaffelte Mietzinse setzen zudem keine Wertneutralität der gegenseitigen Leistungen voraus, wie das Obergericht dies für ihre Gültigkeit anzunehmen scheint.
Fragen kann sich bloss, ob die streitige Klausel nicht insoweit nichtig sei, als sie bei einem Ansteigen des Hypothekarzinsfusses um 1/4% eine Erhöhung des Mietzinses um 5% vorsieht; denn damit geht sie weiter als Art. 9 Abs. 2 VMM, wonach Hypothekarzinserhöhungen von 1/4% in der Regel zu einer Mietzinserhöhung von höchstens 3 1/2% berechtigen. Nichtig im Sinne von Art. 20 Abs. 1 OR ist eine Vereinbarung nur dann, wenn ihr Inhalt widerrechtlich und die Nichtigkeit als Folge der Widerrechtlichkeit vom Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist oder sich aus dem Sinn und Zweck der verletzten Norm ergibt (BGE 102 II 404 E. 2b mit Hinweisen). Weder das eine noch das andere trifft hier zu. Art. 9 BMM verbietet die Indexierung von Mietzinsen bloss für Mietverhältnisse unter fünf Jahren. Von solchen Ausnahmen abgesehen, sollen die Vertragsparteien den Mietzins grundsätzlich frei vereinbaren können; das Gesetz greift nur ein, wo auf Grund der Marktlage missbräuchliche Forderungen durchgesetzt werden könnten (Botschaft zur Novelle vom 9. Juni 1977, BBl 1976 III 851). Diesfalls hat der Mieter aber die Möglichkeit, auch indexgebundene Mietzinse gemäss Art. 19 BMM anzufechten und sie herabsetzen zu lassen, wobei seine Einreden und Ansprüche im Rahmen der Art. 14 und 15 BMM umfassend zu prüfen sind (BGE 108 II 324 E. 2a und 472 ff. E. 4 und 5).
c) Ist die streitige Klausel somit als gültig zu betrachten, so bleibt zu prüfen, ob die von den Klägern angezeigten Mietzinserhöhungen missbräuchlich seien, wie die Beklagten behaupten. Das Bundesgericht kann dies nicht selber beurteilen, da die hiefür nötigen tatsächlichen Feststellungen fehlen. Das angefochtene Urteil ist daher gestützt auf Art. 64 Abs. 1 OG aufzuheben und die Sache zur weiteren Abklärung des Sachverhalts an das Obergericht zurückzuweisen. | de | Art. 9 e 11 DAL. Clausola che prevede l'adeguamento della pigione in caso di aumento del saggio d'interesse ipotecario. 1. Ammissibilità di una domanda tendente a far accertare che tale clausola non è contraria a disposizioni del DAL (consid. 2a).
2. Circostanze in cui la clausola di cui trattasi, pur essendo di per sé valida, non esclude la possibilità di contestare l'aumento della pigione (c. 2b). | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-55%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 60
Am 12. Dezember 1973 schloss Heinz Richner mit der Lebensversicherungsgesellschaft Waadt-Leben eine temporäre Todesfallversicherung ab. Danach sollte im Falle des Ablebens des Versicherungsnehmers vor dem 1. Januar 1994 eine Versicherungsleistung von Fr. 50'000.-- fällig werden. Eine weitere Versicherungsleistung gleicher Höhe wurde auf den Zeitpunkt des Todes der Ehefrau vereinbart, falls diese den Versicherungsnehmer überlebe und vor 1994 sterbe. Am 29. Dezember 1978 starb Heinz Richner.
Mit Schreiben vom 15. Februar 1979 teilte die Versicherungsgesellschaft der Witwe Richners mit, sie trete wegen Verletzung der Anzeigepflicht durch den Versicherungsnehmer vom Vertrag zurück. In der schriftlichen Gesundheitserklärung zum Antragsformular habe Richner seinerzeit verschiedene Krankheiten, nach denen ausdrücklich gefragt worden sei, verschwiegen. Wie die Gesellschaft später präzisierte, handelte es sich dabei namentlich um folgende vor Vertragsabschluss festgestellten Leiden: Diskopathie, Hypertonie und Angina pectoris.
Am 11. Januar 1980 reichte Jeannette Richner-Kammerer gegen die Versicherungsgesellschaft beim Bezirksgericht Liestal Klage ein, mit der sie die Versicherungsleistung von Fr. 50'000.-- und die Feststellung des Weiterbestandes des Versicherungsvertrages verlangte. Mit Entscheid vom 12. November 1981 hiess das Bezirksgericht die Klage gut. Dieses Urteil wurde am 15. Juni 1982 durch das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft bestätigt.
Mit Berufung beim Bundesgericht verlangt die Beklagte die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und die Abweisung der Klage. Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufungsbegehren und die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 6 des Bundesgesetzes vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (SR 221.229.1; VVG) kann der Versicherer vom Vertrag zurücktreten, "wenn der Anzeigepflichtige beim Abschluss der Versicherung eine erhebliche Gefahrentatsache, die er kannte oder kennen musste, unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen hat". Art. 4 Abs. 2 VVG bezeichnet diejenigen Gefahrstatsachen als erheblich, "die geeignet sind, auf den Entschluss des Versicherers, den Vertrag überhaupt oder zu den vereinbarten Bedingungen abzuschliessen, einen Einfluss auszuüben". Dabei werden nach Art. 4 Abs. 3 VVG die Gefahrentatsachen als erheblich vermutet, "auf welche die schriftlichen Fragen des Versicherers in bestimmter, unzweideutiger Fassung gerichtet sind". Art. 8 VVG zählt die besonderen Tatbestände auf, bei deren Vorliegen dem Versicherer das Rücktrittsrecht trotz Anzeigepflichtverletzung nicht zusteht.
2. Die Vorinstanz stellte fest, dass die klaren Fragen nach zu hohem Blutdruck, Herzschmerzen, Nierenleiden und Rücken- oder Kreuzbeschwerden vom Versicherungsnehmer bei der Antragsstellung unrichtig beantwortet wurden.
Mit Rücksicht auf das kantonale Prozessrecht hielt sie fest, der von der Versicherung erst im kantonalen Appellationsverfahren vorgebrachte Hinweis auf Spontanabgänge von Nierensteinen beim Versicherten könne nicht berücksichtigt werden. Als unrichtig beantwortet verbleiben deshalb noch die Fragen nach zu hohem Blutdruck (Hypertonie), nach Herzschmerzen (Angina pectoris) und nach nicht näher umschriebenen Rückenbeschwerden, welche als Diskopathie oder Diskushernie bezeichnet werden. Gemäss Art. 63 Abs. 2 OG hat das Bundesgericht diese Feststellungen seiner Entscheidung zugrunde zu legen. Soweit die Klägerin und Berufungsbeklagte in Zweifel zieht, ob die entsprechenden Leiden gestützt auf das Beweisergebnis als nachgewiesen angesehen werden dürfen, übt sie unzulässige Kritik an dem für das Bundesgericht verbindlich festgelegten Sachverhalt (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Da die vom Versicherten nicht angegebenen Leiden im Sinne von Art. 4 Abs. 3 VVG als erhebliche Gefahrentatsachen zu würdigen sind, ist der Rücktritt der Versicherungsgesellschaft vom Versicherungsvertrag als rechtswirksam zu betrachten, sofern nicht nachgewiesen wird, der Versicherte habe diese Gefahrentatsachen nicht gekannt und nicht kennen müssen (Art. 6 VVG).
3. a) Die Vorinstanz geht im angefochtenen Urteil davon aus, der Versicherungsnehmer habe im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses die in Frage stehenden Leiden infolge eines - wie sich im Zusammenhang mit der Spitaleinlieferung im Jahre 1978 herausstellen sollte - nur vorübergehenden Vergessens nicht mehr gekannt. Die Frage, ob er diese Leiden damals hätte kennen müssen, beurteilt sich nach der durch Auslegung von Art. 6 VVG gewonnenen Meinung der Vorinstanz nach dem Mass der Schuld, die den Anzeigepflichtigen trifft. Wenn dem Antragsteller bei seiner Erinnerungsanstrengung nur leichte Fahrlässigkeit vorgeworfen werde, so könne man nicht sagen, er hätte die vergessenen Gefahrentatsachen kennen müssen.
b) Die Vorinstanz glaubt, in der in BGE 96 II 204 umschriebenen Rechtsprechung eine Stütze für diese Betrachtungsweise zu finden. In diesem Entscheid (E. 4, S. 209 ff. mit Hinweisen) führte das Bundesgericht aus, aus dem Wortlaut von Art. 4 und 6 VVG ergebe sich klar, dass weder nach einem rein subjektiven noch nach einem rein objektiven Kriterium zu beurteilen sei, ob ein Antragsteller seine Anzeigepflicht erfüllt oder verletzt habe. Indem das Gesetz sich nicht damit begnüge, dass der Antragsteller dem Versicherer in Beantwortung entsprechender Fragen die ihm tatsächlich bekannten (von seinem positiven subjektiven Wissen erfassten) erheblichen Gefahrentatsachen mitteile, sondern darüber hinaus vorschreibe, der Antragsteller habe auch die erheblichen Gefahrentatsachen anzuzeigen, die ihm bekannt sein müssen, stelle es ein objektives (vom tatsächlichen Wissen des Antragstellers über den konkreten Sachverhalt unabhängiges) Kriterium auf. Bei der Anwendung dieses Kriteriums seien jedoch die Umstände des einzelnen Falles, insbesondere die persönlichen Eigenschaften (Intelligenz, Bildungsgrad, Erfahrung) und die persönlichen Verhältnisse des Antragstellers zu berücksichtigen. Dieser habe nämlich dem Versicherer nach Art. 6 VVG neben den ihm tatsächlich bekannten nicht allgemein die zur Zeit des Vertragsschlusses objektiv erkennbaren Gefahrentatsachen mitzuteilen; vielmehr habe er auf schriftliches Befragen hin die erheblichen Gefahrentatsachen nur soweit anzugeben, als diese ihm bekannt sein müssten. Das bringe die herrschende Lehre dadurch zum Ausdruck, dass es nicht auf eine objektive, sondern lediglich auf eine subjektive Vollständigkeit und Richtigkeit der Angaben des Anzeigepflichtigen ankommen solle.
Mit dieser Rechtsprechung, an der festzuhalten ist, wurde nur das vom Gesetz im Einzelfall vorgeschriebene Mass an Sorgfalt näher umschrieben. Danach ist entscheidend, ob und wieweit ein Antragsteller nach seiner Kenntnis der Verhältnisse und gegebenenfalls nach den ihm von fachkundiger Seite erteilten Aufschlüssen eine Frage des Versicherers in guten Treuen verneinen durfte. Er genügt seiner Anzeigepflicht nur, wenn er ausser den ihm ohne weiteres bekannten Tatsachen auch diejenigen angibt, deren Vorhandensein ihm nicht entgehen kann, wenn er über die Fragen des Versicherers ernsthaft nachdenkt (BGE 96 II 211 mit Hinweisen). Darüber hinaus verzichtet das Bundesgericht in diesem Entscheid ausdrücklich auf eine Erörterung der Bedeutung eines Verschuldens bei der Beurteilung der Frage, ob eine Verletzung der Anzeigepflicht vorliege.
c) Die Frage nach dem Verschulden muss im Rahmen der geltenden gesetzlichen Regelung ausser Betracht fallen. Wann die Anzeigepflicht verletzt ist, beurteilt sich verschuldensunabhängig nach den in der Rechtsprechung dargelegten und sub E. 3b zusammengefassten Kriterien. Im Gegensatz zum vertraglich vereinbarten Rechtsnachteil bei der Verletzung einer Obliegenheit gemäss Art. 45 Abs. 1 VVG ist im Gesetz nicht vorgesehen, dass der Versicherte die Folge der Verletzung der gesetzlichen Anzeigepflicht, das Rücktrittsrecht des Versicherers, unwirksam machen kann, indem er nachweist, die Verletzung der Anzeigepflicht sei unverschuldet. Diese Folge der Verletzung der gesetzlichen Anzeigepflicht soll nach dem Willen des Gesetzes nur dann nicht eintreten, wenn ein in Art. 8 VVG umschriebener besonderer Umstand vorliegt. Auch die jüngere Literatur vertritt diese Auffassung (KÖNIG, Schweizerisches Versicherungsrecht, 3. Aufl., S. 179; derselbe, Der Versicherungsvertrag, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/2, S. 593; MAURER, Einführung in das Schweizerische Privatversicherungsrecht, S. 174 Ziff. 4; ebenso früher GANTENBEIN, Die ausserordentliche Beendigung des Versicherungsvertrages, Diss. Zürich 1939, S. 67). Etwas anderes vertreten auch ROELLI/KELLER (Kommentar zum VVG, Bd. 1, S. 122 f.) nicht. Nach ihnen hat der Gesetzgeber auf die Verletzung der Anzeigepflicht schlechthin abgestellt und damit bewusst nicht zwischen schuldhafter und schuldloser Anzeigepflichtverletzung unterschieden.
Dieser Regelung der Folgen der Anzeigepflichtverletzung liegt eine Interessenabwägung zugrunde. Der Versicherer ist darauf angewiesen, dass er sein Versicherungsrisiko einigermassen zuverlässig abschätzen kann. Dabei muss er sich auf die Einhaltung der gesetzlich umschriebenen Sorgfaltspflichten bei der Bekanntgabe von Gefahrentatsachen verlassen können. Ob die Verletzung der Sorgfaltspflicht zugleich einen Schuldvorwurf bedeuten könnte, ist aus dieser Sicht belanglos. Der Versicherungsnehmer seinerseits ist an einer möglichst günstigen, dem tatsächlichen Risiko entsprechenden Prämie interessiert und muss deshalb in Kauf nehmen, dass die Versicherung beim Entdecken von verschwiegenen oder unrichtig mitgeteilten Gefahrentatsachen vollständig vom Vertrag zurücktreten kann. Das "Alles-oder-nichts-Prinzip" nach Art. 6 VVG mag dabei hart erscheinen, insbesondere wenn man berücksichtigt, dass zwischen der Anzeigepflichtverletzung und dem Eintritt des befürchteten Ereignisses kein Kausalzusammenhang erforderlich ist. Dies rechtfertigt jedoch nicht, durch eine Exkulpationsmöglichkeit bei bloss leichter Fahrlässigkeit die gesetzliche Regelung auszuhöhlen. Das Abstellen der Vorinstanz auf das Verschulden und insbesondere auf den Grad des Verschuldens findet im Gesetz keinen Rückhalt und ist bundesrechtswidrig (BGE 47 II 480).
4. Die Vorinstanz geht davon aus, dass der Versicherungsnehmer über eine gute Intelligenz verfügt habe und auch in bezug auf das Gedächtnis nicht negativ aufgefallen sei. Sie hält fest, dass er sich bei angestrengtem Nachdenken im Zusammenhang mit dem Versicherungsvertrag vom 12. Dezember 1973 an die vier bzw. fünf Jahre zurückliegenden Arztkonsultationen wegen klemmenden Beschwerden in der Herzgegend beim Treppensteigen und wegen einer Diskopathie hätte erinnern können. Nachdem somit feststeht, dass die unrichtigen Antworten in der Gesundheitserklärung bei ernsthaftem Nachdenken und gebotener Sorgfalt hätten vermieden werden können, ist die Verletzung der Anzeigepflicht als hinreichend nachgewiesen zu betrachten. Der Beklagten stand daher das Recht zu, vom Vertrag zurückzutreten, und die Klage ist mithin abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 15. Juni 1982 aufgehoben und die Klage abgewiesen. | de | Versicherungsvertrag: Rücktritt wegen Anzeigepflichtverletzung. Ob die Anzeigepflicht verletzt ist und deshalb ein Rücktrittsrecht des Versicherers nach Art. 6 VVG besteht, beurteilt sich unabhängig von einem allfälligen Verschulden des Versicherungsnehmers. | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-60%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 60
Am 12. Dezember 1973 schloss Heinz Richner mit der Lebensversicherungsgesellschaft Waadt-Leben eine temporäre Todesfallversicherung ab. Danach sollte im Falle des Ablebens des Versicherungsnehmers vor dem 1. Januar 1994 eine Versicherungsleistung von Fr. 50'000.-- fällig werden. Eine weitere Versicherungsleistung gleicher Höhe wurde auf den Zeitpunkt des Todes der Ehefrau vereinbart, falls diese den Versicherungsnehmer überlebe und vor 1994 sterbe. Am 29. Dezember 1978 starb Heinz Richner.
Mit Schreiben vom 15. Februar 1979 teilte die Versicherungsgesellschaft der Witwe Richners mit, sie trete wegen Verletzung der Anzeigepflicht durch den Versicherungsnehmer vom Vertrag zurück. In der schriftlichen Gesundheitserklärung zum Antragsformular habe Richner seinerzeit verschiedene Krankheiten, nach denen ausdrücklich gefragt worden sei, verschwiegen. Wie die Gesellschaft später präzisierte, handelte es sich dabei namentlich um folgende vor Vertragsabschluss festgestellten Leiden: Diskopathie, Hypertonie und Angina pectoris.
Am 11. Januar 1980 reichte Jeannette Richner-Kammerer gegen die Versicherungsgesellschaft beim Bezirksgericht Liestal Klage ein, mit der sie die Versicherungsleistung von Fr. 50'000.-- und die Feststellung des Weiterbestandes des Versicherungsvertrages verlangte. Mit Entscheid vom 12. November 1981 hiess das Bezirksgericht die Klage gut. Dieses Urteil wurde am 15. Juni 1982 durch das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft bestätigt.
Mit Berufung beim Bundesgericht verlangt die Beklagte die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und die Abweisung der Klage. Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufungsbegehren und die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 6 des Bundesgesetzes vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (SR 221.229.1; VVG) kann der Versicherer vom Vertrag zurücktreten, "wenn der Anzeigepflichtige beim Abschluss der Versicherung eine erhebliche Gefahrentatsache, die er kannte oder kennen musste, unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen hat". Art. 4 Abs. 2 VVG bezeichnet diejenigen Gefahrstatsachen als erheblich, "die geeignet sind, auf den Entschluss des Versicherers, den Vertrag überhaupt oder zu den vereinbarten Bedingungen abzuschliessen, einen Einfluss auszuüben". Dabei werden nach Art. 4 Abs. 3 VVG die Gefahrentatsachen als erheblich vermutet, "auf welche die schriftlichen Fragen des Versicherers in bestimmter, unzweideutiger Fassung gerichtet sind". Art. 8 VVG zählt die besonderen Tatbestände auf, bei deren Vorliegen dem Versicherer das Rücktrittsrecht trotz Anzeigepflichtverletzung nicht zusteht.
2. Die Vorinstanz stellte fest, dass die klaren Fragen nach zu hohem Blutdruck, Herzschmerzen, Nierenleiden und Rücken- oder Kreuzbeschwerden vom Versicherungsnehmer bei der Antragsstellung unrichtig beantwortet wurden.
Mit Rücksicht auf das kantonale Prozessrecht hielt sie fest, der von der Versicherung erst im kantonalen Appellationsverfahren vorgebrachte Hinweis auf Spontanabgänge von Nierensteinen beim Versicherten könne nicht berücksichtigt werden. Als unrichtig beantwortet verbleiben deshalb noch die Fragen nach zu hohem Blutdruck (Hypertonie), nach Herzschmerzen (Angina pectoris) und nach nicht näher umschriebenen Rückenbeschwerden, welche als Diskopathie oder Diskushernie bezeichnet werden. Gemäss Art. 63 Abs. 2 OG hat das Bundesgericht diese Feststellungen seiner Entscheidung zugrunde zu legen. Soweit die Klägerin und Berufungsbeklagte in Zweifel zieht, ob die entsprechenden Leiden gestützt auf das Beweisergebnis als nachgewiesen angesehen werden dürfen, übt sie unzulässige Kritik an dem für das Bundesgericht verbindlich festgelegten Sachverhalt (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Da die vom Versicherten nicht angegebenen Leiden im Sinne von Art. 4 Abs. 3 VVG als erhebliche Gefahrentatsachen zu würdigen sind, ist der Rücktritt der Versicherungsgesellschaft vom Versicherungsvertrag als rechtswirksam zu betrachten, sofern nicht nachgewiesen wird, der Versicherte habe diese Gefahrentatsachen nicht gekannt und nicht kennen müssen (Art. 6 VVG).
3. a) Die Vorinstanz geht im angefochtenen Urteil davon aus, der Versicherungsnehmer habe im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses die in Frage stehenden Leiden infolge eines - wie sich im Zusammenhang mit der Spitaleinlieferung im Jahre 1978 herausstellen sollte - nur vorübergehenden Vergessens nicht mehr gekannt. Die Frage, ob er diese Leiden damals hätte kennen müssen, beurteilt sich nach der durch Auslegung von Art. 6 VVG gewonnenen Meinung der Vorinstanz nach dem Mass der Schuld, die den Anzeigepflichtigen trifft. Wenn dem Antragsteller bei seiner Erinnerungsanstrengung nur leichte Fahrlässigkeit vorgeworfen werde, so könne man nicht sagen, er hätte die vergessenen Gefahrentatsachen kennen müssen.
b) Die Vorinstanz glaubt, in der in BGE 96 II 204 umschriebenen Rechtsprechung eine Stütze für diese Betrachtungsweise zu finden. In diesem Entscheid (E. 4, S. 209 ff. mit Hinweisen) führte das Bundesgericht aus, aus dem Wortlaut von Art. 4 und 6 VVG ergebe sich klar, dass weder nach einem rein subjektiven noch nach einem rein objektiven Kriterium zu beurteilen sei, ob ein Antragsteller seine Anzeigepflicht erfüllt oder verletzt habe. Indem das Gesetz sich nicht damit begnüge, dass der Antragsteller dem Versicherer in Beantwortung entsprechender Fragen die ihm tatsächlich bekannten (von seinem positiven subjektiven Wissen erfassten) erheblichen Gefahrentatsachen mitteile, sondern darüber hinaus vorschreibe, der Antragsteller habe auch die erheblichen Gefahrentatsachen anzuzeigen, die ihm bekannt sein müssen, stelle es ein objektives (vom tatsächlichen Wissen des Antragstellers über den konkreten Sachverhalt unabhängiges) Kriterium auf. Bei der Anwendung dieses Kriteriums seien jedoch die Umstände des einzelnen Falles, insbesondere die persönlichen Eigenschaften (Intelligenz, Bildungsgrad, Erfahrung) und die persönlichen Verhältnisse des Antragstellers zu berücksichtigen. Dieser habe nämlich dem Versicherer nach Art. 6 VVG neben den ihm tatsächlich bekannten nicht allgemein die zur Zeit des Vertragsschlusses objektiv erkennbaren Gefahrentatsachen mitzuteilen; vielmehr habe er auf schriftliches Befragen hin die erheblichen Gefahrentatsachen nur soweit anzugeben, als diese ihm bekannt sein müssten. Das bringe die herrschende Lehre dadurch zum Ausdruck, dass es nicht auf eine objektive, sondern lediglich auf eine subjektive Vollständigkeit und Richtigkeit der Angaben des Anzeigepflichtigen ankommen solle.
Mit dieser Rechtsprechung, an der festzuhalten ist, wurde nur das vom Gesetz im Einzelfall vorgeschriebene Mass an Sorgfalt näher umschrieben. Danach ist entscheidend, ob und wieweit ein Antragsteller nach seiner Kenntnis der Verhältnisse und gegebenenfalls nach den ihm von fachkundiger Seite erteilten Aufschlüssen eine Frage des Versicherers in guten Treuen verneinen durfte. Er genügt seiner Anzeigepflicht nur, wenn er ausser den ihm ohne weiteres bekannten Tatsachen auch diejenigen angibt, deren Vorhandensein ihm nicht entgehen kann, wenn er über die Fragen des Versicherers ernsthaft nachdenkt (BGE 96 II 211 mit Hinweisen). Darüber hinaus verzichtet das Bundesgericht in diesem Entscheid ausdrücklich auf eine Erörterung der Bedeutung eines Verschuldens bei der Beurteilung der Frage, ob eine Verletzung der Anzeigepflicht vorliege.
c) Die Frage nach dem Verschulden muss im Rahmen der geltenden gesetzlichen Regelung ausser Betracht fallen. Wann die Anzeigepflicht verletzt ist, beurteilt sich verschuldensunabhängig nach den in der Rechtsprechung dargelegten und sub E. 3b zusammengefassten Kriterien. Im Gegensatz zum vertraglich vereinbarten Rechtsnachteil bei der Verletzung einer Obliegenheit gemäss Art. 45 Abs. 1 VVG ist im Gesetz nicht vorgesehen, dass der Versicherte die Folge der Verletzung der gesetzlichen Anzeigepflicht, das Rücktrittsrecht des Versicherers, unwirksam machen kann, indem er nachweist, die Verletzung der Anzeigepflicht sei unverschuldet. Diese Folge der Verletzung der gesetzlichen Anzeigepflicht soll nach dem Willen des Gesetzes nur dann nicht eintreten, wenn ein in Art. 8 VVG umschriebener besonderer Umstand vorliegt. Auch die jüngere Literatur vertritt diese Auffassung (KÖNIG, Schweizerisches Versicherungsrecht, 3. Aufl., S. 179; derselbe, Der Versicherungsvertrag, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/2, S. 593; MAURER, Einführung in das Schweizerische Privatversicherungsrecht, S. 174 Ziff. 4; ebenso früher GANTENBEIN, Die ausserordentliche Beendigung des Versicherungsvertrages, Diss. Zürich 1939, S. 67). Etwas anderes vertreten auch ROELLI/KELLER (Kommentar zum VVG, Bd. 1, S. 122 f.) nicht. Nach ihnen hat der Gesetzgeber auf die Verletzung der Anzeigepflicht schlechthin abgestellt und damit bewusst nicht zwischen schuldhafter und schuldloser Anzeigepflichtverletzung unterschieden.
Dieser Regelung der Folgen der Anzeigepflichtverletzung liegt eine Interessenabwägung zugrunde. Der Versicherer ist darauf angewiesen, dass er sein Versicherungsrisiko einigermassen zuverlässig abschätzen kann. Dabei muss er sich auf die Einhaltung der gesetzlich umschriebenen Sorgfaltspflichten bei der Bekanntgabe von Gefahrentatsachen verlassen können. Ob die Verletzung der Sorgfaltspflicht zugleich einen Schuldvorwurf bedeuten könnte, ist aus dieser Sicht belanglos. Der Versicherungsnehmer seinerseits ist an einer möglichst günstigen, dem tatsächlichen Risiko entsprechenden Prämie interessiert und muss deshalb in Kauf nehmen, dass die Versicherung beim Entdecken von verschwiegenen oder unrichtig mitgeteilten Gefahrentatsachen vollständig vom Vertrag zurücktreten kann. Das "Alles-oder-nichts-Prinzip" nach Art. 6 VVG mag dabei hart erscheinen, insbesondere wenn man berücksichtigt, dass zwischen der Anzeigepflichtverletzung und dem Eintritt des befürchteten Ereignisses kein Kausalzusammenhang erforderlich ist. Dies rechtfertigt jedoch nicht, durch eine Exkulpationsmöglichkeit bei bloss leichter Fahrlässigkeit die gesetzliche Regelung auszuhöhlen. Das Abstellen der Vorinstanz auf das Verschulden und insbesondere auf den Grad des Verschuldens findet im Gesetz keinen Rückhalt und ist bundesrechtswidrig (BGE 47 II 480).
4. Die Vorinstanz geht davon aus, dass der Versicherungsnehmer über eine gute Intelligenz verfügt habe und auch in bezug auf das Gedächtnis nicht negativ aufgefallen sei. Sie hält fest, dass er sich bei angestrengtem Nachdenken im Zusammenhang mit dem Versicherungsvertrag vom 12. Dezember 1973 an die vier bzw. fünf Jahre zurückliegenden Arztkonsultationen wegen klemmenden Beschwerden in der Herzgegend beim Treppensteigen und wegen einer Diskopathie hätte erinnern können. Nachdem somit feststeht, dass die unrichtigen Antworten in der Gesundheitserklärung bei ernsthaftem Nachdenken und gebotener Sorgfalt hätten vermieden werden können, ist die Verletzung der Anzeigepflicht als hinreichend nachgewiesen zu betrachten. Der Beklagten stand daher das Recht zu, vom Vertrag zurückzutreten, und die Klage ist mithin abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 15. Juni 1982 aufgehoben und die Klage abgewiesen. | de | Contrat d'assurance: résolution du contrat pour violation du devoir concernant les déclarations obligatoires. La question de savoir si le devoir concernant les déclarations obligatoires est violé et, partant, si l'assureur a le droit de se départir du contrat en vertu de l'art. 6 LCA, s'apprécie sans égard à une éventuelle faute du preneur d'assurance. | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-60%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 60
Am 12. Dezember 1973 schloss Heinz Richner mit der Lebensversicherungsgesellschaft Waadt-Leben eine temporäre Todesfallversicherung ab. Danach sollte im Falle des Ablebens des Versicherungsnehmers vor dem 1. Januar 1994 eine Versicherungsleistung von Fr. 50'000.-- fällig werden. Eine weitere Versicherungsleistung gleicher Höhe wurde auf den Zeitpunkt des Todes der Ehefrau vereinbart, falls diese den Versicherungsnehmer überlebe und vor 1994 sterbe. Am 29. Dezember 1978 starb Heinz Richner.
Mit Schreiben vom 15. Februar 1979 teilte die Versicherungsgesellschaft der Witwe Richners mit, sie trete wegen Verletzung der Anzeigepflicht durch den Versicherungsnehmer vom Vertrag zurück. In der schriftlichen Gesundheitserklärung zum Antragsformular habe Richner seinerzeit verschiedene Krankheiten, nach denen ausdrücklich gefragt worden sei, verschwiegen. Wie die Gesellschaft später präzisierte, handelte es sich dabei namentlich um folgende vor Vertragsabschluss festgestellten Leiden: Diskopathie, Hypertonie und Angina pectoris.
Am 11. Januar 1980 reichte Jeannette Richner-Kammerer gegen die Versicherungsgesellschaft beim Bezirksgericht Liestal Klage ein, mit der sie die Versicherungsleistung von Fr. 50'000.-- und die Feststellung des Weiterbestandes des Versicherungsvertrages verlangte. Mit Entscheid vom 12. November 1981 hiess das Bezirksgericht die Klage gut. Dieses Urteil wurde am 15. Juni 1982 durch das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft bestätigt.
Mit Berufung beim Bundesgericht verlangt die Beklagte die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und die Abweisung der Klage. Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufungsbegehren und die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 6 des Bundesgesetzes vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (SR 221.229.1; VVG) kann der Versicherer vom Vertrag zurücktreten, "wenn der Anzeigepflichtige beim Abschluss der Versicherung eine erhebliche Gefahrentatsache, die er kannte oder kennen musste, unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen hat". Art. 4 Abs. 2 VVG bezeichnet diejenigen Gefahrstatsachen als erheblich, "die geeignet sind, auf den Entschluss des Versicherers, den Vertrag überhaupt oder zu den vereinbarten Bedingungen abzuschliessen, einen Einfluss auszuüben". Dabei werden nach Art. 4 Abs. 3 VVG die Gefahrentatsachen als erheblich vermutet, "auf welche die schriftlichen Fragen des Versicherers in bestimmter, unzweideutiger Fassung gerichtet sind". Art. 8 VVG zählt die besonderen Tatbestände auf, bei deren Vorliegen dem Versicherer das Rücktrittsrecht trotz Anzeigepflichtverletzung nicht zusteht.
2. Die Vorinstanz stellte fest, dass die klaren Fragen nach zu hohem Blutdruck, Herzschmerzen, Nierenleiden und Rücken- oder Kreuzbeschwerden vom Versicherungsnehmer bei der Antragsstellung unrichtig beantwortet wurden.
Mit Rücksicht auf das kantonale Prozessrecht hielt sie fest, der von der Versicherung erst im kantonalen Appellationsverfahren vorgebrachte Hinweis auf Spontanabgänge von Nierensteinen beim Versicherten könne nicht berücksichtigt werden. Als unrichtig beantwortet verbleiben deshalb noch die Fragen nach zu hohem Blutdruck (Hypertonie), nach Herzschmerzen (Angina pectoris) und nach nicht näher umschriebenen Rückenbeschwerden, welche als Diskopathie oder Diskushernie bezeichnet werden. Gemäss Art. 63 Abs. 2 OG hat das Bundesgericht diese Feststellungen seiner Entscheidung zugrunde zu legen. Soweit die Klägerin und Berufungsbeklagte in Zweifel zieht, ob die entsprechenden Leiden gestützt auf das Beweisergebnis als nachgewiesen angesehen werden dürfen, übt sie unzulässige Kritik an dem für das Bundesgericht verbindlich festgelegten Sachverhalt (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Da die vom Versicherten nicht angegebenen Leiden im Sinne von Art. 4 Abs. 3 VVG als erhebliche Gefahrentatsachen zu würdigen sind, ist der Rücktritt der Versicherungsgesellschaft vom Versicherungsvertrag als rechtswirksam zu betrachten, sofern nicht nachgewiesen wird, der Versicherte habe diese Gefahrentatsachen nicht gekannt und nicht kennen müssen (Art. 6 VVG).
3. a) Die Vorinstanz geht im angefochtenen Urteil davon aus, der Versicherungsnehmer habe im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses die in Frage stehenden Leiden infolge eines - wie sich im Zusammenhang mit der Spitaleinlieferung im Jahre 1978 herausstellen sollte - nur vorübergehenden Vergessens nicht mehr gekannt. Die Frage, ob er diese Leiden damals hätte kennen müssen, beurteilt sich nach der durch Auslegung von Art. 6 VVG gewonnenen Meinung der Vorinstanz nach dem Mass der Schuld, die den Anzeigepflichtigen trifft. Wenn dem Antragsteller bei seiner Erinnerungsanstrengung nur leichte Fahrlässigkeit vorgeworfen werde, so könne man nicht sagen, er hätte die vergessenen Gefahrentatsachen kennen müssen.
b) Die Vorinstanz glaubt, in der in BGE 96 II 204 umschriebenen Rechtsprechung eine Stütze für diese Betrachtungsweise zu finden. In diesem Entscheid (E. 4, S. 209 ff. mit Hinweisen) führte das Bundesgericht aus, aus dem Wortlaut von Art. 4 und 6 VVG ergebe sich klar, dass weder nach einem rein subjektiven noch nach einem rein objektiven Kriterium zu beurteilen sei, ob ein Antragsteller seine Anzeigepflicht erfüllt oder verletzt habe. Indem das Gesetz sich nicht damit begnüge, dass der Antragsteller dem Versicherer in Beantwortung entsprechender Fragen die ihm tatsächlich bekannten (von seinem positiven subjektiven Wissen erfassten) erheblichen Gefahrentatsachen mitteile, sondern darüber hinaus vorschreibe, der Antragsteller habe auch die erheblichen Gefahrentatsachen anzuzeigen, die ihm bekannt sein müssen, stelle es ein objektives (vom tatsächlichen Wissen des Antragstellers über den konkreten Sachverhalt unabhängiges) Kriterium auf. Bei der Anwendung dieses Kriteriums seien jedoch die Umstände des einzelnen Falles, insbesondere die persönlichen Eigenschaften (Intelligenz, Bildungsgrad, Erfahrung) und die persönlichen Verhältnisse des Antragstellers zu berücksichtigen. Dieser habe nämlich dem Versicherer nach Art. 6 VVG neben den ihm tatsächlich bekannten nicht allgemein die zur Zeit des Vertragsschlusses objektiv erkennbaren Gefahrentatsachen mitzuteilen; vielmehr habe er auf schriftliches Befragen hin die erheblichen Gefahrentatsachen nur soweit anzugeben, als diese ihm bekannt sein müssten. Das bringe die herrschende Lehre dadurch zum Ausdruck, dass es nicht auf eine objektive, sondern lediglich auf eine subjektive Vollständigkeit und Richtigkeit der Angaben des Anzeigepflichtigen ankommen solle.
Mit dieser Rechtsprechung, an der festzuhalten ist, wurde nur das vom Gesetz im Einzelfall vorgeschriebene Mass an Sorgfalt näher umschrieben. Danach ist entscheidend, ob und wieweit ein Antragsteller nach seiner Kenntnis der Verhältnisse und gegebenenfalls nach den ihm von fachkundiger Seite erteilten Aufschlüssen eine Frage des Versicherers in guten Treuen verneinen durfte. Er genügt seiner Anzeigepflicht nur, wenn er ausser den ihm ohne weiteres bekannten Tatsachen auch diejenigen angibt, deren Vorhandensein ihm nicht entgehen kann, wenn er über die Fragen des Versicherers ernsthaft nachdenkt (BGE 96 II 211 mit Hinweisen). Darüber hinaus verzichtet das Bundesgericht in diesem Entscheid ausdrücklich auf eine Erörterung der Bedeutung eines Verschuldens bei der Beurteilung der Frage, ob eine Verletzung der Anzeigepflicht vorliege.
c) Die Frage nach dem Verschulden muss im Rahmen der geltenden gesetzlichen Regelung ausser Betracht fallen. Wann die Anzeigepflicht verletzt ist, beurteilt sich verschuldensunabhängig nach den in der Rechtsprechung dargelegten und sub E. 3b zusammengefassten Kriterien. Im Gegensatz zum vertraglich vereinbarten Rechtsnachteil bei der Verletzung einer Obliegenheit gemäss Art. 45 Abs. 1 VVG ist im Gesetz nicht vorgesehen, dass der Versicherte die Folge der Verletzung der gesetzlichen Anzeigepflicht, das Rücktrittsrecht des Versicherers, unwirksam machen kann, indem er nachweist, die Verletzung der Anzeigepflicht sei unverschuldet. Diese Folge der Verletzung der gesetzlichen Anzeigepflicht soll nach dem Willen des Gesetzes nur dann nicht eintreten, wenn ein in Art. 8 VVG umschriebener besonderer Umstand vorliegt. Auch die jüngere Literatur vertritt diese Auffassung (KÖNIG, Schweizerisches Versicherungsrecht, 3. Aufl., S. 179; derselbe, Der Versicherungsvertrag, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/2, S. 593; MAURER, Einführung in das Schweizerische Privatversicherungsrecht, S. 174 Ziff. 4; ebenso früher GANTENBEIN, Die ausserordentliche Beendigung des Versicherungsvertrages, Diss. Zürich 1939, S. 67). Etwas anderes vertreten auch ROELLI/KELLER (Kommentar zum VVG, Bd. 1, S. 122 f.) nicht. Nach ihnen hat der Gesetzgeber auf die Verletzung der Anzeigepflicht schlechthin abgestellt und damit bewusst nicht zwischen schuldhafter und schuldloser Anzeigepflichtverletzung unterschieden.
Dieser Regelung der Folgen der Anzeigepflichtverletzung liegt eine Interessenabwägung zugrunde. Der Versicherer ist darauf angewiesen, dass er sein Versicherungsrisiko einigermassen zuverlässig abschätzen kann. Dabei muss er sich auf die Einhaltung der gesetzlich umschriebenen Sorgfaltspflichten bei der Bekanntgabe von Gefahrentatsachen verlassen können. Ob die Verletzung der Sorgfaltspflicht zugleich einen Schuldvorwurf bedeuten könnte, ist aus dieser Sicht belanglos. Der Versicherungsnehmer seinerseits ist an einer möglichst günstigen, dem tatsächlichen Risiko entsprechenden Prämie interessiert und muss deshalb in Kauf nehmen, dass die Versicherung beim Entdecken von verschwiegenen oder unrichtig mitgeteilten Gefahrentatsachen vollständig vom Vertrag zurücktreten kann. Das "Alles-oder-nichts-Prinzip" nach Art. 6 VVG mag dabei hart erscheinen, insbesondere wenn man berücksichtigt, dass zwischen der Anzeigepflichtverletzung und dem Eintritt des befürchteten Ereignisses kein Kausalzusammenhang erforderlich ist. Dies rechtfertigt jedoch nicht, durch eine Exkulpationsmöglichkeit bei bloss leichter Fahrlässigkeit die gesetzliche Regelung auszuhöhlen. Das Abstellen der Vorinstanz auf das Verschulden und insbesondere auf den Grad des Verschuldens findet im Gesetz keinen Rückhalt und ist bundesrechtswidrig (BGE 47 II 480).
4. Die Vorinstanz geht davon aus, dass der Versicherungsnehmer über eine gute Intelligenz verfügt habe und auch in bezug auf das Gedächtnis nicht negativ aufgefallen sei. Sie hält fest, dass er sich bei angestrengtem Nachdenken im Zusammenhang mit dem Versicherungsvertrag vom 12. Dezember 1973 an die vier bzw. fünf Jahre zurückliegenden Arztkonsultationen wegen klemmenden Beschwerden in der Herzgegend beim Treppensteigen und wegen einer Diskopathie hätte erinnern können. Nachdem somit feststeht, dass die unrichtigen Antworten in der Gesundheitserklärung bei ernsthaftem Nachdenken und gebotener Sorgfalt hätten vermieden werden können, ist die Verletzung der Anzeigepflicht als hinreichend nachgewiesen zu betrachten. Der Beklagten stand daher das Recht zu, vom Vertrag zurückzutreten, und die Klage ist mithin abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 15. Juni 1982 aufgehoben und die Klage abgewiesen. | de | Contratto d'assicurazione: risoluzione del contratto per violazione del dovere di effettuare esattamente le dichiarazioni obbligatorie. La questione se il dovere di effettuare esattamente le dichiarazioni obbligatorie sia stato violato e se l'assicuratore abbia pertanto il diritto di recedere dal contratto ai sensi dell'art. 6 LCA va giudicata senza riguardo ad un'eventuale colpa dello stipulante. | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-60%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,483 | 109 II 65 | 109 II 65
Sachverhalt ab Seite 66
A.- Am 19. September 1976 wurde in Zürich der bayerische Ministerialrat Haarpainter, der damals bereits pensioniert war, von einem Motorrad angefahren und tödlich verletzt. Der Fahrer war für seine Halterhaftpflicht bei der "Winterthur" versichert, welche die Haftung grundsätzlich anerkannte; sie will der Ehefrau des Verunfallten inzwischen für Schaden und Genugtuung über Fr. 100'000.-- bezahlt haben. Haarpainter bezog zur Zeit des Unfalls vom Freistaat Bayern ein monatliches Ruhegehalt von DM 4'162.51. Seither erhält seine Frau vom Staat eine Witwenrente, die im November 1980 DM 2'788.48 betrug.
B.- Am 1. Dezember 1980 klagte der Freistaat Bayern beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die "Winterthur" auf Zahlung von DM 220'779.50 nebst Zins. Er machte geltend, dass seine Forderung dem Barwert der Witwenrente entspreche, wofür er nach Art. 96 des bayerischen Beamtengesetzes auf die Beklagte zurückgreifen dürfe.
Das Handelsgericht wies die Klage am 23. Juni 1982 ab, weil ein Versorgerschaden der Witwe, die sich die Rente anrechnen lassen müsse, zu verneinen sei und ein Regressanspruch der Vorsorgekasse gestützt auf eine Subrogationsnorm nach schweizerischem Recht ohnehin ausscheide, wenn der verunfallte Beamte wie hier bereits pensioniert gewesen sei und die Kasse infolge des Unfalls entlastet werde.
C.- Der Kläger hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt mit den Anträgen, es aufzuheben und die Klage gutzuheissen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Regressrecht des Klägers setzt voraus, dass die Witwe Haarpainter durch den Wegfall des Versorgers geschädigt und dass ihr Schadenersatzanspruch durch Subrogation ganz oder teilweise auf den Kläger übergegangen ist. Das Handelsgericht geht zutreffend davon aus, dass die Haftung aus einem Verkehrsunfall und damit auch die Fragen, ob überhaupt und in welcher Höhe ein Versorgerschaden vorliegt, nach dem Recht am Unfallort, hier also nach schweizerischem Recht zu beurteilen sind (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Einleitung N. 326). Die Parteien sind ebenfalls dieser Auffassung.
Streitig ist dagegen, welches Recht für den Regressanspruch massgebend ist, den der Kläger aus einer Subrogationsbestimmung des bayerischen Beamtengesetzes ableitet. Der Kläger will den Anspruch ausschliesslich nach deutschem Recht beurteilt wissen. Er beruft sich vorweg auf den schweizerischen Entwurf zu einem IPR-Gesetz, der in Art. 142 Abs. 3 insbesondere für Sozialversicherungsträger eine Ausnahme in dem Sinne vorsehe, dass sie nach ihrem eigenen Recht, d.h. nach dem sogenannten Versicherungsstatut der Vorsorgeeinrichtung subrogierten. Dies befürworte KELLER (Die Subrogation als Regress im internationalen Privatrecht, SJZ 71/1975 S. 305 ff. und 325 ff.) auch für den öffentlichen Dienstherrn, der wie der Sozialversicherer verpflichtet sei, aus sozialen Gründen die Wiedergutmachung von Schaden zu gewährleisten, aber nicht einen Ersatzpflichtigen zu begünstigen (S. 328/29).
Das Handelsgericht räumt ein, dass der Eintritt eines ausländischen Versicherers in die Rechtsstellung des Versicherungsnehmers auch nach den Kollisionsnormen des schweizerischen internationalen Privatrechts eine Sonderanknüpfung rechtfertigt. Es hält entgegen der Auffassung des Klägers aber nicht das Versicherungs-, sondern das darüber hinausgehende Kumulationsstatut für anwendbar, das besagt, dass die Subrogation des ausländischen Rechts in einem internationalen Schuldverhältnis nur zu berücksichtigen ist, wenn das schweizerische Recht sie ebenfalls vorsieht. Das Handelsgericht stützt sich dabei auf ein Urteil des Bundesgerichts, das sich 1981 in einem analogen Fall unter Hinweis auf die herrschende schweizerische Lehre klar für die Anwendung des Kumulationsstatuts entschieden hat (BGE 107 II 493 E. 4).
Auf diese Rechtsprechung zurückzukommen, besteht vorliegend kein Anlass, mag der Satz, das Bundesgericht habe mit der Einschränkung, dass die Rechtsstellung des Haftpflichtigen durch das Versicherungsstatut nicht verschlechtert werden dürfe, sich "im Grunde" schon in den angeführten früheren Entscheiden für das Kumulationsstatut ausgesprochen (S. 494), auch leicht missverstanden werden. Eine befriedigende Lösung hat neben dem Schutz des Haftpflichtigen auch das Interesse des Zahlenden zu berücksichtigen, der in die Ansprüche subrogiert, aber dem Rechtsverhältnis mit dem alten Gläubiger untersteht (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 383). Welche Folgerungen sich daraus im Einzelfall ergeben, braucht nicht näher untersucht zu werden, da der Kläger gegen das einlässlich begründete Urteil des Bundesgerichts aus dem Jahre 1981 nichts Besonderes vorbringt; er ist vielmehr der Auffassung, dass im vorliegenden Fall der Regress selbst dann zu gewähren ist, wenn das Kumulationsstatut angewendet wird.
2. Das Handelsgericht findet, Frau Haarpainter habe keinen Versorgerschaden erlitten, weil sie sich die Witwenrente, die ihr der Kläger seit dem Unfalltod ihres Mannes ausrichte, anrechnen lassen müsse. Lehre und Rechtsprechung gäben zwar keine einheitliche Antwort auf die Frage, ob Leistungen von öffentlichen Pensionskassen bei der Ermittlung des Versorgerschadens zu berücksichtigen seien; sie müssten aber jedenfalls dann auf den Schaden angerechnet werden, wenn der Versorger vor dem Unfall bereits pensioniert gewesen sei; diesfalls werde die Ehefrau schon vor Eintritt des Schadensereignisses aus der gleichen Kasse versorgt, und nachher diene die auf sie entfallende Quote der Pension als Grundlage für die Berechnung ihrer Rente.
a) Versorgerschaden entsteht dadurch, dass eine unterhaltsbedürftige Person durch Tötung ihren Versorger verliert (Art. 45 Abs. 3 OR). Da die Eheleute Haarpainter bis zum Unfall aus dem Ruhegehalt des Mannes lebten, war dieser Versorger seiner Frau. Der Kläger nimmt deshalb zu recht an, dass frau haarpainter durch den tod ihres Mannes einen Versorgerschaden erlitten hat. Der Einwand der Beklagten, bei Tötung einer beruflich nicht mehr aktiven Person, insbesondere eines pensionierten Beamten, entstehe kein Versorgerschaden, ist kaum ernst gemeint, räumt sie in ihrer Stellungnahme zur Schadensberechnung des Klägers doch ein, dass auch die Unterstützung aus einem Vermögensertrag oder aus einer Pension die Basis für Versorgungsansprüche bilden kann (ebenso STAUFFER/SCHAETZLE, Barwerttafeln, 3. Aufl. S. 51 Ziff. 5 und S. 54 Ziff. 3).
Der Kläger anerkennt, dass vom Schadensbegriff im Sinne der Art. 41 ff. OR (BGE 104 II 199 mit Hinweisen) auszugehen ist, der auch entgangenen Lebensunterhalt infolge Tötung des Versorgers umfasst. Das Handelsgericht verneint einen solchen Schaden der Frau Haarpainter nur, weil er schon durch die Witwenrente gedeckt sei. Es hält dem Kläger entgegen, dass die Frau seit dem Tod des Mannes wirtschaftlich besser gestellt sei, da sie seither 60% seines Ruhegehaltes bekomme, während vorher nur 40% davon auf ihren eigenen Lebensunterhalt entfallen seien. Der Kläger versucht dies nicht zu widerlegen; er wendet bloss ein, dass die von ihm bezahlte Rente nicht auf den Versorgerschaden angerechnet werden dürfe.
b) Der Einwand wäre entscheidend, wenn der Schadenersatzanspruch der Witwe gegen die Beklagte zu beurteilen wäre. Damit hatte sich das Bundesgericht im Falle Buser (BGE 56 II 269 E. 3) zu befassen, wo es sich weigerte, die Rente einer öffentlichrechtlichen Versicherungskasse auf den Versorgerschaden der Witwe anzurechnen. Wenn eine Versicherungskasse wie hier in die Schadenersatzforderung der Witwe subrogiert, geht es dagegen um den Regressanspruch der Kasse gegen den haftpflichtigen Dritten. Diesfalls versteht sich von selbst, dass der Anspruch zum vorneherein nicht weiter gehen kann als der Schaden der Witwe und dass es ein Widerspruch wäre, zuerst einen Versorgerschaden wegen Anrechnung der Witwenrente zu verneinen und dann den Regress für die Rente mangels Versorgerschadens zu versagen (OSWALD, Das Regressrecht in der Privat- und Sozialversicherung, in SZS 16/1972 S. 14/15).
Auszugehen ist vielmehr von der Frage, ob das Gesetz die Subrogation und damit auch ein Regressrecht vorsieht (OFTINGER, Haftpflichtrecht, 4. Aufl. I S. 376/77). Trifft dies zu, so kann das nur heissen, die Leistung des Regressierenden habe als auf die Schadenersatzforderung der Witwe angerechnet zu gelten, dürfe folglich im Regressprozess zurückgefordert werden. In einem internationalen Schuldverhältnis fragt sich zudem, ob nicht nur das ausländische, sondern auch das schweizerische Recht die Subrogation zulässt. Ist das zu verneinen, so ist die Frage nach der Anrechnung im Regressprozess schon deswegen gegenstandslos.
c) Das Handelsgericht untersucht zuerst den schweizerischen Rechtszustand. Die Regelung der Eidg. Versicherungskasse (EVK) erscheint ihm am ehesten geeignet für eine Rechtsvergleichung, was nicht zu beanstanden ist. Die EVK bezahlt nach dem Tod eines Bundesbeamten ebenfalls eine Witwenrente von 40% (Art. 30 EVK-Statuten, SR 172.222.1). Sie tritt zudem gegenüber Dritten, die für ein Ereignis haften, das Kassenleistungen auslöst, bis auf die Höhe ihrer Leistungen in die Rechte des Kassenmitglieds und seiner Hinterlassenen ein (Art. 48 Abs. 5 BtG, SR 172.221.10; Art. 10 Abs. 1 EVK-Statuten). Zu berücksichtigen ist ferner, dass in der obligatorischen Unfallversicherung schon längst eine Subrogation mit Regressrecht besteht (Art. 100 KUVG, SR 832.01; ab 1. Januar 1984 Art. 41 ff. UVG, AS 1982 II 1688) und dass diese Regelung seit 1. Januar 1979 auch für die Alters- und Hinterlassenenversicherung und die Invalidenversicherung gilt (Art. 48ter ff. AHVG, SR 831.10; Art. 52 IVG, SR 831.20). Sie ist schliesslich für das neue Krankenversicherungsgesetz vorgesehen (BGE 107 II 496) und dürfte im Bereiche der beruflichen Vorsorge auf dem Verordnungsweg eingeführt werden (Art. 34 Abs. 2 BVG, BBl 1982 II 393).
Angesichts dieses schweizerischen Rechtszustandes und seiner Entwicklung dürfen, wie das Handelsgericht zutreffend bemerkt, ähnliche ausländische Subrogationsnormen ohne Bedenken auch in der Schweiz angewendet werden. Dies ist in BGE 107 II 492 E. 3 ausdrücklich für eine Bestimmung des deutschen öffentlichen Rechts bejaht worden. Dass es hier um die Vorschrift eines deutschen Gliedstaates geht, rechtfertigt entgegen den Einwänden der Beklagten keine Ausnahme; es genügt, dass Rechtsähnlichkeit gegeben ist (MAURER, Schweiz. Sozialversicherungsrecht I S. 416/17).
3. Umstritten ist dagegen, wie es sich mit der Subrogation verhält, wenn ein bereits pensionierter Beamter verunfallt und die Vorsorgekasse anstelle der bisherigen Leistung nur noch eine niedrigere Witwenrente auszurichten hat. Im Fall Buser, wo es um einen solchen Sachverhalt ging, verneinte das Bundesgericht 1930 aufgrund der damals geltenden Statutenbestimmung der EVK (Art. 14 Abs. 1) und der Rechtsprechung zu Art. 100 KUVG ein Regressrecht der Kasse (BGE 56 II 271 E. 4). Das Handelsgericht hält sich an diesen Entscheid, weil die neue Statutenbestimmung (Art. 10 Abs. 1) materiell nichts geändert habe und ebenfalls wie Art. 100 KUVG auszulegen sei. Nach dieser Vorschrift dürfe die SUVA nur bei Identität der Schadenposten subrogieren und sich nicht bereichern. Der Umfang der Subrogation sei durch Kapitalisierung der SUVA-Rente festzustellen, und zwar wie der Versorgerschaden nach den Aktivitätstafeln STAUFFER/SCHAETZLE. Die Subrogation werde dadurch auf die Aktivitätsdauer beschränkt. Das müsse auch nach eidgenössischem Beamtenrecht gelten, weshalb die Subrogation entfalle, soweit die Kasse durch den Unfall des bereits Pensionierten entlastet werde. Das entspreche zudem dem Wortlaut der neuen Statuten (Art. 10 Abs. 1), wonach die Kasse nur in dem Umfange subrogiere, als das schädigende Ereignis Kassenleistungen auslöse. Davon könne im Ernst aber nicht gesprochen werden, wenn die Kasse infolge dieses Ereignisses anstelle der Pension nur noch eine niedrigere Witwenrente zu bezahlen habe. In einem solchen Falle sei daher die Subrogation nach schweizerischem Recht abzulehnen.
a) Der Kläger macht geltend, das Urteil Buser sei in der Lehre durchwegs kritisiert oder gar abgelehnt worden. Er beruft sich dafür nur auf OFTINGER (S. 444) und STAUFFER/SCHAETZLE (S. 76), die von einer seither veränderten Rechtslage sprechen. So meint der erste, eine Beschränkung der Subrogation auf die Aktivitätsdauer sei schon angesichts der neuen Fassung von Art. 48 Abs. 5 BtG nicht mehr haltbar. Im gleichen Sinne fragen die beiden andern Autoren, ob nicht heute anders entschieden werden müsste, weil die Statutenbestimmung inzwischen abgeändert worden sei. Die neue Fassung der Statuten entspricht indes inhaltlich Art. 48 Abs. 5 BtG; sie unterscheidet sich von der früheren bloss dadurch, dass die Kasse nicht mehr in Schadenersatzansprüche "mit Bezug auf einen Versicherungsfall", sondern in Ersatzansprüche "zufolge eines Ereignisses, das Kassenleistungen auslöst", subrogiert.
Aus diesem Unterschied vermag der Kläger nichts für seine Auffassung abzuleiten. Das Handelsgericht legt einlässlich dar, dass den Materialien zum Beamtengesetz und zu den neuen Statuten keine Anhaltspunkte für eine materielle Änderung zu entnehmen sind. Es fällt gegenteils auf, dass die Fassung des Art. 48 Abs. 5 BtG vom 28. Juni 1968 dem Wortlaut des Art. 100 KUVG nachgebildet ist, es sich also eher um eine redaktionelle Vereinheitlichung analoger Bestimmungen handelt. Nach der Botschaft des Bundesrates zu den alten Statuten der EVK (BBl 1920 II 49 ff.) soll Art. 100 KUVG, wie das Handelsgericht festhält, schon damals Vorbild für die Regressbestimmung gewesen sein. Es leuchtet deshalb ein, dass das Bundesgericht sie auch nach der Revision im gleichen Sinne verstanden hat (SJ 83/1961 S. 362) und dass DESCHENAUX/TERCIER (La responsabilité civile, 2. Aufl. S. 315) die Subrogation nach dem neuen Recht ebenfalls auf aktive Beamte beschränkt wissen wollen.
b) Dazu kommt, dass ein sachlicher Unterschied zwischen einem Versicherungsfall und einem Ereignis, das Versicherungsleistungen auslöst, nicht zu ersehen ist; es handelt sich um austauschbare Wendungen. Nach den Statuten der EVK ist darunter in Fällen, wie hier, in erster Linie die Pensionierung des Beamten zu verstehen, weshalb das Handelsgericht den Einwand des Klägers, die Witwenrente sei erst durch den Unfall ausgelöst worden, zu Recht als formalistisch verworfen hat. Entstehung der Witwenrente und Wegfall der Beamtenpension lassen sich nicht getrennt betrachten, weil beide die unmittelbare Folge des Unfalls sind und die Pension durch die Rente ersetzt wird. Beträgt diese wie im Fall Buser und vorliegend wesentlich weniger als jene, so lässt sich nicht mehr sagen, die Kasse erbringe wegen des Unfalls bestimmte Leistungen; sie wird infolge des Unfalls vielmehr erheblich entlastet (BGE 56 II 272; SJ 83/1961 S. 362).
Das dürfte auch der Grund dafür sein, dass die EVK nach STAUFFER/SCHAETZLE (S. 76 Anm. 6) in solchen Fällen auf Regress verzichtet, obschon sie dazu berechtigt zu sein glaubt; nach OSWALD (SZS 16/1972 S. 7) erklärt sie den Verzicht indes zu Recht. Was STAUFFER/SCHAETZLE zur Kumulation von Ansprüchen einer rentenberechtigten Witwe ausführen (S. 82), lässt sich nicht auf das Regressverhältnis übertragen und spricht zudem eher gegen die Auffassung des Klägers.
Schliesslich lässt sich im Ernst auch nicht sagen, eine Verweigerung des Regresses begünstige den Schädiger und verstosse ausserdem gegen den Grundsatz, dass die Schadensdeckung durch die Allgemeinheit als subsidiär anzusehen sei. Eine Privilegierung des Schädigers wäre nur gegeben, wenn die Rente des Klägers zulasten der Witwe auf deren Schadenersatzanspruch gegen die Beklagte angerechnet worden wäre. Dafür liegt jedoch nichts vor; die Beklagte will Frau Haarpainter vielmehr über die Witwenrente hinaus abgefunden haben, was im Regressprozess aber nicht näher zu prüfen ist. Die Vorsorge für Beamte sodann lässt sich nicht einer Sozialversicherung gleichsetzen; sie liegt im Interesse des Gemeinwesens als Arbeitgeber, nicht im Interesse der Allgemeinheit, weshalb auch einleuchtet, dass sie vom Gemeinwesen mitfinanziert wird. Der Grundsatz der Subsidiarität ist im übrigen durchaus gewahrt, wird der Kläger infolge des Unfalls doch unbekümmert darum, dass er die Beklagte nicht für die Witwenrente belangen kann, erheblich entlastet.
4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass dem Kläger eine Subrogation nach schweizerischem Recht in vergleichbarer Lage zu verweigern wäre, hier jedenfalls eine Voraussetzung des anwendbaren Kumulationsstatuts also nicht gegeben ist. Die Berufung des Klägers ist daher abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen, gleichviel ob das deutsche Recht seinerseits die Subrogation zulassen würde.
Bei diesem Ergebnis kann auch offen bleiben, wie es sich mit der neueren Rechtsprechung zu Art. 100 KUVG verhält, die in der Lehre teils kritisiert oder angezweifelt worden ist (OFTINGER, I S. 416 ff. und 418 Anm. 198; STAUFFER/SCHAETZLE, S. 75; OSWALD, SZS 16/1972 S. 57/58); nach dieser Rechtsprechung kann die SUVA nur im Rahmen der sachlichen und zeitlichen Identität ihrer Leistungen mit den Schadensposten des Haftpflichtanspruchs Regress nehmen, was seit BGE 86 II 8 ff. für den Versorgerschaden und seit BGE 95 II 586 E. 3-5 für die SUVA-Rente zu einer Kapitalisierung nach den Aktivitätstafeln geführt hat. Zu bemerken ist immerhin, dass die Beschränkung der Subrogation auf die Aktivitätsdauer jedenfalls dann nicht zu befriedigen vermag, wenn eine Person kurz vor der Pensionierung oder nachher als Versorger ausfällt und vor allem oder einzig die Pension als Versorgungsbasis in Frage kommt; darauf darf bei der Berechnung des Versorgerschadens Rücksicht genommen werden (STAUFFER/SCHAETZLE, S. 54 und 166 ff.; vgl. auch MAURER, Schweiz. Sozialversicherungsrecht I. S. 403; MAURER in SZS 19/1975 S. 274 ff.).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 23. Juni 1982 bestätigt. | de | Haftung des Motorfahrzeughalters für Versorgerschaden; Regressanspruch einer staatlichen Pensionskasse. 1. Anwendbares Recht, wenn der Anspruch aus einer ausländischen Norm abgeleitet wird (E. 1).
2. Versorgerschaden einer Ehefrau, die bis zum Unfalltod ihres Mannes aus dessen Ruhegehalt lebte. Anrechnung der Witwenrente auf den Schaden? Zulässigkeit einer ausländischen Subrogationsnorm (E. 2).
3. Eine ausländische Pensionskasse hat keinen Regressanspruch für die Rente, wenn der Rückgriff nach schweizerischem Recht in vergleichbarer Lage zu verweigern wäre (E. 3 und 4). | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,484 | 109 II 65 | 109 II 65
Sachverhalt ab Seite 66
A.- Am 19. September 1976 wurde in Zürich der bayerische Ministerialrat Haarpainter, der damals bereits pensioniert war, von einem Motorrad angefahren und tödlich verletzt. Der Fahrer war für seine Halterhaftpflicht bei der "Winterthur" versichert, welche die Haftung grundsätzlich anerkannte; sie will der Ehefrau des Verunfallten inzwischen für Schaden und Genugtuung über Fr. 100'000.-- bezahlt haben. Haarpainter bezog zur Zeit des Unfalls vom Freistaat Bayern ein monatliches Ruhegehalt von DM 4'162.51. Seither erhält seine Frau vom Staat eine Witwenrente, die im November 1980 DM 2'788.48 betrug.
B.- Am 1. Dezember 1980 klagte der Freistaat Bayern beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die "Winterthur" auf Zahlung von DM 220'779.50 nebst Zins. Er machte geltend, dass seine Forderung dem Barwert der Witwenrente entspreche, wofür er nach Art. 96 des bayerischen Beamtengesetzes auf die Beklagte zurückgreifen dürfe.
Das Handelsgericht wies die Klage am 23. Juni 1982 ab, weil ein Versorgerschaden der Witwe, die sich die Rente anrechnen lassen müsse, zu verneinen sei und ein Regressanspruch der Vorsorgekasse gestützt auf eine Subrogationsnorm nach schweizerischem Recht ohnehin ausscheide, wenn der verunfallte Beamte wie hier bereits pensioniert gewesen sei und die Kasse infolge des Unfalls entlastet werde.
C.- Der Kläger hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt mit den Anträgen, es aufzuheben und die Klage gutzuheissen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Regressrecht des Klägers setzt voraus, dass die Witwe Haarpainter durch den Wegfall des Versorgers geschädigt und dass ihr Schadenersatzanspruch durch Subrogation ganz oder teilweise auf den Kläger übergegangen ist. Das Handelsgericht geht zutreffend davon aus, dass die Haftung aus einem Verkehrsunfall und damit auch die Fragen, ob überhaupt und in welcher Höhe ein Versorgerschaden vorliegt, nach dem Recht am Unfallort, hier also nach schweizerischem Recht zu beurteilen sind (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Einleitung N. 326). Die Parteien sind ebenfalls dieser Auffassung.
Streitig ist dagegen, welches Recht für den Regressanspruch massgebend ist, den der Kläger aus einer Subrogationsbestimmung des bayerischen Beamtengesetzes ableitet. Der Kläger will den Anspruch ausschliesslich nach deutschem Recht beurteilt wissen. Er beruft sich vorweg auf den schweizerischen Entwurf zu einem IPR-Gesetz, der in Art. 142 Abs. 3 insbesondere für Sozialversicherungsträger eine Ausnahme in dem Sinne vorsehe, dass sie nach ihrem eigenen Recht, d.h. nach dem sogenannten Versicherungsstatut der Vorsorgeeinrichtung subrogierten. Dies befürworte KELLER (Die Subrogation als Regress im internationalen Privatrecht, SJZ 71/1975 S. 305 ff. und 325 ff.) auch für den öffentlichen Dienstherrn, der wie der Sozialversicherer verpflichtet sei, aus sozialen Gründen die Wiedergutmachung von Schaden zu gewährleisten, aber nicht einen Ersatzpflichtigen zu begünstigen (S. 328/29).
Das Handelsgericht räumt ein, dass der Eintritt eines ausländischen Versicherers in die Rechtsstellung des Versicherungsnehmers auch nach den Kollisionsnormen des schweizerischen internationalen Privatrechts eine Sonderanknüpfung rechtfertigt. Es hält entgegen der Auffassung des Klägers aber nicht das Versicherungs-, sondern das darüber hinausgehende Kumulationsstatut für anwendbar, das besagt, dass die Subrogation des ausländischen Rechts in einem internationalen Schuldverhältnis nur zu berücksichtigen ist, wenn das schweizerische Recht sie ebenfalls vorsieht. Das Handelsgericht stützt sich dabei auf ein Urteil des Bundesgerichts, das sich 1981 in einem analogen Fall unter Hinweis auf die herrschende schweizerische Lehre klar für die Anwendung des Kumulationsstatuts entschieden hat (BGE 107 II 493 E. 4).
Auf diese Rechtsprechung zurückzukommen, besteht vorliegend kein Anlass, mag der Satz, das Bundesgericht habe mit der Einschränkung, dass die Rechtsstellung des Haftpflichtigen durch das Versicherungsstatut nicht verschlechtert werden dürfe, sich "im Grunde" schon in den angeführten früheren Entscheiden für das Kumulationsstatut ausgesprochen (S. 494), auch leicht missverstanden werden. Eine befriedigende Lösung hat neben dem Schutz des Haftpflichtigen auch das Interesse des Zahlenden zu berücksichtigen, der in die Ansprüche subrogiert, aber dem Rechtsverhältnis mit dem alten Gläubiger untersteht (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 383). Welche Folgerungen sich daraus im Einzelfall ergeben, braucht nicht näher untersucht zu werden, da der Kläger gegen das einlässlich begründete Urteil des Bundesgerichts aus dem Jahre 1981 nichts Besonderes vorbringt; er ist vielmehr der Auffassung, dass im vorliegenden Fall der Regress selbst dann zu gewähren ist, wenn das Kumulationsstatut angewendet wird.
2. Das Handelsgericht findet, Frau Haarpainter habe keinen Versorgerschaden erlitten, weil sie sich die Witwenrente, die ihr der Kläger seit dem Unfalltod ihres Mannes ausrichte, anrechnen lassen müsse. Lehre und Rechtsprechung gäben zwar keine einheitliche Antwort auf die Frage, ob Leistungen von öffentlichen Pensionskassen bei der Ermittlung des Versorgerschadens zu berücksichtigen seien; sie müssten aber jedenfalls dann auf den Schaden angerechnet werden, wenn der Versorger vor dem Unfall bereits pensioniert gewesen sei; diesfalls werde die Ehefrau schon vor Eintritt des Schadensereignisses aus der gleichen Kasse versorgt, und nachher diene die auf sie entfallende Quote der Pension als Grundlage für die Berechnung ihrer Rente.
a) Versorgerschaden entsteht dadurch, dass eine unterhaltsbedürftige Person durch Tötung ihren Versorger verliert (Art. 45 Abs. 3 OR). Da die Eheleute Haarpainter bis zum Unfall aus dem Ruhegehalt des Mannes lebten, war dieser Versorger seiner Frau. Der Kläger nimmt deshalb zu recht an, dass frau haarpainter durch den tod ihres Mannes einen Versorgerschaden erlitten hat. Der Einwand der Beklagten, bei Tötung einer beruflich nicht mehr aktiven Person, insbesondere eines pensionierten Beamten, entstehe kein Versorgerschaden, ist kaum ernst gemeint, räumt sie in ihrer Stellungnahme zur Schadensberechnung des Klägers doch ein, dass auch die Unterstützung aus einem Vermögensertrag oder aus einer Pension die Basis für Versorgungsansprüche bilden kann (ebenso STAUFFER/SCHAETZLE, Barwerttafeln, 3. Aufl. S. 51 Ziff. 5 und S. 54 Ziff. 3).
Der Kläger anerkennt, dass vom Schadensbegriff im Sinne der Art. 41 ff. OR (BGE 104 II 199 mit Hinweisen) auszugehen ist, der auch entgangenen Lebensunterhalt infolge Tötung des Versorgers umfasst. Das Handelsgericht verneint einen solchen Schaden der Frau Haarpainter nur, weil er schon durch die Witwenrente gedeckt sei. Es hält dem Kläger entgegen, dass die Frau seit dem Tod des Mannes wirtschaftlich besser gestellt sei, da sie seither 60% seines Ruhegehaltes bekomme, während vorher nur 40% davon auf ihren eigenen Lebensunterhalt entfallen seien. Der Kläger versucht dies nicht zu widerlegen; er wendet bloss ein, dass die von ihm bezahlte Rente nicht auf den Versorgerschaden angerechnet werden dürfe.
b) Der Einwand wäre entscheidend, wenn der Schadenersatzanspruch der Witwe gegen die Beklagte zu beurteilen wäre. Damit hatte sich das Bundesgericht im Falle Buser (BGE 56 II 269 E. 3) zu befassen, wo es sich weigerte, die Rente einer öffentlichrechtlichen Versicherungskasse auf den Versorgerschaden der Witwe anzurechnen. Wenn eine Versicherungskasse wie hier in die Schadenersatzforderung der Witwe subrogiert, geht es dagegen um den Regressanspruch der Kasse gegen den haftpflichtigen Dritten. Diesfalls versteht sich von selbst, dass der Anspruch zum vorneherein nicht weiter gehen kann als der Schaden der Witwe und dass es ein Widerspruch wäre, zuerst einen Versorgerschaden wegen Anrechnung der Witwenrente zu verneinen und dann den Regress für die Rente mangels Versorgerschadens zu versagen (OSWALD, Das Regressrecht in der Privat- und Sozialversicherung, in SZS 16/1972 S. 14/15).
Auszugehen ist vielmehr von der Frage, ob das Gesetz die Subrogation und damit auch ein Regressrecht vorsieht (OFTINGER, Haftpflichtrecht, 4. Aufl. I S. 376/77). Trifft dies zu, so kann das nur heissen, die Leistung des Regressierenden habe als auf die Schadenersatzforderung der Witwe angerechnet zu gelten, dürfe folglich im Regressprozess zurückgefordert werden. In einem internationalen Schuldverhältnis fragt sich zudem, ob nicht nur das ausländische, sondern auch das schweizerische Recht die Subrogation zulässt. Ist das zu verneinen, so ist die Frage nach der Anrechnung im Regressprozess schon deswegen gegenstandslos.
c) Das Handelsgericht untersucht zuerst den schweizerischen Rechtszustand. Die Regelung der Eidg. Versicherungskasse (EVK) erscheint ihm am ehesten geeignet für eine Rechtsvergleichung, was nicht zu beanstanden ist. Die EVK bezahlt nach dem Tod eines Bundesbeamten ebenfalls eine Witwenrente von 40% (Art. 30 EVK-Statuten, SR 172.222.1). Sie tritt zudem gegenüber Dritten, die für ein Ereignis haften, das Kassenleistungen auslöst, bis auf die Höhe ihrer Leistungen in die Rechte des Kassenmitglieds und seiner Hinterlassenen ein (Art. 48 Abs. 5 BtG, SR 172.221.10; Art. 10 Abs. 1 EVK-Statuten). Zu berücksichtigen ist ferner, dass in der obligatorischen Unfallversicherung schon längst eine Subrogation mit Regressrecht besteht (Art. 100 KUVG, SR 832.01; ab 1. Januar 1984 Art. 41 ff. UVG, AS 1982 II 1688) und dass diese Regelung seit 1. Januar 1979 auch für die Alters- und Hinterlassenenversicherung und die Invalidenversicherung gilt (Art. 48ter ff. AHVG, SR 831.10; Art. 52 IVG, SR 831.20). Sie ist schliesslich für das neue Krankenversicherungsgesetz vorgesehen (BGE 107 II 496) und dürfte im Bereiche der beruflichen Vorsorge auf dem Verordnungsweg eingeführt werden (Art. 34 Abs. 2 BVG, BBl 1982 II 393).
Angesichts dieses schweizerischen Rechtszustandes und seiner Entwicklung dürfen, wie das Handelsgericht zutreffend bemerkt, ähnliche ausländische Subrogationsnormen ohne Bedenken auch in der Schweiz angewendet werden. Dies ist in BGE 107 II 492 E. 3 ausdrücklich für eine Bestimmung des deutschen öffentlichen Rechts bejaht worden. Dass es hier um die Vorschrift eines deutschen Gliedstaates geht, rechtfertigt entgegen den Einwänden der Beklagten keine Ausnahme; es genügt, dass Rechtsähnlichkeit gegeben ist (MAURER, Schweiz. Sozialversicherungsrecht I S. 416/17).
3. Umstritten ist dagegen, wie es sich mit der Subrogation verhält, wenn ein bereits pensionierter Beamter verunfallt und die Vorsorgekasse anstelle der bisherigen Leistung nur noch eine niedrigere Witwenrente auszurichten hat. Im Fall Buser, wo es um einen solchen Sachverhalt ging, verneinte das Bundesgericht 1930 aufgrund der damals geltenden Statutenbestimmung der EVK (Art. 14 Abs. 1) und der Rechtsprechung zu Art. 100 KUVG ein Regressrecht der Kasse (BGE 56 II 271 E. 4). Das Handelsgericht hält sich an diesen Entscheid, weil die neue Statutenbestimmung (Art. 10 Abs. 1) materiell nichts geändert habe und ebenfalls wie Art. 100 KUVG auszulegen sei. Nach dieser Vorschrift dürfe die SUVA nur bei Identität der Schadenposten subrogieren und sich nicht bereichern. Der Umfang der Subrogation sei durch Kapitalisierung der SUVA-Rente festzustellen, und zwar wie der Versorgerschaden nach den Aktivitätstafeln STAUFFER/SCHAETZLE. Die Subrogation werde dadurch auf die Aktivitätsdauer beschränkt. Das müsse auch nach eidgenössischem Beamtenrecht gelten, weshalb die Subrogation entfalle, soweit die Kasse durch den Unfall des bereits Pensionierten entlastet werde. Das entspreche zudem dem Wortlaut der neuen Statuten (Art. 10 Abs. 1), wonach die Kasse nur in dem Umfange subrogiere, als das schädigende Ereignis Kassenleistungen auslöse. Davon könne im Ernst aber nicht gesprochen werden, wenn die Kasse infolge dieses Ereignisses anstelle der Pension nur noch eine niedrigere Witwenrente zu bezahlen habe. In einem solchen Falle sei daher die Subrogation nach schweizerischem Recht abzulehnen.
a) Der Kläger macht geltend, das Urteil Buser sei in der Lehre durchwegs kritisiert oder gar abgelehnt worden. Er beruft sich dafür nur auf OFTINGER (S. 444) und STAUFFER/SCHAETZLE (S. 76), die von einer seither veränderten Rechtslage sprechen. So meint der erste, eine Beschränkung der Subrogation auf die Aktivitätsdauer sei schon angesichts der neuen Fassung von Art. 48 Abs. 5 BtG nicht mehr haltbar. Im gleichen Sinne fragen die beiden andern Autoren, ob nicht heute anders entschieden werden müsste, weil die Statutenbestimmung inzwischen abgeändert worden sei. Die neue Fassung der Statuten entspricht indes inhaltlich Art. 48 Abs. 5 BtG; sie unterscheidet sich von der früheren bloss dadurch, dass die Kasse nicht mehr in Schadenersatzansprüche "mit Bezug auf einen Versicherungsfall", sondern in Ersatzansprüche "zufolge eines Ereignisses, das Kassenleistungen auslöst", subrogiert.
Aus diesem Unterschied vermag der Kläger nichts für seine Auffassung abzuleiten. Das Handelsgericht legt einlässlich dar, dass den Materialien zum Beamtengesetz und zu den neuen Statuten keine Anhaltspunkte für eine materielle Änderung zu entnehmen sind. Es fällt gegenteils auf, dass die Fassung des Art. 48 Abs. 5 BtG vom 28. Juni 1968 dem Wortlaut des Art. 100 KUVG nachgebildet ist, es sich also eher um eine redaktionelle Vereinheitlichung analoger Bestimmungen handelt. Nach der Botschaft des Bundesrates zu den alten Statuten der EVK (BBl 1920 II 49 ff.) soll Art. 100 KUVG, wie das Handelsgericht festhält, schon damals Vorbild für die Regressbestimmung gewesen sein. Es leuchtet deshalb ein, dass das Bundesgericht sie auch nach der Revision im gleichen Sinne verstanden hat (SJ 83/1961 S. 362) und dass DESCHENAUX/TERCIER (La responsabilité civile, 2. Aufl. S. 315) die Subrogation nach dem neuen Recht ebenfalls auf aktive Beamte beschränkt wissen wollen.
b) Dazu kommt, dass ein sachlicher Unterschied zwischen einem Versicherungsfall und einem Ereignis, das Versicherungsleistungen auslöst, nicht zu ersehen ist; es handelt sich um austauschbare Wendungen. Nach den Statuten der EVK ist darunter in Fällen, wie hier, in erster Linie die Pensionierung des Beamten zu verstehen, weshalb das Handelsgericht den Einwand des Klägers, die Witwenrente sei erst durch den Unfall ausgelöst worden, zu Recht als formalistisch verworfen hat. Entstehung der Witwenrente und Wegfall der Beamtenpension lassen sich nicht getrennt betrachten, weil beide die unmittelbare Folge des Unfalls sind und die Pension durch die Rente ersetzt wird. Beträgt diese wie im Fall Buser und vorliegend wesentlich weniger als jene, so lässt sich nicht mehr sagen, die Kasse erbringe wegen des Unfalls bestimmte Leistungen; sie wird infolge des Unfalls vielmehr erheblich entlastet (BGE 56 II 272; SJ 83/1961 S. 362).
Das dürfte auch der Grund dafür sein, dass die EVK nach STAUFFER/SCHAETZLE (S. 76 Anm. 6) in solchen Fällen auf Regress verzichtet, obschon sie dazu berechtigt zu sein glaubt; nach OSWALD (SZS 16/1972 S. 7) erklärt sie den Verzicht indes zu Recht. Was STAUFFER/SCHAETZLE zur Kumulation von Ansprüchen einer rentenberechtigten Witwe ausführen (S. 82), lässt sich nicht auf das Regressverhältnis übertragen und spricht zudem eher gegen die Auffassung des Klägers.
Schliesslich lässt sich im Ernst auch nicht sagen, eine Verweigerung des Regresses begünstige den Schädiger und verstosse ausserdem gegen den Grundsatz, dass die Schadensdeckung durch die Allgemeinheit als subsidiär anzusehen sei. Eine Privilegierung des Schädigers wäre nur gegeben, wenn die Rente des Klägers zulasten der Witwe auf deren Schadenersatzanspruch gegen die Beklagte angerechnet worden wäre. Dafür liegt jedoch nichts vor; die Beklagte will Frau Haarpainter vielmehr über die Witwenrente hinaus abgefunden haben, was im Regressprozess aber nicht näher zu prüfen ist. Die Vorsorge für Beamte sodann lässt sich nicht einer Sozialversicherung gleichsetzen; sie liegt im Interesse des Gemeinwesens als Arbeitgeber, nicht im Interesse der Allgemeinheit, weshalb auch einleuchtet, dass sie vom Gemeinwesen mitfinanziert wird. Der Grundsatz der Subsidiarität ist im übrigen durchaus gewahrt, wird der Kläger infolge des Unfalls doch unbekümmert darum, dass er die Beklagte nicht für die Witwenrente belangen kann, erheblich entlastet.
4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass dem Kläger eine Subrogation nach schweizerischem Recht in vergleichbarer Lage zu verweigern wäre, hier jedenfalls eine Voraussetzung des anwendbaren Kumulationsstatuts also nicht gegeben ist. Die Berufung des Klägers ist daher abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen, gleichviel ob das deutsche Recht seinerseits die Subrogation zulassen würde.
Bei diesem Ergebnis kann auch offen bleiben, wie es sich mit der neueren Rechtsprechung zu Art. 100 KUVG verhält, die in der Lehre teils kritisiert oder angezweifelt worden ist (OFTINGER, I S. 416 ff. und 418 Anm. 198; STAUFFER/SCHAETZLE, S. 75; OSWALD, SZS 16/1972 S. 57/58); nach dieser Rechtsprechung kann die SUVA nur im Rahmen der sachlichen und zeitlichen Identität ihrer Leistungen mit den Schadensposten des Haftpflichtanspruchs Regress nehmen, was seit BGE 86 II 8 ff. für den Versorgerschaden und seit BGE 95 II 586 E. 3-5 für die SUVA-Rente zu einer Kapitalisierung nach den Aktivitätstafeln geführt hat. Zu bemerken ist immerhin, dass die Beschränkung der Subrogation auf die Aktivitätsdauer jedenfalls dann nicht zu befriedigen vermag, wenn eine Person kurz vor der Pensionierung oder nachher als Versorger ausfällt und vor allem oder einzig die Pension als Versorgungsbasis in Frage kommt; darauf darf bei der Berechnung des Versorgerschadens Rücksicht genommen werden (STAUFFER/SCHAETZLE, S. 54 und 166 ff.; vgl. auch MAURER, Schweiz. Sozialversicherungsrecht I. S. 403; MAURER in SZS 19/1975 S. 274 ff.).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 23. Juni 1982 bestätigt. | de | Responsabilité du détenteur de véhicule automobile pour perte de soutien; droit de recours d'une caisse publique de pension. 1. Droit applicable lorsque la prétention se fonde sur une réglementation étrangère (consid. 1).
2. Perte de soutien d'une femme mariée qui, jusqu'à la mort accidentelle de son mari, vivait de la pension de retraite versée à ce dernier. Imputation de la rente de veuve sur le montant du dommage? Admissibilité d'une norme étrangère de subrogation (consid. 2).
3. Une caisse de pension étrangère n'a aucun droit de recours pour la rente qu'elle sert, lorsque le droit suisse lui dénierait un tel droit dans une situation analogue (consid. 3 et 4). | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,485 | 109 II 65 | 109 II 65
Sachverhalt ab Seite 66
A.- Am 19. September 1976 wurde in Zürich der bayerische Ministerialrat Haarpainter, der damals bereits pensioniert war, von einem Motorrad angefahren und tödlich verletzt. Der Fahrer war für seine Halterhaftpflicht bei der "Winterthur" versichert, welche die Haftung grundsätzlich anerkannte; sie will der Ehefrau des Verunfallten inzwischen für Schaden und Genugtuung über Fr. 100'000.-- bezahlt haben. Haarpainter bezog zur Zeit des Unfalls vom Freistaat Bayern ein monatliches Ruhegehalt von DM 4'162.51. Seither erhält seine Frau vom Staat eine Witwenrente, die im November 1980 DM 2'788.48 betrug.
B.- Am 1. Dezember 1980 klagte der Freistaat Bayern beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die "Winterthur" auf Zahlung von DM 220'779.50 nebst Zins. Er machte geltend, dass seine Forderung dem Barwert der Witwenrente entspreche, wofür er nach Art. 96 des bayerischen Beamtengesetzes auf die Beklagte zurückgreifen dürfe.
Das Handelsgericht wies die Klage am 23. Juni 1982 ab, weil ein Versorgerschaden der Witwe, die sich die Rente anrechnen lassen müsse, zu verneinen sei und ein Regressanspruch der Vorsorgekasse gestützt auf eine Subrogationsnorm nach schweizerischem Recht ohnehin ausscheide, wenn der verunfallte Beamte wie hier bereits pensioniert gewesen sei und die Kasse infolge des Unfalls entlastet werde.
C.- Der Kläger hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt mit den Anträgen, es aufzuheben und die Klage gutzuheissen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Regressrecht des Klägers setzt voraus, dass die Witwe Haarpainter durch den Wegfall des Versorgers geschädigt und dass ihr Schadenersatzanspruch durch Subrogation ganz oder teilweise auf den Kläger übergegangen ist. Das Handelsgericht geht zutreffend davon aus, dass die Haftung aus einem Verkehrsunfall und damit auch die Fragen, ob überhaupt und in welcher Höhe ein Versorgerschaden vorliegt, nach dem Recht am Unfallort, hier also nach schweizerischem Recht zu beurteilen sind (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Einleitung N. 326). Die Parteien sind ebenfalls dieser Auffassung.
Streitig ist dagegen, welches Recht für den Regressanspruch massgebend ist, den der Kläger aus einer Subrogationsbestimmung des bayerischen Beamtengesetzes ableitet. Der Kläger will den Anspruch ausschliesslich nach deutschem Recht beurteilt wissen. Er beruft sich vorweg auf den schweizerischen Entwurf zu einem IPR-Gesetz, der in Art. 142 Abs. 3 insbesondere für Sozialversicherungsträger eine Ausnahme in dem Sinne vorsehe, dass sie nach ihrem eigenen Recht, d.h. nach dem sogenannten Versicherungsstatut der Vorsorgeeinrichtung subrogierten. Dies befürworte KELLER (Die Subrogation als Regress im internationalen Privatrecht, SJZ 71/1975 S. 305 ff. und 325 ff.) auch für den öffentlichen Dienstherrn, der wie der Sozialversicherer verpflichtet sei, aus sozialen Gründen die Wiedergutmachung von Schaden zu gewährleisten, aber nicht einen Ersatzpflichtigen zu begünstigen (S. 328/29).
Das Handelsgericht räumt ein, dass der Eintritt eines ausländischen Versicherers in die Rechtsstellung des Versicherungsnehmers auch nach den Kollisionsnormen des schweizerischen internationalen Privatrechts eine Sonderanknüpfung rechtfertigt. Es hält entgegen der Auffassung des Klägers aber nicht das Versicherungs-, sondern das darüber hinausgehende Kumulationsstatut für anwendbar, das besagt, dass die Subrogation des ausländischen Rechts in einem internationalen Schuldverhältnis nur zu berücksichtigen ist, wenn das schweizerische Recht sie ebenfalls vorsieht. Das Handelsgericht stützt sich dabei auf ein Urteil des Bundesgerichts, das sich 1981 in einem analogen Fall unter Hinweis auf die herrschende schweizerische Lehre klar für die Anwendung des Kumulationsstatuts entschieden hat (BGE 107 II 493 E. 4).
Auf diese Rechtsprechung zurückzukommen, besteht vorliegend kein Anlass, mag der Satz, das Bundesgericht habe mit der Einschränkung, dass die Rechtsstellung des Haftpflichtigen durch das Versicherungsstatut nicht verschlechtert werden dürfe, sich "im Grunde" schon in den angeführten früheren Entscheiden für das Kumulationsstatut ausgesprochen (S. 494), auch leicht missverstanden werden. Eine befriedigende Lösung hat neben dem Schutz des Haftpflichtigen auch das Interesse des Zahlenden zu berücksichtigen, der in die Ansprüche subrogiert, aber dem Rechtsverhältnis mit dem alten Gläubiger untersteht (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 383). Welche Folgerungen sich daraus im Einzelfall ergeben, braucht nicht näher untersucht zu werden, da der Kläger gegen das einlässlich begründete Urteil des Bundesgerichts aus dem Jahre 1981 nichts Besonderes vorbringt; er ist vielmehr der Auffassung, dass im vorliegenden Fall der Regress selbst dann zu gewähren ist, wenn das Kumulationsstatut angewendet wird.
2. Das Handelsgericht findet, Frau Haarpainter habe keinen Versorgerschaden erlitten, weil sie sich die Witwenrente, die ihr der Kläger seit dem Unfalltod ihres Mannes ausrichte, anrechnen lassen müsse. Lehre und Rechtsprechung gäben zwar keine einheitliche Antwort auf die Frage, ob Leistungen von öffentlichen Pensionskassen bei der Ermittlung des Versorgerschadens zu berücksichtigen seien; sie müssten aber jedenfalls dann auf den Schaden angerechnet werden, wenn der Versorger vor dem Unfall bereits pensioniert gewesen sei; diesfalls werde die Ehefrau schon vor Eintritt des Schadensereignisses aus der gleichen Kasse versorgt, und nachher diene die auf sie entfallende Quote der Pension als Grundlage für die Berechnung ihrer Rente.
a) Versorgerschaden entsteht dadurch, dass eine unterhaltsbedürftige Person durch Tötung ihren Versorger verliert (Art. 45 Abs. 3 OR). Da die Eheleute Haarpainter bis zum Unfall aus dem Ruhegehalt des Mannes lebten, war dieser Versorger seiner Frau. Der Kläger nimmt deshalb zu recht an, dass frau haarpainter durch den tod ihres Mannes einen Versorgerschaden erlitten hat. Der Einwand der Beklagten, bei Tötung einer beruflich nicht mehr aktiven Person, insbesondere eines pensionierten Beamten, entstehe kein Versorgerschaden, ist kaum ernst gemeint, räumt sie in ihrer Stellungnahme zur Schadensberechnung des Klägers doch ein, dass auch die Unterstützung aus einem Vermögensertrag oder aus einer Pension die Basis für Versorgungsansprüche bilden kann (ebenso STAUFFER/SCHAETZLE, Barwerttafeln, 3. Aufl. S. 51 Ziff. 5 und S. 54 Ziff. 3).
Der Kläger anerkennt, dass vom Schadensbegriff im Sinne der Art. 41 ff. OR (BGE 104 II 199 mit Hinweisen) auszugehen ist, der auch entgangenen Lebensunterhalt infolge Tötung des Versorgers umfasst. Das Handelsgericht verneint einen solchen Schaden der Frau Haarpainter nur, weil er schon durch die Witwenrente gedeckt sei. Es hält dem Kläger entgegen, dass die Frau seit dem Tod des Mannes wirtschaftlich besser gestellt sei, da sie seither 60% seines Ruhegehaltes bekomme, während vorher nur 40% davon auf ihren eigenen Lebensunterhalt entfallen seien. Der Kläger versucht dies nicht zu widerlegen; er wendet bloss ein, dass die von ihm bezahlte Rente nicht auf den Versorgerschaden angerechnet werden dürfe.
b) Der Einwand wäre entscheidend, wenn der Schadenersatzanspruch der Witwe gegen die Beklagte zu beurteilen wäre. Damit hatte sich das Bundesgericht im Falle Buser (BGE 56 II 269 E. 3) zu befassen, wo es sich weigerte, die Rente einer öffentlichrechtlichen Versicherungskasse auf den Versorgerschaden der Witwe anzurechnen. Wenn eine Versicherungskasse wie hier in die Schadenersatzforderung der Witwe subrogiert, geht es dagegen um den Regressanspruch der Kasse gegen den haftpflichtigen Dritten. Diesfalls versteht sich von selbst, dass der Anspruch zum vorneherein nicht weiter gehen kann als der Schaden der Witwe und dass es ein Widerspruch wäre, zuerst einen Versorgerschaden wegen Anrechnung der Witwenrente zu verneinen und dann den Regress für die Rente mangels Versorgerschadens zu versagen (OSWALD, Das Regressrecht in der Privat- und Sozialversicherung, in SZS 16/1972 S. 14/15).
Auszugehen ist vielmehr von der Frage, ob das Gesetz die Subrogation und damit auch ein Regressrecht vorsieht (OFTINGER, Haftpflichtrecht, 4. Aufl. I S. 376/77). Trifft dies zu, so kann das nur heissen, die Leistung des Regressierenden habe als auf die Schadenersatzforderung der Witwe angerechnet zu gelten, dürfe folglich im Regressprozess zurückgefordert werden. In einem internationalen Schuldverhältnis fragt sich zudem, ob nicht nur das ausländische, sondern auch das schweizerische Recht die Subrogation zulässt. Ist das zu verneinen, so ist die Frage nach der Anrechnung im Regressprozess schon deswegen gegenstandslos.
c) Das Handelsgericht untersucht zuerst den schweizerischen Rechtszustand. Die Regelung der Eidg. Versicherungskasse (EVK) erscheint ihm am ehesten geeignet für eine Rechtsvergleichung, was nicht zu beanstanden ist. Die EVK bezahlt nach dem Tod eines Bundesbeamten ebenfalls eine Witwenrente von 40% (Art. 30 EVK-Statuten, SR 172.222.1). Sie tritt zudem gegenüber Dritten, die für ein Ereignis haften, das Kassenleistungen auslöst, bis auf die Höhe ihrer Leistungen in die Rechte des Kassenmitglieds und seiner Hinterlassenen ein (Art. 48 Abs. 5 BtG, SR 172.221.10; Art. 10 Abs. 1 EVK-Statuten). Zu berücksichtigen ist ferner, dass in der obligatorischen Unfallversicherung schon längst eine Subrogation mit Regressrecht besteht (Art. 100 KUVG, SR 832.01; ab 1. Januar 1984 Art. 41 ff. UVG, AS 1982 II 1688) und dass diese Regelung seit 1. Januar 1979 auch für die Alters- und Hinterlassenenversicherung und die Invalidenversicherung gilt (Art. 48ter ff. AHVG, SR 831.10; Art. 52 IVG, SR 831.20). Sie ist schliesslich für das neue Krankenversicherungsgesetz vorgesehen (BGE 107 II 496) und dürfte im Bereiche der beruflichen Vorsorge auf dem Verordnungsweg eingeführt werden (Art. 34 Abs. 2 BVG, BBl 1982 II 393).
Angesichts dieses schweizerischen Rechtszustandes und seiner Entwicklung dürfen, wie das Handelsgericht zutreffend bemerkt, ähnliche ausländische Subrogationsnormen ohne Bedenken auch in der Schweiz angewendet werden. Dies ist in BGE 107 II 492 E. 3 ausdrücklich für eine Bestimmung des deutschen öffentlichen Rechts bejaht worden. Dass es hier um die Vorschrift eines deutschen Gliedstaates geht, rechtfertigt entgegen den Einwänden der Beklagten keine Ausnahme; es genügt, dass Rechtsähnlichkeit gegeben ist (MAURER, Schweiz. Sozialversicherungsrecht I S. 416/17).
3. Umstritten ist dagegen, wie es sich mit der Subrogation verhält, wenn ein bereits pensionierter Beamter verunfallt und die Vorsorgekasse anstelle der bisherigen Leistung nur noch eine niedrigere Witwenrente auszurichten hat. Im Fall Buser, wo es um einen solchen Sachverhalt ging, verneinte das Bundesgericht 1930 aufgrund der damals geltenden Statutenbestimmung der EVK (Art. 14 Abs. 1) und der Rechtsprechung zu Art. 100 KUVG ein Regressrecht der Kasse (BGE 56 II 271 E. 4). Das Handelsgericht hält sich an diesen Entscheid, weil die neue Statutenbestimmung (Art. 10 Abs. 1) materiell nichts geändert habe und ebenfalls wie Art. 100 KUVG auszulegen sei. Nach dieser Vorschrift dürfe die SUVA nur bei Identität der Schadenposten subrogieren und sich nicht bereichern. Der Umfang der Subrogation sei durch Kapitalisierung der SUVA-Rente festzustellen, und zwar wie der Versorgerschaden nach den Aktivitätstafeln STAUFFER/SCHAETZLE. Die Subrogation werde dadurch auf die Aktivitätsdauer beschränkt. Das müsse auch nach eidgenössischem Beamtenrecht gelten, weshalb die Subrogation entfalle, soweit die Kasse durch den Unfall des bereits Pensionierten entlastet werde. Das entspreche zudem dem Wortlaut der neuen Statuten (Art. 10 Abs. 1), wonach die Kasse nur in dem Umfange subrogiere, als das schädigende Ereignis Kassenleistungen auslöse. Davon könne im Ernst aber nicht gesprochen werden, wenn die Kasse infolge dieses Ereignisses anstelle der Pension nur noch eine niedrigere Witwenrente zu bezahlen habe. In einem solchen Falle sei daher die Subrogation nach schweizerischem Recht abzulehnen.
a) Der Kläger macht geltend, das Urteil Buser sei in der Lehre durchwegs kritisiert oder gar abgelehnt worden. Er beruft sich dafür nur auf OFTINGER (S. 444) und STAUFFER/SCHAETZLE (S. 76), die von einer seither veränderten Rechtslage sprechen. So meint der erste, eine Beschränkung der Subrogation auf die Aktivitätsdauer sei schon angesichts der neuen Fassung von Art. 48 Abs. 5 BtG nicht mehr haltbar. Im gleichen Sinne fragen die beiden andern Autoren, ob nicht heute anders entschieden werden müsste, weil die Statutenbestimmung inzwischen abgeändert worden sei. Die neue Fassung der Statuten entspricht indes inhaltlich Art. 48 Abs. 5 BtG; sie unterscheidet sich von der früheren bloss dadurch, dass die Kasse nicht mehr in Schadenersatzansprüche "mit Bezug auf einen Versicherungsfall", sondern in Ersatzansprüche "zufolge eines Ereignisses, das Kassenleistungen auslöst", subrogiert.
Aus diesem Unterschied vermag der Kläger nichts für seine Auffassung abzuleiten. Das Handelsgericht legt einlässlich dar, dass den Materialien zum Beamtengesetz und zu den neuen Statuten keine Anhaltspunkte für eine materielle Änderung zu entnehmen sind. Es fällt gegenteils auf, dass die Fassung des Art. 48 Abs. 5 BtG vom 28. Juni 1968 dem Wortlaut des Art. 100 KUVG nachgebildet ist, es sich also eher um eine redaktionelle Vereinheitlichung analoger Bestimmungen handelt. Nach der Botschaft des Bundesrates zu den alten Statuten der EVK (BBl 1920 II 49 ff.) soll Art. 100 KUVG, wie das Handelsgericht festhält, schon damals Vorbild für die Regressbestimmung gewesen sein. Es leuchtet deshalb ein, dass das Bundesgericht sie auch nach der Revision im gleichen Sinne verstanden hat (SJ 83/1961 S. 362) und dass DESCHENAUX/TERCIER (La responsabilité civile, 2. Aufl. S. 315) die Subrogation nach dem neuen Recht ebenfalls auf aktive Beamte beschränkt wissen wollen.
b) Dazu kommt, dass ein sachlicher Unterschied zwischen einem Versicherungsfall und einem Ereignis, das Versicherungsleistungen auslöst, nicht zu ersehen ist; es handelt sich um austauschbare Wendungen. Nach den Statuten der EVK ist darunter in Fällen, wie hier, in erster Linie die Pensionierung des Beamten zu verstehen, weshalb das Handelsgericht den Einwand des Klägers, die Witwenrente sei erst durch den Unfall ausgelöst worden, zu Recht als formalistisch verworfen hat. Entstehung der Witwenrente und Wegfall der Beamtenpension lassen sich nicht getrennt betrachten, weil beide die unmittelbare Folge des Unfalls sind und die Pension durch die Rente ersetzt wird. Beträgt diese wie im Fall Buser und vorliegend wesentlich weniger als jene, so lässt sich nicht mehr sagen, die Kasse erbringe wegen des Unfalls bestimmte Leistungen; sie wird infolge des Unfalls vielmehr erheblich entlastet (BGE 56 II 272; SJ 83/1961 S. 362).
Das dürfte auch der Grund dafür sein, dass die EVK nach STAUFFER/SCHAETZLE (S. 76 Anm. 6) in solchen Fällen auf Regress verzichtet, obschon sie dazu berechtigt zu sein glaubt; nach OSWALD (SZS 16/1972 S. 7) erklärt sie den Verzicht indes zu Recht. Was STAUFFER/SCHAETZLE zur Kumulation von Ansprüchen einer rentenberechtigten Witwe ausführen (S. 82), lässt sich nicht auf das Regressverhältnis übertragen und spricht zudem eher gegen die Auffassung des Klägers.
Schliesslich lässt sich im Ernst auch nicht sagen, eine Verweigerung des Regresses begünstige den Schädiger und verstosse ausserdem gegen den Grundsatz, dass die Schadensdeckung durch die Allgemeinheit als subsidiär anzusehen sei. Eine Privilegierung des Schädigers wäre nur gegeben, wenn die Rente des Klägers zulasten der Witwe auf deren Schadenersatzanspruch gegen die Beklagte angerechnet worden wäre. Dafür liegt jedoch nichts vor; die Beklagte will Frau Haarpainter vielmehr über die Witwenrente hinaus abgefunden haben, was im Regressprozess aber nicht näher zu prüfen ist. Die Vorsorge für Beamte sodann lässt sich nicht einer Sozialversicherung gleichsetzen; sie liegt im Interesse des Gemeinwesens als Arbeitgeber, nicht im Interesse der Allgemeinheit, weshalb auch einleuchtet, dass sie vom Gemeinwesen mitfinanziert wird. Der Grundsatz der Subsidiarität ist im übrigen durchaus gewahrt, wird der Kläger infolge des Unfalls doch unbekümmert darum, dass er die Beklagte nicht für die Witwenrente belangen kann, erheblich entlastet.
4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass dem Kläger eine Subrogation nach schweizerischem Recht in vergleichbarer Lage zu verweigern wäre, hier jedenfalls eine Voraussetzung des anwendbaren Kumulationsstatuts also nicht gegeben ist. Die Berufung des Klägers ist daher abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen, gleichviel ob das deutsche Recht seinerseits die Subrogation zulassen würde.
Bei diesem Ergebnis kann auch offen bleiben, wie es sich mit der neueren Rechtsprechung zu Art. 100 KUVG verhält, die in der Lehre teils kritisiert oder angezweifelt worden ist (OFTINGER, I S. 416 ff. und 418 Anm. 198; STAUFFER/SCHAETZLE, S. 75; OSWALD, SZS 16/1972 S. 57/58); nach dieser Rechtsprechung kann die SUVA nur im Rahmen der sachlichen und zeitlichen Identität ihrer Leistungen mit den Schadensposten des Haftpflichtanspruchs Regress nehmen, was seit BGE 86 II 8 ff. für den Versorgerschaden und seit BGE 95 II 586 E. 3-5 für die SUVA-Rente zu einer Kapitalisierung nach den Aktivitätstafeln geführt hat. Zu bemerken ist immerhin, dass die Beschränkung der Subrogation auf die Aktivitätsdauer jedenfalls dann nicht zu befriedigen vermag, wenn eine Person kurz vor der Pensionierung oder nachher als Versorger ausfällt und vor allem oder einzig die Pension als Versorgungsbasis in Frage kommt; darauf darf bei der Berechnung des Versorgerschadens Rücksicht genommen werden (STAUFFER/SCHAETZLE, S. 54 und 166 ff.; vgl. auch MAURER, Schweiz. Sozialversicherungsrecht I. S. 403; MAURER in SZS 19/1975 S. 274 ff.).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 23. Juni 1982 bestätigt. | de | Responsabilità del detentore di un veicolo a motore per perdita di sostegno; diritto di regresso di una cassa pensioni statale. 1. Diritto applicabile se la pretesa si fonda su di una norma straniera (consid. 1).
2. Perdita di sostegno subita da una donna coniugata che, prima della morte, dovuta ad infortunio, del marito, viveva della pensione versata a quest'ultimo. La rendita vedovile va computata nell'ammontare del danno? Ammissibilità di una norma straniera di surrogazione (consid. 2).
3. Una cassa pensioni straniera non ha alcun diritto di regresso per la rendita da essa corrisposta, ove la legge svizzera le negasse tale diritto in una situazione analoga (consid. 3, 4). | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,486 | 109 II 73 | 109 II 73
Sachverhalt ab Seite 74
Am 26. Juni 1981 kollidierte Josef Baumgartner als Lenker eines Personenwagens mit dem von Claudio Cisullo geführten Motorfahrrad in Egliswil, Bezirk Lenzburg. Am 6. August 1981 bezahlte er den am Motorfahrrad entstandenen Sachschaden von Fr. 109.--. Nachträglich machte er geltend, er habe sich über die Rechtslage geirrt und ,forderte von Cisullo den Betrag von Fr. 109.-- zurück. Auf seine am Wohnort des Beklagten eingereichte Klage trat indessen das Bezirksgericht Bremgarten mit Entscheid vom 18. August 1982 wegen örtlicher Unzuständigkeit nicht ein, und das Obergericht des Kantons Aargau wies eine Beschwerde des Klägers mit Urteil vom 23. November 1982 ab. Beide kantonalen Instanzen hielten dem Kläger entgegen, er hätte gemäss Art. 84 SVG bei dem für den Unfallort zuständigen Bezirksgericht Lenzburg klagen müssen.
Baumgartner führt beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben. Eine Beschwerdeantwort ist nicht eingeholt worden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer bringt ausschliesslich vor, das Obergericht habe die Gerichtsstandsbestimmung des Art. 84 SVG willkürlich angewendet. Gemäss Art. 68 Abs. 1 lit. b OG kann die Verletzung von Vorschriften des Bundesrechts über die örtliche Zuständigkeit mit der Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht werden. Die staatsrechtliche Beschwerde ist in diesem Fall unzulässig (Art. 84 Abs. 2 OG). Da aber die Rüge des Beschwerdeführers auch den Vorwurf einschliesst, das Obergericht habe Art. 84 SVG verletzt, ist seine Eingabe als Nichtigkeitsbeschwerde entgegenzunehmen.
2. Nach Art. 84 SVG sind Zivilklagen aus Motorfahrzeug- und Fahrradunfällen beim Richter des Unfallortes anzubringen. Mit dieser gegenüber dem früher geltenden Art. 45 MFG erheblich erweiterten Fassung sollten nach einheitlicher Rechtslehre möglichst alle zivilrechtlichen Streitigkeiten erfasst werden, die ihren direkten Grund im Unfallgeschehen haben und nach haftpflichtrechtlichen Gesichtspunkten zu beurteilen sind (OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 3. Aufl., Bd. II/2, S. 686 ff.; BUSSY, SJK 921, S. 2 ff.; BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, N. 1.1-2.7 zu Art. 84 SVG). Lediglich bei Klagen, die ihren Klagegrund nicht aus dem Unfallgeschehen herleiten und bei deren Beurteilung nicht in erster Linie haftpflichtrechtliche, sondern versicherungsrechtliche Gesichtspunkte massgebend sind, stellen die angeführten Autoren die Anwendbarkeit von Art. 84 SVG teilweise in Frage, wobei aber darauf hingewiesen wird, dass diese Auslegung zu einer uneinheitlichen Regelung führe, die dem Willen des Gesetzgebers zuwiderlaufe. Wie es sich damit verhält, kann hier offen bleiben. Es besteht kein Grund, eine Klage, wie sie im vorliegenden Fall zur Beurteilung steht, von der Regel des Art. 84 SVG auszunehmen. Der Beschwerdeführer, der seinen Rückforderungsanspruch auf Rechtsirrtum stützt, muss mit seiner Klage zunächst dartun, dass der Unfallhergang in haftpflichtrechtlicher Hinsicht keine Verantwortlichkeit seinerseits begründet. Erst wenn das feststeht, hat er überdies nachzuweisen, dass er dem Beschwerdegegner den Schaden irrtümlich ersetzt hat. In erster Linie und zur Hauptsache hängt die Klage demnach mit dem Unfallgeschehen zusammen, und sie ist nach den haftpflichtrechtlichen Vorschriften des Strassenverkehrsgesetzes zu beurteilen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die staatsrechtliche Beschwerde wird als Nichtigkeitsbeschwerde entgegengenommen und abgewiesen. | de | Zuständigkeit des Richters des Unfallortes für Zivilklagen aus Motorfahrzeug- und Fahrradunfällen, Art. 84 SVG. Von Art. 84 SVG werden alle zivilrechtlichen Klagen erfasst, die ihren direkten Grund im Unfallgeschehen haben und nach haftpflichtrechtlichen Gesichtspunkten zu beurteilen sind. Darunter fällt auch die Klage, mit der bereits bezahlter Schadenersatz wegen eines behaupteten Irrtums über die Rechtslage bei einem Unfall zurückgefordert wird. | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-73%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,487 | 109 II 73 | 109 II 73
Sachverhalt ab Seite 74
Am 26. Juni 1981 kollidierte Josef Baumgartner als Lenker eines Personenwagens mit dem von Claudio Cisullo geführten Motorfahrrad in Egliswil, Bezirk Lenzburg. Am 6. August 1981 bezahlte er den am Motorfahrrad entstandenen Sachschaden von Fr. 109.--. Nachträglich machte er geltend, er habe sich über die Rechtslage geirrt und ,forderte von Cisullo den Betrag von Fr. 109.-- zurück. Auf seine am Wohnort des Beklagten eingereichte Klage trat indessen das Bezirksgericht Bremgarten mit Entscheid vom 18. August 1982 wegen örtlicher Unzuständigkeit nicht ein, und das Obergericht des Kantons Aargau wies eine Beschwerde des Klägers mit Urteil vom 23. November 1982 ab. Beide kantonalen Instanzen hielten dem Kläger entgegen, er hätte gemäss Art. 84 SVG bei dem für den Unfallort zuständigen Bezirksgericht Lenzburg klagen müssen.
Baumgartner führt beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben. Eine Beschwerdeantwort ist nicht eingeholt worden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer bringt ausschliesslich vor, das Obergericht habe die Gerichtsstandsbestimmung des Art. 84 SVG willkürlich angewendet. Gemäss Art. 68 Abs. 1 lit. b OG kann die Verletzung von Vorschriften des Bundesrechts über die örtliche Zuständigkeit mit der Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht werden. Die staatsrechtliche Beschwerde ist in diesem Fall unzulässig (Art. 84 Abs. 2 OG). Da aber die Rüge des Beschwerdeführers auch den Vorwurf einschliesst, das Obergericht habe Art. 84 SVG verletzt, ist seine Eingabe als Nichtigkeitsbeschwerde entgegenzunehmen.
2. Nach Art. 84 SVG sind Zivilklagen aus Motorfahrzeug- und Fahrradunfällen beim Richter des Unfallortes anzubringen. Mit dieser gegenüber dem früher geltenden Art. 45 MFG erheblich erweiterten Fassung sollten nach einheitlicher Rechtslehre möglichst alle zivilrechtlichen Streitigkeiten erfasst werden, die ihren direkten Grund im Unfallgeschehen haben und nach haftpflichtrechtlichen Gesichtspunkten zu beurteilen sind (OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 3. Aufl., Bd. II/2, S. 686 ff.; BUSSY, SJK 921, S. 2 ff.; BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, N. 1.1-2.7 zu Art. 84 SVG). Lediglich bei Klagen, die ihren Klagegrund nicht aus dem Unfallgeschehen herleiten und bei deren Beurteilung nicht in erster Linie haftpflichtrechtliche, sondern versicherungsrechtliche Gesichtspunkte massgebend sind, stellen die angeführten Autoren die Anwendbarkeit von Art. 84 SVG teilweise in Frage, wobei aber darauf hingewiesen wird, dass diese Auslegung zu einer uneinheitlichen Regelung führe, die dem Willen des Gesetzgebers zuwiderlaufe. Wie es sich damit verhält, kann hier offen bleiben. Es besteht kein Grund, eine Klage, wie sie im vorliegenden Fall zur Beurteilung steht, von der Regel des Art. 84 SVG auszunehmen. Der Beschwerdeführer, der seinen Rückforderungsanspruch auf Rechtsirrtum stützt, muss mit seiner Klage zunächst dartun, dass der Unfallhergang in haftpflichtrechtlicher Hinsicht keine Verantwortlichkeit seinerseits begründet. Erst wenn das feststeht, hat er überdies nachzuweisen, dass er dem Beschwerdegegner den Schaden irrtümlich ersetzt hat. In erster Linie und zur Hauptsache hängt die Klage demnach mit dem Unfallgeschehen zusammen, und sie ist nach den haftpflichtrechtlichen Vorschriften des Strassenverkehrsgesetzes zu beurteilen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die staatsrechtliche Beschwerde wird als Nichtigkeitsbeschwerde entgegengenommen und abgewiesen. | de | Compétence du juge du lieu de l'accident pour connaître des actions civiles dérivant d'un accident causé par un véhicule automobile ou un cycle, art. 84 LCR. L'art. 84 LCR vise toutes les actions civiles qui tirent directement leur source de la survenance d'un accident et qui doivent se juger en application des règles de la responsabilité civile. Tombe ainsi également sous le coup de cette disposition l'action tendant à la restitution d'un montant déjà versé à titre de réparation consécutivement à un accident et dont le fondement réside dans une prétendue erreur de droit. | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-73%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,488 | 109 II 73 | 109 II 73
Sachverhalt ab Seite 74
Am 26. Juni 1981 kollidierte Josef Baumgartner als Lenker eines Personenwagens mit dem von Claudio Cisullo geführten Motorfahrrad in Egliswil, Bezirk Lenzburg. Am 6. August 1981 bezahlte er den am Motorfahrrad entstandenen Sachschaden von Fr. 109.--. Nachträglich machte er geltend, er habe sich über die Rechtslage geirrt und ,forderte von Cisullo den Betrag von Fr. 109.-- zurück. Auf seine am Wohnort des Beklagten eingereichte Klage trat indessen das Bezirksgericht Bremgarten mit Entscheid vom 18. August 1982 wegen örtlicher Unzuständigkeit nicht ein, und das Obergericht des Kantons Aargau wies eine Beschwerde des Klägers mit Urteil vom 23. November 1982 ab. Beide kantonalen Instanzen hielten dem Kläger entgegen, er hätte gemäss Art. 84 SVG bei dem für den Unfallort zuständigen Bezirksgericht Lenzburg klagen müssen.
Baumgartner führt beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben. Eine Beschwerdeantwort ist nicht eingeholt worden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer bringt ausschliesslich vor, das Obergericht habe die Gerichtsstandsbestimmung des Art. 84 SVG willkürlich angewendet. Gemäss Art. 68 Abs. 1 lit. b OG kann die Verletzung von Vorschriften des Bundesrechts über die örtliche Zuständigkeit mit der Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht werden. Die staatsrechtliche Beschwerde ist in diesem Fall unzulässig (Art. 84 Abs. 2 OG). Da aber die Rüge des Beschwerdeführers auch den Vorwurf einschliesst, das Obergericht habe Art. 84 SVG verletzt, ist seine Eingabe als Nichtigkeitsbeschwerde entgegenzunehmen.
2. Nach Art. 84 SVG sind Zivilklagen aus Motorfahrzeug- und Fahrradunfällen beim Richter des Unfallortes anzubringen. Mit dieser gegenüber dem früher geltenden Art. 45 MFG erheblich erweiterten Fassung sollten nach einheitlicher Rechtslehre möglichst alle zivilrechtlichen Streitigkeiten erfasst werden, die ihren direkten Grund im Unfallgeschehen haben und nach haftpflichtrechtlichen Gesichtspunkten zu beurteilen sind (OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 3. Aufl., Bd. II/2, S. 686 ff.; BUSSY, SJK 921, S. 2 ff.; BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, N. 1.1-2.7 zu Art. 84 SVG). Lediglich bei Klagen, die ihren Klagegrund nicht aus dem Unfallgeschehen herleiten und bei deren Beurteilung nicht in erster Linie haftpflichtrechtliche, sondern versicherungsrechtliche Gesichtspunkte massgebend sind, stellen die angeführten Autoren die Anwendbarkeit von Art. 84 SVG teilweise in Frage, wobei aber darauf hingewiesen wird, dass diese Auslegung zu einer uneinheitlichen Regelung führe, die dem Willen des Gesetzgebers zuwiderlaufe. Wie es sich damit verhält, kann hier offen bleiben. Es besteht kein Grund, eine Klage, wie sie im vorliegenden Fall zur Beurteilung steht, von der Regel des Art. 84 SVG auszunehmen. Der Beschwerdeführer, der seinen Rückforderungsanspruch auf Rechtsirrtum stützt, muss mit seiner Klage zunächst dartun, dass der Unfallhergang in haftpflichtrechtlicher Hinsicht keine Verantwortlichkeit seinerseits begründet. Erst wenn das feststeht, hat er überdies nachzuweisen, dass er dem Beschwerdegegner den Schaden irrtümlich ersetzt hat. In erster Linie und zur Hauptsache hängt die Klage demnach mit dem Unfallgeschehen zusammen, und sie ist nach den haftpflichtrechtlichen Vorschriften des Strassenverkehrsgesetzes zu beurteilen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die staatsrechtliche Beschwerde wird als Nichtigkeitsbeschwerde entgegengenommen und abgewiesen. | de | Competenza del giudice del luogo dell'infortunio per azioni civili derivanti da un infortunio causato da un veicolo a motore o da un velocipede, art. 84 LCS. L'art. 84 LCS si applica a tutte le azioni civili che si riferiscono direttamente a un infortunio e che vanno decise conformemente alle norme sulla responsabilità civile. Fra tali azioni va compresa anche l'azione tendente alla restituzione di una somma già versata a titolo di risarcimento del danno per infortunio, e con cui è fatto valere un errore di diritto. | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-73%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,489 | 109 II 76 | 109 II 76
Sachverhalt ab Seite 76
A.- Mit "Konzessionsvertrag" vom 7. Oktober 1969 erteilte die Munizipalgemeinde Blatten (Kanton Wallis) den Gebrüdern Max und Jakob Zengaffinen das alleinige Recht, im Gebiet "Kühmattgand" das Flussbett der Lonza auszubeuten und das gewonnene Material zu verarbeiten.
In den folgenden Jahren räumte die Gemeinde weiteren Bewerbern Ausbeutungsrechte ein. Die Gebrüder Zengaffinen erblickten darin eine Verletzung ihres Konzessionsvertrages. Am 8. März 1976 beschwerten sie sich beim Staatsrat des Kantons Wallis mit dem Rechtsbegehren, es sei festzustellen, dass ihr Kiesausbeutungsrecht das gesamte Gemeindegebiet umfasse; sie verlangten ferner, dass anderweitige Ausbeutungen zu untersagen seien und die Gemeinde ihnen den Schaden zu ersetzen habe. Der Staatsrat fand am 5. Mai 1976, dass die Streitigkeit in die Zuständigkeit der Zivilgerichte falle, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten sei.
B.- Die Gebrüder Zengaffinen, die sich zu einer Kollektivgesellschaft zusammengeschlossen hatten, klagten daraufhin mit analogen Rechtsbegehren beim Zivilrichter. Vor dem Kantonsgericht Wallis beschränkten sie ihre Begehren auf eine Schadenersatzforderung von Fr. 201'843.80 nebst Zins.
Mit Urteil vom 1./9. Juni 1982 anerkannte das Kantonsgericht seine Zuständigkeit für Streitigkeiten aus dem vertraglichen Teil der Konzession. Es wies die Klage jedoch mit der Begründung ab, das Ausbeutungsrecht der Klägerin schliesse Bewilligungen an Dritte nicht aus.
C.- Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt, mit der sie an ihrem Schadenersatzbegehren festhält.
Die Gemeinde Blatten beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Berufung an das Bundesgericht setzt eine Zivilrechtsstreitigkeit voraus (Art. 46 OG). Die Parteien nehmen mit dem Kantonsgericht an, diese Voraussetzung sei gegeben. Die Frage ist von Amtes wegen zu prüfen.
2. Das angefochtene Urteil geht unter Hinweis auf die Rechtsprechung (BGE 95 I 250, BGE 65 I 313 E. 2, BGE 57 I 334 f.) zutreffend davon aus, die Konzession sei ein einseitiger staatlicher Hoheitsakt, dessen Inhalt Konzedent und Konzessionär unter Vorbehalt zwingenden öffentlichen Rechts frei vereinbaren könnten; damit werde die Konzession einem vertraglich begründeten Rechtsverhältnis vergleichbar. Mit dem Hinweis auf das vertragliche Element der Konzession sind jedoch, wie die vom Kantonsgericht zitierten Entscheidungen zeigen, die öffentlichrechtlichen Verträge gemeint (vgl. dazu allgemein GRISEL, Droit administratif suisse, S. 219 ff.; BGE 96 I 288, BGE 93 I 509). Das Kantonsgericht wendet denn auch in der Folge zu Recht Grundsätze zur Auslegung verwaltungsrechtlicher Verträge an.
Das Kantonsgericht beruft sich zur Begründung seiner Auffassung, dass für den vertraglichen Teil einer Konzession die Zivilgerichte zuständig seien, auf IMBODEN/RHINOW (Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 47).
Diese Autoren behandeln unter der zitierten Nummer indes "privatrechtliche Verträge"; die Konzessionen besprechen sie dagegen im Rahmen der verwaltungsrechtlichen Verträge, über die im Streitfall die Verwaltungsbehörden zu entscheiden haben (Nr. 46 B IV und VIII). Unerheblich ist sodann, dass es den Gemeinden des Kantons Wallis freisteht, den Perimeter der Konzession festzusetzen; diese Freiheit bestätigt nur das ihnen als Konzessionsbehörden zustehende pflichtgemässe Ermessen, den Vertragsinhalt zu bestimmen (BGE 65 I 313). Ihr Ermessen war hier zudem dadurch beschränkt, dass der Kanton nach Darstellung der Beklagten eine Konzession in dem von der Klägerin behaupteten Ausmass gar nicht genehmigt hätte.
3. Das Kantonsgericht prüft sodann die Frage, ob der Konzessionsvertrag rechtsgültig zustande gekommen sei. Es stellt gestützt auf Art. 3 des Gesetzes vom 17. Januar 1933 betreffend das Eigentum an öffentlichen und herrenlosen Gütern fest, dass die Beklagte Eigentümerin des Bachbetts der Lonza ist und dass sie gemäss Art. 10 des Gesetzes vom 6. Juli 1932 über die Wasserläufe auch die Bewilligung zur Materialentnahme aus dem Bachbett erteilt. Dabei sind von der Gemeinde die Weisungen des kantonalen Baudepartements zu beachten, das den vorliegenden Vertrag am 9. November 1971 genehmigt hat. Dagegen ist die Genehmigung des Staatsrats, der eine solche ebenfalls für erforderlich hält, nicht eingeholt worden. Nach dem angefochtenen Urteil wäre eine Zustimmung des Staatsrats Gültigkeitserfordernis, soweit die Gemeinde den Vertrag als Vollzugsorgan der kantonalen Verwaltung geschlossen, anders dagegen, wenn sie als autonomer Herrschaftsverband gehandelt hat. Ob das eine oder andere hier zutrifft, lässt das Kantonsgericht offen, weil nach den anwendbaren zivilrechtlichen Grundsätzen der freiwilligen Erfüllung eines ungültigen Vertrages durch den Schuldner, der den Formmangel kennt, entscheidende Bedeutung zukomme. Die Auffassung der Vorinstanz, das Fehlen der staatsrätlichen Genehmigung sei unerheblich, ist gewagt (vgl. IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Nr. 46 B VI), braucht aber nicht geprüft zu werden, zumal die Beklagte den Konzessionsvertrag im entscheidenden streitigen Punkt gerade nicht erfüllt hat, was das Kantonsgericht übersieht. Dagegen macht die Argumentation der Vorinstanz deutlich, dass die Beklagte entweder als Vollzugsorgan der kantonalen Verwaltung oder als autonomer Herrschaftsverband gehandelt hat, das eine wie das andere gehört zum öffentlichrechtlichen Bereich.
Nichts anderes ergibt sich nach dem Gegenstand des Vertrages, der für die Zuordnung zum privaten oder öffentlichen Recht entscheidend ist (BGE 101 II 368 E. 2a; MEIER-HAYOZ, 3. Aufl. N. 99 und 221/222 zu Art. 664 ZGB). Der Vertrag bezieht sich auf ein Bachbett, das unter der Hoheit des Kantons Wallis steht, vermutungsweise also kein Privateigentum zulässt, weshalb seine Ausbeutung vom kantonalen öffentlichen Recht beherrscht ist (Art. 664 ZGB; LIVER, in Schweizerisches Privatrecht V/1, S. 127; MEIER-HAYOZ, N. 2/3 zu Art. 664 ZGB). Mit der Feststellung des Kantonsgerichts, das streitige Bachgebiet sei Eigentum der Beklagten, ist öffentliches Eigentum gemeint ("domaine public"); das erhellt aus der von ihm zitierten Bestimmung (zum Vorzug der französischen Fassung: VON WERRA, in ZBl 81/1980, S. 2; ebenso MEIER-HAYOZ, N. 58 zu Art. 664 ZGB; anders BGE 81 II 271 E. 3, aufgrund einer verbindlichen Feststellung des Kantonsgerichts). Es kann daher offen bleiben, wie es sich verhielte, wenn nach kantonalem Recht Privateigentum der Beklagten gegeben wäre (zur Zulässigkeit: BGE 97 II 29 E. b und 378 E. d; vgl. auch MEIER-HAYOZ, N. 50 und 82 zu Art. 664 ZGB), zumal damit die Berufung an das Bundesgericht nicht ohne weiteres eröffnet würde (BGE 89 II 294 E. 2).
Dem entspricht, dass die Beklagte das Kiesausbeutungsrecht in Form einer Konzession gewährt hat, wie sie das öffentliche Recht für Sondernutzungen an öffentlichem Eigentum vorsieht (BGE 75 I 14 E. 4; LIVER, a.a.O., S. 131 f.; MEIER-HAYOZ, N. 23 und 189 ff. zu Art. 664 ZGB; IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Nr. 119 B II). Der streitige Vertrag enthält nichts, was die Beklagte nicht einseitig durch Verwaltungsverfügung hätte bestimmen können. Dass sie statt dieses Vorgehens, das ebenfalls Annahme seitens der Klägerin vorausgesetzt hätte, die Vertragsform wählte, ändert am Wesen der Sache nichts. Wie der Vertrag als solcher untersteht daher auch der Rechtsstreit über seine Auslegung ausschliesslich öffentlichem Recht.
4. Die Klägerin wollte den Streit vorerst auf dem Verwaltungsweg austragen. Sie wandte sich an den Staatsrat des Kantons Wallis, der in seinem Entscheid vom 5. Mai 1976 davon ausging, die Beklagte habe der Kollektivgesellschaft "eine Konzession für den aussergewöhnlichen Alleingebrauch eines öffentlichen Eigentums" erteilt. Für die Frage, ob der Rechtsstreit in seine Zuständigkeit oder in jene der Zivilgerichte falle, könne jedoch nicht allein die Natur des umstrittenen Rechts massgebend sein. Vielmehr seien für gewisse öffentlichrechtliche Streitigkeiten, besonders vermögensrechtliche Ansprüche, die Zivilgerichte zuständig; das gehe darauf zurück, dass es früher keine Verwaltungsgerichtsbarkeit gegeben und das Verwaltungsverfahren dem Bürger nur einen beschränkten Rechtsschutz gewährt habe (VON WERRA, Handkommentar zum Walliser Verwaltungsverfahren, S. 25 Ziff. 12).
Diese historische Betrachtungsweise dürfte hinfällig geworden sein, nachdem der Kanton Wallis auf den 2. Januar 1978 ein Verwaltungsgericht eingesetzt hat. Sie stimmt aber im Prinzip überein mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu den gemäss Art. 42 OG gegen Kantone gerichteten Zivilklagen, für die das Bundesgericht als einzige Instanz zuständig ist (vgl. BGE 92 II 212 E. 1, 80 I 244 E. 3). Keine Bedeutung kommt ihr hingegen für die Berufung gegen kantonale Urteile nach Art. 43 ff. OG zu (BGE 92 II 212 E. 1).
Die Auffassung des Staatsrates und des Kantonsgerichts, dass im Kanton Wallis die Zivilgerichte Streitigkeiten wie die vorliegende zu behandeln haben, bindet freilich das Bundesgericht im Berufungsverfahren, da sie auf kantonalem Recht beruht. Das heisst indes nicht, dass auch materiell Zivilrecht des Bundes anzuwenden und die Sache als Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 46 OG berufungsfähig sei, wie die Vorinstanz anzunehmen scheint (MEIER-HAYOZ, N. 227 zu Art. 664 ZGB; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 123).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten. | de | Art. 46 OG; Zulässigkeit der Berufung in Zivilrechtsstreitigkeiten. Wasserläufe stehen im Kanton Wallis unter Vorbehalt des Nachweises von Privateigentum im öffentlichen Eigentum (Art. 664 ZGB); Anstände aus Kiesausbeutungskonzessionen sind daher keine Zivilrechtsstreitigkeiten gemäss Art. 46 OG (E. 3). Daran ändert nichts, dass die Konzession durch Vertrag erteilt wurde (E. 2) und dass im kantonalen Verfahren ein Zivilgericht entschieden hat (E. 4). | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-76%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,490 | 109 II 76 | 109 II 76
Sachverhalt ab Seite 76
A.- Mit "Konzessionsvertrag" vom 7. Oktober 1969 erteilte die Munizipalgemeinde Blatten (Kanton Wallis) den Gebrüdern Max und Jakob Zengaffinen das alleinige Recht, im Gebiet "Kühmattgand" das Flussbett der Lonza auszubeuten und das gewonnene Material zu verarbeiten.
In den folgenden Jahren räumte die Gemeinde weiteren Bewerbern Ausbeutungsrechte ein. Die Gebrüder Zengaffinen erblickten darin eine Verletzung ihres Konzessionsvertrages. Am 8. März 1976 beschwerten sie sich beim Staatsrat des Kantons Wallis mit dem Rechtsbegehren, es sei festzustellen, dass ihr Kiesausbeutungsrecht das gesamte Gemeindegebiet umfasse; sie verlangten ferner, dass anderweitige Ausbeutungen zu untersagen seien und die Gemeinde ihnen den Schaden zu ersetzen habe. Der Staatsrat fand am 5. Mai 1976, dass die Streitigkeit in die Zuständigkeit der Zivilgerichte falle, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten sei.
B.- Die Gebrüder Zengaffinen, die sich zu einer Kollektivgesellschaft zusammengeschlossen hatten, klagten daraufhin mit analogen Rechtsbegehren beim Zivilrichter. Vor dem Kantonsgericht Wallis beschränkten sie ihre Begehren auf eine Schadenersatzforderung von Fr. 201'843.80 nebst Zins.
Mit Urteil vom 1./9. Juni 1982 anerkannte das Kantonsgericht seine Zuständigkeit für Streitigkeiten aus dem vertraglichen Teil der Konzession. Es wies die Klage jedoch mit der Begründung ab, das Ausbeutungsrecht der Klägerin schliesse Bewilligungen an Dritte nicht aus.
C.- Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt, mit der sie an ihrem Schadenersatzbegehren festhält.
Die Gemeinde Blatten beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Berufung an das Bundesgericht setzt eine Zivilrechtsstreitigkeit voraus (Art. 46 OG). Die Parteien nehmen mit dem Kantonsgericht an, diese Voraussetzung sei gegeben. Die Frage ist von Amtes wegen zu prüfen.
2. Das angefochtene Urteil geht unter Hinweis auf die Rechtsprechung (BGE 95 I 250, BGE 65 I 313 E. 2, BGE 57 I 334 f.) zutreffend davon aus, die Konzession sei ein einseitiger staatlicher Hoheitsakt, dessen Inhalt Konzedent und Konzessionär unter Vorbehalt zwingenden öffentlichen Rechts frei vereinbaren könnten; damit werde die Konzession einem vertraglich begründeten Rechtsverhältnis vergleichbar. Mit dem Hinweis auf das vertragliche Element der Konzession sind jedoch, wie die vom Kantonsgericht zitierten Entscheidungen zeigen, die öffentlichrechtlichen Verträge gemeint (vgl. dazu allgemein GRISEL, Droit administratif suisse, S. 219 ff.; BGE 96 I 288, BGE 93 I 509). Das Kantonsgericht wendet denn auch in der Folge zu Recht Grundsätze zur Auslegung verwaltungsrechtlicher Verträge an.
Das Kantonsgericht beruft sich zur Begründung seiner Auffassung, dass für den vertraglichen Teil einer Konzession die Zivilgerichte zuständig seien, auf IMBODEN/RHINOW (Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 47).
Diese Autoren behandeln unter der zitierten Nummer indes "privatrechtliche Verträge"; die Konzessionen besprechen sie dagegen im Rahmen der verwaltungsrechtlichen Verträge, über die im Streitfall die Verwaltungsbehörden zu entscheiden haben (Nr. 46 B IV und VIII). Unerheblich ist sodann, dass es den Gemeinden des Kantons Wallis freisteht, den Perimeter der Konzession festzusetzen; diese Freiheit bestätigt nur das ihnen als Konzessionsbehörden zustehende pflichtgemässe Ermessen, den Vertragsinhalt zu bestimmen (BGE 65 I 313). Ihr Ermessen war hier zudem dadurch beschränkt, dass der Kanton nach Darstellung der Beklagten eine Konzession in dem von der Klägerin behaupteten Ausmass gar nicht genehmigt hätte.
3. Das Kantonsgericht prüft sodann die Frage, ob der Konzessionsvertrag rechtsgültig zustande gekommen sei. Es stellt gestützt auf Art. 3 des Gesetzes vom 17. Januar 1933 betreffend das Eigentum an öffentlichen und herrenlosen Gütern fest, dass die Beklagte Eigentümerin des Bachbetts der Lonza ist und dass sie gemäss Art. 10 des Gesetzes vom 6. Juli 1932 über die Wasserläufe auch die Bewilligung zur Materialentnahme aus dem Bachbett erteilt. Dabei sind von der Gemeinde die Weisungen des kantonalen Baudepartements zu beachten, das den vorliegenden Vertrag am 9. November 1971 genehmigt hat. Dagegen ist die Genehmigung des Staatsrats, der eine solche ebenfalls für erforderlich hält, nicht eingeholt worden. Nach dem angefochtenen Urteil wäre eine Zustimmung des Staatsrats Gültigkeitserfordernis, soweit die Gemeinde den Vertrag als Vollzugsorgan der kantonalen Verwaltung geschlossen, anders dagegen, wenn sie als autonomer Herrschaftsverband gehandelt hat. Ob das eine oder andere hier zutrifft, lässt das Kantonsgericht offen, weil nach den anwendbaren zivilrechtlichen Grundsätzen der freiwilligen Erfüllung eines ungültigen Vertrages durch den Schuldner, der den Formmangel kennt, entscheidende Bedeutung zukomme. Die Auffassung der Vorinstanz, das Fehlen der staatsrätlichen Genehmigung sei unerheblich, ist gewagt (vgl. IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Nr. 46 B VI), braucht aber nicht geprüft zu werden, zumal die Beklagte den Konzessionsvertrag im entscheidenden streitigen Punkt gerade nicht erfüllt hat, was das Kantonsgericht übersieht. Dagegen macht die Argumentation der Vorinstanz deutlich, dass die Beklagte entweder als Vollzugsorgan der kantonalen Verwaltung oder als autonomer Herrschaftsverband gehandelt hat, das eine wie das andere gehört zum öffentlichrechtlichen Bereich.
Nichts anderes ergibt sich nach dem Gegenstand des Vertrages, der für die Zuordnung zum privaten oder öffentlichen Recht entscheidend ist (BGE 101 II 368 E. 2a; MEIER-HAYOZ, 3. Aufl. N. 99 und 221/222 zu Art. 664 ZGB). Der Vertrag bezieht sich auf ein Bachbett, das unter der Hoheit des Kantons Wallis steht, vermutungsweise also kein Privateigentum zulässt, weshalb seine Ausbeutung vom kantonalen öffentlichen Recht beherrscht ist (Art. 664 ZGB; LIVER, in Schweizerisches Privatrecht V/1, S. 127; MEIER-HAYOZ, N. 2/3 zu Art. 664 ZGB). Mit der Feststellung des Kantonsgerichts, das streitige Bachgebiet sei Eigentum der Beklagten, ist öffentliches Eigentum gemeint ("domaine public"); das erhellt aus der von ihm zitierten Bestimmung (zum Vorzug der französischen Fassung: VON WERRA, in ZBl 81/1980, S. 2; ebenso MEIER-HAYOZ, N. 58 zu Art. 664 ZGB; anders BGE 81 II 271 E. 3, aufgrund einer verbindlichen Feststellung des Kantonsgerichts). Es kann daher offen bleiben, wie es sich verhielte, wenn nach kantonalem Recht Privateigentum der Beklagten gegeben wäre (zur Zulässigkeit: BGE 97 II 29 E. b und 378 E. d; vgl. auch MEIER-HAYOZ, N. 50 und 82 zu Art. 664 ZGB), zumal damit die Berufung an das Bundesgericht nicht ohne weiteres eröffnet würde (BGE 89 II 294 E. 2).
Dem entspricht, dass die Beklagte das Kiesausbeutungsrecht in Form einer Konzession gewährt hat, wie sie das öffentliche Recht für Sondernutzungen an öffentlichem Eigentum vorsieht (BGE 75 I 14 E. 4; LIVER, a.a.O., S. 131 f.; MEIER-HAYOZ, N. 23 und 189 ff. zu Art. 664 ZGB; IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Nr. 119 B II). Der streitige Vertrag enthält nichts, was die Beklagte nicht einseitig durch Verwaltungsverfügung hätte bestimmen können. Dass sie statt dieses Vorgehens, das ebenfalls Annahme seitens der Klägerin vorausgesetzt hätte, die Vertragsform wählte, ändert am Wesen der Sache nichts. Wie der Vertrag als solcher untersteht daher auch der Rechtsstreit über seine Auslegung ausschliesslich öffentlichem Recht.
4. Die Klägerin wollte den Streit vorerst auf dem Verwaltungsweg austragen. Sie wandte sich an den Staatsrat des Kantons Wallis, der in seinem Entscheid vom 5. Mai 1976 davon ausging, die Beklagte habe der Kollektivgesellschaft "eine Konzession für den aussergewöhnlichen Alleingebrauch eines öffentlichen Eigentums" erteilt. Für die Frage, ob der Rechtsstreit in seine Zuständigkeit oder in jene der Zivilgerichte falle, könne jedoch nicht allein die Natur des umstrittenen Rechts massgebend sein. Vielmehr seien für gewisse öffentlichrechtliche Streitigkeiten, besonders vermögensrechtliche Ansprüche, die Zivilgerichte zuständig; das gehe darauf zurück, dass es früher keine Verwaltungsgerichtsbarkeit gegeben und das Verwaltungsverfahren dem Bürger nur einen beschränkten Rechtsschutz gewährt habe (VON WERRA, Handkommentar zum Walliser Verwaltungsverfahren, S. 25 Ziff. 12).
Diese historische Betrachtungsweise dürfte hinfällig geworden sein, nachdem der Kanton Wallis auf den 2. Januar 1978 ein Verwaltungsgericht eingesetzt hat. Sie stimmt aber im Prinzip überein mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu den gemäss Art. 42 OG gegen Kantone gerichteten Zivilklagen, für die das Bundesgericht als einzige Instanz zuständig ist (vgl. BGE 92 II 212 E. 1, 80 I 244 E. 3). Keine Bedeutung kommt ihr hingegen für die Berufung gegen kantonale Urteile nach Art. 43 ff. OG zu (BGE 92 II 212 E. 1).
Die Auffassung des Staatsrates und des Kantonsgerichts, dass im Kanton Wallis die Zivilgerichte Streitigkeiten wie die vorliegende zu behandeln haben, bindet freilich das Bundesgericht im Berufungsverfahren, da sie auf kantonalem Recht beruht. Das heisst indes nicht, dass auch materiell Zivilrecht des Bundes anzuwenden und die Sache als Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 46 OG berufungsfähig sei, wie die Vorinstanz anzunehmen scheint (MEIER-HAYOZ, N. 227 zu Art. 664 ZGB; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 123).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten. | de | Art. 46 OJ; recevabilité du recours en réforme dans des contestations civiles. Dans le canton du Valais, les cours d'eau font partie du domaine public, sous réserve de la preuve de leur appartenance au domaine privé (Art. 664 CC); des différends issus de concessions d'exploitation de gravières ne constituent dès lors pas des contestations civiles au sens de l'art. 46 OJ (consid. 3). Peu importe que la concession ait été octroyée par contrat (consid. 2) et qu'un tribunal civil ait statué en instance cantonale (consid. 4). | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-76%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,491 | 109 II 76 | 109 II 76
Sachverhalt ab Seite 76
A.- Mit "Konzessionsvertrag" vom 7. Oktober 1969 erteilte die Munizipalgemeinde Blatten (Kanton Wallis) den Gebrüdern Max und Jakob Zengaffinen das alleinige Recht, im Gebiet "Kühmattgand" das Flussbett der Lonza auszubeuten und das gewonnene Material zu verarbeiten.
In den folgenden Jahren räumte die Gemeinde weiteren Bewerbern Ausbeutungsrechte ein. Die Gebrüder Zengaffinen erblickten darin eine Verletzung ihres Konzessionsvertrages. Am 8. März 1976 beschwerten sie sich beim Staatsrat des Kantons Wallis mit dem Rechtsbegehren, es sei festzustellen, dass ihr Kiesausbeutungsrecht das gesamte Gemeindegebiet umfasse; sie verlangten ferner, dass anderweitige Ausbeutungen zu untersagen seien und die Gemeinde ihnen den Schaden zu ersetzen habe. Der Staatsrat fand am 5. Mai 1976, dass die Streitigkeit in die Zuständigkeit der Zivilgerichte falle, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten sei.
B.- Die Gebrüder Zengaffinen, die sich zu einer Kollektivgesellschaft zusammengeschlossen hatten, klagten daraufhin mit analogen Rechtsbegehren beim Zivilrichter. Vor dem Kantonsgericht Wallis beschränkten sie ihre Begehren auf eine Schadenersatzforderung von Fr. 201'843.80 nebst Zins.
Mit Urteil vom 1./9. Juni 1982 anerkannte das Kantonsgericht seine Zuständigkeit für Streitigkeiten aus dem vertraglichen Teil der Konzession. Es wies die Klage jedoch mit der Begründung ab, das Ausbeutungsrecht der Klägerin schliesse Bewilligungen an Dritte nicht aus.
C.- Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt, mit der sie an ihrem Schadenersatzbegehren festhält.
Die Gemeinde Blatten beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Berufung an das Bundesgericht setzt eine Zivilrechtsstreitigkeit voraus (Art. 46 OG). Die Parteien nehmen mit dem Kantonsgericht an, diese Voraussetzung sei gegeben. Die Frage ist von Amtes wegen zu prüfen.
2. Das angefochtene Urteil geht unter Hinweis auf die Rechtsprechung (BGE 95 I 250, BGE 65 I 313 E. 2, BGE 57 I 334 f.) zutreffend davon aus, die Konzession sei ein einseitiger staatlicher Hoheitsakt, dessen Inhalt Konzedent und Konzessionär unter Vorbehalt zwingenden öffentlichen Rechts frei vereinbaren könnten; damit werde die Konzession einem vertraglich begründeten Rechtsverhältnis vergleichbar. Mit dem Hinweis auf das vertragliche Element der Konzession sind jedoch, wie die vom Kantonsgericht zitierten Entscheidungen zeigen, die öffentlichrechtlichen Verträge gemeint (vgl. dazu allgemein GRISEL, Droit administratif suisse, S. 219 ff.; BGE 96 I 288, BGE 93 I 509). Das Kantonsgericht wendet denn auch in der Folge zu Recht Grundsätze zur Auslegung verwaltungsrechtlicher Verträge an.
Das Kantonsgericht beruft sich zur Begründung seiner Auffassung, dass für den vertraglichen Teil einer Konzession die Zivilgerichte zuständig seien, auf IMBODEN/RHINOW (Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 47).
Diese Autoren behandeln unter der zitierten Nummer indes "privatrechtliche Verträge"; die Konzessionen besprechen sie dagegen im Rahmen der verwaltungsrechtlichen Verträge, über die im Streitfall die Verwaltungsbehörden zu entscheiden haben (Nr. 46 B IV und VIII). Unerheblich ist sodann, dass es den Gemeinden des Kantons Wallis freisteht, den Perimeter der Konzession festzusetzen; diese Freiheit bestätigt nur das ihnen als Konzessionsbehörden zustehende pflichtgemässe Ermessen, den Vertragsinhalt zu bestimmen (BGE 65 I 313). Ihr Ermessen war hier zudem dadurch beschränkt, dass der Kanton nach Darstellung der Beklagten eine Konzession in dem von der Klägerin behaupteten Ausmass gar nicht genehmigt hätte.
3. Das Kantonsgericht prüft sodann die Frage, ob der Konzessionsvertrag rechtsgültig zustande gekommen sei. Es stellt gestützt auf Art. 3 des Gesetzes vom 17. Januar 1933 betreffend das Eigentum an öffentlichen und herrenlosen Gütern fest, dass die Beklagte Eigentümerin des Bachbetts der Lonza ist und dass sie gemäss Art. 10 des Gesetzes vom 6. Juli 1932 über die Wasserläufe auch die Bewilligung zur Materialentnahme aus dem Bachbett erteilt. Dabei sind von der Gemeinde die Weisungen des kantonalen Baudepartements zu beachten, das den vorliegenden Vertrag am 9. November 1971 genehmigt hat. Dagegen ist die Genehmigung des Staatsrats, der eine solche ebenfalls für erforderlich hält, nicht eingeholt worden. Nach dem angefochtenen Urteil wäre eine Zustimmung des Staatsrats Gültigkeitserfordernis, soweit die Gemeinde den Vertrag als Vollzugsorgan der kantonalen Verwaltung geschlossen, anders dagegen, wenn sie als autonomer Herrschaftsverband gehandelt hat. Ob das eine oder andere hier zutrifft, lässt das Kantonsgericht offen, weil nach den anwendbaren zivilrechtlichen Grundsätzen der freiwilligen Erfüllung eines ungültigen Vertrages durch den Schuldner, der den Formmangel kennt, entscheidende Bedeutung zukomme. Die Auffassung der Vorinstanz, das Fehlen der staatsrätlichen Genehmigung sei unerheblich, ist gewagt (vgl. IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Nr. 46 B VI), braucht aber nicht geprüft zu werden, zumal die Beklagte den Konzessionsvertrag im entscheidenden streitigen Punkt gerade nicht erfüllt hat, was das Kantonsgericht übersieht. Dagegen macht die Argumentation der Vorinstanz deutlich, dass die Beklagte entweder als Vollzugsorgan der kantonalen Verwaltung oder als autonomer Herrschaftsverband gehandelt hat, das eine wie das andere gehört zum öffentlichrechtlichen Bereich.
Nichts anderes ergibt sich nach dem Gegenstand des Vertrages, der für die Zuordnung zum privaten oder öffentlichen Recht entscheidend ist (BGE 101 II 368 E. 2a; MEIER-HAYOZ, 3. Aufl. N. 99 und 221/222 zu Art. 664 ZGB). Der Vertrag bezieht sich auf ein Bachbett, das unter der Hoheit des Kantons Wallis steht, vermutungsweise also kein Privateigentum zulässt, weshalb seine Ausbeutung vom kantonalen öffentlichen Recht beherrscht ist (Art. 664 ZGB; LIVER, in Schweizerisches Privatrecht V/1, S. 127; MEIER-HAYOZ, N. 2/3 zu Art. 664 ZGB). Mit der Feststellung des Kantonsgerichts, das streitige Bachgebiet sei Eigentum der Beklagten, ist öffentliches Eigentum gemeint ("domaine public"); das erhellt aus der von ihm zitierten Bestimmung (zum Vorzug der französischen Fassung: VON WERRA, in ZBl 81/1980, S. 2; ebenso MEIER-HAYOZ, N. 58 zu Art. 664 ZGB; anders BGE 81 II 271 E. 3, aufgrund einer verbindlichen Feststellung des Kantonsgerichts). Es kann daher offen bleiben, wie es sich verhielte, wenn nach kantonalem Recht Privateigentum der Beklagten gegeben wäre (zur Zulässigkeit: BGE 97 II 29 E. b und 378 E. d; vgl. auch MEIER-HAYOZ, N. 50 und 82 zu Art. 664 ZGB), zumal damit die Berufung an das Bundesgericht nicht ohne weiteres eröffnet würde (BGE 89 II 294 E. 2).
Dem entspricht, dass die Beklagte das Kiesausbeutungsrecht in Form einer Konzession gewährt hat, wie sie das öffentliche Recht für Sondernutzungen an öffentlichem Eigentum vorsieht (BGE 75 I 14 E. 4; LIVER, a.a.O., S. 131 f.; MEIER-HAYOZ, N. 23 und 189 ff. zu Art. 664 ZGB; IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Nr. 119 B II). Der streitige Vertrag enthält nichts, was die Beklagte nicht einseitig durch Verwaltungsverfügung hätte bestimmen können. Dass sie statt dieses Vorgehens, das ebenfalls Annahme seitens der Klägerin vorausgesetzt hätte, die Vertragsform wählte, ändert am Wesen der Sache nichts. Wie der Vertrag als solcher untersteht daher auch der Rechtsstreit über seine Auslegung ausschliesslich öffentlichem Recht.
4. Die Klägerin wollte den Streit vorerst auf dem Verwaltungsweg austragen. Sie wandte sich an den Staatsrat des Kantons Wallis, der in seinem Entscheid vom 5. Mai 1976 davon ausging, die Beklagte habe der Kollektivgesellschaft "eine Konzession für den aussergewöhnlichen Alleingebrauch eines öffentlichen Eigentums" erteilt. Für die Frage, ob der Rechtsstreit in seine Zuständigkeit oder in jene der Zivilgerichte falle, könne jedoch nicht allein die Natur des umstrittenen Rechts massgebend sein. Vielmehr seien für gewisse öffentlichrechtliche Streitigkeiten, besonders vermögensrechtliche Ansprüche, die Zivilgerichte zuständig; das gehe darauf zurück, dass es früher keine Verwaltungsgerichtsbarkeit gegeben und das Verwaltungsverfahren dem Bürger nur einen beschränkten Rechtsschutz gewährt habe (VON WERRA, Handkommentar zum Walliser Verwaltungsverfahren, S. 25 Ziff. 12).
Diese historische Betrachtungsweise dürfte hinfällig geworden sein, nachdem der Kanton Wallis auf den 2. Januar 1978 ein Verwaltungsgericht eingesetzt hat. Sie stimmt aber im Prinzip überein mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu den gemäss Art. 42 OG gegen Kantone gerichteten Zivilklagen, für die das Bundesgericht als einzige Instanz zuständig ist (vgl. BGE 92 II 212 E. 1, 80 I 244 E. 3). Keine Bedeutung kommt ihr hingegen für die Berufung gegen kantonale Urteile nach Art. 43 ff. OG zu (BGE 92 II 212 E. 1).
Die Auffassung des Staatsrates und des Kantonsgerichts, dass im Kanton Wallis die Zivilgerichte Streitigkeiten wie die vorliegende zu behandeln haben, bindet freilich das Bundesgericht im Berufungsverfahren, da sie auf kantonalem Recht beruht. Das heisst indes nicht, dass auch materiell Zivilrecht des Bundes anzuwenden und die Sache als Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 46 OG berufungsfähig sei, wie die Vorinstanz anzunehmen scheint (MEIER-HAYOZ, N. 227 zu Art. 664 ZGB; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 123).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten. | de | Art. 46 OG; ammissibilità del ricorso per riforma in cause civili. Nel cantone del Vallese i corsi d'acqua sono di dominio pubblico, salvo la prova della loro proprietà privata (Art. 664 CC); le controversie sorte da concessioni d'estrazione di ghiaia non costituiscono pertanto cause civili ai sensi dell'art. 46 OG (consid. 3). È al riguardo irrilevante che la concessione sia stata accordata mediante contratto (consid. 2) e che nella procedura cantonale la decisione sia stata emanata da un tribunale civile (consid. 4). | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-76%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,492 | 109 II 8 | 109 II 8
Sachverhalt ab Seite 8
Am 23. Juni 1981 verurteilte das Strafgericht Basel-Stadt A. wegen gewerbsmässiger Hehlerei, qualifizierten Diebstahls, versuchten und vollendeten Betrugs, wiederholter und fortgesetzter Urkundenfälschung, Sachbeschädigung, fahrlässiger Tötung, versuchter Erschleichung einer falschen Beurkundung, Fälschen von Ausweisen, wiederholter Anstiftung zu Begünstigung, versuchter Anstiftung zu Begünstigung und versuchter Anstiftung zu falschem Zeugnis zu dreieinhalb Jahren Zuchthaus und zu einer Busse von Fr. 12'000.--. Dazu hat A. Strafen von insgesamt einem Jahr und 27 Tagen, deren bedingter Vollzug widerrufen wurde, zu verbüssen. Das Ende dieser Strafen wird auf den 19. April 1984 fallen.
Die Vormundschaftsbehörde Basel-Stadt stellte A. am 30. September 1981 in Anwendung von Art. 371 ZGB unter Vormundschaft und ernannte einen Amtsvormund zum Vormund. Dieser sollte die persönlichen und finanziellen Interessen seines Schutzbefohlenen wahren.
Mit Entscheid vom 24. Juni 1982 wies das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt, als vormundschaftliche Aufsichtsbehörde, einen Rekurs von A. gegen die Anordnung der Vormundschaft ab. Ein dagegen von A. erhobener Rekurs wurde vom Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt mit Entscheid vom 1. Dezember 1982 abgewiesen.
Mit Berufung ans Bundesgericht verlangt A. die Aufhebung dieses Urteils, die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und das Bestellen eines Armenanwalts.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Nach Art. 371 Abs. 1 ZGB gehört jede mündige Person unter Vormundschaft, die zu einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr verurteilt worden ist. Einzige Voraussetzung der Entmündigung gemäss dieser Bestimmung ist somit die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von bestimmter Mindestdauer, wobei nach der Rechtsprechung massgebend ist, ob bei Strafantritt noch eine Strafzeit von mindestens einem Jahr zu verbüssen blieb. Anders als bei den andern Entmündigungsgründen ist demnach der Nachweis eines besonderen Schutzbedürfnisses des zu Bevormundenden oder anderer Personen nicht erforderlich. Das Gesetz erblickt in der Haft selbst die Unfähigkeit zur Besorgung der eigenen Angelegenheiten (BGE 104 II 12 mit Verweisen). Dementsprechend hört die Vormundschaft mit der Beendigung der Haft auch wieder auf (Art. 432 Abs. 1 ZGB). Hingegen ist die zeitweilige oder bedingte Entlassung noch kein Grund für die Beendigung der Vormundschaft (Art. 432 Abs. 2 ZGB).
b) Mit seiner Berufung macht A. geltend, Art. 371 ZGB schreibe entgegen seinem strengeren Wortlaut nicht bei jeder Freiheitsstrafe von einem Jahr oder mehr eine Entmündigung vor. Nach dem Sinn dieser Gesetzesbestimmung sei vielmehr bloss von einer widerlegbaren Vermutung der Unfähigkeit des Strafverbüssenden zur Besorgung seiner eigenen Angelegenheiten auszugehen. Ein Gegenbeweis, dass im Einzelfall die besondere, vom Gesetz im Sinne einer Tatsache vermutete Schutzbedürftigkeit nicht vorhanden sei, müsse daher zugelassen werden. So sprächen die Zürcher Behörden Entmündigungen gestützt auf Art. 371 ZGB nur noch aus, wenn es aus fürsorgerischen und andern sachlichen Gründen als gerechtfertigt erscheine (Rundschreiben der Justizdirektion des Kantons Zürich vom 14. März 1972, veröffentlicht in SJZ 68/1972 S. 129 ff.). In seinem Fall fehle es an der Voraussetzung der Schutzbedürftigkeit, weil er selber in der Lage sei, alle seine Geschäfte zu erledigen und seine Interessen zu wahren. Deshalb müsse von einer Entmündigung abgesehen werden.
2. In der weitgehend übereinstimmenden Lehre wird mit beachtenswerten Gründen die Meinung vertreten, der Strafvollzug ganz allgemein und der heutige Strafvollzug mit verschiedenen Formen des Übergangs in die Freiheit im besonderen sei nicht schon allein hinreichender Nachweis für die Unfähigkeit des Strafverbüssenden, seine Angelegenheiten selber zu besorgen (vgl. die in BGE 104 II 12 aufgeführte Literatur; seither der umfassende Überblick über die Lehre bei SCHNYDER/MURER, Komm. zu Art. 371 ZGB; RIEMER, Grundriss des Vormundschaftsrechts, Bern 1981, S. 52 f.; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, Bern 1980, S. 50 f.; HAUSHEER in ZBJV 116, 1980, S. 117 f.). Oft seien gar keine besonderen Angelegenheiten zu betreuen oder sie könnten ebensogut von Angehörigen oder von einem Beistand beziehungsweise Beirat erledigt werden. Zudem würden auch der offene Strafvollzug gemäss Art. 37 Ziff. 3 Abs. 2 StGB und die bedingte Entlassung mehr Möglichkeiten belassen, eigene Interessen zu wahren. Nach der bedingten Entlassung sorge die Schutzaufsicht für die finanzielle und persönliche Betreuung. Diese vermöge eine wirksamere Hilfe für eine erfolgversprechende Resozialisierung anzubieten als die Vormundschaft. Während der Strafverbüssung in einer Anstalt sei auch zu beachten, dass die anstaltsinterne Fürsorge beachtliche Fortschritte gemacht habe. Soweit aber schon der Strafvollzug selber und eine entsprechende Nachbetreuung jene Bedürfnisse finanzieller und persönlicher Art abzudecken vermöchten, die der Gesetzgeber mit einer Vormundschaft gemäss Art. 371 ZGB berücksichtigen wollte, gebiete der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, beziehungsweise das Verbot einer missbräuchlichen Rechtsanwendung durch den Staat (SCHNYDER/MURER, N. 37 ff. zu Art. 371 ZGB) und der Grundsatz der verfassungsmässigen Auslegung von Bundesprivatrecht, wonach in die durch die Verfassung geschützte persönliche Freiheit durch das Bundesprivatrecht nur möglichst schonend eingegriffen werden darf (HAUSHEER, a.a.O., S. 118), dass von einer Bevormundung abgesehen werde.
3. Das Bundesgericht hat sich dieser Kritik nicht verschlossen und sich mehrmals mit der Frage der Relativierung des Entmündigungsgrundes der Freiheitsstrafe auseinandergesetzt (vgl. die in BGE 104 II 12 E. 3 dargestellte Entwicklung der Rechtsprechung). In diesem Entscheid (E. 4) hat es in Aussicht genommen, im Sinne der Auffassung Eggers (N. 8-11 zu Art. 371 ZGB) und ähnlich der Relativierung des Scheidungsgrundes des Ehebruchs (BGE 98 II 161 ff. E. 4b) in Art. 371 ZGB bloss eine widerlegbare Vermutung zu erblicken und den Gegenbeweis zuzulassen, dass im konkreten Fall die persönliche Fürsorge und die Wahrung der Vermögensinteressen des Verurteilten ausser Betracht fallen. Indessen könne nur in ausserordentlichen Fällen angenommen werden, dieser Gegenbeweis sei erbracht.
An dieser Rechtsprechung ist grundsätzlich festzuhalten. Immerhin ist es, angesichts der Entwicklungen im modernen Strafvollzug und dessen Resozialisierungszweck, gerechtfertigt, die Anforderungen an den vom Verurteilten zu leistenden Gegenbeweis zu lockern. Art. 371 ZGB ist als eine Schutznorm zu betrachten, die ähnlich wie die Entmündigungsgründe der Art. 369 und 370 ZGB einen Eingriff in die persönliche Freiheit nur dann zu rechtfertigen vermag, wenn ein ernsthaftes Schutzbedürfnis tatsächlich feststeht (MURER, Die Entmündigung wegen Freiheitsstrafe, Diss. Freiburg 1972, S. 98). Sinn und Grund der vormundschaftlichen Massnahme nach Art. 371 ZGB liegen nämlich - wie die Rechtsprechung des Bundesgerichts schon bisher festgehalten hat - eben nicht in der Verurteilung von einer bestimmten Schwere, sondern in der mit Freiheitsentzug verbundenen Behinderung des Inhaftierten in der Wahrung seiner Interessen (BGE 104 II 12, BGE 75 II 29, BGE 62 II 69).
4. a) Die Vorinstanz führte daher zu Recht aus, es sei im vorliegenden Fall zu prüfen, ob A. den Nachweis erbracht habe, dass er keiner persönlichen Fürsorge und Hilfe bei der Wahrung seiner Interessen bedürfe. Sie verneinte diese Frage. Aus dem Strafurteil vom 23. Juni 1981 gehe zwar hervor, dass A. kühl und berechnend seine Vorteile wahrnehme, sich dabei aber um die Schranken der Rechtsordnung nicht kümmere. Er habe zudem nie den Anschein erweckt, er wolle nun ein für allemal unter seine kriminelle Vergangenheit einen Schlussstrich ziehen. Vielmehr fühle er sich in seiner Rolle als Rechtsbrecher wohl. Das lasse auf einen wenig gefestigten Charakter schliessen. Auch die Leitung der interkantonalen Strafanstalt Bostadel vertrete die Meinung, A. bedürfe aufgrund seiner Vorstrafen tatsächlich einer Kontrolle. Eine Vormundschaft sei aber nur gerechtfertigt, wenn die Aufsicht spürbar, ja fast ausserordentlich sei. Im übrigen seien auch die persönlichen Verhältnisse von A. zur Zeit ungeklärt. Er wolle sich zu einem diplomierten Verkaufsleiter ausbilden lassen und schon in der unmittelbar bevorstehenden - und inzwischen eingetretenen - Halbfreiheit als selbständiger Verkaufs- oder Vermittlungsagent für einen neuen Arbeitgeber tätig werden. Ob aber eine solche mit viel Eigenverantwortung verbundene Berufstätigkeit, die ihn auch mit einem grösseren und auf Vertrauen zählenden Publikum in Verbindung bringe, für A. angesichts seiner kriminellen Vergangenheit gerade das Richtige sei, sei mindestens fraglich. Auch in diesem Zusammenhang könne ein Vormund für A. von Vorteil sein. Dieser könne schliesslich auch dort dem Bevormundeten seine Hilfe angedeihen lassen, wo es gelte, die noch von der ursprünglichen Deliktsumme von Fr. 150'000.-- verbleibenden Fr. 70'000.-- an Schulden zu tilgen.
b) Keine dieser Überlegungen der Vorinstanz steht indessen in einem unmittelbaren Bezug zur gesetzgeberischen Absicht in Art. 371 ZGB, dem Strafverbüssenden Hilfe anzubieten, derer er wegen des Freiheitsentzuges bedarf. Mit der Vormundschaft soll vielmehr eine Charakterschwäche überwunden werden, die eine nach den bisherigen Erfahrungen besonders ausgeprägte Rückfallgefahr darstellt. Zudem geht es auch darum, den finanziellen Schwierigkeiten, die im Zusammenhang mit dem bisherigen kriminellen Verhalten entstanden sind, zu begegnen. Was die letzteren betrifft, äussert sich die Vorinstanz nicht dazu, inwieweit diese Hilfe nicht auch durch eine weniger einschneidende Massnahme als die Entmündigung - etwa durch die Anstaltsfürsorge oder die Schutzaufsicht im Falle der bedingten Entlassung - gewährleistet werden könnte. Nicht weiter geprüft wurde auch die Möglichkeit einer Beirat- oder Beistandschaft. Ob allenfalls die bei A. festgestellte Charakterschwäche und die damit verbundene Rückfallgefahr zu einer Entmündigung aus einem andern Grund als gestützt auf Art. 371 ZGB führen können, wenn der Schutz des wiederholt Straffälligen vor sich selbst und vor Dritten dies erfordert (BGE 97 II 302, 85 II 457), hat das Bundesgericht nicht weiter zu prüfen.
c) A. legt seinerseits überzeugend dar, dass er durch sein Bemühen um die Ausbildung zum eidgenössisch diplomierten Verkaufsleiter und vor allem dadurch, dass er aus eigener Anstrengung Arbeit fand, seine Selbständigkeit unter Beweis gestellt habe. Bei der Agententätigkeit für die Firma B. AG handelt es sich um eine anspruchsvolle Arbeit, die ein grosses Mass an Verantwortung mit sich bringt und zu einer Vielzahl von selbständig abzuschliessenden Rechtsgeschäften führt. Die Vorinstanz bestreitet die Fähigkeit von A. nicht, den Anforderungen dieses Berufes zu genügen. Sie meldet nur Bedenken an, gerade weil die Tätigkeit eines selbständigen Agenten für die zur Hochstapelei und entsprechenden Vermögensdelikten neigende Persönlichkeit von A. eine erhebliche Rückfallgefahr darstelle. Lassen aber sowohl die persönliche Befähigung als auch der Strafvollzug, vor allem mit Rücksicht auf die sogenannte Halbfreiheit, eine hinreichende Wahrung der eigenen Interessen zu, verstösst eine Entmündigung gegen Art. 371 ZGB.
5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist A. gestützt auf Art. 152 OG die unentgeltliche Prozessführung zuzubilligen. Angesichts der noch bestehenden Schulden und der Anlaufschwierigkeiten beim Erzielen eines Erwerbseinkommens auf der Grundlage eines Agenturvertrages ist die Bedürftigkeit als erwiesen zu betrachten. Es rechtfertigt sich auch, A. einen Rechtsanwalt beizugeben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen und das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 1. Dezember 1982 sowie die Vormundschaft über den Berufungskläger werden aufgehoben. | de | Entmündigung wegen Freiheitsstrafe (Art. 371 ZGB). Art. 371 ZGB ist als eine Schutznorm zu betrachten, die einen Eingriff in die persönliche Freiheit nur dann zu rechtfertigen vermag, wenn ein ernsthaftes Schutzbedürfnis tatsächlich feststeht (Präzisierung der Rechtsprechung). | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-8%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,493 | 109 II 8 | 109 II 8
Sachverhalt ab Seite 8
Am 23. Juni 1981 verurteilte das Strafgericht Basel-Stadt A. wegen gewerbsmässiger Hehlerei, qualifizierten Diebstahls, versuchten und vollendeten Betrugs, wiederholter und fortgesetzter Urkundenfälschung, Sachbeschädigung, fahrlässiger Tötung, versuchter Erschleichung einer falschen Beurkundung, Fälschen von Ausweisen, wiederholter Anstiftung zu Begünstigung, versuchter Anstiftung zu Begünstigung und versuchter Anstiftung zu falschem Zeugnis zu dreieinhalb Jahren Zuchthaus und zu einer Busse von Fr. 12'000.--. Dazu hat A. Strafen von insgesamt einem Jahr und 27 Tagen, deren bedingter Vollzug widerrufen wurde, zu verbüssen. Das Ende dieser Strafen wird auf den 19. April 1984 fallen.
Die Vormundschaftsbehörde Basel-Stadt stellte A. am 30. September 1981 in Anwendung von Art. 371 ZGB unter Vormundschaft und ernannte einen Amtsvormund zum Vormund. Dieser sollte die persönlichen und finanziellen Interessen seines Schutzbefohlenen wahren.
Mit Entscheid vom 24. Juni 1982 wies das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt, als vormundschaftliche Aufsichtsbehörde, einen Rekurs von A. gegen die Anordnung der Vormundschaft ab. Ein dagegen von A. erhobener Rekurs wurde vom Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt mit Entscheid vom 1. Dezember 1982 abgewiesen.
Mit Berufung ans Bundesgericht verlangt A. die Aufhebung dieses Urteils, die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und das Bestellen eines Armenanwalts.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Nach Art. 371 Abs. 1 ZGB gehört jede mündige Person unter Vormundschaft, die zu einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr verurteilt worden ist. Einzige Voraussetzung der Entmündigung gemäss dieser Bestimmung ist somit die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von bestimmter Mindestdauer, wobei nach der Rechtsprechung massgebend ist, ob bei Strafantritt noch eine Strafzeit von mindestens einem Jahr zu verbüssen blieb. Anders als bei den andern Entmündigungsgründen ist demnach der Nachweis eines besonderen Schutzbedürfnisses des zu Bevormundenden oder anderer Personen nicht erforderlich. Das Gesetz erblickt in der Haft selbst die Unfähigkeit zur Besorgung der eigenen Angelegenheiten (BGE 104 II 12 mit Verweisen). Dementsprechend hört die Vormundschaft mit der Beendigung der Haft auch wieder auf (Art. 432 Abs. 1 ZGB). Hingegen ist die zeitweilige oder bedingte Entlassung noch kein Grund für die Beendigung der Vormundschaft (Art. 432 Abs. 2 ZGB).
b) Mit seiner Berufung macht A. geltend, Art. 371 ZGB schreibe entgegen seinem strengeren Wortlaut nicht bei jeder Freiheitsstrafe von einem Jahr oder mehr eine Entmündigung vor. Nach dem Sinn dieser Gesetzesbestimmung sei vielmehr bloss von einer widerlegbaren Vermutung der Unfähigkeit des Strafverbüssenden zur Besorgung seiner eigenen Angelegenheiten auszugehen. Ein Gegenbeweis, dass im Einzelfall die besondere, vom Gesetz im Sinne einer Tatsache vermutete Schutzbedürftigkeit nicht vorhanden sei, müsse daher zugelassen werden. So sprächen die Zürcher Behörden Entmündigungen gestützt auf Art. 371 ZGB nur noch aus, wenn es aus fürsorgerischen und andern sachlichen Gründen als gerechtfertigt erscheine (Rundschreiben der Justizdirektion des Kantons Zürich vom 14. März 1972, veröffentlicht in SJZ 68/1972 S. 129 ff.). In seinem Fall fehle es an der Voraussetzung der Schutzbedürftigkeit, weil er selber in der Lage sei, alle seine Geschäfte zu erledigen und seine Interessen zu wahren. Deshalb müsse von einer Entmündigung abgesehen werden.
2. In der weitgehend übereinstimmenden Lehre wird mit beachtenswerten Gründen die Meinung vertreten, der Strafvollzug ganz allgemein und der heutige Strafvollzug mit verschiedenen Formen des Übergangs in die Freiheit im besonderen sei nicht schon allein hinreichender Nachweis für die Unfähigkeit des Strafverbüssenden, seine Angelegenheiten selber zu besorgen (vgl. die in BGE 104 II 12 aufgeführte Literatur; seither der umfassende Überblick über die Lehre bei SCHNYDER/MURER, Komm. zu Art. 371 ZGB; RIEMER, Grundriss des Vormundschaftsrechts, Bern 1981, S. 52 f.; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, Bern 1980, S. 50 f.; HAUSHEER in ZBJV 116, 1980, S. 117 f.). Oft seien gar keine besonderen Angelegenheiten zu betreuen oder sie könnten ebensogut von Angehörigen oder von einem Beistand beziehungsweise Beirat erledigt werden. Zudem würden auch der offene Strafvollzug gemäss Art. 37 Ziff. 3 Abs. 2 StGB und die bedingte Entlassung mehr Möglichkeiten belassen, eigene Interessen zu wahren. Nach der bedingten Entlassung sorge die Schutzaufsicht für die finanzielle und persönliche Betreuung. Diese vermöge eine wirksamere Hilfe für eine erfolgversprechende Resozialisierung anzubieten als die Vormundschaft. Während der Strafverbüssung in einer Anstalt sei auch zu beachten, dass die anstaltsinterne Fürsorge beachtliche Fortschritte gemacht habe. Soweit aber schon der Strafvollzug selber und eine entsprechende Nachbetreuung jene Bedürfnisse finanzieller und persönlicher Art abzudecken vermöchten, die der Gesetzgeber mit einer Vormundschaft gemäss Art. 371 ZGB berücksichtigen wollte, gebiete der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, beziehungsweise das Verbot einer missbräuchlichen Rechtsanwendung durch den Staat (SCHNYDER/MURER, N. 37 ff. zu Art. 371 ZGB) und der Grundsatz der verfassungsmässigen Auslegung von Bundesprivatrecht, wonach in die durch die Verfassung geschützte persönliche Freiheit durch das Bundesprivatrecht nur möglichst schonend eingegriffen werden darf (HAUSHEER, a.a.O., S. 118), dass von einer Bevormundung abgesehen werde.
3. Das Bundesgericht hat sich dieser Kritik nicht verschlossen und sich mehrmals mit der Frage der Relativierung des Entmündigungsgrundes der Freiheitsstrafe auseinandergesetzt (vgl. die in BGE 104 II 12 E. 3 dargestellte Entwicklung der Rechtsprechung). In diesem Entscheid (E. 4) hat es in Aussicht genommen, im Sinne der Auffassung Eggers (N. 8-11 zu Art. 371 ZGB) und ähnlich der Relativierung des Scheidungsgrundes des Ehebruchs (BGE 98 II 161 ff. E. 4b) in Art. 371 ZGB bloss eine widerlegbare Vermutung zu erblicken und den Gegenbeweis zuzulassen, dass im konkreten Fall die persönliche Fürsorge und die Wahrung der Vermögensinteressen des Verurteilten ausser Betracht fallen. Indessen könne nur in ausserordentlichen Fällen angenommen werden, dieser Gegenbeweis sei erbracht.
An dieser Rechtsprechung ist grundsätzlich festzuhalten. Immerhin ist es, angesichts der Entwicklungen im modernen Strafvollzug und dessen Resozialisierungszweck, gerechtfertigt, die Anforderungen an den vom Verurteilten zu leistenden Gegenbeweis zu lockern. Art. 371 ZGB ist als eine Schutznorm zu betrachten, die ähnlich wie die Entmündigungsgründe der Art. 369 und 370 ZGB einen Eingriff in die persönliche Freiheit nur dann zu rechtfertigen vermag, wenn ein ernsthaftes Schutzbedürfnis tatsächlich feststeht (MURER, Die Entmündigung wegen Freiheitsstrafe, Diss. Freiburg 1972, S. 98). Sinn und Grund der vormundschaftlichen Massnahme nach Art. 371 ZGB liegen nämlich - wie die Rechtsprechung des Bundesgerichts schon bisher festgehalten hat - eben nicht in der Verurteilung von einer bestimmten Schwere, sondern in der mit Freiheitsentzug verbundenen Behinderung des Inhaftierten in der Wahrung seiner Interessen (BGE 104 II 12, BGE 75 II 29, BGE 62 II 69).
4. a) Die Vorinstanz führte daher zu Recht aus, es sei im vorliegenden Fall zu prüfen, ob A. den Nachweis erbracht habe, dass er keiner persönlichen Fürsorge und Hilfe bei der Wahrung seiner Interessen bedürfe. Sie verneinte diese Frage. Aus dem Strafurteil vom 23. Juni 1981 gehe zwar hervor, dass A. kühl und berechnend seine Vorteile wahrnehme, sich dabei aber um die Schranken der Rechtsordnung nicht kümmere. Er habe zudem nie den Anschein erweckt, er wolle nun ein für allemal unter seine kriminelle Vergangenheit einen Schlussstrich ziehen. Vielmehr fühle er sich in seiner Rolle als Rechtsbrecher wohl. Das lasse auf einen wenig gefestigten Charakter schliessen. Auch die Leitung der interkantonalen Strafanstalt Bostadel vertrete die Meinung, A. bedürfe aufgrund seiner Vorstrafen tatsächlich einer Kontrolle. Eine Vormundschaft sei aber nur gerechtfertigt, wenn die Aufsicht spürbar, ja fast ausserordentlich sei. Im übrigen seien auch die persönlichen Verhältnisse von A. zur Zeit ungeklärt. Er wolle sich zu einem diplomierten Verkaufsleiter ausbilden lassen und schon in der unmittelbar bevorstehenden - und inzwischen eingetretenen - Halbfreiheit als selbständiger Verkaufs- oder Vermittlungsagent für einen neuen Arbeitgeber tätig werden. Ob aber eine solche mit viel Eigenverantwortung verbundene Berufstätigkeit, die ihn auch mit einem grösseren und auf Vertrauen zählenden Publikum in Verbindung bringe, für A. angesichts seiner kriminellen Vergangenheit gerade das Richtige sei, sei mindestens fraglich. Auch in diesem Zusammenhang könne ein Vormund für A. von Vorteil sein. Dieser könne schliesslich auch dort dem Bevormundeten seine Hilfe angedeihen lassen, wo es gelte, die noch von der ursprünglichen Deliktsumme von Fr. 150'000.-- verbleibenden Fr. 70'000.-- an Schulden zu tilgen.
b) Keine dieser Überlegungen der Vorinstanz steht indessen in einem unmittelbaren Bezug zur gesetzgeberischen Absicht in Art. 371 ZGB, dem Strafverbüssenden Hilfe anzubieten, derer er wegen des Freiheitsentzuges bedarf. Mit der Vormundschaft soll vielmehr eine Charakterschwäche überwunden werden, die eine nach den bisherigen Erfahrungen besonders ausgeprägte Rückfallgefahr darstellt. Zudem geht es auch darum, den finanziellen Schwierigkeiten, die im Zusammenhang mit dem bisherigen kriminellen Verhalten entstanden sind, zu begegnen. Was die letzteren betrifft, äussert sich die Vorinstanz nicht dazu, inwieweit diese Hilfe nicht auch durch eine weniger einschneidende Massnahme als die Entmündigung - etwa durch die Anstaltsfürsorge oder die Schutzaufsicht im Falle der bedingten Entlassung - gewährleistet werden könnte. Nicht weiter geprüft wurde auch die Möglichkeit einer Beirat- oder Beistandschaft. Ob allenfalls die bei A. festgestellte Charakterschwäche und die damit verbundene Rückfallgefahr zu einer Entmündigung aus einem andern Grund als gestützt auf Art. 371 ZGB führen können, wenn der Schutz des wiederholt Straffälligen vor sich selbst und vor Dritten dies erfordert (BGE 97 II 302, 85 II 457), hat das Bundesgericht nicht weiter zu prüfen.
c) A. legt seinerseits überzeugend dar, dass er durch sein Bemühen um die Ausbildung zum eidgenössisch diplomierten Verkaufsleiter und vor allem dadurch, dass er aus eigener Anstrengung Arbeit fand, seine Selbständigkeit unter Beweis gestellt habe. Bei der Agententätigkeit für die Firma B. AG handelt es sich um eine anspruchsvolle Arbeit, die ein grosses Mass an Verantwortung mit sich bringt und zu einer Vielzahl von selbständig abzuschliessenden Rechtsgeschäften führt. Die Vorinstanz bestreitet die Fähigkeit von A. nicht, den Anforderungen dieses Berufes zu genügen. Sie meldet nur Bedenken an, gerade weil die Tätigkeit eines selbständigen Agenten für die zur Hochstapelei und entsprechenden Vermögensdelikten neigende Persönlichkeit von A. eine erhebliche Rückfallgefahr darstelle. Lassen aber sowohl die persönliche Befähigung als auch der Strafvollzug, vor allem mit Rücksicht auf die sogenannte Halbfreiheit, eine hinreichende Wahrung der eigenen Interessen zu, verstösst eine Entmündigung gegen Art. 371 ZGB.
5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist A. gestützt auf Art. 152 OG die unentgeltliche Prozessführung zuzubilligen. Angesichts der noch bestehenden Schulden und der Anlaufschwierigkeiten beim Erzielen eines Erwerbseinkommens auf der Grundlage eines Agenturvertrages ist die Bedürftigkeit als erwiesen zu betrachten. Es rechtfertigt sich auch, A. einen Rechtsanwalt beizugeben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen und das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 1. Dezember 1982 sowie die Vormundschaft über den Berufungskläger werden aufgehoben. | de | Interdiction pour condamnation à une peine privative de liberté (art. 371 CC). L'art. 371 CC doit être considéré comme une norme de protection, qui ne peut justifier un empiètement dans la liberté personnelle que s'il est établi qu'il y a réellement besoin sérieux de protection (précision de jurisprudence). | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-8%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,494 | 109 II 8 | 109 II 8
Sachverhalt ab Seite 8
Am 23. Juni 1981 verurteilte das Strafgericht Basel-Stadt A. wegen gewerbsmässiger Hehlerei, qualifizierten Diebstahls, versuchten und vollendeten Betrugs, wiederholter und fortgesetzter Urkundenfälschung, Sachbeschädigung, fahrlässiger Tötung, versuchter Erschleichung einer falschen Beurkundung, Fälschen von Ausweisen, wiederholter Anstiftung zu Begünstigung, versuchter Anstiftung zu Begünstigung und versuchter Anstiftung zu falschem Zeugnis zu dreieinhalb Jahren Zuchthaus und zu einer Busse von Fr. 12'000.--. Dazu hat A. Strafen von insgesamt einem Jahr und 27 Tagen, deren bedingter Vollzug widerrufen wurde, zu verbüssen. Das Ende dieser Strafen wird auf den 19. April 1984 fallen.
Die Vormundschaftsbehörde Basel-Stadt stellte A. am 30. September 1981 in Anwendung von Art. 371 ZGB unter Vormundschaft und ernannte einen Amtsvormund zum Vormund. Dieser sollte die persönlichen und finanziellen Interessen seines Schutzbefohlenen wahren.
Mit Entscheid vom 24. Juni 1982 wies das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt, als vormundschaftliche Aufsichtsbehörde, einen Rekurs von A. gegen die Anordnung der Vormundschaft ab. Ein dagegen von A. erhobener Rekurs wurde vom Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt mit Entscheid vom 1. Dezember 1982 abgewiesen.
Mit Berufung ans Bundesgericht verlangt A. die Aufhebung dieses Urteils, die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und das Bestellen eines Armenanwalts.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Nach Art. 371 Abs. 1 ZGB gehört jede mündige Person unter Vormundschaft, die zu einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr verurteilt worden ist. Einzige Voraussetzung der Entmündigung gemäss dieser Bestimmung ist somit die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von bestimmter Mindestdauer, wobei nach der Rechtsprechung massgebend ist, ob bei Strafantritt noch eine Strafzeit von mindestens einem Jahr zu verbüssen blieb. Anders als bei den andern Entmündigungsgründen ist demnach der Nachweis eines besonderen Schutzbedürfnisses des zu Bevormundenden oder anderer Personen nicht erforderlich. Das Gesetz erblickt in der Haft selbst die Unfähigkeit zur Besorgung der eigenen Angelegenheiten (BGE 104 II 12 mit Verweisen). Dementsprechend hört die Vormundschaft mit der Beendigung der Haft auch wieder auf (Art. 432 Abs. 1 ZGB). Hingegen ist die zeitweilige oder bedingte Entlassung noch kein Grund für die Beendigung der Vormundschaft (Art. 432 Abs. 2 ZGB).
b) Mit seiner Berufung macht A. geltend, Art. 371 ZGB schreibe entgegen seinem strengeren Wortlaut nicht bei jeder Freiheitsstrafe von einem Jahr oder mehr eine Entmündigung vor. Nach dem Sinn dieser Gesetzesbestimmung sei vielmehr bloss von einer widerlegbaren Vermutung der Unfähigkeit des Strafverbüssenden zur Besorgung seiner eigenen Angelegenheiten auszugehen. Ein Gegenbeweis, dass im Einzelfall die besondere, vom Gesetz im Sinne einer Tatsache vermutete Schutzbedürftigkeit nicht vorhanden sei, müsse daher zugelassen werden. So sprächen die Zürcher Behörden Entmündigungen gestützt auf Art. 371 ZGB nur noch aus, wenn es aus fürsorgerischen und andern sachlichen Gründen als gerechtfertigt erscheine (Rundschreiben der Justizdirektion des Kantons Zürich vom 14. März 1972, veröffentlicht in SJZ 68/1972 S. 129 ff.). In seinem Fall fehle es an der Voraussetzung der Schutzbedürftigkeit, weil er selber in der Lage sei, alle seine Geschäfte zu erledigen und seine Interessen zu wahren. Deshalb müsse von einer Entmündigung abgesehen werden.
2. In der weitgehend übereinstimmenden Lehre wird mit beachtenswerten Gründen die Meinung vertreten, der Strafvollzug ganz allgemein und der heutige Strafvollzug mit verschiedenen Formen des Übergangs in die Freiheit im besonderen sei nicht schon allein hinreichender Nachweis für die Unfähigkeit des Strafverbüssenden, seine Angelegenheiten selber zu besorgen (vgl. die in BGE 104 II 12 aufgeführte Literatur; seither der umfassende Überblick über die Lehre bei SCHNYDER/MURER, Komm. zu Art. 371 ZGB; RIEMER, Grundriss des Vormundschaftsrechts, Bern 1981, S. 52 f.; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, Bern 1980, S. 50 f.; HAUSHEER in ZBJV 116, 1980, S. 117 f.). Oft seien gar keine besonderen Angelegenheiten zu betreuen oder sie könnten ebensogut von Angehörigen oder von einem Beistand beziehungsweise Beirat erledigt werden. Zudem würden auch der offene Strafvollzug gemäss Art. 37 Ziff. 3 Abs. 2 StGB und die bedingte Entlassung mehr Möglichkeiten belassen, eigene Interessen zu wahren. Nach der bedingten Entlassung sorge die Schutzaufsicht für die finanzielle und persönliche Betreuung. Diese vermöge eine wirksamere Hilfe für eine erfolgversprechende Resozialisierung anzubieten als die Vormundschaft. Während der Strafverbüssung in einer Anstalt sei auch zu beachten, dass die anstaltsinterne Fürsorge beachtliche Fortschritte gemacht habe. Soweit aber schon der Strafvollzug selber und eine entsprechende Nachbetreuung jene Bedürfnisse finanzieller und persönlicher Art abzudecken vermöchten, die der Gesetzgeber mit einer Vormundschaft gemäss Art. 371 ZGB berücksichtigen wollte, gebiete der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, beziehungsweise das Verbot einer missbräuchlichen Rechtsanwendung durch den Staat (SCHNYDER/MURER, N. 37 ff. zu Art. 371 ZGB) und der Grundsatz der verfassungsmässigen Auslegung von Bundesprivatrecht, wonach in die durch die Verfassung geschützte persönliche Freiheit durch das Bundesprivatrecht nur möglichst schonend eingegriffen werden darf (HAUSHEER, a.a.O., S. 118), dass von einer Bevormundung abgesehen werde.
3. Das Bundesgericht hat sich dieser Kritik nicht verschlossen und sich mehrmals mit der Frage der Relativierung des Entmündigungsgrundes der Freiheitsstrafe auseinandergesetzt (vgl. die in BGE 104 II 12 E. 3 dargestellte Entwicklung der Rechtsprechung). In diesem Entscheid (E. 4) hat es in Aussicht genommen, im Sinne der Auffassung Eggers (N. 8-11 zu Art. 371 ZGB) und ähnlich der Relativierung des Scheidungsgrundes des Ehebruchs (BGE 98 II 161 ff. E. 4b) in Art. 371 ZGB bloss eine widerlegbare Vermutung zu erblicken und den Gegenbeweis zuzulassen, dass im konkreten Fall die persönliche Fürsorge und die Wahrung der Vermögensinteressen des Verurteilten ausser Betracht fallen. Indessen könne nur in ausserordentlichen Fällen angenommen werden, dieser Gegenbeweis sei erbracht.
An dieser Rechtsprechung ist grundsätzlich festzuhalten. Immerhin ist es, angesichts der Entwicklungen im modernen Strafvollzug und dessen Resozialisierungszweck, gerechtfertigt, die Anforderungen an den vom Verurteilten zu leistenden Gegenbeweis zu lockern. Art. 371 ZGB ist als eine Schutznorm zu betrachten, die ähnlich wie die Entmündigungsgründe der Art. 369 und 370 ZGB einen Eingriff in die persönliche Freiheit nur dann zu rechtfertigen vermag, wenn ein ernsthaftes Schutzbedürfnis tatsächlich feststeht (MURER, Die Entmündigung wegen Freiheitsstrafe, Diss. Freiburg 1972, S. 98). Sinn und Grund der vormundschaftlichen Massnahme nach Art. 371 ZGB liegen nämlich - wie die Rechtsprechung des Bundesgerichts schon bisher festgehalten hat - eben nicht in der Verurteilung von einer bestimmten Schwere, sondern in der mit Freiheitsentzug verbundenen Behinderung des Inhaftierten in der Wahrung seiner Interessen (BGE 104 II 12, BGE 75 II 29, BGE 62 II 69).
4. a) Die Vorinstanz führte daher zu Recht aus, es sei im vorliegenden Fall zu prüfen, ob A. den Nachweis erbracht habe, dass er keiner persönlichen Fürsorge und Hilfe bei der Wahrung seiner Interessen bedürfe. Sie verneinte diese Frage. Aus dem Strafurteil vom 23. Juni 1981 gehe zwar hervor, dass A. kühl und berechnend seine Vorteile wahrnehme, sich dabei aber um die Schranken der Rechtsordnung nicht kümmere. Er habe zudem nie den Anschein erweckt, er wolle nun ein für allemal unter seine kriminelle Vergangenheit einen Schlussstrich ziehen. Vielmehr fühle er sich in seiner Rolle als Rechtsbrecher wohl. Das lasse auf einen wenig gefestigten Charakter schliessen. Auch die Leitung der interkantonalen Strafanstalt Bostadel vertrete die Meinung, A. bedürfe aufgrund seiner Vorstrafen tatsächlich einer Kontrolle. Eine Vormundschaft sei aber nur gerechtfertigt, wenn die Aufsicht spürbar, ja fast ausserordentlich sei. Im übrigen seien auch die persönlichen Verhältnisse von A. zur Zeit ungeklärt. Er wolle sich zu einem diplomierten Verkaufsleiter ausbilden lassen und schon in der unmittelbar bevorstehenden - und inzwischen eingetretenen - Halbfreiheit als selbständiger Verkaufs- oder Vermittlungsagent für einen neuen Arbeitgeber tätig werden. Ob aber eine solche mit viel Eigenverantwortung verbundene Berufstätigkeit, die ihn auch mit einem grösseren und auf Vertrauen zählenden Publikum in Verbindung bringe, für A. angesichts seiner kriminellen Vergangenheit gerade das Richtige sei, sei mindestens fraglich. Auch in diesem Zusammenhang könne ein Vormund für A. von Vorteil sein. Dieser könne schliesslich auch dort dem Bevormundeten seine Hilfe angedeihen lassen, wo es gelte, die noch von der ursprünglichen Deliktsumme von Fr. 150'000.-- verbleibenden Fr. 70'000.-- an Schulden zu tilgen.
b) Keine dieser Überlegungen der Vorinstanz steht indessen in einem unmittelbaren Bezug zur gesetzgeberischen Absicht in Art. 371 ZGB, dem Strafverbüssenden Hilfe anzubieten, derer er wegen des Freiheitsentzuges bedarf. Mit der Vormundschaft soll vielmehr eine Charakterschwäche überwunden werden, die eine nach den bisherigen Erfahrungen besonders ausgeprägte Rückfallgefahr darstellt. Zudem geht es auch darum, den finanziellen Schwierigkeiten, die im Zusammenhang mit dem bisherigen kriminellen Verhalten entstanden sind, zu begegnen. Was die letzteren betrifft, äussert sich die Vorinstanz nicht dazu, inwieweit diese Hilfe nicht auch durch eine weniger einschneidende Massnahme als die Entmündigung - etwa durch die Anstaltsfürsorge oder die Schutzaufsicht im Falle der bedingten Entlassung - gewährleistet werden könnte. Nicht weiter geprüft wurde auch die Möglichkeit einer Beirat- oder Beistandschaft. Ob allenfalls die bei A. festgestellte Charakterschwäche und die damit verbundene Rückfallgefahr zu einer Entmündigung aus einem andern Grund als gestützt auf Art. 371 ZGB führen können, wenn der Schutz des wiederholt Straffälligen vor sich selbst und vor Dritten dies erfordert (BGE 97 II 302, 85 II 457), hat das Bundesgericht nicht weiter zu prüfen.
c) A. legt seinerseits überzeugend dar, dass er durch sein Bemühen um die Ausbildung zum eidgenössisch diplomierten Verkaufsleiter und vor allem dadurch, dass er aus eigener Anstrengung Arbeit fand, seine Selbständigkeit unter Beweis gestellt habe. Bei der Agententätigkeit für die Firma B. AG handelt es sich um eine anspruchsvolle Arbeit, die ein grosses Mass an Verantwortung mit sich bringt und zu einer Vielzahl von selbständig abzuschliessenden Rechtsgeschäften führt. Die Vorinstanz bestreitet die Fähigkeit von A. nicht, den Anforderungen dieses Berufes zu genügen. Sie meldet nur Bedenken an, gerade weil die Tätigkeit eines selbständigen Agenten für die zur Hochstapelei und entsprechenden Vermögensdelikten neigende Persönlichkeit von A. eine erhebliche Rückfallgefahr darstelle. Lassen aber sowohl die persönliche Befähigung als auch der Strafvollzug, vor allem mit Rücksicht auf die sogenannte Halbfreiheit, eine hinreichende Wahrung der eigenen Interessen zu, verstösst eine Entmündigung gegen Art. 371 ZGB.
5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist A. gestützt auf Art. 152 OG die unentgeltliche Prozessführung zuzubilligen. Angesichts der noch bestehenden Schulden und der Anlaufschwierigkeiten beim Erzielen eines Erwerbseinkommens auf der Grundlage eines Agenturvertrages ist die Bedürftigkeit als erwiesen zu betrachten. Es rechtfertigt sich auch, A. einen Rechtsanwalt beizugeben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen und das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 1. Dezember 1982 sowie die Vormundschaft über den Berufungskläger werden aufgehoben. | de | Interdizione in seguito a pena privativa della libertà (art. 371 CC). L'art. 371 CC va considerato come una norma protettiva che giustifica una limitazione della libertà personale solo laddove esista effettivamente un serio bisogno di protezione (precisazione della giurisprudenza). | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-8%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,495 | 109 II 81 | 109 II 81
Sachverhalt ab Seite 81
A.- Aimé Appy et Monique Bernaudat, tous deux de nationalité française, ont contracté mariage le 21 décembre 1970 à Buttes (NE). Deux enfants sont issus de cette union, Jocelyne Isabelle, née le 3 mars 1971, et Fabrice Patrick Gaston, né le 4 août 1974.
Par jugement du 6 novembre 1981, devenu définitif et exécutoire le 20 novembre 1981, le Tribunal civil du district du Val-de-Travers a prononcé le divorce des époux Appy-Bernaudat et attribué à la mère l'autorité parentale sur les enfants.
Dame Bernaudat est domiciliée à Fleurier, où elle vit avec ses deux enfants. Elle travaille comme ouvrière à la Fabrique d'horlogerie de Fontainemelon S.A. depuis le 2 juin 1980.
Par requête du 12 février 1982, dame Bernaudat a sollicité du Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel l'autorisation de changer de nom et de porter désormais le patronyme Appy. Elle a joint à cette requête un acte qu'Aimé Appy a signé le 14 décembre 1981 et dans lequel il déclare "autoriser ... dame Monique Bernaudat ... à reprendre le nom de Appy après le divorce prononcé par le Tribunal civil du district du Val-de-Travers le 6 novembre 1981". Elle a invoqué l'art. 30 CC et fait valoir qu'elle était connue depuis un temps relativement long sous le nom de son ex-conjoint, que les enfants mineurs vivant avec elle et placés sous son autorité parentale portent le nom de leur père et que ces circonstances constituent des motifs suffisants de changement de nom.
Par décision du 22 décembre 1982, le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel a rejeté la requête.
B.- Dame Bernaudat recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle demande que la décision attaquée soit annulée et qu'elle soit autorisée à porter dorénavant le nom de Appy; subsidiairement, que l'affaire soit renvoyée au Conseil d'Etat pour qu'il prenne une nouvelle décision dans le sens des considérants.
Le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Aux termes de l'art. 30 al. 1 CC, le gouvernement du canton de domicile peut, s'il existe de justes motifs, autoriser une personne à changer de nom. Le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel admet que le fait d'être connue depuis un temps relativement long sous le nom de l'ex-conjoint et le fait de vivre en commun avec ses enfants mineurs portant le nom du père peuvent constituer pour la mère, à qui l'autorité parentale sur lesdits enfants et leur garde ont été attribuées, de justes motifs de changer de nom (ATF 100 II 295 /296). Il se reconnaît compétent pour statuer sur la requête en changement de nom présentée par dame Monique Bernaudat; il relève que, depuis l'abrogation de l'art. 8 LRDC par la loi fédérale du 25 juin 1976, modifiant le droit de la filiation du Code civil suisse, la question peut se poser de savoir devant quelle autorité et selon quel droit les actions d'état civil des étrangers doivent être traitées. Il retient qu'en ce qui concerne la détermination du nom, le Tribunal fédéral est d'accord avec la tendance actuelle à appliquer la loi du domicile (ATF 106 II 241); il souligne que l'Office fédéral de la Justice se rallie à cette opinion (JAAC 1982, fasc. 46/I no 3, p. 28/29; cf. JAAC 1981, fasc. 45/IV no 70, p. 404 ss; no 74, p. 420 ss; no 78, p. 434). Il juge toutefois ne pas pouvoir donner suite à la requête de dame Bernaudat parce qu'il n'a pas reçu l'assurance que son autorisation éventuelle en changement de nom serait suivie d'effets quant à l'état civil de la requérante. En effet, dit-il, à défaut d'une telle assurance, sa décision pourrait rester lettre morte et créer des difficultés si la France ne reconnaît pas sa décision autorisant le changement de nom de la requérante. Il concède avoir admis, non seulement sa compétence pour statuer sur une demande en changement de nom présentée par une femme d'origine belge, domiciliée en Suisse, dont le divorce avait été prononcé par un tribunal neuchâtelois, mais également l'application du droit suisse à cette demande, sans se préoccuper de la question de la reconnaissance de sa décision par la Belgique (cf., au sujet de cette décision, LALIVE, Annuaire suisse de droit international XXXIV (1978) p. 337/338). Il dit cependant que cette décision est "restée isolée parmi la pratique des autres Etats confédérés, et qu'elle ne sera pas renouvelée en l'état actuel de la législation et de la jurisprudence".
b) La recourante soutient que le gouvernement neuchâtelois n'avait pas à faire dépendre sa décision au fond d'autoriser le changement de nom sollicité de la condition que cette décision fût susceptible d'être reconnue par les autorités françaises. A la suite de l'abrogation de l'art. 8 LRDC, il existe, dit-elle, une lacune en matière de nom, laquelle doit être comblée par voie de jurisprudence en ce sens que le gouvernement du canton où un étranger a son domicile est compétent pour autoriser un changement de nom en application du droit suisse, sans égard au fait que sa décision sera ou non reconnue par les autorités du pays d'origine du requérant.
2. a) L'art. 8 LRDC, qui a été en vigueur jusqu'au 31 décembre 1977, disposait ce qui suit:
"Art. 8.- L'état civil d'une personne, notamment sa filiation, légitime ou illégitime, la reconnaissance volontaire ou l'adjudication des enfants naturels et l'adoption, est soumis à la législation et à la juridiction du lieu d'origine.
Dans ces cas, le canton d'origine est celui de l'époux, du père ou de l'adoptant."
Eu égard à cette disposition, il était incontesté, en doctrine et en jurisprudence, que le nom qui résulte de la situation familiale est une question d'état civil soumise à la loi nationale de celui qui le porte, laquelle dit qui est en droit de porter un nom déterminé et précise quand et comment une personne peut changer de nom (cf. VISCHER, Droit international privé suisse, t. I, 4 du Traité de droit privé suisse, Fribourg 1974, p. 55 et les références; STAUFFER, Praxis zum NAG, 1973, n. 7 ad art. 8 p. 55).
b) La loi du 25 juin 1976 a abrogé, comme on l'a vu, l'art. 8 LRDC créant ainsi une lacune voulue par le législateur. Cela ressort du Message du Conseil fédéral, du 5 juin 1974, à l'appui de cette loi (FF 1974 II p. 111), où il est écrit ce qui suit:
"Dans le cadre de cette revision (celle du droit de la filiation), l'article 8 LRDC peut être biffé. Il existe des cas qui ne concernent ni la filiation, ni l'adoption, et qui doivent être examinés à la lumière de l'actuel article 8 LRDC. Désormais, la jurisprudence devra déterminer le for et la loi applicable en appliquant les nouvelles dispositions par analogie..."
La lacune ouverte par la disparition de l'art. 8 LRDC, et par le fait qu'il n'a pas été remplacé par une règle légale, doit être comblée en matière de nom, conformément à l'art. 1 al. 2 et 3 CC. Ce dernier prescrit qu'"à défaut d'une disposition légale applicable, le juge prononce selon le droit coutumier et, à défaut d'une coutume, selon les règles qu'il établirait s'il avait à faire acte de législateur" (al. 2), en s'inspirant dans l'exécution de cette tâche "des solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence" (al. 3).
Il n'existe pas de coutume que le juge puisse appliquer en matière de droit international privé concernant le nom, en particulier le changement de nom. Il incombe dès lors au gouvernement du canton, saisi notamment d'une demande en changement de nom présentée par un étranger domicilié sur son territoire, et au Tribunal fédéral, devant lequel est porté un recours en réforme contre une décision de refus de changement de nom, de statuer selon les règles qu'ils établiraient s'ils avaient à faire acte de législateur.
La pratique des gouvernements cantonaux dans le domaine des changements de noms sollicités n'est guère publiée. Il semble que les autorités du canton de Bâle-Ville aient la même retenue que le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel, craignant, elles aussi, les difficultés qui surgiraient si leur décision de changement de nom n'était pas reconnue dans le pays d'origine du requérant (cf. D. MANGOLD, Familiennamensänderungen im Kanton Basel-Stadt unter Berücksichtigung von Fällen aus dem Bereiche des IPR, thèse Bâle 1981, p. 139).
Dans son arrêt précité, ATF 106 II 241 consid. 4b, ainsi que dans l'arrêt ATF 106 II 104 consid. 1, la cour de céans a jugé que, pour combler la lacune résultant de l'abrogation de l'art. 8 LRDC en matière de droit international privé concernant le nom, il convient d'appliquer, conformément à la tendance actuelle et en vertu d'un rattachement autonome, la loi du domicile du porteur du nom. Cette jurisprudence est en accord avec le projet de loi fédérale sur le droit international privé de la commission d'experts, art. 35, 36 et 37, relatifs au nom, et avec les motifs exposés par les experts à l'appui de ces dispositions (p. 195/196, 270/271 du recueil édité par la Division de la Justice du Département fédéral de Justice et Police, contenant les textes français et allemand desdits projets et le rapport explicatif), comme aussi avec le projet du Conseil fédéral d'une loi sur le droit international privé, art. 35, 36 et 37, et les commentaires concernant ces règles, figurant dans le Message du 10 novembre 1982 (FF 1983 I p. 324-326, 465). Les articles précités ont la teneur suivante:
"Art. 35
IV Nom
1. Droit applicable
Le nom d'une personne domiciliée en Suisse est régi par le droit suisse, celui d'une personne domiciliée à l'étranger par le droit que désigne la règle de conflit de l'Etat dans lequel cette personne est domiciliée.
Toutefois, une personne peut demander que son nom soit régi par son droit national.
Art. 36
2. Changement de nom
Les autorités suisses du domicile du requérant sont compétentes pour connaître d'une demande en changement de nom.
Un Suisse sans domicile en Suisse peut demander un changement de nom à l'autorité de son canton d'origine.
Les conditions et les effets d'un changement de nom sont régis par le droit suisse.
Art. 37
3. Changement de nom intervenu à l'étranger
Un changement de nom intervenu à l'étranger est reconnu en Suisse s'il est valable dans l'Etat du domicile ou dans l'Etat national du requérant."
Le projet de la commission d'experts, comme celui du Conseil fédéral, rencontre l'approbation des auteurs (BUCHER, Conséquences de la suppression de l'art. 8 LRDC, Revue de l'état civil 1977, p. 333/334; KNOEPFLER, Le nom et quelques autres questions de l'état civil en droit international privé suisse aujourd'hui et demain, Revue de l'état civil 1978, p. 321-323; VISCHER/VON PLANTA, Internationales Privatrecht, 2e éd., p. 50-52). Ces projets sont d'ailleurs en harmonie avec la modification apportée à l'art. 30 al. 1 CC par la loi fédérale du 25 juin 1976, quand la compétence pour autoriser le changement de nom a été transférée du gouvernement du canton d'origine du requérant au gouvernement du canton de domicile.
Si l'on estime, conformément à la tendance de la doctrine moderne du droit international privé en Suisse, que le gouvernement du canton de domicile d'un étranger doit avoir la compétence d'autoriser en application du droit suisse un changement de nom, il n'y a pas de raison de faire dépendre son pouvoir de prendre une telle décision de la reconnaissance de celle-ci par les autorités du pays d'origine du requérant. Certes, il pourra se produire qu'il y ait divergence entre le nom de cette personne d'après sa loi nationale et celui qu'elle a été autorisée à porter par la décision de changement de nom prise par le gouvernement du canton où elle est domiciliée. Mais cela n'est pas décisif. Ce qui importe, c'est qu'elle porte en Suisse, pays où elle vit et où elle a le centre de ses intérêts, le nom par lequel elle tient à être désignée, c'est-à-dire personnalisée. Il est loisible d'ailleurs à l'étranger qui a obtenu un changement de nom en Suisse d'introduire dans son pays d'origine une requête pour obtenir un changement de nom correspondant, dans la mesure où la loi nationale le prévoit (sur le changement de nom en droit français, cf. notamment Répertoire du droit civil, 2e éd., t. V, mise à jour 1982, vo nom-prénom, nos 171 ss).
Dans le domaine du divorce, le projet de loi de droit international privé, tant de la commission d'experts que du Conseil fédéral, renonce à la double condition de l'art. 7h LRDC, qui prévoit qu'un étranger peut intenter son action en divorce devant le juge de son domicile s'il établit que les lois ou la jurisprudence de son pays d'origine admettent la cause de divorce invoquée et reconnaissent la juridiction suisse (Projet de la commission d'experts cit., pp. 201 et 288 ss; Message, FF 1983 I 348 et 469 ss).
c) De ces considérants il suit que le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel doit se prononcer sur la requête en changement de nom de dame Bernaudat, en appliquant le droit suisse et sans se préoccuper de la question de savoir si sa décision sera reconnue ou non par les autorités françaises. Comme il n'a pas statué sur le fond de l'affaire, il y a lieu de la lui renvoyer pour qu'il décide si dame Bernaudat a de justes motifs de changer de nom et de porter à nouveau celui de Appy, en conformité de l'accord que lui a donné son ex-mari, et, dans l'affirmative, prononce le changement de nom. Il n'importe pas à cet égard que ce changement de nom ne puisse pas être porté dans un registre de l'état civil en Suisse. | fr | Art. 30 Abs. 1 ZGB. Namensänderung bei einer in der Schweiz wohnhaften geschiedenen Frau ausländischer Staatsangehörigkeit. Die Regierung des Wohnsitzkantons ist befugt, bei einem Ausländer eine Namensänderung in Anwendung des schweizerischen Rechts zu bewilligen, ohne dass sie sich darum zu kümmern hätte, ob ihr Entscheid im Heimatstaat des Gesuchstellers anerkannt werde. | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,496 | 109 II 81 | 109 II 81
Sachverhalt ab Seite 81
A.- Aimé Appy et Monique Bernaudat, tous deux de nationalité française, ont contracté mariage le 21 décembre 1970 à Buttes (NE). Deux enfants sont issus de cette union, Jocelyne Isabelle, née le 3 mars 1971, et Fabrice Patrick Gaston, né le 4 août 1974.
Par jugement du 6 novembre 1981, devenu définitif et exécutoire le 20 novembre 1981, le Tribunal civil du district du Val-de-Travers a prononcé le divorce des époux Appy-Bernaudat et attribué à la mère l'autorité parentale sur les enfants.
Dame Bernaudat est domiciliée à Fleurier, où elle vit avec ses deux enfants. Elle travaille comme ouvrière à la Fabrique d'horlogerie de Fontainemelon S.A. depuis le 2 juin 1980.
Par requête du 12 février 1982, dame Bernaudat a sollicité du Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel l'autorisation de changer de nom et de porter désormais le patronyme Appy. Elle a joint à cette requête un acte qu'Aimé Appy a signé le 14 décembre 1981 et dans lequel il déclare "autoriser ... dame Monique Bernaudat ... à reprendre le nom de Appy après le divorce prononcé par le Tribunal civil du district du Val-de-Travers le 6 novembre 1981". Elle a invoqué l'art. 30 CC et fait valoir qu'elle était connue depuis un temps relativement long sous le nom de son ex-conjoint, que les enfants mineurs vivant avec elle et placés sous son autorité parentale portent le nom de leur père et que ces circonstances constituent des motifs suffisants de changement de nom.
Par décision du 22 décembre 1982, le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel a rejeté la requête.
B.- Dame Bernaudat recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle demande que la décision attaquée soit annulée et qu'elle soit autorisée à porter dorénavant le nom de Appy; subsidiairement, que l'affaire soit renvoyée au Conseil d'Etat pour qu'il prenne une nouvelle décision dans le sens des considérants.
Le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Aux termes de l'art. 30 al. 1 CC, le gouvernement du canton de domicile peut, s'il existe de justes motifs, autoriser une personne à changer de nom. Le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel admet que le fait d'être connue depuis un temps relativement long sous le nom de l'ex-conjoint et le fait de vivre en commun avec ses enfants mineurs portant le nom du père peuvent constituer pour la mère, à qui l'autorité parentale sur lesdits enfants et leur garde ont été attribuées, de justes motifs de changer de nom (ATF 100 II 295 /296). Il se reconnaît compétent pour statuer sur la requête en changement de nom présentée par dame Monique Bernaudat; il relève que, depuis l'abrogation de l'art. 8 LRDC par la loi fédérale du 25 juin 1976, modifiant le droit de la filiation du Code civil suisse, la question peut se poser de savoir devant quelle autorité et selon quel droit les actions d'état civil des étrangers doivent être traitées. Il retient qu'en ce qui concerne la détermination du nom, le Tribunal fédéral est d'accord avec la tendance actuelle à appliquer la loi du domicile (ATF 106 II 241); il souligne que l'Office fédéral de la Justice se rallie à cette opinion (JAAC 1982, fasc. 46/I no 3, p. 28/29; cf. JAAC 1981, fasc. 45/IV no 70, p. 404 ss; no 74, p. 420 ss; no 78, p. 434). Il juge toutefois ne pas pouvoir donner suite à la requête de dame Bernaudat parce qu'il n'a pas reçu l'assurance que son autorisation éventuelle en changement de nom serait suivie d'effets quant à l'état civil de la requérante. En effet, dit-il, à défaut d'une telle assurance, sa décision pourrait rester lettre morte et créer des difficultés si la France ne reconnaît pas sa décision autorisant le changement de nom de la requérante. Il concède avoir admis, non seulement sa compétence pour statuer sur une demande en changement de nom présentée par une femme d'origine belge, domiciliée en Suisse, dont le divorce avait été prononcé par un tribunal neuchâtelois, mais également l'application du droit suisse à cette demande, sans se préoccuper de la question de la reconnaissance de sa décision par la Belgique (cf., au sujet de cette décision, LALIVE, Annuaire suisse de droit international XXXIV (1978) p. 337/338). Il dit cependant que cette décision est "restée isolée parmi la pratique des autres Etats confédérés, et qu'elle ne sera pas renouvelée en l'état actuel de la législation et de la jurisprudence".
b) La recourante soutient que le gouvernement neuchâtelois n'avait pas à faire dépendre sa décision au fond d'autoriser le changement de nom sollicité de la condition que cette décision fût susceptible d'être reconnue par les autorités françaises. A la suite de l'abrogation de l'art. 8 LRDC, il existe, dit-elle, une lacune en matière de nom, laquelle doit être comblée par voie de jurisprudence en ce sens que le gouvernement du canton où un étranger a son domicile est compétent pour autoriser un changement de nom en application du droit suisse, sans égard au fait que sa décision sera ou non reconnue par les autorités du pays d'origine du requérant.
2. a) L'art. 8 LRDC, qui a été en vigueur jusqu'au 31 décembre 1977, disposait ce qui suit:
"Art. 8.- L'état civil d'une personne, notamment sa filiation, légitime ou illégitime, la reconnaissance volontaire ou l'adjudication des enfants naturels et l'adoption, est soumis à la législation et à la juridiction du lieu d'origine.
Dans ces cas, le canton d'origine est celui de l'époux, du père ou de l'adoptant."
Eu égard à cette disposition, il était incontesté, en doctrine et en jurisprudence, que le nom qui résulte de la situation familiale est une question d'état civil soumise à la loi nationale de celui qui le porte, laquelle dit qui est en droit de porter un nom déterminé et précise quand et comment une personne peut changer de nom (cf. VISCHER, Droit international privé suisse, t. I, 4 du Traité de droit privé suisse, Fribourg 1974, p. 55 et les références; STAUFFER, Praxis zum NAG, 1973, n. 7 ad art. 8 p. 55).
b) La loi du 25 juin 1976 a abrogé, comme on l'a vu, l'art. 8 LRDC créant ainsi une lacune voulue par le législateur. Cela ressort du Message du Conseil fédéral, du 5 juin 1974, à l'appui de cette loi (FF 1974 II p. 111), où il est écrit ce qui suit:
"Dans le cadre de cette revision (celle du droit de la filiation), l'article 8 LRDC peut être biffé. Il existe des cas qui ne concernent ni la filiation, ni l'adoption, et qui doivent être examinés à la lumière de l'actuel article 8 LRDC. Désormais, la jurisprudence devra déterminer le for et la loi applicable en appliquant les nouvelles dispositions par analogie..."
La lacune ouverte par la disparition de l'art. 8 LRDC, et par le fait qu'il n'a pas été remplacé par une règle légale, doit être comblée en matière de nom, conformément à l'art. 1 al. 2 et 3 CC. Ce dernier prescrit qu'"à défaut d'une disposition légale applicable, le juge prononce selon le droit coutumier et, à défaut d'une coutume, selon les règles qu'il établirait s'il avait à faire acte de législateur" (al. 2), en s'inspirant dans l'exécution de cette tâche "des solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence" (al. 3).
Il n'existe pas de coutume que le juge puisse appliquer en matière de droit international privé concernant le nom, en particulier le changement de nom. Il incombe dès lors au gouvernement du canton, saisi notamment d'une demande en changement de nom présentée par un étranger domicilié sur son territoire, et au Tribunal fédéral, devant lequel est porté un recours en réforme contre une décision de refus de changement de nom, de statuer selon les règles qu'ils établiraient s'ils avaient à faire acte de législateur.
La pratique des gouvernements cantonaux dans le domaine des changements de noms sollicités n'est guère publiée. Il semble que les autorités du canton de Bâle-Ville aient la même retenue que le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel, craignant, elles aussi, les difficultés qui surgiraient si leur décision de changement de nom n'était pas reconnue dans le pays d'origine du requérant (cf. D. MANGOLD, Familiennamensänderungen im Kanton Basel-Stadt unter Berücksichtigung von Fällen aus dem Bereiche des IPR, thèse Bâle 1981, p. 139).
Dans son arrêt précité, ATF 106 II 241 consid. 4b, ainsi que dans l'arrêt ATF 106 II 104 consid. 1, la cour de céans a jugé que, pour combler la lacune résultant de l'abrogation de l'art. 8 LRDC en matière de droit international privé concernant le nom, il convient d'appliquer, conformément à la tendance actuelle et en vertu d'un rattachement autonome, la loi du domicile du porteur du nom. Cette jurisprudence est en accord avec le projet de loi fédérale sur le droit international privé de la commission d'experts, art. 35, 36 et 37, relatifs au nom, et avec les motifs exposés par les experts à l'appui de ces dispositions (p. 195/196, 270/271 du recueil édité par la Division de la Justice du Département fédéral de Justice et Police, contenant les textes français et allemand desdits projets et le rapport explicatif), comme aussi avec le projet du Conseil fédéral d'une loi sur le droit international privé, art. 35, 36 et 37, et les commentaires concernant ces règles, figurant dans le Message du 10 novembre 1982 (FF 1983 I p. 324-326, 465). Les articles précités ont la teneur suivante:
"Art. 35
IV Nom
1. Droit applicable
Le nom d'une personne domiciliée en Suisse est régi par le droit suisse, celui d'une personne domiciliée à l'étranger par le droit que désigne la règle de conflit de l'Etat dans lequel cette personne est domiciliée.
Toutefois, une personne peut demander que son nom soit régi par son droit national.
Art. 36
2. Changement de nom
Les autorités suisses du domicile du requérant sont compétentes pour connaître d'une demande en changement de nom.
Un Suisse sans domicile en Suisse peut demander un changement de nom à l'autorité de son canton d'origine.
Les conditions et les effets d'un changement de nom sont régis par le droit suisse.
Art. 37
3. Changement de nom intervenu à l'étranger
Un changement de nom intervenu à l'étranger est reconnu en Suisse s'il est valable dans l'Etat du domicile ou dans l'Etat national du requérant."
Le projet de la commission d'experts, comme celui du Conseil fédéral, rencontre l'approbation des auteurs (BUCHER, Conséquences de la suppression de l'art. 8 LRDC, Revue de l'état civil 1977, p. 333/334; KNOEPFLER, Le nom et quelques autres questions de l'état civil en droit international privé suisse aujourd'hui et demain, Revue de l'état civil 1978, p. 321-323; VISCHER/VON PLANTA, Internationales Privatrecht, 2e éd., p. 50-52). Ces projets sont d'ailleurs en harmonie avec la modification apportée à l'art. 30 al. 1 CC par la loi fédérale du 25 juin 1976, quand la compétence pour autoriser le changement de nom a été transférée du gouvernement du canton d'origine du requérant au gouvernement du canton de domicile.
Si l'on estime, conformément à la tendance de la doctrine moderne du droit international privé en Suisse, que le gouvernement du canton de domicile d'un étranger doit avoir la compétence d'autoriser en application du droit suisse un changement de nom, il n'y a pas de raison de faire dépendre son pouvoir de prendre une telle décision de la reconnaissance de celle-ci par les autorités du pays d'origine du requérant. Certes, il pourra se produire qu'il y ait divergence entre le nom de cette personne d'après sa loi nationale et celui qu'elle a été autorisée à porter par la décision de changement de nom prise par le gouvernement du canton où elle est domiciliée. Mais cela n'est pas décisif. Ce qui importe, c'est qu'elle porte en Suisse, pays où elle vit et où elle a le centre de ses intérêts, le nom par lequel elle tient à être désignée, c'est-à-dire personnalisée. Il est loisible d'ailleurs à l'étranger qui a obtenu un changement de nom en Suisse d'introduire dans son pays d'origine une requête pour obtenir un changement de nom correspondant, dans la mesure où la loi nationale le prévoit (sur le changement de nom en droit français, cf. notamment Répertoire du droit civil, 2e éd., t. V, mise à jour 1982, vo nom-prénom, nos 171 ss).
Dans le domaine du divorce, le projet de loi de droit international privé, tant de la commission d'experts que du Conseil fédéral, renonce à la double condition de l'art. 7h LRDC, qui prévoit qu'un étranger peut intenter son action en divorce devant le juge de son domicile s'il établit que les lois ou la jurisprudence de son pays d'origine admettent la cause de divorce invoquée et reconnaissent la juridiction suisse (Projet de la commission d'experts cit., pp. 201 et 288 ss; Message, FF 1983 I 348 et 469 ss).
c) De ces considérants il suit que le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel doit se prononcer sur la requête en changement de nom de dame Bernaudat, en appliquant le droit suisse et sans se préoccuper de la question de savoir si sa décision sera reconnue ou non par les autorités françaises. Comme il n'a pas statué sur le fond de l'affaire, il y a lieu de la lui renvoyer pour qu'il décide si dame Bernaudat a de justes motifs de changer de nom et de porter à nouveau celui de Appy, en conformité de l'accord que lui a donné son ex-mari, et, dans l'affirmative, prononce le changement de nom. Il n'importe pas à cet égard que ce changement de nom ne puisse pas être porté dans un registre de l'état civil en Suisse. | fr | Art. 30 al. 1 CC. Changement de nom d'une femme étrangère divorcée domiciliée en Suisse. Le gouvernement du canton de domicile d'un étranger est compétent pour autoriser un changement de nom en application du droit suisse, sans avoir à se préoccuper de savoir si sa décision sera reconnue dans le pays dont le requérant est ressortissant. | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,497 | 109 II 81 | 109 II 81
Sachverhalt ab Seite 81
A.- Aimé Appy et Monique Bernaudat, tous deux de nationalité française, ont contracté mariage le 21 décembre 1970 à Buttes (NE). Deux enfants sont issus de cette union, Jocelyne Isabelle, née le 3 mars 1971, et Fabrice Patrick Gaston, né le 4 août 1974.
Par jugement du 6 novembre 1981, devenu définitif et exécutoire le 20 novembre 1981, le Tribunal civil du district du Val-de-Travers a prononcé le divorce des époux Appy-Bernaudat et attribué à la mère l'autorité parentale sur les enfants.
Dame Bernaudat est domiciliée à Fleurier, où elle vit avec ses deux enfants. Elle travaille comme ouvrière à la Fabrique d'horlogerie de Fontainemelon S.A. depuis le 2 juin 1980.
Par requête du 12 février 1982, dame Bernaudat a sollicité du Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel l'autorisation de changer de nom et de porter désormais le patronyme Appy. Elle a joint à cette requête un acte qu'Aimé Appy a signé le 14 décembre 1981 et dans lequel il déclare "autoriser ... dame Monique Bernaudat ... à reprendre le nom de Appy après le divorce prononcé par le Tribunal civil du district du Val-de-Travers le 6 novembre 1981". Elle a invoqué l'art. 30 CC et fait valoir qu'elle était connue depuis un temps relativement long sous le nom de son ex-conjoint, que les enfants mineurs vivant avec elle et placés sous son autorité parentale portent le nom de leur père et que ces circonstances constituent des motifs suffisants de changement de nom.
Par décision du 22 décembre 1982, le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel a rejeté la requête.
B.- Dame Bernaudat recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle demande que la décision attaquée soit annulée et qu'elle soit autorisée à porter dorénavant le nom de Appy; subsidiairement, que l'affaire soit renvoyée au Conseil d'Etat pour qu'il prenne une nouvelle décision dans le sens des considérants.
Le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Aux termes de l'art. 30 al. 1 CC, le gouvernement du canton de domicile peut, s'il existe de justes motifs, autoriser une personne à changer de nom. Le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel admet que le fait d'être connue depuis un temps relativement long sous le nom de l'ex-conjoint et le fait de vivre en commun avec ses enfants mineurs portant le nom du père peuvent constituer pour la mère, à qui l'autorité parentale sur lesdits enfants et leur garde ont été attribuées, de justes motifs de changer de nom (ATF 100 II 295 /296). Il se reconnaît compétent pour statuer sur la requête en changement de nom présentée par dame Monique Bernaudat; il relève que, depuis l'abrogation de l'art. 8 LRDC par la loi fédérale du 25 juin 1976, modifiant le droit de la filiation du Code civil suisse, la question peut se poser de savoir devant quelle autorité et selon quel droit les actions d'état civil des étrangers doivent être traitées. Il retient qu'en ce qui concerne la détermination du nom, le Tribunal fédéral est d'accord avec la tendance actuelle à appliquer la loi du domicile (ATF 106 II 241); il souligne que l'Office fédéral de la Justice se rallie à cette opinion (JAAC 1982, fasc. 46/I no 3, p. 28/29; cf. JAAC 1981, fasc. 45/IV no 70, p. 404 ss; no 74, p. 420 ss; no 78, p. 434). Il juge toutefois ne pas pouvoir donner suite à la requête de dame Bernaudat parce qu'il n'a pas reçu l'assurance que son autorisation éventuelle en changement de nom serait suivie d'effets quant à l'état civil de la requérante. En effet, dit-il, à défaut d'une telle assurance, sa décision pourrait rester lettre morte et créer des difficultés si la France ne reconnaît pas sa décision autorisant le changement de nom de la requérante. Il concède avoir admis, non seulement sa compétence pour statuer sur une demande en changement de nom présentée par une femme d'origine belge, domiciliée en Suisse, dont le divorce avait été prononcé par un tribunal neuchâtelois, mais également l'application du droit suisse à cette demande, sans se préoccuper de la question de la reconnaissance de sa décision par la Belgique (cf., au sujet de cette décision, LALIVE, Annuaire suisse de droit international XXXIV (1978) p. 337/338). Il dit cependant que cette décision est "restée isolée parmi la pratique des autres Etats confédérés, et qu'elle ne sera pas renouvelée en l'état actuel de la législation et de la jurisprudence".
b) La recourante soutient que le gouvernement neuchâtelois n'avait pas à faire dépendre sa décision au fond d'autoriser le changement de nom sollicité de la condition que cette décision fût susceptible d'être reconnue par les autorités françaises. A la suite de l'abrogation de l'art. 8 LRDC, il existe, dit-elle, une lacune en matière de nom, laquelle doit être comblée par voie de jurisprudence en ce sens que le gouvernement du canton où un étranger a son domicile est compétent pour autoriser un changement de nom en application du droit suisse, sans égard au fait que sa décision sera ou non reconnue par les autorités du pays d'origine du requérant.
2. a) L'art. 8 LRDC, qui a été en vigueur jusqu'au 31 décembre 1977, disposait ce qui suit:
"Art. 8.- L'état civil d'une personne, notamment sa filiation, légitime ou illégitime, la reconnaissance volontaire ou l'adjudication des enfants naturels et l'adoption, est soumis à la législation et à la juridiction du lieu d'origine.
Dans ces cas, le canton d'origine est celui de l'époux, du père ou de l'adoptant."
Eu égard à cette disposition, il était incontesté, en doctrine et en jurisprudence, que le nom qui résulte de la situation familiale est une question d'état civil soumise à la loi nationale de celui qui le porte, laquelle dit qui est en droit de porter un nom déterminé et précise quand et comment une personne peut changer de nom (cf. VISCHER, Droit international privé suisse, t. I, 4 du Traité de droit privé suisse, Fribourg 1974, p. 55 et les références; STAUFFER, Praxis zum NAG, 1973, n. 7 ad art. 8 p. 55).
b) La loi du 25 juin 1976 a abrogé, comme on l'a vu, l'art. 8 LRDC créant ainsi une lacune voulue par le législateur. Cela ressort du Message du Conseil fédéral, du 5 juin 1974, à l'appui de cette loi (FF 1974 II p. 111), où il est écrit ce qui suit:
"Dans le cadre de cette revision (celle du droit de la filiation), l'article 8 LRDC peut être biffé. Il existe des cas qui ne concernent ni la filiation, ni l'adoption, et qui doivent être examinés à la lumière de l'actuel article 8 LRDC. Désormais, la jurisprudence devra déterminer le for et la loi applicable en appliquant les nouvelles dispositions par analogie..."
La lacune ouverte par la disparition de l'art. 8 LRDC, et par le fait qu'il n'a pas été remplacé par une règle légale, doit être comblée en matière de nom, conformément à l'art. 1 al. 2 et 3 CC. Ce dernier prescrit qu'"à défaut d'une disposition légale applicable, le juge prononce selon le droit coutumier et, à défaut d'une coutume, selon les règles qu'il établirait s'il avait à faire acte de législateur" (al. 2), en s'inspirant dans l'exécution de cette tâche "des solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence" (al. 3).
Il n'existe pas de coutume que le juge puisse appliquer en matière de droit international privé concernant le nom, en particulier le changement de nom. Il incombe dès lors au gouvernement du canton, saisi notamment d'une demande en changement de nom présentée par un étranger domicilié sur son territoire, et au Tribunal fédéral, devant lequel est porté un recours en réforme contre une décision de refus de changement de nom, de statuer selon les règles qu'ils établiraient s'ils avaient à faire acte de législateur.
La pratique des gouvernements cantonaux dans le domaine des changements de noms sollicités n'est guère publiée. Il semble que les autorités du canton de Bâle-Ville aient la même retenue que le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel, craignant, elles aussi, les difficultés qui surgiraient si leur décision de changement de nom n'était pas reconnue dans le pays d'origine du requérant (cf. D. MANGOLD, Familiennamensänderungen im Kanton Basel-Stadt unter Berücksichtigung von Fällen aus dem Bereiche des IPR, thèse Bâle 1981, p. 139).
Dans son arrêt précité, ATF 106 II 241 consid. 4b, ainsi que dans l'arrêt ATF 106 II 104 consid. 1, la cour de céans a jugé que, pour combler la lacune résultant de l'abrogation de l'art. 8 LRDC en matière de droit international privé concernant le nom, il convient d'appliquer, conformément à la tendance actuelle et en vertu d'un rattachement autonome, la loi du domicile du porteur du nom. Cette jurisprudence est en accord avec le projet de loi fédérale sur le droit international privé de la commission d'experts, art. 35, 36 et 37, relatifs au nom, et avec les motifs exposés par les experts à l'appui de ces dispositions (p. 195/196, 270/271 du recueil édité par la Division de la Justice du Département fédéral de Justice et Police, contenant les textes français et allemand desdits projets et le rapport explicatif), comme aussi avec le projet du Conseil fédéral d'une loi sur le droit international privé, art. 35, 36 et 37, et les commentaires concernant ces règles, figurant dans le Message du 10 novembre 1982 (FF 1983 I p. 324-326, 465). Les articles précités ont la teneur suivante:
"Art. 35
IV Nom
1. Droit applicable
Le nom d'une personne domiciliée en Suisse est régi par le droit suisse, celui d'une personne domiciliée à l'étranger par le droit que désigne la règle de conflit de l'Etat dans lequel cette personne est domiciliée.
Toutefois, une personne peut demander que son nom soit régi par son droit national.
Art. 36
2. Changement de nom
Les autorités suisses du domicile du requérant sont compétentes pour connaître d'une demande en changement de nom.
Un Suisse sans domicile en Suisse peut demander un changement de nom à l'autorité de son canton d'origine.
Les conditions et les effets d'un changement de nom sont régis par le droit suisse.
Art. 37
3. Changement de nom intervenu à l'étranger
Un changement de nom intervenu à l'étranger est reconnu en Suisse s'il est valable dans l'Etat du domicile ou dans l'Etat national du requérant."
Le projet de la commission d'experts, comme celui du Conseil fédéral, rencontre l'approbation des auteurs (BUCHER, Conséquences de la suppression de l'art. 8 LRDC, Revue de l'état civil 1977, p. 333/334; KNOEPFLER, Le nom et quelques autres questions de l'état civil en droit international privé suisse aujourd'hui et demain, Revue de l'état civil 1978, p. 321-323; VISCHER/VON PLANTA, Internationales Privatrecht, 2e éd., p. 50-52). Ces projets sont d'ailleurs en harmonie avec la modification apportée à l'art. 30 al. 1 CC par la loi fédérale du 25 juin 1976, quand la compétence pour autoriser le changement de nom a été transférée du gouvernement du canton d'origine du requérant au gouvernement du canton de domicile.
Si l'on estime, conformément à la tendance de la doctrine moderne du droit international privé en Suisse, que le gouvernement du canton de domicile d'un étranger doit avoir la compétence d'autoriser en application du droit suisse un changement de nom, il n'y a pas de raison de faire dépendre son pouvoir de prendre une telle décision de la reconnaissance de celle-ci par les autorités du pays d'origine du requérant. Certes, il pourra se produire qu'il y ait divergence entre le nom de cette personne d'après sa loi nationale et celui qu'elle a été autorisée à porter par la décision de changement de nom prise par le gouvernement du canton où elle est domiciliée. Mais cela n'est pas décisif. Ce qui importe, c'est qu'elle porte en Suisse, pays où elle vit et où elle a le centre de ses intérêts, le nom par lequel elle tient à être désignée, c'est-à-dire personnalisée. Il est loisible d'ailleurs à l'étranger qui a obtenu un changement de nom en Suisse d'introduire dans son pays d'origine une requête pour obtenir un changement de nom correspondant, dans la mesure où la loi nationale le prévoit (sur le changement de nom en droit français, cf. notamment Répertoire du droit civil, 2e éd., t. V, mise à jour 1982, vo nom-prénom, nos 171 ss).
Dans le domaine du divorce, le projet de loi de droit international privé, tant de la commission d'experts que du Conseil fédéral, renonce à la double condition de l'art. 7h LRDC, qui prévoit qu'un étranger peut intenter son action en divorce devant le juge de son domicile s'il établit que les lois ou la jurisprudence de son pays d'origine admettent la cause de divorce invoquée et reconnaissent la juridiction suisse (Projet de la commission d'experts cit., pp. 201 et 288 ss; Message, FF 1983 I 348 et 469 ss).
c) De ces considérants il suit que le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel doit se prononcer sur la requête en changement de nom de dame Bernaudat, en appliquant le droit suisse et sans se préoccuper de la question de savoir si sa décision sera reconnue ou non par les autorités françaises. Comme il n'a pas statué sur le fond de l'affaire, il y a lieu de la lui renvoyer pour qu'il décide si dame Bernaudat a de justes motifs de changer de nom et de porter à nouveau celui de Appy, en conformité de l'accord que lui a donné son ex-mari, et, dans l'affirmative, prononce le changement de nom. Il n'importe pas à cet égard que ce changement de nom ne puisse pas être porté dans un registre de l'état civil en Suisse. | fr | Art. 30 cpv. 1 CC. Cambiamento di nome di una donna straniera divorziata domiciliata in Svizzera. Il governo del cantone di domicilio di uno straniero è competente ad autorizzare un cambiamento di nome in applicazione del diritto svizzero, senza doversi preoccupare di sapere se la sua decisione sarà riconosciuta nello Stato di cui il richiedente è cittadino. | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,498 | 109 II 87 | 109 II 87
Erwägungen ab Seite 87
Aus den Erwägungen:
3. Unbestritten ist, dass der Klägerin ein Anspruch auf Unterhaltsersatz gemäss Art. 151 Abs. 1 ZGB zusteht. Der Beklagte trägt infolge seines Schuldenmachens, seines Alkoholmissbrauchs und seines Anlügens die Hauptschuld an der Zerrüttung der Ehe mit der Beklagten, während diese als schuldlos im Sinne des Art. 151 ZGB erscheint. Als Beeinträchtigung, die ausgeglichen werden soll, kommt nach der unbestrittenen Feststellung der Vorinstanz nur der Verlust des ehelichen Unterhaltsanspruchs in Betracht. Dieser Beeinträchtigung wird in Würdigung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Pflichtigen mit einer Rente von Fr. 400.-- Rechnung getragen, die nach Meinung des Obergerichts und des Beklagten während der Dauer von 10 Jahren ab Rechtskraft des Scheidungsurteils, nach Auffassung der Klägerin aber auf Lebenszeit und erst ab Rechtskraft des Rentenurteils geschuldet sein soll.
a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine Rente nach Art. 151 ZGB grundsätzlich auf Lebenszeit geschuldet (BGE 97 II 10, BGE 98 II 166; BÜHLER/SPÜHLER, N. 53 zu Art. 151 ZGB). Eine zeitliche Befristung ist aber nicht ausgeschlossen; es müssen indessen triftige Gründe vorliegen, die nach Recht und Billigkeit im konkreten Fall eine solche Befristung als gerechtfertigt erscheinen lassen. Wesentlich ist für die Frage der Befristung einer Rente, ob der geschiedene Gatte durch die Scheidung lediglich einen vorübergehenden Nachteil erleidet, der mit einer zeitlich beschränkten Rente behoben werden kann oder ob sich seine Lebensverhältnisse durch die Eheschliessung tatsächlich und dauernd derart verändert haben, dass diesen Veränderungen nach der Scheidung nur mit einer dauernden Rente Rechnung getragen werden kann. Eine blosse Übergangsrente ist nach der Praxis im allgemeinen vertretbar für einen berechtigten Ehegatten, der noch jung, gesund und voll arbeitsfähig oder kinderlos ist. Ferner kann von einer tatsächlichen und dauernden Veränderung der Lebensverhältnisse bei einem Ehegatten nicht gesprochen und damit von einer Dauerrente abgesehen werden, wenn er während der Ehe einem Arbeitserwerb nachgegangen ist oder angesichts der konkreten Verhältnisse früher oder später einem solchen hätte nachgehen müssen (BÜHLER/SPÜHLER, N. 53 zu Art. 151 ZGB) und wenn er auch beim Fortbestand der Ehe nach den Umständen nicht hätte damit rechnen können, diese Erwerbstätigkeit einmal aus freien Stücken aufgeben zu können.
b) Dem erstinstanzlichen Scheidungsurteil vom 28. April 1977 wie auch dem angefochtenen Urteil lässt sich entnehmen, dass die Klägerin im Alter von 44 Jahren mit einem vom Beklagten legitimierten Kind in die Ehe getreten war und ausserdem aus ihrer früheren Ehe noch für zwei weitere Kinder zu sorgen hatte. Sie arbeitete von Anfang an in der Wäscherei, bei welcher sie heute noch stundenweise angestellt ist, und half damit, für den Lebensunterhalt der Familie zu sorgen und Schulden ihres Mannes abzuzahlen. Dessen Schuldenmacherei war einer der Gründe, weshalb sie nach 11jähriger Ehe genug hatte und die Scheidungsklage einreichte. Der Schuldenberg des Beklagten beläuft sich heute auf rund Fr. 100'000.--, wobei freilich ein erheblicher Teil auf aufgelaufene Alimentenforderungen der Klägerin und des Sohnes entfällt. Noch im erstinstanzlichen Scheidungsverfahren gab der Beklagte an, er erziele einen Nettolohn von ca. Fr. 2'200.--. Doch bereits damals stand fest und wusste die Klägerin, dass ihr Ehemann unstet war und häufig die Stelle wechselte. Seit 1978 ist er, teils infolge verschiedener Unfälle, teils wohl auch aus Arbeitsscheu, ohne Arbeit und lebt weitgehend von der Fürsorge. Arbeitsscheu hat ihm denn auch die Klägerin seit langem vorgeworfen und sie wiederholt diesen Vorwurf wiederum nachhaltig in ihrer Berufungsschrift.
Unter diesen Umständen hätte die Klägerin in ungeschiedener Ehe, wie die Vorinstanz richtig ausführte, für die wirtschaftlichen Grundlagen in der Ehe neben dem Ehemann besorgt sein, ja gestützt auf die gegenseitige Beistandspflicht auch noch weitgehend für ihren Ehemann sorgen müssen. Es ist aber auch anzunehmen, dass die Klägerin ohne Scheidung kaum je hätte damit rechnen können, angesichts der grundsätzlich dem Ehemann obliegenden, von diesem aber nie voll wahrgenommenen Unterhaltspflicht über kurz oder lang ihre Erwerbsarbeit aufgeben zu können. Durch die Scheidung ist ihr somit insofern kein dauernder Schaden zugefügt worden, der im Sinne der Rechtsprechung mit einer Dauerrente abzugelten wäre. In diesem Sinne erweist sich daher das angefochtene Urteil jedenfalls im Ergebnis nicht als bundesrechtswidrig.
c) Zutreffend ist freilich - wie die Klägerin darlegt -, dass die Begründung im angefochtenen Urteil nicht jeder Kritik standzuhalten vermag. Kein Grund für die Ablehnung einer Dauerrente wäre in der Tat, wie die Klägerin mit Recht einwendet, dass diese als bereits einmal geschiedene Frau von 44 Jahren mit drei Kindern in die Ehe mit dem Beklagten getreten sei. Damit wollte jedoch die Vorinstanz offensichtlich nur ausdrücken, dass sich für die Klägerin durch die neue Ehe nichts Wesentliches geändert habe, weil sie auch ohne diese neue Ehe für ihre drei Kinder zu sorgen gehabt hätte. In der Rechtsprechung wird denn auch bei der Frage, ob Anspruch auf eine Dauerrente besteht, im allgemeinen gerade besonderes Gewicht darauf gelegt, dass die zu berücksichtigenden Kinder aus der zu scheidenden Ehe hervorgegangen sind. Es kann auch offensichtlich nicht die Meinung der Vorinstanz sein, dass Frauen, die erst in einem gewissen Alter die Ehe eingehen, von vorneherein auf eine Dauerrente zu verzichten hätten. Dieser Umstand und die relativ lange Dauer der Ehe der Parteien wären vielmehr - wie sich auch dem angefochtenen Entscheid mindestens sinngemäss entnehmen lässt - ein Grund für die Zusprechung einer Dauerrente gewesen.
Zutreffend ist dem Grundsatze nach, dass die Ehefrau durch eine Entschädigung nach Art. 151 ZGB nicht günstiger gestellt werden soll als in ungeschiedener Ehe. Die Rente nach Art. 151 Abs. 1 ZGB dient dem Schadensausgleich, der sich aus einem Vergleich der Lage der geschiedenen Frau mit jener Situation ergibt, die ihr die Fortführung der ehelichen Gemeinschaft geboten hätte (BGE 98 II 165 E. 2). Nachdem nach den Feststellungen der Vorinstanz schon während der Ehe der Parteien das Einkommen des Beklagten zur Deckung der Lebenskosten nicht ausreichte, hätte die Klägerin vermutlich mit den Jahren, soweit ihr Gesundheitszustand das erlaubt hätte, sogar voll für den Lebensunterhalt der Familie aufkommen müssen; oder anders ausgedrückt, es wäre zu erwarten gewesen, dass sie nicht einmal mehr mit einem Beitrag von Fr. 400.-- von ihrem Ehemann hätte rechnen können.
Ob vom Beklagten grundsätzlich und auf die Dauer verlangt werden müsste, einem Erwerb entsprechend seinen beruflichen Fähigkeiten nachzugehen, spielt vor allem bei der Festsetzung der Rentenhöhe eine Rolle. Bei der Frage der Rentendauer sind hingegen die vorstehend genannten Verhältnisse auf seiten der Berechtigten von entscheidenderer Bedeutung. Anders als die Klägerin wahrhaben will, wird daher im vorliegenden Fall eine zeitlich begrenzte Rente nicht einfach deshalb zugesprochen, weil vom Beklagten ja doch nicht erwartet werden könne, dass er seinen liederlichen Lebenswandel aufgebe und sich um eine Sanierung der finanziellen Verhältnisse bemühe, sondern deshalb, weil sie sich durch die Scheidung nicht in eine wesentlich andere, schlechtere Lage versetzt sieht, als sie ihr die Ehe mit diesem Mann geboten hätte. Die Klägerin wird somit auch keineswegs für das scheidungskausale Verhalten des Beklagten bestraft. Es wird vielmehr lediglich abgewogen, inwiefern die Klägerin angesichts der konkreten Verhältnisse unter dem Gesichtspunkt des Art. 151 Abs. 1 ZGB infolge tatsächlicher Änderung ihrer Lebensgewohnheiten Anspruch auf einen Schadensausgleich nach Dauer hat.
Richtig ist grundsätzlich auch, dass der Eintritt der AHV-Rentenberechtigung keinen Grund zur zeitlichen Beschränkung der Rente darstellt. Das nahm die Vorinstanz indessen auch nicht an. Sie erklärte lediglich, es sei wichtig für die Klägerin, dass die Rentendauer in jene Zeit hinüberwirke, ab welcher sie ins AHV-berechtigte Alter eintrete. Das sei 1984 der Fall. Darin liegt keine Bundesrechtsverletzung.
4. Die Vorinstanz liess den Beginn der Rentendauer ausdrücklich mit der Rechtskraft des Scheidungsurteils, d.h. dem 23. Mai 1978 zusammenfallen. Die Klägerin beanstandet dies mit der Behauptung, die Rentenverpflichtung beginne am Tage nach dem Eintritt der Rechtskraft des Urteils, womit die Rechtskraft des Rentenurteils gemeint sei. Sie verweist dabei auf BÜHLER/SPÜHLER, N. 54 zu Art. 151 ZGB.
a) Die von der Klägerin aufgeworfene Frage musste bisher vom Bundesgericht nicht entschieden werden. Zwar hielt das Bundesgericht in einem Entscheid vom 28. Februar 1969 i.S. A. c. Z. unter Verweisung auf BIRCHMEIER (Bundesrechtspflege, N. 5 zu Art. 38 OG) fest, eine Rente gemäss Art. 151 ZGB werde ab Rechtskraft des bundesgerichtlichen Urteils geschuldet. Aus diesem Urteil kann aber nicht abgeleitet werden, dass eine Rückbeziehung der Rentendauer auf den Zeitpunkt der Teilrechtskraft nicht zulässig sei. Auch in den wenigen publizierten kantonalen Entscheiden war immer nur die Frage umstritten, ob und allenfalls gestützt auf welche Bestimmung des materiellen Rechts Massnahmen, die aus den ehelichen Rechten und Pflichten abzuleiten sind, nur bis zum Eintritt der Teilrechtskraft des Scheidungsdispositivs oder bis zum Abschluss des gesamten Scheidungsverfahrens gelten oder noch getroffen werden können (BÜHLER/SPÜHLER, N. 62 zu Art. 151, ZBJV 1956, S. 375 f.; AGVE 1949, S. 16 Nr. 2, 1952 S. 11 Nr. 1, vor allem S. 13 f.; SJZ 1970, S. 155 Nr. 76).
b) Aus der Tatsache allein, dass während des bundesgerichtlichen Berufungsverfahrens die seinerzeit angeordneten vorsorglichen Massregeln zugunsten der Klägerin nach ihrer Auffassung weiter gelten - eine entsprechende Verfügung scheint das Obergericht, das dazu gemäss Art. 58 OG zuständig gewesen wäre, nicht erlassen zu haben -, lässt sich nicht herleiten, dass die ausdrückliche Festlegung des Beginnes der Beitragsdauer ab Rechtskraft des Scheidungsurteils gegen Art. 145 oder 151 ZGB verstosse. Auszugehen ist nämlich in der Regel davon, dass - eine ausdrückliche anderslautende Anordnung vorbehalten - die im letztinstanzlichen Urteil festgehaltene Verpflichtung zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen grundsätzlich mit der Rechtskraft dieses Urteils zu laufen beginnt (Art. 38 OG). Das ergibt sich aber entgegen der Meinung der Klägerin nicht schon aus der vorläufigen Fortdauer der vorsorglichen Massnahmen, sondern folgt aus dem Wesen der Rechtskraft des Urteils, das nunmehr anstelle solcher vorläufiger Massnahmen die definitiven Verpflichtungen festlegt und grundsätzlich von diesem Zeitpunkt an vollstreckt werden kann. Die gestützt auf Art. 151 f. ZGB festgesetzten Leistungen können somit frühestens mit der Rechtskraft der Scheidung gefordert werden; bei Einlegung eines Rechtsmittels können sie aber auch hinausgeschoben werden mit der für den Pflichtigen nachteiligen Folge, dass seine Leistungspflicht bei Befristung der Rente verlängert wird. Will der Sachrichter dieser Konsequenz und damit einer nicht beabsichtigten stärkeren Belastung des Pflichtigen vorbeugen, so steht unter dem Gesichtspunkt des Bundesrechts nichts entgegen, anzuordnen, dass die Unterhaltsleistungen bereits ab Rechtskraft des Scheidungsurteils geschuldet werden und dass demgemäss auch die Befristung dieser Leistungen ab jenem Zeitpunkt zu laufen beginnt. Die Anspruchsberechtigte hat dann freilich in Kauf zu nehmen, dass die bis zur Rechtskraft des Rentenurteils gestützt auf vorsorgliche Massnahmen erbrachten Unterhaltsbeiträge mit den nunmehrigen Leistungen verrechnet werden können. Umgekehrt kann durch eine solche Anordnung auch eine Nachzahlungspflicht des Rentenbelasteten ausgelöst werden. | de | Art. 151 Abs. 1 ZGB; Befristung einer Rentenverpflichtung. 1. Voraussetzungen für eine solche Befristung (E. 3).
2. Der Scheidungsrichter kann anordnen, dass die Befristung ab Rechtskraft des Scheidungsurteils und nicht erst des Rentenurteils zu laufen beginnt (E. 4). | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-87%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 87
Aus den Erwägungen:
3. Unbestritten ist, dass der Klägerin ein Anspruch auf Unterhaltsersatz gemäss Art. 151 Abs. 1 ZGB zusteht. Der Beklagte trägt infolge seines Schuldenmachens, seines Alkoholmissbrauchs und seines Anlügens die Hauptschuld an der Zerrüttung der Ehe mit der Beklagten, während diese als schuldlos im Sinne des Art. 151 ZGB erscheint. Als Beeinträchtigung, die ausgeglichen werden soll, kommt nach der unbestrittenen Feststellung der Vorinstanz nur der Verlust des ehelichen Unterhaltsanspruchs in Betracht. Dieser Beeinträchtigung wird in Würdigung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Pflichtigen mit einer Rente von Fr. 400.-- Rechnung getragen, die nach Meinung des Obergerichts und des Beklagten während der Dauer von 10 Jahren ab Rechtskraft des Scheidungsurteils, nach Auffassung der Klägerin aber auf Lebenszeit und erst ab Rechtskraft des Rentenurteils geschuldet sein soll.
a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine Rente nach Art. 151 ZGB grundsätzlich auf Lebenszeit geschuldet (BGE 97 II 10, BGE 98 II 166; BÜHLER/SPÜHLER, N. 53 zu Art. 151 ZGB). Eine zeitliche Befristung ist aber nicht ausgeschlossen; es müssen indessen triftige Gründe vorliegen, die nach Recht und Billigkeit im konkreten Fall eine solche Befristung als gerechtfertigt erscheinen lassen. Wesentlich ist für die Frage der Befristung einer Rente, ob der geschiedene Gatte durch die Scheidung lediglich einen vorübergehenden Nachteil erleidet, der mit einer zeitlich beschränkten Rente behoben werden kann oder ob sich seine Lebensverhältnisse durch die Eheschliessung tatsächlich und dauernd derart verändert haben, dass diesen Veränderungen nach der Scheidung nur mit einer dauernden Rente Rechnung getragen werden kann. Eine blosse Übergangsrente ist nach der Praxis im allgemeinen vertretbar für einen berechtigten Ehegatten, der noch jung, gesund und voll arbeitsfähig oder kinderlos ist. Ferner kann von einer tatsächlichen und dauernden Veränderung der Lebensverhältnisse bei einem Ehegatten nicht gesprochen und damit von einer Dauerrente abgesehen werden, wenn er während der Ehe einem Arbeitserwerb nachgegangen ist oder angesichts der konkreten Verhältnisse früher oder später einem solchen hätte nachgehen müssen (BÜHLER/SPÜHLER, N. 53 zu Art. 151 ZGB) und wenn er auch beim Fortbestand der Ehe nach den Umständen nicht hätte damit rechnen können, diese Erwerbstätigkeit einmal aus freien Stücken aufgeben zu können.
b) Dem erstinstanzlichen Scheidungsurteil vom 28. April 1977 wie auch dem angefochtenen Urteil lässt sich entnehmen, dass die Klägerin im Alter von 44 Jahren mit einem vom Beklagten legitimierten Kind in die Ehe getreten war und ausserdem aus ihrer früheren Ehe noch für zwei weitere Kinder zu sorgen hatte. Sie arbeitete von Anfang an in der Wäscherei, bei welcher sie heute noch stundenweise angestellt ist, und half damit, für den Lebensunterhalt der Familie zu sorgen und Schulden ihres Mannes abzuzahlen. Dessen Schuldenmacherei war einer der Gründe, weshalb sie nach 11jähriger Ehe genug hatte und die Scheidungsklage einreichte. Der Schuldenberg des Beklagten beläuft sich heute auf rund Fr. 100'000.--, wobei freilich ein erheblicher Teil auf aufgelaufene Alimentenforderungen der Klägerin und des Sohnes entfällt. Noch im erstinstanzlichen Scheidungsverfahren gab der Beklagte an, er erziele einen Nettolohn von ca. Fr. 2'200.--. Doch bereits damals stand fest und wusste die Klägerin, dass ihr Ehemann unstet war und häufig die Stelle wechselte. Seit 1978 ist er, teils infolge verschiedener Unfälle, teils wohl auch aus Arbeitsscheu, ohne Arbeit und lebt weitgehend von der Fürsorge. Arbeitsscheu hat ihm denn auch die Klägerin seit langem vorgeworfen und sie wiederholt diesen Vorwurf wiederum nachhaltig in ihrer Berufungsschrift.
Unter diesen Umständen hätte die Klägerin in ungeschiedener Ehe, wie die Vorinstanz richtig ausführte, für die wirtschaftlichen Grundlagen in der Ehe neben dem Ehemann besorgt sein, ja gestützt auf die gegenseitige Beistandspflicht auch noch weitgehend für ihren Ehemann sorgen müssen. Es ist aber auch anzunehmen, dass die Klägerin ohne Scheidung kaum je hätte damit rechnen können, angesichts der grundsätzlich dem Ehemann obliegenden, von diesem aber nie voll wahrgenommenen Unterhaltspflicht über kurz oder lang ihre Erwerbsarbeit aufgeben zu können. Durch die Scheidung ist ihr somit insofern kein dauernder Schaden zugefügt worden, der im Sinne der Rechtsprechung mit einer Dauerrente abzugelten wäre. In diesem Sinne erweist sich daher das angefochtene Urteil jedenfalls im Ergebnis nicht als bundesrechtswidrig.
c) Zutreffend ist freilich - wie die Klägerin darlegt -, dass die Begründung im angefochtenen Urteil nicht jeder Kritik standzuhalten vermag. Kein Grund für die Ablehnung einer Dauerrente wäre in der Tat, wie die Klägerin mit Recht einwendet, dass diese als bereits einmal geschiedene Frau von 44 Jahren mit drei Kindern in die Ehe mit dem Beklagten getreten sei. Damit wollte jedoch die Vorinstanz offensichtlich nur ausdrücken, dass sich für die Klägerin durch die neue Ehe nichts Wesentliches geändert habe, weil sie auch ohne diese neue Ehe für ihre drei Kinder zu sorgen gehabt hätte. In der Rechtsprechung wird denn auch bei der Frage, ob Anspruch auf eine Dauerrente besteht, im allgemeinen gerade besonderes Gewicht darauf gelegt, dass die zu berücksichtigenden Kinder aus der zu scheidenden Ehe hervorgegangen sind. Es kann auch offensichtlich nicht die Meinung der Vorinstanz sein, dass Frauen, die erst in einem gewissen Alter die Ehe eingehen, von vorneherein auf eine Dauerrente zu verzichten hätten. Dieser Umstand und die relativ lange Dauer der Ehe der Parteien wären vielmehr - wie sich auch dem angefochtenen Entscheid mindestens sinngemäss entnehmen lässt - ein Grund für die Zusprechung einer Dauerrente gewesen.
Zutreffend ist dem Grundsatze nach, dass die Ehefrau durch eine Entschädigung nach Art. 151 ZGB nicht günstiger gestellt werden soll als in ungeschiedener Ehe. Die Rente nach Art. 151 Abs. 1 ZGB dient dem Schadensausgleich, der sich aus einem Vergleich der Lage der geschiedenen Frau mit jener Situation ergibt, die ihr die Fortführung der ehelichen Gemeinschaft geboten hätte (BGE 98 II 165 E. 2). Nachdem nach den Feststellungen der Vorinstanz schon während der Ehe der Parteien das Einkommen des Beklagten zur Deckung der Lebenskosten nicht ausreichte, hätte die Klägerin vermutlich mit den Jahren, soweit ihr Gesundheitszustand das erlaubt hätte, sogar voll für den Lebensunterhalt der Familie aufkommen müssen; oder anders ausgedrückt, es wäre zu erwarten gewesen, dass sie nicht einmal mehr mit einem Beitrag von Fr. 400.-- von ihrem Ehemann hätte rechnen können.
Ob vom Beklagten grundsätzlich und auf die Dauer verlangt werden müsste, einem Erwerb entsprechend seinen beruflichen Fähigkeiten nachzugehen, spielt vor allem bei der Festsetzung der Rentenhöhe eine Rolle. Bei der Frage der Rentendauer sind hingegen die vorstehend genannten Verhältnisse auf seiten der Berechtigten von entscheidenderer Bedeutung. Anders als die Klägerin wahrhaben will, wird daher im vorliegenden Fall eine zeitlich begrenzte Rente nicht einfach deshalb zugesprochen, weil vom Beklagten ja doch nicht erwartet werden könne, dass er seinen liederlichen Lebenswandel aufgebe und sich um eine Sanierung der finanziellen Verhältnisse bemühe, sondern deshalb, weil sie sich durch die Scheidung nicht in eine wesentlich andere, schlechtere Lage versetzt sieht, als sie ihr die Ehe mit diesem Mann geboten hätte. Die Klägerin wird somit auch keineswegs für das scheidungskausale Verhalten des Beklagten bestraft. Es wird vielmehr lediglich abgewogen, inwiefern die Klägerin angesichts der konkreten Verhältnisse unter dem Gesichtspunkt des Art. 151 Abs. 1 ZGB infolge tatsächlicher Änderung ihrer Lebensgewohnheiten Anspruch auf einen Schadensausgleich nach Dauer hat.
Richtig ist grundsätzlich auch, dass der Eintritt der AHV-Rentenberechtigung keinen Grund zur zeitlichen Beschränkung der Rente darstellt. Das nahm die Vorinstanz indessen auch nicht an. Sie erklärte lediglich, es sei wichtig für die Klägerin, dass die Rentendauer in jene Zeit hinüberwirke, ab welcher sie ins AHV-berechtigte Alter eintrete. Das sei 1984 der Fall. Darin liegt keine Bundesrechtsverletzung.
4. Die Vorinstanz liess den Beginn der Rentendauer ausdrücklich mit der Rechtskraft des Scheidungsurteils, d.h. dem 23. Mai 1978 zusammenfallen. Die Klägerin beanstandet dies mit der Behauptung, die Rentenverpflichtung beginne am Tage nach dem Eintritt der Rechtskraft des Urteils, womit die Rechtskraft des Rentenurteils gemeint sei. Sie verweist dabei auf BÜHLER/SPÜHLER, N. 54 zu Art. 151 ZGB.
a) Die von der Klägerin aufgeworfene Frage musste bisher vom Bundesgericht nicht entschieden werden. Zwar hielt das Bundesgericht in einem Entscheid vom 28. Februar 1969 i.S. A. c. Z. unter Verweisung auf BIRCHMEIER (Bundesrechtspflege, N. 5 zu Art. 38 OG) fest, eine Rente gemäss Art. 151 ZGB werde ab Rechtskraft des bundesgerichtlichen Urteils geschuldet. Aus diesem Urteil kann aber nicht abgeleitet werden, dass eine Rückbeziehung der Rentendauer auf den Zeitpunkt der Teilrechtskraft nicht zulässig sei. Auch in den wenigen publizierten kantonalen Entscheiden war immer nur die Frage umstritten, ob und allenfalls gestützt auf welche Bestimmung des materiellen Rechts Massnahmen, die aus den ehelichen Rechten und Pflichten abzuleiten sind, nur bis zum Eintritt der Teilrechtskraft des Scheidungsdispositivs oder bis zum Abschluss des gesamten Scheidungsverfahrens gelten oder noch getroffen werden können (BÜHLER/SPÜHLER, N. 62 zu Art. 151, ZBJV 1956, S. 375 f.; AGVE 1949, S. 16 Nr. 2, 1952 S. 11 Nr. 1, vor allem S. 13 f.; SJZ 1970, S. 155 Nr. 76).
b) Aus der Tatsache allein, dass während des bundesgerichtlichen Berufungsverfahrens die seinerzeit angeordneten vorsorglichen Massregeln zugunsten der Klägerin nach ihrer Auffassung weiter gelten - eine entsprechende Verfügung scheint das Obergericht, das dazu gemäss Art. 58 OG zuständig gewesen wäre, nicht erlassen zu haben -, lässt sich nicht herleiten, dass die ausdrückliche Festlegung des Beginnes der Beitragsdauer ab Rechtskraft des Scheidungsurteils gegen Art. 145 oder 151 ZGB verstosse. Auszugehen ist nämlich in der Regel davon, dass - eine ausdrückliche anderslautende Anordnung vorbehalten - die im letztinstanzlichen Urteil festgehaltene Verpflichtung zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen grundsätzlich mit der Rechtskraft dieses Urteils zu laufen beginnt (Art. 38 OG). Das ergibt sich aber entgegen der Meinung der Klägerin nicht schon aus der vorläufigen Fortdauer der vorsorglichen Massnahmen, sondern folgt aus dem Wesen der Rechtskraft des Urteils, das nunmehr anstelle solcher vorläufiger Massnahmen die definitiven Verpflichtungen festlegt und grundsätzlich von diesem Zeitpunkt an vollstreckt werden kann. Die gestützt auf Art. 151 f. ZGB festgesetzten Leistungen können somit frühestens mit der Rechtskraft der Scheidung gefordert werden; bei Einlegung eines Rechtsmittels können sie aber auch hinausgeschoben werden mit der für den Pflichtigen nachteiligen Folge, dass seine Leistungspflicht bei Befristung der Rente verlängert wird. Will der Sachrichter dieser Konsequenz und damit einer nicht beabsichtigten stärkeren Belastung des Pflichtigen vorbeugen, so steht unter dem Gesichtspunkt des Bundesrechts nichts entgegen, anzuordnen, dass die Unterhaltsleistungen bereits ab Rechtskraft des Scheidungsurteils geschuldet werden und dass demgemäss auch die Befristung dieser Leistungen ab jenem Zeitpunkt zu laufen beginnt. Die Anspruchsberechtigte hat dann freilich in Kauf zu nehmen, dass die bis zur Rechtskraft des Rentenurteils gestützt auf vorsorgliche Massnahmen erbrachten Unterhaltsbeiträge mit den nunmehrigen Leistungen verrechnet werden können. Umgekehrt kann durch eine solche Anordnung auch eine Nachzahlungspflicht des Rentenbelasteten ausgelöst werden. | de | Art. 151 al. 1 CC; allocation d'une rente limitée dans le temps. 1. Conditions nécessaires pour que l'indemnité soit limitée dans sa durée (consid. 3).
2. Le juge du divorce peut ordonner que la durée de la limitation commence à courir dès l'entrée en force du prononcé de divorce et non pas seulement dès l'entrée en force du prononcé d'allocation de la rente (consid. 4). | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-87%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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