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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
26,500 | 111 II 72 | 111 II 72
Sachverhalt ab Seite 73
A.- Im Jahre 1977 liess A. unter der Leitung des Architekten X. in Schönried auf einer Parzelle, die in einem mässig ansteigenden Hang liegt, ein viergeschossiges Haus erstellen. Die Ingenieurarbeiten samt den Fundationen übertrug er der Firma Z.
Die Baugrube mit einem Volumen vom 3800 m3 wurde im Juli/August ausgehoben; sie war an der Krone 30 und an der Sohle 10 m breit und wies bergseits eine 14 m hohe Böschung mit einer Neigung bis zu 60o auf. An dem etwa 18 m weiter oben gelegenen Ferienhaus des B. traten daraufhin Schäden auf, die mit dem Aushub der Baugrube zusammenhingen. A. wurde deswegen gestützt auf Art. 679 ZGB von B. belangt und unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Fr. 304'000.-- Schadenersatz nebst Zins verurteilt. Im Mai 1981 klagte er seinerseits gegen den Architekten X. und die Ingenieurfirma Z. auf Fr. 468'518.-- Schadenersatz nebst Zins. Die Beklagten widersetzten sich seinen Begehren und erhoben Widerklage auf Zahlung von Resthonoraren.
Der Appellationshof des Kantons Bern zog zwei Experten bei. Mit Urteil vom 16. Juli 1984 wies er sodann die Klage ab und hiess die Widerklagen gut.
B.- Der Kläger hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, die das Bundesgericht dahin gutheisst, dass es die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an den Appellationshof zurückweist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
(3.- Ausführungen darüber, dass bei der Beurteilung einer allfälligen Ersatzpflicht von der Sorgfalt eines gewissenhaften Architekten und Bauingenieurs auszugehen ist und dass das schädigenden Ereignis für die Beklagten nach der Annahme des Appellationshofes nicht, nach der Auffassung des Klägers dagegen voraussehbar gewesen ist.)
a) Was eine Partei, die bei Erfüllung des Vertrages die Gegenpartei oder einen Dritten schädigt, bei Vertragsschluss über die Gefahr der Schädigung weiss, ist eine Tatfrage. Feststellungen des kantonalen Richters über solches Wissen sind daher gemäss Art. 63 Abs. 2 OG für das Bundesgericht verbindlich, gleichviel ob sie sich auf einen direkten Beweis oder bloss auf Indizien stützen (BGE 107 II 229 E. 4 und BGE 99 II 262 E. 9b mit Hinweisen). Tatsächlicher Natur ist auch die Frage, was eine Partei nach den gegebenen Umständen bis zum Eintritt des schädigenden Ereignisses wissen oder objektiv erkennen konnte. Feststellungen darüber beruhen auf Beweiswürdigung, die vom Bundesgericht auf Berufung hin nur überprüft werden darf, wenn eine Ausnahme gemäss Art. 63 Abs. 2 OG vorliegt. Dies gilt selbst dann, wenn der Richter zur Beantwortung schwieriger Tatfragen Sachverständige beizieht, weil er sich überfordert sieht; auch dann geht es um Beweisführung, die der Feststellung des Sachverhaltes dient (KUMMER, N. 98 und 99 zu Art. 8 ZGB; WEISS, Die Berufung an das Bundesgericht in Zivilsachen, S. 170/71, 232 und 247/48).
Anders verhält es sich dagegen, wenn die Voraussehbarkeit oder Erkennbarkeit der Gefahr vom kantonalen Richter nicht zum Gegenstand der Beweisführung oder Beweislast gemacht, sondern ausschliesslich gestützt auf die allgemeine Lebenserfahrung beurteilt wird. Erfahrungssätze haben diesfalls die Funktion von Normen und werden daher im Berufungsverfahren den Rechtssätzen in dem Sinne gleichgestellt, dass ihre Anwendung vom Bundesgericht frei überprüft wird (BGE 107 II 274/75 und 69 II 425 mit Hinweisen). Um eigentliche Rechtsanwendung sodann geht es bei den Fragen, ob eine Partei bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit die Gefahr rechtzeitig hätte erkennen müssen, was sie daraufhin hätte tun sollen, um einer Schädigung vorzubeugen, welcher Massstab dabei an die von ihr zu erwartende Sorgfalt anzulegen ist und wie es sich allenfalls mit dem Entlastungsbeweis gemäss Art. 97 Abs. 1 OR verhält. Das eine wie das andere betrifft das Verschulden, das als gesetzliche Voraussetzung der Ersatzpflicht vom Bundesgericht selbständig zu prüfen ist.
d) Der Kläger hält daran fest, dass der beklagte Architekt auch wegen Verletzung seiner allgemeinen Beratungspflicht, die sich aus Art. 2 der SIA-Honorarordnung 102 ergebe und den Versicherungsschutz einschliesse, für den Schaden einzustehen habe. Der Beklagte 1 sei verpflichtet gewesen, ihn spätestens 10 Monate vor Baubeginn, als er sich zusammen mit der beklagten Ingenieurfirma für das abenteuerliche Vorgehen entschlossen habe, klar auf die unkalkulierbaren Gefahren und die Notwendigkeit einer Bauherrenhaftpflichtversicherung hinzuweisen.
Eine solche Pflicht des Architekten ist entgegen der Auffassung des Appellationshofes jedenfalls dann zu bejahen, wenn ein Bau wie hier mit besonderen Risiken verbunden ist, die der Fachmann aufgrund seines Wissens und seiner Erfahrung besser überblicken kann als der Bauherr. Sie wird in der seit 1. Januar 1977 geltenden SIA-Norm 118 für Bauarbeiten dem Unternehmer denn auch ausdrücklich auferlegt, wenn sich für den Bauherrn Dritten gegenüber besondere Haftungsrisiken ergeben, die er nicht selber erkennen kann (Art. 26 Abs. 2). Ihr Einschluss in die allgemeine Beratungspflicht des Architekten leuchtet hier um so mehr ein, als der Beklagte 1 im Rahmen eines Gesamtauftrages auch die Hauptverantwortung für die Baugrube übernommen hat.
Nach dem angefochtenen Urteil hat zwischen dem Kläger und einem Mitarbeiter des Architekten ein Gespräch über eine Haftpflichtversicherung stattgefunden. Ob dem Kläger dabei vom Abschluss einer solchen Versicherung direkt abgeraten worden sei, hat der Appellationshof offengelassen, steht der Annahme einer Pflichtverletzung jedoch nicht entgegen. Der Beklagte 1 muss sich auch in diesem Zusammenhang sagen lassen, dass er die besonderen Risiken des aussergewöhnlichen Aushubes verkannt hat, sie bei gehöriger Aufmerksamkeit und Überlegung aber rechtzeitig hätte erkennen müssen. Es wäre alsdann seine Pflicht gewesen, den Kläger über die Notwendigkeit einer Haftpflichtversicherung aufzuklären und ihm den Abschluss einer solchen zu empfehlen, auch wenn letztlich der Bauherr zu entscheiden hatte, ob er eine solche Versicherung abschliessen wolle oder nicht. Dass der Beklagte 1 eine Aufklärung offenbar nicht für nötig hielt, befreit ihn nicht; da er die Risiken sorgfaltswidrig falsch eingeschätzt hat, muss er sich die Unterlassung so oder anders anrechnen lassen. Daran ändert auch die Meinung der gerichtlichen Experten nichts, die im Ergänzungsgutachten erklärten, der Architekt habe seine Beratungspflicht nicht verletzt; dies gilt um so mehr, als sie im Hauptgutachten einräumten, den Bauherrn in Versicherungsfragen zu beraten, gehöre zu den Aufgaben des Architekten, der die Risiken des Bauvorhabens als Fachmann einzuschätzen habe. Eine Rechtsfrage abschliessend zu beurteilen, ist zudem nicht Sache gerichtlicher Experten.
Bei der Verletzung der Beratungspflicht geht es ebenfalls um einen vertraglichen Haftungsgrund. Dem Beklagten 1 stand daher auch in diesem Punkt gemäss Art. 97 Abs. 1 OR der Entlastungsbeweis zu, den er nach dem Gesagten aber nicht erbracht hat. Der Kläger dagegen hatte darzutun, dass die unterbliebene Aufklärung über die Notwendigkeit, eine Haftpflichtversicherung abzuschliessen, als widerrechtlich anzusehen ist, was offensichtlich zutrifft (BGE 82 II 28 mit Hinweisen). Nach der allgemeinen Vorschrift des Art. 8 ZGB hatte er ferner zu beweisen, dass er durch die pflichtwidrige Unterlassung des Beklagten 1 geschädigt worden ist und zwischen der Unterlassung und dem Schaden ein Kausalzusammenhang besteht. Das hängt vor allem davon ab, was der Kläger getan hätte und überhaupt tun konnte, wäre er pflichtgemäss aufgeklärt worden, ob er diesfalls bereit und namentlich angesichts der geschuldeten Versicherungsprämie auch willens gewesen wäre, eine Haftpflichtversicherung abzuschliessen. Selbst wenn der Schaden infolge Verletzung einer Aufklärungspflicht sich nicht konkret berechnen lässt oder gemäss Art. 42 Abs. 2 OR geschätzt werden muss, enthebt dies den Geschädigten nicht der Pflicht, dem Richter die Tatsachen für die Entstehung und die Höhe der behaupteten Vermögensverminderung anzugeben und dafür Beweise anzubieten (BGE 105 II 89 E. 3 mit Hinweisen). Das angefochtene Urteil schweigt sich über die Folgen der unterbliebenen Aufklärung aus. Der Appellationshof wird daher - prozesskonforme Behauptungen und Beweisanträge vorbehalten - diese Folgen näher abklären und den Sachverhalt allenfalls ergänzen müssen. | de | Art. 394 et 398 CO. Responsabilité de l'architecte et de l'ingénieur ayant collaboré à la construction. 1. Art. 43 al. 4 et 63 al. 2 OJ. Constatations du juge cantonal à propos du caractère prévisible ou reconnaissable de l'événement dommageable; questions de fait et de droit (consid. 3a).
2. Devoir de l'architecte d'attirer l'attention du maître de l'ouvrage sur l'utilité de contracter une assurance responsabilité civile lorsque la construction comporte des risques particuliers dont il peut, en tant que spécialiste, mieux se rendre compte que le maître de l'ouvrage. Fardeau de la preuve en cas de violation de ce devoir (consid. 3d). | fr | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-72%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,501 | 111 II 72 | 111 II 72
Sachverhalt ab Seite 73
A.- Im Jahre 1977 liess A. unter der Leitung des Architekten X. in Schönried auf einer Parzelle, die in einem mässig ansteigenden Hang liegt, ein viergeschossiges Haus erstellen. Die Ingenieurarbeiten samt den Fundationen übertrug er der Firma Z.
Die Baugrube mit einem Volumen vom 3800 m3 wurde im Juli/August ausgehoben; sie war an der Krone 30 und an der Sohle 10 m breit und wies bergseits eine 14 m hohe Böschung mit einer Neigung bis zu 60o auf. An dem etwa 18 m weiter oben gelegenen Ferienhaus des B. traten daraufhin Schäden auf, die mit dem Aushub der Baugrube zusammenhingen. A. wurde deswegen gestützt auf Art. 679 ZGB von B. belangt und unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Fr. 304'000.-- Schadenersatz nebst Zins verurteilt. Im Mai 1981 klagte er seinerseits gegen den Architekten X. und die Ingenieurfirma Z. auf Fr. 468'518.-- Schadenersatz nebst Zins. Die Beklagten widersetzten sich seinen Begehren und erhoben Widerklage auf Zahlung von Resthonoraren.
Der Appellationshof des Kantons Bern zog zwei Experten bei. Mit Urteil vom 16. Juli 1984 wies er sodann die Klage ab und hiess die Widerklagen gut.
B.- Der Kläger hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, die das Bundesgericht dahin gutheisst, dass es die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an den Appellationshof zurückweist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
(3.- Ausführungen darüber, dass bei der Beurteilung einer allfälligen Ersatzpflicht von der Sorgfalt eines gewissenhaften Architekten und Bauingenieurs auszugehen ist und dass das schädigenden Ereignis für die Beklagten nach der Annahme des Appellationshofes nicht, nach der Auffassung des Klägers dagegen voraussehbar gewesen ist.)
a) Was eine Partei, die bei Erfüllung des Vertrages die Gegenpartei oder einen Dritten schädigt, bei Vertragsschluss über die Gefahr der Schädigung weiss, ist eine Tatfrage. Feststellungen des kantonalen Richters über solches Wissen sind daher gemäss Art. 63 Abs. 2 OG für das Bundesgericht verbindlich, gleichviel ob sie sich auf einen direkten Beweis oder bloss auf Indizien stützen (BGE 107 II 229 E. 4 und BGE 99 II 262 E. 9b mit Hinweisen). Tatsächlicher Natur ist auch die Frage, was eine Partei nach den gegebenen Umständen bis zum Eintritt des schädigenden Ereignisses wissen oder objektiv erkennen konnte. Feststellungen darüber beruhen auf Beweiswürdigung, die vom Bundesgericht auf Berufung hin nur überprüft werden darf, wenn eine Ausnahme gemäss Art. 63 Abs. 2 OG vorliegt. Dies gilt selbst dann, wenn der Richter zur Beantwortung schwieriger Tatfragen Sachverständige beizieht, weil er sich überfordert sieht; auch dann geht es um Beweisführung, die der Feststellung des Sachverhaltes dient (KUMMER, N. 98 und 99 zu Art. 8 ZGB; WEISS, Die Berufung an das Bundesgericht in Zivilsachen, S. 170/71, 232 und 247/48).
Anders verhält es sich dagegen, wenn die Voraussehbarkeit oder Erkennbarkeit der Gefahr vom kantonalen Richter nicht zum Gegenstand der Beweisführung oder Beweislast gemacht, sondern ausschliesslich gestützt auf die allgemeine Lebenserfahrung beurteilt wird. Erfahrungssätze haben diesfalls die Funktion von Normen und werden daher im Berufungsverfahren den Rechtssätzen in dem Sinne gleichgestellt, dass ihre Anwendung vom Bundesgericht frei überprüft wird (BGE 107 II 274/75 und 69 II 425 mit Hinweisen). Um eigentliche Rechtsanwendung sodann geht es bei den Fragen, ob eine Partei bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit die Gefahr rechtzeitig hätte erkennen müssen, was sie daraufhin hätte tun sollen, um einer Schädigung vorzubeugen, welcher Massstab dabei an die von ihr zu erwartende Sorgfalt anzulegen ist und wie es sich allenfalls mit dem Entlastungsbeweis gemäss Art. 97 Abs. 1 OR verhält. Das eine wie das andere betrifft das Verschulden, das als gesetzliche Voraussetzung der Ersatzpflicht vom Bundesgericht selbständig zu prüfen ist.
d) Der Kläger hält daran fest, dass der beklagte Architekt auch wegen Verletzung seiner allgemeinen Beratungspflicht, die sich aus Art. 2 der SIA-Honorarordnung 102 ergebe und den Versicherungsschutz einschliesse, für den Schaden einzustehen habe. Der Beklagte 1 sei verpflichtet gewesen, ihn spätestens 10 Monate vor Baubeginn, als er sich zusammen mit der beklagten Ingenieurfirma für das abenteuerliche Vorgehen entschlossen habe, klar auf die unkalkulierbaren Gefahren und die Notwendigkeit einer Bauherrenhaftpflichtversicherung hinzuweisen.
Eine solche Pflicht des Architekten ist entgegen der Auffassung des Appellationshofes jedenfalls dann zu bejahen, wenn ein Bau wie hier mit besonderen Risiken verbunden ist, die der Fachmann aufgrund seines Wissens und seiner Erfahrung besser überblicken kann als der Bauherr. Sie wird in der seit 1. Januar 1977 geltenden SIA-Norm 118 für Bauarbeiten dem Unternehmer denn auch ausdrücklich auferlegt, wenn sich für den Bauherrn Dritten gegenüber besondere Haftungsrisiken ergeben, die er nicht selber erkennen kann (Art. 26 Abs. 2). Ihr Einschluss in die allgemeine Beratungspflicht des Architekten leuchtet hier um so mehr ein, als der Beklagte 1 im Rahmen eines Gesamtauftrages auch die Hauptverantwortung für die Baugrube übernommen hat.
Nach dem angefochtenen Urteil hat zwischen dem Kläger und einem Mitarbeiter des Architekten ein Gespräch über eine Haftpflichtversicherung stattgefunden. Ob dem Kläger dabei vom Abschluss einer solchen Versicherung direkt abgeraten worden sei, hat der Appellationshof offengelassen, steht der Annahme einer Pflichtverletzung jedoch nicht entgegen. Der Beklagte 1 muss sich auch in diesem Zusammenhang sagen lassen, dass er die besonderen Risiken des aussergewöhnlichen Aushubes verkannt hat, sie bei gehöriger Aufmerksamkeit und Überlegung aber rechtzeitig hätte erkennen müssen. Es wäre alsdann seine Pflicht gewesen, den Kläger über die Notwendigkeit einer Haftpflichtversicherung aufzuklären und ihm den Abschluss einer solchen zu empfehlen, auch wenn letztlich der Bauherr zu entscheiden hatte, ob er eine solche Versicherung abschliessen wolle oder nicht. Dass der Beklagte 1 eine Aufklärung offenbar nicht für nötig hielt, befreit ihn nicht; da er die Risiken sorgfaltswidrig falsch eingeschätzt hat, muss er sich die Unterlassung so oder anders anrechnen lassen. Daran ändert auch die Meinung der gerichtlichen Experten nichts, die im Ergänzungsgutachten erklärten, der Architekt habe seine Beratungspflicht nicht verletzt; dies gilt um so mehr, als sie im Hauptgutachten einräumten, den Bauherrn in Versicherungsfragen zu beraten, gehöre zu den Aufgaben des Architekten, der die Risiken des Bauvorhabens als Fachmann einzuschätzen habe. Eine Rechtsfrage abschliessend zu beurteilen, ist zudem nicht Sache gerichtlicher Experten.
Bei der Verletzung der Beratungspflicht geht es ebenfalls um einen vertraglichen Haftungsgrund. Dem Beklagten 1 stand daher auch in diesem Punkt gemäss Art. 97 Abs. 1 OR der Entlastungsbeweis zu, den er nach dem Gesagten aber nicht erbracht hat. Der Kläger dagegen hatte darzutun, dass die unterbliebene Aufklärung über die Notwendigkeit, eine Haftpflichtversicherung abzuschliessen, als widerrechtlich anzusehen ist, was offensichtlich zutrifft (BGE 82 II 28 mit Hinweisen). Nach der allgemeinen Vorschrift des Art. 8 ZGB hatte er ferner zu beweisen, dass er durch die pflichtwidrige Unterlassung des Beklagten 1 geschädigt worden ist und zwischen der Unterlassung und dem Schaden ein Kausalzusammenhang besteht. Das hängt vor allem davon ab, was der Kläger getan hätte und überhaupt tun konnte, wäre er pflichtgemäss aufgeklärt worden, ob er diesfalls bereit und namentlich angesichts der geschuldeten Versicherungsprämie auch willens gewesen wäre, eine Haftpflichtversicherung abzuschliessen. Selbst wenn der Schaden infolge Verletzung einer Aufklärungspflicht sich nicht konkret berechnen lässt oder gemäss Art. 42 Abs. 2 OR geschätzt werden muss, enthebt dies den Geschädigten nicht der Pflicht, dem Richter die Tatsachen für die Entstehung und die Höhe der behaupteten Vermögensverminderung anzugeben und dafür Beweise anzubieten (BGE 105 II 89 E. 3 mit Hinweisen). Das angefochtene Urteil schweigt sich über die Folgen der unterbliebenen Aufklärung aus. Der Appellationshof wird daher - prozesskonforme Behauptungen und Beweisanträge vorbehalten - diese Folgen näher abklären und den Sachverhalt allenfalls ergänzen müssen. | de | Art. 394 e 398 CO. Responsabilità dell'architetto e dell'ingegnere civile. 1. Art. 43 cpv. 4 e 63 cpv. 2 OG. Accertamenti del giudice cantonale circa il carattere prevedibile o riconoscibile dell'evento dannoso; questioni di fatto e di diritto (consid. 3a).
2. Obbligo dell'architetto di attirare l'attenzione del committente sulla necessità di stipulare un'assicurazione responsabilità civile ove la costruzione comporti rischi particolari di cui egli, quale specialista, può rendersi conto meglio del committente. Onere della prova in caso di violazione di tale obbligo (consid. 3d). | it | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-72%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,502 | 111 II 76 | 111 II 76
Sachverhalt ab Seite 77
En octobre 1980, Petroship International S.A. à Panama (ci-après Petroship) a acheté à Petchem Company Ltd à Hong Kong (ci-après: Petchem) 300'000 barils de pétrole "high speed", le paiement du prix devant être couvert par un accréditif documentaire.
Sur ordre de Petroship, United Overseas Bank S.A. à Genève (ci-après: UOB) a, le 14 octobre 1980, ouvert un accréditif, irrévocable et transférable, à l'intention de Chartered Bank à Hong Kong, qui l'a confirmé le lendemain.
L'une des clauses de l'accréditif prévoyait que le chargement se ferait en deux envois d'environ 150'000 barils chacun, le premier entre le 14 et le 25 octobre 1980, le second le 10 novembre 1980 au plus tard, tous deux par un navire qui serait indiqué par le donneur d'ordre directement au bénéficiaire.
Petroship donna pour instruction à UOB, par divers télex ultérieurs, d'apporter plusieurs amendements à l'accréditif précité; figurait au nombre de ceux-ci la désignation du navire "British Fidelity", sur lequel devrait se faire la première cargaison. UOB répercuta ces demandes d'amendements sur Chartered Bank.
Sans qu'il soit établi qu'elle connût la désignation, par Petroship, du navire "British Fidelity", Petchem a fait embarquer, le 19 octobre 1980, le pétrole à Singapour sur le navire "Cys Mariner". Tout en protestant contre cette décision et affirmant que le contrat de vente avait été valablement annulé par elle, faute d'exécution conforme par Petchem, Petroship a pris livraison de la marchandise - à un lieu et à un moment non déterminés - et l'a revendue en Turquie. Petroship a agi ainsi sans avoir acquis le droit à la marchandise, chargée contre remise d'un connaissement, et sans l'autorisation du possesseur du connaissement, soit d'UOB.
Le 30 octobre 1980, Interpetrol a présenté à UOB les documents utiles au paiement de l'accréditif. Ces documents portent tous le nom du navire "Cys Mariner". Les considérant néanmoins comme conformes, UOB a accepté de payer le montant réclamé, soit US$ 6'143'686.--, somme dont elle fut remboursée par Chartered Bank le lendemain auprès de Bankamerica International. Le 5 novembre 1980, Chartered Bank a accepté à son tour de négocier les mêmes documents en faveur de Petchem, laquelle a substitué ses propres factures au montant de US$ 6'405'916.50. Le même jour, UOB fut débitée de ce montant auprès de Bankamerica International.
Invitée par UOB à lui rembourser ce dernier montant, Petroship s'y est refusée. Elle estime avoir subi un préjudice important du fait que la banque a accepté des documents non conformes à l'accréditif et elle n'a, en deux versements, remboursé à UOB que US$ 3'893'015.23, pour solde de compte selon elle.
UOB a assigné en paiement Petroship ainsi que d'autres personnes concernées par cette affaire. Elle a requis que les défendeurs soient solidairement condamnés à lui payer Fr. 6'992'367.22 avec intérêts; ensuite, elle a modifié ses conclusions, demandant le paiement d'une somme de US$ 3'222'289.04, plus intérêts.
Par jugement du 9 juin 1983, le Tribunal de première instance du canton de Genève a condamné Petroship à payer à UOB Fr. 5'452'995.60 avec intérêts; il a rejeté la demande contre Petroship pour le surplus, ainsi que les demandes dirigées contre les autres défendeurs.
Statuant le 2 novembre 1984, sur appel de toutes les parties, la Cour de justice du canton de Genève a intégralement rejeté la demande.
Contre cet arrêt, UOB interjette un recours en réforme devant le Tribunal fédéral, en reprenant ses dernières conclusions.
Erwägungen
Extrait des motifs:
3. a) Pour ce qui est tout d'abord de la demande dirigée contre Petroship, la lettre d'ouverture du crédit documentaire No 800'595 se réfère expressément aux Règles et usances uniformes relatives aux crédits documentaires commerciaux, revision de 1974, codifiées par la Chambre de commerce internationale (ci-après: RUU). Petroship n'a manifesté d'aucune manière son désaccord, de sorte qu'elle a tacitement admis comme étant une clause contractuelle cette référence à des conditions générales établies par une association professionnelle (ATF 100 II 149). Rien ne s'oppose en soi à l'inclusion de telles conditions générales dans un contrat, dont l'applicabilité au présent cas d'espèce n'est du reste pas remise en cause. Par ailleurs, Petroship s'est également soumise aux clauses générales de la banque, devenues également ainsi clauses contractuelles.
b) Quoique tenant le contrat de vente pour annulé, Petroship s'est emparée sans droit de la marchandise qui lui était destinée, sans être en possession du connaissement ni avoir obtenu l'autorisation d'UOB qui le détenait. La cour cantonale et la recourante se sont peu attachées à la portée juridique de ce fait. Pour la première, ce serait seulement une cause d'enrichissement illégitime (art. 62 CO); pour la seconde, ce serait là une violation positive du contrat selon l'art. 97 CO et un acte illicite selon l'art. 41 CO obligeant Petroship à payer des dommages-intérêts en réparation du dommage causé. De son côté, l'intimée se défend d'avoir voulu de la sorte confirmer la vente, prétendant qu'elle n'a agi ainsi que pour limiter le dommage, dans son intérêt et dans celui de la recourante. S'agissant là d'une question de droit, celle-ci doit être examinée d'office par le Tribunal fédéral (art. 63 OJ).
aa) Le comportement de l'acheteur, soit du donneur d'ordre, doit être jugé au regard de la fonction des ventes internationales avec paiement du prix au moyen de crédits documentaires. A cet égard, il est sans pertinence de savoir si Petroship a ou non ratifié le contrat de vente en s'emparant sans droit de la marchandise. Il ne s'agit, en effet, pas ici de déterminer l'incidence qu'a pu avoir un tel comportement sur le rapport de base, notamment sur la régularité de la livraison, mais uniquement ses conséquences quant aux rapports juridiques liés à l'accréditif.
bb) Dans les relations entre banques, d'une part, et entre bénéficiaire et banque, d'autre part, le Tribunal fédéral a jugé que la banque qui refuse de payer le montant demandé de l'accréditif ne peut ni conserver les documents, ni disposer de la marchandise. Si elle conserve notamment le connaissement ou dispose de la marchandise, elle est obligée de payer le montant intégral de l'accréditif; en effet, tout comportement de la banque émettrice qui prive le bénéficiaire ou la banque remettante du pouvoir de disposer de la marchandise doit produire les mêmes effets qu'une acceptation sans réserve des documents (ATF 104 II 278, ATF 90 II 307 /8). Ces principes ne peuvent qu'être confirmés (cf. également EISEMANN-EBERTH, Das Dokumenten-Akkreditiv, 2e éd., p. 162/3, ZAHN, Zahlungs- und Zahlungssicherung im Aussenhandel, 5e éd., p. 145/6, CANARIS, in HGB, Grosskommentar, vol. III/2, 3e éd., p. 785 n. 401, REICHWEIN, RSJ 1965, p. 56, SCHÖNLE, RSJ 1983, p. 55 n. 19).
cc) Il y a lieu d'examiner si la même règle vaut également dans les rapports entre la banque émettrice et son mandant, le donneur d'ordre. A cet égard, la banque intervient en faveur de son mandant selon le même système, destiné à remplacer le paiement comptant dans les ventes internationales à distance, où les titres représentatifs de la marchandise sont remis contre paiement du prix (ATF 100 II 150, ATF 78 II 52). Ainsi la banque émettrice, ayant reçu les documents de la banque remettante et payé le montant de l'accréditif après contrôle desdits documents, ne se défera de ceux-ci en faveur de son mandant que contre paiement du prix, sauf convention contraire (cf. ZAHN, op.cit., p. 173 ss, 184 ss, HARTMANN, Der Akkreditiv-Eröffnungsauftrag, thèse Zurich 1974, p. 107 ss). Si donc le mandant s'empare, de façon illicite, des titres ou de la marchandise, il met la banque dans l'incapacité de faire valoir ses droits de disposition sur la marchandise; aussi ne saurait-il, sans violer gravement les règles de la bonne foi, contester son obligation de rembourser la banque (cf. aussi HARTMANN, op.cit., p. 110 n. 18).
On relèvera du reste que, à l'instar du rapport contractuel existant entre la banque émettrice et la banque remettante, le donneur d'ordre (accréditeur) est lié à la banque émettrice par un contrat de mandat (ATF 78 II 50 /51 consid. 4); rien ne s'oppose à ce que, sur ce point, l'on soumette aux mêmes règles l'exécution de l'un et de l'autre de ces mandats. Sans doute la règle prévue à l'art. 8 lettre f RUU vise-t-elle expressément les relations entre la banque émettrice et la banque remettante. Le Tribunal fédéral a, cependant, rappelé dans l'arrêt précité (ATF 104 II 278 /9) que c'était là l'expression d'un principe général, dont le bénéficiaire de l'accréditif pouvait également se prévaloir à l'encontre de la banque émettrice; on ne voit pas pourquoi il devrait en aller autrement dans les rapports entre la banque émettrice et le donneur d'ordre.
c) Pour ce motif déjà, l'action de la banque est donc fondée dans son principe.
Il n'est dès lors pas nécessaire à la solution du présent litige d'examiner la nature et la portée exactes de la clause relative à la désignation par le donneur d'ordre du navire transporteur qui figurait dans l'accréditif et de déterminer s'il s'agissait là d'une condition de l'accréditif lui-même, comme l'a jugé la cour cantonale, ou au contraire d'une condition ressortissant exclusivement au rapport de base entre acheteur et vendeur. | fr | Dokumenten-Akkreditiv. Widerrechtliches Verhalten des Akkreditiv-Auftraggebers. Ist bei einem internationalen Kaufgechäft die Bezahlung des Kaufpreises durch ein Dokumenten-Akkreditiv gesichert und hindert der Akkreditiv-Auftraggeber die eröffnende Bank auf widerrechtliche Weise an der Verfügung über die Ware oder die nach Akkreditiv vorgeschriebenen Dokumente, so hat er die Bank aufgrund seiner Verpflichtungen aus dem Aufrag zu entschädigen. | de | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-76%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,503 | 111 II 76 | 111 II 76
Sachverhalt ab Seite 77
En octobre 1980, Petroship International S.A. à Panama (ci-après Petroship) a acheté à Petchem Company Ltd à Hong Kong (ci-après: Petchem) 300'000 barils de pétrole "high speed", le paiement du prix devant être couvert par un accréditif documentaire.
Sur ordre de Petroship, United Overseas Bank S.A. à Genève (ci-après: UOB) a, le 14 octobre 1980, ouvert un accréditif, irrévocable et transférable, à l'intention de Chartered Bank à Hong Kong, qui l'a confirmé le lendemain.
L'une des clauses de l'accréditif prévoyait que le chargement se ferait en deux envois d'environ 150'000 barils chacun, le premier entre le 14 et le 25 octobre 1980, le second le 10 novembre 1980 au plus tard, tous deux par un navire qui serait indiqué par le donneur d'ordre directement au bénéficiaire.
Petroship donna pour instruction à UOB, par divers télex ultérieurs, d'apporter plusieurs amendements à l'accréditif précité; figurait au nombre de ceux-ci la désignation du navire "British Fidelity", sur lequel devrait se faire la première cargaison. UOB répercuta ces demandes d'amendements sur Chartered Bank.
Sans qu'il soit établi qu'elle connût la désignation, par Petroship, du navire "British Fidelity", Petchem a fait embarquer, le 19 octobre 1980, le pétrole à Singapour sur le navire "Cys Mariner". Tout en protestant contre cette décision et affirmant que le contrat de vente avait été valablement annulé par elle, faute d'exécution conforme par Petchem, Petroship a pris livraison de la marchandise - à un lieu et à un moment non déterminés - et l'a revendue en Turquie. Petroship a agi ainsi sans avoir acquis le droit à la marchandise, chargée contre remise d'un connaissement, et sans l'autorisation du possesseur du connaissement, soit d'UOB.
Le 30 octobre 1980, Interpetrol a présenté à UOB les documents utiles au paiement de l'accréditif. Ces documents portent tous le nom du navire "Cys Mariner". Les considérant néanmoins comme conformes, UOB a accepté de payer le montant réclamé, soit US$ 6'143'686.--, somme dont elle fut remboursée par Chartered Bank le lendemain auprès de Bankamerica International. Le 5 novembre 1980, Chartered Bank a accepté à son tour de négocier les mêmes documents en faveur de Petchem, laquelle a substitué ses propres factures au montant de US$ 6'405'916.50. Le même jour, UOB fut débitée de ce montant auprès de Bankamerica International.
Invitée par UOB à lui rembourser ce dernier montant, Petroship s'y est refusée. Elle estime avoir subi un préjudice important du fait que la banque a accepté des documents non conformes à l'accréditif et elle n'a, en deux versements, remboursé à UOB que US$ 3'893'015.23, pour solde de compte selon elle.
UOB a assigné en paiement Petroship ainsi que d'autres personnes concernées par cette affaire. Elle a requis que les défendeurs soient solidairement condamnés à lui payer Fr. 6'992'367.22 avec intérêts; ensuite, elle a modifié ses conclusions, demandant le paiement d'une somme de US$ 3'222'289.04, plus intérêts.
Par jugement du 9 juin 1983, le Tribunal de première instance du canton de Genève a condamné Petroship à payer à UOB Fr. 5'452'995.60 avec intérêts; il a rejeté la demande contre Petroship pour le surplus, ainsi que les demandes dirigées contre les autres défendeurs.
Statuant le 2 novembre 1984, sur appel de toutes les parties, la Cour de justice du canton de Genève a intégralement rejeté la demande.
Contre cet arrêt, UOB interjette un recours en réforme devant le Tribunal fédéral, en reprenant ses dernières conclusions.
Erwägungen
Extrait des motifs:
3. a) Pour ce qui est tout d'abord de la demande dirigée contre Petroship, la lettre d'ouverture du crédit documentaire No 800'595 se réfère expressément aux Règles et usances uniformes relatives aux crédits documentaires commerciaux, revision de 1974, codifiées par la Chambre de commerce internationale (ci-après: RUU). Petroship n'a manifesté d'aucune manière son désaccord, de sorte qu'elle a tacitement admis comme étant une clause contractuelle cette référence à des conditions générales établies par une association professionnelle (ATF 100 II 149). Rien ne s'oppose en soi à l'inclusion de telles conditions générales dans un contrat, dont l'applicabilité au présent cas d'espèce n'est du reste pas remise en cause. Par ailleurs, Petroship s'est également soumise aux clauses générales de la banque, devenues également ainsi clauses contractuelles.
b) Quoique tenant le contrat de vente pour annulé, Petroship s'est emparée sans droit de la marchandise qui lui était destinée, sans être en possession du connaissement ni avoir obtenu l'autorisation d'UOB qui le détenait. La cour cantonale et la recourante se sont peu attachées à la portée juridique de ce fait. Pour la première, ce serait seulement une cause d'enrichissement illégitime (art. 62 CO); pour la seconde, ce serait là une violation positive du contrat selon l'art. 97 CO et un acte illicite selon l'art. 41 CO obligeant Petroship à payer des dommages-intérêts en réparation du dommage causé. De son côté, l'intimée se défend d'avoir voulu de la sorte confirmer la vente, prétendant qu'elle n'a agi ainsi que pour limiter le dommage, dans son intérêt et dans celui de la recourante. S'agissant là d'une question de droit, celle-ci doit être examinée d'office par le Tribunal fédéral (art. 63 OJ).
aa) Le comportement de l'acheteur, soit du donneur d'ordre, doit être jugé au regard de la fonction des ventes internationales avec paiement du prix au moyen de crédits documentaires. A cet égard, il est sans pertinence de savoir si Petroship a ou non ratifié le contrat de vente en s'emparant sans droit de la marchandise. Il ne s'agit, en effet, pas ici de déterminer l'incidence qu'a pu avoir un tel comportement sur le rapport de base, notamment sur la régularité de la livraison, mais uniquement ses conséquences quant aux rapports juridiques liés à l'accréditif.
bb) Dans les relations entre banques, d'une part, et entre bénéficiaire et banque, d'autre part, le Tribunal fédéral a jugé que la banque qui refuse de payer le montant demandé de l'accréditif ne peut ni conserver les documents, ni disposer de la marchandise. Si elle conserve notamment le connaissement ou dispose de la marchandise, elle est obligée de payer le montant intégral de l'accréditif; en effet, tout comportement de la banque émettrice qui prive le bénéficiaire ou la banque remettante du pouvoir de disposer de la marchandise doit produire les mêmes effets qu'une acceptation sans réserve des documents (ATF 104 II 278, ATF 90 II 307 /8). Ces principes ne peuvent qu'être confirmés (cf. également EISEMANN-EBERTH, Das Dokumenten-Akkreditiv, 2e éd., p. 162/3, ZAHN, Zahlungs- und Zahlungssicherung im Aussenhandel, 5e éd., p. 145/6, CANARIS, in HGB, Grosskommentar, vol. III/2, 3e éd., p. 785 n. 401, REICHWEIN, RSJ 1965, p. 56, SCHÖNLE, RSJ 1983, p. 55 n. 19).
cc) Il y a lieu d'examiner si la même règle vaut également dans les rapports entre la banque émettrice et son mandant, le donneur d'ordre. A cet égard, la banque intervient en faveur de son mandant selon le même système, destiné à remplacer le paiement comptant dans les ventes internationales à distance, où les titres représentatifs de la marchandise sont remis contre paiement du prix (ATF 100 II 150, ATF 78 II 52). Ainsi la banque émettrice, ayant reçu les documents de la banque remettante et payé le montant de l'accréditif après contrôle desdits documents, ne se défera de ceux-ci en faveur de son mandant que contre paiement du prix, sauf convention contraire (cf. ZAHN, op.cit., p. 173 ss, 184 ss, HARTMANN, Der Akkreditiv-Eröffnungsauftrag, thèse Zurich 1974, p. 107 ss). Si donc le mandant s'empare, de façon illicite, des titres ou de la marchandise, il met la banque dans l'incapacité de faire valoir ses droits de disposition sur la marchandise; aussi ne saurait-il, sans violer gravement les règles de la bonne foi, contester son obligation de rembourser la banque (cf. aussi HARTMANN, op.cit., p. 110 n. 18).
On relèvera du reste que, à l'instar du rapport contractuel existant entre la banque émettrice et la banque remettante, le donneur d'ordre (accréditeur) est lié à la banque émettrice par un contrat de mandat (ATF 78 II 50 /51 consid. 4); rien ne s'oppose à ce que, sur ce point, l'on soumette aux mêmes règles l'exécution de l'un et de l'autre de ces mandats. Sans doute la règle prévue à l'art. 8 lettre f RUU vise-t-elle expressément les relations entre la banque émettrice et la banque remettante. Le Tribunal fédéral a, cependant, rappelé dans l'arrêt précité (ATF 104 II 278 /9) que c'était là l'expression d'un principe général, dont le bénéficiaire de l'accréditif pouvait également se prévaloir à l'encontre de la banque émettrice; on ne voit pas pourquoi il devrait en aller autrement dans les rapports entre la banque émettrice et le donneur d'ordre.
c) Pour ce motif déjà, l'action de la banque est donc fondée dans son principe.
Il n'est dès lors pas nécessaire à la solution du présent litige d'examiner la nature et la portée exactes de la clause relative à la désignation par le donneur d'ordre du navire transporteur qui figurait dans l'accréditif et de déterminer s'il s'agissait là d'une condition de l'accréditif lui-même, comme l'a jugé la cour cantonale, ou au contraire d'une condition ressortissant exclusivement au rapport de base entre acheteur et vendeur. | fr | Crédit documentaire. Comportement illicite du donneur d'ordre. Lorsque, dans une vente internationale, le paiement du prix est assuré au moyen d'un crédit documentaire, le donneur d'ordre qui, par son comportement, prive d'une manière illicite la banque émettrice du pouvoir de disposer de la marchandise ou des titres prévus dans l'accréditif doit rembourser la banque, conformément à son devoir de mandant. | fr | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-76%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,504 | 111 II 76 | 111 II 76
Sachverhalt ab Seite 77
En octobre 1980, Petroship International S.A. à Panama (ci-après Petroship) a acheté à Petchem Company Ltd à Hong Kong (ci-après: Petchem) 300'000 barils de pétrole "high speed", le paiement du prix devant être couvert par un accréditif documentaire.
Sur ordre de Petroship, United Overseas Bank S.A. à Genève (ci-après: UOB) a, le 14 octobre 1980, ouvert un accréditif, irrévocable et transférable, à l'intention de Chartered Bank à Hong Kong, qui l'a confirmé le lendemain.
L'une des clauses de l'accréditif prévoyait que le chargement se ferait en deux envois d'environ 150'000 barils chacun, le premier entre le 14 et le 25 octobre 1980, le second le 10 novembre 1980 au plus tard, tous deux par un navire qui serait indiqué par le donneur d'ordre directement au bénéficiaire.
Petroship donna pour instruction à UOB, par divers télex ultérieurs, d'apporter plusieurs amendements à l'accréditif précité; figurait au nombre de ceux-ci la désignation du navire "British Fidelity", sur lequel devrait se faire la première cargaison. UOB répercuta ces demandes d'amendements sur Chartered Bank.
Sans qu'il soit établi qu'elle connût la désignation, par Petroship, du navire "British Fidelity", Petchem a fait embarquer, le 19 octobre 1980, le pétrole à Singapour sur le navire "Cys Mariner". Tout en protestant contre cette décision et affirmant que le contrat de vente avait été valablement annulé par elle, faute d'exécution conforme par Petchem, Petroship a pris livraison de la marchandise - à un lieu et à un moment non déterminés - et l'a revendue en Turquie. Petroship a agi ainsi sans avoir acquis le droit à la marchandise, chargée contre remise d'un connaissement, et sans l'autorisation du possesseur du connaissement, soit d'UOB.
Le 30 octobre 1980, Interpetrol a présenté à UOB les documents utiles au paiement de l'accréditif. Ces documents portent tous le nom du navire "Cys Mariner". Les considérant néanmoins comme conformes, UOB a accepté de payer le montant réclamé, soit US$ 6'143'686.--, somme dont elle fut remboursée par Chartered Bank le lendemain auprès de Bankamerica International. Le 5 novembre 1980, Chartered Bank a accepté à son tour de négocier les mêmes documents en faveur de Petchem, laquelle a substitué ses propres factures au montant de US$ 6'405'916.50. Le même jour, UOB fut débitée de ce montant auprès de Bankamerica International.
Invitée par UOB à lui rembourser ce dernier montant, Petroship s'y est refusée. Elle estime avoir subi un préjudice important du fait que la banque a accepté des documents non conformes à l'accréditif et elle n'a, en deux versements, remboursé à UOB que US$ 3'893'015.23, pour solde de compte selon elle.
UOB a assigné en paiement Petroship ainsi que d'autres personnes concernées par cette affaire. Elle a requis que les défendeurs soient solidairement condamnés à lui payer Fr. 6'992'367.22 avec intérêts; ensuite, elle a modifié ses conclusions, demandant le paiement d'une somme de US$ 3'222'289.04, plus intérêts.
Par jugement du 9 juin 1983, le Tribunal de première instance du canton de Genève a condamné Petroship à payer à UOB Fr. 5'452'995.60 avec intérêts; il a rejeté la demande contre Petroship pour le surplus, ainsi que les demandes dirigées contre les autres défendeurs.
Statuant le 2 novembre 1984, sur appel de toutes les parties, la Cour de justice du canton de Genève a intégralement rejeté la demande.
Contre cet arrêt, UOB interjette un recours en réforme devant le Tribunal fédéral, en reprenant ses dernières conclusions.
Erwägungen
Extrait des motifs:
3. a) Pour ce qui est tout d'abord de la demande dirigée contre Petroship, la lettre d'ouverture du crédit documentaire No 800'595 se réfère expressément aux Règles et usances uniformes relatives aux crédits documentaires commerciaux, revision de 1974, codifiées par la Chambre de commerce internationale (ci-après: RUU). Petroship n'a manifesté d'aucune manière son désaccord, de sorte qu'elle a tacitement admis comme étant une clause contractuelle cette référence à des conditions générales établies par une association professionnelle (ATF 100 II 149). Rien ne s'oppose en soi à l'inclusion de telles conditions générales dans un contrat, dont l'applicabilité au présent cas d'espèce n'est du reste pas remise en cause. Par ailleurs, Petroship s'est également soumise aux clauses générales de la banque, devenues également ainsi clauses contractuelles.
b) Quoique tenant le contrat de vente pour annulé, Petroship s'est emparée sans droit de la marchandise qui lui était destinée, sans être en possession du connaissement ni avoir obtenu l'autorisation d'UOB qui le détenait. La cour cantonale et la recourante se sont peu attachées à la portée juridique de ce fait. Pour la première, ce serait seulement une cause d'enrichissement illégitime (art. 62 CO); pour la seconde, ce serait là une violation positive du contrat selon l'art. 97 CO et un acte illicite selon l'art. 41 CO obligeant Petroship à payer des dommages-intérêts en réparation du dommage causé. De son côté, l'intimée se défend d'avoir voulu de la sorte confirmer la vente, prétendant qu'elle n'a agi ainsi que pour limiter le dommage, dans son intérêt et dans celui de la recourante. S'agissant là d'une question de droit, celle-ci doit être examinée d'office par le Tribunal fédéral (art. 63 OJ).
aa) Le comportement de l'acheteur, soit du donneur d'ordre, doit être jugé au regard de la fonction des ventes internationales avec paiement du prix au moyen de crédits documentaires. A cet égard, il est sans pertinence de savoir si Petroship a ou non ratifié le contrat de vente en s'emparant sans droit de la marchandise. Il ne s'agit, en effet, pas ici de déterminer l'incidence qu'a pu avoir un tel comportement sur le rapport de base, notamment sur la régularité de la livraison, mais uniquement ses conséquences quant aux rapports juridiques liés à l'accréditif.
bb) Dans les relations entre banques, d'une part, et entre bénéficiaire et banque, d'autre part, le Tribunal fédéral a jugé que la banque qui refuse de payer le montant demandé de l'accréditif ne peut ni conserver les documents, ni disposer de la marchandise. Si elle conserve notamment le connaissement ou dispose de la marchandise, elle est obligée de payer le montant intégral de l'accréditif; en effet, tout comportement de la banque émettrice qui prive le bénéficiaire ou la banque remettante du pouvoir de disposer de la marchandise doit produire les mêmes effets qu'une acceptation sans réserve des documents (ATF 104 II 278, ATF 90 II 307 /8). Ces principes ne peuvent qu'être confirmés (cf. également EISEMANN-EBERTH, Das Dokumenten-Akkreditiv, 2e éd., p. 162/3, ZAHN, Zahlungs- und Zahlungssicherung im Aussenhandel, 5e éd., p. 145/6, CANARIS, in HGB, Grosskommentar, vol. III/2, 3e éd., p. 785 n. 401, REICHWEIN, RSJ 1965, p. 56, SCHÖNLE, RSJ 1983, p. 55 n. 19).
cc) Il y a lieu d'examiner si la même règle vaut également dans les rapports entre la banque émettrice et son mandant, le donneur d'ordre. A cet égard, la banque intervient en faveur de son mandant selon le même système, destiné à remplacer le paiement comptant dans les ventes internationales à distance, où les titres représentatifs de la marchandise sont remis contre paiement du prix (ATF 100 II 150, ATF 78 II 52). Ainsi la banque émettrice, ayant reçu les documents de la banque remettante et payé le montant de l'accréditif après contrôle desdits documents, ne se défera de ceux-ci en faveur de son mandant que contre paiement du prix, sauf convention contraire (cf. ZAHN, op.cit., p. 173 ss, 184 ss, HARTMANN, Der Akkreditiv-Eröffnungsauftrag, thèse Zurich 1974, p. 107 ss). Si donc le mandant s'empare, de façon illicite, des titres ou de la marchandise, il met la banque dans l'incapacité de faire valoir ses droits de disposition sur la marchandise; aussi ne saurait-il, sans violer gravement les règles de la bonne foi, contester son obligation de rembourser la banque (cf. aussi HARTMANN, op.cit., p. 110 n. 18).
On relèvera du reste que, à l'instar du rapport contractuel existant entre la banque émettrice et la banque remettante, le donneur d'ordre (accréditeur) est lié à la banque émettrice par un contrat de mandat (ATF 78 II 50 /51 consid. 4); rien ne s'oppose à ce que, sur ce point, l'on soumette aux mêmes règles l'exécution de l'un et de l'autre de ces mandats. Sans doute la règle prévue à l'art. 8 lettre f RUU vise-t-elle expressément les relations entre la banque émettrice et la banque remettante. Le Tribunal fédéral a, cependant, rappelé dans l'arrêt précité (ATF 104 II 278 /9) que c'était là l'expression d'un principe général, dont le bénéficiaire de l'accréditif pouvait également se prévaloir à l'encontre de la banque émettrice; on ne voit pas pourquoi il devrait en aller autrement dans les rapports entre la banque émettrice et le donneur d'ordre.
c) Pour ce motif déjà, l'action de la banque est donc fondée dans son principe.
Il n'est dès lors pas nécessaire à la solution du présent litige d'examiner la nature et la portée exactes de la clause relative à la désignation par le donneur d'ordre du navire transporteur qui figurait dans l'accréditif et de déterminer s'il s'agissait là d'une condition de l'accréditif lui-même, comme l'a jugé la cour cantonale, ou au contraire d'une condition ressortissant exclusivement au rapport de base entre acheteur et vendeur. | fr | Credito documentale. Comportamento illecito di chi ne ha ordinato l'apertura. In una compravendita internazionale in cui il pagamento del prezzo è regolato mediante l'apertura di un credito documentale, chi, avendo ordinato tale apertura, privi illecitamente con il suo comportamento la banca che apre il credito del potere di disporre della merce o dei titoli previsti nel credito, è tenuto a rimborsare la banca, conformemente alle proprie obbligazioni di mandante. | it | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-76%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,505 | 111 II 81 | 111 II 81
Sachverhalt ab Seite 81
A.- Über die Intertest AG wurde am 27. April 1981 der Konkurs eröffnet. Die X. SA wurde gemäss Verfügung des Konkursamtes vom 16. Januar 1982 als Gläubigerin im 5. Rang mit einer Forderung von Fr. 201'000.-- kolloziert. Sie hatte sich diese Forderung am 9. November 1981 von einem Dritten abtreten lassen, der im November 1980 der Intertest AG ein Darlehen in der gleichen Höhe gewährt hatte, um der Gesellschaft eine Kapitalerhöhung und die Liberierung neuer Aktien zu ermöglichen.
Die X. SA verlangte von der Konkursverwaltung, dass ihr nach Art. 260 SchKG die "Schaden- und Verantwortlichkeitsansprüche gegen alle mit der Gründung, Verwaltung, Geschäftsführung oder Kontrolle betrauten Personen gemäss Art. 753 ff. OR" abgetreten werden; sie wollte diese Ansprüche anstelle der Masse geltend machen. Ihrem Gesuch wurde am 8. Juni 1982 entsprochen.
B.- Am 8. April 1983 klagte die X. SA beim Appellationshof des Kantons Bern gegen A., B., C. und D., welche stets oder zeitweise dem Verwaltungsrat der Intertest AG angehört hatten. Sie begehrte, dass die Beklagten solidarisch zu verpflichten seien, ihr einen richterlich zu bestimmenden Betrag von über Fr. 15'000.-- nebst Zins zu bezahlen.
Der Appellationshof beschränkte das Hauptverfahren auf vier Vorfragen. Dazu gehörte insbesondere die Einrede eines Beklagten, dass die Forderung der Klägerin zu Unrecht kolloziert worden sei, weshalb die Abtretung der eingeklagten Ansprüche durch die Konkursverwaltung als nichtig anzusehen und die Aktivlegitimation der Klägerin zu verneinen sei. Am 31. Januar 1984 wies der Appellationshof die Klage ab, weil die Klägerin nicht aktivlegitimiert sei.
C.- Die Klägerin hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt mit den Anträgen, es aufzuheben, ihre Aktivlegitimation zu bejahen und die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gegenstand der Klage sind Verantwortlichkeitsansprüche, welche die Klägerin als Gläubigerin und Aktionärin der Intertest AG aus Art. 754 OR gegen die beklagten Verwaltungsratsmitglieder der Gesellschaft ableitet. Sie macht ausschliesslich Schaden geltend, der durch pflichtwidriges Verhalten der Beklagten der Gesellschaft zugeführt worden sei. Die Klägerin hält sich selber zu Recht bloss für mittelbar geschädigt. Dass sie in anderem Zusammenhang behauptet, ihre Konkursforderung sei ein Schadenersatzanspruch, weil der Verwaltungsrat der Gesellschaft mit gefälschten Unterlagen ein Darlehen von Fr. 201'000.-- erwirkt habe, ändert daran nichts.
Im Konkurs der Aktiengesellschaft steht das Prozessführungsrecht zunächst der Konkursverwaltung zu; sie kann nach Art. 756 Abs. 1 OR nicht nur die Ansprüche der Gesellschaft geltend machen, sondern auch auf Ersatz des mittelbaren Schadens klagen, der den Aktionären oder Gläubigern durch die Schädigung der Gesellschaft verursacht worden ist. Verzichtet die Konkursverwaltung aber darauf, von ihrem Recht Gebrauch zu machen, so darf jeder Aktionär und Gläubiger gemäss Art. 756 Abs. 2 OR die Abtretung verlangen (BGE 97 II 409, BGE 86 III 160 E. 3). Einem solchen Verlangen hat die Konkursverwaltung hier am 8. Juni 1982 mit dem Hinweis entsprochen, dass die Klägerin im Konkurs der Intertest AG mit einer Forderung von Fr. 201'000.-- im 5. Rang als Gläubigerin zugelassen worden sei.
3. Der Kollokationsplan ist von keiner Seite gemäss Art. 250 SchKG angefochten worden und in Rechtskraft erwachsen. Der Appellationshof hält aber die Kollokation der Forderung von Fr. 201'000.-- für offensichtlich ungerechtfertigt und den Zivilrichter für berechtigt, vorfrageweise darauf zurückzukommen, weil das Prozessführungsrecht als Nebenrecht der Konkursforderung mit der Abtretung auf den Gläubiger übergehe und das Schicksal dieser Forderung teile; es müsse verhindert werden, dass eine Forderung, die gar nicht bestehe, wegen falscher Kollokation bezahlt werden müsse.
a) Die Abtretung von Rechtsansprüchen gemäss Art. 260 SchKG unterscheidet sich vom gleichnamigen Institut der Art. 164 ff. OR dadurch, dass sie sich inhaltlich in einem Prozessführungsrecht erschöpft. Die abgetretenen Ansprüche gehören auch nach der Abtretung zur Konkursmasse. Der Gläubiger wird durch die Abtretung lediglich ermächtigt, die streitigen Ansprüche anstelle der Masse, in eigenem Namen und auf eigene Rechnung und Gefahr geltend zu machen (BGE 109 III 29 mit Zitaten). Er kann sich nach aussen auf diese Ermächtigung berufen und braucht sich von Dritten nur Einreden entgegenhalten zu lassen, die ihnen gegenüber der Konkursmasse zustehen (BGE 106 II 145 mit Hinweisen).
Die Abtretung gemäss Art. 260 SchKG dient der Feststellung von streitigen Aktiven, der Kollokationsplan dagegen der Bereinigung von Passiven der Konkursmasse; die entsprechenden Verfahren sind auseinanderzuhalten, weshalb es insbesondere nicht angeht, dass derjenige, der von einem Gläubiger aufgrund einer Abtretung belangt wird, nachträglich die bereits in Rechtskraft erwachsene Kollokation des klagenden Gläubigers wieder in Frage stellen kann. Ein Konkursgläubiger darf eine Abtretung zwar selbst dann verlangen, wenn seine Konkursforderung angefochten ist, namentlich in bezug auf ihre Höhe oder ihren Rang; die Abtretung bleibt aber so lange bedingt, als die Forderung nicht endgültig kolloziert ist, weil das Prozessführungsrecht im Sinne von Art. 170 OR als Nebenrecht der Konkursforderung zu verstehen ist und vom Schicksal dieser Forderung abhängt (BGE 109 III 29). Das heisst nicht, dass im Abtretungsprozess sich auch die Gegenpartei auf dieses Nebenrecht berufen könne, um eine kollozierte Forderung und damit die Gültigkeit der Abtretung zu bestreiten. Das Recht, den Kollokationsplan anzufechten, ist gemäss Art. 249 und 250 SchKG vielmehr den Konkursgläubigern vorbehalten; einem Drittschuldner steht es nur zu, wenn er zugleich Gläubiger ist und im Konkurs als solcher auftritt (BGE 103 III 50 /51).
Die Rechtsprechung hat freilich zugelassen, dass auf einen rechtskräftigen Kollokationsplan zurückgekommen werden darf. Das gilt insbesondere, wenn sich herausstellt, dass eine Forderung offensichtlich zu Unrecht kolloziert oder nicht kolloziert worden ist, ein Rechtsverhältnis sich seit der Kollokation geändert hat oder neue Tatsachen eine Revision rechtfertigen (BGE 106 III 46 E. 4, BGE 102 III 159 E. 3, BGE 98 III 70, BGE 96 III 79, BGE 88 III 131, BGE 87 III 84). Auch eine nachträgliche Änderung des Kollokationsplanes hat indes keine über den Konkurs hinausgehenden Rechtswirkungen, weil es im Kollokationsverfahren nicht um den Bestand oder Nichtbestand einer Forderung, sondern bloss um die Frage geht, inwieweit angemeldete Gläubigeransprüche bei der Verteilung der Aktivmasse zu berücksichtigen sind (BGE 98 II 318 E. 4). Ein Dritter hat darauf keinen Einfluss; ist er Schuldner der Konkursmasse, so kann er sich daher seiner Verpflichtung gegenüber der Masse nicht mit dem Einwand entziehen, dass er von einem Nichtberechtigten belangt werde, weil dessen Konkursforderung zu Unrecht kolloziert worden sei.
b) In einem nicht veröffentlichten Urteil vom 7. Juli 1982 i.S. C. gegen C. hat die I. Zivilabteilung allerdings beiläufig angenommen, dass der Bestand einer kollozierten Forderung in einem Abtretungsprozess nachgeprüft werden dürfe. In andern Fällen ist das Bundesgericht dagegen stets davon ausgegangen, dass der Beklagte in einem solchen Prozess seine Schuldpflicht gegenüber der Masse nicht mit Einwänden gegen den Kollokationsplan bestreiten kann, weil sich daraus ergebe, wer Konkursgläubiger sei, und zwar mit welchem Betrag, in welchem Rang und mit welchen Vorzugsrechten (BGE 98 II 318 E. 4, BGE 65 III 30 E. 1). Mit dem Kollokationsplan stehe auch fest, wer überhaupt die Abtretung eines Prozessführungsrechts nach Art. 260 SchKG oder Art. 756 Abs. 2 OR verlangen könne, denn das Recht auf Abtretung folge aus der Stellung des Gläubigers im Konkurs und bestehe unabhängig davon, ob eine Forderung zu Recht kolloziert worden sei oder nicht; es gehe daher nicht an, den Bestand der Forderung gegen die Konkursmasse im Abtretungsprozess nachprüfen zu wollen (BGE 55 III 65 E. 2; nicht veröffentlichte Urteile vom 5. Mai 1960 i.S. I. gegen B., vom 31. März 1977 i.S. I. gegen W. (ZR 78/1979 S. 187 ff.) und vom 14. März 1978 i.S. R. gegen S.). Aus BGE 103 III 49 /50, wo die Kläger sich über den rechtskräftigen Kollokationsplan hinwegzusetzen suchten, ergibt sich nichts anderes; sie mussten sich entgegenhalten lassen, dass sie den Plan im Kollokationsverfahren nicht angefochten hatten.
Die Auffassung des Appellationshofes, wonach der Richter die Einrede des Beklagten, dass die zugunsten des Klägers kollozierte Forderung in Wirklichkeit nicht bestehe, im Abtretungsprozess berücksichtigen dürfe, überzeugt schon deshalb nicht, weil ein solcher Prozess bloss eine besondere Möglichkeit ist, der Konkursmasse zu Aktiven zu verhelfen, die zwar bestritten sind, aber zur Masse gehören. Dass das Ergebnis in erster Linie dem Kläger zugute kommt, der das Risiko der Prozessführung übernommen hat (Art. 260 Abs. 2 SchKG), ändert daran nichts. Die Abtretungsverfügung der Konkursverwaltung auf ihre Gültigkeit hin zu prüfen, ist zudem Sache der Aufsichtsbehörden, nicht des Richters; dieser hat bloss festzustellen, dass die Legitimation des Klägers, der nicht persönliche, sondern Rechtsansprüche der Masse geltend macht, sich aus einer solchen Verfügung (Formular Nr. 7) ergibt (M. BRIDEL, Contribution à l'étude de l'art. 260 LP, in JdT 87/1939 II 98, insbes. S. 120 ff.). Sind die Parteien mit Einwänden gegen den rechtskräftigen Kollokationsplan nicht zu hören, so fragt sich im Abtretungsprozess auch nicht, wer den Bestand oder Nichtbestand einer kollozierten Forderung zu beweisen habe.
Wer gestützt auf Art. 269 Abs. 3 SchKG belangt wird, kann zwar die Aktivlegitimation des Klägers bestreiten. Aber selbst diesfalls ist der Beklagte mit Kritik am Kollokationsplan ausgeschlossen; er kann bloss einwenden, der abgetretene Rechtsanspruch stelle kein Vermögensstück dar, das erst nach Konkursschluss entdeckt worden und der Konkursverwaltung vorher unbekannt geblieben sei, weshalb das Konkursamt darüber zu Unrecht verfügt habe (BGE 90 III 45, BGE 74 III 74, BGE 73 III 156). Trifft der Einwand zu, so ist der Abtretung die Grundlage entzogen, die Aktivlegitimation des Klägers folglich zu verneinen; geht er dagegen fehl, so bleibt es bei der aufgezeigten Rechtslage gemäss Art. 260 SchKG.
c) Entgegen der Annahme des Appellationshofes muss sich somit ein Konkursgläubiger, dem im Konkurs einer Aktiengesellschaft Verantwortlichkeitsansprüche im Sinne von Art. 756 Abs. 2 OR und Art. 260 SchKG abgetreten worden sind, in dem von ihm angehobenen Prozess nicht entgegenhalten lassen, seine Konkursforderung sei zu Unrecht kolloziert worden und es fehle ihm aus diesem Grunde die Aktivlegitimation. Die II. Zivilabteilung hat sich dieser Auffassung angeschlossen (Art. 16 OG).
Die Klägerin hat ihre Legitimation mit der Abtretungsverfügung belegt, die ihr von der Konkursverwaltung am 8. Juni 1982 ausgestellt worden und unangefochten geblieben ist. Ein weiterer Beweis für ihre Klageberechtigung darf nicht verlangt werden, da sie nach dem rechtskräftigen Kollokationsplan mit einer Forderung von Fr. 201'000.-- zugelassen worden ist und sich selber als Gläubigerin der Intertest AG bloss für mittelbar geschädigt hält; sie macht ausschliesslich Ersatzansprüche geltend, die ihr von der Konkursmasse abgetreten worden sind und angeblich auf einer direkten Schädigung der Intertest AG durch die Beklagten beruhen.
Das angefochtene Urteil ist daher gestützt auf Art. 64 Abs. 1 OG aufzuheben und die Sache zur weiteren Behandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Art. 756 Abs. 2 OR und Art. 260 SchKG. Tragweite der Abtretung für die Aktivlegitimation im Verantwortlichkeitsprozess. Dem im Konkurs rechtskräftig kollozierten Gesellschaftsgläubiger, der sich von der Konkursmasse das Klagerecht der Gesellschaft hat abtreten lassen, kann das auf Verantwortlichkeitsansprüche belangte Gesellschaftsorgan nicht entgegenhalten, die Kollokation sei zu Unrecht erfolgt. | de | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,506 | 111 II 81 | 111 II 81
Sachverhalt ab Seite 81
A.- Über die Intertest AG wurde am 27. April 1981 der Konkurs eröffnet. Die X. SA wurde gemäss Verfügung des Konkursamtes vom 16. Januar 1982 als Gläubigerin im 5. Rang mit einer Forderung von Fr. 201'000.-- kolloziert. Sie hatte sich diese Forderung am 9. November 1981 von einem Dritten abtreten lassen, der im November 1980 der Intertest AG ein Darlehen in der gleichen Höhe gewährt hatte, um der Gesellschaft eine Kapitalerhöhung und die Liberierung neuer Aktien zu ermöglichen.
Die X. SA verlangte von der Konkursverwaltung, dass ihr nach Art. 260 SchKG die "Schaden- und Verantwortlichkeitsansprüche gegen alle mit der Gründung, Verwaltung, Geschäftsführung oder Kontrolle betrauten Personen gemäss Art. 753 ff. OR" abgetreten werden; sie wollte diese Ansprüche anstelle der Masse geltend machen. Ihrem Gesuch wurde am 8. Juni 1982 entsprochen.
B.- Am 8. April 1983 klagte die X. SA beim Appellationshof des Kantons Bern gegen A., B., C. und D., welche stets oder zeitweise dem Verwaltungsrat der Intertest AG angehört hatten. Sie begehrte, dass die Beklagten solidarisch zu verpflichten seien, ihr einen richterlich zu bestimmenden Betrag von über Fr. 15'000.-- nebst Zins zu bezahlen.
Der Appellationshof beschränkte das Hauptverfahren auf vier Vorfragen. Dazu gehörte insbesondere die Einrede eines Beklagten, dass die Forderung der Klägerin zu Unrecht kolloziert worden sei, weshalb die Abtretung der eingeklagten Ansprüche durch die Konkursverwaltung als nichtig anzusehen und die Aktivlegitimation der Klägerin zu verneinen sei. Am 31. Januar 1984 wies der Appellationshof die Klage ab, weil die Klägerin nicht aktivlegitimiert sei.
C.- Die Klägerin hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt mit den Anträgen, es aufzuheben, ihre Aktivlegitimation zu bejahen und die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gegenstand der Klage sind Verantwortlichkeitsansprüche, welche die Klägerin als Gläubigerin und Aktionärin der Intertest AG aus Art. 754 OR gegen die beklagten Verwaltungsratsmitglieder der Gesellschaft ableitet. Sie macht ausschliesslich Schaden geltend, der durch pflichtwidriges Verhalten der Beklagten der Gesellschaft zugeführt worden sei. Die Klägerin hält sich selber zu Recht bloss für mittelbar geschädigt. Dass sie in anderem Zusammenhang behauptet, ihre Konkursforderung sei ein Schadenersatzanspruch, weil der Verwaltungsrat der Gesellschaft mit gefälschten Unterlagen ein Darlehen von Fr. 201'000.-- erwirkt habe, ändert daran nichts.
Im Konkurs der Aktiengesellschaft steht das Prozessführungsrecht zunächst der Konkursverwaltung zu; sie kann nach Art. 756 Abs. 1 OR nicht nur die Ansprüche der Gesellschaft geltend machen, sondern auch auf Ersatz des mittelbaren Schadens klagen, der den Aktionären oder Gläubigern durch die Schädigung der Gesellschaft verursacht worden ist. Verzichtet die Konkursverwaltung aber darauf, von ihrem Recht Gebrauch zu machen, so darf jeder Aktionär und Gläubiger gemäss Art. 756 Abs. 2 OR die Abtretung verlangen (BGE 97 II 409, BGE 86 III 160 E. 3). Einem solchen Verlangen hat die Konkursverwaltung hier am 8. Juni 1982 mit dem Hinweis entsprochen, dass die Klägerin im Konkurs der Intertest AG mit einer Forderung von Fr. 201'000.-- im 5. Rang als Gläubigerin zugelassen worden sei.
3. Der Kollokationsplan ist von keiner Seite gemäss Art. 250 SchKG angefochten worden und in Rechtskraft erwachsen. Der Appellationshof hält aber die Kollokation der Forderung von Fr. 201'000.-- für offensichtlich ungerechtfertigt und den Zivilrichter für berechtigt, vorfrageweise darauf zurückzukommen, weil das Prozessführungsrecht als Nebenrecht der Konkursforderung mit der Abtretung auf den Gläubiger übergehe und das Schicksal dieser Forderung teile; es müsse verhindert werden, dass eine Forderung, die gar nicht bestehe, wegen falscher Kollokation bezahlt werden müsse.
a) Die Abtretung von Rechtsansprüchen gemäss Art. 260 SchKG unterscheidet sich vom gleichnamigen Institut der Art. 164 ff. OR dadurch, dass sie sich inhaltlich in einem Prozessführungsrecht erschöpft. Die abgetretenen Ansprüche gehören auch nach der Abtretung zur Konkursmasse. Der Gläubiger wird durch die Abtretung lediglich ermächtigt, die streitigen Ansprüche anstelle der Masse, in eigenem Namen und auf eigene Rechnung und Gefahr geltend zu machen (BGE 109 III 29 mit Zitaten). Er kann sich nach aussen auf diese Ermächtigung berufen und braucht sich von Dritten nur Einreden entgegenhalten zu lassen, die ihnen gegenüber der Konkursmasse zustehen (BGE 106 II 145 mit Hinweisen).
Die Abtretung gemäss Art. 260 SchKG dient der Feststellung von streitigen Aktiven, der Kollokationsplan dagegen der Bereinigung von Passiven der Konkursmasse; die entsprechenden Verfahren sind auseinanderzuhalten, weshalb es insbesondere nicht angeht, dass derjenige, der von einem Gläubiger aufgrund einer Abtretung belangt wird, nachträglich die bereits in Rechtskraft erwachsene Kollokation des klagenden Gläubigers wieder in Frage stellen kann. Ein Konkursgläubiger darf eine Abtretung zwar selbst dann verlangen, wenn seine Konkursforderung angefochten ist, namentlich in bezug auf ihre Höhe oder ihren Rang; die Abtretung bleibt aber so lange bedingt, als die Forderung nicht endgültig kolloziert ist, weil das Prozessführungsrecht im Sinne von Art. 170 OR als Nebenrecht der Konkursforderung zu verstehen ist und vom Schicksal dieser Forderung abhängt (BGE 109 III 29). Das heisst nicht, dass im Abtretungsprozess sich auch die Gegenpartei auf dieses Nebenrecht berufen könne, um eine kollozierte Forderung und damit die Gültigkeit der Abtretung zu bestreiten. Das Recht, den Kollokationsplan anzufechten, ist gemäss Art. 249 und 250 SchKG vielmehr den Konkursgläubigern vorbehalten; einem Drittschuldner steht es nur zu, wenn er zugleich Gläubiger ist und im Konkurs als solcher auftritt (BGE 103 III 50 /51).
Die Rechtsprechung hat freilich zugelassen, dass auf einen rechtskräftigen Kollokationsplan zurückgekommen werden darf. Das gilt insbesondere, wenn sich herausstellt, dass eine Forderung offensichtlich zu Unrecht kolloziert oder nicht kolloziert worden ist, ein Rechtsverhältnis sich seit der Kollokation geändert hat oder neue Tatsachen eine Revision rechtfertigen (BGE 106 III 46 E. 4, BGE 102 III 159 E. 3, BGE 98 III 70, BGE 96 III 79, BGE 88 III 131, BGE 87 III 84). Auch eine nachträgliche Änderung des Kollokationsplanes hat indes keine über den Konkurs hinausgehenden Rechtswirkungen, weil es im Kollokationsverfahren nicht um den Bestand oder Nichtbestand einer Forderung, sondern bloss um die Frage geht, inwieweit angemeldete Gläubigeransprüche bei der Verteilung der Aktivmasse zu berücksichtigen sind (BGE 98 II 318 E. 4). Ein Dritter hat darauf keinen Einfluss; ist er Schuldner der Konkursmasse, so kann er sich daher seiner Verpflichtung gegenüber der Masse nicht mit dem Einwand entziehen, dass er von einem Nichtberechtigten belangt werde, weil dessen Konkursforderung zu Unrecht kolloziert worden sei.
b) In einem nicht veröffentlichten Urteil vom 7. Juli 1982 i.S. C. gegen C. hat die I. Zivilabteilung allerdings beiläufig angenommen, dass der Bestand einer kollozierten Forderung in einem Abtretungsprozess nachgeprüft werden dürfe. In andern Fällen ist das Bundesgericht dagegen stets davon ausgegangen, dass der Beklagte in einem solchen Prozess seine Schuldpflicht gegenüber der Masse nicht mit Einwänden gegen den Kollokationsplan bestreiten kann, weil sich daraus ergebe, wer Konkursgläubiger sei, und zwar mit welchem Betrag, in welchem Rang und mit welchen Vorzugsrechten (BGE 98 II 318 E. 4, BGE 65 III 30 E. 1). Mit dem Kollokationsplan stehe auch fest, wer überhaupt die Abtretung eines Prozessführungsrechts nach Art. 260 SchKG oder Art. 756 Abs. 2 OR verlangen könne, denn das Recht auf Abtretung folge aus der Stellung des Gläubigers im Konkurs und bestehe unabhängig davon, ob eine Forderung zu Recht kolloziert worden sei oder nicht; es gehe daher nicht an, den Bestand der Forderung gegen die Konkursmasse im Abtretungsprozess nachprüfen zu wollen (BGE 55 III 65 E. 2; nicht veröffentlichte Urteile vom 5. Mai 1960 i.S. I. gegen B., vom 31. März 1977 i.S. I. gegen W. (ZR 78/1979 S. 187 ff.) und vom 14. März 1978 i.S. R. gegen S.). Aus BGE 103 III 49 /50, wo die Kläger sich über den rechtskräftigen Kollokationsplan hinwegzusetzen suchten, ergibt sich nichts anderes; sie mussten sich entgegenhalten lassen, dass sie den Plan im Kollokationsverfahren nicht angefochten hatten.
Die Auffassung des Appellationshofes, wonach der Richter die Einrede des Beklagten, dass die zugunsten des Klägers kollozierte Forderung in Wirklichkeit nicht bestehe, im Abtretungsprozess berücksichtigen dürfe, überzeugt schon deshalb nicht, weil ein solcher Prozess bloss eine besondere Möglichkeit ist, der Konkursmasse zu Aktiven zu verhelfen, die zwar bestritten sind, aber zur Masse gehören. Dass das Ergebnis in erster Linie dem Kläger zugute kommt, der das Risiko der Prozessführung übernommen hat (Art. 260 Abs. 2 SchKG), ändert daran nichts. Die Abtretungsverfügung der Konkursverwaltung auf ihre Gültigkeit hin zu prüfen, ist zudem Sache der Aufsichtsbehörden, nicht des Richters; dieser hat bloss festzustellen, dass die Legitimation des Klägers, der nicht persönliche, sondern Rechtsansprüche der Masse geltend macht, sich aus einer solchen Verfügung (Formular Nr. 7) ergibt (M. BRIDEL, Contribution à l'étude de l'art. 260 LP, in JdT 87/1939 II 98, insbes. S. 120 ff.). Sind die Parteien mit Einwänden gegen den rechtskräftigen Kollokationsplan nicht zu hören, so fragt sich im Abtretungsprozess auch nicht, wer den Bestand oder Nichtbestand einer kollozierten Forderung zu beweisen habe.
Wer gestützt auf Art. 269 Abs. 3 SchKG belangt wird, kann zwar die Aktivlegitimation des Klägers bestreiten. Aber selbst diesfalls ist der Beklagte mit Kritik am Kollokationsplan ausgeschlossen; er kann bloss einwenden, der abgetretene Rechtsanspruch stelle kein Vermögensstück dar, das erst nach Konkursschluss entdeckt worden und der Konkursverwaltung vorher unbekannt geblieben sei, weshalb das Konkursamt darüber zu Unrecht verfügt habe (BGE 90 III 45, BGE 74 III 74, BGE 73 III 156). Trifft der Einwand zu, so ist der Abtretung die Grundlage entzogen, die Aktivlegitimation des Klägers folglich zu verneinen; geht er dagegen fehl, so bleibt es bei der aufgezeigten Rechtslage gemäss Art. 260 SchKG.
c) Entgegen der Annahme des Appellationshofes muss sich somit ein Konkursgläubiger, dem im Konkurs einer Aktiengesellschaft Verantwortlichkeitsansprüche im Sinne von Art. 756 Abs. 2 OR und Art. 260 SchKG abgetreten worden sind, in dem von ihm angehobenen Prozess nicht entgegenhalten lassen, seine Konkursforderung sei zu Unrecht kolloziert worden und es fehle ihm aus diesem Grunde die Aktivlegitimation. Die II. Zivilabteilung hat sich dieser Auffassung angeschlossen (Art. 16 OG).
Die Klägerin hat ihre Legitimation mit der Abtretungsverfügung belegt, die ihr von der Konkursverwaltung am 8. Juni 1982 ausgestellt worden und unangefochten geblieben ist. Ein weiterer Beweis für ihre Klageberechtigung darf nicht verlangt werden, da sie nach dem rechtskräftigen Kollokationsplan mit einer Forderung von Fr. 201'000.-- zugelassen worden ist und sich selber als Gläubigerin der Intertest AG bloss für mittelbar geschädigt hält; sie macht ausschliesslich Ersatzansprüche geltend, die ihr von der Konkursmasse abgetreten worden sind und angeblich auf einer direkten Schädigung der Intertest AG durch die Beklagten beruhen.
Das angefochtene Urteil ist daher gestützt auf Art. 64 Abs. 1 OG aufzuheben und die Sache zur weiteren Behandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Art. 756 al. 2 CO et 260 LP. Portée de la cession des droits litigieux quant à la qualité pour agir dans l'action en responsabilité. Un créancier admis définitivement à l'état de collocation, auquel la masse en faillite a cédé le droit d'exercer l'action en responsabilité appartenant à la société, ne peut se voir objecter par l'organe recherché que sa créance aurait été colloquée à tort. | fr | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,507 | 111 II 81 | 111 II 81
Sachverhalt ab Seite 81
A.- Über die Intertest AG wurde am 27. April 1981 der Konkurs eröffnet. Die X. SA wurde gemäss Verfügung des Konkursamtes vom 16. Januar 1982 als Gläubigerin im 5. Rang mit einer Forderung von Fr. 201'000.-- kolloziert. Sie hatte sich diese Forderung am 9. November 1981 von einem Dritten abtreten lassen, der im November 1980 der Intertest AG ein Darlehen in der gleichen Höhe gewährt hatte, um der Gesellschaft eine Kapitalerhöhung und die Liberierung neuer Aktien zu ermöglichen.
Die X. SA verlangte von der Konkursverwaltung, dass ihr nach Art. 260 SchKG die "Schaden- und Verantwortlichkeitsansprüche gegen alle mit der Gründung, Verwaltung, Geschäftsführung oder Kontrolle betrauten Personen gemäss Art. 753 ff. OR" abgetreten werden; sie wollte diese Ansprüche anstelle der Masse geltend machen. Ihrem Gesuch wurde am 8. Juni 1982 entsprochen.
B.- Am 8. April 1983 klagte die X. SA beim Appellationshof des Kantons Bern gegen A., B., C. und D., welche stets oder zeitweise dem Verwaltungsrat der Intertest AG angehört hatten. Sie begehrte, dass die Beklagten solidarisch zu verpflichten seien, ihr einen richterlich zu bestimmenden Betrag von über Fr. 15'000.-- nebst Zins zu bezahlen.
Der Appellationshof beschränkte das Hauptverfahren auf vier Vorfragen. Dazu gehörte insbesondere die Einrede eines Beklagten, dass die Forderung der Klägerin zu Unrecht kolloziert worden sei, weshalb die Abtretung der eingeklagten Ansprüche durch die Konkursverwaltung als nichtig anzusehen und die Aktivlegitimation der Klägerin zu verneinen sei. Am 31. Januar 1984 wies der Appellationshof die Klage ab, weil die Klägerin nicht aktivlegitimiert sei.
C.- Die Klägerin hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt mit den Anträgen, es aufzuheben, ihre Aktivlegitimation zu bejahen und die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gegenstand der Klage sind Verantwortlichkeitsansprüche, welche die Klägerin als Gläubigerin und Aktionärin der Intertest AG aus Art. 754 OR gegen die beklagten Verwaltungsratsmitglieder der Gesellschaft ableitet. Sie macht ausschliesslich Schaden geltend, der durch pflichtwidriges Verhalten der Beklagten der Gesellschaft zugeführt worden sei. Die Klägerin hält sich selber zu Recht bloss für mittelbar geschädigt. Dass sie in anderem Zusammenhang behauptet, ihre Konkursforderung sei ein Schadenersatzanspruch, weil der Verwaltungsrat der Gesellschaft mit gefälschten Unterlagen ein Darlehen von Fr. 201'000.-- erwirkt habe, ändert daran nichts.
Im Konkurs der Aktiengesellschaft steht das Prozessführungsrecht zunächst der Konkursverwaltung zu; sie kann nach Art. 756 Abs. 1 OR nicht nur die Ansprüche der Gesellschaft geltend machen, sondern auch auf Ersatz des mittelbaren Schadens klagen, der den Aktionären oder Gläubigern durch die Schädigung der Gesellschaft verursacht worden ist. Verzichtet die Konkursverwaltung aber darauf, von ihrem Recht Gebrauch zu machen, so darf jeder Aktionär und Gläubiger gemäss Art. 756 Abs. 2 OR die Abtretung verlangen (BGE 97 II 409, BGE 86 III 160 E. 3). Einem solchen Verlangen hat die Konkursverwaltung hier am 8. Juni 1982 mit dem Hinweis entsprochen, dass die Klägerin im Konkurs der Intertest AG mit einer Forderung von Fr. 201'000.-- im 5. Rang als Gläubigerin zugelassen worden sei.
3. Der Kollokationsplan ist von keiner Seite gemäss Art. 250 SchKG angefochten worden und in Rechtskraft erwachsen. Der Appellationshof hält aber die Kollokation der Forderung von Fr. 201'000.-- für offensichtlich ungerechtfertigt und den Zivilrichter für berechtigt, vorfrageweise darauf zurückzukommen, weil das Prozessführungsrecht als Nebenrecht der Konkursforderung mit der Abtretung auf den Gläubiger übergehe und das Schicksal dieser Forderung teile; es müsse verhindert werden, dass eine Forderung, die gar nicht bestehe, wegen falscher Kollokation bezahlt werden müsse.
a) Die Abtretung von Rechtsansprüchen gemäss Art. 260 SchKG unterscheidet sich vom gleichnamigen Institut der Art. 164 ff. OR dadurch, dass sie sich inhaltlich in einem Prozessführungsrecht erschöpft. Die abgetretenen Ansprüche gehören auch nach der Abtretung zur Konkursmasse. Der Gläubiger wird durch die Abtretung lediglich ermächtigt, die streitigen Ansprüche anstelle der Masse, in eigenem Namen und auf eigene Rechnung und Gefahr geltend zu machen (BGE 109 III 29 mit Zitaten). Er kann sich nach aussen auf diese Ermächtigung berufen und braucht sich von Dritten nur Einreden entgegenhalten zu lassen, die ihnen gegenüber der Konkursmasse zustehen (BGE 106 II 145 mit Hinweisen).
Die Abtretung gemäss Art. 260 SchKG dient der Feststellung von streitigen Aktiven, der Kollokationsplan dagegen der Bereinigung von Passiven der Konkursmasse; die entsprechenden Verfahren sind auseinanderzuhalten, weshalb es insbesondere nicht angeht, dass derjenige, der von einem Gläubiger aufgrund einer Abtretung belangt wird, nachträglich die bereits in Rechtskraft erwachsene Kollokation des klagenden Gläubigers wieder in Frage stellen kann. Ein Konkursgläubiger darf eine Abtretung zwar selbst dann verlangen, wenn seine Konkursforderung angefochten ist, namentlich in bezug auf ihre Höhe oder ihren Rang; die Abtretung bleibt aber so lange bedingt, als die Forderung nicht endgültig kolloziert ist, weil das Prozessführungsrecht im Sinne von Art. 170 OR als Nebenrecht der Konkursforderung zu verstehen ist und vom Schicksal dieser Forderung abhängt (BGE 109 III 29). Das heisst nicht, dass im Abtretungsprozess sich auch die Gegenpartei auf dieses Nebenrecht berufen könne, um eine kollozierte Forderung und damit die Gültigkeit der Abtretung zu bestreiten. Das Recht, den Kollokationsplan anzufechten, ist gemäss Art. 249 und 250 SchKG vielmehr den Konkursgläubigern vorbehalten; einem Drittschuldner steht es nur zu, wenn er zugleich Gläubiger ist und im Konkurs als solcher auftritt (BGE 103 III 50 /51).
Die Rechtsprechung hat freilich zugelassen, dass auf einen rechtskräftigen Kollokationsplan zurückgekommen werden darf. Das gilt insbesondere, wenn sich herausstellt, dass eine Forderung offensichtlich zu Unrecht kolloziert oder nicht kolloziert worden ist, ein Rechtsverhältnis sich seit der Kollokation geändert hat oder neue Tatsachen eine Revision rechtfertigen (BGE 106 III 46 E. 4, BGE 102 III 159 E. 3, BGE 98 III 70, BGE 96 III 79, BGE 88 III 131, BGE 87 III 84). Auch eine nachträgliche Änderung des Kollokationsplanes hat indes keine über den Konkurs hinausgehenden Rechtswirkungen, weil es im Kollokationsverfahren nicht um den Bestand oder Nichtbestand einer Forderung, sondern bloss um die Frage geht, inwieweit angemeldete Gläubigeransprüche bei der Verteilung der Aktivmasse zu berücksichtigen sind (BGE 98 II 318 E. 4). Ein Dritter hat darauf keinen Einfluss; ist er Schuldner der Konkursmasse, so kann er sich daher seiner Verpflichtung gegenüber der Masse nicht mit dem Einwand entziehen, dass er von einem Nichtberechtigten belangt werde, weil dessen Konkursforderung zu Unrecht kolloziert worden sei.
b) In einem nicht veröffentlichten Urteil vom 7. Juli 1982 i.S. C. gegen C. hat die I. Zivilabteilung allerdings beiläufig angenommen, dass der Bestand einer kollozierten Forderung in einem Abtretungsprozess nachgeprüft werden dürfe. In andern Fällen ist das Bundesgericht dagegen stets davon ausgegangen, dass der Beklagte in einem solchen Prozess seine Schuldpflicht gegenüber der Masse nicht mit Einwänden gegen den Kollokationsplan bestreiten kann, weil sich daraus ergebe, wer Konkursgläubiger sei, und zwar mit welchem Betrag, in welchem Rang und mit welchen Vorzugsrechten (BGE 98 II 318 E. 4, BGE 65 III 30 E. 1). Mit dem Kollokationsplan stehe auch fest, wer überhaupt die Abtretung eines Prozessführungsrechts nach Art. 260 SchKG oder Art. 756 Abs. 2 OR verlangen könne, denn das Recht auf Abtretung folge aus der Stellung des Gläubigers im Konkurs und bestehe unabhängig davon, ob eine Forderung zu Recht kolloziert worden sei oder nicht; es gehe daher nicht an, den Bestand der Forderung gegen die Konkursmasse im Abtretungsprozess nachprüfen zu wollen (BGE 55 III 65 E. 2; nicht veröffentlichte Urteile vom 5. Mai 1960 i.S. I. gegen B., vom 31. März 1977 i.S. I. gegen W. (ZR 78/1979 S. 187 ff.) und vom 14. März 1978 i.S. R. gegen S.). Aus BGE 103 III 49 /50, wo die Kläger sich über den rechtskräftigen Kollokationsplan hinwegzusetzen suchten, ergibt sich nichts anderes; sie mussten sich entgegenhalten lassen, dass sie den Plan im Kollokationsverfahren nicht angefochten hatten.
Die Auffassung des Appellationshofes, wonach der Richter die Einrede des Beklagten, dass die zugunsten des Klägers kollozierte Forderung in Wirklichkeit nicht bestehe, im Abtretungsprozess berücksichtigen dürfe, überzeugt schon deshalb nicht, weil ein solcher Prozess bloss eine besondere Möglichkeit ist, der Konkursmasse zu Aktiven zu verhelfen, die zwar bestritten sind, aber zur Masse gehören. Dass das Ergebnis in erster Linie dem Kläger zugute kommt, der das Risiko der Prozessführung übernommen hat (Art. 260 Abs. 2 SchKG), ändert daran nichts. Die Abtretungsverfügung der Konkursverwaltung auf ihre Gültigkeit hin zu prüfen, ist zudem Sache der Aufsichtsbehörden, nicht des Richters; dieser hat bloss festzustellen, dass die Legitimation des Klägers, der nicht persönliche, sondern Rechtsansprüche der Masse geltend macht, sich aus einer solchen Verfügung (Formular Nr. 7) ergibt (M. BRIDEL, Contribution à l'étude de l'art. 260 LP, in JdT 87/1939 II 98, insbes. S. 120 ff.). Sind die Parteien mit Einwänden gegen den rechtskräftigen Kollokationsplan nicht zu hören, so fragt sich im Abtretungsprozess auch nicht, wer den Bestand oder Nichtbestand einer kollozierten Forderung zu beweisen habe.
Wer gestützt auf Art. 269 Abs. 3 SchKG belangt wird, kann zwar die Aktivlegitimation des Klägers bestreiten. Aber selbst diesfalls ist der Beklagte mit Kritik am Kollokationsplan ausgeschlossen; er kann bloss einwenden, der abgetretene Rechtsanspruch stelle kein Vermögensstück dar, das erst nach Konkursschluss entdeckt worden und der Konkursverwaltung vorher unbekannt geblieben sei, weshalb das Konkursamt darüber zu Unrecht verfügt habe (BGE 90 III 45, BGE 74 III 74, BGE 73 III 156). Trifft der Einwand zu, so ist der Abtretung die Grundlage entzogen, die Aktivlegitimation des Klägers folglich zu verneinen; geht er dagegen fehl, so bleibt es bei der aufgezeigten Rechtslage gemäss Art. 260 SchKG.
c) Entgegen der Annahme des Appellationshofes muss sich somit ein Konkursgläubiger, dem im Konkurs einer Aktiengesellschaft Verantwortlichkeitsansprüche im Sinne von Art. 756 Abs. 2 OR und Art. 260 SchKG abgetreten worden sind, in dem von ihm angehobenen Prozess nicht entgegenhalten lassen, seine Konkursforderung sei zu Unrecht kolloziert worden und es fehle ihm aus diesem Grunde die Aktivlegitimation. Die II. Zivilabteilung hat sich dieser Auffassung angeschlossen (Art. 16 OG).
Die Klägerin hat ihre Legitimation mit der Abtretungsverfügung belegt, die ihr von der Konkursverwaltung am 8. Juni 1982 ausgestellt worden und unangefochten geblieben ist. Ein weiterer Beweis für ihre Klageberechtigung darf nicht verlangt werden, da sie nach dem rechtskräftigen Kollokationsplan mit einer Forderung von Fr. 201'000.-- zugelassen worden ist und sich selber als Gläubigerin der Intertest AG bloss für mittelbar geschädigt hält; sie macht ausschliesslich Ersatzansprüche geltend, die ihr von der Konkursmasse abgetreten worden sind und angeblich auf einer direkten Schädigung der Intertest AG durch die Beklagten beruhen.
Das angefochtene Urteil ist daher gestützt auf Art. 64 Abs. 1 OG aufzuheben und die Sache zur weiteren Behandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Art. 756 cpv. 2 CO e art. 260 LEF. Portata della cessione dei diritti litigiosi ai fini della legittimazione attiva nell'azione di responsabilità. Al creditore ammesso definitivamente nella graduatoria e a cui la massa fallimentare ha ceduto il diritto di promuovere l'azione di responsabilità spettante alla società, l'organo convenuto della società non può eccepire che l'ammissione è avvenuta a torto. | it | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,508 | 111 II 86 | 111 II 86
Sachverhalt ab Seite 87
A.- Par acte authentique du 3 août 1984, Art Center College of Design, à Pasadena (Californie, USA), a créé une fondation suisse sous le nom de "ART CENTER COLLEGE OF DESIGN/EUROPE". Cette fondation, dont le siège est à Vevey, a pour but la création et l'exploitation d'un centre et d'une école pour encourager et promouvoir l'étude et l'enseignement du dessin, de l'art et de toutes les branches apparentées.
L'inscription de la raison "ART CENTER COLLEGE OF DESIGN/EUROPE" a été requise au registre du commerce de Vevey.
B.- Le 19 octobre 1984, l'Office fédéral du registre du commerce (ci-après: l'Office) a autorisé l'inscription de la raison, avec la désignation EUROPE entre parenthèses "(EUROPE)".
Le mandataire de la fondation a vainement demandé l'inscription telle quelle de la raison proposée.
L'Office a confirmé son point de vue par décision formelle du 15 novembre 1984.
C.- La fondation forme un recours de droit administratif concluant à l'annulation de cette décision et à l'admission de la désignation "ART CENTER COLLEGE OF DESIGN/EUROPE".
Le Tribunal fédéral rejette le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
L'Office considère que la présentation proposée par la recourante serait de nature à induire le public en erreur et violerait partant le principe de la véracité du registre du commerce consacré par l'art. 38 ORC. Selon lui, les parenthèses placées de part et d'autre d'une désignation territoriale lui confèrent une signification strictement explicative, alors que la barre de fraction, qui ne correspond d'ailleurs pas à un signe de ponctuation de la langue française, paraît plutôt désigner le siège ou l'importance de l'entreprise.
Les raisons de commerce doivent être conformes à la vérité et ne pas être de nature à induire en erreur (art. 944 CO). Il est incontesté que la désignation (SUISSE) ou (EUROPE) est devenue usuelle, dans les raisons de commerce, pour désigner la filiale suisse ou européenne d'un groupe international de personnes morales ou sociétés (cf. FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, vol. I, p. 83 n. 88, p. 86 s.). Une telle désignation n'est pas propre à induire en erreur le public moyen de la Suisse, lui prêtant une attention normale (cf. ATF 100 Ib 243, ATF 91 I 215). Compte tenu de cette pratique usuelle, la présentation proposée par la recourante serait à tout le moins propre à créer l'incertitude quant à sa signification. En outre, comme les raisons de commerce ont un caractère purement littéral, elles ne sauraient comporter d'élément figuratif et elles doivent trouver leur expression dans les lettres et la ponctuation utilisées dans la langue de l'inscription, sans que les signes de ponctuation puissent servir d'accessoires figuratifs (ATF 64 I 56s.). Or, comme l'indique l'Office, la barre oblique n'est pas usuelle dans la ponctuation française (cf. par ex. GREVISSE, Le bon usage, 11e éd., 1980, No 106, p. 61). Ces motifs s'opposent à la demande de la recourante. Ils ne sont nullement infirmés par les arguments du recours. Peu importe la présentation graphique de la raison, qui ne fait pas partie de celle-ci. Le point de vue d'experts de Pasadena est également dénué de pertinence, puisqu'il convient de décider de l'admissibilité de la raison rédigée en langue française selon l'usage de cette langue, et de juger du risque de confusion selon l'appréciation du public moyen suisse. | fr | Art. 944 OR, 38 HRegV. Weigerung, "ART CENTER COLLEGE OF DESIGN/EUROPE" zur Bezeichnung einer von einem amerikanischen Unternehmen gegründeten schweizerischen Stiftung einzutragen: Der Schrägstrich anstelle von EUROPE in Klammern läuft den Gebräuchen der Firmenbildung und der üblichen Zeichensetzung in der französischen Sprache zuwider. | de | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-86%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,509 | 111 II 86 | 111 II 86
Sachverhalt ab Seite 87
A.- Par acte authentique du 3 août 1984, Art Center College of Design, à Pasadena (Californie, USA), a créé une fondation suisse sous le nom de "ART CENTER COLLEGE OF DESIGN/EUROPE". Cette fondation, dont le siège est à Vevey, a pour but la création et l'exploitation d'un centre et d'une école pour encourager et promouvoir l'étude et l'enseignement du dessin, de l'art et de toutes les branches apparentées.
L'inscription de la raison "ART CENTER COLLEGE OF DESIGN/EUROPE" a été requise au registre du commerce de Vevey.
B.- Le 19 octobre 1984, l'Office fédéral du registre du commerce (ci-après: l'Office) a autorisé l'inscription de la raison, avec la désignation EUROPE entre parenthèses "(EUROPE)".
Le mandataire de la fondation a vainement demandé l'inscription telle quelle de la raison proposée.
L'Office a confirmé son point de vue par décision formelle du 15 novembre 1984.
C.- La fondation forme un recours de droit administratif concluant à l'annulation de cette décision et à l'admission de la désignation "ART CENTER COLLEGE OF DESIGN/EUROPE".
Le Tribunal fédéral rejette le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
L'Office considère que la présentation proposée par la recourante serait de nature à induire le public en erreur et violerait partant le principe de la véracité du registre du commerce consacré par l'art. 38 ORC. Selon lui, les parenthèses placées de part et d'autre d'une désignation territoriale lui confèrent une signification strictement explicative, alors que la barre de fraction, qui ne correspond d'ailleurs pas à un signe de ponctuation de la langue française, paraît plutôt désigner le siège ou l'importance de l'entreprise.
Les raisons de commerce doivent être conformes à la vérité et ne pas être de nature à induire en erreur (art. 944 CO). Il est incontesté que la désignation (SUISSE) ou (EUROPE) est devenue usuelle, dans les raisons de commerce, pour désigner la filiale suisse ou européenne d'un groupe international de personnes morales ou sociétés (cf. FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, vol. I, p. 83 n. 88, p. 86 s.). Une telle désignation n'est pas propre à induire en erreur le public moyen de la Suisse, lui prêtant une attention normale (cf. ATF 100 Ib 243, ATF 91 I 215). Compte tenu de cette pratique usuelle, la présentation proposée par la recourante serait à tout le moins propre à créer l'incertitude quant à sa signification. En outre, comme les raisons de commerce ont un caractère purement littéral, elles ne sauraient comporter d'élément figuratif et elles doivent trouver leur expression dans les lettres et la ponctuation utilisées dans la langue de l'inscription, sans que les signes de ponctuation puissent servir d'accessoires figuratifs (ATF 64 I 56s.). Or, comme l'indique l'Office, la barre oblique n'est pas usuelle dans la ponctuation française (cf. par ex. GREVISSE, Le bon usage, 11e éd., 1980, No 106, p. 61). Ces motifs s'opposent à la demande de la recourante. Ils ne sont nullement infirmés par les arguments du recours. Peu importe la présentation graphique de la raison, qui ne fait pas partie de celle-ci. Le point de vue d'experts de Pasadena est également dénué de pertinence, puisqu'il convient de décider de l'admissibilité de la raison rédigée en langue française selon l'usage de cette langue, et de juger du risque de confusion selon l'appréciation du public moyen suisse. | fr | Art. 944 CO, 38 ORC. Refus de l'inscription "ART CENTER COLLEGE OF DESIGN/EUROPE" pour désigner une fondation suisse créée par une entreprise américaine: la barre oblique, au lieu de la mention EUROPE entre parenthèses, ne correspond pas à l'usage en matière de raisons de commerce ni à la ponctuation ayant cours dans la langue française. | fr | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-86%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,510 | 111 II 86 | 111 II 86
Sachverhalt ab Seite 87
A.- Par acte authentique du 3 août 1984, Art Center College of Design, à Pasadena (Californie, USA), a créé une fondation suisse sous le nom de "ART CENTER COLLEGE OF DESIGN/EUROPE". Cette fondation, dont le siège est à Vevey, a pour but la création et l'exploitation d'un centre et d'une école pour encourager et promouvoir l'étude et l'enseignement du dessin, de l'art et de toutes les branches apparentées.
L'inscription de la raison "ART CENTER COLLEGE OF DESIGN/EUROPE" a été requise au registre du commerce de Vevey.
B.- Le 19 octobre 1984, l'Office fédéral du registre du commerce (ci-après: l'Office) a autorisé l'inscription de la raison, avec la désignation EUROPE entre parenthèses "(EUROPE)".
Le mandataire de la fondation a vainement demandé l'inscription telle quelle de la raison proposée.
L'Office a confirmé son point de vue par décision formelle du 15 novembre 1984.
C.- La fondation forme un recours de droit administratif concluant à l'annulation de cette décision et à l'admission de la désignation "ART CENTER COLLEGE OF DESIGN/EUROPE".
Le Tribunal fédéral rejette le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
L'Office considère que la présentation proposée par la recourante serait de nature à induire le public en erreur et violerait partant le principe de la véracité du registre du commerce consacré par l'art. 38 ORC. Selon lui, les parenthèses placées de part et d'autre d'une désignation territoriale lui confèrent une signification strictement explicative, alors que la barre de fraction, qui ne correspond d'ailleurs pas à un signe de ponctuation de la langue française, paraît plutôt désigner le siège ou l'importance de l'entreprise.
Les raisons de commerce doivent être conformes à la vérité et ne pas être de nature à induire en erreur (art. 944 CO). Il est incontesté que la désignation (SUISSE) ou (EUROPE) est devenue usuelle, dans les raisons de commerce, pour désigner la filiale suisse ou européenne d'un groupe international de personnes morales ou sociétés (cf. FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, vol. I, p. 83 n. 88, p. 86 s.). Une telle désignation n'est pas propre à induire en erreur le public moyen de la Suisse, lui prêtant une attention normale (cf. ATF 100 Ib 243, ATF 91 I 215). Compte tenu de cette pratique usuelle, la présentation proposée par la recourante serait à tout le moins propre à créer l'incertitude quant à sa signification. En outre, comme les raisons de commerce ont un caractère purement littéral, elles ne sauraient comporter d'élément figuratif et elles doivent trouver leur expression dans les lettres et la ponctuation utilisées dans la langue de l'inscription, sans que les signes de ponctuation puissent servir d'accessoires figuratifs (ATF 64 I 56s.). Or, comme l'indique l'Office, la barre oblique n'est pas usuelle dans la ponctuation française (cf. par ex. GREVISSE, Le bon usage, 11e éd., 1980, No 106, p. 61). Ces motifs s'opposent à la demande de la recourante. Ils ne sont nullement infirmés par les arguments du recours. Peu importe la présentation graphique de la raison, qui ne fait pas partie de celle-ci. Le point de vue d'experts de Pasadena est également dénué de pertinence, puisqu'il convient de décider de l'admissibilité de la raison rédigée en langue française selon l'usage de cette langue, et de juger du risque de confusion selon l'appréciation du public moyen suisse. | fr | Art. 944 CO, 38 ORC. Rifiuto d'iscrivere "ART CENTER COLLEGE OF DESIGN/EUROPE" per designare una fondazione svizzera creata da un'impresa americana: la barra obliqua, invece della menzione EUROPA tra parentesi, non corrisponde all'uso in materia di ditte né alla punteggiatura abituale nella lingua francese. | it | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-86%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,511 | 111 II 89 | 111 II 89
Sachverhalt ab Seite 89
A.- Le 18 juillet 1968, vers 14 h, l'enfant A., né le 11 février 1959, se rendait à bicyclette de La Balmaz, où il est domicilié, à la gare d'Evionnaz. Arrivé à l'intersection de la route secondaire venant de La Balmaz avec la route principale reliant Saint-Maurice à Martigny, il dépassa par la droite des cyclomotoristes qui étaient immobilisés à cette intersection, puis il s'engagea sans s'arrêter sur la route principale, qu'il devait traverser. Il fut alors renversé par la voiture Jaguar de B. qui roulait à une vitesse de 130 à 140 km/h en direction de Martigny. Ce conducteur se trouvait sur la piste de droite, après avoir dépassé plusieurs véhicules. Ayant aperçu les cyclomotoristes, il klaxonna et se porta sur la piste de dépassement. Lorsqu'il vit l'enfant A, à la hauteur de la ligne séparant pour lui les deux pistes de droite, il freina et tenta en vain de l'éviter par la gauche.
A l'époque, il n'y avait pas encore de limitation générale de vitesse; sur le tronçon rectiligne où s'est produit l'accident, un panneau indiquait une vitesse conseillée de 60-110 km/h.
B.- A. a ouvert action le 2 avril 1979 contre l'Alpina, assureur responsabilité civile du détenteur B., en paiement de divers montants, arrêtés en fin de procédure à 491'027 francs, à titre de perte de gain, atteinte à l'avenir économique et tort moral.
Le Tribunal cantonal valaisan a rejeté la demande par jugement du 11 mai 1984. Il a admis que le demandeur répondait d'une faute grave exclusive, libérant le détenteur de sa responsabilité selon l'art. 59 al. 1 LCR.
C.- Le demandeur recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant principalement au paiement par la défenderesse de 491'027 francs en capital, subsidiairement au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement.
Le Tribunal fédéral admet le recours, annule le jugement attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le détenteur de véhicule automobile répond du dommage causé par l'emploi de son véhicule (art. 58 al. 1 LCR), mais il est libéré de sa responsabilité, notamment, s'il prouve que l'accident a été causé par une faute grave du lésé, sans que lui-même ait commis de faute (art. 59 al. 1 LCR). Comme l'indique le texte de l'art 59 al. 1 LCR, le fardeau de la preuve des circonstances permettant d'exclure la responsabilité incombe au détenteur (ATF 105 II 211 s. consid. 3); le cas échéant, le lésé pourra profiter de l'impossibilité d'établir certains faits à ce sujet (même arrêt).
a) Selon la jurisprudence, constitue une faute grave la violation de règles élémentaires qui devraient s'imposer à tout homme prudent dans la même situation (ATF 108 II 424 et les arrêts cités). Pour décider de la gravité de la faute, le juge prend en considération non seulement les circonstances objectives de l'acte, mais également les conditions subjectives propres à son auteur, notamment quant à son discernement (ATF 105 II 212). Lorsqu'il s'agit d'apprécier la faute d'enfants, il faut donc considérer non seulement leur comportement mais aussi leur âge; celui-ci joue un rôle pour juger de l'existence même du discernement et de la faute (cf. par exemple ATF 102 II 367 ss consid. 4, ATF 93 II 84 s. consid. 4, ATF 90 II 12 s.), ainsi que de l'importance de celle-ci. En effet, plus un enfant est jeune, moins on peut lui adresser de reproches selon les critères applicables aux adultes, dont il n'a ni l'expérience, ni la maturité; son âge l'expose à un jugement moins objectif et à des décisions moins réfléchies. Le Tribunal fédéral a récemment jugé à propos d'enfants de 9 ans jouant avec un arc et des flèches qu'ils étaient en mesure de se rendre compte des risques que ce jeu impliquait, qu'ils avaient donc la capacité délictuelle, mais que leur responsabilité était sensiblement diminuée en raison de leur jeune âge (ATF 104 II 186 consid. 2); l'arrêt précise dans le cadre de l'art. 44 CO que la faute concomitante de l'enfant "doit également être jugée en fonction de son âge" (p. 188 consid. 3a).
Il est également conforme au but protecteur de la loi sur la circulation routière et de la responsabilité causale qu'elle instaure que la faute des enfants et sa gravité soient mesurées en fonction de leur âge. En effet, la loi tend à protéger les lésés contre les risques spécifiques liés à l'emploi des véhicules à moteur, en raison de leur masse et de leur vitesse (art. 58 LCR). Par ailleurs, elle contient une règle de circulation exigeant une attention particulière à l'égard des enfants, des infirmes et des personnes âgées (art. 26 al. 2 LCR), parce que ces personnes sont spécialement exposées aux risques créés par la circulation automobile. Il est donc conforme au but de la loi de tenir également compte de cette exposition accrue au risque, lorsqu'il s'agit de fixer la responsabilité civile.
b) Au cas particulier, le demandeur a commis une grave violation des règles de la circulation en s'engageant, pour la traverser, sur une route principale (art. 36 al. 2 LCR) de grande circulation en dehors d'une localité, sans s'assurer ou sans s'assurer suffisamment que la voie était libre. La cour cantonale considère avec raison que, vu son âge, il était capable de se rendre compte du caractère illicite et dangereux de son comportement. Elle omet en revanche d'examiner si le jeune âge de l'enfant n'atténuait pas la gravité de la faute. Tel est manifestement le cas, pour les motifs exposés dans l'arrêt cité ci-dessus à propos d'enfants de neuf ans (ATF 104 II 186 ss consid. 2 et 3). Le comportement de l'enfant peut d'autant moins être qualifié de faute grave en l'espèce que la procédure n'a pas permis d'établir pour quelle raison il s'est élancé au travers de la chaussée; frappé d'amnésie post-traumatique, il n'a pas été en mesure de donner une explication à son comportement, de sorte que plusieurs hypothèses entrent en considération. Il peut n'avoir pas regardé du tout à gauche. Il peut avoir regardé à gauche à un endroit et un moment où l'arrivée de la voiture Jaguar lui était cachée. Il peut aussi avoir regardé à gauche, vu la voiture Jaguar mais mal apprécié sa distance et sa vitesse, ce qui serait bien compréhensible de la part d'un enfant, vu l'allure élevée (130 à 140 km/h, selon l'aveu du conducteur) à laquelle elle roulait. Dans deux arrêts rendus en 1969, à propos de la violation de la priorité par un adulte due à une mauvaise appréciation de la distance et de la vitesse, le Tribunal fédéral a admis que le non-prioritaire avait commis une faute importante ou caractérisée mais pas une faute grave au sens de l'art. 59 al. 1 LCR (ATF 95 II 342 s. consid. 6a, dd, 578 s. consid. 2a). A plus forte raison doit-on l'admettre pour un enfant, dans la dernière hypothèse ici envisagée. Or, vu la répartition du fardeau de la preuve, cette possibilité doit être prise en considération. Il n'est dès lors pas établi que le demandeur ait commis une faute grave lors de l'accident litigieux.
L'une des conditions de l'art. 59 al. 1 LCR n'étant ainsi pas réalisée, le détenteur ne saurait être libéré de sa responsabilité civile selon cette disposition.
2. a) Si le détenteur ne peut se libérer en vertu de l'art. 59 al. 1 LCR, mais prouve qu'une faute du lésé a contribué à l'accident, le juge fixe l'indemnité en tenant compte de toutes les circonstances (art. 59 al. 2 LCR). Parmi celles-ci, la faute du conducteur peut jouer un rôle.
b) La cour cantonale considère que le conducteur B. n'a pas commis de faute de circulation.
Ce conducteur roulait sur une route de grande circulation avec une bonne visibilité; aussi, à l'époque où il n'existait pas de limitation générale de vitesse, une allure de 130 à 140 km/h n'était-elle pas encore, en soi, illicite. La seule approche d'une intersection avec une route non prioritaire, hors de toute localité, n'exigeait pas non plus du conducteur qu'il abaissât sa vitesse (ATF 99 IV 175 consid. 3a, ATF 93 IV 34). Selon le principe dit de la confiance (art. 26 LCR), il pouvait compter que les tiers se comporteraient de manière correcte. Il est vrai que ce principe ne s'applique pas, du moins tel quel, à l'égard d'enfants (art. 26 al. 2 LCR; ATF 104 IV 31, ATF 104 Ib 363 s.). Mais il ressort des constatations de fait du jugement attaqué, qui lient le Tribunal fédéral, que B. n'a aperçu le demandeur qu'"alors qu'il se trouvait déjà engagé au milieu de la chaussée". Au demeurant, le jugement ne contient aucune constatation de fait permettant de retenir que le conducteur de la voiture aurait pu apercevoir auparavant déjà l'arrivée de l'enfant sur sa bicyclette. Le conducteur B. n'était donc pas tenu à une prudence particulière en vertu de l'art. 26 al. 2 LCR. On doit en revanche se demander si la grande vitesse à laquelle roulait ce conducteur ne permettait pas d'exiger de sa part, à l'approche d'une intersection, des égards particuliers en faveur des usagers non prioritaires pour obvier aux dangers accrus liés non seulement à la masse du véhicule en mouvement, mais aussi au risque d'erreurs dans l'appréciation de cette vitesse par des usagers surpris par une allure avec laquelle ils n'ont pas l'habitude de compter. La question peut rester indécise, car même si l'on ne retient pas de faute de B., ce détenteur répond à tout le moins d'un risque inhérent accru, qui doit être pris en considération dans la répartition du dommage.
Par ailleurs, la cour cantonale considère avec raison que le conducteur a réagi de manière adéquate lorsqu'il s'est rendu compte de la présence du cycliste sur la route principale.
c) Le lésé répond ainsi d'une faute de circulation objectivement grave, mais subjectivement atténuée dans une très large mesure par son jeune âge, alors que le détenteur doit répondre d'un risque inhérent considérable lié à la vitesse élevée à laquelle roulait son véhicule. Compte tenu de ces circonstances, il se justifie de réduire dans une proportion de 20% la responsabilité du détenteur fondée sur l'art. 58 al. 1 CO (cf. par exemple l'arrêt ATF 104 II 188, où le Tribunal fédéral a réduit de 25% la réparation due à un enfant de neuf ans qui avait accepté de jouer à l'arc par un enfant du même âge qui répondait, outre de sa participation à ce jeu, d'un manquement aux règles de prudence qu'il aurait dû respecter en s'y livrant). | fr | Haftpflicht des Motorfahrzeughalters, Art. 59 Abs. 1 und 2 SVG. Art. 59 Abs. 1 SVG. Beurteilung eines - objektiv groben - Verschuldens eines neunjährigen Kindes. Beweislast (E. 1).
Art. 59 Abs. 2 SVG. Aufteilung der Haftpflicht, unter Berücksichtigung des Verschuldens des Geschädigten und der erhöhten Betriebsgefahr, die mit der hohen Geschwindigkeit des Motorfahrzeuges verbunden ist (E. 2). | de | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-89%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,512 | 111 II 89 | 111 II 89
Sachverhalt ab Seite 89
A.- Le 18 juillet 1968, vers 14 h, l'enfant A., né le 11 février 1959, se rendait à bicyclette de La Balmaz, où il est domicilié, à la gare d'Evionnaz. Arrivé à l'intersection de la route secondaire venant de La Balmaz avec la route principale reliant Saint-Maurice à Martigny, il dépassa par la droite des cyclomotoristes qui étaient immobilisés à cette intersection, puis il s'engagea sans s'arrêter sur la route principale, qu'il devait traverser. Il fut alors renversé par la voiture Jaguar de B. qui roulait à une vitesse de 130 à 140 km/h en direction de Martigny. Ce conducteur se trouvait sur la piste de droite, après avoir dépassé plusieurs véhicules. Ayant aperçu les cyclomotoristes, il klaxonna et se porta sur la piste de dépassement. Lorsqu'il vit l'enfant A, à la hauteur de la ligne séparant pour lui les deux pistes de droite, il freina et tenta en vain de l'éviter par la gauche.
A l'époque, il n'y avait pas encore de limitation générale de vitesse; sur le tronçon rectiligne où s'est produit l'accident, un panneau indiquait une vitesse conseillée de 60-110 km/h.
B.- A. a ouvert action le 2 avril 1979 contre l'Alpina, assureur responsabilité civile du détenteur B., en paiement de divers montants, arrêtés en fin de procédure à 491'027 francs, à titre de perte de gain, atteinte à l'avenir économique et tort moral.
Le Tribunal cantonal valaisan a rejeté la demande par jugement du 11 mai 1984. Il a admis que le demandeur répondait d'une faute grave exclusive, libérant le détenteur de sa responsabilité selon l'art. 59 al. 1 LCR.
C.- Le demandeur recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant principalement au paiement par la défenderesse de 491'027 francs en capital, subsidiairement au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement.
Le Tribunal fédéral admet le recours, annule le jugement attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le détenteur de véhicule automobile répond du dommage causé par l'emploi de son véhicule (art. 58 al. 1 LCR), mais il est libéré de sa responsabilité, notamment, s'il prouve que l'accident a été causé par une faute grave du lésé, sans que lui-même ait commis de faute (art. 59 al. 1 LCR). Comme l'indique le texte de l'art 59 al. 1 LCR, le fardeau de la preuve des circonstances permettant d'exclure la responsabilité incombe au détenteur (ATF 105 II 211 s. consid. 3); le cas échéant, le lésé pourra profiter de l'impossibilité d'établir certains faits à ce sujet (même arrêt).
a) Selon la jurisprudence, constitue une faute grave la violation de règles élémentaires qui devraient s'imposer à tout homme prudent dans la même situation (ATF 108 II 424 et les arrêts cités). Pour décider de la gravité de la faute, le juge prend en considération non seulement les circonstances objectives de l'acte, mais également les conditions subjectives propres à son auteur, notamment quant à son discernement (ATF 105 II 212). Lorsqu'il s'agit d'apprécier la faute d'enfants, il faut donc considérer non seulement leur comportement mais aussi leur âge; celui-ci joue un rôle pour juger de l'existence même du discernement et de la faute (cf. par exemple ATF 102 II 367 ss consid. 4, ATF 93 II 84 s. consid. 4, ATF 90 II 12 s.), ainsi que de l'importance de celle-ci. En effet, plus un enfant est jeune, moins on peut lui adresser de reproches selon les critères applicables aux adultes, dont il n'a ni l'expérience, ni la maturité; son âge l'expose à un jugement moins objectif et à des décisions moins réfléchies. Le Tribunal fédéral a récemment jugé à propos d'enfants de 9 ans jouant avec un arc et des flèches qu'ils étaient en mesure de se rendre compte des risques que ce jeu impliquait, qu'ils avaient donc la capacité délictuelle, mais que leur responsabilité était sensiblement diminuée en raison de leur jeune âge (ATF 104 II 186 consid. 2); l'arrêt précise dans le cadre de l'art. 44 CO que la faute concomitante de l'enfant "doit également être jugée en fonction de son âge" (p. 188 consid. 3a).
Il est également conforme au but protecteur de la loi sur la circulation routière et de la responsabilité causale qu'elle instaure que la faute des enfants et sa gravité soient mesurées en fonction de leur âge. En effet, la loi tend à protéger les lésés contre les risques spécifiques liés à l'emploi des véhicules à moteur, en raison de leur masse et de leur vitesse (art. 58 LCR). Par ailleurs, elle contient une règle de circulation exigeant une attention particulière à l'égard des enfants, des infirmes et des personnes âgées (art. 26 al. 2 LCR), parce que ces personnes sont spécialement exposées aux risques créés par la circulation automobile. Il est donc conforme au but de la loi de tenir également compte de cette exposition accrue au risque, lorsqu'il s'agit de fixer la responsabilité civile.
b) Au cas particulier, le demandeur a commis une grave violation des règles de la circulation en s'engageant, pour la traverser, sur une route principale (art. 36 al. 2 LCR) de grande circulation en dehors d'une localité, sans s'assurer ou sans s'assurer suffisamment que la voie était libre. La cour cantonale considère avec raison que, vu son âge, il était capable de se rendre compte du caractère illicite et dangereux de son comportement. Elle omet en revanche d'examiner si le jeune âge de l'enfant n'atténuait pas la gravité de la faute. Tel est manifestement le cas, pour les motifs exposés dans l'arrêt cité ci-dessus à propos d'enfants de neuf ans (ATF 104 II 186 ss consid. 2 et 3). Le comportement de l'enfant peut d'autant moins être qualifié de faute grave en l'espèce que la procédure n'a pas permis d'établir pour quelle raison il s'est élancé au travers de la chaussée; frappé d'amnésie post-traumatique, il n'a pas été en mesure de donner une explication à son comportement, de sorte que plusieurs hypothèses entrent en considération. Il peut n'avoir pas regardé du tout à gauche. Il peut avoir regardé à gauche à un endroit et un moment où l'arrivée de la voiture Jaguar lui était cachée. Il peut aussi avoir regardé à gauche, vu la voiture Jaguar mais mal apprécié sa distance et sa vitesse, ce qui serait bien compréhensible de la part d'un enfant, vu l'allure élevée (130 à 140 km/h, selon l'aveu du conducteur) à laquelle elle roulait. Dans deux arrêts rendus en 1969, à propos de la violation de la priorité par un adulte due à une mauvaise appréciation de la distance et de la vitesse, le Tribunal fédéral a admis que le non-prioritaire avait commis une faute importante ou caractérisée mais pas une faute grave au sens de l'art. 59 al. 1 LCR (ATF 95 II 342 s. consid. 6a, dd, 578 s. consid. 2a). A plus forte raison doit-on l'admettre pour un enfant, dans la dernière hypothèse ici envisagée. Or, vu la répartition du fardeau de la preuve, cette possibilité doit être prise en considération. Il n'est dès lors pas établi que le demandeur ait commis une faute grave lors de l'accident litigieux.
L'une des conditions de l'art. 59 al. 1 LCR n'étant ainsi pas réalisée, le détenteur ne saurait être libéré de sa responsabilité civile selon cette disposition.
2. a) Si le détenteur ne peut se libérer en vertu de l'art. 59 al. 1 LCR, mais prouve qu'une faute du lésé a contribué à l'accident, le juge fixe l'indemnité en tenant compte de toutes les circonstances (art. 59 al. 2 LCR). Parmi celles-ci, la faute du conducteur peut jouer un rôle.
b) La cour cantonale considère que le conducteur B. n'a pas commis de faute de circulation.
Ce conducteur roulait sur une route de grande circulation avec une bonne visibilité; aussi, à l'époque où il n'existait pas de limitation générale de vitesse, une allure de 130 à 140 km/h n'était-elle pas encore, en soi, illicite. La seule approche d'une intersection avec une route non prioritaire, hors de toute localité, n'exigeait pas non plus du conducteur qu'il abaissât sa vitesse (ATF 99 IV 175 consid. 3a, ATF 93 IV 34). Selon le principe dit de la confiance (art. 26 LCR), il pouvait compter que les tiers se comporteraient de manière correcte. Il est vrai que ce principe ne s'applique pas, du moins tel quel, à l'égard d'enfants (art. 26 al. 2 LCR; ATF 104 IV 31, ATF 104 Ib 363 s.). Mais il ressort des constatations de fait du jugement attaqué, qui lient le Tribunal fédéral, que B. n'a aperçu le demandeur qu'"alors qu'il se trouvait déjà engagé au milieu de la chaussée". Au demeurant, le jugement ne contient aucune constatation de fait permettant de retenir que le conducteur de la voiture aurait pu apercevoir auparavant déjà l'arrivée de l'enfant sur sa bicyclette. Le conducteur B. n'était donc pas tenu à une prudence particulière en vertu de l'art. 26 al. 2 LCR. On doit en revanche se demander si la grande vitesse à laquelle roulait ce conducteur ne permettait pas d'exiger de sa part, à l'approche d'une intersection, des égards particuliers en faveur des usagers non prioritaires pour obvier aux dangers accrus liés non seulement à la masse du véhicule en mouvement, mais aussi au risque d'erreurs dans l'appréciation de cette vitesse par des usagers surpris par une allure avec laquelle ils n'ont pas l'habitude de compter. La question peut rester indécise, car même si l'on ne retient pas de faute de B., ce détenteur répond à tout le moins d'un risque inhérent accru, qui doit être pris en considération dans la répartition du dommage.
Par ailleurs, la cour cantonale considère avec raison que le conducteur a réagi de manière adéquate lorsqu'il s'est rendu compte de la présence du cycliste sur la route principale.
c) Le lésé répond ainsi d'une faute de circulation objectivement grave, mais subjectivement atténuée dans une très large mesure par son jeune âge, alors que le détenteur doit répondre d'un risque inhérent considérable lié à la vitesse élevée à laquelle roulait son véhicule. Compte tenu de ces circonstances, il se justifie de réduire dans une proportion de 20% la responsabilité du détenteur fondée sur l'art. 58 al. 1 CO (cf. par exemple l'arrêt ATF 104 II 188, où le Tribunal fédéral a réduit de 25% la réparation due à un enfant de neuf ans qui avait accepté de jouer à l'arc par un enfant du même âge qui répondait, outre de sa participation à ce jeu, d'un manquement aux règles de prudence qu'il aurait dû respecter en s'y livrant). | fr | Responsabilité du détenteur de véhicule automobile, art. 59 al. 1 et 2 LCR. Art. 59 al. 1 LCR. Appréciation d'une faute de circulation, objectivement grave, commise par un enfant de neuf ans. Fardeau de la preuve (consid. 1).
Art. 59 al. 2 LCR. Répartition des responsabilités, compte tenu de la faute de la victime et du risque inhérent accru dû à la vitesse élevée du véhicule automobile (consid. 2). | fr | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-89%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,513 | 111 II 89 | 111 II 89
Sachverhalt ab Seite 89
A.- Le 18 juillet 1968, vers 14 h, l'enfant A., né le 11 février 1959, se rendait à bicyclette de La Balmaz, où il est domicilié, à la gare d'Evionnaz. Arrivé à l'intersection de la route secondaire venant de La Balmaz avec la route principale reliant Saint-Maurice à Martigny, il dépassa par la droite des cyclomotoristes qui étaient immobilisés à cette intersection, puis il s'engagea sans s'arrêter sur la route principale, qu'il devait traverser. Il fut alors renversé par la voiture Jaguar de B. qui roulait à une vitesse de 130 à 140 km/h en direction de Martigny. Ce conducteur se trouvait sur la piste de droite, après avoir dépassé plusieurs véhicules. Ayant aperçu les cyclomotoristes, il klaxonna et se porta sur la piste de dépassement. Lorsqu'il vit l'enfant A, à la hauteur de la ligne séparant pour lui les deux pistes de droite, il freina et tenta en vain de l'éviter par la gauche.
A l'époque, il n'y avait pas encore de limitation générale de vitesse; sur le tronçon rectiligne où s'est produit l'accident, un panneau indiquait une vitesse conseillée de 60-110 km/h.
B.- A. a ouvert action le 2 avril 1979 contre l'Alpina, assureur responsabilité civile du détenteur B., en paiement de divers montants, arrêtés en fin de procédure à 491'027 francs, à titre de perte de gain, atteinte à l'avenir économique et tort moral.
Le Tribunal cantonal valaisan a rejeté la demande par jugement du 11 mai 1984. Il a admis que le demandeur répondait d'une faute grave exclusive, libérant le détenteur de sa responsabilité selon l'art. 59 al. 1 LCR.
C.- Le demandeur recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant principalement au paiement par la défenderesse de 491'027 francs en capital, subsidiairement au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement.
Le Tribunal fédéral admet le recours, annule le jugement attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le détenteur de véhicule automobile répond du dommage causé par l'emploi de son véhicule (art. 58 al. 1 LCR), mais il est libéré de sa responsabilité, notamment, s'il prouve que l'accident a été causé par une faute grave du lésé, sans que lui-même ait commis de faute (art. 59 al. 1 LCR). Comme l'indique le texte de l'art 59 al. 1 LCR, le fardeau de la preuve des circonstances permettant d'exclure la responsabilité incombe au détenteur (ATF 105 II 211 s. consid. 3); le cas échéant, le lésé pourra profiter de l'impossibilité d'établir certains faits à ce sujet (même arrêt).
a) Selon la jurisprudence, constitue une faute grave la violation de règles élémentaires qui devraient s'imposer à tout homme prudent dans la même situation (ATF 108 II 424 et les arrêts cités). Pour décider de la gravité de la faute, le juge prend en considération non seulement les circonstances objectives de l'acte, mais également les conditions subjectives propres à son auteur, notamment quant à son discernement (ATF 105 II 212). Lorsqu'il s'agit d'apprécier la faute d'enfants, il faut donc considérer non seulement leur comportement mais aussi leur âge; celui-ci joue un rôle pour juger de l'existence même du discernement et de la faute (cf. par exemple ATF 102 II 367 ss consid. 4, ATF 93 II 84 s. consid. 4, ATF 90 II 12 s.), ainsi que de l'importance de celle-ci. En effet, plus un enfant est jeune, moins on peut lui adresser de reproches selon les critères applicables aux adultes, dont il n'a ni l'expérience, ni la maturité; son âge l'expose à un jugement moins objectif et à des décisions moins réfléchies. Le Tribunal fédéral a récemment jugé à propos d'enfants de 9 ans jouant avec un arc et des flèches qu'ils étaient en mesure de se rendre compte des risques que ce jeu impliquait, qu'ils avaient donc la capacité délictuelle, mais que leur responsabilité était sensiblement diminuée en raison de leur jeune âge (ATF 104 II 186 consid. 2); l'arrêt précise dans le cadre de l'art. 44 CO que la faute concomitante de l'enfant "doit également être jugée en fonction de son âge" (p. 188 consid. 3a).
Il est également conforme au but protecteur de la loi sur la circulation routière et de la responsabilité causale qu'elle instaure que la faute des enfants et sa gravité soient mesurées en fonction de leur âge. En effet, la loi tend à protéger les lésés contre les risques spécifiques liés à l'emploi des véhicules à moteur, en raison de leur masse et de leur vitesse (art. 58 LCR). Par ailleurs, elle contient une règle de circulation exigeant une attention particulière à l'égard des enfants, des infirmes et des personnes âgées (art. 26 al. 2 LCR), parce que ces personnes sont spécialement exposées aux risques créés par la circulation automobile. Il est donc conforme au but de la loi de tenir également compte de cette exposition accrue au risque, lorsqu'il s'agit de fixer la responsabilité civile.
b) Au cas particulier, le demandeur a commis une grave violation des règles de la circulation en s'engageant, pour la traverser, sur une route principale (art. 36 al. 2 LCR) de grande circulation en dehors d'une localité, sans s'assurer ou sans s'assurer suffisamment que la voie était libre. La cour cantonale considère avec raison que, vu son âge, il était capable de se rendre compte du caractère illicite et dangereux de son comportement. Elle omet en revanche d'examiner si le jeune âge de l'enfant n'atténuait pas la gravité de la faute. Tel est manifestement le cas, pour les motifs exposés dans l'arrêt cité ci-dessus à propos d'enfants de neuf ans (ATF 104 II 186 ss consid. 2 et 3). Le comportement de l'enfant peut d'autant moins être qualifié de faute grave en l'espèce que la procédure n'a pas permis d'établir pour quelle raison il s'est élancé au travers de la chaussée; frappé d'amnésie post-traumatique, il n'a pas été en mesure de donner une explication à son comportement, de sorte que plusieurs hypothèses entrent en considération. Il peut n'avoir pas regardé du tout à gauche. Il peut avoir regardé à gauche à un endroit et un moment où l'arrivée de la voiture Jaguar lui était cachée. Il peut aussi avoir regardé à gauche, vu la voiture Jaguar mais mal apprécié sa distance et sa vitesse, ce qui serait bien compréhensible de la part d'un enfant, vu l'allure élevée (130 à 140 km/h, selon l'aveu du conducteur) à laquelle elle roulait. Dans deux arrêts rendus en 1969, à propos de la violation de la priorité par un adulte due à une mauvaise appréciation de la distance et de la vitesse, le Tribunal fédéral a admis que le non-prioritaire avait commis une faute importante ou caractérisée mais pas une faute grave au sens de l'art. 59 al. 1 LCR (ATF 95 II 342 s. consid. 6a, dd, 578 s. consid. 2a). A plus forte raison doit-on l'admettre pour un enfant, dans la dernière hypothèse ici envisagée. Or, vu la répartition du fardeau de la preuve, cette possibilité doit être prise en considération. Il n'est dès lors pas établi que le demandeur ait commis une faute grave lors de l'accident litigieux.
L'une des conditions de l'art. 59 al. 1 LCR n'étant ainsi pas réalisée, le détenteur ne saurait être libéré de sa responsabilité civile selon cette disposition.
2. a) Si le détenteur ne peut se libérer en vertu de l'art. 59 al. 1 LCR, mais prouve qu'une faute du lésé a contribué à l'accident, le juge fixe l'indemnité en tenant compte de toutes les circonstances (art. 59 al. 2 LCR). Parmi celles-ci, la faute du conducteur peut jouer un rôle.
b) La cour cantonale considère que le conducteur B. n'a pas commis de faute de circulation.
Ce conducteur roulait sur une route de grande circulation avec une bonne visibilité; aussi, à l'époque où il n'existait pas de limitation générale de vitesse, une allure de 130 à 140 km/h n'était-elle pas encore, en soi, illicite. La seule approche d'une intersection avec une route non prioritaire, hors de toute localité, n'exigeait pas non plus du conducteur qu'il abaissât sa vitesse (ATF 99 IV 175 consid. 3a, ATF 93 IV 34). Selon le principe dit de la confiance (art. 26 LCR), il pouvait compter que les tiers se comporteraient de manière correcte. Il est vrai que ce principe ne s'applique pas, du moins tel quel, à l'égard d'enfants (art. 26 al. 2 LCR; ATF 104 IV 31, ATF 104 Ib 363 s.). Mais il ressort des constatations de fait du jugement attaqué, qui lient le Tribunal fédéral, que B. n'a aperçu le demandeur qu'"alors qu'il se trouvait déjà engagé au milieu de la chaussée". Au demeurant, le jugement ne contient aucune constatation de fait permettant de retenir que le conducteur de la voiture aurait pu apercevoir auparavant déjà l'arrivée de l'enfant sur sa bicyclette. Le conducteur B. n'était donc pas tenu à une prudence particulière en vertu de l'art. 26 al. 2 LCR. On doit en revanche se demander si la grande vitesse à laquelle roulait ce conducteur ne permettait pas d'exiger de sa part, à l'approche d'une intersection, des égards particuliers en faveur des usagers non prioritaires pour obvier aux dangers accrus liés non seulement à la masse du véhicule en mouvement, mais aussi au risque d'erreurs dans l'appréciation de cette vitesse par des usagers surpris par une allure avec laquelle ils n'ont pas l'habitude de compter. La question peut rester indécise, car même si l'on ne retient pas de faute de B., ce détenteur répond à tout le moins d'un risque inhérent accru, qui doit être pris en considération dans la répartition du dommage.
Par ailleurs, la cour cantonale considère avec raison que le conducteur a réagi de manière adéquate lorsqu'il s'est rendu compte de la présence du cycliste sur la route principale.
c) Le lésé répond ainsi d'une faute de circulation objectivement grave, mais subjectivement atténuée dans une très large mesure par son jeune âge, alors que le détenteur doit répondre d'un risque inhérent considérable lié à la vitesse élevée à laquelle roulait son véhicule. Compte tenu de ces circonstances, il se justifie de réduire dans une proportion de 20% la responsabilité du détenteur fondée sur l'art. 58 al. 1 CO (cf. par exemple l'arrêt ATF 104 II 188, où le Tribunal fédéral a réduit de 25% la réparation due à un enfant de neuf ans qui avait accepté de jouer à l'arc par un enfant du même âge qui répondait, outre de sa participation à ce jeu, d'un manquement aux règles de prudence qu'il aurait dû respecter en s'y livrant). | fr | Responsabilità civile del detentore di un veicolo a motore, art. 59 cpv. 1 e 2 LCS. Art. 59 cpv. 1 LCS. Apprezzamento della colpa, obiettivamente grave, di un bambino di nove anni. Onere della prova (consid. 1).
Art. 59 cpv. 2 LCS. Ripartizione delle responsabilità, tenuto conto della colpa della vittima e del rischio d'esercizio accresciuto, dovuto alla velocità elevata del veicolo a motore (consid. 2). | it | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-89%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,514 | 111 II 94 | 111 II 94
Sachverhalt ab Seite 94
A.- Durch Vertrag vom 21. Dezember 1972 verpflichtete sich die Klimova AG, in der neuen Werkhalle der Tig-Bicord AG in Hünenberg eine Luftheizungs- und Lüftungsanlage einzurichten. Die Raumtemperatur sollte tagsüber von Montag bis Freitag 22o C, nachts und übers Wochenende dagegen 12o C betragen. Die Tig-Bicord AG zahlte einen Teil des Werklohnes nicht, weil die gelieferte Anlage zu beanstanden sei und ihren Garantieansprüchen nicht genüge.
Die Klage der Klimova AG gegen die Tig-Bicord AG auf Zahlung des restlichen Werklohnes wurde vom Kantonsgericht Zug gutgeheissen, vom Obergericht des Kantons Zug am 30. November 1982 dagegen abgewiesen. Auf staatsrechtliche Beschwerde der Klägerin, die das Urteil des Obergerichts in vier Punkten für willkürlich hielt, hob das Bundesgericht dieses Urteil am 27. September 1983 auf. Es fand, die Rüge der Beschwerdeführerin sei in zwei Punkten begründet, insbesondere weil das Obergericht seinem Entscheid die dritte Temperaturmessung vom 26. Januar 1982 zugrunde gelegt habe, ohne sich zu den entsprechenden Vorbehalten des Experten zu äussern.
Am 17. Januar 1984 entschied das Obergericht erneut, dass die Klage abzuweisen sei.
B.- Die Klägerin hat gegen den neuen Entscheid des Obergerichts wiederum staatsrechtliche Beschwerde eingereicht, die vom Bundesgericht abgewiesen wird, soweit auf sie eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 66 Abs. 1 OG hat die kantonale Instanz, an die eine Sache zurückgewiesen wird, der neuen Entscheidung die rechtliche Beurteilung zugrunde zu legen, mit der die Rückweisung begründet worden ist. Diese Beurteilung bindet auch das Bundesgericht, gleichviel ob es durch eine Berufung, eine staatsrechtliche Beschwerde oder ein anderes Rechtsmittel veranlasst worden sei, die Sache an die kantonale Instanz zurückzuweisen (Art. 38 OG; BGE 104 Ia 63, BGE 101 Ia 30, BGE 101 II 145, je mit weiteren Hinweisen). Wegen dieser Bindung der Gerichte ist es auch den Parteien verwehrt, im Fall einer erneuten Anrufung des Bundesgerichts der Beurteilung des Rechtsstreites einen anderen als den bisherigen Sachverhalt zu unterstellen oder die Sache unter rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, die im Rückweisungsentscheid ausdrücklich abgelehnt oder gar nicht in Erwägung gezogen worden sind (BGE 101 II 145 E. 3 und BGE 90 II 308 E. 2a). Wird eine Sache zurückgewiesen, damit die kantonale Instanz Versäumtes nachhole, insbesondere den Sachverhalt ergänze und je nach dem Ergebnis neu entscheide, so kann mit dem Rechtsmittel gegen ihren neuen Entscheid nur geltend gemacht werden, sie habe bei der Klärung oder Beurteilung offen gebliebener Punkte Weisungen des Bundesgerichts nicht befolgt.
Die Beschwerdeführerin macht mit Recht nicht geltend, dass das Obergericht den in Art. 66 Abs. 1 OG enthaltenen Grundsatz missachtet habe. Sie setzt sich vielmehr selbst über die Sach- und Rechtslage hinweg, welche nach dem Rückweisungsentscheid auch für die Beurteilung ihrer neuen Beschwerde massgebend sein muss. Sie wirft dem Obergericht Willkür vor, weil es mit keinem Wort berücksichtige, was der Experte ständig betone, nämlich dass die Messungen wegen nachträglicher Umbauten nur als Versuch verstanden werden könnten, aus den heutigen Zahlen auf die Temperaturen zu schliessen, welche gemäss Vertrag für die projektierte Halle garantiert worden seien. Nach den Plänen von 1972 habe es sich um eine offene Lager- und Fabrikationshalle gehandelt, die aber nachträglich durch viele Zwischenwände unterteilt worden sei, so dass eine gleichmässige Luftverteilung nicht mehr möglich gewesen sei; dies habe zu starken Temperaturunterschieden geführt.
Damit versucht die Beschwerdeführerin ihre Kritik an der Würdigung des Gutachtens durch das Obergericht auf Fragen auszudehnen, die sie mit der ersten Beschwerde nicht aufgeworfen hat. Das ist unzulässig. Sie hätte die neuen Rügen schon im früheren Beschwerdeverfahren vorbringen können und nach Treu und Glauben auch vorbringen müssen, wenn sie die Temperaturunterschiede, welche das Obergericht dem Gutachten Kannewischer entnommen hatte, auch wegen der nachträglich eingebauten Zwischenwände für willkürlich hielt. Das ergibt sich schon aus der Beschwerdefrist und entspricht auch dem Sinn und Zweck von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG. Nach dieser Bestimmung hat das Bundesgericht einen Entscheid, der wegen Verletzung von Art. 4 BV angefochten wird, nicht umfassend auf allfällige Mängel zu untersuchen, sondern lediglich den vom Beschwerdeführer konkret gerügten Verfassungswidrigkeiten nachzuforschen (BGE 101 Ia 454, 99 Ia 692). Es ist deshalb auch nicht zu beanstanden, dass das Obergericht sich im neuen Entscheid nicht gefragt hat, ob die tatsächlich gebaute Werkhalle dem Projekt entsprochen habe, das angeblich zur Zeit des Vertragsschlusses bestanden hat; mangels rechtzeitiger Rügen hatte es vielmehr in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht davon auszugehen, dass dies der Fall war. | de | Art. 66 Abs. 1 OG. Nach Gutheissung einer staatsrechtlichen Beschwerde kann der neue kantonale Entscheid nicht mehr mit Rügen angefochten werden, die vorzubringen schon im früheren Beschwerdeverfahren Anlass bestanden hätte. | de | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-94%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 94
A.- Durch Vertrag vom 21. Dezember 1972 verpflichtete sich die Klimova AG, in der neuen Werkhalle der Tig-Bicord AG in Hünenberg eine Luftheizungs- und Lüftungsanlage einzurichten. Die Raumtemperatur sollte tagsüber von Montag bis Freitag 22o C, nachts und übers Wochenende dagegen 12o C betragen. Die Tig-Bicord AG zahlte einen Teil des Werklohnes nicht, weil die gelieferte Anlage zu beanstanden sei und ihren Garantieansprüchen nicht genüge.
Die Klage der Klimova AG gegen die Tig-Bicord AG auf Zahlung des restlichen Werklohnes wurde vom Kantonsgericht Zug gutgeheissen, vom Obergericht des Kantons Zug am 30. November 1982 dagegen abgewiesen. Auf staatsrechtliche Beschwerde der Klägerin, die das Urteil des Obergerichts in vier Punkten für willkürlich hielt, hob das Bundesgericht dieses Urteil am 27. September 1983 auf. Es fand, die Rüge der Beschwerdeführerin sei in zwei Punkten begründet, insbesondere weil das Obergericht seinem Entscheid die dritte Temperaturmessung vom 26. Januar 1982 zugrunde gelegt habe, ohne sich zu den entsprechenden Vorbehalten des Experten zu äussern.
Am 17. Januar 1984 entschied das Obergericht erneut, dass die Klage abzuweisen sei.
B.- Die Klägerin hat gegen den neuen Entscheid des Obergerichts wiederum staatsrechtliche Beschwerde eingereicht, die vom Bundesgericht abgewiesen wird, soweit auf sie eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 66 Abs. 1 OG hat die kantonale Instanz, an die eine Sache zurückgewiesen wird, der neuen Entscheidung die rechtliche Beurteilung zugrunde zu legen, mit der die Rückweisung begründet worden ist. Diese Beurteilung bindet auch das Bundesgericht, gleichviel ob es durch eine Berufung, eine staatsrechtliche Beschwerde oder ein anderes Rechtsmittel veranlasst worden sei, die Sache an die kantonale Instanz zurückzuweisen (Art. 38 OG; BGE 104 Ia 63, BGE 101 Ia 30, BGE 101 II 145, je mit weiteren Hinweisen). Wegen dieser Bindung der Gerichte ist es auch den Parteien verwehrt, im Fall einer erneuten Anrufung des Bundesgerichts der Beurteilung des Rechtsstreites einen anderen als den bisherigen Sachverhalt zu unterstellen oder die Sache unter rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, die im Rückweisungsentscheid ausdrücklich abgelehnt oder gar nicht in Erwägung gezogen worden sind (BGE 101 II 145 E. 3 und BGE 90 II 308 E. 2a). Wird eine Sache zurückgewiesen, damit die kantonale Instanz Versäumtes nachhole, insbesondere den Sachverhalt ergänze und je nach dem Ergebnis neu entscheide, so kann mit dem Rechtsmittel gegen ihren neuen Entscheid nur geltend gemacht werden, sie habe bei der Klärung oder Beurteilung offen gebliebener Punkte Weisungen des Bundesgerichts nicht befolgt.
Die Beschwerdeführerin macht mit Recht nicht geltend, dass das Obergericht den in Art. 66 Abs. 1 OG enthaltenen Grundsatz missachtet habe. Sie setzt sich vielmehr selbst über die Sach- und Rechtslage hinweg, welche nach dem Rückweisungsentscheid auch für die Beurteilung ihrer neuen Beschwerde massgebend sein muss. Sie wirft dem Obergericht Willkür vor, weil es mit keinem Wort berücksichtige, was der Experte ständig betone, nämlich dass die Messungen wegen nachträglicher Umbauten nur als Versuch verstanden werden könnten, aus den heutigen Zahlen auf die Temperaturen zu schliessen, welche gemäss Vertrag für die projektierte Halle garantiert worden seien. Nach den Plänen von 1972 habe es sich um eine offene Lager- und Fabrikationshalle gehandelt, die aber nachträglich durch viele Zwischenwände unterteilt worden sei, so dass eine gleichmässige Luftverteilung nicht mehr möglich gewesen sei; dies habe zu starken Temperaturunterschieden geführt.
Damit versucht die Beschwerdeführerin ihre Kritik an der Würdigung des Gutachtens durch das Obergericht auf Fragen auszudehnen, die sie mit der ersten Beschwerde nicht aufgeworfen hat. Das ist unzulässig. Sie hätte die neuen Rügen schon im früheren Beschwerdeverfahren vorbringen können und nach Treu und Glauben auch vorbringen müssen, wenn sie die Temperaturunterschiede, welche das Obergericht dem Gutachten Kannewischer entnommen hatte, auch wegen der nachträglich eingebauten Zwischenwände für willkürlich hielt. Das ergibt sich schon aus der Beschwerdefrist und entspricht auch dem Sinn und Zweck von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG. Nach dieser Bestimmung hat das Bundesgericht einen Entscheid, der wegen Verletzung von Art. 4 BV angefochten wird, nicht umfassend auf allfällige Mängel zu untersuchen, sondern lediglich den vom Beschwerdeführer konkret gerügten Verfassungswidrigkeiten nachzuforschen (BGE 101 Ia 454, 99 Ia 692). Es ist deshalb auch nicht zu beanstanden, dass das Obergericht sich im neuen Entscheid nicht gefragt hat, ob die tatsächlich gebaute Werkhalle dem Projekt entsprochen habe, das angeblich zur Zeit des Vertragsschlusses bestanden hat; mangels rechtzeitiger Rügen hatte es vielmehr in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht davon auszugehen, dass dies der Fall war. | de | Art. 66 al. 1 OJ. Lorsqu'à la suite de l'admission d'un recours de droit public une affaire est renvoyée à l'autorité cantonale, la nouvelle décision que prend cette dernière ne peut plus faire l'objet, dans un nouveau recours, de griefs qui auraient déjà pu être soulevés dans la précédente procédure de recours. | fr | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-94%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,516 | 111 II 94 | 111 II 94
Sachverhalt ab Seite 94
A.- Durch Vertrag vom 21. Dezember 1972 verpflichtete sich die Klimova AG, in der neuen Werkhalle der Tig-Bicord AG in Hünenberg eine Luftheizungs- und Lüftungsanlage einzurichten. Die Raumtemperatur sollte tagsüber von Montag bis Freitag 22o C, nachts und übers Wochenende dagegen 12o C betragen. Die Tig-Bicord AG zahlte einen Teil des Werklohnes nicht, weil die gelieferte Anlage zu beanstanden sei und ihren Garantieansprüchen nicht genüge.
Die Klage der Klimova AG gegen die Tig-Bicord AG auf Zahlung des restlichen Werklohnes wurde vom Kantonsgericht Zug gutgeheissen, vom Obergericht des Kantons Zug am 30. November 1982 dagegen abgewiesen. Auf staatsrechtliche Beschwerde der Klägerin, die das Urteil des Obergerichts in vier Punkten für willkürlich hielt, hob das Bundesgericht dieses Urteil am 27. September 1983 auf. Es fand, die Rüge der Beschwerdeführerin sei in zwei Punkten begründet, insbesondere weil das Obergericht seinem Entscheid die dritte Temperaturmessung vom 26. Januar 1982 zugrunde gelegt habe, ohne sich zu den entsprechenden Vorbehalten des Experten zu äussern.
Am 17. Januar 1984 entschied das Obergericht erneut, dass die Klage abzuweisen sei.
B.- Die Klägerin hat gegen den neuen Entscheid des Obergerichts wiederum staatsrechtliche Beschwerde eingereicht, die vom Bundesgericht abgewiesen wird, soweit auf sie eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 66 Abs. 1 OG hat die kantonale Instanz, an die eine Sache zurückgewiesen wird, der neuen Entscheidung die rechtliche Beurteilung zugrunde zu legen, mit der die Rückweisung begründet worden ist. Diese Beurteilung bindet auch das Bundesgericht, gleichviel ob es durch eine Berufung, eine staatsrechtliche Beschwerde oder ein anderes Rechtsmittel veranlasst worden sei, die Sache an die kantonale Instanz zurückzuweisen (Art. 38 OG; BGE 104 Ia 63, BGE 101 Ia 30, BGE 101 II 145, je mit weiteren Hinweisen). Wegen dieser Bindung der Gerichte ist es auch den Parteien verwehrt, im Fall einer erneuten Anrufung des Bundesgerichts der Beurteilung des Rechtsstreites einen anderen als den bisherigen Sachverhalt zu unterstellen oder die Sache unter rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, die im Rückweisungsentscheid ausdrücklich abgelehnt oder gar nicht in Erwägung gezogen worden sind (BGE 101 II 145 E. 3 und BGE 90 II 308 E. 2a). Wird eine Sache zurückgewiesen, damit die kantonale Instanz Versäumtes nachhole, insbesondere den Sachverhalt ergänze und je nach dem Ergebnis neu entscheide, so kann mit dem Rechtsmittel gegen ihren neuen Entscheid nur geltend gemacht werden, sie habe bei der Klärung oder Beurteilung offen gebliebener Punkte Weisungen des Bundesgerichts nicht befolgt.
Die Beschwerdeführerin macht mit Recht nicht geltend, dass das Obergericht den in Art. 66 Abs. 1 OG enthaltenen Grundsatz missachtet habe. Sie setzt sich vielmehr selbst über die Sach- und Rechtslage hinweg, welche nach dem Rückweisungsentscheid auch für die Beurteilung ihrer neuen Beschwerde massgebend sein muss. Sie wirft dem Obergericht Willkür vor, weil es mit keinem Wort berücksichtige, was der Experte ständig betone, nämlich dass die Messungen wegen nachträglicher Umbauten nur als Versuch verstanden werden könnten, aus den heutigen Zahlen auf die Temperaturen zu schliessen, welche gemäss Vertrag für die projektierte Halle garantiert worden seien. Nach den Plänen von 1972 habe es sich um eine offene Lager- und Fabrikationshalle gehandelt, die aber nachträglich durch viele Zwischenwände unterteilt worden sei, so dass eine gleichmässige Luftverteilung nicht mehr möglich gewesen sei; dies habe zu starken Temperaturunterschieden geführt.
Damit versucht die Beschwerdeführerin ihre Kritik an der Würdigung des Gutachtens durch das Obergericht auf Fragen auszudehnen, die sie mit der ersten Beschwerde nicht aufgeworfen hat. Das ist unzulässig. Sie hätte die neuen Rügen schon im früheren Beschwerdeverfahren vorbringen können und nach Treu und Glauben auch vorbringen müssen, wenn sie die Temperaturunterschiede, welche das Obergericht dem Gutachten Kannewischer entnommen hatte, auch wegen der nachträglich eingebauten Zwischenwände für willkürlich hielt. Das ergibt sich schon aus der Beschwerdefrist und entspricht auch dem Sinn und Zweck von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG. Nach dieser Bestimmung hat das Bundesgericht einen Entscheid, der wegen Verletzung von Art. 4 BV angefochten wird, nicht umfassend auf allfällige Mängel zu untersuchen, sondern lediglich den vom Beschwerdeführer konkret gerügten Verfassungswidrigkeiten nachzuforschen (BGE 101 Ia 454, 99 Ia 692). Es ist deshalb auch nicht zu beanstanden, dass das Obergericht sich im neuen Entscheid nicht gefragt hat, ob die tatsächlich gebaute Werkhalle dem Projekt entsprochen habe, das angeblich zur Zeit des Vertragsschlusses bestanden hat; mangels rechtzeitiger Rügen hatte es vielmehr in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht davon auszugehen, dass dies der Fall war. | de | Art. 66 cpv. 1 OG. Ove in seguito ad accoglimento di un ricorso di diritto pubblico una causa sia rimandata all'autorità cantonale, la nuova decisione pronunciata da quest'ultima non è più impugnabile con censure che avrebbero potuto essere sollevate nella procedura ricorsuale precedente. | it | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-94%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 97
A.- S. war von 1976 bis 1983 Studentin am "C.G. Jung-Institut Zürich" in Küsnacht. Am Studienende, zur Zeit der Diplomexamen, verschlechterten sich ihre Beziehungen zur Institutsleitung. Dies führte schliesslich zu ihrer Exmatrikulation.
S. reichte bei der Erziehungsdirektion des Kantons Zürich stiftungsrechtliche Aufsichtsbeschwerde ein. Mit Verfügung vom 12. April 1984 hiess die Erziehungsdirektion die Beschwerde teilweise gut, hob den Exmatrikulationsbeschluss auf und lud das C.G. Jung-Institut ein, S. zu den weiteren Diplomprüfungen zuzulassen.
B.- Das C.G. Jung-Institut erhob gegen diese Verfügung beim Regierungsrat des Kantons Zürich Rekurs, der mit Beschluss vom 6. Februar 1985 gutgeheissen wurde. Die Verfügung der Erziehungsdirektion wurde aufgehoben, soweit darin auf die Aufsichtsbeschwerde eingetreten worden war.
C.- Gegen diesen Beschluss des Regierungsrates wendet sich S. mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 29. März 1985 an das Bundesgericht. Sie beantragt, der angefochtene Beschluss des Regierungsrates sei aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das C.G. Jung-Institut beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die Direktion der Justiz des Kantons Zürich im Auftrage des Regierungsrates sowie das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement stellen ebenfalls Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab und bestätigt den angefochtenen Beschluss des Regierungsrates.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Das C.G. Jung-Institut ist eine Stiftung im Sinne von Art. 80 ff. ZGB. Diese hat zum Zweck die Gründung und Führung eines Lehr- und Forschungsinstitutes für komplexe Psychologie im Sinne der von Prof. C.G. Jung begründeten Lehre. Diesem Lehr- und Forschungsinstitut sind aufgrund der Stiftungsstatuten folgende Aufgaben zugewiesen: Durchführung von Kursen, Seminarien, Vorträgen und Arbeitsgruppen; praktische Anwendung der analytischen Psychologie; Forschung und Anlegung von Sammlungen; Förderung persönlicher Beziehungen zwischen den Leitern, Hörern und Mitarbeitern des Instituts einerseits und andern psychologisch Interessierten andererseits sowie die Publikation von wissenschaftlichen Arbeiten.
Im Rahmen seines Ausbildungsprogrammes bildet das Institut Studierende u.a. für die analytische Arbeit mit Erwachsenen aus. Das Studium richtet sich nach dem sogenannten "Regulativ für das Ausbildungsprogramm". Danach kann das Studium nach mindestens sechs Semestern mit dem Diplom als Analytiker abgeschlossen werden; indessen bietet selbst der erfolgreiche Abschluss des Diplomexamens gemäss ausdrücklicher Vorschrift keine Gewähr für die Verleihung des Diploms. Diesen Entscheid fällt in jedem Fall das gegenwärtig aus neun Mitgliedern bestehende Curatorium (Stiftungsrat) unter Berücksichtigung der Empfehlung der Auswahlkommission. Kommt diese Auswahlkommission zum Schluss, dass ein Kandidat die menschlichen oder fachlichen Voraussetzungen für die Diplomierung noch nicht erreicht hat, empfiehlt sie, den Kandidaten für die Diplomierung zurückzustellen und zu einem späteren Zeitpunkt erneut zu beurteilen. Aus sehr schwerwiegenden Gründen kann das Curatorium dem Kandidaten auch jederzeit ohne Angabe von Gründen die Fortsetzung der Ausbildung verweigern.
b) Es zeigt sich somit, dass dem Curatorium bei der Verleihung des Diploms und bei der Exmatrikulation von Studenten nach den Bestimmungen des Regulativs ein weites Ermessen zusteht. Vor Bundesgericht ist einzig noch strittig, ob und gegebenenfalls in welchem Umfange sich die Stiftungsaufsicht gemäss Art. 84 Abs. 2 ZGB auch auf derartige Ermessensentscheide erstrecken kann, welche die Prüfungsabnahme und die Schulführung im engern Sinne betreffen.
3. Gemäss Art. 84 Abs. 2 ZGB hat die Aufsichtsbehörde allgemein dafür zu sorgen, dass das Stiftungsvermögen seinen Zwecken gemäss verwendet wird. Sie hat darüber zu wachen, dass die Organe der Stiftung keine Verfügungen treffen, die der Stiftungsurkunde oder dem Reglement bzw. dem Gesetz widersprechen oder unsittlich sind (BGE 108 II 499 E. 5 mit Hinweisen; RIEMER, N. 48 f. zu Art. 84 ZGB). Die Aufsicht erstreckt sich aber nicht nur auf die Anlage und Verwendung des Stiftungsvermögens im engeren Sinne, sondern in dieser Hinsicht auch auf die generellen Anordnungen der Stiftungsorgane wie den Erlass von Reglementen und Statuten usw. und auf die Verwaltung im allgemeinen. In reinen Ermessensfragen hat sich die Aufsichtsbehörde indessen grösste Zurückhaltung aufzuerlegen. Sie hat nur dann einzugreifen, wenn die Stiftungsorgane bei der Ausführung des Stifterwillens das ihnen zustehende Ermessen überschritten oder missbraucht haben, mit andern Worten, wenn ein Entscheid unhaltbar ist, weil er auf sachfremden Kriterien beruht oder einschlägige Kriterien ausser acht lässt. Greift die Aufsichtsbehörde ohne gesetzliche Grundlage in den Autonomiebereich der Stiftungsorgane ein, so verletzt sie Bundesrecht (BGE 108 II 500 mit Hinweis, BGE 106 II 269 unten; RIEMER, N. 123 zu Art. 84 ZGB).
a) Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass das C.G. Jung-Institut dem Stiftungszweck entsprechend ein Lehr- und Forschungsinstitut ist und in diesem Rahmen Analytiker ausbildet. Bei solchen Ausbildungsinstituten hat die Art der Schulführung im allgemeinen und die Ausgestaltung der Prüfungsordnung regelmässig unmittelbaren Einfluss auf das Ansehen der betreffenden Ausbildungsstätte und damit auf die Zahl der Studenten. Dadurch wirken sich die Schulführung und die Prüfungsordnung mittelbar auch auf die Vermögensverhältnisse des Instituts bzw. der Stiftung aus. Die Stiftungsaufsicht erstreckt sich daher gemäss Art. 84 Abs. 2 ZGB insofern zweifellos auch auf die Schulführung sowie den Lehrplan und die Prüfungsordnung.
Zudem sind durch die Stiftungsaufsicht in einem umfassenden Sinne auch die öffentlichen Interessen wahrzunehmen, indem insbesondere dafür zu sorgen ist, dass die Stiftungsorgane das objektive Recht beachten (BGE 105 II 73). Die Stiftungsorgane können daher auch daraufhin überwacht werden, dass sie durch die Art der Schulführung und die allgemeine Prüfungsgestaltung den Stiftungszweck nicht generell in Frage stellen oder Statuten und Reglemente verletzen. Dem Regierungsrat ist folglich darin beizupflichten, dass bei einer Stiftungsschule hinsichtlich der Schulführung kein genereller Ausschluss der Aufsicht gerechtfertigt ist, wie in VEB 33/1966-1967 Nr. 28 postuliert wird. In bezug auf die Schulführung und die allgemeine Prüfungsgestaltung ist jedoch der Entscheid der Erziehungsdirektion, die diesbezüglich jede Willkür verneint hatte, nicht angefochten worden, so dass die Anordnungen der Stiftungsorgane in dieser Hinsicht nicht weiter zu prüfen sind.
b) Wenn der Stiftungszweck wie im vorliegenden Fall in der Stiftungsurkunde und in sonstigen Anordnungen des Stifters nur sehr allgemein umschrieben ist, so ist es der Stiftungsaufsicht verwehrt, sich in konkrete Einzelanordnungen der zuständigen Stiftungsorgane einzumischen. Dies gilt jedenfalls so lange, als sich diese Einzelanordnungen nicht in einem offensichtlichen Widerspruch zu den Stiftungsstatuten befinden, offenbar dem Gesetz widersprechen oder in sachlich nicht gerechtfertigter und damit willkürlicher Weise den weitgesteckten Rahmen der Ermessensautonomie sprengen. Dieser Rahmen gilt auch unabhängig davon, ob die Stiftung in den letzten Jahren allenfalls ihre Tätigkeit wesentlich erweitert hat, ohne ihre Zweckbestimmung in der Stiftungsurkunde zu ändern, wie die Beschwerdeführerin geltend macht. Solange sich die Einzelanordnungen der Stiftungsorgane im Rahmen des geltenden Stiftungszweckes halten, bleibt es der Aufsichtsbehörde verwehrt, diese auf ihre Angemessenheit zu überprüfen.
Ist die Stiftung Trägerin einer Ausbildungsstätte, so ist bei der Ausübung der Stiftungsaufsicht um so grössere Zurückhaltung am Platz, als die Beziehungen der Stiftung zu den Destinatären weitgehend auf einem privatrechtlichen Unterrichtsvertrag beruhen, worin die Schüler auch die Studiums- und Prüfungsgestaltung anerkennen. Soweit die Ansprüche der Beschwerdeführerin vertraglicher Natur sind, müsste sie daher den zivilprozessualen Weg beschreiten. Für den vorliegenden Fall gilt dies um so mehr, als die Verhältnisse zwischen der Beschwerdeführerin und dem Institut sehr komplex sind und deren Ansprüche nicht zum vornherein als ausgewiesen erscheinen. In Fällen, wo über die geltend gemachten Ansprüche der Destinatäre ernsthafte Zweifel bestehen, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine konkurrierende Zuständigkeit von Richter und Aufsichtsbehörde ausgeschlossen und der Entscheid dem Zivilrichter zu überlassen (BGE 108 II 500 E. 6).
c) Zu beachten ist auch, dass anders organisierte - z.B. durch einen Verein getragene oder in die Form einer AG gekleidete - private Schulen nicht einer ähnlichen öffentlichen Aufsicht unterstehen. Es ist daher nicht einzusehen, weshalb im Bereich der konkreten Anwendung von Prüfungsreglementen auf einzelne Studierende eine staatliche Aufsicht über Stiftungsschulen gerechtfertigt sein soll, über anders organisierte private Schulen hingegen nicht. Dabei vermag auch der Hinweis der Beschwerdeführerin, das C.G. Jung-Institut befinde sich in einer Konkurrenzsituation zur öffentlichen Universität und es bestehe ein allgemeines öffentliches Interesse an den Geschehnissen an diesem Institut, nicht zu bewirken, dass die Aufsichtsbehörden Entscheide der Stiftungsorgane über den Ausschluss einzelner Absolventen von den Abschlussprüfungen zu überprüfen haben. Ebensowenig kann die Beschwerdeführerin etwas für ihren Standpunkt ableiten, indem sie eine solche Überprüfungspflicht auf die kantonalrechtliche Aufsicht über höhere öffentliche Lehranstalten abstützen will. Denn dies lässt den angefochtenen Entscheid des Regierungsrates, der sich zutreffenderweise ausschliesslich auf Bundesrecht stützt, nicht als bundesrechtswidrig erscheinen.
d) Hinsichtlich der noch allein streitigen Frage, ob die Beschwerdeführerin auf willkürliche Weise exmatrikuliert worden sei, steht nun ganz offensichtlich kein konkretes öffentliches Interesse auf dem Spiel. Es geht auch nicht um ein Vorkommnis, das den Statuten, dem Stiftungszweck oder andern Anordnungen des Stifters entgegensteht. Wie die Beschwerdeführerin selbst darlegt, wurde sie aus persönlichen Gründen ausgeschlossen, die sie nach der Ansicht des Curatoriums als Jungsche Analytikerin ungeeignet erscheinen lassen. Derartige, mit der besonderen Art der Ausbildung zur Analytikerin eng zusammenhängende Kriterien der Persönlichkeitsbeurteilung lassen sich schlechterdings nicht zum Gegenstand einer Aufsichtsbeschwerde machen. Die Frage, ob in der Persönlichkeitsstruktur der Beschwerdeführerin genügend schwerwiegende Gründe liegen, um diese nicht zu den weiteren Diplomprüfungen zuzulassen und vom Institut auszuschliessen, entzieht sich der Prüfung der stiftungsrechtlichen Aufsichtsbehörden. Diese wären, wie gerade der vorliegende Fall zeigt, zu einer solchen Beurteilung fachlich auch kaum in der Lage. | de | Stiftungsaufsicht über eine Schule (Art. 84 Abs. 2 ZGB) Ist die Stiftung Trägerin einer Ausbildungsstätte, so erstreckt sich die Stiftungsaufsicht insofern auch auf die Art der Schulführung und die Prüfungsgestaltung, als sich diese auf die Vermögensverhältnisse der Stiftung auswirken, Statuten und Reglemente verletzen oder den Stiftungszweck generell in Frage stellen. Die Frage, ob in der Persönlichkeitsstruktur der Beschwerdeführerin genügend schwerwiegende Gründe liegen, um einen Ausschluss vom Institut zu rechtfertigen, entzieht sich hingegen der Prüfung der Aufsichtsbehörden (E. 3). | de | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- S. war von 1976 bis 1983 Studentin am "C.G. Jung-Institut Zürich" in Küsnacht. Am Studienende, zur Zeit der Diplomexamen, verschlechterten sich ihre Beziehungen zur Institutsleitung. Dies führte schliesslich zu ihrer Exmatrikulation.
S. reichte bei der Erziehungsdirektion des Kantons Zürich stiftungsrechtliche Aufsichtsbeschwerde ein. Mit Verfügung vom 12. April 1984 hiess die Erziehungsdirektion die Beschwerde teilweise gut, hob den Exmatrikulationsbeschluss auf und lud das C.G. Jung-Institut ein, S. zu den weiteren Diplomprüfungen zuzulassen.
B.- Das C.G. Jung-Institut erhob gegen diese Verfügung beim Regierungsrat des Kantons Zürich Rekurs, der mit Beschluss vom 6. Februar 1985 gutgeheissen wurde. Die Verfügung der Erziehungsdirektion wurde aufgehoben, soweit darin auf die Aufsichtsbeschwerde eingetreten worden war.
C.- Gegen diesen Beschluss des Regierungsrates wendet sich S. mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 29. März 1985 an das Bundesgericht. Sie beantragt, der angefochtene Beschluss des Regierungsrates sei aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das C.G. Jung-Institut beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die Direktion der Justiz des Kantons Zürich im Auftrage des Regierungsrates sowie das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement stellen ebenfalls Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab und bestätigt den angefochtenen Beschluss des Regierungsrates.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Das C.G. Jung-Institut ist eine Stiftung im Sinne von Art. 80 ff. ZGB. Diese hat zum Zweck die Gründung und Führung eines Lehr- und Forschungsinstitutes für komplexe Psychologie im Sinne der von Prof. C.G. Jung begründeten Lehre. Diesem Lehr- und Forschungsinstitut sind aufgrund der Stiftungsstatuten folgende Aufgaben zugewiesen: Durchführung von Kursen, Seminarien, Vorträgen und Arbeitsgruppen; praktische Anwendung der analytischen Psychologie; Forschung und Anlegung von Sammlungen; Förderung persönlicher Beziehungen zwischen den Leitern, Hörern und Mitarbeitern des Instituts einerseits und andern psychologisch Interessierten andererseits sowie die Publikation von wissenschaftlichen Arbeiten.
Im Rahmen seines Ausbildungsprogrammes bildet das Institut Studierende u.a. für die analytische Arbeit mit Erwachsenen aus. Das Studium richtet sich nach dem sogenannten "Regulativ für das Ausbildungsprogramm". Danach kann das Studium nach mindestens sechs Semestern mit dem Diplom als Analytiker abgeschlossen werden; indessen bietet selbst der erfolgreiche Abschluss des Diplomexamens gemäss ausdrücklicher Vorschrift keine Gewähr für die Verleihung des Diploms. Diesen Entscheid fällt in jedem Fall das gegenwärtig aus neun Mitgliedern bestehende Curatorium (Stiftungsrat) unter Berücksichtigung der Empfehlung der Auswahlkommission. Kommt diese Auswahlkommission zum Schluss, dass ein Kandidat die menschlichen oder fachlichen Voraussetzungen für die Diplomierung noch nicht erreicht hat, empfiehlt sie, den Kandidaten für die Diplomierung zurückzustellen und zu einem späteren Zeitpunkt erneut zu beurteilen. Aus sehr schwerwiegenden Gründen kann das Curatorium dem Kandidaten auch jederzeit ohne Angabe von Gründen die Fortsetzung der Ausbildung verweigern.
b) Es zeigt sich somit, dass dem Curatorium bei der Verleihung des Diploms und bei der Exmatrikulation von Studenten nach den Bestimmungen des Regulativs ein weites Ermessen zusteht. Vor Bundesgericht ist einzig noch strittig, ob und gegebenenfalls in welchem Umfange sich die Stiftungsaufsicht gemäss Art. 84 Abs. 2 ZGB auch auf derartige Ermessensentscheide erstrecken kann, welche die Prüfungsabnahme und die Schulführung im engern Sinne betreffen.
3. Gemäss Art. 84 Abs. 2 ZGB hat die Aufsichtsbehörde allgemein dafür zu sorgen, dass das Stiftungsvermögen seinen Zwecken gemäss verwendet wird. Sie hat darüber zu wachen, dass die Organe der Stiftung keine Verfügungen treffen, die der Stiftungsurkunde oder dem Reglement bzw. dem Gesetz widersprechen oder unsittlich sind (BGE 108 II 499 E. 5 mit Hinweisen; RIEMER, N. 48 f. zu Art. 84 ZGB). Die Aufsicht erstreckt sich aber nicht nur auf die Anlage und Verwendung des Stiftungsvermögens im engeren Sinne, sondern in dieser Hinsicht auch auf die generellen Anordnungen der Stiftungsorgane wie den Erlass von Reglementen und Statuten usw. und auf die Verwaltung im allgemeinen. In reinen Ermessensfragen hat sich die Aufsichtsbehörde indessen grösste Zurückhaltung aufzuerlegen. Sie hat nur dann einzugreifen, wenn die Stiftungsorgane bei der Ausführung des Stifterwillens das ihnen zustehende Ermessen überschritten oder missbraucht haben, mit andern Worten, wenn ein Entscheid unhaltbar ist, weil er auf sachfremden Kriterien beruht oder einschlägige Kriterien ausser acht lässt. Greift die Aufsichtsbehörde ohne gesetzliche Grundlage in den Autonomiebereich der Stiftungsorgane ein, so verletzt sie Bundesrecht (BGE 108 II 500 mit Hinweis, BGE 106 II 269 unten; RIEMER, N. 123 zu Art. 84 ZGB).
a) Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass das C.G. Jung-Institut dem Stiftungszweck entsprechend ein Lehr- und Forschungsinstitut ist und in diesem Rahmen Analytiker ausbildet. Bei solchen Ausbildungsinstituten hat die Art der Schulführung im allgemeinen und die Ausgestaltung der Prüfungsordnung regelmässig unmittelbaren Einfluss auf das Ansehen der betreffenden Ausbildungsstätte und damit auf die Zahl der Studenten. Dadurch wirken sich die Schulführung und die Prüfungsordnung mittelbar auch auf die Vermögensverhältnisse des Instituts bzw. der Stiftung aus. Die Stiftungsaufsicht erstreckt sich daher gemäss Art. 84 Abs. 2 ZGB insofern zweifellos auch auf die Schulführung sowie den Lehrplan und die Prüfungsordnung.
Zudem sind durch die Stiftungsaufsicht in einem umfassenden Sinne auch die öffentlichen Interessen wahrzunehmen, indem insbesondere dafür zu sorgen ist, dass die Stiftungsorgane das objektive Recht beachten (BGE 105 II 73). Die Stiftungsorgane können daher auch daraufhin überwacht werden, dass sie durch die Art der Schulführung und die allgemeine Prüfungsgestaltung den Stiftungszweck nicht generell in Frage stellen oder Statuten und Reglemente verletzen. Dem Regierungsrat ist folglich darin beizupflichten, dass bei einer Stiftungsschule hinsichtlich der Schulführung kein genereller Ausschluss der Aufsicht gerechtfertigt ist, wie in VEB 33/1966-1967 Nr. 28 postuliert wird. In bezug auf die Schulführung und die allgemeine Prüfungsgestaltung ist jedoch der Entscheid der Erziehungsdirektion, die diesbezüglich jede Willkür verneint hatte, nicht angefochten worden, so dass die Anordnungen der Stiftungsorgane in dieser Hinsicht nicht weiter zu prüfen sind.
b) Wenn der Stiftungszweck wie im vorliegenden Fall in der Stiftungsurkunde und in sonstigen Anordnungen des Stifters nur sehr allgemein umschrieben ist, so ist es der Stiftungsaufsicht verwehrt, sich in konkrete Einzelanordnungen der zuständigen Stiftungsorgane einzumischen. Dies gilt jedenfalls so lange, als sich diese Einzelanordnungen nicht in einem offensichtlichen Widerspruch zu den Stiftungsstatuten befinden, offenbar dem Gesetz widersprechen oder in sachlich nicht gerechtfertigter und damit willkürlicher Weise den weitgesteckten Rahmen der Ermessensautonomie sprengen. Dieser Rahmen gilt auch unabhängig davon, ob die Stiftung in den letzten Jahren allenfalls ihre Tätigkeit wesentlich erweitert hat, ohne ihre Zweckbestimmung in der Stiftungsurkunde zu ändern, wie die Beschwerdeführerin geltend macht. Solange sich die Einzelanordnungen der Stiftungsorgane im Rahmen des geltenden Stiftungszweckes halten, bleibt es der Aufsichtsbehörde verwehrt, diese auf ihre Angemessenheit zu überprüfen.
Ist die Stiftung Trägerin einer Ausbildungsstätte, so ist bei der Ausübung der Stiftungsaufsicht um so grössere Zurückhaltung am Platz, als die Beziehungen der Stiftung zu den Destinatären weitgehend auf einem privatrechtlichen Unterrichtsvertrag beruhen, worin die Schüler auch die Studiums- und Prüfungsgestaltung anerkennen. Soweit die Ansprüche der Beschwerdeführerin vertraglicher Natur sind, müsste sie daher den zivilprozessualen Weg beschreiten. Für den vorliegenden Fall gilt dies um so mehr, als die Verhältnisse zwischen der Beschwerdeführerin und dem Institut sehr komplex sind und deren Ansprüche nicht zum vornherein als ausgewiesen erscheinen. In Fällen, wo über die geltend gemachten Ansprüche der Destinatäre ernsthafte Zweifel bestehen, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine konkurrierende Zuständigkeit von Richter und Aufsichtsbehörde ausgeschlossen und der Entscheid dem Zivilrichter zu überlassen (BGE 108 II 500 E. 6).
c) Zu beachten ist auch, dass anders organisierte - z.B. durch einen Verein getragene oder in die Form einer AG gekleidete - private Schulen nicht einer ähnlichen öffentlichen Aufsicht unterstehen. Es ist daher nicht einzusehen, weshalb im Bereich der konkreten Anwendung von Prüfungsreglementen auf einzelne Studierende eine staatliche Aufsicht über Stiftungsschulen gerechtfertigt sein soll, über anders organisierte private Schulen hingegen nicht. Dabei vermag auch der Hinweis der Beschwerdeführerin, das C.G. Jung-Institut befinde sich in einer Konkurrenzsituation zur öffentlichen Universität und es bestehe ein allgemeines öffentliches Interesse an den Geschehnissen an diesem Institut, nicht zu bewirken, dass die Aufsichtsbehörden Entscheide der Stiftungsorgane über den Ausschluss einzelner Absolventen von den Abschlussprüfungen zu überprüfen haben. Ebensowenig kann die Beschwerdeführerin etwas für ihren Standpunkt ableiten, indem sie eine solche Überprüfungspflicht auf die kantonalrechtliche Aufsicht über höhere öffentliche Lehranstalten abstützen will. Denn dies lässt den angefochtenen Entscheid des Regierungsrates, der sich zutreffenderweise ausschliesslich auf Bundesrecht stützt, nicht als bundesrechtswidrig erscheinen.
d) Hinsichtlich der noch allein streitigen Frage, ob die Beschwerdeführerin auf willkürliche Weise exmatrikuliert worden sei, steht nun ganz offensichtlich kein konkretes öffentliches Interesse auf dem Spiel. Es geht auch nicht um ein Vorkommnis, das den Statuten, dem Stiftungszweck oder andern Anordnungen des Stifters entgegensteht. Wie die Beschwerdeführerin selbst darlegt, wurde sie aus persönlichen Gründen ausgeschlossen, die sie nach der Ansicht des Curatoriums als Jungsche Analytikerin ungeeignet erscheinen lassen. Derartige, mit der besonderen Art der Ausbildung zur Analytikerin eng zusammenhängende Kriterien der Persönlichkeitsbeurteilung lassen sich schlechterdings nicht zum Gegenstand einer Aufsichtsbeschwerde machen. Die Frage, ob in der Persönlichkeitsstruktur der Beschwerdeführerin genügend schwerwiegende Gründe liegen, um diese nicht zu den weiteren Diplomprüfungen zuzulassen und vom Institut auszuschliessen, entzieht sich der Prüfung der stiftungsrechtlichen Aufsichtsbehörden. Diese wären, wie gerade der vorliegende Fall zeigt, zu einer solchen Beurteilung fachlich auch kaum in der Lage. | de | Surveillance des fondations sur une école (art. 84 al. 2 CC) Lorsqu'un centre de formation revêt la forme d'une fondation, la surveillance de celle-ci s'étend également à la manière de diriger l'école et d'organiser les examens, en tant qu'elle influe sur la situation patrimoniale de la fondation, viole les statuts et règlements ou remet d'une façon générale en question le but de la fondation. Le point de savoir si des motifs suffisamment graves, découlant de la personnalité de la recourante, permettent à l'institut de prononcer l'exclusion de celle-ci échappe à l'examen des autorités de surveillance (c. 3). | fr | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 97
A.- S. war von 1976 bis 1983 Studentin am "C.G. Jung-Institut Zürich" in Küsnacht. Am Studienende, zur Zeit der Diplomexamen, verschlechterten sich ihre Beziehungen zur Institutsleitung. Dies führte schliesslich zu ihrer Exmatrikulation.
S. reichte bei der Erziehungsdirektion des Kantons Zürich stiftungsrechtliche Aufsichtsbeschwerde ein. Mit Verfügung vom 12. April 1984 hiess die Erziehungsdirektion die Beschwerde teilweise gut, hob den Exmatrikulationsbeschluss auf und lud das C.G. Jung-Institut ein, S. zu den weiteren Diplomprüfungen zuzulassen.
B.- Das C.G. Jung-Institut erhob gegen diese Verfügung beim Regierungsrat des Kantons Zürich Rekurs, der mit Beschluss vom 6. Februar 1985 gutgeheissen wurde. Die Verfügung der Erziehungsdirektion wurde aufgehoben, soweit darin auf die Aufsichtsbeschwerde eingetreten worden war.
C.- Gegen diesen Beschluss des Regierungsrates wendet sich S. mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 29. März 1985 an das Bundesgericht. Sie beantragt, der angefochtene Beschluss des Regierungsrates sei aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das C.G. Jung-Institut beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die Direktion der Justiz des Kantons Zürich im Auftrage des Regierungsrates sowie das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement stellen ebenfalls Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab und bestätigt den angefochtenen Beschluss des Regierungsrates.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Das C.G. Jung-Institut ist eine Stiftung im Sinne von Art. 80 ff. ZGB. Diese hat zum Zweck die Gründung und Führung eines Lehr- und Forschungsinstitutes für komplexe Psychologie im Sinne der von Prof. C.G. Jung begründeten Lehre. Diesem Lehr- und Forschungsinstitut sind aufgrund der Stiftungsstatuten folgende Aufgaben zugewiesen: Durchführung von Kursen, Seminarien, Vorträgen und Arbeitsgruppen; praktische Anwendung der analytischen Psychologie; Forschung und Anlegung von Sammlungen; Förderung persönlicher Beziehungen zwischen den Leitern, Hörern und Mitarbeitern des Instituts einerseits und andern psychologisch Interessierten andererseits sowie die Publikation von wissenschaftlichen Arbeiten.
Im Rahmen seines Ausbildungsprogrammes bildet das Institut Studierende u.a. für die analytische Arbeit mit Erwachsenen aus. Das Studium richtet sich nach dem sogenannten "Regulativ für das Ausbildungsprogramm". Danach kann das Studium nach mindestens sechs Semestern mit dem Diplom als Analytiker abgeschlossen werden; indessen bietet selbst der erfolgreiche Abschluss des Diplomexamens gemäss ausdrücklicher Vorschrift keine Gewähr für die Verleihung des Diploms. Diesen Entscheid fällt in jedem Fall das gegenwärtig aus neun Mitgliedern bestehende Curatorium (Stiftungsrat) unter Berücksichtigung der Empfehlung der Auswahlkommission. Kommt diese Auswahlkommission zum Schluss, dass ein Kandidat die menschlichen oder fachlichen Voraussetzungen für die Diplomierung noch nicht erreicht hat, empfiehlt sie, den Kandidaten für die Diplomierung zurückzustellen und zu einem späteren Zeitpunkt erneut zu beurteilen. Aus sehr schwerwiegenden Gründen kann das Curatorium dem Kandidaten auch jederzeit ohne Angabe von Gründen die Fortsetzung der Ausbildung verweigern.
b) Es zeigt sich somit, dass dem Curatorium bei der Verleihung des Diploms und bei der Exmatrikulation von Studenten nach den Bestimmungen des Regulativs ein weites Ermessen zusteht. Vor Bundesgericht ist einzig noch strittig, ob und gegebenenfalls in welchem Umfange sich die Stiftungsaufsicht gemäss Art. 84 Abs. 2 ZGB auch auf derartige Ermessensentscheide erstrecken kann, welche die Prüfungsabnahme und die Schulführung im engern Sinne betreffen.
3. Gemäss Art. 84 Abs. 2 ZGB hat die Aufsichtsbehörde allgemein dafür zu sorgen, dass das Stiftungsvermögen seinen Zwecken gemäss verwendet wird. Sie hat darüber zu wachen, dass die Organe der Stiftung keine Verfügungen treffen, die der Stiftungsurkunde oder dem Reglement bzw. dem Gesetz widersprechen oder unsittlich sind (BGE 108 II 499 E. 5 mit Hinweisen; RIEMER, N. 48 f. zu Art. 84 ZGB). Die Aufsicht erstreckt sich aber nicht nur auf die Anlage und Verwendung des Stiftungsvermögens im engeren Sinne, sondern in dieser Hinsicht auch auf die generellen Anordnungen der Stiftungsorgane wie den Erlass von Reglementen und Statuten usw. und auf die Verwaltung im allgemeinen. In reinen Ermessensfragen hat sich die Aufsichtsbehörde indessen grösste Zurückhaltung aufzuerlegen. Sie hat nur dann einzugreifen, wenn die Stiftungsorgane bei der Ausführung des Stifterwillens das ihnen zustehende Ermessen überschritten oder missbraucht haben, mit andern Worten, wenn ein Entscheid unhaltbar ist, weil er auf sachfremden Kriterien beruht oder einschlägige Kriterien ausser acht lässt. Greift die Aufsichtsbehörde ohne gesetzliche Grundlage in den Autonomiebereich der Stiftungsorgane ein, so verletzt sie Bundesrecht (BGE 108 II 500 mit Hinweis, BGE 106 II 269 unten; RIEMER, N. 123 zu Art. 84 ZGB).
a) Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass das C.G. Jung-Institut dem Stiftungszweck entsprechend ein Lehr- und Forschungsinstitut ist und in diesem Rahmen Analytiker ausbildet. Bei solchen Ausbildungsinstituten hat die Art der Schulführung im allgemeinen und die Ausgestaltung der Prüfungsordnung regelmässig unmittelbaren Einfluss auf das Ansehen der betreffenden Ausbildungsstätte und damit auf die Zahl der Studenten. Dadurch wirken sich die Schulführung und die Prüfungsordnung mittelbar auch auf die Vermögensverhältnisse des Instituts bzw. der Stiftung aus. Die Stiftungsaufsicht erstreckt sich daher gemäss Art. 84 Abs. 2 ZGB insofern zweifellos auch auf die Schulführung sowie den Lehrplan und die Prüfungsordnung.
Zudem sind durch die Stiftungsaufsicht in einem umfassenden Sinne auch die öffentlichen Interessen wahrzunehmen, indem insbesondere dafür zu sorgen ist, dass die Stiftungsorgane das objektive Recht beachten (BGE 105 II 73). Die Stiftungsorgane können daher auch daraufhin überwacht werden, dass sie durch die Art der Schulführung und die allgemeine Prüfungsgestaltung den Stiftungszweck nicht generell in Frage stellen oder Statuten und Reglemente verletzen. Dem Regierungsrat ist folglich darin beizupflichten, dass bei einer Stiftungsschule hinsichtlich der Schulführung kein genereller Ausschluss der Aufsicht gerechtfertigt ist, wie in VEB 33/1966-1967 Nr. 28 postuliert wird. In bezug auf die Schulführung und die allgemeine Prüfungsgestaltung ist jedoch der Entscheid der Erziehungsdirektion, die diesbezüglich jede Willkür verneint hatte, nicht angefochten worden, so dass die Anordnungen der Stiftungsorgane in dieser Hinsicht nicht weiter zu prüfen sind.
b) Wenn der Stiftungszweck wie im vorliegenden Fall in der Stiftungsurkunde und in sonstigen Anordnungen des Stifters nur sehr allgemein umschrieben ist, so ist es der Stiftungsaufsicht verwehrt, sich in konkrete Einzelanordnungen der zuständigen Stiftungsorgane einzumischen. Dies gilt jedenfalls so lange, als sich diese Einzelanordnungen nicht in einem offensichtlichen Widerspruch zu den Stiftungsstatuten befinden, offenbar dem Gesetz widersprechen oder in sachlich nicht gerechtfertigter und damit willkürlicher Weise den weitgesteckten Rahmen der Ermessensautonomie sprengen. Dieser Rahmen gilt auch unabhängig davon, ob die Stiftung in den letzten Jahren allenfalls ihre Tätigkeit wesentlich erweitert hat, ohne ihre Zweckbestimmung in der Stiftungsurkunde zu ändern, wie die Beschwerdeführerin geltend macht. Solange sich die Einzelanordnungen der Stiftungsorgane im Rahmen des geltenden Stiftungszweckes halten, bleibt es der Aufsichtsbehörde verwehrt, diese auf ihre Angemessenheit zu überprüfen.
Ist die Stiftung Trägerin einer Ausbildungsstätte, so ist bei der Ausübung der Stiftungsaufsicht um so grössere Zurückhaltung am Platz, als die Beziehungen der Stiftung zu den Destinatären weitgehend auf einem privatrechtlichen Unterrichtsvertrag beruhen, worin die Schüler auch die Studiums- und Prüfungsgestaltung anerkennen. Soweit die Ansprüche der Beschwerdeführerin vertraglicher Natur sind, müsste sie daher den zivilprozessualen Weg beschreiten. Für den vorliegenden Fall gilt dies um so mehr, als die Verhältnisse zwischen der Beschwerdeführerin und dem Institut sehr komplex sind und deren Ansprüche nicht zum vornherein als ausgewiesen erscheinen. In Fällen, wo über die geltend gemachten Ansprüche der Destinatäre ernsthafte Zweifel bestehen, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine konkurrierende Zuständigkeit von Richter und Aufsichtsbehörde ausgeschlossen und der Entscheid dem Zivilrichter zu überlassen (BGE 108 II 500 E. 6).
c) Zu beachten ist auch, dass anders organisierte - z.B. durch einen Verein getragene oder in die Form einer AG gekleidete - private Schulen nicht einer ähnlichen öffentlichen Aufsicht unterstehen. Es ist daher nicht einzusehen, weshalb im Bereich der konkreten Anwendung von Prüfungsreglementen auf einzelne Studierende eine staatliche Aufsicht über Stiftungsschulen gerechtfertigt sein soll, über anders organisierte private Schulen hingegen nicht. Dabei vermag auch der Hinweis der Beschwerdeführerin, das C.G. Jung-Institut befinde sich in einer Konkurrenzsituation zur öffentlichen Universität und es bestehe ein allgemeines öffentliches Interesse an den Geschehnissen an diesem Institut, nicht zu bewirken, dass die Aufsichtsbehörden Entscheide der Stiftungsorgane über den Ausschluss einzelner Absolventen von den Abschlussprüfungen zu überprüfen haben. Ebensowenig kann die Beschwerdeführerin etwas für ihren Standpunkt ableiten, indem sie eine solche Überprüfungspflicht auf die kantonalrechtliche Aufsicht über höhere öffentliche Lehranstalten abstützen will. Denn dies lässt den angefochtenen Entscheid des Regierungsrates, der sich zutreffenderweise ausschliesslich auf Bundesrecht stützt, nicht als bundesrechtswidrig erscheinen.
d) Hinsichtlich der noch allein streitigen Frage, ob die Beschwerdeführerin auf willkürliche Weise exmatrikuliert worden sei, steht nun ganz offensichtlich kein konkretes öffentliches Interesse auf dem Spiel. Es geht auch nicht um ein Vorkommnis, das den Statuten, dem Stiftungszweck oder andern Anordnungen des Stifters entgegensteht. Wie die Beschwerdeführerin selbst darlegt, wurde sie aus persönlichen Gründen ausgeschlossen, die sie nach der Ansicht des Curatoriums als Jungsche Analytikerin ungeeignet erscheinen lassen. Derartige, mit der besonderen Art der Ausbildung zur Analytikerin eng zusammenhängende Kriterien der Persönlichkeitsbeurteilung lassen sich schlechterdings nicht zum Gegenstand einer Aufsichtsbeschwerde machen. Die Frage, ob in der Persönlichkeitsstruktur der Beschwerdeführerin genügend schwerwiegende Gründe liegen, um diese nicht zu den weiteren Diplomprüfungen zuzulassen und vom Institut auszuschliessen, entzieht sich der Prüfung der stiftungsrechtlichen Aufsichtsbehörden. Diese wären, wie gerade der vorliegende Fall zeigt, zu einer solchen Beurteilung fachlich auch kaum in der Lage. | de | Vigilanza sulle fondazioni riferita ad una scuola (art. 84 cpv. 2 CC) Ove un centro di formazione rivesta la forma di una fondazione, la vigilanza su quest'ultima si estende pure al modo in cui la scuola è diretta e in cui sono organizzati gli esami, nella misura in cui esso incida sulla situazione patrimoniale della fondazione, violi lo statuto e i regolamenti o, in generale, comprometta il perseguimento dello scopo della fondazione. Sfugge all'esame delle autorità di vigilanza la questione se motivi sufficientemente gravi, sgorganti dalla personalità della ricorrente, permettano all'istituto di pronunciarne l'esclusione (consid. 3). | it | civil law | 1,985 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,520 | 111 III 1 | 111 III 1
Sachverhalt ab Seite 1
Die Rekurrentin wurde von ihrem Ehemann für die Parteientschädigung betrieben, welche ihm in einem Anfechtungsprozess um die Vaterschaft des von der Ehefrau geborenen Kindes zugesprochen worden war. Im Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls lebten die Ehegatten getrennt und war das Scheidungsverfahren hängig.
Gegen die Zustellung des Zahlungsbefehls beschwerte sich die Rekurrentin bei der kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Sie zog in der Folge deren abweisenden Entscheid an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weiter, indem sie - wie schon vor der kantonalen Instanz - einen Verstoss gegen das Verbot der Zwangsvollstreckung geltend machte.
Das Bundesgericht hiess den Rekurs gut mit folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Es ist unbestritten, dass mit der vom Ehemann gegen die Rekurrentin eingeleiteten Betreibung gegen das grundsätzliche Verbot der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten, wie es in Art. 173 ZGB verankert ist, verstossen wurde. Daher stellt sich einzig die Frage, ob die Parteientschädigung, die dem Ehemann der Rekurrentin im Anfechtungsprozess um die Vaterschaft des von ihr geborenen Kindes zugesprochen wurde, ein Beitrag im Sinne von Art. 176 Abs. 2 ZGB sei, so dass sich der betreibende Ehemann auf diese Ausnahme vom Verbot der Zwangsvollstreckung berufen könnte.
2. Art. 173 ZGB ist eine Ausnahmebestimmung gegenüber Art. 177 Abs. 1 ZGB, welcher die Ehegatten zum Abschluss von Rechtsgeschäften miteinander befugt. Verboten ist aufgrund von Art. 173 ZGB die Zwangsvollstreckung unter den Ehegatten, was jedoch einen Ehegatten nicht hindert, den anderen gerichtlich für eine Forderung zu belangen (Kommentar LEMP, N. 5 zu Art. 173 ZGB; STOCKER, in ZSR 1957, N. F. 76 II, S. 363a f.; GROSSEN, in BlSchK 1959, S. 107, 172). Auch ist die Ehefrau grundsätzlich betreibungsfähig, das heisst, sie kann selbständig betreiben oder betrieben werden; Einschränkungen ergeben sich insbesondere nach Massgabe des Güterstandes, den die Ehegatten gewählt haben (RÜTTIMANN, in BlSchK 1974, S. 162 ff.). Das Verbot der Zwangsvollstreckung bezweckt den Schutz der ehelichen Gemeinschaft (Kommentar LEMP, N. 1 zu Art. 173 ZGB; ISLER, Das Verbot der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten nach schweizerischem ZGB, Zürcher Diss. 1950, S. 18; STORRER, Unterhaltsbeiträge in der Zwangsvollstreckung, Zürcher Diss. 1979, S. 11). Hingegen gibt es keine dem Art. 173 ZGB entsprechende Norm, welche die Zwangsvollstreckung von Eltern gegen die Kinder oder umgekehrt verbieten würde (Kommentar LEMP, N. 14 zu Art. 173 ZGB; BÄTTIG, Die Wirkungen des Zwangsvollstreckungsverbotes unter Ehegatten auf die Forderungsabtretung, Zürcher Diss. 1957, S. 5; vgl. auch HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 2. Auflage Zürich 1983, S. 129 f.).
Art. 176 Abs. 2 ZGB hinwiederum statuiert eine Ausnahme gegenüber Art. 173 ZGB. Die Regel, wonach Ausnahmebestimmungen restriktiv auszulegen seien, führt deshalb so wenig weiter wie eine grammatikalische Auslegung des vom Gesetzgeber nicht definierten Ausdrucks "Beiträge" (französisch "subsides", italienisch "sovvenzioni") (GROSSEN, in JT 1955 II, S. 68; GROSSEN, in BlSchK 1959, S. 104, 168). Auch eine teleologische Auslegung, wonach der Zweck von Art. 176 Abs. 2 ZGB darin beruhe, "dass der forderungsberechtigte Ehegatte auf jeden Fall und sofort in den tatsächlichen Genuss der Leistung gesetzt werden muss, da er augenblicklich und schlechterdings als auf sie angewiesen erachtet wird" (ISLER, a.a.O., S. 86), vermag nicht zu helfen; denn sie wirft nur auf die Frage zurück, ob der betreibende Ehegatte auf die ihm zugesprochene Leistung unter allen Umständen angewiesen sei. Ein solcher Nachweis ist weder im Gesetz vorgesehen, noch wird er von der Rechtsprechung verlangt (BGE 108 III 58).
3. Seine Rechtsprechung ändernd, hat das Bundesgericht in BGE 108 III 54 entschieden, dass Prozessentschädigungen, die in einem Scheidungs- oder Trennungsprozess oder in einem Verfahren nach Art. 170 ZGB dem obsiegenden Ehegatten zugesprochen werden, ohne dass im gleichen Prozess auch über Unterhaltsbeiträge entschieden worden wäre, als Beiträge im Sinne von Art. 176 Abs. 2 ZGB zu betrachten seien, die vom Richter festgesetzt worden sind. Daher seien sie vom Zwangsvollstreckungsverbot unter Ehegatten ausgenommen, sofern die Gatten das Zusammenleben nach Beendigung des Verfahrens nicht wieder aufnehmen. Dieser Entscheid ist zustimmend zur Kenntnis genommen worden (JdT 1984 II, S. 13 ff.; AMONN, in ZBJV 1984, S. 467).
Die kantonale Aufsichtsbehörde zieht im angefochtenen Entscheid eine Parallele zwischen den von BGE 108 III 54 angesprochenen Eheprozessen und dem Anfechtungsprozess nach Art. 256 ff. ZGB, indem sie sagt, dass auch der Ausgang des letzteren Verfahrens sich mittelbar auf den Umfang der familienrechtlichen Unterhaltspflichten auswirke. Ebenso wie die Eheprozesse sei der Anfechtungsprozess die Folge einer gestörten ehelichen Beziehung. Diese Gemeinsamkeiten rechtfertigen es nach der Meinung der kantonalen Aufsichtsbehörde, Art. 176 Abs. 2 ZGB auch auf die im Anfechtungsprozess zugesprochene Parteientschädigung anzuwenden, somit diese vom Verbot der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten auszunehmen.
4. Diese Begründung vermag nicht zu überzeugen. Soweit der Ausgang des Anfechtungsprozesses sich auf die Unterhaltspflicht des Ehemannes auswirkt, handelt es sich nicht um eine Rechtsbeziehung zwischen den Ehegatten, sondern um die Wirkungen des Kindesverhältnisses. Der Anspruch auf Unterhaltsbeiträge steht ungeachtet dessen, dass er durch Leistungen an den gesetzlichen Vertreter erfüllt wird, dem Kind zu (Art. 289 Abs. 1 ZGB). Wie oben (E. 2) erwähnt, verbietet keine gesetzliche Bestimmung die Zwangsvollstreckung zwischen Eltern und Kindern. Deshalb gibt das Argument, dass im Anfechtungsprozess um die Vaterschaft mittelbar auch über die Unterhaltspflicht des Ehemannes entschieden werde, nichts für das Problem der Zwangsvollstreckung zwischen Ehegatten her.
Auch der Hinweis darauf, dass der Anfechtungsprozess nicht anders als die Eheprozesse Ausdruck einer gestörten ehelichen Beziehung sei, hilft nicht weiter. Die Zerrüttung der ehelichen Gemeinschaft ist nicht Gegenstand des Anfechtungsprozesses um die Vaterschaft, sondern wird im Scheidungs- oder Trennungsprozess festgestellt. Die Parallele, welche die kantonale Aufsichtsbehörde gezogen hat, trägt deshalb nichts zur Auslegung des von Art. 176 Abs. 2 ZGB verwendeten Ausdrucks "Beiträge" bei.
5. Unter den Beiträgen im Sinne von Art. 176 Abs. 2 ZGB sind der Unterhalt und die Unterstützung zu verstehen, welche die Ehegatten sich nach Massgabe der Art. 160 Abs. 2 bzw. Art. 161 Abs. 2 ZGB schulden. Die Beitragspflicht der Ehefrau ist vom Gesetzgeber in den Art. 192 und 246 ZGB noch konkretisiert worden. Lehre und Rechtsprechung sind sich darüber einig, dass die aufgrund der genannten Bestimmungen geschuldeten Beiträge von einem Ehegatten gegen den anderen auf dem Wege der Zwangsvollstreckung durchgesetzt werden können (Kommentar LEMP, N. 36 zu Art. 160 und N. 35 zu Art. 246 ZGB; GROSSEN, in JdT 1955 II, S. 70, mit Hinweisen).
Aus der Unterhaltspflicht des Ehemannes leitet sich seine Verpflichtung ab, im Scheidungs- oder Trennungsprozess oder im Verfahren nach Art. 170 ZGB Kostenvorschuss und Prozessentschädigung zu bezahlen, die beide von der Ehefrau durch Betreibung eingefordert werden können (BGE 108 III 59). Weniger weit geht demgegenüber die zum Wohl der ehelichen Gemeinschaft aufgestellte Beitragspflicht der Ehefrau. Insbesondere kann darauf nicht die Verpflichtung der Ehefrau zur Leistung einer Parteientschädigung abgestützt werden, die nicht im Rahmen eines Scheidungs- oder Trennungsprozesses oder von Eheschutzmassnahmen aufgrund von Art. 170 ZGB zugesprochen wurde. Die Leistung einer nicht in den genannten Verfahren der Ehefrau auferlegten Prozessentschädigung lässt sich weder mit der Sorge für die Gemeinschaft (Art. 161 Abs. 2 ZGB) noch mit der Lastentragung aus dem Sondergut (Art. 192 ZGB) noch mit der Tragung der ehelichen Lasten bei Gütertrennung (Art. 246 ZGB) begründen. Daher kann der extensiven Auslegung von Art. 176 Abs. 2 ZGB, wie sie die kantonale Aufsichtsbehörde - über die Rechtsprechung von
BGE 105 III 97 und BGE 108 III 54 hinausgehend - vorgenommen hat, nicht beigepflichtet werden.
Die Parteientschädigung, die im vorliegenden Fall dem Ehemann der Rekurrentin im Anfechtungsprozess um die Vaterschaft des von ihr geborenen Kindes zugesprochen worden ist, untersteht somit dem Verbot der Zwangsvollstreckung gemäss Art. 173 ZGB. | de | Art. 173 ff. ZGB; Zwangsvollstreckungsverbot unter Ehegatten. Die Parteientschädigung, die dem Ehemann im Anfechtungsprozess um die Vaterschaft des von der Ehefrau geborenen Kindes zugesprochen worden ist, untersteht dem Verbot der Zwangsvollstreckung. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 1
Die Rekurrentin wurde von ihrem Ehemann für die Parteientschädigung betrieben, welche ihm in einem Anfechtungsprozess um die Vaterschaft des von der Ehefrau geborenen Kindes zugesprochen worden war. Im Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls lebten die Ehegatten getrennt und war das Scheidungsverfahren hängig.
Gegen die Zustellung des Zahlungsbefehls beschwerte sich die Rekurrentin bei der kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Sie zog in der Folge deren abweisenden Entscheid an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weiter, indem sie - wie schon vor der kantonalen Instanz - einen Verstoss gegen das Verbot der Zwangsvollstreckung geltend machte.
Das Bundesgericht hiess den Rekurs gut mit folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Es ist unbestritten, dass mit der vom Ehemann gegen die Rekurrentin eingeleiteten Betreibung gegen das grundsätzliche Verbot der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten, wie es in Art. 173 ZGB verankert ist, verstossen wurde. Daher stellt sich einzig die Frage, ob die Parteientschädigung, die dem Ehemann der Rekurrentin im Anfechtungsprozess um die Vaterschaft des von ihr geborenen Kindes zugesprochen wurde, ein Beitrag im Sinne von Art. 176 Abs. 2 ZGB sei, so dass sich der betreibende Ehemann auf diese Ausnahme vom Verbot der Zwangsvollstreckung berufen könnte.
2. Art. 173 ZGB ist eine Ausnahmebestimmung gegenüber Art. 177 Abs. 1 ZGB, welcher die Ehegatten zum Abschluss von Rechtsgeschäften miteinander befugt. Verboten ist aufgrund von Art. 173 ZGB die Zwangsvollstreckung unter den Ehegatten, was jedoch einen Ehegatten nicht hindert, den anderen gerichtlich für eine Forderung zu belangen (Kommentar LEMP, N. 5 zu Art. 173 ZGB; STOCKER, in ZSR 1957, N. F. 76 II, S. 363a f.; GROSSEN, in BlSchK 1959, S. 107, 172). Auch ist die Ehefrau grundsätzlich betreibungsfähig, das heisst, sie kann selbständig betreiben oder betrieben werden; Einschränkungen ergeben sich insbesondere nach Massgabe des Güterstandes, den die Ehegatten gewählt haben (RÜTTIMANN, in BlSchK 1974, S. 162 ff.). Das Verbot der Zwangsvollstreckung bezweckt den Schutz der ehelichen Gemeinschaft (Kommentar LEMP, N. 1 zu Art. 173 ZGB; ISLER, Das Verbot der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten nach schweizerischem ZGB, Zürcher Diss. 1950, S. 18; STORRER, Unterhaltsbeiträge in der Zwangsvollstreckung, Zürcher Diss. 1979, S. 11). Hingegen gibt es keine dem Art. 173 ZGB entsprechende Norm, welche die Zwangsvollstreckung von Eltern gegen die Kinder oder umgekehrt verbieten würde (Kommentar LEMP, N. 14 zu Art. 173 ZGB; BÄTTIG, Die Wirkungen des Zwangsvollstreckungsverbotes unter Ehegatten auf die Forderungsabtretung, Zürcher Diss. 1957, S. 5; vgl. auch HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 2. Auflage Zürich 1983, S. 129 f.).
Art. 176 Abs. 2 ZGB hinwiederum statuiert eine Ausnahme gegenüber Art. 173 ZGB. Die Regel, wonach Ausnahmebestimmungen restriktiv auszulegen seien, führt deshalb so wenig weiter wie eine grammatikalische Auslegung des vom Gesetzgeber nicht definierten Ausdrucks "Beiträge" (französisch "subsides", italienisch "sovvenzioni") (GROSSEN, in JT 1955 II, S. 68; GROSSEN, in BlSchK 1959, S. 104, 168). Auch eine teleologische Auslegung, wonach der Zweck von Art. 176 Abs. 2 ZGB darin beruhe, "dass der forderungsberechtigte Ehegatte auf jeden Fall und sofort in den tatsächlichen Genuss der Leistung gesetzt werden muss, da er augenblicklich und schlechterdings als auf sie angewiesen erachtet wird" (ISLER, a.a.O., S. 86), vermag nicht zu helfen; denn sie wirft nur auf die Frage zurück, ob der betreibende Ehegatte auf die ihm zugesprochene Leistung unter allen Umständen angewiesen sei. Ein solcher Nachweis ist weder im Gesetz vorgesehen, noch wird er von der Rechtsprechung verlangt (BGE 108 III 58).
3. Seine Rechtsprechung ändernd, hat das Bundesgericht in BGE 108 III 54 entschieden, dass Prozessentschädigungen, die in einem Scheidungs- oder Trennungsprozess oder in einem Verfahren nach Art. 170 ZGB dem obsiegenden Ehegatten zugesprochen werden, ohne dass im gleichen Prozess auch über Unterhaltsbeiträge entschieden worden wäre, als Beiträge im Sinne von Art. 176 Abs. 2 ZGB zu betrachten seien, die vom Richter festgesetzt worden sind. Daher seien sie vom Zwangsvollstreckungsverbot unter Ehegatten ausgenommen, sofern die Gatten das Zusammenleben nach Beendigung des Verfahrens nicht wieder aufnehmen. Dieser Entscheid ist zustimmend zur Kenntnis genommen worden (JdT 1984 II, S. 13 ff.; AMONN, in ZBJV 1984, S. 467).
Die kantonale Aufsichtsbehörde zieht im angefochtenen Entscheid eine Parallele zwischen den von BGE 108 III 54 angesprochenen Eheprozessen und dem Anfechtungsprozess nach Art. 256 ff. ZGB, indem sie sagt, dass auch der Ausgang des letzteren Verfahrens sich mittelbar auf den Umfang der familienrechtlichen Unterhaltspflichten auswirke. Ebenso wie die Eheprozesse sei der Anfechtungsprozess die Folge einer gestörten ehelichen Beziehung. Diese Gemeinsamkeiten rechtfertigen es nach der Meinung der kantonalen Aufsichtsbehörde, Art. 176 Abs. 2 ZGB auch auf die im Anfechtungsprozess zugesprochene Parteientschädigung anzuwenden, somit diese vom Verbot der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten auszunehmen.
4. Diese Begründung vermag nicht zu überzeugen. Soweit der Ausgang des Anfechtungsprozesses sich auf die Unterhaltspflicht des Ehemannes auswirkt, handelt es sich nicht um eine Rechtsbeziehung zwischen den Ehegatten, sondern um die Wirkungen des Kindesverhältnisses. Der Anspruch auf Unterhaltsbeiträge steht ungeachtet dessen, dass er durch Leistungen an den gesetzlichen Vertreter erfüllt wird, dem Kind zu (Art. 289 Abs. 1 ZGB). Wie oben (E. 2) erwähnt, verbietet keine gesetzliche Bestimmung die Zwangsvollstreckung zwischen Eltern und Kindern. Deshalb gibt das Argument, dass im Anfechtungsprozess um die Vaterschaft mittelbar auch über die Unterhaltspflicht des Ehemannes entschieden werde, nichts für das Problem der Zwangsvollstreckung zwischen Ehegatten her.
Auch der Hinweis darauf, dass der Anfechtungsprozess nicht anders als die Eheprozesse Ausdruck einer gestörten ehelichen Beziehung sei, hilft nicht weiter. Die Zerrüttung der ehelichen Gemeinschaft ist nicht Gegenstand des Anfechtungsprozesses um die Vaterschaft, sondern wird im Scheidungs- oder Trennungsprozess festgestellt. Die Parallele, welche die kantonale Aufsichtsbehörde gezogen hat, trägt deshalb nichts zur Auslegung des von Art. 176 Abs. 2 ZGB verwendeten Ausdrucks "Beiträge" bei.
5. Unter den Beiträgen im Sinne von Art. 176 Abs. 2 ZGB sind der Unterhalt und die Unterstützung zu verstehen, welche die Ehegatten sich nach Massgabe der Art. 160 Abs. 2 bzw. Art. 161 Abs. 2 ZGB schulden. Die Beitragspflicht der Ehefrau ist vom Gesetzgeber in den Art. 192 und 246 ZGB noch konkretisiert worden. Lehre und Rechtsprechung sind sich darüber einig, dass die aufgrund der genannten Bestimmungen geschuldeten Beiträge von einem Ehegatten gegen den anderen auf dem Wege der Zwangsvollstreckung durchgesetzt werden können (Kommentar LEMP, N. 36 zu Art. 160 und N. 35 zu Art. 246 ZGB; GROSSEN, in JdT 1955 II, S. 70, mit Hinweisen).
Aus der Unterhaltspflicht des Ehemannes leitet sich seine Verpflichtung ab, im Scheidungs- oder Trennungsprozess oder im Verfahren nach Art. 170 ZGB Kostenvorschuss und Prozessentschädigung zu bezahlen, die beide von der Ehefrau durch Betreibung eingefordert werden können (BGE 108 III 59). Weniger weit geht demgegenüber die zum Wohl der ehelichen Gemeinschaft aufgestellte Beitragspflicht der Ehefrau. Insbesondere kann darauf nicht die Verpflichtung der Ehefrau zur Leistung einer Parteientschädigung abgestützt werden, die nicht im Rahmen eines Scheidungs- oder Trennungsprozesses oder von Eheschutzmassnahmen aufgrund von Art. 170 ZGB zugesprochen wurde. Die Leistung einer nicht in den genannten Verfahren der Ehefrau auferlegten Prozessentschädigung lässt sich weder mit der Sorge für die Gemeinschaft (Art. 161 Abs. 2 ZGB) noch mit der Lastentragung aus dem Sondergut (Art. 192 ZGB) noch mit der Tragung der ehelichen Lasten bei Gütertrennung (Art. 246 ZGB) begründen. Daher kann der extensiven Auslegung von Art. 176 Abs. 2 ZGB, wie sie die kantonale Aufsichtsbehörde - über die Rechtsprechung von
BGE 105 III 97 und BGE 108 III 54 hinausgehend - vorgenommen hat, nicht beigepflichtet werden.
Die Parteientschädigung, die im vorliegenden Fall dem Ehemann der Rekurrentin im Anfechtungsprozess um die Vaterschaft des von ihr geborenen Kindes zugesprochen worden ist, untersteht somit dem Verbot der Zwangsvollstreckung gemäss Art. 173 ZGB. | de | Art. 173 ss CC; interdiction de l'exécution forcée entre époux. Les dépens alloués au mari à la suite d'une action en désaveu de paternité de l'enfant de sa femme font l'objet de l'interdiction de l'exécution forcée entre époux. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 1
Die Rekurrentin wurde von ihrem Ehemann für die Parteientschädigung betrieben, welche ihm in einem Anfechtungsprozess um die Vaterschaft des von der Ehefrau geborenen Kindes zugesprochen worden war. Im Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls lebten die Ehegatten getrennt und war das Scheidungsverfahren hängig.
Gegen die Zustellung des Zahlungsbefehls beschwerte sich die Rekurrentin bei der kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Sie zog in der Folge deren abweisenden Entscheid an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weiter, indem sie - wie schon vor der kantonalen Instanz - einen Verstoss gegen das Verbot der Zwangsvollstreckung geltend machte.
Das Bundesgericht hiess den Rekurs gut mit folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Es ist unbestritten, dass mit der vom Ehemann gegen die Rekurrentin eingeleiteten Betreibung gegen das grundsätzliche Verbot der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten, wie es in Art. 173 ZGB verankert ist, verstossen wurde. Daher stellt sich einzig die Frage, ob die Parteientschädigung, die dem Ehemann der Rekurrentin im Anfechtungsprozess um die Vaterschaft des von ihr geborenen Kindes zugesprochen wurde, ein Beitrag im Sinne von Art. 176 Abs. 2 ZGB sei, so dass sich der betreibende Ehemann auf diese Ausnahme vom Verbot der Zwangsvollstreckung berufen könnte.
2. Art. 173 ZGB ist eine Ausnahmebestimmung gegenüber Art. 177 Abs. 1 ZGB, welcher die Ehegatten zum Abschluss von Rechtsgeschäften miteinander befugt. Verboten ist aufgrund von Art. 173 ZGB die Zwangsvollstreckung unter den Ehegatten, was jedoch einen Ehegatten nicht hindert, den anderen gerichtlich für eine Forderung zu belangen (Kommentar LEMP, N. 5 zu Art. 173 ZGB; STOCKER, in ZSR 1957, N. F. 76 II, S. 363a f.; GROSSEN, in BlSchK 1959, S. 107, 172). Auch ist die Ehefrau grundsätzlich betreibungsfähig, das heisst, sie kann selbständig betreiben oder betrieben werden; Einschränkungen ergeben sich insbesondere nach Massgabe des Güterstandes, den die Ehegatten gewählt haben (RÜTTIMANN, in BlSchK 1974, S. 162 ff.). Das Verbot der Zwangsvollstreckung bezweckt den Schutz der ehelichen Gemeinschaft (Kommentar LEMP, N. 1 zu Art. 173 ZGB; ISLER, Das Verbot der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten nach schweizerischem ZGB, Zürcher Diss. 1950, S. 18; STORRER, Unterhaltsbeiträge in der Zwangsvollstreckung, Zürcher Diss. 1979, S. 11). Hingegen gibt es keine dem Art. 173 ZGB entsprechende Norm, welche die Zwangsvollstreckung von Eltern gegen die Kinder oder umgekehrt verbieten würde (Kommentar LEMP, N. 14 zu Art. 173 ZGB; BÄTTIG, Die Wirkungen des Zwangsvollstreckungsverbotes unter Ehegatten auf die Forderungsabtretung, Zürcher Diss. 1957, S. 5; vgl. auch HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 2. Auflage Zürich 1983, S. 129 f.).
Art. 176 Abs. 2 ZGB hinwiederum statuiert eine Ausnahme gegenüber Art. 173 ZGB. Die Regel, wonach Ausnahmebestimmungen restriktiv auszulegen seien, führt deshalb so wenig weiter wie eine grammatikalische Auslegung des vom Gesetzgeber nicht definierten Ausdrucks "Beiträge" (französisch "subsides", italienisch "sovvenzioni") (GROSSEN, in JT 1955 II, S. 68; GROSSEN, in BlSchK 1959, S. 104, 168). Auch eine teleologische Auslegung, wonach der Zweck von Art. 176 Abs. 2 ZGB darin beruhe, "dass der forderungsberechtigte Ehegatte auf jeden Fall und sofort in den tatsächlichen Genuss der Leistung gesetzt werden muss, da er augenblicklich und schlechterdings als auf sie angewiesen erachtet wird" (ISLER, a.a.O., S. 86), vermag nicht zu helfen; denn sie wirft nur auf die Frage zurück, ob der betreibende Ehegatte auf die ihm zugesprochene Leistung unter allen Umständen angewiesen sei. Ein solcher Nachweis ist weder im Gesetz vorgesehen, noch wird er von der Rechtsprechung verlangt (BGE 108 III 58).
3. Seine Rechtsprechung ändernd, hat das Bundesgericht in BGE 108 III 54 entschieden, dass Prozessentschädigungen, die in einem Scheidungs- oder Trennungsprozess oder in einem Verfahren nach Art. 170 ZGB dem obsiegenden Ehegatten zugesprochen werden, ohne dass im gleichen Prozess auch über Unterhaltsbeiträge entschieden worden wäre, als Beiträge im Sinne von Art. 176 Abs. 2 ZGB zu betrachten seien, die vom Richter festgesetzt worden sind. Daher seien sie vom Zwangsvollstreckungsverbot unter Ehegatten ausgenommen, sofern die Gatten das Zusammenleben nach Beendigung des Verfahrens nicht wieder aufnehmen. Dieser Entscheid ist zustimmend zur Kenntnis genommen worden (JdT 1984 II, S. 13 ff.; AMONN, in ZBJV 1984, S. 467).
Die kantonale Aufsichtsbehörde zieht im angefochtenen Entscheid eine Parallele zwischen den von BGE 108 III 54 angesprochenen Eheprozessen und dem Anfechtungsprozess nach Art. 256 ff. ZGB, indem sie sagt, dass auch der Ausgang des letzteren Verfahrens sich mittelbar auf den Umfang der familienrechtlichen Unterhaltspflichten auswirke. Ebenso wie die Eheprozesse sei der Anfechtungsprozess die Folge einer gestörten ehelichen Beziehung. Diese Gemeinsamkeiten rechtfertigen es nach der Meinung der kantonalen Aufsichtsbehörde, Art. 176 Abs. 2 ZGB auch auf die im Anfechtungsprozess zugesprochene Parteientschädigung anzuwenden, somit diese vom Verbot der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten auszunehmen.
4. Diese Begründung vermag nicht zu überzeugen. Soweit der Ausgang des Anfechtungsprozesses sich auf die Unterhaltspflicht des Ehemannes auswirkt, handelt es sich nicht um eine Rechtsbeziehung zwischen den Ehegatten, sondern um die Wirkungen des Kindesverhältnisses. Der Anspruch auf Unterhaltsbeiträge steht ungeachtet dessen, dass er durch Leistungen an den gesetzlichen Vertreter erfüllt wird, dem Kind zu (Art. 289 Abs. 1 ZGB). Wie oben (E. 2) erwähnt, verbietet keine gesetzliche Bestimmung die Zwangsvollstreckung zwischen Eltern und Kindern. Deshalb gibt das Argument, dass im Anfechtungsprozess um die Vaterschaft mittelbar auch über die Unterhaltspflicht des Ehemannes entschieden werde, nichts für das Problem der Zwangsvollstreckung zwischen Ehegatten her.
Auch der Hinweis darauf, dass der Anfechtungsprozess nicht anders als die Eheprozesse Ausdruck einer gestörten ehelichen Beziehung sei, hilft nicht weiter. Die Zerrüttung der ehelichen Gemeinschaft ist nicht Gegenstand des Anfechtungsprozesses um die Vaterschaft, sondern wird im Scheidungs- oder Trennungsprozess festgestellt. Die Parallele, welche die kantonale Aufsichtsbehörde gezogen hat, trägt deshalb nichts zur Auslegung des von Art. 176 Abs. 2 ZGB verwendeten Ausdrucks "Beiträge" bei.
5. Unter den Beiträgen im Sinne von Art. 176 Abs. 2 ZGB sind der Unterhalt und die Unterstützung zu verstehen, welche die Ehegatten sich nach Massgabe der Art. 160 Abs. 2 bzw. Art. 161 Abs. 2 ZGB schulden. Die Beitragspflicht der Ehefrau ist vom Gesetzgeber in den Art. 192 und 246 ZGB noch konkretisiert worden. Lehre und Rechtsprechung sind sich darüber einig, dass die aufgrund der genannten Bestimmungen geschuldeten Beiträge von einem Ehegatten gegen den anderen auf dem Wege der Zwangsvollstreckung durchgesetzt werden können (Kommentar LEMP, N. 36 zu Art. 160 und N. 35 zu Art. 246 ZGB; GROSSEN, in JdT 1955 II, S. 70, mit Hinweisen).
Aus der Unterhaltspflicht des Ehemannes leitet sich seine Verpflichtung ab, im Scheidungs- oder Trennungsprozess oder im Verfahren nach Art. 170 ZGB Kostenvorschuss und Prozessentschädigung zu bezahlen, die beide von der Ehefrau durch Betreibung eingefordert werden können (BGE 108 III 59). Weniger weit geht demgegenüber die zum Wohl der ehelichen Gemeinschaft aufgestellte Beitragspflicht der Ehefrau. Insbesondere kann darauf nicht die Verpflichtung der Ehefrau zur Leistung einer Parteientschädigung abgestützt werden, die nicht im Rahmen eines Scheidungs- oder Trennungsprozesses oder von Eheschutzmassnahmen aufgrund von Art. 170 ZGB zugesprochen wurde. Die Leistung einer nicht in den genannten Verfahren der Ehefrau auferlegten Prozessentschädigung lässt sich weder mit der Sorge für die Gemeinschaft (Art. 161 Abs. 2 ZGB) noch mit der Lastentragung aus dem Sondergut (Art. 192 ZGB) noch mit der Tragung der ehelichen Lasten bei Gütertrennung (Art. 246 ZGB) begründen. Daher kann der extensiven Auslegung von Art. 176 Abs. 2 ZGB, wie sie die kantonale Aufsichtsbehörde - über die Rechtsprechung von
BGE 105 III 97 und BGE 108 III 54 hinausgehend - vorgenommen hat, nicht beigepflichtet werden.
Die Parteientschädigung, die im vorliegenden Fall dem Ehemann der Rekurrentin im Anfechtungsprozess um die Vaterschaft des von ihr geborenen Kindes zugesprochen worden ist, untersteht somit dem Verbot der Zwangsvollstreckung gemäss Art. 173 ZGB. | de | Art. 173 segg. CC; divieto della procedura esecutiva tra coniugi. L'indennità per ripetibili accordata al marito in seguito ad un'azione di contestazione della paternità di un figlio della moglie soggiace al divieto della procedura esecutiva tra coniugi. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,523 | 111 III 13 | 111 III 13
Sachverhalt ab Seite 14
Mit Scheidungsurteil vom 30. November 1978 hatte das Zivilgericht von Lausanne der geschiedenen Ehefrau die elterliche Gewalt über die beiden 1963 und 1967 geborenen Kinder R. und K. übertragen. Der geschiedene Ehemann W. war mit diesem Urteil zu Unterhaltsbeiträgen an die Kinder verpflichtet worden.
Nachdem W. wegen dieser Unterhaltsbeiträge betrieben und die Pfändung - mit einer Lohnpfändung von Fr. 431.-- im Monat - vollzogen worden war, verlangte er vom Betreibungsamt eine Neuberechnung des Existenzminimums. Er machte insbesondere geltend, sein Sohn werde am 22. August 1983 20jährig und damit falle für ihn ab 1. September 1983 die Unterhaltsleistung weg. Das veranlasste das Betreibungsamt, den Zwangsbedarf des Schuldners von bis dahin Fr. 2'971.-- um Fr. 400.-- auf Fr. 2'571.-- zu reduzieren und infolgedessen mit Pfändungsurkunde vom 13. Oktober 1983 die Lohnpfändung ab 1. September 1983 neu auf Fr. 719.30 monatlich festzusetzen.
Um die Höhe der pfändbaren Quote wurde in der Folge vor der unteren und der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs gestritten. Schliesslich gelangte der Schuldner W. mit Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Diese konnte wegen verspäteter Einreichung des Rekurses nicht darauf eintreten; sie änderte aber den angefochtenen Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde, weil zu Recht dessen Nichtigkeit geltend gemacht worden war, von Amtes wegen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Der Schuldner erzielt ein Bruttoeinkommen aus Arbeitserwerb von monatlich Fr. 1'600.-- und bekommt von seiner jetzigen Gattin einen Beitrag an die ehelichen Lasten von Fr. 250.--. Diese Feststellung der kantonalen Behörde ist für das Bundesgericht verbindlich (Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 81 OG), weshalb auf die anderslautenden Vorbringen der Rekursgegnerin zu diesem Punkt nicht eingetreten werden kann. Sodann beträgt der Notbedarf des Schuldners nach der Feststellung der kantonalen Behörden Fr. 2'414.85. Die Unterhaltsbeiträge an die Kinder aus erster Ehe, zu deren Bezahlung der Schuldner durch das Scheidungsurteil verpflichtet wurde, sind von ihm nicht bezahlt worden und fallen daher bei der Berechnung des Existenzminimums ausser Betracht (BGE 107 III 77 E. 1, BGE 89 III 67 mit Hinweisen).
5. Unter der Voraussetzung, dass der Gläubiger, der Anspruch auf Unterhaltsbeiträge hat, zur Deckung seines eigenen Notbedarfs auf diese angewiesen ist, kann in das Existenzminimum des Schuldners eingegriffen werden (BGE 105 III 55 E. 5 mit Hinweisen). Doch ist das nur zulässig für Unterhaltsforderungen aus dem letzten Jahr vor Zustellung des Zahlungsbefehls (BGE 106 III 19, BGE 89 III 67, BGE 87 III 7). Der Eingriff ist so zu bemessen, dass sich der Schuldner und der Gläubiger im gleichen Verhältnis einschränken müssen (BGE 106 III 19, BGE 105 III 49 und 53 E. 3 mit Hinweisen). Ein "absolutes" Existenzminimum in dem Sinne, dass ein bestimmter Betrag nicht einmal durch eine Pfändung zugunsten unterhaltsberechtigter Familienangehöriger unterschritten werden dürfte, gibt es nach bisheriger Praxis nicht (BGE 68 III 27, BGE 105 III 49 f.).
a) Im angefochtenen Entscheid findet sich keine Feststellung darüber, dass die mit den Betreibungen Nrn. 940 und 991 eingeforderten Unterhaltsbeiträge im einen oder im anderen Fall weiter zurück reichten als ein Jahr vor Zustellung des Zahlungsbefehls. Den Akten lässt sich lediglich entnehmen, dass der Forderungsbetrag dieser Betreibungen niedriger ist als der Unterhaltsbeitrag eines Jahres für beide Kinder zusammen (12 x Fr. 400.-- je Kind = Fr. 9'600.--).
Auch aus den in den Pfändungsurkunden genannten Daten, ab welchen die betriebenen Forderungen zu verzinsen sind (1. August 1982 bzw. 1. April 1983), lässt sich nicht ersehen, wie weit zurück die Unterhaltsbeiträge betrieben wurden. Darüber könnten nur die Zahlungsbefehle Aufschluss geben, die indessen nicht bei den Akten sind. Weitere Abklärungen zu diesem Punkt, insbesondere auch die Rückweisung an die Vorinstanz zur Aktenergänzung, erübrigen sich jedoch; denn der Rekurrent macht nicht geltend, es handle sich um Unterhaltsbeiträge, für welche der Eingriff in den Notbedarf unzulässig sei, weil sie nicht im letzten Jahr vor Zustellung des Zahlungsbefehls fällig waren.
b) Die Vorinstanz hat die pfändbare Quote entsprechend der in BGE 71 III 177 f. E. 3 entwickelten Formel berechnet (vgl. auch AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Auflage Bern 1983, S. 185; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Zürich 1984, S. 338 Anm. 96), nämlich:
(Einkommen des Schuldners x Notbedarf des Gläubigers)/
(Notbedarf des Schuldners + Notbedarf des Gläubigers)
Unter dem Notbedarf des Gläubigers ist der Unterhaltsbeitrag zu verstehen, auf welchen die Kinder - als Notbedarf - Anspruch hätten, wenn sie zur Familie des Schuldners gehörten (AMONN, a.a.O.).
c) Für die Zeit vor dem 1. September 1983, als der Sohn R. noch minderjährig war, hat die kantonale Behörde den von diesem als Notbedarf zu beanspruchenden Unterhaltsbeitrag auf Fr. 340.-- festgesetzt, während für die Tochter K. Fr. 280.-- ermittelt wurden. Aufgrund dieser für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung (Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 81 OG) sowie des Einkommens und des Existenzminimums des Schuldners (oben E. 4) ergibt sich folgende Rechnung:
(1'850.-- x 620.--)/(2'414.85 + 620.--) = Fr. 377.95
Die Fr. 431.--, welche das Betreibungsamt als pfändbare Quote bezeichnet hat, sind daher nicht richtig, wie schon die kantonale Instanz festgehalten hat. Indessen hält diese die Differenz von Fr. 53.05 für so gering, dass nach ihrer Auffassung von einer für den Schuldner absolut unhaltbaren Lage und damit von der Nichtigkeit der Pfändungsverfügungen nicht gesprochen werden kann.
Aus den folgenden Überlegungen kann jedoch der Auffassung der Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau nicht gefolgt werden: Das Einkommen des Schuldners (von Fr. 1'850.--) liegt bereits Fr. 564.85 unter dem Existenzminimum (von Fr. 2'414.85). Zieht man von seinem Einkommen die pfändbare Quote von Fr. 377.95 ab, so bleiben dem Schuldner für seinen eigenen Lebensunterhalt sowie denjenigen seiner zweiten Ehefrau und des in ihrem Haushalt lebenden Kindes Fr. 1'472.05 im Monat. Selbst wenn man daran festhält, dass es kein "absolutes" Existenzminimum gibt, fällt bei diesem geringen Betrag jeder Franken mehr oder weniger, über welchen der Schuldner verfügen kann, ins Gewicht - demnach auch die festgestellte Differenz von Fr. 53.05. Sodann ist an den Wortlaut von Art. 93 SchKG zu erinnern, der klar sagt, dass Lohnguthaben des Schuldners nur soweit gepfändet werden können, als sie nicht für den Schuldner und seine Familie unumgänglich notwendig sind. Auch die Angehörigen aus erster Ehe, die Anspruch auf Unterhaltsbeiträge haben, gehören zur (weiteren) Familie des Schuldners und können gerade darum den Eingriff in das Existenzminimum verlangen. Es geht aber nicht an, dass die Angehörigen aus erster Ehe gegenüber den Angehörigen der zweiten Ehe bevorzugt werden (oder umgekehrt); vielmehr müssen die Familienmitglieder beider Seiten im gleichen Verhältnis Einschränkungen auf sich nehmen, wenn der Lohn des Schuldners nicht den Notbedarf der ganzen Familie mit Einschluss jenes der Alimentengläubiger deckt (BGE 68 III 28). Daher hätte die Vorinstanz die Pfändungsurkunden vom 25. Januar 1983 und 20. Juli 1983 dahingehend abändern sollen, dass die Lohnpfändung auf Fr. 377.95 festgesetzt worden wäre, soweit diese den Zeitraum vor dem 1. September 1983 erfasst.
d) Grundsätzlich richtig ist hingegen der Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau, insoweit er die mit Pfändungsurkunde vom 13. Oktober 1983 verfügte Lohnpfändung für den Zeitraum nach dem 1. September 1983 neu mit Fr. 228.30 festsetzt.
Nach der für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung der kantonalen Behörde ist der Sohn R. Ende August 1983 volljährig geworden und seither in der Lage, durch Erwerbseinkommen seinen eigenen Lebensunterhalt zu bestreiten. Nun darf aber nach ständiger Rechtsprechung nur in den Notbedarf des Schuldners eingegriffen werden, wenn der Gläubiger zur Deckung seines eigenen Notbedarfs auf die Beiträge des Schuldners angewiesen ist (BGE 106 III 19, 105 III 55 E. 5, BGE 68 III 106; AMONN, a.a.O., S. 185; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., S. 339, Anm. 97). Wenn und soweit der Gläubiger über andere Mittel verfügt, kann nicht in den Notbedarf des Schuldners eingegriffen werden; das heisst, es ist nur die Pfändung bis zum Existenzminimum zulässig. Massgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob und wieweit der Unterhaltsberechtigte auf die Beiträge des Schuldners angewiesen sei, ist der Tag des Pfändungsvollzugs. Bei der Lohnpfändung muss die wirtschaftliche Lage von Gläubiger und Schuldner im Augenblick, wo die einzelnen Löhne fällig werden, betrachtet werden. Deshalb kann, wenn seit dem Pfändungsvollzug beim unterhaltsberechtigten Gläubiger Veränderungen des Einkommens eingetreten sind, so dass er zur Deckung seines eigenen Existenzminimums nicht mehr auf die Zahlungen des Schuldners angewiesen ist, der Schuldner eine neue Berechnung der pfändbaren Quote verlangen (BGE 72 III 95 f.).
Entscheidend dafür, dass die Pfändungsurkunden vom 25. Januar 1983 und 20. Juli 1983 zu korrigieren sind, ist nun etwa nicht die Volljährigkeit des Sohnes R. an sich, sondern der Umstand, dass er im Augenblick, wo er volljährig geworden ist, seinen Lebensunterhalt aus eigenen Mitteln zu bestreiten vermag (vgl. Art. 277 ZGB). Damit verliert er nach dem vorstehend Gesagten die Berechtigung, durch Lohnpfändung in das Existenzminimum des unterhaltspflichtigen Vaters einzugreifen.
Hiezu an sich berechtigt ist demgegenüber die Tochter K., wobei von einem Notbedarf für diese auszugehen ist, wie wenn sie Lebensunterhalt in der Familie des Schuldners hätte. Ihr Existenzminimum ist von der kantonalen Behörde für die Zeit nach dem 1. September 1983, wo die elterliche Unterhaltspflicht gegenüber dem erwerbsfähig gewordenen Sohn R. entfällt, auf Fr. 340.-- festgesetzt worden. Das führt nach der oben E. b eingeführten Formel zu folgender Rechnung:
(1'850.-- x 340.--)/(2'414.85 + 340.--) = Fr. 228.30
Insofern erweist sich die Berechnung, welche die Vorinstanz angestellt hat, als richtig.
6. Nun macht aber der Rekurrent zur Begründung seines Antrags, die Pfändungen vom 25. Januar, 20. Juli und 13. Oktober 1983 seien nichtig zu erklären, geltend, die unterhaltsberechtigten Gläubiger hätten zu keinem Zeitpunkt in seinen Notbedarf eingreifen dürfen, weil sie während der ganzen Dauer des Betreibungsverfahrens auf die Unterhaltsbeiträge zur Deckung ihres eigenen Existenzminimums nicht angewiesen gewesen seien.
a) Diese Argumentation kann sich auf die oben E. 5 zitierte Rechtsprechung stützen. Obwohl zu vermuten ist, dass bei richterlich zugesprochenen Unterhaltsbeiträgen der Gläubiger auf diese angewiesen ist, müssen die Betreibungsbehörden bei der Ermittlung des pfändbaren Einkommens von Amtes wegen abklären, ob dies auch tatsächlich zutrifft (BGE 105 III 55 E. 5).
b) Soweit der Rekurrent mit neuen Vorbringen darzutun versucht, dass Dritte - namentlich die Mutter und deren zweiter Ehemann - für den Lebensunterhalt der rentenberechtigten Gläubiger aufkommen, kann darauf nicht eingetreten werden (Art. 79 Abs. 1 Satz 2 OG). Der Rekurrent behauptet nicht, dass die Feststellungen, welche die letzte kantonale Instanz bezüglich der für die Ermittlung des pfändbaren Einkommens massgeblichen Verhältnisse getroffen hat, auf offensichtlichem Versehen beruhten oder unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen wären (Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 81 OG).
c) In das Existenzminimum nicht mehr eingegriffen werden darf, wenn der Gläubiger seinen Notbedarf aus anderen Mitteln als den Unterhaltsbeiträgen des Schuldners decken kann, so durch Arbeitseinkommen (BGE 105 III 55 E. 5), bei Wiederverheiratung der geschiedenen Frau, welche ihr Anspruch auf Unterhalt gemäss Art. 160 Abs. 2 ZGB gibt (BGE 72 III 95), oder wenn die Mutter der alimentenberechtigten Kinder eine Erbschaft angetreten hat, aus welcher sie deren Lebensunterhalt bestreiten kann (BGE 68 III 105 f.).
d) Im vorliegenden Fall steht fest, dass die Kinder Anspruch auf Unterhalt durch die Mutter haben, welche die elterliche Gewalt ausübt (Art. 276 ff. ZGB). Wie bereits oben E. 5d festgestellt, entfällt dieser Anspruch für den Sohn R., der sich nicht mehr in Ausbildung befindet, vom Augenblick seiner Volljährigkeit an.
Die Mutter verfügt nach der für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung der Vorinstanz weder über eigenes Einkommen noch über eigenes Vermögen. Sie trägt zum Unterhalt ihrer Kinder aus erster Ehe dadurch bei, dass sie diese in die Familie ihres zweiten Gatten aufgenommen hat. Die kantonale Behörde ist der Meinung, dass die Mutter durch die Pflege und Erziehung der Kinder ihren eigenen Unterhaltsverpflichtungen bereits nachkomme und nicht verpflichtet sei, die Unterhaltslast des Rekurrenten ganz oder teilweise selbst zu tragen. Auch hält sie dafür, der jetzige Ehemann sei in keiner Weise zur Bezahlung des Unterhalts an die Kinder verpflichtet.
e) Der Überlegung der Vorinstanz kann in dieser absoluten Form indessen nicht gefolgt werden. Richtig ist an sich, dass der jetzige Ehemann gegenüber den Kindern aus erster Ehe nicht unterhaltspflichtig ist. Jedoch muss er seiner Ehefrau in der Erfüllung der Unterhaltspflicht gegenüber den Kindern R. und K. in angemessener Weise beistehen (Art. 278 Abs. 2 ZGB; BGE 108 II 277).
Angesichts dessen, dass die Alimentengläubiger R. und K. im Hause des zweiten Ehemannes ihrer Mutter Pflege und Erziehung bekommen und dass nach dem Gesetz der heutige Gatte gegenüber ihrer Mutter zu Beistand verpflichtet ist, lässt sich nicht behaupten, dass sie zur Deckung ihres Notbedarfs auf die Unterhaltsbeiträge des Rekurrenten angewiesen seien. Dieser Notbedarf der Kinder aus erster Ehe beträgt, wie oben E. 5c festgestellt, Fr. 620.-- für die Zeit vor dem 1. September 1983 und Fr. 340.-- für die Zeit nachher. Er lässt sich aus anderen Mitteln als aus den Beiträgen des Rekurrenten, wofür in dessen Existenzminimum eingegriffen werden müsste, decken. Infolgedessen ist die Lohnpfändung nur bis zum Notbedarf des Rekurrenten zulässig (der im vorliegenden Fall durch das Einkommen des Schuldners vorweg unterschritten wird).
7. In einem Fall wie dem hier zu beurteilenden, wo die dem Schuldner zur Verfügung stehenden Mittel kaum ausreichen, um sich und seine Familie - zweite Ehefrau und Kind - durchzubringen, verstösst jede Zwangsvollstreckung, die nicht durch unerträgliche und unabwendbare Not auf seiten der Gläubiger eindeutig gerechtfertigt ist, gegen die Grundsätze der Menschlichkeit und ist daher nichtig (BGE 97 III 11 E. 2).
Als nichtig zu betrachten sind nicht nur die Pfändungen vom 25. Januar und 20. Juli 1983, sondern auch die korrigierte Pfändung vom 13. Oktober 1983. Seit 1. September 1983, auf welches Datum hin die Lohnpfändung durch das Betreibungsamt neu festgesetzt wurde, erhält nämlich auch die Tochter K. den lebensnotwendigen Unterhalt von ihrer Mutter, die - wie oben E. 6e dargelegt - mit dem Beistand ihres jetzigen Ehemannes rechnen kann.
Die Alimentengläubiger sind, zur Deckung ihres Notbedarfs, nicht auf die Beiträge des betriebenen Rekurrenten angewiesen. | de | Lohnpfändung für Unterhaltsansprüche (Art. 93 SchKG). Wird für Unterhaltsansprüche in das Existenzminimum des Schuldners eingegriffen, so mag auch eine an sich geringe Differenz bei der Berechnung der pfändbaren Quote (in casu Fr. 53.05) Anlass zur Abänderung der Pfändungsurkunde sein (E. 5c).
Die Betreibungsbehörden müssen bei der Ermittlung des pfändbaren Einkommens von Amtes wegen abklären, ob der Alimentengläubiger auf die Unterhaltsbeiträge angewiesen ist. Trifft dies nicht zu, so darf nicht in den Notbedarf eingegriffen werden, sondern ist die Lohnpfändung nur noch bis zum Existenzminimum zulässig. Eine von dieser Regel abweichende Verfügung ist nichtig (E. 6, 7). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-13%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 14
Mit Scheidungsurteil vom 30. November 1978 hatte das Zivilgericht von Lausanne der geschiedenen Ehefrau die elterliche Gewalt über die beiden 1963 und 1967 geborenen Kinder R. und K. übertragen. Der geschiedene Ehemann W. war mit diesem Urteil zu Unterhaltsbeiträgen an die Kinder verpflichtet worden.
Nachdem W. wegen dieser Unterhaltsbeiträge betrieben und die Pfändung - mit einer Lohnpfändung von Fr. 431.-- im Monat - vollzogen worden war, verlangte er vom Betreibungsamt eine Neuberechnung des Existenzminimums. Er machte insbesondere geltend, sein Sohn werde am 22. August 1983 20jährig und damit falle für ihn ab 1. September 1983 die Unterhaltsleistung weg. Das veranlasste das Betreibungsamt, den Zwangsbedarf des Schuldners von bis dahin Fr. 2'971.-- um Fr. 400.-- auf Fr. 2'571.-- zu reduzieren und infolgedessen mit Pfändungsurkunde vom 13. Oktober 1983 die Lohnpfändung ab 1. September 1983 neu auf Fr. 719.30 monatlich festzusetzen.
Um die Höhe der pfändbaren Quote wurde in der Folge vor der unteren und der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs gestritten. Schliesslich gelangte der Schuldner W. mit Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Diese konnte wegen verspäteter Einreichung des Rekurses nicht darauf eintreten; sie änderte aber den angefochtenen Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde, weil zu Recht dessen Nichtigkeit geltend gemacht worden war, von Amtes wegen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Der Schuldner erzielt ein Bruttoeinkommen aus Arbeitserwerb von monatlich Fr. 1'600.-- und bekommt von seiner jetzigen Gattin einen Beitrag an die ehelichen Lasten von Fr. 250.--. Diese Feststellung der kantonalen Behörde ist für das Bundesgericht verbindlich (Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 81 OG), weshalb auf die anderslautenden Vorbringen der Rekursgegnerin zu diesem Punkt nicht eingetreten werden kann. Sodann beträgt der Notbedarf des Schuldners nach der Feststellung der kantonalen Behörden Fr. 2'414.85. Die Unterhaltsbeiträge an die Kinder aus erster Ehe, zu deren Bezahlung der Schuldner durch das Scheidungsurteil verpflichtet wurde, sind von ihm nicht bezahlt worden und fallen daher bei der Berechnung des Existenzminimums ausser Betracht (BGE 107 III 77 E. 1, BGE 89 III 67 mit Hinweisen).
5. Unter der Voraussetzung, dass der Gläubiger, der Anspruch auf Unterhaltsbeiträge hat, zur Deckung seines eigenen Notbedarfs auf diese angewiesen ist, kann in das Existenzminimum des Schuldners eingegriffen werden (BGE 105 III 55 E. 5 mit Hinweisen). Doch ist das nur zulässig für Unterhaltsforderungen aus dem letzten Jahr vor Zustellung des Zahlungsbefehls (BGE 106 III 19, BGE 89 III 67, BGE 87 III 7). Der Eingriff ist so zu bemessen, dass sich der Schuldner und der Gläubiger im gleichen Verhältnis einschränken müssen (BGE 106 III 19, BGE 105 III 49 und 53 E. 3 mit Hinweisen). Ein "absolutes" Existenzminimum in dem Sinne, dass ein bestimmter Betrag nicht einmal durch eine Pfändung zugunsten unterhaltsberechtigter Familienangehöriger unterschritten werden dürfte, gibt es nach bisheriger Praxis nicht (BGE 68 III 27, BGE 105 III 49 f.).
a) Im angefochtenen Entscheid findet sich keine Feststellung darüber, dass die mit den Betreibungen Nrn. 940 und 991 eingeforderten Unterhaltsbeiträge im einen oder im anderen Fall weiter zurück reichten als ein Jahr vor Zustellung des Zahlungsbefehls. Den Akten lässt sich lediglich entnehmen, dass der Forderungsbetrag dieser Betreibungen niedriger ist als der Unterhaltsbeitrag eines Jahres für beide Kinder zusammen (12 x Fr. 400.-- je Kind = Fr. 9'600.--).
Auch aus den in den Pfändungsurkunden genannten Daten, ab welchen die betriebenen Forderungen zu verzinsen sind (1. August 1982 bzw. 1. April 1983), lässt sich nicht ersehen, wie weit zurück die Unterhaltsbeiträge betrieben wurden. Darüber könnten nur die Zahlungsbefehle Aufschluss geben, die indessen nicht bei den Akten sind. Weitere Abklärungen zu diesem Punkt, insbesondere auch die Rückweisung an die Vorinstanz zur Aktenergänzung, erübrigen sich jedoch; denn der Rekurrent macht nicht geltend, es handle sich um Unterhaltsbeiträge, für welche der Eingriff in den Notbedarf unzulässig sei, weil sie nicht im letzten Jahr vor Zustellung des Zahlungsbefehls fällig waren.
b) Die Vorinstanz hat die pfändbare Quote entsprechend der in BGE 71 III 177 f. E. 3 entwickelten Formel berechnet (vgl. auch AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Auflage Bern 1983, S. 185; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Zürich 1984, S. 338 Anm. 96), nämlich:
(Einkommen des Schuldners x Notbedarf des Gläubigers)/
(Notbedarf des Schuldners + Notbedarf des Gläubigers)
Unter dem Notbedarf des Gläubigers ist der Unterhaltsbeitrag zu verstehen, auf welchen die Kinder - als Notbedarf - Anspruch hätten, wenn sie zur Familie des Schuldners gehörten (AMONN, a.a.O.).
c) Für die Zeit vor dem 1. September 1983, als der Sohn R. noch minderjährig war, hat die kantonale Behörde den von diesem als Notbedarf zu beanspruchenden Unterhaltsbeitrag auf Fr. 340.-- festgesetzt, während für die Tochter K. Fr. 280.-- ermittelt wurden. Aufgrund dieser für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung (Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 81 OG) sowie des Einkommens und des Existenzminimums des Schuldners (oben E. 4) ergibt sich folgende Rechnung:
(1'850.-- x 620.--)/(2'414.85 + 620.--) = Fr. 377.95
Die Fr. 431.--, welche das Betreibungsamt als pfändbare Quote bezeichnet hat, sind daher nicht richtig, wie schon die kantonale Instanz festgehalten hat. Indessen hält diese die Differenz von Fr. 53.05 für so gering, dass nach ihrer Auffassung von einer für den Schuldner absolut unhaltbaren Lage und damit von der Nichtigkeit der Pfändungsverfügungen nicht gesprochen werden kann.
Aus den folgenden Überlegungen kann jedoch der Auffassung der Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau nicht gefolgt werden: Das Einkommen des Schuldners (von Fr. 1'850.--) liegt bereits Fr. 564.85 unter dem Existenzminimum (von Fr. 2'414.85). Zieht man von seinem Einkommen die pfändbare Quote von Fr. 377.95 ab, so bleiben dem Schuldner für seinen eigenen Lebensunterhalt sowie denjenigen seiner zweiten Ehefrau und des in ihrem Haushalt lebenden Kindes Fr. 1'472.05 im Monat. Selbst wenn man daran festhält, dass es kein "absolutes" Existenzminimum gibt, fällt bei diesem geringen Betrag jeder Franken mehr oder weniger, über welchen der Schuldner verfügen kann, ins Gewicht - demnach auch die festgestellte Differenz von Fr. 53.05. Sodann ist an den Wortlaut von Art. 93 SchKG zu erinnern, der klar sagt, dass Lohnguthaben des Schuldners nur soweit gepfändet werden können, als sie nicht für den Schuldner und seine Familie unumgänglich notwendig sind. Auch die Angehörigen aus erster Ehe, die Anspruch auf Unterhaltsbeiträge haben, gehören zur (weiteren) Familie des Schuldners und können gerade darum den Eingriff in das Existenzminimum verlangen. Es geht aber nicht an, dass die Angehörigen aus erster Ehe gegenüber den Angehörigen der zweiten Ehe bevorzugt werden (oder umgekehrt); vielmehr müssen die Familienmitglieder beider Seiten im gleichen Verhältnis Einschränkungen auf sich nehmen, wenn der Lohn des Schuldners nicht den Notbedarf der ganzen Familie mit Einschluss jenes der Alimentengläubiger deckt (BGE 68 III 28). Daher hätte die Vorinstanz die Pfändungsurkunden vom 25. Januar 1983 und 20. Juli 1983 dahingehend abändern sollen, dass die Lohnpfändung auf Fr. 377.95 festgesetzt worden wäre, soweit diese den Zeitraum vor dem 1. September 1983 erfasst.
d) Grundsätzlich richtig ist hingegen der Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau, insoweit er die mit Pfändungsurkunde vom 13. Oktober 1983 verfügte Lohnpfändung für den Zeitraum nach dem 1. September 1983 neu mit Fr. 228.30 festsetzt.
Nach der für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung der kantonalen Behörde ist der Sohn R. Ende August 1983 volljährig geworden und seither in der Lage, durch Erwerbseinkommen seinen eigenen Lebensunterhalt zu bestreiten. Nun darf aber nach ständiger Rechtsprechung nur in den Notbedarf des Schuldners eingegriffen werden, wenn der Gläubiger zur Deckung seines eigenen Notbedarfs auf die Beiträge des Schuldners angewiesen ist (BGE 106 III 19, 105 III 55 E. 5, BGE 68 III 106; AMONN, a.a.O., S. 185; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., S. 339, Anm. 97). Wenn und soweit der Gläubiger über andere Mittel verfügt, kann nicht in den Notbedarf des Schuldners eingegriffen werden; das heisst, es ist nur die Pfändung bis zum Existenzminimum zulässig. Massgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob und wieweit der Unterhaltsberechtigte auf die Beiträge des Schuldners angewiesen sei, ist der Tag des Pfändungsvollzugs. Bei der Lohnpfändung muss die wirtschaftliche Lage von Gläubiger und Schuldner im Augenblick, wo die einzelnen Löhne fällig werden, betrachtet werden. Deshalb kann, wenn seit dem Pfändungsvollzug beim unterhaltsberechtigten Gläubiger Veränderungen des Einkommens eingetreten sind, so dass er zur Deckung seines eigenen Existenzminimums nicht mehr auf die Zahlungen des Schuldners angewiesen ist, der Schuldner eine neue Berechnung der pfändbaren Quote verlangen (BGE 72 III 95 f.).
Entscheidend dafür, dass die Pfändungsurkunden vom 25. Januar 1983 und 20. Juli 1983 zu korrigieren sind, ist nun etwa nicht die Volljährigkeit des Sohnes R. an sich, sondern der Umstand, dass er im Augenblick, wo er volljährig geworden ist, seinen Lebensunterhalt aus eigenen Mitteln zu bestreiten vermag (vgl. Art. 277 ZGB). Damit verliert er nach dem vorstehend Gesagten die Berechtigung, durch Lohnpfändung in das Existenzminimum des unterhaltspflichtigen Vaters einzugreifen.
Hiezu an sich berechtigt ist demgegenüber die Tochter K., wobei von einem Notbedarf für diese auszugehen ist, wie wenn sie Lebensunterhalt in der Familie des Schuldners hätte. Ihr Existenzminimum ist von der kantonalen Behörde für die Zeit nach dem 1. September 1983, wo die elterliche Unterhaltspflicht gegenüber dem erwerbsfähig gewordenen Sohn R. entfällt, auf Fr. 340.-- festgesetzt worden. Das führt nach der oben E. b eingeführten Formel zu folgender Rechnung:
(1'850.-- x 340.--)/(2'414.85 + 340.--) = Fr. 228.30
Insofern erweist sich die Berechnung, welche die Vorinstanz angestellt hat, als richtig.
6. Nun macht aber der Rekurrent zur Begründung seines Antrags, die Pfändungen vom 25. Januar, 20. Juli und 13. Oktober 1983 seien nichtig zu erklären, geltend, die unterhaltsberechtigten Gläubiger hätten zu keinem Zeitpunkt in seinen Notbedarf eingreifen dürfen, weil sie während der ganzen Dauer des Betreibungsverfahrens auf die Unterhaltsbeiträge zur Deckung ihres eigenen Existenzminimums nicht angewiesen gewesen seien.
a) Diese Argumentation kann sich auf die oben E. 5 zitierte Rechtsprechung stützen. Obwohl zu vermuten ist, dass bei richterlich zugesprochenen Unterhaltsbeiträgen der Gläubiger auf diese angewiesen ist, müssen die Betreibungsbehörden bei der Ermittlung des pfändbaren Einkommens von Amtes wegen abklären, ob dies auch tatsächlich zutrifft (BGE 105 III 55 E. 5).
b) Soweit der Rekurrent mit neuen Vorbringen darzutun versucht, dass Dritte - namentlich die Mutter und deren zweiter Ehemann - für den Lebensunterhalt der rentenberechtigten Gläubiger aufkommen, kann darauf nicht eingetreten werden (Art. 79 Abs. 1 Satz 2 OG). Der Rekurrent behauptet nicht, dass die Feststellungen, welche die letzte kantonale Instanz bezüglich der für die Ermittlung des pfändbaren Einkommens massgeblichen Verhältnisse getroffen hat, auf offensichtlichem Versehen beruhten oder unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen wären (Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 81 OG).
c) In das Existenzminimum nicht mehr eingegriffen werden darf, wenn der Gläubiger seinen Notbedarf aus anderen Mitteln als den Unterhaltsbeiträgen des Schuldners decken kann, so durch Arbeitseinkommen (BGE 105 III 55 E. 5), bei Wiederverheiratung der geschiedenen Frau, welche ihr Anspruch auf Unterhalt gemäss Art. 160 Abs. 2 ZGB gibt (BGE 72 III 95), oder wenn die Mutter der alimentenberechtigten Kinder eine Erbschaft angetreten hat, aus welcher sie deren Lebensunterhalt bestreiten kann (BGE 68 III 105 f.).
d) Im vorliegenden Fall steht fest, dass die Kinder Anspruch auf Unterhalt durch die Mutter haben, welche die elterliche Gewalt ausübt (Art. 276 ff. ZGB). Wie bereits oben E. 5d festgestellt, entfällt dieser Anspruch für den Sohn R., der sich nicht mehr in Ausbildung befindet, vom Augenblick seiner Volljährigkeit an.
Die Mutter verfügt nach der für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung der Vorinstanz weder über eigenes Einkommen noch über eigenes Vermögen. Sie trägt zum Unterhalt ihrer Kinder aus erster Ehe dadurch bei, dass sie diese in die Familie ihres zweiten Gatten aufgenommen hat. Die kantonale Behörde ist der Meinung, dass die Mutter durch die Pflege und Erziehung der Kinder ihren eigenen Unterhaltsverpflichtungen bereits nachkomme und nicht verpflichtet sei, die Unterhaltslast des Rekurrenten ganz oder teilweise selbst zu tragen. Auch hält sie dafür, der jetzige Ehemann sei in keiner Weise zur Bezahlung des Unterhalts an die Kinder verpflichtet.
e) Der Überlegung der Vorinstanz kann in dieser absoluten Form indessen nicht gefolgt werden. Richtig ist an sich, dass der jetzige Ehemann gegenüber den Kindern aus erster Ehe nicht unterhaltspflichtig ist. Jedoch muss er seiner Ehefrau in der Erfüllung der Unterhaltspflicht gegenüber den Kindern R. und K. in angemessener Weise beistehen (Art. 278 Abs. 2 ZGB; BGE 108 II 277).
Angesichts dessen, dass die Alimentengläubiger R. und K. im Hause des zweiten Ehemannes ihrer Mutter Pflege und Erziehung bekommen und dass nach dem Gesetz der heutige Gatte gegenüber ihrer Mutter zu Beistand verpflichtet ist, lässt sich nicht behaupten, dass sie zur Deckung ihres Notbedarfs auf die Unterhaltsbeiträge des Rekurrenten angewiesen seien. Dieser Notbedarf der Kinder aus erster Ehe beträgt, wie oben E. 5c festgestellt, Fr. 620.-- für die Zeit vor dem 1. September 1983 und Fr. 340.-- für die Zeit nachher. Er lässt sich aus anderen Mitteln als aus den Beiträgen des Rekurrenten, wofür in dessen Existenzminimum eingegriffen werden müsste, decken. Infolgedessen ist die Lohnpfändung nur bis zum Notbedarf des Rekurrenten zulässig (der im vorliegenden Fall durch das Einkommen des Schuldners vorweg unterschritten wird).
7. In einem Fall wie dem hier zu beurteilenden, wo die dem Schuldner zur Verfügung stehenden Mittel kaum ausreichen, um sich und seine Familie - zweite Ehefrau und Kind - durchzubringen, verstösst jede Zwangsvollstreckung, die nicht durch unerträgliche und unabwendbare Not auf seiten der Gläubiger eindeutig gerechtfertigt ist, gegen die Grundsätze der Menschlichkeit und ist daher nichtig (BGE 97 III 11 E. 2).
Als nichtig zu betrachten sind nicht nur die Pfändungen vom 25. Januar und 20. Juli 1983, sondern auch die korrigierte Pfändung vom 13. Oktober 1983. Seit 1. September 1983, auf welches Datum hin die Lohnpfändung durch das Betreibungsamt neu festgesetzt wurde, erhält nämlich auch die Tochter K. den lebensnotwendigen Unterhalt von ihrer Mutter, die - wie oben E. 6e dargelegt - mit dem Beistand ihres jetzigen Ehemannes rechnen kann.
Die Alimentengläubiger sind, zur Deckung ihres Notbedarfs, nicht auf die Beiträge des betriebenen Rekurrenten angewiesen. | de | Saisie de salaire pour prétention à la contribution d'entretien (art. 93 LP). Lorsque le paiement d'une pension alimentaire entame le minimum vital du débiteur, même une différence minime (in casu Fr. 53.05) dans l'établissement de la quotité saisissable peut fournir l'occasion de modifier le procès-verbal de saisie (c. 5c).
Dans la détermination du revenu saisissable, les autorités de poursuite doivent examiner d'office si la contribution d'entretien est indispensable au titulaire de la créance d'aliments. Si tel n'est pas le cas, la saisie de salaire ne peut porter qu'à concurrence du minimum vital du débiteur. Une décision contraire à cette règle est nulle (c. 6, 7). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-13%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,525 | 111 III 13 | 111 III 13
Sachverhalt ab Seite 14
Mit Scheidungsurteil vom 30. November 1978 hatte das Zivilgericht von Lausanne der geschiedenen Ehefrau die elterliche Gewalt über die beiden 1963 und 1967 geborenen Kinder R. und K. übertragen. Der geschiedene Ehemann W. war mit diesem Urteil zu Unterhaltsbeiträgen an die Kinder verpflichtet worden.
Nachdem W. wegen dieser Unterhaltsbeiträge betrieben und die Pfändung - mit einer Lohnpfändung von Fr. 431.-- im Monat - vollzogen worden war, verlangte er vom Betreibungsamt eine Neuberechnung des Existenzminimums. Er machte insbesondere geltend, sein Sohn werde am 22. August 1983 20jährig und damit falle für ihn ab 1. September 1983 die Unterhaltsleistung weg. Das veranlasste das Betreibungsamt, den Zwangsbedarf des Schuldners von bis dahin Fr. 2'971.-- um Fr. 400.-- auf Fr. 2'571.-- zu reduzieren und infolgedessen mit Pfändungsurkunde vom 13. Oktober 1983 die Lohnpfändung ab 1. September 1983 neu auf Fr. 719.30 monatlich festzusetzen.
Um die Höhe der pfändbaren Quote wurde in der Folge vor der unteren und der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs gestritten. Schliesslich gelangte der Schuldner W. mit Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Diese konnte wegen verspäteter Einreichung des Rekurses nicht darauf eintreten; sie änderte aber den angefochtenen Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde, weil zu Recht dessen Nichtigkeit geltend gemacht worden war, von Amtes wegen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Der Schuldner erzielt ein Bruttoeinkommen aus Arbeitserwerb von monatlich Fr. 1'600.-- und bekommt von seiner jetzigen Gattin einen Beitrag an die ehelichen Lasten von Fr. 250.--. Diese Feststellung der kantonalen Behörde ist für das Bundesgericht verbindlich (Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 81 OG), weshalb auf die anderslautenden Vorbringen der Rekursgegnerin zu diesem Punkt nicht eingetreten werden kann. Sodann beträgt der Notbedarf des Schuldners nach der Feststellung der kantonalen Behörden Fr. 2'414.85. Die Unterhaltsbeiträge an die Kinder aus erster Ehe, zu deren Bezahlung der Schuldner durch das Scheidungsurteil verpflichtet wurde, sind von ihm nicht bezahlt worden und fallen daher bei der Berechnung des Existenzminimums ausser Betracht (BGE 107 III 77 E. 1, BGE 89 III 67 mit Hinweisen).
5. Unter der Voraussetzung, dass der Gläubiger, der Anspruch auf Unterhaltsbeiträge hat, zur Deckung seines eigenen Notbedarfs auf diese angewiesen ist, kann in das Existenzminimum des Schuldners eingegriffen werden (BGE 105 III 55 E. 5 mit Hinweisen). Doch ist das nur zulässig für Unterhaltsforderungen aus dem letzten Jahr vor Zustellung des Zahlungsbefehls (BGE 106 III 19, BGE 89 III 67, BGE 87 III 7). Der Eingriff ist so zu bemessen, dass sich der Schuldner und der Gläubiger im gleichen Verhältnis einschränken müssen (BGE 106 III 19, BGE 105 III 49 und 53 E. 3 mit Hinweisen). Ein "absolutes" Existenzminimum in dem Sinne, dass ein bestimmter Betrag nicht einmal durch eine Pfändung zugunsten unterhaltsberechtigter Familienangehöriger unterschritten werden dürfte, gibt es nach bisheriger Praxis nicht (BGE 68 III 27, BGE 105 III 49 f.).
a) Im angefochtenen Entscheid findet sich keine Feststellung darüber, dass die mit den Betreibungen Nrn. 940 und 991 eingeforderten Unterhaltsbeiträge im einen oder im anderen Fall weiter zurück reichten als ein Jahr vor Zustellung des Zahlungsbefehls. Den Akten lässt sich lediglich entnehmen, dass der Forderungsbetrag dieser Betreibungen niedriger ist als der Unterhaltsbeitrag eines Jahres für beide Kinder zusammen (12 x Fr. 400.-- je Kind = Fr. 9'600.--).
Auch aus den in den Pfändungsurkunden genannten Daten, ab welchen die betriebenen Forderungen zu verzinsen sind (1. August 1982 bzw. 1. April 1983), lässt sich nicht ersehen, wie weit zurück die Unterhaltsbeiträge betrieben wurden. Darüber könnten nur die Zahlungsbefehle Aufschluss geben, die indessen nicht bei den Akten sind. Weitere Abklärungen zu diesem Punkt, insbesondere auch die Rückweisung an die Vorinstanz zur Aktenergänzung, erübrigen sich jedoch; denn der Rekurrent macht nicht geltend, es handle sich um Unterhaltsbeiträge, für welche der Eingriff in den Notbedarf unzulässig sei, weil sie nicht im letzten Jahr vor Zustellung des Zahlungsbefehls fällig waren.
b) Die Vorinstanz hat die pfändbare Quote entsprechend der in BGE 71 III 177 f. E. 3 entwickelten Formel berechnet (vgl. auch AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Auflage Bern 1983, S. 185; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Zürich 1984, S. 338 Anm. 96), nämlich:
(Einkommen des Schuldners x Notbedarf des Gläubigers)/
(Notbedarf des Schuldners + Notbedarf des Gläubigers)
Unter dem Notbedarf des Gläubigers ist der Unterhaltsbeitrag zu verstehen, auf welchen die Kinder - als Notbedarf - Anspruch hätten, wenn sie zur Familie des Schuldners gehörten (AMONN, a.a.O.).
c) Für die Zeit vor dem 1. September 1983, als der Sohn R. noch minderjährig war, hat die kantonale Behörde den von diesem als Notbedarf zu beanspruchenden Unterhaltsbeitrag auf Fr. 340.-- festgesetzt, während für die Tochter K. Fr. 280.-- ermittelt wurden. Aufgrund dieser für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung (Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 81 OG) sowie des Einkommens und des Existenzminimums des Schuldners (oben E. 4) ergibt sich folgende Rechnung:
(1'850.-- x 620.--)/(2'414.85 + 620.--) = Fr. 377.95
Die Fr. 431.--, welche das Betreibungsamt als pfändbare Quote bezeichnet hat, sind daher nicht richtig, wie schon die kantonale Instanz festgehalten hat. Indessen hält diese die Differenz von Fr. 53.05 für so gering, dass nach ihrer Auffassung von einer für den Schuldner absolut unhaltbaren Lage und damit von der Nichtigkeit der Pfändungsverfügungen nicht gesprochen werden kann.
Aus den folgenden Überlegungen kann jedoch der Auffassung der Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau nicht gefolgt werden: Das Einkommen des Schuldners (von Fr. 1'850.--) liegt bereits Fr. 564.85 unter dem Existenzminimum (von Fr. 2'414.85). Zieht man von seinem Einkommen die pfändbare Quote von Fr. 377.95 ab, so bleiben dem Schuldner für seinen eigenen Lebensunterhalt sowie denjenigen seiner zweiten Ehefrau und des in ihrem Haushalt lebenden Kindes Fr. 1'472.05 im Monat. Selbst wenn man daran festhält, dass es kein "absolutes" Existenzminimum gibt, fällt bei diesem geringen Betrag jeder Franken mehr oder weniger, über welchen der Schuldner verfügen kann, ins Gewicht - demnach auch die festgestellte Differenz von Fr. 53.05. Sodann ist an den Wortlaut von Art. 93 SchKG zu erinnern, der klar sagt, dass Lohnguthaben des Schuldners nur soweit gepfändet werden können, als sie nicht für den Schuldner und seine Familie unumgänglich notwendig sind. Auch die Angehörigen aus erster Ehe, die Anspruch auf Unterhaltsbeiträge haben, gehören zur (weiteren) Familie des Schuldners und können gerade darum den Eingriff in das Existenzminimum verlangen. Es geht aber nicht an, dass die Angehörigen aus erster Ehe gegenüber den Angehörigen der zweiten Ehe bevorzugt werden (oder umgekehrt); vielmehr müssen die Familienmitglieder beider Seiten im gleichen Verhältnis Einschränkungen auf sich nehmen, wenn der Lohn des Schuldners nicht den Notbedarf der ganzen Familie mit Einschluss jenes der Alimentengläubiger deckt (BGE 68 III 28). Daher hätte die Vorinstanz die Pfändungsurkunden vom 25. Januar 1983 und 20. Juli 1983 dahingehend abändern sollen, dass die Lohnpfändung auf Fr. 377.95 festgesetzt worden wäre, soweit diese den Zeitraum vor dem 1. September 1983 erfasst.
d) Grundsätzlich richtig ist hingegen der Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau, insoweit er die mit Pfändungsurkunde vom 13. Oktober 1983 verfügte Lohnpfändung für den Zeitraum nach dem 1. September 1983 neu mit Fr. 228.30 festsetzt.
Nach der für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung der kantonalen Behörde ist der Sohn R. Ende August 1983 volljährig geworden und seither in der Lage, durch Erwerbseinkommen seinen eigenen Lebensunterhalt zu bestreiten. Nun darf aber nach ständiger Rechtsprechung nur in den Notbedarf des Schuldners eingegriffen werden, wenn der Gläubiger zur Deckung seines eigenen Notbedarfs auf die Beiträge des Schuldners angewiesen ist (BGE 106 III 19, 105 III 55 E. 5, BGE 68 III 106; AMONN, a.a.O., S. 185; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., S. 339, Anm. 97). Wenn und soweit der Gläubiger über andere Mittel verfügt, kann nicht in den Notbedarf des Schuldners eingegriffen werden; das heisst, es ist nur die Pfändung bis zum Existenzminimum zulässig. Massgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob und wieweit der Unterhaltsberechtigte auf die Beiträge des Schuldners angewiesen sei, ist der Tag des Pfändungsvollzugs. Bei der Lohnpfändung muss die wirtschaftliche Lage von Gläubiger und Schuldner im Augenblick, wo die einzelnen Löhne fällig werden, betrachtet werden. Deshalb kann, wenn seit dem Pfändungsvollzug beim unterhaltsberechtigten Gläubiger Veränderungen des Einkommens eingetreten sind, so dass er zur Deckung seines eigenen Existenzminimums nicht mehr auf die Zahlungen des Schuldners angewiesen ist, der Schuldner eine neue Berechnung der pfändbaren Quote verlangen (BGE 72 III 95 f.).
Entscheidend dafür, dass die Pfändungsurkunden vom 25. Januar 1983 und 20. Juli 1983 zu korrigieren sind, ist nun etwa nicht die Volljährigkeit des Sohnes R. an sich, sondern der Umstand, dass er im Augenblick, wo er volljährig geworden ist, seinen Lebensunterhalt aus eigenen Mitteln zu bestreiten vermag (vgl. Art. 277 ZGB). Damit verliert er nach dem vorstehend Gesagten die Berechtigung, durch Lohnpfändung in das Existenzminimum des unterhaltspflichtigen Vaters einzugreifen.
Hiezu an sich berechtigt ist demgegenüber die Tochter K., wobei von einem Notbedarf für diese auszugehen ist, wie wenn sie Lebensunterhalt in der Familie des Schuldners hätte. Ihr Existenzminimum ist von der kantonalen Behörde für die Zeit nach dem 1. September 1983, wo die elterliche Unterhaltspflicht gegenüber dem erwerbsfähig gewordenen Sohn R. entfällt, auf Fr. 340.-- festgesetzt worden. Das führt nach der oben E. b eingeführten Formel zu folgender Rechnung:
(1'850.-- x 340.--)/(2'414.85 + 340.--) = Fr. 228.30
Insofern erweist sich die Berechnung, welche die Vorinstanz angestellt hat, als richtig.
6. Nun macht aber der Rekurrent zur Begründung seines Antrags, die Pfändungen vom 25. Januar, 20. Juli und 13. Oktober 1983 seien nichtig zu erklären, geltend, die unterhaltsberechtigten Gläubiger hätten zu keinem Zeitpunkt in seinen Notbedarf eingreifen dürfen, weil sie während der ganzen Dauer des Betreibungsverfahrens auf die Unterhaltsbeiträge zur Deckung ihres eigenen Existenzminimums nicht angewiesen gewesen seien.
a) Diese Argumentation kann sich auf die oben E. 5 zitierte Rechtsprechung stützen. Obwohl zu vermuten ist, dass bei richterlich zugesprochenen Unterhaltsbeiträgen der Gläubiger auf diese angewiesen ist, müssen die Betreibungsbehörden bei der Ermittlung des pfändbaren Einkommens von Amtes wegen abklären, ob dies auch tatsächlich zutrifft (BGE 105 III 55 E. 5).
b) Soweit der Rekurrent mit neuen Vorbringen darzutun versucht, dass Dritte - namentlich die Mutter und deren zweiter Ehemann - für den Lebensunterhalt der rentenberechtigten Gläubiger aufkommen, kann darauf nicht eingetreten werden (Art. 79 Abs. 1 Satz 2 OG). Der Rekurrent behauptet nicht, dass die Feststellungen, welche die letzte kantonale Instanz bezüglich der für die Ermittlung des pfändbaren Einkommens massgeblichen Verhältnisse getroffen hat, auf offensichtlichem Versehen beruhten oder unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen wären (Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 81 OG).
c) In das Existenzminimum nicht mehr eingegriffen werden darf, wenn der Gläubiger seinen Notbedarf aus anderen Mitteln als den Unterhaltsbeiträgen des Schuldners decken kann, so durch Arbeitseinkommen (BGE 105 III 55 E. 5), bei Wiederverheiratung der geschiedenen Frau, welche ihr Anspruch auf Unterhalt gemäss Art. 160 Abs. 2 ZGB gibt (BGE 72 III 95), oder wenn die Mutter der alimentenberechtigten Kinder eine Erbschaft angetreten hat, aus welcher sie deren Lebensunterhalt bestreiten kann (BGE 68 III 105 f.).
d) Im vorliegenden Fall steht fest, dass die Kinder Anspruch auf Unterhalt durch die Mutter haben, welche die elterliche Gewalt ausübt (Art. 276 ff. ZGB). Wie bereits oben E. 5d festgestellt, entfällt dieser Anspruch für den Sohn R., der sich nicht mehr in Ausbildung befindet, vom Augenblick seiner Volljährigkeit an.
Die Mutter verfügt nach der für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung der Vorinstanz weder über eigenes Einkommen noch über eigenes Vermögen. Sie trägt zum Unterhalt ihrer Kinder aus erster Ehe dadurch bei, dass sie diese in die Familie ihres zweiten Gatten aufgenommen hat. Die kantonale Behörde ist der Meinung, dass die Mutter durch die Pflege und Erziehung der Kinder ihren eigenen Unterhaltsverpflichtungen bereits nachkomme und nicht verpflichtet sei, die Unterhaltslast des Rekurrenten ganz oder teilweise selbst zu tragen. Auch hält sie dafür, der jetzige Ehemann sei in keiner Weise zur Bezahlung des Unterhalts an die Kinder verpflichtet.
e) Der Überlegung der Vorinstanz kann in dieser absoluten Form indessen nicht gefolgt werden. Richtig ist an sich, dass der jetzige Ehemann gegenüber den Kindern aus erster Ehe nicht unterhaltspflichtig ist. Jedoch muss er seiner Ehefrau in der Erfüllung der Unterhaltspflicht gegenüber den Kindern R. und K. in angemessener Weise beistehen (Art. 278 Abs. 2 ZGB; BGE 108 II 277).
Angesichts dessen, dass die Alimentengläubiger R. und K. im Hause des zweiten Ehemannes ihrer Mutter Pflege und Erziehung bekommen und dass nach dem Gesetz der heutige Gatte gegenüber ihrer Mutter zu Beistand verpflichtet ist, lässt sich nicht behaupten, dass sie zur Deckung ihres Notbedarfs auf die Unterhaltsbeiträge des Rekurrenten angewiesen seien. Dieser Notbedarf der Kinder aus erster Ehe beträgt, wie oben E. 5c festgestellt, Fr. 620.-- für die Zeit vor dem 1. September 1983 und Fr. 340.-- für die Zeit nachher. Er lässt sich aus anderen Mitteln als aus den Beiträgen des Rekurrenten, wofür in dessen Existenzminimum eingegriffen werden müsste, decken. Infolgedessen ist die Lohnpfändung nur bis zum Notbedarf des Rekurrenten zulässig (der im vorliegenden Fall durch das Einkommen des Schuldners vorweg unterschritten wird).
7. In einem Fall wie dem hier zu beurteilenden, wo die dem Schuldner zur Verfügung stehenden Mittel kaum ausreichen, um sich und seine Familie - zweite Ehefrau und Kind - durchzubringen, verstösst jede Zwangsvollstreckung, die nicht durch unerträgliche und unabwendbare Not auf seiten der Gläubiger eindeutig gerechtfertigt ist, gegen die Grundsätze der Menschlichkeit und ist daher nichtig (BGE 97 III 11 E. 2).
Als nichtig zu betrachten sind nicht nur die Pfändungen vom 25. Januar und 20. Juli 1983, sondern auch die korrigierte Pfändung vom 13. Oktober 1983. Seit 1. September 1983, auf welches Datum hin die Lohnpfändung durch das Betreibungsamt neu festgesetzt wurde, erhält nämlich auch die Tochter K. den lebensnotwendigen Unterhalt von ihrer Mutter, die - wie oben E. 6e dargelegt - mit dem Beistand ihres jetzigen Ehemannes rechnen kann.
Die Alimentengläubiger sind, zur Deckung ihres Notbedarfs, nicht auf die Beiträge des betriebenen Rekurrenten angewiesen. | de | Pignoramento di salario per crediti relativi a contributi per il mantenimento (art. 93 LEF). Ove il pagamento di un contributo per il mantenimento incida nel minimo d'esistenza del debitore, anche una differenza minima (nella fattispecie: Fr. 53.05) nel calcolo della quota pignorabile può dar luogo alla modifica del verbale di pignoramento (consid. 5c).
Nel determinare il salario pignorabile, le autorità d'esecuzione devono esaminare d'ufficio se il contributo per il mantenimento sia indispensabile per il titolare del credito alimentare. Se ciò non è il caso, il pignoramento del salario non può incidere nel minimo d'esistenza del debitore. Una decisione contraria a tale norma è nulla (consid. 6, 7). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-13%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,526 | 111 III 21 | 111 III 21
Sachverhalt ab Seite 22
A.- Am 2. Februar 1984 stellte die Actimon SA, Genf, ein Arrestbegehren gegen die Libysche Arabische Sozialistische Volks-Jamahirija, d.i. die Republik Libyen. Als Arrestgegenstand wurden sämtliche Guthaben der Arrestschuldnerin in Schweizerfranken oder fremden Währungen bei der Schweizerischen Bankgesellschaft, der Schweizerischen Kreditanstalt, dem Schweizerischen Bankverein und der Schweizerischen Nationalbank, alle in Zürich, bezeichnet. Die Arrestgläubigerin verlangte, dass "insbesondere auch sämtliche Ansprüche und sonstigen Vermögenswerte, die auf den Namen der Central Bank of Libya oder die National Oil Company (of Libya), bzw. Übersetzungen dieser Bezeichnungen, lauten" mit Arrest belegt würden.
Der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich wies mit Verfügung vom 15. Februar 1984 das Arrestbegehren ab, soweit die Arrestgläubigerin auf den Namen der Central Bank of Libya bzw. Übersetzungen dieser Bezeichnung lautende Vermögenswerte als Arrestgegenstand bezeichnet hatte. Auf Rekurs hin hob das Obergericht des Kantons Zürich am 30. April 1984 diese Verfügung auf und wies den Einzelrichter an, den Arrestbefehl auch bezüglich der vorstehend erwähnten Vermögenswerte zu erteilen.
Am 8. Mai 1984 erliess der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich den Arrestbefehl in dem von der Arrestgläubigerin Actimon SA gewünschten Sinn. Das Betreibungsamt Zürich 1 vollzog den bei ihm am 10. Mai 1984 eingegangenen Arrestbefehl Nr. 62 noch gleichentags am Sitz der Schweizerischen Nationalbank in Zürich. Einem Schreiben des Bundesamtes für Polizeiwesen vom 20. August 1984 ist zu entnehmen, dass der Arrestbefehl mit Note Nr. 57/1984, datiert vom 6. August 1984, im "Bureau Populaire de Liaison Etrangère de la Jamahiriya Arabe Libyenne Populaire Socialiste" auf diplomatischem Weg übergeben wurde.
Am 28. Mai 1984 bevollmächtigte die Central Bank of Libya Rechtsanwalt Dr. X. mit der Vertretung ihrer Interessen. Dieser liess das Betreibungsamt Zürich 1 am 3. August 1984 wissen, dass seine Mandantin Eigentum an den verarrestierten Wertschriften beanspruche, und ersuchte das Betreibungsamt, der Actimon SA Frist zur Widerspruchsklage gemäss Art. 109 SchKG anzusetzen. Das Betreibungsamt entsprach diesem Ersuchen am 6. August 1984.
B.- Die Actimon SA erhob gegen die Fristansetzung durch das Betreibungsamt Zürich 1 am 17. August 1984 Beschwerde beim Bezirksgericht Zürich als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Gleichwohl leistete sie der Fristansetzung durch Erhebung der Widerspruchsklage Folge.
Mit Beschluss vom 10. Oktober 1984 wies das Bezirksgericht Zürich die Beschwerde der Actimon SA ab. Ebenso erkannte das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich, an welches die Actimon SA den erstinstanzlichen Entscheid weiterzog, mit Beschluss vom 4. Februar 1985 auf Abweisung.
C.- Gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde rekurrierte die Actimon SA an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Dritte, der mit der Anmeldung seiner Eigentumsansprache auf gepfändete oder verarrestierte Gegenstände ohne beachtlichen Grund längere Zeit zuwartet, obwohl ihm bewusst sein muss, dass er damit den Gang des Betreibungsverfahrens hemmt und den Gläubiger zu unnötigen Schritten veranlasst, verwirkt sein Recht zur Geltendmachung der Ansprache (BGE 109 III 19 f. E. 1, 60f. E. 2c; BGE 104 III 46 ff. E. 4; BGE 102 III 143 f. E. 3). Doch ist die verspätete Anmeldung des besseren Rechts in der Regel nicht rechtsmissbräuchlich, wenn der Drittansprecher nicht persönlich von der gegen seine Güter gerichteten Massnahme Kenntnis erhalten hat (BGE 109 III 20, BGE 106 III 57, BGE 102 III 144; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, § 26 Rz. 17; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, § 24 N. 20).
Es muss deshalb festgestellt werden, zu welchem Zeitpunkt der Drittansprecher Kenntnis von der Pfändung oder vom Arrest bekommen hat. Nur wenn bekannt ist, wieviel Zeit zwischen diesem Moment und der Anmeldung des besseren Rechts verstrichen ist, lässt sich beurteilen, ob der Dritte in rechtsmissbräuchlicher Weise den Gläubiger zu überflüssigen Rechtshandlungen veranlasst oder, im Gegenteil, von notwendigen Schritten abgehalten hat.
3. a) Im vorliegenden Fall fehlt es an einer Feststellung des Zeitpunktes, wo die Central Bank of Libya Kenntnis von dem gegen die Republik Libyen gerichteten Arrest wie auch davon erhalten hat, dass von diesem Gegenstände erfasst wurden, die sie zu Eigentum beansprucht. Doch kann in Übereinstimmung mit der kantonalen Aufsichtsbehörde davon ausgegangen werden, dass die Central Bank of Libya von dieser Tatsache spätestens am 28. Mai 1984, als sie Rechtsanwalt Dr. X. mit der Wahrung ihrer Interessen betraute, erfahren hat, also noch vor dem Zeitpunkt, wo der Arrestbefehl auf diplomatischem Weg der Republik Libyen zukam.
Es stellt sich deshalb die Frage, ob der Central Bank of Libya ein Vorwurf daraus zu machen ist, dass sie vom 28. Mai 1984 bis zum 3. August 1984 mit der Anmeldung ihrer Eigentumsansprache zuwartete. Insbesondere fragt sich, ob die Central Bank of Libya damit die Actimon SA wider Treu und Glauben zu rechtlichen Schritten veranlasst hat, von welchen diese im Wissen um das behauptete Eigentum abgesehen hätte, oder ob sie damit die Actimon SA rechtsmissbräuchlich davon abgehalten hat, andere Schritte zu unternehmen, um die Forderung gegenüber der Republik Libyen durchzusetzen und zu sichern.
b) Mit der Einleitung des Arrestverfahrens ist die Frage aktuell geworden, ob die Central Bank of Libya eine von der Arrestschuldnerin, der Republik Libyen, zu unterscheidende juristische Person sei oder nicht. Sollte diese Frage (über welche der Richter im Widerspruchsverfahren zu entscheiden haben wird) verneint werden, so wird sich die von der Central Bank of Libya angemeldete Eigentumsansprache selbstverständlich als gegenstandslos erweisen; denn die Arrestschuldnerin kann der Gläubigerin nicht einen Arrestgegenstand dadurch entziehen, dass sie eine mit ihr identische juristische Person veranlasst, Eigentum daran geltend zu machen.
Bezüglich dieser Fragen der personalen Identität musste der Rechtsvertreter der Central Bank of Libya Abklärungen treffen, bevor er für seine Mandantin tätig werden konnte. Diese Abklärungen mussten über eine grosse räumliche Distanz vorgenommen werden, wobei - wie die kantonale Aufsichtsbehörde festgestellt hat und es im übrigen notorisch ist - als zusätzliches Hindernis die sprachlichen Schwierigkeiten hinzukamen. Die Eigentumsansprache konnte erst angemeldet werden, als die eigene Identität der Central Bank of Libya in solcher Weise feststand, dass gestützt auf diesen rechtserheblichen Sachverhalt die Auseinandersetzung im Widerspruchsverfahren gewagt werden konnte.
Vergeblich macht die Rekurrentin zu diesem Punkt geltend, einziges Beweisstück für die vom Staat getrennte Rechtspersönlichkeit der Central Bank of Libya sei der Auszug aus dem Banking Law Nr. 4 von 1963, dessen Übersetzung von der Schweizerischen Botschaft in Tripolis am 21. Juni 1984 beglaubigt wurde, und durch offensichtliches Versehen (im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG) habe die kantonale Instanz diesem Beweisstück keine Beachtung geschenkt. Das genannte Datum sagt nichts über die Zeit aus, welche verstrichen ist, bis dem Rechtsvertreter der Central Bank of Libya die Übersetzung des Auszugs zukam. Es steht damit auch die Zeit nicht fest, welche Rechtsanwalt Dr. X. benötigte, um dem Auszug die erforderliche Information über die Rechtspersönlichkeit seiner Klientin zu entnehmen; einige Wochen für das Studium dieser zentralen Frage dürfen ihm ohne weiteres eingeräumt werden.
4. Hinzu kommt, dass die Actimon SA bis zum 3. August 1984, als die Central Bank of Libya ihren Eigentumsanspruch anmeldete, nicht völlig unwissend bezüglich allfälliger Drittansprachen war. Schon als die Gläubigerin ihr Arrestbegehren stellte, wusste sie, dass der Arrestgegenstand im Namen der Central Bank of Libya bei der Schweizerischen Nationalbank hinterlegt war. Sie konnte deshalb jedenfalls in Kenntnis der vordergründigen Sach- und Rechtslage abwägen, ob sie die bei der Schweizerischen Nationalbank liegenden Vermögenswerte mit Arrest belegen oder durch eine andere geeignete Massnahme ihre Forderung gegenüber der Republik Libyen sichern wollte. Die Gläubigerin konnte das - nicht zuletzt auch finanzielle - Risiko abschätzen, welches mit der Verarrestierung dieser Vermögenswerte und der Möglichkeit, dass die Central Bank of Libya Eigentum daran geltend machen würde, verbunden war.
Unter diesen Umständen lässt sich nicht behaupten, die Central Bank of Libya habe mit der Anmeldung ihrer Eigentumsansprache wider Treu und Glauben zugewartet und damit die Gläubigerin daran gehindert, die Entscheidungen zu treffen, die sich hinsichtlich des Arrestes und der übrigen gegen die Schuldnerin zu ergreifenden Massnahmen aufdrängten. Zwar mag man sich fragen, ob der Dritte, dessen mögliches Eigentum im Augenblick des Arrestvollzuges sichtbar wird, nicht rechtsmissbräuchlich handelt, wenn er nicht auf der Stelle sein besseres Recht deutlich kundtut und damit den Arrestgläubiger in der Meinung bestärkt, er verzichte auf dessen Geltendmachung. Dem lässt sich im vorliegenden Fall jedoch die Frage entgegenhalten, ob es der Arrestgläubigerin nicht ihrerseits möglich gewesen wäre, sich bei der - ihr bekannten - möglichen Drittansprecherin zu erkundigen, ob sie die Absicht hege, Eigentum zu beanspruchen. Wie dem auch sei, erscheint die Frist von kaum mehr als zwei Monaten zwischen dem Zeitpunkt, wo die Central Bank of Libya Kenntnis vom Arrestvollzug erhalten hat, und dem Zeitpunkt, wo sie ihre Eigentumsansprache angemeldet hat, als nicht ungebührlich lang - dies, wie oben E. 3b dargelegt, im Hinblick darauf, dass der Rechtsvertreter der Drittansprecherin sich über eine grosse räumliche Distanz und in fremder Sprache verständigen musste und die nicht leichte Aufgabe hatte, die Rechtsbeziehungen zwischen der Drittansprecherin und der Arrestschuldnerin abzuklären. | de | Anmeldung des Drittanspruchs auf verarrestierte Vermögensgegenstände. Der Dritte, der mit der Anmeldung seiner Eigentumsansprache auf verarrestierte Gegenstände ohne beachtlichen Grund längere Zeit zuwartet, obwohl ihm bewusst sein muss, dass er damit den Gläubiger zu überflüssigen Rechtshandlungen veranlasst oder, im Gegenteil, von notwendigen Schritten abhält, verwirkt sein Recht zur Geltendmachung der Ansprache (E. 2).
In casu Verneinung einer rechtsmissbräuchlich verspäteten Anmeldung, da der Rechtsvertreter der Drittansprecherin über eine grosse räumliche Distanz und in einer fremden Sprache abklären musste, ob seine Mandantin und die Arrestschuldnerin identische juristische Personen sind oder nicht (E. 3).
Rechtsmissbrauch von seiten der Drittansprecherin ist auch deshalb zu verneinen, weil die Arrestgläubigerin Kenntnis von einer möglichen Drittansprache hatte und dementsprechend die Opportunität ihres Arrestbegehrens abschätzen konnte (E. 4). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-21%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 22
A.- Am 2. Februar 1984 stellte die Actimon SA, Genf, ein Arrestbegehren gegen die Libysche Arabische Sozialistische Volks-Jamahirija, d.i. die Republik Libyen. Als Arrestgegenstand wurden sämtliche Guthaben der Arrestschuldnerin in Schweizerfranken oder fremden Währungen bei der Schweizerischen Bankgesellschaft, der Schweizerischen Kreditanstalt, dem Schweizerischen Bankverein und der Schweizerischen Nationalbank, alle in Zürich, bezeichnet. Die Arrestgläubigerin verlangte, dass "insbesondere auch sämtliche Ansprüche und sonstigen Vermögenswerte, die auf den Namen der Central Bank of Libya oder die National Oil Company (of Libya), bzw. Übersetzungen dieser Bezeichnungen, lauten" mit Arrest belegt würden.
Der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich wies mit Verfügung vom 15. Februar 1984 das Arrestbegehren ab, soweit die Arrestgläubigerin auf den Namen der Central Bank of Libya bzw. Übersetzungen dieser Bezeichnung lautende Vermögenswerte als Arrestgegenstand bezeichnet hatte. Auf Rekurs hin hob das Obergericht des Kantons Zürich am 30. April 1984 diese Verfügung auf und wies den Einzelrichter an, den Arrestbefehl auch bezüglich der vorstehend erwähnten Vermögenswerte zu erteilen.
Am 8. Mai 1984 erliess der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich den Arrestbefehl in dem von der Arrestgläubigerin Actimon SA gewünschten Sinn. Das Betreibungsamt Zürich 1 vollzog den bei ihm am 10. Mai 1984 eingegangenen Arrestbefehl Nr. 62 noch gleichentags am Sitz der Schweizerischen Nationalbank in Zürich. Einem Schreiben des Bundesamtes für Polizeiwesen vom 20. August 1984 ist zu entnehmen, dass der Arrestbefehl mit Note Nr. 57/1984, datiert vom 6. August 1984, im "Bureau Populaire de Liaison Etrangère de la Jamahiriya Arabe Libyenne Populaire Socialiste" auf diplomatischem Weg übergeben wurde.
Am 28. Mai 1984 bevollmächtigte die Central Bank of Libya Rechtsanwalt Dr. X. mit der Vertretung ihrer Interessen. Dieser liess das Betreibungsamt Zürich 1 am 3. August 1984 wissen, dass seine Mandantin Eigentum an den verarrestierten Wertschriften beanspruche, und ersuchte das Betreibungsamt, der Actimon SA Frist zur Widerspruchsklage gemäss Art. 109 SchKG anzusetzen. Das Betreibungsamt entsprach diesem Ersuchen am 6. August 1984.
B.- Die Actimon SA erhob gegen die Fristansetzung durch das Betreibungsamt Zürich 1 am 17. August 1984 Beschwerde beim Bezirksgericht Zürich als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Gleichwohl leistete sie der Fristansetzung durch Erhebung der Widerspruchsklage Folge.
Mit Beschluss vom 10. Oktober 1984 wies das Bezirksgericht Zürich die Beschwerde der Actimon SA ab. Ebenso erkannte das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich, an welches die Actimon SA den erstinstanzlichen Entscheid weiterzog, mit Beschluss vom 4. Februar 1985 auf Abweisung.
C.- Gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde rekurrierte die Actimon SA an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Dritte, der mit der Anmeldung seiner Eigentumsansprache auf gepfändete oder verarrestierte Gegenstände ohne beachtlichen Grund längere Zeit zuwartet, obwohl ihm bewusst sein muss, dass er damit den Gang des Betreibungsverfahrens hemmt und den Gläubiger zu unnötigen Schritten veranlasst, verwirkt sein Recht zur Geltendmachung der Ansprache (BGE 109 III 19 f. E. 1, 60f. E. 2c; BGE 104 III 46 ff. E. 4; BGE 102 III 143 f. E. 3). Doch ist die verspätete Anmeldung des besseren Rechts in der Regel nicht rechtsmissbräuchlich, wenn der Drittansprecher nicht persönlich von der gegen seine Güter gerichteten Massnahme Kenntnis erhalten hat (BGE 109 III 20, BGE 106 III 57, BGE 102 III 144; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, § 26 Rz. 17; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, § 24 N. 20).
Es muss deshalb festgestellt werden, zu welchem Zeitpunkt der Drittansprecher Kenntnis von der Pfändung oder vom Arrest bekommen hat. Nur wenn bekannt ist, wieviel Zeit zwischen diesem Moment und der Anmeldung des besseren Rechts verstrichen ist, lässt sich beurteilen, ob der Dritte in rechtsmissbräuchlicher Weise den Gläubiger zu überflüssigen Rechtshandlungen veranlasst oder, im Gegenteil, von notwendigen Schritten abgehalten hat.
3. a) Im vorliegenden Fall fehlt es an einer Feststellung des Zeitpunktes, wo die Central Bank of Libya Kenntnis von dem gegen die Republik Libyen gerichteten Arrest wie auch davon erhalten hat, dass von diesem Gegenstände erfasst wurden, die sie zu Eigentum beansprucht. Doch kann in Übereinstimmung mit der kantonalen Aufsichtsbehörde davon ausgegangen werden, dass die Central Bank of Libya von dieser Tatsache spätestens am 28. Mai 1984, als sie Rechtsanwalt Dr. X. mit der Wahrung ihrer Interessen betraute, erfahren hat, also noch vor dem Zeitpunkt, wo der Arrestbefehl auf diplomatischem Weg der Republik Libyen zukam.
Es stellt sich deshalb die Frage, ob der Central Bank of Libya ein Vorwurf daraus zu machen ist, dass sie vom 28. Mai 1984 bis zum 3. August 1984 mit der Anmeldung ihrer Eigentumsansprache zuwartete. Insbesondere fragt sich, ob die Central Bank of Libya damit die Actimon SA wider Treu und Glauben zu rechtlichen Schritten veranlasst hat, von welchen diese im Wissen um das behauptete Eigentum abgesehen hätte, oder ob sie damit die Actimon SA rechtsmissbräuchlich davon abgehalten hat, andere Schritte zu unternehmen, um die Forderung gegenüber der Republik Libyen durchzusetzen und zu sichern.
b) Mit der Einleitung des Arrestverfahrens ist die Frage aktuell geworden, ob die Central Bank of Libya eine von der Arrestschuldnerin, der Republik Libyen, zu unterscheidende juristische Person sei oder nicht. Sollte diese Frage (über welche der Richter im Widerspruchsverfahren zu entscheiden haben wird) verneint werden, so wird sich die von der Central Bank of Libya angemeldete Eigentumsansprache selbstverständlich als gegenstandslos erweisen; denn die Arrestschuldnerin kann der Gläubigerin nicht einen Arrestgegenstand dadurch entziehen, dass sie eine mit ihr identische juristische Person veranlasst, Eigentum daran geltend zu machen.
Bezüglich dieser Fragen der personalen Identität musste der Rechtsvertreter der Central Bank of Libya Abklärungen treffen, bevor er für seine Mandantin tätig werden konnte. Diese Abklärungen mussten über eine grosse räumliche Distanz vorgenommen werden, wobei - wie die kantonale Aufsichtsbehörde festgestellt hat und es im übrigen notorisch ist - als zusätzliches Hindernis die sprachlichen Schwierigkeiten hinzukamen. Die Eigentumsansprache konnte erst angemeldet werden, als die eigene Identität der Central Bank of Libya in solcher Weise feststand, dass gestützt auf diesen rechtserheblichen Sachverhalt die Auseinandersetzung im Widerspruchsverfahren gewagt werden konnte.
Vergeblich macht die Rekurrentin zu diesem Punkt geltend, einziges Beweisstück für die vom Staat getrennte Rechtspersönlichkeit der Central Bank of Libya sei der Auszug aus dem Banking Law Nr. 4 von 1963, dessen Übersetzung von der Schweizerischen Botschaft in Tripolis am 21. Juni 1984 beglaubigt wurde, und durch offensichtliches Versehen (im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG) habe die kantonale Instanz diesem Beweisstück keine Beachtung geschenkt. Das genannte Datum sagt nichts über die Zeit aus, welche verstrichen ist, bis dem Rechtsvertreter der Central Bank of Libya die Übersetzung des Auszugs zukam. Es steht damit auch die Zeit nicht fest, welche Rechtsanwalt Dr. X. benötigte, um dem Auszug die erforderliche Information über die Rechtspersönlichkeit seiner Klientin zu entnehmen; einige Wochen für das Studium dieser zentralen Frage dürfen ihm ohne weiteres eingeräumt werden.
4. Hinzu kommt, dass die Actimon SA bis zum 3. August 1984, als die Central Bank of Libya ihren Eigentumsanspruch anmeldete, nicht völlig unwissend bezüglich allfälliger Drittansprachen war. Schon als die Gläubigerin ihr Arrestbegehren stellte, wusste sie, dass der Arrestgegenstand im Namen der Central Bank of Libya bei der Schweizerischen Nationalbank hinterlegt war. Sie konnte deshalb jedenfalls in Kenntnis der vordergründigen Sach- und Rechtslage abwägen, ob sie die bei der Schweizerischen Nationalbank liegenden Vermögenswerte mit Arrest belegen oder durch eine andere geeignete Massnahme ihre Forderung gegenüber der Republik Libyen sichern wollte. Die Gläubigerin konnte das - nicht zuletzt auch finanzielle - Risiko abschätzen, welches mit der Verarrestierung dieser Vermögenswerte und der Möglichkeit, dass die Central Bank of Libya Eigentum daran geltend machen würde, verbunden war.
Unter diesen Umständen lässt sich nicht behaupten, die Central Bank of Libya habe mit der Anmeldung ihrer Eigentumsansprache wider Treu und Glauben zugewartet und damit die Gläubigerin daran gehindert, die Entscheidungen zu treffen, die sich hinsichtlich des Arrestes und der übrigen gegen die Schuldnerin zu ergreifenden Massnahmen aufdrängten. Zwar mag man sich fragen, ob der Dritte, dessen mögliches Eigentum im Augenblick des Arrestvollzuges sichtbar wird, nicht rechtsmissbräuchlich handelt, wenn er nicht auf der Stelle sein besseres Recht deutlich kundtut und damit den Arrestgläubiger in der Meinung bestärkt, er verzichte auf dessen Geltendmachung. Dem lässt sich im vorliegenden Fall jedoch die Frage entgegenhalten, ob es der Arrestgläubigerin nicht ihrerseits möglich gewesen wäre, sich bei der - ihr bekannten - möglichen Drittansprecherin zu erkundigen, ob sie die Absicht hege, Eigentum zu beanspruchen. Wie dem auch sei, erscheint die Frist von kaum mehr als zwei Monaten zwischen dem Zeitpunkt, wo die Central Bank of Libya Kenntnis vom Arrestvollzug erhalten hat, und dem Zeitpunkt, wo sie ihre Eigentumsansprache angemeldet hat, als nicht ungebührlich lang - dies, wie oben E. 3b dargelegt, im Hinblick darauf, dass der Rechtsvertreter der Drittansprecherin sich über eine grosse räumliche Distanz und in fremder Sprache verständigen musste und die nicht leichte Aufgabe hatte, die Rechtsbeziehungen zwischen der Drittansprecherin und der Arrestschuldnerin abzuklären. | de | Annonce de la revendication de biens séquestrés. Le tiers qui, sans motifs valables, tarde à annoncer son droit de propriété sur les biens séquestrés, tout en étant conscient qu'il contraint ainsi le créancier à accomplir des actes juridiques inutiles, ou, au contraire, l'empêche d'effectuer des démarches nécessaires, perd son droit à faire valoir sa prétention (c. 2).
En l'espèce, le retard dans l'annonce ne constitue pas un abus de droit dans la mesure où le tiers revendiquant était de langue étrangère et domicilié à grande distance de son mandataire qui devait examiner si sa cliente et la débitrice visée par le séquestre revêtaient la même identité juridique (c. 3).
On doit aussi nier la commission d'un abus de droit, étant donné que la créancière séquestrante avait connaissance de l'éventualité d'une revendication et pouvait dès lors évaluer l'opportunité de sa procédure de séquestre (c. 4). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-21%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 22
A.- Am 2. Februar 1984 stellte die Actimon SA, Genf, ein Arrestbegehren gegen die Libysche Arabische Sozialistische Volks-Jamahirija, d.i. die Republik Libyen. Als Arrestgegenstand wurden sämtliche Guthaben der Arrestschuldnerin in Schweizerfranken oder fremden Währungen bei der Schweizerischen Bankgesellschaft, der Schweizerischen Kreditanstalt, dem Schweizerischen Bankverein und der Schweizerischen Nationalbank, alle in Zürich, bezeichnet. Die Arrestgläubigerin verlangte, dass "insbesondere auch sämtliche Ansprüche und sonstigen Vermögenswerte, die auf den Namen der Central Bank of Libya oder die National Oil Company (of Libya), bzw. Übersetzungen dieser Bezeichnungen, lauten" mit Arrest belegt würden.
Der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich wies mit Verfügung vom 15. Februar 1984 das Arrestbegehren ab, soweit die Arrestgläubigerin auf den Namen der Central Bank of Libya bzw. Übersetzungen dieser Bezeichnung lautende Vermögenswerte als Arrestgegenstand bezeichnet hatte. Auf Rekurs hin hob das Obergericht des Kantons Zürich am 30. April 1984 diese Verfügung auf und wies den Einzelrichter an, den Arrestbefehl auch bezüglich der vorstehend erwähnten Vermögenswerte zu erteilen.
Am 8. Mai 1984 erliess der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich den Arrestbefehl in dem von der Arrestgläubigerin Actimon SA gewünschten Sinn. Das Betreibungsamt Zürich 1 vollzog den bei ihm am 10. Mai 1984 eingegangenen Arrestbefehl Nr. 62 noch gleichentags am Sitz der Schweizerischen Nationalbank in Zürich. Einem Schreiben des Bundesamtes für Polizeiwesen vom 20. August 1984 ist zu entnehmen, dass der Arrestbefehl mit Note Nr. 57/1984, datiert vom 6. August 1984, im "Bureau Populaire de Liaison Etrangère de la Jamahiriya Arabe Libyenne Populaire Socialiste" auf diplomatischem Weg übergeben wurde.
Am 28. Mai 1984 bevollmächtigte die Central Bank of Libya Rechtsanwalt Dr. X. mit der Vertretung ihrer Interessen. Dieser liess das Betreibungsamt Zürich 1 am 3. August 1984 wissen, dass seine Mandantin Eigentum an den verarrestierten Wertschriften beanspruche, und ersuchte das Betreibungsamt, der Actimon SA Frist zur Widerspruchsklage gemäss Art. 109 SchKG anzusetzen. Das Betreibungsamt entsprach diesem Ersuchen am 6. August 1984.
B.- Die Actimon SA erhob gegen die Fristansetzung durch das Betreibungsamt Zürich 1 am 17. August 1984 Beschwerde beim Bezirksgericht Zürich als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Gleichwohl leistete sie der Fristansetzung durch Erhebung der Widerspruchsklage Folge.
Mit Beschluss vom 10. Oktober 1984 wies das Bezirksgericht Zürich die Beschwerde der Actimon SA ab. Ebenso erkannte das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich, an welches die Actimon SA den erstinstanzlichen Entscheid weiterzog, mit Beschluss vom 4. Februar 1985 auf Abweisung.
C.- Gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde rekurrierte die Actimon SA an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Dritte, der mit der Anmeldung seiner Eigentumsansprache auf gepfändete oder verarrestierte Gegenstände ohne beachtlichen Grund längere Zeit zuwartet, obwohl ihm bewusst sein muss, dass er damit den Gang des Betreibungsverfahrens hemmt und den Gläubiger zu unnötigen Schritten veranlasst, verwirkt sein Recht zur Geltendmachung der Ansprache (BGE 109 III 19 f. E. 1, 60f. E. 2c; BGE 104 III 46 ff. E. 4; BGE 102 III 143 f. E. 3). Doch ist die verspätete Anmeldung des besseren Rechts in der Regel nicht rechtsmissbräuchlich, wenn der Drittansprecher nicht persönlich von der gegen seine Güter gerichteten Massnahme Kenntnis erhalten hat (BGE 109 III 20, BGE 106 III 57, BGE 102 III 144; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, § 26 Rz. 17; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, § 24 N. 20).
Es muss deshalb festgestellt werden, zu welchem Zeitpunkt der Drittansprecher Kenntnis von der Pfändung oder vom Arrest bekommen hat. Nur wenn bekannt ist, wieviel Zeit zwischen diesem Moment und der Anmeldung des besseren Rechts verstrichen ist, lässt sich beurteilen, ob der Dritte in rechtsmissbräuchlicher Weise den Gläubiger zu überflüssigen Rechtshandlungen veranlasst oder, im Gegenteil, von notwendigen Schritten abgehalten hat.
3. a) Im vorliegenden Fall fehlt es an einer Feststellung des Zeitpunktes, wo die Central Bank of Libya Kenntnis von dem gegen die Republik Libyen gerichteten Arrest wie auch davon erhalten hat, dass von diesem Gegenstände erfasst wurden, die sie zu Eigentum beansprucht. Doch kann in Übereinstimmung mit der kantonalen Aufsichtsbehörde davon ausgegangen werden, dass die Central Bank of Libya von dieser Tatsache spätestens am 28. Mai 1984, als sie Rechtsanwalt Dr. X. mit der Wahrung ihrer Interessen betraute, erfahren hat, also noch vor dem Zeitpunkt, wo der Arrestbefehl auf diplomatischem Weg der Republik Libyen zukam.
Es stellt sich deshalb die Frage, ob der Central Bank of Libya ein Vorwurf daraus zu machen ist, dass sie vom 28. Mai 1984 bis zum 3. August 1984 mit der Anmeldung ihrer Eigentumsansprache zuwartete. Insbesondere fragt sich, ob die Central Bank of Libya damit die Actimon SA wider Treu und Glauben zu rechtlichen Schritten veranlasst hat, von welchen diese im Wissen um das behauptete Eigentum abgesehen hätte, oder ob sie damit die Actimon SA rechtsmissbräuchlich davon abgehalten hat, andere Schritte zu unternehmen, um die Forderung gegenüber der Republik Libyen durchzusetzen und zu sichern.
b) Mit der Einleitung des Arrestverfahrens ist die Frage aktuell geworden, ob die Central Bank of Libya eine von der Arrestschuldnerin, der Republik Libyen, zu unterscheidende juristische Person sei oder nicht. Sollte diese Frage (über welche der Richter im Widerspruchsverfahren zu entscheiden haben wird) verneint werden, so wird sich die von der Central Bank of Libya angemeldete Eigentumsansprache selbstverständlich als gegenstandslos erweisen; denn die Arrestschuldnerin kann der Gläubigerin nicht einen Arrestgegenstand dadurch entziehen, dass sie eine mit ihr identische juristische Person veranlasst, Eigentum daran geltend zu machen.
Bezüglich dieser Fragen der personalen Identität musste der Rechtsvertreter der Central Bank of Libya Abklärungen treffen, bevor er für seine Mandantin tätig werden konnte. Diese Abklärungen mussten über eine grosse räumliche Distanz vorgenommen werden, wobei - wie die kantonale Aufsichtsbehörde festgestellt hat und es im übrigen notorisch ist - als zusätzliches Hindernis die sprachlichen Schwierigkeiten hinzukamen. Die Eigentumsansprache konnte erst angemeldet werden, als die eigene Identität der Central Bank of Libya in solcher Weise feststand, dass gestützt auf diesen rechtserheblichen Sachverhalt die Auseinandersetzung im Widerspruchsverfahren gewagt werden konnte.
Vergeblich macht die Rekurrentin zu diesem Punkt geltend, einziges Beweisstück für die vom Staat getrennte Rechtspersönlichkeit der Central Bank of Libya sei der Auszug aus dem Banking Law Nr. 4 von 1963, dessen Übersetzung von der Schweizerischen Botschaft in Tripolis am 21. Juni 1984 beglaubigt wurde, und durch offensichtliches Versehen (im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG) habe die kantonale Instanz diesem Beweisstück keine Beachtung geschenkt. Das genannte Datum sagt nichts über die Zeit aus, welche verstrichen ist, bis dem Rechtsvertreter der Central Bank of Libya die Übersetzung des Auszugs zukam. Es steht damit auch die Zeit nicht fest, welche Rechtsanwalt Dr. X. benötigte, um dem Auszug die erforderliche Information über die Rechtspersönlichkeit seiner Klientin zu entnehmen; einige Wochen für das Studium dieser zentralen Frage dürfen ihm ohne weiteres eingeräumt werden.
4. Hinzu kommt, dass die Actimon SA bis zum 3. August 1984, als die Central Bank of Libya ihren Eigentumsanspruch anmeldete, nicht völlig unwissend bezüglich allfälliger Drittansprachen war. Schon als die Gläubigerin ihr Arrestbegehren stellte, wusste sie, dass der Arrestgegenstand im Namen der Central Bank of Libya bei der Schweizerischen Nationalbank hinterlegt war. Sie konnte deshalb jedenfalls in Kenntnis der vordergründigen Sach- und Rechtslage abwägen, ob sie die bei der Schweizerischen Nationalbank liegenden Vermögenswerte mit Arrest belegen oder durch eine andere geeignete Massnahme ihre Forderung gegenüber der Republik Libyen sichern wollte. Die Gläubigerin konnte das - nicht zuletzt auch finanzielle - Risiko abschätzen, welches mit der Verarrestierung dieser Vermögenswerte und der Möglichkeit, dass die Central Bank of Libya Eigentum daran geltend machen würde, verbunden war.
Unter diesen Umständen lässt sich nicht behaupten, die Central Bank of Libya habe mit der Anmeldung ihrer Eigentumsansprache wider Treu und Glauben zugewartet und damit die Gläubigerin daran gehindert, die Entscheidungen zu treffen, die sich hinsichtlich des Arrestes und der übrigen gegen die Schuldnerin zu ergreifenden Massnahmen aufdrängten. Zwar mag man sich fragen, ob der Dritte, dessen mögliches Eigentum im Augenblick des Arrestvollzuges sichtbar wird, nicht rechtsmissbräuchlich handelt, wenn er nicht auf der Stelle sein besseres Recht deutlich kundtut und damit den Arrestgläubiger in der Meinung bestärkt, er verzichte auf dessen Geltendmachung. Dem lässt sich im vorliegenden Fall jedoch die Frage entgegenhalten, ob es der Arrestgläubigerin nicht ihrerseits möglich gewesen wäre, sich bei der - ihr bekannten - möglichen Drittansprecherin zu erkundigen, ob sie die Absicht hege, Eigentum zu beanspruchen. Wie dem auch sei, erscheint die Frist von kaum mehr als zwei Monaten zwischen dem Zeitpunkt, wo die Central Bank of Libya Kenntnis vom Arrestvollzug erhalten hat, und dem Zeitpunkt, wo sie ihre Eigentumsansprache angemeldet hat, als nicht ungebührlich lang - dies, wie oben E. 3b dargelegt, im Hinblick darauf, dass der Rechtsvertreter der Drittansprecherin sich über eine grosse räumliche Distanz und in fremder Sprache verständigen musste und die nicht leichte Aufgabe hatte, die Rechtsbeziehungen zwischen der Drittansprecherin und der Arrestschuldnerin abzuklären. | de | Notifica della rivendicazione da parte di terzi di beni sequestrati. Il terzo che, senza ragioni valide, tarda a notificare il suo diritto di proprietà sui beni sequestrati, pur essendo consapevole d'obbligare in tal modo il creditore a compiere atti giuridici inutili, o che, al contrario, gli impedisce d'effettuare atti giuridici necessari, decade dal diritto di far valere la propria pretesa (consid. 2).
Nella fattispecie il ritardo nella notifica non costituisce abuso di diritto, poiché il rappresentante del terzo rivendicante doveva previamente esaminare se costui, di lingua straniera e domiciliato in un paese lontano, avesse la stessa identità giuridica della debitrice nei cui confronti era stato pronunciato il sequestro (consid. 3).
L'abuso di diritto va negato anche per il fatto che la creditrice sequestrante aveva conoscenza dell'eventualità di una rivendicazione e poteva quindi valutare l'opportunità della sua procedura di sequestro (consid. 4). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-21%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 27
A.- Il 15 settembre 1983 l'Autorità ticinese di sorveglianza per l'applicazione del decreto federale concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero ha ordinato che fosse annotata, giusta l'art. 16 DAFE, una restrizione della facoltà di disporre a carico di una particella a Montagnola, proprietà di X. Contro quest'ultimo il 4 novembre 1983 l'Ufficio esecuzione e fallimenti di Lugano, Circondario 2, ha emanato a richiesta della Banca Y un precetto esecutivo in via di realizzazione del pegno immobiliare per Fr. 937'649.55 con interessi al 5,75% dal 1o luglio 1983. Tale procedura è intesa al rimborso di un mutuo disdetto il 20 giugno 1983, garantito da due cartelle ipotecarie al portatore di Fr. 700'000.-- e Fr. 200'000.-- accese in primo e secondo grado sulla citata particella di Montagnola. Il rappresentante del debitore ha interposto opposizione, quindi l'ha ritirata il 16 novembre 1983. Con petizione del 30 gennaio 1984 l'Autorità ticinese di sorveglianza per l'applicazione del decreto federale concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero ha domandato al Pretore di Lugano-Campagna che, accertata la nullità del trapasso relativo alla particella dai coniugi Z a X, fosse ripristinato nel registro fondiario - in virtù dell'art. 22 DAFE - lo stato anteriore alla compravendita, subordinatamente fosse decretata la realizzazione forzata della particella con pubblici incanti. L'11 maggio 1984 la Banca Y ha chiesto la vendita del fondo, sicché l'Ufficio esecuzione e fallimenti di Lugano ha conseguito un'ulteriore restrizione della facoltà di disporre a norma dell'art. 960 CC (art. 97 RFF). Il termine per la notifica degli oneri fondiari è stato fissato al 31 dicembre 1984, l'asta al 14 febbraio 1985. Il 21 dicembre 1984 l'Autorità ticinese di sorveglianza per l'applicazione del decreto federale concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero ha ottenuto la sospensione della causa civile finché si fosse conosciuto l'esito dei pubblici incanti. In seguito tuttavia ha cambiato parere e il 10 gennaio 1985 ha postulato la riassunzione della vertenza civile, invitando l'Ufficio esecuzione e fallimenti a sospendere la realizzazione del pegno nell'attesa del giudizio. L'istanza è stata accolta il 21 gennaio 1985 e l'asta prorogata sino a definizione della causa. Se non che, avverso il rinvio è insorta la Banca Y e l'Ufficio esecuzione e fallimenti ha ristabilito la vendita per il 14 febbraio 1985 alle ore 15.00.
B.- Adita la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino quale autorità di vigilanza, l'Autorità ticinese per l'applicazione del decreto federale concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero ha concluso il 21 gennaio 1985 per l'annullamento degli incanti e la sospensione della procedura esecutiva; ha argomentato, in sintesi, che la restrizione della facoltà di disporre ordinata secondo l'art. 16 DAFE impediva la tenuta all'asta. Il Presidente della Camera ha differito sine die, a titolo provvisorio, la data della vendita e il 22 febbraio 1985 la corte ha accolto il reclamo, rimandando l'incanto ad avvenuta definizione della lite pendente davanti al Pretore di Lugano-Campagna.
C.- La Banca Y ha introdotto il 15 marzo 1985 al Tribunale federale un ricorso tendente all'invalidazione della sentenza predetta. Con decreto del 4 aprile 1985 il Presidente della Camera delle esecuzioni e dei fallimenti ha accordato alle parti diritto di risposta. L'Autorità ticinese di sorveglianza per l'applicazione del decreto federale concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero propone di respingere il ricorso. X si è pronunciato per l'accoglimento del gravame dopo la scadenza del termine fissatogli per le osservazioni, di modo che le stesse non sono state vagliate ai fini del giudizio.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. La prima questione consiste nell'appurare, in concreto, se una lite riguardante la proprietà di un bene immobile soggetto a realizzazione forzata possa inibire, nell'ambito del diritto esecutivo, lo svolgimento dei pubblici incanti.
a) Secondo l'art. 41 cpv. 1 RFF, "se sorge contestazione sopra un diritto iscritto nell'elenco oneri o se la contestazione era già pendente, la vendita sarà differita fino a definizione del litigio a meno che l'esito della contestazione non sia influente sulla determinazione del prezzo di aggiudicazione o che l'incanto non possa aver luogo senza pregiudizio di legittimi interessi". Nel caso in esame il ricorrente ha promosso, per assicurarsi la copertura del credito, la realizzazione delle cartelle ipotecarie gravanti l'immobile di Montagnola in primo e secondo grado. Gli unici pegni poziori che risultano dall'elenco oneri, redatto il 9 gennaio 1985 dall'Ufficio esecuzione e fallimenti, sono ipoteche legali a favore del Comune di Montagnola per complessivi Fr. 5'577.60 (art. 836 CC e 183 cpv. 1 n. 2 e cpv. 2 della legge ticinese di applicazione e complemento del Codice civile). Soltanto queste pretese sono atte a incidere sul prezzo di vendita, ovvero sull'offerta minima suscettibile d'attribuzione (art. 156 e 126 cpv. 1 LEF). La controversia inerente alla validità del trapasso immobiliare dai coniugi Z a X non influenza invece il valore della licitazione e non è quindi idonea a dilazionare gli incanti giusta l'art. 41 RFF.
b) Rimane da chiarire, sotto il profilo dell'art. 41 RFF, se l'asta possa svolgersi "senza pregiudizio di interessi legittimi". La causa iniziata davanti al Pretore di Lugano-Campagna mira, per vero, al ripristino dello stato di diritto anteriore, subordinatamente all'indizione giudiziaria di pubblici incanti (art. 22 cpv. 1 e 1bis DAFE). Riproponendosi di far constatare la nullità della compravendita intercorsa fra i coniugi Z e X, l'autorità attrice tutela l'interesse dello Stato, volto a conseguire la sottrazione di fondi o diritti immobiliari (art. 2 DAFE) che appartengono a soggetti inabili ad acquisirli o divenuti inabili a conservarli. Ove la particella di Montagnola dovesse essere venduta agli incanti nel quadro della procedura in via di realizzazione del pegno, essa sarà sottratta in pari tempo alla proprietà di X giacché l'acquisto da parte di una persona all'estero potrà solo avvenire - in ossequio all'art. 19 della legge federale sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero (LAFE, RU 1984 pag. 1155) - grazie alla relativa autorizzazione. Pur attuato con un unico mezzo (l'asta pubblica, esclusa la retrocessione della sostanza immobiliare al proprietario anteriore), lo scopo cui tende l'azione civile è in ogni modo raggiunto. L'interesse - legittimo - dello Stato a impedire l'indebito acquisto di fondi ad opera di persone all'estero è rispettato, senza che si scorga il rischio di ledere ulteriori interessi nel senso dell'art. 41 RFF. Per altro, il mancato rinvio della vendita non compromette la repressione degli illeciti penali enunciati agli art. 23 segg. DAFE, dato che la perdita della proprietà sul fondo non riscatta per nulla infrazioni commesse al momento in cui si è acquisito o posseduto l'immobile; infine, non si vede come una sentenza civile che accerti l'inesistenza del negozio giuridico alla base del trapasso di proprietà (pertanto mai verificatosi) possa giovare all'inchiesta penale.
3. Premesso che, nella specie, l'art. 41 RFF non consente di differire la realizzazione del pegno, occorre esaminare se - come assumono i giudici cantonali - la restrizione della facoltà di disporre ordinata il 15 settembre 1983 dall'Autorità ticinese di sorveglianza per l'applicazione del decreto federale concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero precluda nondimeno la tenuta dei pubblici incanti. La corte cantonale ha osservato, richiamandosi a DTF 104 II 178, che un'annotazione a norma dell'art. 960 cpv. 1 n. 1 CC "è opponibile ai diritti esecutivi dei creditori, i quali non possono più richiedere la realizzazione". Il ricorrente afferma per contro che solo il diritto menzionato nell'annotazione potrà, semmai, essere opposto all'aggiudicatario.
a) L'art. 16 DAFE, su cui si fonda l'annotazione in rassegna, è stato introdotto il 21 marzo 1973 ed è in vigore dal 1o febbraio 1974. Nel disegno del Consiglio federale esso figurava come art. 8a cpv. 2 (FF 1972 II 1063); in proposito il messaggio governativo precisava: "Il capoverso 2 permette a queste autorità [= le autorità abilitate a esigere ragguagli] di prendere misure provvisionali in connessione con decisioni inerenti all'obbligo di informare e di edizione, segnatamente di impedire l'iscrizione nel registro fondiario" (FF 1972 II 1051). Il testo dell'art. 8a cpv. 2, che non allude minimamente all'art. 960 CC, è stato adottato senza discussione dal Consiglio Nazionale il 14 dicembre 1972 (Boll.uff. 1972 CN 2250 segg.). Il Consiglio degli Stati ha aderito il 6 marzo 1973 alla proposta del Consiglio Nazionale, trasformando l'art. 8a cpv. 2 nell'attuale art. 16 e conferendo allo stesso il titolo che è diventato definitivo (Boll.uff. 1973 CS 34). Il Consiglio Nazionale ha votato il 19 marzo 1973 un'ulteriore modifica redazionale (Boll.uff. 1973 CN 318), accettata dagli Stati il giorno dopo (Boll.uff. 1973 CS 224 seg.).
V'è da chiedersi se una restrizione della facoltà di disporre ordinata dall'autorità sulla scorta dell'art. 16 DAFE sia disciplinata nei suoi effetti dall'art. 960 CC (cfr. DELLEY/DERIVAZ/MADER/MORAND/SCHNEIDER, Le droit en action, Etude de mise en oeuvre de la loi Furgler, Saint-Saphorin 1982, pag. 276 seg.). Invero, la sola parte di quest'ultima norma, la cui applicazione analogica per rispetto all'art. 16 DAFE non risulti esclusa d'acchito, vale a dire il cpv. 1 n. 1, ha lo scopo di rendere opponibili a terzi l'esistenza di diritti personali (DESCHENAUX, Le registre foncier, in: Traité de droit privé suisse, vol. V, tomo II/2, pag. 523 segg.). Mal si comprende come la prerogativa spettante all'autorità di ottenere informazioni e documenti, nonché di far constatare la nullità d'un trapasso nel registro fondiario, possa essere assimilata a una "pretesa contestata o esecutiva" nel senso dell'art. 960 cpv. 1 n. 1 CC.
Sia come sia, non compete all'Ufficio esecuzione e fallimenti, né alle autorità di vigilanza, di risolvere il problema. L'unica questione ch'essi devono dirimere è sapere quale conseguenza esplichi, sulla realizzazione forzata dell'immobile, una restrizione della facoltà di disporre ancorata all'art. 16 DAFE.
b) Il Tribunale federale ha avuto modo di stabilire che il titolare di un'annotazione conforme all'art. 960 cpv. 1 n. 1 CC può opporre il proprio diritto tanto alle iscrizioni posteriori quanto alle misure esecutive intervenute successivamente (DTF 104 II 178 consid. 5). Ora, nel caso specifico il creditore si vale di pegni immobiliari costituiti il 30 agosto 1976 (cartella ipotecaria di Fr. 700'000.-- in primo grado) e il 29 dicembre 1980 (cartella ipotecaria di Fr. 200'000.-- in secondo grado), prima cioè che l'Autorità di sorveglianza per l'applicazione del decreto federale concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero decidesse la nota restrizione delle facoltà di disporre (15 settembre 1983). La possibilità, per il creditore, di pretendere il rimborso del mutuo rifacendosi sull'immobile di Montagnola non deriva da pignoramento (art. 102 LEF), bensì da diritti di pegno anteriori (art. 816 cpv. 1 CC). In realtà, il creditore pignoratizio che promuove un'esecuzione a mente degli art. 151 segg. LEF non si rivale sul fondo in via di pignoramento o di fallimento (per la realizzazione del pegno nemmeno occorre pignoramento, i beni in oggetto essendo già determinati), ma in virtù dei diritti ipotecari ch'egli detiene sul fondo medesimo. Il precedente giurisprudenziale cui si è accennato illustra gli effetti di una restrizione della facoltà di disporre a norma dell'art. 960 cpv. 1 n. 1 CC su una procedura d'esecuzione ordinaria. In circostanze del genere, ove non potesse opporre il proprio diritto a susseguenti misure d'ordine pignoratizio o fallimentare, il beneficiario dell'annotazione rischierebbe di subire un danno proprio per non aver potuto interdire al debitore l'ulteriore aggravio del fondo. Diversa è la posizione del creditore pignoratizio poiché se, dopo il pegno, il debitore grava - senza esserne autorizzato - la particella con servitù o oneri fondiari, "il pegno ha la precedenza sul nuovo onere e questo è cancellato tostoché risulti dalla procedura di realizzazione del pegno che esso è di pregiudizio al creditore" (art. 812 cpv. 2 CC).
La massima posta in DTF 104 II 170 non ha dunque rilievo nel caso concreto, una restrizione fondata sull'art. 960 cpv. 1 n. 1 CC non ostando minimamente alla realizzazione di pegni preesistenti. È opportuno ricordare, oltre a ciò, che la sentenza citata non vieta neppure la realizzazione ordinaria dell'oggetto: essa dice semplicemente che il diritto personale cui attiene la restrizione della facoltà di disporre non è toccato dall'esecuzione forzata. Che l'Autorità di sorveglianza per l'applicazione del decreto federale concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero fruisca, per il fatto di poter esigere informazioni e documenti, d'un diritto personale, appare - come si è spiegato - assai dubbio.
4. Ne discende che il rinvio della vendita avversato dal ricorrente non è sorretto né dall'art. 41 RFF né dall'art. 16 DAFE. L'Ufficio esecuzione e fallimenti dovrà continuare quindi la procedura di realizzazione del pegno, tenendo conto della restrizione della facoltà di disporre ordinata dall'Autorità di sorveglianza per l'applicazione del decreto federale concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero nella misura in cui simile annotazione dovesse dar luogo, su richiesta del creditore, a doppio turno d'asta (art. 142 LEF e 104 RFF per analogia). Dandosi il caso, lo stesso sarà indicato nelle condizioni d'incanto (art. 45 cpv. 1 lett. c RFF) o comunicato all'apertura della licitazione (art. 56 RFF).
Dispositiv
Per questi motivi, la Camera delle esecuzioni e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è accolto in quanto ammissibile e la sentenza impugnata è riformata nel senso che l'Ufficio esecuzione e fallimenti di Lugano, Circondario 2, è invitato a dar seguito alla domanda di vendita introdotta dal creditore nell'ambito della procedura in via di realizzazione del pegno. | it | Von Pfandgläubigern erwirkte Zwangsverwertung von Grundstücken: Aussetzung der Versteigerung auf Grund des Bundesbeschlusses über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland? 1. Eine Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes, die von der gemäss Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland beschwerdeberechtigten kantonalen Behörde erhoben wurde (Art. 22 BewB), erfüllt die Voraussetzungen von Art. 41 Abs. 1 VZG nicht und ist somit nicht geeignet, einen Aufschub der von den Pfandgläubigern verlangten Grundstücksteigerung zu bewirken (Erw. 2).
2. Beurteilen sich die Wirkungen einer von der erwähnten Behörde gestützt auf Art. 16 BewB erlassenen Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 ZGB? Frage offen gelassen, da eine Vormerkung im Sinne dieser Bestimmung einem Gesuch der vorgehenden Pfandgläubiger um Bewilligung der Veräusserung ohnehin nicht entgegengehalten werden kann (Erw. 3).
3. Ist im Lastenverzeichnis eine Verfügungsbeschränkung im Sinne von Art. 16 BewB vermerkt, so können die vorgehenden Pfandgläubiger den Doppelaufruf verlangen (Art. 142 SchKG und Art. 104 VZG per analogiam) (Erw. 4). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Il 15 settembre 1983 l'Autorità ticinese di sorveglianza per l'applicazione del decreto federale concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero ha ordinato che fosse annotata, giusta l'art. 16 DAFE, una restrizione della facoltà di disporre a carico di una particella a Montagnola, proprietà di X. Contro quest'ultimo il 4 novembre 1983 l'Ufficio esecuzione e fallimenti di Lugano, Circondario 2, ha emanato a richiesta della Banca Y un precetto esecutivo in via di realizzazione del pegno immobiliare per Fr. 937'649.55 con interessi al 5,75% dal 1o luglio 1983. Tale procedura è intesa al rimborso di un mutuo disdetto il 20 giugno 1983, garantito da due cartelle ipotecarie al portatore di Fr. 700'000.-- e Fr. 200'000.-- accese in primo e secondo grado sulla citata particella di Montagnola. Il rappresentante del debitore ha interposto opposizione, quindi l'ha ritirata il 16 novembre 1983. Con petizione del 30 gennaio 1984 l'Autorità ticinese di sorveglianza per l'applicazione del decreto federale concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero ha domandato al Pretore di Lugano-Campagna che, accertata la nullità del trapasso relativo alla particella dai coniugi Z a X, fosse ripristinato nel registro fondiario - in virtù dell'art. 22 DAFE - lo stato anteriore alla compravendita, subordinatamente fosse decretata la realizzazione forzata della particella con pubblici incanti. L'11 maggio 1984 la Banca Y ha chiesto la vendita del fondo, sicché l'Ufficio esecuzione e fallimenti di Lugano ha conseguito un'ulteriore restrizione della facoltà di disporre a norma dell'art. 960 CC (art. 97 RFF). Il termine per la notifica degli oneri fondiari è stato fissato al 31 dicembre 1984, l'asta al 14 febbraio 1985. Il 21 dicembre 1984 l'Autorità ticinese di sorveglianza per l'applicazione del decreto federale concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero ha ottenuto la sospensione della causa civile finché si fosse conosciuto l'esito dei pubblici incanti. In seguito tuttavia ha cambiato parere e il 10 gennaio 1985 ha postulato la riassunzione della vertenza civile, invitando l'Ufficio esecuzione e fallimenti a sospendere la realizzazione del pegno nell'attesa del giudizio. L'istanza è stata accolta il 21 gennaio 1985 e l'asta prorogata sino a definizione della causa. Se non che, avverso il rinvio è insorta la Banca Y e l'Ufficio esecuzione e fallimenti ha ristabilito la vendita per il 14 febbraio 1985 alle ore 15.00.
B.- Adita la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino quale autorità di vigilanza, l'Autorità ticinese per l'applicazione del decreto federale concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero ha concluso il 21 gennaio 1985 per l'annullamento degli incanti e la sospensione della procedura esecutiva; ha argomentato, in sintesi, che la restrizione della facoltà di disporre ordinata secondo l'art. 16 DAFE impediva la tenuta all'asta. Il Presidente della Camera ha differito sine die, a titolo provvisorio, la data della vendita e il 22 febbraio 1985 la corte ha accolto il reclamo, rimandando l'incanto ad avvenuta definizione della lite pendente davanti al Pretore di Lugano-Campagna.
C.- La Banca Y ha introdotto il 15 marzo 1985 al Tribunale federale un ricorso tendente all'invalidazione della sentenza predetta. Con decreto del 4 aprile 1985 il Presidente della Camera delle esecuzioni e dei fallimenti ha accordato alle parti diritto di risposta. L'Autorità ticinese di sorveglianza per l'applicazione del decreto federale concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero propone di respingere il ricorso. X si è pronunciato per l'accoglimento del gravame dopo la scadenza del termine fissatogli per le osservazioni, di modo che le stesse non sono state vagliate ai fini del giudizio.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. La prima questione consiste nell'appurare, in concreto, se una lite riguardante la proprietà di un bene immobile soggetto a realizzazione forzata possa inibire, nell'ambito del diritto esecutivo, lo svolgimento dei pubblici incanti.
a) Secondo l'art. 41 cpv. 1 RFF, "se sorge contestazione sopra un diritto iscritto nell'elenco oneri o se la contestazione era già pendente, la vendita sarà differita fino a definizione del litigio a meno che l'esito della contestazione non sia influente sulla determinazione del prezzo di aggiudicazione o che l'incanto non possa aver luogo senza pregiudizio di legittimi interessi". Nel caso in esame il ricorrente ha promosso, per assicurarsi la copertura del credito, la realizzazione delle cartelle ipotecarie gravanti l'immobile di Montagnola in primo e secondo grado. Gli unici pegni poziori che risultano dall'elenco oneri, redatto il 9 gennaio 1985 dall'Ufficio esecuzione e fallimenti, sono ipoteche legali a favore del Comune di Montagnola per complessivi Fr. 5'577.60 (art. 836 CC e 183 cpv. 1 n. 2 e cpv. 2 della legge ticinese di applicazione e complemento del Codice civile). Soltanto queste pretese sono atte a incidere sul prezzo di vendita, ovvero sull'offerta minima suscettibile d'attribuzione (art. 156 e 126 cpv. 1 LEF). La controversia inerente alla validità del trapasso immobiliare dai coniugi Z a X non influenza invece il valore della licitazione e non è quindi idonea a dilazionare gli incanti giusta l'art. 41 RFF.
b) Rimane da chiarire, sotto il profilo dell'art. 41 RFF, se l'asta possa svolgersi "senza pregiudizio di interessi legittimi". La causa iniziata davanti al Pretore di Lugano-Campagna mira, per vero, al ripristino dello stato di diritto anteriore, subordinatamente all'indizione giudiziaria di pubblici incanti (art. 22 cpv. 1 e 1bis DAFE). Riproponendosi di far constatare la nullità della compravendita intercorsa fra i coniugi Z e X, l'autorità attrice tutela l'interesse dello Stato, volto a conseguire la sottrazione di fondi o diritti immobiliari (art. 2 DAFE) che appartengono a soggetti inabili ad acquisirli o divenuti inabili a conservarli. Ove la particella di Montagnola dovesse essere venduta agli incanti nel quadro della procedura in via di realizzazione del pegno, essa sarà sottratta in pari tempo alla proprietà di X giacché l'acquisto da parte di una persona all'estero potrà solo avvenire - in ossequio all'art. 19 della legge federale sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero (LAFE, RU 1984 pag. 1155) - grazie alla relativa autorizzazione. Pur attuato con un unico mezzo (l'asta pubblica, esclusa la retrocessione della sostanza immobiliare al proprietario anteriore), lo scopo cui tende l'azione civile è in ogni modo raggiunto. L'interesse - legittimo - dello Stato a impedire l'indebito acquisto di fondi ad opera di persone all'estero è rispettato, senza che si scorga il rischio di ledere ulteriori interessi nel senso dell'art. 41 RFF. Per altro, il mancato rinvio della vendita non compromette la repressione degli illeciti penali enunciati agli art. 23 segg. DAFE, dato che la perdita della proprietà sul fondo non riscatta per nulla infrazioni commesse al momento in cui si è acquisito o posseduto l'immobile; infine, non si vede come una sentenza civile che accerti l'inesistenza del negozio giuridico alla base del trapasso di proprietà (pertanto mai verificatosi) possa giovare all'inchiesta penale.
3. Premesso che, nella specie, l'art. 41 RFF non consente di differire la realizzazione del pegno, occorre esaminare se - come assumono i giudici cantonali - la restrizione della facoltà di disporre ordinata il 15 settembre 1983 dall'Autorità ticinese di sorveglianza per l'applicazione del decreto federale concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero precluda nondimeno la tenuta dei pubblici incanti. La corte cantonale ha osservato, richiamandosi a DTF 104 II 178, che un'annotazione a norma dell'art. 960 cpv. 1 n. 1 CC "è opponibile ai diritti esecutivi dei creditori, i quali non possono più richiedere la realizzazione". Il ricorrente afferma per contro che solo il diritto menzionato nell'annotazione potrà, semmai, essere opposto all'aggiudicatario.
a) L'art. 16 DAFE, su cui si fonda l'annotazione in rassegna, è stato introdotto il 21 marzo 1973 ed è in vigore dal 1o febbraio 1974. Nel disegno del Consiglio federale esso figurava come art. 8a cpv. 2 (FF 1972 II 1063); in proposito il messaggio governativo precisava: "Il capoverso 2 permette a queste autorità [= le autorità abilitate a esigere ragguagli] di prendere misure provvisionali in connessione con decisioni inerenti all'obbligo di informare e di edizione, segnatamente di impedire l'iscrizione nel registro fondiario" (FF 1972 II 1051). Il testo dell'art. 8a cpv. 2, che non allude minimamente all'art. 960 CC, è stato adottato senza discussione dal Consiglio Nazionale il 14 dicembre 1972 (Boll.uff. 1972 CN 2250 segg.). Il Consiglio degli Stati ha aderito il 6 marzo 1973 alla proposta del Consiglio Nazionale, trasformando l'art. 8a cpv. 2 nell'attuale art. 16 e conferendo allo stesso il titolo che è diventato definitivo (Boll.uff. 1973 CS 34). Il Consiglio Nazionale ha votato il 19 marzo 1973 un'ulteriore modifica redazionale (Boll.uff. 1973 CN 318), accettata dagli Stati il giorno dopo (Boll.uff. 1973 CS 224 seg.).
V'è da chiedersi se una restrizione della facoltà di disporre ordinata dall'autorità sulla scorta dell'art. 16 DAFE sia disciplinata nei suoi effetti dall'art. 960 CC (cfr. DELLEY/DERIVAZ/MADER/MORAND/SCHNEIDER, Le droit en action, Etude de mise en oeuvre de la loi Furgler, Saint-Saphorin 1982, pag. 276 seg.). Invero, la sola parte di quest'ultima norma, la cui applicazione analogica per rispetto all'art. 16 DAFE non risulti esclusa d'acchito, vale a dire il cpv. 1 n. 1, ha lo scopo di rendere opponibili a terzi l'esistenza di diritti personali (DESCHENAUX, Le registre foncier, in: Traité de droit privé suisse, vol. V, tomo II/2, pag. 523 segg.). Mal si comprende come la prerogativa spettante all'autorità di ottenere informazioni e documenti, nonché di far constatare la nullità d'un trapasso nel registro fondiario, possa essere assimilata a una "pretesa contestata o esecutiva" nel senso dell'art. 960 cpv. 1 n. 1 CC.
Sia come sia, non compete all'Ufficio esecuzione e fallimenti, né alle autorità di vigilanza, di risolvere il problema. L'unica questione ch'essi devono dirimere è sapere quale conseguenza esplichi, sulla realizzazione forzata dell'immobile, una restrizione della facoltà di disporre ancorata all'art. 16 DAFE.
b) Il Tribunale federale ha avuto modo di stabilire che il titolare di un'annotazione conforme all'art. 960 cpv. 1 n. 1 CC può opporre il proprio diritto tanto alle iscrizioni posteriori quanto alle misure esecutive intervenute successivamente (DTF 104 II 178 consid. 5). Ora, nel caso specifico il creditore si vale di pegni immobiliari costituiti il 30 agosto 1976 (cartella ipotecaria di Fr. 700'000.-- in primo grado) e il 29 dicembre 1980 (cartella ipotecaria di Fr. 200'000.-- in secondo grado), prima cioè che l'Autorità di sorveglianza per l'applicazione del decreto federale concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero decidesse la nota restrizione delle facoltà di disporre (15 settembre 1983). La possibilità, per il creditore, di pretendere il rimborso del mutuo rifacendosi sull'immobile di Montagnola non deriva da pignoramento (art. 102 LEF), bensì da diritti di pegno anteriori (art. 816 cpv. 1 CC). In realtà, il creditore pignoratizio che promuove un'esecuzione a mente degli art. 151 segg. LEF non si rivale sul fondo in via di pignoramento o di fallimento (per la realizzazione del pegno nemmeno occorre pignoramento, i beni in oggetto essendo già determinati), ma in virtù dei diritti ipotecari ch'egli detiene sul fondo medesimo. Il precedente giurisprudenziale cui si è accennato illustra gli effetti di una restrizione della facoltà di disporre a norma dell'art. 960 cpv. 1 n. 1 CC su una procedura d'esecuzione ordinaria. In circostanze del genere, ove non potesse opporre il proprio diritto a susseguenti misure d'ordine pignoratizio o fallimentare, il beneficiario dell'annotazione rischierebbe di subire un danno proprio per non aver potuto interdire al debitore l'ulteriore aggravio del fondo. Diversa è la posizione del creditore pignoratizio poiché se, dopo il pegno, il debitore grava - senza esserne autorizzato - la particella con servitù o oneri fondiari, "il pegno ha la precedenza sul nuovo onere e questo è cancellato tostoché risulti dalla procedura di realizzazione del pegno che esso è di pregiudizio al creditore" (art. 812 cpv. 2 CC).
La massima posta in DTF 104 II 170 non ha dunque rilievo nel caso concreto, una restrizione fondata sull'art. 960 cpv. 1 n. 1 CC non ostando minimamente alla realizzazione di pegni preesistenti. È opportuno ricordare, oltre a ciò, che la sentenza citata non vieta neppure la realizzazione ordinaria dell'oggetto: essa dice semplicemente che il diritto personale cui attiene la restrizione della facoltà di disporre non è toccato dall'esecuzione forzata. Che l'Autorità di sorveglianza per l'applicazione del decreto federale concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero fruisca, per il fatto di poter esigere informazioni e documenti, d'un diritto personale, appare - come si è spiegato - assai dubbio.
4. Ne discende che il rinvio della vendita avversato dal ricorrente non è sorretto né dall'art. 41 RFF né dall'art. 16 DAFE. L'Ufficio esecuzione e fallimenti dovrà continuare quindi la procedura di realizzazione del pegno, tenendo conto della restrizione della facoltà di disporre ordinata dall'Autorità di sorveglianza per l'applicazione del decreto federale concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero nella misura in cui simile annotazione dovesse dar luogo, su richiesta del creditore, a doppio turno d'asta (art. 142 LEF e 104 RFF per analogia). Dandosi il caso, lo stesso sarà indicato nelle condizioni d'incanto (art. 45 cpv. 1 lett. c RFF) o comunicato all'apertura della licitazione (art. 56 RFF).
Dispositiv
Per questi motivi, la Camera delle esecuzioni e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è accolto in quanto ammissibile e la sentenza impugnata è riformata nel senso che l'Ufficio esecuzione e fallimenti di Lugano, Circondario 2, è invitato a dar seguito alla domanda di vendita introdotta dal creditore nell'ambito della procedura in via di realizzazione del pegno. | it | Réalisation forcée d'immeubles provoquée par des créanciers gagistes: vente différée en vertu de l'arrêté fédéral sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger? 1. Une action en rétablissement de l'état de droit primitif intentée par l'autorité cantonale habilitée à recourir pour l'application de l'arrêté fédéral sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger (art. 22 AFAIE) ne remplit pas les conditions de l'art. 41 al. 1 ORI et, partant, n'est pas propre à suspendre la vente de l'immeuble requise par les créanciers gagistes (consid. 2).
2. Une restriction du droit d'aliéner ordonnée par ladite autorité en vertu de l'art. 16 AFAIE est-elle réglée dans ses effets par l'art. 960 CC? Question laissée indécise, une annotation de cette espèce ne pouvant de toute façon pas être opposée à la réquisition de vente présentée par des créanciers gagistes antérieurs (consid. 3).
3. Si dans l'état des charges figure une restriction du droit d'aliéner en vertu de l'art. 16 AFAIE, les créanciers gagistes antérieurs peuvent exiger la double mise à prix (art. 142 LP et art. 104 ORI par analogie) (consid. 4). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,531 | 111 III 26 | 111 III 26
Sachverhalt ab Seite 27
A.- Il 15 settembre 1983 l'Autorità ticinese di sorveglianza per l'applicazione del decreto federale concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero ha ordinato che fosse annotata, giusta l'art. 16 DAFE, una restrizione della facoltà di disporre a carico di una particella a Montagnola, proprietà di X. Contro quest'ultimo il 4 novembre 1983 l'Ufficio esecuzione e fallimenti di Lugano, Circondario 2, ha emanato a richiesta della Banca Y un precetto esecutivo in via di realizzazione del pegno immobiliare per Fr. 937'649.55 con interessi al 5,75% dal 1o luglio 1983. Tale procedura è intesa al rimborso di un mutuo disdetto il 20 giugno 1983, garantito da due cartelle ipotecarie al portatore di Fr. 700'000.-- e Fr. 200'000.-- accese in primo e secondo grado sulla citata particella di Montagnola. Il rappresentante del debitore ha interposto opposizione, quindi l'ha ritirata il 16 novembre 1983. Con petizione del 30 gennaio 1984 l'Autorità ticinese di sorveglianza per l'applicazione del decreto federale concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero ha domandato al Pretore di Lugano-Campagna che, accertata la nullità del trapasso relativo alla particella dai coniugi Z a X, fosse ripristinato nel registro fondiario - in virtù dell'art. 22 DAFE - lo stato anteriore alla compravendita, subordinatamente fosse decretata la realizzazione forzata della particella con pubblici incanti. L'11 maggio 1984 la Banca Y ha chiesto la vendita del fondo, sicché l'Ufficio esecuzione e fallimenti di Lugano ha conseguito un'ulteriore restrizione della facoltà di disporre a norma dell'art. 960 CC (art. 97 RFF). Il termine per la notifica degli oneri fondiari è stato fissato al 31 dicembre 1984, l'asta al 14 febbraio 1985. Il 21 dicembre 1984 l'Autorità ticinese di sorveglianza per l'applicazione del decreto federale concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero ha ottenuto la sospensione della causa civile finché si fosse conosciuto l'esito dei pubblici incanti. In seguito tuttavia ha cambiato parere e il 10 gennaio 1985 ha postulato la riassunzione della vertenza civile, invitando l'Ufficio esecuzione e fallimenti a sospendere la realizzazione del pegno nell'attesa del giudizio. L'istanza è stata accolta il 21 gennaio 1985 e l'asta prorogata sino a definizione della causa. Se non che, avverso il rinvio è insorta la Banca Y e l'Ufficio esecuzione e fallimenti ha ristabilito la vendita per il 14 febbraio 1985 alle ore 15.00.
B.- Adita la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino quale autorità di vigilanza, l'Autorità ticinese per l'applicazione del decreto federale concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero ha concluso il 21 gennaio 1985 per l'annullamento degli incanti e la sospensione della procedura esecutiva; ha argomentato, in sintesi, che la restrizione della facoltà di disporre ordinata secondo l'art. 16 DAFE impediva la tenuta all'asta. Il Presidente della Camera ha differito sine die, a titolo provvisorio, la data della vendita e il 22 febbraio 1985 la corte ha accolto il reclamo, rimandando l'incanto ad avvenuta definizione della lite pendente davanti al Pretore di Lugano-Campagna.
C.- La Banca Y ha introdotto il 15 marzo 1985 al Tribunale federale un ricorso tendente all'invalidazione della sentenza predetta. Con decreto del 4 aprile 1985 il Presidente della Camera delle esecuzioni e dei fallimenti ha accordato alle parti diritto di risposta. L'Autorità ticinese di sorveglianza per l'applicazione del decreto federale concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero propone di respingere il ricorso. X si è pronunciato per l'accoglimento del gravame dopo la scadenza del termine fissatogli per le osservazioni, di modo che le stesse non sono state vagliate ai fini del giudizio.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. La prima questione consiste nell'appurare, in concreto, se una lite riguardante la proprietà di un bene immobile soggetto a realizzazione forzata possa inibire, nell'ambito del diritto esecutivo, lo svolgimento dei pubblici incanti.
a) Secondo l'art. 41 cpv. 1 RFF, "se sorge contestazione sopra un diritto iscritto nell'elenco oneri o se la contestazione era già pendente, la vendita sarà differita fino a definizione del litigio a meno che l'esito della contestazione non sia influente sulla determinazione del prezzo di aggiudicazione o che l'incanto non possa aver luogo senza pregiudizio di legittimi interessi". Nel caso in esame il ricorrente ha promosso, per assicurarsi la copertura del credito, la realizzazione delle cartelle ipotecarie gravanti l'immobile di Montagnola in primo e secondo grado. Gli unici pegni poziori che risultano dall'elenco oneri, redatto il 9 gennaio 1985 dall'Ufficio esecuzione e fallimenti, sono ipoteche legali a favore del Comune di Montagnola per complessivi Fr. 5'577.60 (art. 836 CC e 183 cpv. 1 n. 2 e cpv. 2 della legge ticinese di applicazione e complemento del Codice civile). Soltanto queste pretese sono atte a incidere sul prezzo di vendita, ovvero sull'offerta minima suscettibile d'attribuzione (art. 156 e 126 cpv. 1 LEF). La controversia inerente alla validità del trapasso immobiliare dai coniugi Z a X non influenza invece il valore della licitazione e non è quindi idonea a dilazionare gli incanti giusta l'art. 41 RFF.
b) Rimane da chiarire, sotto il profilo dell'art. 41 RFF, se l'asta possa svolgersi "senza pregiudizio di interessi legittimi". La causa iniziata davanti al Pretore di Lugano-Campagna mira, per vero, al ripristino dello stato di diritto anteriore, subordinatamente all'indizione giudiziaria di pubblici incanti (art. 22 cpv. 1 e 1bis DAFE). Riproponendosi di far constatare la nullità della compravendita intercorsa fra i coniugi Z e X, l'autorità attrice tutela l'interesse dello Stato, volto a conseguire la sottrazione di fondi o diritti immobiliari (art. 2 DAFE) che appartengono a soggetti inabili ad acquisirli o divenuti inabili a conservarli. Ove la particella di Montagnola dovesse essere venduta agli incanti nel quadro della procedura in via di realizzazione del pegno, essa sarà sottratta in pari tempo alla proprietà di X giacché l'acquisto da parte di una persona all'estero potrà solo avvenire - in ossequio all'art. 19 della legge federale sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero (LAFE, RU 1984 pag. 1155) - grazie alla relativa autorizzazione. Pur attuato con un unico mezzo (l'asta pubblica, esclusa la retrocessione della sostanza immobiliare al proprietario anteriore), lo scopo cui tende l'azione civile è in ogni modo raggiunto. L'interesse - legittimo - dello Stato a impedire l'indebito acquisto di fondi ad opera di persone all'estero è rispettato, senza che si scorga il rischio di ledere ulteriori interessi nel senso dell'art. 41 RFF. Per altro, il mancato rinvio della vendita non compromette la repressione degli illeciti penali enunciati agli art. 23 segg. DAFE, dato che la perdita della proprietà sul fondo non riscatta per nulla infrazioni commesse al momento in cui si è acquisito o posseduto l'immobile; infine, non si vede come una sentenza civile che accerti l'inesistenza del negozio giuridico alla base del trapasso di proprietà (pertanto mai verificatosi) possa giovare all'inchiesta penale.
3. Premesso che, nella specie, l'art. 41 RFF non consente di differire la realizzazione del pegno, occorre esaminare se - come assumono i giudici cantonali - la restrizione della facoltà di disporre ordinata il 15 settembre 1983 dall'Autorità ticinese di sorveglianza per l'applicazione del decreto federale concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero precluda nondimeno la tenuta dei pubblici incanti. La corte cantonale ha osservato, richiamandosi a DTF 104 II 178, che un'annotazione a norma dell'art. 960 cpv. 1 n. 1 CC "è opponibile ai diritti esecutivi dei creditori, i quali non possono più richiedere la realizzazione". Il ricorrente afferma per contro che solo il diritto menzionato nell'annotazione potrà, semmai, essere opposto all'aggiudicatario.
a) L'art. 16 DAFE, su cui si fonda l'annotazione in rassegna, è stato introdotto il 21 marzo 1973 ed è in vigore dal 1o febbraio 1974. Nel disegno del Consiglio federale esso figurava come art. 8a cpv. 2 (FF 1972 II 1063); in proposito il messaggio governativo precisava: "Il capoverso 2 permette a queste autorità [= le autorità abilitate a esigere ragguagli] di prendere misure provvisionali in connessione con decisioni inerenti all'obbligo di informare e di edizione, segnatamente di impedire l'iscrizione nel registro fondiario" (FF 1972 II 1051). Il testo dell'art. 8a cpv. 2, che non allude minimamente all'art. 960 CC, è stato adottato senza discussione dal Consiglio Nazionale il 14 dicembre 1972 (Boll.uff. 1972 CN 2250 segg.). Il Consiglio degli Stati ha aderito il 6 marzo 1973 alla proposta del Consiglio Nazionale, trasformando l'art. 8a cpv. 2 nell'attuale art. 16 e conferendo allo stesso il titolo che è diventato definitivo (Boll.uff. 1973 CS 34). Il Consiglio Nazionale ha votato il 19 marzo 1973 un'ulteriore modifica redazionale (Boll.uff. 1973 CN 318), accettata dagli Stati il giorno dopo (Boll.uff. 1973 CS 224 seg.).
V'è da chiedersi se una restrizione della facoltà di disporre ordinata dall'autorità sulla scorta dell'art. 16 DAFE sia disciplinata nei suoi effetti dall'art. 960 CC (cfr. DELLEY/DERIVAZ/MADER/MORAND/SCHNEIDER, Le droit en action, Etude de mise en oeuvre de la loi Furgler, Saint-Saphorin 1982, pag. 276 seg.). Invero, la sola parte di quest'ultima norma, la cui applicazione analogica per rispetto all'art. 16 DAFE non risulti esclusa d'acchito, vale a dire il cpv. 1 n. 1, ha lo scopo di rendere opponibili a terzi l'esistenza di diritti personali (DESCHENAUX, Le registre foncier, in: Traité de droit privé suisse, vol. V, tomo II/2, pag. 523 segg.). Mal si comprende come la prerogativa spettante all'autorità di ottenere informazioni e documenti, nonché di far constatare la nullità d'un trapasso nel registro fondiario, possa essere assimilata a una "pretesa contestata o esecutiva" nel senso dell'art. 960 cpv. 1 n. 1 CC.
Sia come sia, non compete all'Ufficio esecuzione e fallimenti, né alle autorità di vigilanza, di risolvere il problema. L'unica questione ch'essi devono dirimere è sapere quale conseguenza esplichi, sulla realizzazione forzata dell'immobile, una restrizione della facoltà di disporre ancorata all'art. 16 DAFE.
b) Il Tribunale federale ha avuto modo di stabilire che il titolare di un'annotazione conforme all'art. 960 cpv. 1 n. 1 CC può opporre il proprio diritto tanto alle iscrizioni posteriori quanto alle misure esecutive intervenute successivamente (DTF 104 II 178 consid. 5). Ora, nel caso specifico il creditore si vale di pegni immobiliari costituiti il 30 agosto 1976 (cartella ipotecaria di Fr. 700'000.-- in primo grado) e il 29 dicembre 1980 (cartella ipotecaria di Fr. 200'000.-- in secondo grado), prima cioè che l'Autorità di sorveglianza per l'applicazione del decreto federale concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero decidesse la nota restrizione delle facoltà di disporre (15 settembre 1983). La possibilità, per il creditore, di pretendere il rimborso del mutuo rifacendosi sull'immobile di Montagnola non deriva da pignoramento (art. 102 LEF), bensì da diritti di pegno anteriori (art. 816 cpv. 1 CC). In realtà, il creditore pignoratizio che promuove un'esecuzione a mente degli art. 151 segg. LEF non si rivale sul fondo in via di pignoramento o di fallimento (per la realizzazione del pegno nemmeno occorre pignoramento, i beni in oggetto essendo già determinati), ma in virtù dei diritti ipotecari ch'egli detiene sul fondo medesimo. Il precedente giurisprudenziale cui si è accennato illustra gli effetti di una restrizione della facoltà di disporre a norma dell'art. 960 cpv. 1 n. 1 CC su una procedura d'esecuzione ordinaria. In circostanze del genere, ove non potesse opporre il proprio diritto a susseguenti misure d'ordine pignoratizio o fallimentare, il beneficiario dell'annotazione rischierebbe di subire un danno proprio per non aver potuto interdire al debitore l'ulteriore aggravio del fondo. Diversa è la posizione del creditore pignoratizio poiché se, dopo il pegno, il debitore grava - senza esserne autorizzato - la particella con servitù o oneri fondiari, "il pegno ha la precedenza sul nuovo onere e questo è cancellato tostoché risulti dalla procedura di realizzazione del pegno che esso è di pregiudizio al creditore" (art. 812 cpv. 2 CC).
La massima posta in DTF 104 II 170 non ha dunque rilievo nel caso concreto, una restrizione fondata sull'art. 960 cpv. 1 n. 1 CC non ostando minimamente alla realizzazione di pegni preesistenti. È opportuno ricordare, oltre a ciò, che la sentenza citata non vieta neppure la realizzazione ordinaria dell'oggetto: essa dice semplicemente che il diritto personale cui attiene la restrizione della facoltà di disporre non è toccato dall'esecuzione forzata. Che l'Autorità di sorveglianza per l'applicazione del decreto federale concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero fruisca, per il fatto di poter esigere informazioni e documenti, d'un diritto personale, appare - come si è spiegato - assai dubbio.
4. Ne discende che il rinvio della vendita avversato dal ricorrente non è sorretto né dall'art. 41 RFF né dall'art. 16 DAFE. L'Ufficio esecuzione e fallimenti dovrà continuare quindi la procedura di realizzazione del pegno, tenendo conto della restrizione della facoltà di disporre ordinata dall'Autorità di sorveglianza per l'applicazione del decreto federale concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero nella misura in cui simile annotazione dovesse dar luogo, su richiesta del creditore, a doppio turno d'asta (art. 142 LEF e 104 RFF per analogia). Dandosi il caso, lo stesso sarà indicato nelle condizioni d'incanto (art. 45 cpv. 1 lett. c RFF) o comunicato all'apertura della licitazione (art. 56 RFF).
Dispositiv
Per questi motivi, la Camera delle esecuzioni e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è accolto in quanto ammissibile e la sentenza impugnata è riformata nel senso che l'Ufficio esecuzione e fallimenti di Lugano, Circondario 2, è invitato a dar seguito alla domanda di vendita introdotta dal creditore nell'ambito della procedura in via di realizzazione del pegno. | it | Realizzazione forzata di fondi promossa da creditori pignoratizi: vendita differita in virtù del decreto federale concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero? 1. Un'azione di ripristino introdotta dall'Autorità cantonale di sorveglianza per l'applicazione del decreto federale concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero (art. 22 DAFE) non adempie i requisiti dell'art. 41 cpv. 1 RFF e non è quindi idonea a sospendere la vendita dell'immobile chiesta dai creditori pignoratizi (consid. 2).
2. Una restrizione della facoltà di disporre ordinata dalla medesima Autorità giusta l'art. 16 DAFE è disciplinata nei suoi effetti dall'art. 960 CC? Problema lasciato indeciso, un'annotazione del genere non potendo in ogni modo essere opposta alla domanda di vendita presentata da creditori pignoratizi anteriori (consid. 3).
3. Se nell'elenco oneri figura una restrizione della facoltà di disporre a norma dell'art. 16 DAFE, i creditori pignoratizi anteriori possono esigere il doppio turno d'asta (art. 142 LEF e 104 RFF per analogia) (consid. 4). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 34
A.- I coniugi X hanno ottenuto il 12 agosto 1983 dall'Ufficio esecuzioni e fallimenti di Bellinzona la notifica alla ditta Y S.A. di un precetto esecutivo in via cambiaria die Fr. 200'000.-- più interessi e spese. La domanda era corredata del seguente titolo:
Lausanne, le 7 mai 1982 B.P. Fr. 200'000.--
Au 31 juillet 1983 veuillez payer cette lettre de change à l'ordre de M. et Mme X à Sementina/TI la somme de deux cent mille francs.
Valeur en compte que passerez selon avis au Crédit Suisse Morges
(firmato) Z.
Il documento reca l'avallo della ditta Y S.A. Alla cambiale è allegato un protesto per mancato pagamento.
B.- Il 22 agosto 1983 la ditta escussa ha fatto opposizione e il giorno medesimo è insorta alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello, autorità di vigilanza, obiettando la nullità della cartavalore e la mancata legittimazione a procedere dei coniugi X. La corte ha respinto il reclamo il 22 febbraio 1985; ha rilevato che il titolo appare provvisto di tutti i requisiti essenziali e che una maggior disamina delle censure sarebbe spettata al giudice competente a statuire sull'opposizione.
C.- Adito il Tribunale federale l'11 marzo 1985, la ditta Y S.A. postula l'annullamento della sentenza impugnata e del precetto esecutivo in via cambiaria. Con decreto del 18 marzo 1985 il Presidente della Camera delle esecuzioni e dei fallimenti, accordato al ricorso effetto sospensivo, ha conferito facoltà di risposta ai creditori e all'Ufficio esecuzioni e fallimenti di Bellinzona. Quest'ultimo si riconferma nel proprio operato, rimettendosi in ogni modo al giudizio del Tribunale federale. I coniugi X propongono invece di respingere il ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. Le pretese derivanti da cambiale, vaglia cambiario (pagherò) o assegno bancario (chèque), anche se garantite da pegno, sono suscettibili - qualora il creditore lo richieda - di esecuzione cambiaria, sempreché il debitore sia soggetto alla procedura di fallimento (art. 177 cpv. 1 LEF). Prima di dar seguito a una domanda siffatta l'ufficiale deve verificare gli estremi dell'esecuzione cambiaria (art. 178 cpv. 1 LEF), e cioè:
a) che il debitore soggiaccia alla procedura di fallimento (art. 39 e 40 LEF);
b) che il titolo esibito possegga tutti i requisiti essenziali di una cambiale, di un vaglia cambiario o di un assegno bancario (art. 991, 1096 e 1100 CO);
c) che il titolo costituisca un'obbligazione cambiaria del debitore; ciò si riscontra - in genere - quando il debitore ha sottoscritto la cambiale come traente, accettante (trattario), girante o avallante (art. 1044, 1099, 1143 n. 12 CO). Il trattario (art. 991 n. 3 CO) che non ha accettato la cambiale a norma dell'art. 1015 CO non ha contratto alcuna obbligazione di cambio e non può in nessun caso essere escusso in via cambiaria.
(Si veda la circolare n. 23 del Dipartimento federale di giustizia e polizia, del 3 settembre 1895, pubblicata in: HUGUENIN/BERTA, Raccolta delle prescrizioni federali in tema di esecuzione e fallimento, Zurigo 1912, pag. 227; edizione francese in: JÄGER/KRAUSKOPF-PENEVEYRE, La poursuite pour dettes et la faillite, 12a edizione, pag. 90 seg. e FF 1911 IV 43 seg.; edizione tedesca in: WALDER-BOHNER, Schuldbetreibung und Konkurs, 11a edizione, pag. 447 segg. e BBl 1911 IV 41 seg.).
Non incombe all'Ufficio d'esecuzione vagliare la fondatezza sostanziale del titolo prodotto; se tuttavia il documento difetta, già manifestamente, di esigenze formali, l'Ufficio deve rifiutare la notifica del precetto esecutivo in via cambiaria (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3a edizione, nota 12 al § 37; FAVRE, Droit des poursuites, 3a edizione, pag. 278 n. 3; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2a edizione, vol. II, pag. 20 seg.; JÄGER, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. II, nota 1 ad art. 178 LEF; DTF 67 III 152).
2. Nel caso specifico il titolo presentato dai creditori è designato espressamente come cambiale (lettre de change); deve adempiere quindi i requisiti dell'art. 991 CO. Ora, secondo la ditta escussa, il documento non contiene l'indicazione del trattario (art. 991 n. 3 CO), il Credito Svizzero di Morges essendo solo luogo del pagamento (art. 991 n. 5 CO). L'autorità cantonale e i creditori affermano invece che l'ente chiamato a pagare è proprio tale istituto.
a) Il testo della cartavalore è equivoco. La menzione relativa al Credito Svizzero si trova bensì nello spazio riservato ordinariamente al nome del trattario, ma la locuzione au "Crédit Suisse" può anche far parte della frase "Valeur en compte que passerez selon avis". D'altro lato la denominazione del trattario costituisce, nell'uso comune, un periodo a sé stante che inizia di solito con una maiuscola; inoltre la preposizione "à" riesce desueta nel francese corrente per indicare il destinatario di una missiva. Sia come sia, il problema non può essere deciso sulla sola scorta della cambiale. Questa, invero, è accompagnata dal protesto, atto senza dubbio idoneo a precisarne il senso. Certo, la consegna del protesto non è contemplata dall'art. 177 cpv. 2 LEF, nondimeno essa appare indispensabile ove il protesto rappresenti la premessa degli effetti cambiari invocati dal creditore (FRITZSCHE, op.cit., vol. II, pag. 19 n. 2 con richiamo alla tesi di Isidor RIEMER, Die Wechselbetreibung, Zurigo 1923, pag. 39; JOOS, Handbuch für die Betreibungsbeamten der Schweiz, Wädenswil 1964, pag. 285). È quanto avviene in concreto, l'esecuzione litigiosa fondandosi sull'avallo prestato dalla ricorrente (art. 1034 in relazione con gli art. 1020 segg. e 1044 CO). La cambiale e il protesto formano così un insieme che dev'essere esaminato nel suo complesso per appurare se, a prima vista, il titolo permetta un'esecuzione cambiaria.
b) Nella specie il protesto fuga chiaramente l'ambiguità della cambiale. Dallo stesso emerge che trattario e traente sono le identiche persone, mentre il Credito Svizzero di Morges è semplice luogo del pagamento. Dati simili presupposti l'ufficiale e l'autorità di vigilanza non erano abilitati a scostarsi dal tenore dei documenti acclusi alla domanda d'esecuzione, né potevano giudicare i medesimi in base alla congettura che il protesto contenesse un errore, tale ipotesi non trovando alcuna conferma evidente e indiscutibile. Anzi, come si è illustrato, il protesto si dimostra un rimedio interpretativo di assoluta validità, quanto meno dal profilo formale. La cartavalore in questione risulta pertanto una cambiale tratta sul traente, circostanza lecita in virtù dell'art. 993 cpv. 2 CO. Se non che, il trattario non figura per nulla sul titolo, ove le persone traenti sono nominate una sola volta, appunto in codesta loro qualità. Ne discende che il documento non può raffigurare una cambiale (art. 992 cpv. 1 CO).
3. I creditori eccepiscono che, quand'anche non fosse una cambiale, il titolo sarebbe in ogni modo un vaglia cambiario. La tesi non ha consistenza. Intanto il documento non porta la designazione del titolo (art. 1096 n. 1 CO), che è requisito essenziale (art. 1097 cpv. 1 CO); in secondo luogo, pur supponendo che l'uso del termine "lettre de change" invece di "billet à ordre" sia dovuto a palese svista (cfr. GUHL/MERZ/KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, 7a edizione, pag. 834 n. 2b; DE SEMO, Trattato di diritto cambiario, 3a edizione, pag. 266 n. 293), giova aggiungere che il documento manca altresì della promessa incondizionata di pagare (art. 1096 n. 2 CO), la quale è a suo turno elemento di validità (art. 1097 cpv. 1 CO). Un vaglia cambiario che reca l'espressione 2veuillez payer" invece di "je payerai" senza designazione di un trattario è, per vero, radicalmente nullo: esso non vale come vaglia cambiario poiché è sfornito della promessa di pagare e non vale come cambiale poiché non indica chi è chiamato al pagamento (ARMINJON/CARRY, La lettre de change et le billet à ordre, Parigi 1938, pag. 404). Non fondandosi su un titolo conforme all'art. 177 cpv. 1 LEF, la richiesta dei creditori non poteva quindi dar luogo a esecuzione cambiaria.
Dispositiv
Per questi motivi, la Camera delle esecuzioni e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è accolto e la sentenza impugnata è riformata nel senso che il precetto esecutivo in via cambiaria emesso il 12 agosto 1983 dall'Ufficio esecuzioni e fallimenti di Bellinzona è annullato. | it | Wechselbetreibung: Voraussetzungen, Gültigkeit des Titels, Erfordernis des Wechselprotestes (Art. 177 und 178 Abs. 1 SchKG). 1. Elemente, die der Betreibungsbeamte zu prüfen hat, bevor er einem Begehren um Wechselbetreibung stattgibt; enthält der vorgelegte Titel die vom Gesetz geforderten Angaben (Art. 991, 1096 und 1100 OR) offensichtlich nicht, muss der Betreibungsbeamte die Wechselbetreibung verweigern (Erw. 1).
2. Die Vorlegung des Protestes (Art. 1034, 1098 und 1129 OR) ist notwendig, falls die wechselrechtlichen Wirkungen, auf die sich der Gläubiger beruft, davon abhängen: Titel und Protest bilden ein Ganzes, das der Betreibungsbeamte in seiner Gesamtheit zu prüfen hat, wenn es um die Feststellung geht, ob der Titel bei erster Betrachtung eine Wechselbetreibung zulasse (Erw. 2a).
3. Ein Wechsel, der den Namen des Bezogenen nicht enthält (Art. 991 Ziff. 3 OR), gilt nicht als Wertpapier (Art. 992 Abs. 1 OR) und kann, da das Zahlungsversprechen fehlt (Art. 1096 Ziff. 2 und 1097 Abs. 1 OR), auch nicht als Eigenwechsel betrachtet werden (Erw. 2b und 3). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-33%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 34
A.- I coniugi X hanno ottenuto il 12 agosto 1983 dall'Ufficio esecuzioni e fallimenti di Bellinzona la notifica alla ditta Y S.A. di un precetto esecutivo in via cambiaria die Fr. 200'000.-- più interessi e spese. La domanda era corredata del seguente titolo:
Lausanne, le 7 mai 1982 B.P. Fr. 200'000.--
Au 31 juillet 1983 veuillez payer cette lettre de change à l'ordre de M. et Mme X à Sementina/TI la somme de deux cent mille francs.
Valeur en compte que passerez selon avis au Crédit Suisse Morges
(firmato) Z.
Il documento reca l'avallo della ditta Y S.A. Alla cambiale è allegato un protesto per mancato pagamento.
B.- Il 22 agosto 1983 la ditta escussa ha fatto opposizione e il giorno medesimo è insorta alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello, autorità di vigilanza, obiettando la nullità della cartavalore e la mancata legittimazione a procedere dei coniugi X. La corte ha respinto il reclamo il 22 febbraio 1985; ha rilevato che il titolo appare provvisto di tutti i requisiti essenziali e che una maggior disamina delle censure sarebbe spettata al giudice competente a statuire sull'opposizione.
C.- Adito il Tribunale federale l'11 marzo 1985, la ditta Y S.A. postula l'annullamento della sentenza impugnata e del precetto esecutivo in via cambiaria. Con decreto del 18 marzo 1985 il Presidente della Camera delle esecuzioni e dei fallimenti, accordato al ricorso effetto sospensivo, ha conferito facoltà di risposta ai creditori e all'Ufficio esecuzioni e fallimenti di Bellinzona. Quest'ultimo si riconferma nel proprio operato, rimettendosi in ogni modo al giudizio del Tribunale federale. I coniugi X propongono invece di respingere il ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. Le pretese derivanti da cambiale, vaglia cambiario (pagherò) o assegno bancario (chèque), anche se garantite da pegno, sono suscettibili - qualora il creditore lo richieda - di esecuzione cambiaria, sempreché il debitore sia soggetto alla procedura di fallimento (art. 177 cpv. 1 LEF). Prima di dar seguito a una domanda siffatta l'ufficiale deve verificare gli estremi dell'esecuzione cambiaria (art. 178 cpv. 1 LEF), e cioè:
a) che il debitore soggiaccia alla procedura di fallimento (art. 39 e 40 LEF);
b) che il titolo esibito possegga tutti i requisiti essenziali di una cambiale, di un vaglia cambiario o di un assegno bancario (art. 991, 1096 e 1100 CO);
c) che il titolo costituisca un'obbligazione cambiaria del debitore; ciò si riscontra - in genere - quando il debitore ha sottoscritto la cambiale come traente, accettante (trattario), girante o avallante (art. 1044, 1099, 1143 n. 12 CO). Il trattario (art. 991 n. 3 CO) che non ha accettato la cambiale a norma dell'art. 1015 CO non ha contratto alcuna obbligazione di cambio e non può in nessun caso essere escusso in via cambiaria.
(Si veda la circolare n. 23 del Dipartimento federale di giustizia e polizia, del 3 settembre 1895, pubblicata in: HUGUENIN/BERTA, Raccolta delle prescrizioni federali in tema di esecuzione e fallimento, Zurigo 1912, pag. 227; edizione francese in: JÄGER/KRAUSKOPF-PENEVEYRE, La poursuite pour dettes et la faillite, 12a edizione, pag. 90 seg. e FF 1911 IV 43 seg.; edizione tedesca in: WALDER-BOHNER, Schuldbetreibung und Konkurs, 11a edizione, pag. 447 segg. e BBl 1911 IV 41 seg.).
Non incombe all'Ufficio d'esecuzione vagliare la fondatezza sostanziale del titolo prodotto; se tuttavia il documento difetta, già manifestamente, di esigenze formali, l'Ufficio deve rifiutare la notifica del precetto esecutivo in via cambiaria (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3a edizione, nota 12 al § 37; FAVRE, Droit des poursuites, 3a edizione, pag. 278 n. 3; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2a edizione, vol. II, pag. 20 seg.; JÄGER, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. II, nota 1 ad art. 178 LEF; DTF 67 III 152).
2. Nel caso specifico il titolo presentato dai creditori è designato espressamente come cambiale (lettre de change); deve adempiere quindi i requisiti dell'art. 991 CO. Ora, secondo la ditta escussa, il documento non contiene l'indicazione del trattario (art. 991 n. 3 CO), il Credito Svizzero di Morges essendo solo luogo del pagamento (art. 991 n. 5 CO). L'autorità cantonale e i creditori affermano invece che l'ente chiamato a pagare è proprio tale istituto.
a) Il testo della cartavalore è equivoco. La menzione relativa al Credito Svizzero si trova bensì nello spazio riservato ordinariamente al nome del trattario, ma la locuzione au "Crédit Suisse" può anche far parte della frase "Valeur en compte que passerez selon avis". D'altro lato la denominazione del trattario costituisce, nell'uso comune, un periodo a sé stante che inizia di solito con una maiuscola; inoltre la preposizione "à" riesce desueta nel francese corrente per indicare il destinatario di una missiva. Sia come sia, il problema non può essere deciso sulla sola scorta della cambiale. Questa, invero, è accompagnata dal protesto, atto senza dubbio idoneo a precisarne il senso. Certo, la consegna del protesto non è contemplata dall'art. 177 cpv. 2 LEF, nondimeno essa appare indispensabile ove il protesto rappresenti la premessa degli effetti cambiari invocati dal creditore (FRITZSCHE, op.cit., vol. II, pag. 19 n. 2 con richiamo alla tesi di Isidor RIEMER, Die Wechselbetreibung, Zurigo 1923, pag. 39; JOOS, Handbuch für die Betreibungsbeamten der Schweiz, Wädenswil 1964, pag. 285). È quanto avviene in concreto, l'esecuzione litigiosa fondandosi sull'avallo prestato dalla ricorrente (art. 1034 in relazione con gli art. 1020 segg. e 1044 CO). La cambiale e il protesto formano così un insieme che dev'essere esaminato nel suo complesso per appurare se, a prima vista, il titolo permetta un'esecuzione cambiaria.
b) Nella specie il protesto fuga chiaramente l'ambiguità della cambiale. Dallo stesso emerge che trattario e traente sono le identiche persone, mentre il Credito Svizzero di Morges è semplice luogo del pagamento. Dati simili presupposti l'ufficiale e l'autorità di vigilanza non erano abilitati a scostarsi dal tenore dei documenti acclusi alla domanda d'esecuzione, né potevano giudicare i medesimi in base alla congettura che il protesto contenesse un errore, tale ipotesi non trovando alcuna conferma evidente e indiscutibile. Anzi, come si è illustrato, il protesto si dimostra un rimedio interpretativo di assoluta validità, quanto meno dal profilo formale. La cartavalore in questione risulta pertanto una cambiale tratta sul traente, circostanza lecita in virtù dell'art. 993 cpv. 2 CO. Se non che, il trattario non figura per nulla sul titolo, ove le persone traenti sono nominate una sola volta, appunto in codesta loro qualità. Ne discende che il documento non può raffigurare una cambiale (art. 992 cpv. 1 CO).
3. I creditori eccepiscono che, quand'anche non fosse una cambiale, il titolo sarebbe in ogni modo un vaglia cambiario. La tesi non ha consistenza. Intanto il documento non porta la designazione del titolo (art. 1096 n. 1 CO), che è requisito essenziale (art. 1097 cpv. 1 CO); in secondo luogo, pur supponendo che l'uso del termine "lettre de change" invece di "billet à ordre" sia dovuto a palese svista (cfr. GUHL/MERZ/KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, 7a edizione, pag. 834 n. 2b; DE SEMO, Trattato di diritto cambiario, 3a edizione, pag. 266 n. 293), giova aggiungere che il documento manca altresì della promessa incondizionata di pagare (art. 1096 n. 2 CO), la quale è a suo turno elemento di validità (art. 1097 cpv. 1 CO). Un vaglia cambiario che reca l'espressione 2veuillez payer" invece di "je payerai" senza designazione di un trattario è, per vero, radicalmente nullo: esso non vale come vaglia cambiario poiché è sfornito della promessa di pagare e non vale come cambiale poiché non indica chi è chiamato al pagamento (ARMINJON/CARRY, La lettre de change et le billet à ordre, Parigi 1938, pag. 404). Non fondandosi su un titolo conforme all'art. 177 cpv. 1 LEF, la richiesta dei creditori non poteva quindi dar luogo a esecuzione cambiaria.
Dispositiv
Per questi motivi, la Camera delle esecuzioni e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è accolto e la sentenza impugnata è riformata nel senso che il precetto esecutivo in via cambiaria emesso il 12 agosto 1983 dall'Ufficio esecuzioni e fallimenti di Bellinzona è annullato. | it | Poursuite pour effets de change: conditions, validité du titre, exigence du protêt (art. 177 et 178 al. 1 LP). 1. Eléments que l'office est tenu de vérifier avant de donner cours à une poursuite pour effets de change; si le titre présenté ne contient manifestement pas les énonciations exigées par la loi (art. 991, 1096 et 1100 CO), l'office doit refuser la poursuite pour effets de change (consid. 1).
2. La remise du protêt (art. 1034, 1098 et 1129 CO) est nécessaire quand les effets juridiques de nature cambiaire invoqués par le créancier dépendent du protêt: titre et protêt forment un tout que l'office doit examiner dans son ensemble pour déterminer si, à première vue, le titre même permet une poursuite pour effets de change (consid. 2a).
3. Une lettre de change qui ne contient pas l'indication du tiré (art. 991 ch. 3 CO) ne vaut pas comme papier-valeur (art. 992 al. 1 CO), ni ne peut être considérée comme un billet à ordre, la promesse de payer faisant défaut (art. 1096 ch. 2 et 1097 al. 1 CO) (consid. 2b et 3). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-33%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 34
A.- I coniugi X hanno ottenuto il 12 agosto 1983 dall'Ufficio esecuzioni e fallimenti di Bellinzona la notifica alla ditta Y S.A. di un precetto esecutivo in via cambiaria die Fr. 200'000.-- più interessi e spese. La domanda era corredata del seguente titolo:
Lausanne, le 7 mai 1982 B.P. Fr. 200'000.--
Au 31 juillet 1983 veuillez payer cette lettre de change à l'ordre de M. et Mme X à Sementina/TI la somme de deux cent mille francs.
Valeur en compte que passerez selon avis au Crédit Suisse Morges
(firmato) Z.
Il documento reca l'avallo della ditta Y S.A. Alla cambiale è allegato un protesto per mancato pagamento.
B.- Il 22 agosto 1983 la ditta escussa ha fatto opposizione e il giorno medesimo è insorta alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello, autorità di vigilanza, obiettando la nullità della cartavalore e la mancata legittimazione a procedere dei coniugi X. La corte ha respinto il reclamo il 22 febbraio 1985; ha rilevato che il titolo appare provvisto di tutti i requisiti essenziali e che una maggior disamina delle censure sarebbe spettata al giudice competente a statuire sull'opposizione.
C.- Adito il Tribunale federale l'11 marzo 1985, la ditta Y S.A. postula l'annullamento della sentenza impugnata e del precetto esecutivo in via cambiaria. Con decreto del 18 marzo 1985 il Presidente della Camera delle esecuzioni e dei fallimenti, accordato al ricorso effetto sospensivo, ha conferito facoltà di risposta ai creditori e all'Ufficio esecuzioni e fallimenti di Bellinzona. Quest'ultimo si riconferma nel proprio operato, rimettendosi in ogni modo al giudizio del Tribunale federale. I coniugi X propongono invece di respingere il ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. Le pretese derivanti da cambiale, vaglia cambiario (pagherò) o assegno bancario (chèque), anche se garantite da pegno, sono suscettibili - qualora il creditore lo richieda - di esecuzione cambiaria, sempreché il debitore sia soggetto alla procedura di fallimento (art. 177 cpv. 1 LEF). Prima di dar seguito a una domanda siffatta l'ufficiale deve verificare gli estremi dell'esecuzione cambiaria (art. 178 cpv. 1 LEF), e cioè:
a) che il debitore soggiaccia alla procedura di fallimento (art. 39 e 40 LEF);
b) che il titolo esibito possegga tutti i requisiti essenziali di una cambiale, di un vaglia cambiario o di un assegno bancario (art. 991, 1096 e 1100 CO);
c) che il titolo costituisca un'obbligazione cambiaria del debitore; ciò si riscontra - in genere - quando il debitore ha sottoscritto la cambiale come traente, accettante (trattario), girante o avallante (art. 1044, 1099, 1143 n. 12 CO). Il trattario (art. 991 n. 3 CO) che non ha accettato la cambiale a norma dell'art. 1015 CO non ha contratto alcuna obbligazione di cambio e non può in nessun caso essere escusso in via cambiaria.
(Si veda la circolare n. 23 del Dipartimento federale di giustizia e polizia, del 3 settembre 1895, pubblicata in: HUGUENIN/BERTA, Raccolta delle prescrizioni federali in tema di esecuzione e fallimento, Zurigo 1912, pag. 227; edizione francese in: JÄGER/KRAUSKOPF-PENEVEYRE, La poursuite pour dettes et la faillite, 12a edizione, pag. 90 seg. e FF 1911 IV 43 seg.; edizione tedesca in: WALDER-BOHNER, Schuldbetreibung und Konkurs, 11a edizione, pag. 447 segg. e BBl 1911 IV 41 seg.).
Non incombe all'Ufficio d'esecuzione vagliare la fondatezza sostanziale del titolo prodotto; se tuttavia il documento difetta, già manifestamente, di esigenze formali, l'Ufficio deve rifiutare la notifica del precetto esecutivo in via cambiaria (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3a edizione, nota 12 al § 37; FAVRE, Droit des poursuites, 3a edizione, pag. 278 n. 3; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2a edizione, vol. II, pag. 20 seg.; JÄGER, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. II, nota 1 ad art. 178 LEF; DTF 67 III 152).
2. Nel caso specifico il titolo presentato dai creditori è designato espressamente come cambiale (lettre de change); deve adempiere quindi i requisiti dell'art. 991 CO. Ora, secondo la ditta escussa, il documento non contiene l'indicazione del trattario (art. 991 n. 3 CO), il Credito Svizzero di Morges essendo solo luogo del pagamento (art. 991 n. 5 CO). L'autorità cantonale e i creditori affermano invece che l'ente chiamato a pagare è proprio tale istituto.
a) Il testo della cartavalore è equivoco. La menzione relativa al Credito Svizzero si trova bensì nello spazio riservato ordinariamente al nome del trattario, ma la locuzione au "Crédit Suisse" può anche far parte della frase "Valeur en compte que passerez selon avis". D'altro lato la denominazione del trattario costituisce, nell'uso comune, un periodo a sé stante che inizia di solito con una maiuscola; inoltre la preposizione "à" riesce desueta nel francese corrente per indicare il destinatario di una missiva. Sia come sia, il problema non può essere deciso sulla sola scorta della cambiale. Questa, invero, è accompagnata dal protesto, atto senza dubbio idoneo a precisarne il senso. Certo, la consegna del protesto non è contemplata dall'art. 177 cpv. 2 LEF, nondimeno essa appare indispensabile ove il protesto rappresenti la premessa degli effetti cambiari invocati dal creditore (FRITZSCHE, op.cit., vol. II, pag. 19 n. 2 con richiamo alla tesi di Isidor RIEMER, Die Wechselbetreibung, Zurigo 1923, pag. 39; JOOS, Handbuch für die Betreibungsbeamten der Schweiz, Wädenswil 1964, pag. 285). È quanto avviene in concreto, l'esecuzione litigiosa fondandosi sull'avallo prestato dalla ricorrente (art. 1034 in relazione con gli art. 1020 segg. e 1044 CO). La cambiale e il protesto formano così un insieme che dev'essere esaminato nel suo complesso per appurare se, a prima vista, il titolo permetta un'esecuzione cambiaria.
b) Nella specie il protesto fuga chiaramente l'ambiguità della cambiale. Dallo stesso emerge che trattario e traente sono le identiche persone, mentre il Credito Svizzero di Morges è semplice luogo del pagamento. Dati simili presupposti l'ufficiale e l'autorità di vigilanza non erano abilitati a scostarsi dal tenore dei documenti acclusi alla domanda d'esecuzione, né potevano giudicare i medesimi in base alla congettura che il protesto contenesse un errore, tale ipotesi non trovando alcuna conferma evidente e indiscutibile. Anzi, come si è illustrato, il protesto si dimostra un rimedio interpretativo di assoluta validità, quanto meno dal profilo formale. La cartavalore in questione risulta pertanto una cambiale tratta sul traente, circostanza lecita in virtù dell'art. 993 cpv. 2 CO. Se non che, il trattario non figura per nulla sul titolo, ove le persone traenti sono nominate una sola volta, appunto in codesta loro qualità. Ne discende che il documento non può raffigurare una cambiale (art. 992 cpv. 1 CO).
3. I creditori eccepiscono che, quand'anche non fosse una cambiale, il titolo sarebbe in ogni modo un vaglia cambiario. La tesi non ha consistenza. Intanto il documento non porta la designazione del titolo (art. 1096 n. 1 CO), che è requisito essenziale (art. 1097 cpv. 1 CO); in secondo luogo, pur supponendo che l'uso del termine "lettre de change" invece di "billet à ordre" sia dovuto a palese svista (cfr. GUHL/MERZ/KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, 7a edizione, pag. 834 n. 2b; DE SEMO, Trattato di diritto cambiario, 3a edizione, pag. 266 n. 293), giova aggiungere che il documento manca altresì della promessa incondizionata di pagare (art. 1096 n. 2 CO), la quale è a suo turno elemento di validità (art. 1097 cpv. 1 CO). Un vaglia cambiario che reca l'espressione 2veuillez payer" invece di "je payerai" senza designazione di un trattario è, per vero, radicalmente nullo: esso non vale come vaglia cambiario poiché è sfornito della promessa di pagare e non vale come cambiale poiché non indica chi è chiamato al pagamento (ARMINJON/CARRY, La lettre de change et le billet à ordre, Parigi 1938, pag. 404). Non fondandosi su un titolo conforme all'art. 177 cpv. 1 LEF, la richiesta dei creditori non poteva quindi dar luogo a esecuzione cambiaria.
Dispositiv
Per questi motivi, la Camera delle esecuzioni e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è accolto e la sentenza impugnata è riformata nel senso che il precetto esecutivo in via cambiaria emesso il 12 agosto 1983 dall'Ufficio esecuzioni e fallimenti di Bellinzona è annullato. | it | Esecuzione cambiaria: condizioni, validità del titolo, esigenza del protesto (art. 177 e 178 cpv. 1 LEF). 1. Elementi che l'ufficiale è tenuto a verificare prima di dar corso a un'esecuzione cambiaria; se il titolo esibito difetta, già manifestamente, di requisiti formali (art. 991, 1096 e 1100 CO), l'ufficiale deve rifiutare la notifica del precetto esecutivo in via cambiaria (consid. 1).
2. La consegna del protesto (art. 1034, 1098 e 1129 CO) è necessaria ove quest'ultimo rappresenti la premessa degli effetti cambiari invocati dal creditore: titolo e protesto formano un insieme che l'ufficiale deve esaminare nel suo complesso per appurare se, a prima vista, il titolo stesso permetta un'esecuzione cambiaria (consid. 2a).
3. Una cambiale che non reca l'indicazione del trattario (art. 991 n. 3 CO) non vale come cartavalore (art. 992 cpv. 1 CO) né può essere considerata un vaglia cambiario, essendo sprovvista della promessa di pagamento (art. 1096 n. 2 e 1097 cpv. 1 CO) (consid. 2b e 3). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-33%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 39
Par ordonnance du 28 novembre 1984, le Président du Tribunal de première instance de Genève a autorisé Banque C. à séquestrer les biens de I. Ltd en liquidation, à Guernsey, en main de la banque X, succursale de Genève, et de la banque Y à Genève, pour un montant de 3'879'304 fr. 65. L'ordonnance de séquestre a été exécutée le jour même par l'Office des poursuites de Genève. Le séquestre a porté à la banque Y, alors que la banque X n'a pas répondu. La poursuivante Banque C. a validé le séquestre par une poursuite qui a été frappée d'opposition par la poursuivie I. Ltd.
La poursuivie a en outre porté plainte contre l'exécution du séquestre en faisant valoir que sa faillite a été prononcée le 3 novembre 1983 et que la poursuivante a produit sa créance dans la faillite qui se déroule dans l'île de Guernsey dès avant sa requête de séquestre, que dès lors l'exécution du séquestre octroie un avantage indû à la poursuivante par rapport aux autres créanciers, et constitue un abus de droit.
Par arrêt du 5 juin 1985, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejeté la plainte.
I. Ltd exerce en temps utile un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en concluant à ce que l'exécution du séquestre du 28 novembre 1984 soit déclarée nulle et de nul effet. La recourante a en outre requis qu'effet suspensif soit octroyé à son recours, ce qui lui a été accordé par ordonnance présidentielle du 15 juillet 1985, en ce sens que les actes de poursuite postérieurs à la notification du commandement de payer en validation de séquestre sont suspendus jusqu'à droit connu sur le recours.
L'Office des poursuites de Genève s'est déterminé en se référant à son préavis à l'autorité cantonale de surveillance, soit implicitement en ce sens que la plainte et le recours sont mal fondés. L'intimée conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Il est constant que la poursuivie a été déclarée en liquidation le 1er novembre 1983 par la Royal Court of the Island of Guernsey, ensuite d'une déclaration d'insolvabilité, et qu'un liquidateur lui a été désigné. Celui-ci a demandé le 7 novembre 1983 à Banque C. de lui indiquer la situation de la faillie auprès d'elle et de tenir à sa disposition les avoirs de I. Ltd. Le 30 janvier 1984, Banque C. a fait valoir sa prétention auprès du liquidateur. Elle a requis le séquestre litigieux le 27 octobre 1984.
A l'appui de son recours, I. Ltd invoque les art. 206, 197 et 199 LP. Elle affirme que les biens de la faillie à Genève sont tombés dans sa masse dès l'ouverture de la faillite, et qu'aucune poursuite ultérieure et notamment aucun séquestre ne pouvaient dès lors être exécutés. Selon la recourante, le fait que la faillite a été prononcée à l'étranger est sans pertinence, dès l'instant que le principe de l'universalité de la faillite doit l'emporter sur celui de la territorialité de cette forme d'exécution forcée.
Il est exact que l'évolution de la jurisprudence tend à reconnaître en Suisse certains effets d'une faillite prononcée à l'étranger (ATF 109 III 115 consid. 2a). Il a notamment été jugé dans l'arrêt cité qu'une masse en faillite étrangère a qualité pour agir en contestation de l'état de collocation dans une faillite suisse, tout au moins lorsqu'il n'y a pas de conflit d'intérêts entre les droits de la masse et ceux de la société étrangère en faillite, de ses créanciers ou actionnaires. A une autre occasion, le Tribunal fédéral a relevé que n'échappe pas à la critique le fait que, dans l'état actuel du droit, chaque créancier peut se ménager une position privilégiée par rapport aux autres créanciers, en faisant séquestrer les biens du failli qui se trouvent en Suisse (ATF 102 III 74 consid. 3a). Il n'en demeure pas moins que cette situation ne saurait être corrigée que par une modification de la loi (ibid. p. 76) et qu'en l'état actuel du droit, seule une collaboration étroite entre le failli et l'administration de la faillite peut, par des moyens de droit privé, ménager l'intégration dans la masse étrangère des biens qui se trouvent en Suisse (ibid. p. 77 consid. c). Il n'apparaît pas que dans la présente espèce la faillie ait entrepris quoi que ce soit pour faire transférer à son siège les biens lui appartenant qui ont été trouvés à Genève et sur lesquels l'intimée a obtenu un séquestre plus d'un an après le prononcé de la faillite.
L'application intégrale du principe de l'universalité de la faillite n'irait au reste pas sans de grandes difficultés, qui se manifestent notamment dans les efforts déployés au sein de la CEE pour établir une convention relative à la faillite, aux concordats et aux procédures analogues (cf. DALLÈVES, Universalité et territorialité de la faillite dans la perspective de l'intégration européenne, in BlSchK 1973 p. 161 ss, notamment p. 166 ss). Ces difficultés découlent du fait que l'exécution forcée suppose une mainmise effective sur des éléments du patrimoine et implique que l'autorité puisse exercer concrètement cette mainmise (GILLIÉRON, Les étrangers et les biens des étrangers dans l'exécution forcée selon la loi fédérale, du 11 avril 1889, sur la poursuite pour dettes et la faillite, in: Les étrangers en Suisse, Recueil de travaux de l'Université de Lausanne 1982, p. 219). En raison de sa souveraineté, un Etat ne saurait tolérer qu'une autorité étrangère exerce en son propre nom cette mainmise sur des biens qui se trouvent sur son territoire et relèvent de sa souveraineté. Même lorsqu'un traité international prévoit l'exequatur d'une décision de faillite étrangère - ce qui n'est actuellement le cas pour l'ensemble de la Suisse que de la Convention, du 15 juin 1869, entre la Suisse et la France sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements en matière civile (art. 6 al. 2) -, il n'est pas admissible que le représentant de la faillite étrangère exerce des actes de contrainte directement sur le territoire suisse. Il ne peut que requérir l'entraide des autorités suisses (ATF 94 III 95 consid. 6c). Il en va de même lorsque s'applique la convention entre la Confédération suisse et la Couronne de Wurtemberg concernant la faillite et l'égalité de traitement des ressortissants des Etats contractants en matière de faillite, des 12 décembre 1825/13 mai 1826 (ATF 109 III 86 consid. 6).
Le projet de loi fédérale sur le droit international privé qui fait l'objet du message du Conseil fédéral du 10 novembre 1982 (FF 1983 I 257 ss) tient compte de cette nécessité de sauvegarder la souveraineté de la Suisse lors de l'exécution d'actes de contrainte dans le cours de la réalisation forcée, et singulièrement en matière de faillite (FF 1983 I p. 278). Aussi le projet maintient-il le principe de la territorialité et par conséquent de la pluralité des faillites, lors même qu'il prévoit l'exequatur du jugement de faillite étranger (art. 159). Il confie en effet les mesures de contrainte à pratiquer en Suisse à l'Office suisse des faillites du lieu où l'exequatur a été accordé en le chargeant de dresser l'inventaire des biens sis en Suisse (art. 163 al. 1) et l'état de collocation (art. 165) qui ne tient compte que des créances garanties par gage et de celles des créanciers domiciliés en Suisse des quatre premières classes de l'art. 219 LP (art. 165). C'est l'office suisse qui a seul compétence pour réaliser les biens appréhendés et pour en distribuer le produit, même éventuellement aux créanciers de cinquième classe, lorsque l'état de collocation étranger ne peut être l'objet de l'exequatur (art. 167).
Il faut dès lors considérer que l'évolution jurisprudentielle et les projets de lois ne permettent qu'une application restreinte du principe de l'universalité de la faillite et ne peuvent faire prévaloir ce principe contre le souci de la protection des créanciers suisses, ni contre la souveraineté de la Suisse (cf. DALLÈVES, Faillites internationales et droit suisse, in SJ 1978 p. 337 ss, 343 ss). La masse étrangère peut sans doute agir comme le ferait un privé devant les tribunaux suisses (ATF 109 III 117), mais elle ne peut y prendre comme telle des mesures de contrainte concernant l'inclusion dans sa masse de biens sis en Suisse. Elle est réduite à y procéder par des moyens de droit privé (ATF 102 III 77).
En l'espèce, il est constant que la recourante ne peut se fonder sur un traité international pour faire reconnaître en Suisse les effets de la faillite prononcée contre elle à Guernsey. Elle se borne à invoquer un droit désirable qui n'est pas en vigueur, pour soutenir que du seul fait que sa faillite a été prononcée à l'étranger, une mesure de contrainte, comme l'attraction dans sa masse de biens situés en Suisse, a effet immédiat en Suisse, en raison de la seule décision du juge de la faillite étranger. Elle ne démontre dès lors aucune violation du droit suisse que contrôle seule la chambre de céans (cf. GILLIÉRON, op.cit., p. 234). Son recours est dès lors mal fondé sur ce point.
2. La recourante se plaint en outre d'un abus de droit au sens de l'art. 2 al. 2 CC, en tant que Banque C. s'en prend d'une part aux biens de sa débitrice sis en Suisse et échappant à la masse en faillite de celle-ci, et qu'elle a d'autre part produit sa créance dans la faillite ouverte à l'étranger. Selon la recourante, l'intimée violerait de la sorte le principe de l'égalité entre les créanciers et adopterait un comportement contradictoire.
Ces critiques ne sont pas fondées. On ne saurait reprocher à la créancière de poursuivre le recouvrement de ses prétentions contre la débitrice en usant des voies de droit que lui offre la législation en vigueur. Le refus du séquestre en Suisse serait contraire à la loi (art. 271 al. 1 ch. 4 et 52 LP) et son admission ne saurait en soi comporter d'abus de droit (DALLÈVES, op.cit. in SJ 1978, p. 344 n. 24). C'est dans l'île de Guernsey seulement que la faillite est en vigueur et que les créanciers doivent être traités de façon égale. On ne saurait examiner, s'agissant du droit étranger, si la législation applicable à la faillite permet de rétablir l'égalité entre les créanciers qui se bornent à intervenir dans la faillite avec ceux qui ont su découvrir d'autres biens, en imputant sur les dividendes de ceux-ci dans la faillite les sommes qu'ils ont acquises par ailleurs. Une telle solution permettant de rétablir l'égalité ne paraît pas exclue d'emblée (cf. ATF 103 III 62; SCHAUB, Zur Problematik des internationalen Konkursrechts der Schweiz, in RDS 101/1982 I p. 42 n. 144).
Banque C. n'use pas d'un comportement contraire à la bonne foi en cherchant le recouvrement de sa créance par les moyens que lui offrent les diverses législations régissant les biens de sa débitrice. Elle n'a pas amené celle-ci à constituer des biens en Suisse pour se ménager de mauvaise foi un objet à son séquestre (ATF 105 III 19). Dans la mesure où la débitrice n'a pas pris des mesures de droit privé pour soumettre ses biens à l'étranger à sa faillite, il serait choquant de ne pas laisser ses créanciers avoir accès à de tels biens, en sorte qu'ils échappent entièrement à la réalisation forcée et demeurent à la disposition de la faillie (cf. SJ 1928 p. 55).
3. Le recours étant de toute façon mal fondé, il est inutile d'examiner si la recourante a, en vertu de son droit national, la capacité d'agir indépendamment du liquidateur qui lui a été désigné, et si en l'espèce elle agit par l'intermédiaire de ce liquidateur, ce qu'elle n'affirme pas. | fr | Verarrestierung in der Schweiz liegender Vermögenswerte eines ausländischen Konkursiten. 1. Obwohl ein im Ausland eröffneter Konkurs in der Schweiz gewisse Wirkungen entfalten mag, steht das Territorialprinzip im Vordergrund. Der ausländische Konkursit kann sich deshalb der Verarrestierung seiner in der Schweiz liegender Vermögenswerte nicht widersetzen. Denkbar ist allenfalls, dass durch ein Zusammenwirken des ausländischen Konkursiten mit der Konkursverwaltung auf privatrechtlicher Basis erreicht werden kann, dass die in der Schweiz liegenden Vermögenswerte der Konkursmasse im Ausland zufliessen (E. 1).
2. Der Gläubiger, welcher auf die in der Schweiz liegenden Vermögenswerte Arrest legen lässt, nachdem er vorerst seine Forderungen in dem im Ausland eröffneten Konkurs angemeldet hatte, handelt nicht rechtsmissbräuchlich. Es ist nicht zu prüfen, ob gestützt auf das auf den Konkurs anwendbare ausländische Recht Gleichheit hergestellt werden könnte zwischen den Gläubigern, die sich auf die Anmeldung ihrer Forderung im (ausländischen) Konkurs beschränken, und jenen Gläubigern, die sich mittels Arrest der Vermögensgegenstände zu bemächtigen wissen, welche der Konkursmasse entgangen sind (E. 2).
3. Kann der ausländische Konkursit unabhängig vom Liquidator handeln? (Frage offengelassen) (E. 3). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-38%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,536 | 111 III 38 | 111 III 38
Sachverhalt ab Seite 39
Par ordonnance du 28 novembre 1984, le Président du Tribunal de première instance de Genève a autorisé Banque C. à séquestrer les biens de I. Ltd en liquidation, à Guernsey, en main de la banque X, succursale de Genève, et de la banque Y à Genève, pour un montant de 3'879'304 fr. 65. L'ordonnance de séquestre a été exécutée le jour même par l'Office des poursuites de Genève. Le séquestre a porté à la banque Y, alors que la banque X n'a pas répondu. La poursuivante Banque C. a validé le séquestre par une poursuite qui a été frappée d'opposition par la poursuivie I. Ltd.
La poursuivie a en outre porté plainte contre l'exécution du séquestre en faisant valoir que sa faillite a été prononcée le 3 novembre 1983 et que la poursuivante a produit sa créance dans la faillite qui se déroule dans l'île de Guernsey dès avant sa requête de séquestre, que dès lors l'exécution du séquestre octroie un avantage indû à la poursuivante par rapport aux autres créanciers, et constitue un abus de droit.
Par arrêt du 5 juin 1985, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejeté la plainte.
I. Ltd exerce en temps utile un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en concluant à ce que l'exécution du séquestre du 28 novembre 1984 soit déclarée nulle et de nul effet. La recourante a en outre requis qu'effet suspensif soit octroyé à son recours, ce qui lui a été accordé par ordonnance présidentielle du 15 juillet 1985, en ce sens que les actes de poursuite postérieurs à la notification du commandement de payer en validation de séquestre sont suspendus jusqu'à droit connu sur le recours.
L'Office des poursuites de Genève s'est déterminé en se référant à son préavis à l'autorité cantonale de surveillance, soit implicitement en ce sens que la plainte et le recours sont mal fondés. L'intimée conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Il est constant que la poursuivie a été déclarée en liquidation le 1er novembre 1983 par la Royal Court of the Island of Guernsey, ensuite d'une déclaration d'insolvabilité, et qu'un liquidateur lui a été désigné. Celui-ci a demandé le 7 novembre 1983 à Banque C. de lui indiquer la situation de la faillie auprès d'elle et de tenir à sa disposition les avoirs de I. Ltd. Le 30 janvier 1984, Banque C. a fait valoir sa prétention auprès du liquidateur. Elle a requis le séquestre litigieux le 27 octobre 1984.
A l'appui de son recours, I. Ltd invoque les art. 206, 197 et 199 LP. Elle affirme que les biens de la faillie à Genève sont tombés dans sa masse dès l'ouverture de la faillite, et qu'aucune poursuite ultérieure et notamment aucun séquestre ne pouvaient dès lors être exécutés. Selon la recourante, le fait que la faillite a été prononcée à l'étranger est sans pertinence, dès l'instant que le principe de l'universalité de la faillite doit l'emporter sur celui de la territorialité de cette forme d'exécution forcée.
Il est exact que l'évolution de la jurisprudence tend à reconnaître en Suisse certains effets d'une faillite prononcée à l'étranger (ATF 109 III 115 consid. 2a). Il a notamment été jugé dans l'arrêt cité qu'une masse en faillite étrangère a qualité pour agir en contestation de l'état de collocation dans une faillite suisse, tout au moins lorsqu'il n'y a pas de conflit d'intérêts entre les droits de la masse et ceux de la société étrangère en faillite, de ses créanciers ou actionnaires. A une autre occasion, le Tribunal fédéral a relevé que n'échappe pas à la critique le fait que, dans l'état actuel du droit, chaque créancier peut se ménager une position privilégiée par rapport aux autres créanciers, en faisant séquestrer les biens du failli qui se trouvent en Suisse (ATF 102 III 74 consid. 3a). Il n'en demeure pas moins que cette situation ne saurait être corrigée que par une modification de la loi (ibid. p. 76) et qu'en l'état actuel du droit, seule une collaboration étroite entre le failli et l'administration de la faillite peut, par des moyens de droit privé, ménager l'intégration dans la masse étrangère des biens qui se trouvent en Suisse (ibid. p. 77 consid. c). Il n'apparaît pas que dans la présente espèce la faillie ait entrepris quoi que ce soit pour faire transférer à son siège les biens lui appartenant qui ont été trouvés à Genève et sur lesquels l'intimée a obtenu un séquestre plus d'un an après le prononcé de la faillite.
L'application intégrale du principe de l'universalité de la faillite n'irait au reste pas sans de grandes difficultés, qui se manifestent notamment dans les efforts déployés au sein de la CEE pour établir une convention relative à la faillite, aux concordats et aux procédures analogues (cf. DALLÈVES, Universalité et territorialité de la faillite dans la perspective de l'intégration européenne, in BlSchK 1973 p. 161 ss, notamment p. 166 ss). Ces difficultés découlent du fait que l'exécution forcée suppose une mainmise effective sur des éléments du patrimoine et implique que l'autorité puisse exercer concrètement cette mainmise (GILLIÉRON, Les étrangers et les biens des étrangers dans l'exécution forcée selon la loi fédérale, du 11 avril 1889, sur la poursuite pour dettes et la faillite, in: Les étrangers en Suisse, Recueil de travaux de l'Université de Lausanne 1982, p. 219). En raison de sa souveraineté, un Etat ne saurait tolérer qu'une autorité étrangère exerce en son propre nom cette mainmise sur des biens qui se trouvent sur son territoire et relèvent de sa souveraineté. Même lorsqu'un traité international prévoit l'exequatur d'une décision de faillite étrangère - ce qui n'est actuellement le cas pour l'ensemble de la Suisse que de la Convention, du 15 juin 1869, entre la Suisse et la France sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements en matière civile (art. 6 al. 2) -, il n'est pas admissible que le représentant de la faillite étrangère exerce des actes de contrainte directement sur le territoire suisse. Il ne peut que requérir l'entraide des autorités suisses (ATF 94 III 95 consid. 6c). Il en va de même lorsque s'applique la convention entre la Confédération suisse et la Couronne de Wurtemberg concernant la faillite et l'égalité de traitement des ressortissants des Etats contractants en matière de faillite, des 12 décembre 1825/13 mai 1826 (ATF 109 III 86 consid. 6).
Le projet de loi fédérale sur le droit international privé qui fait l'objet du message du Conseil fédéral du 10 novembre 1982 (FF 1983 I 257 ss) tient compte de cette nécessité de sauvegarder la souveraineté de la Suisse lors de l'exécution d'actes de contrainte dans le cours de la réalisation forcée, et singulièrement en matière de faillite (FF 1983 I p. 278). Aussi le projet maintient-il le principe de la territorialité et par conséquent de la pluralité des faillites, lors même qu'il prévoit l'exequatur du jugement de faillite étranger (art. 159). Il confie en effet les mesures de contrainte à pratiquer en Suisse à l'Office suisse des faillites du lieu où l'exequatur a été accordé en le chargeant de dresser l'inventaire des biens sis en Suisse (art. 163 al. 1) et l'état de collocation (art. 165) qui ne tient compte que des créances garanties par gage et de celles des créanciers domiciliés en Suisse des quatre premières classes de l'art. 219 LP (art. 165). C'est l'office suisse qui a seul compétence pour réaliser les biens appréhendés et pour en distribuer le produit, même éventuellement aux créanciers de cinquième classe, lorsque l'état de collocation étranger ne peut être l'objet de l'exequatur (art. 167).
Il faut dès lors considérer que l'évolution jurisprudentielle et les projets de lois ne permettent qu'une application restreinte du principe de l'universalité de la faillite et ne peuvent faire prévaloir ce principe contre le souci de la protection des créanciers suisses, ni contre la souveraineté de la Suisse (cf. DALLÈVES, Faillites internationales et droit suisse, in SJ 1978 p. 337 ss, 343 ss). La masse étrangère peut sans doute agir comme le ferait un privé devant les tribunaux suisses (ATF 109 III 117), mais elle ne peut y prendre comme telle des mesures de contrainte concernant l'inclusion dans sa masse de biens sis en Suisse. Elle est réduite à y procéder par des moyens de droit privé (ATF 102 III 77).
En l'espèce, il est constant que la recourante ne peut se fonder sur un traité international pour faire reconnaître en Suisse les effets de la faillite prononcée contre elle à Guernsey. Elle se borne à invoquer un droit désirable qui n'est pas en vigueur, pour soutenir que du seul fait que sa faillite a été prononcée à l'étranger, une mesure de contrainte, comme l'attraction dans sa masse de biens situés en Suisse, a effet immédiat en Suisse, en raison de la seule décision du juge de la faillite étranger. Elle ne démontre dès lors aucune violation du droit suisse que contrôle seule la chambre de céans (cf. GILLIÉRON, op.cit., p. 234). Son recours est dès lors mal fondé sur ce point.
2. La recourante se plaint en outre d'un abus de droit au sens de l'art. 2 al. 2 CC, en tant que Banque C. s'en prend d'une part aux biens de sa débitrice sis en Suisse et échappant à la masse en faillite de celle-ci, et qu'elle a d'autre part produit sa créance dans la faillite ouverte à l'étranger. Selon la recourante, l'intimée violerait de la sorte le principe de l'égalité entre les créanciers et adopterait un comportement contradictoire.
Ces critiques ne sont pas fondées. On ne saurait reprocher à la créancière de poursuivre le recouvrement de ses prétentions contre la débitrice en usant des voies de droit que lui offre la législation en vigueur. Le refus du séquestre en Suisse serait contraire à la loi (art. 271 al. 1 ch. 4 et 52 LP) et son admission ne saurait en soi comporter d'abus de droit (DALLÈVES, op.cit. in SJ 1978, p. 344 n. 24). C'est dans l'île de Guernsey seulement que la faillite est en vigueur et que les créanciers doivent être traités de façon égale. On ne saurait examiner, s'agissant du droit étranger, si la législation applicable à la faillite permet de rétablir l'égalité entre les créanciers qui se bornent à intervenir dans la faillite avec ceux qui ont su découvrir d'autres biens, en imputant sur les dividendes de ceux-ci dans la faillite les sommes qu'ils ont acquises par ailleurs. Une telle solution permettant de rétablir l'égalité ne paraît pas exclue d'emblée (cf. ATF 103 III 62; SCHAUB, Zur Problematik des internationalen Konkursrechts der Schweiz, in RDS 101/1982 I p. 42 n. 144).
Banque C. n'use pas d'un comportement contraire à la bonne foi en cherchant le recouvrement de sa créance par les moyens que lui offrent les diverses législations régissant les biens de sa débitrice. Elle n'a pas amené celle-ci à constituer des biens en Suisse pour se ménager de mauvaise foi un objet à son séquestre (ATF 105 III 19). Dans la mesure où la débitrice n'a pas pris des mesures de droit privé pour soumettre ses biens à l'étranger à sa faillite, il serait choquant de ne pas laisser ses créanciers avoir accès à de tels biens, en sorte qu'ils échappent entièrement à la réalisation forcée et demeurent à la disposition de la faillie (cf. SJ 1928 p. 55).
3. Le recours étant de toute façon mal fondé, il est inutile d'examiner si la recourante a, en vertu de son droit national, la capacité d'agir indépendamment du liquidateur qui lui a été désigné, et si en l'espèce elle agit par l'intermédiaire de ce liquidateur, ce qu'elle n'affirme pas. | fr | Séquestre des biens sis en Suisse d'un failli étranger. 1. Même si la jurisprudence reconnaît en Suisse certains effets d'une faillite prononcée à l'étranger, en l'état actuel du droit, le principe de la territorialité de la faillite continue à l'emporter. Le failli étranger ne peut dès lors s'opposer au séquestre opéré par un créancier sur ses biens sis en Suisse. Seule une collaboration étroite entre le failli et l'administration de la faillite peut, par des moyens de droit privé, ménager l'intégration dans la masse des biens qui se trouvent en Suisse (consid. 1).
2. Le créancier qui fait séquestrer les biens du failli en Suisse, après avoir produit sa créance dans la faillite ouverte à l'étranger, ne commet pas d'abus de droit. On ne saurait examiner si le droit étranger applicable à la faillite permet de rétablir l'égalité entre les créanciers qui se bornent à intervenir dans la faillite avec ceux qui ont su découvrir des biens qui échappent à la masse (consid. 2).
3. Le failli étranger peut-il agir indépendamment du liquidateur? (question non résolue en l'espèce) (consid. 3). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-38%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,537 | 111 III 38 | 111 III 38
Sachverhalt ab Seite 39
Par ordonnance du 28 novembre 1984, le Président du Tribunal de première instance de Genève a autorisé Banque C. à séquestrer les biens de I. Ltd en liquidation, à Guernsey, en main de la banque X, succursale de Genève, et de la banque Y à Genève, pour un montant de 3'879'304 fr. 65. L'ordonnance de séquestre a été exécutée le jour même par l'Office des poursuites de Genève. Le séquestre a porté à la banque Y, alors que la banque X n'a pas répondu. La poursuivante Banque C. a validé le séquestre par une poursuite qui a été frappée d'opposition par la poursuivie I. Ltd.
La poursuivie a en outre porté plainte contre l'exécution du séquestre en faisant valoir que sa faillite a été prononcée le 3 novembre 1983 et que la poursuivante a produit sa créance dans la faillite qui se déroule dans l'île de Guernsey dès avant sa requête de séquestre, que dès lors l'exécution du séquestre octroie un avantage indû à la poursuivante par rapport aux autres créanciers, et constitue un abus de droit.
Par arrêt du 5 juin 1985, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejeté la plainte.
I. Ltd exerce en temps utile un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en concluant à ce que l'exécution du séquestre du 28 novembre 1984 soit déclarée nulle et de nul effet. La recourante a en outre requis qu'effet suspensif soit octroyé à son recours, ce qui lui a été accordé par ordonnance présidentielle du 15 juillet 1985, en ce sens que les actes de poursuite postérieurs à la notification du commandement de payer en validation de séquestre sont suspendus jusqu'à droit connu sur le recours.
L'Office des poursuites de Genève s'est déterminé en se référant à son préavis à l'autorité cantonale de surveillance, soit implicitement en ce sens que la plainte et le recours sont mal fondés. L'intimée conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Il est constant que la poursuivie a été déclarée en liquidation le 1er novembre 1983 par la Royal Court of the Island of Guernsey, ensuite d'une déclaration d'insolvabilité, et qu'un liquidateur lui a été désigné. Celui-ci a demandé le 7 novembre 1983 à Banque C. de lui indiquer la situation de la faillie auprès d'elle et de tenir à sa disposition les avoirs de I. Ltd. Le 30 janvier 1984, Banque C. a fait valoir sa prétention auprès du liquidateur. Elle a requis le séquestre litigieux le 27 octobre 1984.
A l'appui de son recours, I. Ltd invoque les art. 206, 197 et 199 LP. Elle affirme que les biens de la faillie à Genève sont tombés dans sa masse dès l'ouverture de la faillite, et qu'aucune poursuite ultérieure et notamment aucun séquestre ne pouvaient dès lors être exécutés. Selon la recourante, le fait que la faillite a été prononcée à l'étranger est sans pertinence, dès l'instant que le principe de l'universalité de la faillite doit l'emporter sur celui de la territorialité de cette forme d'exécution forcée.
Il est exact que l'évolution de la jurisprudence tend à reconnaître en Suisse certains effets d'une faillite prononcée à l'étranger (ATF 109 III 115 consid. 2a). Il a notamment été jugé dans l'arrêt cité qu'une masse en faillite étrangère a qualité pour agir en contestation de l'état de collocation dans une faillite suisse, tout au moins lorsqu'il n'y a pas de conflit d'intérêts entre les droits de la masse et ceux de la société étrangère en faillite, de ses créanciers ou actionnaires. A une autre occasion, le Tribunal fédéral a relevé que n'échappe pas à la critique le fait que, dans l'état actuel du droit, chaque créancier peut se ménager une position privilégiée par rapport aux autres créanciers, en faisant séquestrer les biens du failli qui se trouvent en Suisse (ATF 102 III 74 consid. 3a). Il n'en demeure pas moins que cette situation ne saurait être corrigée que par une modification de la loi (ibid. p. 76) et qu'en l'état actuel du droit, seule une collaboration étroite entre le failli et l'administration de la faillite peut, par des moyens de droit privé, ménager l'intégration dans la masse étrangère des biens qui se trouvent en Suisse (ibid. p. 77 consid. c). Il n'apparaît pas que dans la présente espèce la faillie ait entrepris quoi que ce soit pour faire transférer à son siège les biens lui appartenant qui ont été trouvés à Genève et sur lesquels l'intimée a obtenu un séquestre plus d'un an après le prononcé de la faillite.
L'application intégrale du principe de l'universalité de la faillite n'irait au reste pas sans de grandes difficultés, qui se manifestent notamment dans les efforts déployés au sein de la CEE pour établir une convention relative à la faillite, aux concordats et aux procédures analogues (cf. DALLÈVES, Universalité et territorialité de la faillite dans la perspective de l'intégration européenne, in BlSchK 1973 p. 161 ss, notamment p. 166 ss). Ces difficultés découlent du fait que l'exécution forcée suppose une mainmise effective sur des éléments du patrimoine et implique que l'autorité puisse exercer concrètement cette mainmise (GILLIÉRON, Les étrangers et les biens des étrangers dans l'exécution forcée selon la loi fédérale, du 11 avril 1889, sur la poursuite pour dettes et la faillite, in: Les étrangers en Suisse, Recueil de travaux de l'Université de Lausanne 1982, p. 219). En raison de sa souveraineté, un Etat ne saurait tolérer qu'une autorité étrangère exerce en son propre nom cette mainmise sur des biens qui se trouvent sur son territoire et relèvent de sa souveraineté. Même lorsqu'un traité international prévoit l'exequatur d'une décision de faillite étrangère - ce qui n'est actuellement le cas pour l'ensemble de la Suisse que de la Convention, du 15 juin 1869, entre la Suisse et la France sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements en matière civile (art. 6 al. 2) -, il n'est pas admissible que le représentant de la faillite étrangère exerce des actes de contrainte directement sur le territoire suisse. Il ne peut que requérir l'entraide des autorités suisses (ATF 94 III 95 consid. 6c). Il en va de même lorsque s'applique la convention entre la Confédération suisse et la Couronne de Wurtemberg concernant la faillite et l'égalité de traitement des ressortissants des Etats contractants en matière de faillite, des 12 décembre 1825/13 mai 1826 (ATF 109 III 86 consid. 6).
Le projet de loi fédérale sur le droit international privé qui fait l'objet du message du Conseil fédéral du 10 novembre 1982 (FF 1983 I 257 ss) tient compte de cette nécessité de sauvegarder la souveraineté de la Suisse lors de l'exécution d'actes de contrainte dans le cours de la réalisation forcée, et singulièrement en matière de faillite (FF 1983 I p. 278). Aussi le projet maintient-il le principe de la territorialité et par conséquent de la pluralité des faillites, lors même qu'il prévoit l'exequatur du jugement de faillite étranger (art. 159). Il confie en effet les mesures de contrainte à pratiquer en Suisse à l'Office suisse des faillites du lieu où l'exequatur a été accordé en le chargeant de dresser l'inventaire des biens sis en Suisse (art. 163 al. 1) et l'état de collocation (art. 165) qui ne tient compte que des créances garanties par gage et de celles des créanciers domiciliés en Suisse des quatre premières classes de l'art. 219 LP (art. 165). C'est l'office suisse qui a seul compétence pour réaliser les biens appréhendés et pour en distribuer le produit, même éventuellement aux créanciers de cinquième classe, lorsque l'état de collocation étranger ne peut être l'objet de l'exequatur (art. 167).
Il faut dès lors considérer que l'évolution jurisprudentielle et les projets de lois ne permettent qu'une application restreinte du principe de l'universalité de la faillite et ne peuvent faire prévaloir ce principe contre le souci de la protection des créanciers suisses, ni contre la souveraineté de la Suisse (cf. DALLÈVES, Faillites internationales et droit suisse, in SJ 1978 p. 337 ss, 343 ss). La masse étrangère peut sans doute agir comme le ferait un privé devant les tribunaux suisses (ATF 109 III 117), mais elle ne peut y prendre comme telle des mesures de contrainte concernant l'inclusion dans sa masse de biens sis en Suisse. Elle est réduite à y procéder par des moyens de droit privé (ATF 102 III 77).
En l'espèce, il est constant que la recourante ne peut se fonder sur un traité international pour faire reconnaître en Suisse les effets de la faillite prononcée contre elle à Guernsey. Elle se borne à invoquer un droit désirable qui n'est pas en vigueur, pour soutenir que du seul fait que sa faillite a été prononcée à l'étranger, une mesure de contrainte, comme l'attraction dans sa masse de biens situés en Suisse, a effet immédiat en Suisse, en raison de la seule décision du juge de la faillite étranger. Elle ne démontre dès lors aucune violation du droit suisse que contrôle seule la chambre de céans (cf. GILLIÉRON, op.cit., p. 234). Son recours est dès lors mal fondé sur ce point.
2. La recourante se plaint en outre d'un abus de droit au sens de l'art. 2 al. 2 CC, en tant que Banque C. s'en prend d'une part aux biens de sa débitrice sis en Suisse et échappant à la masse en faillite de celle-ci, et qu'elle a d'autre part produit sa créance dans la faillite ouverte à l'étranger. Selon la recourante, l'intimée violerait de la sorte le principe de l'égalité entre les créanciers et adopterait un comportement contradictoire.
Ces critiques ne sont pas fondées. On ne saurait reprocher à la créancière de poursuivre le recouvrement de ses prétentions contre la débitrice en usant des voies de droit que lui offre la législation en vigueur. Le refus du séquestre en Suisse serait contraire à la loi (art. 271 al. 1 ch. 4 et 52 LP) et son admission ne saurait en soi comporter d'abus de droit (DALLÈVES, op.cit. in SJ 1978, p. 344 n. 24). C'est dans l'île de Guernsey seulement que la faillite est en vigueur et que les créanciers doivent être traités de façon égale. On ne saurait examiner, s'agissant du droit étranger, si la législation applicable à la faillite permet de rétablir l'égalité entre les créanciers qui se bornent à intervenir dans la faillite avec ceux qui ont su découvrir d'autres biens, en imputant sur les dividendes de ceux-ci dans la faillite les sommes qu'ils ont acquises par ailleurs. Une telle solution permettant de rétablir l'égalité ne paraît pas exclue d'emblée (cf. ATF 103 III 62; SCHAUB, Zur Problematik des internationalen Konkursrechts der Schweiz, in RDS 101/1982 I p. 42 n. 144).
Banque C. n'use pas d'un comportement contraire à la bonne foi en cherchant le recouvrement de sa créance par les moyens que lui offrent les diverses législations régissant les biens de sa débitrice. Elle n'a pas amené celle-ci à constituer des biens en Suisse pour se ménager de mauvaise foi un objet à son séquestre (ATF 105 III 19). Dans la mesure où la débitrice n'a pas pris des mesures de droit privé pour soumettre ses biens à l'étranger à sa faillite, il serait choquant de ne pas laisser ses créanciers avoir accès à de tels biens, en sorte qu'ils échappent entièrement à la réalisation forcée et demeurent à la disposition de la faillie (cf. SJ 1928 p. 55).
3. Le recours étant de toute façon mal fondé, il est inutile d'examiner si la recourante a, en vertu de son droit national, la capacité d'agir indépendamment du liquidateur qui lui a été désigné, et si en l'espèce elle agit par l'intermédiaire de ce liquidateur, ce qu'elle n'affirme pas. | fr | Sequestro di beni in Svizzera di un fallito straniero. 1. Benché la giurisprudenza riconosca in Svizzera determinati effetti di un fallimento pronunciato all'estero, allo stato attuale del diritto il principio della territorialità continua ad essere determinante. Il fallito straniero non può pertanto opporsi al sequestro ottenuto da un creditore sui suoi beni in Svizzera. Solo una stretta collaborazione tra il fallito e l'amministrazione del fallimento può, mediante il ricorso a strumenti del diritto privato, far affluire nella massa beni che si trovano in Svizzera (consid. 1).
2. Non commette abuso di diritto il creditore che faccia sequestrare beni in Svizzera del fallito, dopo aver insinuato il proprio credito nel fallimento aperto all'estero. Non va esaminato se il diritto straniero applicabile al fallimento permetta di ristabilire la parità tra i creditori che si limitino a intervenire nel fallimento e quelli che abbiano saputo scoprire beni che sfuggono alla massa (consid. 2).
3. Può il fallito straniero agire indipendentemente dal liquidatore? (questione lasciata indecisa nella fattispecie) (consid. 3). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-38%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 44
A.- Le 30 octobre 1968, K. a acheté pour 30'000 francs un terrain sis en la commune de Genthod, sur lequel fut édifiée une villa en 1969-1970 apparemment; le coût de construction de la villa s'éleva à 137'000 francs.
Au printemps 1976, K. s'intéressa à la reprise d'un établissement bar tea-room sis à la rue du Marché à Genève, qui était propriété de M. Le 11 juin 1976, K. se déclara d'accord d'acquérir l'établissement pour 275'000 francs. Le contrat de remise de commerce fut signé le 28 juillet 1976, le prix étant payable à concurrence de la moitié au comptant et de l'autre moitié au 1er août 1978.
Par acte du 29 mars 1978, les époux K. liquidèrent leur régime matrimonial, qui était celui de l'union des biens, et adoptèrent le régime de la séparation de biens; à la page 1 de la quatrième feuille de l'acte, il est précisé que les deux époux n'ont pas fait d'apports et qu'il ne leur est échu pendant leur mariage aucun bien par succession, donation ou à quelque autre titre gratuit. La villa de Genthod, estimée 250'000 francs (chiffre soumis au Service des droits d'enregistrement, qui l'accepta), fut attribuée à dame K., qui reprenait les dettes hypothécaires la grevant à concurrence de 184'225 francs 60, alors que l'établissement bar tea-room, estimé 175'000 francs, fut attribué à sieur K.
B.- Le 15 décembre 1980, M. fit notifier à K. un commandement de payer d'un montant égal au solde du prix de vente de l'établissement bar tea-room, soit 137'500 francs plus intérêts et frais. K. fit opposition, laquelle fut levée par jugement du 23 mars 1981.
Le 1er juillet 1981, K. fut déclaré en faillite. M. produisit dans la faillite et sa créance fut admise à concurrence de 198'557 francs 50 (capital plus intérêts).
Dans le cadre de la faillite de K. fut inventoriée une prétention à action révocatoire contre dame K. en restitution de l'immeuble sis à Genthod ou en paiement de sa contre-valeur, soit 350'000 francs, action qui fut cédée à M. le 15 décembre 1981. La prétention avait été inventoriée, car la cession de la villa à dame K. avait paru un peu bizarre à l'Office des faillites; le montant retenu de 350'000 francs était celui au moment de la faillite, mais aucune étude approfondie n'avait été effectuée quant à la valeur de la villa.
Le 18 janvier 1982, M. reçut un acte de défaut de biens contre K. d'un montant de 198'557 francs 50. La faillite de K. fut clôturée le 25 janvier 1982.
C.- Le 3 mai 1982, M., estimant que l'acte de séparation de biens des époux K. avait été fait dans l'intention de porter préjudice aux créanciers de K. et était de ce fait nul, déposa à l'encontre de dame K. une demande tendant à l'annulation dudit contrat et à ce qu'il soit dit que l'immeuble sis à Genthod faisait partie du patrimoine de sieur K. au moment de la déclaration de faillite.
Par jugement du 15 décembre 1983, le Tribunal de première instance de Genève a admis la demande, révoqué le contrat de mariage et de liquidation de régime matrimonial conclu le 29 mars 1978 par les époux K. en tant qu'il a attribué à l'épouse l'immeuble sis en la commune de Genthod et ordonné la restitution dudit immeuble ou de sa contre-valeur au moment d'une éventuelle aliénation à l'Office des faillites de Genève pour qu'il soit procédé selon l'art. 269 LP.
Saisie d'un appel formé par dame K., la Cour de justice du canton de Genève a, par arrêt du 14 septembre 1984, annulé le jugement de première instance et débouté M. des fins de son action révocatoire.
D.- Contre cet arrêt, M. recourt en réforme au Tribunal fédéral, en reprenant les conclusions de sa demande.
L'intimée conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'action ouverte par le demandeur contre la défenderesse est une action révocatoire fondée sur l'art. 288 LP. Cela résulte d'une part de la prétention portée à l'inventaire de la faillite de K. sous No 51, intitulée "prétention à action révocatoire", qui a été cédée comme telle par la masse au demandeur conformément à l'art. 260 LP, d'autre part des conclusions mêmes de la demande, dans lesquelles le demandeur requiert l'annulation du contrat de séparation de biens des époux K. et l'inscription au registre foncier de l'immeuble de Genthod au nom de sieur K.
A juste titre, la cour cantonale s'est posé la question de savoir si le demandeur n'aurait pas dû, en lieu et place de l'action révocatoire, choisir la voie de la procédure que lui réservait l'art. 188 CC. Toutefois, elle a estimé ne pouvoir trancher cette question au motif que l'instruction de la cause avait été par trop lacunaire; elle a alors admis, par hypothèse, que l'art. 188 CC ne pouvait être appliqué en l'espèce, ce qui l'obligeait à examiner si les conditions de l'action fondée sur l'art. 288 LP étaient réalisées.
Cette manière de voir ne saurait être suivie. En effet, aux termes de l'art. 179 al. 3 CC, le contrat de mariage conclu pendant le mariage ne peut pas porter atteinte aux droits que les tiers avaient sur les biens des époux. L'art. 188 CC protège les créanciers contre les conséquences préjudiciables qui peuvent résulter pour eux d'un changement de régime matrimonial ou d'une liquidation entre époux; il reprend, en la précisant, la règle énoncée à l'art. 179 al. 3 CC (ATF 54 III 256 /7). Les moyens de protection accordés aux créanciers sont, d'une part, le maintien de la garantie offerte par les biens sur lesquels ils pouvaient exercer leurs droits (art. 188 al. 1 CC) et, d'autre part, la constitution d'une obligation personnelle de l'époux attributaire (al. 2). De la sorte, le changement de régime ou la liquidation entre époux ne cause généralement aucun préjudice aux anciens créanciers; ceux-ci ne disposent dès lors pas de l'action révocatoire des art. 285 ss LP (ATF 100 Ia 27, ATF 65 II 108, ATF 54 III 259; SJ 1940 p. 164; cf. également JAEGER, n. 3 B c ad art. 288 LP; EGGER, n. 17 ad art. 188 CC; LEMP, n. 68 ss ad art. 188 CC; KNAPP, Etude systématique de la jurisprudence du Tribunal fédéral sur la protection des créanciers dans les liquidations entre époux et les changements de régime matrimonial, in RJB 78 (1942) p. 337 ss et in RJB 80 (1944) p. 97 ss), hormis le cas où la liquidation des rapports patrimoniaux est fictive et couvre en réalité des libéralités entre conjoints (ATF 63 III 30 consid. 2, 45 III 172/3).
En l'espèce, il est établi que les époux K. ont passé, le 29 mars 1978, un contrat de mariage et de liquidation de régime matrimonial, par lequel ils ont remplacé leur régime antérieur de l'union des biens par celui de la séparation des biens. Aux termes de leur accord, la villa de Genthod - sur laquelle le demandeur voudrait aujourd'hui exercer ses droits par le biais de l'action révocatoire - a été attribuée à dame K.; l'acte précise par ailleurs qu'il n'y a pas eu d'apports au mariage et qu'il n'est échu aux époux pendant leur mariage aucun bien par succession, donation ou à quelque autre titre gratuit. Quoi qu'en dise la cour cantonale, ces éléments sont tout à fait suffisants pour admettre que la défenderesse attributaire de l'immeuble précité répondait sur ce dernier, en vertu de l'art. 188 CC, de la dette de son mari vis-à-vis du demandeur. Rien n'indique, au demeurant, que l'acte susmentionné aurait été fictif ou que l'immeuble en question, estimé à 250'000 francs, aurait été sous-évalué.
Il incombait donc au demandeur, s'il entendait faire valoir ses droits sur l'immeuble attribué dans la liquidation du régime matrimonial à l'épouse du débiteur, de procéder de la manière prévue par la loi, en faisant inventorier dans la masse en faillite, d'une part l'immeuble qui devait continuer à garantir sa créance contre le débiteur, d'autre part une prétention fondée sur l'art. 188 al. 1 CC tendant à la "réintégration" dudit immeuble dans la masse (cf. EGGER, n. 7 ad art. 188 CC; LEMP, n. 44-46 ad art. 188 CC; GYGI, Zum Gläubigerschutz bei Wechsel des Güterstandes im Konkursverfahren, in RJB 85 (1949) p. 165-167). L'administration de la faillite aurait alors dû, en vertu de l'art. 10 al. 1 ch. 2 et al. 2 ORI, applicable également en cas de faillite (cf. KNAPP, RJB 78 (1942) p. 352-354; GYGI, loc.cit., p. 164/5), inventorier l'immeuble et la prétention, puis, du moment que l'immeuble en cause se trouvait en la propriété de dame K., ouvrir action contre cette dernière ou, si elle renonçait à la faire valoir elle-même, céder cette prétention au demandeur, conformément à l'art. 260 LP (ATF 99 III 16; cf. également GYGI, loc.cit., p. 166/7).
En ne procédant pas de cette manière alors qu'il en aurait eu la possibilité, le demandeur a montré qu'il renonçait à faire valoir sa prétention sur le plan du droit civil. Il n'est plus admis, dans ces conditions, à exercer la présente action révocatoire à l'encontre de la défenderesse, dès lors que l'une des conditions de l'acte révocable, à savoir celle de la lésion du créancier du fait de la soustraction des biens du débiteur, fait défaut (cf. SJ 1940 p. 164/5; cf. également KNAPP, RJB 80 (1944) p. 101; LEMP, n. 69 ad art. 188 CC).
2. Au vu de ce qui précède, la cour cantonale aurait donc dû déclarer l'action du demandeur irrecevable et non pas, comme elle l'a fait, la rejeter au fond. La substitution de motifs découlant des considérations développées ci-dessus n'entraîne toutefois aucun préjudice pour le recourant. Le présent recours doit dès lors être rejeté sans qu'il soit nécessaire d'examiner, au fond, si les autres conditions de l'action révocatoire fondée sur l'art. 288 LP (intention dolosive du débiteur et connivence du tiers) étaient en l'espèce réalisées. | fr | Zusammenhänge zwischen Art. 188 ZGB und Art. 288 SchKG. Der Gläubiger, der verzichtet hat, nach Massgabe des Art. 188 ZGB seine Rechte an einem Vermögenswert geltend zu machen, der bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung der Ehefrau des Schuldners zugewiesen wird, ist grundsätzlich nicht befugt, gegen diese eine Anfechtungsklage im Sinne von Art. 288 SchKG zu erheben, zumal er durch den Wechsel im Güterstand der Ehegatten keinen Nachteil erlitten hat. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-43%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Le 30 octobre 1968, K. a acheté pour 30'000 francs un terrain sis en la commune de Genthod, sur lequel fut édifiée une villa en 1969-1970 apparemment; le coût de construction de la villa s'éleva à 137'000 francs.
Au printemps 1976, K. s'intéressa à la reprise d'un établissement bar tea-room sis à la rue du Marché à Genève, qui était propriété de M. Le 11 juin 1976, K. se déclara d'accord d'acquérir l'établissement pour 275'000 francs. Le contrat de remise de commerce fut signé le 28 juillet 1976, le prix étant payable à concurrence de la moitié au comptant et de l'autre moitié au 1er août 1978.
Par acte du 29 mars 1978, les époux K. liquidèrent leur régime matrimonial, qui était celui de l'union des biens, et adoptèrent le régime de la séparation de biens; à la page 1 de la quatrième feuille de l'acte, il est précisé que les deux époux n'ont pas fait d'apports et qu'il ne leur est échu pendant leur mariage aucun bien par succession, donation ou à quelque autre titre gratuit. La villa de Genthod, estimée 250'000 francs (chiffre soumis au Service des droits d'enregistrement, qui l'accepta), fut attribuée à dame K., qui reprenait les dettes hypothécaires la grevant à concurrence de 184'225 francs 60, alors que l'établissement bar tea-room, estimé 175'000 francs, fut attribué à sieur K.
B.- Le 15 décembre 1980, M. fit notifier à K. un commandement de payer d'un montant égal au solde du prix de vente de l'établissement bar tea-room, soit 137'500 francs plus intérêts et frais. K. fit opposition, laquelle fut levée par jugement du 23 mars 1981.
Le 1er juillet 1981, K. fut déclaré en faillite. M. produisit dans la faillite et sa créance fut admise à concurrence de 198'557 francs 50 (capital plus intérêts).
Dans le cadre de la faillite de K. fut inventoriée une prétention à action révocatoire contre dame K. en restitution de l'immeuble sis à Genthod ou en paiement de sa contre-valeur, soit 350'000 francs, action qui fut cédée à M. le 15 décembre 1981. La prétention avait été inventoriée, car la cession de la villa à dame K. avait paru un peu bizarre à l'Office des faillites; le montant retenu de 350'000 francs était celui au moment de la faillite, mais aucune étude approfondie n'avait été effectuée quant à la valeur de la villa.
Le 18 janvier 1982, M. reçut un acte de défaut de biens contre K. d'un montant de 198'557 francs 50. La faillite de K. fut clôturée le 25 janvier 1982.
C.- Le 3 mai 1982, M., estimant que l'acte de séparation de biens des époux K. avait été fait dans l'intention de porter préjudice aux créanciers de K. et était de ce fait nul, déposa à l'encontre de dame K. une demande tendant à l'annulation dudit contrat et à ce qu'il soit dit que l'immeuble sis à Genthod faisait partie du patrimoine de sieur K. au moment de la déclaration de faillite.
Par jugement du 15 décembre 1983, le Tribunal de première instance de Genève a admis la demande, révoqué le contrat de mariage et de liquidation de régime matrimonial conclu le 29 mars 1978 par les époux K. en tant qu'il a attribué à l'épouse l'immeuble sis en la commune de Genthod et ordonné la restitution dudit immeuble ou de sa contre-valeur au moment d'une éventuelle aliénation à l'Office des faillites de Genève pour qu'il soit procédé selon l'art. 269 LP.
Saisie d'un appel formé par dame K., la Cour de justice du canton de Genève a, par arrêt du 14 septembre 1984, annulé le jugement de première instance et débouté M. des fins de son action révocatoire.
D.- Contre cet arrêt, M. recourt en réforme au Tribunal fédéral, en reprenant les conclusions de sa demande.
L'intimée conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'action ouverte par le demandeur contre la défenderesse est une action révocatoire fondée sur l'art. 288 LP. Cela résulte d'une part de la prétention portée à l'inventaire de la faillite de K. sous No 51, intitulée "prétention à action révocatoire", qui a été cédée comme telle par la masse au demandeur conformément à l'art. 260 LP, d'autre part des conclusions mêmes de la demande, dans lesquelles le demandeur requiert l'annulation du contrat de séparation de biens des époux K. et l'inscription au registre foncier de l'immeuble de Genthod au nom de sieur K.
A juste titre, la cour cantonale s'est posé la question de savoir si le demandeur n'aurait pas dû, en lieu et place de l'action révocatoire, choisir la voie de la procédure que lui réservait l'art. 188 CC. Toutefois, elle a estimé ne pouvoir trancher cette question au motif que l'instruction de la cause avait été par trop lacunaire; elle a alors admis, par hypothèse, que l'art. 188 CC ne pouvait être appliqué en l'espèce, ce qui l'obligeait à examiner si les conditions de l'action fondée sur l'art. 288 LP étaient réalisées.
Cette manière de voir ne saurait être suivie. En effet, aux termes de l'art. 179 al. 3 CC, le contrat de mariage conclu pendant le mariage ne peut pas porter atteinte aux droits que les tiers avaient sur les biens des époux. L'art. 188 CC protège les créanciers contre les conséquences préjudiciables qui peuvent résulter pour eux d'un changement de régime matrimonial ou d'une liquidation entre époux; il reprend, en la précisant, la règle énoncée à l'art. 179 al. 3 CC (ATF 54 III 256 /7). Les moyens de protection accordés aux créanciers sont, d'une part, le maintien de la garantie offerte par les biens sur lesquels ils pouvaient exercer leurs droits (art. 188 al. 1 CC) et, d'autre part, la constitution d'une obligation personnelle de l'époux attributaire (al. 2). De la sorte, le changement de régime ou la liquidation entre époux ne cause généralement aucun préjudice aux anciens créanciers; ceux-ci ne disposent dès lors pas de l'action révocatoire des art. 285 ss LP (ATF 100 Ia 27, ATF 65 II 108, ATF 54 III 259; SJ 1940 p. 164; cf. également JAEGER, n. 3 B c ad art. 288 LP; EGGER, n. 17 ad art. 188 CC; LEMP, n. 68 ss ad art. 188 CC; KNAPP, Etude systématique de la jurisprudence du Tribunal fédéral sur la protection des créanciers dans les liquidations entre époux et les changements de régime matrimonial, in RJB 78 (1942) p. 337 ss et in RJB 80 (1944) p. 97 ss), hormis le cas où la liquidation des rapports patrimoniaux est fictive et couvre en réalité des libéralités entre conjoints (ATF 63 III 30 consid. 2, 45 III 172/3).
En l'espèce, il est établi que les époux K. ont passé, le 29 mars 1978, un contrat de mariage et de liquidation de régime matrimonial, par lequel ils ont remplacé leur régime antérieur de l'union des biens par celui de la séparation des biens. Aux termes de leur accord, la villa de Genthod - sur laquelle le demandeur voudrait aujourd'hui exercer ses droits par le biais de l'action révocatoire - a été attribuée à dame K.; l'acte précise par ailleurs qu'il n'y a pas eu d'apports au mariage et qu'il n'est échu aux époux pendant leur mariage aucun bien par succession, donation ou à quelque autre titre gratuit. Quoi qu'en dise la cour cantonale, ces éléments sont tout à fait suffisants pour admettre que la défenderesse attributaire de l'immeuble précité répondait sur ce dernier, en vertu de l'art. 188 CC, de la dette de son mari vis-à-vis du demandeur. Rien n'indique, au demeurant, que l'acte susmentionné aurait été fictif ou que l'immeuble en question, estimé à 250'000 francs, aurait été sous-évalué.
Il incombait donc au demandeur, s'il entendait faire valoir ses droits sur l'immeuble attribué dans la liquidation du régime matrimonial à l'épouse du débiteur, de procéder de la manière prévue par la loi, en faisant inventorier dans la masse en faillite, d'une part l'immeuble qui devait continuer à garantir sa créance contre le débiteur, d'autre part une prétention fondée sur l'art. 188 al. 1 CC tendant à la "réintégration" dudit immeuble dans la masse (cf. EGGER, n. 7 ad art. 188 CC; LEMP, n. 44-46 ad art. 188 CC; GYGI, Zum Gläubigerschutz bei Wechsel des Güterstandes im Konkursverfahren, in RJB 85 (1949) p. 165-167). L'administration de la faillite aurait alors dû, en vertu de l'art. 10 al. 1 ch. 2 et al. 2 ORI, applicable également en cas de faillite (cf. KNAPP, RJB 78 (1942) p. 352-354; GYGI, loc.cit., p. 164/5), inventorier l'immeuble et la prétention, puis, du moment que l'immeuble en cause se trouvait en la propriété de dame K., ouvrir action contre cette dernière ou, si elle renonçait à la faire valoir elle-même, céder cette prétention au demandeur, conformément à l'art. 260 LP (ATF 99 III 16; cf. également GYGI, loc.cit., p. 166/7).
En ne procédant pas de cette manière alors qu'il en aurait eu la possibilité, le demandeur a montré qu'il renonçait à faire valoir sa prétention sur le plan du droit civil. Il n'est plus admis, dans ces conditions, à exercer la présente action révocatoire à l'encontre de la défenderesse, dès lors que l'une des conditions de l'acte révocable, à savoir celle de la lésion du créancier du fait de la soustraction des biens du débiteur, fait défaut (cf. SJ 1940 p. 164/5; cf. également KNAPP, RJB 80 (1944) p. 101; LEMP, n. 69 ad art. 188 CC).
2. Au vu de ce qui précède, la cour cantonale aurait donc dû déclarer l'action du demandeur irrecevable et non pas, comme elle l'a fait, la rejeter au fond. La substitution de motifs découlant des considérations développées ci-dessus n'entraîne toutefois aucun préjudice pour le recourant. Le présent recours doit dès lors être rejeté sans qu'il soit nécessaire d'examiner, au fond, si les autres conditions de l'action révocatoire fondée sur l'art. 288 LP (intention dolosive du débiteur et connivence du tiers) étaient en l'espèce réalisées. | fr | Relations entre l'art. 188 CC et l'art. 288 LP. Le créancier qui a renoncé à faire valoir ses droits conformément à l'art. 188 CC sur un bien attribué, dans la liquidation du régime matrimonial, à l'épouse du débiteur, n'est en principe plus admis à exercer contre cette dernière une action révocatoire fondée sur l'art. 288 LP, dès lors que le changement de régime entre époux ne lui a causé aucun préjudice. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-43%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,540 | 111 III 43 | 111 III 43
Sachverhalt ab Seite 44
A.- Le 30 octobre 1968, K. a acheté pour 30'000 francs un terrain sis en la commune de Genthod, sur lequel fut édifiée une villa en 1969-1970 apparemment; le coût de construction de la villa s'éleva à 137'000 francs.
Au printemps 1976, K. s'intéressa à la reprise d'un établissement bar tea-room sis à la rue du Marché à Genève, qui était propriété de M. Le 11 juin 1976, K. se déclara d'accord d'acquérir l'établissement pour 275'000 francs. Le contrat de remise de commerce fut signé le 28 juillet 1976, le prix étant payable à concurrence de la moitié au comptant et de l'autre moitié au 1er août 1978.
Par acte du 29 mars 1978, les époux K. liquidèrent leur régime matrimonial, qui était celui de l'union des biens, et adoptèrent le régime de la séparation de biens; à la page 1 de la quatrième feuille de l'acte, il est précisé que les deux époux n'ont pas fait d'apports et qu'il ne leur est échu pendant leur mariage aucun bien par succession, donation ou à quelque autre titre gratuit. La villa de Genthod, estimée 250'000 francs (chiffre soumis au Service des droits d'enregistrement, qui l'accepta), fut attribuée à dame K., qui reprenait les dettes hypothécaires la grevant à concurrence de 184'225 francs 60, alors que l'établissement bar tea-room, estimé 175'000 francs, fut attribué à sieur K.
B.- Le 15 décembre 1980, M. fit notifier à K. un commandement de payer d'un montant égal au solde du prix de vente de l'établissement bar tea-room, soit 137'500 francs plus intérêts et frais. K. fit opposition, laquelle fut levée par jugement du 23 mars 1981.
Le 1er juillet 1981, K. fut déclaré en faillite. M. produisit dans la faillite et sa créance fut admise à concurrence de 198'557 francs 50 (capital plus intérêts).
Dans le cadre de la faillite de K. fut inventoriée une prétention à action révocatoire contre dame K. en restitution de l'immeuble sis à Genthod ou en paiement de sa contre-valeur, soit 350'000 francs, action qui fut cédée à M. le 15 décembre 1981. La prétention avait été inventoriée, car la cession de la villa à dame K. avait paru un peu bizarre à l'Office des faillites; le montant retenu de 350'000 francs était celui au moment de la faillite, mais aucune étude approfondie n'avait été effectuée quant à la valeur de la villa.
Le 18 janvier 1982, M. reçut un acte de défaut de biens contre K. d'un montant de 198'557 francs 50. La faillite de K. fut clôturée le 25 janvier 1982.
C.- Le 3 mai 1982, M., estimant que l'acte de séparation de biens des époux K. avait été fait dans l'intention de porter préjudice aux créanciers de K. et était de ce fait nul, déposa à l'encontre de dame K. une demande tendant à l'annulation dudit contrat et à ce qu'il soit dit que l'immeuble sis à Genthod faisait partie du patrimoine de sieur K. au moment de la déclaration de faillite.
Par jugement du 15 décembre 1983, le Tribunal de première instance de Genève a admis la demande, révoqué le contrat de mariage et de liquidation de régime matrimonial conclu le 29 mars 1978 par les époux K. en tant qu'il a attribué à l'épouse l'immeuble sis en la commune de Genthod et ordonné la restitution dudit immeuble ou de sa contre-valeur au moment d'une éventuelle aliénation à l'Office des faillites de Genève pour qu'il soit procédé selon l'art. 269 LP.
Saisie d'un appel formé par dame K., la Cour de justice du canton de Genève a, par arrêt du 14 septembre 1984, annulé le jugement de première instance et débouté M. des fins de son action révocatoire.
D.- Contre cet arrêt, M. recourt en réforme au Tribunal fédéral, en reprenant les conclusions de sa demande.
L'intimée conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'action ouverte par le demandeur contre la défenderesse est une action révocatoire fondée sur l'art. 288 LP. Cela résulte d'une part de la prétention portée à l'inventaire de la faillite de K. sous No 51, intitulée "prétention à action révocatoire", qui a été cédée comme telle par la masse au demandeur conformément à l'art. 260 LP, d'autre part des conclusions mêmes de la demande, dans lesquelles le demandeur requiert l'annulation du contrat de séparation de biens des époux K. et l'inscription au registre foncier de l'immeuble de Genthod au nom de sieur K.
A juste titre, la cour cantonale s'est posé la question de savoir si le demandeur n'aurait pas dû, en lieu et place de l'action révocatoire, choisir la voie de la procédure que lui réservait l'art. 188 CC. Toutefois, elle a estimé ne pouvoir trancher cette question au motif que l'instruction de la cause avait été par trop lacunaire; elle a alors admis, par hypothèse, que l'art. 188 CC ne pouvait être appliqué en l'espèce, ce qui l'obligeait à examiner si les conditions de l'action fondée sur l'art. 288 LP étaient réalisées.
Cette manière de voir ne saurait être suivie. En effet, aux termes de l'art. 179 al. 3 CC, le contrat de mariage conclu pendant le mariage ne peut pas porter atteinte aux droits que les tiers avaient sur les biens des époux. L'art. 188 CC protège les créanciers contre les conséquences préjudiciables qui peuvent résulter pour eux d'un changement de régime matrimonial ou d'une liquidation entre époux; il reprend, en la précisant, la règle énoncée à l'art. 179 al. 3 CC (ATF 54 III 256 /7). Les moyens de protection accordés aux créanciers sont, d'une part, le maintien de la garantie offerte par les biens sur lesquels ils pouvaient exercer leurs droits (art. 188 al. 1 CC) et, d'autre part, la constitution d'une obligation personnelle de l'époux attributaire (al. 2). De la sorte, le changement de régime ou la liquidation entre époux ne cause généralement aucun préjudice aux anciens créanciers; ceux-ci ne disposent dès lors pas de l'action révocatoire des art. 285 ss LP (ATF 100 Ia 27, ATF 65 II 108, ATF 54 III 259; SJ 1940 p. 164; cf. également JAEGER, n. 3 B c ad art. 288 LP; EGGER, n. 17 ad art. 188 CC; LEMP, n. 68 ss ad art. 188 CC; KNAPP, Etude systématique de la jurisprudence du Tribunal fédéral sur la protection des créanciers dans les liquidations entre époux et les changements de régime matrimonial, in RJB 78 (1942) p. 337 ss et in RJB 80 (1944) p. 97 ss), hormis le cas où la liquidation des rapports patrimoniaux est fictive et couvre en réalité des libéralités entre conjoints (ATF 63 III 30 consid. 2, 45 III 172/3).
En l'espèce, il est établi que les époux K. ont passé, le 29 mars 1978, un contrat de mariage et de liquidation de régime matrimonial, par lequel ils ont remplacé leur régime antérieur de l'union des biens par celui de la séparation des biens. Aux termes de leur accord, la villa de Genthod - sur laquelle le demandeur voudrait aujourd'hui exercer ses droits par le biais de l'action révocatoire - a été attribuée à dame K.; l'acte précise par ailleurs qu'il n'y a pas eu d'apports au mariage et qu'il n'est échu aux époux pendant leur mariage aucun bien par succession, donation ou à quelque autre titre gratuit. Quoi qu'en dise la cour cantonale, ces éléments sont tout à fait suffisants pour admettre que la défenderesse attributaire de l'immeuble précité répondait sur ce dernier, en vertu de l'art. 188 CC, de la dette de son mari vis-à-vis du demandeur. Rien n'indique, au demeurant, que l'acte susmentionné aurait été fictif ou que l'immeuble en question, estimé à 250'000 francs, aurait été sous-évalué.
Il incombait donc au demandeur, s'il entendait faire valoir ses droits sur l'immeuble attribué dans la liquidation du régime matrimonial à l'épouse du débiteur, de procéder de la manière prévue par la loi, en faisant inventorier dans la masse en faillite, d'une part l'immeuble qui devait continuer à garantir sa créance contre le débiteur, d'autre part une prétention fondée sur l'art. 188 al. 1 CC tendant à la "réintégration" dudit immeuble dans la masse (cf. EGGER, n. 7 ad art. 188 CC; LEMP, n. 44-46 ad art. 188 CC; GYGI, Zum Gläubigerschutz bei Wechsel des Güterstandes im Konkursverfahren, in RJB 85 (1949) p. 165-167). L'administration de la faillite aurait alors dû, en vertu de l'art. 10 al. 1 ch. 2 et al. 2 ORI, applicable également en cas de faillite (cf. KNAPP, RJB 78 (1942) p. 352-354; GYGI, loc.cit., p. 164/5), inventorier l'immeuble et la prétention, puis, du moment que l'immeuble en cause se trouvait en la propriété de dame K., ouvrir action contre cette dernière ou, si elle renonçait à la faire valoir elle-même, céder cette prétention au demandeur, conformément à l'art. 260 LP (ATF 99 III 16; cf. également GYGI, loc.cit., p. 166/7).
En ne procédant pas de cette manière alors qu'il en aurait eu la possibilité, le demandeur a montré qu'il renonçait à faire valoir sa prétention sur le plan du droit civil. Il n'est plus admis, dans ces conditions, à exercer la présente action révocatoire à l'encontre de la défenderesse, dès lors que l'une des conditions de l'acte révocable, à savoir celle de la lésion du créancier du fait de la soustraction des biens du débiteur, fait défaut (cf. SJ 1940 p. 164/5; cf. également KNAPP, RJB 80 (1944) p. 101; LEMP, n. 69 ad art. 188 CC).
2. Au vu de ce qui précède, la cour cantonale aurait donc dû déclarer l'action du demandeur irrecevable et non pas, comme elle l'a fait, la rejeter au fond. La substitution de motifs découlant des considérations développées ci-dessus n'entraîne toutefois aucun préjudice pour le recourant. Le présent recours doit dès lors être rejeté sans qu'il soit nécessaire d'examiner, au fond, si les autres conditions de l'action révocatoire fondée sur l'art. 288 LP (intention dolosive du débiteur et connivence du tiers) étaient en l'espèce réalisées. | fr | Relazione tra l'art. 188 CC e l'art. 288 LEF. Il creditore che ha rinunciato a far valere i propri diritti conformemente all'art. 188 CC su un bene attribuito, nella liquidazione del regime matrimoniale, alla moglie del debitore, non è più, in linea di principio, legittimato a promuovere contro quest'ultima un'azione revocatoria fondata sull'art. 288 LEF, dato che il cambiamento di regime tra i coniugi non gli ha causato alcun pregiudizio. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-43%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,541 | 111 III 49 | 111 III 49
Erwägungen ab Seite 49
Extrait des considérants:
2. La recourante fait valoir que l'objet sur lequel a porté le séquestre, soit le connaissement maritime No CGA-13, n'est pas sa propriété à elle, poursuivie séquestrée, mais celle d'un tiers, la banque Z. à Dhaka. L'autorité cantonale a laissé ouverte la question de savoir si la recourante avait qualité pour porter plainte de ce chef, dans la mesure où elle faisait valoir que ce n'était pas sa propriété, mais celle d'un tiers, qui était frappée. Cette question doit se résoudre par l'affirmative. En effet, alors même que le séquestre ne porterait pas sur un bien rentrant dans son patrimoine, selon ce qu'elle affirme, la poursuivie peut être lésée par un séquestre, exécuté par hypothèse indûment, qui crée un for spécial de poursuite (art. 52 LP). Si la nullité de l'exécution du séquestre venait à être prononcée, le débiteur pourrait refuser d'être poursuivi au for spécial du lieu de situation de l'objet séquestré. Il y a dès lors lieu d'entrer en matière sur le recours. | fr | Art. 17 Abs. 1 SchKG. Der Schuldner, welcher bestreitet, Eigentümer der mit Arrest belegten Gegenstände zu sein, ist zur Beschwerde befugt (E. 2). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,542 | 111 III 49 | 111 III 49
Erwägungen ab Seite 49
Extrait des considérants:
2. La recourante fait valoir que l'objet sur lequel a porté le séquestre, soit le connaissement maritime No CGA-13, n'est pas sa propriété à elle, poursuivie séquestrée, mais celle d'un tiers, la banque Z. à Dhaka. L'autorité cantonale a laissé ouverte la question de savoir si la recourante avait qualité pour porter plainte de ce chef, dans la mesure où elle faisait valoir que ce n'était pas sa propriété, mais celle d'un tiers, qui était frappée. Cette question doit se résoudre par l'affirmative. En effet, alors même que le séquestre ne porterait pas sur un bien rentrant dans son patrimoine, selon ce qu'elle affirme, la poursuivie peut être lésée par un séquestre, exécuté par hypothèse indûment, qui crée un for spécial de poursuite (art. 52 LP). Si la nullité de l'exécution du séquestre venait à être prononcée, le débiteur pourrait refuser d'être poursuivi au for spécial du lieu de situation de l'objet séquestré. Il y a dès lors lieu d'entrer en matière sur le recours. | fr | Art. 17 al. 1 LP. Le débiteur qui prétend ne pas être propriétaire du bien sur lequel a porté l'exécution du séquestre a qualité pour former une plainte de ce chef (consid. 2). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,543 | 111 III 49 | 111 III 49
Erwägungen ab Seite 49
Extrait des considérants:
2. La recourante fait valoir que l'objet sur lequel a porté le séquestre, soit le connaissement maritime No CGA-13, n'est pas sa propriété à elle, poursuivie séquestrée, mais celle d'un tiers, la banque Z. à Dhaka. L'autorité cantonale a laissé ouverte la question de savoir si la recourante avait qualité pour porter plainte de ce chef, dans la mesure où elle faisait valoir que ce n'était pas sa propriété, mais celle d'un tiers, qui était frappée. Cette question doit se résoudre par l'affirmative. En effet, alors même que le séquestre ne porterait pas sur un bien rentrant dans son patrimoine, selon ce qu'elle affirme, la poursuivie peut être lésée par un séquestre, exécuté par hypothèse indûment, qui crée un for spécial de poursuite (art. 52 LP). Si la nullité de l'exécution du séquestre venait à être prononcée, le débiteur pourrait refuser d'être poursuivi au for spécial du lieu de situation de l'objet séquestré. Il y a dès lors lieu d'entrer en matière sur le recours. | fr | Art. 17 cpv. 1 LEF. Il debitore che contesta d'essere proprietario di beni su cui è stato eseguito un sequestro è legittimato a presentare reclamo (consid. 2). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,544 | 111 III 5 | 111 III 5
Erwägungen ab Seite 5
Aus den Erwägungen:
2. Es ist unbestritten, dass der Rekurrent im Zeitpunkt der Zustellung der Arresturkunden Nrn. 1/1984 und 2/1984 Wohnsitz in Thailand hatte, dass ihm die erwähnten Arresturkunden, anlässlich eines vorübergehenden Aufenthalts in der Schweiz, spätestens am 29. Juni 1984 ausgehändigt wurden und dass er in der Folge - an einem nicht festgestellten Datum - die Schweiz wieder verliess. Das Vorbringen in der Vernehmlassung des Betreibungsamtes Pfäffikon, wonach der Schuldner am 13. Juli 1984 von Zürich nach Bangkok weggezogen sein soll, ist neu; es kann darauf, da diese Tatsache schon im kantonalen Verfahren hätte angebracht werden können, nicht eingetreten werden (Art. 79 Abs. 1 OG).
3. a) Somit stellt sich die Frage, ob - wie er geltend macht - dem Arrestschuldner für die Einreichung der Beschwerde Fristverlängerung hätte gewährt werden müssen, wie dies insbesondere BGE 106 III 4 E. 2 verlangt. Dieser Entscheid stützt sich auf Art. 66 Abs. 5 SchKG, wonach der die Betreibungsurkunden zustellende Betreibungsbeamte die Fristen den Umständen entsprechend verlängern kann. Unter Fristen im Sinne dieser Bestimmung fällt nach der soeben zitierten Rechtsprechung auch die Beschwerdefrist (vgl. auch BGE 91 III 7 mit Hinweisen). Gewährt der Betreibungsbeamte dem im Ausland wohnenden Schuldner von sich aus keine Fristverlängerung, so kann dies im Beschwerdeverfahren nachgeholt werden (vgl. auch BGE 91 III 6 E. 4 mit Hinweisen). Eine an sich verspätete Beschwerde ist als rechtzeitig zu betrachten, sofern sie innert der Frist erhoben wurde, die dem Schuldner von Anfang an hätte eingeräumt werden müssen. Bezüglich der konkreten Dauer dieser Frist ist in BGE 106 III 4 E. 2 erkannt worden, dass die Frist um wenigstens so viele Tage zu erstrecken ist, als es der normalen Beförderungsdauer einer Postsendung vom Ausland in die Schweiz entspricht. Mit anderen Worten genügt es somit, wenn die Beschwerde- oder Rekursschrift innert der Frist von zehn Tagen bei einer ausländischen Poststelle aufgegeben wird; um die für die Beförderung von jener Poststelle in die Schweiz nötige Zeit ist die Beschwerde- oder Rekursfrist zu verlängern.
Die in der zitierten Rechtsprechung entwickelten Regeln können indessen auf den vorliegenden Fall nicht angewandt werden. Abs. 5 von Art. 66 SchKG bezieht sich ausdrücklich auf die Abs. 2-4 derselben Bestimmung, von welchen in der hier zu beurteilenden Streitfrage nur Abs. 3 zur Diskussion steht. Art. 66 Abs. 3 SchKG nun aber hat den im Ausland wohnenden Schuldner im Auge, welchem eine Betreibungsurkunde durch die Vermittlung der dortigen Behörden oder durch die (dortige) Post zugestellt wird. So wohnte denn auch der in BGE 106 III 4 E. 2 erwähnte Rekurrent in Alexandria (Ägypten) und nahm den von ihm angefochtenen Entscheid dort entgegen. Die in BGE 91 III 1 ff. erwähnte Schuldnerin hatte ihren Geschäftssitz in Mülheim an der Ruhr (BRD), wohin ihr aus der Schweiz ein Zahlungsbefehl zugestellt wurde. Laut BGE 73 III 27 ff. war der Schuldner im damals besetzten Deutschland domiziliert und hatte dort auf diplomatischem Wege zwei Zahlungsbefehle aus der Schweiz zugestellt bekommen. Zustellort für Arresturkunde und Zahlungsbefehl war in BGE 73 III 152 ff. Brüssel. Aus BGE 70 III 76 ff. geht hervor, dass sich der Geschäftssitz des Schuldners, dem aus der Schweiz die Arresturkunde und der Zahlungsbefehl zugestellt wurden, in Valencia (Spanien) befand. Der Rekurrent in BGE 52 III 11 ff. schliesslich hielt sich in Buenos Aires auf, als ihm durch die schweizerische Gesandtschaft in Argentinien ein Zahlungsbefehl übermittelt wurde.
Demgegenüber hielt sich im vorliegenden Fall der Schuldner unbestrittenermassen in der Schweiz auf, als ihm die Arresturkunden zugestellt wurden. Der von Art. 66 Abs. 3 SchKG zur Voraussetzung gemachte Wohnsitz im Ausland war daher nicht gegeben und somit Art. 66 Abs. 5 SchKG nicht anwendbar. Sollte aber der Rekurrent angenommen haben, es könnte Bangkok als sein Wohnsitz betrachtet und ihm aus diesem Grund Fristverlängerung gewährt werden, so hätte er sich während seines Aufenthaltes in der Schweiz wenigstens (bei einem Betreibungsamt oder einem Rechtsanwalt) erkundigen können, ob seine Auffassung richtig sei. Der Rekurrent behauptet im übrigen auch nicht, dass die Ende Juni 1984 erfolgte Zustellung der Arresturkunden in den Arresten Nrn. 1/1984 und 2/1984 des Betreibungsamtes Pfäffikon an einem rechtlichen Mangel gelitten hätte.
b) Im Hinblick auf seinen Aufenthalt in der Schweiz zur Zeit der Zustellung der beiden Pfändungsurkunden führt der Rekurrent auch vergeblich ins Feld, dass er damals Rechtsanwalt Sch. noch nicht mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt habe. Es genügt die Feststellung, dass es ihm auf jeden Fall möglich gewesen wäre, innert der Beschwerdefrist von zehn Tagen einen Rechtsanwalt in der Schweiz mit der Rechtsmittelergreifung in dieser Sache zu beauftragen.
c) Zu Unrecht beruft sich der Rekurrent auch auf den Umstand, dass ihm das Betreibungsamt eine Frist von 20 Tagen angesetzt hat, um allfällige Rechte Dritter an beschlagnahmten Vermögenswerten bekanntzugeben. Diese Fristansetzung stützt sich entgegen der Darstellung Rekurrenten nicht auf Art. 66 Abs. 5 SchKG. Über die Frist, innert welcher der Dritte seine Rechte im Widerspruchsverfahren anmelden muss, damit sie noch berücksichtigt werden können, enthält das Gesetz keine ausdrückliche Bestimmung (BGE 104 III 44). Es erlaubt im Gegenteil dem Dritten, seinen Anspruch an der gepfändeten Sache oder an deren Erlös geltend zu machen, solange dieser nicht verteilt ist (Art. 107 Abs. 4 SchKG). Nur bei grundloser Verzögerung der Anmeldung bezeichnet die Rechtsprechung den Drittanspruch als verwirkt (BGE 109 III 58 ff.). Dieselbe Rechtsprechung hat auch erkannt, dass die Praxis eines Betreibungsamtes, die Anmeldefrist für Drittansprüche auf zehn Tage zu beschränken, in klarem Widerspruch zum Bundesrecht stehe (BGE 109 III 27). So darf denn auch die 20tägige Frist, welche das Betreibungsamt in den Arresturkunden angesetzt hat, nicht als Verwirkungsfrist verstanden werden. Das hat das Betreibungsamt selber gesehen, wenn es hinzugefügt hat, bei verspäteter Geltendmachung von Drittansprüchen bestehe die Gefahr, "dass diese Ansprüche nicht mehr berücksichtigt werden können, wenn festgestellt wird, dass die Verzögerung arglistig erfolgte".
Das Betreibungsamt Pfäffikon hat also dadurch, dass es für die Bekanntgabe allfälliger Drittansprüche 20 Tage eingeräumt hat, nicht eine gesetzliche Frist verlängert. Daher kann ihm nicht vorgeworfen werden, es habe zwar die - vom Gesetz nirgends fixierte - Frist für die Anmeldung von Drittansprüchen aufgrund von Art. 66 Abs. 5 SchKG verlängert, nicht aber die - gesetzliche - Frist für die Beschwerde gemäss Art. 17 SchKG. Nicht heranziehen lässt sich aus demselben Grund BGE 73 III 154 E. 3. Hier verlängerte das Betreibungsamt die - wiederum gesetzliche - Frist von Art. 106 Abs. 2 SchKG zur Bestreitung (nicht Bezeichnung!) des Drittanspruches durch den Schuldner; die Nichtbeachtung dieser Frist hat gemäss Art. 106 Abs. 3 SchKG zur Folge, dass der Anspruch des Dritten als anerkannt gilt. Demgegenüber handelt es sich bei der Frist von 20 Tagen, welche das Betreibungsamt Pfäffikon dem Arrestschuldner zur Bezeichnung allfälliger Rechte Dritter angesetzt hat, um eine Ordnungsvorschrift ohne gesetzliche Sanktion. Der Widerspruch in der Fristansetzung, den der Rekurrent entdeckt zu haben glaubt, besteht somit nicht. | de | Art. 66 Abs. 5 SchKG; Verlängerung der Frist für die Einreichung der Beschwerde. Art. 66 Abs. 5 (in Verbindung mit Art. 66 Abs. 3) SchKG ist auf den Schuldner nicht anwendbar, der zwar Wohnsitz im Ausland hat, dem aber die Arresturkunden anlässlich eines Aufenthaltes in der Schweiz zugestellt wurden.. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-5%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,545 | 111 III 5 | 111 III 5
Erwägungen ab Seite 5
Aus den Erwägungen:
2. Es ist unbestritten, dass der Rekurrent im Zeitpunkt der Zustellung der Arresturkunden Nrn. 1/1984 und 2/1984 Wohnsitz in Thailand hatte, dass ihm die erwähnten Arresturkunden, anlässlich eines vorübergehenden Aufenthalts in der Schweiz, spätestens am 29. Juni 1984 ausgehändigt wurden und dass er in der Folge - an einem nicht festgestellten Datum - die Schweiz wieder verliess. Das Vorbringen in der Vernehmlassung des Betreibungsamtes Pfäffikon, wonach der Schuldner am 13. Juli 1984 von Zürich nach Bangkok weggezogen sein soll, ist neu; es kann darauf, da diese Tatsache schon im kantonalen Verfahren hätte angebracht werden können, nicht eingetreten werden (Art. 79 Abs. 1 OG).
3. a) Somit stellt sich die Frage, ob - wie er geltend macht - dem Arrestschuldner für die Einreichung der Beschwerde Fristverlängerung hätte gewährt werden müssen, wie dies insbesondere BGE 106 III 4 E. 2 verlangt. Dieser Entscheid stützt sich auf Art. 66 Abs. 5 SchKG, wonach der die Betreibungsurkunden zustellende Betreibungsbeamte die Fristen den Umständen entsprechend verlängern kann. Unter Fristen im Sinne dieser Bestimmung fällt nach der soeben zitierten Rechtsprechung auch die Beschwerdefrist (vgl. auch BGE 91 III 7 mit Hinweisen). Gewährt der Betreibungsbeamte dem im Ausland wohnenden Schuldner von sich aus keine Fristverlängerung, so kann dies im Beschwerdeverfahren nachgeholt werden (vgl. auch BGE 91 III 6 E. 4 mit Hinweisen). Eine an sich verspätete Beschwerde ist als rechtzeitig zu betrachten, sofern sie innert der Frist erhoben wurde, die dem Schuldner von Anfang an hätte eingeräumt werden müssen. Bezüglich der konkreten Dauer dieser Frist ist in BGE 106 III 4 E. 2 erkannt worden, dass die Frist um wenigstens so viele Tage zu erstrecken ist, als es der normalen Beförderungsdauer einer Postsendung vom Ausland in die Schweiz entspricht. Mit anderen Worten genügt es somit, wenn die Beschwerde- oder Rekursschrift innert der Frist von zehn Tagen bei einer ausländischen Poststelle aufgegeben wird; um die für die Beförderung von jener Poststelle in die Schweiz nötige Zeit ist die Beschwerde- oder Rekursfrist zu verlängern.
Die in der zitierten Rechtsprechung entwickelten Regeln können indessen auf den vorliegenden Fall nicht angewandt werden. Abs. 5 von Art. 66 SchKG bezieht sich ausdrücklich auf die Abs. 2-4 derselben Bestimmung, von welchen in der hier zu beurteilenden Streitfrage nur Abs. 3 zur Diskussion steht. Art. 66 Abs. 3 SchKG nun aber hat den im Ausland wohnenden Schuldner im Auge, welchem eine Betreibungsurkunde durch die Vermittlung der dortigen Behörden oder durch die (dortige) Post zugestellt wird. So wohnte denn auch der in BGE 106 III 4 E. 2 erwähnte Rekurrent in Alexandria (Ägypten) und nahm den von ihm angefochtenen Entscheid dort entgegen. Die in BGE 91 III 1 ff. erwähnte Schuldnerin hatte ihren Geschäftssitz in Mülheim an der Ruhr (BRD), wohin ihr aus der Schweiz ein Zahlungsbefehl zugestellt wurde. Laut BGE 73 III 27 ff. war der Schuldner im damals besetzten Deutschland domiziliert und hatte dort auf diplomatischem Wege zwei Zahlungsbefehle aus der Schweiz zugestellt bekommen. Zustellort für Arresturkunde und Zahlungsbefehl war in BGE 73 III 152 ff. Brüssel. Aus BGE 70 III 76 ff. geht hervor, dass sich der Geschäftssitz des Schuldners, dem aus der Schweiz die Arresturkunde und der Zahlungsbefehl zugestellt wurden, in Valencia (Spanien) befand. Der Rekurrent in BGE 52 III 11 ff. schliesslich hielt sich in Buenos Aires auf, als ihm durch die schweizerische Gesandtschaft in Argentinien ein Zahlungsbefehl übermittelt wurde.
Demgegenüber hielt sich im vorliegenden Fall der Schuldner unbestrittenermassen in der Schweiz auf, als ihm die Arresturkunden zugestellt wurden. Der von Art. 66 Abs. 3 SchKG zur Voraussetzung gemachte Wohnsitz im Ausland war daher nicht gegeben und somit Art. 66 Abs. 5 SchKG nicht anwendbar. Sollte aber der Rekurrent angenommen haben, es könnte Bangkok als sein Wohnsitz betrachtet und ihm aus diesem Grund Fristverlängerung gewährt werden, so hätte er sich während seines Aufenthaltes in der Schweiz wenigstens (bei einem Betreibungsamt oder einem Rechtsanwalt) erkundigen können, ob seine Auffassung richtig sei. Der Rekurrent behauptet im übrigen auch nicht, dass die Ende Juni 1984 erfolgte Zustellung der Arresturkunden in den Arresten Nrn. 1/1984 und 2/1984 des Betreibungsamtes Pfäffikon an einem rechtlichen Mangel gelitten hätte.
b) Im Hinblick auf seinen Aufenthalt in der Schweiz zur Zeit der Zustellung der beiden Pfändungsurkunden führt der Rekurrent auch vergeblich ins Feld, dass er damals Rechtsanwalt Sch. noch nicht mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt habe. Es genügt die Feststellung, dass es ihm auf jeden Fall möglich gewesen wäre, innert der Beschwerdefrist von zehn Tagen einen Rechtsanwalt in der Schweiz mit der Rechtsmittelergreifung in dieser Sache zu beauftragen.
c) Zu Unrecht beruft sich der Rekurrent auch auf den Umstand, dass ihm das Betreibungsamt eine Frist von 20 Tagen angesetzt hat, um allfällige Rechte Dritter an beschlagnahmten Vermögenswerten bekanntzugeben. Diese Fristansetzung stützt sich entgegen der Darstellung Rekurrenten nicht auf Art. 66 Abs. 5 SchKG. Über die Frist, innert welcher der Dritte seine Rechte im Widerspruchsverfahren anmelden muss, damit sie noch berücksichtigt werden können, enthält das Gesetz keine ausdrückliche Bestimmung (BGE 104 III 44). Es erlaubt im Gegenteil dem Dritten, seinen Anspruch an der gepfändeten Sache oder an deren Erlös geltend zu machen, solange dieser nicht verteilt ist (Art. 107 Abs. 4 SchKG). Nur bei grundloser Verzögerung der Anmeldung bezeichnet die Rechtsprechung den Drittanspruch als verwirkt (BGE 109 III 58 ff.). Dieselbe Rechtsprechung hat auch erkannt, dass die Praxis eines Betreibungsamtes, die Anmeldefrist für Drittansprüche auf zehn Tage zu beschränken, in klarem Widerspruch zum Bundesrecht stehe (BGE 109 III 27). So darf denn auch die 20tägige Frist, welche das Betreibungsamt in den Arresturkunden angesetzt hat, nicht als Verwirkungsfrist verstanden werden. Das hat das Betreibungsamt selber gesehen, wenn es hinzugefügt hat, bei verspäteter Geltendmachung von Drittansprüchen bestehe die Gefahr, "dass diese Ansprüche nicht mehr berücksichtigt werden können, wenn festgestellt wird, dass die Verzögerung arglistig erfolgte".
Das Betreibungsamt Pfäffikon hat also dadurch, dass es für die Bekanntgabe allfälliger Drittansprüche 20 Tage eingeräumt hat, nicht eine gesetzliche Frist verlängert. Daher kann ihm nicht vorgeworfen werden, es habe zwar die - vom Gesetz nirgends fixierte - Frist für die Anmeldung von Drittansprüchen aufgrund von Art. 66 Abs. 5 SchKG verlängert, nicht aber die - gesetzliche - Frist für die Beschwerde gemäss Art. 17 SchKG. Nicht heranziehen lässt sich aus demselben Grund BGE 73 III 154 E. 3. Hier verlängerte das Betreibungsamt die - wiederum gesetzliche - Frist von Art. 106 Abs. 2 SchKG zur Bestreitung (nicht Bezeichnung!) des Drittanspruches durch den Schuldner; die Nichtbeachtung dieser Frist hat gemäss Art. 106 Abs. 3 SchKG zur Folge, dass der Anspruch des Dritten als anerkannt gilt. Demgegenüber handelt es sich bei der Frist von 20 Tagen, welche das Betreibungsamt Pfäffikon dem Arrestschuldner zur Bezeichnung allfälliger Rechte Dritter angesetzt hat, um eine Ordnungsvorschrift ohne gesetzliche Sanktion. Der Widerspruch in der Fristansetzung, den der Rekurrent entdeckt zu haben glaubt, besteht somit nicht. | de | Art. 66 al. 5 LP; prolongation du délai de recours. Même s'il est domicilié à l'étranger, le débiteur ne peut invoquer l'art. 66 al. 5 LP (en relation avec l'art. 66 al. 3 LP) lorsque le procès-verbal de séquestre lui a été notifié à l'occasion d'un séjour en Suisse. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-5%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,546 | 111 III 5 | 111 III 5
Erwägungen ab Seite 5
Aus den Erwägungen:
2. Es ist unbestritten, dass der Rekurrent im Zeitpunkt der Zustellung der Arresturkunden Nrn. 1/1984 und 2/1984 Wohnsitz in Thailand hatte, dass ihm die erwähnten Arresturkunden, anlässlich eines vorübergehenden Aufenthalts in der Schweiz, spätestens am 29. Juni 1984 ausgehändigt wurden und dass er in der Folge - an einem nicht festgestellten Datum - die Schweiz wieder verliess. Das Vorbringen in der Vernehmlassung des Betreibungsamtes Pfäffikon, wonach der Schuldner am 13. Juli 1984 von Zürich nach Bangkok weggezogen sein soll, ist neu; es kann darauf, da diese Tatsache schon im kantonalen Verfahren hätte angebracht werden können, nicht eingetreten werden (Art. 79 Abs. 1 OG).
3. a) Somit stellt sich die Frage, ob - wie er geltend macht - dem Arrestschuldner für die Einreichung der Beschwerde Fristverlängerung hätte gewährt werden müssen, wie dies insbesondere BGE 106 III 4 E. 2 verlangt. Dieser Entscheid stützt sich auf Art. 66 Abs. 5 SchKG, wonach der die Betreibungsurkunden zustellende Betreibungsbeamte die Fristen den Umständen entsprechend verlängern kann. Unter Fristen im Sinne dieser Bestimmung fällt nach der soeben zitierten Rechtsprechung auch die Beschwerdefrist (vgl. auch BGE 91 III 7 mit Hinweisen). Gewährt der Betreibungsbeamte dem im Ausland wohnenden Schuldner von sich aus keine Fristverlängerung, so kann dies im Beschwerdeverfahren nachgeholt werden (vgl. auch BGE 91 III 6 E. 4 mit Hinweisen). Eine an sich verspätete Beschwerde ist als rechtzeitig zu betrachten, sofern sie innert der Frist erhoben wurde, die dem Schuldner von Anfang an hätte eingeräumt werden müssen. Bezüglich der konkreten Dauer dieser Frist ist in BGE 106 III 4 E. 2 erkannt worden, dass die Frist um wenigstens so viele Tage zu erstrecken ist, als es der normalen Beförderungsdauer einer Postsendung vom Ausland in die Schweiz entspricht. Mit anderen Worten genügt es somit, wenn die Beschwerde- oder Rekursschrift innert der Frist von zehn Tagen bei einer ausländischen Poststelle aufgegeben wird; um die für die Beförderung von jener Poststelle in die Schweiz nötige Zeit ist die Beschwerde- oder Rekursfrist zu verlängern.
Die in der zitierten Rechtsprechung entwickelten Regeln können indessen auf den vorliegenden Fall nicht angewandt werden. Abs. 5 von Art. 66 SchKG bezieht sich ausdrücklich auf die Abs. 2-4 derselben Bestimmung, von welchen in der hier zu beurteilenden Streitfrage nur Abs. 3 zur Diskussion steht. Art. 66 Abs. 3 SchKG nun aber hat den im Ausland wohnenden Schuldner im Auge, welchem eine Betreibungsurkunde durch die Vermittlung der dortigen Behörden oder durch die (dortige) Post zugestellt wird. So wohnte denn auch der in BGE 106 III 4 E. 2 erwähnte Rekurrent in Alexandria (Ägypten) und nahm den von ihm angefochtenen Entscheid dort entgegen. Die in BGE 91 III 1 ff. erwähnte Schuldnerin hatte ihren Geschäftssitz in Mülheim an der Ruhr (BRD), wohin ihr aus der Schweiz ein Zahlungsbefehl zugestellt wurde. Laut BGE 73 III 27 ff. war der Schuldner im damals besetzten Deutschland domiziliert und hatte dort auf diplomatischem Wege zwei Zahlungsbefehle aus der Schweiz zugestellt bekommen. Zustellort für Arresturkunde und Zahlungsbefehl war in BGE 73 III 152 ff. Brüssel. Aus BGE 70 III 76 ff. geht hervor, dass sich der Geschäftssitz des Schuldners, dem aus der Schweiz die Arresturkunde und der Zahlungsbefehl zugestellt wurden, in Valencia (Spanien) befand. Der Rekurrent in BGE 52 III 11 ff. schliesslich hielt sich in Buenos Aires auf, als ihm durch die schweizerische Gesandtschaft in Argentinien ein Zahlungsbefehl übermittelt wurde.
Demgegenüber hielt sich im vorliegenden Fall der Schuldner unbestrittenermassen in der Schweiz auf, als ihm die Arresturkunden zugestellt wurden. Der von Art. 66 Abs. 3 SchKG zur Voraussetzung gemachte Wohnsitz im Ausland war daher nicht gegeben und somit Art. 66 Abs. 5 SchKG nicht anwendbar. Sollte aber der Rekurrent angenommen haben, es könnte Bangkok als sein Wohnsitz betrachtet und ihm aus diesem Grund Fristverlängerung gewährt werden, so hätte er sich während seines Aufenthaltes in der Schweiz wenigstens (bei einem Betreibungsamt oder einem Rechtsanwalt) erkundigen können, ob seine Auffassung richtig sei. Der Rekurrent behauptet im übrigen auch nicht, dass die Ende Juni 1984 erfolgte Zustellung der Arresturkunden in den Arresten Nrn. 1/1984 und 2/1984 des Betreibungsamtes Pfäffikon an einem rechtlichen Mangel gelitten hätte.
b) Im Hinblick auf seinen Aufenthalt in der Schweiz zur Zeit der Zustellung der beiden Pfändungsurkunden führt der Rekurrent auch vergeblich ins Feld, dass er damals Rechtsanwalt Sch. noch nicht mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt habe. Es genügt die Feststellung, dass es ihm auf jeden Fall möglich gewesen wäre, innert der Beschwerdefrist von zehn Tagen einen Rechtsanwalt in der Schweiz mit der Rechtsmittelergreifung in dieser Sache zu beauftragen.
c) Zu Unrecht beruft sich der Rekurrent auch auf den Umstand, dass ihm das Betreibungsamt eine Frist von 20 Tagen angesetzt hat, um allfällige Rechte Dritter an beschlagnahmten Vermögenswerten bekanntzugeben. Diese Fristansetzung stützt sich entgegen der Darstellung Rekurrenten nicht auf Art. 66 Abs. 5 SchKG. Über die Frist, innert welcher der Dritte seine Rechte im Widerspruchsverfahren anmelden muss, damit sie noch berücksichtigt werden können, enthält das Gesetz keine ausdrückliche Bestimmung (BGE 104 III 44). Es erlaubt im Gegenteil dem Dritten, seinen Anspruch an der gepfändeten Sache oder an deren Erlös geltend zu machen, solange dieser nicht verteilt ist (Art. 107 Abs. 4 SchKG). Nur bei grundloser Verzögerung der Anmeldung bezeichnet die Rechtsprechung den Drittanspruch als verwirkt (BGE 109 III 58 ff.). Dieselbe Rechtsprechung hat auch erkannt, dass die Praxis eines Betreibungsamtes, die Anmeldefrist für Drittansprüche auf zehn Tage zu beschränken, in klarem Widerspruch zum Bundesrecht stehe (BGE 109 III 27). So darf denn auch die 20tägige Frist, welche das Betreibungsamt in den Arresturkunden angesetzt hat, nicht als Verwirkungsfrist verstanden werden. Das hat das Betreibungsamt selber gesehen, wenn es hinzugefügt hat, bei verspäteter Geltendmachung von Drittansprüchen bestehe die Gefahr, "dass diese Ansprüche nicht mehr berücksichtigt werden können, wenn festgestellt wird, dass die Verzögerung arglistig erfolgte".
Das Betreibungsamt Pfäffikon hat also dadurch, dass es für die Bekanntgabe allfälliger Drittansprüche 20 Tage eingeräumt hat, nicht eine gesetzliche Frist verlängert. Daher kann ihm nicht vorgeworfen werden, es habe zwar die - vom Gesetz nirgends fixierte - Frist für die Anmeldung von Drittansprüchen aufgrund von Art. 66 Abs. 5 SchKG verlängert, nicht aber die - gesetzliche - Frist für die Beschwerde gemäss Art. 17 SchKG. Nicht heranziehen lässt sich aus demselben Grund BGE 73 III 154 E. 3. Hier verlängerte das Betreibungsamt die - wiederum gesetzliche - Frist von Art. 106 Abs. 2 SchKG zur Bestreitung (nicht Bezeichnung!) des Drittanspruches durch den Schuldner; die Nichtbeachtung dieser Frist hat gemäss Art. 106 Abs. 3 SchKG zur Folge, dass der Anspruch des Dritten als anerkannt gilt. Demgegenüber handelt es sich bei der Frist von 20 Tagen, welche das Betreibungsamt Pfäffikon dem Arrestschuldner zur Bezeichnung allfälliger Rechte Dritter angesetzt hat, um eine Ordnungsvorschrift ohne gesetzliche Sanktion. Der Widerspruch in der Fristansetzung, den der Rekurrent entdeckt zu haben glaubt, besteht somit nicht. | de | Art. 66 cpv. 5 LEF; proroga del termine d'impugnazione. Ove il verbale di sequestro gli sia stato notificato in occasione di un suo soggiorno in Svizzera, il debitore domiciliato all'estero non può invocare l'art. 66 cpv. 5 LEF (in relazione con l'art. 66 cpv. 3 LEF). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-5%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,547 | 111 III 50 | 111 III 50
Sachverhalt ab Seite 50
A.- G. a requis et obtenu trois séquestres portant, les deux premiers sur un immeuble propriété de R., le troisième sur une somme d'argent représentant le prix de vente de cet immeuble.
Ultérieurement, le poursuivant a requis l'Office des poursuites de Nyon, qui les avait exécutés, de lever les séquestres portant sur l'immeuble dès que celui frappant le prix de vente serait exécutable; en revanche, deux jours plus tard, il a requis de l'Office le maintien des séquestres portant sur l'immeuble, et la levée de celui portant sur le prix de vente. Par décision du 26 octobre 1984, l'Office des poursuites de Nyon a déclaré lever les séquestres frappant tant l'immeuble que le prix de vente.
B.- L'autorité inférieure de surveillance a admis la plainte déposée par le poursuivant. Toutefois, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud, statuant sur le recours interjeté par R., a annulé la décision de l'autorité inférieure et lui a renvoyé la cause pour complément d'instruction et nouveau prononcé dans le sens des considérants.
C.- R. a interjeté un recours au Tribunal fédéral. Il conclut à la réforme de l'arrêt déféré en tant qu'il procède au renvoi de la cause à l'autorité inférieure, la plainte étant rejetée et la décision de l'Office confirmée.
Erwägungen
Considérant en droit:
La décision dont est recours a été prise en application de l'art. 32 al. 2 de la loi vaudoise d'application de la LP. Elle ne tranche pas la question du bien-fondé de la plainte déposée contre la décision rendue le 26 octobre 1984 par l'Office des poursuites de Nyon, mais charge l'autorité inférieure de le faire à nouveau après avoir complété l'instruction. La décision attaquée n'est donc pas une décision de l'autorité cantonale de surveillance au sens de l'art. 19 al. 1 LP. Elle ne dit pas que la plainte est infondée, ni que, la plainte étant fondée, la décision de l'Office des poursuites doit être annulée ou redressée, en application de l'art. 21 LP.
La décision déférée constitue une décision incidente, au sens de l'art. 50 OJ, qui ne peut être attaquée devant la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. En vertu de l'art. 78 al. 1 OJ, celle-ci n'examine que les décisions de l'autorité supérieure de surveillance au sens de l'art. 19 al. 1 LP; or, on a vu qu'une telle décision n'existe pas en l'espèce. L'art. 81 OJ ne déclare pas l'art. 50 OJ applicable par analogie. En outre, le droit fédéral ne détermine pas si l'autorité cantonale supérieure de surveillance doit elle-même compléter l'instruction, ou si elle peut au contraire charger l'autorité inférieure d'y procéder (ATF 50 III 191).
Les motifs que le recourant invoque à l'appui de la recevabilité de son recours sont irrelevants, dans la mesure où la Chambre de céans ne peut que contrôler l'application du droit fédéral (art. 19 al. 1 LP). Il est notamment inexact de prétendre que le recourant n'aura plus de voie de recours contre le nouveau prononcé de l'autorité inférieure. Ce recours découle en effet du droit fédéral, soit de l'art. 18 al. 1 LP.
La Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral ne saurait examiner les motifs de l'autorité cantonale, dès l'instant que la décision déférée ne statue pas sur la plainte comme telle en donnant un ordre à l'Office des poursuites, ou en constatant le bien-fondé de la décision dudit Office.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Déclare le recours irrecevable. | fr | Unzulässigkeit des Rekurses gegen einen Zwischenentscheid (Art. 19 SchKG). Wenn die obere kantonale Aufsichtsbehörde die Sache an die untere Aufsichtsbehörde zurückweist zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen, fällt sie keinen Entscheid im Sinne von Art. 19 SchKG. Es handelt sich um einen Zwischenentscheid, gegen den der Rekurs an das Bundesgericht nicht zulässig ist. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-50%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,548 | 111 III 50 | 111 III 50
Sachverhalt ab Seite 50
A.- G. a requis et obtenu trois séquestres portant, les deux premiers sur un immeuble propriété de R., le troisième sur une somme d'argent représentant le prix de vente de cet immeuble.
Ultérieurement, le poursuivant a requis l'Office des poursuites de Nyon, qui les avait exécutés, de lever les séquestres portant sur l'immeuble dès que celui frappant le prix de vente serait exécutable; en revanche, deux jours plus tard, il a requis de l'Office le maintien des séquestres portant sur l'immeuble, et la levée de celui portant sur le prix de vente. Par décision du 26 octobre 1984, l'Office des poursuites de Nyon a déclaré lever les séquestres frappant tant l'immeuble que le prix de vente.
B.- L'autorité inférieure de surveillance a admis la plainte déposée par le poursuivant. Toutefois, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud, statuant sur le recours interjeté par R., a annulé la décision de l'autorité inférieure et lui a renvoyé la cause pour complément d'instruction et nouveau prononcé dans le sens des considérants.
C.- R. a interjeté un recours au Tribunal fédéral. Il conclut à la réforme de l'arrêt déféré en tant qu'il procède au renvoi de la cause à l'autorité inférieure, la plainte étant rejetée et la décision de l'Office confirmée.
Erwägungen
Considérant en droit:
La décision dont est recours a été prise en application de l'art. 32 al. 2 de la loi vaudoise d'application de la LP. Elle ne tranche pas la question du bien-fondé de la plainte déposée contre la décision rendue le 26 octobre 1984 par l'Office des poursuites de Nyon, mais charge l'autorité inférieure de le faire à nouveau après avoir complété l'instruction. La décision attaquée n'est donc pas une décision de l'autorité cantonale de surveillance au sens de l'art. 19 al. 1 LP. Elle ne dit pas que la plainte est infondée, ni que, la plainte étant fondée, la décision de l'Office des poursuites doit être annulée ou redressée, en application de l'art. 21 LP.
La décision déférée constitue une décision incidente, au sens de l'art. 50 OJ, qui ne peut être attaquée devant la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. En vertu de l'art. 78 al. 1 OJ, celle-ci n'examine que les décisions de l'autorité supérieure de surveillance au sens de l'art. 19 al. 1 LP; or, on a vu qu'une telle décision n'existe pas en l'espèce. L'art. 81 OJ ne déclare pas l'art. 50 OJ applicable par analogie. En outre, le droit fédéral ne détermine pas si l'autorité cantonale supérieure de surveillance doit elle-même compléter l'instruction, ou si elle peut au contraire charger l'autorité inférieure d'y procéder (ATF 50 III 191).
Les motifs que le recourant invoque à l'appui de la recevabilité de son recours sont irrelevants, dans la mesure où la Chambre de céans ne peut que contrôler l'application du droit fédéral (art. 19 al. 1 LP). Il est notamment inexact de prétendre que le recourant n'aura plus de voie de recours contre le nouveau prononcé de l'autorité inférieure. Ce recours découle en effet du droit fédéral, soit de l'art. 18 al. 1 LP.
La Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral ne saurait examiner les motifs de l'autorité cantonale, dès l'instant que la décision déférée ne statue pas sur la plainte comme telle en donnant un ordre à l'Office des poursuites, ou en constatant le bien-fondé de la décision dudit Office.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Déclare le recours irrecevable. | fr | Irrecevabilité du recours contre une décision incidente (art. 19 LP). Lorsque l'autorité cantonale supérieure de surveillance renvoie la cause à l'autorité inférieure pour complément d'instruction et nouveau jugement dans le sens des considérants, elle ne rend pas une décision au sens de l'art. 19 LP. Un recours au Tribunal fédéral contre un tel arrêt est irrecevable, celui-ci constituant une décision incidente. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-50%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 50
A.- G. a requis et obtenu trois séquestres portant, les deux premiers sur un immeuble propriété de R., le troisième sur une somme d'argent représentant le prix de vente de cet immeuble.
Ultérieurement, le poursuivant a requis l'Office des poursuites de Nyon, qui les avait exécutés, de lever les séquestres portant sur l'immeuble dès que celui frappant le prix de vente serait exécutable; en revanche, deux jours plus tard, il a requis de l'Office le maintien des séquestres portant sur l'immeuble, et la levée de celui portant sur le prix de vente. Par décision du 26 octobre 1984, l'Office des poursuites de Nyon a déclaré lever les séquestres frappant tant l'immeuble que le prix de vente.
B.- L'autorité inférieure de surveillance a admis la plainte déposée par le poursuivant. Toutefois, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud, statuant sur le recours interjeté par R., a annulé la décision de l'autorité inférieure et lui a renvoyé la cause pour complément d'instruction et nouveau prononcé dans le sens des considérants.
C.- R. a interjeté un recours au Tribunal fédéral. Il conclut à la réforme de l'arrêt déféré en tant qu'il procède au renvoi de la cause à l'autorité inférieure, la plainte étant rejetée et la décision de l'Office confirmée.
Erwägungen
Considérant en droit:
La décision dont est recours a été prise en application de l'art. 32 al. 2 de la loi vaudoise d'application de la LP. Elle ne tranche pas la question du bien-fondé de la plainte déposée contre la décision rendue le 26 octobre 1984 par l'Office des poursuites de Nyon, mais charge l'autorité inférieure de le faire à nouveau après avoir complété l'instruction. La décision attaquée n'est donc pas une décision de l'autorité cantonale de surveillance au sens de l'art. 19 al. 1 LP. Elle ne dit pas que la plainte est infondée, ni que, la plainte étant fondée, la décision de l'Office des poursuites doit être annulée ou redressée, en application de l'art. 21 LP.
La décision déférée constitue une décision incidente, au sens de l'art. 50 OJ, qui ne peut être attaquée devant la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. En vertu de l'art. 78 al. 1 OJ, celle-ci n'examine que les décisions de l'autorité supérieure de surveillance au sens de l'art. 19 al. 1 LP; or, on a vu qu'une telle décision n'existe pas en l'espèce. L'art. 81 OJ ne déclare pas l'art. 50 OJ applicable par analogie. En outre, le droit fédéral ne détermine pas si l'autorité cantonale supérieure de surveillance doit elle-même compléter l'instruction, ou si elle peut au contraire charger l'autorité inférieure d'y procéder (ATF 50 III 191).
Les motifs que le recourant invoque à l'appui de la recevabilité de son recours sont irrelevants, dans la mesure où la Chambre de céans ne peut que contrôler l'application du droit fédéral (art. 19 al. 1 LP). Il est notamment inexact de prétendre que le recourant n'aura plus de voie de recours contre le nouveau prononcé de l'autorité inférieure. Ce recours découle en effet du droit fédéral, soit de l'art. 18 al. 1 LP.
La Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral ne saurait examiner les motifs de l'autorité cantonale, dès l'instant que la décision déférée ne statue pas sur la plainte comme telle en donnant un ordre à l'Office des poursuites, ou en constatant le bien-fondé de la décision dudit Office.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Déclare le recours irrecevable. | fr | Inammissibilità del ricorso contro una decisione incidentale (art. 19 LEF). Ove l'autorità cantonale superiore di vigilanza rinvii la causa all'autorità inferiore per complemento d'istruzione e nuovo giudizio ai sensi dei considerandi, essa non pronuncia una decisione ai sensi dell'art. 19 LEF. Trattasi di una decisione incidentale, non impugnabile dinanzi al Tribunale federale. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-50%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,550 | 111 III 52 | 111 III 52
Sachverhalt ab Seite 52
Am 18. Februar 1985 belegte das Betreibungsamt bei X. unter anderem einen Personenwagen mit Pfändungsbeschlag. Durch Verfügung vom 21. Mai 1985 bestätigte es diese Massnahme unter Hinweis darauf, dass die Kosten für das Fahrzeug in keinem vernünftigen Verhältnis zum Ertrag stünden, der sich damit erzielen lasse.
Nachdem X. gegen die Pfändung Beschwerde eingereicht hatte, forderte ihn die kantonale Aufsichtsbehörde durch Schreiben vom 5. August 1985 anhand des folgenden Fragenkatalogs zu ergänzenden Angaben auf:
"1. Wie oft und zu welchem Zweck haben Sie im letzten Jahr das Fahrzeug gebraucht?
2. Welches waren die Bruttoeinkünfte, die Sie gestützt auf die Verwendung des Fahrzeugs im letzten Jahr realisieren konnten?
Welches sind die Einkünfte, die Sie im letzten Jahr ohne Verwendung des Fahrzeugs erzielen konnten?
3. Welches sind die Kosten, die Ihnen im letzten Jahr durch die Verwendung des Fahrzeugs entstanden sind?"
X. wurde ersucht, die Fragen so detailliert wie möglich zu beantworten und entsprechende Unterlagen einzureichen.
Die Angaben, die X. hierauf mit Schreiben vom 26. August 1985 machte, hielt die kantonale Aufsichtsbehörde grösstenteils für nicht hinreichend nachgewiesen. Insbesondere gelte dies für den Betrag, den X. dank der Benützung des Wagens habe erwirtschaften wollen. Mit Entscheid vom 19. September 1985 wurde die Beschwerde, soweit gegen die Pfändung des Automobils gerichtet, abgewiesen.
X. hat hiergegen an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert mit dem Antrag, der Personenwagen sei aus der Pfändung zu entlassen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Der Rekurrent macht geltend, aus seinem Schreiben vom 26. August 1985 sei eindeutig hervorgegangen, dass die für den Beweis seiner dortigen Angaben geeigneten Unterlagen bei ihm zur Verfügung gestanden hätten. Falls die Vorinstanz sie wirklich benötigt habe, so wäre sie nach seiner Ansicht verpflichtet gewesen, sie von ihm zu verlangen. Ihre Aufforderung vom 5. August 1985 sei in dieser Hinsicht nicht imperativ formuliert gewesen; es habe geheissen: "wenn möglich". Indem die Vorinstanz die Beschwerde abgewiesen habe, ohne ihm eine Nachfrist zur Einreichung von Beweismitteln anzusetzen, habe sie Bundesrecht verletzt.
2. Diesen Vorbringen des Rekurrenten kann nicht beigepflichtet werden. Die Vorinstanz hatte ihm im erwähnten Schreiben vom 5. August 1985 klare Fragen gestellt und beigefügt, er werde gebeten, diese "so detailliert wie möglich" (und nicht etwa: "wenn möglich") zu beantworten und entsprechende Schriftstücke beizulegen. Der Rekurrent war damit unmissverständlich aufgefordert, die zum Nachweis seiner Angaben geeigneten Unterlagen einzureichen, und die Vorinstanz war keineswegs gehalten, ihm hierzu noch eine Nachfrist anzusetzen. Daran vermag sein Hinweis auf BGE 97 III 11 und 59 nichts zu ändern.
3. Mit dem Hinweis auf den vertraulichen Inhalt der als Beweismittel in Betracht fallenden Unterlagen scheint sich der Rekurrent auf den Schutz seiner Persönlichkeitssphäre berufen zu wollen. Auch dieser Einwand ist unbehelflich. Bei der Beurteilung der Frage der Pfändbarkeit eines als Berufswerkzeug angesprochenen Automobils ist unter anderem dem Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit Beachtung zu schenken, da der Zweck des Art. 92 Ziff. 3 SchKG, nämlich dem Schuldner die Existenz zu sichern, nicht erreicht wird durch die Unterlassung der Pfändung von Hilfsmitteln, deren Verwendungskosten in keinem vernünftigen Verhältnis zum Ertrag stehen (vgl. BGE 89 III 34; BGE 84 III 20 unten mit Hinweis). Das Betreibungsamt muss deshalb wissen, wieviel der Schuldner dank der Benützung des Fahrzeugs einzunehmen in der Lage ist. Gewiss ist im vorliegenden Fall mit der Offenlegung beispielsweise von Kundenaufträgen ein Eingriff in die Persönlichkeitssphäre des Rekurrenten verbunden, doch ist dies als Nebenwirkung eines ordnungsgemässen Pfändungsvollzuges in Kauf zu nehmen (vgl. GILLIÉRON, in JdT 1985 II S. 5 f. N. 1 betreffend die Auskunftspflicht beim Arrest).
4. Dass die Vorinstanz mit dem angefochtenen Entscheid Bundesrecht verletzt hätte, hat der Rekurrent nach dem Gesagten nicht darzutun vermocht. | de | Pfändung 1. Schutz der Persönlichkeitssphäre des Schuldners.
Angaben, welche die Aufsichtsbehörde für die Beurteilung der Kompetenzqualität eines Pfändungsgegenstandes benötigt, kann der Schuldner nicht unter Berufung auf den Schutz seiner Persönlichkeitssphäre verweigern (hier: Angaben über Kundenaufträge im Zusammenhang mit der Pfändung eines Automobils) (E. 3).
2. Aufsichtsbehördliche Abklärung tatsächlicher Verhältnisse von Amtes wegen.
Die Aufsichtsbehörde, die dem Schuldner klare Fragen gestellt und ihm eine Frist zu deren Beantwortung sowie zur Einreichung von Beweismitteln angesetzt hat, verletzt ihre Pflicht, die aus der Sicht des Art. 92 SchKG massgebenden tatsächlichen Verhältnisse von Amtes wegen abzuklären, nicht, wenn sie dem Schuldner, der ihrer Aufforderung nicht nachgekommen ist, keine Nachfrist gewährt (E. 2). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-52%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,551 | 111 III 52 | 111 III 52
Sachverhalt ab Seite 52
Am 18. Februar 1985 belegte das Betreibungsamt bei X. unter anderem einen Personenwagen mit Pfändungsbeschlag. Durch Verfügung vom 21. Mai 1985 bestätigte es diese Massnahme unter Hinweis darauf, dass die Kosten für das Fahrzeug in keinem vernünftigen Verhältnis zum Ertrag stünden, der sich damit erzielen lasse.
Nachdem X. gegen die Pfändung Beschwerde eingereicht hatte, forderte ihn die kantonale Aufsichtsbehörde durch Schreiben vom 5. August 1985 anhand des folgenden Fragenkatalogs zu ergänzenden Angaben auf:
"1. Wie oft und zu welchem Zweck haben Sie im letzten Jahr das Fahrzeug gebraucht?
2. Welches waren die Bruttoeinkünfte, die Sie gestützt auf die Verwendung des Fahrzeugs im letzten Jahr realisieren konnten?
Welches sind die Einkünfte, die Sie im letzten Jahr ohne Verwendung des Fahrzeugs erzielen konnten?
3. Welches sind die Kosten, die Ihnen im letzten Jahr durch die Verwendung des Fahrzeugs entstanden sind?"
X. wurde ersucht, die Fragen so detailliert wie möglich zu beantworten und entsprechende Unterlagen einzureichen.
Die Angaben, die X. hierauf mit Schreiben vom 26. August 1985 machte, hielt die kantonale Aufsichtsbehörde grösstenteils für nicht hinreichend nachgewiesen. Insbesondere gelte dies für den Betrag, den X. dank der Benützung des Wagens habe erwirtschaften wollen. Mit Entscheid vom 19. September 1985 wurde die Beschwerde, soweit gegen die Pfändung des Automobils gerichtet, abgewiesen.
X. hat hiergegen an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert mit dem Antrag, der Personenwagen sei aus der Pfändung zu entlassen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Der Rekurrent macht geltend, aus seinem Schreiben vom 26. August 1985 sei eindeutig hervorgegangen, dass die für den Beweis seiner dortigen Angaben geeigneten Unterlagen bei ihm zur Verfügung gestanden hätten. Falls die Vorinstanz sie wirklich benötigt habe, so wäre sie nach seiner Ansicht verpflichtet gewesen, sie von ihm zu verlangen. Ihre Aufforderung vom 5. August 1985 sei in dieser Hinsicht nicht imperativ formuliert gewesen; es habe geheissen: "wenn möglich". Indem die Vorinstanz die Beschwerde abgewiesen habe, ohne ihm eine Nachfrist zur Einreichung von Beweismitteln anzusetzen, habe sie Bundesrecht verletzt.
2. Diesen Vorbringen des Rekurrenten kann nicht beigepflichtet werden. Die Vorinstanz hatte ihm im erwähnten Schreiben vom 5. August 1985 klare Fragen gestellt und beigefügt, er werde gebeten, diese "so detailliert wie möglich" (und nicht etwa: "wenn möglich") zu beantworten und entsprechende Schriftstücke beizulegen. Der Rekurrent war damit unmissverständlich aufgefordert, die zum Nachweis seiner Angaben geeigneten Unterlagen einzureichen, und die Vorinstanz war keineswegs gehalten, ihm hierzu noch eine Nachfrist anzusetzen. Daran vermag sein Hinweis auf BGE 97 III 11 und 59 nichts zu ändern.
3. Mit dem Hinweis auf den vertraulichen Inhalt der als Beweismittel in Betracht fallenden Unterlagen scheint sich der Rekurrent auf den Schutz seiner Persönlichkeitssphäre berufen zu wollen. Auch dieser Einwand ist unbehelflich. Bei der Beurteilung der Frage der Pfändbarkeit eines als Berufswerkzeug angesprochenen Automobils ist unter anderem dem Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit Beachtung zu schenken, da der Zweck des Art. 92 Ziff. 3 SchKG, nämlich dem Schuldner die Existenz zu sichern, nicht erreicht wird durch die Unterlassung der Pfändung von Hilfsmitteln, deren Verwendungskosten in keinem vernünftigen Verhältnis zum Ertrag stehen (vgl. BGE 89 III 34; BGE 84 III 20 unten mit Hinweis). Das Betreibungsamt muss deshalb wissen, wieviel der Schuldner dank der Benützung des Fahrzeugs einzunehmen in der Lage ist. Gewiss ist im vorliegenden Fall mit der Offenlegung beispielsweise von Kundenaufträgen ein Eingriff in die Persönlichkeitssphäre des Rekurrenten verbunden, doch ist dies als Nebenwirkung eines ordnungsgemässen Pfändungsvollzuges in Kauf zu nehmen (vgl. GILLIÉRON, in JdT 1985 II S. 5 f. N. 1 betreffend die Auskunftspflicht beim Arrest).
4. Dass die Vorinstanz mit dem angefochtenen Entscheid Bundesrecht verletzt hätte, hat der Rekurrent nach dem Gesagten nicht darzutun vermocht. | de | Saisie 1. Protection de la sphère privée du débiteur.
Le débiteur ne peut pas refuser, en invoquant la protection de sa sphère privée, de fournir les indications dont l'autorité de surveillance a besoin pour juger de l'insaisissabilité d'un objet (en l'espèce: renseignements relatifs à des commandes de clients qu'il prétend devoir visiter au moyen du véhicule saisi) (consid. 3).
2. Instruction d'office par l'autorité de surveillance.
L'autorité de surveillance ne méconnaît pas son devoir d'instruire d'office sur les faits déterminants pour l'application de l'art. 92 LP si, après avoir posé au poursuivi des questions claires en l'invitant à y répondre et à produire des preuves dans un délai déterminé, elle ne prolonge pas ce délai lorsque ses injonctions n'ont pas été respectées (consid. 2). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-52%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,552 | 111 III 52 | 111 III 52
Sachverhalt ab Seite 52
Am 18. Februar 1985 belegte das Betreibungsamt bei X. unter anderem einen Personenwagen mit Pfändungsbeschlag. Durch Verfügung vom 21. Mai 1985 bestätigte es diese Massnahme unter Hinweis darauf, dass die Kosten für das Fahrzeug in keinem vernünftigen Verhältnis zum Ertrag stünden, der sich damit erzielen lasse.
Nachdem X. gegen die Pfändung Beschwerde eingereicht hatte, forderte ihn die kantonale Aufsichtsbehörde durch Schreiben vom 5. August 1985 anhand des folgenden Fragenkatalogs zu ergänzenden Angaben auf:
"1. Wie oft und zu welchem Zweck haben Sie im letzten Jahr das Fahrzeug gebraucht?
2. Welches waren die Bruttoeinkünfte, die Sie gestützt auf die Verwendung des Fahrzeugs im letzten Jahr realisieren konnten?
Welches sind die Einkünfte, die Sie im letzten Jahr ohne Verwendung des Fahrzeugs erzielen konnten?
3. Welches sind die Kosten, die Ihnen im letzten Jahr durch die Verwendung des Fahrzeugs entstanden sind?"
X. wurde ersucht, die Fragen so detailliert wie möglich zu beantworten und entsprechende Unterlagen einzureichen.
Die Angaben, die X. hierauf mit Schreiben vom 26. August 1985 machte, hielt die kantonale Aufsichtsbehörde grösstenteils für nicht hinreichend nachgewiesen. Insbesondere gelte dies für den Betrag, den X. dank der Benützung des Wagens habe erwirtschaften wollen. Mit Entscheid vom 19. September 1985 wurde die Beschwerde, soweit gegen die Pfändung des Automobils gerichtet, abgewiesen.
X. hat hiergegen an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert mit dem Antrag, der Personenwagen sei aus der Pfändung zu entlassen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Der Rekurrent macht geltend, aus seinem Schreiben vom 26. August 1985 sei eindeutig hervorgegangen, dass die für den Beweis seiner dortigen Angaben geeigneten Unterlagen bei ihm zur Verfügung gestanden hätten. Falls die Vorinstanz sie wirklich benötigt habe, so wäre sie nach seiner Ansicht verpflichtet gewesen, sie von ihm zu verlangen. Ihre Aufforderung vom 5. August 1985 sei in dieser Hinsicht nicht imperativ formuliert gewesen; es habe geheissen: "wenn möglich". Indem die Vorinstanz die Beschwerde abgewiesen habe, ohne ihm eine Nachfrist zur Einreichung von Beweismitteln anzusetzen, habe sie Bundesrecht verletzt.
2. Diesen Vorbringen des Rekurrenten kann nicht beigepflichtet werden. Die Vorinstanz hatte ihm im erwähnten Schreiben vom 5. August 1985 klare Fragen gestellt und beigefügt, er werde gebeten, diese "so detailliert wie möglich" (und nicht etwa: "wenn möglich") zu beantworten und entsprechende Schriftstücke beizulegen. Der Rekurrent war damit unmissverständlich aufgefordert, die zum Nachweis seiner Angaben geeigneten Unterlagen einzureichen, und die Vorinstanz war keineswegs gehalten, ihm hierzu noch eine Nachfrist anzusetzen. Daran vermag sein Hinweis auf BGE 97 III 11 und 59 nichts zu ändern.
3. Mit dem Hinweis auf den vertraulichen Inhalt der als Beweismittel in Betracht fallenden Unterlagen scheint sich der Rekurrent auf den Schutz seiner Persönlichkeitssphäre berufen zu wollen. Auch dieser Einwand ist unbehelflich. Bei der Beurteilung der Frage der Pfändbarkeit eines als Berufswerkzeug angesprochenen Automobils ist unter anderem dem Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit Beachtung zu schenken, da der Zweck des Art. 92 Ziff. 3 SchKG, nämlich dem Schuldner die Existenz zu sichern, nicht erreicht wird durch die Unterlassung der Pfändung von Hilfsmitteln, deren Verwendungskosten in keinem vernünftigen Verhältnis zum Ertrag stehen (vgl. BGE 89 III 34; BGE 84 III 20 unten mit Hinweis). Das Betreibungsamt muss deshalb wissen, wieviel der Schuldner dank der Benützung des Fahrzeugs einzunehmen in der Lage ist. Gewiss ist im vorliegenden Fall mit der Offenlegung beispielsweise von Kundenaufträgen ein Eingriff in die Persönlichkeitssphäre des Rekurrenten verbunden, doch ist dies als Nebenwirkung eines ordnungsgemässen Pfändungsvollzuges in Kauf zu nehmen (vgl. GILLIÉRON, in JdT 1985 II S. 5 f. N. 1 betreffend die Auskunftspflicht beim Arrest).
4. Dass die Vorinstanz mit dem angefochtenen Entscheid Bundesrecht verletzt hätte, hat der Rekurrent nach dem Gesagten nicht darzutun vermocht. | de | Pignoramento 1. Protezione della sfera privata del debitore.
Il debitore non può rifiutarsi, invocando la protezione della sua sfera privata, di fornire le indicazioni di cui l'autorità di vigilanza ha bisogno per decidere sulla pignorabilità di un oggetto (nella fattispecie: ragguagli circa le ordinazioni fatte da clienti che il debitore pretende d'aver visitato servendosi del veicolo pignorato) (consid. 3).
2. Accertamento d'ufficio dei fatti da parte dell'autorità di vigilanza.
L'autorità di vigilanza non viola il proprio dovere d'acclarare d'ufficio i fatti determinanti per l'applicazione dell'art. 92 LEF se, dopo aver posto al debitore domande chiare, invitandolo a rispondervi e a produrre mezzi di prova entro un certo termine, non proroga tale termine all'interessato che non ha dato seguito alla sua ingiunzione (consid. 2). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-52%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,553 | 111 III 55 | 111 III 55
Sachverhalt ab Seite 55
Über W. wurde am 19. Juli 1984 gestützt auf seine Insolvenzerklärung der Konkurs eröffnet. Das Konkursamt nahm in der Folge das Inventar auf. Gegenüber allen Gegenständen wurden Drittansprachen erhoben. Das Konkursamt anerkannte zwei Nachttischchen, ein Doppelbett, einen Kleiderschrank und ein Büchergestell als für den Schuldner unentbehrlich und damit als unpfändbar.
Der Schuldner machte mit Beschwerde an die untere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs geltend, er sei noch auf weitere Möbel zur Ausübung seines Berufs als selbständiger Rechts- und Unternehmensberater angewiesen. Die untere Aufsichtsbehörde hiess die Beschwerde am 29. November 1984 teilweise gut und wies das Konkursamt an, noch einen Tisch mit drei Stühlen und einen Schreibtisch dem Kompetenzgut zuzuordnen. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde wies eine Beschwerde des Schuldners, in welcher er noch weitere Möbel und Gegenstände aufgeführt hatte, denen Kompetenzqualität zuzusprechen sei, am 7. März 1985 ab.
W. führt Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Diese heisst den Rekurs teilweise gut, soweit auf ihn eingetreten werden kann, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Im vorliegenden Fall hat der Rekurrent die Unpfändbarkeit von Möbeln und Gegenständen geltend gemacht, die ihm einerseits zum persönlichen Gebrauch dienen und die er anderseits für die Berufsausübung als Rechtsberater benötige. Zum persönlichen Gebrauch hat ihm das Konkursamt bzw. die untere Aufsichtsbehörde ein Bett, zwei Nachttischchen, einen Tisch mit drei Stühlen und einen Kleiderschrank und damit das Allernotwendigste belassen. Dass diese Möbel von Dritten als Eigentum beansprucht werden, ist ohne Belang. Da sie infolge ihrer Unpfändbarkeit nicht verwertet werden können, braucht sich das Konkursamt keine Gedanken darüber zu machen, ob sie auch tatsächlich dem Schuldner gehören oder nicht. Sollte der Drittansprecher sie der Verfügung des Schuldners entziehen, so geschieht dies nicht im Rahmen der Betreibung, sondern aufgrund des Willensentschlusses einer Drittperson, auf die das Konkursamt keinen Einfluss nehmen kann. Besitzt der Schuldner nicht einmal die zum Leben unbedingt notwendigen Möbel und Gegenstände, so ist es weder Sache des Konkursamtes noch der betreibenden Gläubiger, ihm diese zu liefern. Im übrigen ist zu beachten, dass für die Bestimmung der Kompetenzqualität nach feststehender Rechtsprechung die Verhältnisse im Zeitpunkt der Pfändung oder der Inventaraufnahme massgebend sind (BGE 108 III 67 E. 2 i.f., BGE 98 III 32, BGE 97 III 53 E. 1 und 59 E. 3). Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Rekurrent im Zeitpunkt der Inventaraufnahme noch über die zum Leben unbedingt notwendigen Möbel verfügte, die denn auch vom Konkursamt und von der untern Aufsichtsbehörde als unpfändbar erklärt worden sind. | de | Art. 92 Ziff. 1 SchKG; Pfändbarkeit von Möbeln, an denen Drittansprachen geltend gemacht werden. Das Betreibungsamt kann Möbel des Schuldners, auf die er unbedingt angewiesen ist, zu Kompetenzstücken erklären, auch wenn sie von Dritten als Eigentum beansprucht werden. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-55%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,554 | 111 III 55 | 111 III 55
Sachverhalt ab Seite 55
Über W. wurde am 19. Juli 1984 gestützt auf seine Insolvenzerklärung der Konkurs eröffnet. Das Konkursamt nahm in der Folge das Inventar auf. Gegenüber allen Gegenständen wurden Drittansprachen erhoben. Das Konkursamt anerkannte zwei Nachttischchen, ein Doppelbett, einen Kleiderschrank und ein Büchergestell als für den Schuldner unentbehrlich und damit als unpfändbar.
Der Schuldner machte mit Beschwerde an die untere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs geltend, er sei noch auf weitere Möbel zur Ausübung seines Berufs als selbständiger Rechts- und Unternehmensberater angewiesen. Die untere Aufsichtsbehörde hiess die Beschwerde am 29. November 1984 teilweise gut und wies das Konkursamt an, noch einen Tisch mit drei Stühlen und einen Schreibtisch dem Kompetenzgut zuzuordnen. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde wies eine Beschwerde des Schuldners, in welcher er noch weitere Möbel und Gegenstände aufgeführt hatte, denen Kompetenzqualität zuzusprechen sei, am 7. März 1985 ab.
W. führt Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Diese heisst den Rekurs teilweise gut, soweit auf ihn eingetreten werden kann, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Im vorliegenden Fall hat der Rekurrent die Unpfändbarkeit von Möbeln und Gegenständen geltend gemacht, die ihm einerseits zum persönlichen Gebrauch dienen und die er anderseits für die Berufsausübung als Rechtsberater benötige. Zum persönlichen Gebrauch hat ihm das Konkursamt bzw. die untere Aufsichtsbehörde ein Bett, zwei Nachttischchen, einen Tisch mit drei Stühlen und einen Kleiderschrank und damit das Allernotwendigste belassen. Dass diese Möbel von Dritten als Eigentum beansprucht werden, ist ohne Belang. Da sie infolge ihrer Unpfändbarkeit nicht verwertet werden können, braucht sich das Konkursamt keine Gedanken darüber zu machen, ob sie auch tatsächlich dem Schuldner gehören oder nicht. Sollte der Drittansprecher sie der Verfügung des Schuldners entziehen, so geschieht dies nicht im Rahmen der Betreibung, sondern aufgrund des Willensentschlusses einer Drittperson, auf die das Konkursamt keinen Einfluss nehmen kann. Besitzt der Schuldner nicht einmal die zum Leben unbedingt notwendigen Möbel und Gegenstände, so ist es weder Sache des Konkursamtes noch der betreibenden Gläubiger, ihm diese zu liefern. Im übrigen ist zu beachten, dass für die Bestimmung der Kompetenzqualität nach feststehender Rechtsprechung die Verhältnisse im Zeitpunkt der Pfändung oder der Inventaraufnahme massgebend sind (BGE 108 III 67 E. 2 i.f., BGE 98 III 32, BGE 97 III 53 E. 1 und 59 E. 3). Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Rekurrent im Zeitpunkt der Inventaraufnahme noch über die zum Leben unbedingt notwendigen Möbel verfügte, die denn auch vom Konkursamt und von der untern Aufsichtsbehörde als unpfändbar erklärt worden sind. | de | Art. 92 ch. 1 LP; saisissabilité de meubles revendiqués par des tiers. L'office des poursuites peut déclarer objets de stricte nécessité les meubles dont le débiteur a un besoin absolu, même si leur propriété est revendiquée par des tiers. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-55%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,555 | 111 III 55 | 111 III 55
Sachverhalt ab Seite 55
Über W. wurde am 19. Juli 1984 gestützt auf seine Insolvenzerklärung der Konkurs eröffnet. Das Konkursamt nahm in der Folge das Inventar auf. Gegenüber allen Gegenständen wurden Drittansprachen erhoben. Das Konkursamt anerkannte zwei Nachttischchen, ein Doppelbett, einen Kleiderschrank und ein Büchergestell als für den Schuldner unentbehrlich und damit als unpfändbar.
Der Schuldner machte mit Beschwerde an die untere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs geltend, er sei noch auf weitere Möbel zur Ausübung seines Berufs als selbständiger Rechts- und Unternehmensberater angewiesen. Die untere Aufsichtsbehörde hiess die Beschwerde am 29. November 1984 teilweise gut und wies das Konkursamt an, noch einen Tisch mit drei Stühlen und einen Schreibtisch dem Kompetenzgut zuzuordnen. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde wies eine Beschwerde des Schuldners, in welcher er noch weitere Möbel und Gegenstände aufgeführt hatte, denen Kompetenzqualität zuzusprechen sei, am 7. März 1985 ab.
W. führt Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Diese heisst den Rekurs teilweise gut, soweit auf ihn eingetreten werden kann, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Im vorliegenden Fall hat der Rekurrent die Unpfändbarkeit von Möbeln und Gegenständen geltend gemacht, die ihm einerseits zum persönlichen Gebrauch dienen und die er anderseits für die Berufsausübung als Rechtsberater benötige. Zum persönlichen Gebrauch hat ihm das Konkursamt bzw. die untere Aufsichtsbehörde ein Bett, zwei Nachttischchen, einen Tisch mit drei Stühlen und einen Kleiderschrank und damit das Allernotwendigste belassen. Dass diese Möbel von Dritten als Eigentum beansprucht werden, ist ohne Belang. Da sie infolge ihrer Unpfändbarkeit nicht verwertet werden können, braucht sich das Konkursamt keine Gedanken darüber zu machen, ob sie auch tatsächlich dem Schuldner gehören oder nicht. Sollte der Drittansprecher sie der Verfügung des Schuldners entziehen, so geschieht dies nicht im Rahmen der Betreibung, sondern aufgrund des Willensentschlusses einer Drittperson, auf die das Konkursamt keinen Einfluss nehmen kann. Besitzt der Schuldner nicht einmal die zum Leben unbedingt notwendigen Möbel und Gegenstände, so ist es weder Sache des Konkursamtes noch der betreibenden Gläubiger, ihm diese zu liefern. Im übrigen ist zu beachten, dass für die Bestimmung der Kompetenzqualität nach feststehender Rechtsprechung die Verhältnisse im Zeitpunkt der Pfändung oder der Inventaraufnahme massgebend sind (BGE 108 III 67 E. 2 i.f., BGE 98 III 32, BGE 97 III 53 E. 1 und 59 E. 3). Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Rekurrent im Zeitpunkt der Inventaraufnahme noch über die zum Leben unbedingt notwendigen Möbel verfügte, die denn auch vom Konkursamt und von der untern Aufsichtsbehörde als unpfändbar erklärt worden sind. | de | Art. 92 n. 1 LEF; pignorabilità di mobili rivendicati da terzi. L'ufficio delle esecuzioni può dichiarare oggetti di stretta necessità, e come tali impignorabili, mobili di cui il debitore ha assolutamente bisogno, anche se la loro proprietà sia rivendicata da terzi. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-55%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,556 | 111 III 56 | 111 III 56
Sachverhalt ab Seite 57
A.- Dans le cadre de la série No 2.669.235 que forment les poursuites dirigées contre X. par Y. (No 2.669.235) et dame Z. (No 3.732.368), l'Office des poursuites de Genève a saisi au préjudice du poursuivi, le 2 septembre 1983, en mains de la Société de banque suisse (SBS), un carnet d'épargne nominatif du montant de 4654 francs 55 et un livret au porteur du montant de 62'422 francs 50.
La créance résultant du livret au porteur a été à nouveau saisie, le 2 novembre 1984, dans le cadre des poursuites Nos 3.779.089 et 4.102.609 dirigées par dame Z. contre le même débiteur, formant la série No 3.779.089.
Le 14 décembre 1984, dame Z. a requis la vente de l'objet saisi dans le cadre de la série No 3.779.089. Y. a également requis, le 18 décembre 1984, la réalisation de la créance dans le cadre de la série No 2.669.235.
L'Office des poursuites de Genève a estimé la créance découlant du livret au porteur à 50'000 francs et l'a réalisée le 15 mai 1985. Il résulte du procès-verbal de la vente que la créance a produit 65'000 francs, plus "un versement par UBS" de 10'000 francs, soit en tout 75'000 francs. L'adjudication a été faite à Me L., représentant les intérêts de dame Z., "en compensation de créances".
L'Office des poursuites a établi un état de collocation du produit de la vente. Il résulte de cette pièce, qui n'a pas été communiquée aux parties, que Y. avait droit à 25'332 francs 40 dans le cadre de sa poursuite participant à la première série. De son côté, dame Z. avait droit à 14'543 francs 85 dans la première série, et à 37'177 francs 90 et 8362 francs pour les deux créances faisant l'objet de la seconde série.
Le 8 juillet 1985, l'Office a avisé Me L. qu'à la suite de l'adjudication obtenue pour le prix de 65'000 francs, et sur lequel il avait versé 10'000 francs "sous réserve que cette somme soit suffisante pour solder la poursuite No 2.669.235" (savoir la poursuite de Y.), l'état de collocation faisait apparaître que restait due une somme de 15'826 francs 60 (15'332 francs 40 + 494 francs 20 pour les frais de vente et de collocation). Un délai de 20 jours a été imparti à Me L. pour verser ce montant à l'Office de manière à lui permettre de solder la poursuite de Y.
Le 16 juillet 1985, la SBS a demandé à l'Office si elle pouvait payer à Me L., qui présentait le procès-verbal de vente, le montant du livret au porteur saisi. L'Office répondit par la négative le 23 juillet 1985, précisant que l'adjudication n'était pas définitive. Toutefois, le 22 juillet 1985, la SBS avait versé le montant du livret saisi et adjugé à Me L.
Suite aux contestations formulées par Me L. quant à l'existence de conditions imposées lors de l'adjudication, l'Office des poursuites lui expliqua, par décision du 30 juillet 1985, que dame Z. ne pouvait compenser sa créance contre le poursuivi avec le paiement du prix d'adjudication, dans la mesure où elle était en concours avec la créance de Y. formant la première série, et qu'elle avait "l'obligation de solder les causes de la poursuite de Y.". Constatant que dame Z. refusait de payer la partie du prix d'adjudication qui excède l'acompte versé et qui correspond au solde de la poursuite de Y. pour laquelle la compensation ne peut être invoquée, l'Office a déclaré que l'adjudication était devenue caduque. Il a précisé que cette décision pouvait faire l'objet d'une plainte. Une nouvelle enchère serait fixée lorsque la décision serait définitive, l'acompte versé le 15 mai 1985 demeurant consigné pour une éventuelle prétention contre le fol enchérisseur.
B.- Par arrêt du 4 septembre 1985, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejeté la plainte portée par dame Z. contre la décision du 30 juillet 1985.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. La recourante fait valoir qu'elle a payé comptant le prix d'adjudication du bien saisi, de sorte qu'un délai pour un paiement complémentaire ne lui a pas été imparti à cette occasion et qu'il ne pouvait pas l'être ultérieurement.
a) Dans la mesure où le bien saisi consistait en une créance du poursuivi contre un tiers, on aurait pu envisager que l'Office procédât lui-même à l'encaissement de la créance auprès de la banque puis distribue les espèces obtenues entre les créanciers poursuivants. Un tel procédé eût rendu superflue toute réalisation par vente aux enchères (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, I, n. 22 ad par. 30). Il ressort toutefois du dossier qu'en l'espèce X. avait refusé de remettre le livret saisi à l'Office, de sorte que le tiers débiteur SBS ne voulait pas en verser le montant à l'Office. Dans ces conditions, la réalisation pouvait bien faire l'objet d'une vente forcée au sens de l'art. 125 LP (FRITZSCHE/WALDER, loc.cit.).
b) C'est à bon droit que l'Office des poursuites a procédé à la vente de la créance saisie comme de tout autre bien meuble, faute pour les poursuivants d'en avoir demandé la cession en paiement. Les moyens de la recourante pris de l'application de l'art. 131 LP et de celle, par analogie, de l'art. 260 LP sont dénués de pertinence.
d) Aux termes de l'art. 129 al. 1 LP, la vente se fait au comptant. L'art. 129 al. 2 LP permet tout au plus au préposé d'accorder à l'adjudicataire un terme de paiement de 20 jours.
En l'espèce, il ne ressort nullement du procès-verbal de vente qu'un terme a été accordé à l'adjudicataire pour s'acquitter du solde du prix de vente. Il en résulte bien au contraire que ce solde est payé par compensation. Dès lors, faute de fixation d'un délai lors de l'adjudication, les conditions d'application de l'art. 129 al. 3 LP ne pouvaient être réunies.
L'autorité cantonale constate que le versement de 10'000 francs avait été accepté par l'Office sous réserve que cette somme soit suffisante pour solder la poursuite No 2.669.235 de Y. qui concourait avec dame Z. dans la première série. Le procès-verbal de vente ne fait cependant nullement état d'une telle réserve qui figure pour la première fois dans la lettre de l'Office à l'avocat de la recourante en date du 8 juillet 1985. Cette réserve ne correspond d'ailleurs à rien. La poursuite de Y., selon le procès-verbal de saisie du 2 septembre 1982, se montait en capital à 16'598 francs 45 + 2631 francs + 37 francs + 240 francs, soit à une somme bien supérieure au montant de 10'000 francs payé par l'adjudicataire. Il n'était dès lors pas question que le chèque remis par Me L. fût suffisant pour solder la poursuite de Y. C'est donc par inadvertance manifeste que l'autorité cantonale a admis qu'une telle réserve avait été faite lors de l'adjudication.
Dans la mesure où l'adjudication de la créance saisie n'a pas été assortie d'une réserve et où un terme de 20 jours au plus n'a pas été imparti pour payer un montant complémentaire, la décision du 30 juillet 1985 constatant la caducité de l'adjudication est dénuée de fondement. On relèvera de surcroît que la première réclamation d'un montant complémentaire n'est intervenue que le 8 juillet 1985, soit bien plus de 20 jours après l'adjudication du 15 mai 1985, alors que le délai que l'Office peut accorder pour acquitter le prix de vente ne peut excéder 20 jours (art. 129 al. 2 LP).
2. Il n'en demeure pas moins que l'adjudication du 15 mai 1985 était vicieuse, dans la mesure où l'Office a admis que le prix de vente soit payé par compensation à concurrence de 55'000 francs. L'adjudicataire ne saurait en effet compenser le prix de l'adjudication avec la créance qu'il détient contre le poursuivi. Le poursuivi n'est pas titulaire de la créance du prix d'adjudication. Celui-ci est dû à l'office qui s'en servira pour prélever les frais de réalisation et de distribution et pour payer les poursuivants saisissants de la série où la réalisation a été requise et faite (art. 144 al. 3 et 4 LP). La référence faite par l'autorité cantonale aux art. 213 et 214 LP est donc sans pertinence.
Tout au plus peut-on admettre que l'adjudicataire ne verse pas le prix de vente lorsqu'il est le seul créancier poursuivant (ou qu'il bénéficie, vis-à-vis des autres poursuivants, d'un droit préférable au produit de la réalisation selon l'art. 110 LP) et que le paiement en mains de l'Office pour s'acquitter du prix de l'adjudication lui donne immédiatement le droit de réclamer le versement de ces espèces en couverture de sa créance, espèces que l'Office doit lui distribuer en application de l'art. 144 LP (ATF 79 III 22ss). C'est dans cette seule mesure que l'on peut improprement parler d'une compensation. Le créancier enchérisseur doit du reste, même dans une telle situation, verser la somme correspondant aux frais. Ceux-ci sont en effet prélevés par l'Office en vertu de l'art. 144 al. 3 LP, et c'est le produit net qui doit être distribué, soit reversé au créancier lorsque celui-ci a seul un droit préférable à la distribution.
En l'espèce, dame Z. n'était pas l'unique créancier du poursuivi. Elle était en concours, dans la première série, avec Y. Le produit de la réalisation de la créance, par 65'000 francs, aurait permis de payer les frais de la vente aux enchères (474 francs 70), la créance en capital, intérêts et frais de Y. (25'332 francs 40), et la créance de dame Z. participant à la première série (14'543 francs 85, intérêts et frais compris). C'est ainsi une somme totale de 40'350 francs 95 qui aurait été absorbée par le paiement des créances de la première série; il restait donc une somme de 24'649 francs 05 pour satisfaire les créanciers de la seconde série, soit les deux poursuites ultérieures de la recourante, et pour payer les frais (69 francs 50). Il résulte du tableau de collocation que les deux dernières poursuites de dame Z. s'élèvent, en capital, intérêts et frais, à 45'539 francs 90. Il s'en fallait donc de 20'960 francs 35 pour les couvrir entièrement au moyen du produit de la réalisation du bien saisi.
A concurrence du montant de sa créance faisant l'objet de la première série (14'543 francs 85), et à concurrence du solde net, après déduction des frais, qui pouvait lui être attribué dans la seconde série, dame Z. pouvait sans doute demander à l'Office de lui distribuer ce qui lui revenait. Dans cette mesure, on aurait pu envisager une "compensation" entre le solde que la recourante devait acquitter sur le prix d'adjudication et ce que l'Office lui devait du chef de la distribution des deniers. Mais l'Office devait en tout cas exiger le paiement immédiat - ou au plus tard à l'expiration d'un délai de 20 jours - de la somme nécessaire à désintéresser le créancier Y. dans la première série, ainsi que les frais de réalisation et de distribution. En l'espèce, à teneur du tableau de distribution, c'est une somme de 25'332 francs 40 pour Y. et de 494 francs 20 pour les frais de l'Office que la recourante aurait dû acquitter en espèces. La réclamation d'un paiement de 10'000 francs était donc insuffisante, et c'est à tort que l'Office a admis que le prix d'adjudication fût payé moyennant ce versement et a accepté la compensation pour le surplus.
3. Est nulle la décision de l'office qui lèse une réglementation prise dans l'intérêt public ou dans l'intérêt d'un cercle indéterminé de tiers et qui est dès lors contraignante (ATF 105 III 70 consid. 2). Il en va de même des décisions qui excèdent évidemment la compétence matérielle de l'office (ATF 97 III 102 et les références). Peut notamment être annulée l'adjudication qui porte sur un objet différent de celui qui a été offert selon les conditions de vente (ATF 97 III 102 consid. 6). L'office peut alors constater en tout temps la nullité d'une telle décision (ATF 97 III 5 consid. 2). On peut dès lors se demander si la décision de l'Office du 30 juillet 1985 peut s'interpréter comme constatant la nullité de l'adjudication.
En l'espèce, l'adjudication rentrait dans les compétences de l'Office, et l'objet adjugé ne diffère pas de celui mis en vente. Le devoir de l'Office de ne donner quittance pour le prix de vente que moyennant un paiement en espèces n'est pas une règle établie dans l'intérêt d'un cercle indéterminé de personnes, mais seulement dans l'intérêt des créanciers poursuivants qui ont droit à la distribution des deniers. Bien qu'entachée d'un vice, l'adjudication à la recourante ne peut donc être qualifiée d'absolument nulle, et l'Office n'était dès lors pas en droit de la déclarer nulle.
4. C'est à tort que l'autorité cantonale laisse entendre que la SBS, tiers débiteur, ne se serait pas valablement libérée en mains de la recourante, faute d'avoir été avisée par l'Office de l'adjudication. Il est en effet constant que l'Office a remis le procès-verbal d'adjudication à dame Z. Le procès-verbal constitue le titre de l'adjudicataire (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 1985, p. 208 lettre B in fine). Certes, tant que durait la saisie, la tierce débitrice ne pouvait s'acquitter qu'en mains de l'Office. Mais la réalisation de la créance du poursuivi a mis fin à la saisie et l'adjudication a transféré la créance à l'adjudicataire. Celle-ci pouvait dès lors en disposer et la tierce débitrice était en droit de se fier au titre qui lui était présenté. Au demeurant, l'indication par l'Office qu'une erreur (non précisée davantage) affectait le procès-verbal d'enchères remis à l'adjudicataire et que celui-ci devait être rectifié n'est parvenue à la banque que postérieurement au paiement en mains de la nouvelle titulaire de la créance. La créance saisie et adjugée est donc éteinte par le paiement régulier du tiers débiteur. Il ne saurait être question de procéder à nouveau à sa réalisation.
5. Dans la mesure où le poursuivant Y. n'a pas porté plainte contre l'adjudication, il n'appartient pas aux autorités de surveillance d'examiner quels droits lui confèrent les vices affectant l'adjudication. | fr | 1. Die Verwertung einer gepfändeten Forderung kann auf dem Weg der Zwangsversteigerung durchgeführt werden, falls die Betreibungsgläubiger nicht deren Abtretung an Zahlungsstatt verlangen. Die Modalitäten der Zahlung des Zuschlagspreises werden durch Art. 129 SchKG geregelt (Erw. 1). 2. Leistung des Zuschlagspreises durch Verrechnung? (Erw. 2).
3. Nichtigkeit oder blosse Anfechtbarkeit des Zuschlages? (Erw. 3).
4. Der Schuldner der gepfändeten und zugeschlagenen Forderung befreit sich gültig durch Zahlung an den Ersteigerer, der ihm das Protokoll über den Zuschlag vorweist (Erw. 4). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-56%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,557 | 111 III 56 | 111 III 56
Sachverhalt ab Seite 57
A.- Dans le cadre de la série No 2.669.235 que forment les poursuites dirigées contre X. par Y. (No 2.669.235) et dame Z. (No 3.732.368), l'Office des poursuites de Genève a saisi au préjudice du poursuivi, le 2 septembre 1983, en mains de la Société de banque suisse (SBS), un carnet d'épargne nominatif du montant de 4654 francs 55 et un livret au porteur du montant de 62'422 francs 50.
La créance résultant du livret au porteur a été à nouveau saisie, le 2 novembre 1984, dans le cadre des poursuites Nos 3.779.089 et 4.102.609 dirigées par dame Z. contre le même débiteur, formant la série No 3.779.089.
Le 14 décembre 1984, dame Z. a requis la vente de l'objet saisi dans le cadre de la série No 3.779.089. Y. a également requis, le 18 décembre 1984, la réalisation de la créance dans le cadre de la série No 2.669.235.
L'Office des poursuites de Genève a estimé la créance découlant du livret au porteur à 50'000 francs et l'a réalisée le 15 mai 1985. Il résulte du procès-verbal de la vente que la créance a produit 65'000 francs, plus "un versement par UBS" de 10'000 francs, soit en tout 75'000 francs. L'adjudication a été faite à Me L., représentant les intérêts de dame Z., "en compensation de créances".
L'Office des poursuites a établi un état de collocation du produit de la vente. Il résulte de cette pièce, qui n'a pas été communiquée aux parties, que Y. avait droit à 25'332 francs 40 dans le cadre de sa poursuite participant à la première série. De son côté, dame Z. avait droit à 14'543 francs 85 dans la première série, et à 37'177 francs 90 et 8362 francs pour les deux créances faisant l'objet de la seconde série.
Le 8 juillet 1985, l'Office a avisé Me L. qu'à la suite de l'adjudication obtenue pour le prix de 65'000 francs, et sur lequel il avait versé 10'000 francs "sous réserve que cette somme soit suffisante pour solder la poursuite No 2.669.235" (savoir la poursuite de Y.), l'état de collocation faisait apparaître que restait due une somme de 15'826 francs 60 (15'332 francs 40 + 494 francs 20 pour les frais de vente et de collocation). Un délai de 20 jours a été imparti à Me L. pour verser ce montant à l'Office de manière à lui permettre de solder la poursuite de Y.
Le 16 juillet 1985, la SBS a demandé à l'Office si elle pouvait payer à Me L., qui présentait le procès-verbal de vente, le montant du livret au porteur saisi. L'Office répondit par la négative le 23 juillet 1985, précisant que l'adjudication n'était pas définitive. Toutefois, le 22 juillet 1985, la SBS avait versé le montant du livret saisi et adjugé à Me L.
Suite aux contestations formulées par Me L. quant à l'existence de conditions imposées lors de l'adjudication, l'Office des poursuites lui expliqua, par décision du 30 juillet 1985, que dame Z. ne pouvait compenser sa créance contre le poursuivi avec le paiement du prix d'adjudication, dans la mesure où elle était en concours avec la créance de Y. formant la première série, et qu'elle avait "l'obligation de solder les causes de la poursuite de Y.". Constatant que dame Z. refusait de payer la partie du prix d'adjudication qui excède l'acompte versé et qui correspond au solde de la poursuite de Y. pour laquelle la compensation ne peut être invoquée, l'Office a déclaré que l'adjudication était devenue caduque. Il a précisé que cette décision pouvait faire l'objet d'une plainte. Une nouvelle enchère serait fixée lorsque la décision serait définitive, l'acompte versé le 15 mai 1985 demeurant consigné pour une éventuelle prétention contre le fol enchérisseur.
B.- Par arrêt du 4 septembre 1985, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejeté la plainte portée par dame Z. contre la décision du 30 juillet 1985.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. La recourante fait valoir qu'elle a payé comptant le prix d'adjudication du bien saisi, de sorte qu'un délai pour un paiement complémentaire ne lui a pas été imparti à cette occasion et qu'il ne pouvait pas l'être ultérieurement.
a) Dans la mesure où le bien saisi consistait en une créance du poursuivi contre un tiers, on aurait pu envisager que l'Office procédât lui-même à l'encaissement de la créance auprès de la banque puis distribue les espèces obtenues entre les créanciers poursuivants. Un tel procédé eût rendu superflue toute réalisation par vente aux enchères (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, I, n. 22 ad par. 30). Il ressort toutefois du dossier qu'en l'espèce X. avait refusé de remettre le livret saisi à l'Office, de sorte que le tiers débiteur SBS ne voulait pas en verser le montant à l'Office. Dans ces conditions, la réalisation pouvait bien faire l'objet d'une vente forcée au sens de l'art. 125 LP (FRITZSCHE/WALDER, loc.cit.).
b) C'est à bon droit que l'Office des poursuites a procédé à la vente de la créance saisie comme de tout autre bien meuble, faute pour les poursuivants d'en avoir demandé la cession en paiement. Les moyens de la recourante pris de l'application de l'art. 131 LP et de celle, par analogie, de l'art. 260 LP sont dénués de pertinence.
d) Aux termes de l'art. 129 al. 1 LP, la vente se fait au comptant. L'art. 129 al. 2 LP permet tout au plus au préposé d'accorder à l'adjudicataire un terme de paiement de 20 jours.
En l'espèce, il ne ressort nullement du procès-verbal de vente qu'un terme a été accordé à l'adjudicataire pour s'acquitter du solde du prix de vente. Il en résulte bien au contraire que ce solde est payé par compensation. Dès lors, faute de fixation d'un délai lors de l'adjudication, les conditions d'application de l'art. 129 al. 3 LP ne pouvaient être réunies.
L'autorité cantonale constate que le versement de 10'000 francs avait été accepté par l'Office sous réserve que cette somme soit suffisante pour solder la poursuite No 2.669.235 de Y. qui concourait avec dame Z. dans la première série. Le procès-verbal de vente ne fait cependant nullement état d'une telle réserve qui figure pour la première fois dans la lettre de l'Office à l'avocat de la recourante en date du 8 juillet 1985. Cette réserve ne correspond d'ailleurs à rien. La poursuite de Y., selon le procès-verbal de saisie du 2 septembre 1982, se montait en capital à 16'598 francs 45 + 2631 francs + 37 francs + 240 francs, soit à une somme bien supérieure au montant de 10'000 francs payé par l'adjudicataire. Il n'était dès lors pas question que le chèque remis par Me L. fût suffisant pour solder la poursuite de Y. C'est donc par inadvertance manifeste que l'autorité cantonale a admis qu'une telle réserve avait été faite lors de l'adjudication.
Dans la mesure où l'adjudication de la créance saisie n'a pas été assortie d'une réserve et où un terme de 20 jours au plus n'a pas été imparti pour payer un montant complémentaire, la décision du 30 juillet 1985 constatant la caducité de l'adjudication est dénuée de fondement. On relèvera de surcroît que la première réclamation d'un montant complémentaire n'est intervenue que le 8 juillet 1985, soit bien plus de 20 jours après l'adjudication du 15 mai 1985, alors que le délai que l'Office peut accorder pour acquitter le prix de vente ne peut excéder 20 jours (art. 129 al. 2 LP).
2. Il n'en demeure pas moins que l'adjudication du 15 mai 1985 était vicieuse, dans la mesure où l'Office a admis que le prix de vente soit payé par compensation à concurrence de 55'000 francs. L'adjudicataire ne saurait en effet compenser le prix de l'adjudication avec la créance qu'il détient contre le poursuivi. Le poursuivi n'est pas titulaire de la créance du prix d'adjudication. Celui-ci est dû à l'office qui s'en servira pour prélever les frais de réalisation et de distribution et pour payer les poursuivants saisissants de la série où la réalisation a été requise et faite (art. 144 al. 3 et 4 LP). La référence faite par l'autorité cantonale aux art. 213 et 214 LP est donc sans pertinence.
Tout au plus peut-on admettre que l'adjudicataire ne verse pas le prix de vente lorsqu'il est le seul créancier poursuivant (ou qu'il bénéficie, vis-à-vis des autres poursuivants, d'un droit préférable au produit de la réalisation selon l'art. 110 LP) et que le paiement en mains de l'Office pour s'acquitter du prix de l'adjudication lui donne immédiatement le droit de réclamer le versement de ces espèces en couverture de sa créance, espèces que l'Office doit lui distribuer en application de l'art. 144 LP (ATF 79 III 22ss). C'est dans cette seule mesure que l'on peut improprement parler d'une compensation. Le créancier enchérisseur doit du reste, même dans une telle situation, verser la somme correspondant aux frais. Ceux-ci sont en effet prélevés par l'Office en vertu de l'art. 144 al. 3 LP, et c'est le produit net qui doit être distribué, soit reversé au créancier lorsque celui-ci a seul un droit préférable à la distribution.
En l'espèce, dame Z. n'était pas l'unique créancier du poursuivi. Elle était en concours, dans la première série, avec Y. Le produit de la réalisation de la créance, par 65'000 francs, aurait permis de payer les frais de la vente aux enchères (474 francs 70), la créance en capital, intérêts et frais de Y. (25'332 francs 40), et la créance de dame Z. participant à la première série (14'543 francs 85, intérêts et frais compris). C'est ainsi une somme totale de 40'350 francs 95 qui aurait été absorbée par le paiement des créances de la première série; il restait donc une somme de 24'649 francs 05 pour satisfaire les créanciers de la seconde série, soit les deux poursuites ultérieures de la recourante, et pour payer les frais (69 francs 50). Il résulte du tableau de collocation que les deux dernières poursuites de dame Z. s'élèvent, en capital, intérêts et frais, à 45'539 francs 90. Il s'en fallait donc de 20'960 francs 35 pour les couvrir entièrement au moyen du produit de la réalisation du bien saisi.
A concurrence du montant de sa créance faisant l'objet de la première série (14'543 francs 85), et à concurrence du solde net, après déduction des frais, qui pouvait lui être attribué dans la seconde série, dame Z. pouvait sans doute demander à l'Office de lui distribuer ce qui lui revenait. Dans cette mesure, on aurait pu envisager une "compensation" entre le solde que la recourante devait acquitter sur le prix d'adjudication et ce que l'Office lui devait du chef de la distribution des deniers. Mais l'Office devait en tout cas exiger le paiement immédiat - ou au plus tard à l'expiration d'un délai de 20 jours - de la somme nécessaire à désintéresser le créancier Y. dans la première série, ainsi que les frais de réalisation et de distribution. En l'espèce, à teneur du tableau de distribution, c'est une somme de 25'332 francs 40 pour Y. et de 494 francs 20 pour les frais de l'Office que la recourante aurait dû acquitter en espèces. La réclamation d'un paiement de 10'000 francs était donc insuffisante, et c'est à tort que l'Office a admis que le prix d'adjudication fût payé moyennant ce versement et a accepté la compensation pour le surplus.
3. Est nulle la décision de l'office qui lèse une réglementation prise dans l'intérêt public ou dans l'intérêt d'un cercle indéterminé de tiers et qui est dès lors contraignante (ATF 105 III 70 consid. 2). Il en va de même des décisions qui excèdent évidemment la compétence matérielle de l'office (ATF 97 III 102 et les références). Peut notamment être annulée l'adjudication qui porte sur un objet différent de celui qui a été offert selon les conditions de vente (ATF 97 III 102 consid. 6). L'office peut alors constater en tout temps la nullité d'une telle décision (ATF 97 III 5 consid. 2). On peut dès lors se demander si la décision de l'Office du 30 juillet 1985 peut s'interpréter comme constatant la nullité de l'adjudication.
En l'espèce, l'adjudication rentrait dans les compétences de l'Office, et l'objet adjugé ne diffère pas de celui mis en vente. Le devoir de l'Office de ne donner quittance pour le prix de vente que moyennant un paiement en espèces n'est pas une règle établie dans l'intérêt d'un cercle indéterminé de personnes, mais seulement dans l'intérêt des créanciers poursuivants qui ont droit à la distribution des deniers. Bien qu'entachée d'un vice, l'adjudication à la recourante ne peut donc être qualifiée d'absolument nulle, et l'Office n'était dès lors pas en droit de la déclarer nulle.
4. C'est à tort que l'autorité cantonale laisse entendre que la SBS, tiers débiteur, ne se serait pas valablement libérée en mains de la recourante, faute d'avoir été avisée par l'Office de l'adjudication. Il est en effet constant que l'Office a remis le procès-verbal d'adjudication à dame Z. Le procès-verbal constitue le titre de l'adjudicataire (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 1985, p. 208 lettre B in fine). Certes, tant que durait la saisie, la tierce débitrice ne pouvait s'acquitter qu'en mains de l'Office. Mais la réalisation de la créance du poursuivi a mis fin à la saisie et l'adjudication a transféré la créance à l'adjudicataire. Celle-ci pouvait dès lors en disposer et la tierce débitrice était en droit de se fier au titre qui lui était présenté. Au demeurant, l'indication par l'Office qu'une erreur (non précisée davantage) affectait le procès-verbal d'enchères remis à l'adjudicataire et que celui-ci devait être rectifié n'est parvenue à la banque que postérieurement au paiement en mains de la nouvelle titulaire de la créance. La créance saisie et adjugée est donc éteinte par le paiement régulier du tiers débiteur. Il ne saurait être question de procéder à nouveau à sa réalisation.
5. Dans la mesure où le poursuivant Y. n'a pas porté plainte contre l'adjudication, il n'appartient pas aux autorités de surveillance d'examiner quels droits lui confèrent les vices affectant l'adjudication. | fr | 1. La réalisation d'une créance saisie peut faire l'objet d'une vente forcée, si les poursuivants n'en demandent pas la cession en paiement. Les modalités du prix d'adjudication sont fixées par l'art. 129 LP (consid. 1). 2. Paiement du prix d'adjudication par compensation? (consid. 2).
3. Adjudication nulle ou seulement annulable? (consid. 3).
4. Sur présentation du procès-verbal d'adjudication, le débiteur de la créance saisie et adjugée se libère valablement en mains de l'adjudicataire (consid. 4). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-56%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,558 | 111 III 56 | 111 III 56
Sachverhalt ab Seite 57
A.- Dans le cadre de la série No 2.669.235 que forment les poursuites dirigées contre X. par Y. (No 2.669.235) et dame Z. (No 3.732.368), l'Office des poursuites de Genève a saisi au préjudice du poursuivi, le 2 septembre 1983, en mains de la Société de banque suisse (SBS), un carnet d'épargne nominatif du montant de 4654 francs 55 et un livret au porteur du montant de 62'422 francs 50.
La créance résultant du livret au porteur a été à nouveau saisie, le 2 novembre 1984, dans le cadre des poursuites Nos 3.779.089 et 4.102.609 dirigées par dame Z. contre le même débiteur, formant la série No 3.779.089.
Le 14 décembre 1984, dame Z. a requis la vente de l'objet saisi dans le cadre de la série No 3.779.089. Y. a également requis, le 18 décembre 1984, la réalisation de la créance dans le cadre de la série No 2.669.235.
L'Office des poursuites de Genève a estimé la créance découlant du livret au porteur à 50'000 francs et l'a réalisée le 15 mai 1985. Il résulte du procès-verbal de la vente que la créance a produit 65'000 francs, plus "un versement par UBS" de 10'000 francs, soit en tout 75'000 francs. L'adjudication a été faite à Me L., représentant les intérêts de dame Z., "en compensation de créances".
L'Office des poursuites a établi un état de collocation du produit de la vente. Il résulte de cette pièce, qui n'a pas été communiquée aux parties, que Y. avait droit à 25'332 francs 40 dans le cadre de sa poursuite participant à la première série. De son côté, dame Z. avait droit à 14'543 francs 85 dans la première série, et à 37'177 francs 90 et 8362 francs pour les deux créances faisant l'objet de la seconde série.
Le 8 juillet 1985, l'Office a avisé Me L. qu'à la suite de l'adjudication obtenue pour le prix de 65'000 francs, et sur lequel il avait versé 10'000 francs "sous réserve que cette somme soit suffisante pour solder la poursuite No 2.669.235" (savoir la poursuite de Y.), l'état de collocation faisait apparaître que restait due une somme de 15'826 francs 60 (15'332 francs 40 + 494 francs 20 pour les frais de vente et de collocation). Un délai de 20 jours a été imparti à Me L. pour verser ce montant à l'Office de manière à lui permettre de solder la poursuite de Y.
Le 16 juillet 1985, la SBS a demandé à l'Office si elle pouvait payer à Me L., qui présentait le procès-verbal de vente, le montant du livret au porteur saisi. L'Office répondit par la négative le 23 juillet 1985, précisant que l'adjudication n'était pas définitive. Toutefois, le 22 juillet 1985, la SBS avait versé le montant du livret saisi et adjugé à Me L.
Suite aux contestations formulées par Me L. quant à l'existence de conditions imposées lors de l'adjudication, l'Office des poursuites lui expliqua, par décision du 30 juillet 1985, que dame Z. ne pouvait compenser sa créance contre le poursuivi avec le paiement du prix d'adjudication, dans la mesure où elle était en concours avec la créance de Y. formant la première série, et qu'elle avait "l'obligation de solder les causes de la poursuite de Y.". Constatant que dame Z. refusait de payer la partie du prix d'adjudication qui excède l'acompte versé et qui correspond au solde de la poursuite de Y. pour laquelle la compensation ne peut être invoquée, l'Office a déclaré que l'adjudication était devenue caduque. Il a précisé que cette décision pouvait faire l'objet d'une plainte. Une nouvelle enchère serait fixée lorsque la décision serait définitive, l'acompte versé le 15 mai 1985 demeurant consigné pour une éventuelle prétention contre le fol enchérisseur.
B.- Par arrêt du 4 septembre 1985, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejeté la plainte portée par dame Z. contre la décision du 30 juillet 1985.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. La recourante fait valoir qu'elle a payé comptant le prix d'adjudication du bien saisi, de sorte qu'un délai pour un paiement complémentaire ne lui a pas été imparti à cette occasion et qu'il ne pouvait pas l'être ultérieurement.
a) Dans la mesure où le bien saisi consistait en une créance du poursuivi contre un tiers, on aurait pu envisager que l'Office procédât lui-même à l'encaissement de la créance auprès de la banque puis distribue les espèces obtenues entre les créanciers poursuivants. Un tel procédé eût rendu superflue toute réalisation par vente aux enchères (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, I, n. 22 ad par. 30). Il ressort toutefois du dossier qu'en l'espèce X. avait refusé de remettre le livret saisi à l'Office, de sorte que le tiers débiteur SBS ne voulait pas en verser le montant à l'Office. Dans ces conditions, la réalisation pouvait bien faire l'objet d'une vente forcée au sens de l'art. 125 LP (FRITZSCHE/WALDER, loc.cit.).
b) C'est à bon droit que l'Office des poursuites a procédé à la vente de la créance saisie comme de tout autre bien meuble, faute pour les poursuivants d'en avoir demandé la cession en paiement. Les moyens de la recourante pris de l'application de l'art. 131 LP et de celle, par analogie, de l'art. 260 LP sont dénués de pertinence.
d) Aux termes de l'art. 129 al. 1 LP, la vente se fait au comptant. L'art. 129 al. 2 LP permet tout au plus au préposé d'accorder à l'adjudicataire un terme de paiement de 20 jours.
En l'espèce, il ne ressort nullement du procès-verbal de vente qu'un terme a été accordé à l'adjudicataire pour s'acquitter du solde du prix de vente. Il en résulte bien au contraire que ce solde est payé par compensation. Dès lors, faute de fixation d'un délai lors de l'adjudication, les conditions d'application de l'art. 129 al. 3 LP ne pouvaient être réunies.
L'autorité cantonale constate que le versement de 10'000 francs avait été accepté par l'Office sous réserve que cette somme soit suffisante pour solder la poursuite No 2.669.235 de Y. qui concourait avec dame Z. dans la première série. Le procès-verbal de vente ne fait cependant nullement état d'une telle réserve qui figure pour la première fois dans la lettre de l'Office à l'avocat de la recourante en date du 8 juillet 1985. Cette réserve ne correspond d'ailleurs à rien. La poursuite de Y., selon le procès-verbal de saisie du 2 septembre 1982, se montait en capital à 16'598 francs 45 + 2631 francs + 37 francs + 240 francs, soit à une somme bien supérieure au montant de 10'000 francs payé par l'adjudicataire. Il n'était dès lors pas question que le chèque remis par Me L. fût suffisant pour solder la poursuite de Y. C'est donc par inadvertance manifeste que l'autorité cantonale a admis qu'une telle réserve avait été faite lors de l'adjudication.
Dans la mesure où l'adjudication de la créance saisie n'a pas été assortie d'une réserve et où un terme de 20 jours au plus n'a pas été imparti pour payer un montant complémentaire, la décision du 30 juillet 1985 constatant la caducité de l'adjudication est dénuée de fondement. On relèvera de surcroît que la première réclamation d'un montant complémentaire n'est intervenue que le 8 juillet 1985, soit bien plus de 20 jours après l'adjudication du 15 mai 1985, alors que le délai que l'Office peut accorder pour acquitter le prix de vente ne peut excéder 20 jours (art. 129 al. 2 LP).
2. Il n'en demeure pas moins que l'adjudication du 15 mai 1985 était vicieuse, dans la mesure où l'Office a admis que le prix de vente soit payé par compensation à concurrence de 55'000 francs. L'adjudicataire ne saurait en effet compenser le prix de l'adjudication avec la créance qu'il détient contre le poursuivi. Le poursuivi n'est pas titulaire de la créance du prix d'adjudication. Celui-ci est dû à l'office qui s'en servira pour prélever les frais de réalisation et de distribution et pour payer les poursuivants saisissants de la série où la réalisation a été requise et faite (art. 144 al. 3 et 4 LP). La référence faite par l'autorité cantonale aux art. 213 et 214 LP est donc sans pertinence.
Tout au plus peut-on admettre que l'adjudicataire ne verse pas le prix de vente lorsqu'il est le seul créancier poursuivant (ou qu'il bénéficie, vis-à-vis des autres poursuivants, d'un droit préférable au produit de la réalisation selon l'art. 110 LP) et que le paiement en mains de l'Office pour s'acquitter du prix de l'adjudication lui donne immédiatement le droit de réclamer le versement de ces espèces en couverture de sa créance, espèces que l'Office doit lui distribuer en application de l'art. 144 LP (ATF 79 III 22ss). C'est dans cette seule mesure que l'on peut improprement parler d'une compensation. Le créancier enchérisseur doit du reste, même dans une telle situation, verser la somme correspondant aux frais. Ceux-ci sont en effet prélevés par l'Office en vertu de l'art. 144 al. 3 LP, et c'est le produit net qui doit être distribué, soit reversé au créancier lorsque celui-ci a seul un droit préférable à la distribution.
En l'espèce, dame Z. n'était pas l'unique créancier du poursuivi. Elle était en concours, dans la première série, avec Y. Le produit de la réalisation de la créance, par 65'000 francs, aurait permis de payer les frais de la vente aux enchères (474 francs 70), la créance en capital, intérêts et frais de Y. (25'332 francs 40), et la créance de dame Z. participant à la première série (14'543 francs 85, intérêts et frais compris). C'est ainsi une somme totale de 40'350 francs 95 qui aurait été absorbée par le paiement des créances de la première série; il restait donc une somme de 24'649 francs 05 pour satisfaire les créanciers de la seconde série, soit les deux poursuites ultérieures de la recourante, et pour payer les frais (69 francs 50). Il résulte du tableau de collocation que les deux dernières poursuites de dame Z. s'élèvent, en capital, intérêts et frais, à 45'539 francs 90. Il s'en fallait donc de 20'960 francs 35 pour les couvrir entièrement au moyen du produit de la réalisation du bien saisi.
A concurrence du montant de sa créance faisant l'objet de la première série (14'543 francs 85), et à concurrence du solde net, après déduction des frais, qui pouvait lui être attribué dans la seconde série, dame Z. pouvait sans doute demander à l'Office de lui distribuer ce qui lui revenait. Dans cette mesure, on aurait pu envisager une "compensation" entre le solde que la recourante devait acquitter sur le prix d'adjudication et ce que l'Office lui devait du chef de la distribution des deniers. Mais l'Office devait en tout cas exiger le paiement immédiat - ou au plus tard à l'expiration d'un délai de 20 jours - de la somme nécessaire à désintéresser le créancier Y. dans la première série, ainsi que les frais de réalisation et de distribution. En l'espèce, à teneur du tableau de distribution, c'est une somme de 25'332 francs 40 pour Y. et de 494 francs 20 pour les frais de l'Office que la recourante aurait dû acquitter en espèces. La réclamation d'un paiement de 10'000 francs était donc insuffisante, et c'est à tort que l'Office a admis que le prix d'adjudication fût payé moyennant ce versement et a accepté la compensation pour le surplus.
3. Est nulle la décision de l'office qui lèse une réglementation prise dans l'intérêt public ou dans l'intérêt d'un cercle indéterminé de tiers et qui est dès lors contraignante (ATF 105 III 70 consid. 2). Il en va de même des décisions qui excèdent évidemment la compétence matérielle de l'office (ATF 97 III 102 et les références). Peut notamment être annulée l'adjudication qui porte sur un objet différent de celui qui a été offert selon les conditions de vente (ATF 97 III 102 consid. 6). L'office peut alors constater en tout temps la nullité d'une telle décision (ATF 97 III 5 consid. 2). On peut dès lors se demander si la décision de l'Office du 30 juillet 1985 peut s'interpréter comme constatant la nullité de l'adjudication.
En l'espèce, l'adjudication rentrait dans les compétences de l'Office, et l'objet adjugé ne diffère pas de celui mis en vente. Le devoir de l'Office de ne donner quittance pour le prix de vente que moyennant un paiement en espèces n'est pas une règle établie dans l'intérêt d'un cercle indéterminé de personnes, mais seulement dans l'intérêt des créanciers poursuivants qui ont droit à la distribution des deniers. Bien qu'entachée d'un vice, l'adjudication à la recourante ne peut donc être qualifiée d'absolument nulle, et l'Office n'était dès lors pas en droit de la déclarer nulle.
4. C'est à tort que l'autorité cantonale laisse entendre que la SBS, tiers débiteur, ne se serait pas valablement libérée en mains de la recourante, faute d'avoir été avisée par l'Office de l'adjudication. Il est en effet constant que l'Office a remis le procès-verbal d'adjudication à dame Z. Le procès-verbal constitue le titre de l'adjudicataire (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 1985, p. 208 lettre B in fine). Certes, tant que durait la saisie, la tierce débitrice ne pouvait s'acquitter qu'en mains de l'Office. Mais la réalisation de la créance du poursuivi a mis fin à la saisie et l'adjudication a transféré la créance à l'adjudicataire. Celle-ci pouvait dès lors en disposer et la tierce débitrice était en droit de se fier au titre qui lui était présenté. Au demeurant, l'indication par l'Office qu'une erreur (non précisée davantage) affectait le procès-verbal d'enchères remis à l'adjudicataire et que celui-ci devait être rectifié n'est parvenue à la banque que postérieurement au paiement en mains de la nouvelle titulaire de la créance. La créance saisie et adjugée est donc éteinte par le paiement régulier du tiers débiteur. Il ne saurait être question de procéder à nouveau à sa réalisation.
5. Dans la mesure où le poursuivant Y. n'a pas porté plainte contre l'adjudication, il n'appartient pas aux autorités de surveillance d'examiner quels droits lui confèrent les vices affectant l'adjudication. | fr | 1. La realizzazione di un credito pignorato può avvenire con vendita all'asta se i creditori procedenti non ne domandano la cessione in pagamento. Le modalità relative al prezzo di aggiudicazione sono stabilite dall'art. 129 LEF (consid. 1). 2. Pagamento del prezzo di aggiudicazione per compensazione? (consid. 2).
3. Aggiudicazione nulla o soltanto annullabile? (consid. 3).
4. Il debitore del credito pignorato e aggiudicato si libera validamente pagando nelle mani dell'aggiudicatario che esibisce il verbale di aggiudicazione (consid. 4). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-56%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,559 | 111 III 63 | 111 III 63
Sachverhalt ab Seite 63
A.- In verschiedenen Betreibungen - darunter der Betreibung des B. - gegen N. wurde am 25. Januar 1985 die Pfändung vollzogen. Das die Pfändung vollziehende Betreibungsamt nahm Aktiven zum Schätzungswert von insgesamt Fr. 31'440.-- in die Pfändungsurkunde auf, vermerkte aber, dass die aufgenommenen Vermögensgegenstände bereits vorgepfändet seien und erneut gepfändet würden. Die Pfändungsvorgänge zugunsten von Pfändungsgruppen, denen der Gläubiger B. nicht angehörte, wurden vom Betreibungsamt mit total ca. Fr. 114'000.-- angegeben. Die Pfändungsurkunde diente als provisorischer Verlustschein im Sinne von Art. 115 Abs. 2 SchKG.
Am 26. April 1985 stellte der Gläubiger B. das Verwertungsbegehren für den Betrag von Fr. 4'842.-- plus 5% Zins seit 7. September 1984 und die Betreibungskosten. Das veranlasste das Betreibungsamt am 29. April 1985, von ihm einen Kostenvorschuss von Fr. 1'200.-- zu fordern, dies unter der Androhung, dass das Verwertungsbegehren als zurückgezogen betrachtet werde, sofern der Kostenvorschuss nicht innert der Frist von zehn Tagen geleistet werde.
Nachdem B. das Betreibungsamt um Wiedererwägung der Verfügung ersucht hatte, hielt dieses an der Forderung des Kostenvorschusses fest. Das wurde dem Gläubiger durch eine zweite Verfügung (mit erneuter Fristansetzung) am 4. Juni 1985 eröffnet.
B.- Vom Gläubiger B. gegen die Auferlegung des Kostenvorschusses erhobene Beschwerden wurden von der unteren und der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs abgewiesen. Ebenso wies die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts den Rekurs des Gläubigers ab mit den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Gemäss Art. 68 Abs. 1 SchKG sind die Betreibungskosten vom Gläubiger vorzuschiessen und kann das Betreibungsamt, wenn der Vorschuss nicht geleistet wird, die Betreibungshandlung einstweilen unterlassen. Der Rekurrent bestreitet diese Obliegenheit zur Leistung eines Kostenvorschusses dem Grundsatz nach nicht mehr.
2. Indessen hält der Rekurrent den Kostenvorschuss für entbehrlich, weil gemäss Art. 144 Abs. 3 SchKG aus dem Erlös vorab die Kosten der Verwertung und der Verteilung zu bezahlen seien. Nach der Meinung des Rekurrenten wird aus der Verwertung der gepfändeten Aktiven im Schätzungswert von total Fr. 31'440.-- ohne Zweifel ein Erlös resultieren, aus dem die Kosten der Verwertung gedeckt werden können.
Die obere kantonale Aufsichtsbehörde stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, der zu erwartende Verwertungserlös werde vollumfänglich an dem Rekurrenten vorangehende Pfändungsgruppen fallen; da diese jedoch selber kein Verwertungsbegehren gestellt hätten, könnten sie nicht zur Tragung der Kosten der Verwertung herangezogen werden. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.
Selbstverständlich kann von keinem Gläubiger der vorangehenden Pfändungsgruppen, der kein Verwertungsbegehren gestellt hat, ein Kostenvorschuss gefordert werden. Das ändert aber nichts daran, dass in dem Moment, wo es zu einer Verwertung kommt - und sei dies auf Verlangen eines Gläubigers einer nachgehenden Pfändungsgruppe, was nach Massgabe von Art. 117 Abs. 2 SchKG durchaus möglich ist -, aus deren Erlös entsprechend Art. 144 Abs. 3 SchKG vorab die Kosten der Verwertung und der Verteilung zu bezahlen sind. Lediglich der Nettoerlös, der nach Abzug dieser Kosten verbleibt, kommt den Gläubigern der vorangehenden Pfändungsgruppe zugute - dies unabhängig davon, ob sie die Verwertung verlangt haben oder nicht (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, § 32 Rz. 6; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibung- und Konkursrechts, § 29 N. 11). Werden indessen die Kosten der Verwertung durch den Erlös nicht gedeckt, so können sie nur jenen Gläubigern auferlegt werden, die das Verwertungsbegehren gestellt haben (BGE 55 III 122ff.; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O.). Umgekehrt sind in dem Fall, wo die Kosten durch den Erlös gedeckt werden, diese vorweg dem Gläubiger zurückzuerstatten, der sie vorgeschossen hat (JÄGER, Schuldbetreibung und Konkurs, I. Band, S. 485). Deshalb irrt die kantonale Aufsichtsbehörde, wenn sie meint, die Kosten der Verwertung und der Verteilung könnten dann, wenn ein Gläubiger einer nachgehenden Pfändungsgruppe die Verwertung verlangt hat, nicht vom Erlös abgezogen werden, bevor die Gläubiger vorangehender Pfändungsgruppen vollständig befriedigt sind. Diese Gläubiger vorangehender Pfändungsgruppen haben erst Anspruch auf Beteiligung am Verwertungserlös, nachdem - wie Art. 144 Abs. 3 SchKG es verlangt - die Kosten der Verwertung und der Verteilung bezahlt bzw. jenem Gläubiger zurückerstattet sind, der sie vorgeschossen hat.
3. Nun übersieht aber der Rekurrent, dass Art. 144 SchKG einerseits und Art. 68 SchKG anderseits zwei verschiedene Dinge regeln (vgl. BGE 90 III 36 ff.). Ungeachtet dessen, dass nach dem Gesagten die Kosten vorab zu bezahlen sind, kann das Betreibungsamt einen Vorschuss fordern für die Gebühren und Auslagen, welche die Verwertung voraussichtlich mit sich bringen wird (vgl. zu den einzelnen Posten JOOS, Handbuch für die Betreibungsbeamten der Schweiz, S. 230). Daran ändert auch die Erwartung nichts, dass die Kosten der Verwertung und Verteilung ohne weiteres durch den Erlös gedeckt werden können. Der Anspruch des die Verwertung verlangenden Gläubigers besteht diesfalls nicht auf Befreiung von der Bezahlung eines Kostenvorschusses, sondern nur - wie dargelegt - auf dessen Rückerstattung nach durchgeführter Verwertung.
Wenn also der Rekurrent im vorliegenden Fall auf der Verwertung besteht und einen definitiven Verlustschein erlangen möchte, muss er dem Betreibungsamt den geforderten Kostenvorschuss leisten. Er darf damit rechnen, dass ihm dieser zurückerstattet wird, bevor die Gläubiger vorangehender Pfändungsgruppen aus dem Erlös befriedigt werden. | de | Art. 68 Abs. 1 und 144 Abs. 3 SchKG (Leistung und Rückerstattung des Kostenvorschusses). Der Kostenvorschuss ist von jenem Gläubiger zu leisten, der das Verwertungsbegehren gestellt hat. Hat ein Gläubiger einer nachgehenden Pfändungsgruppe das Verwertungsbegehren gestellt, so sind nach der Regel von Art. 144 Abs. 3 SchKG vorab die Kosten der Verwertung und Verteilung zu bezahlen und ist somit auch der geleistete Kostenvorschuss zurückzuerstatten; lediglich der Nettoerlös, der nach Abzug der Kosten verbleibt, kommt den Gläubigern der vorangehenden Pfändungsgruppen zugute (E. 2).
Die Erwartung, dass die Kosten der Verwertung und Verteilung ohne weiteres durch den Erlös gedeckt werden können, befreit den die Verwertung begehrenden Gläubiger nicht von der Leistung eines Kostenvorschusses (E. 3). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-63%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,560 | 111 III 63 | 111 III 63
Sachverhalt ab Seite 63
A.- In verschiedenen Betreibungen - darunter der Betreibung des B. - gegen N. wurde am 25. Januar 1985 die Pfändung vollzogen. Das die Pfändung vollziehende Betreibungsamt nahm Aktiven zum Schätzungswert von insgesamt Fr. 31'440.-- in die Pfändungsurkunde auf, vermerkte aber, dass die aufgenommenen Vermögensgegenstände bereits vorgepfändet seien und erneut gepfändet würden. Die Pfändungsvorgänge zugunsten von Pfändungsgruppen, denen der Gläubiger B. nicht angehörte, wurden vom Betreibungsamt mit total ca. Fr. 114'000.-- angegeben. Die Pfändungsurkunde diente als provisorischer Verlustschein im Sinne von Art. 115 Abs. 2 SchKG.
Am 26. April 1985 stellte der Gläubiger B. das Verwertungsbegehren für den Betrag von Fr. 4'842.-- plus 5% Zins seit 7. September 1984 und die Betreibungskosten. Das veranlasste das Betreibungsamt am 29. April 1985, von ihm einen Kostenvorschuss von Fr. 1'200.-- zu fordern, dies unter der Androhung, dass das Verwertungsbegehren als zurückgezogen betrachtet werde, sofern der Kostenvorschuss nicht innert der Frist von zehn Tagen geleistet werde.
Nachdem B. das Betreibungsamt um Wiedererwägung der Verfügung ersucht hatte, hielt dieses an der Forderung des Kostenvorschusses fest. Das wurde dem Gläubiger durch eine zweite Verfügung (mit erneuter Fristansetzung) am 4. Juni 1985 eröffnet.
B.- Vom Gläubiger B. gegen die Auferlegung des Kostenvorschusses erhobene Beschwerden wurden von der unteren und der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs abgewiesen. Ebenso wies die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts den Rekurs des Gläubigers ab mit den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Gemäss Art. 68 Abs. 1 SchKG sind die Betreibungskosten vom Gläubiger vorzuschiessen und kann das Betreibungsamt, wenn der Vorschuss nicht geleistet wird, die Betreibungshandlung einstweilen unterlassen. Der Rekurrent bestreitet diese Obliegenheit zur Leistung eines Kostenvorschusses dem Grundsatz nach nicht mehr.
2. Indessen hält der Rekurrent den Kostenvorschuss für entbehrlich, weil gemäss Art. 144 Abs. 3 SchKG aus dem Erlös vorab die Kosten der Verwertung und der Verteilung zu bezahlen seien. Nach der Meinung des Rekurrenten wird aus der Verwertung der gepfändeten Aktiven im Schätzungswert von total Fr. 31'440.-- ohne Zweifel ein Erlös resultieren, aus dem die Kosten der Verwertung gedeckt werden können.
Die obere kantonale Aufsichtsbehörde stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, der zu erwartende Verwertungserlös werde vollumfänglich an dem Rekurrenten vorangehende Pfändungsgruppen fallen; da diese jedoch selber kein Verwertungsbegehren gestellt hätten, könnten sie nicht zur Tragung der Kosten der Verwertung herangezogen werden. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.
Selbstverständlich kann von keinem Gläubiger der vorangehenden Pfändungsgruppen, der kein Verwertungsbegehren gestellt hat, ein Kostenvorschuss gefordert werden. Das ändert aber nichts daran, dass in dem Moment, wo es zu einer Verwertung kommt - und sei dies auf Verlangen eines Gläubigers einer nachgehenden Pfändungsgruppe, was nach Massgabe von Art. 117 Abs. 2 SchKG durchaus möglich ist -, aus deren Erlös entsprechend Art. 144 Abs. 3 SchKG vorab die Kosten der Verwertung und der Verteilung zu bezahlen sind. Lediglich der Nettoerlös, der nach Abzug dieser Kosten verbleibt, kommt den Gläubigern der vorangehenden Pfändungsgruppe zugute - dies unabhängig davon, ob sie die Verwertung verlangt haben oder nicht (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, § 32 Rz. 6; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibung- und Konkursrechts, § 29 N. 11). Werden indessen die Kosten der Verwertung durch den Erlös nicht gedeckt, so können sie nur jenen Gläubigern auferlegt werden, die das Verwertungsbegehren gestellt haben (BGE 55 III 122ff.; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O.). Umgekehrt sind in dem Fall, wo die Kosten durch den Erlös gedeckt werden, diese vorweg dem Gläubiger zurückzuerstatten, der sie vorgeschossen hat (JÄGER, Schuldbetreibung und Konkurs, I. Band, S. 485). Deshalb irrt die kantonale Aufsichtsbehörde, wenn sie meint, die Kosten der Verwertung und der Verteilung könnten dann, wenn ein Gläubiger einer nachgehenden Pfändungsgruppe die Verwertung verlangt hat, nicht vom Erlös abgezogen werden, bevor die Gläubiger vorangehender Pfändungsgruppen vollständig befriedigt sind. Diese Gläubiger vorangehender Pfändungsgruppen haben erst Anspruch auf Beteiligung am Verwertungserlös, nachdem - wie Art. 144 Abs. 3 SchKG es verlangt - die Kosten der Verwertung und der Verteilung bezahlt bzw. jenem Gläubiger zurückerstattet sind, der sie vorgeschossen hat.
3. Nun übersieht aber der Rekurrent, dass Art. 144 SchKG einerseits und Art. 68 SchKG anderseits zwei verschiedene Dinge regeln (vgl. BGE 90 III 36 ff.). Ungeachtet dessen, dass nach dem Gesagten die Kosten vorab zu bezahlen sind, kann das Betreibungsamt einen Vorschuss fordern für die Gebühren und Auslagen, welche die Verwertung voraussichtlich mit sich bringen wird (vgl. zu den einzelnen Posten JOOS, Handbuch für die Betreibungsbeamten der Schweiz, S. 230). Daran ändert auch die Erwartung nichts, dass die Kosten der Verwertung und Verteilung ohne weiteres durch den Erlös gedeckt werden können. Der Anspruch des die Verwertung verlangenden Gläubigers besteht diesfalls nicht auf Befreiung von der Bezahlung eines Kostenvorschusses, sondern nur - wie dargelegt - auf dessen Rückerstattung nach durchgeführter Verwertung.
Wenn also der Rekurrent im vorliegenden Fall auf der Verwertung besteht und einen definitiven Verlustschein erlangen möchte, muss er dem Betreibungsamt den geforderten Kostenvorschuss leisten. Er darf damit rechnen, dass ihm dieser zurückerstattet wird, bevor die Gläubiger vorangehender Pfändungsgruppen aus dem Erlös befriedigt werden. | de | Art. 68 al. 1 et 144 al. 3 LP (versement et restitution de l'avance des frais). Tout créancier qui requiert la vente doit effectuer l'avance des frais. Lorsqu'un créancier d'une série postérieure a requis la vente, l'office doit, en application de l'art. 144 al. 3 LP, prélever d'abord les frais de réalisation et de distribution et, par conséquent, restituer l'avance faite. Seul le produit net de la vente profite aux créanciers de la série antérieure (consid. 2).
La perspective que les frais de la réalisation et de la distribution des deniers seront couverts par le produit de la vente ne dispense pas le créancier qui l'a requise de procéder à l'avance des frais (consid. 3). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-63%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,561 | 111 III 63 | 111 III 63
Sachverhalt ab Seite 63
A.- In verschiedenen Betreibungen - darunter der Betreibung des B. - gegen N. wurde am 25. Januar 1985 die Pfändung vollzogen. Das die Pfändung vollziehende Betreibungsamt nahm Aktiven zum Schätzungswert von insgesamt Fr. 31'440.-- in die Pfändungsurkunde auf, vermerkte aber, dass die aufgenommenen Vermögensgegenstände bereits vorgepfändet seien und erneut gepfändet würden. Die Pfändungsvorgänge zugunsten von Pfändungsgruppen, denen der Gläubiger B. nicht angehörte, wurden vom Betreibungsamt mit total ca. Fr. 114'000.-- angegeben. Die Pfändungsurkunde diente als provisorischer Verlustschein im Sinne von Art. 115 Abs. 2 SchKG.
Am 26. April 1985 stellte der Gläubiger B. das Verwertungsbegehren für den Betrag von Fr. 4'842.-- plus 5% Zins seit 7. September 1984 und die Betreibungskosten. Das veranlasste das Betreibungsamt am 29. April 1985, von ihm einen Kostenvorschuss von Fr. 1'200.-- zu fordern, dies unter der Androhung, dass das Verwertungsbegehren als zurückgezogen betrachtet werde, sofern der Kostenvorschuss nicht innert der Frist von zehn Tagen geleistet werde.
Nachdem B. das Betreibungsamt um Wiedererwägung der Verfügung ersucht hatte, hielt dieses an der Forderung des Kostenvorschusses fest. Das wurde dem Gläubiger durch eine zweite Verfügung (mit erneuter Fristansetzung) am 4. Juni 1985 eröffnet.
B.- Vom Gläubiger B. gegen die Auferlegung des Kostenvorschusses erhobene Beschwerden wurden von der unteren und der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs abgewiesen. Ebenso wies die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts den Rekurs des Gläubigers ab mit den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Gemäss Art. 68 Abs. 1 SchKG sind die Betreibungskosten vom Gläubiger vorzuschiessen und kann das Betreibungsamt, wenn der Vorschuss nicht geleistet wird, die Betreibungshandlung einstweilen unterlassen. Der Rekurrent bestreitet diese Obliegenheit zur Leistung eines Kostenvorschusses dem Grundsatz nach nicht mehr.
2. Indessen hält der Rekurrent den Kostenvorschuss für entbehrlich, weil gemäss Art. 144 Abs. 3 SchKG aus dem Erlös vorab die Kosten der Verwertung und der Verteilung zu bezahlen seien. Nach der Meinung des Rekurrenten wird aus der Verwertung der gepfändeten Aktiven im Schätzungswert von total Fr. 31'440.-- ohne Zweifel ein Erlös resultieren, aus dem die Kosten der Verwertung gedeckt werden können.
Die obere kantonale Aufsichtsbehörde stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, der zu erwartende Verwertungserlös werde vollumfänglich an dem Rekurrenten vorangehende Pfändungsgruppen fallen; da diese jedoch selber kein Verwertungsbegehren gestellt hätten, könnten sie nicht zur Tragung der Kosten der Verwertung herangezogen werden. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.
Selbstverständlich kann von keinem Gläubiger der vorangehenden Pfändungsgruppen, der kein Verwertungsbegehren gestellt hat, ein Kostenvorschuss gefordert werden. Das ändert aber nichts daran, dass in dem Moment, wo es zu einer Verwertung kommt - und sei dies auf Verlangen eines Gläubigers einer nachgehenden Pfändungsgruppe, was nach Massgabe von Art. 117 Abs. 2 SchKG durchaus möglich ist -, aus deren Erlös entsprechend Art. 144 Abs. 3 SchKG vorab die Kosten der Verwertung und der Verteilung zu bezahlen sind. Lediglich der Nettoerlös, der nach Abzug dieser Kosten verbleibt, kommt den Gläubigern der vorangehenden Pfändungsgruppe zugute - dies unabhängig davon, ob sie die Verwertung verlangt haben oder nicht (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, § 32 Rz. 6; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibung- und Konkursrechts, § 29 N. 11). Werden indessen die Kosten der Verwertung durch den Erlös nicht gedeckt, so können sie nur jenen Gläubigern auferlegt werden, die das Verwertungsbegehren gestellt haben (BGE 55 III 122ff.; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O.). Umgekehrt sind in dem Fall, wo die Kosten durch den Erlös gedeckt werden, diese vorweg dem Gläubiger zurückzuerstatten, der sie vorgeschossen hat (JÄGER, Schuldbetreibung und Konkurs, I. Band, S. 485). Deshalb irrt die kantonale Aufsichtsbehörde, wenn sie meint, die Kosten der Verwertung und der Verteilung könnten dann, wenn ein Gläubiger einer nachgehenden Pfändungsgruppe die Verwertung verlangt hat, nicht vom Erlös abgezogen werden, bevor die Gläubiger vorangehender Pfändungsgruppen vollständig befriedigt sind. Diese Gläubiger vorangehender Pfändungsgruppen haben erst Anspruch auf Beteiligung am Verwertungserlös, nachdem - wie Art. 144 Abs. 3 SchKG es verlangt - die Kosten der Verwertung und der Verteilung bezahlt bzw. jenem Gläubiger zurückerstattet sind, der sie vorgeschossen hat.
3. Nun übersieht aber der Rekurrent, dass Art. 144 SchKG einerseits und Art. 68 SchKG anderseits zwei verschiedene Dinge regeln (vgl. BGE 90 III 36 ff.). Ungeachtet dessen, dass nach dem Gesagten die Kosten vorab zu bezahlen sind, kann das Betreibungsamt einen Vorschuss fordern für die Gebühren und Auslagen, welche die Verwertung voraussichtlich mit sich bringen wird (vgl. zu den einzelnen Posten JOOS, Handbuch für die Betreibungsbeamten der Schweiz, S. 230). Daran ändert auch die Erwartung nichts, dass die Kosten der Verwertung und Verteilung ohne weiteres durch den Erlös gedeckt werden können. Der Anspruch des die Verwertung verlangenden Gläubigers besteht diesfalls nicht auf Befreiung von der Bezahlung eines Kostenvorschusses, sondern nur - wie dargelegt - auf dessen Rückerstattung nach durchgeführter Verwertung.
Wenn also der Rekurrent im vorliegenden Fall auf der Verwertung besteht und einen definitiven Verlustschein erlangen möchte, muss er dem Betreibungsamt den geforderten Kostenvorschuss leisten. Er darf damit rechnen, dass ihm dieser zurückerstattet wird, bevor die Gläubiger vorangehender Pfändungsgruppen aus dem Erlös befriedigt werden. | de | Art. 68 cpv. 1 e 144 cpv. 3 LEF (versamento e restituzione degli anticipi delle spese). Ogni creditore che chiede la vendita deve anticipare le spese relative. Ove la domanda di vendita sia stata presentata da un creditore partecipante ad un gruppo successivo, le spese della realizzazione e della ripartizione vanno prelevate dalla somma ricavata, a norma dell'art. 144 cpv. 3 LEF, e va pertanto restituito anche l'anticipo delle spese versato; ai creditori del gruppo anteriore compete solo la somma netta risultante dopo la deduzione delle spese (consid. 2).
La prevedibile copertura delle spese di realizzazione e di ripartizione mediante il ricavo dalla vendita non dispensa il creditore che abbia chiesto la vendita dall'obbligo di anticipare tali spese (consid. 3). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-63%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,562 | 111 III 66 | 111 III 66
Sachverhalt ab Seite 66
Mit Entscheid vom 6. März 1985 eröffnete das Bezirksgericht Aarau über P. S. gestützt auf dessen Insolvenzerklärung in Anwendung von Art. 191 SchKG den Konkurs. Gegen diesen Entscheid legte die Einwohnergemeinde Kölliken beim Obergericht des Kantons Aargau Berufung ein. Sie machte im wesentlichen geltend, die Insolvenzerklärung sei als rechtsmissbräuchlich zu betrachten. Das Obergericht trat indessen mit Entscheid vom 19. Juni 1985 auf die Berufung nicht ein, mit der Begründung, die Gemeinde Kölliken sei als Gläubigerin zur Ergreifung der Berufung gegen die aufgrund der Insolvenzerklärung des Schuldners erfolgte Konkurseröffnung nicht legitimiert. Gegen diesen Entscheid hat die Einwohnergemeinde Kölliken staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV erhoben. P. S. und das Obergericht beantragen in ihren Vernehmlassungen die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht hat der Beschwerdeführerin die Legitimation zur Berufung deswegen abgesprochen, weil sie im Konkurseröffnungsverfahren aufgrund einer Insolvenzerklärung des Schuldners nicht Partei sei und weil sie als Drittperson von der Konkurseröffnung nur mittelbar betroffen werde. Diese Begründung ist zumindest nicht willkürlich. Die Konkurseröffnung aufgrund einer Insolvenzerklärung erfolgt in der Tat auf einseitigen Antrag des Schuldners hin. Eine Konkursverhandlung findet nicht statt, wie auch die Beschwerdeführerin einräumt. Die Gläubiger werden somit vom Konkursrichter nicht angehört, und das Konkursdekret wird ihnen auch nicht mitgeteilt. Unter diesen Umständen lässt sich sehr wohl die Auffassung vertreten, sie seien zur Berufung gegen das Konkursdekret nicht legitimiert. Aus Art. 174 SchKG, der nach Art. 194 SchKG auch auf die ohne vorgängige Betreibung erfolgten Konkurseröffnungen anwendbar ist, ergibt sich nichts anderes. Zwar sagt diese Bestimmung nicht ausdrücklich, dass nur die Parteien des erstinstanzlichen Konkurseröffnungsverfahrens als Berufungskläger in Frage kommen. Sie schreibt aber auch das Gegenteil nicht vor. Der Wortlaut von Art. 174 SchKG, wonach gegen den Entscheid über das Konkursbegehren binnen zehn Tagen seit dessen Mitteilung Berufung eingelegt werden kann, spricht eher gegen die Ausweitung der Berufungslegitimation auf weitere Beteiligte, da diesen der Entscheid über das Konkursbegehren nicht mitgeteilt wird und deshalb nicht feststünde, wann für sie die Berufungsfrist zu laufen beginnen würde. Es kann auch nicht gesagt werden, Art. 174 SchKG habe im Verfahren nach Art. 191 SchKG gar keinen Sinn, wenn er nicht im Sinne der Beschwerdeführerin ausgelegt würde. Immerhin räumt er dem Schuldner das Recht ein, gegen die Abweisung seines Konkursbegehrens Berufung zu erheben. Aber auch gegen die Gutheissung des Konkursbegehrens ist eine Berufung ausnahmsweise denkbar, dann nämlich, wenn der Schuldner geltend machen will, die Insolvenzerklärung habe nicht seinem Willen entsprochen (JAEGER, N. 3 zu Art. 191 SchKG; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Bd. II, S. 33). Zuzugestehen ist der Beschwerdeführerin, dass die Auffassung des Obergerichts zur Folge haben kann, dass ein Konkurs aufgrund einer offenbar rechtsmissbräuchlichen Insolvenzerklärung eröffnet wird, da der Konkursrichter ohne Mitwirkung der Gläubiger kaum in der Lage ist, einen Rechtsmissbrauch zu erkennen. Diese Überlegung spricht jedoch nicht zwingend dafür, die Legitimation zur Berufung auf die Gläubiger auszudehnen. Hätte der Gesetzgeber nämlich Wert darauf gelegt, dass allfälligen Einwendungen der Gläubiger gegen die Insolvenzerklärung Rechnung getragen wird, so hätte er zweifellos schon das erstinstanzliche Verfahren anders organisiert. Nachdem er das nicht getan hat, darf ohne jede Willkür angenommen werden, solche Einwendungen seien auch im Berufungsverfahren nicht zu berücksichtigen.
Die Annahme des Obergerichts, die Legitimation zur Berufung sei der Beschwerdeführerin auch deswegen zu versagen, weil sie durch den aufgrund der Insolvenzerklärung über den Beschwerdegegner eröffneten Konkurs nur mittelbar betroffen werde, ist ebenfalls haltbar. Wohl hat der Konkurs mannigfache Auswirkungen auf die Rechte der Gläubiger (vgl. Art. 208 ff. SchKG). Dabei handelt es sich jedoch bloss um eine Reflexwirkung der Konkurseröffnung. Die Voraussetzungen, unter denen nach den Ausführungen von GULDENER (Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 492) ausnahmsweise am Verfahren nicht beteiligte Dritte zur Ergreifung eines Rechtsmittels legitimiert sind, sind daher für die Gläubiger im Verfahren nach Art. 191 SchKG nicht erfüllt, sowenig wie für die Gläubiger im ordentlichen Konkurseröffnungsverfahren, die nicht selber das Konkursbegehren gestellt haben. Auch diese können gegen die ohne ihre Beteiligung erwirkte Konkurseröffnung kein Rechtsmittel erheben, obwohl sich der Konkurs mittelbar auch auf ihre Rechte auswirkt.
Im übrigen steht der angefochtene Entscheid sowohl mit der kantonalen Rechtsprechung als auch mit der Lehre in Einklang (JdT 1962 II S. 126/127; ZBJV 86/1950 S. 535; JAEGER, N. 3 zu Art. 191 SchKG; JAEGER/DAENIKER, N. 3 zu Art. 191 SchKG; BLUMENSTEIN, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, S. 605/606; FRITZSCHE, a.a.O., S. 33; W. BAUMANN, Die Konkurseröffnung nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Diss. Zürich 1979, S. 141/142; B. ZAHNER, Die Berufung gegen Erkenntnisse über Konkursbegehren, Diss. Zürich 1959, S. 56; R. GENTINETTA, Die Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung, Diss. Freiburg 1928, S. 81). Die Beschwerdeführerin weist freilich darauf hin, das Bundesgericht habe in BGE 32 I 31 im gegenteiligen Sinn entschieden. Das Bundesgericht hatte indessen in diesem Entscheid nur zu prüfen, ob es willkürlich sei, den Gläubigern im Verfahren nach Art. 191 SchKG das Rechtsmittel der Revision zuzugestehen. Wenn es in diesem Zusammenhang ausführte, es dürfe ohne Willkür angenommen werden, dass auch die Gläubiger die aufgrund einer Insolvenzerklärung erfolgte Konkurseröffnung mit Berufung anfechten könnten, so kann daraus nicht abgeleitet werden, dass umgekehrt die Versagung der Berufung willkürlich wäre. Abgesehen davon lagen damals insofern besondere Verhältnisse vor, als der Schuldner die Insolvenzerklärung nicht an seinem Wohnsitz abgegeben hatte und der Konkurs deshalb nicht am richtigen Ort eröffnet worden war. Die Regeln über den Ort der Konkurseröffnung sind aber auch im Interesse der Gläubiger aufgestellt und daher zwingender Natur. Im ordentlichen Konkursverfahren gilt deshalb eine von einem unzuständigen Betreibungsamt ausgestellte Konkursandrohung als nichtig (BGE 96 III 33 /34 E. 2). Da im Verfahren nach Art. 191 SchKG naturgemäss keine vorgängige Betreibung stattfindet und keine Konkursandrohung erlassen wird, mag es gerechtfertigt sein, den Gläubigern zu gestatten, ihr Interesse an der Durchführung des Konkurses am richtigen Ort auf dem Weg der Berufung zur Geltung zu bringen (in diesem Sinne JAEGER, N. 3 zu Art. 191 SchKG; W. BAUMANN, a.a.O., S. 142 Anm. 1). Darum geht es hier jedoch nicht. Auf jeden Fall kann unter diesen Umständen nicht gesagt werden, das Obergericht habe gegen einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz verstossen, wenn es der Beschwerdeführerin die Legitimation zur Berufung absprach. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. | de | Insolvenzerklärung (Art. 191 SchKG). Die Annahme, die Gläubiger seien zur Anfechtung der aufgrund einer Insolvenzerklärung erfolgten Konkurseröffnung nicht legitimiert, ist nicht willkürlich. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-66%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,563 | 111 III 66 | 111 III 66
Sachverhalt ab Seite 66
Mit Entscheid vom 6. März 1985 eröffnete das Bezirksgericht Aarau über P. S. gestützt auf dessen Insolvenzerklärung in Anwendung von Art. 191 SchKG den Konkurs. Gegen diesen Entscheid legte die Einwohnergemeinde Kölliken beim Obergericht des Kantons Aargau Berufung ein. Sie machte im wesentlichen geltend, die Insolvenzerklärung sei als rechtsmissbräuchlich zu betrachten. Das Obergericht trat indessen mit Entscheid vom 19. Juni 1985 auf die Berufung nicht ein, mit der Begründung, die Gemeinde Kölliken sei als Gläubigerin zur Ergreifung der Berufung gegen die aufgrund der Insolvenzerklärung des Schuldners erfolgte Konkurseröffnung nicht legitimiert. Gegen diesen Entscheid hat die Einwohnergemeinde Kölliken staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV erhoben. P. S. und das Obergericht beantragen in ihren Vernehmlassungen die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht hat der Beschwerdeführerin die Legitimation zur Berufung deswegen abgesprochen, weil sie im Konkurseröffnungsverfahren aufgrund einer Insolvenzerklärung des Schuldners nicht Partei sei und weil sie als Drittperson von der Konkurseröffnung nur mittelbar betroffen werde. Diese Begründung ist zumindest nicht willkürlich. Die Konkurseröffnung aufgrund einer Insolvenzerklärung erfolgt in der Tat auf einseitigen Antrag des Schuldners hin. Eine Konkursverhandlung findet nicht statt, wie auch die Beschwerdeführerin einräumt. Die Gläubiger werden somit vom Konkursrichter nicht angehört, und das Konkursdekret wird ihnen auch nicht mitgeteilt. Unter diesen Umständen lässt sich sehr wohl die Auffassung vertreten, sie seien zur Berufung gegen das Konkursdekret nicht legitimiert. Aus Art. 174 SchKG, der nach Art. 194 SchKG auch auf die ohne vorgängige Betreibung erfolgten Konkurseröffnungen anwendbar ist, ergibt sich nichts anderes. Zwar sagt diese Bestimmung nicht ausdrücklich, dass nur die Parteien des erstinstanzlichen Konkurseröffnungsverfahrens als Berufungskläger in Frage kommen. Sie schreibt aber auch das Gegenteil nicht vor. Der Wortlaut von Art. 174 SchKG, wonach gegen den Entscheid über das Konkursbegehren binnen zehn Tagen seit dessen Mitteilung Berufung eingelegt werden kann, spricht eher gegen die Ausweitung der Berufungslegitimation auf weitere Beteiligte, da diesen der Entscheid über das Konkursbegehren nicht mitgeteilt wird und deshalb nicht feststünde, wann für sie die Berufungsfrist zu laufen beginnen würde. Es kann auch nicht gesagt werden, Art. 174 SchKG habe im Verfahren nach Art. 191 SchKG gar keinen Sinn, wenn er nicht im Sinne der Beschwerdeführerin ausgelegt würde. Immerhin räumt er dem Schuldner das Recht ein, gegen die Abweisung seines Konkursbegehrens Berufung zu erheben. Aber auch gegen die Gutheissung des Konkursbegehrens ist eine Berufung ausnahmsweise denkbar, dann nämlich, wenn der Schuldner geltend machen will, die Insolvenzerklärung habe nicht seinem Willen entsprochen (JAEGER, N. 3 zu Art. 191 SchKG; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Bd. II, S. 33). Zuzugestehen ist der Beschwerdeführerin, dass die Auffassung des Obergerichts zur Folge haben kann, dass ein Konkurs aufgrund einer offenbar rechtsmissbräuchlichen Insolvenzerklärung eröffnet wird, da der Konkursrichter ohne Mitwirkung der Gläubiger kaum in der Lage ist, einen Rechtsmissbrauch zu erkennen. Diese Überlegung spricht jedoch nicht zwingend dafür, die Legitimation zur Berufung auf die Gläubiger auszudehnen. Hätte der Gesetzgeber nämlich Wert darauf gelegt, dass allfälligen Einwendungen der Gläubiger gegen die Insolvenzerklärung Rechnung getragen wird, so hätte er zweifellos schon das erstinstanzliche Verfahren anders organisiert. Nachdem er das nicht getan hat, darf ohne jede Willkür angenommen werden, solche Einwendungen seien auch im Berufungsverfahren nicht zu berücksichtigen.
Die Annahme des Obergerichts, die Legitimation zur Berufung sei der Beschwerdeführerin auch deswegen zu versagen, weil sie durch den aufgrund der Insolvenzerklärung über den Beschwerdegegner eröffneten Konkurs nur mittelbar betroffen werde, ist ebenfalls haltbar. Wohl hat der Konkurs mannigfache Auswirkungen auf die Rechte der Gläubiger (vgl. Art. 208 ff. SchKG). Dabei handelt es sich jedoch bloss um eine Reflexwirkung der Konkurseröffnung. Die Voraussetzungen, unter denen nach den Ausführungen von GULDENER (Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 492) ausnahmsweise am Verfahren nicht beteiligte Dritte zur Ergreifung eines Rechtsmittels legitimiert sind, sind daher für die Gläubiger im Verfahren nach Art. 191 SchKG nicht erfüllt, sowenig wie für die Gläubiger im ordentlichen Konkurseröffnungsverfahren, die nicht selber das Konkursbegehren gestellt haben. Auch diese können gegen die ohne ihre Beteiligung erwirkte Konkurseröffnung kein Rechtsmittel erheben, obwohl sich der Konkurs mittelbar auch auf ihre Rechte auswirkt.
Im übrigen steht der angefochtene Entscheid sowohl mit der kantonalen Rechtsprechung als auch mit der Lehre in Einklang (JdT 1962 II S. 126/127; ZBJV 86/1950 S. 535; JAEGER, N. 3 zu Art. 191 SchKG; JAEGER/DAENIKER, N. 3 zu Art. 191 SchKG; BLUMENSTEIN, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, S. 605/606; FRITZSCHE, a.a.O., S. 33; W. BAUMANN, Die Konkurseröffnung nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Diss. Zürich 1979, S. 141/142; B. ZAHNER, Die Berufung gegen Erkenntnisse über Konkursbegehren, Diss. Zürich 1959, S. 56; R. GENTINETTA, Die Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung, Diss. Freiburg 1928, S. 81). Die Beschwerdeführerin weist freilich darauf hin, das Bundesgericht habe in BGE 32 I 31 im gegenteiligen Sinn entschieden. Das Bundesgericht hatte indessen in diesem Entscheid nur zu prüfen, ob es willkürlich sei, den Gläubigern im Verfahren nach Art. 191 SchKG das Rechtsmittel der Revision zuzugestehen. Wenn es in diesem Zusammenhang ausführte, es dürfe ohne Willkür angenommen werden, dass auch die Gläubiger die aufgrund einer Insolvenzerklärung erfolgte Konkurseröffnung mit Berufung anfechten könnten, so kann daraus nicht abgeleitet werden, dass umgekehrt die Versagung der Berufung willkürlich wäre. Abgesehen davon lagen damals insofern besondere Verhältnisse vor, als der Schuldner die Insolvenzerklärung nicht an seinem Wohnsitz abgegeben hatte und der Konkurs deshalb nicht am richtigen Ort eröffnet worden war. Die Regeln über den Ort der Konkurseröffnung sind aber auch im Interesse der Gläubiger aufgestellt und daher zwingender Natur. Im ordentlichen Konkursverfahren gilt deshalb eine von einem unzuständigen Betreibungsamt ausgestellte Konkursandrohung als nichtig (BGE 96 III 33 /34 E. 2). Da im Verfahren nach Art. 191 SchKG naturgemäss keine vorgängige Betreibung stattfindet und keine Konkursandrohung erlassen wird, mag es gerechtfertigt sein, den Gläubigern zu gestatten, ihr Interesse an der Durchführung des Konkurses am richtigen Ort auf dem Weg der Berufung zur Geltung zu bringen (in diesem Sinne JAEGER, N. 3 zu Art. 191 SchKG; W. BAUMANN, a.a.O., S. 142 Anm. 1). Darum geht es hier jedoch nicht. Auf jeden Fall kann unter diesen Umständen nicht gesagt werden, das Obergericht habe gegen einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz verstossen, wenn es der Beschwerdeführerin die Legitimation zur Berufung absprach. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. | de | Déclaration d'insolvabilité (art. 191 LP). Il n'est pas arbitraire de considérer que les créanciers n'ont pas qualité pour attaquer un jugement prononçant la faillite sur la base d'une déclaration d'insolvabilité. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-66%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,564 | 111 III 66 | 111 III 66
Sachverhalt ab Seite 66
Mit Entscheid vom 6. März 1985 eröffnete das Bezirksgericht Aarau über P. S. gestützt auf dessen Insolvenzerklärung in Anwendung von Art. 191 SchKG den Konkurs. Gegen diesen Entscheid legte die Einwohnergemeinde Kölliken beim Obergericht des Kantons Aargau Berufung ein. Sie machte im wesentlichen geltend, die Insolvenzerklärung sei als rechtsmissbräuchlich zu betrachten. Das Obergericht trat indessen mit Entscheid vom 19. Juni 1985 auf die Berufung nicht ein, mit der Begründung, die Gemeinde Kölliken sei als Gläubigerin zur Ergreifung der Berufung gegen die aufgrund der Insolvenzerklärung des Schuldners erfolgte Konkurseröffnung nicht legitimiert. Gegen diesen Entscheid hat die Einwohnergemeinde Kölliken staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV erhoben. P. S. und das Obergericht beantragen in ihren Vernehmlassungen die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht hat der Beschwerdeführerin die Legitimation zur Berufung deswegen abgesprochen, weil sie im Konkurseröffnungsverfahren aufgrund einer Insolvenzerklärung des Schuldners nicht Partei sei und weil sie als Drittperson von der Konkurseröffnung nur mittelbar betroffen werde. Diese Begründung ist zumindest nicht willkürlich. Die Konkurseröffnung aufgrund einer Insolvenzerklärung erfolgt in der Tat auf einseitigen Antrag des Schuldners hin. Eine Konkursverhandlung findet nicht statt, wie auch die Beschwerdeführerin einräumt. Die Gläubiger werden somit vom Konkursrichter nicht angehört, und das Konkursdekret wird ihnen auch nicht mitgeteilt. Unter diesen Umständen lässt sich sehr wohl die Auffassung vertreten, sie seien zur Berufung gegen das Konkursdekret nicht legitimiert. Aus Art. 174 SchKG, der nach Art. 194 SchKG auch auf die ohne vorgängige Betreibung erfolgten Konkurseröffnungen anwendbar ist, ergibt sich nichts anderes. Zwar sagt diese Bestimmung nicht ausdrücklich, dass nur die Parteien des erstinstanzlichen Konkurseröffnungsverfahrens als Berufungskläger in Frage kommen. Sie schreibt aber auch das Gegenteil nicht vor. Der Wortlaut von Art. 174 SchKG, wonach gegen den Entscheid über das Konkursbegehren binnen zehn Tagen seit dessen Mitteilung Berufung eingelegt werden kann, spricht eher gegen die Ausweitung der Berufungslegitimation auf weitere Beteiligte, da diesen der Entscheid über das Konkursbegehren nicht mitgeteilt wird und deshalb nicht feststünde, wann für sie die Berufungsfrist zu laufen beginnen würde. Es kann auch nicht gesagt werden, Art. 174 SchKG habe im Verfahren nach Art. 191 SchKG gar keinen Sinn, wenn er nicht im Sinne der Beschwerdeführerin ausgelegt würde. Immerhin räumt er dem Schuldner das Recht ein, gegen die Abweisung seines Konkursbegehrens Berufung zu erheben. Aber auch gegen die Gutheissung des Konkursbegehrens ist eine Berufung ausnahmsweise denkbar, dann nämlich, wenn der Schuldner geltend machen will, die Insolvenzerklärung habe nicht seinem Willen entsprochen (JAEGER, N. 3 zu Art. 191 SchKG; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Bd. II, S. 33). Zuzugestehen ist der Beschwerdeführerin, dass die Auffassung des Obergerichts zur Folge haben kann, dass ein Konkurs aufgrund einer offenbar rechtsmissbräuchlichen Insolvenzerklärung eröffnet wird, da der Konkursrichter ohne Mitwirkung der Gläubiger kaum in der Lage ist, einen Rechtsmissbrauch zu erkennen. Diese Überlegung spricht jedoch nicht zwingend dafür, die Legitimation zur Berufung auf die Gläubiger auszudehnen. Hätte der Gesetzgeber nämlich Wert darauf gelegt, dass allfälligen Einwendungen der Gläubiger gegen die Insolvenzerklärung Rechnung getragen wird, so hätte er zweifellos schon das erstinstanzliche Verfahren anders organisiert. Nachdem er das nicht getan hat, darf ohne jede Willkür angenommen werden, solche Einwendungen seien auch im Berufungsverfahren nicht zu berücksichtigen.
Die Annahme des Obergerichts, die Legitimation zur Berufung sei der Beschwerdeführerin auch deswegen zu versagen, weil sie durch den aufgrund der Insolvenzerklärung über den Beschwerdegegner eröffneten Konkurs nur mittelbar betroffen werde, ist ebenfalls haltbar. Wohl hat der Konkurs mannigfache Auswirkungen auf die Rechte der Gläubiger (vgl. Art. 208 ff. SchKG). Dabei handelt es sich jedoch bloss um eine Reflexwirkung der Konkurseröffnung. Die Voraussetzungen, unter denen nach den Ausführungen von GULDENER (Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 492) ausnahmsweise am Verfahren nicht beteiligte Dritte zur Ergreifung eines Rechtsmittels legitimiert sind, sind daher für die Gläubiger im Verfahren nach Art. 191 SchKG nicht erfüllt, sowenig wie für die Gläubiger im ordentlichen Konkurseröffnungsverfahren, die nicht selber das Konkursbegehren gestellt haben. Auch diese können gegen die ohne ihre Beteiligung erwirkte Konkurseröffnung kein Rechtsmittel erheben, obwohl sich der Konkurs mittelbar auch auf ihre Rechte auswirkt.
Im übrigen steht der angefochtene Entscheid sowohl mit der kantonalen Rechtsprechung als auch mit der Lehre in Einklang (JdT 1962 II S. 126/127; ZBJV 86/1950 S. 535; JAEGER, N. 3 zu Art. 191 SchKG; JAEGER/DAENIKER, N. 3 zu Art. 191 SchKG; BLUMENSTEIN, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, S. 605/606; FRITZSCHE, a.a.O., S. 33; W. BAUMANN, Die Konkurseröffnung nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Diss. Zürich 1979, S. 141/142; B. ZAHNER, Die Berufung gegen Erkenntnisse über Konkursbegehren, Diss. Zürich 1959, S. 56; R. GENTINETTA, Die Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung, Diss. Freiburg 1928, S. 81). Die Beschwerdeführerin weist freilich darauf hin, das Bundesgericht habe in BGE 32 I 31 im gegenteiligen Sinn entschieden. Das Bundesgericht hatte indessen in diesem Entscheid nur zu prüfen, ob es willkürlich sei, den Gläubigern im Verfahren nach Art. 191 SchKG das Rechtsmittel der Revision zuzugestehen. Wenn es in diesem Zusammenhang ausführte, es dürfe ohne Willkür angenommen werden, dass auch die Gläubiger die aufgrund einer Insolvenzerklärung erfolgte Konkurseröffnung mit Berufung anfechten könnten, so kann daraus nicht abgeleitet werden, dass umgekehrt die Versagung der Berufung willkürlich wäre. Abgesehen davon lagen damals insofern besondere Verhältnisse vor, als der Schuldner die Insolvenzerklärung nicht an seinem Wohnsitz abgegeben hatte und der Konkurs deshalb nicht am richtigen Ort eröffnet worden war. Die Regeln über den Ort der Konkurseröffnung sind aber auch im Interesse der Gläubiger aufgestellt und daher zwingender Natur. Im ordentlichen Konkursverfahren gilt deshalb eine von einem unzuständigen Betreibungsamt ausgestellte Konkursandrohung als nichtig (BGE 96 III 33 /34 E. 2). Da im Verfahren nach Art. 191 SchKG naturgemäss keine vorgängige Betreibung stattfindet und keine Konkursandrohung erlassen wird, mag es gerechtfertigt sein, den Gläubigern zu gestatten, ihr Interesse an der Durchführung des Konkurses am richtigen Ort auf dem Weg der Berufung zur Geltung zu bringen (in diesem Sinne JAEGER, N. 3 zu Art. 191 SchKG; W. BAUMANN, a.a.O., S. 142 Anm. 1). Darum geht es hier jedoch nicht. Auf jeden Fall kann unter diesen Umständen nicht gesagt werden, das Obergericht habe gegen einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz verstossen, wenn es der Beschwerdeführerin die Legitimation zur Berufung absprach. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. | de | Dichiarazione d'insolvenza (art. 191 LEF). Non è arbitrario considerare che i creditori non sono legittimati ad impugnare una decisione con cui è stato pronunciato il fallimento in base ad una dichiarazione d'insolvenza del debitore. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-66%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,565 | 111 III 70 | 111 III 70
Sachverhalt ab Seite 70
Die Ersparniskasse Nidwalden strengte gegen die Alpenblick Immobilien AG mit Zahlungsbefehl Nr. 4097 des Betreibungsamtes Giswil vom 19. April 1984 Betreibung auf Pfandverwertung an für eine Forderung von Fr. 400'000.--, die durch eine Grundpfandverschreibung auf den Grundstücken der Schuldnerin in Giswil gesichert war. Der Rechtsvorschlag der Schuldnerin wurde beseitigt, und der Gläubigerin wurde vom Richter die provisorische Rechtsöffnung erteilt.
Mit Zahlungsbefehl Nr. 25782 des Betreibungsamtes Nidwalden vom 14. März 1984 hatte die Ersparniskasse Nidwalden die Alpenblick Immobilien AG auch für eine Forderung von Fr. 31'635.-- betrieben. Nachdem der Rechtsvorschlag der Schuldnerin beseitigt worden war und die Gläubigerin das Fortsetzungsbegehren gestellt hatte, erliess das Amt die Konkursandrohung. Am 22. Februar 1985 eröffnete der Konkursrichter von Nidwalden über die Schuldnerin den Konkurs, wogegen diese beim Obergericht des Kantons Nidwalden Berufung einlegte. Ihr Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wurde am 8. März 1985 abgelehnt. Am 18. Juli 1985 hiess das Obergericht die Berufung indessen gut und hob das Konkursdekret auf, weil die Schuldnerin den Nachweis erbracht hatte, dass inzwischen sämtliche mit der Konkursandrohung verbundenen Forderungen bezahlt worden seien.
Am 21. August 1985 stellte die Ersparniskasse Nidwalden in der Betreibung Nr. 4097 des Betreibungsamtes Giswil das Verwertungsbegehren. Daraufhin erliess das Betreibungsamt die Steigerungsanzeige, in welcher die Steigerung der gepfändeten Liegenschaften in Giswil auf den 9. November 1985 angesetzt wurde. Nachträglich wurde die Versteigerung auf den 23. November und schliesslich auf den 4. Januar 1986 verschoben.
Gegen die Ansetzung der Versteigerung in der Betreibung Nr. 4097 des Betreibungsamtes Giswil erhob die Alpenblick Immobilien AG Beschwerde, welche von der Obergerichtskommission des Kantons Obwalden als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs am 24. Oktober 1985 abgewiesen wurde.
Die Alpenblick Immobilien AG führt Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit den Anträgen, den Entscheid der Obergerichtskommission vom 24. Oktober 1985 und die Betreibung Nr. 4097 aufzuheben und die angesetzte Steigerung zu annullieren.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. In der vorliegenden Rekursschrift stellt sich die Rekurrentin auf den Standpunkt, dass mit der Konkurseröffnung vom 22. Februar 1985 die Betreibung Nr. 4097 auf Grundpfandverwertung dahingefallen sei. Da ihrer Berufung gegen das Konkurserkenntnis die aufschiebende Wirkung versagt worden sei, sei der Konkurs rechtskräftig eröffnet worden und habe die vom Gesetz vorgesehenen Wirkungen entfaltet. Die Tatsache, dass das Konkursdekret schliesslich am 18. Juli 1985 aufgehoben worden sei, habe dieselben Folgen wie der Widerruf des Konkurses nach Art. 195 SchKG. Dies gelte um so mehr, als das Obergericht die Berufung gegen die Konkurseröffnung wegen des Vorliegens neuer Tatsachen gutgeheissen habe. Wäre indessen der Berufung gegen das Konkurserkenntnis die aufschiebende Wirkung erteilt und die Berufung anschliessend abgewiesen worden, so wäre der Konkurs am Tag des Entscheids des Obergerichts eröffnet worden. Da aber der Berufung die aufschiebende Wirkung verweigert worden und die Konkurseröffnung damit gültig geblieben sei, habe sie ihre Wirkungen seit dem Erlass des Konkursdekrets vom 22. Februar 1985 durch den Konkursrichter entfaltet. Die Betreibung auf Grundpfandverwertung sei daher gemäss Art. 206 SchKG aufgehoben worden. Sie könne nicht wieder aufleben, wenn das Konkursdekret des erstinstanzlichen Richters im Berufungsverfahren aufgehoben werde. Dies sei auch beim Widerruf des Konkurses nach Art. 195 SchKG oder bei der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven nach Art. 230 SchKG nicht der Fall.
2. Dieser Betrachtungsweise der Rekurrentin kann indessen aus den folgenden Überlegungen nicht gefolgt werden:
a) Die Rekurrentin beruft sich zur Begründung ihres Standpunkts auch auf Art. 230 SchKG. Es ist jedoch offensichtlich, dass im vorliegenden Fall keine Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven gemäss Art. 230 SchKG erfolgt ist. Dieses Vorgehen ist erst angezeigt, wenn der Konkurs definitiv eröffnet worden ist und das Konkursamt feststellt, dass keinerlei zur Masse gehörendes Vermögen vorhanden ist, wovon es dem Konkursgericht Anzeige erstattet. Dieses beschliesst daraufhin die Einstellung und Schliessung des Konkursverfahrens, falls nicht ein Gläubiger die Kosten für dasselbe sicherstellt. Im vorliegenden Verfahren ist jedoch nichts Derartiges geschehen, so dass Art. 230 SchKG nicht zur Anwendung kommt. Überdies ist in diesem Zusammenhang zu beachten, dass nach der Rechtsprechung auch bei der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven die Betreibungen auf Pfandverwertung, die in Anwendung von Art. 206 SchKG aufgehoben wurden, weil die Konkurseröffnung definitiv war, nach Schliessung des Konkurses weitergeführt werden (BGE 88 III 21 /22 E. 2).
b) Ebensowenig ist im vorliegenden Fall ein Widerruf des Konkurses im Sinne von Art. 195 SchKG gegeben. Dieser kann erst erfolgen, nachdem ein endgültiges Konkurserkenntnis vorliegt und die Gläubiger ihre Forderungen im Konkurs eingereicht haben (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Aufl., S. 312 N. 6). Die Gesamtheit der Passiven muss feststehen, damit der Schuldner den Nachweis erbringen kann, dass sämtliche Gläubiger ihre Konkurseingaben zurückziehen. Aber auch diese Voraussetzung trifft im vorliegenden Fall nicht zu. Die Obergerichtskommission hat die Konkurseröffnung annulliert, obwohl ihr bekannt war, dass eine Betreibung auf Pfandverwertung hängig war und dass die der Betreibung zugrundeliegende Forderung weder bezahlt worden war, noch dass die Gläubigerin auf deren Geltendmachung verzichtet hatte. Die in BGE 75 III 69 in fine offengelassene Frage, ob gewisse Betreibungen auch nach dem Konkurswiderruf gemäss Art. 195 SchKG weitergeführt werden könnten, wie dies nach der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven im Sinne von Art. 230 SchKG der Fall ist, braucht somit auch hier nicht geprüft zu werden.
3. In Wirklichkeit war der Konkurs am 22. Februar 1985 gemäss Art. 175 SchKG eröffnet worden und entfaltete seine Wirkungen bis zum Entscheid des Obergerichts vom 18. Juli 1985. Indessen war die Konkurseröffnung nicht definitiv wegen des hängigen Berufungsverfahrens. Die Massnahmen, die das Konkursamt während dieses Verfahrens treffen konnte, und die Rechtswirkungen des Konkurses konnten nur als vorsorgliche Anordnungen im Sinne von Art. 170 SchKG gelten, da schliesslich nicht auf Konkurs erkannt wurde. Nachdem das Konkurserkenntnis des Konkursrichters aufgehoben worden war, mussten auch die vom Konkurs entfalteten Wirkungen dahinfallen. In Übereinstimmung mit der Obergerichtskommission ist daher anzunehmen, dass die vor dem Erlass des Konkursdekrets angehobene Betreibung auf Pfandverwertung, soweit sie gestützt auf Art. 206 SchKG dahingefallen war, wieder gültig wurde, nachdem definitiv feststand, dass kein Konkurs durchgeführt werde. Jede andere Lösung hätte zur Folge, dass ein nicht erfolgter Konkurs Wirkungen entfalten könnte, was insbesondere auch im Hinblick auf Art. 206 SchKG unmöglich wäre. Unter dem Gesichtspunkt des Bundesrechts spielt die Begründung, mit der die Berufung gegen das Konkursdekret gutgeheissen wurde, keine Rolle. Ob es sich bei den von der Rekurrentin vorgebrachten neuen Tatsachen um Nova im eigentlichen Sinne gehandelt habe oder nicht, ist eine Frage, die sich nicht nach Bundesrecht beurteilt (vgl. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, S. 238).
Ist die Betreibung Nr. 4097 nach dem Ausgeführten nicht dahingefallen, so hat das Betreibungsamt Giswil die Versteigerung der Liegenschaften der Schuldnerin zu Recht angeordnet. Damit erweist sich der Rekurs als unbegründet. | de | Eine vor der Konkurseröffnung angehobene Betreibung auf Pfandverwertung, die gestützt auf Art. 206 SchKG während des Konkursverfahrens dahingefallen ist, wird wieder gültig, wenn das Konkursdekret angefochten und von der Berufungsinstanz aufgehoben wird. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-70%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 70
Die Ersparniskasse Nidwalden strengte gegen die Alpenblick Immobilien AG mit Zahlungsbefehl Nr. 4097 des Betreibungsamtes Giswil vom 19. April 1984 Betreibung auf Pfandverwertung an für eine Forderung von Fr. 400'000.--, die durch eine Grundpfandverschreibung auf den Grundstücken der Schuldnerin in Giswil gesichert war. Der Rechtsvorschlag der Schuldnerin wurde beseitigt, und der Gläubigerin wurde vom Richter die provisorische Rechtsöffnung erteilt.
Mit Zahlungsbefehl Nr. 25782 des Betreibungsamtes Nidwalden vom 14. März 1984 hatte die Ersparniskasse Nidwalden die Alpenblick Immobilien AG auch für eine Forderung von Fr. 31'635.-- betrieben. Nachdem der Rechtsvorschlag der Schuldnerin beseitigt worden war und die Gläubigerin das Fortsetzungsbegehren gestellt hatte, erliess das Amt die Konkursandrohung. Am 22. Februar 1985 eröffnete der Konkursrichter von Nidwalden über die Schuldnerin den Konkurs, wogegen diese beim Obergericht des Kantons Nidwalden Berufung einlegte. Ihr Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wurde am 8. März 1985 abgelehnt. Am 18. Juli 1985 hiess das Obergericht die Berufung indessen gut und hob das Konkursdekret auf, weil die Schuldnerin den Nachweis erbracht hatte, dass inzwischen sämtliche mit der Konkursandrohung verbundenen Forderungen bezahlt worden seien.
Am 21. August 1985 stellte die Ersparniskasse Nidwalden in der Betreibung Nr. 4097 des Betreibungsamtes Giswil das Verwertungsbegehren. Daraufhin erliess das Betreibungsamt die Steigerungsanzeige, in welcher die Steigerung der gepfändeten Liegenschaften in Giswil auf den 9. November 1985 angesetzt wurde. Nachträglich wurde die Versteigerung auf den 23. November und schliesslich auf den 4. Januar 1986 verschoben.
Gegen die Ansetzung der Versteigerung in der Betreibung Nr. 4097 des Betreibungsamtes Giswil erhob die Alpenblick Immobilien AG Beschwerde, welche von der Obergerichtskommission des Kantons Obwalden als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs am 24. Oktober 1985 abgewiesen wurde.
Die Alpenblick Immobilien AG führt Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit den Anträgen, den Entscheid der Obergerichtskommission vom 24. Oktober 1985 und die Betreibung Nr. 4097 aufzuheben und die angesetzte Steigerung zu annullieren.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. In der vorliegenden Rekursschrift stellt sich die Rekurrentin auf den Standpunkt, dass mit der Konkurseröffnung vom 22. Februar 1985 die Betreibung Nr. 4097 auf Grundpfandverwertung dahingefallen sei. Da ihrer Berufung gegen das Konkurserkenntnis die aufschiebende Wirkung versagt worden sei, sei der Konkurs rechtskräftig eröffnet worden und habe die vom Gesetz vorgesehenen Wirkungen entfaltet. Die Tatsache, dass das Konkursdekret schliesslich am 18. Juli 1985 aufgehoben worden sei, habe dieselben Folgen wie der Widerruf des Konkurses nach Art. 195 SchKG. Dies gelte um so mehr, als das Obergericht die Berufung gegen die Konkurseröffnung wegen des Vorliegens neuer Tatsachen gutgeheissen habe. Wäre indessen der Berufung gegen das Konkurserkenntnis die aufschiebende Wirkung erteilt und die Berufung anschliessend abgewiesen worden, so wäre der Konkurs am Tag des Entscheids des Obergerichts eröffnet worden. Da aber der Berufung die aufschiebende Wirkung verweigert worden und die Konkurseröffnung damit gültig geblieben sei, habe sie ihre Wirkungen seit dem Erlass des Konkursdekrets vom 22. Februar 1985 durch den Konkursrichter entfaltet. Die Betreibung auf Grundpfandverwertung sei daher gemäss Art. 206 SchKG aufgehoben worden. Sie könne nicht wieder aufleben, wenn das Konkursdekret des erstinstanzlichen Richters im Berufungsverfahren aufgehoben werde. Dies sei auch beim Widerruf des Konkurses nach Art. 195 SchKG oder bei der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven nach Art. 230 SchKG nicht der Fall.
2. Dieser Betrachtungsweise der Rekurrentin kann indessen aus den folgenden Überlegungen nicht gefolgt werden:
a) Die Rekurrentin beruft sich zur Begründung ihres Standpunkts auch auf Art. 230 SchKG. Es ist jedoch offensichtlich, dass im vorliegenden Fall keine Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven gemäss Art. 230 SchKG erfolgt ist. Dieses Vorgehen ist erst angezeigt, wenn der Konkurs definitiv eröffnet worden ist und das Konkursamt feststellt, dass keinerlei zur Masse gehörendes Vermögen vorhanden ist, wovon es dem Konkursgericht Anzeige erstattet. Dieses beschliesst daraufhin die Einstellung und Schliessung des Konkursverfahrens, falls nicht ein Gläubiger die Kosten für dasselbe sicherstellt. Im vorliegenden Verfahren ist jedoch nichts Derartiges geschehen, so dass Art. 230 SchKG nicht zur Anwendung kommt. Überdies ist in diesem Zusammenhang zu beachten, dass nach der Rechtsprechung auch bei der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven die Betreibungen auf Pfandverwertung, die in Anwendung von Art. 206 SchKG aufgehoben wurden, weil die Konkurseröffnung definitiv war, nach Schliessung des Konkurses weitergeführt werden (BGE 88 III 21 /22 E. 2).
b) Ebensowenig ist im vorliegenden Fall ein Widerruf des Konkurses im Sinne von Art. 195 SchKG gegeben. Dieser kann erst erfolgen, nachdem ein endgültiges Konkurserkenntnis vorliegt und die Gläubiger ihre Forderungen im Konkurs eingereicht haben (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Aufl., S. 312 N. 6). Die Gesamtheit der Passiven muss feststehen, damit der Schuldner den Nachweis erbringen kann, dass sämtliche Gläubiger ihre Konkurseingaben zurückziehen. Aber auch diese Voraussetzung trifft im vorliegenden Fall nicht zu. Die Obergerichtskommission hat die Konkurseröffnung annulliert, obwohl ihr bekannt war, dass eine Betreibung auf Pfandverwertung hängig war und dass die der Betreibung zugrundeliegende Forderung weder bezahlt worden war, noch dass die Gläubigerin auf deren Geltendmachung verzichtet hatte. Die in BGE 75 III 69 in fine offengelassene Frage, ob gewisse Betreibungen auch nach dem Konkurswiderruf gemäss Art. 195 SchKG weitergeführt werden könnten, wie dies nach der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven im Sinne von Art. 230 SchKG der Fall ist, braucht somit auch hier nicht geprüft zu werden.
3. In Wirklichkeit war der Konkurs am 22. Februar 1985 gemäss Art. 175 SchKG eröffnet worden und entfaltete seine Wirkungen bis zum Entscheid des Obergerichts vom 18. Juli 1985. Indessen war die Konkurseröffnung nicht definitiv wegen des hängigen Berufungsverfahrens. Die Massnahmen, die das Konkursamt während dieses Verfahrens treffen konnte, und die Rechtswirkungen des Konkurses konnten nur als vorsorgliche Anordnungen im Sinne von Art. 170 SchKG gelten, da schliesslich nicht auf Konkurs erkannt wurde. Nachdem das Konkurserkenntnis des Konkursrichters aufgehoben worden war, mussten auch die vom Konkurs entfalteten Wirkungen dahinfallen. In Übereinstimmung mit der Obergerichtskommission ist daher anzunehmen, dass die vor dem Erlass des Konkursdekrets angehobene Betreibung auf Pfandverwertung, soweit sie gestützt auf Art. 206 SchKG dahingefallen war, wieder gültig wurde, nachdem definitiv feststand, dass kein Konkurs durchgeführt werde. Jede andere Lösung hätte zur Folge, dass ein nicht erfolgter Konkurs Wirkungen entfalten könnte, was insbesondere auch im Hinblick auf Art. 206 SchKG unmöglich wäre. Unter dem Gesichtspunkt des Bundesrechts spielt die Begründung, mit der die Berufung gegen das Konkursdekret gutgeheissen wurde, keine Rolle. Ob es sich bei den von der Rekurrentin vorgebrachten neuen Tatsachen um Nova im eigentlichen Sinne gehandelt habe oder nicht, ist eine Frage, die sich nicht nach Bundesrecht beurteilt (vgl. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, S. 238).
Ist die Betreibung Nr. 4097 nach dem Ausgeführten nicht dahingefallen, so hat das Betreibungsamt Giswil die Versteigerung der Liegenschaften der Schuldnerin zu Recht angeordnet. Damit erweist sich der Rekurs als unbegründet. | de | Lorsque l'autorité de recours annule le jugement de faillite, la poursuite en réalisation de gage introduite avant l'ouverture de la faillite, mais qui est tombée durant la liquidation de celle-ci en vertu de l'art. 206 LP, recouvre sa validité. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-70%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 70
Die Ersparniskasse Nidwalden strengte gegen die Alpenblick Immobilien AG mit Zahlungsbefehl Nr. 4097 des Betreibungsamtes Giswil vom 19. April 1984 Betreibung auf Pfandverwertung an für eine Forderung von Fr. 400'000.--, die durch eine Grundpfandverschreibung auf den Grundstücken der Schuldnerin in Giswil gesichert war. Der Rechtsvorschlag der Schuldnerin wurde beseitigt, und der Gläubigerin wurde vom Richter die provisorische Rechtsöffnung erteilt.
Mit Zahlungsbefehl Nr. 25782 des Betreibungsamtes Nidwalden vom 14. März 1984 hatte die Ersparniskasse Nidwalden die Alpenblick Immobilien AG auch für eine Forderung von Fr. 31'635.-- betrieben. Nachdem der Rechtsvorschlag der Schuldnerin beseitigt worden war und die Gläubigerin das Fortsetzungsbegehren gestellt hatte, erliess das Amt die Konkursandrohung. Am 22. Februar 1985 eröffnete der Konkursrichter von Nidwalden über die Schuldnerin den Konkurs, wogegen diese beim Obergericht des Kantons Nidwalden Berufung einlegte. Ihr Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wurde am 8. März 1985 abgelehnt. Am 18. Juli 1985 hiess das Obergericht die Berufung indessen gut und hob das Konkursdekret auf, weil die Schuldnerin den Nachweis erbracht hatte, dass inzwischen sämtliche mit der Konkursandrohung verbundenen Forderungen bezahlt worden seien.
Am 21. August 1985 stellte die Ersparniskasse Nidwalden in der Betreibung Nr. 4097 des Betreibungsamtes Giswil das Verwertungsbegehren. Daraufhin erliess das Betreibungsamt die Steigerungsanzeige, in welcher die Steigerung der gepfändeten Liegenschaften in Giswil auf den 9. November 1985 angesetzt wurde. Nachträglich wurde die Versteigerung auf den 23. November und schliesslich auf den 4. Januar 1986 verschoben.
Gegen die Ansetzung der Versteigerung in der Betreibung Nr. 4097 des Betreibungsamtes Giswil erhob die Alpenblick Immobilien AG Beschwerde, welche von der Obergerichtskommission des Kantons Obwalden als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs am 24. Oktober 1985 abgewiesen wurde.
Die Alpenblick Immobilien AG führt Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit den Anträgen, den Entscheid der Obergerichtskommission vom 24. Oktober 1985 und die Betreibung Nr. 4097 aufzuheben und die angesetzte Steigerung zu annullieren.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. In der vorliegenden Rekursschrift stellt sich die Rekurrentin auf den Standpunkt, dass mit der Konkurseröffnung vom 22. Februar 1985 die Betreibung Nr. 4097 auf Grundpfandverwertung dahingefallen sei. Da ihrer Berufung gegen das Konkurserkenntnis die aufschiebende Wirkung versagt worden sei, sei der Konkurs rechtskräftig eröffnet worden und habe die vom Gesetz vorgesehenen Wirkungen entfaltet. Die Tatsache, dass das Konkursdekret schliesslich am 18. Juli 1985 aufgehoben worden sei, habe dieselben Folgen wie der Widerruf des Konkurses nach Art. 195 SchKG. Dies gelte um so mehr, als das Obergericht die Berufung gegen die Konkurseröffnung wegen des Vorliegens neuer Tatsachen gutgeheissen habe. Wäre indessen der Berufung gegen das Konkurserkenntnis die aufschiebende Wirkung erteilt und die Berufung anschliessend abgewiesen worden, so wäre der Konkurs am Tag des Entscheids des Obergerichts eröffnet worden. Da aber der Berufung die aufschiebende Wirkung verweigert worden und die Konkurseröffnung damit gültig geblieben sei, habe sie ihre Wirkungen seit dem Erlass des Konkursdekrets vom 22. Februar 1985 durch den Konkursrichter entfaltet. Die Betreibung auf Grundpfandverwertung sei daher gemäss Art. 206 SchKG aufgehoben worden. Sie könne nicht wieder aufleben, wenn das Konkursdekret des erstinstanzlichen Richters im Berufungsverfahren aufgehoben werde. Dies sei auch beim Widerruf des Konkurses nach Art. 195 SchKG oder bei der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven nach Art. 230 SchKG nicht der Fall.
2. Dieser Betrachtungsweise der Rekurrentin kann indessen aus den folgenden Überlegungen nicht gefolgt werden:
a) Die Rekurrentin beruft sich zur Begründung ihres Standpunkts auch auf Art. 230 SchKG. Es ist jedoch offensichtlich, dass im vorliegenden Fall keine Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven gemäss Art. 230 SchKG erfolgt ist. Dieses Vorgehen ist erst angezeigt, wenn der Konkurs definitiv eröffnet worden ist und das Konkursamt feststellt, dass keinerlei zur Masse gehörendes Vermögen vorhanden ist, wovon es dem Konkursgericht Anzeige erstattet. Dieses beschliesst daraufhin die Einstellung und Schliessung des Konkursverfahrens, falls nicht ein Gläubiger die Kosten für dasselbe sicherstellt. Im vorliegenden Verfahren ist jedoch nichts Derartiges geschehen, so dass Art. 230 SchKG nicht zur Anwendung kommt. Überdies ist in diesem Zusammenhang zu beachten, dass nach der Rechtsprechung auch bei der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven die Betreibungen auf Pfandverwertung, die in Anwendung von Art. 206 SchKG aufgehoben wurden, weil die Konkurseröffnung definitiv war, nach Schliessung des Konkurses weitergeführt werden (BGE 88 III 21 /22 E. 2).
b) Ebensowenig ist im vorliegenden Fall ein Widerruf des Konkurses im Sinne von Art. 195 SchKG gegeben. Dieser kann erst erfolgen, nachdem ein endgültiges Konkurserkenntnis vorliegt und die Gläubiger ihre Forderungen im Konkurs eingereicht haben (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Aufl., S. 312 N. 6). Die Gesamtheit der Passiven muss feststehen, damit der Schuldner den Nachweis erbringen kann, dass sämtliche Gläubiger ihre Konkurseingaben zurückziehen. Aber auch diese Voraussetzung trifft im vorliegenden Fall nicht zu. Die Obergerichtskommission hat die Konkurseröffnung annulliert, obwohl ihr bekannt war, dass eine Betreibung auf Pfandverwertung hängig war und dass die der Betreibung zugrundeliegende Forderung weder bezahlt worden war, noch dass die Gläubigerin auf deren Geltendmachung verzichtet hatte. Die in BGE 75 III 69 in fine offengelassene Frage, ob gewisse Betreibungen auch nach dem Konkurswiderruf gemäss Art. 195 SchKG weitergeführt werden könnten, wie dies nach der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven im Sinne von Art. 230 SchKG der Fall ist, braucht somit auch hier nicht geprüft zu werden.
3. In Wirklichkeit war der Konkurs am 22. Februar 1985 gemäss Art. 175 SchKG eröffnet worden und entfaltete seine Wirkungen bis zum Entscheid des Obergerichts vom 18. Juli 1985. Indessen war die Konkurseröffnung nicht definitiv wegen des hängigen Berufungsverfahrens. Die Massnahmen, die das Konkursamt während dieses Verfahrens treffen konnte, und die Rechtswirkungen des Konkurses konnten nur als vorsorgliche Anordnungen im Sinne von Art. 170 SchKG gelten, da schliesslich nicht auf Konkurs erkannt wurde. Nachdem das Konkurserkenntnis des Konkursrichters aufgehoben worden war, mussten auch die vom Konkurs entfalteten Wirkungen dahinfallen. In Übereinstimmung mit der Obergerichtskommission ist daher anzunehmen, dass die vor dem Erlass des Konkursdekrets angehobene Betreibung auf Pfandverwertung, soweit sie gestützt auf Art. 206 SchKG dahingefallen war, wieder gültig wurde, nachdem definitiv feststand, dass kein Konkurs durchgeführt werde. Jede andere Lösung hätte zur Folge, dass ein nicht erfolgter Konkurs Wirkungen entfalten könnte, was insbesondere auch im Hinblick auf Art. 206 SchKG unmöglich wäre. Unter dem Gesichtspunkt des Bundesrechts spielt die Begründung, mit der die Berufung gegen das Konkursdekret gutgeheissen wurde, keine Rolle. Ob es sich bei den von der Rekurrentin vorgebrachten neuen Tatsachen um Nova im eigentlichen Sinne gehandelt habe oder nicht, ist eine Frage, die sich nicht nach Bundesrecht beurteilt (vgl. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, S. 238).
Ist die Betreibung Nr. 4097 nach dem Ausgeführten nicht dahingefallen, so hat das Betreibungsamt Giswil die Versteigerung der Liegenschaften der Schuldnerin zu Recht angeordnet. Damit erweist sich der Rekurs als unbegründet. | de | Ove l'autorità di ricorso annulli la dichiarazione di fallimento, l'esecuzione in via di realizzazione del pegno, promossa prima della dichiarazione del fallimento ma cessata durante la procedura fallimentare in virtù dell'art. 206 LEF, riacquista la sua validità. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-70%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 74
A.- H., der in Bad Ragaz ein Maler- und Gipsergeschäft betrieb, trat der Bank F. am 26. September 1979 seine gegenwärtigen und künftigen Forderungen und am 30. Juni 1981 eine Forderung von Fr. 95'000.-- aus dem beabsichtigten Verkauf seiner Eigentumswohnung in Miralago Morcote ab. Am 1. Juni 1982 fiel er in Konkurs. Am 2. Juni 1982 verkaufte er jene Eigentumswohnung für Fr. 151'300.--. Die Konkursverwaltung erachtete den Kaufvertrag als ungültig und kündigte die Verwertung des Grundstückes an. Die Bank F. erhob für diesen Fall aufgrund der Abtretungen vom 26. September 1979 und 30. Juni 1981 Anspruch auf den Verwertungserlös. Die Konkursverwaltung verkaufte die Eigentumswohnung in der Folge freihändig. Die Käuferin tilgte den Preis von Fr. 151'300.-- durch Übernahme einer Grundpfandschuld von Fr. 90'000.-- sowie durch Zahlung von Fr. 61'300.--, die bei der Bank U. hinterlegt wurden.
B.- Später klagte die Bank F. gegen die Konkursmasse H. auf Feststellung, dass sie an dem hinterlegten Betrag von Fr. 61'300.-- per 24. Juni 1983 nebst den aufgelaufenen Zinsen allein zuständig sei; die Bank U. sei anzuweisen, ihr den Betrag samt Zinsen auszuzahlen. Die Konkursmasse H. ersuchte widerklageweise um Feststellung, dass der Betrag ihr zustehe; sie verlangte ferner, dass die Bank U. angewiesen werde, ihr die Summe auszuzahlen.
Das Bezirksgericht Sargans wies die Klage ab und hiess die Widerklage gut. Das Kantonsgericht St. Gallen wies die von der Klägerin eingelegte Berufung am 8. Februar 1985 ab.
C.- Mit eidgenössischer Berufung beantragt die Klägerin, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben, die Klage gutzuheissen und die Widerklage abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 197 Abs. 1 SchKG bildet sämtliches Vermögen, das dem Gemeinschuldner zur Zeit der Konkurseröffnung angehört, eine einzige Masse (Konkursmasse), die der gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger dient. Ausgenommen sind die in Art. 92 SchKG bezeichneten Vermögensteile (Kompetenzstücke). Zur Konkursmasse gehört ferner auch Vermögen, das dem Gemeinschuldner während des Konkursverfahrens anfällt. Mit Ausnahme der Kompetenzstücke unterwirft das Gesetz sämtliches Vermögen dem Konkursbeschlag, einer öffentlichrechtlichen Beschlagnahme, und verschafft damit den Gläubigern das Recht, sich aus diesem Vermögen zu befriedigen (BGE 93 III 107 E. 7 mit Hinweisen). Die Verfügungs- und Verpflichtungsfähigkeit des Gemeinschuldners über das Vermögen in der Konkursmasse geht mit der Konkurseröffnung auf die Konkursverwaltung über, so dass Rechtshandlungen, die er zu derartigen Vermögensstücken nach Konkurseröffnung vornimmt, den Konkursgläubigern gegenüber ungültig sind (Art. 204 Abs. 1 SchKG).
3. a) Besondere Fragen stellen sich freilich im Zusammenhang mit Forderungen, die der Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung abgetreten hat. Hat die Forderung zur Zeit ihrer Abtretung bereits bestanden, so ist sie mit der Abtretung in das Vermögen des Zessionars übergegangen. Anders ist die Rechtslage, wenn eine künftige Forderung abgetreten worden ist; hier entfaltet die Abtretung nach herrschender Rechtsprechung und Lehre ihre Wirkung erst im Zeitpunkt, wo die Forderung entsteht. Der Zedent muss in diesem Zeitpunkt noch Verfügungsmacht über die Forderung besitzen (BGE 61 II 331 E. 1, BGE 57 II 540 Nr. 84; BECKER, N. 8 zu Art. 164 OR; BUCHER, OR, S. 492; VON BÜREN, OR Allg. Teil, S. 325; GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, 3. Aufl., N. 2206; FROMER, Die Abtretung künftiger Forderungen, in ZSR 57/1938, S. 325; KELLER/SCHÖBI, Das Schweizerische Schuldrecht, 4. Bd., S. 46; LEEMANN, N. 16 zu Art. 835 ZGB; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 4 zu Art. 164 OR; ZOBL, Die Forderungszession im Konkurs des Zedenten, in Festschrift Arthur Meier-Hayoz, Zürich 1972, S. 145 f.). Daraus zieht die herrschende Lehre den Schluss, die Forderung falle, wenn sie erst nach Konkurseröffnung entstehe, nicht in das Vermögen des Zessionars, sondern in die Konkursmasse.
b) Dieser Lehre ist vorliegend entgegen der Auffassung der Klägerin zuzustimmen. Dass der Zessionar die Forderung nur erwerben kann, wenn der Zedent im Zeitpunkt ihrer Entstehung noch Verfügungsmacht über sie besitzt, verkennt, wer wie die Klägerin den Zessionar und nicht die Konkursverwaltung als in jedem Fall forderungsberechtigt bezeichnet (GUHL/MERZ/KUMMER, OR 7. Aufl., S. 235; JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, II. Bd., 3. Aufl., N. 1 zu Art. 197 SchKG, S. 4). Gewisse Autoren neigen allerdings nur im Zusammenhang mit der Abtretung künftiger Lohnforderungen zu dieser Auffassung (BÜHRLE, Die Lohnzession im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1952, S. 209 ff.; NÄF, Die Sicherung von Gläubigerrechten im Hinblick auf den Konkurs des Schuldners, Diss. Freiburg 1983, S. 13; WALDER, Lohnabtretung und Zwangsvollstreckung, Zürich 1975, S. 75 f.). Da Lohnforderungen indes nicht zum Vermögen im Sinne von Art. 197 SchKG gehören, sind Regeln zur Lohnabtretung auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Die Klägerin, die das übersieht, beruft sich daher zu Unrecht auf BGE 75 III 116 dieser Entscheid hielt klar fest, dass Lohnforderungen ungeachtet einer Abtretung nicht in die Konkursmasse fallen; über den Zeitpunkt und die Bedingungen der Entstehung künftiger Forderungen ist jenem Entscheid nichts zu entnehmen. Dem in BGE 95 III 12 E. 1 veröffentlichten Urteil, wo eine Lohnpfändung mit einer zuvor erfolgten Lohnabtretung konkurrierte und das Bundesgericht entschied, die Pfändung könne nicht aufrecht erhalten werden, ist für die besondere Situation des Konkurses nichts zu entnehmen. Dort ging es vor allem darum, dass der Zedent einer künftigen Forderung die Rechte des Zessionars nicht durch spätere gegenteilige Verfügung beeinträchtigen kann. Aus der blossen Annahme, die künftige Forderung entstehe beim Zessionar, vermag die Klägerin daher nichts für ihren Standpunkt zu gewinnen.
c) Sinn und Zweck der konkursrechtlichen Ordnung gebieten es vielmehr, Forderungen, die vor Konkurseröffnung zwar abgetreten worden, aber erst nachher entstanden sind, in die Konkursmasse fallen zu lassen. Würde der Zessionar auch noch nach Ausbruch des Konkurses Gläubiger, könnte der Zedent durch Zessionen ohne weiteres die konkursrechtliche Ordnung zu Lasten der Mehrheit der Gläubiger unterlaufen, indem er ihnen mittels Vorauszessionen wesentliche Teile des Konkursvermögens entzöge, um es einem einzelnen oder wenigen Gläubigern zuzuwenden, ohne dass er damit bereits Anlass für eine Anfechtungsklage gemäss Art. 285 ff. SchKG geben müsste (dazu BGE 101 III 92 ff.). Das Interesse der Gesamtheit der Gläubiger am Konkursvermögen muss daher demjenigen einzelner Gläubiger, namentlich der Kreditgeber an der Sicherung ihrer Forderungen, vorgehen. Nur diese Lösung trägt dazu bei, dass die Konkursverwaltung nach Möglichkeit ein bestehendes Gewerbe des Gemeinschuldners unter zumutbaren wirtschaftlichen Bedingungen weiterführen kann (AMONN, in BlSchKG 43/1979, S. 137; FROMER, a.a.O., S. 325; ZOBL, a.a.O., S. 146). Auch kann die Konkursverwaltung trotz aller zwingenden Vorschriften des Konkursverfahrens erheblich Einfluss nehmen auf die Entscheidung, ob die Forderung überhaupt entstehen soll, indem sie beispielsweise einen beabsichtigten Kauf gar nicht abschliesst. Daraus erhellt erneut, dass die abgetretene künftige Forderung nicht bereits vor ihrer Entstehung aus dem Vermögen des Gemeinschuldners ausgeschieden sein kann; selbst JAEGER (a.a.O.), der eine abweichende Auffassung vertritt, will in solchen Fällen zugunsten der Konkursverwaltung eine Ausnahme machen. Keinen andern Standpunkt als die herrschende schweizerische Lehre nimmt aus denselben Überlegungen die deutsche Rechtsprechung ein, die sich freilich auf eine konkrete gesetzliche Bestimmung berufen kann (§ 15 der deutschen Konkursordnung vom 10. Februar 1877; Entscheid des BGH vom 5.1.1955, publiziert in NJW 1955 I S. 544 f.). | de | Abgetretene künftige Forderungen im Konkurs des Zedenten. 1. Umfang und Rechtswirkungen des Konkursbeschlags (Art. 92, 197 Abs. 1 und Art. 204 Abs. 1 SchKG) (E. 2).
2. Abgetretene künftige Forderungen, die nach Eröffnung des Konkurses über den Zedenten entstehen, fallen nicht in das Vermögen des Zessionars sondern in die Konkursmasse (E. 3). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-73%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- H., der in Bad Ragaz ein Maler- und Gipsergeschäft betrieb, trat der Bank F. am 26. September 1979 seine gegenwärtigen und künftigen Forderungen und am 30. Juni 1981 eine Forderung von Fr. 95'000.-- aus dem beabsichtigten Verkauf seiner Eigentumswohnung in Miralago Morcote ab. Am 1. Juni 1982 fiel er in Konkurs. Am 2. Juni 1982 verkaufte er jene Eigentumswohnung für Fr. 151'300.--. Die Konkursverwaltung erachtete den Kaufvertrag als ungültig und kündigte die Verwertung des Grundstückes an. Die Bank F. erhob für diesen Fall aufgrund der Abtretungen vom 26. September 1979 und 30. Juni 1981 Anspruch auf den Verwertungserlös. Die Konkursverwaltung verkaufte die Eigentumswohnung in der Folge freihändig. Die Käuferin tilgte den Preis von Fr. 151'300.-- durch Übernahme einer Grundpfandschuld von Fr. 90'000.-- sowie durch Zahlung von Fr. 61'300.--, die bei der Bank U. hinterlegt wurden.
B.- Später klagte die Bank F. gegen die Konkursmasse H. auf Feststellung, dass sie an dem hinterlegten Betrag von Fr. 61'300.-- per 24. Juni 1983 nebst den aufgelaufenen Zinsen allein zuständig sei; die Bank U. sei anzuweisen, ihr den Betrag samt Zinsen auszuzahlen. Die Konkursmasse H. ersuchte widerklageweise um Feststellung, dass der Betrag ihr zustehe; sie verlangte ferner, dass die Bank U. angewiesen werde, ihr die Summe auszuzahlen.
Das Bezirksgericht Sargans wies die Klage ab und hiess die Widerklage gut. Das Kantonsgericht St. Gallen wies die von der Klägerin eingelegte Berufung am 8. Februar 1985 ab.
C.- Mit eidgenössischer Berufung beantragt die Klägerin, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben, die Klage gutzuheissen und die Widerklage abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 197 Abs. 1 SchKG bildet sämtliches Vermögen, das dem Gemeinschuldner zur Zeit der Konkurseröffnung angehört, eine einzige Masse (Konkursmasse), die der gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger dient. Ausgenommen sind die in Art. 92 SchKG bezeichneten Vermögensteile (Kompetenzstücke). Zur Konkursmasse gehört ferner auch Vermögen, das dem Gemeinschuldner während des Konkursverfahrens anfällt. Mit Ausnahme der Kompetenzstücke unterwirft das Gesetz sämtliches Vermögen dem Konkursbeschlag, einer öffentlichrechtlichen Beschlagnahme, und verschafft damit den Gläubigern das Recht, sich aus diesem Vermögen zu befriedigen (BGE 93 III 107 E. 7 mit Hinweisen). Die Verfügungs- und Verpflichtungsfähigkeit des Gemeinschuldners über das Vermögen in der Konkursmasse geht mit der Konkurseröffnung auf die Konkursverwaltung über, so dass Rechtshandlungen, die er zu derartigen Vermögensstücken nach Konkurseröffnung vornimmt, den Konkursgläubigern gegenüber ungültig sind (Art. 204 Abs. 1 SchKG).
3. a) Besondere Fragen stellen sich freilich im Zusammenhang mit Forderungen, die der Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung abgetreten hat. Hat die Forderung zur Zeit ihrer Abtretung bereits bestanden, so ist sie mit der Abtretung in das Vermögen des Zessionars übergegangen. Anders ist die Rechtslage, wenn eine künftige Forderung abgetreten worden ist; hier entfaltet die Abtretung nach herrschender Rechtsprechung und Lehre ihre Wirkung erst im Zeitpunkt, wo die Forderung entsteht. Der Zedent muss in diesem Zeitpunkt noch Verfügungsmacht über die Forderung besitzen (BGE 61 II 331 E. 1, BGE 57 II 540 Nr. 84; BECKER, N. 8 zu Art. 164 OR; BUCHER, OR, S. 492; VON BÜREN, OR Allg. Teil, S. 325; GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, 3. Aufl., N. 2206; FROMER, Die Abtretung künftiger Forderungen, in ZSR 57/1938, S. 325; KELLER/SCHÖBI, Das Schweizerische Schuldrecht, 4. Bd., S. 46; LEEMANN, N. 16 zu Art. 835 ZGB; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 4 zu Art. 164 OR; ZOBL, Die Forderungszession im Konkurs des Zedenten, in Festschrift Arthur Meier-Hayoz, Zürich 1972, S. 145 f.). Daraus zieht die herrschende Lehre den Schluss, die Forderung falle, wenn sie erst nach Konkurseröffnung entstehe, nicht in das Vermögen des Zessionars, sondern in die Konkursmasse.
b) Dieser Lehre ist vorliegend entgegen der Auffassung der Klägerin zuzustimmen. Dass der Zessionar die Forderung nur erwerben kann, wenn der Zedent im Zeitpunkt ihrer Entstehung noch Verfügungsmacht über sie besitzt, verkennt, wer wie die Klägerin den Zessionar und nicht die Konkursverwaltung als in jedem Fall forderungsberechtigt bezeichnet (GUHL/MERZ/KUMMER, OR 7. Aufl., S. 235; JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, II. Bd., 3. Aufl., N. 1 zu Art. 197 SchKG, S. 4). Gewisse Autoren neigen allerdings nur im Zusammenhang mit der Abtretung künftiger Lohnforderungen zu dieser Auffassung (BÜHRLE, Die Lohnzession im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1952, S. 209 ff.; NÄF, Die Sicherung von Gläubigerrechten im Hinblick auf den Konkurs des Schuldners, Diss. Freiburg 1983, S. 13; WALDER, Lohnabtretung und Zwangsvollstreckung, Zürich 1975, S. 75 f.). Da Lohnforderungen indes nicht zum Vermögen im Sinne von Art. 197 SchKG gehören, sind Regeln zur Lohnabtretung auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Die Klägerin, die das übersieht, beruft sich daher zu Unrecht auf BGE 75 III 116 dieser Entscheid hielt klar fest, dass Lohnforderungen ungeachtet einer Abtretung nicht in die Konkursmasse fallen; über den Zeitpunkt und die Bedingungen der Entstehung künftiger Forderungen ist jenem Entscheid nichts zu entnehmen. Dem in BGE 95 III 12 E. 1 veröffentlichten Urteil, wo eine Lohnpfändung mit einer zuvor erfolgten Lohnabtretung konkurrierte und das Bundesgericht entschied, die Pfändung könne nicht aufrecht erhalten werden, ist für die besondere Situation des Konkurses nichts zu entnehmen. Dort ging es vor allem darum, dass der Zedent einer künftigen Forderung die Rechte des Zessionars nicht durch spätere gegenteilige Verfügung beeinträchtigen kann. Aus der blossen Annahme, die künftige Forderung entstehe beim Zessionar, vermag die Klägerin daher nichts für ihren Standpunkt zu gewinnen.
c) Sinn und Zweck der konkursrechtlichen Ordnung gebieten es vielmehr, Forderungen, die vor Konkurseröffnung zwar abgetreten worden, aber erst nachher entstanden sind, in die Konkursmasse fallen zu lassen. Würde der Zessionar auch noch nach Ausbruch des Konkurses Gläubiger, könnte der Zedent durch Zessionen ohne weiteres die konkursrechtliche Ordnung zu Lasten der Mehrheit der Gläubiger unterlaufen, indem er ihnen mittels Vorauszessionen wesentliche Teile des Konkursvermögens entzöge, um es einem einzelnen oder wenigen Gläubigern zuzuwenden, ohne dass er damit bereits Anlass für eine Anfechtungsklage gemäss Art. 285 ff. SchKG geben müsste (dazu BGE 101 III 92 ff.). Das Interesse der Gesamtheit der Gläubiger am Konkursvermögen muss daher demjenigen einzelner Gläubiger, namentlich der Kreditgeber an der Sicherung ihrer Forderungen, vorgehen. Nur diese Lösung trägt dazu bei, dass die Konkursverwaltung nach Möglichkeit ein bestehendes Gewerbe des Gemeinschuldners unter zumutbaren wirtschaftlichen Bedingungen weiterführen kann (AMONN, in BlSchKG 43/1979, S. 137; FROMER, a.a.O., S. 325; ZOBL, a.a.O., S. 146). Auch kann die Konkursverwaltung trotz aller zwingenden Vorschriften des Konkursverfahrens erheblich Einfluss nehmen auf die Entscheidung, ob die Forderung überhaupt entstehen soll, indem sie beispielsweise einen beabsichtigten Kauf gar nicht abschliesst. Daraus erhellt erneut, dass die abgetretene künftige Forderung nicht bereits vor ihrer Entstehung aus dem Vermögen des Gemeinschuldners ausgeschieden sein kann; selbst JAEGER (a.a.O.), der eine abweichende Auffassung vertritt, will in solchen Fällen zugunsten der Konkursverwaltung eine Ausnahme machen. Keinen andern Standpunkt als die herrschende schweizerische Lehre nimmt aus denselben Überlegungen die deutsche Rechtsprechung ein, die sich freilich auf eine konkrete gesetzliche Bestimmung berufen kann (§ 15 der deutschen Konkursordnung vom 10. Februar 1877; Entscheid des BGH vom 5.1.1955, publiziert in NJW 1955 I S. 544 f.). | de | Cession de créances futures et faillite du cédant. 1. Etendue et conséquences juridiques du "droit de gage" général conféré aux créanciers par la faillite (art. 92, 197 al. 1 et 204 al. 1 LP) (consid. 2).
2. Des créances futures cédées qui prennent naissance après l'ouverture de la faillite du cédant ne tombent pas dans les biens du cessionnaire, mais rentrent dans la masse en faillite (consid. 3). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-73%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- H., der in Bad Ragaz ein Maler- und Gipsergeschäft betrieb, trat der Bank F. am 26. September 1979 seine gegenwärtigen und künftigen Forderungen und am 30. Juni 1981 eine Forderung von Fr. 95'000.-- aus dem beabsichtigten Verkauf seiner Eigentumswohnung in Miralago Morcote ab. Am 1. Juni 1982 fiel er in Konkurs. Am 2. Juni 1982 verkaufte er jene Eigentumswohnung für Fr. 151'300.--. Die Konkursverwaltung erachtete den Kaufvertrag als ungültig und kündigte die Verwertung des Grundstückes an. Die Bank F. erhob für diesen Fall aufgrund der Abtretungen vom 26. September 1979 und 30. Juni 1981 Anspruch auf den Verwertungserlös. Die Konkursverwaltung verkaufte die Eigentumswohnung in der Folge freihändig. Die Käuferin tilgte den Preis von Fr. 151'300.-- durch Übernahme einer Grundpfandschuld von Fr. 90'000.-- sowie durch Zahlung von Fr. 61'300.--, die bei der Bank U. hinterlegt wurden.
B.- Später klagte die Bank F. gegen die Konkursmasse H. auf Feststellung, dass sie an dem hinterlegten Betrag von Fr. 61'300.-- per 24. Juni 1983 nebst den aufgelaufenen Zinsen allein zuständig sei; die Bank U. sei anzuweisen, ihr den Betrag samt Zinsen auszuzahlen. Die Konkursmasse H. ersuchte widerklageweise um Feststellung, dass der Betrag ihr zustehe; sie verlangte ferner, dass die Bank U. angewiesen werde, ihr die Summe auszuzahlen.
Das Bezirksgericht Sargans wies die Klage ab und hiess die Widerklage gut. Das Kantonsgericht St. Gallen wies die von der Klägerin eingelegte Berufung am 8. Februar 1985 ab.
C.- Mit eidgenössischer Berufung beantragt die Klägerin, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben, die Klage gutzuheissen und die Widerklage abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 197 Abs. 1 SchKG bildet sämtliches Vermögen, das dem Gemeinschuldner zur Zeit der Konkurseröffnung angehört, eine einzige Masse (Konkursmasse), die der gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger dient. Ausgenommen sind die in Art. 92 SchKG bezeichneten Vermögensteile (Kompetenzstücke). Zur Konkursmasse gehört ferner auch Vermögen, das dem Gemeinschuldner während des Konkursverfahrens anfällt. Mit Ausnahme der Kompetenzstücke unterwirft das Gesetz sämtliches Vermögen dem Konkursbeschlag, einer öffentlichrechtlichen Beschlagnahme, und verschafft damit den Gläubigern das Recht, sich aus diesem Vermögen zu befriedigen (BGE 93 III 107 E. 7 mit Hinweisen). Die Verfügungs- und Verpflichtungsfähigkeit des Gemeinschuldners über das Vermögen in der Konkursmasse geht mit der Konkurseröffnung auf die Konkursverwaltung über, so dass Rechtshandlungen, die er zu derartigen Vermögensstücken nach Konkurseröffnung vornimmt, den Konkursgläubigern gegenüber ungültig sind (Art. 204 Abs. 1 SchKG).
3. a) Besondere Fragen stellen sich freilich im Zusammenhang mit Forderungen, die der Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung abgetreten hat. Hat die Forderung zur Zeit ihrer Abtretung bereits bestanden, so ist sie mit der Abtretung in das Vermögen des Zessionars übergegangen. Anders ist die Rechtslage, wenn eine künftige Forderung abgetreten worden ist; hier entfaltet die Abtretung nach herrschender Rechtsprechung und Lehre ihre Wirkung erst im Zeitpunkt, wo die Forderung entsteht. Der Zedent muss in diesem Zeitpunkt noch Verfügungsmacht über die Forderung besitzen (BGE 61 II 331 E. 1, BGE 57 II 540 Nr. 84; BECKER, N. 8 zu Art. 164 OR; BUCHER, OR, S. 492; VON BÜREN, OR Allg. Teil, S. 325; GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, 3. Aufl., N. 2206; FROMER, Die Abtretung künftiger Forderungen, in ZSR 57/1938, S. 325; KELLER/SCHÖBI, Das Schweizerische Schuldrecht, 4. Bd., S. 46; LEEMANN, N. 16 zu Art. 835 ZGB; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 4 zu Art. 164 OR; ZOBL, Die Forderungszession im Konkurs des Zedenten, in Festschrift Arthur Meier-Hayoz, Zürich 1972, S. 145 f.). Daraus zieht die herrschende Lehre den Schluss, die Forderung falle, wenn sie erst nach Konkurseröffnung entstehe, nicht in das Vermögen des Zessionars, sondern in die Konkursmasse.
b) Dieser Lehre ist vorliegend entgegen der Auffassung der Klägerin zuzustimmen. Dass der Zessionar die Forderung nur erwerben kann, wenn der Zedent im Zeitpunkt ihrer Entstehung noch Verfügungsmacht über sie besitzt, verkennt, wer wie die Klägerin den Zessionar und nicht die Konkursverwaltung als in jedem Fall forderungsberechtigt bezeichnet (GUHL/MERZ/KUMMER, OR 7. Aufl., S. 235; JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, II. Bd., 3. Aufl., N. 1 zu Art. 197 SchKG, S. 4). Gewisse Autoren neigen allerdings nur im Zusammenhang mit der Abtretung künftiger Lohnforderungen zu dieser Auffassung (BÜHRLE, Die Lohnzession im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1952, S. 209 ff.; NÄF, Die Sicherung von Gläubigerrechten im Hinblick auf den Konkurs des Schuldners, Diss. Freiburg 1983, S. 13; WALDER, Lohnabtretung und Zwangsvollstreckung, Zürich 1975, S. 75 f.). Da Lohnforderungen indes nicht zum Vermögen im Sinne von Art. 197 SchKG gehören, sind Regeln zur Lohnabtretung auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Die Klägerin, die das übersieht, beruft sich daher zu Unrecht auf BGE 75 III 116 dieser Entscheid hielt klar fest, dass Lohnforderungen ungeachtet einer Abtretung nicht in die Konkursmasse fallen; über den Zeitpunkt und die Bedingungen der Entstehung künftiger Forderungen ist jenem Entscheid nichts zu entnehmen. Dem in BGE 95 III 12 E. 1 veröffentlichten Urteil, wo eine Lohnpfändung mit einer zuvor erfolgten Lohnabtretung konkurrierte und das Bundesgericht entschied, die Pfändung könne nicht aufrecht erhalten werden, ist für die besondere Situation des Konkurses nichts zu entnehmen. Dort ging es vor allem darum, dass der Zedent einer künftigen Forderung die Rechte des Zessionars nicht durch spätere gegenteilige Verfügung beeinträchtigen kann. Aus der blossen Annahme, die künftige Forderung entstehe beim Zessionar, vermag die Klägerin daher nichts für ihren Standpunkt zu gewinnen.
c) Sinn und Zweck der konkursrechtlichen Ordnung gebieten es vielmehr, Forderungen, die vor Konkurseröffnung zwar abgetreten worden, aber erst nachher entstanden sind, in die Konkursmasse fallen zu lassen. Würde der Zessionar auch noch nach Ausbruch des Konkurses Gläubiger, könnte der Zedent durch Zessionen ohne weiteres die konkursrechtliche Ordnung zu Lasten der Mehrheit der Gläubiger unterlaufen, indem er ihnen mittels Vorauszessionen wesentliche Teile des Konkursvermögens entzöge, um es einem einzelnen oder wenigen Gläubigern zuzuwenden, ohne dass er damit bereits Anlass für eine Anfechtungsklage gemäss Art. 285 ff. SchKG geben müsste (dazu BGE 101 III 92 ff.). Das Interesse der Gesamtheit der Gläubiger am Konkursvermögen muss daher demjenigen einzelner Gläubiger, namentlich der Kreditgeber an der Sicherung ihrer Forderungen, vorgehen. Nur diese Lösung trägt dazu bei, dass die Konkursverwaltung nach Möglichkeit ein bestehendes Gewerbe des Gemeinschuldners unter zumutbaren wirtschaftlichen Bedingungen weiterführen kann (AMONN, in BlSchKG 43/1979, S. 137; FROMER, a.a.O., S. 325; ZOBL, a.a.O., S. 146). Auch kann die Konkursverwaltung trotz aller zwingenden Vorschriften des Konkursverfahrens erheblich Einfluss nehmen auf die Entscheidung, ob die Forderung überhaupt entstehen soll, indem sie beispielsweise einen beabsichtigten Kauf gar nicht abschliesst. Daraus erhellt erneut, dass die abgetretene künftige Forderung nicht bereits vor ihrer Entstehung aus dem Vermögen des Gemeinschuldners ausgeschieden sein kann; selbst JAEGER (a.a.O.), der eine abweichende Auffassung vertritt, will in solchen Fällen zugunsten der Konkursverwaltung eine Ausnahme machen. Keinen andern Standpunkt als die herrschende schweizerische Lehre nimmt aus denselben Überlegungen die deutsche Rechtsprechung ein, die sich freilich auf eine konkrete gesetzliche Bestimmung berufen kann (§ 15 der deutschen Konkursordnung vom 10. Februar 1877; Entscheid des BGH vom 5.1.1955, publiziert in NJW 1955 I S. 544 f.). | de | Cessione di crediti futuri e fallimento del cedente. 1. Estensione ed effetti giuridici del "diritto di pegno" generale conferito ai creditori dal fallimento (art. 92, 197 cpv. 1 e 204 cpv. 1 LEF) (consid. 2).
2. Crediti futuri ceduti che sorgano dopo l'apertura del fallimento del cedente non cadono nel patrimonio del cessionario, ma entrano nella massa fallimentare (consid. 3). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-73%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,571 | 111 III 77 | 111 III 77
Sachverhalt ab Seite 78
Das Konkursamt Oerlikon-Zürich amtet als Konkursverwaltung im Konkurs der X. AG. Am 19. Oktober 1984 stellte das Konkursamt bei der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs gestützt auf Art. 128 Abs. 2 VZG das Gesuch um Bewilligung der vorzeitigen Verwertung der in Zürich-Schwamendingen gelegenen Liegenschaften der Konkursitin. Die untere Aufsichtsbehörde hat diesem Gesuch mit Entscheid vom 17. April 1985 entsprochen. Hiegegen erhob der Konkursgläubiger G. Rekurs an die obere kantonale Aufsichtsbehörde, der am 26. Juni 1985 abgewiesen wurde.
G. führt Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit dem Antrag, den Beschluss der obern kantonalen Aufsichtsbehörde aufzuheben und das Gesuch um Bewilligung der vorzeitigen Verwertung der fraglichen Liegenschaften abzuweisen.
Das Bundesgericht weist den Rekurs ab, soweit auf ihn einzutreten ist.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 128 Abs. 1 VZG darf die Verwertung von Grundstücken im Konkursverfahren, selbst im Falle der Dringlichkeit, erst stattfinden, wenn allfällige Kollokationsprozesse über geltend gemachte Pfandrechte oder andere beschränkte dingliche Rechte rechtskräftig erledigt sind. Diese Bestimmung beruht auf der Überlegung, dass bei der Verwertung von Grundstücken nur dann ein ihrem wahren Wert entsprechender Erlös erzielt werden kann, wenn Klarheit über die zu überbindenden Lasten besteht (BGE 107 III 90). Indessen sieht Art. 128 Abs. 2 VZG eine Ausnahme von dieser Regel vor, wenn ganz besondere Umstände eine unverzügliche Verwertung erfordern. Ist diese Voraussetzung erfüllt, so können nur besonders wichtige Interessen die Verweigerung der Bewilligung zur vorzeitigen Verwertung rechtfertigen. Der Entscheid darüber, ob Art. 128 Abs. 2 VZG anzuwenden und die vorzeitige Verwertung nach diesen Grundsätzen im einzelnen Fall gerechtfertigt sei, liegt weitgehend im Ermessen der kantonalen Aufsichtsbehörden. Das Bundesgericht kann nur eingreifen, wenn die kantonalen Behörden die erwähnten Grundsätze verkannt oder bei ihrer Anwendung das ihnen zustehende Ermessen überschritten haben (BGE 96 III 84 E. 1).
2. Im vorliegenden Fall hat die obere kantonale Aufsichtsbehörde die besondern Umstände, welche eine vorzeitige Verwertung der Liegenschaften rechtfertigen, einmal darin erblickt, dass die laufenden Hypothekarzinsen seit Beginn des Konkurses durch die Nettoeinnahmen aus der Vermietung der Liegenschaften nur noch teilweise gedeckt werden können. Das jährliche Defizit beträgt mindestens Fr. 270'000.--, auch wenn nur die Zinsen von unbestrittenen Grundpfandrechten berücksichtigt werden. Im weitern hat die Vorinstanz auch darauf hingewiesen, dass für die zu verwertenden Liegenschaften eine rechtskräftige Baubewilligung vorliegt, welche am 21. September 1985 erlischt. Dass eine Verwertung vor Ablauf der Baubewilligung einen bedeutend höhern Verkaufserlös ergeben wird, geht aus den Angeboten verschiedener Interessenten hervor, die mehrere Hunderttausend Franken höher liegen für den Fall, dass die Baubewilligung nicht verfällt. Die Aufsichtsbehörde hat daher angesichts des zu erwartenden jährlichen Defizits und des Mindererlöses bei Verwirkung der Baubewilligung die Verwertung der streitigen Liegenschaften als besonders dringlich im Sinne von Art. 128 Abs. 2 VZG erachtet. Hingegen hat die Vorinstanz den Einwand des Rekurrenten, die Bieter sollten vor der Steigerung über den Bestand der dinglichen Rechte orientiert sein, da sonst ein Zustand der Ungewissheit entstehe, der zu einem schlechteren Verwertungserlös führen könne, im Hinblick auf den drohenden Verlust beim Hinausschieben der Verwertung als nicht stichhaltig abgelehnt.
3. In der vorliegenden Rekursschrift beanstandet der Rekurrent zunächst, dass sich die kantonale Aufsichtsbehörde zur Feststellung des jährlichen Betriebsverlustes aus den fraglichen Liegenschaften lediglich auf die vom Konkursamt eingereichte Verwaltungsabrechnung gestützt habe, während sie den vom Rekurrenten ins Recht gelegten Mieterspiegel, der jährliche Mietzinseinnahmen von Fr. 410'424.-- ausweise, ausser Betracht gelassen habe. Bei einer sorgfältigen Verwaltung der Liegenschaften könnten diese Mietzinseinnahmen nach Ansicht des Rekurrenten auch weiterhin erzielt werden, so dass das Betriebsdefizit wesentlich geringer ausfallen würde, als dies von der Vorinstanz angenommen wurde.
Damit kritisiert der Rekurrent indessen die von der Vorinstanz vorgenommene Beweiswürdigung, was im Rekursverfahren vor Bundesgericht nicht zulässig ist. Er könnte höchstens geltend machen, der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde sei ein offensichtliches Versehen unterlaufen oder sie habe bundesrechtliche Beweisvorschriften verletzt (Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 81 OG). Der Rekurrent bringt jedoch nichts Derartiges vor. Er behauptet lediglich, dass die Liegenschaften vor dem Konkurs mehr abgeworfen hätten, was er mit dem eingereichten Mieterspiegel, der Mietzinseinnahmen von Fr. 410'424.-- pro Jahr ausweist, belegen wollte. Die Vorinstanz hat dieses Aktenstück nicht übersehen; sie hat sich vielmehr damit auseinandergesetzt, indem sie festgestellt hat, dass die Berechnung des Rekurrenten nicht mehr der Realität entspreche. Der Rekurrent habe nämlich in seinen Vorbringen nicht berücksichtigt, dass er selber einen monatlichen Mietzins von Fr. 3'200.-- zu bezahlen, seit Mai 1984 aber keine Miete mehr entrichtet habe. Ferner übersehe er, dass aus den Mietzinseinnahmen neben den Grundpfandzinsen auch die laufenden Unkosten wie Versicherungsprämien, Strom, Reparaturen usw. beglichen werden müssten. Der Vorwurf des Rekurrenten, die Vorinstanz sei auf seine diesbezüglichen Argumente nicht eingegangen, trifft daher nicht zu. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat im Gegenteil seine Einwendungen geprüft, und das Ergebnis ihrer Beweiswürdigung ist für das Bundesgericht verbindlich. Schliesslich bleibt zu bemerken, dass selbst bei Übernahme des Standpunkts des Rekurrenten die Mietzinseinnahmen von Fr. 410'424.-- nicht einmal genügen würden, die Grundpfandzinsen, die gemäss Lastenverzeichnis sich jährlich auf mindestens Fr. 501'937.50 und auf höchstens Fr. 627'937.50 belaufen, zu decken, ohne dass dabei den Unterhaltskosten noch Rechnung getragen würde.
4. Im weitern kritisiert der Rekurrent die Annahme der Vorinstanz, dass eine Verwertung der Liegenschaften vor Ablauf der Baubewilligung einen bedeutend höheren Verkaufserlös ergeben werde. Auch in diesem Zusammenhang beruft sich der Rekurrent auf neue Tatsachen, ohne der oberen Aufsichtsbehörde ein offensichtliches Versehen oder eine Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften vorzuwerfen. Auf die vorgebrachten neuen Tatsachen, die sich erst nach Erlass des angefochtenen Entscheides ereignet haben sollen, ist nicht einzutreten. Im übrigen nützt es dem Rekurrenten auch nichts, wenn er behauptet, die Gläubigerversammlung vom 9. Juli 1985 habe beschlossen, aus der Konkursmasse die nötigen Mittel bereitzustellen, um mit den notwendigen Arbeiten beginnen zu können und dadurch den Verfall der Baubewilligung zu verhindern. Zwar ist diese Massnahme durchaus geeignet, die Baubewilligung auch nach dem 21. September 1985 aufrechtzuerhalten, doch müssten diese Arbeiten ständig weitergeführt werden, um auch ein späteres Erlöschen der Bewilligung auszuschliessen. Niemand kann jedoch von der Konkursverwaltung verlangen, dass sie während der ganzen Dauer der Kollokationsprozesse Arbeiten ausführen lasse.
5. Die Vorbringen des Rekurrenten vermögen daher nichts an den für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zu ändern. Aus diesen ergibt sich, dass ein Aufschub der Verwertung der Liegenschaften der Konkursitin bis nach Abschluss der Kollokationsprozesse zu einem schlechteren Verkaufserlös führen würde. Zwar werden die Grundpfandgläubiger vermutlich trotzdem gedeckt werden. Hingegen wird der Verlust der Fünftklassgläubiger um so grösser werden, je länger die Hypothekarzinsen laufen. Das Interesse dieser Gläubigerkategorie ist nicht nur auf die Erzielung eines möglichst hohen Verkaufserlöses gerichtet, sondern auch darauf, dass dieses Ergebnis durch die zu leistenden Grundpfandzinsen nicht allzusehr geschmälert werde. Dazu kommt, dass ein bedeutend höherer Erlös erreicht werden kann, wenn die Verwertung stattfindet, solange die Baubewilligung noch gültig ist. Unter diesen Umständen gelingt es dem Rekurrenten nicht darzutun, dass die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten habe, weil sie die vorzeitige Verwertung der streitigen Liegenschaften als besonders dringlich bezeichnet hat. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde hat sich vielmehr bei ihrem Entscheid an die vom Bundesgericht in seiner Rechtsprechung zu Art. 128 Abs. 2 VZG aufgestellten Kriterien gehalten. Eine Bundesrechtsverletzung kann ihr daher nicht vorgeworfen werden. Der Rekurs erweist sich damit als unbegründet. | de | Art. 128 Abs. 2 VZG. Die Verwertung von Grundstücken im Konkurs vor Erledigung der Kollokationsprozesse ist angezeigt, wenn bei sofortigem Verkauf ein bedeutend höherer Erlös erzielt werden kann als bei Zuwarten mit der Verwertung bis nach Abschluss der Prozesse. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-77%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,572 | 111 III 77 | 111 III 77
Sachverhalt ab Seite 78
Das Konkursamt Oerlikon-Zürich amtet als Konkursverwaltung im Konkurs der X. AG. Am 19. Oktober 1984 stellte das Konkursamt bei der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs gestützt auf Art. 128 Abs. 2 VZG das Gesuch um Bewilligung der vorzeitigen Verwertung der in Zürich-Schwamendingen gelegenen Liegenschaften der Konkursitin. Die untere Aufsichtsbehörde hat diesem Gesuch mit Entscheid vom 17. April 1985 entsprochen. Hiegegen erhob der Konkursgläubiger G. Rekurs an die obere kantonale Aufsichtsbehörde, der am 26. Juni 1985 abgewiesen wurde.
G. führt Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit dem Antrag, den Beschluss der obern kantonalen Aufsichtsbehörde aufzuheben und das Gesuch um Bewilligung der vorzeitigen Verwertung der fraglichen Liegenschaften abzuweisen.
Das Bundesgericht weist den Rekurs ab, soweit auf ihn einzutreten ist.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 128 Abs. 1 VZG darf die Verwertung von Grundstücken im Konkursverfahren, selbst im Falle der Dringlichkeit, erst stattfinden, wenn allfällige Kollokationsprozesse über geltend gemachte Pfandrechte oder andere beschränkte dingliche Rechte rechtskräftig erledigt sind. Diese Bestimmung beruht auf der Überlegung, dass bei der Verwertung von Grundstücken nur dann ein ihrem wahren Wert entsprechender Erlös erzielt werden kann, wenn Klarheit über die zu überbindenden Lasten besteht (BGE 107 III 90). Indessen sieht Art. 128 Abs. 2 VZG eine Ausnahme von dieser Regel vor, wenn ganz besondere Umstände eine unverzügliche Verwertung erfordern. Ist diese Voraussetzung erfüllt, so können nur besonders wichtige Interessen die Verweigerung der Bewilligung zur vorzeitigen Verwertung rechtfertigen. Der Entscheid darüber, ob Art. 128 Abs. 2 VZG anzuwenden und die vorzeitige Verwertung nach diesen Grundsätzen im einzelnen Fall gerechtfertigt sei, liegt weitgehend im Ermessen der kantonalen Aufsichtsbehörden. Das Bundesgericht kann nur eingreifen, wenn die kantonalen Behörden die erwähnten Grundsätze verkannt oder bei ihrer Anwendung das ihnen zustehende Ermessen überschritten haben (BGE 96 III 84 E. 1).
2. Im vorliegenden Fall hat die obere kantonale Aufsichtsbehörde die besondern Umstände, welche eine vorzeitige Verwertung der Liegenschaften rechtfertigen, einmal darin erblickt, dass die laufenden Hypothekarzinsen seit Beginn des Konkurses durch die Nettoeinnahmen aus der Vermietung der Liegenschaften nur noch teilweise gedeckt werden können. Das jährliche Defizit beträgt mindestens Fr. 270'000.--, auch wenn nur die Zinsen von unbestrittenen Grundpfandrechten berücksichtigt werden. Im weitern hat die Vorinstanz auch darauf hingewiesen, dass für die zu verwertenden Liegenschaften eine rechtskräftige Baubewilligung vorliegt, welche am 21. September 1985 erlischt. Dass eine Verwertung vor Ablauf der Baubewilligung einen bedeutend höhern Verkaufserlös ergeben wird, geht aus den Angeboten verschiedener Interessenten hervor, die mehrere Hunderttausend Franken höher liegen für den Fall, dass die Baubewilligung nicht verfällt. Die Aufsichtsbehörde hat daher angesichts des zu erwartenden jährlichen Defizits und des Mindererlöses bei Verwirkung der Baubewilligung die Verwertung der streitigen Liegenschaften als besonders dringlich im Sinne von Art. 128 Abs. 2 VZG erachtet. Hingegen hat die Vorinstanz den Einwand des Rekurrenten, die Bieter sollten vor der Steigerung über den Bestand der dinglichen Rechte orientiert sein, da sonst ein Zustand der Ungewissheit entstehe, der zu einem schlechteren Verwertungserlös führen könne, im Hinblick auf den drohenden Verlust beim Hinausschieben der Verwertung als nicht stichhaltig abgelehnt.
3. In der vorliegenden Rekursschrift beanstandet der Rekurrent zunächst, dass sich die kantonale Aufsichtsbehörde zur Feststellung des jährlichen Betriebsverlustes aus den fraglichen Liegenschaften lediglich auf die vom Konkursamt eingereichte Verwaltungsabrechnung gestützt habe, während sie den vom Rekurrenten ins Recht gelegten Mieterspiegel, der jährliche Mietzinseinnahmen von Fr. 410'424.-- ausweise, ausser Betracht gelassen habe. Bei einer sorgfältigen Verwaltung der Liegenschaften könnten diese Mietzinseinnahmen nach Ansicht des Rekurrenten auch weiterhin erzielt werden, so dass das Betriebsdefizit wesentlich geringer ausfallen würde, als dies von der Vorinstanz angenommen wurde.
Damit kritisiert der Rekurrent indessen die von der Vorinstanz vorgenommene Beweiswürdigung, was im Rekursverfahren vor Bundesgericht nicht zulässig ist. Er könnte höchstens geltend machen, der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde sei ein offensichtliches Versehen unterlaufen oder sie habe bundesrechtliche Beweisvorschriften verletzt (Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 81 OG). Der Rekurrent bringt jedoch nichts Derartiges vor. Er behauptet lediglich, dass die Liegenschaften vor dem Konkurs mehr abgeworfen hätten, was er mit dem eingereichten Mieterspiegel, der Mietzinseinnahmen von Fr. 410'424.-- pro Jahr ausweist, belegen wollte. Die Vorinstanz hat dieses Aktenstück nicht übersehen; sie hat sich vielmehr damit auseinandergesetzt, indem sie festgestellt hat, dass die Berechnung des Rekurrenten nicht mehr der Realität entspreche. Der Rekurrent habe nämlich in seinen Vorbringen nicht berücksichtigt, dass er selber einen monatlichen Mietzins von Fr. 3'200.-- zu bezahlen, seit Mai 1984 aber keine Miete mehr entrichtet habe. Ferner übersehe er, dass aus den Mietzinseinnahmen neben den Grundpfandzinsen auch die laufenden Unkosten wie Versicherungsprämien, Strom, Reparaturen usw. beglichen werden müssten. Der Vorwurf des Rekurrenten, die Vorinstanz sei auf seine diesbezüglichen Argumente nicht eingegangen, trifft daher nicht zu. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat im Gegenteil seine Einwendungen geprüft, und das Ergebnis ihrer Beweiswürdigung ist für das Bundesgericht verbindlich. Schliesslich bleibt zu bemerken, dass selbst bei Übernahme des Standpunkts des Rekurrenten die Mietzinseinnahmen von Fr. 410'424.-- nicht einmal genügen würden, die Grundpfandzinsen, die gemäss Lastenverzeichnis sich jährlich auf mindestens Fr. 501'937.50 und auf höchstens Fr. 627'937.50 belaufen, zu decken, ohne dass dabei den Unterhaltskosten noch Rechnung getragen würde.
4. Im weitern kritisiert der Rekurrent die Annahme der Vorinstanz, dass eine Verwertung der Liegenschaften vor Ablauf der Baubewilligung einen bedeutend höheren Verkaufserlös ergeben werde. Auch in diesem Zusammenhang beruft sich der Rekurrent auf neue Tatsachen, ohne der oberen Aufsichtsbehörde ein offensichtliches Versehen oder eine Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften vorzuwerfen. Auf die vorgebrachten neuen Tatsachen, die sich erst nach Erlass des angefochtenen Entscheides ereignet haben sollen, ist nicht einzutreten. Im übrigen nützt es dem Rekurrenten auch nichts, wenn er behauptet, die Gläubigerversammlung vom 9. Juli 1985 habe beschlossen, aus der Konkursmasse die nötigen Mittel bereitzustellen, um mit den notwendigen Arbeiten beginnen zu können und dadurch den Verfall der Baubewilligung zu verhindern. Zwar ist diese Massnahme durchaus geeignet, die Baubewilligung auch nach dem 21. September 1985 aufrechtzuerhalten, doch müssten diese Arbeiten ständig weitergeführt werden, um auch ein späteres Erlöschen der Bewilligung auszuschliessen. Niemand kann jedoch von der Konkursverwaltung verlangen, dass sie während der ganzen Dauer der Kollokationsprozesse Arbeiten ausführen lasse.
5. Die Vorbringen des Rekurrenten vermögen daher nichts an den für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zu ändern. Aus diesen ergibt sich, dass ein Aufschub der Verwertung der Liegenschaften der Konkursitin bis nach Abschluss der Kollokationsprozesse zu einem schlechteren Verkaufserlös führen würde. Zwar werden die Grundpfandgläubiger vermutlich trotzdem gedeckt werden. Hingegen wird der Verlust der Fünftklassgläubiger um so grösser werden, je länger die Hypothekarzinsen laufen. Das Interesse dieser Gläubigerkategorie ist nicht nur auf die Erzielung eines möglichst hohen Verkaufserlöses gerichtet, sondern auch darauf, dass dieses Ergebnis durch die zu leistenden Grundpfandzinsen nicht allzusehr geschmälert werde. Dazu kommt, dass ein bedeutend höherer Erlös erreicht werden kann, wenn die Verwertung stattfindet, solange die Baubewilligung noch gültig ist. Unter diesen Umständen gelingt es dem Rekurrenten nicht darzutun, dass die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten habe, weil sie die vorzeitige Verwertung der streitigen Liegenschaften als besonders dringlich bezeichnet hat. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde hat sich vielmehr bei ihrem Entscheid an die vom Bundesgericht in seiner Rechtsprechung zu Art. 128 Abs. 2 VZG aufgestellten Kriterien gehalten. Eine Bundesrechtsverletzung kann ihr daher nicht vorgeworfen werden. Der Rekurs erweist sich damit als unbegründet. | de | Art. 128 al. 2 ORI. Il est indiqué de réaliser un immeuble avant la fin du procès en contestation de l'état de collocation, lorsque le produit de la vente immédiate peut être nettement supérieur à celui qui résulterait d'une réalisation différée à la fin du procès. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-77%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,573 | 111 III 77 | 111 III 77
Sachverhalt ab Seite 78
Das Konkursamt Oerlikon-Zürich amtet als Konkursverwaltung im Konkurs der X. AG. Am 19. Oktober 1984 stellte das Konkursamt bei der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs gestützt auf Art. 128 Abs. 2 VZG das Gesuch um Bewilligung der vorzeitigen Verwertung der in Zürich-Schwamendingen gelegenen Liegenschaften der Konkursitin. Die untere Aufsichtsbehörde hat diesem Gesuch mit Entscheid vom 17. April 1985 entsprochen. Hiegegen erhob der Konkursgläubiger G. Rekurs an die obere kantonale Aufsichtsbehörde, der am 26. Juni 1985 abgewiesen wurde.
G. führt Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit dem Antrag, den Beschluss der obern kantonalen Aufsichtsbehörde aufzuheben und das Gesuch um Bewilligung der vorzeitigen Verwertung der fraglichen Liegenschaften abzuweisen.
Das Bundesgericht weist den Rekurs ab, soweit auf ihn einzutreten ist.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 128 Abs. 1 VZG darf die Verwertung von Grundstücken im Konkursverfahren, selbst im Falle der Dringlichkeit, erst stattfinden, wenn allfällige Kollokationsprozesse über geltend gemachte Pfandrechte oder andere beschränkte dingliche Rechte rechtskräftig erledigt sind. Diese Bestimmung beruht auf der Überlegung, dass bei der Verwertung von Grundstücken nur dann ein ihrem wahren Wert entsprechender Erlös erzielt werden kann, wenn Klarheit über die zu überbindenden Lasten besteht (BGE 107 III 90). Indessen sieht Art. 128 Abs. 2 VZG eine Ausnahme von dieser Regel vor, wenn ganz besondere Umstände eine unverzügliche Verwertung erfordern. Ist diese Voraussetzung erfüllt, so können nur besonders wichtige Interessen die Verweigerung der Bewilligung zur vorzeitigen Verwertung rechtfertigen. Der Entscheid darüber, ob Art. 128 Abs. 2 VZG anzuwenden und die vorzeitige Verwertung nach diesen Grundsätzen im einzelnen Fall gerechtfertigt sei, liegt weitgehend im Ermessen der kantonalen Aufsichtsbehörden. Das Bundesgericht kann nur eingreifen, wenn die kantonalen Behörden die erwähnten Grundsätze verkannt oder bei ihrer Anwendung das ihnen zustehende Ermessen überschritten haben (BGE 96 III 84 E. 1).
2. Im vorliegenden Fall hat die obere kantonale Aufsichtsbehörde die besondern Umstände, welche eine vorzeitige Verwertung der Liegenschaften rechtfertigen, einmal darin erblickt, dass die laufenden Hypothekarzinsen seit Beginn des Konkurses durch die Nettoeinnahmen aus der Vermietung der Liegenschaften nur noch teilweise gedeckt werden können. Das jährliche Defizit beträgt mindestens Fr. 270'000.--, auch wenn nur die Zinsen von unbestrittenen Grundpfandrechten berücksichtigt werden. Im weitern hat die Vorinstanz auch darauf hingewiesen, dass für die zu verwertenden Liegenschaften eine rechtskräftige Baubewilligung vorliegt, welche am 21. September 1985 erlischt. Dass eine Verwertung vor Ablauf der Baubewilligung einen bedeutend höhern Verkaufserlös ergeben wird, geht aus den Angeboten verschiedener Interessenten hervor, die mehrere Hunderttausend Franken höher liegen für den Fall, dass die Baubewilligung nicht verfällt. Die Aufsichtsbehörde hat daher angesichts des zu erwartenden jährlichen Defizits und des Mindererlöses bei Verwirkung der Baubewilligung die Verwertung der streitigen Liegenschaften als besonders dringlich im Sinne von Art. 128 Abs. 2 VZG erachtet. Hingegen hat die Vorinstanz den Einwand des Rekurrenten, die Bieter sollten vor der Steigerung über den Bestand der dinglichen Rechte orientiert sein, da sonst ein Zustand der Ungewissheit entstehe, der zu einem schlechteren Verwertungserlös führen könne, im Hinblick auf den drohenden Verlust beim Hinausschieben der Verwertung als nicht stichhaltig abgelehnt.
3. In der vorliegenden Rekursschrift beanstandet der Rekurrent zunächst, dass sich die kantonale Aufsichtsbehörde zur Feststellung des jährlichen Betriebsverlustes aus den fraglichen Liegenschaften lediglich auf die vom Konkursamt eingereichte Verwaltungsabrechnung gestützt habe, während sie den vom Rekurrenten ins Recht gelegten Mieterspiegel, der jährliche Mietzinseinnahmen von Fr. 410'424.-- ausweise, ausser Betracht gelassen habe. Bei einer sorgfältigen Verwaltung der Liegenschaften könnten diese Mietzinseinnahmen nach Ansicht des Rekurrenten auch weiterhin erzielt werden, so dass das Betriebsdefizit wesentlich geringer ausfallen würde, als dies von der Vorinstanz angenommen wurde.
Damit kritisiert der Rekurrent indessen die von der Vorinstanz vorgenommene Beweiswürdigung, was im Rekursverfahren vor Bundesgericht nicht zulässig ist. Er könnte höchstens geltend machen, der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde sei ein offensichtliches Versehen unterlaufen oder sie habe bundesrechtliche Beweisvorschriften verletzt (Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 81 OG). Der Rekurrent bringt jedoch nichts Derartiges vor. Er behauptet lediglich, dass die Liegenschaften vor dem Konkurs mehr abgeworfen hätten, was er mit dem eingereichten Mieterspiegel, der Mietzinseinnahmen von Fr. 410'424.-- pro Jahr ausweist, belegen wollte. Die Vorinstanz hat dieses Aktenstück nicht übersehen; sie hat sich vielmehr damit auseinandergesetzt, indem sie festgestellt hat, dass die Berechnung des Rekurrenten nicht mehr der Realität entspreche. Der Rekurrent habe nämlich in seinen Vorbringen nicht berücksichtigt, dass er selber einen monatlichen Mietzins von Fr. 3'200.-- zu bezahlen, seit Mai 1984 aber keine Miete mehr entrichtet habe. Ferner übersehe er, dass aus den Mietzinseinnahmen neben den Grundpfandzinsen auch die laufenden Unkosten wie Versicherungsprämien, Strom, Reparaturen usw. beglichen werden müssten. Der Vorwurf des Rekurrenten, die Vorinstanz sei auf seine diesbezüglichen Argumente nicht eingegangen, trifft daher nicht zu. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat im Gegenteil seine Einwendungen geprüft, und das Ergebnis ihrer Beweiswürdigung ist für das Bundesgericht verbindlich. Schliesslich bleibt zu bemerken, dass selbst bei Übernahme des Standpunkts des Rekurrenten die Mietzinseinnahmen von Fr. 410'424.-- nicht einmal genügen würden, die Grundpfandzinsen, die gemäss Lastenverzeichnis sich jährlich auf mindestens Fr. 501'937.50 und auf höchstens Fr. 627'937.50 belaufen, zu decken, ohne dass dabei den Unterhaltskosten noch Rechnung getragen würde.
4. Im weitern kritisiert der Rekurrent die Annahme der Vorinstanz, dass eine Verwertung der Liegenschaften vor Ablauf der Baubewilligung einen bedeutend höheren Verkaufserlös ergeben werde. Auch in diesem Zusammenhang beruft sich der Rekurrent auf neue Tatsachen, ohne der oberen Aufsichtsbehörde ein offensichtliches Versehen oder eine Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften vorzuwerfen. Auf die vorgebrachten neuen Tatsachen, die sich erst nach Erlass des angefochtenen Entscheides ereignet haben sollen, ist nicht einzutreten. Im übrigen nützt es dem Rekurrenten auch nichts, wenn er behauptet, die Gläubigerversammlung vom 9. Juli 1985 habe beschlossen, aus der Konkursmasse die nötigen Mittel bereitzustellen, um mit den notwendigen Arbeiten beginnen zu können und dadurch den Verfall der Baubewilligung zu verhindern. Zwar ist diese Massnahme durchaus geeignet, die Baubewilligung auch nach dem 21. September 1985 aufrechtzuerhalten, doch müssten diese Arbeiten ständig weitergeführt werden, um auch ein späteres Erlöschen der Bewilligung auszuschliessen. Niemand kann jedoch von der Konkursverwaltung verlangen, dass sie während der ganzen Dauer der Kollokationsprozesse Arbeiten ausführen lasse.
5. Die Vorbringen des Rekurrenten vermögen daher nichts an den für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zu ändern. Aus diesen ergibt sich, dass ein Aufschub der Verwertung der Liegenschaften der Konkursitin bis nach Abschluss der Kollokationsprozesse zu einem schlechteren Verkaufserlös führen würde. Zwar werden die Grundpfandgläubiger vermutlich trotzdem gedeckt werden. Hingegen wird der Verlust der Fünftklassgläubiger um so grösser werden, je länger die Hypothekarzinsen laufen. Das Interesse dieser Gläubigerkategorie ist nicht nur auf die Erzielung eines möglichst hohen Verkaufserlöses gerichtet, sondern auch darauf, dass dieses Ergebnis durch die zu leistenden Grundpfandzinsen nicht allzusehr geschmälert werde. Dazu kommt, dass ein bedeutend höherer Erlös erreicht werden kann, wenn die Verwertung stattfindet, solange die Baubewilligung noch gültig ist. Unter diesen Umständen gelingt es dem Rekurrenten nicht darzutun, dass die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten habe, weil sie die vorzeitige Verwertung der streitigen Liegenschaften als besonders dringlich bezeichnet hat. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde hat sich vielmehr bei ihrem Entscheid an die vom Bundesgericht in seiner Rechtsprechung zu Art. 128 Abs. 2 VZG aufgestellten Kriterien gehalten. Eine Bundesrechtsverletzung kann ihr daher nicht vorgeworfen werden. Der Rekurs erweist sich damit als unbegründet. | de | Art. 128 cpv. 2 RFF. È opportuno realizzare un fondo prima che sia concluso il processo d'impugnazione della graduatoria, ove il ricavo della vendita immediata possa essere nettamente superiore a quello risultante da una realizzazione che abbia luogo dopo la fine di tale processo. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-77%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,574 | 111 III 8 | 111 III 8
Sachverhalt ab Seite 9
A.- Mit Verfügungen vom 28. Februar 1985 bewilligte das Gerichtspräsidium Arbon die provisorische Rechtsöffnung in den Betreibungen Nr. 68648 gegen Myrtha Wingeyer, Nr. 68647 gegen Heinrich Wingeyer, Nr. 68646 gegen Andreas Honsell und Nr. 68645 gegen Roland Hohl. Es stützte sich bei seinem Entscheid auf Bestätigungen des Grundbuchamtes Egnach vom 6. und 7. Juli 1984, wonach auf den Parzellen der Betriebenen je ein entsprechendes definitives Bauhandwerkerpfandrecht eingetragen worden sei.
B.- Die betriebenen Grundeigentümer erhoben gegen diese Rechtsöffnungsentscheide Beschwerde an die Rekurs-Kommission des Obergerichtes des Kantons Thurgau, die mit Entscheid vom 29. April 1985 abgewiesen worden ist.
C.- Dagegen wenden sich Myrtha und Heinrich Wingeyer, Andreas Honsell und Roland Hohl mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragen die Aufhebung der angefochtenen Entscheide und die Abweisung der Rechtsöffnungsgesuche, eventualiter die Rückweisung an die Vorinstanz zu neuem Entscheid. Mit Verfügung vom 20. Juni 1985 ist der staatsrechtlichen Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt worden.
Der Beschwerdegegner und die Rekurs-Kommission beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts ist ein Entscheid der letzten kantonalen Instanz über die provisorische Rechtsöffnung ein Endentscheid im Sinne von Art. 87 OG, so dass er mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV angefochten werden kann (BGE 98 Ia 350, BGE 94 I 368 E. 3).
Hingegen sind Begehren um Abweisung der Rechtsöffnungsgesuche bzw. Rückweisung zu diesem Zwecke unzulässig. Auf sie kann infolge der rein kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde nicht eingetreten werden (BGE 98 Ia 350).
2. Die Rekurs-Kommission ist bei ihrem Entscheid davon ausgegangen, das Bauhandwerkerpfandrecht habe nicht nur ein Sicherungsrecht zum Gegenstand, vielmehr bewirke der Grundbucheintrag auch ein selbständiges Forderungsrecht des berechtigten Bauhandwerkers gegen den Grundeigentümer. Der Eintrag eines Bauhandwerkerpfandrechts und damit auch der Grundbuchauszug würden zwar grundsätzlich nur für das Pfandrecht, nicht aber für die dadurch sichergestellte Forderung den Beweis erbringen. Der Grund hiefür liege darin, dass auch für unbestimmte, wechselnde oder künftige Forderungen ein Bauhandwerkerpfandrecht errichtet werden könne. In jenen Fällen jedoch, bei denen aus dem Text der Grundpfandverschreibung Bestand und Höhe der pfandgesicherten Forderung eindeutig hervorgingen, vermöge der Grundbucheintrag auch für diese in Betreibung gesetzte Forderung den Beweis zu erbringen. Dies treffe hier zu. Da der Grundbuchauszug eine öffentliche Urkunde darstelle, sei die provisorische Rechtsöffnung zu gewähren.
3. Die Beschwerdeführer wenden unter anderem ein, dass durch das Handwerkerpfandrecht keine Forderung, sondern nur ein Pfandrecht verurkundet werde. Der Pfandeigentümer anerkenne mit der Anerkennung des Pfandrechts nicht die Richtigkeit der Forderung, sondern nur den Pfandrechtsanspruch. Der Beschwerdegegner verfüge daher für seine Forderung über keinen Rechtsöffnungstitel.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 4 BV ist ein Entscheid unter anderem dann willkürlich, wenn er eine Norm oder einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz offensichtlich verletzt oder sonst in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Die Aufhebung eines Entscheids rechtfertigt sich jedoch nur, wenn sich nicht nur die Begründung, sondern auch das Ergebnis als unhaltbar erweist (BGE 109 Ia 22, BGE 106 Ia 314 f.).
b) Die Geltendmachung des Bauhandwerkerpfandrechts erfolgt in aller Regel durch eine Betreibung auf Pfandverwertung. Gegen den Zahlungsbefehl für die Bauforderung können sowohl der Werkpreisschuldner des Baupfandgläubigers als auch der Grundeigentümer Rechtsvorschlag erheben. Beide haben unabhängig voneinander volle Parteirechte. Wird Rechtsvorschlag erhoben, kann gemäss Art. 82 SchKG die provisorische Rechtsöffnung nur erteilt werden, wenn die pfandgesicherte Forderung in einer öffentlichen Urkunde festgestellt ist oder auf einer durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung beruht.
Zwischen dem Bauhandwerker und dem Dritteigentümer des Grundpfandes besteht indessen im vorliegenden Fall wie in aller Regel kein Vertragsverhältnis, das als Schuldanerkennung in Frage kommen könnte. Der Werkvertrag, der die Grundlage der in Betreibung gesetzten und pfandgesicherten Forderung bildet, beschränkt sich auf den Bauhandwerker als Subunternehmer einerseits und den Unternehmer andererseits, der gegenüber dem Bauherrn nur in einem vom ersten unabhängigen Vertragsverhältnis in Erscheinung tritt. Die fehlende vertragliche Beziehung zwischen dem Bauhandwerker als Pfandberechtigten und dem Dritteigentümer des Grundpfandes als Pfandschuldner wird auch dadurch nicht überbrückt, dass sich der Dritteigentümer mit dem Bauhandwerker aussergerichtlich auf die Begründung des konkreten Pfandrechtes geeinigt hat. Diese Einigung betrifft nur das Pfandrecht als solches, nicht aber Bestand und Umfang der pfandgesicherten Forderung. Auch aus der Einigung über die summenmässige Begrenzung des Bauhandwerkerpfandrechts kann nicht auf eine Anerkennung der pfandgesicherten Forderung geschlossen werden.
Die Vorinstanz anerkennt zwar grundsätzlich, dass zwischen der Limitierung der Grundpfandverschreibung einerseits und der Anerkennung der pfandgesicherten Forderung andererseits zu unterscheiden ist. Wenn sie aber dennoch aus der Eintragung des Pfandrechts im Grundbuch Rückschlüsse auf eine Schuldanerkennung des Dritteigentümers im Sinne von Art. 82 SchKG ziehen zu können glaubt, so setzt sie sich mit ihren eigenen Annahmen in einen unhaltbaren Widerspruch. Aus dem Umstand, dass der Grundeigentümer und Bauherr im Zusammenhang mit einem Bauhandwerkerpfandrecht dann Gefahr einer Doppelzahlung läuft, wenn er - wie im vorliegenden Fall - die Dienste eines insolventen Generalunternehmers in Anspruch genommen hat, lässt sich im Hinblick auf einen Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 82 SchKG nichts ableiten. Etwas anderes vertritt auch nicht SCHUMACHER (Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2. A. 1982, S. 134 ff.), auf den die Rekurs-Kommission verweist. Dieser Autor betont an anderer Stelle vielmehr ausdrücklich, dass dem Verfahren betreffend die definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts keineswegs die Bedeutung eines Forderungsprozesses zukommen könne und in diesem Verfahren niemand verpflichtet werde, eine bestimmte Forderung zu bezahlen. Das gelte auch für den Fall, dass der Grundeigentümer der vorläufigen oder definitiven Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes zustimme und daher ein entsprechendes gerichtliches Verfahren entfalle. Die schuldrechtlichen Beziehungen zwischen dem Baupfandgläubiger, dessen Werkpreisschuldner und dem Dritteigentümer des Grundpfandes müssten in jedem Fall vorbehalten bleiben. Soweit die Pfandsumme zur Diskussion stehe, gehe es ausschliesslich um die oberste Belastungsgrenze des Grundpfandes. Daran ändere auch nichts, dass in Art. 839 Abs. 3 ZGB etwas missverständlich von "Forderung" die Rede sei (SCHUMACHER, a.a.O., S. 228 ff., N. 786-800, mit Hinweis auf BGE 105 II 152).
Diese deutliche Unterscheidung zwischen der Pfandsumme einerseits und der grundpfandgesicherten Forderung andererseits liegt ebenfalls den entsprechenden Ausführungen von FRITZSCHE/ WALDER (Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, N. 2 zu § 20) zugrunde. Auch FÜLLEMANN (Durchsetzung und Vollstreckung des Bauhandwerkerpfandrechts unter besonderer Berücksichtigung der Dritteigentümerverhältnisse, Diss. Zürich 1984, S. 46 ff.) weist mit ganz besonderem Nachdruck darauf hin und betont, im Verhältnis zwischen dem Bauhandwerker als Subunternehmer und dem Dritteigentümer des Grundpfandes lasse sich kaum je ein Titel für die provisorische Rechtsöffnung nachweisen, da es an einem Werkvertrag zwischen diesen beiden regelmässig fehle und die Anerkennung der "Forderung" als Pfandsumme nichts anderes darstelle als die Einwilligung des Dritteigentümers, ein Bauhandwerkerpfandrecht im entsprechenden Umfang zu begründen.
c) Indem die Rekurs-Kommission aus der Haftungsbegrenzung des Grundpfandes einen in der Sache durch nichts begründeten Rückschluss auf eine Anerkennung der pfandgesicherten Forderung durch den Pfandschuldner gezogen hat, hat sie offensichtlich gegen die dargelegten klaren und unbestrittenen Rechtsregeln verstossen. Ihr Entscheid erweist sich damit als willkürlich. Er steht auch in Widerspruch zum Verhalten der Parteien. Bei der Anmeldung des Bauhandwerkerpfandrechts zu Handen des Grundbuchamtes Egnach ist nämlich der formularmässig vorformulierte Text, wonach der Grundpfandschuldner die Bauhandwerkerforderung anerkennt, durchgestrichen worden. Seitens des Grundeigentümers bleibt daher nur das Einverständnis zur Eintragung einer Grundpfandverschreibung übrig. Dem vorformulierten Text wurde zudem noch eigens beigefügt, dass Schuldner der Generalunternehmer Roland Logo, Architekt ETH, sei und dass das Begehren um Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts nur der Sicherstellung des Forderungsbetrages durch den Grundeigentümer diene. Die Parteien haben damit mit aller nur erdenklichen Klarheit zum Ausdruck gebracht, dass der Grundeigentümer und Grundpfandschuldner mit der Einwilligung zur Eintragung die grundpfandgesicherte Forderung selbst nicht anerkennen wollte. Die Rekurs-Kommission konnte sich nicht darüber hinwegsetzen, ohne in Willkür zu verfallen.
d) Im vorliegenden Fall ergibt sich ohne weiteres, dass sich die angefochtenen Entscheide damit nicht nur in ihrer Begründung, sondern auch im Ergebnis als unhaltbar erweisen. Sie sind daher antragsgemäss aufzuheben. Will der Gläubiger den Rechtsvorschlag für die in Betreibung gesetzten Forderungen beseitigen, hat er demzufolge gemäss Art. 79 SchKG den ordentlichen Prozessweg zu betreten. Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigt es sich auch zu prüfen, ob die weiteren Willkürrügen begründet gewesen wären.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und die Entscheide betreffend provisorische Rechtsöffnung der Rekurs-Kommission des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 29. April 1985 werden aufgehoben. | de | Art. 82 Abs. 1 SchKG: Bauhandwerkerpfandrecht als Schuldanerkennung? Die Einigung des Bauhandwerkers als Subunternehmer mit dem Eigentümer der Liegenschaft über die Eintragung und summenmässige Begrenzung des Grundpfandes bildet in aller Regel keine Schuldanerkennung des Eigentümers betreffend die pfandgesicherte Forderung. Diese Einigung betrifft nur das Pfandrecht als solches (E. 3). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-8%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,575 | 111 III 8 | 111 III 8
Sachverhalt ab Seite 9
A.- Mit Verfügungen vom 28. Februar 1985 bewilligte das Gerichtspräsidium Arbon die provisorische Rechtsöffnung in den Betreibungen Nr. 68648 gegen Myrtha Wingeyer, Nr. 68647 gegen Heinrich Wingeyer, Nr. 68646 gegen Andreas Honsell und Nr. 68645 gegen Roland Hohl. Es stützte sich bei seinem Entscheid auf Bestätigungen des Grundbuchamtes Egnach vom 6. und 7. Juli 1984, wonach auf den Parzellen der Betriebenen je ein entsprechendes definitives Bauhandwerkerpfandrecht eingetragen worden sei.
B.- Die betriebenen Grundeigentümer erhoben gegen diese Rechtsöffnungsentscheide Beschwerde an die Rekurs-Kommission des Obergerichtes des Kantons Thurgau, die mit Entscheid vom 29. April 1985 abgewiesen worden ist.
C.- Dagegen wenden sich Myrtha und Heinrich Wingeyer, Andreas Honsell und Roland Hohl mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragen die Aufhebung der angefochtenen Entscheide und die Abweisung der Rechtsöffnungsgesuche, eventualiter die Rückweisung an die Vorinstanz zu neuem Entscheid. Mit Verfügung vom 20. Juni 1985 ist der staatsrechtlichen Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt worden.
Der Beschwerdegegner und die Rekurs-Kommission beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts ist ein Entscheid der letzten kantonalen Instanz über die provisorische Rechtsöffnung ein Endentscheid im Sinne von Art. 87 OG, so dass er mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV angefochten werden kann (BGE 98 Ia 350, BGE 94 I 368 E. 3).
Hingegen sind Begehren um Abweisung der Rechtsöffnungsgesuche bzw. Rückweisung zu diesem Zwecke unzulässig. Auf sie kann infolge der rein kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde nicht eingetreten werden (BGE 98 Ia 350).
2. Die Rekurs-Kommission ist bei ihrem Entscheid davon ausgegangen, das Bauhandwerkerpfandrecht habe nicht nur ein Sicherungsrecht zum Gegenstand, vielmehr bewirke der Grundbucheintrag auch ein selbständiges Forderungsrecht des berechtigten Bauhandwerkers gegen den Grundeigentümer. Der Eintrag eines Bauhandwerkerpfandrechts und damit auch der Grundbuchauszug würden zwar grundsätzlich nur für das Pfandrecht, nicht aber für die dadurch sichergestellte Forderung den Beweis erbringen. Der Grund hiefür liege darin, dass auch für unbestimmte, wechselnde oder künftige Forderungen ein Bauhandwerkerpfandrecht errichtet werden könne. In jenen Fällen jedoch, bei denen aus dem Text der Grundpfandverschreibung Bestand und Höhe der pfandgesicherten Forderung eindeutig hervorgingen, vermöge der Grundbucheintrag auch für diese in Betreibung gesetzte Forderung den Beweis zu erbringen. Dies treffe hier zu. Da der Grundbuchauszug eine öffentliche Urkunde darstelle, sei die provisorische Rechtsöffnung zu gewähren.
3. Die Beschwerdeführer wenden unter anderem ein, dass durch das Handwerkerpfandrecht keine Forderung, sondern nur ein Pfandrecht verurkundet werde. Der Pfandeigentümer anerkenne mit der Anerkennung des Pfandrechts nicht die Richtigkeit der Forderung, sondern nur den Pfandrechtsanspruch. Der Beschwerdegegner verfüge daher für seine Forderung über keinen Rechtsöffnungstitel.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 4 BV ist ein Entscheid unter anderem dann willkürlich, wenn er eine Norm oder einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz offensichtlich verletzt oder sonst in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Die Aufhebung eines Entscheids rechtfertigt sich jedoch nur, wenn sich nicht nur die Begründung, sondern auch das Ergebnis als unhaltbar erweist (BGE 109 Ia 22, BGE 106 Ia 314 f.).
b) Die Geltendmachung des Bauhandwerkerpfandrechts erfolgt in aller Regel durch eine Betreibung auf Pfandverwertung. Gegen den Zahlungsbefehl für die Bauforderung können sowohl der Werkpreisschuldner des Baupfandgläubigers als auch der Grundeigentümer Rechtsvorschlag erheben. Beide haben unabhängig voneinander volle Parteirechte. Wird Rechtsvorschlag erhoben, kann gemäss Art. 82 SchKG die provisorische Rechtsöffnung nur erteilt werden, wenn die pfandgesicherte Forderung in einer öffentlichen Urkunde festgestellt ist oder auf einer durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung beruht.
Zwischen dem Bauhandwerker und dem Dritteigentümer des Grundpfandes besteht indessen im vorliegenden Fall wie in aller Regel kein Vertragsverhältnis, das als Schuldanerkennung in Frage kommen könnte. Der Werkvertrag, der die Grundlage der in Betreibung gesetzten und pfandgesicherten Forderung bildet, beschränkt sich auf den Bauhandwerker als Subunternehmer einerseits und den Unternehmer andererseits, der gegenüber dem Bauherrn nur in einem vom ersten unabhängigen Vertragsverhältnis in Erscheinung tritt. Die fehlende vertragliche Beziehung zwischen dem Bauhandwerker als Pfandberechtigten und dem Dritteigentümer des Grundpfandes als Pfandschuldner wird auch dadurch nicht überbrückt, dass sich der Dritteigentümer mit dem Bauhandwerker aussergerichtlich auf die Begründung des konkreten Pfandrechtes geeinigt hat. Diese Einigung betrifft nur das Pfandrecht als solches, nicht aber Bestand und Umfang der pfandgesicherten Forderung. Auch aus der Einigung über die summenmässige Begrenzung des Bauhandwerkerpfandrechts kann nicht auf eine Anerkennung der pfandgesicherten Forderung geschlossen werden.
Die Vorinstanz anerkennt zwar grundsätzlich, dass zwischen der Limitierung der Grundpfandverschreibung einerseits und der Anerkennung der pfandgesicherten Forderung andererseits zu unterscheiden ist. Wenn sie aber dennoch aus der Eintragung des Pfandrechts im Grundbuch Rückschlüsse auf eine Schuldanerkennung des Dritteigentümers im Sinne von Art. 82 SchKG ziehen zu können glaubt, so setzt sie sich mit ihren eigenen Annahmen in einen unhaltbaren Widerspruch. Aus dem Umstand, dass der Grundeigentümer und Bauherr im Zusammenhang mit einem Bauhandwerkerpfandrecht dann Gefahr einer Doppelzahlung läuft, wenn er - wie im vorliegenden Fall - die Dienste eines insolventen Generalunternehmers in Anspruch genommen hat, lässt sich im Hinblick auf einen Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 82 SchKG nichts ableiten. Etwas anderes vertritt auch nicht SCHUMACHER (Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2. A. 1982, S. 134 ff.), auf den die Rekurs-Kommission verweist. Dieser Autor betont an anderer Stelle vielmehr ausdrücklich, dass dem Verfahren betreffend die definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts keineswegs die Bedeutung eines Forderungsprozesses zukommen könne und in diesem Verfahren niemand verpflichtet werde, eine bestimmte Forderung zu bezahlen. Das gelte auch für den Fall, dass der Grundeigentümer der vorläufigen oder definitiven Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes zustimme und daher ein entsprechendes gerichtliches Verfahren entfalle. Die schuldrechtlichen Beziehungen zwischen dem Baupfandgläubiger, dessen Werkpreisschuldner und dem Dritteigentümer des Grundpfandes müssten in jedem Fall vorbehalten bleiben. Soweit die Pfandsumme zur Diskussion stehe, gehe es ausschliesslich um die oberste Belastungsgrenze des Grundpfandes. Daran ändere auch nichts, dass in Art. 839 Abs. 3 ZGB etwas missverständlich von "Forderung" die Rede sei (SCHUMACHER, a.a.O., S. 228 ff., N. 786-800, mit Hinweis auf BGE 105 II 152).
Diese deutliche Unterscheidung zwischen der Pfandsumme einerseits und der grundpfandgesicherten Forderung andererseits liegt ebenfalls den entsprechenden Ausführungen von FRITZSCHE/ WALDER (Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, N. 2 zu § 20) zugrunde. Auch FÜLLEMANN (Durchsetzung und Vollstreckung des Bauhandwerkerpfandrechts unter besonderer Berücksichtigung der Dritteigentümerverhältnisse, Diss. Zürich 1984, S. 46 ff.) weist mit ganz besonderem Nachdruck darauf hin und betont, im Verhältnis zwischen dem Bauhandwerker als Subunternehmer und dem Dritteigentümer des Grundpfandes lasse sich kaum je ein Titel für die provisorische Rechtsöffnung nachweisen, da es an einem Werkvertrag zwischen diesen beiden regelmässig fehle und die Anerkennung der "Forderung" als Pfandsumme nichts anderes darstelle als die Einwilligung des Dritteigentümers, ein Bauhandwerkerpfandrecht im entsprechenden Umfang zu begründen.
c) Indem die Rekurs-Kommission aus der Haftungsbegrenzung des Grundpfandes einen in der Sache durch nichts begründeten Rückschluss auf eine Anerkennung der pfandgesicherten Forderung durch den Pfandschuldner gezogen hat, hat sie offensichtlich gegen die dargelegten klaren und unbestrittenen Rechtsregeln verstossen. Ihr Entscheid erweist sich damit als willkürlich. Er steht auch in Widerspruch zum Verhalten der Parteien. Bei der Anmeldung des Bauhandwerkerpfandrechts zu Handen des Grundbuchamtes Egnach ist nämlich der formularmässig vorformulierte Text, wonach der Grundpfandschuldner die Bauhandwerkerforderung anerkennt, durchgestrichen worden. Seitens des Grundeigentümers bleibt daher nur das Einverständnis zur Eintragung einer Grundpfandverschreibung übrig. Dem vorformulierten Text wurde zudem noch eigens beigefügt, dass Schuldner der Generalunternehmer Roland Logo, Architekt ETH, sei und dass das Begehren um Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts nur der Sicherstellung des Forderungsbetrages durch den Grundeigentümer diene. Die Parteien haben damit mit aller nur erdenklichen Klarheit zum Ausdruck gebracht, dass der Grundeigentümer und Grundpfandschuldner mit der Einwilligung zur Eintragung die grundpfandgesicherte Forderung selbst nicht anerkennen wollte. Die Rekurs-Kommission konnte sich nicht darüber hinwegsetzen, ohne in Willkür zu verfallen.
d) Im vorliegenden Fall ergibt sich ohne weiteres, dass sich die angefochtenen Entscheide damit nicht nur in ihrer Begründung, sondern auch im Ergebnis als unhaltbar erweisen. Sie sind daher antragsgemäss aufzuheben. Will der Gläubiger den Rechtsvorschlag für die in Betreibung gesetzten Forderungen beseitigen, hat er demzufolge gemäss Art. 79 SchKG den ordentlichen Prozessweg zu betreten. Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigt es sich auch zu prüfen, ob die weiteren Willkürrügen begründet gewesen wären.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und die Entscheide betreffend provisorische Rechtsöffnung der Rekurs-Kommission des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 29. April 1985 werden aufgehoben. | de | Art. 82 al. 1 LP: l'hypothèque légale des artisans constitue-t-elle une reconnaissance de dette? L'accord de l'artisan sous-traitant avec le propriétaire foncier qui porte sur l'inscription et la limitation du montant d'une hypothèque ne constitue en règle générale pas une reconnaissance de dette du propriétaire concernant la créance garantie par gage. Cet accord n'a pour objet que l'hypothèque en tant que telle (consid. 3). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-8%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 9
A.- Mit Verfügungen vom 28. Februar 1985 bewilligte das Gerichtspräsidium Arbon die provisorische Rechtsöffnung in den Betreibungen Nr. 68648 gegen Myrtha Wingeyer, Nr. 68647 gegen Heinrich Wingeyer, Nr. 68646 gegen Andreas Honsell und Nr. 68645 gegen Roland Hohl. Es stützte sich bei seinem Entscheid auf Bestätigungen des Grundbuchamtes Egnach vom 6. und 7. Juli 1984, wonach auf den Parzellen der Betriebenen je ein entsprechendes definitives Bauhandwerkerpfandrecht eingetragen worden sei.
B.- Die betriebenen Grundeigentümer erhoben gegen diese Rechtsöffnungsentscheide Beschwerde an die Rekurs-Kommission des Obergerichtes des Kantons Thurgau, die mit Entscheid vom 29. April 1985 abgewiesen worden ist.
C.- Dagegen wenden sich Myrtha und Heinrich Wingeyer, Andreas Honsell und Roland Hohl mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragen die Aufhebung der angefochtenen Entscheide und die Abweisung der Rechtsöffnungsgesuche, eventualiter die Rückweisung an die Vorinstanz zu neuem Entscheid. Mit Verfügung vom 20. Juni 1985 ist der staatsrechtlichen Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt worden.
Der Beschwerdegegner und die Rekurs-Kommission beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts ist ein Entscheid der letzten kantonalen Instanz über die provisorische Rechtsöffnung ein Endentscheid im Sinne von Art. 87 OG, so dass er mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV angefochten werden kann (BGE 98 Ia 350, BGE 94 I 368 E. 3).
Hingegen sind Begehren um Abweisung der Rechtsöffnungsgesuche bzw. Rückweisung zu diesem Zwecke unzulässig. Auf sie kann infolge der rein kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde nicht eingetreten werden (BGE 98 Ia 350).
2. Die Rekurs-Kommission ist bei ihrem Entscheid davon ausgegangen, das Bauhandwerkerpfandrecht habe nicht nur ein Sicherungsrecht zum Gegenstand, vielmehr bewirke der Grundbucheintrag auch ein selbständiges Forderungsrecht des berechtigten Bauhandwerkers gegen den Grundeigentümer. Der Eintrag eines Bauhandwerkerpfandrechts und damit auch der Grundbuchauszug würden zwar grundsätzlich nur für das Pfandrecht, nicht aber für die dadurch sichergestellte Forderung den Beweis erbringen. Der Grund hiefür liege darin, dass auch für unbestimmte, wechselnde oder künftige Forderungen ein Bauhandwerkerpfandrecht errichtet werden könne. In jenen Fällen jedoch, bei denen aus dem Text der Grundpfandverschreibung Bestand und Höhe der pfandgesicherten Forderung eindeutig hervorgingen, vermöge der Grundbucheintrag auch für diese in Betreibung gesetzte Forderung den Beweis zu erbringen. Dies treffe hier zu. Da der Grundbuchauszug eine öffentliche Urkunde darstelle, sei die provisorische Rechtsöffnung zu gewähren.
3. Die Beschwerdeführer wenden unter anderem ein, dass durch das Handwerkerpfandrecht keine Forderung, sondern nur ein Pfandrecht verurkundet werde. Der Pfandeigentümer anerkenne mit der Anerkennung des Pfandrechts nicht die Richtigkeit der Forderung, sondern nur den Pfandrechtsanspruch. Der Beschwerdegegner verfüge daher für seine Forderung über keinen Rechtsöffnungstitel.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 4 BV ist ein Entscheid unter anderem dann willkürlich, wenn er eine Norm oder einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz offensichtlich verletzt oder sonst in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Die Aufhebung eines Entscheids rechtfertigt sich jedoch nur, wenn sich nicht nur die Begründung, sondern auch das Ergebnis als unhaltbar erweist (BGE 109 Ia 22, BGE 106 Ia 314 f.).
b) Die Geltendmachung des Bauhandwerkerpfandrechts erfolgt in aller Regel durch eine Betreibung auf Pfandverwertung. Gegen den Zahlungsbefehl für die Bauforderung können sowohl der Werkpreisschuldner des Baupfandgläubigers als auch der Grundeigentümer Rechtsvorschlag erheben. Beide haben unabhängig voneinander volle Parteirechte. Wird Rechtsvorschlag erhoben, kann gemäss Art. 82 SchKG die provisorische Rechtsöffnung nur erteilt werden, wenn die pfandgesicherte Forderung in einer öffentlichen Urkunde festgestellt ist oder auf einer durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung beruht.
Zwischen dem Bauhandwerker und dem Dritteigentümer des Grundpfandes besteht indessen im vorliegenden Fall wie in aller Regel kein Vertragsverhältnis, das als Schuldanerkennung in Frage kommen könnte. Der Werkvertrag, der die Grundlage der in Betreibung gesetzten und pfandgesicherten Forderung bildet, beschränkt sich auf den Bauhandwerker als Subunternehmer einerseits und den Unternehmer andererseits, der gegenüber dem Bauherrn nur in einem vom ersten unabhängigen Vertragsverhältnis in Erscheinung tritt. Die fehlende vertragliche Beziehung zwischen dem Bauhandwerker als Pfandberechtigten und dem Dritteigentümer des Grundpfandes als Pfandschuldner wird auch dadurch nicht überbrückt, dass sich der Dritteigentümer mit dem Bauhandwerker aussergerichtlich auf die Begründung des konkreten Pfandrechtes geeinigt hat. Diese Einigung betrifft nur das Pfandrecht als solches, nicht aber Bestand und Umfang der pfandgesicherten Forderung. Auch aus der Einigung über die summenmässige Begrenzung des Bauhandwerkerpfandrechts kann nicht auf eine Anerkennung der pfandgesicherten Forderung geschlossen werden.
Die Vorinstanz anerkennt zwar grundsätzlich, dass zwischen der Limitierung der Grundpfandverschreibung einerseits und der Anerkennung der pfandgesicherten Forderung andererseits zu unterscheiden ist. Wenn sie aber dennoch aus der Eintragung des Pfandrechts im Grundbuch Rückschlüsse auf eine Schuldanerkennung des Dritteigentümers im Sinne von Art. 82 SchKG ziehen zu können glaubt, so setzt sie sich mit ihren eigenen Annahmen in einen unhaltbaren Widerspruch. Aus dem Umstand, dass der Grundeigentümer und Bauherr im Zusammenhang mit einem Bauhandwerkerpfandrecht dann Gefahr einer Doppelzahlung läuft, wenn er - wie im vorliegenden Fall - die Dienste eines insolventen Generalunternehmers in Anspruch genommen hat, lässt sich im Hinblick auf einen Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 82 SchKG nichts ableiten. Etwas anderes vertritt auch nicht SCHUMACHER (Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2. A. 1982, S. 134 ff.), auf den die Rekurs-Kommission verweist. Dieser Autor betont an anderer Stelle vielmehr ausdrücklich, dass dem Verfahren betreffend die definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts keineswegs die Bedeutung eines Forderungsprozesses zukommen könne und in diesem Verfahren niemand verpflichtet werde, eine bestimmte Forderung zu bezahlen. Das gelte auch für den Fall, dass der Grundeigentümer der vorläufigen oder definitiven Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes zustimme und daher ein entsprechendes gerichtliches Verfahren entfalle. Die schuldrechtlichen Beziehungen zwischen dem Baupfandgläubiger, dessen Werkpreisschuldner und dem Dritteigentümer des Grundpfandes müssten in jedem Fall vorbehalten bleiben. Soweit die Pfandsumme zur Diskussion stehe, gehe es ausschliesslich um die oberste Belastungsgrenze des Grundpfandes. Daran ändere auch nichts, dass in Art. 839 Abs. 3 ZGB etwas missverständlich von "Forderung" die Rede sei (SCHUMACHER, a.a.O., S. 228 ff., N. 786-800, mit Hinweis auf BGE 105 II 152).
Diese deutliche Unterscheidung zwischen der Pfandsumme einerseits und der grundpfandgesicherten Forderung andererseits liegt ebenfalls den entsprechenden Ausführungen von FRITZSCHE/ WALDER (Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, N. 2 zu § 20) zugrunde. Auch FÜLLEMANN (Durchsetzung und Vollstreckung des Bauhandwerkerpfandrechts unter besonderer Berücksichtigung der Dritteigentümerverhältnisse, Diss. Zürich 1984, S. 46 ff.) weist mit ganz besonderem Nachdruck darauf hin und betont, im Verhältnis zwischen dem Bauhandwerker als Subunternehmer und dem Dritteigentümer des Grundpfandes lasse sich kaum je ein Titel für die provisorische Rechtsöffnung nachweisen, da es an einem Werkvertrag zwischen diesen beiden regelmässig fehle und die Anerkennung der "Forderung" als Pfandsumme nichts anderes darstelle als die Einwilligung des Dritteigentümers, ein Bauhandwerkerpfandrecht im entsprechenden Umfang zu begründen.
c) Indem die Rekurs-Kommission aus der Haftungsbegrenzung des Grundpfandes einen in der Sache durch nichts begründeten Rückschluss auf eine Anerkennung der pfandgesicherten Forderung durch den Pfandschuldner gezogen hat, hat sie offensichtlich gegen die dargelegten klaren und unbestrittenen Rechtsregeln verstossen. Ihr Entscheid erweist sich damit als willkürlich. Er steht auch in Widerspruch zum Verhalten der Parteien. Bei der Anmeldung des Bauhandwerkerpfandrechts zu Handen des Grundbuchamtes Egnach ist nämlich der formularmässig vorformulierte Text, wonach der Grundpfandschuldner die Bauhandwerkerforderung anerkennt, durchgestrichen worden. Seitens des Grundeigentümers bleibt daher nur das Einverständnis zur Eintragung einer Grundpfandverschreibung übrig. Dem vorformulierten Text wurde zudem noch eigens beigefügt, dass Schuldner der Generalunternehmer Roland Logo, Architekt ETH, sei und dass das Begehren um Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts nur der Sicherstellung des Forderungsbetrages durch den Grundeigentümer diene. Die Parteien haben damit mit aller nur erdenklichen Klarheit zum Ausdruck gebracht, dass der Grundeigentümer und Grundpfandschuldner mit der Einwilligung zur Eintragung die grundpfandgesicherte Forderung selbst nicht anerkennen wollte. Die Rekurs-Kommission konnte sich nicht darüber hinwegsetzen, ohne in Willkür zu verfallen.
d) Im vorliegenden Fall ergibt sich ohne weiteres, dass sich die angefochtenen Entscheide damit nicht nur in ihrer Begründung, sondern auch im Ergebnis als unhaltbar erweisen. Sie sind daher antragsgemäss aufzuheben. Will der Gläubiger den Rechtsvorschlag für die in Betreibung gesetzten Forderungen beseitigen, hat er demzufolge gemäss Art. 79 SchKG den ordentlichen Prozessweg zu betreten. Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigt es sich auch zu prüfen, ob die weiteren Willkürrügen begründet gewesen wären.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und die Entscheide betreffend provisorische Rechtsöffnung der Rekurs-Kommission des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 29. April 1985 werden aufgehoben. | de | Art. 82 cpv. 1 LEF: l'ipoteca legale degli artigiani costituisce un riconoscimento di debito? L'accordo dell'artigiano subappaltatore con il proprietario fondiario sull'iscrizione e la limitazione di un'ipoteca non costituisce, di regola, un riconoscimento di debito da parte del proprietario circa il credito garantito dal pegno. Tale accordo ha per oggetto soltanto l'ipoteca come tale (consid. 3). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-8%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,577 | 111 III 81 | 111 III 81
Sachverhalt ab Seite 82
A.- La società anonima Olivella ha costituito a favore del Credito Svizzero, con atto pubblico del 27 ottobre 1969, un'ipoteca di Fr. 100'000.-- sulle particelle n. 179 (mq 961) e 180 (mq 162) RFP di Vico Morcote. L'8 ottobre 1971 Olivella S.A. ha alienato al Comune di Vico Morcote 325 mq del fondo n. 179 e l'intero fondo n. 180, che hanno formato la nuova particella n. 276. Su quest'ultima il Comune ha costruito un serbatoio del proprio acquedotto. La cessione dei terreni essendo avvenuta "libera da ipoteche e servitù", non è stato pattuito lo svincolo di alcun pegno immobiliare.
B.- Il 17 gennaio 1984 la Filiale di Chiasso del Credito Svizzero ha fatto notificare alla massa fallimentare della società anonima Olivella, come pure al Comune di Vico Morcote quale terzo proprietario del pegno, un precetto esecutivo in via di realizzazione dell'ipoteca per Fr. 100'000.-- oltre interessi al 5% dal 16 agosto 1983. Il Comune di Vico Morcote ha sollevato opposizione. Con sentenza del 26 novembre 1984 il Pretore di Lugano-Distretto ha respinto l'istanza di rigetto provvisorio dell'opposizione presentata dal Credito Svizzero. Adita dal creditore, il 15 marzo 1985 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello ha concesso invece il rigetto provvisorio dell'opposizione.
C.- Il Comune di Vico Morcote è insorto il 22 aprile 1985 al Tribunale federale con un ricorso di diritto pubblico per violazione dell'art. 4 Cost. in cui chiede l'annullamento della decisione cantonale.
Erwägungen
Dai considerandi:
1. I beni amministrativi di un Comune sono quelli che servono direttamente ad adempiere compiti di diritto pubblico; essi non possono essere pignorati né essere oggetto di realizzazione forzata - anche con l'assenso del debitore - finché sono destinati a un servizio pubblico (art. 9 cpv. 1 della legge federale sull'esecuzione per debiti contro i Comuni e altri enti di diritto pubblico cantonale). I giudici di secondo grado non hanno disatteso tale principio: hanno riconosciuto che un fondo su cui si trova il serbatoio di un acquedotto comunale ha indiscutibilmente uno scopo pubblico. Se non che, per essere convertito da bene patrimoniale in bene amministrativo, un immobile dev'essere svincolato da eventuali diritti di pegno, sia tacitando il creditore pignoratizio sia fornendo allo stesso idonee garanzie (art. 11 cpv. 1 della legge citata). In concreto ciò non si è verificato: anzi, al momento della cessione del fondo, il creditore non è nemmeno stato avvertito. La particella n. 276 doveva così essere ritenuta bene patrimoniale (art. 11 cpv. 2 della legge) e l'istanza di rigetto provvisorio dell'opposizione accolta.
2. Il Comune ricorrente muove all'argomentazione della corte una duplice censura d'arbitrio: in primo luogo l'art. 11 della ricordata legge si applicherebbe solo se, all'atto di trasformare un bene patrimoniale in bene amministrativo, l'ente pubblico neglige o rifiuta uno svincolo ipotecario; nell'eventualità opposta si trascurerebbe la preminenza del diritto pubblico su quello privato, si ammetterebbero cioè diritti privati suscettibili di ostacolare o impedire il conseguimento del fine pubblico cui un fondo è destinato. In secondo luogo, sempre a parere del Comune, la sentenza impugnata comporterebbe l'arricchimento indebito del creditore, il quale potrebbe realizzare un fondo di ingente pregio quando l'ipoteca era stata costituita su due particelle di bosco che valevano, all'epoca, poche migliaia di franchi.
a) La circostanza che il fondo n. 267 sia - oggi - un bene amministrativo e come tale non possa essere ipotecato o pignorato è fuori discussione (cfr. DTF 107 II 49, 103 II 232 consid. 3 e 4, 95 I 101 seg.; KNAPP, Précis de droit administratif, 2a edizione, pag. 391 n. 1738). Controversa è, invece, la possibilità di realizzare un'ipoteca accesa prima che il noto mappale fosse destinato al servizio pubblico. Ora, l'art. 11 cpv. 2 della legge federale sull'esecuzione per debiti contro i Comuni e altri enti del diritto pubblico cantonale stabilisce in modo chiaro che, fino al momento in cui il creditore pignoratizio ha avuto facoltà di esigere la tacitazione della pretesa o la consegna di garanzie, il fondo deve essere considerato bene patrimoniale. Simile disciplina non figurava nel messaggio 12 giugno 1939 del Consiglio federale e nemmeno nel messaggio complementare del 27 dicembre 1944 (FF edizione francese o tedesca 1939 II 1 e 1945 I 1). È stata inserita quale art. 10 cpv. 2, il 28 giugno 1946, dagli Stati: il consigliere Fricker, relatore, ha precisato allora che, se un bene patrimoniale è convertito in bene amministrativo (per esempio un albergo - pignorabile - è trasformato in una scuola), i diritti di pegno anteriori non si estinguono; tuttavia il governo cantonale deve obbligare il Comune a soddisfare o garantire i creditori senza che gli stessi debbano far capo ai loro diritti di pegno (Boll.sten. 1946 CS 213). Il Consiglio Nazionale si è limitato ad aggiungere al cpv. 1 dell'art. 10 (attuale cpv. 1 dell'art. 11) la locuzione "a richiesta", ma non ha alterato il secondo capoverso della norma (seduta del 29 settembre 1947: Boll.sten. 1947 CN 386; modifica approvata dagli Stati il 2 ottobre 1947: Boll.sten. 1947 CS 341).
b) Quanto al testo dell'art. 11 cpv. 2, esso è - come si è detto - univoco e non lascia spazio a interpretazioni di sorta (FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2a edizione, vol. II, pag. 388). Per di più, conformemente a una prassi consolidata, il significato di un disposto dev'essere compreso prima di tutto secondo la sua accezione letterale (DTF 110 V 39 con riferimenti); da un testo chiaro è lecito scostarsi solo ove questo travisi lo scopo e la portata della norma, implicando effetti estranei agli intendimenti del legislatore e al concetto di giustizia o alla parità di trattamento (DTF 108 Ia 80 consid. 4c con rinvii, 196, 297, DTF 108 II 151 consid. 2, DTF 105 II 138 consid. 2a). Scopo della norma è, in concreto, proprio quello di evitare che beni validamente costituiti in pegno si dimostrino impignorabili e non possano quindi essere realizzati nell'ambito di un'esecuzione forzata (GRISEL, Traité de droit administratif, vol. II, pag. 537 con citazioni).
c) Nel caso specifico il creditore pignoratizio non è mai stato tacitato né la sua pretesa è stata garantita. Gli accertamenti delle autorità cantonali non permettono neppure di affermare che la conversione del pegno in bene amministrativo sia stata comunicata o fosse nota al resistente: nulla lascia concludere, in altri termini, che il creditore abbia omesso di domandare la tacitazione o la garanzia del mutuo ipotecario. Date tali premesse, i materiali legislativi, la lettera e lo scopo della disposizione non consentono di ravvisare arbitrio nella sentenza querelata. Poco importa che il Comune ignorasse l'esistenza del pegno, non essendone stato informato dalla società che ha alienato i terreni o dal notaio rogante. Questo unico fatto non basta a privare il creditore pignoratizio dei suoi diritti. Che costui abbia agito con negligenza o abbia atteso in malafede prima di far valere il proprio pegno è, per altro, ipotesi destituita d'ogni conforto negli atti di causa. Il ricorrente si richiama a DTF 103 II 227 e Rep. 1978 pag. 2 invocando la preminenza del diritto pubblico sul diritto privato; in entrambi i giudizi, nondimeno, l'iscrizione di un'ipoteca legale degli artigiani e imprenditori era stata richiesta quando ormai il fondo era già stato assegnato al patrimonio amministrativo: la situazione risultava dunque profondamente diversa. Non giova al Comune, per analoghe ragioni, il saggio di POUDRET (Patrimoine administratif et hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, in: Mélanges Henri Zwahlen, Losanna 1977, pag. 497 seg.), che concerne l'art. 10 e non l'art. 11 della legge federale sull'esecuzione per debiti contro i Comuni e altri enti di diritto pubblico cantonale. Circa il maggior valore di cui avrebbe beneficiato il fondo in seguito alla costruzione dell'acquedotto, occorre rilevare che nessun elemento si evince, in proposito, dal fascicolo processuale; del resto un pegno immobiliare grava su un bene patrimoniale con tutte le sue parti costitutive e gli accessori (art. 805 cpv. 1 CC), anche quelli acquisiti dopo la costituzione del pegno (DTF 97 III 41 consid. 2, DTF 43 II 601). Ne discende che l'opinione della corte cantonale, stando alla quale non può essere precluso al creditore l'esercizio del proprio diritto di pegno, non solo sfugge a critiche d'arbitrio, ma resiste a libero esame. | it | Zwangsverwertung von Pfändern auf Grundstücken, die ins Verwaltungsvermögen überführt wurden (Art. 11 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Schuldbetreibung gegen Gemeinden und andere Körperschaften des kantonalen öffentlichen Rechts, SR 282.11). Die Gläubiger, denen ein Pfandrecht an Vermögenswerten zusteht, die ursprünglich zum Finanzvermögen gehört hatten und in der Folge ins Verwaltungsvermögen überführt wurden, verlieren ihren Anspruch auf Verwertung ihrer Hypotheken nicht, es sei denn, sie hätten - trotz entsprechender Gelegenheit - unterlassen, die Zahlung der Schuld bzw. eine Sicherstellung zu verlangen, oder sie hätten mit der Geltendmachung ihrer Rechte bösgläubig zugewartet. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,578 | 111 III 81 | 111 III 81
Sachverhalt ab Seite 82
A.- La società anonima Olivella ha costituito a favore del Credito Svizzero, con atto pubblico del 27 ottobre 1969, un'ipoteca di Fr. 100'000.-- sulle particelle n. 179 (mq 961) e 180 (mq 162) RFP di Vico Morcote. L'8 ottobre 1971 Olivella S.A. ha alienato al Comune di Vico Morcote 325 mq del fondo n. 179 e l'intero fondo n. 180, che hanno formato la nuova particella n. 276. Su quest'ultima il Comune ha costruito un serbatoio del proprio acquedotto. La cessione dei terreni essendo avvenuta "libera da ipoteche e servitù", non è stato pattuito lo svincolo di alcun pegno immobiliare.
B.- Il 17 gennaio 1984 la Filiale di Chiasso del Credito Svizzero ha fatto notificare alla massa fallimentare della società anonima Olivella, come pure al Comune di Vico Morcote quale terzo proprietario del pegno, un precetto esecutivo in via di realizzazione dell'ipoteca per Fr. 100'000.-- oltre interessi al 5% dal 16 agosto 1983. Il Comune di Vico Morcote ha sollevato opposizione. Con sentenza del 26 novembre 1984 il Pretore di Lugano-Distretto ha respinto l'istanza di rigetto provvisorio dell'opposizione presentata dal Credito Svizzero. Adita dal creditore, il 15 marzo 1985 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello ha concesso invece il rigetto provvisorio dell'opposizione.
C.- Il Comune di Vico Morcote è insorto il 22 aprile 1985 al Tribunale federale con un ricorso di diritto pubblico per violazione dell'art. 4 Cost. in cui chiede l'annullamento della decisione cantonale.
Erwägungen
Dai considerandi:
1. I beni amministrativi di un Comune sono quelli che servono direttamente ad adempiere compiti di diritto pubblico; essi non possono essere pignorati né essere oggetto di realizzazione forzata - anche con l'assenso del debitore - finché sono destinati a un servizio pubblico (art. 9 cpv. 1 della legge federale sull'esecuzione per debiti contro i Comuni e altri enti di diritto pubblico cantonale). I giudici di secondo grado non hanno disatteso tale principio: hanno riconosciuto che un fondo su cui si trova il serbatoio di un acquedotto comunale ha indiscutibilmente uno scopo pubblico. Se non che, per essere convertito da bene patrimoniale in bene amministrativo, un immobile dev'essere svincolato da eventuali diritti di pegno, sia tacitando il creditore pignoratizio sia fornendo allo stesso idonee garanzie (art. 11 cpv. 1 della legge citata). In concreto ciò non si è verificato: anzi, al momento della cessione del fondo, il creditore non è nemmeno stato avvertito. La particella n. 276 doveva così essere ritenuta bene patrimoniale (art. 11 cpv. 2 della legge) e l'istanza di rigetto provvisorio dell'opposizione accolta.
2. Il Comune ricorrente muove all'argomentazione della corte una duplice censura d'arbitrio: in primo luogo l'art. 11 della ricordata legge si applicherebbe solo se, all'atto di trasformare un bene patrimoniale in bene amministrativo, l'ente pubblico neglige o rifiuta uno svincolo ipotecario; nell'eventualità opposta si trascurerebbe la preminenza del diritto pubblico su quello privato, si ammetterebbero cioè diritti privati suscettibili di ostacolare o impedire il conseguimento del fine pubblico cui un fondo è destinato. In secondo luogo, sempre a parere del Comune, la sentenza impugnata comporterebbe l'arricchimento indebito del creditore, il quale potrebbe realizzare un fondo di ingente pregio quando l'ipoteca era stata costituita su due particelle di bosco che valevano, all'epoca, poche migliaia di franchi.
a) La circostanza che il fondo n. 267 sia - oggi - un bene amministrativo e come tale non possa essere ipotecato o pignorato è fuori discussione (cfr. DTF 107 II 49, 103 II 232 consid. 3 e 4, 95 I 101 seg.; KNAPP, Précis de droit administratif, 2a edizione, pag. 391 n. 1738). Controversa è, invece, la possibilità di realizzare un'ipoteca accesa prima che il noto mappale fosse destinato al servizio pubblico. Ora, l'art. 11 cpv. 2 della legge federale sull'esecuzione per debiti contro i Comuni e altri enti del diritto pubblico cantonale stabilisce in modo chiaro che, fino al momento in cui il creditore pignoratizio ha avuto facoltà di esigere la tacitazione della pretesa o la consegna di garanzie, il fondo deve essere considerato bene patrimoniale. Simile disciplina non figurava nel messaggio 12 giugno 1939 del Consiglio federale e nemmeno nel messaggio complementare del 27 dicembre 1944 (FF edizione francese o tedesca 1939 II 1 e 1945 I 1). È stata inserita quale art. 10 cpv. 2, il 28 giugno 1946, dagli Stati: il consigliere Fricker, relatore, ha precisato allora che, se un bene patrimoniale è convertito in bene amministrativo (per esempio un albergo - pignorabile - è trasformato in una scuola), i diritti di pegno anteriori non si estinguono; tuttavia il governo cantonale deve obbligare il Comune a soddisfare o garantire i creditori senza che gli stessi debbano far capo ai loro diritti di pegno (Boll.sten. 1946 CS 213). Il Consiglio Nazionale si è limitato ad aggiungere al cpv. 1 dell'art. 10 (attuale cpv. 1 dell'art. 11) la locuzione "a richiesta", ma non ha alterato il secondo capoverso della norma (seduta del 29 settembre 1947: Boll.sten. 1947 CN 386; modifica approvata dagli Stati il 2 ottobre 1947: Boll.sten. 1947 CS 341).
b) Quanto al testo dell'art. 11 cpv. 2, esso è - come si è detto - univoco e non lascia spazio a interpretazioni di sorta (FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2a edizione, vol. II, pag. 388). Per di più, conformemente a una prassi consolidata, il significato di un disposto dev'essere compreso prima di tutto secondo la sua accezione letterale (DTF 110 V 39 con riferimenti); da un testo chiaro è lecito scostarsi solo ove questo travisi lo scopo e la portata della norma, implicando effetti estranei agli intendimenti del legislatore e al concetto di giustizia o alla parità di trattamento (DTF 108 Ia 80 consid. 4c con rinvii, 196, 297, DTF 108 II 151 consid. 2, DTF 105 II 138 consid. 2a). Scopo della norma è, in concreto, proprio quello di evitare che beni validamente costituiti in pegno si dimostrino impignorabili e non possano quindi essere realizzati nell'ambito di un'esecuzione forzata (GRISEL, Traité de droit administratif, vol. II, pag. 537 con citazioni).
c) Nel caso specifico il creditore pignoratizio non è mai stato tacitato né la sua pretesa è stata garantita. Gli accertamenti delle autorità cantonali non permettono neppure di affermare che la conversione del pegno in bene amministrativo sia stata comunicata o fosse nota al resistente: nulla lascia concludere, in altri termini, che il creditore abbia omesso di domandare la tacitazione o la garanzia del mutuo ipotecario. Date tali premesse, i materiali legislativi, la lettera e lo scopo della disposizione non consentono di ravvisare arbitrio nella sentenza querelata. Poco importa che il Comune ignorasse l'esistenza del pegno, non essendone stato informato dalla società che ha alienato i terreni o dal notaio rogante. Questo unico fatto non basta a privare il creditore pignoratizio dei suoi diritti. Che costui abbia agito con negligenza o abbia atteso in malafede prima di far valere il proprio pegno è, per altro, ipotesi destituita d'ogni conforto negli atti di causa. Il ricorrente si richiama a DTF 103 II 227 e Rep. 1978 pag. 2 invocando la preminenza del diritto pubblico sul diritto privato; in entrambi i giudizi, nondimeno, l'iscrizione di un'ipoteca legale degli artigiani e imprenditori era stata richiesta quando ormai il fondo era già stato assegnato al patrimonio amministrativo: la situazione risultava dunque profondamente diversa. Non giova al Comune, per analoghe ragioni, il saggio di POUDRET (Patrimoine administratif et hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, in: Mélanges Henri Zwahlen, Losanna 1977, pag. 497 seg.), che concerne l'art. 10 e non l'art. 11 della legge federale sull'esecuzione per debiti contro i Comuni e altri enti di diritto pubblico cantonale. Circa il maggior valore di cui avrebbe beneficiato il fondo in seguito alla costruzione dell'acquedotto, occorre rilevare che nessun elemento si evince, in proposito, dal fascicolo processuale; del resto un pegno immobiliare grava su un bene patrimoniale con tutte le sue parti costitutive e gli accessori (art. 805 cpv. 1 CC), anche quelli acquisiti dopo la costituzione del pegno (DTF 97 III 41 consid. 2, DTF 43 II 601). Ne discende che l'opinione della corte cantonale, stando alla quale non può essere precluso al creditore l'esercizio del proprio diritto di pegno, non solo sfugge a critiche d'arbitrio, ma resiste a libero esame. | it | Réalisation forcée de gages constitués sur des immeubles devenus biens administratifs (art. 11 al. 2 de la loi fédérale réglant la poursuite pour dettes contre les communes et autres collectivités de droit public cantonal, RS 282.11). Les créanciers qui bénéficient de gages constitués sur des biens patrimoniaux convertis par la suite en biens administratifs ne perdent pas la faculté de réaliser leurs hypothèques, à moins qu'ils n'aient omis de demander - bien qu'en ayant eu la possibilité - le paiement de la dette ou la fourniture de sûretés, ou qu'ils n'aient tardé de mauvaise foi à faire valoir leurs droits. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,579 | 111 III 81 | 111 III 81
Sachverhalt ab Seite 82
A.- La società anonima Olivella ha costituito a favore del Credito Svizzero, con atto pubblico del 27 ottobre 1969, un'ipoteca di Fr. 100'000.-- sulle particelle n. 179 (mq 961) e 180 (mq 162) RFP di Vico Morcote. L'8 ottobre 1971 Olivella S.A. ha alienato al Comune di Vico Morcote 325 mq del fondo n. 179 e l'intero fondo n. 180, che hanno formato la nuova particella n. 276. Su quest'ultima il Comune ha costruito un serbatoio del proprio acquedotto. La cessione dei terreni essendo avvenuta "libera da ipoteche e servitù", non è stato pattuito lo svincolo di alcun pegno immobiliare.
B.- Il 17 gennaio 1984 la Filiale di Chiasso del Credito Svizzero ha fatto notificare alla massa fallimentare della società anonima Olivella, come pure al Comune di Vico Morcote quale terzo proprietario del pegno, un precetto esecutivo in via di realizzazione dell'ipoteca per Fr. 100'000.-- oltre interessi al 5% dal 16 agosto 1983. Il Comune di Vico Morcote ha sollevato opposizione. Con sentenza del 26 novembre 1984 il Pretore di Lugano-Distretto ha respinto l'istanza di rigetto provvisorio dell'opposizione presentata dal Credito Svizzero. Adita dal creditore, il 15 marzo 1985 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello ha concesso invece il rigetto provvisorio dell'opposizione.
C.- Il Comune di Vico Morcote è insorto il 22 aprile 1985 al Tribunale federale con un ricorso di diritto pubblico per violazione dell'art. 4 Cost. in cui chiede l'annullamento della decisione cantonale.
Erwägungen
Dai considerandi:
1. I beni amministrativi di un Comune sono quelli che servono direttamente ad adempiere compiti di diritto pubblico; essi non possono essere pignorati né essere oggetto di realizzazione forzata - anche con l'assenso del debitore - finché sono destinati a un servizio pubblico (art. 9 cpv. 1 della legge federale sull'esecuzione per debiti contro i Comuni e altri enti di diritto pubblico cantonale). I giudici di secondo grado non hanno disatteso tale principio: hanno riconosciuto che un fondo su cui si trova il serbatoio di un acquedotto comunale ha indiscutibilmente uno scopo pubblico. Se non che, per essere convertito da bene patrimoniale in bene amministrativo, un immobile dev'essere svincolato da eventuali diritti di pegno, sia tacitando il creditore pignoratizio sia fornendo allo stesso idonee garanzie (art. 11 cpv. 1 della legge citata). In concreto ciò non si è verificato: anzi, al momento della cessione del fondo, il creditore non è nemmeno stato avvertito. La particella n. 276 doveva così essere ritenuta bene patrimoniale (art. 11 cpv. 2 della legge) e l'istanza di rigetto provvisorio dell'opposizione accolta.
2. Il Comune ricorrente muove all'argomentazione della corte una duplice censura d'arbitrio: in primo luogo l'art. 11 della ricordata legge si applicherebbe solo se, all'atto di trasformare un bene patrimoniale in bene amministrativo, l'ente pubblico neglige o rifiuta uno svincolo ipotecario; nell'eventualità opposta si trascurerebbe la preminenza del diritto pubblico su quello privato, si ammetterebbero cioè diritti privati suscettibili di ostacolare o impedire il conseguimento del fine pubblico cui un fondo è destinato. In secondo luogo, sempre a parere del Comune, la sentenza impugnata comporterebbe l'arricchimento indebito del creditore, il quale potrebbe realizzare un fondo di ingente pregio quando l'ipoteca era stata costituita su due particelle di bosco che valevano, all'epoca, poche migliaia di franchi.
a) La circostanza che il fondo n. 267 sia - oggi - un bene amministrativo e come tale non possa essere ipotecato o pignorato è fuori discussione (cfr. DTF 107 II 49, 103 II 232 consid. 3 e 4, 95 I 101 seg.; KNAPP, Précis de droit administratif, 2a edizione, pag. 391 n. 1738). Controversa è, invece, la possibilità di realizzare un'ipoteca accesa prima che il noto mappale fosse destinato al servizio pubblico. Ora, l'art. 11 cpv. 2 della legge federale sull'esecuzione per debiti contro i Comuni e altri enti del diritto pubblico cantonale stabilisce in modo chiaro che, fino al momento in cui il creditore pignoratizio ha avuto facoltà di esigere la tacitazione della pretesa o la consegna di garanzie, il fondo deve essere considerato bene patrimoniale. Simile disciplina non figurava nel messaggio 12 giugno 1939 del Consiglio federale e nemmeno nel messaggio complementare del 27 dicembre 1944 (FF edizione francese o tedesca 1939 II 1 e 1945 I 1). È stata inserita quale art. 10 cpv. 2, il 28 giugno 1946, dagli Stati: il consigliere Fricker, relatore, ha precisato allora che, se un bene patrimoniale è convertito in bene amministrativo (per esempio un albergo - pignorabile - è trasformato in una scuola), i diritti di pegno anteriori non si estinguono; tuttavia il governo cantonale deve obbligare il Comune a soddisfare o garantire i creditori senza che gli stessi debbano far capo ai loro diritti di pegno (Boll.sten. 1946 CS 213). Il Consiglio Nazionale si è limitato ad aggiungere al cpv. 1 dell'art. 10 (attuale cpv. 1 dell'art. 11) la locuzione "a richiesta", ma non ha alterato il secondo capoverso della norma (seduta del 29 settembre 1947: Boll.sten. 1947 CN 386; modifica approvata dagli Stati il 2 ottobre 1947: Boll.sten. 1947 CS 341).
b) Quanto al testo dell'art. 11 cpv. 2, esso è - come si è detto - univoco e non lascia spazio a interpretazioni di sorta (FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2a edizione, vol. II, pag. 388). Per di più, conformemente a una prassi consolidata, il significato di un disposto dev'essere compreso prima di tutto secondo la sua accezione letterale (DTF 110 V 39 con riferimenti); da un testo chiaro è lecito scostarsi solo ove questo travisi lo scopo e la portata della norma, implicando effetti estranei agli intendimenti del legislatore e al concetto di giustizia o alla parità di trattamento (DTF 108 Ia 80 consid. 4c con rinvii, 196, 297, DTF 108 II 151 consid. 2, DTF 105 II 138 consid. 2a). Scopo della norma è, in concreto, proprio quello di evitare che beni validamente costituiti in pegno si dimostrino impignorabili e non possano quindi essere realizzati nell'ambito di un'esecuzione forzata (GRISEL, Traité de droit administratif, vol. II, pag. 537 con citazioni).
c) Nel caso specifico il creditore pignoratizio non è mai stato tacitato né la sua pretesa è stata garantita. Gli accertamenti delle autorità cantonali non permettono neppure di affermare che la conversione del pegno in bene amministrativo sia stata comunicata o fosse nota al resistente: nulla lascia concludere, in altri termini, che il creditore abbia omesso di domandare la tacitazione o la garanzia del mutuo ipotecario. Date tali premesse, i materiali legislativi, la lettera e lo scopo della disposizione non consentono di ravvisare arbitrio nella sentenza querelata. Poco importa che il Comune ignorasse l'esistenza del pegno, non essendone stato informato dalla società che ha alienato i terreni o dal notaio rogante. Questo unico fatto non basta a privare il creditore pignoratizio dei suoi diritti. Che costui abbia agito con negligenza o abbia atteso in malafede prima di far valere il proprio pegno è, per altro, ipotesi destituita d'ogni conforto negli atti di causa. Il ricorrente si richiama a DTF 103 II 227 e Rep. 1978 pag. 2 invocando la preminenza del diritto pubblico sul diritto privato; in entrambi i giudizi, nondimeno, l'iscrizione di un'ipoteca legale degli artigiani e imprenditori era stata richiesta quando ormai il fondo era già stato assegnato al patrimonio amministrativo: la situazione risultava dunque profondamente diversa. Non giova al Comune, per analoghe ragioni, il saggio di POUDRET (Patrimoine administratif et hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, in: Mélanges Henri Zwahlen, Losanna 1977, pag. 497 seg.), che concerne l'art. 10 e non l'art. 11 della legge federale sull'esecuzione per debiti contro i Comuni e altri enti di diritto pubblico cantonale. Circa il maggior valore di cui avrebbe beneficiato il fondo in seguito alla costruzione dell'acquedotto, occorre rilevare che nessun elemento si evince, in proposito, dal fascicolo processuale; del resto un pegno immobiliare grava su un bene patrimoniale con tutte le sue parti costitutive e gli accessori (art. 805 cpv. 1 CC), anche quelli acquisiti dopo la costituzione del pegno (DTF 97 III 41 consid. 2, DTF 43 II 601). Ne discende che l'opinione della corte cantonale, stando alla quale non può essere precluso al creditore l'esercizio del proprio diritto di pegno, non solo sfugge a critiche d'arbitrio, ma resiste a libero esame. | it | Realizzazione forzata di pegni costituiti su fondi divenuti beni amministrativi (art. 11 cpv. 2 della legge federale sull'esecuzione per debiti contro i Comuni e altri enti di diritto pubblico cantonale, RS 282.11). I creditori che beneficiano di pegni costituiti su beni patrimoniali convertiti successivamente in beni amministrativi non perdono la facoltà di realizzare le loro ipoteche, a meno che abbiano omesso di chiedere - pur avendone avuto la possibilità - la tacitazione del debito o la consegna di garanzie, oppure abbiano atteso in malafede prima di far valere i loro diritti. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,580 | 111 III 86 | 111 III 86
Erwägungen ab Seite 87
Extrait des considérants:
2. Aux termes de l'art. 1er du concordat homologué, la débitrice s'engage à payer un dividende de 100% à tous les créanciers titulaires d'une créance ressortant des livres de la banque au 29 mars 1983 (date du retrait de l'autorisation d'exercer une activité bancaire) dont le montant est égal ou inférieur à 10'000 francs, le paiement intervenant dans les 30 jours dès l'homologation définitive. En outre, aux termes de l'art. 2 du concordat, la débitrice paiera 10'000 francs pour toutes choses dans les 60 jours dès l'homologation définitive, à tous les créanciers dont les créances ressortent des livres de la banque et qui en feront la demande, tout en renonçant à la part non couverte de leur créance ensuite de ce paiement.
Ces clauses avaient été proposées par le commissaire, mais à concurrence de 5000 francs seulement. C'est la cour cantonale qui a estimé opportun de porter ce chiffre à 10'000 francs.
La recourante ne s'oppose pas à un traitement privilégié des petits créanciers, mais elle voudrait que les petites créances ne soient pas supérieures à 5000 francs. Elle conteste que des considérations d'ordre social puissent intervenir sur ce point, et affirme que certains petits créanciers peuvent ne pas mériter le privilège qui leur est offert.
a) L'intimée soutient que dès l'instant que la recourante ne s'oppose pas au traitement privilégié des petits créanciers dans la mesure où les petites créances ne sont pas supérieures à 5000 francs, comme prévu dans le projet de concordat, ces clauses devraient en tout cas être maintenues, faute de faire l'objet de l'effet dévolutif du recours. Cette argumentation ne peut être suivie. Dans la mesure où, en prévoyant le traitement privilégié des petits créanciers, le concordat aurait fixé un objet qui n'est pas susceptible d'être réglé par le concordat, les clauses ici examinées ne pourraient pas être maintenues du tout (ATF 105 III 96 in fine). Il y a donc lieu d'examiner si le privilège accordé aux petits créanciers est en soi une clause susceptible de figurer dans un concordat ou si elle n'est pas incompatible avec la nature de cette institution.
b) Dans l' ATF 105 III 94 ss consid. 2 lettres a et b, le Tribunal fédéral a souligné que les créanciers ont un droit égal à être désintéressés sur le produit de la réalisation, à moins qu'il y ait entre eux des causes légitimes de préférence. Le principe de l'égalité des créanciers ne souffre que les exceptions que la loi y apporte, soit qu'elle reconnaisse l'effet d'un gage légalement constitué, soit qu'elle munisse une créance d'un privilège. Il en va de même en matière de concordat par abandon d'actif, car il s'agit d'une forme de l'exécution forcée, d'une procédure de droit public apparentée à la faillite. La nature et les buts du concordat judiciaire ne justifient aucune dérogation au principe fondamental de l'égalité des créanciers. Si la loi n'en dispose autrement, les clauses du concordat ne peuvent ni affecter le montant des créances produites, ni porter atteinte au droit qu'ont les créanciers de recevoir un dividende égal ou d'être désintéressés selon les règles légales sur le produit des biens abandonnés.
Le privilège accordé aux petits créanciers paraît à première vue en contradiction avec ces principes.
L'autorité cantonale a cru pouvoir écarter cette contradiction notamment en se référant à l'ATF 50 II 504 consid. 2. Cet arrêt n'est pas pertinent. En effet, il concerne un concordat extrajudiciaire et relève seulement que, dans un tel concordat qui se compose d'une série de contrats entre le débiteur et chacun de ses créanciers, les parties peuvent en principe déterminer librement le contenu de leur accord, et notamment le débiteur peut promettre davantage à certains créanciers qu'à d'autres, pour peu qu'il ne cache pas aux autres les avantages qu'il concède à certains d'entre eux. Il ressort de cet arrêt que l'égalité des créanciers peut n'être pas respectée dans le concordat extrajudiciaire pour le seul motif qu'un tel concordat relève de la liberté des conventions et n'est pas une mesure d'exécution forcée mise en oeuvre par l'autorité, comme le concordat judiciaire par abandon d'actif.
c) La doctrine n'examine pas la possibilité de privilégier les petits créanciers (ULDRY, Le concordat des instituts bancaires, thèse Fribourg 1937; GERSBACH, Der Nachlassvertrag... über die Banken..., thèse Zurich 1937; FJS 375). Tout au plus BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum BG über die Banken und Sparkassen, Zurich 1982, n. 100 ad art. 36/37, y font-ils allusion et se fondent sur des considérations pratiques prises de l'économie des frais. Ces auteurs proposent une somme de 100 francs seulement pour délimiter le cercle des petits créanciers à satisfaire immédiatement.
d) La loi sur les banques et les caisses d'épargne prévoit elle-même un certain privilège en faveur des petits créanciers. A l'art. 32 al. 2, elle autorise le commissaire, en cas de sursis au sens des art. 29 ss LB, à ordonner les remboursements de créances échues n'excédant pas une certaine limite, en tenant compte dans une mesure équitable des intérêts des petits créanciers. L'art. 58 al. 2 de l'ordonnance d'exécution du 17 mai 1972 dispose à ce sujet que sont considérés en règle générale comme de petits créanciers ceux dont les créances contre la banque n'atteignent pas 5000 francs. Il s'agit là toutefois d'opérations qui sont déclarées licites dans le cas du sursis bancaire et qui ne trouvent pas de correspondant exprès dans la procédure de concordat par abandon d'actif.
Le souci de protéger des créanciers exposés à ressentir durement la perte que leur fait subir l'insolvabilité de leur débiteur n'est pas étranger au système de l'exécution forcée. Aux termes de l'art. 219 LP sont privilégiées par leur collocation en première classe les créances récentes du travailleur et de l'ouvrier à domicile, ainsi que celles des créanciers alimentaires. Les créances des caisses d'ouvriers, celles des fonds de prévoyance au profit d'employés et d'ouvriers ont un privilège de seconde classe. Les dépôts d'épargne ont un privilège de troisième classe pour les premiers 5000 francs et de quatrième classe pour les 5000 francs suivants. Il s'agit là toutefois de dispositions prises par le législateur lui-même pour régler les modalités de l'exécution forcée. Il n'en découle pas que dans le cadre d'un concordat de plus amples privilèges puissent être accordés sur la base de considérations sociales.
e) Il résulte toutefois des constatations de la cour cantonale que l'élimination des petits créanciers est une pratique courante en matière de concordat bancaire. Dans ses observations sur le recours, Banque Commerciale S.A. précise que le désintéressement immédiat des petits créanciers à concurrence de 5000 francs a été admis dans les concordats de Finabank, Banque commerciale internationale et Banque Leclerc et Cie. Il ressort effectivement de l'arrêt concernant le concordat Finabank (ATF 103 III 61, 2e paragraphe) que ce concordat comportait, comme celui ici examiné, des clauses prévoyant le paiement intégral des petits créanciers et des autres créanciers qui se contenteraient pour toutes choses d'un paiement de 5000 francs. Le Tribunal fédéral n'a pas examiné de telles clauses ni ne les a mises en doute, alors même qu'il s'estimait alors en droit d'examiner toutes les clauses du concordat, qu'elles fassent ou non l'objet des conclusions du recourant (ATF 103 III 55 consid. 2).
f) Cette pratique s'explique par le fait que, dans une faillite ou un concordat bancaires, le nombre des créanciers est généralement très élevé. Le règlement immédiat et sans formalités des petits créanciers est de nature à alléger considérablement les opérations de liquidation et de distribution. Cet allégement permet une économie de frais administratifs inopportuns, au bénéfice de l'ensemble des créanciers. Lorsque le principe de l'économie entre en conflit avec le principe de l'égalité, il n'est pas contraire aux principes fondamentaux de la réalisation forcée de préférer le principe de l'économie à celui de l'égalité. C'est ainsi notamment que si l'administration se trouve en présence de prétentions du débiteur difficiles à réaliser, elle peut en faire cession aux créanciers qui le demandent, ceux-ci bénéficiant alors d'un privilège en ce sens qu'ils peuvent obtenir la couverture de l'entier de leurs créances et de leurs frais, et non seulement le dividende (art. 260 LP).
On doit constater dès lors que le paiement intégral préalable et sans forme des petits créanciers est admissible en matière de concordat bancaire lorsque ce paiement permet une économie importante de frais et un allégement important de la procédure de collocation et de distribution. Une telle économie de frais et de temps profite à l'ensemble des créanciers. Dans la mesure où l'économie des frais égale ou au moins approche la somme consacrée au désintéressement des petits créanciers, les créanciers restants n'en sont pas lésés, car la somme restant à leur distribuer est pratiquement la même. Le principe de l'égalité de traitement doit alors céder le pas au principe de l'allégement de la procédure et de l'économie des frais.
3. Dans la mesure où l'on admet que les petits créanciers peuvent être payés immédiatement en vue de simplifier la procédure et de diminuer les frais de distribution, la question de savoir si le critère de délimitation des petits créanciers doit être fixé à 5000 francs ou à 10'000 francs relève de l'appréciation et doit se trancher en opportunité uniquement. Le Tribunal fédéral peut contrôler la décision de l'autorité cantonale du point de vue de l'opportunité (art. 53 al. 2 in fine RexLB; RS 952.821).
a) En l'espèce, pour fixer la limite à 10'000 francs, l'autorité cantonale a considéré que les créanciers dont la prétention s'élève à 5000 francs au plus sont au nombre de 796 pour une somme totale de 1'192'274 francs. Si l'on fixe la limite à 10'000 francs, les créanciers intéressés sont au nombre de 962 pour une somme totale de 2'381'328 francs. Cette somme ne représente que le 11,5% du total des créances. Elle permet d'éliminer de la suite de la procédure 962 créanciers sur 1326.
b) La cour cantonale relève en outre que, parmi les petits créanciers (jusqu'à concurrence de 10'000 francs), figurent de très nombreux petits commerçants, artisans et rentiers qui ont déposé leurs économies dans une banque de quartier.
La recourante conteste que des considérations d'ordre social puissent avoir un fondement légal. Certes, comme on l'a déjà relevé, les considérations d'ordre social ne sont pas étrangères à la procédure de réalisation forcée qui accorde des privilèges à certains créanciers qui ont particulièrement besoin de leur argent, en les colloquant dans les premières classes déterminées par l'art. 219 LP. Mais seul le législateur peut fixer de tels privilèges. Ce sont uniquement des motifs économiques pris du souci d'alléger la procédure en réduisant le nombre des opérations administratives qui sont déterminants pour autoriser une dérogation au principe de l'égalité. La motivation de l'autorité cantonale est donc erronée dans la mesure où elle tient aussi compte du problème social posé par les petits créanciers.
c) La recourante fait encore valoir que, parmi les petits créanciers, peuvent figurer des personnes qui ne peuvent faire valoir aucun besoin particulier de leur argent, mais qui ne figurent dans les livres de la banque que pour des "queues de compte". Ce moyen est sans pertinence, dès l'instant que les démarches nécessaires pour faire valoir et administrer ces créances risquent de ne pas se trouver dans une proportion raisonnable avec la somme à recouvrer, respectivement à payer.
d) On ne saurait donc dire que la recourante démontre que la cour cantonale s'est fondée sur des critères sans pertinence ou n'a pas tenu compte de critères pertinents pour apprécier la notion de petits créanciers.
Dans ses observations, l'intimée déclare que l'augmentation à 10'000 francs de la somme permettant de déterminer le cercle des petits créanciers exige un montant légèrement supérieur à un million (exactement 1'189'054 francs), mais permet l'élimination de 165 créanciers, ce qui permettra d'économiser un montant du même ordre. Cette explication est pertinente. Elle permet de dire que la dépense supplémentaire étant, au moins dans une large mesure, compensée par une diminution des frais, les intérêts de l'ensemble des créanciers sont suffisamment pris en considération.
Il résulte en outre de la statistique des créanciers au 29 mars 1983 qui figure à page 4 des "constatations et avis de l'administrateur-commissaire sur les oppositions" que si 962 créanciers ont une prétention de 10'000 francs au plus (dont plus du tiers, soit 383, ne réclament pas plus de 1000 francs), il y a encore 107 créanciers dont la prétention se situe entre 10'000 francs et 15'000 francs, à savoir 12'170 francs en moyenne pour chacun. Il est très probable que plusieurs parmi ces derniers créanciers se prévaudront de la clause No 2 du concordat et donneront quittance pour le solde moyennant paiement à bref délai de la somme de 10'000 francs. La liquidation sera donc allégée d'un plus grand nombre de créanciers encore et les frais seront diminués d'autant au bénéfice des créanciers restants.
e) L'autorité cantonale n'a dès lors pas violé la loi en admettant le paiement immédiat ou à brève échéance des petits créanciers, et elle n'a pas pris une décision inopportune en fixant la limite des petites créances à 10'000 francs. La conclusion du recours tendant à l'annulation de la décision cantonale en tant qu'elle modifie les art. 1 et 2 du projet de concordat doit être rejetée.
5. Les dispositions particulières sur les frais édictées par les art. 45 et 46 OCB ont été abrogées par arrêt du Tribunal fédéral du 26 juillet 1971, entré en vigueur le 1er août 1971. Il y a donc lieu de faire application des dispositions des art. 63 ss TLP. Les considérations faites aux ATF 95 III 75 reposent sur des prescriptions qui ne sont plus en vigueur. Il y a d'autant moins de raisons de laisser les frais à la charge de la masse que le principe même du concordat n'est pas remis en question par le recours.
L'émolument doit être fixé en application de l'art. 66 al. 1 TLP.
Les dépens sont réglés par l'art. 68 al. 1 TLP. Ils ne peuvent donc être alloués d'office, comme c'est le cas en vertu de l'art. 159 OJ, mais seulement sur demande. En l'espèce, Banque Commerciale S.A. a expressément conclu à l'allocation de dépens. | fr | Nachlassverfahren von Banken. Im Nachlassverfahren von Banken ist es zulässig, Gläubiger von kleinen Forderungen vorab und vollständig zu befriedigen, wenn dadurch die Kosten für Kollokation und Verteilung beträchtlich gesenkt werden können. Eine solche Ersparnis an Kosten und Zeit kommt allen Gläubigern zugute (E. 2).
Der Entscheid, ob unter den kleinen, vorab zu befriedigenden Forderungen solche bis zu Fr. 5000. - oder bis zu Fr. 10'000. - zu verstehen seien, ist ein Ermessensentscheid. Das Bundesgericht kann den Entscheid der kantonalen Behörde auch auf Ermessen prüfen (E. 3).
Die Kosten für das Nachlassverfahren von Banken richten sich nach Art. 63 ff. GebTSchKG (E. 5). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-86%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,581 | 111 III 86 | 111 III 86
Erwägungen ab Seite 87
Extrait des considérants:
2. Aux termes de l'art. 1er du concordat homologué, la débitrice s'engage à payer un dividende de 100% à tous les créanciers titulaires d'une créance ressortant des livres de la banque au 29 mars 1983 (date du retrait de l'autorisation d'exercer une activité bancaire) dont le montant est égal ou inférieur à 10'000 francs, le paiement intervenant dans les 30 jours dès l'homologation définitive. En outre, aux termes de l'art. 2 du concordat, la débitrice paiera 10'000 francs pour toutes choses dans les 60 jours dès l'homologation définitive, à tous les créanciers dont les créances ressortent des livres de la banque et qui en feront la demande, tout en renonçant à la part non couverte de leur créance ensuite de ce paiement.
Ces clauses avaient été proposées par le commissaire, mais à concurrence de 5000 francs seulement. C'est la cour cantonale qui a estimé opportun de porter ce chiffre à 10'000 francs.
La recourante ne s'oppose pas à un traitement privilégié des petits créanciers, mais elle voudrait que les petites créances ne soient pas supérieures à 5000 francs. Elle conteste que des considérations d'ordre social puissent intervenir sur ce point, et affirme que certains petits créanciers peuvent ne pas mériter le privilège qui leur est offert.
a) L'intimée soutient que dès l'instant que la recourante ne s'oppose pas au traitement privilégié des petits créanciers dans la mesure où les petites créances ne sont pas supérieures à 5000 francs, comme prévu dans le projet de concordat, ces clauses devraient en tout cas être maintenues, faute de faire l'objet de l'effet dévolutif du recours. Cette argumentation ne peut être suivie. Dans la mesure où, en prévoyant le traitement privilégié des petits créanciers, le concordat aurait fixé un objet qui n'est pas susceptible d'être réglé par le concordat, les clauses ici examinées ne pourraient pas être maintenues du tout (ATF 105 III 96 in fine). Il y a donc lieu d'examiner si le privilège accordé aux petits créanciers est en soi une clause susceptible de figurer dans un concordat ou si elle n'est pas incompatible avec la nature de cette institution.
b) Dans l' ATF 105 III 94 ss consid. 2 lettres a et b, le Tribunal fédéral a souligné que les créanciers ont un droit égal à être désintéressés sur le produit de la réalisation, à moins qu'il y ait entre eux des causes légitimes de préférence. Le principe de l'égalité des créanciers ne souffre que les exceptions que la loi y apporte, soit qu'elle reconnaisse l'effet d'un gage légalement constitué, soit qu'elle munisse une créance d'un privilège. Il en va de même en matière de concordat par abandon d'actif, car il s'agit d'une forme de l'exécution forcée, d'une procédure de droit public apparentée à la faillite. La nature et les buts du concordat judiciaire ne justifient aucune dérogation au principe fondamental de l'égalité des créanciers. Si la loi n'en dispose autrement, les clauses du concordat ne peuvent ni affecter le montant des créances produites, ni porter atteinte au droit qu'ont les créanciers de recevoir un dividende égal ou d'être désintéressés selon les règles légales sur le produit des biens abandonnés.
Le privilège accordé aux petits créanciers paraît à première vue en contradiction avec ces principes.
L'autorité cantonale a cru pouvoir écarter cette contradiction notamment en se référant à l'ATF 50 II 504 consid. 2. Cet arrêt n'est pas pertinent. En effet, il concerne un concordat extrajudiciaire et relève seulement que, dans un tel concordat qui se compose d'une série de contrats entre le débiteur et chacun de ses créanciers, les parties peuvent en principe déterminer librement le contenu de leur accord, et notamment le débiteur peut promettre davantage à certains créanciers qu'à d'autres, pour peu qu'il ne cache pas aux autres les avantages qu'il concède à certains d'entre eux. Il ressort de cet arrêt que l'égalité des créanciers peut n'être pas respectée dans le concordat extrajudiciaire pour le seul motif qu'un tel concordat relève de la liberté des conventions et n'est pas une mesure d'exécution forcée mise en oeuvre par l'autorité, comme le concordat judiciaire par abandon d'actif.
c) La doctrine n'examine pas la possibilité de privilégier les petits créanciers (ULDRY, Le concordat des instituts bancaires, thèse Fribourg 1937; GERSBACH, Der Nachlassvertrag... über die Banken..., thèse Zurich 1937; FJS 375). Tout au plus BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum BG über die Banken und Sparkassen, Zurich 1982, n. 100 ad art. 36/37, y font-ils allusion et se fondent sur des considérations pratiques prises de l'économie des frais. Ces auteurs proposent une somme de 100 francs seulement pour délimiter le cercle des petits créanciers à satisfaire immédiatement.
d) La loi sur les banques et les caisses d'épargne prévoit elle-même un certain privilège en faveur des petits créanciers. A l'art. 32 al. 2, elle autorise le commissaire, en cas de sursis au sens des art. 29 ss LB, à ordonner les remboursements de créances échues n'excédant pas une certaine limite, en tenant compte dans une mesure équitable des intérêts des petits créanciers. L'art. 58 al. 2 de l'ordonnance d'exécution du 17 mai 1972 dispose à ce sujet que sont considérés en règle générale comme de petits créanciers ceux dont les créances contre la banque n'atteignent pas 5000 francs. Il s'agit là toutefois d'opérations qui sont déclarées licites dans le cas du sursis bancaire et qui ne trouvent pas de correspondant exprès dans la procédure de concordat par abandon d'actif.
Le souci de protéger des créanciers exposés à ressentir durement la perte que leur fait subir l'insolvabilité de leur débiteur n'est pas étranger au système de l'exécution forcée. Aux termes de l'art. 219 LP sont privilégiées par leur collocation en première classe les créances récentes du travailleur et de l'ouvrier à domicile, ainsi que celles des créanciers alimentaires. Les créances des caisses d'ouvriers, celles des fonds de prévoyance au profit d'employés et d'ouvriers ont un privilège de seconde classe. Les dépôts d'épargne ont un privilège de troisième classe pour les premiers 5000 francs et de quatrième classe pour les 5000 francs suivants. Il s'agit là toutefois de dispositions prises par le législateur lui-même pour régler les modalités de l'exécution forcée. Il n'en découle pas que dans le cadre d'un concordat de plus amples privilèges puissent être accordés sur la base de considérations sociales.
e) Il résulte toutefois des constatations de la cour cantonale que l'élimination des petits créanciers est une pratique courante en matière de concordat bancaire. Dans ses observations sur le recours, Banque Commerciale S.A. précise que le désintéressement immédiat des petits créanciers à concurrence de 5000 francs a été admis dans les concordats de Finabank, Banque commerciale internationale et Banque Leclerc et Cie. Il ressort effectivement de l'arrêt concernant le concordat Finabank (ATF 103 III 61, 2e paragraphe) que ce concordat comportait, comme celui ici examiné, des clauses prévoyant le paiement intégral des petits créanciers et des autres créanciers qui se contenteraient pour toutes choses d'un paiement de 5000 francs. Le Tribunal fédéral n'a pas examiné de telles clauses ni ne les a mises en doute, alors même qu'il s'estimait alors en droit d'examiner toutes les clauses du concordat, qu'elles fassent ou non l'objet des conclusions du recourant (ATF 103 III 55 consid. 2).
f) Cette pratique s'explique par le fait que, dans une faillite ou un concordat bancaires, le nombre des créanciers est généralement très élevé. Le règlement immédiat et sans formalités des petits créanciers est de nature à alléger considérablement les opérations de liquidation et de distribution. Cet allégement permet une économie de frais administratifs inopportuns, au bénéfice de l'ensemble des créanciers. Lorsque le principe de l'économie entre en conflit avec le principe de l'égalité, il n'est pas contraire aux principes fondamentaux de la réalisation forcée de préférer le principe de l'économie à celui de l'égalité. C'est ainsi notamment que si l'administration se trouve en présence de prétentions du débiteur difficiles à réaliser, elle peut en faire cession aux créanciers qui le demandent, ceux-ci bénéficiant alors d'un privilège en ce sens qu'ils peuvent obtenir la couverture de l'entier de leurs créances et de leurs frais, et non seulement le dividende (art. 260 LP).
On doit constater dès lors que le paiement intégral préalable et sans forme des petits créanciers est admissible en matière de concordat bancaire lorsque ce paiement permet une économie importante de frais et un allégement important de la procédure de collocation et de distribution. Une telle économie de frais et de temps profite à l'ensemble des créanciers. Dans la mesure où l'économie des frais égale ou au moins approche la somme consacrée au désintéressement des petits créanciers, les créanciers restants n'en sont pas lésés, car la somme restant à leur distribuer est pratiquement la même. Le principe de l'égalité de traitement doit alors céder le pas au principe de l'allégement de la procédure et de l'économie des frais.
3. Dans la mesure où l'on admet que les petits créanciers peuvent être payés immédiatement en vue de simplifier la procédure et de diminuer les frais de distribution, la question de savoir si le critère de délimitation des petits créanciers doit être fixé à 5000 francs ou à 10'000 francs relève de l'appréciation et doit se trancher en opportunité uniquement. Le Tribunal fédéral peut contrôler la décision de l'autorité cantonale du point de vue de l'opportunité (art. 53 al. 2 in fine RexLB; RS 952.821).
a) En l'espèce, pour fixer la limite à 10'000 francs, l'autorité cantonale a considéré que les créanciers dont la prétention s'élève à 5000 francs au plus sont au nombre de 796 pour une somme totale de 1'192'274 francs. Si l'on fixe la limite à 10'000 francs, les créanciers intéressés sont au nombre de 962 pour une somme totale de 2'381'328 francs. Cette somme ne représente que le 11,5% du total des créances. Elle permet d'éliminer de la suite de la procédure 962 créanciers sur 1326.
b) La cour cantonale relève en outre que, parmi les petits créanciers (jusqu'à concurrence de 10'000 francs), figurent de très nombreux petits commerçants, artisans et rentiers qui ont déposé leurs économies dans une banque de quartier.
La recourante conteste que des considérations d'ordre social puissent avoir un fondement légal. Certes, comme on l'a déjà relevé, les considérations d'ordre social ne sont pas étrangères à la procédure de réalisation forcée qui accorde des privilèges à certains créanciers qui ont particulièrement besoin de leur argent, en les colloquant dans les premières classes déterminées par l'art. 219 LP. Mais seul le législateur peut fixer de tels privilèges. Ce sont uniquement des motifs économiques pris du souci d'alléger la procédure en réduisant le nombre des opérations administratives qui sont déterminants pour autoriser une dérogation au principe de l'égalité. La motivation de l'autorité cantonale est donc erronée dans la mesure où elle tient aussi compte du problème social posé par les petits créanciers.
c) La recourante fait encore valoir que, parmi les petits créanciers, peuvent figurer des personnes qui ne peuvent faire valoir aucun besoin particulier de leur argent, mais qui ne figurent dans les livres de la banque que pour des "queues de compte". Ce moyen est sans pertinence, dès l'instant que les démarches nécessaires pour faire valoir et administrer ces créances risquent de ne pas se trouver dans une proportion raisonnable avec la somme à recouvrer, respectivement à payer.
d) On ne saurait donc dire que la recourante démontre que la cour cantonale s'est fondée sur des critères sans pertinence ou n'a pas tenu compte de critères pertinents pour apprécier la notion de petits créanciers.
Dans ses observations, l'intimée déclare que l'augmentation à 10'000 francs de la somme permettant de déterminer le cercle des petits créanciers exige un montant légèrement supérieur à un million (exactement 1'189'054 francs), mais permet l'élimination de 165 créanciers, ce qui permettra d'économiser un montant du même ordre. Cette explication est pertinente. Elle permet de dire que la dépense supplémentaire étant, au moins dans une large mesure, compensée par une diminution des frais, les intérêts de l'ensemble des créanciers sont suffisamment pris en considération.
Il résulte en outre de la statistique des créanciers au 29 mars 1983 qui figure à page 4 des "constatations et avis de l'administrateur-commissaire sur les oppositions" que si 962 créanciers ont une prétention de 10'000 francs au plus (dont plus du tiers, soit 383, ne réclament pas plus de 1000 francs), il y a encore 107 créanciers dont la prétention se situe entre 10'000 francs et 15'000 francs, à savoir 12'170 francs en moyenne pour chacun. Il est très probable que plusieurs parmi ces derniers créanciers se prévaudront de la clause No 2 du concordat et donneront quittance pour le solde moyennant paiement à bref délai de la somme de 10'000 francs. La liquidation sera donc allégée d'un plus grand nombre de créanciers encore et les frais seront diminués d'autant au bénéfice des créanciers restants.
e) L'autorité cantonale n'a dès lors pas violé la loi en admettant le paiement immédiat ou à brève échéance des petits créanciers, et elle n'a pas pris une décision inopportune en fixant la limite des petites créances à 10'000 francs. La conclusion du recours tendant à l'annulation de la décision cantonale en tant qu'elle modifie les art. 1 et 2 du projet de concordat doit être rejetée.
5. Les dispositions particulières sur les frais édictées par les art. 45 et 46 OCB ont été abrogées par arrêt du Tribunal fédéral du 26 juillet 1971, entré en vigueur le 1er août 1971. Il y a donc lieu de faire application des dispositions des art. 63 ss TLP. Les considérations faites aux ATF 95 III 75 reposent sur des prescriptions qui ne sont plus en vigueur. Il y a d'autant moins de raisons de laisser les frais à la charge de la masse que le principe même du concordat n'est pas remis en question par le recours.
L'émolument doit être fixé en application de l'art. 66 al. 1 TLP.
Les dépens sont réglés par l'art. 68 al. 1 TLP. Ils ne peuvent donc être alloués d'office, comme c'est le cas en vertu de l'art. 159 OJ, mais seulement sur demande. En l'espèce, Banque Commerciale S.A. a expressément conclu à l'allocation de dépens. | fr | Concordat bancaire. Le paiement intégral préalable et sans forme des petites créances est admissible en matière de concordat bancaire lorsqu'il permet une économie importante de frais et un allégement important de la procédure de collocation et de distribution. Une telle économie de frais et de temps profite à l'ensemble des créanciers (consid. 2).
La question de savoir si le critère de délimitation des petits créanciers intégralement désintéressés doit être fixé à 5000 francs ou à 10'000 francs relève de l'appréciation et doit se trancher en opportunité uniquement. Le Tribunal fédéral peut contrôler la décision de l'autorité cantonale du point de vue de l'opportunité (consid. 3).
En matière de concordat bancaire, la question des frais et dépens se résout selon les art. 63 ss Tarif LP (consid. 5). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-86%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,582 | 111 III 86 | 111 III 86
Erwägungen ab Seite 87
Extrait des considérants:
2. Aux termes de l'art. 1er du concordat homologué, la débitrice s'engage à payer un dividende de 100% à tous les créanciers titulaires d'une créance ressortant des livres de la banque au 29 mars 1983 (date du retrait de l'autorisation d'exercer une activité bancaire) dont le montant est égal ou inférieur à 10'000 francs, le paiement intervenant dans les 30 jours dès l'homologation définitive. En outre, aux termes de l'art. 2 du concordat, la débitrice paiera 10'000 francs pour toutes choses dans les 60 jours dès l'homologation définitive, à tous les créanciers dont les créances ressortent des livres de la banque et qui en feront la demande, tout en renonçant à la part non couverte de leur créance ensuite de ce paiement.
Ces clauses avaient été proposées par le commissaire, mais à concurrence de 5000 francs seulement. C'est la cour cantonale qui a estimé opportun de porter ce chiffre à 10'000 francs.
La recourante ne s'oppose pas à un traitement privilégié des petits créanciers, mais elle voudrait que les petites créances ne soient pas supérieures à 5000 francs. Elle conteste que des considérations d'ordre social puissent intervenir sur ce point, et affirme que certains petits créanciers peuvent ne pas mériter le privilège qui leur est offert.
a) L'intimée soutient que dès l'instant que la recourante ne s'oppose pas au traitement privilégié des petits créanciers dans la mesure où les petites créances ne sont pas supérieures à 5000 francs, comme prévu dans le projet de concordat, ces clauses devraient en tout cas être maintenues, faute de faire l'objet de l'effet dévolutif du recours. Cette argumentation ne peut être suivie. Dans la mesure où, en prévoyant le traitement privilégié des petits créanciers, le concordat aurait fixé un objet qui n'est pas susceptible d'être réglé par le concordat, les clauses ici examinées ne pourraient pas être maintenues du tout (ATF 105 III 96 in fine). Il y a donc lieu d'examiner si le privilège accordé aux petits créanciers est en soi une clause susceptible de figurer dans un concordat ou si elle n'est pas incompatible avec la nature de cette institution.
b) Dans l' ATF 105 III 94 ss consid. 2 lettres a et b, le Tribunal fédéral a souligné que les créanciers ont un droit égal à être désintéressés sur le produit de la réalisation, à moins qu'il y ait entre eux des causes légitimes de préférence. Le principe de l'égalité des créanciers ne souffre que les exceptions que la loi y apporte, soit qu'elle reconnaisse l'effet d'un gage légalement constitué, soit qu'elle munisse une créance d'un privilège. Il en va de même en matière de concordat par abandon d'actif, car il s'agit d'une forme de l'exécution forcée, d'une procédure de droit public apparentée à la faillite. La nature et les buts du concordat judiciaire ne justifient aucune dérogation au principe fondamental de l'égalité des créanciers. Si la loi n'en dispose autrement, les clauses du concordat ne peuvent ni affecter le montant des créances produites, ni porter atteinte au droit qu'ont les créanciers de recevoir un dividende égal ou d'être désintéressés selon les règles légales sur le produit des biens abandonnés.
Le privilège accordé aux petits créanciers paraît à première vue en contradiction avec ces principes.
L'autorité cantonale a cru pouvoir écarter cette contradiction notamment en se référant à l'ATF 50 II 504 consid. 2. Cet arrêt n'est pas pertinent. En effet, il concerne un concordat extrajudiciaire et relève seulement que, dans un tel concordat qui se compose d'une série de contrats entre le débiteur et chacun de ses créanciers, les parties peuvent en principe déterminer librement le contenu de leur accord, et notamment le débiteur peut promettre davantage à certains créanciers qu'à d'autres, pour peu qu'il ne cache pas aux autres les avantages qu'il concède à certains d'entre eux. Il ressort de cet arrêt que l'égalité des créanciers peut n'être pas respectée dans le concordat extrajudiciaire pour le seul motif qu'un tel concordat relève de la liberté des conventions et n'est pas une mesure d'exécution forcée mise en oeuvre par l'autorité, comme le concordat judiciaire par abandon d'actif.
c) La doctrine n'examine pas la possibilité de privilégier les petits créanciers (ULDRY, Le concordat des instituts bancaires, thèse Fribourg 1937; GERSBACH, Der Nachlassvertrag... über die Banken..., thèse Zurich 1937; FJS 375). Tout au plus BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum BG über die Banken und Sparkassen, Zurich 1982, n. 100 ad art. 36/37, y font-ils allusion et se fondent sur des considérations pratiques prises de l'économie des frais. Ces auteurs proposent une somme de 100 francs seulement pour délimiter le cercle des petits créanciers à satisfaire immédiatement.
d) La loi sur les banques et les caisses d'épargne prévoit elle-même un certain privilège en faveur des petits créanciers. A l'art. 32 al. 2, elle autorise le commissaire, en cas de sursis au sens des art. 29 ss LB, à ordonner les remboursements de créances échues n'excédant pas une certaine limite, en tenant compte dans une mesure équitable des intérêts des petits créanciers. L'art. 58 al. 2 de l'ordonnance d'exécution du 17 mai 1972 dispose à ce sujet que sont considérés en règle générale comme de petits créanciers ceux dont les créances contre la banque n'atteignent pas 5000 francs. Il s'agit là toutefois d'opérations qui sont déclarées licites dans le cas du sursis bancaire et qui ne trouvent pas de correspondant exprès dans la procédure de concordat par abandon d'actif.
Le souci de protéger des créanciers exposés à ressentir durement la perte que leur fait subir l'insolvabilité de leur débiteur n'est pas étranger au système de l'exécution forcée. Aux termes de l'art. 219 LP sont privilégiées par leur collocation en première classe les créances récentes du travailleur et de l'ouvrier à domicile, ainsi que celles des créanciers alimentaires. Les créances des caisses d'ouvriers, celles des fonds de prévoyance au profit d'employés et d'ouvriers ont un privilège de seconde classe. Les dépôts d'épargne ont un privilège de troisième classe pour les premiers 5000 francs et de quatrième classe pour les 5000 francs suivants. Il s'agit là toutefois de dispositions prises par le législateur lui-même pour régler les modalités de l'exécution forcée. Il n'en découle pas que dans le cadre d'un concordat de plus amples privilèges puissent être accordés sur la base de considérations sociales.
e) Il résulte toutefois des constatations de la cour cantonale que l'élimination des petits créanciers est une pratique courante en matière de concordat bancaire. Dans ses observations sur le recours, Banque Commerciale S.A. précise que le désintéressement immédiat des petits créanciers à concurrence de 5000 francs a été admis dans les concordats de Finabank, Banque commerciale internationale et Banque Leclerc et Cie. Il ressort effectivement de l'arrêt concernant le concordat Finabank (ATF 103 III 61, 2e paragraphe) que ce concordat comportait, comme celui ici examiné, des clauses prévoyant le paiement intégral des petits créanciers et des autres créanciers qui se contenteraient pour toutes choses d'un paiement de 5000 francs. Le Tribunal fédéral n'a pas examiné de telles clauses ni ne les a mises en doute, alors même qu'il s'estimait alors en droit d'examiner toutes les clauses du concordat, qu'elles fassent ou non l'objet des conclusions du recourant (ATF 103 III 55 consid. 2).
f) Cette pratique s'explique par le fait que, dans une faillite ou un concordat bancaires, le nombre des créanciers est généralement très élevé. Le règlement immédiat et sans formalités des petits créanciers est de nature à alléger considérablement les opérations de liquidation et de distribution. Cet allégement permet une économie de frais administratifs inopportuns, au bénéfice de l'ensemble des créanciers. Lorsque le principe de l'économie entre en conflit avec le principe de l'égalité, il n'est pas contraire aux principes fondamentaux de la réalisation forcée de préférer le principe de l'économie à celui de l'égalité. C'est ainsi notamment que si l'administration se trouve en présence de prétentions du débiteur difficiles à réaliser, elle peut en faire cession aux créanciers qui le demandent, ceux-ci bénéficiant alors d'un privilège en ce sens qu'ils peuvent obtenir la couverture de l'entier de leurs créances et de leurs frais, et non seulement le dividende (art. 260 LP).
On doit constater dès lors que le paiement intégral préalable et sans forme des petits créanciers est admissible en matière de concordat bancaire lorsque ce paiement permet une économie importante de frais et un allégement important de la procédure de collocation et de distribution. Une telle économie de frais et de temps profite à l'ensemble des créanciers. Dans la mesure où l'économie des frais égale ou au moins approche la somme consacrée au désintéressement des petits créanciers, les créanciers restants n'en sont pas lésés, car la somme restant à leur distribuer est pratiquement la même. Le principe de l'égalité de traitement doit alors céder le pas au principe de l'allégement de la procédure et de l'économie des frais.
3. Dans la mesure où l'on admet que les petits créanciers peuvent être payés immédiatement en vue de simplifier la procédure et de diminuer les frais de distribution, la question de savoir si le critère de délimitation des petits créanciers doit être fixé à 5000 francs ou à 10'000 francs relève de l'appréciation et doit se trancher en opportunité uniquement. Le Tribunal fédéral peut contrôler la décision de l'autorité cantonale du point de vue de l'opportunité (art. 53 al. 2 in fine RexLB; RS 952.821).
a) En l'espèce, pour fixer la limite à 10'000 francs, l'autorité cantonale a considéré que les créanciers dont la prétention s'élève à 5000 francs au plus sont au nombre de 796 pour une somme totale de 1'192'274 francs. Si l'on fixe la limite à 10'000 francs, les créanciers intéressés sont au nombre de 962 pour une somme totale de 2'381'328 francs. Cette somme ne représente que le 11,5% du total des créances. Elle permet d'éliminer de la suite de la procédure 962 créanciers sur 1326.
b) La cour cantonale relève en outre que, parmi les petits créanciers (jusqu'à concurrence de 10'000 francs), figurent de très nombreux petits commerçants, artisans et rentiers qui ont déposé leurs économies dans une banque de quartier.
La recourante conteste que des considérations d'ordre social puissent avoir un fondement légal. Certes, comme on l'a déjà relevé, les considérations d'ordre social ne sont pas étrangères à la procédure de réalisation forcée qui accorde des privilèges à certains créanciers qui ont particulièrement besoin de leur argent, en les colloquant dans les premières classes déterminées par l'art. 219 LP. Mais seul le législateur peut fixer de tels privilèges. Ce sont uniquement des motifs économiques pris du souci d'alléger la procédure en réduisant le nombre des opérations administratives qui sont déterminants pour autoriser une dérogation au principe de l'égalité. La motivation de l'autorité cantonale est donc erronée dans la mesure où elle tient aussi compte du problème social posé par les petits créanciers.
c) La recourante fait encore valoir que, parmi les petits créanciers, peuvent figurer des personnes qui ne peuvent faire valoir aucun besoin particulier de leur argent, mais qui ne figurent dans les livres de la banque que pour des "queues de compte". Ce moyen est sans pertinence, dès l'instant que les démarches nécessaires pour faire valoir et administrer ces créances risquent de ne pas se trouver dans une proportion raisonnable avec la somme à recouvrer, respectivement à payer.
d) On ne saurait donc dire que la recourante démontre que la cour cantonale s'est fondée sur des critères sans pertinence ou n'a pas tenu compte de critères pertinents pour apprécier la notion de petits créanciers.
Dans ses observations, l'intimée déclare que l'augmentation à 10'000 francs de la somme permettant de déterminer le cercle des petits créanciers exige un montant légèrement supérieur à un million (exactement 1'189'054 francs), mais permet l'élimination de 165 créanciers, ce qui permettra d'économiser un montant du même ordre. Cette explication est pertinente. Elle permet de dire que la dépense supplémentaire étant, au moins dans une large mesure, compensée par une diminution des frais, les intérêts de l'ensemble des créanciers sont suffisamment pris en considération.
Il résulte en outre de la statistique des créanciers au 29 mars 1983 qui figure à page 4 des "constatations et avis de l'administrateur-commissaire sur les oppositions" que si 962 créanciers ont une prétention de 10'000 francs au plus (dont plus du tiers, soit 383, ne réclament pas plus de 1000 francs), il y a encore 107 créanciers dont la prétention se situe entre 10'000 francs et 15'000 francs, à savoir 12'170 francs en moyenne pour chacun. Il est très probable que plusieurs parmi ces derniers créanciers se prévaudront de la clause No 2 du concordat et donneront quittance pour le solde moyennant paiement à bref délai de la somme de 10'000 francs. La liquidation sera donc allégée d'un plus grand nombre de créanciers encore et les frais seront diminués d'autant au bénéfice des créanciers restants.
e) L'autorité cantonale n'a dès lors pas violé la loi en admettant le paiement immédiat ou à brève échéance des petits créanciers, et elle n'a pas pris une décision inopportune en fixant la limite des petites créances à 10'000 francs. La conclusion du recours tendant à l'annulation de la décision cantonale en tant qu'elle modifie les art. 1 et 2 du projet de concordat doit être rejetée.
5. Les dispositions particulières sur les frais édictées par les art. 45 et 46 OCB ont été abrogées par arrêt du Tribunal fédéral du 26 juillet 1971, entré en vigueur le 1er août 1971. Il y a donc lieu de faire application des dispositions des art. 63 ss TLP. Les considérations faites aux ATF 95 III 75 reposent sur des prescriptions qui ne sont plus en vigueur. Il y a d'autant moins de raisons de laisser les frais à la charge de la masse que le principe même du concordat n'est pas remis en question par le recours.
L'émolument doit être fixé en application de l'art. 66 al. 1 TLP.
Les dépens sont réglés par l'art. 68 al. 1 TLP. Ils ne peuvent donc être alloués d'office, comme c'est le cas en vertu de l'art. 159 OJ, mais seulement sur demande. En l'espèce, Banque Commerciale S.A. a expressément conclu à l'allocation de dépens. | fr | Concordato bancario. Il pagamento integrale previo e senza formalità dei piccoli crediti è consentito in materia di concordato bancario ove permetta di ridurre considerevolmente le spese e di semplificare in larga misura la procedura di graduazione e di ripartizione. Di tale risparmio di spese e di tempo beneficia l'insieme dei creditori (consid. 2).
Decidere se il criterio di delimitazione dei piccoli creditori da soddisfare previamente in modo integrale debba essere fissato a 5000 o a 10'000 franchi costituisce una questione d'apprezzamento, che va risolta esclusivamente in base all'adeguatezza. Il Tribunale federale può controllare la decisione dell'autorità cantonale sotto il profilo dell'adeguatezza (consid. 3).
In materia di concordato bancario, le spese e ripetibili sono liquidate conformemente agli art. 63 segg. TarLEF (consid. 5). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,985 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-86%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,583 | 111 IV 1 | 111 IV 1
Sachverhalt ab Seite 2
A.- A. fuhr am 8. Oktober 1983 um 03.35 Uhr mit seinem Personenwagen von Lörrach/BRD kommend bis zum schweizerischen Zollamt Grenzacherstrasse in Basel. Dort wurde er wegen des Verdachts der Angetrunkenheit zurückgehalten. Die Blutprobe ergab einen Blutalkoholgehalt von minimal 1,93%o bis maximal 2,18%o.
B.- Das Amtsgericht Lörrach verurteilte A. am 22. November 1983 wegen dieser Fahrt gemäss § 316 des deutschen StGB (Trunkenheit im Verkehr) zu einer Geldbusse von DM 700.--.
Weil die in Lörrach begonnene Trunkenheitsfahrt auf schweizerischem Gebiet fortgesetzt wurde, sprach der Polizeigerichtspräsident Basel-Stadt A. am 18. Mai 1984 nach schweizerischem Recht des Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand schuldig und verurteilte ihn unter Berücksichtigung der in Deutschland wegen der gleichen Fahrt schon ausgefällten und als vollstreckt zu betrachtenden Strafe zu einer Restfreiheitsstrafe von 10 Tagen Gefängnis. Wegen früherer gleichartiger Verfehlungen wurde die Gewährung des bedingten Strafvollzuges abgelehnt.
Das Appellationsgericht schloss sich am 28. November 1984 den tatsächlichen und rechtlichen Ausführungen der ersten Instanz an und bestätigte das Urteil.
C.- A. führt gegen den Entscheid des Appellationsgerichtes Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zum Freispruch an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. In der Nichtigkeitsbeschwerde wird geltend gemacht, der Beschwerdeführer sei auf Ersuchen der Basler Behörden wegen des Vorfalles vom 8. Oktober 1983 in Lörrach verfolgt und mit Strafbefehl des Amtsgerichtes vom 22. November 1983 zu einer Geldstrafe von 55 Tagessätzen zu je DM 20.--, insgesamt DM 700.--, verurteilt worden. Diese Geldstrafe werde aus der in der Schweiz geleisteten Kaution von Fr. 1100.-- gedeckt und sei somit als verbüsste Strafe zu behandeln. Die Fahrt von Lörrach bis zum Grenzposten sei eine einheitliche Tat, die rechtskräftige Verurteilung durch das Amtsgericht Lörrach beziehe sich nicht nur auf das Fahren auf deutschem Gebiet, sondern auch auf das Fahren auf schweizerischem Gebiet. Nach dem Grundsatz "ne bis in idem" könne der Beschwerdeführer wegen dieser Angelegenheit in der Schweiz nicht mehr bestraft werden.
2. a) In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass der Beschwerdeführer nicht nur auf deutschem Gebiet, sondern auch auf schweizerischem Territorium seinen Personenwagen in angetrunkenem Zustand gelenkt hat. Ist aber ein Verbrechen oder Vergehen in der Schweiz verübt worden, so beansprucht die Schweiz gemäss Art. 3 Ziff. 1 StGB grundsätzlich die Gerichtsbarkeit (vgl. BGE 108 IV 146). Dies gilt auch, wenn bei einer einheitlichen Tathandlung nur ein Teil in der Schweiz begangen wurde und ein ausländischer Staat sich wegen des auf seinem Gebiet begangenen Tatanteils ebenfalls nach Territorialitätsprinzip als zur Strafverfolgung zuständig erachtet.
Ein ausländisches Strafurteil, das in der gleichen Sache bereits ergangen ist, hindert in solchen Fällen eine Bestrafung in der Schweiz nicht von vornherein. Eine im Ausland wegen der gleichen Sache bereits verbüsste Strafe ist gemäss Art. 3 Ziff. 1 Abs. 2 StGB vom schweizerischen Richter auf die hier auszufällende Sanktion anzurechnen. Dass in der zu beurteilenden Angelegenheit die in Lörrach verhängte Geldstrafe gemäss dieser Bestimmung berücksichtigt werden soll, ist unbestritten.
b) Eine eigentliche Anerkennung des ausländischen Urteils als definitive Erledigung ergibt sich aus Art. 3 Ziff. 2 StGB für den Fall, dass ein Ausländer (wegen der in der Schweiz begangenen Tat) auf Ersuchen der schweizerischen Behörde im Ausland verfolgt worden ist.
In der Beschwerdeschrift wird geltend gemacht, der Beschwerdeführer sei auf Ersuchen der Basler Behörden in Lörrach verfolgt worden. Wie bereits der Polizeigerichtspräsident in seinem Urteil feststellte, kann von einem Übernahmebegehren an die deutschen Behörden nicht die Rede sein. Am 17. Oktober 1983 hat die Verkehrsabteilung Basel-Stadt die Zweigstelle Lörrach der Staatsanwaltschaft Freiburg i/Br. über das gegen den Beschwerdeführer in Basel eingeleitete Ermittlungsverfahren orientiert. In diesem Brief wird mitgeteilt, dass der Fall dem Polizeigerichtspräsidenten überwiesen werde. Die Meldung sollte offensichtlich den deutschen Behörden ermöglichen, gegenüber dem in Deutschland wohnhaften fehlbaren Motorfahrzeugführer die naheliegende Sanktion eines Ausweisentzuges für das deutsche Gebiet zu prüfen. Ein Ersuchen um Übernahme der Strafverfolgung im Sinne von Art. 3 Ziff. 2 StGB lässt sich dem Schreiben der Verkehrsabteilung nicht entnehmen. Dass die Strafverfolgung in der Schweiz durchgeführt wird, ist eindeutig zum Ausdruck gebracht.
Damit erweist sich die auf Art. 3 Ziff. 2 StGB gestützte Einwendung als unbegründet.
c) Entgegen der Behauptung in der Beschwerdeschrift ging der Polizeigerichtspräsident in dem vom Appellationsgericht bestätigten Urteil nicht etwa von einer nach der Länge der gefahrenen Strecken zwischen Deutschland und der Schweiz aufgeteilten Strafkompetenz aus und begründete seine Zuständigkeit nicht damit, dass die Verfehlung, soweit sie auf schweizerischem Gebiet begangen worden sei, durch den Strafbefehl des Amtsgerichtes Lörrach gar nicht erfasst werde. Er stellte im Gegenteil fest, dass die ununterbrochene Fahrt in angetrunkenem Zustand von Lörrach bis zum Zollamt Grenzacherstrasse eine einheitliche Handlung bilde. Der angefochtene Entscheid beruht auf der Erwägung, dass diese einheitliche (über die Staatsgrenze sich erstreckende) Handlung von beiden betroffenen Staaten verfolgt werde und dass die zeitlich nachfolgende Beurteilung in der Schweiz unter Beachtung von Art. 3 Ziff. 1 Abs. 2 StGB vorzunehmen sei. Diese Argumentation ist zutreffend und verletzt das Bundesrecht nicht.
3. Erscheint somit die Beurteilung gemäss Art. 3 Ziff. 1 Abs. 2 StGB als richtig, so bleibt zu prüfen, ob die Strafzumessung unter Anrechnung der Geldstrafe von DM 700.-- gesetzeskonform erfolgte.
a) Der Polizeigerichtspräsident ging davon aus, dass die übliche Strafe bei einer Fahrt in einem mittleren Rauschzustand (Blutalkoholgehalt von mindestens 1,93%o) 20 Tage Gefängnis betrage.
Gegen diesen Ansatzpunkt der Strafzumessung wird nichts eingewendet. Die kaum begründete, eventualiter beigefügte Rüge geht sinngemäss einfach dahin, die vom Amtsgericht Lörrach verhängte Geldstrafe von DM 700.-- sei der nach schweizerischem Recht angemessenen Bestrafung äquivalent und die Ausfällung einer Reststrafe von 10 Tagen Gefängnis daher nicht gerechtfertigt.
b) Im Urteil des Polizeigerichtspräsidenten wird das Problem der Anrechnung einer Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe in überzeugender Weise erörtert: Weder eine schematische Anrechnung der Geldstrafe in analoger Anwendung von Art. 49 Ziff. 3 Abs. 3 StGB (Fr. 30.-- = 1 Tag), noch das Abstellen auf die nach deutschem Recht bestimmten Tagessätze (i.c. 35 Tagessätze à DM 20.--) erscheint für den hier notwendigen Anrechnungsentscheid als wirklich angemessen und befriedigend. Der Richter muss im konkreten Fall nach eigenem Ermessen darüber befinden, ob die ausländische Geldstrafe der nach schweizerischem Recht verwirkten Freiheitsstrafe gleichzusetzen ist oder nicht. Erscheint ein gänzlicher Verzicht auf die Freiheitsstrafe nicht als gerechtfertigt, so muss bestimmt werden, in welchem Mass wegen der ausländischen Geldstrafe eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe nach billigem Ermessen angezeigt ist und welche Restfreiheitsstrafe folglich in der Schweiz noch ausgefällt werden soll. Diese "Anrechnung" ohne schematische Richtlinie räumt dem Richter im Einzelfall ein grosses Ermessen ein; doch dürfte auf diesem Wege - unter Vermeidung einer unbilligen Doppelbestrafung - am ehesten gewährleistet sein, dass die Bestrafung in der Schweiz im Ergebnis etwa so ausfällt wie bei vergleichbaren, rein inländischen Sachverhalten.
Im vorliegenden Fall wurde vom Polizeigerichtspräsidenten hervorgehoben, dass bei diesem Grad der Angetrunkenheit und unter Berücksichtigung früherer Verurteilungen wegen gleichartiger Verfehlungen in der Schweiz regelmässig Freiheitsstrafen ausgesprochen werden. Indem die nach der Schwere der Verfehlung angemessene Strafe von 20 Tagen Gefängnis in "Anrechnung" der Busse von DM 700.-- auf 10 Tage Gefängnis herabgesetzt wurde, haben die kantonalen Gerichte im Rahmen des ihnen zustehenden Ermessens einen vertretbaren Entscheid gefällt und die Vorschrift von Art. 3 Ziff. 1 Abs. 2 StGB nicht verletzt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 3 StGB; Territorialprinzip und Anrechnung. 1. Die Schweiz beansprucht gemäss Art. 3 Ziff. 1 Abs. 1 StGB auch dann die Gerichtsbarkeit, wenn bei einer einheitlichen Tathandlung nur ein Teil in der Schweiz begangen wurde und ein ausländischer Staat sich wegen des auf seinem Gebiet begangenen Tatanteils ebenfalls als zur Strafverfolgung zuständig erachtet (E. 2a).
2. Die Anerkennung eines ausländischen Urteils als definitive Erledigung ergibt sich aus Art. 3 Ziff. 2 StGB für den Fall, dass ein Ausländer (wegen der in der Schweiz begangenen Tat) auf Ersuchen der schweizerischen Behörde im Ausland verfolgt worden ist (E. 2b).
3. Grundsätze für die Anrechnung einer im Ausland verhängten Geldstrafe auf eine in der Schweiz auszusprechende Freiheitsstrafe (Art. 3 Ziff. 1 Abs. 2 StGB; E. 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,584 | 111 IV 1 | 111 IV 1
Sachverhalt ab Seite 2
A.- A. fuhr am 8. Oktober 1983 um 03.35 Uhr mit seinem Personenwagen von Lörrach/BRD kommend bis zum schweizerischen Zollamt Grenzacherstrasse in Basel. Dort wurde er wegen des Verdachts der Angetrunkenheit zurückgehalten. Die Blutprobe ergab einen Blutalkoholgehalt von minimal 1,93%o bis maximal 2,18%o.
B.- Das Amtsgericht Lörrach verurteilte A. am 22. November 1983 wegen dieser Fahrt gemäss § 316 des deutschen StGB (Trunkenheit im Verkehr) zu einer Geldbusse von DM 700.--.
Weil die in Lörrach begonnene Trunkenheitsfahrt auf schweizerischem Gebiet fortgesetzt wurde, sprach der Polizeigerichtspräsident Basel-Stadt A. am 18. Mai 1984 nach schweizerischem Recht des Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand schuldig und verurteilte ihn unter Berücksichtigung der in Deutschland wegen der gleichen Fahrt schon ausgefällten und als vollstreckt zu betrachtenden Strafe zu einer Restfreiheitsstrafe von 10 Tagen Gefängnis. Wegen früherer gleichartiger Verfehlungen wurde die Gewährung des bedingten Strafvollzuges abgelehnt.
Das Appellationsgericht schloss sich am 28. November 1984 den tatsächlichen und rechtlichen Ausführungen der ersten Instanz an und bestätigte das Urteil.
C.- A. führt gegen den Entscheid des Appellationsgerichtes Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zum Freispruch an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. In der Nichtigkeitsbeschwerde wird geltend gemacht, der Beschwerdeführer sei auf Ersuchen der Basler Behörden wegen des Vorfalles vom 8. Oktober 1983 in Lörrach verfolgt und mit Strafbefehl des Amtsgerichtes vom 22. November 1983 zu einer Geldstrafe von 55 Tagessätzen zu je DM 20.--, insgesamt DM 700.--, verurteilt worden. Diese Geldstrafe werde aus der in der Schweiz geleisteten Kaution von Fr. 1100.-- gedeckt und sei somit als verbüsste Strafe zu behandeln. Die Fahrt von Lörrach bis zum Grenzposten sei eine einheitliche Tat, die rechtskräftige Verurteilung durch das Amtsgericht Lörrach beziehe sich nicht nur auf das Fahren auf deutschem Gebiet, sondern auch auf das Fahren auf schweizerischem Gebiet. Nach dem Grundsatz "ne bis in idem" könne der Beschwerdeführer wegen dieser Angelegenheit in der Schweiz nicht mehr bestraft werden.
2. a) In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass der Beschwerdeführer nicht nur auf deutschem Gebiet, sondern auch auf schweizerischem Territorium seinen Personenwagen in angetrunkenem Zustand gelenkt hat. Ist aber ein Verbrechen oder Vergehen in der Schweiz verübt worden, so beansprucht die Schweiz gemäss Art. 3 Ziff. 1 StGB grundsätzlich die Gerichtsbarkeit (vgl. BGE 108 IV 146). Dies gilt auch, wenn bei einer einheitlichen Tathandlung nur ein Teil in der Schweiz begangen wurde und ein ausländischer Staat sich wegen des auf seinem Gebiet begangenen Tatanteils ebenfalls nach Territorialitätsprinzip als zur Strafverfolgung zuständig erachtet.
Ein ausländisches Strafurteil, das in der gleichen Sache bereits ergangen ist, hindert in solchen Fällen eine Bestrafung in der Schweiz nicht von vornherein. Eine im Ausland wegen der gleichen Sache bereits verbüsste Strafe ist gemäss Art. 3 Ziff. 1 Abs. 2 StGB vom schweizerischen Richter auf die hier auszufällende Sanktion anzurechnen. Dass in der zu beurteilenden Angelegenheit die in Lörrach verhängte Geldstrafe gemäss dieser Bestimmung berücksichtigt werden soll, ist unbestritten.
b) Eine eigentliche Anerkennung des ausländischen Urteils als definitive Erledigung ergibt sich aus Art. 3 Ziff. 2 StGB für den Fall, dass ein Ausländer (wegen der in der Schweiz begangenen Tat) auf Ersuchen der schweizerischen Behörde im Ausland verfolgt worden ist.
In der Beschwerdeschrift wird geltend gemacht, der Beschwerdeführer sei auf Ersuchen der Basler Behörden in Lörrach verfolgt worden. Wie bereits der Polizeigerichtspräsident in seinem Urteil feststellte, kann von einem Übernahmebegehren an die deutschen Behörden nicht die Rede sein. Am 17. Oktober 1983 hat die Verkehrsabteilung Basel-Stadt die Zweigstelle Lörrach der Staatsanwaltschaft Freiburg i/Br. über das gegen den Beschwerdeführer in Basel eingeleitete Ermittlungsverfahren orientiert. In diesem Brief wird mitgeteilt, dass der Fall dem Polizeigerichtspräsidenten überwiesen werde. Die Meldung sollte offensichtlich den deutschen Behörden ermöglichen, gegenüber dem in Deutschland wohnhaften fehlbaren Motorfahrzeugführer die naheliegende Sanktion eines Ausweisentzuges für das deutsche Gebiet zu prüfen. Ein Ersuchen um Übernahme der Strafverfolgung im Sinne von Art. 3 Ziff. 2 StGB lässt sich dem Schreiben der Verkehrsabteilung nicht entnehmen. Dass die Strafverfolgung in der Schweiz durchgeführt wird, ist eindeutig zum Ausdruck gebracht.
Damit erweist sich die auf Art. 3 Ziff. 2 StGB gestützte Einwendung als unbegründet.
c) Entgegen der Behauptung in der Beschwerdeschrift ging der Polizeigerichtspräsident in dem vom Appellationsgericht bestätigten Urteil nicht etwa von einer nach der Länge der gefahrenen Strecken zwischen Deutschland und der Schweiz aufgeteilten Strafkompetenz aus und begründete seine Zuständigkeit nicht damit, dass die Verfehlung, soweit sie auf schweizerischem Gebiet begangen worden sei, durch den Strafbefehl des Amtsgerichtes Lörrach gar nicht erfasst werde. Er stellte im Gegenteil fest, dass die ununterbrochene Fahrt in angetrunkenem Zustand von Lörrach bis zum Zollamt Grenzacherstrasse eine einheitliche Handlung bilde. Der angefochtene Entscheid beruht auf der Erwägung, dass diese einheitliche (über die Staatsgrenze sich erstreckende) Handlung von beiden betroffenen Staaten verfolgt werde und dass die zeitlich nachfolgende Beurteilung in der Schweiz unter Beachtung von Art. 3 Ziff. 1 Abs. 2 StGB vorzunehmen sei. Diese Argumentation ist zutreffend und verletzt das Bundesrecht nicht.
3. Erscheint somit die Beurteilung gemäss Art. 3 Ziff. 1 Abs. 2 StGB als richtig, so bleibt zu prüfen, ob die Strafzumessung unter Anrechnung der Geldstrafe von DM 700.-- gesetzeskonform erfolgte.
a) Der Polizeigerichtspräsident ging davon aus, dass die übliche Strafe bei einer Fahrt in einem mittleren Rauschzustand (Blutalkoholgehalt von mindestens 1,93%o) 20 Tage Gefängnis betrage.
Gegen diesen Ansatzpunkt der Strafzumessung wird nichts eingewendet. Die kaum begründete, eventualiter beigefügte Rüge geht sinngemäss einfach dahin, die vom Amtsgericht Lörrach verhängte Geldstrafe von DM 700.-- sei der nach schweizerischem Recht angemessenen Bestrafung äquivalent und die Ausfällung einer Reststrafe von 10 Tagen Gefängnis daher nicht gerechtfertigt.
b) Im Urteil des Polizeigerichtspräsidenten wird das Problem der Anrechnung einer Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe in überzeugender Weise erörtert: Weder eine schematische Anrechnung der Geldstrafe in analoger Anwendung von Art. 49 Ziff. 3 Abs. 3 StGB (Fr. 30.-- = 1 Tag), noch das Abstellen auf die nach deutschem Recht bestimmten Tagessätze (i.c. 35 Tagessätze à DM 20.--) erscheint für den hier notwendigen Anrechnungsentscheid als wirklich angemessen und befriedigend. Der Richter muss im konkreten Fall nach eigenem Ermessen darüber befinden, ob die ausländische Geldstrafe der nach schweizerischem Recht verwirkten Freiheitsstrafe gleichzusetzen ist oder nicht. Erscheint ein gänzlicher Verzicht auf die Freiheitsstrafe nicht als gerechtfertigt, so muss bestimmt werden, in welchem Mass wegen der ausländischen Geldstrafe eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe nach billigem Ermessen angezeigt ist und welche Restfreiheitsstrafe folglich in der Schweiz noch ausgefällt werden soll. Diese "Anrechnung" ohne schematische Richtlinie räumt dem Richter im Einzelfall ein grosses Ermessen ein; doch dürfte auf diesem Wege - unter Vermeidung einer unbilligen Doppelbestrafung - am ehesten gewährleistet sein, dass die Bestrafung in der Schweiz im Ergebnis etwa so ausfällt wie bei vergleichbaren, rein inländischen Sachverhalten.
Im vorliegenden Fall wurde vom Polizeigerichtspräsidenten hervorgehoben, dass bei diesem Grad der Angetrunkenheit und unter Berücksichtigung früherer Verurteilungen wegen gleichartiger Verfehlungen in der Schweiz regelmässig Freiheitsstrafen ausgesprochen werden. Indem die nach der Schwere der Verfehlung angemessene Strafe von 20 Tagen Gefängnis in "Anrechnung" der Busse von DM 700.-- auf 10 Tage Gefängnis herabgesetzt wurde, haben die kantonalen Gerichte im Rahmen des ihnen zustehenden Ermessens einen vertretbaren Entscheid gefällt und die Vorschrift von Art. 3 Ziff. 1 Abs. 2 StGB nicht verletzt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 3 CP; principe de la territorialité et imputation. 1. Conformément à l'art. 3 ch. 1 al. 1 CP, la Suisse revendique la compétence de ses tribunaux en cas d'infraction unique, même si une partie seulement de celle-ci a été commise en Suisse et qu'un Etat étranger se déclare également compétent pour assurer la poursuite pénale en raison des actes commis sur son propre territoire (consid. 2a).
2. Il ressort de l'art. 3 ch. 2 CP qu'un jugement étranger n'est considéré comme mettant définitivement fin à une affaire que lorsqu'un étranger a été poursuivi à l'étranger (pour des infractions commises en Suisse) à la demande des autorités suisses (consid. 2b).
3. Principes applicables en matière d'imputation d'une amende infligée à l'étranger sur une peine privative de liberté prononcée en Suisse (art. 3 ch. 1 al. 2 CP; consid. 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,585 | 111 IV 1 | 111 IV 1
Sachverhalt ab Seite 2
A.- A. fuhr am 8. Oktober 1983 um 03.35 Uhr mit seinem Personenwagen von Lörrach/BRD kommend bis zum schweizerischen Zollamt Grenzacherstrasse in Basel. Dort wurde er wegen des Verdachts der Angetrunkenheit zurückgehalten. Die Blutprobe ergab einen Blutalkoholgehalt von minimal 1,93%o bis maximal 2,18%o.
B.- Das Amtsgericht Lörrach verurteilte A. am 22. November 1983 wegen dieser Fahrt gemäss § 316 des deutschen StGB (Trunkenheit im Verkehr) zu einer Geldbusse von DM 700.--.
Weil die in Lörrach begonnene Trunkenheitsfahrt auf schweizerischem Gebiet fortgesetzt wurde, sprach der Polizeigerichtspräsident Basel-Stadt A. am 18. Mai 1984 nach schweizerischem Recht des Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand schuldig und verurteilte ihn unter Berücksichtigung der in Deutschland wegen der gleichen Fahrt schon ausgefällten und als vollstreckt zu betrachtenden Strafe zu einer Restfreiheitsstrafe von 10 Tagen Gefängnis. Wegen früherer gleichartiger Verfehlungen wurde die Gewährung des bedingten Strafvollzuges abgelehnt.
Das Appellationsgericht schloss sich am 28. November 1984 den tatsächlichen und rechtlichen Ausführungen der ersten Instanz an und bestätigte das Urteil.
C.- A. führt gegen den Entscheid des Appellationsgerichtes Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zum Freispruch an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. In der Nichtigkeitsbeschwerde wird geltend gemacht, der Beschwerdeführer sei auf Ersuchen der Basler Behörden wegen des Vorfalles vom 8. Oktober 1983 in Lörrach verfolgt und mit Strafbefehl des Amtsgerichtes vom 22. November 1983 zu einer Geldstrafe von 55 Tagessätzen zu je DM 20.--, insgesamt DM 700.--, verurteilt worden. Diese Geldstrafe werde aus der in der Schweiz geleisteten Kaution von Fr. 1100.-- gedeckt und sei somit als verbüsste Strafe zu behandeln. Die Fahrt von Lörrach bis zum Grenzposten sei eine einheitliche Tat, die rechtskräftige Verurteilung durch das Amtsgericht Lörrach beziehe sich nicht nur auf das Fahren auf deutschem Gebiet, sondern auch auf das Fahren auf schweizerischem Gebiet. Nach dem Grundsatz "ne bis in idem" könne der Beschwerdeführer wegen dieser Angelegenheit in der Schweiz nicht mehr bestraft werden.
2. a) In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass der Beschwerdeführer nicht nur auf deutschem Gebiet, sondern auch auf schweizerischem Territorium seinen Personenwagen in angetrunkenem Zustand gelenkt hat. Ist aber ein Verbrechen oder Vergehen in der Schweiz verübt worden, so beansprucht die Schweiz gemäss Art. 3 Ziff. 1 StGB grundsätzlich die Gerichtsbarkeit (vgl. BGE 108 IV 146). Dies gilt auch, wenn bei einer einheitlichen Tathandlung nur ein Teil in der Schweiz begangen wurde und ein ausländischer Staat sich wegen des auf seinem Gebiet begangenen Tatanteils ebenfalls nach Territorialitätsprinzip als zur Strafverfolgung zuständig erachtet.
Ein ausländisches Strafurteil, das in der gleichen Sache bereits ergangen ist, hindert in solchen Fällen eine Bestrafung in der Schweiz nicht von vornherein. Eine im Ausland wegen der gleichen Sache bereits verbüsste Strafe ist gemäss Art. 3 Ziff. 1 Abs. 2 StGB vom schweizerischen Richter auf die hier auszufällende Sanktion anzurechnen. Dass in der zu beurteilenden Angelegenheit die in Lörrach verhängte Geldstrafe gemäss dieser Bestimmung berücksichtigt werden soll, ist unbestritten.
b) Eine eigentliche Anerkennung des ausländischen Urteils als definitive Erledigung ergibt sich aus Art. 3 Ziff. 2 StGB für den Fall, dass ein Ausländer (wegen der in der Schweiz begangenen Tat) auf Ersuchen der schweizerischen Behörde im Ausland verfolgt worden ist.
In der Beschwerdeschrift wird geltend gemacht, der Beschwerdeführer sei auf Ersuchen der Basler Behörden in Lörrach verfolgt worden. Wie bereits der Polizeigerichtspräsident in seinem Urteil feststellte, kann von einem Übernahmebegehren an die deutschen Behörden nicht die Rede sein. Am 17. Oktober 1983 hat die Verkehrsabteilung Basel-Stadt die Zweigstelle Lörrach der Staatsanwaltschaft Freiburg i/Br. über das gegen den Beschwerdeführer in Basel eingeleitete Ermittlungsverfahren orientiert. In diesem Brief wird mitgeteilt, dass der Fall dem Polizeigerichtspräsidenten überwiesen werde. Die Meldung sollte offensichtlich den deutschen Behörden ermöglichen, gegenüber dem in Deutschland wohnhaften fehlbaren Motorfahrzeugführer die naheliegende Sanktion eines Ausweisentzuges für das deutsche Gebiet zu prüfen. Ein Ersuchen um Übernahme der Strafverfolgung im Sinne von Art. 3 Ziff. 2 StGB lässt sich dem Schreiben der Verkehrsabteilung nicht entnehmen. Dass die Strafverfolgung in der Schweiz durchgeführt wird, ist eindeutig zum Ausdruck gebracht.
Damit erweist sich die auf Art. 3 Ziff. 2 StGB gestützte Einwendung als unbegründet.
c) Entgegen der Behauptung in der Beschwerdeschrift ging der Polizeigerichtspräsident in dem vom Appellationsgericht bestätigten Urteil nicht etwa von einer nach der Länge der gefahrenen Strecken zwischen Deutschland und der Schweiz aufgeteilten Strafkompetenz aus und begründete seine Zuständigkeit nicht damit, dass die Verfehlung, soweit sie auf schweizerischem Gebiet begangen worden sei, durch den Strafbefehl des Amtsgerichtes Lörrach gar nicht erfasst werde. Er stellte im Gegenteil fest, dass die ununterbrochene Fahrt in angetrunkenem Zustand von Lörrach bis zum Zollamt Grenzacherstrasse eine einheitliche Handlung bilde. Der angefochtene Entscheid beruht auf der Erwägung, dass diese einheitliche (über die Staatsgrenze sich erstreckende) Handlung von beiden betroffenen Staaten verfolgt werde und dass die zeitlich nachfolgende Beurteilung in der Schweiz unter Beachtung von Art. 3 Ziff. 1 Abs. 2 StGB vorzunehmen sei. Diese Argumentation ist zutreffend und verletzt das Bundesrecht nicht.
3. Erscheint somit die Beurteilung gemäss Art. 3 Ziff. 1 Abs. 2 StGB als richtig, so bleibt zu prüfen, ob die Strafzumessung unter Anrechnung der Geldstrafe von DM 700.-- gesetzeskonform erfolgte.
a) Der Polizeigerichtspräsident ging davon aus, dass die übliche Strafe bei einer Fahrt in einem mittleren Rauschzustand (Blutalkoholgehalt von mindestens 1,93%o) 20 Tage Gefängnis betrage.
Gegen diesen Ansatzpunkt der Strafzumessung wird nichts eingewendet. Die kaum begründete, eventualiter beigefügte Rüge geht sinngemäss einfach dahin, die vom Amtsgericht Lörrach verhängte Geldstrafe von DM 700.-- sei der nach schweizerischem Recht angemessenen Bestrafung äquivalent und die Ausfällung einer Reststrafe von 10 Tagen Gefängnis daher nicht gerechtfertigt.
b) Im Urteil des Polizeigerichtspräsidenten wird das Problem der Anrechnung einer Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe in überzeugender Weise erörtert: Weder eine schematische Anrechnung der Geldstrafe in analoger Anwendung von Art. 49 Ziff. 3 Abs. 3 StGB (Fr. 30.-- = 1 Tag), noch das Abstellen auf die nach deutschem Recht bestimmten Tagessätze (i.c. 35 Tagessätze à DM 20.--) erscheint für den hier notwendigen Anrechnungsentscheid als wirklich angemessen und befriedigend. Der Richter muss im konkreten Fall nach eigenem Ermessen darüber befinden, ob die ausländische Geldstrafe der nach schweizerischem Recht verwirkten Freiheitsstrafe gleichzusetzen ist oder nicht. Erscheint ein gänzlicher Verzicht auf die Freiheitsstrafe nicht als gerechtfertigt, so muss bestimmt werden, in welchem Mass wegen der ausländischen Geldstrafe eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe nach billigem Ermessen angezeigt ist und welche Restfreiheitsstrafe folglich in der Schweiz noch ausgefällt werden soll. Diese "Anrechnung" ohne schematische Richtlinie räumt dem Richter im Einzelfall ein grosses Ermessen ein; doch dürfte auf diesem Wege - unter Vermeidung einer unbilligen Doppelbestrafung - am ehesten gewährleistet sein, dass die Bestrafung in der Schweiz im Ergebnis etwa so ausfällt wie bei vergleichbaren, rein inländischen Sachverhalten.
Im vorliegenden Fall wurde vom Polizeigerichtspräsidenten hervorgehoben, dass bei diesem Grad der Angetrunkenheit und unter Berücksichtigung früherer Verurteilungen wegen gleichartiger Verfehlungen in der Schweiz regelmässig Freiheitsstrafen ausgesprochen werden. Indem die nach der Schwere der Verfehlung angemessene Strafe von 20 Tagen Gefängnis in "Anrechnung" der Busse von DM 700.-- auf 10 Tage Gefängnis herabgesetzt wurde, haben die kantonalen Gerichte im Rahmen des ihnen zustehenden Ermessens einen vertretbaren Entscheid gefällt und die Vorschrift von Art. 3 Ziff. 1 Abs. 2 StGB nicht verletzt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 3 CP; principio della territorialità e computo. 1. Conformemente all'art. 3 n. 1 cpv. 1 CP, la Svizzera rivendica la sua giurisdizione anche laddove, trattandosi di un reato unico, solo una parte di quest'ultimo sia stata commessa in Svizzera e uno Stato estero si consideri esso pure competente a promuovere l'azione penale in ragione degli atti commessi sul proprio territorio (consid. 2a).
2. Risulta dall'art. 3 n. 2 CP che una sentenza straniera è reputata regolare irrevocabilmente una causa penale quando uno straniero sia stato perseguito all'estero (per atti commessi in Svizzera) a richiesta delle autorità svizzere (consid. 2b).
3. Principi applicabili in materia di computo in una pena privativa della libertà pronunciata in Svizzera di una multa inflitta all'estero (art. 3 n. 1 cpv. 2 CP; consid. 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,586 | 111 IV 100 | 111 IV 100
Sachverhalt ab Seite 100
A.- Anfangs Februar 1983 gelangte M., der für einen andern ein Betäubungsmittelgeschäft durchführte, an G. mit dem Ersuchen, ihm bei einer Herointransaktion behilflich zu sein. Er stellte ihm als Gegenleistung Fr. 100.-- und etwas Kokain in Aussicht. G. sagte zu und zog einen Dritten als Chauffeur bei. Am 15. Februar 1983 nahm er in Luzern von einer Kurierin, die den Stoff von Italien gebracht hatte, ein Paket mit 99,7 g Heroin entgegen, transportierte dieses nach Bern und übergab es daselbst abmachungsgemäss M. Kurz darauf wurde G. verhaftet, wobei er noch 12,2 g Heroin auf sich trug, die ihm M. zugesteckt hatte, damit er sie an einen gewissen P. weitergebe. Die gesamthaft beschlagnahmte Drogenmenge von 99,7 g enthielt zwischen 7,6 und 8,3 Prozent bzw. max. 7,7 g reines Heroin.
B.- Das Strafamtsgericht Bern sprach G. am 3. Februar 1984 der schweren Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG) schuldig und verurteilte ihn wegen dieser und anderer Widerhandlungen gegen das genannte Gesetz zu 17 Monaten Gefängnis, abzüglich 43 Tage Untersuchungshaft, und zur Rückerstattung des unrechtmässigen Gewinns von Fr. 100.-- an den Staat.
Am 28. Juni 1984 sprach das Obergericht des Kantons Bern G. im vorgenannten Fall des vollendeten Versuchs einer schweren Widerhandlung gegen das BetmG schuldig und bestätigte die von der ersten Instanz ausgesprochene Strafe.
C.- G. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei hinsichtlich des auf Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG und Art. 22 StGB gestützten Schuldspruchs sowie der Strafzumessung und der Verweigerung des bedingten Strafvollzugs aufzuheben und die Sache sei zu neuer Entscheidung zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Das Obergericht begründete seinen Schuldspruch nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG in Verbindung mit Art. 22 StGB (vollendeter Versuch einer schweren Widerhandlung) im wesentlichen mit der These, der Tatbestand des schweren Falles sei bei 7,7 g reinem Heroin in objektiver Hinsicht nicht erfüllt, da BGE 109 IV 143 diesbezüglich die Grenze bei 12 g festsetze. Hingegen habe sich der Vorsatz des Beschwerdeführers nicht auf stark überdurchschnittlich gestrecktes, sondern auf handelsübliches Heroin bezogen, wovon 99,7 g zweifellos einen Reingehalt von über 12 g ergeben hätten.
Zur Beurteilung steht somit, ob der Handel mit mehr als 12 g gestrecktem Heroin, dessen Reingehalt aber weniger als 12 g beträgt, als schwerer Fall unter Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG zu subsumieren sei, mit andern Worten: welche Bedeutung dem Reinheitsgrad gestreckter Betäubungsmittelmengen zukommt.
2. Das Bundesgericht erklärte in BGE 109 IV 145, zur Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen (zwanzig Personen) genügten 12 g Heroin, 18 g Kokain oder 4 kg Haschisch. Diese Gewichtsangaben betrafen Mengen reinen Drogenwirkstoffes. Da Kokain und insbesondere Heroin in der Praxis aber kaum in reiner Form, sondern zumeist als Gemenge in den Verkehr gelangen, bedarf dieser Bundesgerichtsentscheid einer Präzisierung.
a) Die eigentlichen Straftatbestände (Widerhandlungen gegen das BetmG) sind in Art. 19 Ziff. 1 BetmG umschrieben. Dass der Beschwerdeführer bei einer Herointransaktion half, indem er den Stoff entgegennahm und transportierte, ist unbestritten. Zumindest einer der Tatbestände von Art. 19 Ziff. 1 (Abs. 3 "befördert") BetmG ist somit erfüllt, und zwar handelt es sich nicht um einen Versuch, sondern um das vollendete Delikt der Beförderung von Betäubungsmitteln.
b) Umstritten ist, ob der Qualifikationsgrund des schweren Falles zur Anwendung kommen kann.
Nach den Feststellungen der Vorinstanz ist in tatsächlicher Hinsicht davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer die transportierte Stoffmenge - rund 100 g - kannte, aber nicht wusste, dass es sich um stark verdünnte Ware handelte, deren Reingehalt an Heroin-Hydrochlorid nur 7,7 g ausmachte.
Von den drei Beispielen, die als Richtlinie für den Begriff des schweren Falles in Ziff. 2 von Art. 19 BetmG erwähnt werden, kommt für den vorliegenden Sachverhalt nur lit. a in Betracht. Danach liegt ein schwerer Fall insbesondere vor, "wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann". Hiermit hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass die Stoffmenge die Grundlage für die Annahme eines schweren Falles sein kann. Weil sich die Bestimmung der als Qualifikationsgrund in Betracht fallenden Menge nicht generell für alle Betäubungsmittel mit einer Gewichts- oder Volumenangabe festlegen lässt, wird vom Gesetz als massgebend bezeichnet, ob die betroffene Betäubungsmittelmenge ausreichen könnte, um die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr zu bringen. Mit dieser Umschreibung des die Qualifikation als schwerer Fall begründenden Gefährdungspotentials wird nicht die konkrete Verteilung und Verwendung des Stoffes erfasst, sondern das aus der Stoffmenge sich ergebende abstrakte Risiko. Auch wenn in einem konkreten Fall eine für die gesundheitliche Gefährdung vieler Menschen ausreichende Stoffmenge nachgewiesenermassen nur an einen einzelnen oder an wenige Drogenkonsumenten geht, so ist der in der grossen Menge liegende Qualifikationsgrund trotzdem gegeben.
In BGE 109 IV 145 wurde gestützt auf die Ergebnisse einer Besprechung (hearing) mit Drogen-Fachleuten abstrakt berechnet, welche Mengen reinen Stoffes erfahrungsgemäss geeignet sind, bei vielen Menschen (gemäss BGE 108 IV 65/66 mindestens 20 Personen) das Risiko einer Abhängigkeit herbeizuführen. Die so berechneten Grenzwerte sind der Anwendung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG zugrundezulegen.
c) Bezieht sich die Widerhandlung auf eine Stoffmenge, welche gewichtsmässig klarerweise über der im erwähnten Präjudiz berechneten Limite liegt, aber wegen starker Verdünnung einen unter der Limite liegenden Gehalt an reinem Stoff aufweist und damit theoretisch ein geringeres Gefährdungspotential darstellt, als nach Gewicht und Volumen des Stoffgemenges gemäss den Berechnungen anzunehmen wäre, so entfällt damit der Qualifikationsgrund der grossen Stoffmenge nicht. Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG setzt - für die Annahme eines schweren Falles wegen der erheblichen Stoffmenge - nicht den Nachweis des in BGE 109 IV 145 berechneten Gefährdungspotentials voraus. Es ging in diesem Präjudiz nur darum, aufgrund der Angaben der Fachleute festzulegen, welche Mengen reinen Stoffes etwa unter Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG zu subsumieren sind. Der Qualifikationsgrund des schweren Falles ist sinngemäss auch anzunehmen, wenn die strafbare Handlung sich auf eine gestreckte Stoffmenge bezieht, welche nach ihrem Gewicht erlaubt, so viele übliche Dosen zu bilden, dass viele Menschen (mindestens 20) damit über einen Zeitraum versorgt werden können, der ausreicht, um bei einem drogenunerfahrenen Konsumenten das Risiko einer Abhängigkeit zu schaffen. Ist die Gefahr der Suchterzeugung wegen der starken Verdünnung theoretisch geringer, als nach der gesamten (verdünnten) Stoffmenge anzunehmen wäre, so entlastet dies den Täter, der den Reinheitsgrad nicht kennt und sich nicht darum kümmert, in keiner Weise. Seine Widerhandlung im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 BetmG bezieht sich auf eine Menge, von der er annehmen muss, sie könnte (wegen der Anzahl möglicher Einzeldosen) die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen. Nachträgliche Feststellungen über einen geringeren Reinheitsgrad stehen dem Vorwurf der in der Stoffmenge begründeten Schwere der Verfehlung nicht entgegen. Das Handeln im Bewusstsein, dass es um eine Quantität geht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann, rechtfertigt die Annahme eines schweren Falles unabhängig von der genauen Feststellung des Reinheitsgrades und von Unterschieden in der eigentlichen Betäubungsmittelwirkung. In Fällen wie dem vorliegenden, wo der Täter die Gesamtmenge kennt und die Anzahl möglicher Einzeldosen abschätzen kann, sich aber um den Reinheitsgrad nicht kümmert, ist offensichtlich, dass nachträgliche Feststellungen über den Reinheitsgrad ihn verschuldensmässig nicht zu entlasten vermögen und dass schon aus diesem Grunde kein Anlass besteht, vom Qualifikationsgrund des schweren Falles abzusehen.
d) Aber auch wenn der Täter vom geringeren Reinheitsgrad Kenntnis hat, z.B. weil er selber die Verdünnung des Stoffes vornahm, vermag ihn dies nicht zu entlasten. Abzustellen ist letztlich immer darauf, ob die Stoffmenge für eine so grosse Anzahl von üblichen Einzeldosen ausreicht, dass viele Menschen (mindestens 20) während einer längeren Zeit versorgt und damit in die Gefahr einer Abhängigkeit gebracht werden können. Dass ein Hersteller oder Händler unter Täuschung der Abnehmer Betäubungsmittelsubstanz mit viel geringerem Reingehalt anbietet, rechtfertigt es nicht - trotz der grossen Menge -, vom Qualifikationsgrund des schweren Falles abzusehen. Die Möglichkeit der Versorgung von vielen (mindestens 20) neuen drogenunerfahrenen Konsumenten besteht auch in diesem Fall. Dass das Gefährdungspotential nach der Berechnung der Fachleute infolge der (meist betrügerischen) übermässigen Streckung des Stoffes geringer ist, lässt das deliktische Vorgehen gesamthaft nicht als weniger schwer erscheinen. Die Injektion von Drogen, welche mit giftigen Stoffen oder mit harmlosen Stoffen aber unsteril gemischt wurden, kann zu erheblichen gesundheitlichen Schädigungen führen; und Drogen, welche mit harmlosen Stoffen und steril vermischt wurden, können die Konsumenten zu stärkeren Dosierungen verleiten mit der Folge, dass ebenfalls gesundheitliche Schädigungen oder gar der Tod eintreten können, wenn der betreffende Konsument zwischenhinein von einem andern Händler bedeutend reineren Stoff erhält und diesen in der bisher gewohnten starken Dosierung appliziert. Diese Gefährdungen sind bei einer stark verdünnten Substanz nicht geringer und beziehen sich abstrakt auf so viele Personen, wie mit der Gesamtmenge versorgt werden können.
e) Der unbestimmte Rechtsbegriff des schweren Falles, der vom Gesetzgeber in Ziff. 2 von Art. 19 BetmG durch Beispiele erläutert, aber nicht abschliessend umschrieben wird, ist nach der ratio legis so auszulegen, dass eine Betäubungsmittelmenge, welche die in BGE 109 IV 145 berechneten Grenzwerte übersteigt, auch dann die Annahme eines schweren Falles rechtfertigt, wenn der Reinheitsgrad den üblichen Durchschnitt nicht erreicht, durch die grosse Anzahl möglicher Einzeldosen ("Schüsse") aber trotzdem eine gesundheitliche Gefahr für viele Menschen entstehen kann. Folgerungen aus dem Schuldprinzip und praktische Überlegungen schliessen die Beachtung des - vielfach gar nicht mehr feststellbaren - Reinheitsgrades von Gemengen bei der Beurteilung der Frage des schweren Falles aus (vgl. dazu auch ZBJV 1984 S. 562 ff.).
3. Der hier zu beurteilende Transport von 99,7 g Heroin ist nach den vorstehenden Erwägungen als schwerer Fall im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG zu qualifizieren, auch wenn das Gemenge dieser Substanz nur 7,7 g reinen Drogenwirkstoff enthielt, denn damit hätten 20 Personen während über 100 Tagen mit je einer Konsumeinheit von 40-50 mg versorgt werden können (zur Grösse der üblichen Konsumeinheit vgl. BGE 103 IV 281 : 45 mg; ZBJV 1984 S. 565 f.: 30-50 mg). Damit ist die Annahme eines schweren Falles subjektiv und objektiv gerechtfertigt. Die Widerhandlung wurde in der qualifizierten Form begangen. Dass die Substanz einen geringeren Reinheitsgrad aufwies, als der Beschwerdeführer annehmen musste, entlastet ihn nicht und macht den Transport der Substanz nicht zu einer blossen Versuchshandlung; denn Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG umschreibt einen Qualifikationsgrund, nicht ein separates Erfolgsdelikt, das nur vollendet wäre, wenn die in BGE 109 IV 145 theoretisch ermittelte abstrakte Gefahrengrenze überschritten ist. Der Qualifikationsgrund ist im vorliegenden Fall wegen der Stoffmenge gegeben. Selbst wenn er wegen des geringen Reinheitsgrades zu verneinen wäre, so wäre die Widerhandlung nicht als Versuch zu ahnden, sondern es käme richtigerweise die Bestrafung wegen vollendeten Deliktes nach der Basisstrafdrohung von Art. 19 Ziff. 1 BetmG zum Zuge.
Der Schuldspruch wegen Versuchs kann im vorliegenden Fall jedoch wegen des Verbots der reformatio in peius nicht korrigiert werden; aus verfahrensrechtlichen Gründen muss es dabei sein Bewenden haben. | de | Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG. Schwerer Fall bei Drogengemengen. Reicht eine gestreckte Betäubungsmittelmenge für eine Anzahl üblicher Einzeldosen aus, mit der viele Menschen während eines die Gefahr einer Abhängigkeit schaffenden Zeitraums versorgt werden können, ist unabhängig vom Reinheitsgrad ein schwerer Fall anzunehmen (Präzisierung der Rechtsprechung). | de | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-100%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,587 | 111 IV 100 | 111 IV 100
Sachverhalt ab Seite 100
A.- Anfangs Februar 1983 gelangte M., der für einen andern ein Betäubungsmittelgeschäft durchführte, an G. mit dem Ersuchen, ihm bei einer Herointransaktion behilflich zu sein. Er stellte ihm als Gegenleistung Fr. 100.-- und etwas Kokain in Aussicht. G. sagte zu und zog einen Dritten als Chauffeur bei. Am 15. Februar 1983 nahm er in Luzern von einer Kurierin, die den Stoff von Italien gebracht hatte, ein Paket mit 99,7 g Heroin entgegen, transportierte dieses nach Bern und übergab es daselbst abmachungsgemäss M. Kurz darauf wurde G. verhaftet, wobei er noch 12,2 g Heroin auf sich trug, die ihm M. zugesteckt hatte, damit er sie an einen gewissen P. weitergebe. Die gesamthaft beschlagnahmte Drogenmenge von 99,7 g enthielt zwischen 7,6 und 8,3 Prozent bzw. max. 7,7 g reines Heroin.
B.- Das Strafamtsgericht Bern sprach G. am 3. Februar 1984 der schweren Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG) schuldig und verurteilte ihn wegen dieser und anderer Widerhandlungen gegen das genannte Gesetz zu 17 Monaten Gefängnis, abzüglich 43 Tage Untersuchungshaft, und zur Rückerstattung des unrechtmässigen Gewinns von Fr. 100.-- an den Staat.
Am 28. Juni 1984 sprach das Obergericht des Kantons Bern G. im vorgenannten Fall des vollendeten Versuchs einer schweren Widerhandlung gegen das BetmG schuldig und bestätigte die von der ersten Instanz ausgesprochene Strafe.
C.- G. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei hinsichtlich des auf Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG und Art. 22 StGB gestützten Schuldspruchs sowie der Strafzumessung und der Verweigerung des bedingten Strafvollzugs aufzuheben und die Sache sei zu neuer Entscheidung zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Das Obergericht begründete seinen Schuldspruch nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG in Verbindung mit Art. 22 StGB (vollendeter Versuch einer schweren Widerhandlung) im wesentlichen mit der These, der Tatbestand des schweren Falles sei bei 7,7 g reinem Heroin in objektiver Hinsicht nicht erfüllt, da BGE 109 IV 143 diesbezüglich die Grenze bei 12 g festsetze. Hingegen habe sich der Vorsatz des Beschwerdeführers nicht auf stark überdurchschnittlich gestrecktes, sondern auf handelsübliches Heroin bezogen, wovon 99,7 g zweifellos einen Reingehalt von über 12 g ergeben hätten.
Zur Beurteilung steht somit, ob der Handel mit mehr als 12 g gestrecktem Heroin, dessen Reingehalt aber weniger als 12 g beträgt, als schwerer Fall unter Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG zu subsumieren sei, mit andern Worten: welche Bedeutung dem Reinheitsgrad gestreckter Betäubungsmittelmengen zukommt.
2. Das Bundesgericht erklärte in BGE 109 IV 145, zur Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen (zwanzig Personen) genügten 12 g Heroin, 18 g Kokain oder 4 kg Haschisch. Diese Gewichtsangaben betrafen Mengen reinen Drogenwirkstoffes. Da Kokain und insbesondere Heroin in der Praxis aber kaum in reiner Form, sondern zumeist als Gemenge in den Verkehr gelangen, bedarf dieser Bundesgerichtsentscheid einer Präzisierung.
a) Die eigentlichen Straftatbestände (Widerhandlungen gegen das BetmG) sind in Art. 19 Ziff. 1 BetmG umschrieben. Dass der Beschwerdeführer bei einer Herointransaktion half, indem er den Stoff entgegennahm und transportierte, ist unbestritten. Zumindest einer der Tatbestände von Art. 19 Ziff. 1 (Abs. 3 "befördert") BetmG ist somit erfüllt, und zwar handelt es sich nicht um einen Versuch, sondern um das vollendete Delikt der Beförderung von Betäubungsmitteln.
b) Umstritten ist, ob der Qualifikationsgrund des schweren Falles zur Anwendung kommen kann.
Nach den Feststellungen der Vorinstanz ist in tatsächlicher Hinsicht davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer die transportierte Stoffmenge - rund 100 g - kannte, aber nicht wusste, dass es sich um stark verdünnte Ware handelte, deren Reingehalt an Heroin-Hydrochlorid nur 7,7 g ausmachte.
Von den drei Beispielen, die als Richtlinie für den Begriff des schweren Falles in Ziff. 2 von Art. 19 BetmG erwähnt werden, kommt für den vorliegenden Sachverhalt nur lit. a in Betracht. Danach liegt ein schwerer Fall insbesondere vor, "wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann". Hiermit hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass die Stoffmenge die Grundlage für die Annahme eines schweren Falles sein kann. Weil sich die Bestimmung der als Qualifikationsgrund in Betracht fallenden Menge nicht generell für alle Betäubungsmittel mit einer Gewichts- oder Volumenangabe festlegen lässt, wird vom Gesetz als massgebend bezeichnet, ob die betroffene Betäubungsmittelmenge ausreichen könnte, um die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr zu bringen. Mit dieser Umschreibung des die Qualifikation als schwerer Fall begründenden Gefährdungspotentials wird nicht die konkrete Verteilung und Verwendung des Stoffes erfasst, sondern das aus der Stoffmenge sich ergebende abstrakte Risiko. Auch wenn in einem konkreten Fall eine für die gesundheitliche Gefährdung vieler Menschen ausreichende Stoffmenge nachgewiesenermassen nur an einen einzelnen oder an wenige Drogenkonsumenten geht, so ist der in der grossen Menge liegende Qualifikationsgrund trotzdem gegeben.
In BGE 109 IV 145 wurde gestützt auf die Ergebnisse einer Besprechung (hearing) mit Drogen-Fachleuten abstrakt berechnet, welche Mengen reinen Stoffes erfahrungsgemäss geeignet sind, bei vielen Menschen (gemäss BGE 108 IV 65/66 mindestens 20 Personen) das Risiko einer Abhängigkeit herbeizuführen. Die so berechneten Grenzwerte sind der Anwendung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG zugrundezulegen.
c) Bezieht sich die Widerhandlung auf eine Stoffmenge, welche gewichtsmässig klarerweise über der im erwähnten Präjudiz berechneten Limite liegt, aber wegen starker Verdünnung einen unter der Limite liegenden Gehalt an reinem Stoff aufweist und damit theoretisch ein geringeres Gefährdungspotential darstellt, als nach Gewicht und Volumen des Stoffgemenges gemäss den Berechnungen anzunehmen wäre, so entfällt damit der Qualifikationsgrund der grossen Stoffmenge nicht. Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG setzt - für die Annahme eines schweren Falles wegen der erheblichen Stoffmenge - nicht den Nachweis des in BGE 109 IV 145 berechneten Gefährdungspotentials voraus. Es ging in diesem Präjudiz nur darum, aufgrund der Angaben der Fachleute festzulegen, welche Mengen reinen Stoffes etwa unter Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG zu subsumieren sind. Der Qualifikationsgrund des schweren Falles ist sinngemäss auch anzunehmen, wenn die strafbare Handlung sich auf eine gestreckte Stoffmenge bezieht, welche nach ihrem Gewicht erlaubt, so viele übliche Dosen zu bilden, dass viele Menschen (mindestens 20) damit über einen Zeitraum versorgt werden können, der ausreicht, um bei einem drogenunerfahrenen Konsumenten das Risiko einer Abhängigkeit zu schaffen. Ist die Gefahr der Suchterzeugung wegen der starken Verdünnung theoretisch geringer, als nach der gesamten (verdünnten) Stoffmenge anzunehmen wäre, so entlastet dies den Täter, der den Reinheitsgrad nicht kennt und sich nicht darum kümmert, in keiner Weise. Seine Widerhandlung im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 BetmG bezieht sich auf eine Menge, von der er annehmen muss, sie könnte (wegen der Anzahl möglicher Einzeldosen) die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen. Nachträgliche Feststellungen über einen geringeren Reinheitsgrad stehen dem Vorwurf der in der Stoffmenge begründeten Schwere der Verfehlung nicht entgegen. Das Handeln im Bewusstsein, dass es um eine Quantität geht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann, rechtfertigt die Annahme eines schweren Falles unabhängig von der genauen Feststellung des Reinheitsgrades und von Unterschieden in der eigentlichen Betäubungsmittelwirkung. In Fällen wie dem vorliegenden, wo der Täter die Gesamtmenge kennt und die Anzahl möglicher Einzeldosen abschätzen kann, sich aber um den Reinheitsgrad nicht kümmert, ist offensichtlich, dass nachträgliche Feststellungen über den Reinheitsgrad ihn verschuldensmässig nicht zu entlasten vermögen und dass schon aus diesem Grunde kein Anlass besteht, vom Qualifikationsgrund des schweren Falles abzusehen.
d) Aber auch wenn der Täter vom geringeren Reinheitsgrad Kenntnis hat, z.B. weil er selber die Verdünnung des Stoffes vornahm, vermag ihn dies nicht zu entlasten. Abzustellen ist letztlich immer darauf, ob die Stoffmenge für eine so grosse Anzahl von üblichen Einzeldosen ausreicht, dass viele Menschen (mindestens 20) während einer längeren Zeit versorgt und damit in die Gefahr einer Abhängigkeit gebracht werden können. Dass ein Hersteller oder Händler unter Täuschung der Abnehmer Betäubungsmittelsubstanz mit viel geringerem Reingehalt anbietet, rechtfertigt es nicht - trotz der grossen Menge -, vom Qualifikationsgrund des schweren Falles abzusehen. Die Möglichkeit der Versorgung von vielen (mindestens 20) neuen drogenunerfahrenen Konsumenten besteht auch in diesem Fall. Dass das Gefährdungspotential nach der Berechnung der Fachleute infolge der (meist betrügerischen) übermässigen Streckung des Stoffes geringer ist, lässt das deliktische Vorgehen gesamthaft nicht als weniger schwer erscheinen. Die Injektion von Drogen, welche mit giftigen Stoffen oder mit harmlosen Stoffen aber unsteril gemischt wurden, kann zu erheblichen gesundheitlichen Schädigungen führen; und Drogen, welche mit harmlosen Stoffen und steril vermischt wurden, können die Konsumenten zu stärkeren Dosierungen verleiten mit der Folge, dass ebenfalls gesundheitliche Schädigungen oder gar der Tod eintreten können, wenn der betreffende Konsument zwischenhinein von einem andern Händler bedeutend reineren Stoff erhält und diesen in der bisher gewohnten starken Dosierung appliziert. Diese Gefährdungen sind bei einer stark verdünnten Substanz nicht geringer und beziehen sich abstrakt auf so viele Personen, wie mit der Gesamtmenge versorgt werden können.
e) Der unbestimmte Rechtsbegriff des schweren Falles, der vom Gesetzgeber in Ziff. 2 von Art. 19 BetmG durch Beispiele erläutert, aber nicht abschliessend umschrieben wird, ist nach der ratio legis so auszulegen, dass eine Betäubungsmittelmenge, welche die in BGE 109 IV 145 berechneten Grenzwerte übersteigt, auch dann die Annahme eines schweren Falles rechtfertigt, wenn der Reinheitsgrad den üblichen Durchschnitt nicht erreicht, durch die grosse Anzahl möglicher Einzeldosen ("Schüsse") aber trotzdem eine gesundheitliche Gefahr für viele Menschen entstehen kann. Folgerungen aus dem Schuldprinzip und praktische Überlegungen schliessen die Beachtung des - vielfach gar nicht mehr feststellbaren - Reinheitsgrades von Gemengen bei der Beurteilung der Frage des schweren Falles aus (vgl. dazu auch ZBJV 1984 S. 562 ff.).
3. Der hier zu beurteilende Transport von 99,7 g Heroin ist nach den vorstehenden Erwägungen als schwerer Fall im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG zu qualifizieren, auch wenn das Gemenge dieser Substanz nur 7,7 g reinen Drogenwirkstoff enthielt, denn damit hätten 20 Personen während über 100 Tagen mit je einer Konsumeinheit von 40-50 mg versorgt werden können (zur Grösse der üblichen Konsumeinheit vgl. BGE 103 IV 281 : 45 mg; ZBJV 1984 S. 565 f.: 30-50 mg). Damit ist die Annahme eines schweren Falles subjektiv und objektiv gerechtfertigt. Die Widerhandlung wurde in der qualifizierten Form begangen. Dass die Substanz einen geringeren Reinheitsgrad aufwies, als der Beschwerdeführer annehmen musste, entlastet ihn nicht und macht den Transport der Substanz nicht zu einer blossen Versuchshandlung; denn Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG umschreibt einen Qualifikationsgrund, nicht ein separates Erfolgsdelikt, das nur vollendet wäre, wenn die in BGE 109 IV 145 theoretisch ermittelte abstrakte Gefahrengrenze überschritten ist. Der Qualifikationsgrund ist im vorliegenden Fall wegen der Stoffmenge gegeben. Selbst wenn er wegen des geringen Reinheitsgrades zu verneinen wäre, so wäre die Widerhandlung nicht als Versuch zu ahnden, sondern es käme richtigerweise die Bestrafung wegen vollendeten Deliktes nach der Basisstrafdrohung von Art. 19 Ziff. 1 BetmG zum Zuge.
Der Schuldspruch wegen Versuchs kann im vorliegenden Fall jedoch wegen des Verbots der reformatio in peius nicht korrigiert werden; aus verfahrensrechtlichen Gründen muss es dabei sein Bewenden haben. | de | Art. 19 ch. 2 litt. a LStup. Cas grave s'agissant d'une mixture stupéfiante. Lorsqu'une quantité de stupéfiants, bien qu'étendue, peut être divisée en un nombre de doses usuelles permettant de satisfaire les besoins de nombreuses personnes pendant un temps suffisant pour créer un risque de dépendance, il y a cas grave indépendamment du degré de pureté du produit (précision de la jurisprudence). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-100%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,588 | 111 IV 100 | 111 IV 100
Sachverhalt ab Seite 100
A.- Anfangs Februar 1983 gelangte M., der für einen andern ein Betäubungsmittelgeschäft durchführte, an G. mit dem Ersuchen, ihm bei einer Herointransaktion behilflich zu sein. Er stellte ihm als Gegenleistung Fr. 100.-- und etwas Kokain in Aussicht. G. sagte zu und zog einen Dritten als Chauffeur bei. Am 15. Februar 1983 nahm er in Luzern von einer Kurierin, die den Stoff von Italien gebracht hatte, ein Paket mit 99,7 g Heroin entgegen, transportierte dieses nach Bern und übergab es daselbst abmachungsgemäss M. Kurz darauf wurde G. verhaftet, wobei er noch 12,2 g Heroin auf sich trug, die ihm M. zugesteckt hatte, damit er sie an einen gewissen P. weitergebe. Die gesamthaft beschlagnahmte Drogenmenge von 99,7 g enthielt zwischen 7,6 und 8,3 Prozent bzw. max. 7,7 g reines Heroin.
B.- Das Strafamtsgericht Bern sprach G. am 3. Februar 1984 der schweren Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG) schuldig und verurteilte ihn wegen dieser und anderer Widerhandlungen gegen das genannte Gesetz zu 17 Monaten Gefängnis, abzüglich 43 Tage Untersuchungshaft, und zur Rückerstattung des unrechtmässigen Gewinns von Fr. 100.-- an den Staat.
Am 28. Juni 1984 sprach das Obergericht des Kantons Bern G. im vorgenannten Fall des vollendeten Versuchs einer schweren Widerhandlung gegen das BetmG schuldig und bestätigte die von der ersten Instanz ausgesprochene Strafe.
C.- G. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei hinsichtlich des auf Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG und Art. 22 StGB gestützten Schuldspruchs sowie der Strafzumessung und der Verweigerung des bedingten Strafvollzugs aufzuheben und die Sache sei zu neuer Entscheidung zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Das Obergericht begründete seinen Schuldspruch nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG in Verbindung mit Art. 22 StGB (vollendeter Versuch einer schweren Widerhandlung) im wesentlichen mit der These, der Tatbestand des schweren Falles sei bei 7,7 g reinem Heroin in objektiver Hinsicht nicht erfüllt, da BGE 109 IV 143 diesbezüglich die Grenze bei 12 g festsetze. Hingegen habe sich der Vorsatz des Beschwerdeführers nicht auf stark überdurchschnittlich gestrecktes, sondern auf handelsübliches Heroin bezogen, wovon 99,7 g zweifellos einen Reingehalt von über 12 g ergeben hätten.
Zur Beurteilung steht somit, ob der Handel mit mehr als 12 g gestrecktem Heroin, dessen Reingehalt aber weniger als 12 g beträgt, als schwerer Fall unter Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG zu subsumieren sei, mit andern Worten: welche Bedeutung dem Reinheitsgrad gestreckter Betäubungsmittelmengen zukommt.
2. Das Bundesgericht erklärte in BGE 109 IV 145, zur Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen (zwanzig Personen) genügten 12 g Heroin, 18 g Kokain oder 4 kg Haschisch. Diese Gewichtsangaben betrafen Mengen reinen Drogenwirkstoffes. Da Kokain und insbesondere Heroin in der Praxis aber kaum in reiner Form, sondern zumeist als Gemenge in den Verkehr gelangen, bedarf dieser Bundesgerichtsentscheid einer Präzisierung.
a) Die eigentlichen Straftatbestände (Widerhandlungen gegen das BetmG) sind in Art. 19 Ziff. 1 BetmG umschrieben. Dass der Beschwerdeführer bei einer Herointransaktion half, indem er den Stoff entgegennahm und transportierte, ist unbestritten. Zumindest einer der Tatbestände von Art. 19 Ziff. 1 (Abs. 3 "befördert") BetmG ist somit erfüllt, und zwar handelt es sich nicht um einen Versuch, sondern um das vollendete Delikt der Beförderung von Betäubungsmitteln.
b) Umstritten ist, ob der Qualifikationsgrund des schweren Falles zur Anwendung kommen kann.
Nach den Feststellungen der Vorinstanz ist in tatsächlicher Hinsicht davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer die transportierte Stoffmenge - rund 100 g - kannte, aber nicht wusste, dass es sich um stark verdünnte Ware handelte, deren Reingehalt an Heroin-Hydrochlorid nur 7,7 g ausmachte.
Von den drei Beispielen, die als Richtlinie für den Begriff des schweren Falles in Ziff. 2 von Art. 19 BetmG erwähnt werden, kommt für den vorliegenden Sachverhalt nur lit. a in Betracht. Danach liegt ein schwerer Fall insbesondere vor, "wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann". Hiermit hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass die Stoffmenge die Grundlage für die Annahme eines schweren Falles sein kann. Weil sich die Bestimmung der als Qualifikationsgrund in Betracht fallenden Menge nicht generell für alle Betäubungsmittel mit einer Gewichts- oder Volumenangabe festlegen lässt, wird vom Gesetz als massgebend bezeichnet, ob die betroffene Betäubungsmittelmenge ausreichen könnte, um die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr zu bringen. Mit dieser Umschreibung des die Qualifikation als schwerer Fall begründenden Gefährdungspotentials wird nicht die konkrete Verteilung und Verwendung des Stoffes erfasst, sondern das aus der Stoffmenge sich ergebende abstrakte Risiko. Auch wenn in einem konkreten Fall eine für die gesundheitliche Gefährdung vieler Menschen ausreichende Stoffmenge nachgewiesenermassen nur an einen einzelnen oder an wenige Drogenkonsumenten geht, so ist der in der grossen Menge liegende Qualifikationsgrund trotzdem gegeben.
In BGE 109 IV 145 wurde gestützt auf die Ergebnisse einer Besprechung (hearing) mit Drogen-Fachleuten abstrakt berechnet, welche Mengen reinen Stoffes erfahrungsgemäss geeignet sind, bei vielen Menschen (gemäss BGE 108 IV 65/66 mindestens 20 Personen) das Risiko einer Abhängigkeit herbeizuführen. Die so berechneten Grenzwerte sind der Anwendung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG zugrundezulegen.
c) Bezieht sich die Widerhandlung auf eine Stoffmenge, welche gewichtsmässig klarerweise über der im erwähnten Präjudiz berechneten Limite liegt, aber wegen starker Verdünnung einen unter der Limite liegenden Gehalt an reinem Stoff aufweist und damit theoretisch ein geringeres Gefährdungspotential darstellt, als nach Gewicht und Volumen des Stoffgemenges gemäss den Berechnungen anzunehmen wäre, so entfällt damit der Qualifikationsgrund der grossen Stoffmenge nicht. Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG setzt - für die Annahme eines schweren Falles wegen der erheblichen Stoffmenge - nicht den Nachweis des in BGE 109 IV 145 berechneten Gefährdungspotentials voraus. Es ging in diesem Präjudiz nur darum, aufgrund der Angaben der Fachleute festzulegen, welche Mengen reinen Stoffes etwa unter Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG zu subsumieren sind. Der Qualifikationsgrund des schweren Falles ist sinngemäss auch anzunehmen, wenn die strafbare Handlung sich auf eine gestreckte Stoffmenge bezieht, welche nach ihrem Gewicht erlaubt, so viele übliche Dosen zu bilden, dass viele Menschen (mindestens 20) damit über einen Zeitraum versorgt werden können, der ausreicht, um bei einem drogenunerfahrenen Konsumenten das Risiko einer Abhängigkeit zu schaffen. Ist die Gefahr der Suchterzeugung wegen der starken Verdünnung theoretisch geringer, als nach der gesamten (verdünnten) Stoffmenge anzunehmen wäre, so entlastet dies den Täter, der den Reinheitsgrad nicht kennt und sich nicht darum kümmert, in keiner Weise. Seine Widerhandlung im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 BetmG bezieht sich auf eine Menge, von der er annehmen muss, sie könnte (wegen der Anzahl möglicher Einzeldosen) die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen. Nachträgliche Feststellungen über einen geringeren Reinheitsgrad stehen dem Vorwurf der in der Stoffmenge begründeten Schwere der Verfehlung nicht entgegen. Das Handeln im Bewusstsein, dass es um eine Quantität geht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann, rechtfertigt die Annahme eines schweren Falles unabhängig von der genauen Feststellung des Reinheitsgrades und von Unterschieden in der eigentlichen Betäubungsmittelwirkung. In Fällen wie dem vorliegenden, wo der Täter die Gesamtmenge kennt und die Anzahl möglicher Einzeldosen abschätzen kann, sich aber um den Reinheitsgrad nicht kümmert, ist offensichtlich, dass nachträgliche Feststellungen über den Reinheitsgrad ihn verschuldensmässig nicht zu entlasten vermögen und dass schon aus diesem Grunde kein Anlass besteht, vom Qualifikationsgrund des schweren Falles abzusehen.
d) Aber auch wenn der Täter vom geringeren Reinheitsgrad Kenntnis hat, z.B. weil er selber die Verdünnung des Stoffes vornahm, vermag ihn dies nicht zu entlasten. Abzustellen ist letztlich immer darauf, ob die Stoffmenge für eine so grosse Anzahl von üblichen Einzeldosen ausreicht, dass viele Menschen (mindestens 20) während einer längeren Zeit versorgt und damit in die Gefahr einer Abhängigkeit gebracht werden können. Dass ein Hersteller oder Händler unter Täuschung der Abnehmer Betäubungsmittelsubstanz mit viel geringerem Reingehalt anbietet, rechtfertigt es nicht - trotz der grossen Menge -, vom Qualifikationsgrund des schweren Falles abzusehen. Die Möglichkeit der Versorgung von vielen (mindestens 20) neuen drogenunerfahrenen Konsumenten besteht auch in diesem Fall. Dass das Gefährdungspotential nach der Berechnung der Fachleute infolge der (meist betrügerischen) übermässigen Streckung des Stoffes geringer ist, lässt das deliktische Vorgehen gesamthaft nicht als weniger schwer erscheinen. Die Injektion von Drogen, welche mit giftigen Stoffen oder mit harmlosen Stoffen aber unsteril gemischt wurden, kann zu erheblichen gesundheitlichen Schädigungen führen; und Drogen, welche mit harmlosen Stoffen und steril vermischt wurden, können die Konsumenten zu stärkeren Dosierungen verleiten mit der Folge, dass ebenfalls gesundheitliche Schädigungen oder gar der Tod eintreten können, wenn der betreffende Konsument zwischenhinein von einem andern Händler bedeutend reineren Stoff erhält und diesen in der bisher gewohnten starken Dosierung appliziert. Diese Gefährdungen sind bei einer stark verdünnten Substanz nicht geringer und beziehen sich abstrakt auf so viele Personen, wie mit der Gesamtmenge versorgt werden können.
e) Der unbestimmte Rechtsbegriff des schweren Falles, der vom Gesetzgeber in Ziff. 2 von Art. 19 BetmG durch Beispiele erläutert, aber nicht abschliessend umschrieben wird, ist nach der ratio legis so auszulegen, dass eine Betäubungsmittelmenge, welche die in BGE 109 IV 145 berechneten Grenzwerte übersteigt, auch dann die Annahme eines schweren Falles rechtfertigt, wenn der Reinheitsgrad den üblichen Durchschnitt nicht erreicht, durch die grosse Anzahl möglicher Einzeldosen ("Schüsse") aber trotzdem eine gesundheitliche Gefahr für viele Menschen entstehen kann. Folgerungen aus dem Schuldprinzip und praktische Überlegungen schliessen die Beachtung des - vielfach gar nicht mehr feststellbaren - Reinheitsgrades von Gemengen bei der Beurteilung der Frage des schweren Falles aus (vgl. dazu auch ZBJV 1984 S. 562 ff.).
3. Der hier zu beurteilende Transport von 99,7 g Heroin ist nach den vorstehenden Erwägungen als schwerer Fall im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG zu qualifizieren, auch wenn das Gemenge dieser Substanz nur 7,7 g reinen Drogenwirkstoff enthielt, denn damit hätten 20 Personen während über 100 Tagen mit je einer Konsumeinheit von 40-50 mg versorgt werden können (zur Grösse der üblichen Konsumeinheit vgl. BGE 103 IV 281 : 45 mg; ZBJV 1984 S. 565 f.: 30-50 mg). Damit ist die Annahme eines schweren Falles subjektiv und objektiv gerechtfertigt. Die Widerhandlung wurde in der qualifizierten Form begangen. Dass die Substanz einen geringeren Reinheitsgrad aufwies, als der Beschwerdeführer annehmen musste, entlastet ihn nicht und macht den Transport der Substanz nicht zu einer blossen Versuchshandlung; denn Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG umschreibt einen Qualifikationsgrund, nicht ein separates Erfolgsdelikt, das nur vollendet wäre, wenn die in BGE 109 IV 145 theoretisch ermittelte abstrakte Gefahrengrenze überschritten ist. Der Qualifikationsgrund ist im vorliegenden Fall wegen der Stoffmenge gegeben. Selbst wenn er wegen des geringen Reinheitsgrades zu verneinen wäre, so wäre die Widerhandlung nicht als Versuch zu ahnden, sondern es käme richtigerweise die Bestrafung wegen vollendeten Deliktes nach der Basisstrafdrohung von Art. 19 Ziff. 1 BetmG zum Zuge.
Der Schuldspruch wegen Versuchs kann im vorliegenden Fall jedoch wegen des Verbots der reformatio in peius nicht korrigiert werden; aus verfahrensrechtlichen Gründen muss es dabei sein Bewenden haben. | de | Art. 19 n. 2 lett. a LS. Caso grave con riferimento a una mistura stupefacente. Ove una quantità di stupefacenti, benché diluita, possa comportare un numero di dosi usuali suscettibile di soddisfare i bisogni di parecchie persone durante un periodo sufficiente a dar luogo a un rischio di dipendenza, si è in presenza di un caso grave indipendentemente dal grado di purezza del prodotto (precisazione della giurisprudenza). | it | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-100%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,589 | 111 IV 106 | 111 IV 106
Erwägungen ab Seite 106
Considérant en droit:
Le recourant soutient que la dénomination "Sur Les Scex" figurant sur les étiquettes du Fendant vendu par la S.A. n'est pas contraire à l'art. 336 al. 2 ODA (RS 817.02).
a) L'art. 54 al. 1 de la loi fédérale sur le commerce des denrées alimentaires et de divers objets usuels, du 8 décembre 1905 (LCDA; RS 817.0) confère au Conseil fédéral la compétence d'édicter des dispositions propres à sauvegarder la santé publique et à prévenir toute fraude dans le commerce des marchandises et objets soumis au contrôle institué par la loi. Cette autorité est aussi habilitée à prescrire pour le commerce de gros et de détail des denrées alimentaires l'emploi de désignations précises, qui rendent impossible toute erreur sur la nature et la provenance de la marchandise (art. 54 al. 2 LCDA).
L'art. 15 ODA contient une disposition générale concernant l'interdiction des indications trompeuses, notamment quant à l'origine des denrées en général. L'art. 336 al. 1 ODA, qui concerne les vins, prévoit entre autres points que les désignations de ceux-ci doivent être conformes à la réalité et exclure toute possibilité de tromperie. L'art. 336 al. 2 ODA précise que les noms de fantaisie peuvent être utilisés seulement pour des vins avec désignation d'origine ou de provenance; ils doivent "exclure toute possibilité de tromperie et ils ne présenteront en particulier pas de similitude avec des noms géographiques ou des indications de cépage". La dernière phrase de l'al. 2 ("et ils ne présenteront en particulier pas de similitude...") a été introduite en 1980 (RO 1980 I p. 1159).
b) Dans le cadre du pourvoi en nullité, le recourant n'est pas recevable à présenter des griefs contre les constatations de fait de l'autorité cantonale (art. 273 al. 1 lettre b et 277bis al. 1 PPF). Dès lors, on doit considérer comme établi qu'il existe en Valais de nombreux lieux géographiques dont la désignation contient le mot "Scex" ou "Sex"; dans la région de X se trouvent en particulier des vignes appelées "Sur le Scex" ou "Sur les Scex".
Savoir si une appellation est trompeuse est une question de droit. Elle s'apprécie en fonction du risque de confusion qu'elle présente pour le consommateur moyen (ATF 107 IV 203 consid. 2d).
En l'espèce, les autorités s'opposent à ce que les termes "Sur Les Scex" soient utilisés comme un nom de fantaisie figurant sur une étiquette qui comporte aussi les mentions S. ... S.A., à X (Suisse), Grands vins du Valais, et Fendant sélection. Or il existe dans la région de X des vignes appelées "Sur le Scex" ou "Sur les Scex". Déduire de ces circonstances que la désignation contestée présente une similitude avec des noms géographiques et que toute possibilité de tromperie pour le consommateur moyen n'est pas exclue, ne viole pas le droit fédéral. Les autres éléments constitutifs de l'infraction n'étant pas l'objet de griefs, le pourvoi doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. | fr | Art. 336 Abs. 2 LMV; der Phantasiename eines Weins darf keine täuschende Ähnlichkeit mit einem geographischen Namen aufweisen. | de | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,590 | 111 IV 106 | 111 IV 106
Erwägungen ab Seite 106
Considérant en droit:
Le recourant soutient que la dénomination "Sur Les Scex" figurant sur les étiquettes du Fendant vendu par la S.A. n'est pas contraire à l'art. 336 al. 2 ODA (RS 817.02).
a) L'art. 54 al. 1 de la loi fédérale sur le commerce des denrées alimentaires et de divers objets usuels, du 8 décembre 1905 (LCDA; RS 817.0) confère au Conseil fédéral la compétence d'édicter des dispositions propres à sauvegarder la santé publique et à prévenir toute fraude dans le commerce des marchandises et objets soumis au contrôle institué par la loi. Cette autorité est aussi habilitée à prescrire pour le commerce de gros et de détail des denrées alimentaires l'emploi de désignations précises, qui rendent impossible toute erreur sur la nature et la provenance de la marchandise (art. 54 al. 2 LCDA).
L'art. 15 ODA contient une disposition générale concernant l'interdiction des indications trompeuses, notamment quant à l'origine des denrées en général. L'art. 336 al. 1 ODA, qui concerne les vins, prévoit entre autres points que les désignations de ceux-ci doivent être conformes à la réalité et exclure toute possibilité de tromperie. L'art. 336 al. 2 ODA précise que les noms de fantaisie peuvent être utilisés seulement pour des vins avec désignation d'origine ou de provenance; ils doivent "exclure toute possibilité de tromperie et ils ne présenteront en particulier pas de similitude avec des noms géographiques ou des indications de cépage". La dernière phrase de l'al. 2 ("et ils ne présenteront en particulier pas de similitude...") a été introduite en 1980 (RO 1980 I p. 1159).
b) Dans le cadre du pourvoi en nullité, le recourant n'est pas recevable à présenter des griefs contre les constatations de fait de l'autorité cantonale (art. 273 al. 1 lettre b et 277bis al. 1 PPF). Dès lors, on doit considérer comme établi qu'il existe en Valais de nombreux lieux géographiques dont la désignation contient le mot "Scex" ou "Sex"; dans la région de X se trouvent en particulier des vignes appelées "Sur le Scex" ou "Sur les Scex".
Savoir si une appellation est trompeuse est une question de droit. Elle s'apprécie en fonction du risque de confusion qu'elle présente pour le consommateur moyen (ATF 107 IV 203 consid. 2d).
En l'espèce, les autorités s'opposent à ce que les termes "Sur Les Scex" soient utilisés comme un nom de fantaisie figurant sur une étiquette qui comporte aussi les mentions S. ... S.A., à X (Suisse), Grands vins du Valais, et Fendant sélection. Or il existe dans la région de X des vignes appelées "Sur le Scex" ou "Sur les Scex". Déduire de ces circonstances que la désignation contestée présente une similitude avec des noms géographiques et que toute possibilité de tromperie pour le consommateur moyen n'est pas exclue, ne viole pas le droit fédéral. Les autres éléments constitutifs de l'infraction n'étant pas l'objet de griefs, le pourvoi doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. | fr | Art. 336 al. 2 ODA; le nom de fantaisie d'un vin ne doit pas présenter de similitude trompeuse avec un nom géographique. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,591 | 111 IV 106 | 111 IV 106
Erwägungen ab Seite 106
Considérant en droit:
Le recourant soutient que la dénomination "Sur Les Scex" figurant sur les étiquettes du Fendant vendu par la S.A. n'est pas contraire à l'art. 336 al. 2 ODA (RS 817.02).
a) L'art. 54 al. 1 de la loi fédérale sur le commerce des denrées alimentaires et de divers objets usuels, du 8 décembre 1905 (LCDA; RS 817.0) confère au Conseil fédéral la compétence d'édicter des dispositions propres à sauvegarder la santé publique et à prévenir toute fraude dans le commerce des marchandises et objets soumis au contrôle institué par la loi. Cette autorité est aussi habilitée à prescrire pour le commerce de gros et de détail des denrées alimentaires l'emploi de désignations précises, qui rendent impossible toute erreur sur la nature et la provenance de la marchandise (art. 54 al. 2 LCDA).
L'art. 15 ODA contient une disposition générale concernant l'interdiction des indications trompeuses, notamment quant à l'origine des denrées en général. L'art. 336 al. 1 ODA, qui concerne les vins, prévoit entre autres points que les désignations de ceux-ci doivent être conformes à la réalité et exclure toute possibilité de tromperie. L'art. 336 al. 2 ODA précise que les noms de fantaisie peuvent être utilisés seulement pour des vins avec désignation d'origine ou de provenance; ils doivent "exclure toute possibilité de tromperie et ils ne présenteront en particulier pas de similitude avec des noms géographiques ou des indications de cépage". La dernière phrase de l'al. 2 ("et ils ne présenteront en particulier pas de similitude...") a été introduite en 1980 (RO 1980 I p. 1159).
b) Dans le cadre du pourvoi en nullité, le recourant n'est pas recevable à présenter des griefs contre les constatations de fait de l'autorité cantonale (art. 273 al. 1 lettre b et 277bis al. 1 PPF). Dès lors, on doit considérer comme établi qu'il existe en Valais de nombreux lieux géographiques dont la désignation contient le mot "Scex" ou "Sex"; dans la région de X se trouvent en particulier des vignes appelées "Sur le Scex" ou "Sur les Scex".
Savoir si une appellation est trompeuse est une question de droit. Elle s'apprécie en fonction du risque de confusion qu'elle présente pour le consommateur moyen (ATF 107 IV 203 consid. 2d).
En l'espèce, les autorités s'opposent à ce que les termes "Sur Les Scex" soient utilisés comme un nom de fantaisie figurant sur une étiquette qui comporte aussi les mentions S. ... S.A., à X (Suisse), Grands vins du Valais, et Fendant sélection. Or il existe dans la région de X des vignes appelées "Sur le Scex" ou "Sur les Scex". Déduire de ces circonstances que la désignation contestée présente une similitude avec des noms géographiques et que toute possibilité de tromperie pour le consommateur moyen n'est pas exclue, ne viole pas le droit fédéral. Les autres éléments constitutifs de l'infraction n'étant pas l'objet de griefs, le pourvoi doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. | fr | Art. 336 cpv. 2 ODerr.; il nome di fantasia di un vino non deve presentare una somiglianza atta a trarre in inganno con un nome geografico. | it | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,592 | 111 IV 108 | 111 IV 108
Sachverhalt ab Seite 108
A.- A la suite d'un mandat d'arrêt international décerné par un magistrat américain le 12 octobre 1984 contre le ressortissant belge C., auquel est reproché une escroquerie de 3,6 millions de dollars, ainsi que d'une note verbale de l'ambassade des Etats-Unis d'Amérique à Berne du 20 novembre 1984 demandant l'arrestation du prénommé en vue de son extradition, l'Office fédéral de la police (ci-dessous: OFP) a décerné le 16 janvier 1985 un mandat d'arrestation en vue d'extradition. Après que que l'intéressé eut été arrêté à Genève le 14 janvier déjà, le mandat d'arrêt lui a été communiqué le 17 janvier 1985 par le juge d'instruction du canton de Genève.
Le 4 février 1985, C. a demandé sa mise en liberté provisoire moyennant une caution de 150'000 francs. L'OFP a refusé par décision du 8 février 1985, laquelle n'a pas fait l'objet d'un recours.
Le 12 mars 1985, l'ambassade des Etats-Unis d'Amérique à Berne a formellement demandé l'extradition de C., à la suite de quoi ce dernier a réitéré le 19 mars 1985 sa demande de mise en liberté provisoire moyennant la caution précitée. L'OFP a rejeté cette seconde demande le 26 avril 1985, après avoir, le même jour, accordé l'extradition de C.
B.- C. attaque la décision rejetant sa demande de mise en liberté provisoire. Il requiert la production de diverses pièces et conclut à l'annulation de la décision attaquée et à sa mise en liberté provisoire moyennant versement d'une caution de 150'000 francs en main du juge d'instruction de Genève et obligation de ne pas quitter Genève, d'indiquer audit juge son lieu de séjour et de s'annoncer chaque jour à une heure dite à la Police de sûreté de Genève.
L'Office fédéral de la police propose de rejeter le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La motivation du recours est irrecevable, dans la mesure où elle consiste dans le renvoi pur et simple aux actes déposés auprès de l'Office fédéral de la police. Le recours à la Chambre d'accusation doit être en effet déposé et motivé par écrit (art. 48 al. 2 EIMP en relation avec l'art. 214 ss PPF et ATF 107 IV 211, No 60, lequel porte expressément sur l'art. 219 al. 1 PPF). Un recours n'est toutefois motivé que si l'argumentation qui le fonde figure dans l'acte lui-même; il n'incombe pas au Tribunal fédéral d'aller rechercher dans le dossier et dans les actes adressés à l'autorité inférieure les arguments que le recourant entend invoquer. Les renvois à de tels actes sont partant irrecevables (cf. item ATF 100 IV 181 consid. 1a notamment).
2. Ainsi que le Tribunal fédéral l'a déclaré à de nombreuses reprises, la détention de l'accusé est la règle dans le cadre d'une procédure extraditionnelle. Même si l'OFP a la possibilité de renoncer à cette mesure de contrainte pour l'un des motifs - non exhaustifs d'ailleurs - prévus à l'art. 47 EIMP, le principe découlant des art. 50 al. 3 et 51 al. 1 EIMP subsiste, selon lequel la détention extraditionnelle peut prendre fin à n'importe quel stade de la procédure, mais seulement "exceptionnellement", surtout à partir du moment où la demande d'extradition et ses annexes ont été déposés en temps utile. Dans ce cas en effet, le maintien en détention est la règle "pendant toute la procédure d'extradition" pour autant que l'extradition ne soit pas manifestement inadmissible (ATF 109 Ib 227, ATF 109 IV 159). Par ailleurs, il ne faut pas oublier que la mise en liberté provisoire est soumise à des exigences plus strictes en matière de détention extraditionnelle que de détention préventive (ATF 109 Ib 228 consid. 2; en qualité d'Etat requis au sens du Traité d'extradition entre la Suisse et les Etats-Unis d'Amérique, la Suisse a pour devoir d'empêcher qu'une personne accusée d'escroquerie ne prenne la fuite et se soustraie ainsi à l'extradition (art. I et II ch. 7 du Traité). C'est d'ailleurs le sens qu'il faut donner aux art. 47 ss EIMP de l'organisation desquels il se déduit que la détention de l'accusé est la règle.
3. En l'espèce, on ne voit aucune raison de s'écarter de cette règle et de mettre le recourant en liberté provisoire.
a) L'allégation notamment selon laquelle la demande d'extradition présentée par les Etats-Unis d'Amérique serait manifestement erronée est irrecevable. La Chambre d'accusation n'a en effet d'autre compétence que d'examiner si la requête d'extradition est motivée. Quant à savoir si la requête est fondée, c'est uniquement à l'OFP puis, en cas d'opposition, au Tribunal fédéral dans le cadre d'un recours de droit administratif d'en décider (art. 25 EIMP; ATF 109 Ib 65 consid. 2a et citations). La seule exception à cette règle est celle, prévue à l'art. 51 al. 1 EIMP, de l'inadmissibilité manifeste de l'extradition, mais elle ne trouve application que si l'une des hypothèses réservées aux art. VII ou VIII du Traité d'extradition entre la Suisse et les Etats-Unis d'Amérique ainsi qu'aux art. 2 à 5 EIMP est sans aucun doute réalisée. Tel n'est pas le cas ici. Le recourant ne prétend d'ailleurs par le contraire, puisqu'il se limite à contester avoir commis l'escroquerie qui lui est reprochée et même d'y avoir participé. Un tel moyen ne peut être examiné que dans le cadre de l'art. 47 al. 1 lettre b EIMP avec cette conséquence que le recourant aurait dû établir qu'il ne se trouvait pas sur les lieux de l'infraction lorsque celle-ci a été commise (ATF 109 Ib consid. 5a, 325). Les preuves sur ce point doivent toutefois être apportées sans délai, c'est-à-dire déposées en même temps que le mémoire, la procédure prévue à l'art. 53 EIMP ne trouvant pas application (ATF 109 IV 176). Or il faut bien constater que le recourant n'a pas apporté de telles preuves.
b) La seule question qui reste à examiner est celle de savoir si les conditions cumulatives posées à l'art. 47 al. 1 lettre a EIMP sont réunies. Tel n'est pas le cas, pour les motifs exposés pertinemment par l'OFP. Le recourant, qui est Belge, n'a aucun lien particulier avec la Suisse; il n'y possède ni famille, ni relations commerciales telles qu'elles pourraient le retenir de la fuite à l'étranger en cas de mise en liberté provisoire. Au contraire, tout porte à croire qu'il n'aurait rien de plus pressé que de gagner la Belgique d'où il ne pourrait plus être extradé.
c) Ce ne sont pas les arguments figurant dans le recours qui seraient de nature à dissiper une telle crainte. Sans compter que le recourant n'a guère donné d'indications sur sa situation financière et qu'il n'est dès lors pas possible de décider si une caution de 150'000 francs serait d'une importance suffisante pour le retenir, il faut encore rappeler ici que dans une procédure d'extradition, la détention est la règle, de laquelle il ne convient de s'écarter que pour des raisons particulières qui font défaut en l'espèce.
d) Dans la mesure où le recourant se prévaut des considérants publiés aux ATF 105 Ia 186 et de l'art. 5 § 1 lettre c CEDH, on lui objecte d'abord que ni le précédent ni la disposition invoqués ne concernent l'extradition. En effet, le premier porte sur la détention préventive qui ne peut, on l'a vu, être assimilée sans autre à la détention extraditionnelle. Quant à la seconde, la Commission des droits de l'homme a déclaré qu'elle ne s'applique qu'à la détention préventive et non à la détention extraditionnelle, laquelle n'est soumise qu'à l'art. 5 § 1 lettre f CEDH (JAAC 1983/47 No 99). Or, conformément à cette dernière disposition, il suffit que l'intéressé ait été régulièrement arrêté et mis en détention. La CEDH permet encore d'examiner si la durée de la détention extraditionnelle respecte le principe de la proportionalité (JAAC 1983/47 No 93), mais ce problème ne se pose pas ici.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre d'accusation:
Rejette le recours dans la mesure où il est recevable. | fr | 1. Art. 48 Abs. 2 IRSG und Art. 214 ff. BStP. Die Beschwerde an die Anklagekammer gegen die Verweigerung der provisorischen Entlassung aus der Auslieferungshaft muss selber eine schriftliche Begründung enthalten (E. 1). 2. Art. 47 ff. IRSG. Im Auslieferungsverfahren ist die Verhaftung des Verfolgten die Regel, von der nur ausnahmsweise abgewichen werden soll. Die provisorische Entlassung aus der Auslieferungshaft untersteht im übrigen strengeren Voraussetzungen als die Entlassung aus der Untersuchungshaft (E. 2 und 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-108%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,593 | 111 IV 108 | 111 IV 108
Sachverhalt ab Seite 108
A.- A la suite d'un mandat d'arrêt international décerné par un magistrat américain le 12 octobre 1984 contre le ressortissant belge C., auquel est reproché une escroquerie de 3,6 millions de dollars, ainsi que d'une note verbale de l'ambassade des Etats-Unis d'Amérique à Berne du 20 novembre 1984 demandant l'arrestation du prénommé en vue de son extradition, l'Office fédéral de la police (ci-dessous: OFP) a décerné le 16 janvier 1985 un mandat d'arrestation en vue d'extradition. Après que que l'intéressé eut été arrêté à Genève le 14 janvier déjà, le mandat d'arrêt lui a été communiqué le 17 janvier 1985 par le juge d'instruction du canton de Genève.
Le 4 février 1985, C. a demandé sa mise en liberté provisoire moyennant une caution de 150'000 francs. L'OFP a refusé par décision du 8 février 1985, laquelle n'a pas fait l'objet d'un recours.
Le 12 mars 1985, l'ambassade des Etats-Unis d'Amérique à Berne a formellement demandé l'extradition de C., à la suite de quoi ce dernier a réitéré le 19 mars 1985 sa demande de mise en liberté provisoire moyennant la caution précitée. L'OFP a rejeté cette seconde demande le 26 avril 1985, après avoir, le même jour, accordé l'extradition de C.
B.- C. attaque la décision rejetant sa demande de mise en liberté provisoire. Il requiert la production de diverses pièces et conclut à l'annulation de la décision attaquée et à sa mise en liberté provisoire moyennant versement d'une caution de 150'000 francs en main du juge d'instruction de Genève et obligation de ne pas quitter Genève, d'indiquer audit juge son lieu de séjour et de s'annoncer chaque jour à une heure dite à la Police de sûreté de Genève.
L'Office fédéral de la police propose de rejeter le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La motivation du recours est irrecevable, dans la mesure où elle consiste dans le renvoi pur et simple aux actes déposés auprès de l'Office fédéral de la police. Le recours à la Chambre d'accusation doit être en effet déposé et motivé par écrit (art. 48 al. 2 EIMP en relation avec l'art. 214 ss PPF et ATF 107 IV 211, No 60, lequel porte expressément sur l'art. 219 al. 1 PPF). Un recours n'est toutefois motivé que si l'argumentation qui le fonde figure dans l'acte lui-même; il n'incombe pas au Tribunal fédéral d'aller rechercher dans le dossier et dans les actes adressés à l'autorité inférieure les arguments que le recourant entend invoquer. Les renvois à de tels actes sont partant irrecevables (cf. item ATF 100 IV 181 consid. 1a notamment).
2. Ainsi que le Tribunal fédéral l'a déclaré à de nombreuses reprises, la détention de l'accusé est la règle dans le cadre d'une procédure extraditionnelle. Même si l'OFP a la possibilité de renoncer à cette mesure de contrainte pour l'un des motifs - non exhaustifs d'ailleurs - prévus à l'art. 47 EIMP, le principe découlant des art. 50 al. 3 et 51 al. 1 EIMP subsiste, selon lequel la détention extraditionnelle peut prendre fin à n'importe quel stade de la procédure, mais seulement "exceptionnellement", surtout à partir du moment où la demande d'extradition et ses annexes ont été déposés en temps utile. Dans ce cas en effet, le maintien en détention est la règle "pendant toute la procédure d'extradition" pour autant que l'extradition ne soit pas manifestement inadmissible (ATF 109 Ib 227, ATF 109 IV 159). Par ailleurs, il ne faut pas oublier que la mise en liberté provisoire est soumise à des exigences plus strictes en matière de détention extraditionnelle que de détention préventive (ATF 109 Ib 228 consid. 2; en qualité d'Etat requis au sens du Traité d'extradition entre la Suisse et les Etats-Unis d'Amérique, la Suisse a pour devoir d'empêcher qu'une personne accusée d'escroquerie ne prenne la fuite et se soustraie ainsi à l'extradition (art. I et II ch. 7 du Traité). C'est d'ailleurs le sens qu'il faut donner aux art. 47 ss EIMP de l'organisation desquels il se déduit que la détention de l'accusé est la règle.
3. En l'espèce, on ne voit aucune raison de s'écarter de cette règle et de mettre le recourant en liberté provisoire.
a) L'allégation notamment selon laquelle la demande d'extradition présentée par les Etats-Unis d'Amérique serait manifestement erronée est irrecevable. La Chambre d'accusation n'a en effet d'autre compétence que d'examiner si la requête d'extradition est motivée. Quant à savoir si la requête est fondée, c'est uniquement à l'OFP puis, en cas d'opposition, au Tribunal fédéral dans le cadre d'un recours de droit administratif d'en décider (art. 25 EIMP; ATF 109 Ib 65 consid. 2a et citations). La seule exception à cette règle est celle, prévue à l'art. 51 al. 1 EIMP, de l'inadmissibilité manifeste de l'extradition, mais elle ne trouve application que si l'une des hypothèses réservées aux art. VII ou VIII du Traité d'extradition entre la Suisse et les Etats-Unis d'Amérique ainsi qu'aux art. 2 à 5 EIMP est sans aucun doute réalisée. Tel n'est pas le cas ici. Le recourant ne prétend d'ailleurs par le contraire, puisqu'il se limite à contester avoir commis l'escroquerie qui lui est reprochée et même d'y avoir participé. Un tel moyen ne peut être examiné que dans le cadre de l'art. 47 al. 1 lettre b EIMP avec cette conséquence que le recourant aurait dû établir qu'il ne se trouvait pas sur les lieux de l'infraction lorsque celle-ci a été commise (ATF 109 Ib consid. 5a, 325). Les preuves sur ce point doivent toutefois être apportées sans délai, c'est-à-dire déposées en même temps que le mémoire, la procédure prévue à l'art. 53 EIMP ne trouvant pas application (ATF 109 IV 176). Or il faut bien constater que le recourant n'a pas apporté de telles preuves.
b) La seule question qui reste à examiner est celle de savoir si les conditions cumulatives posées à l'art. 47 al. 1 lettre a EIMP sont réunies. Tel n'est pas le cas, pour les motifs exposés pertinemment par l'OFP. Le recourant, qui est Belge, n'a aucun lien particulier avec la Suisse; il n'y possède ni famille, ni relations commerciales telles qu'elles pourraient le retenir de la fuite à l'étranger en cas de mise en liberté provisoire. Au contraire, tout porte à croire qu'il n'aurait rien de plus pressé que de gagner la Belgique d'où il ne pourrait plus être extradé.
c) Ce ne sont pas les arguments figurant dans le recours qui seraient de nature à dissiper une telle crainte. Sans compter que le recourant n'a guère donné d'indications sur sa situation financière et qu'il n'est dès lors pas possible de décider si une caution de 150'000 francs serait d'une importance suffisante pour le retenir, il faut encore rappeler ici que dans une procédure d'extradition, la détention est la règle, de laquelle il ne convient de s'écarter que pour des raisons particulières qui font défaut en l'espèce.
d) Dans la mesure où le recourant se prévaut des considérants publiés aux ATF 105 Ia 186 et de l'art. 5 § 1 lettre c CEDH, on lui objecte d'abord que ni le précédent ni la disposition invoqués ne concernent l'extradition. En effet, le premier porte sur la détention préventive qui ne peut, on l'a vu, être assimilée sans autre à la détention extraditionnelle. Quant à la seconde, la Commission des droits de l'homme a déclaré qu'elle ne s'applique qu'à la détention préventive et non à la détention extraditionnelle, laquelle n'est soumise qu'à l'art. 5 § 1 lettre f CEDH (JAAC 1983/47 No 99). Or, conformément à cette dernière disposition, il suffit que l'intéressé ait été régulièrement arrêté et mis en détention. La CEDH permet encore d'examiner si la durée de la détention extraditionnelle respecte le principe de la proportionalité (JAAC 1983/47 No 93), mais ce problème ne se pose pas ici.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre d'accusation:
Rejette le recours dans la mesure où il est recevable. | fr | 1. Art. 48 al. 2 EIMP et art. 214 iss PPF. Le recours à la Chambre d'accusation à la suite d'un refus de mise en liberté provisoire doit être motivé par écrit, dans l'acte même (consid. 1). 2. Art. 47 ss EIMP. Dans le cadre d'une procédure extraditionnelle, la détention de l'accusé est la règle dont on ne doit s'écarter qu'exceptionnellement. La mise en liberté provisoire est d'ailleurs soumise à des exigences plus strictes qu'en matière de détention préventive (consid. 2 et 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-108%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,594 | 111 IV 108 | 111 IV 108
Sachverhalt ab Seite 108
A.- A la suite d'un mandat d'arrêt international décerné par un magistrat américain le 12 octobre 1984 contre le ressortissant belge C., auquel est reproché une escroquerie de 3,6 millions de dollars, ainsi que d'une note verbale de l'ambassade des Etats-Unis d'Amérique à Berne du 20 novembre 1984 demandant l'arrestation du prénommé en vue de son extradition, l'Office fédéral de la police (ci-dessous: OFP) a décerné le 16 janvier 1985 un mandat d'arrestation en vue d'extradition. Après que que l'intéressé eut été arrêté à Genève le 14 janvier déjà, le mandat d'arrêt lui a été communiqué le 17 janvier 1985 par le juge d'instruction du canton de Genève.
Le 4 février 1985, C. a demandé sa mise en liberté provisoire moyennant une caution de 150'000 francs. L'OFP a refusé par décision du 8 février 1985, laquelle n'a pas fait l'objet d'un recours.
Le 12 mars 1985, l'ambassade des Etats-Unis d'Amérique à Berne a formellement demandé l'extradition de C., à la suite de quoi ce dernier a réitéré le 19 mars 1985 sa demande de mise en liberté provisoire moyennant la caution précitée. L'OFP a rejeté cette seconde demande le 26 avril 1985, après avoir, le même jour, accordé l'extradition de C.
B.- C. attaque la décision rejetant sa demande de mise en liberté provisoire. Il requiert la production de diverses pièces et conclut à l'annulation de la décision attaquée et à sa mise en liberté provisoire moyennant versement d'une caution de 150'000 francs en main du juge d'instruction de Genève et obligation de ne pas quitter Genève, d'indiquer audit juge son lieu de séjour et de s'annoncer chaque jour à une heure dite à la Police de sûreté de Genève.
L'Office fédéral de la police propose de rejeter le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La motivation du recours est irrecevable, dans la mesure où elle consiste dans le renvoi pur et simple aux actes déposés auprès de l'Office fédéral de la police. Le recours à la Chambre d'accusation doit être en effet déposé et motivé par écrit (art. 48 al. 2 EIMP en relation avec l'art. 214 ss PPF et ATF 107 IV 211, No 60, lequel porte expressément sur l'art. 219 al. 1 PPF). Un recours n'est toutefois motivé que si l'argumentation qui le fonde figure dans l'acte lui-même; il n'incombe pas au Tribunal fédéral d'aller rechercher dans le dossier et dans les actes adressés à l'autorité inférieure les arguments que le recourant entend invoquer. Les renvois à de tels actes sont partant irrecevables (cf. item ATF 100 IV 181 consid. 1a notamment).
2. Ainsi que le Tribunal fédéral l'a déclaré à de nombreuses reprises, la détention de l'accusé est la règle dans le cadre d'une procédure extraditionnelle. Même si l'OFP a la possibilité de renoncer à cette mesure de contrainte pour l'un des motifs - non exhaustifs d'ailleurs - prévus à l'art. 47 EIMP, le principe découlant des art. 50 al. 3 et 51 al. 1 EIMP subsiste, selon lequel la détention extraditionnelle peut prendre fin à n'importe quel stade de la procédure, mais seulement "exceptionnellement", surtout à partir du moment où la demande d'extradition et ses annexes ont été déposés en temps utile. Dans ce cas en effet, le maintien en détention est la règle "pendant toute la procédure d'extradition" pour autant que l'extradition ne soit pas manifestement inadmissible (ATF 109 Ib 227, ATF 109 IV 159). Par ailleurs, il ne faut pas oublier que la mise en liberté provisoire est soumise à des exigences plus strictes en matière de détention extraditionnelle que de détention préventive (ATF 109 Ib 228 consid. 2; en qualité d'Etat requis au sens du Traité d'extradition entre la Suisse et les Etats-Unis d'Amérique, la Suisse a pour devoir d'empêcher qu'une personne accusée d'escroquerie ne prenne la fuite et se soustraie ainsi à l'extradition (art. I et II ch. 7 du Traité). C'est d'ailleurs le sens qu'il faut donner aux art. 47 ss EIMP de l'organisation desquels il se déduit que la détention de l'accusé est la règle.
3. En l'espèce, on ne voit aucune raison de s'écarter de cette règle et de mettre le recourant en liberté provisoire.
a) L'allégation notamment selon laquelle la demande d'extradition présentée par les Etats-Unis d'Amérique serait manifestement erronée est irrecevable. La Chambre d'accusation n'a en effet d'autre compétence que d'examiner si la requête d'extradition est motivée. Quant à savoir si la requête est fondée, c'est uniquement à l'OFP puis, en cas d'opposition, au Tribunal fédéral dans le cadre d'un recours de droit administratif d'en décider (art. 25 EIMP; ATF 109 Ib 65 consid. 2a et citations). La seule exception à cette règle est celle, prévue à l'art. 51 al. 1 EIMP, de l'inadmissibilité manifeste de l'extradition, mais elle ne trouve application que si l'une des hypothèses réservées aux art. VII ou VIII du Traité d'extradition entre la Suisse et les Etats-Unis d'Amérique ainsi qu'aux art. 2 à 5 EIMP est sans aucun doute réalisée. Tel n'est pas le cas ici. Le recourant ne prétend d'ailleurs par le contraire, puisqu'il se limite à contester avoir commis l'escroquerie qui lui est reprochée et même d'y avoir participé. Un tel moyen ne peut être examiné que dans le cadre de l'art. 47 al. 1 lettre b EIMP avec cette conséquence que le recourant aurait dû établir qu'il ne se trouvait pas sur les lieux de l'infraction lorsque celle-ci a été commise (ATF 109 Ib consid. 5a, 325). Les preuves sur ce point doivent toutefois être apportées sans délai, c'est-à-dire déposées en même temps que le mémoire, la procédure prévue à l'art. 53 EIMP ne trouvant pas application (ATF 109 IV 176). Or il faut bien constater que le recourant n'a pas apporté de telles preuves.
b) La seule question qui reste à examiner est celle de savoir si les conditions cumulatives posées à l'art. 47 al. 1 lettre a EIMP sont réunies. Tel n'est pas le cas, pour les motifs exposés pertinemment par l'OFP. Le recourant, qui est Belge, n'a aucun lien particulier avec la Suisse; il n'y possède ni famille, ni relations commerciales telles qu'elles pourraient le retenir de la fuite à l'étranger en cas de mise en liberté provisoire. Au contraire, tout porte à croire qu'il n'aurait rien de plus pressé que de gagner la Belgique d'où il ne pourrait plus être extradé.
c) Ce ne sont pas les arguments figurant dans le recours qui seraient de nature à dissiper une telle crainte. Sans compter que le recourant n'a guère donné d'indications sur sa situation financière et qu'il n'est dès lors pas possible de décider si une caution de 150'000 francs serait d'une importance suffisante pour le retenir, il faut encore rappeler ici que dans une procédure d'extradition, la détention est la règle, de laquelle il ne convient de s'écarter que pour des raisons particulières qui font défaut en l'espèce.
d) Dans la mesure où le recourant se prévaut des considérants publiés aux ATF 105 Ia 186 et de l'art. 5 § 1 lettre c CEDH, on lui objecte d'abord que ni le précédent ni la disposition invoqués ne concernent l'extradition. En effet, le premier porte sur la détention préventive qui ne peut, on l'a vu, être assimilée sans autre à la détention extraditionnelle. Quant à la seconde, la Commission des droits de l'homme a déclaré qu'elle ne s'applique qu'à la détention préventive et non à la détention extraditionnelle, laquelle n'est soumise qu'à l'art. 5 § 1 lettre f CEDH (JAAC 1983/47 No 99). Or, conformément à cette dernière disposition, il suffit que l'intéressé ait été régulièrement arrêté et mis en détention. La CEDH permet encore d'examiner si la durée de la détention extraditionnelle respecte le principe de la proportionalité (JAAC 1983/47 No 93), mais ce problème ne se pose pas ici.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre d'accusation:
Rejette le recours dans la mesure où il est recevable. | fr | 1. Art. 48 cpv. 2 AIMP e art. 214 segg. PP. Il reclamo alla Camera d'accusa contro un diniego della libertà provvisoria dev'essere motivato per iscritto nell'atto stesso (consid. 1). 2. Art. 47 segg. AIMP. Nel quadro di una procedura estradizionale la carcerazione della persona perseguita costituisce la regola, alla quale può derogarsi solo eccezionalmente. La liberazione provvisoria dalla carcerazione a fini estradizionali soggiace d'altronde a condizioni più rigorose di quelle applicabili in materia di carcere preventivo (consid. 2 e 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-108%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,595 | 111 IV 112 | 111 IV 112
Erwägungen ab Seite 112
Erwägung:
1. Mit Urteil vom 5. Juli 1985 sprach der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich Frau F. vom Vorwurf der Übertretung des Art. 210 StGB frei. Dieser Entscheid wurde durch die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich am 11. Januar 1985 bestätigt. Mit heutigem Datum wies der Kassationshof eine dagegen durch die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich eingereichte eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ab.
Dasselbe Rechtsmittel gegen den angefochtenen Freispruch wurde beim Bundesgericht auch durch das Statthalteramt des Bezirkes Zürich erhoben.
2. Gemäss Art. 270 Abs. 1 BStP ist der Ankläger des Kantons zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert. Nach der Praxis des Bundesgerichtes, zu deren Überprüfung heute kein Anlass besteht, werden Beschwerden von Zürcher Statthalterämtern dann zugelassen, wenn diese gewissermassen an Stelle der Staatsanwaltschaft in der Funktion des Anklägers auftreten. Ohne jeden Zweifel unzulässig ist es jedoch, dass ein Statthalteramt neben der Staatsanwaltschaft Beschwerde führt. Daran ändert nichts, dass im zürcherischen Strafverfahren nach § 395 Ziff. 1 StPO/ZH in Übertretungssachen nebst der Staatsanwaltschaft auch die Verwaltungsbehörde, die den vorinstanzlichen Entscheid gefällt hat, zur Ergreifung von Rechtsmitteln befugt ist. Auf die Beschwerde des Statthalteramtes des Bezirkes Zürich ist mithin nicht einzutreten. | de | Art. 270 Abs. 1 BStP. Die Statthalterämter des Kantons Zürich können nicht neben der Staatsanwaltschaft eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde führen. | de | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-112%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,596 | 111 IV 112 | 111 IV 112
Erwägungen ab Seite 112
Erwägung:
1. Mit Urteil vom 5. Juli 1985 sprach der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich Frau F. vom Vorwurf der Übertretung des Art. 210 StGB frei. Dieser Entscheid wurde durch die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich am 11. Januar 1985 bestätigt. Mit heutigem Datum wies der Kassationshof eine dagegen durch die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich eingereichte eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ab.
Dasselbe Rechtsmittel gegen den angefochtenen Freispruch wurde beim Bundesgericht auch durch das Statthalteramt des Bezirkes Zürich erhoben.
2. Gemäss Art. 270 Abs. 1 BStP ist der Ankläger des Kantons zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert. Nach der Praxis des Bundesgerichtes, zu deren Überprüfung heute kein Anlass besteht, werden Beschwerden von Zürcher Statthalterämtern dann zugelassen, wenn diese gewissermassen an Stelle der Staatsanwaltschaft in der Funktion des Anklägers auftreten. Ohne jeden Zweifel unzulässig ist es jedoch, dass ein Statthalteramt neben der Staatsanwaltschaft Beschwerde führt. Daran ändert nichts, dass im zürcherischen Strafverfahren nach § 395 Ziff. 1 StPO/ZH in Übertretungssachen nebst der Staatsanwaltschaft auch die Verwaltungsbehörde, die den vorinstanzlichen Entscheid gefällt hat, zur Ergreifung von Rechtsmitteln befugt ist. Auf die Beschwerde des Statthalteramtes des Bezirkes Zürich ist mithin nicht einzutreten. | de | Art. 270 al. 1 CP. Les "Statthalterämter" du canton de Zurich ne sont pas recevables à se pourvoir en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral aux côtés du Ministère public. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-112%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,597 | 111 IV 112 | 111 IV 112
Erwägungen ab Seite 112
Erwägung:
1. Mit Urteil vom 5. Juli 1985 sprach der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich Frau F. vom Vorwurf der Übertretung des Art. 210 StGB frei. Dieser Entscheid wurde durch die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich am 11. Januar 1985 bestätigt. Mit heutigem Datum wies der Kassationshof eine dagegen durch die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich eingereichte eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ab.
Dasselbe Rechtsmittel gegen den angefochtenen Freispruch wurde beim Bundesgericht auch durch das Statthalteramt des Bezirkes Zürich erhoben.
2. Gemäss Art. 270 Abs. 1 BStP ist der Ankläger des Kantons zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert. Nach der Praxis des Bundesgerichtes, zu deren Überprüfung heute kein Anlass besteht, werden Beschwerden von Zürcher Statthalterämtern dann zugelassen, wenn diese gewissermassen an Stelle der Staatsanwaltschaft in der Funktion des Anklägers auftreten. Ohne jeden Zweifel unzulässig ist es jedoch, dass ein Statthalteramt neben der Staatsanwaltschaft Beschwerde führt. Daran ändert nichts, dass im zürcherischen Strafverfahren nach § 395 Ziff. 1 StPO/ZH in Übertretungssachen nebst der Staatsanwaltschaft auch die Verwaltungsbehörde, die den vorinstanzlichen Entscheid gefällt hat, zur Ergreifung von Rechtsmitteln befugt ist. Auf die Beschwerde des Statthalteramtes des Bezirkes Zürich ist mithin nicht einzutreten. | de | Art. 270 cpv. 1 CP. Gli "Statthalterämter" del cantone di Zurigo non sono legittimati a proporre ricorso per cassazione alla Corte di cassazione del Tribunale federale accanto alla Procura pubblica. | it | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-112%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,598 | 111 IV 113 | 111 IV 113
Sachverhalt ab Seite 113
A.- Am 29. Februar 1984 gegen 11 Uhr kontrollierte M., Gefreiter der Kantonspolizei, in Ausübung seiner dienstlichen Funktion vor der in jenem Zeitpunkt nicht benützbaren Brücke in Büren a.A. einen ihm verdächtig erscheinenden Lenker eines Personenwagens Marke Audi quattro mit Genfer Schildern. Der berndeutsch sprechende Lenker des Fahrzeuges konnte die Wagenpapiere nicht finden; er erklärte schliesslich, er habe den Ausweis in Genf gelassen. M. verlangte dann irgendeinen Beleg über die Identität (Identitätskarte, Brief usw.) und versuchte Funkverbindung mit der Einsatzzentrale Biel herzustellen, um den verdächtigen Wagen überprüfen zu lassen. Der Lenker des Genfer Autos, der bisher ruhig nach dem gewünschten Papier gesucht hatte, gab nun plötzlich Gas und fuhr weg. Nach einem Warnruf gab M. aus seiner Dienstpistole vier Schüsse auf das rechte Hinterrad ab. Der Audi setzte die Flucht fort. M. verfolgte ihn mit einem requirierten Fahrzeug. Auch eine zweite Serie von Schüssen auf die Räder zeigte keine Wirkung. Schliesslich kam es zu einer dritten Schussabgabe von M., als der flüchtende Wagen vor dem Polizeibeamten eine Quartierstrasse überquerte. Jetzt zielte M. nicht mehr auf die Pneus, sondern auf den unteren Teil des Fahrzeuges im Bereich der Fahrertüre. Er rechnete damit, den Fahrer zu treffen, und wollte ihn so zum Anhalten zwingen.
H., der Lenker des Audi quattro, erlitt Schussverletzungen an den Armen, seine Begleiterin, Frau W., wurde am linken Oberschenkel getroffen. Nach dem Arztbericht handelt es sich bei H. um schwere Verletzungen mit Invaliditätsfolgen (Beeinträchtigung der Beweglichkeit der Arme).
B.- M. wurde im Appellationsverfahren vom Obergericht des Kantons Bern der vorsätzlichen einfachen Körperverletzung mit voraussehbarer schwerer Folge (zum Nachteil des H.) gemäss Art. 123 Ziff. 2 StGB sowie der vorsätzlichen einfachen Körperverletzung mit Waffe (zum Nachteil der Frau W.) gemäss Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB schuldig erklärt und zu drei Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug (Probezeit 2 Jahre) verurteilt.
C.- M. führt gegen diesen Entscheid des Obergerichts Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, und die Sache sei zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass M. durch die dritte Serie von Schüssen, die er zur Verhinderung der Flucht des Audi abgab, die Körperverletzungen verursachte, und dass in dieser Phase der Vorsatz des Beschwerdeführers die Verursachung einfacher Körperverletzungen mitumfasste. Auch die Voraussehbarkeit der eingetretenen schweren Verletzungen von H. im Sinne von Art. 123 Ziff. 2 StGB ist unbestritten.
Die Nichtigkeitsbeschwerde richtet sich ausschliesslich gegen die rechtliche Folgerung der Vorinstanz, bei der gegebenen Sachlage sei der Schusswaffengebrauch unangemessen gewesen, der Rechtfertigungsgrund der Amtspflicht liege daher nicht vor.
2. Inwiefern die Amtspflicht eines Polizeibeamten den Schusswaffengebrauch und die dadurch verursachten Verletzungen von Rechtsgütern zu rechtfertigen vermag (Art. 32 StGB), wird regelmässig in speziellen Bestimmungen (Dienstreglement, Verordnung, Polizeigesetz) genauer umschrieben (REHBERG, in Kriminalistik 1976 S. 563 ff., 1977 S. 35, 81, 128; TH. HUG, Schusswaffengebrauch durch die Polizei, Diss. Zürich 1980, S. 28; HARALD HUBER, in Mélanges Grisel S. 442 ff.). Im vorliegenden Fall ist das Obergericht richtigerweise von der Vorschrift ausgegangen, welche für das bernische Polizeikorps den Waffengebrauch regelt (Dienstreglement betreffend den Waffengebrauch für das Polizeikorps des Kantons Bern vom 2. November 1964 mit Änderung vom 1. Mai 1981, Art. 4):
"Die Polizei hat, wenn andere verfügbare Mittel nicht ausreichen, in einer den Umständen angemessenen Weise von der Waffe Gebrauch zu machen,
1. wenn sie mit einem gefährlichen Angriff unmittelbar bedroht oder gefährlich angegriffen wird,
2. wenn andere Personen mit einem gefährlichen Angriff unmittelbar bedroht oder gefährlich angegriffen werden,
3. wenn die dienstlichen Aufgaben nicht anders als durch Waffengebrauch auszuführen sind, insbesondere a) wenn Personen, welche ein schweres Verbrechen oder ein schweres Vergehen begangen haben oder eines solchen dringend verdächtigt sind, sich der Festnahme oder einer bereits vollzogenen Verhaftung durch Flucht zu entziehen versuchen,
b) wenn sie aufgrund erhaltener Informationen oder aufgrund persönlicher Feststellungen annehmen darf oder muss, dass Personen für andere eine unmittelbar drohende Gefahr an Leib und Leben darstellen und sich diese der Festnahme oder einer bereits vollzogenen Verhaftung durch Flucht zu entziehen versuchen, c) zur Befreiung von Geiseln,
d) zur Verhinderung eines unmittelbar drohenden schweren Verbrechens oder schweren Vergehens an Einrichtungen, die der Allgemeinheit dienen oder die für die Allgemeinheit wegen ihrer Verletzlichkeit eine besondere Gefahr bilden."
Diese Formulierung entspricht der von der Konferenz der kantonalen Polizeikommandanten gutgeheissenen Muster-Dienstanweisung über den Gebrauch der Schusswaffe durch die Polizei von 1976 (HUG, a.a.O., S. 78 f. sowie Anhang 4). Die Frage der Rechtfertigung durch Amtspflicht ist unter Beachtung der zitierten Regelung zu beurteilen, auch wenn grundsätzlich die Angemessenheit von Handlungen kantonaler Beamter unabhängig von kantonalen Vorschriften zu prüfen ist (BGE 94 IV 8, REHBERG, a.a.O., S. 566).
3. Von den möglichen Gründen zur Rechtfertigung des Schusswaffengebrauchs kommt im konkreten Fall nach den gesamten Umständen lediglich Ziff. 3 in Frage und zwar von den genauer umschriebenen typischen Beispielen lit. a, eventuell lit. b. Eine Notwehr- oder Notstandsituation (Ziff. 1/2) war in keiner Phase der Verfolgung vorhanden; auch die besonderen Voraussetzungen von Ziff. 3 lit. c und d fallen ausser Betracht.
4. Ob die Körperverletzungen durch die Amtspflicht im Sinne von Art. 4 Ziff. 3 lit. a oder b des einschlägigen Dienstreglementes gerechtfertigt sind, ist eine Rechtsfrage, deren Entscheidung auf Nichtigkeitsbeschwerde vom Bundesgericht frei überprüft wird. Es ist dabei an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden, nicht aber an deren Folgerungen hinsichtlich der Frage, ob die festgestellten Umstände die Voraussetzungen des Schusswaffengebrauchs gemäss lit. a oder b erfüllen und einen rechtfertigenden Anlass zu einer die Körperverletzung zumindest in Kauf nehmenden Schussabgabe bilden konnten. Entgegen der Auffassung des Generalprokurators in seiner Vernehmlassung ist daher in diesem Verfahren auf die Frage einzutreten, ob die festgestellten Tatsachen den konkreten Schusswaffengebrauch als durch die Amtspflicht gedeckt erscheinen lassen.
5. Der Beschwerdeführer kannte den Lenker des Audi mit Genfer Kennzeichen und dessen Begleiterin nicht. Er besass auch keine Informationen, welche ihn zur Annahme berechtigten, er habe eine Person vor sich, welche ein schweres Verbrechen oder ein schweres Vergehen begangen habe oder eines solchen dringend verdächtigt sei. Schliesslich fehlte auch jedes einigermassen schlüssige Indiz dafür, dass die Insassen des flüchtenden Audi für andere eine unmittelbar drohende Gefahr an Leib und Leben darstellen könnten; insbesondere besassen H. und seine Begleiterin, soweit der Beschwerdeführer dies feststellen konnte, keine Waffen.
Der Beschwerdeführer traf den Entschluss zum Schusswaffengebrauch ausschliesslich aufgrund der persönlichen Feststellungen bei der konkreten Begegnung: Der Berner Mundart sprechende Lenker des Genfer Sportwagens, der dem Polizisten nicht recht in dieses Fahrzeug zu passen schien, gab offenbar den Anlass zur Überprüfung der Identität. Das Fehlen irgendwelcher Ausweispapiere war dann ein handfester Grund zum Verdacht, das Fahrzeug könnte gestohlen oder entwendet sein. Die Flucht und deren Fortsetzung trotz Warnung, wiederholter Schussabgabe und Behinderung durch andere Fahrzeuge bestätigte den Verdacht, dass mit dem Sportwagen und seinem Lenker etwas nicht in Ordnung sei.
Die gezielte Schussabgabe auf die Pneus steht hier nicht in Frage und braucht auf ihre Berechtigung und Angemessenheit nicht untersucht zu werden. Es geht in diesem Verfahren ausschliesslich um die letzte Serie von Schüssen, welche nicht auf die Räder, sondern auf das Fahrzeug als solches gerichtet war, vor allem auch im Bereich des Führersitzes, und - dem Eventualvorsatz entsprechend - erhebliche Körperverletzungen verursachte. Im Zeitpunkt dieser Schüsse wusste der Beschwerdeführer über die Insassen des Audi nicht mehr als am Anfang der Begegnung. Dazu kam die Feststellung eines verbissenen Fluchtwillens. Dass ein Fahrer, der sich zur Flucht entschliesst, um der polizeilichen Kontrolle zu entkommen (z.B. wegen Angetrunkenheit, Fehlen eines Führerausweises, Entwendung des Fahrzeuges, Entweichung aus einer Erziehungs- oder Strafanstalt usw.), die Flucht nicht aufgibt, auch wenn (erfolglos) auf sein Fahrzeug geschossen wird, dürfte verhältnismässig häufig sein. Die Intensität des Fluchtwillens hängt vorwiegend von den persönlichen Eigenschaften des Lenkers ab, nicht von der Schwere der zu verbergenden Verfehlung. Es entwickelt sich in solchen Fällen eine Art Zweikampf zwischen Verfolger und Verfolgtem, wobei weniger vernunftmässige Überlegungen als instinktive, durch "sportlichen" Ehrgeiz und Krimi-Szenen geprägte Reaktionen das Verhalten bestimmen. Auf jeden Fall darf nicht - ohne weitere gewichtige Anhaltspunkte - aus der blossen Tatsache des Wegfahrens oder der hartnäckigen Fortsetzung einer einmal begonnenen, zuerst erfolgreichen Flucht auf schwere Delikte oder auf besondere Gefährlichkeit des Flüchtenden geschlossen werden (vgl. dazu REHBERG, a.a.O., 1977 S. 130 f.).
Im vorliegenden Fall konnte der Beschwerdeführer die Unrechtmässigkeit des Fahrzeug-Besitzes als höchstwahrscheinlich annehmen. Für andere Delikte fehlte jeder konkrete Hinweis. Die Wahrscheinlichkeit eines Auto-Diebstahls verbunden mit der Hartnäckigkeit der Flucht gab dem Beschwerdeführer aber keinen Grund zur Annahme, der mutmassliche Rechtsbrecher habe ein so schweres Verbrechen oder Vergehen begangen, dass er mit allen Mitteln - selbst mit dem Risiko einer schweren Körperverletzung oder gar Tötung - an der Flucht gehindert werden müsse. Der sehr gefährliche Einsatz der Schusswaffe bei der dritten Serie war nach den konkreten Umständen offensichtlich unverhältnismässig.
Würde man der Argumentation des Beschwerdeführers folgen, dann wären stets, wenn ein Fahrzeuglenker sich der Identitätskontrolle zu entziehen versucht und die Flucht auch nach Schüssen gegen die Pneus nicht aufgibt, ohne weiteres Schüsse gegen den Fahrer zulässig mit dem Ziel, durch Körperverletzung die Weiterfahrt zu hindern. Selbst wenn der Verdacht eines schweren Deliktes vorliegt, muss der Gebrauch der Schusswaffe stets den Umständen angemessen, d.h. verhältnismässig sein. Auch die in Ziff. 3 (des zitierten Art. 4 des Berner Dienstreglementes) enthaltene Generalklausel, wonach Waffengebrauch erlaubt ist, wenn dienstliche Aufgaben nicht anders erfüllt werden können (Einleitungssatz), gilt selbstverständlich nur unter dem strikten Gebot der Verhältnismässigkeit. Das Risiko erheblicher Körperverletzungen steht beispielsweise in einem Missverhältnis zum Interesse an der raschen Abklärung des Verdachts von Vermögensdelikten, die ohne Gewalt oder Drohung erfolgten. Auch das Interesse an der Festnahme eines entwichenen Strafgefangenen, der unbewaffnet ist und nicht als gefährlich erscheint, wird in der Regel einen Schusswaffengebrauch mit Gefahr für Leib und Leben (des Betroffenen oder anderer Personen) nicht rechtfertigen. Lässt sich das Risiko schwerer Körperverletzungen praktisch ausschliessen (z.B. gezielte Schüsse auf Pneus), so dürfte der Einsatz der Schusswaffe auch bei blossen Vermögensdelikten eher zu verantworten sein.
Der angefochtene Entscheid des Obergerichtes hat die Kriterien des polizeilichen Schusswaffengebrauchs in zutreffender Weise auf den konkreten Fall zur Anwendung gebracht und dabei Art. 32 StGB nicht verletzt. Überdies wurde bei der Strafzumessung den Besonderheiten der Situation im Rahmen von Art. 64/65 StGB sehr weitgehend Rechnung getragen. Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich als unbegründet. | de | Art. 32 StGB. Waffengebrauch der Polizei. 1. Bei der Frage der Rechtfertigung durch Amtspflicht ist neben dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit auch das entsprechende kantonale Dienstrecht zu beachten (E. 2).
2. Ob die Körperverletzungen durch die Amtspflicht im Sinne des einschlägigen Dienstreglements gerechtfertigt sind, ist eine vom Bundesgericht frei zu überprüfende Rechtsfrage (E. 4).
3. Der Verdacht, ein Fahrzeug könnte gestohlen oder entwendet sein, rechtfertigt es nicht, den bei der Identitätskontrolle flüchtenden Lenker durch Schüsse auf den Führersitzbereich vorsätzlich der Gefahr erheblicher Körperverletzungen auszusetzen (E. 5). | de | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,599 | 111 IV 113 | 111 IV 113
Sachverhalt ab Seite 113
A.- Am 29. Februar 1984 gegen 11 Uhr kontrollierte M., Gefreiter der Kantonspolizei, in Ausübung seiner dienstlichen Funktion vor der in jenem Zeitpunkt nicht benützbaren Brücke in Büren a.A. einen ihm verdächtig erscheinenden Lenker eines Personenwagens Marke Audi quattro mit Genfer Schildern. Der berndeutsch sprechende Lenker des Fahrzeuges konnte die Wagenpapiere nicht finden; er erklärte schliesslich, er habe den Ausweis in Genf gelassen. M. verlangte dann irgendeinen Beleg über die Identität (Identitätskarte, Brief usw.) und versuchte Funkverbindung mit der Einsatzzentrale Biel herzustellen, um den verdächtigen Wagen überprüfen zu lassen. Der Lenker des Genfer Autos, der bisher ruhig nach dem gewünschten Papier gesucht hatte, gab nun plötzlich Gas und fuhr weg. Nach einem Warnruf gab M. aus seiner Dienstpistole vier Schüsse auf das rechte Hinterrad ab. Der Audi setzte die Flucht fort. M. verfolgte ihn mit einem requirierten Fahrzeug. Auch eine zweite Serie von Schüssen auf die Räder zeigte keine Wirkung. Schliesslich kam es zu einer dritten Schussabgabe von M., als der flüchtende Wagen vor dem Polizeibeamten eine Quartierstrasse überquerte. Jetzt zielte M. nicht mehr auf die Pneus, sondern auf den unteren Teil des Fahrzeuges im Bereich der Fahrertüre. Er rechnete damit, den Fahrer zu treffen, und wollte ihn so zum Anhalten zwingen.
H., der Lenker des Audi quattro, erlitt Schussverletzungen an den Armen, seine Begleiterin, Frau W., wurde am linken Oberschenkel getroffen. Nach dem Arztbericht handelt es sich bei H. um schwere Verletzungen mit Invaliditätsfolgen (Beeinträchtigung der Beweglichkeit der Arme).
B.- M. wurde im Appellationsverfahren vom Obergericht des Kantons Bern der vorsätzlichen einfachen Körperverletzung mit voraussehbarer schwerer Folge (zum Nachteil des H.) gemäss Art. 123 Ziff. 2 StGB sowie der vorsätzlichen einfachen Körperverletzung mit Waffe (zum Nachteil der Frau W.) gemäss Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB schuldig erklärt und zu drei Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug (Probezeit 2 Jahre) verurteilt.
C.- M. führt gegen diesen Entscheid des Obergerichts Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, und die Sache sei zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass M. durch die dritte Serie von Schüssen, die er zur Verhinderung der Flucht des Audi abgab, die Körperverletzungen verursachte, und dass in dieser Phase der Vorsatz des Beschwerdeführers die Verursachung einfacher Körperverletzungen mitumfasste. Auch die Voraussehbarkeit der eingetretenen schweren Verletzungen von H. im Sinne von Art. 123 Ziff. 2 StGB ist unbestritten.
Die Nichtigkeitsbeschwerde richtet sich ausschliesslich gegen die rechtliche Folgerung der Vorinstanz, bei der gegebenen Sachlage sei der Schusswaffengebrauch unangemessen gewesen, der Rechtfertigungsgrund der Amtspflicht liege daher nicht vor.
2. Inwiefern die Amtspflicht eines Polizeibeamten den Schusswaffengebrauch und die dadurch verursachten Verletzungen von Rechtsgütern zu rechtfertigen vermag (Art. 32 StGB), wird regelmässig in speziellen Bestimmungen (Dienstreglement, Verordnung, Polizeigesetz) genauer umschrieben (REHBERG, in Kriminalistik 1976 S. 563 ff., 1977 S. 35, 81, 128; TH. HUG, Schusswaffengebrauch durch die Polizei, Diss. Zürich 1980, S. 28; HARALD HUBER, in Mélanges Grisel S. 442 ff.). Im vorliegenden Fall ist das Obergericht richtigerweise von der Vorschrift ausgegangen, welche für das bernische Polizeikorps den Waffengebrauch regelt (Dienstreglement betreffend den Waffengebrauch für das Polizeikorps des Kantons Bern vom 2. November 1964 mit Änderung vom 1. Mai 1981, Art. 4):
"Die Polizei hat, wenn andere verfügbare Mittel nicht ausreichen, in einer den Umständen angemessenen Weise von der Waffe Gebrauch zu machen,
1. wenn sie mit einem gefährlichen Angriff unmittelbar bedroht oder gefährlich angegriffen wird,
2. wenn andere Personen mit einem gefährlichen Angriff unmittelbar bedroht oder gefährlich angegriffen werden,
3. wenn die dienstlichen Aufgaben nicht anders als durch Waffengebrauch auszuführen sind, insbesondere a) wenn Personen, welche ein schweres Verbrechen oder ein schweres Vergehen begangen haben oder eines solchen dringend verdächtigt sind, sich der Festnahme oder einer bereits vollzogenen Verhaftung durch Flucht zu entziehen versuchen,
b) wenn sie aufgrund erhaltener Informationen oder aufgrund persönlicher Feststellungen annehmen darf oder muss, dass Personen für andere eine unmittelbar drohende Gefahr an Leib und Leben darstellen und sich diese der Festnahme oder einer bereits vollzogenen Verhaftung durch Flucht zu entziehen versuchen, c) zur Befreiung von Geiseln,
d) zur Verhinderung eines unmittelbar drohenden schweren Verbrechens oder schweren Vergehens an Einrichtungen, die der Allgemeinheit dienen oder die für die Allgemeinheit wegen ihrer Verletzlichkeit eine besondere Gefahr bilden."
Diese Formulierung entspricht der von der Konferenz der kantonalen Polizeikommandanten gutgeheissenen Muster-Dienstanweisung über den Gebrauch der Schusswaffe durch die Polizei von 1976 (HUG, a.a.O., S. 78 f. sowie Anhang 4). Die Frage der Rechtfertigung durch Amtspflicht ist unter Beachtung der zitierten Regelung zu beurteilen, auch wenn grundsätzlich die Angemessenheit von Handlungen kantonaler Beamter unabhängig von kantonalen Vorschriften zu prüfen ist (BGE 94 IV 8, REHBERG, a.a.O., S. 566).
3. Von den möglichen Gründen zur Rechtfertigung des Schusswaffengebrauchs kommt im konkreten Fall nach den gesamten Umständen lediglich Ziff. 3 in Frage und zwar von den genauer umschriebenen typischen Beispielen lit. a, eventuell lit. b. Eine Notwehr- oder Notstandsituation (Ziff. 1/2) war in keiner Phase der Verfolgung vorhanden; auch die besonderen Voraussetzungen von Ziff. 3 lit. c und d fallen ausser Betracht.
4. Ob die Körperverletzungen durch die Amtspflicht im Sinne von Art. 4 Ziff. 3 lit. a oder b des einschlägigen Dienstreglementes gerechtfertigt sind, ist eine Rechtsfrage, deren Entscheidung auf Nichtigkeitsbeschwerde vom Bundesgericht frei überprüft wird. Es ist dabei an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden, nicht aber an deren Folgerungen hinsichtlich der Frage, ob die festgestellten Umstände die Voraussetzungen des Schusswaffengebrauchs gemäss lit. a oder b erfüllen und einen rechtfertigenden Anlass zu einer die Körperverletzung zumindest in Kauf nehmenden Schussabgabe bilden konnten. Entgegen der Auffassung des Generalprokurators in seiner Vernehmlassung ist daher in diesem Verfahren auf die Frage einzutreten, ob die festgestellten Tatsachen den konkreten Schusswaffengebrauch als durch die Amtspflicht gedeckt erscheinen lassen.
5. Der Beschwerdeführer kannte den Lenker des Audi mit Genfer Kennzeichen und dessen Begleiterin nicht. Er besass auch keine Informationen, welche ihn zur Annahme berechtigten, er habe eine Person vor sich, welche ein schweres Verbrechen oder ein schweres Vergehen begangen habe oder eines solchen dringend verdächtigt sei. Schliesslich fehlte auch jedes einigermassen schlüssige Indiz dafür, dass die Insassen des flüchtenden Audi für andere eine unmittelbar drohende Gefahr an Leib und Leben darstellen könnten; insbesondere besassen H. und seine Begleiterin, soweit der Beschwerdeführer dies feststellen konnte, keine Waffen.
Der Beschwerdeführer traf den Entschluss zum Schusswaffengebrauch ausschliesslich aufgrund der persönlichen Feststellungen bei der konkreten Begegnung: Der Berner Mundart sprechende Lenker des Genfer Sportwagens, der dem Polizisten nicht recht in dieses Fahrzeug zu passen schien, gab offenbar den Anlass zur Überprüfung der Identität. Das Fehlen irgendwelcher Ausweispapiere war dann ein handfester Grund zum Verdacht, das Fahrzeug könnte gestohlen oder entwendet sein. Die Flucht und deren Fortsetzung trotz Warnung, wiederholter Schussabgabe und Behinderung durch andere Fahrzeuge bestätigte den Verdacht, dass mit dem Sportwagen und seinem Lenker etwas nicht in Ordnung sei.
Die gezielte Schussabgabe auf die Pneus steht hier nicht in Frage und braucht auf ihre Berechtigung und Angemessenheit nicht untersucht zu werden. Es geht in diesem Verfahren ausschliesslich um die letzte Serie von Schüssen, welche nicht auf die Räder, sondern auf das Fahrzeug als solches gerichtet war, vor allem auch im Bereich des Führersitzes, und - dem Eventualvorsatz entsprechend - erhebliche Körperverletzungen verursachte. Im Zeitpunkt dieser Schüsse wusste der Beschwerdeführer über die Insassen des Audi nicht mehr als am Anfang der Begegnung. Dazu kam die Feststellung eines verbissenen Fluchtwillens. Dass ein Fahrer, der sich zur Flucht entschliesst, um der polizeilichen Kontrolle zu entkommen (z.B. wegen Angetrunkenheit, Fehlen eines Führerausweises, Entwendung des Fahrzeuges, Entweichung aus einer Erziehungs- oder Strafanstalt usw.), die Flucht nicht aufgibt, auch wenn (erfolglos) auf sein Fahrzeug geschossen wird, dürfte verhältnismässig häufig sein. Die Intensität des Fluchtwillens hängt vorwiegend von den persönlichen Eigenschaften des Lenkers ab, nicht von der Schwere der zu verbergenden Verfehlung. Es entwickelt sich in solchen Fällen eine Art Zweikampf zwischen Verfolger und Verfolgtem, wobei weniger vernunftmässige Überlegungen als instinktive, durch "sportlichen" Ehrgeiz und Krimi-Szenen geprägte Reaktionen das Verhalten bestimmen. Auf jeden Fall darf nicht - ohne weitere gewichtige Anhaltspunkte - aus der blossen Tatsache des Wegfahrens oder der hartnäckigen Fortsetzung einer einmal begonnenen, zuerst erfolgreichen Flucht auf schwere Delikte oder auf besondere Gefährlichkeit des Flüchtenden geschlossen werden (vgl. dazu REHBERG, a.a.O., 1977 S. 130 f.).
Im vorliegenden Fall konnte der Beschwerdeführer die Unrechtmässigkeit des Fahrzeug-Besitzes als höchstwahrscheinlich annehmen. Für andere Delikte fehlte jeder konkrete Hinweis. Die Wahrscheinlichkeit eines Auto-Diebstahls verbunden mit der Hartnäckigkeit der Flucht gab dem Beschwerdeführer aber keinen Grund zur Annahme, der mutmassliche Rechtsbrecher habe ein so schweres Verbrechen oder Vergehen begangen, dass er mit allen Mitteln - selbst mit dem Risiko einer schweren Körperverletzung oder gar Tötung - an der Flucht gehindert werden müsse. Der sehr gefährliche Einsatz der Schusswaffe bei der dritten Serie war nach den konkreten Umständen offensichtlich unverhältnismässig.
Würde man der Argumentation des Beschwerdeführers folgen, dann wären stets, wenn ein Fahrzeuglenker sich der Identitätskontrolle zu entziehen versucht und die Flucht auch nach Schüssen gegen die Pneus nicht aufgibt, ohne weiteres Schüsse gegen den Fahrer zulässig mit dem Ziel, durch Körperverletzung die Weiterfahrt zu hindern. Selbst wenn der Verdacht eines schweren Deliktes vorliegt, muss der Gebrauch der Schusswaffe stets den Umständen angemessen, d.h. verhältnismässig sein. Auch die in Ziff. 3 (des zitierten Art. 4 des Berner Dienstreglementes) enthaltene Generalklausel, wonach Waffengebrauch erlaubt ist, wenn dienstliche Aufgaben nicht anders erfüllt werden können (Einleitungssatz), gilt selbstverständlich nur unter dem strikten Gebot der Verhältnismässigkeit. Das Risiko erheblicher Körperverletzungen steht beispielsweise in einem Missverhältnis zum Interesse an der raschen Abklärung des Verdachts von Vermögensdelikten, die ohne Gewalt oder Drohung erfolgten. Auch das Interesse an der Festnahme eines entwichenen Strafgefangenen, der unbewaffnet ist und nicht als gefährlich erscheint, wird in der Regel einen Schusswaffengebrauch mit Gefahr für Leib und Leben (des Betroffenen oder anderer Personen) nicht rechtfertigen. Lässt sich das Risiko schwerer Körperverletzungen praktisch ausschliessen (z.B. gezielte Schüsse auf Pneus), so dürfte der Einsatz der Schusswaffe auch bei blossen Vermögensdelikten eher zu verantworten sein.
Der angefochtene Entscheid des Obergerichtes hat die Kriterien des polizeilichen Schusswaffengebrauchs in zutreffender Weise auf den konkreten Fall zur Anwendung gebracht und dabei Art. 32 StGB nicht verletzt. Überdies wurde bei der Strafzumessung den Besonderheiten der Situation im Rahmen von Art. 64/65 StGB sehr weitgehend Rechnung getragen. Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich als unbegründet. | de | Art. 32 CP. Usage des armes par la police. 1. Lorsqu'il s'agit de déterminer si un acte est justifié par un devoir de fonction, il faut prendre en considération non seulement le principe de la proportionnalité, mais aussi les prescriptions de service cantonales applicables (consid. 2).
2. Savoir si des lésions corporelles sont justifiées par le devoir de fonction est une question de droit qui peut être examinée librement (consid. 4).
3. Le soupçon selon lequel un véhicule pourrait avoir été volé ou soustrait ne justifie pas le risque de causer intentionnellement des lésions corporelles graves, en tirant des coups de feu en direction du siège du conducteur qui cherche par la fuite à éviter un contrôle d'identité (consid. 5). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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