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26,600 | 111 IV 113 | 111 IV 113
Sachverhalt ab Seite 113
A.- Am 29. Februar 1984 gegen 11 Uhr kontrollierte M., Gefreiter der Kantonspolizei, in Ausübung seiner dienstlichen Funktion vor der in jenem Zeitpunkt nicht benützbaren Brücke in Büren a.A. einen ihm verdächtig erscheinenden Lenker eines Personenwagens Marke Audi quattro mit Genfer Schildern. Der berndeutsch sprechende Lenker des Fahrzeuges konnte die Wagenpapiere nicht finden; er erklärte schliesslich, er habe den Ausweis in Genf gelassen. M. verlangte dann irgendeinen Beleg über die Identität (Identitätskarte, Brief usw.) und versuchte Funkverbindung mit der Einsatzzentrale Biel herzustellen, um den verdächtigen Wagen überprüfen zu lassen. Der Lenker des Genfer Autos, der bisher ruhig nach dem gewünschten Papier gesucht hatte, gab nun plötzlich Gas und fuhr weg. Nach einem Warnruf gab M. aus seiner Dienstpistole vier Schüsse auf das rechte Hinterrad ab. Der Audi setzte die Flucht fort. M. verfolgte ihn mit einem requirierten Fahrzeug. Auch eine zweite Serie von Schüssen auf die Räder zeigte keine Wirkung. Schliesslich kam es zu einer dritten Schussabgabe von M., als der flüchtende Wagen vor dem Polizeibeamten eine Quartierstrasse überquerte. Jetzt zielte M. nicht mehr auf die Pneus, sondern auf den unteren Teil des Fahrzeuges im Bereich der Fahrertüre. Er rechnete damit, den Fahrer zu treffen, und wollte ihn so zum Anhalten zwingen.
H., der Lenker des Audi quattro, erlitt Schussverletzungen an den Armen, seine Begleiterin, Frau W., wurde am linken Oberschenkel getroffen. Nach dem Arztbericht handelt es sich bei H. um schwere Verletzungen mit Invaliditätsfolgen (Beeinträchtigung der Beweglichkeit der Arme).
B.- M. wurde im Appellationsverfahren vom Obergericht des Kantons Bern der vorsätzlichen einfachen Körperverletzung mit voraussehbarer schwerer Folge (zum Nachteil des H.) gemäss Art. 123 Ziff. 2 StGB sowie der vorsätzlichen einfachen Körperverletzung mit Waffe (zum Nachteil der Frau W.) gemäss Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB schuldig erklärt und zu drei Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug (Probezeit 2 Jahre) verurteilt.
C.- M. führt gegen diesen Entscheid des Obergerichts Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, und die Sache sei zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass M. durch die dritte Serie von Schüssen, die er zur Verhinderung der Flucht des Audi abgab, die Körperverletzungen verursachte, und dass in dieser Phase der Vorsatz des Beschwerdeführers die Verursachung einfacher Körperverletzungen mitumfasste. Auch die Voraussehbarkeit der eingetretenen schweren Verletzungen von H. im Sinne von Art. 123 Ziff. 2 StGB ist unbestritten.
Die Nichtigkeitsbeschwerde richtet sich ausschliesslich gegen die rechtliche Folgerung der Vorinstanz, bei der gegebenen Sachlage sei der Schusswaffengebrauch unangemessen gewesen, der Rechtfertigungsgrund der Amtspflicht liege daher nicht vor.
2. Inwiefern die Amtspflicht eines Polizeibeamten den Schusswaffengebrauch und die dadurch verursachten Verletzungen von Rechtsgütern zu rechtfertigen vermag (Art. 32 StGB), wird regelmässig in speziellen Bestimmungen (Dienstreglement, Verordnung, Polizeigesetz) genauer umschrieben (REHBERG, in Kriminalistik 1976 S. 563 ff., 1977 S. 35, 81, 128; TH. HUG, Schusswaffengebrauch durch die Polizei, Diss. Zürich 1980, S. 28; HARALD HUBER, in Mélanges Grisel S. 442 ff.). Im vorliegenden Fall ist das Obergericht richtigerweise von der Vorschrift ausgegangen, welche für das bernische Polizeikorps den Waffengebrauch regelt (Dienstreglement betreffend den Waffengebrauch für das Polizeikorps des Kantons Bern vom 2. November 1964 mit Änderung vom 1. Mai 1981, Art. 4):
"Die Polizei hat, wenn andere verfügbare Mittel nicht ausreichen, in einer den Umständen angemessenen Weise von der Waffe Gebrauch zu machen,
1. wenn sie mit einem gefährlichen Angriff unmittelbar bedroht oder gefährlich angegriffen wird,
2. wenn andere Personen mit einem gefährlichen Angriff unmittelbar bedroht oder gefährlich angegriffen werden,
3. wenn die dienstlichen Aufgaben nicht anders als durch Waffengebrauch auszuführen sind, insbesondere a) wenn Personen, welche ein schweres Verbrechen oder ein schweres Vergehen begangen haben oder eines solchen dringend verdächtigt sind, sich der Festnahme oder einer bereits vollzogenen Verhaftung durch Flucht zu entziehen versuchen,
b) wenn sie aufgrund erhaltener Informationen oder aufgrund persönlicher Feststellungen annehmen darf oder muss, dass Personen für andere eine unmittelbar drohende Gefahr an Leib und Leben darstellen und sich diese der Festnahme oder einer bereits vollzogenen Verhaftung durch Flucht zu entziehen versuchen, c) zur Befreiung von Geiseln,
d) zur Verhinderung eines unmittelbar drohenden schweren Verbrechens oder schweren Vergehens an Einrichtungen, die der Allgemeinheit dienen oder die für die Allgemeinheit wegen ihrer Verletzlichkeit eine besondere Gefahr bilden."
Diese Formulierung entspricht der von der Konferenz der kantonalen Polizeikommandanten gutgeheissenen Muster-Dienstanweisung über den Gebrauch der Schusswaffe durch die Polizei von 1976 (HUG, a.a.O., S. 78 f. sowie Anhang 4). Die Frage der Rechtfertigung durch Amtspflicht ist unter Beachtung der zitierten Regelung zu beurteilen, auch wenn grundsätzlich die Angemessenheit von Handlungen kantonaler Beamter unabhängig von kantonalen Vorschriften zu prüfen ist (BGE 94 IV 8, REHBERG, a.a.O., S. 566).
3. Von den möglichen Gründen zur Rechtfertigung des Schusswaffengebrauchs kommt im konkreten Fall nach den gesamten Umständen lediglich Ziff. 3 in Frage und zwar von den genauer umschriebenen typischen Beispielen lit. a, eventuell lit. b. Eine Notwehr- oder Notstandsituation (Ziff. 1/2) war in keiner Phase der Verfolgung vorhanden; auch die besonderen Voraussetzungen von Ziff. 3 lit. c und d fallen ausser Betracht.
4. Ob die Körperverletzungen durch die Amtspflicht im Sinne von Art. 4 Ziff. 3 lit. a oder b des einschlägigen Dienstreglementes gerechtfertigt sind, ist eine Rechtsfrage, deren Entscheidung auf Nichtigkeitsbeschwerde vom Bundesgericht frei überprüft wird. Es ist dabei an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden, nicht aber an deren Folgerungen hinsichtlich der Frage, ob die festgestellten Umstände die Voraussetzungen des Schusswaffengebrauchs gemäss lit. a oder b erfüllen und einen rechtfertigenden Anlass zu einer die Körperverletzung zumindest in Kauf nehmenden Schussabgabe bilden konnten. Entgegen der Auffassung des Generalprokurators in seiner Vernehmlassung ist daher in diesem Verfahren auf die Frage einzutreten, ob die festgestellten Tatsachen den konkreten Schusswaffengebrauch als durch die Amtspflicht gedeckt erscheinen lassen.
5. Der Beschwerdeführer kannte den Lenker des Audi mit Genfer Kennzeichen und dessen Begleiterin nicht. Er besass auch keine Informationen, welche ihn zur Annahme berechtigten, er habe eine Person vor sich, welche ein schweres Verbrechen oder ein schweres Vergehen begangen habe oder eines solchen dringend verdächtigt sei. Schliesslich fehlte auch jedes einigermassen schlüssige Indiz dafür, dass die Insassen des flüchtenden Audi für andere eine unmittelbar drohende Gefahr an Leib und Leben darstellen könnten; insbesondere besassen H. und seine Begleiterin, soweit der Beschwerdeführer dies feststellen konnte, keine Waffen.
Der Beschwerdeführer traf den Entschluss zum Schusswaffengebrauch ausschliesslich aufgrund der persönlichen Feststellungen bei der konkreten Begegnung: Der Berner Mundart sprechende Lenker des Genfer Sportwagens, der dem Polizisten nicht recht in dieses Fahrzeug zu passen schien, gab offenbar den Anlass zur Überprüfung der Identität. Das Fehlen irgendwelcher Ausweispapiere war dann ein handfester Grund zum Verdacht, das Fahrzeug könnte gestohlen oder entwendet sein. Die Flucht und deren Fortsetzung trotz Warnung, wiederholter Schussabgabe und Behinderung durch andere Fahrzeuge bestätigte den Verdacht, dass mit dem Sportwagen und seinem Lenker etwas nicht in Ordnung sei.
Die gezielte Schussabgabe auf die Pneus steht hier nicht in Frage und braucht auf ihre Berechtigung und Angemessenheit nicht untersucht zu werden. Es geht in diesem Verfahren ausschliesslich um die letzte Serie von Schüssen, welche nicht auf die Räder, sondern auf das Fahrzeug als solches gerichtet war, vor allem auch im Bereich des Führersitzes, und - dem Eventualvorsatz entsprechend - erhebliche Körperverletzungen verursachte. Im Zeitpunkt dieser Schüsse wusste der Beschwerdeführer über die Insassen des Audi nicht mehr als am Anfang der Begegnung. Dazu kam die Feststellung eines verbissenen Fluchtwillens. Dass ein Fahrer, der sich zur Flucht entschliesst, um der polizeilichen Kontrolle zu entkommen (z.B. wegen Angetrunkenheit, Fehlen eines Führerausweises, Entwendung des Fahrzeuges, Entweichung aus einer Erziehungs- oder Strafanstalt usw.), die Flucht nicht aufgibt, auch wenn (erfolglos) auf sein Fahrzeug geschossen wird, dürfte verhältnismässig häufig sein. Die Intensität des Fluchtwillens hängt vorwiegend von den persönlichen Eigenschaften des Lenkers ab, nicht von der Schwere der zu verbergenden Verfehlung. Es entwickelt sich in solchen Fällen eine Art Zweikampf zwischen Verfolger und Verfolgtem, wobei weniger vernunftmässige Überlegungen als instinktive, durch "sportlichen" Ehrgeiz und Krimi-Szenen geprägte Reaktionen das Verhalten bestimmen. Auf jeden Fall darf nicht - ohne weitere gewichtige Anhaltspunkte - aus der blossen Tatsache des Wegfahrens oder der hartnäckigen Fortsetzung einer einmal begonnenen, zuerst erfolgreichen Flucht auf schwere Delikte oder auf besondere Gefährlichkeit des Flüchtenden geschlossen werden (vgl. dazu REHBERG, a.a.O., 1977 S. 130 f.).
Im vorliegenden Fall konnte der Beschwerdeführer die Unrechtmässigkeit des Fahrzeug-Besitzes als höchstwahrscheinlich annehmen. Für andere Delikte fehlte jeder konkrete Hinweis. Die Wahrscheinlichkeit eines Auto-Diebstahls verbunden mit der Hartnäckigkeit der Flucht gab dem Beschwerdeführer aber keinen Grund zur Annahme, der mutmassliche Rechtsbrecher habe ein so schweres Verbrechen oder Vergehen begangen, dass er mit allen Mitteln - selbst mit dem Risiko einer schweren Körperverletzung oder gar Tötung - an der Flucht gehindert werden müsse. Der sehr gefährliche Einsatz der Schusswaffe bei der dritten Serie war nach den konkreten Umständen offensichtlich unverhältnismässig.
Würde man der Argumentation des Beschwerdeführers folgen, dann wären stets, wenn ein Fahrzeuglenker sich der Identitätskontrolle zu entziehen versucht und die Flucht auch nach Schüssen gegen die Pneus nicht aufgibt, ohne weiteres Schüsse gegen den Fahrer zulässig mit dem Ziel, durch Körperverletzung die Weiterfahrt zu hindern. Selbst wenn der Verdacht eines schweren Deliktes vorliegt, muss der Gebrauch der Schusswaffe stets den Umständen angemessen, d.h. verhältnismässig sein. Auch die in Ziff. 3 (des zitierten Art. 4 des Berner Dienstreglementes) enthaltene Generalklausel, wonach Waffengebrauch erlaubt ist, wenn dienstliche Aufgaben nicht anders erfüllt werden können (Einleitungssatz), gilt selbstverständlich nur unter dem strikten Gebot der Verhältnismässigkeit. Das Risiko erheblicher Körperverletzungen steht beispielsweise in einem Missverhältnis zum Interesse an der raschen Abklärung des Verdachts von Vermögensdelikten, die ohne Gewalt oder Drohung erfolgten. Auch das Interesse an der Festnahme eines entwichenen Strafgefangenen, der unbewaffnet ist und nicht als gefährlich erscheint, wird in der Regel einen Schusswaffengebrauch mit Gefahr für Leib und Leben (des Betroffenen oder anderer Personen) nicht rechtfertigen. Lässt sich das Risiko schwerer Körperverletzungen praktisch ausschliessen (z.B. gezielte Schüsse auf Pneus), so dürfte der Einsatz der Schusswaffe auch bei blossen Vermögensdelikten eher zu verantworten sein.
Der angefochtene Entscheid des Obergerichtes hat die Kriterien des polizeilichen Schusswaffengebrauchs in zutreffender Weise auf den konkreten Fall zur Anwendung gebracht und dabei Art. 32 StGB nicht verletzt. Überdies wurde bei der Strafzumessung den Besonderheiten der Situation im Rahmen von Art. 64/65 StGB sehr weitgehend Rechnung getragen. Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich als unbegründet. | de | Art. 32 CP. Uso delle armi da parte della polizia. 1. Per determinare se un atto sia giustificato dal dovere d'ufficio, occorre considerare non soltanto il principio della proporzionalità, ma altresì le prescrizioni di servizio cantonali applicabili (consid. 2).
2. Costituisce una questione di diritto, soggetta a libero esame, quella se lesioni personali siano giustificate dal dovere d'ufficio ai sensi delle relative prescrizioni di servizio (consid. 4).
3. Il sospetto che un veicolo possa essere stato rubato o sottratto non giustifica il rischio di cagionare intenzionalmente lesioni personali gravi sparando in direzione del posto del conducente che tenta con la fuga di eludere un controllo d'identità (consid. 5). | it | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 119
Extrait des considérants:
1. a) Aux termes de l'art. 110 ch. 5 CP, sont réputés titres tous écrits destinés ou propres à prouver un fait ayant une portée juridique et tous signes destinés à prouver un tel fait.
Selon la cour cantonale, un programme informatique (programme d'ordinateur) est propre à prouver un fait car la jurisprudence a déjà qualifié de titres les relevés bancaires, si bien que le support des informations figurant sur de tels relevés est aussi apte à prouver les faits qu'il renferme. Cette autorité admet encore que l'élaboration et la modification d'un programme informatique sont l'oeuvre de l'être humain et traduisent sa pensée, qualités nécessaires aux titres. En revanche, la Cour de cassation genevoise a considéré qu'un titre doit être visible; les supports magnétiques ne pouvant être lus par l'oeil humain, les assimiler à un titre au sens du CP étendrait par trop la répression pénale et heurterait le principe de la légalité prévu à l'art. 1er CP. L'arrêt attaqué fait notamment référence à Rohner pour qui les supports constitués par des cartes ou des bandes perforées peuvent être considérés comme des titres car un tiers, connaissant le code utilisé, peut en comprendre le contenu par la vue alors que cette propriété manque aux supports magnétiques, qui ne peuvent pas être lus par l'oeil humain (L. ROHNER, Computerkriminalität, thèse Zurich 1976, p. 75/76).
b) Le Procureur général recourant soutient qu'en suivant ROHNER la cour cantonale a posé une exigence supplémentaire à la définition de l'art. 110 ch. 5 CP, ajoutant au critère de visibilité celui de l'immédiateté de la lecture. Cela aurait pour conséquence inacceptable de conduire à la libération du chef de faux dans les titres celui qui a falsifié le programme sans que des extraits aient été imprimés, alors que sera puni celui qui aura commis les mêmes actes, parce que des extraits de compte auront été matérialisés; ainsi, la répression de l'un ou de l'autre de ces falsificateurs serait laissée au hasard.
2. L'une des caractéristiques du titre au sens de l'art. 110 ch. 5 CP est d'être destiné ou propre à prouver un fait ayant une portée juridique. Le support informatique contenant une partie de la comptabilité commerciale doit être considéré comme remplissant cette condition car d'après la jurisprudence la comptabilité commerciale et ses composants sont, de par la loi, destinés et propres à prouver des faits ayant une portée juridique (ATF 108 IV 26). Les moyens informatiques se répandant de plus en plus, les entreprises dont la comptabilité n'est tenue que par le biais d'un ordinateur sont nombreuses. Les livres de comptabilité sont ainsi remplacés par des supports, le plus souvent magnétiques, contenant toutes les données comptables. Il est en conséquence logique de reconnaître au substitut de ces livres la même caractéristique sous l'angle de la destination et de l'aptitude à prouver des faits ayant une portée juridique (art. 962 al. 2 et 4 CO, nouvelle teneur entrée en vigueur le 1er juin 1976; JAAC 43/1979 No 96).
3. Selon le Code pénal, sont réputés titres un écrit ou des signes (Schriften oder Zeichen, scritti ovvero segni). Dans le seul arrêt concernant l'utilisation frauduleuse d'un ordinateur, le Tribunal fédéral a déjà admis le faux dans les titres (ATF 96 IV 185); il s'agissait cependant d'un système informatique à cartes perforées; le chef opérateur coupable avait soustrait ou modifié certaines d'entre elles. La qualité d'écrit était cependant plus évidente que dans la présente espèce car des extraits de comptes faux, imprimés sur papier, avaient été tirés. Dans le cas présent, en l'absence de constatations contraires, l'on doit admettre qu'aucun extrait de compte n'exprimant pas la vérité n'a été tiré; l'informaticien de la banque a agi de façon répréhensible sur les données contenues dans des supports magnétiques; par des manipulations électroniques - sans doute à l'aide d'un écran -, il est parvenu à modifier à son profit les données de certains comptes. A-t-il ainsi altéré un écrit ou des signes?
4. a) Suivant ROHNER (loc.cit.), la cour cantonale a dénié le caractère d'écrit ou de signes aux supports magnétiques des programmes informatiques falsifiés. Selon cette autorité, l'oeil humain ne pouvant saisir sans l'intermédiaire d'un appareil ce qui est enregistré sur un support magnétique, on ne saurait qualifier ce dernier d'écrit ou de signes.
La doctrine n'est pas unanime quant à la définition de l'écrit (voir G. STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil II, 3e éd., Berne 1984 p. 156 No 6). Beaucoup d'auteurs estiment que les signes ou l'écriture doivent être incorporés dans une matière qui les rendent perceptibles à l'oeil; ce critère les conduit à exclure les supports magnétiques parce qu'ils ne révèlent rien au regard. Cependant, certains tenants de cette manière de voir admettent qu'un microfilm remplit cette condition (STRATENWERTH, loc.cit., se référant à N. SCHMID, Registriervorrichtungen und ihre Aufzeichnungen im Urkundenstrafrecht, in RSJ 64 (1968) p. 98). Or, en général, la lecture d'un microfilm ne peut être obtenue directement car elle nécessite l'emploi d'un agrandisseur optique. Il s'ensuit que le critère de la lisibilité immédiate du support de l'écriture ou des signes ne revêt pas un caractère absolu, même pour ce courant de doctrine. Dès lors, un parallèle peut être tiré entre la lecture de données enregistrées dans le support magnétique informatique et celle des données contenues dans un microfilm. La lecture des premières est rendue possible par l'intermédiaire d'un écran (terminal ou télévision) ou d'une imprimante, la lecture des secondes intervient par le biais d'un agrandisseur optique. L'évolution technique permet aujourd'hui pratiquement à chacun de se procurer ou de louer une machine compatible, même petite, propre à rendre visibles les données informatiques enregistrées dans un support magnétique; les agrandisseurs optiques pour microfiches ou microfilms sont d'ailleurs d'un coût un peu plus élevé que les petits ordinateurs.
Il faut ainsi admettre que les données enregistrées sur les programmes informatiques, destinées à la lecture par l'intermédiaire d'un écran ou d'extraits imprimés, constituent déjà des écrits ou des signes lisibles. En effet, par l'introduction des notions d'écrit ou de signes dans la définition du titre, le législateur n'entendait pas faire dépendre la répression pénale des interventions illicites, dans ce domaine, d'une lisibilité plus ou moins directe. Il n'existe pas de raisons objectives d'exclure, de la protection pénale garantie aux titres, les signes ou les enregistrements dont la lecture nécessite l'usage de moyens techniques. En définitive, ce qui est décisif c'est le fait que les signes rendus lisibles par des moyens électroniques ou optiques soient destinés ou propres à prouver un fait ayant une portée juridique.
b) Les données contenues dans un support magnétique informatique sont l'enregistrement de déclarations humaines. En cela, elles diffèrent de celles que révèle un compteur kilométrique, un thermomètre ou un anémomètre; ces derniers n'expriment ou n'enregistrent en effet que la distance parcourue, la température ou la vitesse du vent, éléments qui n'émanent pas d'un être humain. Celui qui introduit des données dans l'ordinateur exprime ainsi une volonté humaine assimilable à celle qu'incorpore, par exemple, une feuille de papier sur laquelle un client donne un ordre bancaire. Cette exigence de la doctrine, d'après laquelle un écrit doit notamment incorporer une déclaration d'origine humaine, est en conséquence satisfaite dans ce cas (G. STRATENWERTH, op.cit., p. 157 n. 7 et 8).
c) L'interprétation qui précède permet de considérer que les données informatiques relatives à la comptabilité commerciale sont des écrits ou des signes propres ou destinés à prouver un fait ayant une portée juridique; celui qui sans droit introduit de fausses données dans l'ordinateur afin de se procurer un avantage illicite se rend ainsi coupable de faux dans les titres (art. 251 CP en liaison avec l'art. 110 ch. 5 CP). Il ne s'agit pas là d'une extension, au détriment de l'accusé, de la notion de titre qui conduirait à une violation du principe de la légalité (art. 1er CP). Une interprétation même extensive de la loi pénale est admissible dans la mesure où elle permet d'en dégager le sens véritable, celui qui est seul conforme à la logique interne et au but de la disposition en cause (ATF 103 IV 129, ATF 95 IV 73 avec la jurisprudence et la doctrine citées).
En l'espèce, on a vu que les moyens informatiques ont pris un tel essor que dans de nombreux secteurs de la vie moderne ils ont remplacé les documents en papier. Dans le domaine de la comptabilité, notamment, l'ordinateur s'est entièrement substitué aux livres. On doit ainsi admettre que si le législateur a voulu réprimer celui qui fausse les livres, il entendait que soit puni aussi sévèrement celui qui altère le support nouveau qui les remplace. Les actes répréhensibles de ces deux auteurs ne sont pas fondamentalement différents. D'ailleurs, le développement considérable et incessant des moyens informatiques favorise l'éclosion de la criminalité qui lui est liée, si bien que sa répression s'impose de manière pressante (H. EGLI, Grundformen der Wirtschaftskriminalität, Heidelberg 1985, p. 144 ss et 212 ss; E. ZIMMERLI/K. LIEBL, Computermissbrauch Computersicherheit, Küsnacht 1984, p. 336 ss.; K. BAUKNECHT, Criminalité "informatique", in Criminalité économique, édité par Neutra fiduciaire S.A., Zurich 1982; du même auteur, Rechtsinformatik, Ausführung aus der Sicht des Informatikers, in Rechtsinformatik, Bedürfnisse und Möglichkeiten, Zurich 1984; U. SIEBER, Computerkriminalität und Strafrecht, 1re éd., Cologne 1977, supplément, Cologne 1980; R. GASSIN, Le droit pénal de l'informatique, in Recueil Dalloz Sirey No 5 1986 p. 39; J.M. SMITS, Le vol des données informatiques est désormais punissable au pénal, in Droit de l'informatique, 1985 cahier 2 p. 23 ss, et cahier 5 p. 12 ss; J. LARGUIER, Droit pénal des affaires, Paris 1983, p. 203).
d) En l'espèce, nul ne conteste que le condamné a introduit des données fausses dans l'ordinateur de la banque afin de s'attribuer des montants auxquels il n'avait pas droit. Il s'est ainsi rendu coupable de faux dans les titres. Il convient ainsi d'annuler l'arrêt attaqué par le Procureur général et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale afin que l'auteur soit reconnu coupable de ce crime. | fr | Art. 110 Ziff. 5 und 251 StGB; Urkundenfälschung. 1. Die mittels eines Computers auf magnetischen Datenträgern gespeicherten Daten stellen Schriften oder Zeichen im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 StGB dar, obwohl sie nur mit einem technischen Hilfsmittel gelesen werden können.
2. Wer solche, zum Beweis einer Tatsache von rechtlicher Bedeutung bestimmte oder geeignete Daten zu seinem Vorteil abändert, begeht eine Urkundenfälschung. | de | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-119%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Extrait des considérants:
1. a) Aux termes de l'art. 110 ch. 5 CP, sont réputés titres tous écrits destinés ou propres à prouver un fait ayant une portée juridique et tous signes destinés à prouver un tel fait.
Selon la cour cantonale, un programme informatique (programme d'ordinateur) est propre à prouver un fait car la jurisprudence a déjà qualifié de titres les relevés bancaires, si bien que le support des informations figurant sur de tels relevés est aussi apte à prouver les faits qu'il renferme. Cette autorité admet encore que l'élaboration et la modification d'un programme informatique sont l'oeuvre de l'être humain et traduisent sa pensée, qualités nécessaires aux titres. En revanche, la Cour de cassation genevoise a considéré qu'un titre doit être visible; les supports magnétiques ne pouvant être lus par l'oeil humain, les assimiler à un titre au sens du CP étendrait par trop la répression pénale et heurterait le principe de la légalité prévu à l'art. 1er CP. L'arrêt attaqué fait notamment référence à Rohner pour qui les supports constitués par des cartes ou des bandes perforées peuvent être considérés comme des titres car un tiers, connaissant le code utilisé, peut en comprendre le contenu par la vue alors que cette propriété manque aux supports magnétiques, qui ne peuvent pas être lus par l'oeil humain (L. ROHNER, Computerkriminalität, thèse Zurich 1976, p. 75/76).
b) Le Procureur général recourant soutient qu'en suivant ROHNER la cour cantonale a posé une exigence supplémentaire à la définition de l'art. 110 ch. 5 CP, ajoutant au critère de visibilité celui de l'immédiateté de la lecture. Cela aurait pour conséquence inacceptable de conduire à la libération du chef de faux dans les titres celui qui a falsifié le programme sans que des extraits aient été imprimés, alors que sera puni celui qui aura commis les mêmes actes, parce que des extraits de compte auront été matérialisés; ainsi, la répression de l'un ou de l'autre de ces falsificateurs serait laissée au hasard.
2. L'une des caractéristiques du titre au sens de l'art. 110 ch. 5 CP est d'être destiné ou propre à prouver un fait ayant une portée juridique. Le support informatique contenant une partie de la comptabilité commerciale doit être considéré comme remplissant cette condition car d'après la jurisprudence la comptabilité commerciale et ses composants sont, de par la loi, destinés et propres à prouver des faits ayant une portée juridique (ATF 108 IV 26). Les moyens informatiques se répandant de plus en plus, les entreprises dont la comptabilité n'est tenue que par le biais d'un ordinateur sont nombreuses. Les livres de comptabilité sont ainsi remplacés par des supports, le plus souvent magnétiques, contenant toutes les données comptables. Il est en conséquence logique de reconnaître au substitut de ces livres la même caractéristique sous l'angle de la destination et de l'aptitude à prouver des faits ayant une portée juridique (art. 962 al. 2 et 4 CO, nouvelle teneur entrée en vigueur le 1er juin 1976; JAAC 43/1979 No 96).
3. Selon le Code pénal, sont réputés titres un écrit ou des signes (Schriften oder Zeichen, scritti ovvero segni). Dans le seul arrêt concernant l'utilisation frauduleuse d'un ordinateur, le Tribunal fédéral a déjà admis le faux dans les titres (ATF 96 IV 185); il s'agissait cependant d'un système informatique à cartes perforées; le chef opérateur coupable avait soustrait ou modifié certaines d'entre elles. La qualité d'écrit était cependant plus évidente que dans la présente espèce car des extraits de comptes faux, imprimés sur papier, avaient été tirés. Dans le cas présent, en l'absence de constatations contraires, l'on doit admettre qu'aucun extrait de compte n'exprimant pas la vérité n'a été tiré; l'informaticien de la banque a agi de façon répréhensible sur les données contenues dans des supports magnétiques; par des manipulations électroniques - sans doute à l'aide d'un écran -, il est parvenu à modifier à son profit les données de certains comptes. A-t-il ainsi altéré un écrit ou des signes?
4. a) Suivant ROHNER (loc.cit.), la cour cantonale a dénié le caractère d'écrit ou de signes aux supports magnétiques des programmes informatiques falsifiés. Selon cette autorité, l'oeil humain ne pouvant saisir sans l'intermédiaire d'un appareil ce qui est enregistré sur un support magnétique, on ne saurait qualifier ce dernier d'écrit ou de signes.
La doctrine n'est pas unanime quant à la définition de l'écrit (voir G. STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil II, 3e éd., Berne 1984 p. 156 No 6). Beaucoup d'auteurs estiment que les signes ou l'écriture doivent être incorporés dans une matière qui les rendent perceptibles à l'oeil; ce critère les conduit à exclure les supports magnétiques parce qu'ils ne révèlent rien au regard. Cependant, certains tenants de cette manière de voir admettent qu'un microfilm remplit cette condition (STRATENWERTH, loc.cit., se référant à N. SCHMID, Registriervorrichtungen und ihre Aufzeichnungen im Urkundenstrafrecht, in RSJ 64 (1968) p. 98). Or, en général, la lecture d'un microfilm ne peut être obtenue directement car elle nécessite l'emploi d'un agrandisseur optique. Il s'ensuit que le critère de la lisibilité immédiate du support de l'écriture ou des signes ne revêt pas un caractère absolu, même pour ce courant de doctrine. Dès lors, un parallèle peut être tiré entre la lecture de données enregistrées dans le support magnétique informatique et celle des données contenues dans un microfilm. La lecture des premières est rendue possible par l'intermédiaire d'un écran (terminal ou télévision) ou d'une imprimante, la lecture des secondes intervient par le biais d'un agrandisseur optique. L'évolution technique permet aujourd'hui pratiquement à chacun de se procurer ou de louer une machine compatible, même petite, propre à rendre visibles les données informatiques enregistrées dans un support magnétique; les agrandisseurs optiques pour microfiches ou microfilms sont d'ailleurs d'un coût un peu plus élevé que les petits ordinateurs.
Il faut ainsi admettre que les données enregistrées sur les programmes informatiques, destinées à la lecture par l'intermédiaire d'un écran ou d'extraits imprimés, constituent déjà des écrits ou des signes lisibles. En effet, par l'introduction des notions d'écrit ou de signes dans la définition du titre, le législateur n'entendait pas faire dépendre la répression pénale des interventions illicites, dans ce domaine, d'une lisibilité plus ou moins directe. Il n'existe pas de raisons objectives d'exclure, de la protection pénale garantie aux titres, les signes ou les enregistrements dont la lecture nécessite l'usage de moyens techniques. En définitive, ce qui est décisif c'est le fait que les signes rendus lisibles par des moyens électroniques ou optiques soient destinés ou propres à prouver un fait ayant une portée juridique.
b) Les données contenues dans un support magnétique informatique sont l'enregistrement de déclarations humaines. En cela, elles diffèrent de celles que révèle un compteur kilométrique, un thermomètre ou un anémomètre; ces derniers n'expriment ou n'enregistrent en effet que la distance parcourue, la température ou la vitesse du vent, éléments qui n'émanent pas d'un être humain. Celui qui introduit des données dans l'ordinateur exprime ainsi une volonté humaine assimilable à celle qu'incorpore, par exemple, une feuille de papier sur laquelle un client donne un ordre bancaire. Cette exigence de la doctrine, d'après laquelle un écrit doit notamment incorporer une déclaration d'origine humaine, est en conséquence satisfaite dans ce cas (G. STRATENWERTH, op.cit., p. 157 n. 7 et 8).
c) L'interprétation qui précède permet de considérer que les données informatiques relatives à la comptabilité commerciale sont des écrits ou des signes propres ou destinés à prouver un fait ayant une portée juridique; celui qui sans droit introduit de fausses données dans l'ordinateur afin de se procurer un avantage illicite se rend ainsi coupable de faux dans les titres (art. 251 CP en liaison avec l'art. 110 ch. 5 CP). Il ne s'agit pas là d'une extension, au détriment de l'accusé, de la notion de titre qui conduirait à une violation du principe de la légalité (art. 1er CP). Une interprétation même extensive de la loi pénale est admissible dans la mesure où elle permet d'en dégager le sens véritable, celui qui est seul conforme à la logique interne et au but de la disposition en cause (ATF 103 IV 129, ATF 95 IV 73 avec la jurisprudence et la doctrine citées).
En l'espèce, on a vu que les moyens informatiques ont pris un tel essor que dans de nombreux secteurs de la vie moderne ils ont remplacé les documents en papier. Dans le domaine de la comptabilité, notamment, l'ordinateur s'est entièrement substitué aux livres. On doit ainsi admettre que si le législateur a voulu réprimer celui qui fausse les livres, il entendait que soit puni aussi sévèrement celui qui altère le support nouveau qui les remplace. Les actes répréhensibles de ces deux auteurs ne sont pas fondamentalement différents. D'ailleurs, le développement considérable et incessant des moyens informatiques favorise l'éclosion de la criminalité qui lui est liée, si bien que sa répression s'impose de manière pressante (H. EGLI, Grundformen der Wirtschaftskriminalität, Heidelberg 1985, p. 144 ss et 212 ss; E. ZIMMERLI/K. LIEBL, Computermissbrauch Computersicherheit, Küsnacht 1984, p. 336 ss.; K. BAUKNECHT, Criminalité "informatique", in Criminalité économique, édité par Neutra fiduciaire S.A., Zurich 1982; du même auteur, Rechtsinformatik, Ausführung aus der Sicht des Informatikers, in Rechtsinformatik, Bedürfnisse und Möglichkeiten, Zurich 1984; U. SIEBER, Computerkriminalität und Strafrecht, 1re éd., Cologne 1977, supplément, Cologne 1980; R. GASSIN, Le droit pénal de l'informatique, in Recueil Dalloz Sirey No 5 1986 p. 39; J.M. SMITS, Le vol des données informatiques est désormais punissable au pénal, in Droit de l'informatique, 1985 cahier 2 p. 23 ss, et cahier 5 p. 12 ss; J. LARGUIER, Droit pénal des affaires, Paris 1983, p. 203).
d) En l'espèce, nul ne conteste que le condamné a introduit des données fausses dans l'ordinateur de la banque afin de s'attribuer des montants auxquels il n'avait pas droit. Il s'est ainsi rendu coupable de faux dans les titres. Il convient ainsi d'annuler l'arrêt attaqué par le Procureur général et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale afin que l'auteur soit reconnu coupable de ce crime. | fr | Art. 110 ch. 5 et 251 CP; faux dans les titres. 1. Bien que ne permettant pas une lecture sans l'intermédiaire d'un moyen technique, les données enregistrées sur des supports magnétiques informatiques constituent des écrits ou des signes.
2. Celui qui modifie à son profit de telles données, destinées ou propres à prouver un fait ayant une portée juridique, commet un faux dans les titres. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-119%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,603 | 111 IV 119 | 111 IV 119
Erwägungen ab Seite 119
Extrait des considérants:
1. a) Aux termes de l'art. 110 ch. 5 CP, sont réputés titres tous écrits destinés ou propres à prouver un fait ayant une portée juridique et tous signes destinés à prouver un tel fait.
Selon la cour cantonale, un programme informatique (programme d'ordinateur) est propre à prouver un fait car la jurisprudence a déjà qualifié de titres les relevés bancaires, si bien que le support des informations figurant sur de tels relevés est aussi apte à prouver les faits qu'il renferme. Cette autorité admet encore que l'élaboration et la modification d'un programme informatique sont l'oeuvre de l'être humain et traduisent sa pensée, qualités nécessaires aux titres. En revanche, la Cour de cassation genevoise a considéré qu'un titre doit être visible; les supports magnétiques ne pouvant être lus par l'oeil humain, les assimiler à un titre au sens du CP étendrait par trop la répression pénale et heurterait le principe de la légalité prévu à l'art. 1er CP. L'arrêt attaqué fait notamment référence à Rohner pour qui les supports constitués par des cartes ou des bandes perforées peuvent être considérés comme des titres car un tiers, connaissant le code utilisé, peut en comprendre le contenu par la vue alors que cette propriété manque aux supports magnétiques, qui ne peuvent pas être lus par l'oeil humain (L. ROHNER, Computerkriminalität, thèse Zurich 1976, p. 75/76).
b) Le Procureur général recourant soutient qu'en suivant ROHNER la cour cantonale a posé une exigence supplémentaire à la définition de l'art. 110 ch. 5 CP, ajoutant au critère de visibilité celui de l'immédiateté de la lecture. Cela aurait pour conséquence inacceptable de conduire à la libération du chef de faux dans les titres celui qui a falsifié le programme sans que des extraits aient été imprimés, alors que sera puni celui qui aura commis les mêmes actes, parce que des extraits de compte auront été matérialisés; ainsi, la répression de l'un ou de l'autre de ces falsificateurs serait laissée au hasard.
2. L'une des caractéristiques du titre au sens de l'art. 110 ch. 5 CP est d'être destiné ou propre à prouver un fait ayant une portée juridique. Le support informatique contenant une partie de la comptabilité commerciale doit être considéré comme remplissant cette condition car d'après la jurisprudence la comptabilité commerciale et ses composants sont, de par la loi, destinés et propres à prouver des faits ayant une portée juridique (ATF 108 IV 26). Les moyens informatiques se répandant de plus en plus, les entreprises dont la comptabilité n'est tenue que par le biais d'un ordinateur sont nombreuses. Les livres de comptabilité sont ainsi remplacés par des supports, le plus souvent magnétiques, contenant toutes les données comptables. Il est en conséquence logique de reconnaître au substitut de ces livres la même caractéristique sous l'angle de la destination et de l'aptitude à prouver des faits ayant une portée juridique (art. 962 al. 2 et 4 CO, nouvelle teneur entrée en vigueur le 1er juin 1976; JAAC 43/1979 No 96).
3. Selon le Code pénal, sont réputés titres un écrit ou des signes (Schriften oder Zeichen, scritti ovvero segni). Dans le seul arrêt concernant l'utilisation frauduleuse d'un ordinateur, le Tribunal fédéral a déjà admis le faux dans les titres (ATF 96 IV 185); il s'agissait cependant d'un système informatique à cartes perforées; le chef opérateur coupable avait soustrait ou modifié certaines d'entre elles. La qualité d'écrit était cependant plus évidente que dans la présente espèce car des extraits de comptes faux, imprimés sur papier, avaient été tirés. Dans le cas présent, en l'absence de constatations contraires, l'on doit admettre qu'aucun extrait de compte n'exprimant pas la vérité n'a été tiré; l'informaticien de la banque a agi de façon répréhensible sur les données contenues dans des supports magnétiques; par des manipulations électroniques - sans doute à l'aide d'un écran -, il est parvenu à modifier à son profit les données de certains comptes. A-t-il ainsi altéré un écrit ou des signes?
4. a) Suivant ROHNER (loc.cit.), la cour cantonale a dénié le caractère d'écrit ou de signes aux supports magnétiques des programmes informatiques falsifiés. Selon cette autorité, l'oeil humain ne pouvant saisir sans l'intermédiaire d'un appareil ce qui est enregistré sur un support magnétique, on ne saurait qualifier ce dernier d'écrit ou de signes.
La doctrine n'est pas unanime quant à la définition de l'écrit (voir G. STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil II, 3e éd., Berne 1984 p. 156 No 6). Beaucoup d'auteurs estiment que les signes ou l'écriture doivent être incorporés dans une matière qui les rendent perceptibles à l'oeil; ce critère les conduit à exclure les supports magnétiques parce qu'ils ne révèlent rien au regard. Cependant, certains tenants de cette manière de voir admettent qu'un microfilm remplit cette condition (STRATENWERTH, loc.cit., se référant à N. SCHMID, Registriervorrichtungen und ihre Aufzeichnungen im Urkundenstrafrecht, in RSJ 64 (1968) p. 98). Or, en général, la lecture d'un microfilm ne peut être obtenue directement car elle nécessite l'emploi d'un agrandisseur optique. Il s'ensuit que le critère de la lisibilité immédiate du support de l'écriture ou des signes ne revêt pas un caractère absolu, même pour ce courant de doctrine. Dès lors, un parallèle peut être tiré entre la lecture de données enregistrées dans le support magnétique informatique et celle des données contenues dans un microfilm. La lecture des premières est rendue possible par l'intermédiaire d'un écran (terminal ou télévision) ou d'une imprimante, la lecture des secondes intervient par le biais d'un agrandisseur optique. L'évolution technique permet aujourd'hui pratiquement à chacun de se procurer ou de louer une machine compatible, même petite, propre à rendre visibles les données informatiques enregistrées dans un support magnétique; les agrandisseurs optiques pour microfiches ou microfilms sont d'ailleurs d'un coût un peu plus élevé que les petits ordinateurs.
Il faut ainsi admettre que les données enregistrées sur les programmes informatiques, destinées à la lecture par l'intermédiaire d'un écran ou d'extraits imprimés, constituent déjà des écrits ou des signes lisibles. En effet, par l'introduction des notions d'écrit ou de signes dans la définition du titre, le législateur n'entendait pas faire dépendre la répression pénale des interventions illicites, dans ce domaine, d'une lisibilité plus ou moins directe. Il n'existe pas de raisons objectives d'exclure, de la protection pénale garantie aux titres, les signes ou les enregistrements dont la lecture nécessite l'usage de moyens techniques. En définitive, ce qui est décisif c'est le fait que les signes rendus lisibles par des moyens électroniques ou optiques soient destinés ou propres à prouver un fait ayant une portée juridique.
b) Les données contenues dans un support magnétique informatique sont l'enregistrement de déclarations humaines. En cela, elles diffèrent de celles que révèle un compteur kilométrique, un thermomètre ou un anémomètre; ces derniers n'expriment ou n'enregistrent en effet que la distance parcourue, la température ou la vitesse du vent, éléments qui n'émanent pas d'un être humain. Celui qui introduit des données dans l'ordinateur exprime ainsi une volonté humaine assimilable à celle qu'incorpore, par exemple, une feuille de papier sur laquelle un client donne un ordre bancaire. Cette exigence de la doctrine, d'après laquelle un écrit doit notamment incorporer une déclaration d'origine humaine, est en conséquence satisfaite dans ce cas (G. STRATENWERTH, op.cit., p. 157 n. 7 et 8).
c) L'interprétation qui précède permet de considérer que les données informatiques relatives à la comptabilité commerciale sont des écrits ou des signes propres ou destinés à prouver un fait ayant une portée juridique; celui qui sans droit introduit de fausses données dans l'ordinateur afin de se procurer un avantage illicite se rend ainsi coupable de faux dans les titres (art. 251 CP en liaison avec l'art. 110 ch. 5 CP). Il ne s'agit pas là d'une extension, au détriment de l'accusé, de la notion de titre qui conduirait à une violation du principe de la légalité (art. 1er CP). Une interprétation même extensive de la loi pénale est admissible dans la mesure où elle permet d'en dégager le sens véritable, celui qui est seul conforme à la logique interne et au but de la disposition en cause (ATF 103 IV 129, ATF 95 IV 73 avec la jurisprudence et la doctrine citées).
En l'espèce, on a vu que les moyens informatiques ont pris un tel essor que dans de nombreux secteurs de la vie moderne ils ont remplacé les documents en papier. Dans le domaine de la comptabilité, notamment, l'ordinateur s'est entièrement substitué aux livres. On doit ainsi admettre que si le législateur a voulu réprimer celui qui fausse les livres, il entendait que soit puni aussi sévèrement celui qui altère le support nouveau qui les remplace. Les actes répréhensibles de ces deux auteurs ne sont pas fondamentalement différents. D'ailleurs, le développement considérable et incessant des moyens informatiques favorise l'éclosion de la criminalité qui lui est liée, si bien que sa répression s'impose de manière pressante (H. EGLI, Grundformen der Wirtschaftskriminalität, Heidelberg 1985, p. 144 ss et 212 ss; E. ZIMMERLI/K. LIEBL, Computermissbrauch Computersicherheit, Küsnacht 1984, p. 336 ss.; K. BAUKNECHT, Criminalité "informatique", in Criminalité économique, édité par Neutra fiduciaire S.A., Zurich 1982; du même auteur, Rechtsinformatik, Ausführung aus der Sicht des Informatikers, in Rechtsinformatik, Bedürfnisse und Möglichkeiten, Zurich 1984; U. SIEBER, Computerkriminalität und Strafrecht, 1re éd., Cologne 1977, supplément, Cologne 1980; R. GASSIN, Le droit pénal de l'informatique, in Recueil Dalloz Sirey No 5 1986 p. 39; J.M. SMITS, Le vol des données informatiques est désormais punissable au pénal, in Droit de l'informatique, 1985 cahier 2 p. 23 ss, et cahier 5 p. 12 ss; J. LARGUIER, Droit pénal des affaires, Paris 1983, p. 203).
d) En l'espèce, nul ne conteste que le condamné a introduit des données fausses dans l'ordinateur de la banque afin de s'attribuer des montants auxquels il n'avait pas droit. Il s'est ainsi rendu coupable de faux dans les titres. Il convient ainsi d'annuler l'arrêt attaqué par le Procureur général et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale afin que l'auteur soit reconnu coupable de ce crime. | fr | Art. 110 n. 5 e 251 CP; falsità in documenti. 1. Benché non permettano una lettura senza il ricorso ad un mezzo tecnico, i dati registrati su supporti magnetici informatici costituiscono scritti o segni.
2. Chi modifica a proprio profitto tali dati, destinati o atti a provare un fatto di portata giuridica, si rende colpevole di falsità in documenti. | it | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-119%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,604 | 111 IV 12 | 111 IV 12
Sachverhalt ab Seite 12
A.- X. wurde vom Obergericht des Kantons Zürich am 1. Oktober 1984 wegen unvollendeten Versuchs der vorsätzlichen Tötung, Herausforderung zum Zweikampf und einfacher Körperverletzung zu fünf Jahren Zuchthaus sowie zu einer Busse von Fr. 250.-- verurteilt. Als Nebenstrafe hat das Gericht die Landesverweisung für die Dauer von acht Jahren angeordnet.
B.- X. führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Hauptantrag, die Anordnung der Landesverweisung sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese keine oder allenfalls eine bedingte Landesverweisung ausspreche; subeventuell sei von der Vorinstanz festzustellen, dass die Landesverweisung jedenfalls nicht durch die Heimschaffung nach Libyen vollzogen werden dürfe.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gegenstand der Nichtigkeitsbeschwerde ist nur die Nebenstrafe der Landesverweisung.
Dass Art und Schwere der begangenen Delikte die Landesverweisung an sich rechtfertigen, wird mit der Beschwerdebegründung nicht in Frage gestellt. Bindungen zur Schweiz, welche im Hinblick auf die Resozialisierungschancen einen Verzicht auf die Landesverweisung nahelegen würden, hat der Beschwerdeführer nicht. Es wird denn auch mit gutem Grund nicht geltend gemacht, die angefochtene Nebenstrafe verstosse gegen Sinn und Zweck von Art. 55 StGB.
2. Die Rüge einer Bundesrechtsverletzung wird ausschliesslich mit Erwägungen des Asylrechts begründet.
a) X. behauptet, er habe Libyen 1980 aus politischen Gründen verlassen; bei einer Rückkehr würde er verfolgt und wahrscheinlich hingerichtet. Gemäss Art. 45 Abs. 1 AsylG (SR 142.31) dürfe er zur Ausreise nach Libyen nicht gezwungen werden. Ein besonders schweres Verbrechen oder Vergehen im Sinne von Art. 45 Abs. 2 AsylG habe er nicht begangen, der Grundsatz der Nichtrückschiebung (Art. 45 Abs. 1 AsylG) komme daher zur Anwendung. Wollte man hingegen annehmen, Abs. 2 von Art. 45 AsylG treffe zu und Abs. 1 sei daher nicht anwendbar, so wäre eine Rückschiebung gemäss Art. 3 EMRK verboten, weil dem Beschwerdeführer in Libyen eine schwere unmenschliche Behandlung drohe (vgl. W. KÄLIN, Das Prinzip des Non-Refoulement, Diss. Bern 1982, S. 261).
b) Diese Beschwerdebegründung geht davon aus, dass X. als "Flüchtling" im Sinne von Art. 3 AsylG zu betrachten sei, was die zuständigen schweizerischen Asylbehörden bis jetzt nicht anerkannt haben, und dass ihm eine Ausreise in ein anderes Land als Libyen nicht möglich sei, was im eingeleiteten, aber negativ verlaufenen Asylverfahren umstritten blieb. Zudem beruht die Argumentation verfahrensrechtlich auf der These, der Strafrichter habe bei Anordnung der Landesverweisung vorfrageweise zu prüfen, ob die Nebenstrafe sich nach den Bestimmungen des Asylrechtes durchsetzen lasse oder ob der Täter allenfalls gemäss AsylG die weitere Tolerierung seines Aufenthaltes in der Schweiz beanspruchen könne.
c) Die Zuständigkeit des Strafrichters zur Beurteilung der asylrechtlichen Einwendungen ist vorweg zu prüfen. Bei diesen asylrechtlichen Argumenten geht es nicht um eigentliche Vorfragen, deren Entscheidung für die Anwendung von Art. 55 StGB notwendig wäre, sondern es handelt sich um Hindernisse, welche gemäss Asylrecht aus humanitären Gründen dem Vollzug einer Landesverweisung im konkreten Fall eventuell entgegenstehen können (ähnlich wie das Fehlen der Hafterstehungsfähigkeit dem Vollzug einer rechtskräftigen Freiheitsstrafe).
Aus prinzipiellen und aus praktischen Gründen erscheint es weder notwendig noch zweckmässig, dass der Strafrichter sich mit der ihm nicht vertrauten Problematik des Asyl- und Flüchtlingsrechts auseinandersetzt. Die Beurteilung solcher Fragen würde die Gefahr von Widersprüchen zu bereits getroffenen Entscheidungen der zuständigen Asylbehörden mit sich bringen. Wie in der Beschwerdeschrift zutreffend erwähnt wird, kann zwischen der Anordnung der Landesverweisung (im Strafurteil) und deren Vollzug nach Verbüssung einer Freiheitsstrafe ein recht langer Zeitraum liegen, in welchem sich die Verhältnisse in bezug auf Ausreisemöglichkeiten in andere Länder, aber auch in bezug auf die Situation im ursprünglichen Verfolgerstaat grundlegend ändern können. Es wäre verfehlt, die humanitären Gesichtspunkte, welche nach Asylgesetz zu berücksichtigen sind, schon bei der Anordnung der Landesverweisung als mögliche Hindernisse der nach schweizerischem Recht gebotenen Sanktion zu beachten. Viel naheliegender und den wirklichen Erfordernissen besser angepasst ist es, wenn allenfalls aus dem Asylrecht sich ergebende Einwände in jenem Zeitpunkt geprüft werden, in welchem feststeht, dass die angeordnete Landesverweisung nicht etwa infolge Bewährung bei probeweisem Aufschub weggefallen ist, sondern vollzogen werden muss. Dann ist abzuklären, wie die Nebenstrafe durchgeführt werden kann, ohne dass der Grundsatz der Nichtrückschiebung (Art. 45 AsylG) verletzt oder gegen Art. 3 EMRK verstossen wird.
3. Die Vorinstanz hat somit gegen keine bundesrechtliche Vorschrift verstossen, indem sie in korrekter Anwendung von Art. 55 StGB die Nebenstrafe der Landesverweisung ausfällte und auf asylrechtliche Einwendungen nicht eintrat. Vor dem effektiven Vollzug der Landesverweisung wird rechtzeitig abzuklären sein, in welches Land eine Ausreise möglich ist (vgl. BGE 110 IV 7).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | de | Art. 55 StGB; Landesverweisung. Der Strafrichter hat bei der Anordnung der Landesverweisung nicht vorfrageweise zu prüfen, ob die Nebenstrafe sich nach den Bestimmungen des Asylrechts durchsetzen lässt oder ob der Täter nach AsylG die weitere Tolerierung seines Aufenthaltes in der Schweiz beanspruchen kann. Allenfalls aus dem Asylrecht sich ergebende Einwände sind erst in jenem Zeitpunkt zu prüfen, in welchem feststeht, dass die angeordnete Landesverweisung nicht infolge Bewährung bei probeweisem Aufschub weggefallen ist, sondern vollzogen werden muss. | de | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-12%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,605 | 111 IV 12 | 111 IV 12
Sachverhalt ab Seite 12
A.- X. wurde vom Obergericht des Kantons Zürich am 1. Oktober 1984 wegen unvollendeten Versuchs der vorsätzlichen Tötung, Herausforderung zum Zweikampf und einfacher Körperverletzung zu fünf Jahren Zuchthaus sowie zu einer Busse von Fr. 250.-- verurteilt. Als Nebenstrafe hat das Gericht die Landesverweisung für die Dauer von acht Jahren angeordnet.
B.- X. führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Hauptantrag, die Anordnung der Landesverweisung sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese keine oder allenfalls eine bedingte Landesverweisung ausspreche; subeventuell sei von der Vorinstanz festzustellen, dass die Landesverweisung jedenfalls nicht durch die Heimschaffung nach Libyen vollzogen werden dürfe.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gegenstand der Nichtigkeitsbeschwerde ist nur die Nebenstrafe der Landesverweisung.
Dass Art und Schwere der begangenen Delikte die Landesverweisung an sich rechtfertigen, wird mit der Beschwerdebegründung nicht in Frage gestellt. Bindungen zur Schweiz, welche im Hinblick auf die Resozialisierungschancen einen Verzicht auf die Landesverweisung nahelegen würden, hat der Beschwerdeführer nicht. Es wird denn auch mit gutem Grund nicht geltend gemacht, die angefochtene Nebenstrafe verstosse gegen Sinn und Zweck von Art. 55 StGB.
2. Die Rüge einer Bundesrechtsverletzung wird ausschliesslich mit Erwägungen des Asylrechts begründet.
a) X. behauptet, er habe Libyen 1980 aus politischen Gründen verlassen; bei einer Rückkehr würde er verfolgt und wahrscheinlich hingerichtet. Gemäss Art. 45 Abs. 1 AsylG (SR 142.31) dürfe er zur Ausreise nach Libyen nicht gezwungen werden. Ein besonders schweres Verbrechen oder Vergehen im Sinne von Art. 45 Abs. 2 AsylG habe er nicht begangen, der Grundsatz der Nichtrückschiebung (Art. 45 Abs. 1 AsylG) komme daher zur Anwendung. Wollte man hingegen annehmen, Abs. 2 von Art. 45 AsylG treffe zu und Abs. 1 sei daher nicht anwendbar, so wäre eine Rückschiebung gemäss Art. 3 EMRK verboten, weil dem Beschwerdeführer in Libyen eine schwere unmenschliche Behandlung drohe (vgl. W. KÄLIN, Das Prinzip des Non-Refoulement, Diss. Bern 1982, S. 261).
b) Diese Beschwerdebegründung geht davon aus, dass X. als "Flüchtling" im Sinne von Art. 3 AsylG zu betrachten sei, was die zuständigen schweizerischen Asylbehörden bis jetzt nicht anerkannt haben, und dass ihm eine Ausreise in ein anderes Land als Libyen nicht möglich sei, was im eingeleiteten, aber negativ verlaufenen Asylverfahren umstritten blieb. Zudem beruht die Argumentation verfahrensrechtlich auf der These, der Strafrichter habe bei Anordnung der Landesverweisung vorfrageweise zu prüfen, ob die Nebenstrafe sich nach den Bestimmungen des Asylrechtes durchsetzen lasse oder ob der Täter allenfalls gemäss AsylG die weitere Tolerierung seines Aufenthaltes in der Schweiz beanspruchen könne.
c) Die Zuständigkeit des Strafrichters zur Beurteilung der asylrechtlichen Einwendungen ist vorweg zu prüfen. Bei diesen asylrechtlichen Argumenten geht es nicht um eigentliche Vorfragen, deren Entscheidung für die Anwendung von Art. 55 StGB notwendig wäre, sondern es handelt sich um Hindernisse, welche gemäss Asylrecht aus humanitären Gründen dem Vollzug einer Landesverweisung im konkreten Fall eventuell entgegenstehen können (ähnlich wie das Fehlen der Hafterstehungsfähigkeit dem Vollzug einer rechtskräftigen Freiheitsstrafe).
Aus prinzipiellen und aus praktischen Gründen erscheint es weder notwendig noch zweckmässig, dass der Strafrichter sich mit der ihm nicht vertrauten Problematik des Asyl- und Flüchtlingsrechts auseinandersetzt. Die Beurteilung solcher Fragen würde die Gefahr von Widersprüchen zu bereits getroffenen Entscheidungen der zuständigen Asylbehörden mit sich bringen. Wie in der Beschwerdeschrift zutreffend erwähnt wird, kann zwischen der Anordnung der Landesverweisung (im Strafurteil) und deren Vollzug nach Verbüssung einer Freiheitsstrafe ein recht langer Zeitraum liegen, in welchem sich die Verhältnisse in bezug auf Ausreisemöglichkeiten in andere Länder, aber auch in bezug auf die Situation im ursprünglichen Verfolgerstaat grundlegend ändern können. Es wäre verfehlt, die humanitären Gesichtspunkte, welche nach Asylgesetz zu berücksichtigen sind, schon bei der Anordnung der Landesverweisung als mögliche Hindernisse der nach schweizerischem Recht gebotenen Sanktion zu beachten. Viel naheliegender und den wirklichen Erfordernissen besser angepasst ist es, wenn allenfalls aus dem Asylrecht sich ergebende Einwände in jenem Zeitpunkt geprüft werden, in welchem feststeht, dass die angeordnete Landesverweisung nicht etwa infolge Bewährung bei probeweisem Aufschub weggefallen ist, sondern vollzogen werden muss. Dann ist abzuklären, wie die Nebenstrafe durchgeführt werden kann, ohne dass der Grundsatz der Nichtrückschiebung (Art. 45 AsylG) verletzt oder gegen Art. 3 EMRK verstossen wird.
3. Die Vorinstanz hat somit gegen keine bundesrechtliche Vorschrift verstossen, indem sie in korrekter Anwendung von Art. 55 StGB die Nebenstrafe der Landesverweisung ausfällte und auf asylrechtliche Einwendungen nicht eintrat. Vor dem effektiven Vollzug der Landesverweisung wird rechtzeitig abzuklären sein, in welches Land eine Ausreise möglich ist (vgl. BGE 110 IV 7).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | de | Art. 55 CP; expulsion. Lorsqu'il statue sur l'expulsion, le juge n'a pas à examiner préalablement si cette peine accessoire est compatible avec les prescriptions du droit d'asile ou si le condamné est en droit de demander sur la base de celles-ci que son séjour en Suisse soit toléré plus longtemps. De toute manière, les moyens tirés de la législation sur le droit d'asile n'ont à être examinés qu'au moment où il appert que la mesure n'est pas devenue caduque parce que le condamné a passé avec succès le délai d'épreuve qui lui avait été imparti, mais qu'au contraire elle doit être exécutée. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-12%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,606 | 111 IV 12 | 111 IV 12
Sachverhalt ab Seite 12
A.- X. wurde vom Obergericht des Kantons Zürich am 1. Oktober 1984 wegen unvollendeten Versuchs der vorsätzlichen Tötung, Herausforderung zum Zweikampf und einfacher Körperverletzung zu fünf Jahren Zuchthaus sowie zu einer Busse von Fr. 250.-- verurteilt. Als Nebenstrafe hat das Gericht die Landesverweisung für die Dauer von acht Jahren angeordnet.
B.- X. führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Hauptantrag, die Anordnung der Landesverweisung sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese keine oder allenfalls eine bedingte Landesverweisung ausspreche; subeventuell sei von der Vorinstanz festzustellen, dass die Landesverweisung jedenfalls nicht durch die Heimschaffung nach Libyen vollzogen werden dürfe.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gegenstand der Nichtigkeitsbeschwerde ist nur die Nebenstrafe der Landesverweisung.
Dass Art und Schwere der begangenen Delikte die Landesverweisung an sich rechtfertigen, wird mit der Beschwerdebegründung nicht in Frage gestellt. Bindungen zur Schweiz, welche im Hinblick auf die Resozialisierungschancen einen Verzicht auf die Landesverweisung nahelegen würden, hat der Beschwerdeführer nicht. Es wird denn auch mit gutem Grund nicht geltend gemacht, die angefochtene Nebenstrafe verstosse gegen Sinn und Zweck von Art. 55 StGB.
2. Die Rüge einer Bundesrechtsverletzung wird ausschliesslich mit Erwägungen des Asylrechts begründet.
a) X. behauptet, er habe Libyen 1980 aus politischen Gründen verlassen; bei einer Rückkehr würde er verfolgt und wahrscheinlich hingerichtet. Gemäss Art. 45 Abs. 1 AsylG (SR 142.31) dürfe er zur Ausreise nach Libyen nicht gezwungen werden. Ein besonders schweres Verbrechen oder Vergehen im Sinne von Art. 45 Abs. 2 AsylG habe er nicht begangen, der Grundsatz der Nichtrückschiebung (Art. 45 Abs. 1 AsylG) komme daher zur Anwendung. Wollte man hingegen annehmen, Abs. 2 von Art. 45 AsylG treffe zu und Abs. 1 sei daher nicht anwendbar, so wäre eine Rückschiebung gemäss Art. 3 EMRK verboten, weil dem Beschwerdeführer in Libyen eine schwere unmenschliche Behandlung drohe (vgl. W. KÄLIN, Das Prinzip des Non-Refoulement, Diss. Bern 1982, S. 261).
b) Diese Beschwerdebegründung geht davon aus, dass X. als "Flüchtling" im Sinne von Art. 3 AsylG zu betrachten sei, was die zuständigen schweizerischen Asylbehörden bis jetzt nicht anerkannt haben, und dass ihm eine Ausreise in ein anderes Land als Libyen nicht möglich sei, was im eingeleiteten, aber negativ verlaufenen Asylverfahren umstritten blieb. Zudem beruht die Argumentation verfahrensrechtlich auf der These, der Strafrichter habe bei Anordnung der Landesverweisung vorfrageweise zu prüfen, ob die Nebenstrafe sich nach den Bestimmungen des Asylrechtes durchsetzen lasse oder ob der Täter allenfalls gemäss AsylG die weitere Tolerierung seines Aufenthaltes in der Schweiz beanspruchen könne.
c) Die Zuständigkeit des Strafrichters zur Beurteilung der asylrechtlichen Einwendungen ist vorweg zu prüfen. Bei diesen asylrechtlichen Argumenten geht es nicht um eigentliche Vorfragen, deren Entscheidung für die Anwendung von Art. 55 StGB notwendig wäre, sondern es handelt sich um Hindernisse, welche gemäss Asylrecht aus humanitären Gründen dem Vollzug einer Landesverweisung im konkreten Fall eventuell entgegenstehen können (ähnlich wie das Fehlen der Hafterstehungsfähigkeit dem Vollzug einer rechtskräftigen Freiheitsstrafe).
Aus prinzipiellen und aus praktischen Gründen erscheint es weder notwendig noch zweckmässig, dass der Strafrichter sich mit der ihm nicht vertrauten Problematik des Asyl- und Flüchtlingsrechts auseinandersetzt. Die Beurteilung solcher Fragen würde die Gefahr von Widersprüchen zu bereits getroffenen Entscheidungen der zuständigen Asylbehörden mit sich bringen. Wie in der Beschwerdeschrift zutreffend erwähnt wird, kann zwischen der Anordnung der Landesverweisung (im Strafurteil) und deren Vollzug nach Verbüssung einer Freiheitsstrafe ein recht langer Zeitraum liegen, in welchem sich die Verhältnisse in bezug auf Ausreisemöglichkeiten in andere Länder, aber auch in bezug auf die Situation im ursprünglichen Verfolgerstaat grundlegend ändern können. Es wäre verfehlt, die humanitären Gesichtspunkte, welche nach Asylgesetz zu berücksichtigen sind, schon bei der Anordnung der Landesverweisung als mögliche Hindernisse der nach schweizerischem Recht gebotenen Sanktion zu beachten. Viel naheliegender und den wirklichen Erfordernissen besser angepasst ist es, wenn allenfalls aus dem Asylrecht sich ergebende Einwände in jenem Zeitpunkt geprüft werden, in welchem feststeht, dass die angeordnete Landesverweisung nicht etwa infolge Bewährung bei probeweisem Aufschub weggefallen ist, sondern vollzogen werden muss. Dann ist abzuklären, wie die Nebenstrafe durchgeführt werden kann, ohne dass der Grundsatz der Nichtrückschiebung (Art. 45 AsylG) verletzt oder gegen Art. 3 EMRK verstossen wird.
3. Die Vorinstanz hat somit gegen keine bundesrechtliche Vorschrift verstossen, indem sie in korrekter Anwendung von Art. 55 StGB die Nebenstrafe der Landesverweisung ausfällte und auf asylrechtliche Einwendungen nicht eintrat. Vor dem effektiven Vollzug der Landesverweisung wird rechtzeitig abzuklären sein, in welches Land eine Ausreise möglich ist (vgl. BGE 110 IV 7).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | de | Art. 55 CP; espulsione. Nell'ordinare l'espulsione, il giudice non è tenuto a esaminare previamente se tale pena accessoria sia compatibile con la normativa in materia di diritto d'asilo o se il condannato possa chiedere in base a tale normativa che la sua dimora in Svizzera sia ulteriormente tollerata. Le eventuali eccezioni fondate sul diritto d'asilo devono essere esaminate soltanto allorquando consti che l'espulsione non è venuta meno in seguito a decorso favorevole del periodo di prova impartito e che deve pertanto essere eseguita. | it | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-12%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,607 | 111 IV 123 | 111 IV 123
Erwägungen ab Seite 123
Extrait des considérants:
4. Le caractère dangereux d'un instrument au sens de l'art. 123 ch. 1 al. 2 CP se détermine d'après la façon dont il est utilisé. Ainsi, une chope à bière de 5 décilitres a été considérée comme un instrument dangereux car elle avait été lancée sur une personne d'une distance de 4 m (ATF 101 IV 286; en revanche, un ciseau de 60 cm de long et d'un certain poids n'a pas été qualifié de dangereux, l'auteur s'étant contenté de porter un léger coup avec cet objet (ATF 101 IV 120). LOGOZ admet le caractère dangereux d'un porte-plume utilisé pour frapper le visage d'une personne (P. LOGOZ, Commentaire du CPS, partie spéciale I, Neuchâtel 1955, p. 51).
L'autorité cantonale a considéré qu'un patin fixe composé d'une lame d'acier effilée, présentant un certain tranchant, et d'une partie antérieure dentelée pouvait occasionner de sérieuses coupures et éventuellement causer une grave hémorragie lorsque cet objet est utilisé, comme ici, pour frapper avec force la jambe d'une personne. La cour cantonale en a conclu que la recourante ne pouvait ignorer ces dangers si bien qu'en donnant le coup de pied, alors qu'elle portait des chaussures pourvues de tels patins, elle a utilisé un instrument dangereux au sens de l'art. 123 ch. 1 al. 2 CP. Ces considérants ne violent pas le droit fédéral et les griefs de la recourante doivent être rejetés sur ce point également. | fr | Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Einfache Körperverletzung mit einem gefährlichen Werkzeug. Ein Schlittschuh ist ein gefährliches Werkzeug, wenn damit einem Menschen ein heftiger Fusstritt gegen das Bein versetzt wird. | de | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-123%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,608 | 111 IV 123 | 111 IV 123
Erwägungen ab Seite 123
Extrait des considérants:
4. Le caractère dangereux d'un instrument au sens de l'art. 123 ch. 1 al. 2 CP se détermine d'après la façon dont il est utilisé. Ainsi, une chope à bière de 5 décilitres a été considérée comme un instrument dangereux car elle avait été lancée sur une personne d'une distance de 4 m (ATF 101 IV 286; en revanche, un ciseau de 60 cm de long et d'un certain poids n'a pas été qualifié de dangereux, l'auteur s'étant contenté de porter un léger coup avec cet objet (ATF 101 IV 120). LOGOZ admet le caractère dangereux d'un porte-plume utilisé pour frapper le visage d'une personne (P. LOGOZ, Commentaire du CPS, partie spéciale I, Neuchâtel 1955, p. 51).
L'autorité cantonale a considéré qu'un patin fixe composé d'une lame d'acier effilée, présentant un certain tranchant, et d'une partie antérieure dentelée pouvait occasionner de sérieuses coupures et éventuellement causer une grave hémorragie lorsque cet objet est utilisé, comme ici, pour frapper avec force la jambe d'une personne. La cour cantonale en a conclu que la recourante ne pouvait ignorer ces dangers si bien qu'en donnant le coup de pied, alors qu'elle portait des chaussures pourvues de tels patins, elle a utilisé un instrument dangereux au sens de l'art. 123 ch. 1 al. 2 CP. Ces considérants ne violent pas le droit fédéral et les griefs de la recourante doivent être rejetés sur ce point également. | fr | Art. 123 ch. 1 al. 2 CP. Lésions corporelles simples avec un instrument dangereux. Un patin à glace constitue un instrument dangereux lorsqu'il est fixé à un soulier avec lequel on assène un violent coup de pied sur la jambe d'une personne. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-123%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,609 | 111 IV 123 | 111 IV 123
Erwägungen ab Seite 123
Extrait des considérants:
4. Le caractère dangereux d'un instrument au sens de l'art. 123 ch. 1 al. 2 CP se détermine d'après la façon dont il est utilisé. Ainsi, une chope à bière de 5 décilitres a été considérée comme un instrument dangereux car elle avait été lancée sur une personne d'une distance de 4 m (ATF 101 IV 286; en revanche, un ciseau de 60 cm de long et d'un certain poids n'a pas été qualifié de dangereux, l'auteur s'étant contenté de porter un léger coup avec cet objet (ATF 101 IV 120). LOGOZ admet le caractère dangereux d'un porte-plume utilisé pour frapper le visage d'une personne (P. LOGOZ, Commentaire du CPS, partie spéciale I, Neuchâtel 1955, p. 51).
L'autorité cantonale a considéré qu'un patin fixe composé d'une lame d'acier effilée, présentant un certain tranchant, et d'une partie antérieure dentelée pouvait occasionner de sérieuses coupures et éventuellement causer une grave hémorragie lorsque cet objet est utilisé, comme ici, pour frapper avec force la jambe d'une personne. La cour cantonale en a conclu que la recourante ne pouvait ignorer ces dangers si bien qu'en donnant le coup de pied, alors qu'elle portait des chaussures pourvues de tels patins, elle a utilisé un instrument dangereux au sens de l'art. 123 ch. 1 al. 2 CP. Ces considérants ne violent pas le droit fédéral et les griefs de la recourante doivent être rejetés sur ce point également. | fr | Art. 123 n. 1 cpv. 2 CP. Lesioni personali semplici inferte con uno strumento pericoloso. Un pattino da ghiaccio costituisce uno strumento pericoloso ove sia fissato ad una scarpa con la quale è dato un vigoroso calcio contro la gamba di una persona. | it | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-123%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,610 | 111 IV 124 | 111 IV 124
Erwägungen ab Seite 125
Extrait des considérants:
2. a) L'art. 128 CP prévoit que se rend coupable d'abandon d'un blessé (im Stiche lassen, omissione di soccorso ad un ferito) celui qui sans la secourir aura abandonné une personne blessée par lui, par un véhicule ou par un animal dont il se servait. Selon la jurisprudence, cette disposition ne suppose pas que l'abandon compromette la santé ou la vie du blessé ni que ce dernier soit privé de tout secours (ATF 75 IV 60). Une lésion bénigne ne suffit pas et la victime doit avoir besoin d'aide (LOGOZ, Commentaire du CPS, partie spéciale I, Neuchâtel 1955, p. 66 n. 3; NOLL, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil I, Zurich 1983, p. 58).
En l'espèce, selon le rapport médical du 21 février 1984, un spécialiste des traumatismes de la main a qualifié les lésions subies par l'épouse du condamné de "traumatisme important"; trois doigts ont été écrasés à leur extrémité distale, les os de la dernière phalange de ces trois doigts ont été tous brisés; l'extrémité du médius a subi une amputation subtotale et pendait, tenu par un morceau de peau; il a pu être suturé ensuite à l'hôpital. La cour cantonale a constaté que le recourant ne pouvait prétendre ne pas avoir eu conscience des blessures qu'il avait causées à sa femme. C'est là une constatation de fait qui lie la Cour de céans saisie d'un pourvoi en nullité. Dès lors, force est d'admettre que dans ces circonstances il incombait au condamné de secourir la personne à laquelle il avait causé des blessures plus que bénignes et qui avait besoin d'aide. Le délit d'abandon d'un blessé est ainsi réalisé. Demeure la question de savoir si cette infraction peut être commise en concours réel avec les lésions corporelles simples retenues à sa charge.
b) Selon la jurisprudence, celui qui blesse une personne au cours d'une tentative ou d'un délit manqué de meurtre doit être puni seulement de ce chef et non pas également pour abandon d'un blessé (ATF 87 IV 7 = JdT 1961 IV 127). En effet, le Tribunal fédéral a considéré que le concours réel entre les infractions prévues aux art. 111 et 128 CP était exclu car l'intention de tuer implique nécessairement le refus d'assistance, que l'auteur abandonne ou non sa victime après avoir commis son acte.
Fondé sur le principe d'après lequel celui qui est puni en raison de la lésion ne peut pas être en plus réprimé pour la mise en danger, le recourant soutient ici que déjà reconnu coupable de lésions corporelles simples par dol éventuel (art. 123 ch. 1 al. 1 CP) il ne pouvait être condamné encore pour abandon d'un blessé au sens de l'art. 128 CP.
Certains auteurs ont examiné la question du concours entre ces deux infractions. Pour SCHUBARTH, il y a un concours réel entre le délit de lésions corporelles simples commis intentionnellement et l'abandon d'un blessé pour autant que le blessé soit exposé à subir des lésions corporelles graves ou soit en danger de mort (M. SCHUBARTH, Kommentar zum Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil, vol. 1, Berne 1982, p. 238 n. 37).
STRATENWERTH semble partager les vues de SCHUBARTH (G. STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil I, 3e éd., Berne 1983, p. 86 n. 66). NOLL admet sans réserve le concours réel entre les lésions corporelles, intentionnelles ou par négligence, et l'abandon d'un blessé (op.cit., p. 59). LOGOZ et THORMANN-VON OVERBECK sont du même avis (P. LOGOZ, Commentaire du CPS, partie spéciale I, Neuchâtel 1955, p. 67 ch. 6; THORMANN-VON OVERBECK, Das Schweiz. Strafgesetzbuch, vol. 2, Zurich 1941, p. 49).
Cette dernière interprétation paraît la plus proche du texte légal. En effet, la volonté d'un meurtrier est de tuer; le résultat recherché par l'auteur est la mort de la victime; il n'a pas atteint son but si celle-ci n'est que blessée; la volonté criminelle implique en conséquence l'abandon du lésé si ce dernier ne souffre que de blessures. Au contraire, celui qui intentionnellement porte atteinte à la santé ou à l'intégrité corporelle d'une personne obtient le résultat recherché dès que la victime est blessée; sa volonté délictuelle - réprimée par l'art. 123 CP - est pleinement assouvie par la survenance des blessures qu'il a causées. Si, en plus, il abandonne la victime qui a besoin d'aide, il va au-delà de ce résultat. Il commet un délit supplémentaire de mise en danger et tombe aussi sous le coup de l'art. 128 CP. Cette dernière disposition ne prévoit nullement, contrairement à ce que l'on pourrait déduire de l'interprétation de SCHUBARTH, que l'abandon punissable ait présenté un risque qualifié - de lésions corporelles graves ou de mort - pour la victime.
En l'espèce, la gravité des blessures subies par l'épouse du recourant (écrasement des doigts par une porte d'ascenseur ayant occasionné la fracture des os de la dernière phalange de trois doigts, l'extrémité de l'un deux pendant, retenue par un morceau de peau) et les circonstances dans lesquelles ces lésions se sont produites permettent, on l'a vu, de considérer le délit de l'art. 128 CP comme réalisé. L'art. 123 ch. 1 al. 1 CP étant également applicable au recourant, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral lorsqu'elle a admis le concours réel de ces deux dispositions. | fr | Art. 68 Ziff. 1, 123 Ziff. 1 Abs. 1 und 128 StGB. Wer jemandem vorsätzlich Verletzungen, die nicht ganz geringfügiger Natur sind, zufügt und das Opfer ohne die erforderliche Hilfe lässt, macht sich der einfachen Körperverletzung und des Im Stiche lassens eines Verletzten (in Realkonkurrenz) schuldig. | de | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-124%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,611 | 111 IV 124 | 111 IV 124
Erwägungen ab Seite 125
Extrait des considérants:
2. a) L'art. 128 CP prévoit que se rend coupable d'abandon d'un blessé (im Stiche lassen, omissione di soccorso ad un ferito) celui qui sans la secourir aura abandonné une personne blessée par lui, par un véhicule ou par un animal dont il se servait. Selon la jurisprudence, cette disposition ne suppose pas que l'abandon compromette la santé ou la vie du blessé ni que ce dernier soit privé de tout secours (ATF 75 IV 60). Une lésion bénigne ne suffit pas et la victime doit avoir besoin d'aide (LOGOZ, Commentaire du CPS, partie spéciale I, Neuchâtel 1955, p. 66 n. 3; NOLL, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil I, Zurich 1983, p. 58).
En l'espèce, selon le rapport médical du 21 février 1984, un spécialiste des traumatismes de la main a qualifié les lésions subies par l'épouse du condamné de "traumatisme important"; trois doigts ont été écrasés à leur extrémité distale, les os de la dernière phalange de ces trois doigts ont été tous brisés; l'extrémité du médius a subi une amputation subtotale et pendait, tenu par un morceau de peau; il a pu être suturé ensuite à l'hôpital. La cour cantonale a constaté que le recourant ne pouvait prétendre ne pas avoir eu conscience des blessures qu'il avait causées à sa femme. C'est là une constatation de fait qui lie la Cour de céans saisie d'un pourvoi en nullité. Dès lors, force est d'admettre que dans ces circonstances il incombait au condamné de secourir la personne à laquelle il avait causé des blessures plus que bénignes et qui avait besoin d'aide. Le délit d'abandon d'un blessé est ainsi réalisé. Demeure la question de savoir si cette infraction peut être commise en concours réel avec les lésions corporelles simples retenues à sa charge.
b) Selon la jurisprudence, celui qui blesse une personne au cours d'une tentative ou d'un délit manqué de meurtre doit être puni seulement de ce chef et non pas également pour abandon d'un blessé (ATF 87 IV 7 = JdT 1961 IV 127). En effet, le Tribunal fédéral a considéré que le concours réel entre les infractions prévues aux art. 111 et 128 CP était exclu car l'intention de tuer implique nécessairement le refus d'assistance, que l'auteur abandonne ou non sa victime après avoir commis son acte.
Fondé sur le principe d'après lequel celui qui est puni en raison de la lésion ne peut pas être en plus réprimé pour la mise en danger, le recourant soutient ici que déjà reconnu coupable de lésions corporelles simples par dol éventuel (art. 123 ch. 1 al. 1 CP) il ne pouvait être condamné encore pour abandon d'un blessé au sens de l'art. 128 CP.
Certains auteurs ont examiné la question du concours entre ces deux infractions. Pour SCHUBARTH, il y a un concours réel entre le délit de lésions corporelles simples commis intentionnellement et l'abandon d'un blessé pour autant que le blessé soit exposé à subir des lésions corporelles graves ou soit en danger de mort (M. SCHUBARTH, Kommentar zum Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil, vol. 1, Berne 1982, p. 238 n. 37).
STRATENWERTH semble partager les vues de SCHUBARTH (G. STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil I, 3e éd., Berne 1983, p. 86 n. 66). NOLL admet sans réserve le concours réel entre les lésions corporelles, intentionnelles ou par négligence, et l'abandon d'un blessé (op.cit., p. 59). LOGOZ et THORMANN-VON OVERBECK sont du même avis (P. LOGOZ, Commentaire du CPS, partie spéciale I, Neuchâtel 1955, p. 67 ch. 6; THORMANN-VON OVERBECK, Das Schweiz. Strafgesetzbuch, vol. 2, Zurich 1941, p. 49).
Cette dernière interprétation paraît la plus proche du texte légal. En effet, la volonté d'un meurtrier est de tuer; le résultat recherché par l'auteur est la mort de la victime; il n'a pas atteint son but si celle-ci n'est que blessée; la volonté criminelle implique en conséquence l'abandon du lésé si ce dernier ne souffre que de blessures. Au contraire, celui qui intentionnellement porte atteinte à la santé ou à l'intégrité corporelle d'une personne obtient le résultat recherché dès que la victime est blessée; sa volonté délictuelle - réprimée par l'art. 123 CP - est pleinement assouvie par la survenance des blessures qu'il a causées. Si, en plus, il abandonne la victime qui a besoin d'aide, il va au-delà de ce résultat. Il commet un délit supplémentaire de mise en danger et tombe aussi sous le coup de l'art. 128 CP. Cette dernière disposition ne prévoit nullement, contrairement à ce que l'on pourrait déduire de l'interprétation de SCHUBARTH, que l'abandon punissable ait présenté un risque qualifié - de lésions corporelles graves ou de mort - pour la victime.
En l'espèce, la gravité des blessures subies par l'épouse du recourant (écrasement des doigts par une porte d'ascenseur ayant occasionné la fracture des os de la dernière phalange de trois doigts, l'extrémité de l'un deux pendant, retenue par un morceau de peau) et les circonstances dans lesquelles ces lésions se sont produites permettent, on l'a vu, de considérer le délit de l'art. 128 CP comme réalisé. L'art. 123 ch. 1 al. 1 CP étant également applicable au recourant, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral lorsqu'elle a admis le concours réel de ces deux dispositions. | fr | Art. 68 ch. 1, 123 ch. 1 al. 1 et 128 CP. Lorsque l'auteur de blessures intentionnelles plus que bénignes laisse sans soin la victime qui a besoin d'aide, il se rend coupable de lésions corporelles simples et d'abandon d'un blessé (concours réel). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-124%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,612 | 111 IV 124 | 111 IV 124
Erwägungen ab Seite 125
Extrait des considérants:
2. a) L'art. 128 CP prévoit que se rend coupable d'abandon d'un blessé (im Stiche lassen, omissione di soccorso ad un ferito) celui qui sans la secourir aura abandonné une personne blessée par lui, par un véhicule ou par un animal dont il se servait. Selon la jurisprudence, cette disposition ne suppose pas que l'abandon compromette la santé ou la vie du blessé ni que ce dernier soit privé de tout secours (ATF 75 IV 60). Une lésion bénigne ne suffit pas et la victime doit avoir besoin d'aide (LOGOZ, Commentaire du CPS, partie spéciale I, Neuchâtel 1955, p. 66 n. 3; NOLL, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil I, Zurich 1983, p. 58).
En l'espèce, selon le rapport médical du 21 février 1984, un spécialiste des traumatismes de la main a qualifié les lésions subies par l'épouse du condamné de "traumatisme important"; trois doigts ont été écrasés à leur extrémité distale, les os de la dernière phalange de ces trois doigts ont été tous brisés; l'extrémité du médius a subi une amputation subtotale et pendait, tenu par un morceau de peau; il a pu être suturé ensuite à l'hôpital. La cour cantonale a constaté que le recourant ne pouvait prétendre ne pas avoir eu conscience des blessures qu'il avait causées à sa femme. C'est là une constatation de fait qui lie la Cour de céans saisie d'un pourvoi en nullité. Dès lors, force est d'admettre que dans ces circonstances il incombait au condamné de secourir la personne à laquelle il avait causé des blessures plus que bénignes et qui avait besoin d'aide. Le délit d'abandon d'un blessé est ainsi réalisé. Demeure la question de savoir si cette infraction peut être commise en concours réel avec les lésions corporelles simples retenues à sa charge.
b) Selon la jurisprudence, celui qui blesse une personne au cours d'une tentative ou d'un délit manqué de meurtre doit être puni seulement de ce chef et non pas également pour abandon d'un blessé (ATF 87 IV 7 = JdT 1961 IV 127). En effet, le Tribunal fédéral a considéré que le concours réel entre les infractions prévues aux art. 111 et 128 CP était exclu car l'intention de tuer implique nécessairement le refus d'assistance, que l'auteur abandonne ou non sa victime après avoir commis son acte.
Fondé sur le principe d'après lequel celui qui est puni en raison de la lésion ne peut pas être en plus réprimé pour la mise en danger, le recourant soutient ici que déjà reconnu coupable de lésions corporelles simples par dol éventuel (art. 123 ch. 1 al. 1 CP) il ne pouvait être condamné encore pour abandon d'un blessé au sens de l'art. 128 CP.
Certains auteurs ont examiné la question du concours entre ces deux infractions. Pour SCHUBARTH, il y a un concours réel entre le délit de lésions corporelles simples commis intentionnellement et l'abandon d'un blessé pour autant que le blessé soit exposé à subir des lésions corporelles graves ou soit en danger de mort (M. SCHUBARTH, Kommentar zum Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil, vol. 1, Berne 1982, p. 238 n. 37).
STRATENWERTH semble partager les vues de SCHUBARTH (G. STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil I, 3e éd., Berne 1983, p. 86 n. 66). NOLL admet sans réserve le concours réel entre les lésions corporelles, intentionnelles ou par négligence, et l'abandon d'un blessé (op.cit., p. 59). LOGOZ et THORMANN-VON OVERBECK sont du même avis (P. LOGOZ, Commentaire du CPS, partie spéciale I, Neuchâtel 1955, p. 67 ch. 6; THORMANN-VON OVERBECK, Das Schweiz. Strafgesetzbuch, vol. 2, Zurich 1941, p. 49).
Cette dernière interprétation paraît la plus proche du texte légal. En effet, la volonté d'un meurtrier est de tuer; le résultat recherché par l'auteur est la mort de la victime; il n'a pas atteint son but si celle-ci n'est que blessée; la volonté criminelle implique en conséquence l'abandon du lésé si ce dernier ne souffre que de blessures. Au contraire, celui qui intentionnellement porte atteinte à la santé ou à l'intégrité corporelle d'une personne obtient le résultat recherché dès que la victime est blessée; sa volonté délictuelle - réprimée par l'art. 123 CP - est pleinement assouvie par la survenance des blessures qu'il a causées. Si, en plus, il abandonne la victime qui a besoin d'aide, il va au-delà de ce résultat. Il commet un délit supplémentaire de mise en danger et tombe aussi sous le coup de l'art. 128 CP. Cette dernière disposition ne prévoit nullement, contrairement à ce que l'on pourrait déduire de l'interprétation de SCHUBARTH, que l'abandon punissable ait présenté un risque qualifié - de lésions corporelles graves ou de mort - pour la victime.
En l'espèce, la gravité des blessures subies par l'épouse du recourant (écrasement des doigts par une porte d'ascenseur ayant occasionné la fracture des os de la dernière phalange de trois doigts, l'extrémité de l'un deux pendant, retenue par un morceau de peau) et les circonstances dans lesquelles ces lésions se sont produites permettent, on l'a vu, de considérer le délit de l'art. 128 CP comme réalisé. L'art. 123 ch. 1 al. 1 CP étant également applicable au recourant, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral lorsqu'elle a admis le concours réel de ces deux dispositions. | fr | Art. 68 n. 1, 123 n. 1 cpv. 1 e 128 CO. Chi cagiona intenzionalmente lesioni non del tutto lievi e lascia senza aiuto una persona che ha bisogno di quest'ultimo, si rende colpevole di lesioni personali semplici e di omissione di soccorso ad un ferito (in concorso reale). | it | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-124%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,613 | 111 IV 127 | 111 IV 127
Erwägungen ab Seite 127
Aus den Erwägungen:
1. In tatsächlicher Hinsicht ist von folgendem unbestrittenen Sachverhalt auszugehen: H. betrat am 29. November 1984 mit seiner in der Jackentasche versteckten Dienstpistole ein Lebensmittelgeschäft in Basel in der Absicht, einen Raubüberfall zu begehen. Als der Ladeninhaber den Betrag für die von H. behändigten Zigaretten an der Kasse einfordern wollte, zog dieser die Pistole und spannte den Hahn. Er richtete die mit acht Schuss geladene Waffe aus kurzer Distanz auf den Ladeninhaber und verlangte von ihm die Herausgabe sämtlichen Notengeldes. Nach Erhalt von ca. Fr. 2000.-- zwang er das Opfer mit vorgehaltener Pistole, sich auf den Boden zu legen, worauf er flüchtete. Während des Überfalls blieb die Waffe gesichert und es wurde daran keine Ladebewegung ausgeführt.
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde wird geltend gemacht, der vorgenannte Sachverhalt sei unter Art. 139 Ziff. 1bis StGB (Mitführen einer Schusswaffe), statt unter den von der Vorinstanz in Anwendung gebrachten Art. 139 Ziff. 3 StGB (Lebensgefahr des Opfers) zu subsumieren; die entsprechende bundesgerichtliche Rechtsprechung sei angesichts der hiezu publizierten Kritik seitens der Lehre zu überprüfen.
2. In seiner Rechtsprechung zum früheren Raubtatbestand des Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 StGB bejahte das Bundesgericht den Qualifikationsgrund der Bedrohung mit dem Tode, wenn der Täter die Todesdrohung objektiv unmittelbar verwirklichen konnte und das Opfer nach den Umständen, insbesondere nach der Art der Drohung, tatsächlich einer erheblichen, akuten Lebensgefahr ausgesetzt war. Eine solche Todesgefahr wurde angenommen, wenn der Täter beim Raub eine scharf geladene Waffe auf kurze Distanz auf das Opfer richtete, auch wenn die Waffe gesichert oder nicht durchgeladen war (BGE 108 IV 18, BGE 107 IV 110, BGE 105 IV 300, BGE 102 IV 18 mit Verweisungen). Am 1. Oktober 1982 trat der revidierte Art. 139 StGB in Kraft, der für den qualifizierten Raub nicht mehr das Kriterium der "Bedrohung mit dem Tode", sondern als neues Qualifikationsmerkmal die Verursachung einer konkreten, unmittelbaren "Lebensgefahr" des Opfers enthält (Art. 139 Ziff. 3 StGB). Mit Urteil vom 26. Mai 1983 legte das Bundesgericht die Neufassung des qualifizierten Tatbestandes gemäss der bisherigen Rechtsprechung zu Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 StGB aus, der wie der revidierte Art. 139 Ziff. 3 StGB eine Mindeststrafe von fünf Jahren Zuchthaus androhte (BGE 109 IV 106). Diese Praxis wurde in der Folge mehrmals in nicht veröffentlichten Entscheiden bestätigt.
3. Der Beschwerdeführer zielt unter Hinweis auf die zwischenzeitlich publizierte Kritik von Schultz und neuere Meinungen in der Doktrin auf eine Änderung der mit BGE 109 IV 106 begründeten Praxis.
a) Was den sinngemässen Vorwurf betrifft, das Bundesgericht habe sich mit dem genannten Entscheid über den "wirklichen" Willen der seinerzeitigen Expertenkommission hinweggesetzt, ist zunächst festzuhalten, dass - selbst wenn die Protokolle der Kommissionsberatungen klare und konkrete Vorschläge zur Begriffsbestimmung der "Lebensgefahr" enthalten hätten - diese für den zur Diskussion stehenden Bundesgerichtsentscheid nicht allein massgebend sein konnten. Die erwähnten Protokolle lassen indessen eine konkrete Umschreibung des Inhalts der neuen Qualifikation vermissen; was eine "echte" Lebensgefahr für das Opfer (Gerber, Protokoll S. 220; Noll, Protokoll S. 221) mit Bezug auf den damals wie heute im Mittelpunkt des Interesses stehenden Raub unter Einsatz von Schusswaffen im einzelnen ausmachen sollte, blieb offen. Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers liegen auch seitens des Gesetzgebers keine konkreten Hinweise dafür vor, dass er das neue Qualifikationsmerkmal der Lebensgefahr gegenüber der bundesgerichtlichen Auslegung des früheren Gesetzestextes enger begrenzen wollte (vgl. BGE 109 IV 109 E. 2b).
b) Wohl wird in einem Teil der Lehre die Auffassung vertreten, die Lebensgefahr des Opfers sei beispielsweise bei der "Bedrohung mit einer entsicherten Waffe zu bejahen (STRATENWERTH, BT I, 3. Aufl. S. 219)", bzw. die neue Fassung habe "allenfalls insofern eine kleine Einengung gebracht, als nicht schon das Drohen mit der geladenen, sondern erst das Drohen mit der geladenen und entsicherten Waffe für die Bejahung der Lebensgefahr genügt", wobei eine solche (allfällige) Verschiebung gleich anschliessend als eine "geringfügige und zudem zweifelhafte" bezeichnet wird (ARZT, ZStrR 100/1983 S. 269).
Der Versuch, die Grenze zwischen der abstrakten und konkreten Lebens- bzw. Todesgefahr mit dem Kriterium der Waffensicherung zu ziehen, lässt jedoch ausser acht, dass eine geladene Waffe in der Regel in Sekundenschnelle und ohne Mühe entsichert oder durchgeladen werden kann (BGE 109 IV 109, BGE 107 IV 112, 105 IV 302 E. 2). Auch können Aufregung, unvorhergesehene Reaktion des Opfers, Eingreifen eines Dritten usw. gerade bei Gelegenheitsdelinquenten zu einer plötzlichen Fehlreaktion und damit zur Schussabgabe führen, und zwar selbst dann, wenn der Täter vorher beabsichtigt hatte, von der Waffe keinen Gebrauch zu machen. Dazu kommt - ebenso wie bei der Frage der Verwirklichungsbereitschaft (vgl. BGE 105 IV 302 E. 2) - die praktische Überlegung, dass im Falle der Bestreitung schwer nachzuweisen wäre, ob die Waffe tatsächlich gesichert war (BGE 109 IV 109). Die bezüglich der Waffensicherung geäusserten Lehrmeinungen vermögen diese Erfahrungstatsachen nicht zu entkräften und sind daher nicht geeignet, das Bundesgericht zur Änderung seiner mit BGE 109 IV 106 begründeten Praxis zu Art. 139 Ziff. 3 revStGB zu veranlassen.
c) Zu einer Änderung dieser Praxis besteht auch aus kriminalpolitischer Sicht kein Grund. Die in der Lehre (vgl. SCHULTZ in ZStrR 101/1984 S. 120, ZBJV 121 S. 42/43) gezogenen Vergleiche zum deutschen Recht, welches bereits für das Mitführen einer Schusswaffe ein Strafminimum von fünf Jahren Freiheitsentzug vorsieht (§ 250 Abs. 1 Ziff. 1 dStGB) und dabei genügen lässt, dass die Waffe "einsatzbereit und tauglich oder doch jederzeit einsatzfähig zu machen" ist, überzeugen nicht (SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, 21. Aufl., Rn 4 S. 1482/83). Die Parallele zu § 250 Abs. 1 Ziff. 3 dStGB, der ebenfalls ein Strafminimum von 5 Jahren androht, wenn der Täter "durch die Tat einen anderen in die Gefahr des Todes oder einer schweren Körperverletzung bringt", ist insoweit nicht stichhaltig, als diese Bestimmung als Schutzgut einen weiteren Personenkreis erfasst. Art. 139 Ziff. 3 revStGB nennt ausdrücklich die Lebensgefahr des "Opfers" und will damit der speziellen Spannungssituation zwischen dem Täter und denjenigen Personen, bei denen die Wegnahme erzwungen werden soll, bzw. deren besonders intensiven Gefährdung, Rechnung tragen. Bei § 250 Abs. 1 Ziff. 3 dStGB dagegen braucht der gefährdete andere weder der Beraubte selbst noch eine Person zu sein, von der Widerstand geleistet oder erwartet wird; vielmehr genügt auch die Gefährdung Unbeteiligter (z.B. bei der Abwehr Dritter oder die bei Flucht des Täters mit seinem Auto für Passanten entstehende Gefährdung; SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, a.a.O., Rn 22/23 S. 1485).
Was in der Beschwerde - auch im Hinblick auf die zum neuen Art. 139 Ziff. 3 StGB geäusserten Lehrmeinungen - vorgetragen wird, enthält demnach nichts Stichhaltiges oder wesentlich Neues, so dass kein Grund zur Praxisänderung besteht. | de | Art. 139 Ziff. 3 StGB. Lebensgefahr des Opfers. Raub unter Einsatz scharf geladener Schusswaffen (Bestätigung der Rechtsprechung). | de | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-127%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 127
Aus den Erwägungen:
1. In tatsächlicher Hinsicht ist von folgendem unbestrittenen Sachverhalt auszugehen: H. betrat am 29. November 1984 mit seiner in der Jackentasche versteckten Dienstpistole ein Lebensmittelgeschäft in Basel in der Absicht, einen Raubüberfall zu begehen. Als der Ladeninhaber den Betrag für die von H. behändigten Zigaretten an der Kasse einfordern wollte, zog dieser die Pistole und spannte den Hahn. Er richtete die mit acht Schuss geladene Waffe aus kurzer Distanz auf den Ladeninhaber und verlangte von ihm die Herausgabe sämtlichen Notengeldes. Nach Erhalt von ca. Fr. 2000.-- zwang er das Opfer mit vorgehaltener Pistole, sich auf den Boden zu legen, worauf er flüchtete. Während des Überfalls blieb die Waffe gesichert und es wurde daran keine Ladebewegung ausgeführt.
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde wird geltend gemacht, der vorgenannte Sachverhalt sei unter Art. 139 Ziff. 1bis StGB (Mitführen einer Schusswaffe), statt unter den von der Vorinstanz in Anwendung gebrachten Art. 139 Ziff. 3 StGB (Lebensgefahr des Opfers) zu subsumieren; die entsprechende bundesgerichtliche Rechtsprechung sei angesichts der hiezu publizierten Kritik seitens der Lehre zu überprüfen.
2. In seiner Rechtsprechung zum früheren Raubtatbestand des Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 StGB bejahte das Bundesgericht den Qualifikationsgrund der Bedrohung mit dem Tode, wenn der Täter die Todesdrohung objektiv unmittelbar verwirklichen konnte und das Opfer nach den Umständen, insbesondere nach der Art der Drohung, tatsächlich einer erheblichen, akuten Lebensgefahr ausgesetzt war. Eine solche Todesgefahr wurde angenommen, wenn der Täter beim Raub eine scharf geladene Waffe auf kurze Distanz auf das Opfer richtete, auch wenn die Waffe gesichert oder nicht durchgeladen war (BGE 108 IV 18, BGE 107 IV 110, BGE 105 IV 300, BGE 102 IV 18 mit Verweisungen). Am 1. Oktober 1982 trat der revidierte Art. 139 StGB in Kraft, der für den qualifizierten Raub nicht mehr das Kriterium der "Bedrohung mit dem Tode", sondern als neues Qualifikationsmerkmal die Verursachung einer konkreten, unmittelbaren "Lebensgefahr" des Opfers enthält (Art. 139 Ziff. 3 StGB). Mit Urteil vom 26. Mai 1983 legte das Bundesgericht die Neufassung des qualifizierten Tatbestandes gemäss der bisherigen Rechtsprechung zu Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 StGB aus, der wie der revidierte Art. 139 Ziff. 3 StGB eine Mindeststrafe von fünf Jahren Zuchthaus androhte (BGE 109 IV 106). Diese Praxis wurde in der Folge mehrmals in nicht veröffentlichten Entscheiden bestätigt.
3. Der Beschwerdeführer zielt unter Hinweis auf die zwischenzeitlich publizierte Kritik von Schultz und neuere Meinungen in der Doktrin auf eine Änderung der mit BGE 109 IV 106 begründeten Praxis.
a) Was den sinngemässen Vorwurf betrifft, das Bundesgericht habe sich mit dem genannten Entscheid über den "wirklichen" Willen der seinerzeitigen Expertenkommission hinweggesetzt, ist zunächst festzuhalten, dass - selbst wenn die Protokolle der Kommissionsberatungen klare und konkrete Vorschläge zur Begriffsbestimmung der "Lebensgefahr" enthalten hätten - diese für den zur Diskussion stehenden Bundesgerichtsentscheid nicht allein massgebend sein konnten. Die erwähnten Protokolle lassen indessen eine konkrete Umschreibung des Inhalts der neuen Qualifikation vermissen; was eine "echte" Lebensgefahr für das Opfer (Gerber, Protokoll S. 220; Noll, Protokoll S. 221) mit Bezug auf den damals wie heute im Mittelpunkt des Interesses stehenden Raub unter Einsatz von Schusswaffen im einzelnen ausmachen sollte, blieb offen. Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers liegen auch seitens des Gesetzgebers keine konkreten Hinweise dafür vor, dass er das neue Qualifikationsmerkmal der Lebensgefahr gegenüber der bundesgerichtlichen Auslegung des früheren Gesetzestextes enger begrenzen wollte (vgl. BGE 109 IV 109 E. 2b).
b) Wohl wird in einem Teil der Lehre die Auffassung vertreten, die Lebensgefahr des Opfers sei beispielsweise bei der "Bedrohung mit einer entsicherten Waffe zu bejahen (STRATENWERTH, BT I, 3. Aufl. S. 219)", bzw. die neue Fassung habe "allenfalls insofern eine kleine Einengung gebracht, als nicht schon das Drohen mit der geladenen, sondern erst das Drohen mit der geladenen und entsicherten Waffe für die Bejahung der Lebensgefahr genügt", wobei eine solche (allfällige) Verschiebung gleich anschliessend als eine "geringfügige und zudem zweifelhafte" bezeichnet wird (ARZT, ZStrR 100/1983 S. 269).
Der Versuch, die Grenze zwischen der abstrakten und konkreten Lebens- bzw. Todesgefahr mit dem Kriterium der Waffensicherung zu ziehen, lässt jedoch ausser acht, dass eine geladene Waffe in der Regel in Sekundenschnelle und ohne Mühe entsichert oder durchgeladen werden kann (BGE 109 IV 109, BGE 107 IV 112, 105 IV 302 E. 2). Auch können Aufregung, unvorhergesehene Reaktion des Opfers, Eingreifen eines Dritten usw. gerade bei Gelegenheitsdelinquenten zu einer plötzlichen Fehlreaktion und damit zur Schussabgabe führen, und zwar selbst dann, wenn der Täter vorher beabsichtigt hatte, von der Waffe keinen Gebrauch zu machen. Dazu kommt - ebenso wie bei der Frage der Verwirklichungsbereitschaft (vgl. BGE 105 IV 302 E. 2) - die praktische Überlegung, dass im Falle der Bestreitung schwer nachzuweisen wäre, ob die Waffe tatsächlich gesichert war (BGE 109 IV 109). Die bezüglich der Waffensicherung geäusserten Lehrmeinungen vermögen diese Erfahrungstatsachen nicht zu entkräften und sind daher nicht geeignet, das Bundesgericht zur Änderung seiner mit BGE 109 IV 106 begründeten Praxis zu Art. 139 Ziff. 3 revStGB zu veranlassen.
c) Zu einer Änderung dieser Praxis besteht auch aus kriminalpolitischer Sicht kein Grund. Die in der Lehre (vgl. SCHULTZ in ZStrR 101/1984 S. 120, ZBJV 121 S. 42/43) gezogenen Vergleiche zum deutschen Recht, welches bereits für das Mitführen einer Schusswaffe ein Strafminimum von fünf Jahren Freiheitsentzug vorsieht (§ 250 Abs. 1 Ziff. 1 dStGB) und dabei genügen lässt, dass die Waffe "einsatzbereit und tauglich oder doch jederzeit einsatzfähig zu machen" ist, überzeugen nicht (SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, 21. Aufl., Rn 4 S. 1482/83). Die Parallele zu § 250 Abs. 1 Ziff. 3 dStGB, der ebenfalls ein Strafminimum von 5 Jahren androht, wenn der Täter "durch die Tat einen anderen in die Gefahr des Todes oder einer schweren Körperverletzung bringt", ist insoweit nicht stichhaltig, als diese Bestimmung als Schutzgut einen weiteren Personenkreis erfasst. Art. 139 Ziff. 3 revStGB nennt ausdrücklich die Lebensgefahr des "Opfers" und will damit der speziellen Spannungssituation zwischen dem Täter und denjenigen Personen, bei denen die Wegnahme erzwungen werden soll, bzw. deren besonders intensiven Gefährdung, Rechnung tragen. Bei § 250 Abs. 1 Ziff. 3 dStGB dagegen braucht der gefährdete andere weder der Beraubte selbst noch eine Person zu sein, von der Widerstand geleistet oder erwartet wird; vielmehr genügt auch die Gefährdung Unbeteiligter (z.B. bei der Abwehr Dritter oder die bei Flucht des Täters mit seinem Auto für Passanten entstehende Gefährdung; SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, a.a.O., Rn 22/23 S. 1485).
Was in der Beschwerde - auch im Hinblick auf die zum neuen Art. 139 Ziff. 3 StGB geäusserten Lehrmeinungen - vorgetragen wird, enthält demnach nichts Stichhaltiges oder wesentlich Neues, so dass kein Grund zur Praxisänderung besteht. | de | Art. 139 ch. 3 CP; mise en péril de la vie de la victime. Brigandage au cours duquel est utilisée une arme à feu chargée à balle (confirmation de la jurisprudence). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-127%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,615 | 111 IV 127 | 111 IV 127
Erwägungen ab Seite 127
Aus den Erwägungen:
1. In tatsächlicher Hinsicht ist von folgendem unbestrittenen Sachverhalt auszugehen: H. betrat am 29. November 1984 mit seiner in der Jackentasche versteckten Dienstpistole ein Lebensmittelgeschäft in Basel in der Absicht, einen Raubüberfall zu begehen. Als der Ladeninhaber den Betrag für die von H. behändigten Zigaretten an der Kasse einfordern wollte, zog dieser die Pistole und spannte den Hahn. Er richtete die mit acht Schuss geladene Waffe aus kurzer Distanz auf den Ladeninhaber und verlangte von ihm die Herausgabe sämtlichen Notengeldes. Nach Erhalt von ca. Fr. 2000.-- zwang er das Opfer mit vorgehaltener Pistole, sich auf den Boden zu legen, worauf er flüchtete. Während des Überfalls blieb die Waffe gesichert und es wurde daran keine Ladebewegung ausgeführt.
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde wird geltend gemacht, der vorgenannte Sachverhalt sei unter Art. 139 Ziff. 1bis StGB (Mitführen einer Schusswaffe), statt unter den von der Vorinstanz in Anwendung gebrachten Art. 139 Ziff. 3 StGB (Lebensgefahr des Opfers) zu subsumieren; die entsprechende bundesgerichtliche Rechtsprechung sei angesichts der hiezu publizierten Kritik seitens der Lehre zu überprüfen.
2. In seiner Rechtsprechung zum früheren Raubtatbestand des Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 StGB bejahte das Bundesgericht den Qualifikationsgrund der Bedrohung mit dem Tode, wenn der Täter die Todesdrohung objektiv unmittelbar verwirklichen konnte und das Opfer nach den Umständen, insbesondere nach der Art der Drohung, tatsächlich einer erheblichen, akuten Lebensgefahr ausgesetzt war. Eine solche Todesgefahr wurde angenommen, wenn der Täter beim Raub eine scharf geladene Waffe auf kurze Distanz auf das Opfer richtete, auch wenn die Waffe gesichert oder nicht durchgeladen war (BGE 108 IV 18, BGE 107 IV 110, BGE 105 IV 300, BGE 102 IV 18 mit Verweisungen). Am 1. Oktober 1982 trat der revidierte Art. 139 StGB in Kraft, der für den qualifizierten Raub nicht mehr das Kriterium der "Bedrohung mit dem Tode", sondern als neues Qualifikationsmerkmal die Verursachung einer konkreten, unmittelbaren "Lebensgefahr" des Opfers enthält (Art. 139 Ziff. 3 StGB). Mit Urteil vom 26. Mai 1983 legte das Bundesgericht die Neufassung des qualifizierten Tatbestandes gemäss der bisherigen Rechtsprechung zu Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 StGB aus, der wie der revidierte Art. 139 Ziff. 3 StGB eine Mindeststrafe von fünf Jahren Zuchthaus androhte (BGE 109 IV 106). Diese Praxis wurde in der Folge mehrmals in nicht veröffentlichten Entscheiden bestätigt.
3. Der Beschwerdeführer zielt unter Hinweis auf die zwischenzeitlich publizierte Kritik von Schultz und neuere Meinungen in der Doktrin auf eine Änderung der mit BGE 109 IV 106 begründeten Praxis.
a) Was den sinngemässen Vorwurf betrifft, das Bundesgericht habe sich mit dem genannten Entscheid über den "wirklichen" Willen der seinerzeitigen Expertenkommission hinweggesetzt, ist zunächst festzuhalten, dass - selbst wenn die Protokolle der Kommissionsberatungen klare und konkrete Vorschläge zur Begriffsbestimmung der "Lebensgefahr" enthalten hätten - diese für den zur Diskussion stehenden Bundesgerichtsentscheid nicht allein massgebend sein konnten. Die erwähnten Protokolle lassen indessen eine konkrete Umschreibung des Inhalts der neuen Qualifikation vermissen; was eine "echte" Lebensgefahr für das Opfer (Gerber, Protokoll S. 220; Noll, Protokoll S. 221) mit Bezug auf den damals wie heute im Mittelpunkt des Interesses stehenden Raub unter Einsatz von Schusswaffen im einzelnen ausmachen sollte, blieb offen. Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers liegen auch seitens des Gesetzgebers keine konkreten Hinweise dafür vor, dass er das neue Qualifikationsmerkmal der Lebensgefahr gegenüber der bundesgerichtlichen Auslegung des früheren Gesetzestextes enger begrenzen wollte (vgl. BGE 109 IV 109 E. 2b).
b) Wohl wird in einem Teil der Lehre die Auffassung vertreten, die Lebensgefahr des Opfers sei beispielsweise bei der "Bedrohung mit einer entsicherten Waffe zu bejahen (STRATENWERTH, BT I, 3. Aufl. S. 219)", bzw. die neue Fassung habe "allenfalls insofern eine kleine Einengung gebracht, als nicht schon das Drohen mit der geladenen, sondern erst das Drohen mit der geladenen und entsicherten Waffe für die Bejahung der Lebensgefahr genügt", wobei eine solche (allfällige) Verschiebung gleich anschliessend als eine "geringfügige und zudem zweifelhafte" bezeichnet wird (ARZT, ZStrR 100/1983 S. 269).
Der Versuch, die Grenze zwischen der abstrakten und konkreten Lebens- bzw. Todesgefahr mit dem Kriterium der Waffensicherung zu ziehen, lässt jedoch ausser acht, dass eine geladene Waffe in der Regel in Sekundenschnelle und ohne Mühe entsichert oder durchgeladen werden kann (BGE 109 IV 109, BGE 107 IV 112, 105 IV 302 E. 2). Auch können Aufregung, unvorhergesehene Reaktion des Opfers, Eingreifen eines Dritten usw. gerade bei Gelegenheitsdelinquenten zu einer plötzlichen Fehlreaktion und damit zur Schussabgabe führen, und zwar selbst dann, wenn der Täter vorher beabsichtigt hatte, von der Waffe keinen Gebrauch zu machen. Dazu kommt - ebenso wie bei der Frage der Verwirklichungsbereitschaft (vgl. BGE 105 IV 302 E. 2) - die praktische Überlegung, dass im Falle der Bestreitung schwer nachzuweisen wäre, ob die Waffe tatsächlich gesichert war (BGE 109 IV 109). Die bezüglich der Waffensicherung geäusserten Lehrmeinungen vermögen diese Erfahrungstatsachen nicht zu entkräften und sind daher nicht geeignet, das Bundesgericht zur Änderung seiner mit BGE 109 IV 106 begründeten Praxis zu Art. 139 Ziff. 3 revStGB zu veranlassen.
c) Zu einer Änderung dieser Praxis besteht auch aus kriminalpolitischer Sicht kein Grund. Die in der Lehre (vgl. SCHULTZ in ZStrR 101/1984 S. 120, ZBJV 121 S. 42/43) gezogenen Vergleiche zum deutschen Recht, welches bereits für das Mitführen einer Schusswaffe ein Strafminimum von fünf Jahren Freiheitsentzug vorsieht (§ 250 Abs. 1 Ziff. 1 dStGB) und dabei genügen lässt, dass die Waffe "einsatzbereit und tauglich oder doch jederzeit einsatzfähig zu machen" ist, überzeugen nicht (SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, 21. Aufl., Rn 4 S. 1482/83). Die Parallele zu § 250 Abs. 1 Ziff. 3 dStGB, der ebenfalls ein Strafminimum von 5 Jahren androht, wenn der Täter "durch die Tat einen anderen in die Gefahr des Todes oder einer schweren Körperverletzung bringt", ist insoweit nicht stichhaltig, als diese Bestimmung als Schutzgut einen weiteren Personenkreis erfasst. Art. 139 Ziff. 3 revStGB nennt ausdrücklich die Lebensgefahr des "Opfers" und will damit der speziellen Spannungssituation zwischen dem Täter und denjenigen Personen, bei denen die Wegnahme erzwungen werden soll, bzw. deren besonders intensiven Gefährdung, Rechnung tragen. Bei § 250 Abs. 1 Ziff. 3 dStGB dagegen braucht der gefährdete andere weder der Beraubte selbst noch eine Person zu sein, von der Widerstand geleistet oder erwartet wird; vielmehr genügt auch die Gefährdung Unbeteiligter (z.B. bei der Abwehr Dritter oder die bei Flucht des Täters mit seinem Auto für Passanten entstehende Gefährdung; SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, a.a.O., Rn 22/23 S. 1485).
Was in der Beschwerde - auch im Hinblick auf die zum neuen Art. 139 Ziff. 3 StGB geäusserten Lehrmeinungen - vorgetragen wird, enthält demnach nichts Stichhaltiges oder wesentlich Neues, so dass kein Grund zur Praxisänderung besteht. | de | Art. 139 n. 3 CP; pericolo di morte della vittima. Rapina nel corso della quale è utilizzata un'arma da fuoco carica (conferma della giurisprudenza). | it | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-127%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,616 | 111 IV 130 | 111 IV 130
Sachverhalt ab Seite 131
A. era stato incaricato nel 1972 della gerenza dell'agenzia della Banca B. a C. Da mandatario ne diveniva successivamente procuratore, vicedirettore e direttore. Era l'unico responsabile dell'agenzia, con funzione autonoma e indipendente, iscritto nel Registro di commercio con firma collettiva a due, autorizzato a ricevere la clientela e a fornirle la propria consulenza, in particolare nell'ambito del settore titoli, in cui aveva ampia autonomia.
Dal febbraio 1976 alla fine di gennaio 1984 A. prelevava illecitamente in 132 casi da conti di clienti complessivamente Fr. 1'658'000.--, che utilizzava per sé o per altri clienti. In relazione con questi fatti egli era posto in stato d'accusa, con atto del 21 novembre 1984 e con atto aggiuntivo dell'11 marzo 1985, per ripetuta e continuata appropriazione indebita, aggravata ai sensi dell'art. 140 n. 2 CP, nonché per falsità in documenti e soppressione di documenti. In ambedue gli atti d'accusa, accanto all'imputazione principale di appropriazione indebita aggravata, era menzionata, in via subordinata, l'imputazione di truffa.
Con sentenza del 15 marzo 1985 la Corte delle assise criminali del Cantone Ticino sedente a Lugano dichiarava A. colpevole di ripetuta appropriazione indebita aggravata, di ripetuta e continuata falsità in documenti e di soppressione di documenti, condannandolo alla pena di 2 anni e 9 mesi di reclusione.
Adita da A., la Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP) ne accoglieva parzialmente il gravame, nel senso che lo dichiarava colpevole di ripetuta truffa anziché di appropriazione indebita aggravata, e riduceva la pena a 2 anni e 6 mesi di reclusione.
La Procura pubblica sottocenerina è insorta con ricorso per cassazione contro la decisione della CCRP, chiedendo che essa sia annullata e che la causa sia rinviata a detta Corte perché giudichi nuovamente, riconoscendo A. colpevole di appropriazione indebita aggravata come descritta nei due atti d'accusa e nella sentenza di prima istanza, e confermando la pena, inflittagli in tale istanza, di 2 anni e 9 mesi di reclusione.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. La qualificazione litigiosa (truffa od appropriazione indebita?) concerne 132 atti di disposizione, con i quali A. ha fatto trasferire a se stesso, a conti di cui era cointeressato o a terzi, titoli o somme di denaro depositati su conti appartenenti a clienti che li avevano affidati alla banca in custodia. Secondo gli accertamenti della CCRP vincolanti per il Tribunale federale, A. simulava, con l'allestimento di appositi moduli bancari denominati "fonogrammi in arrivo", altrettanti ordini telefonici d'ignari clienti.
a) Il reato d'appropriazione indebita (art. 140 CP) presuppone in primo luogo che l'agente abbia, d'intesa con il proprietario, un potere di fatto (ossia la possibilità di disporne fattualmente) su cose o beni altrui. Il modo in cui gli è consentito di usare di tale potere risulta dall'accordo, in virtù del quale il proprietario gli ha affidato valori patrimoniali. Perché sia dato l'atto dannoso punito dall'art. 140 CP non occorre, stante la facoltà conferita dal proprietario all'agente, che questi violi il possesso altrui (come nel caso del furto, art. 137 CP) o che induca altri in errore (come nel caso della truffa, art. 148 CP); l'agente può qui disporre direttamente in modo illecito del patrimonio altrui. Poiché l'oggetto del reato (cosa o bene altrui) gli è affidato, l'atto dannoso da lui commesso è punito più gravemente di un'appropriazione illecita di cose altrui di cui sia venuto in possesso casualmente (art. 141 CP), ma in modo meno grave di un pregiudizio arrecato al patrimonio altrui mediante violazione del possesso (art. 137 CP) o mediante un inganno astuto (art. 148 CP). Il criterio dell'esistenza di un potere di fatto (disponibilità fattuale), determinante per distinguere l'appropriazione indebita dalla truffa, è di rigore anche ove per l'applicazione dell'art. 140 CP entri in considerazione la forma aggravata contemplata nel n. 2. Una punibilità ai sensi dell'art. 140 n. 2 CP è prospettabile soltanto allorquando l'agente appartenente alla cerchia definita nel n. 2 abbia, in virtù della situazione di fiducia in cui si trova, disposto da solo di valori patrimoniali altrui. Allorché, per converso, si tratti di atti punibili che sono stati possibili esclusivamente in virtù di un inganno astuto o di una violazione del possesso altrui, la fattispecie legale dell'art. 140 CP non è adempiuta e gli atti vanno puniti, anche se tra il danneggiato e l'agente fosse esistita una relazione di fiducia, a norma degli art. 148 o 137 CP, che prevedono pene più severe di quella stabilita per l'appropriazione indebita non aggravata. In caso di esistenza di un rapporto di fiducia, va pertanto esaminato se gli atti imputati siano stati commessi esclusivamente grazie al potere fattuale di disposizione su di esso fondato (cfr. DTF 109 IV 27; 106 IV 23). In quanto l'evento dannoso sia stato possibile soltanto mediante un inganno astuto o mediante una violazione del possesso altrui, e non perché l'agente si trovasse in un rapporto di fiducia nel quale i poteri conferitigli non gli assicuravano il potere di disporre dei valori patrimoniali poi sottratti, l'esistenza di un tale rapporto non può comportare l'applicazione dell'art. 140 CP; manca infatti l'elemento costitutivo rappresentato da un sufficiente potere di disposizione lecito. In questo senso i valori altrui di cui l'agente si appropria non possono essere ritenuti a lui "affidati".
b) Tale interpretazione della nozione di appropriazione indebita ha come conseguenza nel caso concreto, in base ai fatti accertati dall'autorità cantonale in modo vincolante per la Corte di cassazione del Tribunale federale, che i valori di cui A. ha illecitamente disposto non gli erano stati affidati ai sensi dell'art. 140 CP, dato che egli non era in grado di conseguire i trasferimenti delittuosi in virtù del proprio rapporto di fiducia con il proprietario, valendosi dei propri poteri. A. ha, al contrario, indotto in errore gli organi d'esecuzione della banca servendosi di moduli bancari da lui falsamente allestiti e simulanti ordini telefonici dei rispettivi clienti. In tal modo, con un inganno astuto ai sensi dell'art. 148 CP, ha fatto illecitamente trasferire a se stesso e a terzi elementi del patrimonio altrui (v. circa la configurabilità della truffa in situazioni similari, anche NIKLAUS SCHMID, Missbräuche im modernen Zahlungs- und Kreditverkehr, pag. 26 in alto).
Ne discende che la sentenza impugnata non ha violato il diritto federale.
2. La fondatezza di tale conclusione non può essere revocata in dubbio per il fatto che la pena edittale prevista per la truffa semplice ai sensi dell'art. 148 cpv. 1 CP (reclusione fino a 5 anni o detenzione) è più mite di quella stabilita per l'appropriazione indebita aggravata (reclusione fino a 10 anni, detenzione non inferiore a un mese). Le pene massime comminate nel codice penale non sono state armonizzate con particolare cura. Un raffronto tra la pena edittale dell'art. 140 n. 2 CP e quella dell'art. 148 cpv. 1 CP dimostra che nel caso concreto atti punibili analoghi che fossero stati commessi da un amministratore che potesse lecitamente disporre dei conti della clientela sarebbero stati soggetti ad una pena edittale più rigorosa di quella che entrava in considerazione per la truffa commessa da A. Tale differenza di comminatoria, di per sé non giustificata, risulta peraltro solo ove debba ammettersi la truffa semplice e non la truffa per mestiere (art. 148 cpv. 2 CP). Ma persino nel caso della truffa semplice sarebbe senz'altro concepibile una pena concreta della stessa durata di quella ritenuta adeguata dalla ricorrente e dalla prima istanza con riferimento al reato di appropriazione indebita aggravata. La pena massima per ripetuta truffa (non truffa per mestiere), è infatti di 7 anni e mezzo di reclusione, ai sensi dell'art. 148 cpv. 1 in relazione con l'art. 68 n. 1 CP. Non si giustifica quindi di derogare, in base a considerazioni sulle pene comminate, alla distinzione tra appropriazione indebita e truffa, quale fondata su ragioni logico-sistematiche. | it | Abgrenzung zwischen Veruntreuung und Betrug (Art. 140, 148 StGB). Wer unrechtmässig über die ihm anvertraute Sache eines andern verfügt, über die er aufgrund einer Vereinbarung mit dem Eigentümer die tatsächliche Verfügungsmacht hat, ist gemäss Art. 140 StGB zu bestrafen. Wo zwar ein Vertrauensverhältnis zwischen dem Eigentümer und dem Täter besteht, dieser die tatsächliche Verfügungsmacht aber durch arglistige Täuschung erlangt, da die ihm verliehenen Befugnisse nicht ausreichen, ist Betrug gegeben und ausschliesslich Art. 148 StGB anwendbar. Anwendung dieser Bestimmung im Fall eines Bankangestellten, der Vermögenswerte eines Kunden, über die er nicht allein verfügen konnte, unrechtmässig verwendete. | de | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-130%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,617 | 111 IV 130 | 111 IV 130
Sachverhalt ab Seite 131
A. era stato incaricato nel 1972 della gerenza dell'agenzia della Banca B. a C. Da mandatario ne diveniva successivamente procuratore, vicedirettore e direttore. Era l'unico responsabile dell'agenzia, con funzione autonoma e indipendente, iscritto nel Registro di commercio con firma collettiva a due, autorizzato a ricevere la clientela e a fornirle la propria consulenza, in particolare nell'ambito del settore titoli, in cui aveva ampia autonomia.
Dal febbraio 1976 alla fine di gennaio 1984 A. prelevava illecitamente in 132 casi da conti di clienti complessivamente Fr. 1'658'000.--, che utilizzava per sé o per altri clienti. In relazione con questi fatti egli era posto in stato d'accusa, con atto del 21 novembre 1984 e con atto aggiuntivo dell'11 marzo 1985, per ripetuta e continuata appropriazione indebita, aggravata ai sensi dell'art. 140 n. 2 CP, nonché per falsità in documenti e soppressione di documenti. In ambedue gli atti d'accusa, accanto all'imputazione principale di appropriazione indebita aggravata, era menzionata, in via subordinata, l'imputazione di truffa.
Con sentenza del 15 marzo 1985 la Corte delle assise criminali del Cantone Ticino sedente a Lugano dichiarava A. colpevole di ripetuta appropriazione indebita aggravata, di ripetuta e continuata falsità in documenti e di soppressione di documenti, condannandolo alla pena di 2 anni e 9 mesi di reclusione.
Adita da A., la Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP) ne accoglieva parzialmente il gravame, nel senso che lo dichiarava colpevole di ripetuta truffa anziché di appropriazione indebita aggravata, e riduceva la pena a 2 anni e 6 mesi di reclusione.
La Procura pubblica sottocenerina è insorta con ricorso per cassazione contro la decisione della CCRP, chiedendo che essa sia annullata e che la causa sia rinviata a detta Corte perché giudichi nuovamente, riconoscendo A. colpevole di appropriazione indebita aggravata come descritta nei due atti d'accusa e nella sentenza di prima istanza, e confermando la pena, inflittagli in tale istanza, di 2 anni e 9 mesi di reclusione.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. La qualificazione litigiosa (truffa od appropriazione indebita?) concerne 132 atti di disposizione, con i quali A. ha fatto trasferire a se stesso, a conti di cui era cointeressato o a terzi, titoli o somme di denaro depositati su conti appartenenti a clienti che li avevano affidati alla banca in custodia. Secondo gli accertamenti della CCRP vincolanti per il Tribunale federale, A. simulava, con l'allestimento di appositi moduli bancari denominati "fonogrammi in arrivo", altrettanti ordini telefonici d'ignari clienti.
a) Il reato d'appropriazione indebita (art. 140 CP) presuppone in primo luogo che l'agente abbia, d'intesa con il proprietario, un potere di fatto (ossia la possibilità di disporne fattualmente) su cose o beni altrui. Il modo in cui gli è consentito di usare di tale potere risulta dall'accordo, in virtù del quale il proprietario gli ha affidato valori patrimoniali. Perché sia dato l'atto dannoso punito dall'art. 140 CP non occorre, stante la facoltà conferita dal proprietario all'agente, che questi violi il possesso altrui (come nel caso del furto, art. 137 CP) o che induca altri in errore (come nel caso della truffa, art. 148 CP); l'agente può qui disporre direttamente in modo illecito del patrimonio altrui. Poiché l'oggetto del reato (cosa o bene altrui) gli è affidato, l'atto dannoso da lui commesso è punito più gravemente di un'appropriazione illecita di cose altrui di cui sia venuto in possesso casualmente (art. 141 CP), ma in modo meno grave di un pregiudizio arrecato al patrimonio altrui mediante violazione del possesso (art. 137 CP) o mediante un inganno astuto (art. 148 CP). Il criterio dell'esistenza di un potere di fatto (disponibilità fattuale), determinante per distinguere l'appropriazione indebita dalla truffa, è di rigore anche ove per l'applicazione dell'art. 140 CP entri in considerazione la forma aggravata contemplata nel n. 2. Una punibilità ai sensi dell'art. 140 n. 2 CP è prospettabile soltanto allorquando l'agente appartenente alla cerchia definita nel n. 2 abbia, in virtù della situazione di fiducia in cui si trova, disposto da solo di valori patrimoniali altrui. Allorché, per converso, si tratti di atti punibili che sono stati possibili esclusivamente in virtù di un inganno astuto o di una violazione del possesso altrui, la fattispecie legale dell'art. 140 CP non è adempiuta e gli atti vanno puniti, anche se tra il danneggiato e l'agente fosse esistita una relazione di fiducia, a norma degli art. 148 o 137 CP, che prevedono pene più severe di quella stabilita per l'appropriazione indebita non aggravata. In caso di esistenza di un rapporto di fiducia, va pertanto esaminato se gli atti imputati siano stati commessi esclusivamente grazie al potere fattuale di disposizione su di esso fondato (cfr. DTF 109 IV 27; 106 IV 23). In quanto l'evento dannoso sia stato possibile soltanto mediante un inganno astuto o mediante una violazione del possesso altrui, e non perché l'agente si trovasse in un rapporto di fiducia nel quale i poteri conferitigli non gli assicuravano il potere di disporre dei valori patrimoniali poi sottratti, l'esistenza di un tale rapporto non può comportare l'applicazione dell'art. 140 CP; manca infatti l'elemento costitutivo rappresentato da un sufficiente potere di disposizione lecito. In questo senso i valori altrui di cui l'agente si appropria non possono essere ritenuti a lui "affidati".
b) Tale interpretazione della nozione di appropriazione indebita ha come conseguenza nel caso concreto, in base ai fatti accertati dall'autorità cantonale in modo vincolante per la Corte di cassazione del Tribunale federale, che i valori di cui A. ha illecitamente disposto non gli erano stati affidati ai sensi dell'art. 140 CP, dato che egli non era in grado di conseguire i trasferimenti delittuosi in virtù del proprio rapporto di fiducia con il proprietario, valendosi dei propri poteri. A. ha, al contrario, indotto in errore gli organi d'esecuzione della banca servendosi di moduli bancari da lui falsamente allestiti e simulanti ordini telefonici dei rispettivi clienti. In tal modo, con un inganno astuto ai sensi dell'art. 148 CP, ha fatto illecitamente trasferire a se stesso e a terzi elementi del patrimonio altrui (v. circa la configurabilità della truffa in situazioni similari, anche NIKLAUS SCHMID, Missbräuche im modernen Zahlungs- und Kreditverkehr, pag. 26 in alto).
Ne discende che la sentenza impugnata non ha violato il diritto federale.
2. La fondatezza di tale conclusione non può essere revocata in dubbio per il fatto che la pena edittale prevista per la truffa semplice ai sensi dell'art. 148 cpv. 1 CP (reclusione fino a 5 anni o detenzione) è più mite di quella stabilita per l'appropriazione indebita aggravata (reclusione fino a 10 anni, detenzione non inferiore a un mese). Le pene massime comminate nel codice penale non sono state armonizzate con particolare cura. Un raffronto tra la pena edittale dell'art. 140 n. 2 CP e quella dell'art. 148 cpv. 1 CP dimostra che nel caso concreto atti punibili analoghi che fossero stati commessi da un amministratore che potesse lecitamente disporre dei conti della clientela sarebbero stati soggetti ad una pena edittale più rigorosa di quella che entrava in considerazione per la truffa commessa da A. Tale differenza di comminatoria, di per sé non giustificata, risulta peraltro solo ove debba ammettersi la truffa semplice e non la truffa per mestiere (art. 148 cpv. 2 CP). Ma persino nel caso della truffa semplice sarebbe senz'altro concepibile una pena concreta della stessa durata di quella ritenuta adeguata dalla ricorrente e dalla prima istanza con riferimento al reato di appropriazione indebita aggravata. La pena massima per ripetuta truffa (non truffa per mestiere), è infatti di 7 anni e mezzo di reclusione, ai sensi dell'art. 148 cpv. 1 in relazione con l'art. 68 n. 1 CP. Non si giustifica quindi di derogare, in base a considerazioni sulle pene comminate, alla distinzione tra appropriazione indebita e truffa, quale fondata su ragioni logico-sistematiche. | it | Délimitation entre l'abus de confiance et l'escroquerie (art. 140, 148 CP). Celui qui dispose sans droit d'une chose appartenant à autrui, qui lui a été confiée et sur laquelle il a un pouvoir matériel de disposition en vertu d'un accord passé avec le propriétaire, est punissable en application de l'art. 140 CP. En revanche, là où existe bien une relation de confiance entre le propriétaire et l'auteur, mais où ce dernier obtient le pouvoir matériel de disposition grâce à une tromperie astucieuse, parce que les pouvoirs à lui conférés ne suffisent pas, il y a exclusivement escroquerie, laquelle doit être réprimée uniquement sur la base de l'art. 148 CP. Application de cette dernière disposition à un employé de banque qui s'approprie d'une manière illicite des valeurs appartenant à un client et dont il ne peut disposer seul. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-130%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 131
A. era stato incaricato nel 1972 della gerenza dell'agenzia della Banca B. a C. Da mandatario ne diveniva successivamente procuratore, vicedirettore e direttore. Era l'unico responsabile dell'agenzia, con funzione autonoma e indipendente, iscritto nel Registro di commercio con firma collettiva a due, autorizzato a ricevere la clientela e a fornirle la propria consulenza, in particolare nell'ambito del settore titoli, in cui aveva ampia autonomia.
Dal febbraio 1976 alla fine di gennaio 1984 A. prelevava illecitamente in 132 casi da conti di clienti complessivamente Fr. 1'658'000.--, che utilizzava per sé o per altri clienti. In relazione con questi fatti egli era posto in stato d'accusa, con atto del 21 novembre 1984 e con atto aggiuntivo dell'11 marzo 1985, per ripetuta e continuata appropriazione indebita, aggravata ai sensi dell'art. 140 n. 2 CP, nonché per falsità in documenti e soppressione di documenti. In ambedue gli atti d'accusa, accanto all'imputazione principale di appropriazione indebita aggravata, era menzionata, in via subordinata, l'imputazione di truffa.
Con sentenza del 15 marzo 1985 la Corte delle assise criminali del Cantone Ticino sedente a Lugano dichiarava A. colpevole di ripetuta appropriazione indebita aggravata, di ripetuta e continuata falsità in documenti e di soppressione di documenti, condannandolo alla pena di 2 anni e 9 mesi di reclusione.
Adita da A., la Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP) ne accoglieva parzialmente il gravame, nel senso che lo dichiarava colpevole di ripetuta truffa anziché di appropriazione indebita aggravata, e riduceva la pena a 2 anni e 6 mesi di reclusione.
La Procura pubblica sottocenerina è insorta con ricorso per cassazione contro la decisione della CCRP, chiedendo che essa sia annullata e che la causa sia rinviata a detta Corte perché giudichi nuovamente, riconoscendo A. colpevole di appropriazione indebita aggravata come descritta nei due atti d'accusa e nella sentenza di prima istanza, e confermando la pena, inflittagli in tale istanza, di 2 anni e 9 mesi di reclusione.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. La qualificazione litigiosa (truffa od appropriazione indebita?) concerne 132 atti di disposizione, con i quali A. ha fatto trasferire a se stesso, a conti di cui era cointeressato o a terzi, titoli o somme di denaro depositati su conti appartenenti a clienti che li avevano affidati alla banca in custodia. Secondo gli accertamenti della CCRP vincolanti per il Tribunale federale, A. simulava, con l'allestimento di appositi moduli bancari denominati "fonogrammi in arrivo", altrettanti ordini telefonici d'ignari clienti.
a) Il reato d'appropriazione indebita (art. 140 CP) presuppone in primo luogo che l'agente abbia, d'intesa con il proprietario, un potere di fatto (ossia la possibilità di disporne fattualmente) su cose o beni altrui. Il modo in cui gli è consentito di usare di tale potere risulta dall'accordo, in virtù del quale il proprietario gli ha affidato valori patrimoniali. Perché sia dato l'atto dannoso punito dall'art. 140 CP non occorre, stante la facoltà conferita dal proprietario all'agente, che questi violi il possesso altrui (come nel caso del furto, art. 137 CP) o che induca altri in errore (come nel caso della truffa, art. 148 CP); l'agente può qui disporre direttamente in modo illecito del patrimonio altrui. Poiché l'oggetto del reato (cosa o bene altrui) gli è affidato, l'atto dannoso da lui commesso è punito più gravemente di un'appropriazione illecita di cose altrui di cui sia venuto in possesso casualmente (art. 141 CP), ma in modo meno grave di un pregiudizio arrecato al patrimonio altrui mediante violazione del possesso (art. 137 CP) o mediante un inganno astuto (art. 148 CP). Il criterio dell'esistenza di un potere di fatto (disponibilità fattuale), determinante per distinguere l'appropriazione indebita dalla truffa, è di rigore anche ove per l'applicazione dell'art. 140 CP entri in considerazione la forma aggravata contemplata nel n. 2. Una punibilità ai sensi dell'art. 140 n. 2 CP è prospettabile soltanto allorquando l'agente appartenente alla cerchia definita nel n. 2 abbia, in virtù della situazione di fiducia in cui si trova, disposto da solo di valori patrimoniali altrui. Allorché, per converso, si tratti di atti punibili che sono stati possibili esclusivamente in virtù di un inganno astuto o di una violazione del possesso altrui, la fattispecie legale dell'art. 140 CP non è adempiuta e gli atti vanno puniti, anche se tra il danneggiato e l'agente fosse esistita una relazione di fiducia, a norma degli art. 148 o 137 CP, che prevedono pene più severe di quella stabilita per l'appropriazione indebita non aggravata. In caso di esistenza di un rapporto di fiducia, va pertanto esaminato se gli atti imputati siano stati commessi esclusivamente grazie al potere fattuale di disposizione su di esso fondato (cfr. DTF 109 IV 27; 106 IV 23). In quanto l'evento dannoso sia stato possibile soltanto mediante un inganno astuto o mediante una violazione del possesso altrui, e non perché l'agente si trovasse in un rapporto di fiducia nel quale i poteri conferitigli non gli assicuravano il potere di disporre dei valori patrimoniali poi sottratti, l'esistenza di un tale rapporto non può comportare l'applicazione dell'art. 140 CP; manca infatti l'elemento costitutivo rappresentato da un sufficiente potere di disposizione lecito. In questo senso i valori altrui di cui l'agente si appropria non possono essere ritenuti a lui "affidati".
b) Tale interpretazione della nozione di appropriazione indebita ha come conseguenza nel caso concreto, in base ai fatti accertati dall'autorità cantonale in modo vincolante per la Corte di cassazione del Tribunale federale, che i valori di cui A. ha illecitamente disposto non gli erano stati affidati ai sensi dell'art. 140 CP, dato che egli non era in grado di conseguire i trasferimenti delittuosi in virtù del proprio rapporto di fiducia con il proprietario, valendosi dei propri poteri. A. ha, al contrario, indotto in errore gli organi d'esecuzione della banca servendosi di moduli bancari da lui falsamente allestiti e simulanti ordini telefonici dei rispettivi clienti. In tal modo, con un inganno astuto ai sensi dell'art. 148 CP, ha fatto illecitamente trasferire a se stesso e a terzi elementi del patrimonio altrui (v. circa la configurabilità della truffa in situazioni similari, anche NIKLAUS SCHMID, Missbräuche im modernen Zahlungs- und Kreditverkehr, pag. 26 in alto).
Ne discende che la sentenza impugnata non ha violato il diritto federale.
2. La fondatezza di tale conclusione non può essere revocata in dubbio per il fatto che la pena edittale prevista per la truffa semplice ai sensi dell'art. 148 cpv. 1 CP (reclusione fino a 5 anni o detenzione) è più mite di quella stabilita per l'appropriazione indebita aggravata (reclusione fino a 10 anni, detenzione non inferiore a un mese). Le pene massime comminate nel codice penale non sono state armonizzate con particolare cura. Un raffronto tra la pena edittale dell'art. 140 n. 2 CP e quella dell'art. 148 cpv. 1 CP dimostra che nel caso concreto atti punibili analoghi che fossero stati commessi da un amministratore che potesse lecitamente disporre dei conti della clientela sarebbero stati soggetti ad una pena edittale più rigorosa di quella che entrava in considerazione per la truffa commessa da A. Tale differenza di comminatoria, di per sé non giustificata, risulta peraltro solo ove debba ammettersi la truffa semplice e non la truffa per mestiere (art. 148 cpv. 2 CP). Ma persino nel caso della truffa semplice sarebbe senz'altro concepibile una pena concreta della stessa durata di quella ritenuta adeguata dalla ricorrente e dalla prima istanza con riferimento al reato di appropriazione indebita aggravata. La pena massima per ripetuta truffa (non truffa per mestiere), è infatti di 7 anni e mezzo di reclusione, ai sensi dell'art. 148 cpv. 1 in relazione con l'art. 68 n. 1 CP. Non si giustifica quindi di derogare, in base a considerazioni sulle pene comminate, alla distinzione tra appropriazione indebita e truffa, quale fondata su ragioni logico-sistematiche. | it | Delimitazione tra appropriazione indebita e truffa (art. 140, 148 CP). È punibile ai sensi dell'art. 140 CP chi disponga illecitamente di una cosa altrui su cui ha un potere di fatto in virtù dell'accordo con il proprietario che gliel'ha affidata. Ove esista una situazione di fiducia tra il proprietario e l'agente, ma questi, per essere in grado di disporre illecitamente della cosa, ricorra ad un inganno astuto perché il potere fattuale conferitogli non è all'uopo sufficiente, si è in presenza di una truffa ed è applicabile esclusivamente l'art. 148 CP. Applicazione di tale norma al caso di un funzionario di banca che s'è appropriato illecitamente di valori di un cliente dei quali non poteva disporre da solo. | it | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-130%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,619 | 111 IV 134 | 111 IV 134
Erwägungen ab Seite 135
Aus den Erwägungen:
5. a) Am 5. Juni 1979 eröffnete der Beschwerdeführer bei der St. Gallischen Creditanstalt, St. Gallen, ein Lohnkonto, indem er Fr. 5.-- einlegte. Gleichzeitig liess er sich ein Eurocheckheft aushändigen. In der Folge verzeichnete das Konto am 29. Oktober 1979 eine Einlage von Fr. 2933.20, die aber vom Kontoinhaber bereits am 30. Oktober 1979 wieder bezogen wurde. Obwohl nun auf dem Konto lediglich noch ein Habensaldo von Fr. 5.-- bestand, stellte der Beschwerdeführer in der Zeit vom 20. März bis zum 21. Mai 1980 sieben Eurochecks über insgesamt Fr. 2044.20 aus. Trotz Mahnung der Bank deckte er den entstandenen Sollsaldo nicht ab. Im nachfolgenden Betreibungsverfahren erhielt die Bank einen Pfändungsverlustschein.
Der Beschwerdeführer macht gegen seine Verurteilung wegen Betrugs geltend, die Bank habe die minimalsten Vorkehren zur Überprüfung seiner Zahlungsfähigkeit und seines Zahlungswillens unterlassen; eine Kontrolle sei umso eher geboten gewesen, als ein Lohnkonto mit einem Betrag von lediglich Fr. 5.-- eröffnet wurde; im übrigen sei das Überziehen derartiger Konti geschäftsüblich.
Nach den Ausführungen des Kantonsgerichts stellen Abhebungen von einem ungedeckten Konto im Eurochecksystem "gemäss Praxis" eine arglistige Täuschung dar und sind auch die übrigen Tatbestandsmerkmale des Betrugs erfüllt. Das Gericht verweist zur Begründung auf ein Urteil der II. Strafkammer des Zürcher Obergerichts vom 29. April 1980 (ZR 1980 Nr. 97), dessen Erwägungen es teilweise wiedergibt, und es beruft sich zudem auf BGE 99 IV 75 ff. (Vorlage eines ungedeckten Postchecks zur Auszahlung).
b) Der Kassationshof hatte sich bis heute noch nie mit der strafrechtlichen Qualifikation der Verwendung von ungedeckten, durch Checkkarte garantierten Checks - um solche handelt es sich vorliegend - zu befassen. Das Zürcher Obergericht hat im bereits erwähnten Urteil (ZR 1980 Nr. 79) abweichend von der 1. Instanz Betrug angenommen. Die schweizerischen Autoren, die sich zur Frage äusserten, verneinen das Vorliegen von Betrug im wesentlichen mit der Begründung, dass den Checknehmer die Frage der Deckung nicht interessiere, da der Check (bis zum Betrag von Fr. 300.--) von der Bank garantiert ist, dass der Checknehmer sich mithin keine Vorstellungen über das Vorliegen oder das Fehlen einer Deckung mache und sich daher diesbezüglich nicht in einem Irrtum befinden könne (vgl. SCHUBARTH, Vom Vermögensstrafrecht zum Wirtschaftsstrafrecht, SJZ 75/1979 S. 187, NIKLAUS SCHMID, Missbräuche im modernen Zahlungs- und Kreditverkehr, Bankwirtschaftliche Forschungen Bd. 73, 1982, S. 59). In der BRD ist die Frage zwischen Rechtsprechung und Lehre kontrovers. Der Bundesgerichtshof qualifizierte in einem Urteil vom 26. Juli 1972 die Zahlung mit einem durch Checkkarte garantierten, ungedeckten Check als Betrug (nicht Untreue) (NJW 1973 63, NJW 1972 1904). Gleich entschied etwa das Oberlandesgericht Köln in einem Urteil vom 22. November 1977 (NJW 1978 713 f.). Die herrschende deutsche Lehre lehnt dagegen die Annahme von Betrug ab im wesentlichen mit der Begründung, dass der Checknehmer angesichts der Garantie der Bank sich nicht um die Deckung kümmern müsse, daher diesbezüglich keine bestimmten Vorstellungen habe und sich deshalb nicht in einem Irrtum befinde (LEIPZIGER KOMMENTAR (Lackner), N. 89, 321 zu § 263 (dt.)StGB; SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER, Kommentar, N. 50 zu § 263 (dt.)StGB; DREHER/TRÖNDLE, Kurzkommentar, N. 19 und N. 39 zu § 263 (dt.)StGB; RUDOLPHI/HORN/SAMSON, Kommentar, N. 61 zu § 263 (dt.)StGB; alle mit zahlreichen Hinweisen).
c) In BGE 99 IV 75 ff. wurde die arglistige Täuschung damit begründet, dass, wie der Täter wusste, der Postbeamte gemäss allgemeiner Anordnung Auszahlungen aus dem Konto des ihm bekannten Kunden ohne Rückfrage beim Postcheckamt nach dem Umfang der Deckung vornimmt, falls es sich um Beträge von weniger als Fr. 2000.-- (heute Fr. 4000.--) handelt (S. 78). Wer als Kunde der Post wissentlich einen ungedeckten Postcheck vorlegt, nützt diese ihm bekannte Tatsache aus und verhält sich arglistig (S. 79).
d) Der Eurochecknehmer ist im Unterschied zum Postbeamten, der in Vertretung der Post den Postcheck entgegennimmt, nicht daran interessiert zu wissen, ob der Eurocheck (bis zum garantierten Betrag von Fr. 300.--) gedeckt sei; denn er erhält das Geld von der bezogenen Bank auch bei Fehlen einer Deckung. Der Sinn der von der Bank gegebenen Garantie besteht gerade darin, den Checknehmer von der Sorge um das Vorhandensein der Deckung zu befreien. Der Checknehmer braucht sich um die Deckung nicht zu kümmern, und er muss diesbezüglich keine Abklärungen vornehmen. Die Bank sichert dem Checknehmer nicht nur Zahlung für den Fall zu, dass er auch bei Anwendung von Sorgfalt das Fehlen der Deckung nicht erkennen konnte, sondern sie befreit ihn von der Aufgabe, sich überhaupt irgendwelche Gedanken über die Deckung machen zu müssen. Denn nur dadurch wird das angestrebte Ziel, nämlich die Erleichterung der Zahlung mittels Eurochecks, erreicht.
Der Checknehmer weiss nicht, ob eine Deckung vorhanden sei oder nicht, und er kann sich daher auch nicht in einem Irrtum befinden. Gewiss darf und wird er den Check nicht entgegennehmen, wenn er weiss, dass die Deckung fehlt. Daraus lässt sich indessen nach der zutreffenden Auffassung der herrschenden Lehre und entgegen den Meinungsäusserungen in Gerichtsentscheiden nicht der Schluss ziehen, wer den Eurocheck entgegennehme, vertraue darauf, dass der Check gedeckt sei. Aus der Tatsache, dass der Checknehmer den Check entgegennimmt, lässt sich nur ableiten, dass er um das Fehlen der Deckung nicht weiss, nicht aber, dass er positiv das Vorhandensein einer Deckung annimmt.
e) Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Betrugs kann auch nicht mit dem Verhältnis zwischen ihm und der bezogenen Bank im Zeitpunkt der Verwendung der Checks begründet werden. ...
f) Auch der Tatbestand der Veruntreuung (Art. 140 StGB) ist nicht erfüllt. Der Kontoinhaber hat eine Forderung gegen die Bank im Umfang seines Guthabens (Deckung) unabhängig davon, ob die Bank ihm Checks aushändigt. Durch die Übergabe von Checks wird dem Kontoinhaber nicht ein Gut anvertraut, sondern es wird ihm die Möglichkeit gegeben, seine Forderung gegen die Bank auf einfache Art, durch Ausstellung von Checks, an Dritte zu übertragen. Dass der Kontoinhaber, der über Eurochecks verfügt, die Möglichkeit hat, die Bank zur Zahlung von sein Guthaben übersteigenden Beträgen zu verpflichten, bedeutet nicht, dass die Bank dem Kontoinhaber mit der Aushändigung der Checks diesen Differenzbetrag anvertraut habe. Die faktisch bestehende Möglichkeit, die bezogene Bank in einem die Deckung übersteigenden Betrag zu verpflichten, ist kein "anvertrautes Gut" im Sinne von Art. 140 StGB.
g) Die Verwendung von ungedeckten Eurochecks bis zum von der Bank garantierten Betrag (von Fr. 300.-- pro Check) durch den Kontoinhaber ist somit nach schweizerischem Recht nicht strafbar. Dass der Checkkartenmissbrauch allenfalls strafwürdig ist, ist in diesem Zusammenhang belanglos. Die Banken haben im übrigen genügend Mittel in der Hand, dem - relativ seltenen - Missbrauch vorzubeugen und ihr Verlustrisiko zu vermindern (siehe dazu auch SCHUBARTH, op.cit., S. 188, LEIPZIGER KOMMENTAR (Hübner), N. 38 zu § 266 (dt.)StGB).
h) Betrug kann aber dann vorliegen, wenn der Beschwerdeführer bereits bei der Eröffnung des Lohnkontos bzw. bei der Entgegennahme des Eurocheckhefts den Willen hatte, die garantierten Checks missbräuchlich zu verwenden.
Der kantonale Untersuchungsrichter für Wirtschaftsdelikte warf dem Beschwerdeführer vor, er habe unter anderem dadurch arglistig gehandelt, dass es ihm gelang, "aufgrund dieses Lohnkontos, das er mit einem Fünffrankenstück eröffnete, Eurochecks zu erhalten, um sich zu seinen Einkünften zusätzliche Geldquellen zu verschaffen. Er verschwieg der Bank, dass die Kontoeröffnung nur eine Alibifunktion hatte, um an die Eurochecks heranzukommen, von denen er 7 Stück einlöste, aber nie daran dachte, die bezogenen Gelder abzudecken." Nach Auffassung des Untersuchungsrichters erfüllte der Beschwerdeführer somit bereits bei der Eröffnung des Lohnkontos unter Entgegennahme des Eurocheckhefts das Tatbestandsmerkmal der arglistigen Täuschung.
Der angefochtene Entscheid setzt sich mit jener Phase des Geschehens nicht auseinander und legt nicht dar, aus welchem Grunde sich die Vorinstanz zu dem in der Überweisungsverfügung erhobenen Vorwurf nicht äusserte, dass der Beschwerdeführer bereits bei Eröffnung des Lohnkontos bzw. bei der Entgegennahme des Checkhefts die Absicht der missbräuchlichen Verwendung der Checks hatte. Nachdem eine Bestrafung wegen Verwendung der Eurochecks entfällt, wird das Kantonsgericht bei der Neubeurteilung - soweit dies nach dem kantonalen Verfahrensrecht zulässig ist - auch zu prüfen haben, ob der Beschwerdeführer allenfalls bei der Eröffnung des Lohnkontos bzw. beim Bezug der Eurochecks den Tatbestand des Betruges erfüllte. | de | Art. 148 StGB; Checkkartenmissbrauch. Wer durch Checkkarte garantierte Checks (Eurochecks) trotz Fehlens einer Deckung verwendet, erfüllt den Tatbestand des Betrugs nicht (E. 5a-d). Der Tatbestand der Veruntreuung ist ebenfalls nicht erfüllt (E. 5f). Betrug kann aber dann vorliegen, wenn der Täter bereits bei der Eröffnung des Lohnkontos bzw. bei der Entgegennahme des Checkhefts den Willen hatte, die garantierten Checks missbräuchlich zu verwenden (E. 5h). | de | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-134%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 135
Aus den Erwägungen:
5. a) Am 5. Juni 1979 eröffnete der Beschwerdeführer bei der St. Gallischen Creditanstalt, St. Gallen, ein Lohnkonto, indem er Fr. 5.-- einlegte. Gleichzeitig liess er sich ein Eurocheckheft aushändigen. In der Folge verzeichnete das Konto am 29. Oktober 1979 eine Einlage von Fr. 2933.20, die aber vom Kontoinhaber bereits am 30. Oktober 1979 wieder bezogen wurde. Obwohl nun auf dem Konto lediglich noch ein Habensaldo von Fr. 5.-- bestand, stellte der Beschwerdeführer in der Zeit vom 20. März bis zum 21. Mai 1980 sieben Eurochecks über insgesamt Fr. 2044.20 aus. Trotz Mahnung der Bank deckte er den entstandenen Sollsaldo nicht ab. Im nachfolgenden Betreibungsverfahren erhielt die Bank einen Pfändungsverlustschein.
Der Beschwerdeführer macht gegen seine Verurteilung wegen Betrugs geltend, die Bank habe die minimalsten Vorkehren zur Überprüfung seiner Zahlungsfähigkeit und seines Zahlungswillens unterlassen; eine Kontrolle sei umso eher geboten gewesen, als ein Lohnkonto mit einem Betrag von lediglich Fr. 5.-- eröffnet wurde; im übrigen sei das Überziehen derartiger Konti geschäftsüblich.
Nach den Ausführungen des Kantonsgerichts stellen Abhebungen von einem ungedeckten Konto im Eurochecksystem "gemäss Praxis" eine arglistige Täuschung dar und sind auch die übrigen Tatbestandsmerkmale des Betrugs erfüllt. Das Gericht verweist zur Begründung auf ein Urteil der II. Strafkammer des Zürcher Obergerichts vom 29. April 1980 (ZR 1980 Nr. 97), dessen Erwägungen es teilweise wiedergibt, und es beruft sich zudem auf BGE 99 IV 75 ff. (Vorlage eines ungedeckten Postchecks zur Auszahlung).
b) Der Kassationshof hatte sich bis heute noch nie mit der strafrechtlichen Qualifikation der Verwendung von ungedeckten, durch Checkkarte garantierten Checks - um solche handelt es sich vorliegend - zu befassen. Das Zürcher Obergericht hat im bereits erwähnten Urteil (ZR 1980 Nr. 79) abweichend von der 1. Instanz Betrug angenommen. Die schweizerischen Autoren, die sich zur Frage äusserten, verneinen das Vorliegen von Betrug im wesentlichen mit der Begründung, dass den Checknehmer die Frage der Deckung nicht interessiere, da der Check (bis zum Betrag von Fr. 300.--) von der Bank garantiert ist, dass der Checknehmer sich mithin keine Vorstellungen über das Vorliegen oder das Fehlen einer Deckung mache und sich daher diesbezüglich nicht in einem Irrtum befinden könne (vgl. SCHUBARTH, Vom Vermögensstrafrecht zum Wirtschaftsstrafrecht, SJZ 75/1979 S. 187, NIKLAUS SCHMID, Missbräuche im modernen Zahlungs- und Kreditverkehr, Bankwirtschaftliche Forschungen Bd. 73, 1982, S. 59). In der BRD ist die Frage zwischen Rechtsprechung und Lehre kontrovers. Der Bundesgerichtshof qualifizierte in einem Urteil vom 26. Juli 1972 die Zahlung mit einem durch Checkkarte garantierten, ungedeckten Check als Betrug (nicht Untreue) (NJW 1973 63, NJW 1972 1904). Gleich entschied etwa das Oberlandesgericht Köln in einem Urteil vom 22. November 1977 (NJW 1978 713 f.). Die herrschende deutsche Lehre lehnt dagegen die Annahme von Betrug ab im wesentlichen mit der Begründung, dass der Checknehmer angesichts der Garantie der Bank sich nicht um die Deckung kümmern müsse, daher diesbezüglich keine bestimmten Vorstellungen habe und sich deshalb nicht in einem Irrtum befinde (LEIPZIGER KOMMENTAR (Lackner), N. 89, 321 zu § 263 (dt.)StGB; SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER, Kommentar, N. 50 zu § 263 (dt.)StGB; DREHER/TRÖNDLE, Kurzkommentar, N. 19 und N. 39 zu § 263 (dt.)StGB; RUDOLPHI/HORN/SAMSON, Kommentar, N. 61 zu § 263 (dt.)StGB; alle mit zahlreichen Hinweisen).
c) In BGE 99 IV 75 ff. wurde die arglistige Täuschung damit begründet, dass, wie der Täter wusste, der Postbeamte gemäss allgemeiner Anordnung Auszahlungen aus dem Konto des ihm bekannten Kunden ohne Rückfrage beim Postcheckamt nach dem Umfang der Deckung vornimmt, falls es sich um Beträge von weniger als Fr. 2000.-- (heute Fr. 4000.--) handelt (S. 78). Wer als Kunde der Post wissentlich einen ungedeckten Postcheck vorlegt, nützt diese ihm bekannte Tatsache aus und verhält sich arglistig (S. 79).
d) Der Eurochecknehmer ist im Unterschied zum Postbeamten, der in Vertretung der Post den Postcheck entgegennimmt, nicht daran interessiert zu wissen, ob der Eurocheck (bis zum garantierten Betrag von Fr. 300.--) gedeckt sei; denn er erhält das Geld von der bezogenen Bank auch bei Fehlen einer Deckung. Der Sinn der von der Bank gegebenen Garantie besteht gerade darin, den Checknehmer von der Sorge um das Vorhandensein der Deckung zu befreien. Der Checknehmer braucht sich um die Deckung nicht zu kümmern, und er muss diesbezüglich keine Abklärungen vornehmen. Die Bank sichert dem Checknehmer nicht nur Zahlung für den Fall zu, dass er auch bei Anwendung von Sorgfalt das Fehlen der Deckung nicht erkennen konnte, sondern sie befreit ihn von der Aufgabe, sich überhaupt irgendwelche Gedanken über die Deckung machen zu müssen. Denn nur dadurch wird das angestrebte Ziel, nämlich die Erleichterung der Zahlung mittels Eurochecks, erreicht.
Der Checknehmer weiss nicht, ob eine Deckung vorhanden sei oder nicht, und er kann sich daher auch nicht in einem Irrtum befinden. Gewiss darf und wird er den Check nicht entgegennehmen, wenn er weiss, dass die Deckung fehlt. Daraus lässt sich indessen nach der zutreffenden Auffassung der herrschenden Lehre und entgegen den Meinungsäusserungen in Gerichtsentscheiden nicht der Schluss ziehen, wer den Eurocheck entgegennehme, vertraue darauf, dass der Check gedeckt sei. Aus der Tatsache, dass der Checknehmer den Check entgegennimmt, lässt sich nur ableiten, dass er um das Fehlen der Deckung nicht weiss, nicht aber, dass er positiv das Vorhandensein einer Deckung annimmt.
e) Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Betrugs kann auch nicht mit dem Verhältnis zwischen ihm und der bezogenen Bank im Zeitpunkt der Verwendung der Checks begründet werden. ...
f) Auch der Tatbestand der Veruntreuung (Art. 140 StGB) ist nicht erfüllt. Der Kontoinhaber hat eine Forderung gegen die Bank im Umfang seines Guthabens (Deckung) unabhängig davon, ob die Bank ihm Checks aushändigt. Durch die Übergabe von Checks wird dem Kontoinhaber nicht ein Gut anvertraut, sondern es wird ihm die Möglichkeit gegeben, seine Forderung gegen die Bank auf einfache Art, durch Ausstellung von Checks, an Dritte zu übertragen. Dass der Kontoinhaber, der über Eurochecks verfügt, die Möglichkeit hat, die Bank zur Zahlung von sein Guthaben übersteigenden Beträgen zu verpflichten, bedeutet nicht, dass die Bank dem Kontoinhaber mit der Aushändigung der Checks diesen Differenzbetrag anvertraut habe. Die faktisch bestehende Möglichkeit, die bezogene Bank in einem die Deckung übersteigenden Betrag zu verpflichten, ist kein "anvertrautes Gut" im Sinne von Art. 140 StGB.
g) Die Verwendung von ungedeckten Eurochecks bis zum von der Bank garantierten Betrag (von Fr. 300.-- pro Check) durch den Kontoinhaber ist somit nach schweizerischem Recht nicht strafbar. Dass der Checkkartenmissbrauch allenfalls strafwürdig ist, ist in diesem Zusammenhang belanglos. Die Banken haben im übrigen genügend Mittel in der Hand, dem - relativ seltenen - Missbrauch vorzubeugen und ihr Verlustrisiko zu vermindern (siehe dazu auch SCHUBARTH, op.cit., S. 188, LEIPZIGER KOMMENTAR (Hübner), N. 38 zu § 266 (dt.)StGB).
h) Betrug kann aber dann vorliegen, wenn der Beschwerdeführer bereits bei der Eröffnung des Lohnkontos bzw. bei der Entgegennahme des Eurocheckhefts den Willen hatte, die garantierten Checks missbräuchlich zu verwenden.
Der kantonale Untersuchungsrichter für Wirtschaftsdelikte warf dem Beschwerdeführer vor, er habe unter anderem dadurch arglistig gehandelt, dass es ihm gelang, "aufgrund dieses Lohnkontos, das er mit einem Fünffrankenstück eröffnete, Eurochecks zu erhalten, um sich zu seinen Einkünften zusätzliche Geldquellen zu verschaffen. Er verschwieg der Bank, dass die Kontoeröffnung nur eine Alibifunktion hatte, um an die Eurochecks heranzukommen, von denen er 7 Stück einlöste, aber nie daran dachte, die bezogenen Gelder abzudecken." Nach Auffassung des Untersuchungsrichters erfüllte der Beschwerdeführer somit bereits bei der Eröffnung des Lohnkontos unter Entgegennahme des Eurocheckhefts das Tatbestandsmerkmal der arglistigen Täuschung.
Der angefochtene Entscheid setzt sich mit jener Phase des Geschehens nicht auseinander und legt nicht dar, aus welchem Grunde sich die Vorinstanz zu dem in der Überweisungsverfügung erhobenen Vorwurf nicht äusserte, dass der Beschwerdeführer bereits bei Eröffnung des Lohnkontos bzw. bei der Entgegennahme des Checkhefts die Absicht der missbräuchlichen Verwendung der Checks hatte. Nachdem eine Bestrafung wegen Verwendung der Eurochecks entfällt, wird das Kantonsgericht bei der Neubeurteilung - soweit dies nach dem kantonalen Verfahrensrecht zulässig ist - auch zu prüfen haben, ob der Beschwerdeführer allenfalls bei der Eröffnung des Lohnkontos bzw. beim Bezug der Eurochecks den Tatbestand des Betruges erfüllte. | de | Art. 148 CP; usage abusif de cartes de garantie. Celui qui émet des chèques sans provision en faisant usage d'une carte de garantie (Eurochèques) ne se rend pas coupable d'escroquerie (consid. 5a à d). Il ne commet pas non plus un abus de confiance (consid. 5f). Il peut toutefois y avoir escroquerie, lorsque l'auteur, en ouvrant son compte salaire, soit en recevant le carnet de chèques, avait la volonté d'employer abusivement les chèques faisant l'objet de la garantie (consid. 5h). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-134%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 135
Aus den Erwägungen:
5. a) Am 5. Juni 1979 eröffnete der Beschwerdeführer bei der St. Gallischen Creditanstalt, St. Gallen, ein Lohnkonto, indem er Fr. 5.-- einlegte. Gleichzeitig liess er sich ein Eurocheckheft aushändigen. In der Folge verzeichnete das Konto am 29. Oktober 1979 eine Einlage von Fr. 2933.20, die aber vom Kontoinhaber bereits am 30. Oktober 1979 wieder bezogen wurde. Obwohl nun auf dem Konto lediglich noch ein Habensaldo von Fr. 5.-- bestand, stellte der Beschwerdeführer in der Zeit vom 20. März bis zum 21. Mai 1980 sieben Eurochecks über insgesamt Fr. 2044.20 aus. Trotz Mahnung der Bank deckte er den entstandenen Sollsaldo nicht ab. Im nachfolgenden Betreibungsverfahren erhielt die Bank einen Pfändungsverlustschein.
Der Beschwerdeführer macht gegen seine Verurteilung wegen Betrugs geltend, die Bank habe die minimalsten Vorkehren zur Überprüfung seiner Zahlungsfähigkeit und seines Zahlungswillens unterlassen; eine Kontrolle sei umso eher geboten gewesen, als ein Lohnkonto mit einem Betrag von lediglich Fr. 5.-- eröffnet wurde; im übrigen sei das Überziehen derartiger Konti geschäftsüblich.
Nach den Ausführungen des Kantonsgerichts stellen Abhebungen von einem ungedeckten Konto im Eurochecksystem "gemäss Praxis" eine arglistige Täuschung dar und sind auch die übrigen Tatbestandsmerkmale des Betrugs erfüllt. Das Gericht verweist zur Begründung auf ein Urteil der II. Strafkammer des Zürcher Obergerichts vom 29. April 1980 (ZR 1980 Nr. 97), dessen Erwägungen es teilweise wiedergibt, und es beruft sich zudem auf BGE 99 IV 75 ff. (Vorlage eines ungedeckten Postchecks zur Auszahlung).
b) Der Kassationshof hatte sich bis heute noch nie mit der strafrechtlichen Qualifikation der Verwendung von ungedeckten, durch Checkkarte garantierten Checks - um solche handelt es sich vorliegend - zu befassen. Das Zürcher Obergericht hat im bereits erwähnten Urteil (ZR 1980 Nr. 79) abweichend von der 1. Instanz Betrug angenommen. Die schweizerischen Autoren, die sich zur Frage äusserten, verneinen das Vorliegen von Betrug im wesentlichen mit der Begründung, dass den Checknehmer die Frage der Deckung nicht interessiere, da der Check (bis zum Betrag von Fr. 300.--) von der Bank garantiert ist, dass der Checknehmer sich mithin keine Vorstellungen über das Vorliegen oder das Fehlen einer Deckung mache und sich daher diesbezüglich nicht in einem Irrtum befinden könne (vgl. SCHUBARTH, Vom Vermögensstrafrecht zum Wirtschaftsstrafrecht, SJZ 75/1979 S. 187, NIKLAUS SCHMID, Missbräuche im modernen Zahlungs- und Kreditverkehr, Bankwirtschaftliche Forschungen Bd. 73, 1982, S. 59). In der BRD ist die Frage zwischen Rechtsprechung und Lehre kontrovers. Der Bundesgerichtshof qualifizierte in einem Urteil vom 26. Juli 1972 die Zahlung mit einem durch Checkkarte garantierten, ungedeckten Check als Betrug (nicht Untreue) (NJW 1973 63, NJW 1972 1904). Gleich entschied etwa das Oberlandesgericht Köln in einem Urteil vom 22. November 1977 (NJW 1978 713 f.). Die herrschende deutsche Lehre lehnt dagegen die Annahme von Betrug ab im wesentlichen mit der Begründung, dass der Checknehmer angesichts der Garantie der Bank sich nicht um die Deckung kümmern müsse, daher diesbezüglich keine bestimmten Vorstellungen habe und sich deshalb nicht in einem Irrtum befinde (LEIPZIGER KOMMENTAR (Lackner), N. 89, 321 zu § 263 (dt.)StGB; SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER, Kommentar, N. 50 zu § 263 (dt.)StGB; DREHER/TRÖNDLE, Kurzkommentar, N. 19 und N. 39 zu § 263 (dt.)StGB; RUDOLPHI/HORN/SAMSON, Kommentar, N. 61 zu § 263 (dt.)StGB; alle mit zahlreichen Hinweisen).
c) In BGE 99 IV 75 ff. wurde die arglistige Täuschung damit begründet, dass, wie der Täter wusste, der Postbeamte gemäss allgemeiner Anordnung Auszahlungen aus dem Konto des ihm bekannten Kunden ohne Rückfrage beim Postcheckamt nach dem Umfang der Deckung vornimmt, falls es sich um Beträge von weniger als Fr. 2000.-- (heute Fr. 4000.--) handelt (S. 78). Wer als Kunde der Post wissentlich einen ungedeckten Postcheck vorlegt, nützt diese ihm bekannte Tatsache aus und verhält sich arglistig (S. 79).
d) Der Eurochecknehmer ist im Unterschied zum Postbeamten, der in Vertretung der Post den Postcheck entgegennimmt, nicht daran interessiert zu wissen, ob der Eurocheck (bis zum garantierten Betrag von Fr. 300.--) gedeckt sei; denn er erhält das Geld von der bezogenen Bank auch bei Fehlen einer Deckung. Der Sinn der von der Bank gegebenen Garantie besteht gerade darin, den Checknehmer von der Sorge um das Vorhandensein der Deckung zu befreien. Der Checknehmer braucht sich um die Deckung nicht zu kümmern, und er muss diesbezüglich keine Abklärungen vornehmen. Die Bank sichert dem Checknehmer nicht nur Zahlung für den Fall zu, dass er auch bei Anwendung von Sorgfalt das Fehlen der Deckung nicht erkennen konnte, sondern sie befreit ihn von der Aufgabe, sich überhaupt irgendwelche Gedanken über die Deckung machen zu müssen. Denn nur dadurch wird das angestrebte Ziel, nämlich die Erleichterung der Zahlung mittels Eurochecks, erreicht.
Der Checknehmer weiss nicht, ob eine Deckung vorhanden sei oder nicht, und er kann sich daher auch nicht in einem Irrtum befinden. Gewiss darf und wird er den Check nicht entgegennehmen, wenn er weiss, dass die Deckung fehlt. Daraus lässt sich indessen nach der zutreffenden Auffassung der herrschenden Lehre und entgegen den Meinungsäusserungen in Gerichtsentscheiden nicht der Schluss ziehen, wer den Eurocheck entgegennehme, vertraue darauf, dass der Check gedeckt sei. Aus der Tatsache, dass der Checknehmer den Check entgegennimmt, lässt sich nur ableiten, dass er um das Fehlen der Deckung nicht weiss, nicht aber, dass er positiv das Vorhandensein einer Deckung annimmt.
e) Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Betrugs kann auch nicht mit dem Verhältnis zwischen ihm und der bezogenen Bank im Zeitpunkt der Verwendung der Checks begründet werden. ...
f) Auch der Tatbestand der Veruntreuung (Art. 140 StGB) ist nicht erfüllt. Der Kontoinhaber hat eine Forderung gegen die Bank im Umfang seines Guthabens (Deckung) unabhängig davon, ob die Bank ihm Checks aushändigt. Durch die Übergabe von Checks wird dem Kontoinhaber nicht ein Gut anvertraut, sondern es wird ihm die Möglichkeit gegeben, seine Forderung gegen die Bank auf einfache Art, durch Ausstellung von Checks, an Dritte zu übertragen. Dass der Kontoinhaber, der über Eurochecks verfügt, die Möglichkeit hat, die Bank zur Zahlung von sein Guthaben übersteigenden Beträgen zu verpflichten, bedeutet nicht, dass die Bank dem Kontoinhaber mit der Aushändigung der Checks diesen Differenzbetrag anvertraut habe. Die faktisch bestehende Möglichkeit, die bezogene Bank in einem die Deckung übersteigenden Betrag zu verpflichten, ist kein "anvertrautes Gut" im Sinne von Art. 140 StGB.
g) Die Verwendung von ungedeckten Eurochecks bis zum von der Bank garantierten Betrag (von Fr. 300.-- pro Check) durch den Kontoinhaber ist somit nach schweizerischem Recht nicht strafbar. Dass der Checkkartenmissbrauch allenfalls strafwürdig ist, ist in diesem Zusammenhang belanglos. Die Banken haben im übrigen genügend Mittel in der Hand, dem - relativ seltenen - Missbrauch vorzubeugen und ihr Verlustrisiko zu vermindern (siehe dazu auch SCHUBARTH, op.cit., S. 188, LEIPZIGER KOMMENTAR (Hübner), N. 38 zu § 266 (dt.)StGB).
h) Betrug kann aber dann vorliegen, wenn der Beschwerdeführer bereits bei der Eröffnung des Lohnkontos bzw. bei der Entgegennahme des Eurocheckhefts den Willen hatte, die garantierten Checks missbräuchlich zu verwenden.
Der kantonale Untersuchungsrichter für Wirtschaftsdelikte warf dem Beschwerdeführer vor, er habe unter anderem dadurch arglistig gehandelt, dass es ihm gelang, "aufgrund dieses Lohnkontos, das er mit einem Fünffrankenstück eröffnete, Eurochecks zu erhalten, um sich zu seinen Einkünften zusätzliche Geldquellen zu verschaffen. Er verschwieg der Bank, dass die Kontoeröffnung nur eine Alibifunktion hatte, um an die Eurochecks heranzukommen, von denen er 7 Stück einlöste, aber nie daran dachte, die bezogenen Gelder abzudecken." Nach Auffassung des Untersuchungsrichters erfüllte der Beschwerdeführer somit bereits bei der Eröffnung des Lohnkontos unter Entgegennahme des Eurocheckhefts das Tatbestandsmerkmal der arglistigen Täuschung.
Der angefochtene Entscheid setzt sich mit jener Phase des Geschehens nicht auseinander und legt nicht dar, aus welchem Grunde sich die Vorinstanz zu dem in der Überweisungsverfügung erhobenen Vorwurf nicht äusserte, dass der Beschwerdeführer bereits bei Eröffnung des Lohnkontos bzw. bei der Entgegennahme des Checkhefts die Absicht der missbräuchlichen Verwendung der Checks hatte. Nachdem eine Bestrafung wegen Verwendung der Eurochecks entfällt, wird das Kantonsgericht bei der Neubeurteilung - soweit dies nach dem kantonalen Verfahrensrecht zulässig ist - auch zu prüfen haben, ob der Beschwerdeführer allenfalls bei der Eröffnung des Lohnkontos bzw. beim Bezug der Eurochecks den Tatbestand des Betruges erfüllte. | de | Art. 148 CPL; uso abusivo di carte di garanzia. Chi emette assegni senza provvigione facendo uso di una carta di garanzia (Eurochèques) non si rende colpevole di truffa (consid. 5a-d) né di appropriazione indebita (consid. 5f). Una truffa è tuttavia ravvisabile laddove l'agente, al momento di aprire il suo conto salario o di ricevere il libretto degli assegni, avesse l'intenzione di servirsi abusivamente degli assegni oggetto della garanzia (consid. 5h). | it | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-134%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 139
A.- Frau S. und ihr (damaliger) Ehemann Dr. S. waren mit Dr. H., geboren 1902, Fürsprecher und Notar, gut bekannt. Dr. S. übernahm beim Aufbau seiner Advokaturpraxis z.T. Mandate von Dr. H. Frau S. besorgte für Dr. H. kleinere Sekretariats- und Schreibarbeiten.
Im Frühjahr 1972 verschwand Dr. S. und hinterliess einen grossen Schuldenberg (zwischen Fr. 365'000.-- und Fr. 385'000.--), welchen Frau S. in der folgenden Zeit liquidierte. Seit 1973 bestand zwischen Frau S., ihrer Familie (fünf Kinder) und Dr. H., der seit 1970 verwitwet war, ein enges freundschaftliches Verhältnis. Dr. H. gewährte Frau S. finanzielle Unterstützung durch sporadische Zahlungen (in unbestimmter Höhe von ca. Fr. 1000.-- pro Monat) und durch grössere Summen zu einem bestimmten Zweck oder bei einem besondern Anlass: So ermöglichte er mit mindestens Fr. 180'000.-- (wahrscheinlich Fr. 225'000.--) die Übernahme des ehelichen Hauses durch Frau S., gab ihr im Zusammenhang mit ihrem 50. Geburtstag rund Fr. 50'000.-- und machte in den Jahren 1978/79 weitere grosse Zuwendungen von Fr. 50'000.-- bzw. Fr. 30'000.--.
B.- Am 16. Januar 1981 reichten Dr. H., der wenige Monate später verstarb, und seine beiden Töchter beim Bezirksamt Baden gegen Frau S. Strafanzeige ein. Sie beschuldigten Frau S., sie habe das bestehende Vertrauensverhältnis zwischen ihr und Dr H. in ein eigentliches Abhängigkeitsverhältnis verwandelt und von 1972 bis 1980 praktisch das gesamte Vermögen des Dr. H. auf wucherische Art an sich gebracht.
Das Bezirksgericht Baden sprach Frau S. am 4. Mai 1984 von der Anklage des Wuchers frei. Das Obergericht des Kantons Aargau hingegen hiess am 4. Juli 1985 die Berufung der Staatsanwaltschaft gut und verurteilte Frau S. wegen fortgesetzten Wuchers zu 12 Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug und zu einer Busse von Fr. 5000.--.
C.- Gegen das Urteil des Obergerichtes führt Frau S. Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei zum Freispruch an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. Gestützt auf die Feststellungen der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass Frau S. von Dr. H. in den Jahren 1973 bis 1980 insgesamt mindestens Fr. 300'000.-- bis Fr. 350'000.--, möglicherweise aber Fr. 500'000.-- oder mehr erhalten hat. Als Grund der Zuwendungen betrachtet das Obergericht den Umstand, dass die enge persönliche Verbindung in eine Hörigkeit des Dr. H. mündete und dass krankheitsbedingte Veränderungen ("leichte Beeinflussbarkeit, Trottelhaftigkeit, Bewusstseinsstörungen") zu einer Abhängigkeit und Geistesschwäche führten, welche von der Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 157 StGB ausgebeutet worden seien.
3. a) Der gesetzliche Straftatbestand des Wuchers ist charakterisiert:
aa) einerseits dadurch, dass der Täter sich (oder einem andern) "für eine Vermögensleistung Vermögensvorteile gewähren oder versprechen lässt, die mit der Leistung in einem offenbaren Missverhältnis stehen" und
bb) anderseits dadurch, dass diese übermässige Gegenleistung durch Ausbeutung der Notlage, der Abhängigkeit, der Geistesschwäche, der Unerfahrenheit, der Charakterschwäche oder des Leichtsinns erreicht wird.
b) Während die erste Instanz das Vorliegen eines entgeltlichen Vertrages als Grundgeschäft verneinte und daher eine Bestrafung wegen Wuchers ablehnte, hat das Obergericht angenommen, bei den im Laufe von neun Jahren erfolgten Zahlungen könne es sich nicht "restlos um freiwillige Leistungen bzw. Geschenke" gehandelt haben; die Beschwerdeführerin habe Leistungen (persönliche Betreuung, Schreibarbeiten) erbracht, für welche sie eine Entlöhnung gemäss Art. 319 ff. OR hätte durchsetzen können, falls sie nicht entsprechend ihren Erwartungen entschädigt worden wäre.
Dass die Beschwerdeführerin allenfalls für gewisse Dienstleistungen einen Lohn hätte fordern können, macht jedoch die hier in Frage stehenden grossen Zuwendungen nicht zum Inhalt eines Arbeitsvertrages. Nach den festgestellten Tatsachen ist offensichtlich, dass Dr. H. mit seinen Zahlungen nicht einfach die Hilfe der Beschwerdeführerin im Rahmen eines entgeltlichen Vertrages finanziell abgelten wollte, sondern dass es ihm darum ging, Frau S. und ihre Kinder zu unterstützen, und zwar ohne Rücksicht auf das Ausmass eines allfälligen Entschädigungsanspruches für die ihm geleisteten Dienste. Vor allem die grossen Beträge - wie Fr. 225'000.-- für die Auslösung des Hauses, Fr. 50'000.-- zum 50. Geburtstag usw. - erfolgten nicht als Gegenleistung, sondern wegen des akuten Bedarfs der Familie S. (Sicherung des Hauses) oder aus andern Gründen (Geburtstag). Diese Zuwendungen, welche Dr. H. vor seinen Angehörigen verheimlichen wollte, erfolgten unentgeltlich und sind als Schenkungen zu betrachten. Dass angesichts der persönlichen Beziehungen und des Umfangs der von Dr. H. geleisteten finanziellen Unterstützung sich die Frage einer Entlöhnung für die von der Beschwerdeführerin geleisteten Dienste gar nicht stellte, ist selbstverständlich. Indem das Obergericht die Zuwendungen gesamthaft als arbeitsvertragliches Entgelt betrachtete und sie unter diesem Gesichtswinkel als wucherisch (in einem offenbaren Missverhältnis zur Gegenleistung stehend) bezeichnete, hat es die festgestellten Tatsachen unzutreffend subsumiert und damit das Bundesrecht verletzt.
Richtigerweise sind die grossen Zahlungen von Dr. H. nicht als vertragliche Gegenleistung, sondern als Schenkung zu qualifizieren. Nach Art und Umfang der Zahlungen kann kein Zweifel bestehen, dass Dr. H. mit diesen Beträgen im wesentlichen nicht Arbeitsleistung entschädigen, sondern der Familie S. helfen und Frau S. seine Freundschaft bezeugen wollte. Aus solchen Gründen erfolgende, unentgeltliche Zuwendungen verlieren den Charakter der Schenkung auch dadurch nicht, dass die Beschenkte dem Schenker gewisse Dienste leistet, welche Gegenstand eines Arbeitsvertrages sein könnten. Im vorliegenden Fall ist offensichtlich, dass nicht die Entschädigung von Arbeitsleistungen die in Frage stehenden grossen finanziellen Beiträge veranlasste, sondern dass die - wie auch immer motivierte - Bereitschaft zu unentgeltlichen Zuwendungen diesen Zahlungen zugrunde liegt. Die Strafbarkeit wegen Wuchers kann nicht darin begründet sein, dass der Beschenkte dem Schenker irgendeine geldwerte Leistung erbracht hat und die Schenkung, wenn man sie entgegen der Absicht des Schenkers als Entgelt auffasst, zur angenommenen Gegenleistung des Beschenkten in einem offensichtlichen Missverhältnis steht. Schenkungen sind auch bei der strafrechtlichen Beurteilung als solche in Betracht zu ziehen und dürfen nicht - unter Missachtung des Schenkungswillens - in die Gegenleistung eines zweiseitigen entgeltlichen Grundgeschäftes umgedeutet werden.
c) Obergericht und Anklagebehörde verkennen nicht, dass die Zuwendungen wohl im wesentlichen als Schenkungen gemeint waren. Im angefochtenen Urteil wird daher im Anschluss an die Konstruktion einer offensichtlich übersetzten vertraglichen Gegenleistung noch festgehalten, im übrigen könne auch der Schenkungsvertrag als wucherisches Rechtsgeschäft durchaus geeignet sein. Dass die Annahme einer Schenkung als Wucher strafbar sein könnte, widerspricht dem Wortlaut von Art. 157 StGB, wo von unverhältnismässigen Vermögensvorteilen "für eine Vermögensleistung" die Rede ist, und findet weder in der Doktrin noch in der Judikatur eine Stütze (ZR 1956 S. 58 Nr. 36; FOEX in Schweiz. jur. Kartothek, Karte "Wucher", S. 3; HAFTER, BT I S. 298; ROTTENBERG in ZStrR 80 S. 271 unten). Art. 157 StGB hat den Wuchertatbestand - im Gegensatz zu den meisten kantonalen Strafgesetzen, welche vorwiegend den Kredit- und Zinswucher erfassten - auf alle zweiseitigen Verträge ausgedehnt, welche entgeltlich sind, d.h. auf messbare, wertmässig miteinander vergleichbare Leistungen gehen (vgl. ROTTENBERG, a.a.O.). HAFTER (BT I S. 298) zieht ausdrücklich die Folgerung aus der Umschreibung des Wuchergrundgeschäftes als eines entgeltlichen Vertrages; er stellt fest, dass gewisse Rechtsgeschäfte ihrer Natur nach nicht Grundlage wucherischer Ausbeutung bilden können: "einseitige Rechtsgeschäfte, z.B. ein Testament, und unentgeltliche Verträge, z.B. eine Schenkung".
Das Obergericht vertritt ohne jede Begründung die Auffassung, nur die einmalige Schenkungshandlung sei als Wuchergrundgeschäft ausgeschlossen, und geht davon aus, bei mehreren Geldgeschenken sei die Erfüllung von Art. 157 StGB möglich. Weshalb dieser rechtliche Unterschied zwischen einmaliger Schenkung und einer Mehrheit von Schenkungshandlungen bestehen soll, lässt sich dem angefochtenen Entscheid nicht entnehmen. Muss das Wuchergrundgeschäft nach der gesetzlichen Umschreibung ein entgeltlicher Vertrag sein, so kann auch die Entgegennahme mehrerer Schenkungen den Tatbestand des Wuchers nicht erfüllen. Die Autoren, welche sich zu dieser Frage äusserten (insbesondere HAFTER, a.a.O.), haben nicht übersehen, dass auch bei einem Testament oder einer Schenkung die Willensbildung des Verfügenden eventuell durch Umstände - wie Abhängigkeit, Geistesschwäche, Charakterschwäche, Leichtsinn - beeinflusst sein kann, deren Ausbeutung im Rahmen eines entgeltlichen Vertrages möglicherweise unter den Tatbestand des Wuchers fallen würde. Nach Wortlaut und ratio legis gestattet Art. 157 StGB jedoch nicht, auch den Beschenkten zu bestrafen, der eine z.B. durch Abhängigkeit oder Geistesschwäche beeinflusste Schenkung annimmt. Unter welchen Voraussetzungen eine solche Schenkung zivilrechtlich angefochten werden könnte, ist hier nicht zu prüfen. Auf jeden Fall bezieht sich der Straftatbestand des Art. 157 StGB auf entgeltliche Verträge und bildet keine Grundlage, um einen Beschenkten zu bestrafen, dem man vorwirft, er habe Schwächen des Schenkers in unkorrekter Weise ausgebeutet.
d) Fehlt somit eine Strafnorm, welche - in Analogie zu Art. 157 StGB - im Falle einer Schenkung zur Anwendung kommen könnte, so erübrigt es sich zu untersuchen, ob Dr. H., wie die Vorinstanz annahm, an Geistesschwäche litt bzw. von der Beschwerdeführerin im Sinne des Wuchertatbestandes abhängig war.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird der angefochtene Entscheid des Obergerichtes aufgehoben und die Sache wird zur Freisprechung der Beschwerdeführerin an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Art. 157 Ziff. 1 Abs. 1 StGB; Wucher. Der Tatbestand des Wuchers kann durch die Annahme einer Schenkung nicht erfüllt werden, auch wenn der Beschenkte dem Schenker gewisse Dienste leistet, die Gegenstand eines Arbeitsvertrags sein könnten. | de | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-139%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,623 | 111 IV 139 | 111 IV 139
Sachverhalt ab Seite 139
A.- Frau S. und ihr (damaliger) Ehemann Dr. S. waren mit Dr. H., geboren 1902, Fürsprecher und Notar, gut bekannt. Dr. S. übernahm beim Aufbau seiner Advokaturpraxis z.T. Mandate von Dr. H. Frau S. besorgte für Dr. H. kleinere Sekretariats- und Schreibarbeiten.
Im Frühjahr 1972 verschwand Dr. S. und hinterliess einen grossen Schuldenberg (zwischen Fr. 365'000.-- und Fr. 385'000.--), welchen Frau S. in der folgenden Zeit liquidierte. Seit 1973 bestand zwischen Frau S., ihrer Familie (fünf Kinder) und Dr. H., der seit 1970 verwitwet war, ein enges freundschaftliches Verhältnis. Dr. H. gewährte Frau S. finanzielle Unterstützung durch sporadische Zahlungen (in unbestimmter Höhe von ca. Fr. 1000.-- pro Monat) und durch grössere Summen zu einem bestimmten Zweck oder bei einem besondern Anlass: So ermöglichte er mit mindestens Fr. 180'000.-- (wahrscheinlich Fr. 225'000.--) die Übernahme des ehelichen Hauses durch Frau S., gab ihr im Zusammenhang mit ihrem 50. Geburtstag rund Fr. 50'000.-- und machte in den Jahren 1978/79 weitere grosse Zuwendungen von Fr. 50'000.-- bzw. Fr. 30'000.--.
B.- Am 16. Januar 1981 reichten Dr. H., der wenige Monate später verstarb, und seine beiden Töchter beim Bezirksamt Baden gegen Frau S. Strafanzeige ein. Sie beschuldigten Frau S., sie habe das bestehende Vertrauensverhältnis zwischen ihr und Dr H. in ein eigentliches Abhängigkeitsverhältnis verwandelt und von 1972 bis 1980 praktisch das gesamte Vermögen des Dr. H. auf wucherische Art an sich gebracht.
Das Bezirksgericht Baden sprach Frau S. am 4. Mai 1984 von der Anklage des Wuchers frei. Das Obergericht des Kantons Aargau hingegen hiess am 4. Juli 1985 die Berufung der Staatsanwaltschaft gut und verurteilte Frau S. wegen fortgesetzten Wuchers zu 12 Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug und zu einer Busse von Fr. 5000.--.
C.- Gegen das Urteil des Obergerichtes führt Frau S. Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei zum Freispruch an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. Gestützt auf die Feststellungen der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass Frau S. von Dr. H. in den Jahren 1973 bis 1980 insgesamt mindestens Fr. 300'000.-- bis Fr. 350'000.--, möglicherweise aber Fr. 500'000.-- oder mehr erhalten hat. Als Grund der Zuwendungen betrachtet das Obergericht den Umstand, dass die enge persönliche Verbindung in eine Hörigkeit des Dr. H. mündete und dass krankheitsbedingte Veränderungen ("leichte Beeinflussbarkeit, Trottelhaftigkeit, Bewusstseinsstörungen") zu einer Abhängigkeit und Geistesschwäche führten, welche von der Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 157 StGB ausgebeutet worden seien.
3. a) Der gesetzliche Straftatbestand des Wuchers ist charakterisiert:
aa) einerseits dadurch, dass der Täter sich (oder einem andern) "für eine Vermögensleistung Vermögensvorteile gewähren oder versprechen lässt, die mit der Leistung in einem offenbaren Missverhältnis stehen" und
bb) anderseits dadurch, dass diese übermässige Gegenleistung durch Ausbeutung der Notlage, der Abhängigkeit, der Geistesschwäche, der Unerfahrenheit, der Charakterschwäche oder des Leichtsinns erreicht wird.
b) Während die erste Instanz das Vorliegen eines entgeltlichen Vertrages als Grundgeschäft verneinte und daher eine Bestrafung wegen Wuchers ablehnte, hat das Obergericht angenommen, bei den im Laufe von neun Jahren erfolgten Zahlungen könne es sich nicht "restlos um freiwillige Leistungen bzw. Geschenke" gehandelt haben; die Beschwerdeführerin habe Leistungen (persönliche Betreuung, Schreibarbeiten) erbracht, für welche sie eine Entlöhnung gemäss Art. 319 ff. OR hätte durchsetzen können, falls sie nicht entsprechend ihren Erwartungen entschädigt worden wäre.
Dass die Beschwerdeführerin allenfalls für gewisse Dienstleistungen einen Lohn hätte fordern können, macht jedoch die hier in Frage stehenden grossen Zuwendungen nicht zum Inhalt eines Arbeitsvertrages. Nach den festgestellten Tatsachen ist offensichtlich, dass Dr. H. mit seinen Zahlungen nicht einfach die Hilfe der Beschwerdeführerin im Rahmen eines entgeltlichen Vertrages finanziell abgelten wollte, sondern dass es ihm darum ging, Frau S. und ihre Kinder zu unterstützen, und zwar ohne Rücksicht auf das Ausmass eines allfälligen Entschädigungsanspruches für die ihm geleisteten Dienste. Vor allem die grossen Beträge - wie Fr. 225'000.-- für die Auslösung des Hauses, Fr. 50'000.-- zum 50. Geburtstag usw. - erfolgten nicht als Gegenleistung, sondern wegen des akuten Bedarfs der Familie S. (Sicherung des Hauses) oder aus andern Gründen (Geburtstag). Diese Zuwendungen, welche Dr. H. vor seinen Angehörigen verheimlichen wollte, erfolgten unentgeltlich und sind als Schenkungen zu betrachten. Dass angesichts der persönlichen Beziehungen und des Umfangs der von Dr. H. geleisteten finanziellen Unterstützung sich die Frage einer Entlöhnung für die von der Beschwerdeführerin geleisteten Dienste gar nicht stellte, ist selbstverständlich. Indem das Obergericht die Zuwendungen gesamthaft als arbeitsvertragliches Entgelt betrachtete und sie unter diesem Gesichtswinkel als wucherisch (in einem offenbaren Missverhältnis zur Gegenleistung stehend) bezeichnete, hat es die festgestellten Tatsachen unzutreffend subsumiert und damit das Bundesrecht verletzt.
Richtigerweise sind die grossen Zahlungen von Dr. H. nicht als vertragliche Gegenleistung, sondern als Schenkung zu qualifizieren. Nach Art und Umfang der Zahlungen kann kein Zweifel bestehen, dass Dr. H. mit diesen Beträgen im wesentlichen nicht Arbeitsleistung entschädigen, sondern der Familie S. helfen und Frau S. seine Freundschaft bezeugen wollte. Aus solchen Gründen erfolgende, unentgeltliche Zuwendungen verlieren den Charakter der Schenkung auch dadurch nicht, dass die Beschenkte dem Schenker gewisse Dienste leistet, welche Gegenstand eines Arbeitsvertrages sein könnten. Im vorliegenden Fall ist offensichtlich, dass nicht die Entschädigung von Arbeitsleistungen die in Frage stehenden grossen finanziellen Beiträge veranlasste, sondern dass die - wie auch immer motivierte - Bereitschaft zu unentgeltlichen Zuwendungen diesen Zahlungen zugrunde liegt. Die Strafbarkeit wegen Wuchers kann nicht darin begründet sein, dass der Beschenkte dem Schenker irgendeine geldwerte Leistung erbracht hat und die Schenkung, wenn man sie entgegen der Absicht des Schenkers als Entgelt auffasst, zur angenommenen Gegenleistung des Beschenkten in einem offensichtlichen Missverhältnis steht. Schenkungen sind auch bei der strafrechtlichen Beurteilung als solche in Betracht zu ziehen und dürfen nicht - unter Missachtung des Schenkungswillens - in die Gegenleistung eines zweiseitigen entgeltlichen Grundgeschäftes umgedeutet werden.
c) Obergericht und Anklagebehörde verkennen nicht, dass die Zuwendungen wohl im wesentlichen als Schenkungen gemeint waren. Im angefochtenen Urteil wird daher im Anschluss an die Konstruktion einer offensichtlich übersetzten vertraglichen Gegenleistung noch festgehalten, im übrigen könne auch der Schenkungsvertrag als wucherisches Rechtsgeschäft durchaus geeignet sein. Dass die Annahme einer Schenkung als Wucher strafbar sein könnte, widerspricht dem Wortlaut von Art. 157 StGB, wo von unverhältnismässigen Vermögensvorteilen "für eine Vermögensleistung" die Rede ist, und findet weder in der Doktrin noch in der Judikatur eine Stütze (ZR 1956 S. 58 Nr. 36; FOEX in Schweiz. jur. Kartothek, Karte "Wucher", S. 3; HAFTER, BT I S. 298; ROTTENBERG in ZStrR 80 S. 271 unten). Art. 157 StGB hat den Wuchertatbestand - im Gegensatz zu den meisten kantonalen Strafgesetzen, welche vorwiegend den Kredit- und Zinswucher erfassten - auf alle zweiseitigen Verträge ausgedehnt, welche entgeltlich sind, d.h. auf messbare, wertmässig miteinander vergleichbare Leistungen gehen (vgl. ROTTENBERG, a.a.O.). HAFTER (BT I S. 298) zieht ausdrücklich die Folgerung aus der Umschreibung des Wuchergrundgeschäftes als eines entgeltlichen Vertrages; er stellt fest, dass gewisse Rechtsgeschäfte ihrer Natur nach nicht Grundlage wucherischer Ausbeutung bilden können: "einseitige Rechtsgeschäfte, z.B. ein Testament, und unentgeltliche Verträge, z.B. eine Schenkung".
Das Obergericht vertritt ohne jede Begründung die Auffassung, nur die einmalige Schenkungshandlung sei als Wuchergrundgeschäft ausgeschlossen, und geht davon aus, bei mehreren Geldgeschenken sei die Erfüllung von Art. 157 StGB möglich. Weshalb dieser rechtliche Unterschied zwischen einmaliger Schenkung und einer Mehrheit von Schenkungshandlungen bestehen soll, lässt sich dem angefochtenen Entscheid nicht entnehmen. Muss das Wuchergrundgeschäft nach der gesetzlichen Umschreibung ein entgeltlicher Vertrag sein, so kann auch die Entgegennahme mehrerer Schenkungen den Tatbestand des Wuchers nicht erfüllen. Die Autoren, welche sich zu dieser Frage äusserten (insbesondere HAFTER, a.a.O.), haben nicht übersehen, dass auch bei einem Testament oder einer Schenkung die Willensbildung des Verfügenden eventuell durch Umstände - wie Abhängigkeit, Geistesschwäche, Charakterschwäche, Leichtsinn - beeinflusst sein kann, deren Ausbeutung im Rahmen eines entgeltlichen Vertrages möglicherweise unter den Tatbestand des Wuchers fallen würde. Nach Wortlaut und ratio legis gestattet Art. 157 StGB jedoch nicht, auch den Beschenkten zu bestrafen, der eine z.B. durch Abhängigkeit oder Geistesschwäche beeinflusste Schenkung annimmt. Unter welchen Voraussetzungen eine solche Schenkung zivilrechtlich angefochten werden könnte, ist hier nicht zu prüfen. Auf jeden Fall bezieht sich der Straftatbestand des Art. 157 StGB auf entgeltliche Verträge und bildet keine Grundlage, um einen Beschenkten zu bestrafen, dem man vorwirft, er habe Schwächen des Schenkers in unkorrekter Weise ausgebeutet.
d) Fehlt somit eine Strafnorm, welche - in Analogie zu Art. 157 StGB - im Falle einer Schenkung zur Anwendung kommen könnte, so erübrigt es sich zu untersuchen, ob Dr. H., wie die Vorinstanz annahm, an Geistesschwäche litt bzw. von der Beschwerdeführerin im Sinne des Wuchertatbestandes abhängig war.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird der angefochtene Entscheid des Obergerichtes aufgehoben und die Sache wird zur Freisprechung der Beschwerdeführerin an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Art. 157 ch. 1 al. 1 CP; usure. L'infraction d'usure ne peut pas être réalisée par l'acceptation d'un don, même si le donataire a rendu au donateur certains services qui auraient pu faire l'objet d'un contrat de travail. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-139%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,624 | 111 IV 139 | 111 IV 139
Sachverhalt ab Seite 139
A.- Frau S. und ihr (damaliger) Ehemann Dr. S. waren mit Dr. H., geboren 1902, Fürsprecher und Notar, gut bekannt. Dr. S. übernahm beim Aufbau seiner Advokaturpraxis z.T. Mandate von Dr. H. Frau S. besorgte für Dr. H. kleinere Sekretariats- und Schreibarbeiten.
Im Frühjahr 1972 verschwand Dr. S. und hinterliess einen grossen Schuldenberg (zwischen Fr. 365'000.-- und Fr. 385'000.--), welchen Frau S. in der folgenden Zeit liquidierte. Seit 1973 bestand zwischen Frau S., ihrer Familie (fünf Kinder) und Dr. H., der seit 1970 verwitwet war, ein enges freundschaftliches Verhältnis. Dr. H. gewährte Frau S. finanzielle Unterstützung durch sporadische Zahlungen (in unbestimmter Höhe von ca. Fr. 1000.-- pro Monat) und durch grössere Summen zu einem bestimmten Zweck oder bei einem besondern Anlass: So ermöglichte er mit mindestens Fr. 180'000.-- (wahrscheinlich Fr. 225'000.--) die Übernahme des ehelichen Hauses durch Frau S., gab ihr im Zusammenhang mit ihrem 50. Geburtstag rund Fr. 50'000.-- und machte in den Jahren 1978/79 weitere grosse Zuwendungen von Fr. 50'000.-- bzw. Fr. 30'000.--.
B.- Am 16. Januar 1981 reichten Dr. H., der wenige Monate später verstarb, und seine beiden Töchter beim Bezirksamt Baden gegen Frau S. Strafanzeige ein. Sie beschuldigten Frau S., sie habe das bestehende Vertrauensverhältnis zwischen ihr und Dr H. in ein eigentliches Abhängigkeitsverhältnis verwandelt und von 1972 bis 1980 praktisch das gesamte Vermögen des Dr. H. auf wucherische Art an sich gebracht.
Das Bezirksgericht Baden sprach Frau S. am 4. Mai 1984 von der Anklage des Wuchers frei. Das Obergericht des Kantons Aargau hingegen hiess am 4. Juli 1985 die Berufung der Staatsanwaltschaft gut und verurteilte Frau S. wegen fortgesetzten Wuchers zu 12 Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug und zu einer Busse von Fr. 5000.--.
C.- Gegen das Urteil des Obergerichtes führt Frau S. Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei zum Freispruch an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. Gestützt auf die Feststellungen der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass Frau S. von Dr. H. in den Jahren 1973 bis 1980 insgesamt mindestens Fr. 300'000.-- bis Fr. 350'000.--, möglicherweise aber Fr. 500'000.-- oder mehr erhalten hat. Als Grund der Zuwendungen betrachtet das Obergericht den Umstand, dass die enge persönliche Verbindung in eine Hörigkeit des Dr. H. mündete und dass krankheitsbedingte Veränderungen ("leichte Beeinflussbarkeit, Trottelhaftigkeit, Bewusstseinsstörungen") zu einer Abhängigkeit und Geistesschwäche führten, welche von der Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 157 StGB ausgebeutet worden seien.
3. a) Der gesetzliche Straftatbestand des Wuchers ist charakterisiert:
aa) einerseits dadurch, dass der Täter sich (oder einem andern) "für eine Vermögensleistung Vermögensvorteile gewähren oder versprechen lässt, die mit der Leistung in einem offenbaren Missverhältnis stehen" und
bb) anderseits dadurch, dass diese übermässige Gegenleistung durch Ausbeutung der Notlage, der Abhängigkeit, der Geistesschwäche, der Unerfahrenheit, der Charakterschwäche oder des Leichtsinns erreicht wird.
b) Während die erste Instanz das Vorliegen eines entgeltlichen Vertrages als Grundgeschäft verneinte und daher eine Bestrafung wegen Wuchers ablehnte, hat das Obergericht angenommen, bei den im Laufe von neun Jahren erfolgten Zahlungen könne es sich nicht "restlos um freiwillige Leistungen bzw. Geschenke" gehandelt haben; die Beschwerdeführerin habe Leistungen (persönliche Betreuung, Schreibarbeiten) erbracht, für welche sie eine Entlöhnung gemäss Art. 319 ff. OR hätte durchsetzen können, falls sie nicht entsprechend ihren Erwartungen entschädigt worden wäre.
Dass die Beschwerdeführerin allenfalls für gewisse Dienstleistungen einen Lohn hätte fordern können, macht jedoch die hier in Frage stehenden grossen Zuwendungen nicht zum Inhalt eines Arbeitsvertrages. Nach den festgestellten Tatsachen ist offensichtlich, dass Dr. H. mit seinen Zahlungen nicht einfach die Hilfe der Beschwerdeführerin im Rahmen eines entgeltlichen Vertrages finanziell abgelten wollte, sondern dass es ihm darum ging, Frau S. und ihre Kinder zu unterstützen, und zwar ohne Rücksicht auf das Ausmass eines allfälligen Entschädigungsanspruches für die ihm geleisteten Dienste. Vor allem die grossen Beträge - wie Fr. 225'000.-- für die Auslösung des Hauses, Fr. 50'000.-- zum 50. Geburtstag usw. - erfolgten nicht als Gegenleistung, sondern wegen des akuten Bedarfs der Familie S. (Sicherung des Hauses) oder aus andern Gründen (Geburtstag). Diese Zuwendungen, welche Dr. H. vor seinen Angehörigen verheimlichen wollte, erfolgten unentgeltlich und sind als Schenkungen zu betrachten. Dass angesichts der persönlichen Beziehungen und des Umfangs der von Dr. H. geleisteten finanziellen Unterstützung sich die Frage einer Entlöhnung für die von der Beschwerdeführerin geleisteten Dienste gar nicht stellte, ist selbstverständlich. Indem das Obergericht die Zuwendungen gesamthaft als arbeitsvertragliches Entgelt betrachtete und sie unter diesem Gesichtswinkel als wucherisch (in einem offenbaren Missverhältnis zur Gegenleistung stehend) bezeichnete, hat es die festgestellten Tatsachen unzutreffend subsumiert und damit das Bundesrecht verletzt.
Richtigerweise sind die grossen Zahlungen von Dr. H. nicht als vertragliche Gegenleistung, sondern als Schenkung zu qualifizieren. Nach Art und Umfang der Zahlungen kann kein Zweifel bestehen, dass Dr. H. mit diesen Beträgen im wesentlichen nicht Arbeitsleistung entschädigen, sondern der Familie S. helfen und Frau S. seine Freundschaft bezeugen wollte. Aus solchen Gründen erfolgende, unentgeltliche Zuwendungen verlieren den Charakter der Schenkung auch dadurch nicht, dass die Beschenkte dem Schenker gewisse Dienste leistet, welche Gegenstand eines Arbeitsvertrages sein könnten. Im vorliegenden Fall ist offensichtlich, dass nicht die Entschädigung von Arbeitsleistungen die in Frage stehenden grossen finanziellen Beiträge veranlasste, sondern dass die - wie auch immer motivierte - Bereitschaft zu unentgeltlichen Zuwendungen diesen Zahlungen zugrunde liegt. Die Strafbarkeit wegen Wuchers kann nicht darin begründet sein, dass der Beschenkte dem Schenker irgendeine geldwerte Leistung erbracht hat und die Schenkung, wenn man sie entgegen der Absicht des Schenkers als Entgelt auffasst, zur angenommenen Gegenleistung des Beschenkten in einem offensichtlichen Missverhältnis steht. Schenkungen sind auch bei der strafrechtlichen Beurteilung als solche in Betracht zu ziehen und dürfen nicht - unter Missachtung des Schenkungswillens - in die Gegenleistung eines zweiseitigen entgeltlichen Grundgeschäftes umgedeutet werden.
c) Obergericht und Anklagebehörde verkennen nicht, dass die Zuwendungen wohl im wesentlichen als Schenkungen gemeint waren. Im angefochtenen Urteil wird daher im Anschluss an die Konstruktion einer offensichtlich übersetzten vertraglichen Gegenleistung noch festgehalten, im übrigen könne auch der Schenkungsvertrag als wucherisches Rechtsgeschäft durchaus geeignet sein. Dass die Annahme einer Schenkung als Wucher strafbar sein könnte, widerspricht dem Wortlaut von Art. 157 StGB, wo von unverhältnismässigen Vermögensvorteilen "für eine Vermögensleistung" die Rede ist, und findet weder in der Doktrin noch in der Judikatur eine Stütze (ZR 1956 S. 58 Nr. 36; FOEX in Schweiz. jur. Kartothek, Karte "Wucher", S. 3; HAFTER, BT I S. 298; ROTTENBERG in ZStrR 80 S. 271 unten). Art. 157 StGB hat den Wuchertatbestand - im Gegensatz zu den meisten kantonalen Strafgesetzen, welche vorwiegend den Kredit- und Zinswucher erfassten - auf alle zweiseitigen Verträge ausgedehnt, welche entgeltlich sind, d.h. auf messbare, wertmässig miteinander vergleichbare Leistungen gehen (vgl. ROTTENBERG, a.a.O.). HAFTER (BT I S. 298) zieht ausdrücklich die Folgerung aus der Umschreibung des Wuchergrundgeschäftes als eines entgeltlichen Vertrages; er stellt fest, dass gewisse Rechtsgeschäfte ihrer Natur nach nicht Grundlage wucherischer Ausbeutung bilden können: "einseitige Rechtsgeschäfte, z.B. ein Testament, und unentgeltliche Verträge, z.B. eine Schenkung".
Das Obergericht vertritt ohne jede Begründung die Auffassung, nur die einmalige Schenkungshandlung sei als Wuchergrundgeschäft ausgeschlossen, und geht davon aus, bei mehreren Geldgeschenken sei die Erfüllung von Art. 157 StGB möglich. Weshalb dieser rechtliche Unterschied zwischen einmaliger Schenkung und einer Mehrheit von Schenkungshandlungen bestehen soll, lässt sich dem angefochtenen Entscheid nicht entnehmen. Muss das Wuchergrundgeschäft nach der gesetzlichen Umschreibung ein entgeltlicher Vertrag sein, so kann auch die Entgegennahme mehrerer Schenkungen den Tatbestand des Wuchers nicht erfüllen. Die Autoren, welche sich zu dieser Frage äusserten (insbesondere HAFTER, a.a.O.), haben nicht übersehen, dass auch bei einem Testament oder einer Schenkung die Willensbildung des Verfügenden eventuell durch Umstände - wie Abhängigkeit, Geistesschwäche, Charakterschwäche, Leichtsinn - beeinflusst sein kann, deren Ausbeutung im Rahmen eines entgeltlichen Vertrages möglicherweise unter den Tatbestand des Wuchers fallen würde. Nach Wortlaut und ratio legis gestattet Art. 157 StGB jedoch nicht, auch den Beschenkten zu bestrafen, der eine z.B. durch Abhängigkeit oder Geistesschwäche beeinflusste Schenkung annimmt. Unter welchen Voraussetzungen eine solche Schenkung zivilrechtlich angefochten werden könnte, ist hier nicht zu prüfen. Auf jeden Fall bezieht sich der Straftatbestand des Art. 157 StGB auf entgeltliche Verträge und bildet keine Grundlage, um einen Beschenkten zu bestrafen, dem man vorwirft, er habe Schwächen des Schenkers in unkorrekter Weise ausgebeutet.
d) Fehlt somit eine Strafnorm, welche - in Analogie zu Art. 157 StGB - im Falle einer Schenkung zur Anwendung kommen könnte, so erübrigt es sich zu untersuchen, ob Dr. H., wie die Vorinstanz annahm, an Geistesschwäche litt bzw. von der Beschwerdeführerin im Sinne des Wuchertatbestandes abhängig war.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird der angefochtene Entscheid des Obergerichtes aufgehoben und die Sache wird zur Freisprechung der Beschwerdeführerin an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Art. 157 n. 1 cpv. 1 CP; usura. Il reato d'usura non può essere realizzato mediante l'accettazione di una donazione, e ciò neppure se il donatario abbia reso al donante determinati servizi che avrebbero potuto costituire l'oggetto di un contratto di lavoro. | it | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-139%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,625 | 111 IV 144 | 111 IV 144
Sachverhalt ab Seite 144
A.- Das Kantonsgericht von Graubünden verurteilte H. am 28. August 1985 wegen Geiselnahme gemäss Art. 185 Ziff. 1 und 2 StGB und strafbarer Vorbereitungshandlungen gemäss Art. 260bis Abs. 1 StGB zu dreieinhalb Jahren Zuchthaus, abzüglich 20 Tage Untersuchungshaft.
B.- H. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichtes von Graubünden sei bezüglich Ziff. 2 und 3 des Dispositivs aufzuheben, er sei von der Anklage der Geiselnahme im Sinne von Art. 185 Ziff. 1 und 2 StGB sowie der strafbaren Vorbereitungshandlungen im Sinne von Art. 260bis Abs. 1 StGB freizusprechen und der Freiheitsberaubung und Entführung im Sinne von Art. 183 und 184 StGB schuldig zu sprechen.
Die Staatsanwaltschaft Graubünden beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 185 StGB. Er macht geltend, die ihm zur Last gelegte Straftat erfülle objektiv die Tatbestandsmerkmale sowohl der Freiheitsberaubung/Entführung (Art. 183/184 StGB) wie der Geiselnahme (Art. 185 StGB). Eine Abgrenzung könne deshalb nur über die subjektiven Erfordernisse erfolgen. Das besondere Unrecht der Geiselnahme bestehe darin, dass das Opfer zumeist völlig unbeteiligt sei, also keine persönlichen Beziehungen zu den Personen oder Institutionen habe, von welchen das Lösegeld gefordert werde, während bei der Freiheitsberaubung/Entführung gerade diese Beziehung den "Angelpunkt" bilde. Da Axel Sven Springer deswegen entführt worden sei, weil er der Enkel eines schwerreichen Grossvaters war, von dem man habe erwarten können, dass er für sein Enkelkind jedes Opfer zu erbringen bereit sei, hätte die Vorinstanz hier Art. 183 und 184 und nicht Art. 185 StGB anwenden sollen.
a) Wie sich aus den Materialien zu Art. 185 StGB zweifelsfrei ergibt, sah der Gesetzgeber den Unterschied zwischen der qualifizierten Freiheitsberaubung und Entführung im Sinne des Art. 184 Abs. 2 StGB und dem Grundtatbestand der Geiselnahme darin, dass sich die nötigende Handlung im ersten Fall unmittelbar gegen den seiner Freiheit Beraubten oder Entführten richtet, während der Täter im zweiten Fall nicht von der Geisel, sondern von einem Dritten ein bestimmtes Verhalten, z. B. das Leisten einer Geldsumme fordert (Botschaft des Bundesrates, BBl 1980 I 1260/1261). Ein Teil der Lehre folgt diesem Gedankengang und nimmt eine Geiselnahme stets an, wenn Dritte, auch Angehörige, das Lösegeld finanzieren müssen (SCHULTZ, Zur Revision des StGB vom 9. Oktober 1981; Gewaltverbrechen, ZStR 101/1984 S. 129 f.; SCHUBARTH, Kommentar zum Schweiz. Strafrecht, N. 7 zu Art. 185). Demgegenüber stellt sich STRATENWERTH auf den Standpunkt, es müsse unterschieden werden, je nachdem die Geisel völlig unbeteiligt sei, d.h. mit den Personen oder Institutionen, von denen ihr Schicksal abhangen solle, wenig oder nichts zu tun habe, oder ob es um die Ausnützung enger menschlicher Beziehungen gehe. Im letzteren Fall sei Art. 184 Abs. 2 StGB anzuwenden, im ersteren Art. 185 StGB (Schweiz. Strafrecht, BT I, 3. Aufl., S. 106 N. 51). ARZT schliesslich sieht einen "radikalen Ausweg" zur Abgrenzung des Art. 185 von Art. 184 StGB darin, dass man sich an den der Geisel drohenden Risiken orientiere und Lösegelderpressungen schlechthin Art. 184 Abs. 2 StGB subsumiere, weil die Chancen, dass der Dritte nachgeben werde, bei Geldforderungen gross seien, was eine Privilegierung des Lösegelderpressers gegenüber anderen Geiselnehmern rechtfertige (Zur Revision des Strafgesetzbuches im Bereich der Gewaltverbrechen, ZStR 100/1983, S. 264 ff.).
b) Nach Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB wird mit Zuchthaus bestraft, wer jemanden der Freiheit beraubt, entführt oder sich seiner sonstwie bemächtigt, um einen Dritten zu einer Handlung, Unterlassung oder Duldung zu nötigen.
Geht man vom Wortlaut dieser Gesetzesbestimmung aus, muss bei natürlicher Lesart unter dem Dritten jede Person verstanden werden, die weder mit dem Täter noch mit der Geisel identisch ist. Auch ist bei grammatikalischer Auslegung kein Unterschied erkennbar, je nachdem der zu nötigende Dritte zur Geisel in engen persönlichen Beziehungen steht oder ihr fremd ist. Das Gesetz spricht schlechthin vom Dritten ebenso wie es beispielsweise in Art. 173 StGB vom "anderen" spricht (s. BGE 96 IV 194 Nr. 43). Etwas anderes folgt auch nicht mittelbar aus dem Begriff der Geisel. Bei dieser handelt es sich um eine Person, deren sich der Täter bemächtigt, um Dritte zu einem bestimmten Verhalten zu zwingen (Botschaft des Bundesrates loc.cit.). Dafür, dass sie nur Geisel sei, wenn sie als völlig Unbeteiligte vom Täter zum "Mittel" der Nötigung gemacht werde, ist dem Gesetzestext nichts zu entnehmen. Anderseits schränkt dieser die Handlungen, zu denen der Täter den Dritten nötigen will, auch nicht in dem Sinne ein, dass die Bezahlung eines Lösegelds nicht darunter fiele.
c) Sinn und Zweck des Gesetzes führen zu keinen anderen Schlüssen. Das der in Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB umschriebenen Tat eigentümliche Unrecht liegt darin, dass jemand über einen Menschen verfügt, um Dritte zu einer Handlung, einer Duldung oder einer Unterlassung zu nötigen (Botschaft des Bundesrates loc.cit.). Die Angriffsrichtung des damit gekennzeichneten Verhaltens ist somit eine doppelte. Dieses zielt einerseits auf eine Beeinträchtigung der Bewegungsfreiheit der Geisel und anderseits auf eine solche der freien Willensbetätigung eines Dritten. Das aber spricht dagegen, zur Auslegung des Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB und seiner Abgrenzung von Art. 184 Abs. 2 StGB einzig das Risiko der Geisel in Betracht zu ziehen und den Umstand, dass diese angeblich weniger gefährdet erscheint, wenn sich die Lösegeldforderung des Täters gegen Angehörige oder enge Freunde des Entführten richtet, die alles zur Errettung des Entführungsopfers tun würden, allein für ausschlaggebend zu erachten. Würde man so verfahren, würde das die Freiheitsberaubung oder Entführung erst zur Geiselnahme machende erschwerende Element der gegen einen Dritten gerichteten Nötigungsabsicht des Täters (s. STRATENWERTH, loc.cit.) ohne Grund vernachlässigt. Nachdem der Gesetzgeber dieser Absicht jedoch massgebliche Bedeutung beigemessen hat, kann nicht ausser acht bleiben, dass die in der Nötigung liegende Drohung des Täters, die Geisel weiterhin in seiner Macht zu behalten oder ihr ein Leid zuzufügen, gerade Angehörige oder enge Freunde derselben besonders schwer trifft, was sich der Geiselnehmer in zahlreichen Fällen bewusst zunutze macht. Diese Tatsache wird dadurch nicht aus der Welt geschafft, dass umgekehrt für das Entführungsopfer bei der Nötigung ihm nahestehender Personen möglicherweise mehr Aussicht auf Befreiung besteht, als wenn die Drohung sich gegen der Geisel fremde Dritte richtet. Die Annahme, es sei die Lösegeldforderung gegenüber anderen, an den Dritten gerichteten Ansinnen deswegen zu privilegieren, weil "Geld immer noch die am leichtesten beschaffbare vertretbare Sache sei" (ARZT, loc.cit.), vermag nicht zu überzeugen. Im konkreten Fall kann Geld für den genötigten Dritten durchaus nicht leicht zu beschaffen sein, zumal wenn es sich um ein hohes Lösegeld handelt, das die Mittel des Genötigten bei weitem übersteigt oder nicht rasch genug flüssig gemacht werden kann.
d) Nach Abwägung aller Umstände erscheint die dem Wortlaut folgende Auslegung als die auch dem Sinn der Norm gemässe. Entsprechend ist Dritter im Sinne des Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB jede mit dem Täter und der Geisel nicht identische Person, einschliesslich Angehörige der letzteren, und es ist als Geiselnehmer auch der Täter strafbar, der sich der Geisel in der Absicht bemächtigt, einen Dritten zur Leistung eines Lösegeldes zu nötigen. Ist dem aber so, hat die Vorinstanz Bundesrecht nicht verletzt, wenn sie in casu den Beschwerdeführer nach Art. 185 StGB verurteilt hat.
3. Sven Axel Springer war in der Nacht vom 20. auf den 21. Januar 1985 entführt worden. Bereits am 9. Dezember 1984 waren jedoch T. und N. mit H. in Verbindung getreten, um ihn zur Teilnahme an der Entführung zu bewegen. In diesem Zeitpunkt hatte T. bereits sämtliche Tatwerkzeuge beschafft, und es stand der Tatplan in allen Einzelheiten fest. Der Beschwerdeführer erklärte sich anderntags, am 10. Dezember 1984, zum Mitmachen bereit, und besprach mit den Komplizen den Tatplan "im Detail". Am gleichen Abend traf man sich in der Absicht, zur Tat zu schreiten. Mit zwei Fahrzeugen fuhren die drei bis zur Autobahnraststätte Herrlisberg bei Wädenswil, wo sie die Tatwerkzeuge ins Auto des Beschwerdeführers umluden. Daraufhin fuhren H. und T. in Richtung Chur, während N. in Herrlisberg zurückblieb. Nachdem der Beschwerdeführer und sein Komplize in Walenstadt von einer automatischen Radaranlage erfasst worden waren, entschlossen sie sich, nach Herrlisberg zurückzukehren. Von dort fuhr H. nach Hause, während die beiden anderen nach Zuoz reisten und daselbst erfolglos versuchten, Springer zu entführen. H. wusste davon, weshalb er mit ihnen auf den nächsten Morgen einen Treffpunkt vereinbarte und dann an diesem während rund zwei Stunden auf die anderen wartete.
a) Das Kantonsgericht fand H. deswegen der strafbaren Vorbereitungshandlungen im Sinne des Art. 260bis StGB schuldig, wobei es von der Überlegung ausging, dass die Schwelle zum strafbaren Versuch erst dann überschritten gewesen wäre, wenn er mit dem Eindringen in das Gebäude des "Lyceum Alpinum" in Zuoz begonnen hätte.
Der Beschwerdeführer, der dem Kantonsgericht hinsichtlich der letzterwähnten Feststellung beipflichtet, wirft ihm jedoch vor, nicht in Erwägung gezogen zu haben, dass die spätere tatsächliche Entführung den subsidiären Tatbestand der Vorbereitungen konsumiert habe; es liege nur eine auf ein und denselben Willensentschluss zurückzuführende Straftat vor, die erst beim zweiten Anlauf geglückt sei. Das Kantonsgericht selbst hebe die Tateinheit und den Fortsetzungszusammenhang zwischen den Vorbereitungshandlungen und der späteren Entführung sehr deutlich hervor, indem es den Rücktritt verneint habe, weil H. nicht endgültig auf die Tat verzichtet habe; er habe es nämlich am 10. Dezember 1984 gebilligt, dass die beiden anderen nach Zuoz fuhren, um Springer zu entführen, und sich mit ihnen auf den nächstfolgenden Tag verabredet, was den Schluss zulasse, "dass er ohne weiteres bereit gewesen wäre, von diesem Zeitpunkt an an der Tat weiter mitzuwirken". Seien aber Tateinheit und Fortsetzungszusammenhang klar erstellt, hätte der Beschwerdeführer wegen der Subsidiarität des Tatbestandes des Art. 260bis StGB in diesem Anklagepunkt von Schuld und Strafe freigesprochen werden müssen.
b) Wo das Gesetz zur Verstärkung des strafrechtlichen Schutzes vorbereitende Verhaltensweisen neben dem Vollendungstatbestand gesondert unter Strafe stellt, so dass man es mit verschiedenen Entwicklungsstufen desselben deliktischen Angriffs zu tun hat, da geht der Vorbereitungstatbestand im Vollendungstatbestand auf, wenn die Mehrheit der Einzelakte kraft ihres engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhangs bei natürlicher Betrachtung als ein einheitliches Tun erscheinen - und im Sinne des Fortsetzungszusammenhangs auf ein und demselben Willensentschluss beruhen (s. BGE 104 IV 173 E. 2, BGE 98 IV 106 und 316; STRATENWERTH, AT I, S. 425 N. 8 und S. 432 N. 11; vgl. auch SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, I, 4. Aufl., S. 134). Eine solche natürliche Handlungseinheit ist bezüglich der Tatbestände der Art. 260bis und 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB denkbar. Die erstgenannte Bestimmung regelt u.a. die Vorbereitung der Geiselnahme, die als Vollendungstat von Art. 185 StGB erfasst wird. Wo aber Ausführung und Vollendung der Geiselnahme derart eng an die Vorbereitung anschliessen, dass die verschiedenen Einzelakte objektiv und subjektiv als eine Einheit in Erscheinung treten, da muss eine konkurrierende Anwendung des Art. 260bis neben dem Art. 185 StGB ausser Betracht fallen.
c) Im vorliegenden Fall gebricht es an den für die Annahme einer Handlungseinheit erforderlichen Voraussetzungen schon deswegen, weil zwischen den am 10. Dezember 1984 begangenen Vorbereitungshandlungen, welche die Vorinstanz dem Beschwerdeführer nach Art. 260bis StGB zur Last legte, und der späteren Geiselnahme vom 21. Januar 1985, derentwegen das Kantonsgericht H. nach Art. 185 Ziff. 1 StGB verurteilte, mehr als ein Monat liegt. Es fehlt damit jene enge zeitliche Folge von Vorbereitung, Ausführung und Vollendung der Tat, die gegeben sein müsste, um die vom Gesetzgeber gesondert unter Strafe gestellten Vorbereitungshandlungen im Vollendungstatbestand aufgehen zu lassen. Das Kantonsgericht hat demnach mit der konkurrierenden Anwendung der beiden Bestimmungen Bundesrecht nicht verletzt, sofern es im übrigen Art. 260bis StGB zutreffend ausgelegt und angewendet hat, was der Beschwerdeführer ebenfalls bestreitet.
4. H. macht geltend, Art. 260bis StGB setze eine planmässige Vorbereitung voraus, die sich in technischen oder organisatorischen Vorkehrungen äussern müsse. Einen solchen Tatbeitrag habe er jedoch entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht geleistet. Er habe zwar "planmässig mitgewirkt", doch sei er bloss in einen bereits von seinen Komplizen im einzelnen vorbereiteten Plan "eingestiegen", ohne dass er irgendwelche konkrete oder organisatorische Vorkehrungen habe treffen müssen.
a) Nach dem angefochtenen Urteil trafen sich T. und N. erstmals am 9. Dezember 1984 mit dem Beschwerdeführer, um diesen für eine Teilnahme an der bereits geplanten Entführung Springers zu gewinnen. Am 10. Dezember 1984 fand eine zweite Begegnung statt, bei welcher H. seine Beteiligung zusagte. Daraufhin wurde der Tatplan eingehend besprochen, die später zu verwendende Drohung gemeinsam formuliert und vereinbart, am gleichen Abend zur Tat zu schreiten. Hiefür traf man sich im Bahnhofbuffet in Zürich und fuhr in zwei Fahrzeugen von dort zur Autobahnraststätte Herrlisberg, wo die Tatwerkzeuge und Waffen ins Auto von H. umgeladen wurden. Dann fuhren der Beschwerdeführer und T. zur Ausführung der Tat in Richtung Zuoz, während N. im zweiten Wagen zurückgelassen wurde.
b) Diese tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz reichen zur Überprüfung der Gesetzesanwendung durch das Bundesgericht vollends aus, und es erweist sich diese letztere als zutreffend.
Die eingehende Besprechung des Tatplans und die gemeinsame Formulierung der zu verwendenden Drohung stellen unzweifelhaft konkrete organisatorische Vorkehrungen dar. Auch sind das Zurverfügungstellen des eigenen Wagens durch den Beschwerdeführer, die Fahrt mit zwei Fahrzeugen zur Autobahnraststätte Herrlisberg und das dortige Umladen der Tatwerkzeuge und Waffen in das Fahrzeug von H. konkrete technische Massnahmen. Dass all dies planmässig abgewickelt wurde, bestreitet der Beschwerdeführer selber nicht, anerkennt er doch ausdrücklich, planmässig mitgewirkt zu haben. Der Umstand, dass T. und N. schon vor der ersten Besprechung mit dem Beschwerdeführer die Tatwerkzeuge beschafft und den Tatplan ausgeheckt hatten, entlastet ihn nicht vom Vorwurf, auf dem weiteren Weg zur Verwirklichung dieses Plans konkrete technische und organisatorische Massnahmen getroffen zu haben, deren Art und Umfang deutlich machen, dass er psychologisch an der Schwelle der Tatausführung angelangt war (BGE 111 IV 157 E. 2) Art. 260bis Abs. 1 StGB setzt bloss voraus, dass der Täter "planmässig konkrete technische oder organisatorische Vorkehrungen trifft". Dass er den Plan auch selber entworfen habe, verlangt das Gesetz nicht. Es muss vielmehr genügen, dass er den Plan kennt, ihn billigt und sodann mehrere konkrete Handlungen vornimmt, die im Rahmen des deliktischen Vorhabens eine bestimmte Vorbereitungsfunktion haben und allein oder zusammen mit Handlungen, die von anderen gemäss den unter ihnen verteilten Rollen begangen werden, die Planmässigkeit erkennen lassen (STRATENWERTH, BT II, S. 214 N. 6). Das aber war bei den dem Beschwerdeführer von der Vorinstanz zur Last gelegten Handlungen der Fall, weshalb diese ihn zu Recht nach Art. 260bis StGB verurteilt hat. | de | Art. 185/184 StGB; Art. 260bis StGB. 1. Abgrenzung der Geiselnahme von der Freiheitsberaubung und Entführung zur Erlangung eines Lösegelds; Begriff des "Dritten" (E. 2).
2. Konkurrenz zwischen strafbaren Vorbereitungshandlungen und vollendetem Tatbestand? (E. 3).
3. Konkrete Handlungen mit Vorbereitungsfunktion, die nach Massgabe eines von andern entworfenen, aber dem Täter bekannten und von ihm gebilligten Plans ausgeführt werden, sind planmässig getroffene Vorbereitungshandlungen (E. 4). | de | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-144%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,626 | 111 IV 144 | 111 IV 144
Sachverhalt ab Seite 144
A.- Das Kantonsgericht von Graubünden verurteilte H. am 28. August 1985 wegen Geiselnahme gemäss Art. 185 Ziff. 1 und 2 StGB und strafbarer Vorbereitungshandlungen gemäss Art. 260bis Abs. 1 StGB zu dreieinhalb Jahren Zuchthaus, abzüglich 20 Tage Untersuchungshaft.
B.- H. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichtes von Graubünden sei bezüglich Ziff. 2 und 3 des Dispositivs aufzuheben, er sei von der Anklage der Geiselnahme im Sinne von Art. 185 Ziff. 1 und 2 StGB sowie der strafbaren Vorbereitungshandlungen im Sinne von Art. 260bis Abs. 1 StGB freizusprechen und der Freiheitsberaubung und Entführung im Sinne von Art. 183 und 184 StGB schuldig zu sprechen.
Die Staatsanwaltschaft Graubünden beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 185 StGB. Er macht geltend, die ihm zur Last gelegte Straftat erfülle objektiv die Tatbestandsmerkmale sowohl der Freiheitsberaubung/Entführung (Art. 183/184 StGB) wie der Geiselnahme (Art. 185 StGB). Eine Abgrenzung könne deshalb nur über die subjektiven Erfordernisse erfolgen. Das besondere Unrecht der Geiselnahme bestehe darin, dass das Opfer zumeist völlig unbeteiligt sei, also keine persönlichen Beziehungen zu den Personen oder Institutionen habe, von welchen das Lösegeld gefordert werde, während bei der Freiheitsberaubung/Entführung gerade diese Beziehung den "Angelpunkt" bilde. Da Axel Sven Springer deswegen entführt worden sei, weil er der Enkel eines schwerreichen Grossvaters war, von dem man habe erwarten können, dass er für sein Enkelkind jedes Opfer zu erbringen bereit sei, hätte die Vorinstanz hier Art. 183 und 184 und nicht Art. 185 StGB anwenden sollen.
a) Wie sich aus den Materialien zu Art. 185 StGB zweifelsfrei ergibt, sah der Gesetzgeber den Unterschied zwischen der qualifizierten Freiheitsberaubung und Entführung im Sinne des Art. 184 Abs. 2 StGB und dem Grundtatbestand der Geiselnahme darin, dass sich die nötigende Handlung im ersten Fall unmittelbar gegen den seiner Freiheit Beraubten oder Entführten richtet, während der Täter im zweiten Fall nicht von der Geisel, sondern von einem Dritten ein bestimmtes Verhalten, z. B. das Leisten einer Geldsumme fordert (Botschaft des Bundesrates, BBl 1980 I 1260/1261). Ein Teil der Lehre folgt diesem Gedankengang und nimmt eine Geiselnahme stets an, wenn Dritte, auch Angehörige, das Lösegeld finanzieren müssen (SCHULTZ, Zur Revision des StGB vom 9. Oktober 1981; Gewaltverbrechen, ZStR 101/1984 S. 129 f.; SCHUBARTH, Kommentar zum Schweiz. Strafrecht, N. 7 zu Art. 185). Demgegenüber stellt sich STRATENWERTH auf den Standpunkt, es müsse unterschieden werden, je nachdem die Geisel völlig unbeteiligt sei, d.h. mit den Personen oder Institutionen, von denen ihr Schicksal abhangen solle, wenig oder nichts zu tun habe, oder ob es um die Ausnützung enger menschlicher Beziehungen gehe. Im letzteren Fall sei Art. 184 Abs. 2 StGB anzuwenden, im ersteren Art. 185 StGB (Schweiz. Strafrecht, BT I, 3. Aufl., S. 106 N. 51). ARZT schliesslich sieht einen "radikalen Ausweg" zur Abgrenzung des Art. 185 von Art. 184 StGB darin, dass man sich an den der Geisel drohenden Risiken orientiere und Lösegelderpressungen schlechthin Art. 184 Abs. 2 StGB subsumiere, weil die Chancen, dass der Dritte nachgeben werde, bei Geldforderungen gross seien, was eine Privilegierung des Lösegelderpressers gegenüber anderen Geiselnehmern rechtfertige (Zur Revision des Strafgesetzbuches im Bereich der Gewaltverbrechen, ZStR 100/1983, S. 264 ff.).
b) Nach Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB wird mit Zuchthaus bestraft, wer jemanden der Freiheit beraubt, entführt oder sich seiner sonstwie bemächtigt, um einen Dritten zu einer Handlung, Unterlassung oder Duldung zu nötigen.
Geht man vom Wortlaut dieser Gesetzesbestimmung aus, muss bei natürlicher Lesart unter dem Dritten jede Person verstanden werden, die weder mit dem Täter noch mit der Geisel identisch ist. Auch ist bei grammatikalischer Auslegung kein Unterschied erkennbar, je nachdem der zu nötigende Dritte zur Geisel in engen persönlichen Beziehungen steht oder ihr fremd ist. Das Gesetz spricht schlechthin vom Dritten ebenso wie es beispielsweise in Art. 173 StGB vom "anderen" spricht (s. BGE 96 IV 194 Nr. 43). Etwas anderes folgt auch nicht mittelbar aus dem Begriff der Geisel. Bei dieser handelt es sich um eine Person, deren sich der Täter bemächtigt, um Dritte zu einem bestimmten Verhalten zu zwingen (Botschaft des Bundesrates loc.cit.). Dafür, dass sie nur Geisel sei, wenn sie als völlig Unbeteiligte vom Täter zum "Mittel" der Nötigung gemacht werde, ist dem Gesetzestext nichts zu entnehmen. Anderseits schränkt dieser die Handlungen, zu denen der Täter den Dritten nötigen will, auch nicht in dem Sinne ein, dass die Bezahlung eines Lösegelds nicht darunter fiele.
c) Sinn und Zweck des Gesetzes führen zu keinen anderen Schlüssen. Das der in Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB umschriebenen Tat eigentümliche Unrecht liegt darin, dass jemand über einen Menschen verfügt, um Dritte zu einer Handlung, einer Duldung oder einer Unterlassung zu nötigen (Botschaft des Bundesrates loc.cit.). Die Angriffsrichtung des damit gekennzeichneten Verhaltens ist somit eine doppelte. Dieses zielt einerseits auf eine Beeinträchtigung der Bewegungsfreiheit der Geisel und anderseits auf eine solche der freien Willensbetätigung eines Dritten. Das aber spricht dagegen, zur Auslegung des Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB und seiner Abgrenzung von Art. 184 Abs. 2 StGB einzig das Risiko der Geisel in Betracht zu ziehen und den Umstand, dass diese angeblich weniger gefährdet erscheint, wenn sich die Lösegeldforderung des Täters gegen Angehörige oder enge Freunde des Entführten richtet, die alles zur Errettung des Entführungsopfers tun würden, allein für ausschlaggebend zu erachten. Würde man so verfahren, würde das die Freiheitsberaubung oder Entführung erst zur Geiselnahme machende erschwerende Element der gegen einen Dritten gerichteten Nötigungsabsicht des Täters (s. STRATENWERTH, loc.cit.) ohne Grund vernachlässigt. Nachdem der Gesetzgeber dieser Absicht jedoch massgebliche Bedeutung beigemessen hat, kann nicht ausser acht bleiben, dass die in der Nötigung liegende Drohung des Täters, die Geisel weiterhin in seiner Macht zu behalten oder ihr ein Leid zuzufügen, gerade Angehörige oder enge Freunde derselben besonders schwer trifft, was sich der Geiselnehmer in zahlreichen Fällen bewusst zunutze macht. Diese Tatsache wird dadurch nicht aus der Welt geschafft, dass umgekehrt für das Entführungsopfer bei der Nötigung ihm nahestehender Personen möglicherweise mehr Aussicht auf Befreiung besteht, als wenn die Drohung sich gegen der Geisel fremde Dritte richtet. Die Annahme, es sei die Lösegeldforderung gegenüber anderen, an den Dritten gerichteten Ansinnen deswegen zu privilegieren, weil "Geld immer noch die am leichtesten beschaffbare vertretbare Sache sei" (ARZT, loc.cit.), vermag nicht zu überzeugen. Im konkreten Fall kann Geld für den genötigten Dritten durchaus nicht leicht zu beschaffen sein, zumal wenn es sich um ein hohes Lösegeld handelt, das die Mittel des Genötigten bei weitem übersteigt oder nicht rasch genug flüssig gemacht werden kann.
d) Nach Abwägung aller Umstände erscheint die dem Wortlaut folgende Auslegung als die auch dem Sinn der Norm gemässe. Entsprechend ist Dritter im Sinne des Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB jede mit dem Täter und der Geisel nicht identische Person, einschliesslich Angehörige der letzteren, und es ist als Geiselnehmer auch der Täter strafbar, der sich der Geisel in der Absicht bemächtigt, einen Dritten zur Leistung eines Lösegeldes zu nötigen. Ist dem aber so, hat die Vorinstanz Bundesrecht nicht verletzt, wenn sie in casu den Beschwerdeführer nach Art. 185 StGB verurteilt hat.
3. Sven Axel Springer war in der Nacht vom 20. auf den 21. Januar 1985 entführt worden. Bereits am 9. Dezember 1984 waren jedoch T. und N. mit H. in Verbindung getreten, um ihn zur Teilnahme an der Entführung zu bewegen. In diesem Zeitpunkt hatte T. bereits sämtliche Tatwerkzeuge beschafft, und es stand der Tatplan in allen Einzelheiten fest. Der Beschwerdeführer erklärte sich anderntags, am 10. Dezember 1984, zum Mitmachen bereit, und besprach mit den Komplizen den Tatplan "im Detail". Am gleichen Abend traf man sich in der Absicht, zur Tat zu schreiten. Mit zwei Fahrzeugen fuhren die drei bis zur Autobahnraststätte Herrlisberg bei Wädenswil, wo sie die Tatwerkzeuge ins Auto des Beschwerdeführers umluden. Daraufhin fuhren H. und T. in Richtung Chur, während N. in Herrlisberg zurückblieb. Nachdem der Beschwerdeführer und sein Komplize in Walenstadt von einer automatischen Radaranlage erfasst worden waren, entschlossen sie sich, nach Herrlisberg zurückzukehren. Von dort fuhr H. nach Hause, während die beiden anderen nach Zuoz reisten und daselbst erfolglos versuchten, Springer zu entführen. H. wusste davon, weshalb er mit ihnen auf den nächsten Morgen einen Treffpunkt vereinbarte und dann an diesem während rund zwei Stunden auf die anderen wartete.
a) Das Kantonsgericht fand H. deswegen der strafbaren Vorbereitungshandlungen im Sinne des Art. 260bis StGB schuldig, wobei es von der Überlegung ausging, dass die Schwelle zum strafbaren Versuch erst dann überschritten gewesen wäre, wenn er mit dem Eindringen in das Gebäude des "Lyceum Alpinum" in Zuoz begonnen hätte.
Der Beschwerdeführer, der dem Kantonsgericht hinsichtlich der letzterwähnten Feststellung beipflichtet, wirft ihm jedoch vor, nicht in Erwägung gezogen zu haben, dass die spätere tatsächliche Entführung den subsidiären Tatbestand der Vorbereitungen konsumiert habe; es liege nur eine auf ein und denselben Willensentschluss zurückzuführende Straftat vor, die erst beim zweiten Anlauf geglückt sei. Das Kantonsgericht selbst hebe die Tateinheit und den Fortsetzungszusammenhang zwischen den Vorbereitungshandlungen und der späteren Entführung sehr deutlich hervor, indem es den Rücktritt verneint habe, weil H. nicht endgültig auf die Tat verzichtet habe; er habe es nämlich am 10. Dezember 1984 gebilligt, dass die beiden anderen nach Zuoz fuhren, um Springer zu entführen, und sich mit ihnen auf den nächstfolgenden Tag verabredet, was den Schluss zulasse, "dass er ohne weiteres bereit gewesen wäre, von diesem Zeitpunkt an an der Tat weiter mitzuwirken". Seien aber Tateinheit und Fortsetzungszusammenhang klar erstellt, hätte der Beschwerdeführer wegen der Subsidiarität des Tatbestandes des Art. 260bis StGB in diesem Anklagepunkt von Schuld und Strafe freigesprochen werden müssen.
b) Wo das Gesetz zur Verstärkung des strafrechtlichen Schutzes vorbereitende Verhaltensweisen neben dem Vollendungstatbestand gesondert unter Strafe stellt, so dass man es mit verschiedenen Entwicklungsstufen desselben deliktischen Angriffs zu tun hat, da geht der Vorbereitungstatbestand im Vollendungstatbestand auf, wenn die Mehrheit der Einzelakte kraft ihres engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhangs bei natürlicher Betrachtung als ein einheitliches Tun erscheinen - und im Sinne des Fortsetzungszusammenhangs auf ein und demselben Willensentschluss beruhen (s. BGE 104 IV 173 E. 2, BGE 98 IV 106 und 316; STRATENWERTH, AT I, S. 425 N. 8 und S. 432 N. 11; vgl. auch SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, I, 4. Aufl., S. 134). Eine solche natürliche Handlungseinheit ist bezüglich der Tatbestände der Art. 260bis und 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB denkbar. Die erstgenannte Bestimmung regelt u.a. die Vorbereitung der Geiselnahme, die als Vollendungstat von Art. 185 StGB erfasst wird. Wo aber Ausführung und Vollendung der Geiselnahme derart eng an die Vorbereitung anschliessen, dass die verschiedenen Einzelakte objektiv und subjektiv als eine Einheit in Erscheinung treten, da muss eine konkurrierende Anwendung des Art. 260bis neben dem Art. 185 StGB ausser Betracht fallen.
c) Im vorliegenden Fall gebricht es an den für die Annahme einer Handlungseinheit erforderlichen Voraussetzungen schon deswegen, weil zwischen den am 10. Dezember 1984 begangenen Vorbereitungshandlungen, welche die Vorinstanz dem Beschwerdeführer nach Art. 260bis StGB zur Last legte, und der späteren Geiselnahme vom 21. Januar 1985, derentwegen das Kantonsgericht H. nach Art. 185 Ziff. 1 StGB verurteilte, mehr als ein Monat liegt. Es fehlt damit jene enge zeitliche Folge von Vorbereitung, Ausführung und Vollendung der Tat, die gegeben sein müsste, um die vom Gesetzgeber gesondert unter Strafe gestellten Vorbereitungshandlungen im Vollendungstatbestand aufgehen zu lassen. Das Kantonsgericht hat demnach mit der konkurrierenden Anwendung der beiden Bestimmungen Bundesrecht nicht verletzt, sofern es im übrigen Art. 260bis StGB zutreffend ausgelegt und angewendet hat, was der Beschwerdeführer ebenfalls bestreitet.
4. H. macht geltend, Art. 260bis StGB setze eine planmässige Vorbereitung voraus, die sich in technischen oder organisatorischen Vorkehrungen äussern müsse. Einen solchen Tatbeitrag habe er jedoch entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht geleistet. Er habe zwar "planmässig mitgewirkt", doch sei er bloss in einen bereits von seinen Komplizen im einzelnen vorbereiteten Plan "eingestiegen", ohne dass er irgendwelche konkrete oder organisatorische Vorkehrungen habe treffen müssen.
a) Nach dem angefochtenen Urteil trafen sich T. und N. erstmals am 9. Dezember 1984 mit dem Beschwerdeführer, um diesen für eine Teilnahme an der bereits geplanten Entführung Springers zu gewinnen. Am 10. Dezember 1984 fand eine zweite Begegnung statt, bei welcher H. seine Beteiligung zusagte. Daraufhin wurde der Tatplan eingehend besprochen, die später zu verwendende Drohung gemeinsam formuliert und vereinbart, am gleichen Abend zur Tat zu schreiten. Hiefür traf man sich im Bahnhofbuffet in Zürich und fuhr in zwei Fahrzeugen von dort zur Autobahnraststätte Herrlisberg, wo die Tatwerkzeuge und Waffen ins Auto von H. umgeladen wurden. Dann fuhren der Beschwerdeführer und T. zur Ausführung der Tat in Richtung Zuoz, während N. im zweiten Wagen zurückgelassen wurde.
b) Diese tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz reichen zur Überprüfung der Gesetzesanwendung durch das Bundesgericht vollends aus, und es erweist sich diese letztere als zutreffend.
Die eingehende Besprechung des Tatplans und die gemeinsame Formulierung der zu verwendenden Drohung stellen unzweifelhaft konkrete organisatorische Vorkehrungen dar. Auch sind das Zurverfügungstellen des eigenen Wagens durch den Beschwerdeführer, die Fahrt mit zwei Fahrzeugen zur Autobahnraststätte Herrlisberg und das dortige Umladen der Tatwerkzeuge und Waffen in das Fahrzeug von H. konkrete technische Massnahmen. Dass all dies planmässig abgewickelt wurde, bestreitet der Beschwerdeführer selber nicht, anerkennt er doch ausdrücklich, planmässig mitgewirkt zu haben. Der Umstand, dass T. und N. schon vor der ersten Besprechung mit dem Beschwerdeführer die Tatwerkzeuge beschafft und den Tatplan ausgeheckt hatten, entlastet ihn nicht vom Vorwurf, auf dem weiteren Weg zur Verwirklichung dieses Plans konkrete technische und organisatorische Massnahmen getroffen zu haben, deren Art und Umfang deutlich machen, dass er psychologisch an der Schwelle der Tatausführung angelangt war (BGE 111 IV 157 E. 2) Art. 260bis Abs. 1 StGB setzt bloss voraus, dass der Täter "planmässig konkrete technische oder organisatorische Vorkehrungen trifft". Dass er den Plan auch selber entworfen habe, verlangt das Gesetz nicht. Es muss vielmehr genügen, dass er den Plan kennt, ihn billigt und sodann mehrere konkrete Handlungen vornimmt, die im Rahmen des deliktischen Vorhabens eine bestimmte Vorbereitungsfunktion haben und allein oder zusammen mit Handlungen, die von anderen gemäss den unter ihnen verteilten Rollen begangen werden, die Planmässigkeit erkennen lassen (STRATENWERTH, BT II, S. 214 N. 6). Das aber war bei den dem Beschwerdeführer von der Vorinstanz zur Last gelegten Handlungen der Fall, weshalb diese ihn zu Recht nach Art. 260bis StGB verurteilt hat. | de | Art. 185/184 CP; art. 260bis CP. 1. Distinction entre la prise d'otage, d'une part, et la séquestration accompagnée d'enlèvement en vue d'obtenir une rançon, d'autre part; définition du "tiers" (consid. 2).
2. Concours entre les actes préparatoires punissables et l'infraction consommée? (consid. 3).
3. Des dispositions concrètes ayant un caractère préparatoire, exécutées selon un plan conçu par d'autres, mais connu et approuvé par l'auteur, constituent des actes préparatoires exécutés conformément à un plan (consid. 4). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-144%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,627 | 111 IV 144 | 111 IV 144
Sachverhalt ab Seite 144
A.- Das Kantonsgericht von Graubünden verurteilte H. am 28. August 1985 wegen Geiselnahme gemäss Art. 185 Ziff. 1 und 2 StGB und strafbarer Vorbereitungshandlungen gemäss Art. 260bis Abs. 1 StGB zu dreieinhalb Jahren Zuchthaus, abzüglich 20 Tage Untersuchungshaft.
B.- H. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichtes von Graubünden sei bezüglich Ziff. 2 und 3 des Dispositivs aufzuheben, er sei von der Anklage der Geiselnahme im Sinne von Art. 185 Ziff. 1 und 2 StGB sowie der strafbaren Vorbereitungshandlungen im Sinne von Art. 260bis Abs. 1 StGB freizusprechen und der Freiheitsberaubung und Entführung im Sinne von Art. 183 und 184 StGB schuldig zu sprechen.
Die Staatsanwaltschaft Graubünden beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 185 StGB. Er macht geltend, die ihm zur Last gelegte Straftat erfülle objektiv die Tatbestandsmerkmale sowohl der Freiheitsberaubung/Entführung (Art. 183/184 StGB) wie der Geiselnahme (Art. 185 StGB). Eine Abgrenzung könne deshalb nur über die subjektiven Erfordernisse erfolgen. Das besondere Unrecht der Geiselnahme bestehe darin, dass das Opfer zumeist völlig unbeteiligt sei, also keine persönlichen Beziehungen zu den Personen oder Institutionen habe, von welchen das Lösegeld gefordert werde, während bei der Freiheitsberaubung/Entführung gerade diese Beziehung den "Angelpunkt" bilde. Da Axel Sven Springer deswegen entführt worden sei, weil er der Enkel eines schwerreichen Grossvaters war, von dem man habe erwarten können, dass er für sein Enkelkind jedes Opfer zu erbringen bereit sei, hätte die Vorinstanz hier Art. 183 und 184 und nicht Art. 185 StGB anwenden sollen.
a) Wie sich aus den Materialien zu Art. 185 StGB zweifelsfrei ergibt, sah der Gesetzgeber den Unterschied zwischen der qualifizierten Freiheitsberaubung und Entführung im Sinne des Art. 184 Abs. 2 StGB und dem Grundtatbestand der Geiselnahme darin, dass sich die nötigende Handlung im ersten Fall unmittelbar gegen den seiner Freiheit Beraubten oder Entführten richtet, während der Täter im zweiten Fall nicht von der Geisel, sondern von einem Dritten ein bestimmtes Verhalten, z. B. das Leisten einer Geldsumme fordert (Botschaft des Bundesrates, BBl 1980 I 1260/1261). Ein Teil der Lehre folgt diesem Gedankengang und nimmt eine Geiselnahme stets an, wenn Dritte, auch Angehörige, das Lösegeld finanzieren müssen (SCHULTZ, Zur Revision des StGB vom 9. Oktober 1981; Gewaltverbrechen, ZStR 101/1984 S. 129 f.; SCHUBARTH, Kommentar zum Schweiz. Strafrecht, N. 7 zu Art. 185). Demgegenüber stellt sich STRATENWERTH auf den Standpunkt, es müsse unterschieden werden, je nachdem die Geisel völlig unbeteiligt sei, d.h. mit den Personen oder Institutionen, von denen ihr Schicksal abhangen solle, wenig oder nichts zu tun habe, oder ob es um die Ausnützung enger menschlicher Beziehungen gehe. Im letzteren Fall sei Art. 184 Abs. 2 StGB anzuwenden, im ersteren Art. 185 StGB (Schweiz. Strafrecht, BT I, 3. Aufl., S. 106 N. 51). ARZT schliesslich sieht einen "radikalen Ausweg" zur Abgrenzung des Art. 185 von Art. 184 StGB darin, dass man sich an den der Geisel drohenden Risiken orientiere und Lösegelderpressungen schlechthin Art. 184 Abs. 2 StGB subsumiere, weil die Chancen, dass der Dritte nachgeben werde, bei Geldforderungen gross seien, was eine Privilegierung des Lösegelderpressers gegenüber anderen Geiselnehmern rechtfertige (Zur Revision des Strafgesetzbuches im Bereich der Gewaltverbrechen, ZStR 100/1983, S. 264 ff.).
b) Nach Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB wird mit Zuchthaus bestraft, wer jemanden der Freiheit beraubt, entführt oder sich seiner sonstwie bemächtigt, um einen Dritten zu einer Handlung, Unterlassung oder Duldung zu nötigen.
Geht man vom Wortlaut dieser Gesetzesbestimmung aus, muss bei natürlicher Lesart unter dem Dritten jede Person verstanden werden, die weder mit dem Täter noch mit der Geisel identisch ist. Auch ist bei grammatikalischer Auslegung kein Unterschied erkennbar, je nachdem der zu nötigende Dritte zur Geisel in engen persönlichen Beziehungen steht oder ihr fremd ist. Das Gesetz spricht schlechthin vom Dritten ebenso wie es beispielsweise in Art. 173 StGB vom "anderen" spricht (s. BGE 96 IV 194 Nr. 43). Etwas anderes folgt auch nicht mittelbar aus dem Begriff der Geisel. Bei dieser handelt es sich um eine Person, deren sich der Täter bemächtigt, um Dritte zu einem bestimmten Verhalten zu zwingen (Botschaft des Bundesrates loc.cit.). Dafür, dass sie nur Geisel sei, wenn sie als völlig Unbeteiligte vom Täter zum "Mittel" der Nötigung gemacht werde, ist dem Gesetzestext nichts zu entnehmen. Anderseits schränkt dieser die Handlungen, zu denen der Täter den Dritten nötigen will, auch nicht in dem Sinne ein, dass die Bezahlung eines Lösegelds nicht darunter fiele.
c) Sinn und Zweck des Gesetzes führen zu keinen anderen Schlüssen. Das der in Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB umschriebenen Tat eigentümliche Unrecht liegt darin, dass jemand über einen Menschen verfügt, um Dritte zu einer Handlung, einer Duldung oder einer Unterlassung zu nötigen (Botschaft des Bundesrates loc.cit.). Die Angriffsrichtung des damit gekennzeichneten Verhaltens ist somit eine doppelte. Dieses zielt einerseits auf eine Beeinträchtigung der Bewegungsfreiheit der Geisel und anderseits auf eine solche der freien Willensbetätigung eines Dritten. Das aber spricht dagegen, zur Auslegung des Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB und seiner Abgrenzung von Art. 184 Abs. 2 StGB einzig das Risiko der Geisel in Betracht zu ziehen und den Umstand, dass diese angeblich weniger gefährdet erscheint, wenn sich die Lösegeldforderung des Täters gegen Angehörige oder enge Freunde des Entführten richtet, die alles zur Errettung des Entführungsopfers tun würden, allein für ausschlaggebend zu erachten. Würde man so verfahren, würde das die Freiheitsberaubung oder Entführung erst zur Geiselnahme machende erschwerende Element der gegen einen Dritten gerichteten Nötigungsabsicht des Täters (s. STRATENWERTH, loc.cit.) ohne Grund vernachlässigt. Nachdem der Gesetzgeber dieser Absicht jedoch massgebliche Bedeutung beigemessen hat, kann nicht ausser acht bleiben, dass die in der Nötigung liegende Drohung des Täters, die Geisel weiterhin in seiner Macht zu behalten oder ihr ein Leid zuzufügen, gerade Angehörige oder enge Freunde derselben besonders schwer trifft, was sich der Geiselnehmer in zahlreichen Fällen bewusst zunutze macht. Diese Tatsache wird dadurch nicht aus der Welt geschafft, dass umgekehrt für das Entführungsopfer bei der Nötigung ihm nahestehender Personen möglicherweise mehr Aussicht auf Befreiung besteht, als wenn die Drohung sich gegen der Geisel fremde Dritte richtet. Die Annahme, es sei die Lösegeldforderung gegenüber anderen, an den Dritten gerichteten Ansinnen deswegen zu privilegieren, weil "Geld immer noch die am leichtesten beschaffbare vertretbare Sache sei" (ARZT, loc.cit.), vermag nicht zu überzeugen. Im konkreten Fall kann Geld für den genötigten Dritten durchaus nicht leicht zu beschaffen sein, zumal wenn es sich um ein hohes Lösegeld handelt, das die Mittel des Genötigten bei weitem übersteigt oder nicht rasch genug flüssig gemacht werden kann.
d) Nach Abwägung aller Umstände erscheint die dem Wortlaut folgende Auslegung als die auch dem Sinn der Norm gemässe. Entsprechend ist Dritter im Sinne des Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB jede mit dem Täter und der Geisel nicht identische Person, einschliesslich Angehörige der letzteren, und es ist als Geiselnehmer auch der Täter strafbar, der sich der Geisel in der Absicht bemächtigt, einen Dritten zur Leistung eines Lösegeldes zu nötigen. Ist dem aber so, hat die Vorinstanz Bundesrecht nicht verletzt, wenn sie in casu den Beschwerdeführer nach Art. 185 StGB verurteilt hat.
3. Sven Axel Springer war in der Nacht vom 20. auf den 21. Januar 1985 entführt worden. Bereits am 9. Dezember 1984 waren jedoch T. und N. mit H. in Verbindung getreten, um ihn zur Teilnahme an der Entführung zu bewegen. In diesem Zeitpunkt hatte T. bereits sämtliche Tatwerkzeuge beschafft, und es stand der Tatplan in allen Einzelheiten fest. Der Beschwerdeführer erklärte sich anderntags, am 10. Dezember 1984, zum Mitmachen bereit, und besprach mit den Komplizen den Tatplan "im Detail". Am gleichen Abend traf man sich in der Absicht, zur Tat zu schreiten. Mit zwei Fahrzeugen fuhren die drei bis zur Autobahnraststätte Herrlisberg bei Wädenswil, wo sie die Tatwerkzeuge ins Auto des Beschwerdeführers umluden. Daraufhin fuhren H. und T. in Richtung Chur, während N. in Herrlisberg zurückblieb. Nachdem der Beschwerdeführer und sein Komplize in Walenstadt von einer automatischen Radaranlage erfasst worden waren, entschlossen sie sich, nach Herrlisberg zurückzukehren. Von dort fuhr H. nach Hause, während die beiden anderen nach Zuoz reisten und daselbst erfolglos versuchten, Springer zu entführen. H. wusste davon, weshalb er mit ihnen auf den nächsten Morgen einen Treffpunkt vereinbarte und dann an diesem während rund zwei Stunden auf die anderen wartete.
a) Das Kantonsgericht fand H. deswegen der strafbaren Vorbereitungshandlungen im Sinne des Art. 260bis StGB schuldig, wobei es von der Überlegung ausging, dass die Schwelle zum strafbaren Versuch erst dann überschritten gewesen wäre, wenn er mit dem Eindringen in das Gebäude des "Lyceum Alpinum" in Zuoz begonnen hätte.
Der Beschwerdeführer, der dem Kantonsgericht hinsichtlich der letzterwähnten Feststellung beipflichtet, wirft ihm jedoch vor, nicht in Erwägung gezogen zu haben, dass die spätere tatsächliche Entführung den subsidiären Tatbestand der Vorbereitungen konsumiert habe; es liege nur eine auf ein und denselben Willensentschluss zurückzuführende Straftat vor, die erst beim zweiten Anlauf geglückt sei. Das Kantonsgericht selbst hebe die Tateinheit und den Fortsetzungszusammenhang zwischen den Vorbereitungshandlungen und der späteren Entführung sehr deutlich hervor, indem es den Rücktritt verneint habe, weil H. nicht endgültig auf die Tat verzichtet habe; er habe es nämlich am 10. Dezember 1984 gebilligt, dass die beiden anderen nach Zuoz fuhren, um Springer zu entführen, und sich mit ihnen auf den nächstfolgenden Tag verabredet, was den Schluss zulasse, "dass er ohne weiteres bereit gewesen wäre, von diesem Zeitpunkt an an der Tat weiter mitzuwirken". Seien aber Tateinheit und Fortsetzungszusammenhang klar erstellt, hätte der Beschwerdeführer wegen der Subsidiarität des Tatbestandes des Art. 260bis StGB in diesem Anklagepunkt von Schuld und Strafe freigesprochen werden müssen.
b) Wo das Gesetz zur Verstärkung des strafrechtlichen Schutzes vorbereitende Verhaltensweisen neben dem Vollendungstatbestand gesondert unter Strafe stellt, so dass man es mit verschiedenen Entwicklungsstufen desselben deliktischen Angriffs zu tun hat, da geht der Vorbereitungstatbestand im Vollendungstatbestand auf, wenn die Mehrheit der Einzelakte kraft ihres engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhangs bei natürlicher Betrachtung als ein einheitliches Tun erscheinen - und im Sinne des Fortsetzungszusammenhangs auf ein und demselben Willensentschluss beruhen (s. BGE 104 IV 173 E. 2, BGE 98 IV 106 und 316; STRATENWERTH, AT I, S. 425 N. 8 und S. 432 N. 11; vgl. auch SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, I, 4. Aufl., S. 134). Eine solche natürliche Handlungseinheit ist bezüglich der Tatbestände der Art. 260bis und 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB denkbar. Die erstgenannte Bestimmung regelt u.a. die Vorbereitung der Geiselnahme, die als Vollendungstat von Art. 185 StGB erfasst wird. Wo aber Ausführung und Vollendung der Geiselnahme derart eng an die Vorbereitung anschliessen, dass die verschiedenen Einzelakte objektiv und subjektiv als eine Einheit in Erscheinung treten, da muss eine konkurrierende Anwendung des Art. 260bis neben dem Art. 185 StGB ausser Betracht fallen.
c) Im vorliegenden Fall gebricht es an den für die Annahme einer Handlungseinheit erforderlichen Voraussetzungen schon deswegen, weil zwischen den am 10. Dezember 1984 begangenen Vorbereitungshandlungen, welche die Vorinstanz dem Beschwerdeführer nach Art. 260bis StGB zur Last legte, und der späteren Geiselnahme vom 21. Januar 1985, derentwegen das Kantonsgericht H. nach Art. 185 Ziff. 1 StGB verurteilte, mehr als ein Monat liegt. Es fehlt damit jene enge zeitliche Folge von Vorbereitung, Ausführung und Vollendung der Tat, die gegeben sein müsste, um die vom Gesetzgeber gesondert unter Strafe gestellten Vorbereitungshandlungen im Vollendungstatbestand aufgehen zu lassen. Das Kantonsgericht hat demnach mit der konkurrierenden Anwendung der beiden Bestimmungen Bundesrecht nicht verletzt, sofern es im übrigen Art. 260bis StGB zutreffend ausgelegt und angewendet hat, was der Beschwerdeführer ebenfalls bestreitet.
4. H. macht geltend, Art. 260bis StGB setze eine planmässige Vorbereitung voraus, die sich in technischen oder organisatorischen Vorkehrungen äussern müsse. Einen solchen Tatbeitrag habe er jedoch entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht geleistet. Er habe zwar "planmässig mitgewirkt", doch sei er bloss in einen bereits von seinen Komplizen im einzelnen vorbereiteten Plan "eingestiegen", ohne dass er irgendwelche konkrete oder organisatorische Vorkehrungen habe treffen müssen.
a) Nach dem angefochtenen Urteil trafen sich T. und N. erstmals am 9. Dezember 1984 mit dem Beschwerdeführer, um diesen für eine Teilnahme an der bereits geplanten Entführung Springers zu gewinnen. Am 10. Dezember 1984 fand eine zweite Begegnung statt, bei welcher H. seine Beteiligung zusagte. Daraufhin wurde der Tatplan eingehend besprochen, die später zu verwendende Drohung gemeinsam formuliert und vereinbart, am gleichen Abend zur Tat zu schreiten. Hiefür traf man sich im Bahnhofbuffet in Zürich und fuhr in zwei Fahrzeugen von dort zur Autobahnraststätte Herrlisberg, wo die Tatwerkzeuge und Waffen ins Auto von H. umgeladen wurden. Dann fuhren der Beschwerdeführer und T. zur Ausführung der Tat in Richtung Zuoz, während N. im zweiten Wagen zurückgelassen wurde.
b) Diese tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz reichen zur Überprüfung der Gesetzesanwendung durch das Bundesgericht vollends aus, und es erweist sich diese letztere als zutreffend.
Die eingehende Besprechung des Tatplans und die gemeinsame Formulierung der zu verwendenden Drohung stellen unzweifelhaft konkrete organisatorische Vorkehrungen dar. Auch sind das Zurverfügungstellen des eigenen Wagens durch den Beschwerdeführer, die Fahrt mit zwei Fahrzeugen zur Autobahnraststätte Herrlisberg und das dortige Umladen der Tatwerkzeuge und Waffen in das Fahrzeug von H. konkrete technische Massnahmen. Dass all dies planmässig abgewickelt wurde, bestreitet der Beschwerdeführer selber nicht, anerkennt er doch ausdrücklich, planmässig mitgewirkt zu haben. Der Umstand, dass T. und N. schon vor der ersten Besprechung mit dem Beschwerdeführer die Tatwerkzeuge beschafft und den Tatplan ausgeheckt hatten, entlastet ihn nicht vom Vorwurf, auf dem weiteren Weg zur Verwirklichung dieses Plans konkrete technische und organisatorische Massnahmen getroffen zu haben, deren Art und Umfang deutlich machen, dass er psychologisch an der Schwelle der Tatausführung angelangt war (BGE 111 IV 157 E. 2) Art. 260bis Abs. 1 StGB setzt bloss voraus, dass der Täter "planmässig konkrete technische oder organisatorische Vorkehrungen trifft". Dass er den Plan auch selber entworfen habe, verlangt das Gesetz nicht. Es muss vielmehr genügen, dass er den Plan kennt, ihn billigt und sodann mehrere konkrete Handlungen vornimmt, die im Rahmen des deliktischen Vorhabens eine bestimmte Vorbereitungsfunktion haben und allein oder zusammen mit Handlungen, die von anderen gemäss den unter ihnen verteilten Rollen begangen werden, die Planmässigkeit erkennen lassen (STRATENWERTH, BT II, S. 214 N. 6). Das aber war bei den dem Beschwerdeführer von der Vorinstanz zur Last gelegten Handlungen der Fall, weshalb diese ihn zu Recht nach Art. 260bis StGB verurteilt hat. | de | Art. 185/184 CP; art. 260bis CP. 1. Distinzione tra presa d'ostaggio, da un lato, e sequestro di persona e rapimento per ottenere un riscatto, dall'altro; definizione di "terzo" (consid. 2).
2. Concorso tra atti preparatori punibili e reato consumato? (consid. 3).
3. Disposizioni concrete con carattere preparatorio, prese secondo un piano ideato da altri ma noto all'agente e da lui approvato, costituiscono atti preparatori eseguiti conformemente a un piano (consid. 4). | it | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-144%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,628 | 111 IV 15 | 111 IV 15
Sachverhalt ab Seite 15
Am Morgen des 3. Januar 1982 begab sich S. zusammen mit fünf Kollegen zum Skilaufen ins Gebiet Atzmännig, St. Gallen-Kappel. Er liess sich als erster vom Skilift der Sportbahnen Atzmännig AG, deren Betriebsleiter X. war, hochziehen. An der Bergstation angelangt, beabsichtigte er, auf der - in Fahrrichtung - linken Piste hinunterzufahren. Bereits nach dem ersten Schwung stürzte er, fiel auf den Hinterkopf und schlitterte bewusstlos in ungebremster Fahrt über den hartgefrorenen, als Piste präparierten Abhang hinunter. Nach einer Strecke von 100-200 Metern prallte er mit dem Kopf gegen die linke Stütze des zweitobersten Skiliftmastes, welche im Gegensatz zur rechten Stütze nicht gepolstert war. S. zog sich dabei insbesondere schwere Kopfverletzungen zu und musste ins Universitätsspital Zürich geflogen werden.
Am 22. September 1983 hat die Gerichtskommission See X. der fahrlässigen schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 125 Abs. 2 StGB schuldig erklärt und ihn mit einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 300.-- bestraft. Eine gegen diesen Entscheid eingereichte Berufung hat das Kantonsgericht St. Gallen am 9. Mai 1984 abgewiesen.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Kantonsgerichtes St. Gallen vom 9. Mai 1984 sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die kantonale Behörde zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer wirft dem Kantonsgericht vor, Art. 125 Abs. 2 StGB zu Unrecht angewendet und den Begriff der Fahrlässigkeit nach Art. 18 StGB falsch ausgelegt zu haben, indem es die ihm obliegende Verkehrssicherungspflicht sachlich und räumlich erweitert und verlangt habe, die gut sichtbare, ausserhalb der präparierten Piste stehende linke Stütze des zweitobersten Skiliftmastes (Nr. 8) hätte gepolstert werden müssen. Sodann rügt der Beschwerdeführer das Fehlen des adäquaten Kausalzusammenhanges; der Umstand, dass der Verletzte im bewusstlosen Zustand über eine ausserordentlich lange Strecke regungslos abrutschte, sei sehr aussergewöhnlich und vom Skiliftinhaber nicht zu berücksichtigen gewesen, ansonsten "geradezu groteske Sicherheitsmassnahmen getroffen werden müssten".
2. Die vom Beschwerdeführer grundsätzlich nicht bestrittene und ihm als Betriebsleiter der Sportbahnen Atzmännig AG obliegende Verkehrssicherungspflicht besagt, dass derjenige, der eine Skiabfahrt eröffnet, unterhält oder Skifahrer dahin transportiert, verpflichtet ist, die erforderlichen Vorsichts- und Schutzmassnahmen zu treffen, damit den Skifahrern aus alpinen (typischen) und weiteren (atypischen) Gefahren, die nicht einer Skiabfahrt als solcher eigen sind, kein Schaden erwächst (STIFFLER, Schweizerisches Skirecht, 1978, S. 115-117 mit Verweisungen). Wie weit in räumlicher Beziehung die Verkehrssicherungspflicht für Skipisten reicht, hängt von den tatsächlichen Gegebenheiten des Einzelfalles ab. Je nach den Verhältnissen kann sich der Gefahrenschutz auch auf unmittelbar an die präparierte Piste anstossende Nebenflächen erstrecken mit der Folge, dass dort bestehende, für den Skifahrer nicht ohne weiteres erkennbare, atypische Gefahren kenntlich gemacht und falls nötig durch Sperren und dergleichen entschärft werden müssen (BGE 109 IV 100 E. 1a; BGE 101 IV 399 E. 2b mit Hinweisen; STIFFLER, a.a.O., S. 192/193; vgl. auch HAGENBUCHER, Die Verletzung von Verkehrssicherungspflichten als Ursache von Ski- und Bergunfällen, Diss. München, 1984, S. 90-98).
Nach den für den Kassationshof verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz stand der ungeschützte Mast am Rand der - hangabwärts gesehen - links entlang dem Lifttrassee zu Tal führenden Skipiste, die als präparierte Fahrspur bis ungefähr 2-3 Meter an die fragliche Liftstütze heranreichte. Zwischen dem Skiliftmast Nr. 8 und dem nächstoberen Nr. 9 führte sodann (das Skilifttrassee überquerend) eine Verbindung von der westlichen (linken) zur östlichen (rechten) präparierten Skipiste. Am Unfallmorgen war die vom Verletzten zur Abfahrt vorgesehene Fahrspur hartgefroren. Im Bereich der Unfallstelle wies sie ein Gefälle von 35-40% auf. Zudem neigte sich der Hang leicht nach rechts, weshalb die rechtsseitige Stütze des Mastes Nr. 8 mit einer Matte von ca. 2 m Höhe, 80 cm Breite und 15 cm Dicke gepolstert war, um allenfalls vom Schleppbügel fallende Liftbenützer zu schützen. Weil sich die westliche Piste gegen den unterhalb der Unfallstelle gelegenen Skiliftmast Nr. 7 verengte, waren zur Unfallzeit dort beide Stützen, links und rechts, gepolstert.
Das Kantonsgericht stellte zusammenfassend fest, dass auch der ungeschützte linke Mast Nr. 8 aufgrund seiner Lage im Bereich zweier Skipisten und der auf ihn zuführenden Neigung des Hanges eine erhebliche Gefahrenquelle darstellte. Es hätte eines geringen und mithin zumutbaren Aufwandes bedurft, diese Stütze durch Polsterung zu sichern.
Diese Schlussfolgerung ist nicht zu beanstanden. Die beiden Skipisten waren durch den Skilift getrennt und zwischen dem Liftmast Nr. 8 und dem nächstoberen bestand eine direkte, das Lifttrassee kreuzende Verbindung. Die fragliche Stütze stand nur wenige Meter neben der präparierten, gewalzten Piste und bildete mit ihren scharfkantigen Verstrebungen, die nicht gepolstert waren, eine erhebliche Gefahr, nicht nur für von den Schleppbügeln fallende, sondern auch für im Pistenhang und über den Pistenrand hinaus stürzende Skifahrer, mit denen nicht nur bei tiefen Temperaturen oder Nebel, sondern stets gerechnet werden muss. Die ungeschützte linke Stütze des Skiliftmastes Nr. 8, an welche der auf der gefrorenen Piste gestürzte S. kopfvoran prallte, befand sich daher auf der unmittelbar an die präparierte Piste anstossenden Nebenfläche, auf welche sich bei den vorliegenden Verhältnissen die Verkehrssicherungspflicht des Beschwerdeführers bezog. Hinsichtlich der zu treffenden Schutzmassnahmen hätte auch diese die Fahrer gefährdende Liftstütze gepolstert werden müssen, was überdies zumutbar, da technisch und finanziell mit geringem Aufwand zu bewerkstelligen, gewesen wäre. Wenn der Beschwerdeführer das Problem von durch den Wald führenden Pisten erwähnt, so ist gerade hier auf dieses Prinzip der Zumutbarkeit hinzuweisen; es kann im allgemeinen tatsächlich kaum verlangt werden, bei einer Fahrbahn, die von einem Wald begrenzt wird, jeden einzelnen Baum zu polstern. In casu geht es jedoch um einen einzelnen Masten, dessen Absicherung keine Schwierigkeit bereitet hätte (vgl. dazu HAGENBUCHER, a.a.O., S. 104/105 mit Hinweisen; Zeitschrift für Verkehrsrecht (ZVR), Wien 1982, 27. Jahrgang, Nr. 268, S. 238-240; Schweizerischer Verband der Seilbahnunternehmungen: Die Verkehrssicherungspflicht für Skiabfahrten, Kurzfassung, 1976, Art. 8a Abs. 3; STIFFLER, a.a.O., S. 168/169).
Indem der Beschwerdeführer die Sicherung der westlichen Stütze des Skiliftmastes Nr. 8 unterliess, verletzte er die ihm als verantwortlichem Betriebsleiter obliegende Sorgfaltspflicht, was die Vorinstanzen zutreffend als pflichtwidrig unvorsichtig, beziehungsweise fahrlässig gemäss Art. 18 Abs. 3 StGB qualifiziert haben.
3. Die Vorinstanz hat den natürlichen und den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem pflichtwidrigen Verhalten des Beschwerdeführers und der schweren Körperverletzung des gestürzten Skifahrers bejaht. Demgegenüber erachtet der Beschwerdeführer den adäquaten Kausalzusammenhang insofern als unterbrochen, als die "Verhaltensweise" des Verletzten sehr aussergewöhnlich gewesen sei und "der Unfall... sich nämlich selbst bei Markierung des Skiliftmastes ereignet" hätte.
Dieser Einwand geht an der Sache vorbei, wie im übrigen auch die Ausführungen zu BGE 101 IV 396 und BGE 109 IV 99, denn das Bundesgericht setzte in keinem dieser Entscheide "die Sicherung der Signalisation gleich". Bei den gegebenen Verhältnissen stellt sich die Frage einer blossen Markierung des weithin erkennbaren Gefahrenobjektes nicht, weil als geeignete Schutzmassnahme zur Vermeidung von schweren Körperverletzungen sich nur die Polsterung der scharfkantigen Skiliftstütze aufdrängte. Das geforderte Verhalten des Beschwerdeführers war im übrigen nach den Erfahrungen des Lebens und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zweifellos geeignet, einen Erfolg der eingetretenen Art abzuwenden. Demgegenüber erweist sich die "Verhaltensweise" des Verletzten, der bereits nach dem ersten Schwung stürzte, mit dem Hinterkopf auf dem hartgefrorenen Boden aufschlug, regungslos den steilen Pistenhang hinunter sowie über den Pistenrand hinaus schlitterte und nach 100-200 Metern mit dem Kopf gegen die exponierte, ungeschützte Liftstütze prallte, keineswegs als derart aussergewöhnlich, dass damit nicht hätte gerechnet werden müssen (BGE 94 IV 27 mit Verweisungen). Die adäquate Kausalität zwischen der unterlassenen Polsterung und der schweren Verletzung des S. lässt sich ernstlich nicht in Abrede stellen. | de | Art. 125 Abs. 2 StGB; Verkehrssicherungspflicht für Skipisten. 1. Ein Skiliftmast mit scharfkantigen Verstrebungen, der sich unmittelbar neben einer präparierten Piste befindet und auf den sich der Hang zuneigt, bildet eine Gefahrenquelle, die zu sichern ist (E. 2).
2. Die Polsterung eines solchen Mastes ist eine zumutbare Sicherungsmassnahme (E. 2 in fine).
3. Der Sturz eines Skifahrers, der mit dem Hinterkopf auf dem Boden aufschlägt und in der Folge regungslos den steilen Pistenhang hinunterrutscht, ist keineswegs ein derart aussergewöhnliches Ereignis, dass damit nicht gerechnet werden müsste (E. 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-15%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,629 | 111 IV 15 | 111 IV 15
Sachverhalt ab Seite 15
Am Morgen des 3. Januar 1982 begab sich S. zusammen mit fünf Kollegen zum Skilaufen ins Gebiet Atzmännig, St. Gallen-Kappel. Er liess sich als erster vom Skilift der Sportbahnen Atzmännig AG, deren Betriebsleiter X. war, hochziehen. An der Bergstation angelangt, beabsichtigte er, auf der - in Fahrrichtung - linken Piste hinunterzufahren. Bereits nach dem ersten Schwung stürzte er, fiel auf den Hinterkopf und schlitterte bewusstlos in ungebremster Fahrt über den hartgefrorenen, als Piste präparierten Abhang hinunter. Nach einer Strecke von 100-200 Metern prallte er mit dem Kopf gegen die linke Stütze des zweitobersten Skiliftmastes, welche im Gegensatz zur rechten Stütze nicht gepolstert war. S. zog sich dabei insbesondere schwere Kopfverletzungen zu und musste ins Universitätsspital Zürich geflogen werden.
Am 22. September 1983 hat die Gerichtskommission See X. der fahrlässigen schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 125 Abs. 2 StGB schuldig erklärt und ihn mit einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 300.-- bestraft. Eine gegen diesen Entscheid eingereichte Berufung hat das Kantonsgericht St. Gallen am 9. Mai 1984 abgewiesen.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Kantonsgerichtes St. Gallen vom 9. Mai 1984 sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die kantonale Behörde zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer wirft dem Kantonsgericht vor, Art. 125 Abs. 2 StGB zu Unrecht angewendet und den Begriff der Fahrlässigkeit nach Art. 18 StGB falsch ausgelegt zu haben, indem es die ihm obliegende Verkehrssicherungspflicht sachlich und räumlich erweitert und verlangt habe, die gut sichtbare, ausserhalb der präparierten Piste stehende linke Stütze des zweitobersten Skiliftmastes (Nr. 8) hätte gepolstert werden müssen. Sodann rügt der Beschwerdeführer das Fehlen des adäquaten Kausalzusammenhanges; der Umstand, dass der Verletzte im bewusstlosen Zustand über eine ausserordentlich lange Strecke regungslos abrutschte, sei sehr aussergewöhnlich und vom Skiliftinhaber nicht zu berücksichtigen gewesen, ansonsten "geradezu groteske Sicherheitsmassnahmen getroffen werden müssten".
2. Die vom Beschwerdeführer grundsätzlich nicht bestrittene und ihm als Betriebsleiter der Sportbahnen Atzmännig AG obliegende Verkehrssicherungspflicht besagt, dass derjenige, der eine Skiabfahrt eröffnet, unterhält oder Skifahrer dahin transportiert, verpflichtet ist, die erforderlichen Vorsichts- und Schutzmassnahmen zu treffen, damit den Skifahrern aus alpinen (typischen) und weiteren (atypischen) Gefahren, die nicht einer Skiabfahrt als solcher eigen sind, kein Schaden erwächst (STIFFLER, Schweizerisches Skirecht, 1978, S. 115-117 mit Verweisungen). Wie weit in räumlicher Beziehung die Verkehrssicherungspflicht für Skipisten reicht, hängt von den tatsächlichen Gegebenheiten des Einzelfalles ab. Je nach den Verhältnissen kann sich der Gefahrenschutz auch auf unmittelbar an die präparierte Piste anstossende Nebenflächen erstrecken mit der Folge, dass dort bestehende, für den Skifahrer nicht ohne weiteres erkennbare, atypische Gefahren kenntlich gemacht und falls nötig durch Sperren und dergleichen entschärft werden müssen (BGE 109 IV 100 E. 1a; BGE 101 IV 399 E. 2b mit Hinweisen; STIFFLER, a.a.O., S. 192/193; vgl. auch HAGENBUCHER, Die Verletzung von Verkehrssicherungspflichten als Ursache von Ski- und Bergunfällen, Diss. München, 1984, S. 90-98).
Nach den für den Kassationshof verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz stand der ungeschützte Mast am Rand der - hangabwärts gesehen - links entlang dem Lifttrassee zu Tal führenden Skipiste, die als präparierte Fahrspur bis ungefähr 2-3 Meter an die fragliche Liftstütze heranreichte. Zwischen dem Skiliftmast Nr. 8 und dem nächstoberen Nr. 9 führte sodann (das Skilifttrassee überquerend) eine Verbindung von der westlichen (linken) zur östlichen (rechten) präparierten Skipiste. Am Unfallmorgen war die vom Verletzten zur Abfahrt vorgesehene Fahrspur hartgefroren. Im Bereich der Unfallstelle wies sie ein Gefälle von 35-40% auf. Zudem neigte sich der Hang leicht nach rechts, weshalb die rechtsseitige Stütze des Mastes Nr. 8 mit einer Matte von ca. 2 m Höhe, 80 cm Breite und 15 cm Dicke gepolstert war, um allenfalls vom Schleppbügel fallende Liftbenützer zu schützen. Weil sich die westliche Piste gegen den unterhalb der Unfallstelle gelegenen Skiliftmast Nr. 7 verengte, waren zur Unfallzeit dort beide Stützen, links und rechts, gepolstert.
Das Kantonsgericht stellte zusammenfassend fest, dass auch der ungeschützte linke Mast Nr. 8 aufgrund seiner Lage im Bereich zweier Skipisten und der auf ihn zuführenden Neigung des Hanges eine erhebliche Gefahrenquelle darstellte. Es hätte eines geringen und mithin zumutbaren Aufwandes bedurft, diese Stütze durch Polsterung zu sichern.
Diese Schlussfolgerung ist nicht zu beanstanden. Die beiden Skipisten waren durch den Skilift getrennt und zwischen dem Liftmast Nr. 8 und dem nächstoberen bestand eine direkte, das Lifttrassee kreuzende Verbindung. Die fragliche Stütze stand nur wenige Meter neben der präparierten, gewalzten Piste und bildete mit ihren scharfkantigen Verstrebungen, die nicht gepolstert waren, eine erhebliche Gefahr, nicht nur für von den Schleppbügeln fallende, sondern auch für im Pistenhang und über den Pistenrand hinaus stürzende Skifahrer, mit denen nicht nur bei tiefen Temperaturen oder Nebel, sondern stets gerechnet werden muss. Die ungeschützte linke Stütze des Skiliftmastes Nr. 8, an welche der auf der gefrorenen Piste gestürzte S. kopfvoran prallte, befand sich daher auf der unmittelbar an die präparierte Piste anstossenden Nebenfläche, auf welche sich bei den vorliegenden Verhältnissen die Verkehrssicherungspflicht des Beschwerdeführers bezog. Hinsichtlich der zu treffenden Schutzmassnahmen hätte auch diese die Fahrer gefährdende Liftstütze gepolstert werden müssen, was überdies zumutbar, da technisch und finanziell mit geringem Aufwand zu bewerkstelligen, gewesen wäre. Wenn der Beschwerdeführer das Problem von durch den Wald führenden Pisten erwähnt, so ist gerade hier auf dieses Prinzip der Zumutbarkeit hinzuweisen; es kann im allgemeinen tatsächlich kaum verlangt werden, bei einer Fahrbahn, die von einem Wald begrenzt wird, jeden einzelnen Baum zu polstern. In casu geht es jedoch um einen einzelnen Masten, dessen Absicherung keine Schwierigkeit bereitet hätte (vgl. dazu HAGENBUCHER, a.a.O., S. 104/105 mit Hinweisen; Zeitschrift für Verkehrsrecht (ZVR), Wien 1982, 27. Jahrgang, Nr. 268, S. 238-240; Schweizerischer Verband der Seilbahnunternehmungen: Die Verkehrssicherungspflicht für Skiabfahrten, Kurzfassung, 1976, Art. 8a Abs. 3; STIFFLER, a.a.O., S. 168/169).
Indem der Beschwerdeführer die Sicherung der westlichen Stütze des Skiliftmastes Nr. 8 unterliess, verletzte er die ihm als verantwortlichem Betriebsleiter obliegende Sorgfaltspflicht, was die Vorinstanzen zutreffend als pflichtwidrig unvorsichtig, beziehungsweise fahrlässig gemäss Art. 18 Abs. 3 StGB qualifiziert haben.
3. Die Vorinstanz hat den natürlichen und den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem pflichtwidrigen Verhalten des Beschwerdeführers und der schweren Körperverletzung des gestürzten Skifahrers bejaht. Demgegenüber erachtet der Beschwerdeführer den adäquaten Kausalzusammenhang insofern als unterbrochen, als die "Verhaltensweise" des Verletzten sehr aussergewöhnlich gewesen sei und "der Unfall... sich nämlich selbst bei Markierung des Skiliftmastes ereignet" hätte.
Dieser Einwand geht an der Sache vorbei, wie im übrigen auch die Ausführungen zu BGE 101 IV 396 und BGE 109 IV 99, denn das Bundesgericht setzte in keinem dieser Entscheide "die Sicherung der Signalisation gleich". Bei den gegebenen Verhältnissen stellt sich die Frage einer blossen Markierung des weithin erkennbaren Gefahrenobjektes nicht, weil als geeignete Schutzmassnahme zur Vermeidung von schweren Körperverletzungen sich nur die Polsterung der scharfkantigen Skiliftstütze aufdrängte. Das geforderte Verhalten des Beschwerdeführers war im übrigen nach den Erfahrungen des Lebens und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zweifellos geeignet, einen Erfolg der eingetretenen Art abzuwenden. Demgegenüber erweist sich die "Verhaltensweise" des Verletzten, der bereits nach dem ersten Schwung stürzte, mit dem Hinterkopf auf dem hartgefrorenen Boden aufschlug, regungslos den steilen Pistenhang hinunter sowie über den Pistenrand hinaus schlitterte und nach 100-200 Metern mit dem Kopf gegen die exponierte, ungeschützte Liftstütze prallte, keineswegs als derart aussergewöhnlich, dass damit nicht hätte gerechnet werden müssen (BGE 94 IV 27 mit Verweisungen). Die adäquate Kausalität zwischen der unterlassenen Polsterung und der schweren Verletzung des S. lässt sich ernstlich nicht in Abrede stellen. | de | Art. 125 al. 2 CP; devoir d'assurer la sécurité de la circulation sur les pistes de ski. 1. Le poteau d'une installation de remontée mécanique, dont les montants présentent des angles vifs et qui se trouve à proximité immédiate d'une piste aménagée dont la pente conduit vers lui, constitue une source de dangers contre lesquels il convient de se prémunir (consid. 2).
2. Le matelassage d'un tel poteau est une mesure de sécurité que l'on peut raisonnablement exiger (consid. 2 in fine).
3. La chute d'un skieur qui frappe le sol de l'occiput et qui dévale ensuite inconscient la pente escarpée ne représente nullement un événement si extraordinaire qu'il ne faille pas compter avec son éventualité (consid. 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-15%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,630 | 111 IV 15 | 111 IV 15
Sachverhalt ab Seite 15
Am Morgen des 3. Januar 1982 begab sich S. zusammen mit fünf Kollegen zum Skilaufen ins Gebiet Atzmännig, St. Gallen-Kappel. Er liess sich als erster vom Skilift der Sportbahnen Atzmännig AG, deren Betriebsleiter X. war, hochziehen. An der Bergstation angelangt, beabsichtigte er, auf der - in Fahrrichtung - linken Piste hinunterzufahren. Bereits nach dem ersten Schwung stürzte er, fiel auf den Hinterkopf und schlitterte bewusstlos in ungebremster Fahrt über den hartgefrorenen, als Piste präparierten Abhang hinunter. Nach einer Strecke von 100-200 Metern prallte er mit dem Kopf gegen die linke Stütze des zweitobersten Skiliftmastes, welche im Gegensatz zur rechten Stütze nicht gepolstert war. S. zog sich dabei insbesondere schwere Kopfverletzungen zu und musste ins Universitätsspital Zürich geflogen werden.
Am 22. September 1983 hat die Gerichtskommission See X. der fahrlässigen schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 125 Abs. 2 StGB schuldig erklärt und ihn mit einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 300.-- bestraft. Eine gegen diesen Entscheid eingereichte Berufung hat das Kantonsgericht St. Gallen am 9. Mai 1984 abgewiesen.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Kantonsgerichtes St. Gallen vom 9. Mai 1984 sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die kantonale Behörde zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer wirft dem Kantonsgericht vor, Art. 125 Abs. 2 StGB zu Unrecht angewendet und den Begriff der Fahrlässigkeit nach Art. 18 StGB falsch ausgelegt zu haben, indem es die ihm obliegende Verkehrssicherungspflicht sachlich und räumlich erweitert und verlangt habe, die gut sichtbare, ausserhalb der präparierten Piste stehende linke Stütze des zweitobersten Skiliftmastes (Nr. 8) hätte gepolstert werden müssen. Sodann rügt der Beschwerdeführer das Fehlen des adäquaten Kausalzusammenhanges; der Umstand, dass der Verletzte im bewusstlosen Zustand über eine ausserordentlich lange Strecke regungslos abrutschte, sei sehr aussergewöhnlich und vom Skiliftinhaber nicht zu berücksichtigen gewesen, ansonsten "geradezu groteske Sicherheitsmassnahmen getroffen werden müssten".
2. Die vom Beschwerdeführer grundsätzlich nicht bestrittene und ihm als Betriebsleiter der Sportbahnen Atzmännig AG obliegende Verkehrssicherungspflicht besagt, dass derjenige, der eine Skiabfahrt eröffnet, unterhält oder Skifahrer dahin transportiert, verpflichtet ist, die erforderlichen Vorsichts- und Schutzmassnahmen zu treffen, damit den Skifahrern aus alpinen (typischen) und weiteren (atypischen) Gefahren, die nicht einer Skiabfahrt als solcher eigen sind, kein Schaden erwächst (STIFFLER, Schweizerisches Skirecht, 1978, S. 115-117 mit Verweisungen). Wie weit in räumlicher Beziehung die Verkehrssicherungspflicht für Skipisten reicht, hängt von den tatsächlichen Gegebenheiten des Einzelfalles ab. Je nach den Verhältnissen kann sich der Gefahrenschutz auch auf unmittelbar an die präparierte Piste anstossende Nebenflächen erstrecken mit der Folge, dass dort bestehende, für den Skifahrer nicht ohne weiteres erkennbare, atypische Gefahren kenntlich gemacht und falls nötig durch Sperren und dergleichen entschärft werden müssen (BGE 109 IV 100 E. 1a; BGE 101 IV 399 E. 2b mit Hinweisen; STIFFLER, a.a.O., S. 192/193; vgl. auch HAGENBUCHER, Die Verletzung von Verkehrssicherungspflichten als Ursache von Ski- und Bergunfällen, Diss. München, 1984, S. 90-98).
Nach den für den Kassationshof verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz stand der ungeschützte Mast am Rand der - hangabwärts gesehen - links entlang dem Lifttrassee zu Tal führenden Skipiste, die als präparierte Fahrspur bis ungefähr 2-3 Meter an die fragliche Liftstütze heranreichte. Zwischen dem Skiliftmast Nr. 8 und dem nächstoberen Nr. 9 führte sodann (das Skilifttrassee überquerend) eine Verbindung von der westlichen (linken) zur östlichen (rechten) präparierten Skipiste. Am Unfallmorgen war die vom Verletzten zur Abfahrt vorgesehene Fahrspur hartgefroren. Im Bereich der Unfallstelle wies sie ein Gefälle von 35-40% auf. Zudem neigte sich der Hang leicht nach rechts, weshalb die rechtsseitige Stütze des Mastes Nr. 8 mit einer Matte von ca. 2 m Höhe, 80 cm Breite und 15 cm Dicke gepolstert war, um allenfalls vom Schleppbügel fallende Liftbenützer zu schützen. Weil sich die westliche Piste gegen den unterhalb der Unfallstelle gelegenen Skiliftmast Nr. 7 verengte, waren zur Unfallzeit dort beide Stützen, links und rechts, gepolstert.
Das Kantonsgericht stellte zusammenfassend fest, dass auch der ungeschützte linke Mast Nr. 8 aufgrund seiner Lage im Bereich zweier Skipisten und der auf ihn zuführenden Neigung des Hanges eine erhebliche Gefahrenquelle darstellte. Es hätte eines geringen und mithin zumutbaren Aufwandes bedurft, diese Stütze durch Polsterung zu sichern.
Diese Schlussfolgerung ist nicht zu beanstanden. Die beiden Skipisten waren durch den Skilift getrennt und zwischen dem Liftmast Nr. 8 und dem nächstoberen bestand eine direkte, das Lifttrassee kreuzende Verbindung. Die fragliche Stütze stand nur wenige Meter neben der präparierten, gewalzten Piste und bildete mit ihren scharfkantigen Verstrebungen, die nicht gepolstert waren, eine erhebliche Gefahr, nicht nur für von den Schleppbügeln fallende, sondern auch für im Pistenhang und über den Pistenrand hinaus stürzende Skifahrer, mit denen nicht nur bei tiefen Temperaturen oder Nebel, sondern stets gerechnet werden muss. Die ungeschützte linke Stütze des Skiliftmastes Nr. 8, an welche der auf der gefrorenen Piste gestürzte S. kopfvoran prallte, befand sich daher auf der unmittelbar an die präparierte Piste anstossenden Nebenfläche, auf welche sich bei den vorliegenden Verhältnissen die Verkehrssicherungspflicht des Beschwerdeführers bezog. Hinsichtlich der zu treffenden Schutzmassnahmen hätte auch diese die Fahrer gefährdende Liftstütze gepolstert werden müssen, was überdies zumutbar, da technisch und finanziell mit geringem Aufwand zu bewerkstelligen, gewesen wäre. Wenn der Beschwerdeführer das Problem von durch den Wald führenden Pisten erwähnt, so ist gerade hier auf dieses Prinzip der Zumutbarkeit hinzuweisen; es kann im allgemeinen tatsächlich kaum verlangt werden, bei einer Fahrbahn, die von einem Wald begrenzt wird, jeden einzelnen Baum zu polstern. In casu geht es jedoch um einen einzelnen Masten, dessen Absicherung keine Schwierigkeit bereitet hätte (vgl. dazu HAGENBUCHER, a.a.O., S. 104/105 mit Hinweisen; Zeitschrift für Verkehrsrecht (ZVR), Wien 1982, 27. Jahrgang, Nr. 268, S. 238-240; Schweizerischer Verband der Seilbahnunternehmungen: Die Verkehrssicherungspflicht für Skiabfahrten, Kurzfassung, 1976, Art. 8a Abs. 3; STIFFLER, a.a.O., S. 168/169).
Indem der Beschwerdeführer die Sicherung der westlichen Stütze des Skiliftmastes Nr. 8 unterliess, verletzte er die ihm als verantwortlichem Betriebsleiter obliegende Sorgfaltspflicht, was die Vorinstanzen zutreffend als pflichtwidrig unvorsichtig, beziehungsweise fahrlässig gemäss Art. 18 Abs. 3 StGB qualifiziert haben.
3. Die Vorinstanz hat den natürlichen und den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem pflichtwidrigen Verhalten des Beschwerdeführers und der schweren Körperverletzung des gestürzten Skifahrers bejaht. Demgegenüber erachtet der Beschwerdeführer den adäquaten Kausalzusammenhang insofern als unterbrochen, als die "Verhaltensweise" des Verletzten sehr aussergewöhnlich gewesen sei und "der Unfall... sich nämlich selbst bei Markierung des Skiliftmastes ereignet" hätte.
Dieser Einwand geht an der Sache vorbei, wie im übrigen auch die Ausführungen zu BGE 101 IV 396 und BGE 109 IV 99, denn das Bundesgericht setzte in keinem dieser Entscheide "die Sicherung der Signalisation gleich". Bei den gegebenen Verhältnissen stellt sich die Frage einer blossen Markierung des weithin erkennbaren Gefahrenobjektes nicht, weil als geeignete Schutzmassnahme zur Vermeidung von schweren Körperverletzungen sich nur die Polsterung der scharfkantigen Skiliftstütze aufdrängte. Das geforderte Verhalten des Beschwerdeführers war im übrigen nach den Erfahrungen des Lebens und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zweifellos geeignet, einen Erfolg der eingetretenen Art abzuwenden. Demgegenüber erweist sich die "Verhaltensweise" des Verletzten, der bereits nach dem ersten Schwung stürzte, mit dem Hinterkopf auf dem hartgefrorenen Boden aufschlug, regungslos den steilen Pistenhang hinunter sowie über den Pistenrand hinaus schlitterte und nach 100-200 Metern mit dem Kopf gegen die exponierte, ungeschützte Liftstütze prallte, keineswegs als derart aussergewöhnlich, dass damit nicht hätte gerechnet werden müssen (BGE 94 IV 27 mit Verweisungen). Die adäquate Kausalität zwischen der unterlassenen Polsterung und der schweren Verletzung des S. lässt sich ernstlich nicht in Abrede stellen. | de | Art. 125 cpv. 2 CP; obbligo di garantire la sicurezza della circolazione sulle piste da sci. 1. Un pilone di una sciovia, i cui elementi presentano spigoli vivi, che si trova in prossimità immediata di una pista preparata e verso il quale tende il pendio, costituisce una fonte di pericoli che occorre prevenire (consid. 2).
2. La collocazione di un'imbottitura intorno a tale pilone rappresenta una misura di prevenzione che può essere ragionevolmente pretesa (consid. 2 in fine).
3. La caduta di uno sciatore che batte la nuca sul suolo e scivola poi in stato d'incoscienza lungo il ripido pendio non è un evento talmente fuori dell'ordinario da non poter essere previsto quale rischio possibile (consid. 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-15%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,631 | 111 IV 151 | 111 IV 151
Sachverhalt ab Seite 151
A.- Am 9. Dezember 1982, 00.30 Uhr, wurde S. am Predigerplatz in Zürich von Beamten der Stadtpolizei angetroffen, als er im Begriffe war, das Plakat "Abbruchstop am Tessinerplatz!!!" auf eine Strassensignalisationstafel zu kleben. Er hatte 15 weitere gleichartige Plakate auf sich, die bereits mit Fischkleister behandelt und somit zum Aufkleben vorbereitet waren.
Der Plakattext lautete (auszugsweise):
"ES WEIHNACHTET IN DER STADT ... und so haben die aktionen der
letzten zeit - brand anschläge, scherben, buttersäure, drohungen, etc.
- in zusammenhang mit dem abbruch am TESSINERPLATZ erste erfolge
gezeigt. die geschäftlimacher der innenstadt (CITY-VEREINIGUNG), die
fürchten, dass ihr weihnachtsbusiness zum (stink-) bombengeschäft wird,
haben sich für einen abbruchstop am TESSINERPLATZ eingesetzt - bis zum
24. dezember, so wollen sie unser stillhalten erschwindeln."
"... WIR MEINEN: KEINE RUHE FUER LEERE VERSPRECHUNGEN! die angst der
ist unsere chance. LASST WEITERHIN EURE FANTASIE WALTEN!"
"AUTONOME (GEHIRN-) ZELLEN AN DIE ARBEIT!"
B.- Am 6. April 1984 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich S. wegen öffentlicher Aufforderung zu Verbrechen und Gewalttätigkeit (Art. 259 Abs. 1 und 2 StGB) sowie wegen eines weiteren Deliktes zu sechs Monaten Gefängnis, abzüglich ein Tag Untersuchungshaft, als Zusatzstrafe zu einem eigenen Urteil vom 26. April 1983.
C.- S. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Aufforderung zu Verbrechen und Gewalttätigkeit im Sinne des Art. 259 Abs. 1 und 2 StGB müsse so beschaffen sein, dass sie als solche schon den öffentlichen Frieden störe; sie müsse deshalb explizit auf die Begehung von Delikten gerichtet sein, und dies müsse unzweideutig und unmissverständlich schon im Wortlaut der Aufforderung zum Ausdruck kommen. Der Text des mit dem Titel "Abbruchstop am Tessinerplatz!!!" versehenen Plakats enthalte keine solche Aufforderung. Das Obergericht habe sich denn auch zur Begründung seines Urteils mit einer Konstruktion eines Gesamtzusammenhangs behelfen müssen, wobei die von ihm konstruierten Bezüge und Zusammenhänge zwischen einzelnen Passagen und die aus dem Plakat abgeleiteten Schlussfolgerungen in keiner Weise zwingend seien. Sie seien gegenteils willkürlich, was bereits mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde gerügt worden sei. Es gebe Interpretationen des Plakates, die um ein vieles vernünftiger seien.
a) Der in Art. 259 Abs. 1 und 2 StGB verwendete Begriff der "Aufforderung" ist kein anderer als der im verwandten Tatbestand der Aufforderung und Verleitung zur Verletzung militärischer Dienstpflicht (Art. 276 StGB) enthaltene. Wie das Bundesgericht in Auslegung dieser letzteren Bestimmung entschieden hat, bedarf es zur Annahme einer Aufforderung einer Äusserung von einer gewissen Eindringlichkeit, die nach Form und Inhalt geeignet ist, den Willen der Adressaten zu beeinflussen (BGE 99 IV 94, BGE 97 IV 105). Ein solcher Appell muss jedoch das Delikt, zu dessen Begehung aufgerufen wird, nicht explizit, d.h. mit Namen nennen (Hafter, BT I S. 452; Logoz, BT II S. 559; offenbar anderer Meinung Stratenwerth, 3. Aufl., BT II S. 201). Es genügt, wenn für den unbefangenen Leser aus dem Text des Aufrufs erkennbar ist, auf was für ein Verbrechen oder Vergehen der Täter abzielt. Das aber kann sich aus dem Gesamtzusammenhang jenes Appells ergeben. Entsprechend hat denn auch der Kassationshof in einem den Art. 276 StGB betreffenden Anwendungsfall auf den gesamten Zusammenhang des Textes abgestellt und selbst eine in Frageform gehaltene Äusserung als Aufforderung zur Verweigerung der Militärdienstpflicht genügen lassen (nicht veröffentlichtes Urteil vom 14. Dezember 1973 i.S. F. und Kons.). Es besteht kein Grund, Art. 259 Abs. 1 und 2 StGB insoweit enger zu fassen.
b) Geht man vom Text des Flugblatts aus, das der Beschwerdeführer am 9. Dezember 1982 am Predigerplatz in Zürich auf eine Signalisationstafel geklebt hat, so kann kein Zweifel bestehen, dass damit namentlich zur Begehung von Brandanschlägen, Sachbeschädigungen usw., d.h. zu "Aktionen" aufgerufen wurde, wie sie nach dem ausdrücklichen Hinweis im Plakattext in "der letzten Zeit" durchgeführt wurden, um den "Geschäftemachern der Innenstadt", den "Bonzen" Angst einzujagen. Mit dem Appell an die "Autonomen (Gehirn-)Zellen", sich an die "Arbeit" zu machen, wurden die Leser eindringlich aufgerufen, erneut in gleicher oder ähnlicher Art vorzugehen, um jenen "Geschäftemachern" keine Ruhe zu lassen. Das war für den unbefangenen Leser des Textes ohne weiteres erkennbar. Dieser wurde damit - wie die Vorinstanz zutreffend annahm - zu Verbrechen bzw. zu Vergehen mit Gewalttätigkeiten zumindest gegen Sachen aufgerufen, und es wurde nicht bloss eine Billigung solcher Aktionen zum Ausdruck gebracht. Dass unter den bereits durchgeführten Aktionen auch die Verwendung stinkender Buttersäure erwähnt wurde, ändert am Gesagten nichts. Auch wenn in der Verwendung eines solchen Mittels keine Gewalttätigkeit im Sinne des Gesetzes liegen sollte, bleibt jedenfalls die Tatsache bestehen, dass der Aufruf Brandanschläge und Sachbeschädigungen einschloss, die zweifellos Delikte darstellen, zu deren Begehung nach Art. 259 StGB nicht ungestraft öffentlich aufgefordert werden darf.
2. Die Aufforderung war zudem eine öffentliche, hat doch der Beschwerdeführer das Plakat in Zürich auf dem Predigerplatz auf eine dortige Strassensignalisationstafel aufgeklebt, wo es von einem unbestimmten Personenkreis gesehen und gelesen werden konnte. Dass - wie S. meint - der Auffordernde die "Frechheit" haben müsse, selber öffentlich aufzutreten, verlangt Art. 259 StGB nicht. Das Gesetz spricht einzig von der öffentlichen Aufforderung, nicht auch davon, dass der Auffordernde sich bei seinem Appell persönlich einem unbestimmten Kreis von Personen zeigen müsse.
3. Nicht erforderlich ist ferner der Nachweis, dass jemand tatsächlich von der Aufforderung Kenntnis genommen hat. Der Tatbestand des Art. 259 StGB umschreibt ein Gefährdungsdelikt, und dieses ist mit der Aufforderung vollendet (BGE 97 IV 109; Hafter, a.a.O., S. 452); eine Gefährdung des öffentlichen Friedens liegt nämlich schon darin, dass die Schrift an einer allgemein zugänglichen Stelle angebracht und damit die Möglichkeit geschaffen wird, dass ein grösserer, durch persönliche Beziehungen nicht zusammenhängender Kreis von Personen sie sehen und lesen und durch die Aufforderung beeinflusst werden kann. Wie lange diese Möglichkeit in concreto besteht, ist ohne Belang. Nach der verbindlichen Feststellung des Obergerichts hatte der Beschwerdeführer das Flugblatt vollständig aufgeklebt, und es hing dieses jedenfalls einige Minuten lang, bis Polizeibeamte darauf aufmerksam wurden und es nach Feststellung seines Inhalts wieder entfernten.
6. Der Einwand des Beschwerdeführers schliesslich, die Auslegung des Art. 259 StGB durch das Obergericht verletze das verfassungsmässige Recht der Meinungsäusserungsfreiheit und den Art. 10 EMRK, ist unbegründet. Die vorinstanzliche Interpretation des Art. 259 StGB entspricht Sinn und Zweck dieser Norm, und es ist nicht ersichtlich, inwiefern sie nicht verfassungskonform sein sollte. Der Beschwerdeführer übersieht zudem, dass die Meinungsäusserungsfreiheit grundsätzlich nur im Rahmen der jeweiligen Gesetzgebung gewährleistet ist (s. BGE 107 IV 210 E. 2a) und dass im Rahmen der eng umschriebenen Tatbestände des StGB für eine über die teleologische Auslegung der Norm selber hinausreichende Interpretation nach der Verfassung praktisch kein Raum bleibt. Im übrigen enthält auch Art. 10 Ziff. 2 EMRK einen ausdrücklichen Vorbehalt zugunsten der in einer demokratischen Gesellschaft im Interesse der öffentlichen Sicherheit usw. gesetzlich vorgesehenen Strafdrohungen. | de | Art. 259 Abs. 1 und 2 StGB. Art. 10 EMRK. 1. Aufforderung zu Verbrechen bzw. Vergehen mit Gewalttätigkeit durch Aufkleben entsprechender Plakate auf öffentlichem Grund (E. 1-3).
2. Frage der verfassungskonformen und Art. 10 EMRK entsprechenden Auslegung (E. 6). | de | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-151%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,632 | 111 IV 151 | 111 IV 151
Sachverhalt ab Seite 151
A.- Am 9. Dezember 1982, 00.30 Uhr, wurde S. am Predigerplatz in Zürich von Beamten der Stadtpolizei angetroffen, als er im Begriffe war, das Plakat "Abbruchstop am Tessinerplatz!!!" auf eine Strassensignalisationstafel zu kleben. Er hatte 15 weitere gleichartige Plakate auf sich, die bereits mit Fischkleister behandelt und somit zum Aufkleben vorbereitet waren.
Der Plakattext lautete (auszugsweise):
"ES WEIHNACHTET IN DER STADT ... und so haben die aktionen der
letzten zeit - brand anschläge, scherben, buttersäure, drohungen, etc.
- in zusammenhang mit dem abbruch am TESSINERPLATZ erste erfolge
gezeigt. die geschäftlimacher der innenstadt (CITY-VEREINIGUNG), die
fürchten, dass ihr weihnachtsbusiness zum (stink-) bombengeschäft wird,
haben sich für einen abbruchstop am TESSINERPLATZ eingesetzt - bis zum
24. dezember, so wollen sie unser stillhalten erschwindeln."
"... WIR MEINEN: KEINE RUHE FUER LEERE VERSPRECHUNGEN! die angst der
ist unsere chance. LASST WEITERHIN EURE FANTASIE WALTEN!"
"AUTONOME (GEHIRN-) ZELLEN AN DIE ARBEIT!"
B.- Am 6. April 1984 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich S. wegen öffentlicher Aufforderung zu Verbrechen und Gewalttätigkeit (Art. 259 Abs. 1 und 2 StGB) sowie wegen eines weiteren Deliktes zu sechs Monaten Gefängnis, abzüglich ein Tag Untersuchungshaft, als Zusatzstrafe zu einem eigenen Urteil vom 26. April 1983.
C.- S. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Aufforderung zu Verbrechen und Gewalttätigkeit im Sinne des Art. 259 Abs. 1 und 2 StGB müsse so beschaffen sein, dass sie als solche schon den öffentlichen Frieden störe; sie müsse deshalb explizit auf die Begehung von Delikten gerichtet sein, und dies müsse unzweideutig und unmissverständlich schon im Wortlaut der Aufforderung zum Ausdruck kommen. Der Text des mit dem Titel "Abbruchstop am Tessinerplatz!!!" versehenen Plakats enthalte keine solche Aufforderung. Das Obergericht habe sich denn auch zur Begründung seines Urteils mit einer Konstruktion eines Gesamtzusammenhangs behelfen müssen, wobei die von ihm konstruierten Bezüge und Zusammenhänge zwischen einzelnen Passagen und die aus dem Plakat abgeleiteten Schlussfolgerungen in keiner Weise zwingend seien. Sie seien gegenteils willkürlich, was bereits mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde gerügt worden sei. Es gebe Interpretationen des Plakates, die um ein vieles vernünftiger seien.
a) Der in Art. 259 Abs. 1 und 2 StGB verwendete Begriff der "Aufforderung" ist kein anderer als der im verwandten Tatbestand der Aufforderung und Verleitung zur Verletzung militärischer Dienstpflicht (Art. 276 StGB) enthaltene. Wie das Bundesgericht in Auslegung dieser letzteren Bestimmung entschieden hat, bedarf es zur Annahme einer Aufforderung einer Äusserung von einer gewissen Eindringlichkeit, die nach Form und Inhalt geeignet ist, den Willen der Adressaten zu beeinflussen (BGE 99 IV 94, BGE 97 IV 105). Ein solcher Appell muss jedoch das Delikt, zu dessen Begehung aufgerufen wird, nicht explizit, d.h. mit Namen nennen (Hafter, BT I S. 452; Logoz, BT II S. 559; offenbar anderer Meinung Stratenwerth, 3. Aufl., BT II S. 201). Es genügt, wenn für den unbefangenen Leser aus dem Text des Aufrufs erkennbar ist, auf was für ein Verbrechen oder Vergehen der Täter abzielt. Das aber kann sich aus dem Gesamtzusammenhang jenes Appells ergeben. Entsprechend hat denn auch der Kassationshof in einem den Art. 276 StGB betreffenden Anwendungsfall auf den gesamten Zusammenhang des Textes abgestellt und selbst eine in Frageform gehaltene Äusserung als Aufforderung zur Verweigerung der Militärdienstpflicht genügen lassen (nicht veröffentlichtes Urteil vom 14. Dezember 1973 i.S. F. und Kons.). Es besteht kein Grund, Art. 259 Abs. 1 und 2 StGB insoweit enger zu fassen.
b) Geht man vom Text des Flugblatts aus, das der Beschwerdeführer am 9. Dezember 1982 am Predigerplatz in Zürich auf eine Signalisationstafel geklebt hat, so kann kein Zweifel bestehen, dass damit namentlich zur Begehung von Brandanschlägen, Sachbeschädigungen usw., d.h. zu "Aktionen" aufgerufen wurde, wie sie nach dem ausdrücklichen Hinweis im Plakattext in "der letzten Zeit" durchgeführt wurden, um den "Geschäftemachern der Innenstadt", den "Bonzen" Angst einzujagen. Mit dem Appell an die "Autonomen (Gehirn-)Zellen", sich an die "Arbeit" zu machen, wurden die Leser eindringlich aufgerufen, erneut in gleicher oder ähnlicher Art vorzugehen, um jenen "Geschäftemachern" keine Ruhe zu lassen. Das war für den unbefangenen Leser des Textes ohne weiteres erkennbar. Dieser wurde damit - wie die Vorinstanz zutreffend annahm - zu Verbrechen bzw. zu Vergehen mit Gewalttätigkeiten zumindest gegen Sachen aufgerufen, und es wurde nicht bloss eine Billigung solcher Aktionen zum Ausdruck gebracht. Dass unter den bereits durchgeführten Aktionen auch die Verwendung stinkender Buttersäure erwähnt wurde, ändert am Gesagten nichts. Auch wenn in der Verwendung eines solchen Mittels keine Gewalttätigkeit im Sinne des Gesetzes liegen sollte, bleibt jedenfalls die Tatsache bestehen, dass der Aufruf Brandanschläge und Sachbeschädigungen einschloss, die zweifellos Delikte darstellen, zu deren Begehung nach Art. 259 StGB nicht ungestraft öffentlich aufgefordert werden darf.
2. Die Aufforderung war zudem eine öffentliche, hat doch der Beschwerdeführer das Plakat in Zürich auf dem Predigerplatz auf eine dortige Strassensignalisationstafel aufgeklebt, wo es von einem unbestimmten Personenkreis gesehen und gelesen werden konnte. Dass - wie S. meint - der Auffordernde die "Frechheit" haben müsse, selber öffentlich aufzutreten, verlangt Art. 259 StGB nicht. Das Gesetz spricht einzig von der öffentlichen Aufforderung, nicht auch davon, dass der Auffordernde sich bei seinem Appell persönlich einem unbestimmten Kreis von Personen zeigen müsse.
3. Nicht erforderlich ist ferner der Nachweis, dass jemand tatsächlich von der Aufforderung Kenntnis genommen hat. Der Tatbestand des Art. 259 StGB umschreibt ein Gefährdungsdelikt, und dieses ist mit der Aufforderung vollendet (BGE 97 IV 109; Hafter, a.a.O., S. 452); eine Gefährdung des öffentlichen Friedens liegt nämlich schon darin, dass die Schrift an einer allgemein zugänglichen Stelle angebracht und damit die Möglichkeit geschaffen wird, dass ein grösserer, durch persönliche Beziehungen nicht zusammenhängender Kreis von Personen sie sehen und lesen und durch die Aufforderung beeinflusst werden kann. Wie lange diese Möglichkeit in concreto besteht, ist ohne Belang. Nach der verbindlichen Feststellung des Obergerichts hatte der Beschwerdeführer das Flugblatt vollständig aufgeklebt, und es hing dieses jedenfalls einige Minuten lang, bis Polizeibeamte darauf aufmerksam wurden und es nach Feststellung seines Inhalts wieder entfernten.
6. Der Einwand des Beschwerdeführers schliesslich, die Auslegung des Art. 259 StGB durch das Obergericht verletze das verfassungsmässige Recht der Meinungsäusserungsfreiheit und den Art. 10 EMRK, ist unbegründet. Die vorinstanzliche Interpretation des Art. 259 StGB entspricht Sinn und Zweck dieser Norm, und es ist nicht ersichtlich, inwiefern sie nicht verfassungskonform sein sollte. Der Beschwerdeführer übersieht zudem, dass die Meinungsäusserungsfreiheit grundsätzlich nur im Rahmen der jeweiligen Gesetzgebung gewährleistet ist (s. BGE 107 IV 210 E. 2a) und dass im Rahmen der eng umschriebenen Tatbestände des StGB für eine über die teleologische Auslegung der Norm selber hinausreichende Interpretation nach der Verfassung praktisch kein Raum bleibt. Im übrigen enthält auch Art. 10 Ziff. 2 EMRK einen ausdrücklichen Vorbehalt zugunsten der in einer demokratischen Gesellschaft im Interesse der öffentlichen Sicherheit usw. gesetzlich vorgesehenen Strafdrohungen. | de | Art. 259 al. 1 et 2 CP. Art. 10 CEDH. 1. Provocation publique au crime ou à la violence réalisée par un affichage sur la voie publique (consid. 1-3).
2. Interprétation conforme à la Constitution et à l'art. 10 CEDH? (consid. 6). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-151%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,633 | 111 IV 151 | 111 IV 151
Sachverhalt ab Seite 151
A.- Am 9. Dezember 1982, 00.30 Uhr, wurde S. am Predigerplatz in Zürich von Beamten der Stadtpolizei angetroffen, als er im Begriffe war, das Plakat "Abbruchstop am Tessinerplatz!!!" auf eine Strassensignalisationstafel zu kleben. Er hatte 15 weitere gleichartige Plakate auf sich, die bereits mit Fischkleister behandelt und somit zum Aufkleben vorbereitet waren.
Der Plakattext lautete (auszugsweise):
"ES WEIHNACHTET IN DER STADT ... und so haben die aktionen der
letzten zeit - brand anschläge, scherben, buttersäure, drohungen, etc.
- in zusammenhang mit dem abbruch am TESSINERPLATZ erste erfolge
gezeigt. die geschäftlimacher der innenstadt (CITY-VEREINIGUNG), die
fürchten, dass ihr weihnachtsbusiness zum (stink-) bombengeschäft wird,
haben sich für einen abbruchstop am TESSINERPLATZ eingesetzt - bis zum
24. dezember, so wollen sie unser stillhalten erschwindeln."
"... WIR MEINEN: KEINE RUHE FUER LEERE VERSPRECHUNGEN! die angst der
ist unsere chance. LASST WEITERHIN EURE FANTASIE WALTEN!"
"AUTONOME (GEHIRN-) ZELLEN AN DIE ARBEIT!"
B.- Am 6. April 1984 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich S. wegen öffentlicher Aufforderung zu Verbrechen und Gewalttätigkeit (Art. 259 Abs. 1 und 2 StGB) sowie wegen eines weiteren Deliktes zu sechs Monaten Gefängnis, abzüglich ein Tag Untersuchungshaft, als Zusatzstrafe zu einem eigenen Urteil vom 26. April 1983.
C.- S. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Aufforderung zu Verbrechen und Gewalttätigkeit im Sinne des Art. 259 Abs. 1 und 2 StGB müsse so beschaffen sein, dass sie als solche schon den öffentlichen Frieden störe; sie müsse deshalb explizit auf die Begehung von Delikten gerichtet sein, und dies müsse unzweideutig und unmissverständlich schon im Wortlaut der Aufforderung zum Ausdruck kommen. Der Text des mit dem Titel "Abbruchstop am Tessinerplatz!!!" versehenen Plakats enthalte keine solche Aufforderung. Das Obergericht habe sich denn auch zur Begründung seines Urteils mit einer Konstruktion eines Gesamtzusammenhangs behelfen müssen, wobei die von ihm konstruierten Bezüge und Zusammenhänge zwischen einzelnen Passagen und die aus dem Plakat abgeleiteten Schlussfolgerungen in keiner Weise zwingend seien. Sie seien gegenteils willkürlich, was bereits mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde gerügt worden sei. Es gebe Interpretationen des Plakates, die um ein vieles vernünftiger seien.
a) Der in Art. 259 Abs. 1 und 2 StGB verwendete Begriff der "Aufforderung" ist kein anderer als der im verwandten Tatbestand der Aufforderung und Verleitung zur Verletzung militärischer Dienstpflicht (Art. 276 StGB) enthaltene. Wie das Bundesgericht in Auslegung dieser letzteren Bestimmung entschieden hat, bedarf es zur Annahme einer Aufforderung einer Äusserung von einer gewissen Eindringlichkeit, die nach Form und Inhalt geeignet ist, den Willen der Adressaten zu beeinflussen (BGE 99 IV 94, BGE 97 IV 105). Ein solcher Appell muss jedoch das Delikt, zu dessen Begehung aufgerufen wird, nicht explizit, d.h. mit Namen nennen (Hafter, BT I S. 452; Logoz, BT II S. 559; offenbar anderer Meinung Stratenwerth, 3. Aufl., BT II S. 201). Es genügt, wenn für den unbefangenen Leser aus dem Text des Aufrufs erkennbar ist, auf was für ein Verbrechen oder Vergehen der Täter abzielt. Das aber kann sich aus dem Gesamtzusammenhang jenes Appells ergeben. Entsprechend hat denn auch der Kassationshof in einem den Art. 276 StGB betreffenden Anwendungsfall auf den gesamten Zusammenhang des Textes abgestellt und selbst eine in Frageform gehaltene Äusserung als Aufforderung zur Verweigerung der Militärdienstpflicht genügen lassen (nicht veröffentlichtes Urteil vom 14. Dezember 1973 i.S. F. und Kons.). Es besteht kein Grund, Art. 259 Abs. 1 und 2 StGB insoweit enger zu fassen.
b) Geht man vom Text des Flugblatts aus, das der Beschwerdeführer am 9. Dezember 1982 am Predigerplatz in Zürich auf eine Signalisationstafel geklebt hat, so kann kein Zweifel bestehen, dass damit namentlich zur Begehung von Brandanschlägen, Sachbeschädigungen usw., d.h. zu "Aktionen" aufgerufen wurde, wie sie nach dem ausdrücklichen Hinweis im Plakattext in "der letzten Zeit" durchgeführt wurden, um den "Geschäftemachern der Innenstadt", den "Bonzen" Angst einzujagen. Mit dem Appell an die "Autonomen (Gehirn-)Zellen", sich an die "Arbeit" zu machen, wurden die Leser eindringlich aufgerufen, erneut in gleicher oder ähnlicher Art vorzugehen, um jenen "Geschäftemachern" keine Ruhe zu lassen. Das war für den unbefangenen Leser des Textes ohne weiteres erkennbar. Dieser wurde damit - wie die Vorinstanz zutreffend annahm - zu Verbrechen bzw. zu Vergehen mit Gewalttätigkeiten zumindest gegen Sachen aufgerufen, und es wurde nicht bloss eine Billigung solcher Aktionen zum Ausdruck gebracht. Dass unter den bereits durchgeführten Aktionen auch die Verwendung stinkender Buttersäure erwähnt wurde, ändert am Gesagten nichts. Auch wenn in der Verwendung eines solchen Mittels keine Gewalttätigkeit im Sinne des Gesetzes liegen sollte, bleibt jedenfalls die Tatsache bestehen, dass der Aufruf Brandanschläge und Sachbeschädigungen einschloss, die zweifellos Delikte darstellen, zu deren Begehung nach Art. 259 StGB nicht ungestraft öffentlich aufgefordert werden darf.
2. Die Aufforderung war zudem eine öffentliche, hat doch der Beschwerdeführer das Plakat in Zürich auf dem Predigerplatz auf eine dortige Strassensignalisationstafel aufgeklebt, wo es von einem unbestimmten Personenkreis gesehen und gelesen werden konnte. Dass - wie S. meint - der Auffordernde die "Frechheit" haben müsse, selber öffentlich aufzutreten, verlangt Art. 259 StGB nicht. Das Gesetz spricht einzig von der öffentlichen Aufforderung, nicht auch davon, dass der Auffordernde sich bei seinem Appell persönlich einem unbestimmten Kreis von Personen zeigen müsse.
3. Nicht erforderlich ist ferner der Nachweis, dass jemand tatsächlich von der Aufforderung Kenntnis genommen hat. Der Tatbestand des Art. 259 StGB umschreibt ein Gefährdungsdelikt, und dieses ist mit der Aufforderung vollendet (BGE 97 IV 109; Hafter, a.a.O., S. 452); eine Gefährdung des öffentlichen Friedens liegt nämlich schon darin, dass die Schrift an einer allgemein zugänglichen Stelle angebracht und damit die Möglichkeit geschaffen wird, dass ein grösserer, durch persönliche Beziehungen nicht zusammenhängender Kreis von Personen sie sehen und lesen und durch die Aufforderung beeinflusst werden kann. Wie lange diese Möglichkeit in concreto besteht, ist ohne Belang. Nach der verbindlichen Feststellung des Obergerichts hatte der Beschwerdeführer das Flugblatt vollständig aufgeklebt, und es hing dieses jedenfalls einige Minuten lang, bis Polizeibeamte darauf aufmerksam wurden und es nach Feststellung seines Inhalts wieder entfernten.
6. Der Einwand des Beschwerdeführers schliesslich, die Auslegung des Art. 259 StGB durch das Obergericht verletze das verfassungsmässige Recht der Meinungsäusserungsfreiheit und den Art. 10 EMRK, ist unbegründet. Die vorinstanzliche Interpretation des Art. 259 StGB entspricht Sinn und Zweck dieser Norm, und es ist nicht ersichtlich, inwiefern sie nicht verfassungskonform sein sollte. Der Beschwerdeführer übersieht zudem, dass die Meinungsäusserungsfreiheit grundsätzlich nur im Rahmen der jeweiligen Gesetzgebung gewährleistet ist (s. BGE 107 IV 210 E. 2a) und dass im Rahmen der eng umschriebenen Tatbestände des StGB für eine über die teleologische Auslegung der Norm selber hinausreichende Interpretation nach der Verfassung praktisch kein Raum bleibt. Im übrigen enthält auch Art. 10 Ziff. 2 EMRK einen ausdrücklichen Vorbehalt zugunsten der in einer demokratischen Gesellschaft im Interesse der öffentlichen Sicherheit usw. gesetzlich vorgesehenen Strafdrohungen. | de | Art. 259 cpv. 1 e 2 CP. Art. 10 CEDU. 1. Pubblica istigazione a un crimine o alla violenza, attuata mediante affissione su suolo pubblico di manifesti in questo senso (consid. 1-3).
2. L'interpretazione data dall'autorità cantonale all'art. 259 CP è conforme alla Costituzione e all'art. 10 CEDU? (consid. 6). | it | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-151%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,634 | 111 IV 155 | 111 IV 155
Sachverhalt ab Seite 155
In der Absicht, in der Schweiz auf eine Bank, ein Postbüro oder ein Verkaufslokal einen Raubüberfall auszuführen, beschaffte sich der mehrfach vorbestrafte jugoslawische Staatsangehörige G. in Mailand eine doppelläufige Schrotflinte mit abgesägtem Lauf und Holzschaft und die dazugehörige Munition sowie einen sechsschüssigen Revolver mit Patronen, wobei er sich durch Probeschüsse vergewisserte, dass die Waffen funktionierten. Daraufhin reiste er in die Schweiz ein, wo er in Bern zwei Funkgeräte, Gummihandschuhe, Schraubenzieher und einen Glasschneider erstand, welche Geräte er in einem Schliessfach des Bahnhofs Aarau deponierte. Der Raubüberfall sollte in Aarau oder Umgebung ausgeführt werden, wobei nach Auskundschaftung eines geeigneten Tatortes ein zweiter Mann auf Abruf aus Italien per Auto zu Hilfe kommen sollte. G. wurde jedoch vor der Rekognoszierung des präsumtiven Tatorts verhaftet.
Mit Urteil vom 20. Juni 1985 sprach das Obergericht des Kantons Aargau G. u.a. der strafbaren Vorbereitungshandlungen zu Raub gemäss Art. 260bis Abs. 1 StGB schuldig und verurteilte ihn zu zweieinhalb Jahren Zuchthaus, abzüglich 321 Tage Untersuchungshaft, und zu zehn Jahren Landesverweisung.
G. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und es sei die Sache zu seiner Freisprechung von der Anklage der strafbaren Vorbereitungshandlungen zu Raub an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab mit folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Das angefochtene Urteil ist nach der ausdrücklichen Feststellung des Obergerichts ein Mehrheitsentscheid. Eine Minderheit des Gerichts hätte den Beschwerdeführer von der Anklage strafbarer Vorbereitungshandlungen zu Raub freigesprochen, weil er sich bis zum Zeitpunkt der Verhaftung über die Art und Weise des Vorgehens überhaupt keine Vorstellung gemacht habe, und der angestrebte Raubüberfall nicht nur örtlich und zeitlich, sondern nicht einmal in seinen Umrissen auch nur annähernd bestimmbar gewesen sei (STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, 3. Aufl., BT II S. 214). Wohl habe der Beschwerdeführer die Absicht gehabt, in Aarau oder Umgebung nach einem geeigneten Objekt Ausschau zu halten. Hierzu sei es jedoch wegen seiner Verhaftung nicht gekommen. G. hätte deshalb seinen Plan zwischenzeitlich abändern oder gänzlich aufgeben können. Im Lichte der örtlich und zeitlich völlig unbestimmten Tat und ungewissen Begehungsweise könne ihm lediglich eine Tatgeneigtheit angelastet, nicht aber gesagt werden, er hätte sich im Sinne von Art. 260bis StGB angeschickt, einen Raubüberfall zu begehen.
Hieran schliesst die Beschwerde an, wobei geltend gemacht wird, G. hätte mangels örtlicher und zeitlicher Konkretisierung des Delikts nicht verurteilt werden dürfen, zumal auch in zeitlicher Hinsicht ein naher Zusammenhang mit dem Versuchsbeginn fehle (SCHUBARTH, Kommentar III S. 173 ff.). Der Beschwerdeführer habe noch nicht genügend in seine Vorkehrungen investiert gehabt, um die Schwelle der straflosen zu den strafbaren Vorbereitungshandlungen überschritten zu haben (ARZT, Zur Revision des StGB im Bereich der Gewaltverbrechen, ZStR 100/1983 S. 277). Auch nach der "extensivsten Lehrmeinung" von SCHULTZ (Zur Revision des StGB vom 9. Oktober 1981: Gewaltverbrechen, ZStR 101/1984 S. 131 ff.) hätte er freigesprochen werden müssen, weil er zu keinem Zeitpunkt vor seiner Festnahme in der Lage gewesen sei, sich zu einem Raub anzuschicken, hätte er dazu doch noch das geeignete Objekt finden, den günstigen Zeitpunkt abwarten, die bereitgestellten Tatwaffen behändigen und den italienischen Komplizen benachrichtigen müssen.
2. Nach Art. 260bis Abs. 1 StGB wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis bestraft, wer planmässig konkrete technische oder organisatorische Vorkehrungen trifft, deren Art und Umfang zeigen, dass er sich anschickt, eine der folgenden strafbaren Handlungen auszuführen: Raub usw.
a) Wortlaut und Entstehungsgeschichte (BBl 1980 I 1243 ff.; Amtl.Bull. 1980 N II 1602 ff., 1981 S 279 ff.) dieser Bestimmung, die anlässlich der Teilrevision von 1981 von den eidgenössischen Räten ins StGB aufgenommen wurde, machen deutlich, dass der Gesetzgeber die Strafbarkeit von Vorbereitungshandlungen zu bestimmten Kapitalverbrechen mit einer Reihe einschränkender Kautelen umgeben hat, um der Verfolgung blosser deliktischer Gesinnung oder Absicht vorzubeugen. Er hat - allgemein ausgedrückt - ihre Strafbarkeit nur vorgesehen, wo äussere Akte des Täters auf eine solche Intensität des deliktischen Willens schliessen lassen, dass eine Ausführung der Straftat normalerweise bevorsteht.
b) Dabei ist nicht zu übersehen, dass Vorbereitungshandlungen ihrer Natur nach bloss Handlungen sein können, die nicht schon Beginn der Deliktsausführung sind. Mit dem Erlass von Art. 260bis StGB sollte die Strafbarkeit über den Bereich des strafbaren Versuchs hinaus vorverlegt werden; bei der Vorbereitung schwerer Verbrechen, wie sie in Art. 260bis abschliessend genannt sind, soll nämlich "möglichst frühzeitig eingegriffen werden können, damit nicht zugewartet werden muss, bis die strafbaren Handlungen geschehen sind" (Amtl.Bull. 1980 N II 1664 Votum Blunschy, s. auch SCHULTZ, a.a.O. S. 134); es geht um präventiv wirkenden Rechtsgüterschutz (Amtl.Bull. N a.a.O. 1661 Votum Hunziker; Amtl.Bull. 1981 S 282 Votum Aubert). Anderseits hat aber der Gesetzgeber mit der Formel "sich zur Ausführung anschicken" auch zum Ausdruck gebracht, dass nicht jede entfernte und in ihrer Zielrichtung noch vage Vorbereitungshandlung genügt. Die Vorkehrungen, von denen das Gesetz spricht, müssen planmässig und konkret sein, d.h. es muss um mehrere überlegt ausgeführte Handlungen gehen, die im Rahmen eines deliktischen Vorhabens eine bestimmte Vorbereitungsfunktion haben. Sie müssen ausserdem nach ihrer Art und ihrem Umfang so weit gediehen sein, dass vernünftigerweise angenommen werden kann, der Täter werde seine damit manifestierte Deliktsabsicht ohne weiteres in Richtung auf eine Ausführung der Tat weiterverfolgen; er muss - mit anderen Worten - zumindest psychologisch an der Schwelle der Tatausführung angelangt sein (Amtl.Bull. N a.a.O. 1658 Votum Petitpierre), was aber nicht voraussetzt, dass er auch materiell im Begriff ist, zur Ausführung der Tat anzusetzen (ARZT, a.a.O. S. 277). Das Gesetz verlangt entgegen der Meinung STRATENWERTHS (s. E. 1) nicht, dass die Vorkehrungen auf ein nach Ort, Zeit und Begehungsweise bereits hinreichend konkretisiertes Delikt Bezug haben (ebenso SCHULTZ, a.a.O. S. 134). Wo, wann und wie die Straftat auszuführen sein wird, sind weitgehend Fragen der Organisation.
Art. 260bis Abs. 1 StGB lässt jedoch wahlweise technische oder organisatorische Vorkehrungen genügen. Der Täter, der im Hinblick auf einen Raubüberfall, dessen Ablauf bloss in weiten Konturen (z.B. Überfall auf noch nicht bestimmte Bank in einer bestimmten Region), aber nicht schon im Detail geplant ist, bereits eine Reihe konkreter technischer Vorkehrungen getroffen hat, die erkennen lassen, dass er aller Wahrscheinlichkeit nach die Tat nach Abschluss weiterer Massnahmen ausführen wird, ist an jener psychologischen Schwelle zur Tatausführung angelangt, und es besteht objektiv und subjektiv eine zureichende Beziehung zwischen der Vorbereitung und einem bestimmten Deliktstatbestand, um nach dem Willen des Gesetzgebers Art. 260bis Abs. 1 StGB Platz greifen zu lassen (s. Amtl.Bull. N a.a.O. 1620 und 1665 Voten von Bundesrat Furgler unter Verweisung auf HAFTER und SCHULTZ).
3. Im vorliegenden Fall hatte sich der mehrfach vorbestrafte Beschwerdeführer, der - wie die Vorinstanz sich ausdrückt - als eigentlicher Kriminaltourist in die Schweiz kam, wo er übrigens noch eine Reihe von Diebstählen beging, in Mailand Schusswaffen und Munition beschafft, um in der Gegend von Aarau einen Raubüberfall auf eine Bank, ein Postbüro oder ein Verkaufslokal auszuführen. In der Schweiz selber erstand er weitere Utensilien (Funkgeräte, Gummihandschuhe, Schraubenzieher, Glasschneider), die er in einem Schliessfach im Bahnhof Aarau deponierte. Auch stand ein Komplize in Italien auf Abruf bereit, um für den Zeitpunkt der Tatausführung mit dem Auto in die Schweiz zu kommen und dem Beschwerdeführer beizustehen. Damit hat G. zielstrebig und mit einem gewissen finanziellen Aufwand eine ganze Reihe von konkreten Vorbereitungen für einen in Aussicht genommenen Raub getroffen und solcherweise eine derartige Tatbereitschaft manifestiert, dass sich der Schluss rechtfertigt, er habe jedenfalls psychologisch die Schwelle der Tatausführung erreicht. Die Gerichtsmehrheit der Vorinstanz hat ihn deshalb zu Recht nach Art. 260bis Abs. 1 StGB bestraft. | de | Art. 260bis Abs. 1 StGB; strafbare Vorbereitungshandlungen. Die Strafbarkeit der Vorbereitungshandlungen (i.c. zu Raub) ist nur dort vorgesehen, wo mehrere planmässige und konkrete Akte des Täters auf eine solche Intensität des deliktischen Willens schliessen lassen, dass vernünftigerweise angenommen werden kann, der Täter werde seine Deliktsabsicht ohne weiteres in Richtung auf eine Ausführung der Tat weiterverfolgen. Dies setzt aber nicht voraus, dass der Täter auch materiell im Begriff ist, zur Ausführung der Tat anzusetzen. Das Gesetz verlangt nicht, dass die Vorkehren auf ein nach Ort, Zeit und Begehungsweise bereits hinreichend konkretisiertes Delikt Bezug haben. | de | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-155%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,635 | 111 IV 155 | 111 IV 155
Sachverhalt ab Seite 155
In der Absicht, in der Schweiz auf eine Bank, ein Postbüro oder ein Verkaufslokal einen Raubüberfall auszuführen, beschaffte sich der mehrfach vorbestrafte jugoslawische Staatsangehörige G. in Mailand eine doppelläufige Schrotflinte mit abgesägtem Lauf und Holzschaft und die dazugehörige Munition sowie einen sechsschüssigen Revolver mit Patronen, wobei er sich durch Probeschüsse vergewisserte, dass die Waffen funktionierten. Daraufhin reiste er in die Schweiz ein, wo er in Bern zwei Funkgeräte, Gummihandschuhe, Schraubenzieher und einen Glasschneider erstand, welche Geräte er in einem Schliessfach des Bahnhofs Aarau deponierte. Der Raubüberfall sollte in Aarau oder Umgebung ausgeführt werden, wobei nach Auskundschaftung eines geeigneten Tatortes ein zweiter Mann auf Abruf aus Italien per Auto zu Hilfe kommen sollte. G. wurde jedoch vor der Rekognoszierung des präsumtiven Tatorts verhaftet.
Mit Urteil vom 20. Juni 1985 sprach das Obergericht des Kantons Aargau G. u.a. der strafbaren Vorbereitungshandlungen zu Raub gemäss Art. 260bis Abs. 1 StGB schuldig und verurteilte ihn zu zweieinhalb Jahren Zuchthaus, abzüglich 321 Tage Untersuchungshaft, und zu zehn Jahren Landesverweisung.
G. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und es sei die Sache zu seiner Freisprechung von der Anklage der strafbaren Vorbereitungshandlungen zu Raub an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab mit folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Das angefochtene Urteil ist nach der ausdrücklichen Feststellung des Obergerichts ein Mehrheitsentscheid. Eine Minderheit des Gerichts hätte den Beschwerdeführer von der Anklage strafbarer Vorbereitungshandlungen zu Raub freigesprochen, weil er sich bis zum Zeitpunkt der Verhaftung über die Art und Weise des Vorgehens überhaupt keine Vorstellung gemacht habe, und der angestrebte Raubüberfall nicht nur örtlich und zeitlich, sondern nicht einmal in seinen Umrissen auch nur annähernd bestimmbar gewesen sei (STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, 3. Aufl., BT II S. 214). Wohl habe der Beschwerdeführer die Absicht gehabt, in Aarau oder Umgebung nach einem geeigneten Objekt Ausschau zu halten. Hierzu sei es jedoch wegen seiner Verhaftung nicht gekommen. G. hätte deshalb seinen Plan zwischenzeitlich abändern oder gänzlich aufgeben können. Im Lichte der örtlich und zeitlich völlig unbestimmten Tat und ungewissen Begehungsweise könne ihm lediglich eine Tatgeneigtheit angelastet, nicht aber gesagt werden, er hätte sich im Sinne von Art. 260bis StGB angeschickt, einen Raubüberfall zu begehen.
Hieran schliesst die Beschwerde an, wobei geltend gemacht wird, G. hätte mangels örtlicher und zeitlicher Konkretisierung des Delikts nicht verurteilt werden dürfen, zumal auch in zeitlicher Hinsicht ein naher Zusammenhang mit dem Versuchsbeginn fehle (SCHUBARTH, Kommentar III S. 173 ff.). Der Beschwerdeführer habe noch nicht genügend in seine Vorkehrungen investiert gehabt, um die Schwelle der straflosen zu den strafbaren Vorbereitungshandlungen überschritten zu haben (ARZT, Zur Revision des StGB im Bereich der Gewaltverbrechen, ZStR 100/1983 S. 277). Auch nach der "extensivsten Lehrmeinung" von SCHULTZ (Zur Revision des StGB vom 9. Oktober 1981: Gewaltverbrechen, ZStR 101/1984 S. 131 ff.) hätte er freigesprochen werden müssen, weil er zu keinem Zeitpunkt vor seiner Festnahme in der Lage gewesen sei, sich zu einem Raub anzuschicken, hätte er dazu doch noch das geeignete Objekt finden, den günstigen Zeitpunkt abwarten, die bereitgestellten Tatwaffen behändigen und den italienischen Komplizen benachrichtigen müssen.
2. Nach Art. 260bis Abs. 1 StGB wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis bestraft, wer planmässig konkrete technische oder organisatorische Vorkehrungen trifft, deren Art und Umfang zeigen, dass er sich anschickt, eine der folgenden strafbaren Handlungen auszuführen: Raub usw.
a) Wortlaut und Entstehungsgeschichte (BBl 1980 I 1243 ff.; Amtl.Bull. 1980 N II 1602 ff., 1981 S 279 ff.) dieser Bestimmung, die anlässlich der Teilrevision von 1981 von den eidgenössischen Räten ins StGB aufgenommen wurde, machen deutlich, dass der Gesetzgeber die Strafbarkeit von Vorbereitungshandlungen zu bestimmten Kapitalverbrechen mit einer Reihe einschränkender Kautelen umgeben hat, um der Verfolgung blosser deliktischer Gesinnung oder Absicht vorzubeugen. Er hat - allgemein ausgedrückt - ihre Strafbarkeit nur vorgesehen, wo äussere Akte des Täters auf eine solche Intensität des deliktischen Willens schliessen lassen, dass eine Ausführung der Straftat normalerweise bevorsteht.
b) Dabei ist nicht zu übersehen, dass Vorbereitungshandlungen ihrer Natur nach bloss Handlungen sein können, die nicht schon Beginn der Deliktsausführung sind. Mit dem Erlass von Art. 260bis StGB sollte die Strafbarkeit über den Bereich des strafbaren Versuchs hinaus vorverlegt werden; bei der Vorbereitung schwerer Verbrechen, wie sie in Art. 260bis abschliessend genannt sind, soll nämlich "möglichst frühzeitig eingegriffen werden können, damit nicht zugewartet werden muss, bis die strafbaren Handlungen geschehen sind" (Amtl.Bull. 1980 N II 1664 Votum Blunschy, s. auch SCHULTZ, a.a.O. S. 134); es geht um präventiv wirkenden Rechtsgüterschutz (Amtl.Bull. N a.a.O. 1661 Votum Hunziker; Amtl.Bull. 1981 S 282 Votum Aubert). Anderseits hat aber der Gesetzgeber mit der Formel "sich zur Ausführung anschicken" auch zum Ausdruck gebracht, dass nicht jede entfernte und in ihrer Zielrichtung noch vage Vorbereitungshandlung genügt. Die Vorkehrungen, von denen das Gesetz spricht, müssen planmässig und konkret sein, d.h. es muss um mehrere überlegt ausgeführte Handlungen gehen, die im Rahmen eines deliktischen Vorhabens eine bestimmte Vorbereitungsfunktion haben. Sie müssen ausserdem nach ihrer Art und ihrem Umfang so weit gediehen sein, dass vernünftigerweise angenommen werden kann, der Täter werde seine damit manifestierte Deliktsabsicht ohne weiteres in Richtung auf eine Ausführung der Tat weiterverfolgen; er muss - mit anderen Worten - zumindest psychologisch an der Schwelle der Tatausführung angelangt sein (Amtl.Bull. N a.a.O. 1658 Votum Petitpierre), was aber nicht voraussetzt, dass er auch materiell im Begriff ist, zur Ausführung der Tat anzusetzen (ARZT, a.a.O. S. 277). Das Gesetz verlangt entgegen der Meinung STRATENWERTHS (s. E. 1) nicht, dass die Vorkehrungen auf ein nach Ort, Zeit und Begehungsweise bereits hinreichend konkretisiertes Delikt Bezug haben (ebenso SCHULTZ, a.a.O. S. 134). Wo, wann und wie die Straftat auszuführen sein wird, sind weitgehend Fragen der Organisation.
Art. 260bis Abs. 1 StGB lässt jedoch wahlweise technische oder organisatorische Vorkehrungen genügen. Der Täter, der im Hinblick auf einen Raubüberfall, dessen Ablauf bloss in weiten Konturen (z.B. Überfall auf noch nicht bestimmte Bank in einer bestimmten Region), aber nicht schon im Detail geplant ist, bereits eine Reihe konkreter technischer Vorkehrungen getroffen hat, die erkennen lassen, dass er aller Wahrscheinlichkeit nach die Tat nach Abschluss weiterer Massnahmen ausführen wird, ist an jener psychologischen Schwelle zur Tatausführung angelangt, und es besteht objektiv und subjektiv eine zureichende Beziehung zwischen der Vorbereitung und einem bestimmten Deliktstatbestand, um nach dem Willen des Gesetzgebers Art. 260bis Abs. 1 StGB Platz greifen zu lassen (s. Amtl.Bull. N a.a.O. 1620 und 1665 Voten von Bundesrat Furgler unter Verweisung auf HAFTER und SCHULTZ).
3. Im vorliegenden Fall hatte sich der mehrfach vorbestrafte Beschwerdeführer, der - wie die Vorinstanz sich ausdrückt - als eigentlicher Kriminaltourist in die Schweiz kam, wo er übrigens noch eine Reihe von Diebstählen beging, in Mailand Schusswaffen und Munition beschafft, um in der Gegend von Aarau einen Raubüberfall auf eine Bank, ein Postbüro oder ein Verkaufslokal auszuführen. In der Schweiz selber erstand er weitere Utensilien (Funkgeräte, Gummihandschuhe, Schraubenzieher, Glasschneider), die er in einem Schliessfach im Bahnhof Aarau deponierte. Auch stand ein Komplize in Italien auf Abruf bereit, um für den Zeitpunkt der Tatausführung mit dem Auto in die Schweiz zu kommen und dem Beschwerdeführer beizustehen. Damit hat G. zielstrebig und mit einem gewissen finanziellen Aufwand eine ganze Reihe von konkreten Vorbereitungen für einen in Aussicht genommenen Raub getroffen und solcherweise eine derartige Tatbereitschaft manifestiert, dass sich der Schluss rechtfertigt, er habe jedenfalls psychologisch die Schwelle der Tatausführung erreicht. Die Gerichtsmehrheit der Vorinstanz hat ihn deshalb zu Recht nach Art. 260bis Abs. 1 StGB bestraft. | de | Art. 260bis al. 1 CP; actes préparatoires punissables. La répression des actes préparatoires (in casu d'un brigandage) n'est possible que dans le cas où plusieurs opérations concrètes réalisées conformément à un plan établi permettent de conclure que l'auteur fait preuve d'une volonté délictuelle d'une telle intensité que l'on doit raisonnablement admettre qu'il persévérera dans son dessein illicite. Il n'est pas nécessaire pour cela que l'auteur soit matériellement en train de s'apprêter à passer à l'exécution de l'infraction. La loi n'exige pas que les actes préparatoires se rapportent déjà à un délit suffisamment défini en ce qui concerne le lieu, le moment et la manière d'agir. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-155%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 155
In der Absicht, in der Schweiz auf eine Bank, ein Postbüro oder ein Verkaufslokal einen Raubüberfall auszuführen, beschaffte sich der mehrfach vorbestrafte jugoslawische Staatsangehörige G. in Mailand eine doppelläufige Schrotflinte mit abgesägtem Lauf und Holzschaft und die dazugehörige Munition sowie einen sechsschüssigen Revolver mit Patronen, wobei er sich durch Probeschüsse vergewisserte, dass die Waffen funktionierten. Daraufhin reiste er in die Schweiz ein, wo er in Bern zwei Funkgeräte, Gummihandschuhe, Schraubenzieher und einen Glasschneider erstand, welche Geräte er in einem Schliessfach des Bahnhofs Aarau deponierte. Der Raubüberfall sollte in Aarau oder Umgebung ausgeführt werden, wobei nach Auskundschaftung eines geeigneten Tatortes ein zweiter Mann auf Abruf aus Italien per Auto zu Hilfe kommen sollte. G. wurde jedoch vor der Rekognoszierung des präsumtiven Tatorts verhaftet.
Mit Urteil vom 20. Juni 1985 sprach das Obergericht des Kantons Aargau G. u.a. der strafbaren Vorbereitungshandlungen zu Raub gemäss Art. 260bis Abs. 1 StGB schuldig und verurteilte ihn zu zweieinhalb Jahren Zuchthaus, abzüglich 321 Tage Untersuchungshaft, und zu zehn Jahren Landesverweisung.
G. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und es sei die Sache zu seiner Freisprechung von der Anklage der strafbaren Vorbereitungshandlungen zu Raub an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab mit folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Das angefochtene Urteil ist nach der ausdrücklichen Feststellung des Obergerichts ein Mehrheitsentscheid. Eine Minderheit des Gerichts hätte den Beschwerdeführer von der Anklage strafbarer Vorbereitungshandlungen zu Raub freigesprochen, weil er sich bis zum Zeitpunkt der Verhaftung über die Art und Weise des Vorgehens überhaupt keine Vorstellung gemacht habe, und der angestrebte Raubüberfall nicht nur örtlich und zeitlich, sondern nicht einmal in seinen Umrissen auch nur annähernd bestimmbar gewesen sei (STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, 3. Aufl., BT II S. 214). Wohl habe der Beschwerdeführer die Absicht gehabt, in Aarau oder Umgebung nach einem geeigneten Objekt Ausschau zu halten. Hierzu sei es jedoch wegen seiner Verhaftung nicht gekommen. G. hätte deshalb seinen Plan zwischenzeitlich abändern oder gänzlich aufgeben können. Im Lichte der örtlich und zeitlich völlig unbestimmten Tat und ungewissen Begehungsweise könne ihm lediglich eine Tatgeneigtheit angelastet, nicht aber gesagt werden, er hätte sich im Sinne von Art. 260bis StGB angeschickt, einen Raubüberfall zu begehen.
Hieran schliesst die Beschwerde an, wobei geltend gemacht wird, G. hätte mangels örtlicher und zeitlicher Konkretisierung des Delikts nicht verurteilt werden dürfen, zumal auch in zeitlicher Hinsicht ein naher Zusammenhang mit dem Versuchsbeginn fehle (SCHUBARTH, Kommentar III S. 173 ff.). Der Beschwerdeführer habe noch nicht genügend in seine Vorkehrungen investiert gehabt, um die Schwelle der straflosen zu den strafbaren Vorbereitungshandlungen überschritten zu haben (ARZT, Zur Revision des StGB im Bereich der Gewaltverbrechen, ZStR 100/1983 S. 277). Auch nach der "extensivsten Lehrmeinung" von SCHULTZ (Zur Revision des StGB vom 9. Oktober 1981: Gewaltverbrechen, ZStR 101/1984 S. 131 ff.) hätte er freigesprochen werden müssen, weil er zu keinem Zeitpunkt vor seiner Festnahme in der Lage gewesen sei, sich zu einem Raub anzuschicken, hätte er dazu doch noch das geeignete Objekt finden, den günstigen Zeitpunkt abwarten, die bereitgestellten Tatwaffen behändigen und den italienischen Komplizen benachrichtigen müssen.
2. Nach Art. 260bis Abs. 1 StGB wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis bestraft, wer planmässig konkrete technische oder organisatorische Vorkehrungen trifft, deren Art und Umfang zeigen, dass er sich anschickt, eine der folgenden strafbaren Handlungen auszuführen: Raub usw.
a) Wortlaut und Entstehungsgeschichte (BBl 1980 I 1243 ff.; Amtl.Bull. 1980 N II 1602 ff., 1981 S 279 ff.) dieser Bestimmung, die anlässlich der Teilrevision von 1981 von den eidgenössischen Räten ins StGB aufgenommen wurde, machen deutlich, dass der Gesetzgeber die Strafbarkeit von Vorbereitungshandlungen zu bestimmten Kapitalverbrechen mit einer Reihe einschränkender Kautelen umgeben hat, um der Verfolgung blosser deliktischer Gesinnung oder Absicht vorzubeugen. Er hat - allgemein ausgedrückt - ihre Strafbarkeit nur vorgesehen, wo äussere Akte des Täters auf eine solche Intensität des deliktischen Willens schliessen lassen, dass eine Ausführung der Straftat normalerweise bevorsteht.
b) Dabei ist nicht zu übersehen, dass Vorbereitungshandlungen ihrer Natur nach bloss Handlungen sein können, die nicht schon Beginn der Deliktsausführung sind. Mit dem Erlass von Art. 260bis StGB sollte die Strafbarkeit über den Bereich des strafbaren Versuchs hinaus vorverlegt werden; bei der Vorbereitung schwerer Verbrechen, wie sie in Art. 260bis abschliessend genannt sind, soll nämlich "möglichst frühzeitig eingegriffen werden können, damit nicht zugewartet werden muss, bis die strafbaren Handlungen geschehen sind" (Amtl.Bull. 1980 N II 1664 Votum Blunschy, s. auch SCHULTZ, a.a.O. S. 134); es geht um präventiv wirkenden Rechtsgüterschutz (Amtl.Bull. N a.a.O. 1661 Votum Hunziker; Amtl.Bull. 1981 S 282 Votum Aubert). Anderseits hat aber der Gesetzgeber mit der Formel "sich zur Ausführung anschicken" auch zum Ausdruck gebracht, dass nicht jede entfernte und in ihrer Zielrichtung noch vage Vorbereitungshandlung genügt. Die Vorkehrungen, von denen das Gesetz spricht, müssen planmässig und konkret sein, d.h. es muss um mehrere überlegt ausgeführte Handlungen gehen, die im Rahmen eines deliktischen Vorhabens eine bestimmte Vorbereitungsfunktion haben. Sie müssen ausserdem nach ihrer Art und ihrem Umfang so weit gediehen sein, dass vernünftigerweise angenommen werden kann, der Täter werde seine damit manifestierte Deliktsabsicht ohne weiteres in Richtung auf eine Ausführung der Tat weiterverfolgen; er muss - mit anderen Worten - zumindest psychologisch an der Schwelle der Tatausführung angelangt sein (Amtl.Bull. N a.a.O. 1658 Votum Petitpierre), was aber nicht voraussetzt, dass er auch materiell im Begriff ist, zur Ausführung der Tat anzusetzen (ARZT, a.a.O. S. 277). Das Gesetz verlangt entgegen der Meinung STRATENWERTHS (s. E. 1) nicht, dass die Vorkehrungen auf ein nach Ort, Zeit und Begehungsweise bereits hinreichend konkretisiertes Delikt Bezug haben (ebenso SCHULTZ, a.a.O. S. 134). Wo, wann und wie die Straftat auszuführen sein wird, sind weitgehend Fragen der Organisation.
Art. 260bis Abs. 1 StGB lässt jedoch wahlweise technische oder organisatorische Vorkehrungen genügen. Der Täter, der im Hinblick auf einen Raubüberfall, dessen Ablauf bloss in weiten Konturen (z.B. Überfall auf noch nicht bestimmte Bank in einer bestimmten Region), aber nicht schon im Detail geplant ist, bereits eine Reihe konkreter technischer Vorkehrungen getroffen hat, die erkennen lassen, dass er aller Wahrscheinlichkeit nach die Tat nach Abschluss weiterer Massnahmen ausführen wird, ist an jener psychologischen Schwelle zur Tatausführung angelangt, und es besteht objektiv und subjektiv eine zureichende Beziehung zwischen der Vorbereitung und einem bestimmten Deliktstatbestand, um nach dem Willen des Gesetzgebers Art. 260bis Abs. 1 StGB Platz greifen zu lassen (s. Amtl.Bull. N a.a.O. 1620 und 1665 Voten von Bundesrat Furgler unter Verweisung auf HAFTER und SCHULTZ).
3. Im vorliegenden Fall hatte sich der mehrfach vorbestrafte Beschwerdeführer, der - wie die Vorinstanz sich ausdrückt - als eigentlicher Kriminaltourist in die Schweiz kam, wo er übrigens noch eine Reihe von Diebstählen beging, in Mailand Schusswaffen und Munition beschafft, um in der Gegend von Aarau einen Raubüberfall auf eine Bank, ein Postbüro oder ein Verkaufslokal auszuführen. In der Schweiz selber erstand er weitere Utensilien (Funkgeräte, Gummihandschuhe, Schraubenzieher, Glasschneider), die er in einem Schliessfach im Bahnhof Aarau deponierte. Auch stand ein Komplize in Italien auf Abruf bereit, um für den Zeitpunkt der Tatausführung mit dem Auto in die Schweiz zu kommen und dem Beschwerdeführer beizustehen. Damit hat G. zielstrebig und mit einem gewissen finanziellen Aufwand eine ganze Reihe von konkreten Vorbereitungen für einen in Aussicht genommenen Raub getroffen und solcherweise eine derartige Tatbereitschaft manifestiert, dass sich der Schluss rechtfertigt, er habe jedenfalls psychologisch die Schwelle der Tatausführung erreicht. Die Gerichtsmehrheit der Vorinstanz hat ihn deshalb zu Recht nach Art. 260bis Abs. 1 StGB bestraft. | de | Art. 260bis cpv. 1 CP; atti preparatori punibili. La punibilità degli atti preparatori (nella fattispecie, di una rapina) è prevista solo nel caso in cui più atti concreti effettuati conformemente ad un piano determinato permettano di concludere che l'agente rivela una volontà di delinquere di un'intensità tale da doversi ragionevolmente ammettere che egli persisterà nel suo proposito illecito. A tal fine non è necessario che l'agente sia materialmente in procinto di passare all'esecuzione del reato. La legge non esige che gli atti preparatori si riferiscano già ad un reato che abbia assunto una forma sufficientemente concreta per quanto riguarda il luogo, il momento e il modo d'agire. | it | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-155%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,637 | 111 IV 159 | 111 IV 159
Erwägungen ab Seite 160
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB wird wegen Irreführung der Rechtspflege mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer sich selbst fälschlicherweise bei der Behörde einer strafbaren Handlung beschuldigt.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe den Behörden gegenüber lediglich angegeben, dass sie am 19. Juni 1983 den Pw Pontiac gesteuert habe; sie habe aber stets ihre Überzeugung zum Ausdruck gebracht, dass sie sich bei den fraglichen Überholmanövern etc. absolut verkehrsgerecht verhalten habe, und sie habe sich damit gerade nicht vorsätzlich einer strafbaren Handlung beschuldigt.
Die Beschwerdeführerin wusste bereits bei ihrer Einvernahme durch die Kantonspolizei Binningen vom 7. Juli 1983, was dem Lenker des Pw Pontiac zur Last gelegt wurde. Es stellt sich die Frage, ob sie dadurch, dass sie sich auf die an die Fa. I. bzw. den Lenker des Pw X. gerichtete Vorladung hin bei der Polizei meldete und als Fahrzeuglenkerin ausgab, auch dann den Tatbestand der falschen Selbstbeschuldigung (Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) erfüllte, wenn sie zugleich bestritt, dass sich der Vorfall so zugetragen habe, wie er in der Anzeige beschrieben wurde, und wenn sie statt dessen behauptete, sie habe sich absolut verkehrsgerecht verhalten.
Der Wortlaut von Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB mag auf den ersten Blick für die Ansicht der Beschwerdeführerin sprechen. Dieser Standpunkt ist indessen aus folgenden Gründen verfehlt.
a) Vorerst ist darauf hinzuweisen, dass derjenige, welcher selbst die Behörde aufsucht und sich fälschlicherweise bei dieser einer strafbaren Handlung beschuldigt (celui qui se sera faussement accusé auprès de l'autorité d'avoir commis une infraction; chiunque falsamente incolpa, presso l'autorità, sé medesimo di un atto punibile), nicht demjenigen gleichzustellen ist, der sich fälschlicherweise einer ihm von der Behörde vorgeworfenen strafbaren Handlung für schuldig erklärt, der also ein falsches Geständnis ablegt. Nach der zutreffenden Auffassung namhafter Autoren erfüllt das falsche Geständnis des von der Behörde Angeschuldigten den Tatbestand von Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB nicht (SCHULTZ, Falsche Anschuldigung und falsches Zeugnis, ZStrR 73/1958, S. 241, HANS WALDER, Die Vernehmung des Beschuldigten, S. 93/94; GEORG MESSMER, Der strafrechtliche Schutz der Rechtspflege vor Irreführung, Sonderdruck aus Kriminalistik, Ausgabe August bis Oktober 1965; die letzten beiden Autoren mit Hinweis auf ein Urteil des Zürcher Obergerichts vom 23. März 1962 i.S. G.; ferner SJZ 68/1972 S. 217 Nr. 92). BGE 86 IV 184 steht dieser Auffassung nicht entgegen. Jenes Urteil betraf einen Täter, der "bereits wegen einer andern Strafhandlung verfolgt" wurde und im Verlauf dieser Strafuntersuchung eine andere Tat, die überhaupt nicht verübt worden war, gestand. Ob in jenem Fall richtigerweise Art. 304 Ziff. 1 Abs. 1 statt Abs. 2 StGB hätte angewendet werden müssen, kann hier dahingestellt bleiben. In jenem Urteil wurde jedenfalls nicht entschieden, dass der Angeschuldigte, der die ihm von der Behörde zur Last gelegte Tat fälschlicherweise gesteht, nach Art. 304 StGB zu verurteilen ist. Wenn aber das falsche Geständnis des von der Behörde Angeschuldigten, dass er die ihm zur Last gelegte, in Wahrheit von einem andern verübte Tat begangen habe, den Tatbestand der Irreführung der Rechtspflege nicht erfüllt, dann ist konsequenterweise auch das falsche Geständnis dessen, der sich selbst bei der Behörde als Täter meldet, nicht massgebend. Wer sich bei der Behörde meldet und ihr gegenüber eine strafbare Handlung gesteht, die in Tat und Wahrheit von einem andern verübt wurde, macht sich mit andern Worten nicht wegen des falschen Geständnisses, sondern weil er fälschlicherweise die Rolle des Angeschuldigten übernimmt, sich mithin selbst "beschuldigt" (s'accuse), nach Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB strafbar.
b) Dass die fälschliche Übernahme der Angeschuldigtenrolle, die falsche "Selbstanzeige", nicht das falsche Geständnis massgebend ist, ergibt sich klarerweise aus dem Sinn von Art. 304 StGB. Diese Bestimmung schützt den ordnungsgemässen Gang der Rechtspflege. Die Rechtspflege soll vor unnützen Umtrieben, falschen Anzeigen und vor Irreführung geschützt werden (Sten.Bull. Sonderausgabe, NR, S. 495 Votum des Berichterstatters Logoz, S. 499 Votum Seiler; StR, S. 230 Votum des Berichterstatters Baumann); das "frevle Spiel mit dem Strafrichter" soll geahndet werden (Botschaft des Bundesrates, BBl 1918, Bd. IV, S. 63). Art. 304 Ziff. 1 Abs. 1 StGB will verhindern, dass aufgrund falscher Angaben die Strafverfolgungsbehörden tätig werden, wo in Tat und Wahrheit überhaupt keine strafbare Handlung verübt wurde. Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB dagegen will verhindern, dass aufgrund unrichtiger Angaben die Strafverfolgungsbehörden gegen eine falsche Person tätig und dadurch von der Verfolgung des wahren Täters abgehalten werden. Diese Bestimmung betrifft auch denjenigen, welcher fälschlicherweise die Rolle des Angeschuldigten übernimmt; denn infolge der Übernahme der Rolle des Angeschuldigten durch eine Person, welche die angezeigte Tat nicht begangen hat, werden die Behörden zu unnützen Umtrieben veranlasst. Der ordnungsgemässe Gang der Rechtspflege wird gestört, gleichgültig ob die die Rolle des Angeschuldigten übernehmende Person den angezeigten Sachverhalt und/oder dessen rechtliche Subsumtion durch die Strafverfolgungsbehörden anerkennt oder bestreitet. In beiden Fällen werden die Strafverfolgungsbehörden vom wahren Täter abgelenkt und in die Irre geführt. Es kann daher nach dem Sinn des Gesetzes und in Anbetracht des durch Art. 304 StGB geschützten Rechtsgutes nicht darauf ankommen, wie der fälschlicherweise die Rolle des Angeschuldigten Übernehmende zur angezeigten bzw. eingeklagten Tat Stellung nimmt, ob er diese anerkennt oder in tatsächlicher und/oder rechtlicher Hinsicht bestreitet. Durch das Bestreiten des angezeigten bzw. eingeklagten Sachverhalts wird das unnütze Verfahren gegen die falsche Person wegen der allfälligen Notwendigkeit weiterer Beweismassnahmen unter Umständen sogar noch verlängert und der Gang der Rechtspflege damit in noch stärkerem Masse gestört.
Die Tatbestandsvariante von Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB ist somit dann erfüllt, wenn jemand fälschlicherweise die Rolle des Angeschuldigten übernimmt; ob er geständig ist oder aber die angezeigte bzw. eingeklagte Tat in tatsächlicher und/oder rechtlicher Hinsicht bestreitet, ist unerheblich.
c) Die Beschwerdeführerin wusste, dass durch die angezeigte Fahrweise verschiedene Verkehrsregeln verletzt wurden und dass sie in bezug auf diese strafbaren Handlungen nicht Angeschuldigte sein konnte, da sie den Pw Pontiac nicht gesteuert hatte. Der Vorsatz ist daher gegeben.
Die Verurteilung der Beschwerdeführerin wegen Irreführung der Rechtspflege durch falsche Selbstbeschuldigung (Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) verstösst demnach nicht gegen Bundesrecht.
2. Gemäss Art. 303 StGB wird wegen falscher Anschuldigung mit Zuchthaus oder mit Gefängnis bestraft,
"wer einen Nichtschuldigen wider besseres Wissen bei der Behörde eines Verbrechens oder eines Vergehens beschuldigt, in der Absicht, eine Strafverfolgung gegen ihn herbeizuführen, wer in anderer Weise arglistige Veranstaltungen trifft, in der Absicht, eine Strafverfolgung gegen einen Nichtschuldigen herbeizuführen. Betrifft die falsche Anschuldigung eine Übertretung, so ist die Strafe Gefängnis oder Busse."
Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe seine Freundin J. gerade nicht wider besseres Wissen eines Verbrechens, Vergehens oder einer Übertretung beschuldigt, sondern im Gegenteil anlässlich seiner drei Einvernahmen vom 18. Oktober 1983, 7. Februar 1984 und vom 26. Juni 1984 als Auskunftsperson ausgesagt, dass J. korrekt gefahren sei. Er weist sodann darauf hin, dass J. im Zeitpunkt, als er sie gegenüber der Behörde als Fahrzeuglenkerin bezeichnete, bereits Angeschuldigte war und dass er daher gar nicht die Absicht gehabt haben konnte, eine Strafverfolgung gegen sie herbeizuführen.
a) Der Tatbestand von Art. 303 StGB ist nur dann erfüllt, wenn der Täter in der Absicht handelte, eine Strafverfolgung gegen einen Nichtschuldigen herbeizuführen; die Absicht, eine bereits laufende Strafuntersuchung fortdauern zu lassen, genügt nicht (BGE 102 IV 107 mit Hinweis auf die Gesetzesmaterialien sowie SCHULTZ, ZStrR 73/1958, S. 235). Die Vorinstanz hat denn auch unter Hinweis auf BGE 102 IV 107 erkannt, dass der Beschwerdeführer bei seinen Aussagen gegenüber der Behörde nicht die Absicht gehabt haben konnte, eine Strafverfolgung gegen seine Freundin J. herbeizuführen, da schon zur Zeit seiner ersten Einvernahme, am 18. Oktober 1983, die Strafverfolgung gegen J. bereits eröffnet war, und dass er somit durch seine unwahre Behauptung betreffend die Person des Fahrzeuglenkers den Tatbestand von Art. 303 StGB nicht erfüllte.
Die Vorinstanz gelangte dennoch zu einer Verurteilung des Beschwerdeführers wegen falscher Anschuldigung. Nach den Ausführungen im angefochtenen Entscheid fassten der Beschwerdeführer und seine Freundin J. gemeinsam den Entschluss, dass letztere sich auf die Vorladung der Polizei hin bei der Behörde melden und als Fahrzeuglenkerin bezeichnen sollte. Der Beschwerdeführer war nach Ansicht des Obergerichts an der Beschlussfassung massgeblich beteiligt und wirkte auch an der Verwirklichung des Beschlusses mit, indem er die Angaben von J. anlässlich seiner Einvernahmen bestätigte. Während die 1. Instanz (Gerichtspräsident I von Burgdorf) diese Tatbeiträge des Beschwerdeführers als "arglistige Veranstaltungen" im Sinne von Art. 303 Ziff. 1 Abs. 2 StGB qualifizierte, wird diese Tatbestandsvariante im angefochtenen Urteil nicht mehr erwähnt; das Obergericht qualifiziert den Beschwerdeführer als Mittäter, der über Tatherrschaft verfügte.
b) Vorerst ist darauf hinzuweisen, dass die Aussagen des Beschwerdeführers bei der Behörde nicht zur Begründung einer Verurteilung wegen falscher Anschuldigung (sei es nach Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1, sei es nach Art. 303 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) herangezogen werden können, da die in beiden Tatbestandsvarianten vorausgesetzte Absicht, eine Strafverfolgung gegen einen Nichtschuldigen herbeizuführen, nicht gegeben sein kann, weil die Strafverfolgung gegen J. schon im Zeitpunkt der ersten Aussage des Beschwerdeführers gegenüber der Behörde bereits im Gange war.
c) Die Mitwirkung des Beschwerdeführers am Beschluss, dass sich seine Freundin J. bei der Polizei melden und als Fahrzeuglenkerin ausgeben sollte, ist entgegen der Ansicht der 1. Instanz keine "arglistige Veranstaltung" im Sinne von Art. 303 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Zwar sollte nach HAFTER, den die 1. Instanz zitiert, derjenige, welcher die wahren Verhältnisse kennt und sofort aufklären könnte und dennoch schweigt, um die Verfolgung eines Unschuldigen herbeizuführen, wegen "arglistiger Veranstaltung" im Sinne von Art. 303 Ziff. 1 Abs. 2 StGB zur Rechenschaft gezogen werden können (HAFTER, BT, S. 793). Diese Auslegung des Begriffs der "arglistigen Veranstaltung" im Sinne von Art. 303 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, deren Richtigkeit Hafter angesichts des französischen Gesetzestextes ("machinations astucieuses") selber bezweifelt (a.a.O., S. 793 Fn. 2), wird von der herrschenden Lehre mit Recht abgelehnt (STRATENWERTH, BT II, 3. Aufl., S. 304; SCHULTZ, op.cit., S. 235, LOGOZ, Code pénal, Partie spéciale, S. 711; MESSMER, op.cit.).
d) Indem der Beschwerdeführer am Beschluss, dass seine Freundin J. sich als Fahrzeuglenkerin melden sollte, mitwirkte, hat er diese nicht "bei der Behörde ... beschuldigt", mithin diese Tatbestandsmerkmale von Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1 StGB nicht erfüllt. Er könnte daher nur dann - und zwar als Mittäter - wegen falscher Anschuldigung gemäss Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1 StGB verurteilt werden, wenn eine andere Person alle Merkmale dieses Tatbestandes erfüllt hätte. Dies ist jedoch nicht der Fall. Dadurch, dass J. aufgrund eines zusammen mit dem Beschwerdeführer gefassten Beschlusses sich selbst bei der Behörde meldete und als Fahrzeuglenkerin ausgab, erfüllte sie nicht den Tatbestand der falschen Anschuldigung im Sinne von Art. 303 StGB, sondern den Tatbestand der Irreführung der Rechtspflege durch falsche Selbstbeschuldigung im Sinne von Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Die Mitwirkung des Beschwerdeführers an der Beschlussfassung zu dieser Tat kann daher entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht falsche Anschuldigung gemäss Art. 303 StGB, dessen Tatbestandsmerkmale weder der Beschwerdeführer noch J. nach dem Gesagten erfüllten, sondern nur eine Beteiligung an falscher Selbstbeschuldigung im Sinne von Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB sein, dessen Tatbestandsmerkmale J. erfüllte. Diese Beteiligung kann nur als Teilnahme (Anstiftung oder Gehilfenschaft) an der falschen Selbstbeschuldigung qualifiziert werden; Mittäterschaft fällt ausser Betracht, weil Täter nach Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB nur sein kann, wer sich selbst beschuldigt, diese Tat somit von einem Dritten gar nicht verübt werden könnte. Die Vorinstanz wird zu prüfen haben, ob die Mitwirkung des Beschwerdeführers am Beschluss, dass sich J. auf die Vorladung hin bei der Behörde melden und als Fahrzeuglenkerin ausgeben sollte, als Anstiftung (Art. 24 StGB) oder als Gehilfenschaft (Art. 25 StGB) zu qualifizieren sei.
e) J. machte sich dadurch, dass sie sich als Fahrzeuglenkerin ausgab, unbestrittenermassen der Begünstigung (Art. 305 StGB) schuldig. Die kantonalen Instanzen prüften nicht, ob sich der Beschwerdeführer als Begünstigter durch seine Mitwirkung am Beschluss, dass sich J. als Fahrzeuglenkerin ausgeben sollte, und allenfalls auch durch seine falschen Aussagen gegenüber dem Gerichtspräsidenten, in denen er die Angaben seiner Freundin betreffend die Person des Fahrzeugführers bestätigte, der Teilnahme - Anstiftung oder Gehilfenschaft - an der Begünstigung schuldig gemacht habe. Aus dem angefochtenen Entscheid geht nicht hervor, ob das Obergericht die Teilnahme des Begünstigten an der Begünstigung prinzipiell als straflos erachtet habe oder ob nach seiner Ansicht die an sich strafbare Teilnahme (Anstiftung oder Gehilfenschaft) des Begünstigten an der Begünstigung im vorliegenden Fall durch die Verurteilung des Beschwerdeführers konsumiert wird.
Der Begünstigte kann unbestrittenermassen nicht Mittäter in bezug auf die ihn betreffende Begünstigung sein. Gemäss BGE 73 IV 237 ff. kann aber der Begünstigte, der einen andern bestimmt hat, ihn zu begünstigen, wegen Anstiftung zu Begünstigung verurteilt werden, wobei die Möglichkeit besteht, in Anwendung von Art. 305 Abs. 2 StGB von Bestrafung Umgang zu nehmen. Ob der Begünstigte auch wegen Gehilfenschaft zu Begünstigung verurteilt werden kann, wurde im zitierten Entscheid offen- gelassen (S. 239), aber letztlich doch eher verneint (S. 240).
Ob die Vorinstanz zu Recht den Beschwerdeführer aus diesem oder jenem Grunde nicht auch wegen Teilnahme (Anstiftung oder Gehilfenschaft) an der Begünstigung verurteilte, kann der Kassationshof wegen des Verbots der reformatio in peius nicht prüfen. Daran ändert nichts, dass der Kassationshof die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen falscher Anschuldigung gemäss Art. 303 Ziff. 1 StGB (ein Verbrechen) aufhebt und die Sache zur Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Anstiftung oder Gehilfenschaft zur Irreführung der Rechtspflege durch falsche Selbstbeschuldigung (Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, ein Vergehen) an die Vorinstanz zurückweist. Die Antwort auf die Frage, ob der Beschwerdeführer als Begünstigter auch wegen Anstiftung oder Gehilfenschaft zu Begünstigung zu verurteilen sei, hängt nicht davon ab, ob sein Verhalten darüber hinaus als falsche Anschuldigung (so die Vorinstanz) oder als Teilnahme an falscher Selbstbeschuldigung (so gemäss vorliegendem Urteil) qualifiziert wird. Die Frage stellt sich in beiden Fällen in gleicher Weise. Der Kassationshof könnte die Frage der Anwendbarkeit von Art. 305 StGB nur dann prüfen, wenn sie sich gerade erst infolge der Aufhebung der Verurteilung des Beschwerdeführers wegen falscher Anschuldigung stellte. Das ist jedoch nicht der Fall.
Die Sache ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie den Beschwerdeführer vom Vorwurf der falschen Anschuldigung (Art. 303 StGB) freispreche und ihn statt dessen wegen Anstiftung oder Gehilfenschaft zu falscher Selbstbeschuldigung (Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) verurteile. | de | Art. 303 und 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. 1. Wer sich auf die an den unbekannten Lenker eines bestimmten Fahrzeugs gerichtete Vorladung hin bei der Polizei meldet und sich wahrheitswidrig als Fahrzeuglenker ausgibt, erfüllt den Tatbestand der falschen Selbstbeschuldigung (Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) auch dann, wenn er die angezeigte Verkehrsregelverletzung in tatsächlicher und/oder rechtlicher Hinsicht bestreitet. Massgebend ist die fälschliche Übernahme der Angeschuldigtenrolle (E. 1).
2. Der Fahrzeuglenker, der zusammen mit dem Beifahrer beschliesst, dass sich letzterer auf die an den unbekannten Fahrzeugführer gerichtete Vorladung hin bei der Polizei melden und sich wahrheitswidrig als Lenker ausgeben soll, macht sich nicht der falschen Anschuldigung (Art. 303 StGB) oder der Mittäterschaft an falscher Selbstbeschuldigung, sondern der Teilnahme (Anstiftung oder Gehilfenschaft) zu falscher Selbstbeschuldigung schuldig (E. 2). | de | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-159%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,638 | 111 IV 159 | 111 IV 159
Erwägungen ab Seite 160
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB wird wegen Irreführung der Rechtspflege mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer sich selbst fälschlicherweise bei der Behörde einer strafbaren Handlung beschuldigt.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe den Behörden gegenüber lediglich angegeben, dass sie am 19. Juni 1983 den Pw Pontiac gesteuert habe; sie habe aber stets ihre Überzeugung zum Ausdruck gebracht, dass sie sich bei den fraglichen Überholmanövern etc. absolut verkehrsgerecht verhalten habe, und sie habe sich damit gerade nicht vorsätzlich einer strafbaren Handlung beschuldigt.
Die Beschwerdeführerin wusste bereits bei ihrer Einvernahme durch die Kantonspolizei Binningen vom 7. Juli 1983, was dem Lenker des Pw Pontiac zur Last gelegt wurde. Es stellt sich die Frage, ob sie dadurch, dass sie sich auf die an die Fa. I. bzw. den Lenker des Pw X. gerichtete Vorladung hin bei der Polizei meldete und als Fahrzeuglenkerin ausgab, auch dann den Tatbestand der falschen Selbstbeschuldigung (Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) erfüllte, wenn sie zugleich bestritt, dass sich der Vorfall so zugetragen habe, wie er in der Anzeige beschrieben wurde, und wenn sie statt dessen behauptete, sie habe sich absolut verkehrsgerecht verhalten.
Der Wortlaut von Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB mag auf den ersten Blick für die Ansicht der Beschwerdeführerin sprechen. Dieser Standpunkt ist indessen aus folgenden Gründen verfehlt.
a) Vorerst ist darauf hinzuweisen, dass derjenige, welcher selbst die Behörde aufsucht und sich fälschlicherweise bei dieser einer strafbaren Handlung beschuldigt (celui qui se sera faussement accusé auprès de l'autorité d'avoir commis une infraction; chiunque falsamente incolpa, presso l'autorità, sé medesimo di un atto punibile), nicht demjenigen gleichzustellen ist, der sich fälschlicherweise einer ihm von der Behörde vorgeworfenen strafbaren Handlung für schuldig erklärt, der also ein falsches Geständnis ablegt. Nach der zutreffenden Auffassung namhafter Autoren erfüllt das falsche Geständnis des von der Behörde Angeschuldigten den Tatbestand von Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB nicht (SCHULTZ, Falsche Anschuldigung und falsches Zeugnis, ZStrR 73/1958, S. 241, HANS WALDER, Die Vernehmung des Beschuldigten, S. 93/94; GEORG MESSMER, Der strafrechtliche Schutz der Rechtspflege vor Irreführung, Sonderdruck aus Kriminalistik, Ausgabe August bis Oktober 1965; die letzten beiden Autoren mit Hinweis auf ein Urteil des Zürcher Obergerichts vom 23. März 1962 i.S. G.; ferner SJZ 68/1972 S. 217 Nr. 92). BGE 86 IV 184 steht dieser Auffassung nicht entgegen. Jenes Urteil betraf einen Täter, der "bereits wegen einer andern Strafhandlung verfolgt" wurde und im Verlauf dieser Strafuntersuchung eine andere Tat, die überhaupt nicht verübt worden war, gestand. Ob in jenem Fall richtigerweise Art. 304 Ziff. 1 Abs. 1 statt Abs. 2 StGB hätte angewendet werden müssen, kann hier dahingestellt bleiben. In jenem Urteil wurde jedenfalls nicht entschieden, dass der Angeschuldigte, der die ihm von der Behörde zur Last gelegte Tat fälschlicherweise gesteht, nach Art. 304 StGB zu verurteilen ist. Wenn aber das falsche Geständnis des von der Behörde Angeschuldigten, dass er die ihm zur Last gelegte, in Wahrheit von einem andern verübte Tat begangen habe, den Tatbestand der Irreführung der Rechtspflege nicht erfüllt, dann ist konsequenterweise auch das falsche Geständnis dessen, der sich selbst bei der Behörde als Täter meldet, nicht massgebend. Wer sich bei der Behörde meldet und ihr gegenüber eine strafbare Handlung gesteht, die in Tat und Wahrheit von einem andern verübt wurde, macht sich mit andern Worten nicht wegen des falschen Geständnisses, sondern weil er fälschlicherweise die Rolle des Angeschuldigten übernimmt, sich mithin selbst "beschuldigt" (s'accuse), nach Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB strafbar.
b) Dass die fälschliche Übernahme der Angeschuldigtenrolle, die falsche "Selbstanzeige", nicht das falsche Geständnis massgebend ist, ergibt sich klarerweise aus dem Sinn von Art. 304 StGB. Diese Bestimmung schützt den ordnungsgemässen Gang der Rechtspflege. Die Rechtspflege soll vor unnützen Umtrieben, falschen Anzeigen und vor Irreführung geschützt werden (Sten.Bull. Sonderausgabe, NR, S. 495 Votum des Berichterstatters Logoz, S. 499 Votum Seiler; StR, S. 230 Votum des Berichterstatters Baumann); das "frevle Spiel mit dem Strafrichter" soll geahndet werden (Botschaft des Bundesrates, BBl 1918, Bd. IV, S. 63). Art. 304 Ziff. 1 Abs. 1 StGB will verhindern, dass aufgrund falscher Angaben die Strafverfolgungsbehörden tätig werden, wo in Tat und Wahrheit überhaupt keine strafbare Handlung verübt wurde. Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB dagegen will verhindern, dass aufgrund unrichtiger Angaben die Strafverfolgungsbehörden gegen eine falsche Person tätig und dadurch von der Verfolgung des wahren Täters abgehalten werden. Diese Bestimmung betrifft auch denjenigen, welcher fälschlicherweise die Rolle des Angeschuldigten übernimmt; denn infolge der Übernahme der Rolle des Angeschuldigten durch eine Person, welche die angezeigte Tat nicht begangen hat, werden die Behörden zu unnützen Umtrieben veranlasst. Der ordnungsgemässe Gang der Rechtspflege wird gestört, gleichgültig ob die die Rolle des Angeschuldigten übernehmende Person den angezeigten Sachverhalt und/oder dessen rechtliche Subsumtion durch die Strafverfolgungsbehörden anerkennt oder bestreitet. In beiden Fällen werden die Strafverfolgungsbehörden vom wahren Täter abgelenkt und in die Irre geführt. Es kann daher nach dem Sinn des Gesetzes und in Anbetracht des durch Art. 304 StGB geschützten Rechtsgutes nicht darauf ankommen, wie der fälschlicherweise die Rolle des Angeschuldigten Übernehmende zur angezeigten bzw. eingeklagten Tat Stellung nimmt, ob er diese anerkennt oder in tatsächlicher und/oder rechtlicher Hinsicht bestreitet. Durch das Bestreiten des angezeigten bzw. eingeklagten Sachverhalts wird das unnütze Verfahren gegen die falsche Person wegen der allfälligen Notwendigkeit weiterer Beweismassnahmen unter Umständen sogar noch verlängert und der Gang der Rechtspflege damit in noch stärkerem Masse gestört.
Die Tatbestandsvariante von Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB ist somit dann erfüllt, wenn jemand fälschlicherweise die Rolle des Angeschuldigten übernimmt; ob er geständig ist oder aber die angezeigte bzw. eingeklagte Tat in tatsächlicher und/oder rechtlicher Hinsicht bestreitet, ist unerheblich.
c) Die Beschwerdeführerin wusste, dass durch die angezeigte Fahrweise verschiedene Verkehrsregeln verletzt wurden und dass sie in bezug auf diese strafbaren Handlungen nicht Angeschuldigte sein konnte, da sie den Pw Pontiac nicht gesteuert hatte. Der Vorsatz ist daher gegeben.
Die Verurteilung der Beschwerdeführerin wegen Irreführung der Rechtspflege durch falsche Selbstbeschuldigung (Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) verstösst demnach nicht gegen Bundesrecht.
2. Gemäss Art. 303 StGB wird wegen falscher Anschuldigung mit Zuchthaus oder mit Gefängnis bestraft,
"wer einen Nichtschuldigen wider besseres Wissen bei der Behörde eines Verbrechens oder eines Vergehens beschuldigt, in der Absicht, eine Strafverfolgung gegen ihn herbeizuführen, wer in anderer Weise arglistige Veranstaltungen trifft, in der Absicht, eine Strafverfolgung gegen einen Nichtschuldigen herbeizuführen. Betrifft die falsche Anschuldigung eine Übertretung, so ist die Strafe Gefängnis oder Busse."
Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe seine Freundin J. gerade nicht wider besseres Wissen eines Verbrechens, Vergehens oder einer Übertretung beschuldigt, sondern im Gegenteil anlässlich seiner drei Einvernahmen vom 18. Oktober 1983, 7. Februar 1984 und vom 26. Juni 1984 als Auskunftsperson ausgesagt, dass J. korrekt gefahren sei. Er weist sodann darauf hin, dass J. im Zeitpunkt, als er sie gegenüber der Behörde als Fahrzeuglenkerin bezeichnete, bereits Angeschuldigte war und dass er daher gar nicht die Absicht gehabt haben konnte, eine Strafverfolgung gegen sie herbeizuführen.
a) Der Tatbestand von Art. 303 StGB ist nur dann erfüllt, wenn der Täter in der Absicht handelte, eine Strafverfolgung gegen einen Nichtschuldigen herbeizuführen; die Absicht, eine bereits laufende Strafuntersuchung fortdauern zu lassen, genügt nicht (BGE 102 IV 107 mit Hinweis auf die Gesetzesmaterialien sowie SCHULTZ, ZStrR 73/1958, S. 235). Die Vorinstanz hat denn auch unter Hinweis auf BGE 102 IV 107 erkannt, dass der Beschwerdeführer bei seinen Aussagen gegenüber der Behörde nicht die Absicht gehabt haben konnte, eine Strafverfolgung gegen seine Freundin J. herbeizuführen, da schon zur Zeit seiner ersten Einvernahme, am 18. Oktober 1983, die Strafverfolgung gegen J. bereits eröffnet war, und dass er somit durch seine unwahre Behauptung betreffend die Person des Fahrzeuglenkers den Tatbestand von Art. 303 StGB nicht erfüllte.
Die Vorinstanz gelangte dennoch zu einer Verurteilung des Beschwerdeführers wegen falscher Anschuldigung. Nach den Ausführungen im angefochtenen Entscheid fassten der Beschwerdeführer und seine Freundin J. gemeinsam den Entschluss, dass letztere sich auf die Vorladung der Polizei hin bei der Behörde melden und als Fahrzeuglenkerin bezeichnen sollte. Der Beschwerdeführer war nach Ansicht des Obergerichts an der Beschlussfassung massgeblich beteiligt und wirkte auch an der Verwirklichung des Beschlusses mit, indem er die Angaben von J. anlässlich seiner Einvernahmen bestätigte. Während die 1. Instanz (Gerichtspräsident I von Burgdorf) diese Tatbeiträge des Beschwerdeführers als "arglistige Veranstaltungen" im Sinne von Art. 303 Ziff. 1 Abs. 2 StGB qualifizierte, wird diese Tatbestandsvariante im angefochtenen Urteil nicht mehr erwähnt; das Obergericht qualifiziert den Beschwerdeführer als Mittäter, der über Tatherrschaft verfügte.
b) Vorerst ist darauf hinzuweisen, dass die Aussagen des Beschwerdeführers bei der Behörde nicht zur Begründung einer Verurteilung wegen falscher Anschuldigung (sei es nach Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1, sei es nach Art. 303 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) herangezogen werden können, da die in beiden Tatbestandsvarianten vorausgesetzte Absicht, eine Strafverfolgung gegen einen Nichtschuldigen herbeizuführen, nicht gegeben sein kann, weil die Strafverfolgung gegen J. schon im Zeitpunkt der ersten Aussage des Beschwerdeführers gegenüber der Behörde bereits im Gange war.
c) Die Mitwirkung des Beschwerdeführers am Beschluss, dass sich seine Freundin J. bei der Polizei melden und als Fahrzeuglenkerin ausgeben sollte, ist entgegen der Ansicht der 1. Instanz keine "arglistige Veranstaltung" im Sinne von Art. 303 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Zwar sollte nach HAFTER, den die 1. Instanz zitiert, derjenige, welcher die wahren Verhältnisse kennt und sofort aufklären könnte und dennoch schweigt, um die Verfolgung eines Unschuldigen herbeizuführen, wegen "arglistiger Veranstaltung" im Sinne von Art. 303 Ziff. 1 Abs. 2 StGB zur Rechenschaft gezogen werden können (HAFTER, BT, S. 793). Diese Auslegung des Begriffs der "arglistigen Veranstaltung" im Sinne von Art. 303 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, deren Richtigkeit Hafter angesichts des französischen Gesetzestextes ("machinations astucieuses") selber bezweifelt (a.a.O., S. 793 Fn. 2), wird von der herrschenden Lehre mit Recht abgelehnt (STRATENWERTH, BT II, 3. Aufl., S. 304; SCHULTZ, op.cit., S. 235, LOGOZ, Code pénal, Partie spéciale, S. 711; MESSMER, op.cit.).
d) Indem der Beschwerdeführer am Beschluss, dass seine Freundin J. sich als Fahrzeuglenkerin melden sollte, mitwirkte, hat er diese nicht "bei der Behörde ... beschuldigt", mithin diese Tatbestandsmerkmale von Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1 StGB nicht erfüllt. Er könnte daher nur dann - und zwar als Mittäter - wegen falscher Anschuldigung gemäss Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1 StGB verurteilt werden, wenn eine andere Person alle Merkmale dieses Tatbestandes erfüllt hätte. Dies ist jedoch nicht der Fall. Dadurch, dass J. aufgrund eines zusammen mit dem Beschwerdeführer gefassten Beschlusses sich selbst bei der Behörde meldete und als Fahrzeuglenkerin ausgab, erfüllte sie nicht den Tatbestand der falschen Anschuldigung im Sinne von Art. 303 StGB, sondern den Tatbestand der Irreführung der Rechtspflege durch falsche Selbstbeschuldigung im Sinne von Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Die Mitwirkung des Beschwerdeführers an der Beschlussfassung zu dieser Tat kann daher entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht falsche Anschuldigung gemäss Art. 303 StGB, dessen Tatbestandsmerkmale weder der Beschwerdeführer noch J. nach dem Gesagten erfüllten, sondern nur eine Beteiligung an falscher Selbstbeschuldigung im Sinne von Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB sein, dessen Tatbestandsmerkmale J. erfüllte. Diese Beteiligung kann nur als Teilnahme (Anstiftung oder Gehilfenschaft) an der falschen Selbstbeschuldigung qualifiziert werden; Mittäterschaft fällt ausser Betracht, weil Täter nach Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB nur sein kann, wer sich selbst beschuldigt, diese Tat somit von einem Dritten gar nicht verübt werden könnte. Die Vorinstanz wird zu prüfen haben, ob die Mitwirkung des Beschwerdeführers am Beschluss, dass sich J. auf die Vorladung hin bei der Behörde melden und als Fahrzeuglenkerin ausgeben sollte, als Anstiftung (Art. 24 StGB) oder als Gehilfenschaft (Art. 25 StGB) zu qualifizieren sei.
e) J. machte sich dadurch, dass sie sich als Fahrzeuglenkerin ausgab, unbestrittenermassen der Begünstigung (Art. 305 StGB) schuldig. Die kantonalen Instanzen prüften nicht, ob sich der Beschwerdeführer als Begünstigter durch seine Mitwirkung am Beschluss, dass sich J. als Fahrzeuglenkerin ausgeben sollte, und allenfalls auch durch seine falschen Aussagen gegenüber dem Gerichtspräsidenten, in denen er die Angaben seiner Freundin betreffend die Person des Fahrzeugführers bestätigte, der Teilnahme - Anstiftung oder Gehilfenschaft - an der Begünstigung schuldig gemacht habe. Aus dem angefochtenen Entscheid geht nicht hervor, ob das Obergericht die Teilnahme des Begünstigten an der Begünstigung prinzipiell als straflos erachtet habe oder ob nach seiner Ansicht die an sich strafbare Teilnahme (Anstiftung oder Gehilfenschaft) des Begünstigten an der Begünstigung im vorliegenden Fall durch die Verurteilung des Beschwerdeführers konsumiert wird.
Der Begünstigte kann unbestrittenermassen nicht Mittäter in bezug auf die ihn betreffende Begünstigung sein. Gemäss BGE 73 IV 237 ff. kann aber der Begünstigte, der einen andern bestimmt hat, ihn zu begünstigen, wegen Anstiftung zu Begünstigung verurteilt werden, wobei die Möglichkeit besteht, in Anwendung von Art. 305 Abs. 2 StGB von Bestrafung Umgang zu nehmen. Ob der Begünstigte auch wegen Gehilfenschaft zu Begünstigung verurteilt werden kann, wurde im zitierten Entscheid offen- gelassen (S. 239), aber letztlich doch eher verneint (S. 240).
Ob die Vorinstanz zu Recht den Beschwerdeführer aus diesem oder jenem Grunde nicht auch wegen Teilnahme (Anstiftung oder Gehilfenschaft) an der Begünstigung verurteilte, kann der Kassationshof wegen des Verbots der reformatio in peius nicht prüfen. Daran ändert nichts, dass der Kassationshof die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen falscher Anschuldigung gemäss Art. 303 Ziff. 1 StGB (ein Verbrechen) aufhebt und die Sache zur Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Anstiftung oder Gehilfenschaft zur Irreführung der Rechtspflege durch falsche Selbstbeschuldigung (Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, ein Vergehen) an die Vorinstanz zurückweist. Die Antwort auf die Frage, ob der Beschwerdeführer als Begünstigter auch wegen Anstiftung oder Gehilfenschaft zu Begünstigung zu verurteilen sei, hängt nicht davon ab, ob sein Verhalten darüber hinaus als falsche Anschuldigung (so die Vorinstanz) oder als Teilnahme an falscher Selbstbeschuldigung (so gemäss vorliegendem Urteil) qualifiziert wird. Die Frage stellt sich in beiden Fällen in gleicher Weise. Der Kassationshof könnte die Frage der Anwendbarkeit von Art. 305 StGB nur dann prüfen, wenn sie sich gerade erst infolge der Aufhebung der Verurteilung des Beschwerdeführers wegen falscher Anschuldigung stellte. Das ist jedoch nicht der Fall.
Die Sache ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie den Beschwerdeführer vom Vorwurf der falschen Anschuldigung (Art. 303 StGB) freispreche und ihn statt dessen wegen Anstiftung oder Gehilfenschaft zu falscher Selbstbeschuldigung (Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) verurteile. | de | Art. 303 et 304 ch. 1 al. 2 CP. 1. Celui qui s'annonce à la police, à la suite d'une convocation adressée au conducteur inconnu d'un véhicule déterminé et se donne faussement comme étant ledit conducteur, se rend coupable de l'infraction consistant à s'accuser faussement d'avoir commis une infraction (art. 304 ch. 1 al. 2 CP), même s'il conteste en fait et/ou en droit avoir commis l'infraction en cause. Ce qui est déterminant, c'est d'avoir assumé faussement le rôle de prévenu (consid. 1).
2. Le conducteur qui décide d'un commun accord avec son passager que ce dernier s'annoncera à la suite de la convocation adressée par la police au conducteur inconnu et se donnera faussement comme étant celui-ci, ne se rend pas coupable de dénonciation calomnieuse (art. 303 CP) ni de commission à titre de coauteur de l'infraction réprimée à l'art. 304 ch. 1 al. 2 CP, mais de participation (instigation ou complicité) à cette dernière (consid. 2). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-159%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,639 | 111 IV 159 | 111 IV 159
Erwägungen ab Seite 160
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB wird wegen Irreführung der Rechtspflege mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer sich selbst fälschlicherweise bei der Behörde einer strafbaren Handlung beschuldigt.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe den Behörden gegenüber lediglich angegeben, dass sie am 19. Juni 1983 den Pw Pontiac gesteuert habe; sie habe aber stets ihre Überzeugung zum Ausdruck gebracht, dass sie sich bei den fraglichen Überholmanövern etc. absolut verkehrsgerecht verhalten habe, und sie habe sich damit gerade nicht vorsätzlich einer strafbaren Handlung beschuldigt.
Die Beschwerdeführerin wusste bereits bei ihrer Einvernahme durch die Kantonspolizei Binningen vom 7. Juli 1983, was dem Lenker des Pw Pontiac zur Last gelegt wurde. Es stellt sich die Frage, ob sie dadurch, dass sie sich auf die an die Fa. I. bzw. den Lenker des Pw X. gerichtete Vorladung hin bei der Polizei meldete und als Fahrzeuglenkerin ausgab, auch dann den Tatbestand der falschen Selbstbeschuldigung (Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) erfüllte, wenn sie zugleich bestritt, dass sich der Vorfall so zugetragen habe, wie er in der Anzeige beschrieben wurde, und wenn sie statt dessen behauptete, sie habe sich absolut verkehrsgerecht verhalten.
Der Wortlaut von Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB mag auf den ersten Blick für die Ansicht der Beschwerdeführerin sprechen. Dieser Standpunkt ist indessen aus folgenden Gründen verfehlt.
a) Vorerst ist darauf hinzuweisen, dass derjenige, welcher selbst die Behörde aufsucht und sich fälschlicherweise bei dieser einer strafbaren Handlung beschuldigt (celui qui se sera faussement accusé auprès de l'autorité d'avoir commis une infraction; chiunque falsamente incolpa, presso l'autorità, sé medesimo di un atto punibile), nicht demjenigen gleichzustellen ist, der sich fälschlicherweise einer ihm von der Behörde vorgeworfenen strafbaren Handlung für schuldig erklärt, der also ein falsches Geständnis ablegt. Nach der zutreffenden Auffassung namhafter Autoren erfüllt das falsche Geständnis des von der Behörde Angeschuldigten den Tatbestand von Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB nicht (SCHULTZ, Falsche Anschuldigung und falsches Zeugnis, ZStrR 73/1958, S. 241, HANS WALDER, Die Vernehmung des Beschuldigten, S. 93/94; GEORG MESSMER, Der strafrechtliche Schutz der Rechtspflege vor Irreführung, Sonderdruck aus Kriminalistik, Ausgabe August bis Oktober 1965; die letzten beiden Autoren mit Hinweis auf ein Urteil des Zürcher Obergerichts vom 23. März 1962 i.S. G.; ferner SJZ 68/1972 S. 217 Nr. 92). BGE 86 IV 184 steht dieser Auffassung nicht entgegen. Jenes Urteil betraf einen Täter, der "bereits wegen einer andern Strafhandlung verfolgt" wurde und im Verlauf dieser Strafuntersuchung eine andere Tat, die überhaupt nicht verübt worden war, gestand. Ob in jenem Fall richtigerweise Art. 304 Ziff. 1 Abs. 1 statt Abs. 2 StGB hätte angewendet werden müssen, kann hier dahingestellt bleiben. In jenem Urteil wurde jedenfalls nicht entschieden, dass der Angeschuldigte, der die ihm von der Behörde zur Last gelegte Tat fälschlicherweise gesteht, nach Art. 304 StGB zu verurteilen ist. Wenn aber das falsche Geständnis des von der Behörde Angeschuldigten, dass er die ihm zur Last gelegte, in Wahrheit von einem andern verübte Tat begangen habe, den Tatbestand der Irreführung der Rechtspflege nicht erfüllt, dann ist konsequenterweise auch das falsche Geständnis dessen, der sich selbst bei der Behörde als Täter meldet, nicht massgebend. Wer sich bei der Behörde meldet und ihr gegenüber eine strafbare Handlung gesteht, die in Tat und Wahrheit von einem andern verübt wurde, macht sich mit andern Worten nicht wegen des falschen Geständnisses, sondern weil er fälschlicherweise die Rolle des Angeschuldigten übernimmt, sich mithin selbst "beschuldigt" (s'accuse), nach Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB strafbar.
b) Dass die fälschliche Übernahme der Angeschuldigtenrolle, die falsche "Selbstanzeige", nicht das falsche Geständnis massgebend ist, ergibt sich klarerweise aus dem Sinn von Art. 304 StGB. Diese Bestimmung schützt den ordnungsgemässen Gang der Rechtspflege. Die Rechtspflege soll vor unnützen Umtrieben, falschen Anzeigen und vor Irreführung geschützt werden (Sten.Bull. Sonderausgabe, NR, S. 495 Votum des Berichterstatters Logoz, S. 499 Votum Seiler; StR, S. 230 Votum des Berichterstatters Baumann); das "frevle Spiel mit dem Strafrichter" soll geahndet werden (Botschaft des Bundesrates, BBl 1918, Bd. IV, S. 63). Art. 304 Ziff. 1 Abs. 1 StGB will verhindern, dass aufgrund falscher Angaben die Strafverfolgungsbehörden tätig werden, wo in Tat und Wahrheit überhaupt keine strafbare Handlung verübt wurde. Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB dagegen will verhindern, dass aufgrund unrichtiger Angaben die Strafverfolgungsbehörden gegen eine falsche Person tätig und dadurch von der Verfolgung des wahren Täters abgehalten werden. Diese Bestimmung betrifft auch denjenigen, welcher fälschlicherweise die Rolle des Angeschuldigten übernimmt; denn infolge der Übernahme der Rolle des Angeschuldigten durch eine Person, welche die angezeigte Tat nicht begangen hat, werden die Behörden zu unnützen Umtrieben veranlasst. Der ordnungsgemässe Gang der Rechtspflege wird gestört, gleichgültig ob die die Rolle des Angeschuldigten übernehmende Person den angezeigten Sachverhalt und/oder dessen rechtliche Subsumtion durch die Strafverfolgungsbehörden anerkennt oder bestreitet. In beiden Fällen werden die Strafverfolgungsbehörden vom wahren Täter abgelenkt und in die Irre geführt. Es kann daher nach dem Sinn des Gesetzes und in Anbetracht des durch Art. 304 StGB geschützten Rechtsgutes nicht darauf ankommen, wie der fälschlicherweise die Rolle des Angeschuldigten Übernehmende zur angezeigten bzw. eingeklagten Tat Stellung nimmt, ob er diese anerkennt oder in tatsächlicher und/oder rechtlicher Hinsicht bestreitet. Durch das Bestreiten des angezeigten bzw. eingeklagten Sachverhalts wird das unnütze Verfahren gegen die falsche Person wegen der allfälligen Notwendigkeit weiterer Beweismassnahmen unter Umständen sogar noch verlängert und der Gang der Rechtspflege damit in noch stärkerem Masse gestört.
Die Tatbestandsvariante von Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB ist somit dann erfüllt, wenn jemand fälschlicherweise die Rolle des Angeschuldigten übernimmt; ob er geständig ist oder aber die angezeigte bzw. eingeklagte Tat in tatsächlicher und/oder rechtlicher Hinsicht bestreitet, ist unerheblich.
c) Die Beschwerdeführerin wusste, dass durch die angezeigte Fahrweise verschiedene Verkehrsregeln verletzt wurden und dass sie in bezug auf diese strafbaren Handlungen nicht Angeschuldigte sein konnte, da sie den Pw Pontiac nicht gesteuert hatte. Der Vorsatz ist daher gegeben.
Die Verurteilung der Beschwerdeführerin wegen Irreführung der Rechtspflege durch falsche Selbstbeschuldigung (Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) verstösst demnach nicht gegen Bundesrecht.
2. Gemäss Art. 303 StGB wird wegen falscher Anschuldigung mit Zuchthaus oder mit Gefängnis bestraft,
"wer einen Nichtschuldigen wider besseres Wissen bei der Behörde eines Verbrechens oder eines Vergehens beschuldigt, in der Absicht, eine Strafverfolgung gegen ihn herbeizuführen, wer in anderer Weise arglistige Veranstaltungen trifft, in der Absicht, eine Strafverfolgung gegen einen Nichtschuldigen herbeizuführen. Betrifft die falsche Anschuldigung eine Übertretung, so ist die Strafe Gefängnis oder Busse."
Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe seine Freundin J. gerade nicht wider besseres Wissen eines Verbrechens, Vergehens oder einer Übertretung beschuldigt, sondern im Gegenteil anlässlich seiner drei Einvernahmen vom 18. Oktober 1983, 7. Februar 1984 und vom 26. Juni 1984 als Auskunftsperson ausgesagt, dass J. korrekt gefahren sei. Er weist sodann darauf hin, dass J. im Zeitpunkt, als er sie gegenüber der Behörde als Fahrzeuglenkerin bezeichnete, bereits Angeschuldigte war und dass er daher gar nicht die Absicht gehabt haben konnte, eine Strafverfolgung gegen sie herbeizuführen.
a) Der Tatbestand von Art. 303 StGB ist nur dann erfüllt, wenn der Täter in der Absicht handelte, eine Strafverfolgung gegen einen Nichtschuldigen herbeizuführen; die Absicht, eine bereits laufende Strafuntersuchung fortdauern zu lassen, genügt nicht (BGE 102 IV 107 mit Hinweis auf die Gesetzesmaterialien sowie SCHULTZ, ZStrR 73/1958, S. 235). Die Vorinstanz hat denn auch unter Hinweis auf BGE 102 IV 107 erkannt, dass der Beschwerdeführer bei seinen Aussagen gegenüber der Behörde nicht die Absicht gehabt haben konnte, eine Strafverfolgung gegen seine Freundin J. herbeizuführen, da schon zur Zeit seiner ersten Einvernahme, am 18. Oktober 1983, die Strafverfolgung gegen J. bereits eröffnet war, und dass er somit durch seine unwahre Behauptung betreffend die Person des Fahrzeuglenkers den Tatbestand von Art. 303 StGB nicht erfüllte.
Die Vorinstanz gelangte dennoch zu einer Verurteilung des Beschwerdeführers wegen falscher Anschuldigung. Nach den Ausführungen im angefochtenen Entscheid fassten der Beschwerdeführer und seine Freundin J. gemeinsam den Entschluss, dass letztere sich auf die Vorladung der Polizei hin bei der Behörde melden und als Fahrzeuglenkerin bezeichnen sollte. Der Beschwerdeführer war nach Ansicht des Obergerichts an der Beschlussfassung massgeblich beteiligt und wirkte auch an der Verwirklichung des Beschlusses mit, indem er die Angaben von J. anlässlich seiner Einvernahmen bestätigte. Während die 1. Instanz (Gerichtspräsident I von Burgdorf) diese Tatbeiträge des Beschwerdeführers als "arglistige Veranstaltungen" im Sinne von Art. 303 Ziff. 1 Abs. 2 StGB qualifizierte, wird diese Tatbestandsvariante im angefochtenen Urteil nicht mehr erwähnt; das Obergericht qualifiziert den Beschwerdeführer als Mittäter, der über Tatherrschaft verfügte.
b) Vorerst ist darauf hinzuweisen, dass die Aussagen des Beschwerdeführers bei der Behörde nicht zur Begründung einer Verurteilung wegen falscher Anschuldigung (sei es nach Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1, sei es nach Art. 303 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) herangezogen werden können, da die in beiden Tatbestandsvarianten vorausgesetzte Absicht, eine Strafverfolgung gegen einen Nichtschuldigen herbeizuführen, nicht gegeben sein kann, weil die Strafverfolgung gegen J. schon im Zeitpunkt der ersten Aussage des Beschwerdeführers gegenüber der Behörde bereits im Gange war.
c) Die Mitwirkung des Beschwerdeführers am Beschluss, dass sich seine Freundin J. bei der Polizei melden und als Fahrzeuglenkerin ausgeben sollte, ist entgegen der Ansicht der 1. Instanz keine "arglistige Veranstaltung" im Sinne von Art. 303 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Zwar sollte nach HAFTER, den die 1. Instanz zitiert, derjenige, welcher die wahren Verhältnisse kennt und sofort aufklären könnte und dennoch schweigt, um die Verfolgung eines Unschuldigen herbeizuführen, wegen "arglistiger Veranstaltung" im Sinne von Art. 303 Ziff. 1 Abs. 2 StGB zur Rechenschaft gezogen werden können (HAFTER, BT, S. 793). Diese Auslegung des Begriffs der "arglistigen Veranstaltung" im Sinne von Art. 303 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, deren Richtigkeit Hafter angesichts des französischen Gesetzestextes ("machinations astucieuses") selber bezweifelt (a.a.O., S. 793 Fn. 2), wird von der herrschenden Lehre mit Recht abgelehnt (STRATENWERTH, BT II, 3. Aufl., S. 304; SCHULTZ, op.cit., S. 235, LOGOZ, Code pénal, Partie spéciale, S. 711; MESSMER, op.cit.).
d) Indem der Beschwerdeführer am Beschluss, dass seine Freundin J. sich als Fahrzeuglenkerin melden sollte, mitwirkte, hat er diese nicht "bei der Behörde ... beschuldigt", mithin diese Tatbestandsmerkmale von Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1 StGB nicht erfüllt. Er könnte daher nur dann - und zwar als Mittäter - wegen falscher Anschuldigung gemäss Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1 StGB verurteilt werden, wenn eine andere Person alle Merkmale dieses Tatbestandes erfüllt hätte. Dies ist jedoch nicht der Fall. Dadurch, dass J. aufgrund eines zusammen mit dem Beschwerdeführer gefassten Beschlusses sich selbst bei der Behörde meldete und als Fahrzeuglenkerin ausgab, erfüllte sie nicht den Tatbestand der falschen Anschuldigung im Sinne von Art. 303 StGB, sondern den Tatbestand der Irreführung der Rechtspflege durch falsche Selbstbeschuldigung im Sinne von Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Die Mitwirkung des Beschwerdeführers an der Beschlussfassung zu dieser Tat kann daher entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht falsche Anschuldigung gemäss Art. 303 StGB, dessen Tatbestandsmerkmale weder der Beschwerdeführer noch J. nach dem Gesagten erfüllten, sondern nur eine Beteiligung an falscher Selbstbeschuldigung im Sinne von Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB sein, dessen Tatbestandsmerkmale J. erfüllte. Diese Beteiligung kann nur als Teilnahme (Anstiftung oder Gehilfenschaft) an der falschen Selbstbeschuldigung qualifiziert werden; Mittäterschaft fällt ausser Betracht, weil Täter nach Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB nur sein kann, wer sich selbst beschuldigt, diese Tat somit von einem Dritten gar nicht verübt werden könnte. Die Vorinstanz wird zu prüfen haben, ob die Mitwirkung des Beschwerdeführers am Beschluss, dass sich J. auf die Vorladung hin bei der Behörde melden und als Fahrzeuglenkerin ausgeben sollte, als Anstiftung (Art. 24 StGB) oder als Gehilfenschaft (Art. 25 StGB) zu qualifizieren sei.
e) J. machte sich dadurch, dass sie sich als Fahrzeuglenkerin ausgab, unbestrittenermassen der Begünstigung (Art. 305 StGB) schuldig. Die kantonalen Instanzen prüften nicht, ob sich der Beschwerdeführer als Begünstigter durch seine Mitwirkung am Beschluss, dass sich J. als Fahrzeuglenkerin ausgeben sollte, und allenfalls auch durch seine falschen Aussagen gegenüber dem Gerichtspräsidenten, in denen er die Angaben seiner Freundin betreffend die Person des Fahrzeugführers bestätigte, der Teilnahme - Anstiftung oder Gehilfenschaft - an der Begünstigung schuldig gemacht habe. Aus dem angefochtenen Entscheid geht nicht hervor, ob das Obergericht die Teilnahme des Begünstigten an der Begünstigung prinzipiell als straflos erachtet habe oder ob nach seiner Ansicht die an sich strafbare Teilnahme (Anstiftung oder Gehilfenschaft) des Begünstigten an der Begünstigung im vorliegenden Fall durch die Verurteilung des Beschwerdeführers konsumiert wird.
Der Begünstigte kann unbestrittenermassen nicht Mittäter in bezug auf die ihn betreffende Begünstigung sein. Gemäss BGE 73 IV 237 ff. kann aber der Begünstigte, der einen andern bestimmt hat, ihn zu begünstigen, wegen Anstiftung zu Begünstigung verurteilt werden, wobei die Möglichkeit besteht, in Anwendung von Art. 305 Abs. 2 StGB von Bestrafung Umgang zu nehmen. Ob der Begünstigte auch wegen Gehilfenschaft zu Begünstigung verurteilt werden kann, wurde im zitierten Entscheid offen- gelassen (S. 239), aber letztlich doch eher verneint (S. 240).
Ob die Vorinstanz zu Recht den Beschwerdeführer aus diesem oder jenem Grunde nicht auch wegen Teilnahme (Anstiftung oder Gehilfenschaft) an der Begünstigung verurteilte, kann der Kassationshof wegen des Verbots der reformatio in peius nicht prüfen. Daran ändert nichts, dass der Kassationshof die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen falscher Anschuldigung gemäss Art. 303 Ziff. 1 StGB (ein Verbrechen) aufhebt und die Sache zur Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Anstiftung oder Gehilfenschaft zur Irreführung der Rechtspflege durch falsche Selbstbeschuldigung (Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, ein Vergehen) an die Vorinstanz zurückweist. Die Antwort auf die Frage, ob der Beschwerdeführer als Begünstigter auch wegen Anstiftung oder Gehilfenschaft zu Begünstigung zu verurteilen sei, hängt nicht davon ab, ob sein Verhalten darüber hinaus als falsche Anschuldigung (so die Vorinstanz) oder als Teilnahme an falscher Selbstbeschuldigung (so gemäss vorliegendem Urteil) qualifiziert wird. Die Frage stellt sich in beiden Fällen in gleicher Weise. Der Kassationshof könnte die Frage der Anwendbarkeit von Art. 305 StGB nur dann prüfen, wenn sie sich gerade erst infolge der Aufhebung der Verurteilung des Beschwerdeführers wegen falscher Anschuldigung stellte. Das ist jedoch nicht der Fall.
Die Sache ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie den Beschwerdeführer vom Vorwurf der falschen Anschuldigung (Art. 303 StGB) freispreche und ihn statt dessen wegen Anstiftung oder Gehilfenschaft zu falscher Selbstbeschuldigung (Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) verurteile. | de | Art. 303 e 304 n. 1 cpv. 2 CP. 1. Chi si presenta alla polizia, in seguito ad una convocazione diretta al conducente sconosciuto di un determinato veicolo, e si spaccia falsamente per tale conducente, si rende colpevole dell'infrazione consistente nell'incolparsi falsamente d'aver commesso un atto punibile (art. 304 n. 1 cpv. 2 CP), anche se contesta in fatto e/o in diritto d'aver commesso l'atto punibile denunciato. Determinante è la circostanza d'essersi sostituito illecitamente all'imputato (consid. 1).
2. Il conducente che, d'intesa con il suo passeggero, decide che quest'ultimo darà seguito alla convocazione indirizzata dalla polizia al conducente sconosciuto e si spaccerà falsamente per tale conducente, non si rende colpevole di denuncia mendace (art. 303 CP), né di commissione a titolo di correo dell'infrazione consistente nell'incolparsi falsamente d'aver commesso un atto punibile, bensì di partecipazione quale istigatore o complice a detta infrazione (consid. 2). | it | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-159%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,640 | 111 IV 167 | 111 IV 167
Sachverhalt ab Seite 167
Am Freitagnachmittag, 30. November 1984, führten das Trucker-Team-Schweiz und der westschweizerische Fahrlehrerverband auf den Autobahnen rund um Bern Bummelfahrten durch als Protest gegen die neuen Vorschriften des Bundesrates über Geschwindigkeitsbeschränkungen und Verkehrsabgaben. An dieser nicht bewilligten Demonstration nahm auch L. teil. Er fuhr während der zwei Runden, die er mitmachte, grösstenteils an der Spitze der Gruppe demonstrierender Fahrzeuge, die durch langsames Fahren auf beiden Spuren der Autobahn den normalen Verkehr verunmöglichen und Staus verursachen wollten. Dieses Ziel wurde erreicht. Durch langsames Fahren auf der ganzen Breite der Autobahn (mit einer Geschwindigkeit von höchstens 50-60 km/h an der Spitze) kam es zu Staus, Verkehrsunfällen und einer zeitweiligen Blockierung des Autobahnnetzes.
L. wurde vom Obergericht des Kantons Bern (I. Strafkammer) am 19. September 1985 wegen Teilnahme an einer nichtbewilligten Demonstration und wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln (Art. 4 Abs. 5 VRV/Art. 90 Ziff. 2 SVG) zu einer Busse von Fr. 500.-- verurteilt. Der Gebüsste führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung "im Sinne der Erwägungen des Bundesgerichtes" an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Schuldspruch wegen Teilnahme an einer nichtbewilligten Demonstration wurde schon im kantonalen Verfahren nicht angefochten und ist in Rechtskraft erwachsen.
Die Nichtigkeitsbeschwerde richtet sich ausschliesslich gegen die Bestrafung gemäss Art. 90 Ziff. 2 SVG. Dass L. durch seine Fahrweise im Rahmen der Protestveranstaltung gegen Art. 4 Abs. 5 VRV verstiess, indem er ohne zwingende Gründe vorsätzlich durch zu langsame Fahrt den gleichmässigen Verkehrsfluss hinderte, ist unbestritten. Die Strafbarkeit der Widerhandlung gegen eine klare Regel der VRV wird in der Beschwerdeschrift nicht in Zweifel gezogen. L. macht jedoch geltend, sein Verhalten sei zu Unrecht unter Ziff. 2 von Art. 90 SVG subsumiert und als Vergehen geahndet worden, obschon die Voraussetzungen dieser Bestimmung nicht erfüllt seien.
2. Art. 90 SVG erfasst in Ziff. 1 als Übertretung jeden Verstoss gegen Verkehrsregeln des Gesetzes oder der Vollziehungsvorschriften. Ziff. 2 von Art. 90 SVG umschreibt den qualifizierten Fall der Verkehrsregelverletzung, für den auch eine Gefängnisstrafe in Betracht fällt. Voraussetzung der höhern Strafdrohung ist einerseits, dass es sich um eine grobe Verletzung der Verkehrsregeln handeln muss, und anderseits, dass eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorgerufen oder in Kauf genommen wird (BGE 106 IV 49 ff.).
a) Eine unbedachte fahrlässige Bummelfahrt, die andere behindert, aber nicht gefährdet, dürfte kaum je als grobe Verkehrsregelverletzung einzustufen sein. Dagegen verstösst das vorsätzliche Langsamfahren einer Gruppe von Automobilisten zwecks planmässiger Behinderung des Verkehrsflusses auf einer Autobahn subjektiv und objektiv in grober Weise gegen die Vorschrift von Art. 4 Abs. 5 VRV. Es geht hier um ein bewusst rechtswidriges Verhalten, das sich deutlich abhebt von der grossen Zahl der SVG-Übertretungen, welche auf ein momentanes Versagen, eine kurze Unaufmerksamkeit oder eine ungeschickte Reaktion zurückzuführen sind. Das in Frage stehende Verhalten des Beschwerdeführers beruht auf einem Entschluss, der ruhig überlegt werden konnte. Ungewöhnlich und gravierend ist auch die Dauer der Verfehlung (im Vergleich zur Dauer einer durchschnittlichen SVG-Übertretung). Ein solches auf Behinderung des Verkehrs abzielendes Verletzen von Art. 4 Abs. 5 VRV in planmässigem Zusammenwirken mit andern überschreitet das Mass an Schuld und Rechtswidrigkeit, das üblicherweise bei SVG-Widerhandlungen festzustellen ist, bei weitem und muss in jeder Beziehung als grober Verstoss bezeichnet werden.
b) Die Organisatoren und Teilnehmer der Demonstration wollten durch ihre Langsamfahrt auf Autobahnen Staus verursachen. Sie nahmen damit die Gefahr von Auffahr-Kollisionen in Kauf. Diese Folgen des Unternehmens, an dem er mitwirkte, musste auch der Beschwerdeführer erkennen. Jeder Automobilist weiss zur Genüge, welche unangenehmen Auswirkungen Staus auf Autobahnen haben. Wer durch organisierte Langsamfahrt Stauungen hervorruft, nimmt eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer in Kauf.
Die Vorinstanz hat daher das Verhalten des Beschwerdeführers zu Recht unter Art. 90 Ziff. 2 SVG subsumiert. Ob der Beschwerdeführer vorwiegend 60 km/h fuhr, wie er behauptet, ist für die strafrechtliche Beurteilung nicht massgebend. Auch die planmässige Beschränkung der Geschwindigkeit auf 60 km/h auf allen Spuren der Autobahn hindert den gleichmässigen Verkehrsfluss und verletzt Art. 4 Abs. 5 VRV in grober Weise.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 90 Ziff. 2 SVG; organisierte "Bummelfahrt" auf der Autobahn zu Protestzwecken. Wer auf der Autobahn bewusst und zusammen mit anderen durch langsames Fahren auf allen Spuren den normalen Verkehr verunmöglicht und Staus verursacht, macht sich der groben Verletzung von Verkehrsregeln i.S. von Art. 90 Ziff. 2 SVG i.V. mit Art. 4 Abs. 5 VRV schuldig. | de | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,641 | 111 IV 167 | 111 IV 167
Sachverhalt ab Seite 167
Am Freitagnachmittag, 30. November 1984, führten das Trucker-Team-Schweiz und der westschweizerische Fahrlehrerverband auf den Autobahnen rund um Bern Bummelfahrten durch als Protest gegen die neuen Vorschriften des Bundesrates über Geschwindigkeitsbeschränkungen und Verkehrsabgaben. An dieser nicht bewilligten Demonstration nahm auch L. teil. Er fuhr während der zwei Runden, die er mitmachte, grösstenteils an der Spitze der Gruppe demonstrierender Fahrzeuge, die durch langsames Fahren auf beiden Spuren der Autobahn den normalen Verkehr verunmöglichen und Staus verursachen wollten. Dieses Ziel wurde erreicht. Durch langsames Fahren auf der ganzen Breite der Autobahn (mit einer Geschwindigkeit von höchstens 50-60 km/h an der Spitze) kam es zu Staus, Verkehrsunfällen und einer zeitweiligen Blockierung des Autobahnnetzes.
L. wurde vom Obergericht des Kantons Bern (I. Strafkammer) am 19. September 1985 wegen Teilnahme an einer nichtbewilligten Demonstration und wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln (Art. 4 Abs. 5 VRV/Art. 90 Ziff. 2 SVG) zu einer Busse von Fr. 500.-- verurteilt. Der Gebüsste führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung "im Sinne der Erwägungen des Bundesgerichtes" an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Schuldspruch wegen Teilnahme an einer nichtbewilligten Demonstration wurde schon im kantonalen Verfahren nicht angefochten und ist in Rechtskraft erwachsen.
Die Nichtigkeitsbeschwerde richtet sich ausschliesslich gegen die Bestrafung gemäss Art. 90 Ziff. 2 SVG. Dass L. durch seine Fahrweise im Rahmen der Protestveranstaltung gegen Art. 4 Abs. 5 VRV verstiess, indem er ohne zwingende Gründe vorsätzlich durch zu langsame Fahrt den gleichmässigen Verkehrsfluss hinderte, ist unbestritten. Die Strafbarkeit der Widerhandlung gegen eine klare Regel der VRV wird in der Beschwerdeschrift nicht in Zweifel gezogen. L. macht jedoch geltend, sein Verhalten sei zu Unrecht unter Ziff. 2 von Art. 90 SVG subsumiert und als Vergehen geahndet worden, obschon die Voraussetzungen dieser Bestimmung nicht erfüllt seien.
2. Art. 90 SVG erfasst in Ziff. 1 als Übertretung jeden Verstoss gegen Verkehrsregeln des Gesetzes oder der Vollziehungsvorschriften. Ziff. 2 von Art. 90 SVG umschreibt den qualifizierten Fall der Verkehrsregelverletzung, für den auch eine Gefängnisstrafe in Betracht fällt. Voraussetzung der höhern Strafdrohung ist einerseits, dass es sich um eine grobe Verletzung der Verkehrsregeln handeln muss, und anderseits, dass eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorgerufen oder in Kauf genommen wird (BGE 106 IV 49 ff.).
a) Eine unbedachte fahrlässige Bummelfahrt, die andere behindert, aber nicht gefährdet, dürfte kaum je als grobe Verkehrsregelverletzung einzustufen sein. Dagegen verstösst das vorsätzliche Langsamfahren einer Gruppe von Automobilisten zwecks planmässiger Behinderung des Verkehrsflusses auf einer Autobahn subjektiv und objektiv in grober Weise gegen die Vorschrift von Art. 4 Abs. 5 VRV. Es geht hier um ein bewusst rechtswidriges Verhalten, das sich deutlich abhebt von der grossen Zahl der SVG-Übertretungen, welche auf ein momentanes Versagen, eine kurze Unaufmerksamkeit oder eine ungeschickte Reaktion zurückzuführen sind. Das in Frage stehende Verhalten des Beschwerdeführers beruht auf einem Entschluss, der ruhig überlegt werden konnte. Ungewöhnlich und gravierend ist auch die Dauer der Verfehlung (im Vergleich zur Dauer einer durchschnittlichen SVG-Übertretung). Ein solches auf Behinderung des Verkehrs abzielendes Verletzen von Art. 4 Abs. 5 VRV in planmässigem Zusammenwirken mit andern überschreitet das Mass an Schuld und Rechtswidrigkeit, das üblicherweise bei SVG-Widerhandlungen festzustellen ist, bei weitem und muss in jeder Beziehung als grober Verstoss bezeichnet werden.
b) Die Organisatoren und Teilnehmer der Demonstration wollten durch ihre Langsamfahrt auf Autobahnen Staus verursachen. Sie nahmen damit die Gefahr von Auffahr-Kollisionen in Kauf. Diese Folgen des Unternehmens, an dem er mitwirkte, musste auch der Beschwerdeführer erkennen. Jeder Automobilist weiss zur Genüge, welche unangenehmen Auswirkungen Staus auf Autobahnen haben. Wer durch organisierte Langsamfahrt Stauungen hervorruft, nimmt eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer in Kauf.
Die Vorinstanz hat daher das Verhalten des Beschwerdeführers zu Recht unter Art. 90 Ziff. 2 SVG subsumiert. Ob der Beschwerdeführer vorwiegend 60 km/h fuhr, wie er behauptet, ist für die strafrechtliche Beurteilung nicht massgebend. Auch die planmässige Beschränkung der Geschwindigkeit auf 60 km/h auf allen Spuren der Autobahn hindert den gleichmässigen Verkehrsfluss und verletzt Art. 4 Abs. 5 VRV in grober Weise.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 90 ch. 2 LCR; "opération escargot" organisée sur l'autoroute à des fins de protestation. Celui qui, consciemment et de concert avec d'autres usagers, roule lentement de façon à occuper toutes les pistes de l'autoroute en y rendant le trafic normal impossible et en provoquant un bouchon, se rend coupable de violation grave des règles de la circulation au sens de l'art. 90 ch. 2 LCR, en relation avec l'art. 4 al. 5 OCR. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,642 | 111 IV 167 | 111 IV 167
Sachverhalt ab Seite 167
Am Freitagnachmittag, 30. November 1984, führten das Trucker-Team-Schweiz und der westschweizerische Fahrlehrerverband auf den Autobahnen rund um Bern Bummelfahrten durch als Protest gegen die neuen Vorschriften des Bundesrates über Geschwindigkeitsbeschränkungen und Verkehrsabgaben. An dieser nicht bewilligten Demonstration nahm auch L. teil. Er fuhr während der zwei Runden, die er mitmachte, grösstenteils an der Spitze der Gruppe demonstrierender Fahrzeuge, die durch langsames Fahren auf beiden Spuren der Autobahn den normalen Verkehr verunmöglichen und Staus verursachen wollten. Dieses Ziel wurde erreicht. Durch langsames Fahren auf der ganzen Breite der Autobahn (mit einer Geschwindigkeit von höchstens 50-60 km/h an der Spitze) kam es zu Staus, Verkehrsunfällen und einer zeitweiligen Blockierung des Autobahnnetzes.
L. wurde vom Obergericht des Kantons Bern (I. Strafkammer) am 19. September 1985 wegen Teilnahme an einer nichtbewilligten Demonstration und wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln (Art. 4 Abs. 5 VRV/Art. 90 Ziff. 2 SVG) zu einer Busse von Fr. 500.-- verurteilt. Der Gebüsste führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung "im Sinne der Erwägungen des Bundesgerichtes" an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Schuldspruch wegen Teilnahme an einer nichtbewilligten Demonstration wurde schon im kantonalen Verfahren nicht angefochten und ist in Rechtskraft erwachsen.
Die Nichtigkeitsbeschwerde richtet sich ausschliesslich gegen die Bestrafung gemäss Art. 90 Ziff. 2 SVG. Dass L. durch seine Fahrweise im Rahmen der Protestveranstaltung gegen Art. 4 Abs. 5 VRV verstiess, indem er ohne zwingende Gründe vorsätzlich durch zu langsame Fahrt den gleichmässigen Verkehrsfluss hinderte, ist unbestritten. Die Strafbarkeit der Widerhandlung gegen eine klare Regel der VRV wird in der Beschwerdeschrift nicht in Zweifel gezogen. L. macht jedoch geltend, sein Verhalten sei zu Unrecht unter Ziff. 2 von Art. 90 SVG subsumiert und als Vergehen geahndet worden, obschon die Voraussetzungen dieser Bestimmung nicht erfüllt seien.
2. Art. 90 SVG erfasst in Ziff. 1 als Übertretung jeden Verstoss gegen Verkehrsregeln des Gesetzes oder der Vollziehungsvorschriften. Ziff. 2 von Art. 90 SVG umschreibt den qualifizierten Fall der Verkehrsregelverletzung, für den auch eine Gefängnisstrafe in Betracht fällt. Voraussetzung der höhern Strafdrohung ist einerseits, dass es sich um eine grobe Verletzung der Verkehrsregeln handeln muss, und anderseits, dass eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorgerufen oder in Kauf genommen wird (BGE 106 IV 49 ff.).
a) Eine unbedachte fahrlässige Bummelfahrt, die andere behindert, aber nicht gefährdet, dürfte kaum je als grobe Verkehrsregelverletzung einzustufen sein. Dagegen verstösst das vorsätzliche Langsamfahren einer Gruppe von Automobilisten zwecks planmässiger Behinderung des Verkehrsflusses auf einer Autobahn subjektiv und objektiv in grober Weise gegen die Vorschrift von Art. 4 Abs. 5 VRV. Es geht hier um ein bewusst rechtswidriges Verhalten, das sich deutlich abhebt von der grossen Zahl der SVG-Übertretungen, welche auf ein momentanes Versagen, eine kurze Unaufmerksamkeit oder eine ungeschickte Reaktion zurückzuführen sind. Das in Frage stehende Verhalten des Beschwerdeführers beruht auf einem Entschluss, der ruhig überlegt werden konnte. Ungewöhnlich und gravierend ist auch die Dauer der Verfehlung (im Vergleich zur Dauer einer durchschnittlichen SVG-Übertretung). Ein solches auf Behinderung des Verkehrs abzielendes Verletzen von Art. 4 Abs. 5 VRV in planmässigem Zusammenwirken mit andern überschreitet das Mass an Schuld und Rechtswidrigkeit, das üblicherweise bei SVG-Widerhandlungen festzustellen ist, bei weitem und muss in jeder Beziehung als grober Verstoss bezeichnet werden.
b) Die Organisatoren und Teilnehmer der Demonstration wollten durch ihre Langsamfahrt auf Autobahnen Staus verursachen. Sie nahmen damit die Gefahr von Auffahr-Kollisionen in Kauf. Diese Folgen des Unternehmens, an dem er mitwirkte, musste auch der Beschwerdeführer erkennen. Jeder Automobilist weiss zur Genüge, welche unangenehmen Auswirkungen Staus auf Autobahnen haben. Wer durch organisierte Langsamfahrt Stauungen hervorruft, nimmt eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer in Kauf.
Die Vorinstanz hat daher das Verhalten des Beschwerdeführers zu Recht unter Art. 90 Ziff. 2 SVG subsumiert. Ob der Beschwerdeführer vorwiegend 60 km/h fuhr, wie er behauptet, ist für die strafrechtliche Beurteilung nicht massgebend. Auch die planmässige Beschränkung der Geschwindigkeit auf 60 km/h auf allen Spuren der Autobahn hindert den gleichmässigen Verkehrsfluss und verletzt Art. 4 Abs. 5 VRV in grober Weise.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 90 n. 2 LCS; marcia a rilento sull'autostrada a scopo di protesta. Chi consapevolmente e d'intesa con altri utenti circola lentamente, in modo da occupare tutte le corsie dell'autostrada, rendendo impossibile il traffico normale e provocando imbottigliamenti, commette una violazione grave delle norme della circolazione, ai sensi dell'art. 90 n. 2 LCS in relazione con l'art. 4 cpv. 5 ONCS. | it | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,643 | 111 IV 170 | 111 IV 170
Erwägungen ab Seite 170
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer meint, dass ihm namentlich die Kosten der Blutentnahme und der beiden Gutachten des Gerichtlich - medizinischen Instituts der Universität Bern vom 29. Juli 1983 und vom 22. Januar 1985, jedenfalls aber die Kosten des letzten Gutachtens nicht auferlegt werden durften. Soweit er zur Begründung andeutet, dass das zweite Gutachten vom 22. Januar 1985 unnötig gewesen sei, und behauptet, dass der durch sein Verhalten begründete Verdacht des Fahrens in angetrunkenem Zustand eine diesbezügliche Kostenauflage nicht gerechtfertigt habe, wirft er wiederum Fragen des kantonalen Prozessrechts und allenfalls des Verfassungsrechts auf, über die im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht entschieden werden kann. Soweit er auf Art. 138 Abs. 3 VZV verweist, wonach von weiteren Untersuchungen abgesehen wird, wenn die mit dem Atemprüfgerät durchgeführte Atemprobe einen Alkoholgehalt von weniger als 0,6 Gew. %o ergibt, ist sein Einwand unbegründet. Wohl ergab der Atemlufttest vorliegend lediglich eine Blutalkoholkonzentration von 0,55 Gew. %o. Art. 138 Abs. 3 VZV verbietet den kantonalen Behörden indessen nicht, auch bei einem Atemlufttestergebnis von weniger als 0,6 Gew. %o eine Blutprobe anzuordnen. Diese Bestimmung kann trotz ihres Wortlauts ("wird abgesehen") vernünftigerweise nur dahin verstanden werden, dass bei einem Atemlufttestergebnis von weniger als 0,6 Gew. %o von weiteren Untersuchungen (Blutprobe) abgesehen werden kann; sie schreibt aber nicht vor, dass in diesem Fall auf weitere Untersuchungsmassnahmen verzichtet werden muss. Wenn schon die Durchführung des Atemlufttests nach dem Wortlaut von Art. 138 Abs. 3 VZV fakultativ ist und somit ohne diese Vorprobe bei Anzeichen von Angetrunkenheit (Art. 55 Abs. 2 SVG, Art. 138 Abs. 2 VZV) direkt eine Blutprobe angeordnet werden kann, so muss die Anordnung einer Blutprobe auch dann zulässig sein, wenn das Ergebnis des fakultativ durchgeführten Atemlufttests einen Alkoholgehalt von weniger als 0,6 Gew. %o ergibt. Dies muss vor allem dann gelten, wenn zwischen Tat und Atemlufttest verhältnismässig lange Zeit verstrichen ist. Im vorliegenden Fall ergab der Atemlufttest mehrere Stunden nach der Tat einen Blutalkoholgehalt von 0,55 Gew. %o. Die Voraussetzungen für die Anordnung einer Blutprobe waren demnach erfüllt. Die Unzulässigkeit der Auflage der Kosten der Blutprobe und der diesbezüglichen Gutachten kann somit nicht damit begründet werden, dass die Anordnung einer Blutprobe, die gemäss Dienstbefehl 2C erfolgte, bundesrechtswidrig gewesen sei. | de | Art. 55 Abs. 2, 91 Abs. 1 SVG; Art. 138 Abs. 3 VZV. Art. 138 Abs. 3 VZV verbietet den kantonalen Behörden nicht, bei einem Atemlufttestergebnis von weniger als 0,6 Gewichtspromillen eine Blutprobe anzuordnen. Die Anordnung einer Blutprobe ist insbesondere zweckmässig, wenn zwischen der Tat und dem Atemlufttest (Ergebnis 0,55 Gewichtspromille) verhältnismässig lange Zeit verstrichen ist (E. 2). | de | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-170%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,644 | 111 IV 170 | 111 IV 170
Erwägungen ab Seite 170
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer meint, dass ihm namentlich die Kosten der Blutentnahme und der beiden Gutachten des Gerichtlich - medizinischen Instituts der Universität Bern vom 29. Juli 1983 und vom 22. Januar 1985, jedenfalls aber die Kosten des letzten Gutachtens nicht auferlegt werden durften. Soweit er zur Begründung andeutet, dass das zweite Gutachten vom 22. Januar 1985 unnötig gewesen sei, und behauptet, dass der durch sein Verhalten begründete Verdacht des Fahrens in angetrunkenem Zustand eine diesbezügliche Kostenauflage nicht gerechtfertigt habe, wirft er wiederum Fragen des kantonalen Prozessrechts und allenfalls des Verfassungsrechts auf, über die im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht entschieden werden kann. Soweit er auf Art. 138 Abs. 3 VZV verweist, wonach von weiteren Untersuchungen abgesehen wird, wenn die mit dem Atemprüfgerät durchgeführte Atemprobe einen Alkoholgehalt von weniger als 0,6 Gew. %o ergibt, ist sein Einwand unbegründet. Wohl ergab der Atemlufttest vorliegend lediglich eine Blutalkoholkonzentration von 0,55 Gew. %o. Art. 138 Abs. 3 VZV verbietet den kantonalen Behörden indessen nicht, auch bei einem Atemlufttestergebnis von weniger als 0,6 Gew. %o eine Blutprobe anzuordnen. Diese Bestimmung kann trotz ihres Wortlauts ("wird abgesehen") vernünftigerweise nur dahin verstanden werden, dass bei einem Atemlufttestergebnis von weniger als 0,6 Gew. %o von weiteren Untersuchungen (Blutprobe) abgesehen werden kann; sie schreibt aber nicht vor, dass in diesem Fall auf weitere Untersuchungsmassnahmen verzichtet werden muss. Wenn schon die Durchführung des Atemlufttests nach dem Wortlaut von Art. 138 Abs. 3 VZV fakultativ ist und somit ohne diese Vorprobe bei Anzeichen von Angetrunkenheit (Art. 55 Abs. 2 SVG, Art. 138 Abs. 2 VZV) direkt eine Blutprobe angeordnet werden kann, so muss die Anordnung einer Blutprobe auch dann zulässig sein, wenn das Ergebnis des fakultativ durchgeführten Atemlufttests einen Alkoholgehalt von weniger als 0,6 Gew. %o ergibt. Dies muss vor allem dann gelten, wenn zwischen Tat und Atemlufttest verhältnismässig lange Zeit verstrichen ist. Im vorliegenden Fall ergab der Atemlufttest mehrere Stunden nach der Tat einen Blutalkoholgehalt von 0,55 Gew. %o. Die Voraussetzungen für die Anordnung einer Blutprobe waren demnach erfüllt. Die Unzulässigkeit der Auflage der Kosten der Blutprobe und der diesbezüglichen Gutachten kann somit nicht damit begründet werden, dass die Anordnung einer Blutprobe, die gemäss Dienstbefehl 2C erfolgte, bundesrechtswidrig gewesen sei. | de | Art. 55 al. 2, 91 al. 1 LCR; art. 138 al. 3 OAC. L'art. 138 al. 3 OAC n'interdit pas aux autorités cantonales d'ordonner une prise de sang alors que le test de l'haleine a donné un résultat inférieur à 0,6 g %o. La mise en oeuvre d'une prise de sang est notamment indiquée lorsqu'un temps relativement long s'est écoulé entre l'infraction et le test de l'haleine (dont le résultat était de 0,55 g %o) (consid. 2). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-170%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,645 | 111 IV 170 | 111 IV 170
Erwägungen ab Seite 170
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer meint, dass ihm namentlich die Kosten der Blutentnahme und der beiden Gutachten des Gerichtlich - medizinischen Instituts der Universität Bern vom 29. Juli 1983 und vom 22. Januar 1985, jedenfalls aber die Kosten des letzten Gutachtens nicht auferlegt werden durften. Soweit er zur Begründung andeutet, dass das zweite Gutachten vom 22. Januar 1985 unnötig gewesen sei, und behauptet, dass der durch sein Verhalten begründete Verdacht des Fahrens in angetrunkenem Zustand eine diesbezügliche Kostenauflage nicht gerechtfertigt habe, wirft er wiederum Fragen des kantonalen Prozessrechts und allenfalls des Verfassungsrechts auf, über die im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht entschieden werden kann. Soweit er auf Art. 138 Abs. 3 VZV verweist, wonach von weiteren Untersuchungen abgesehen wird, wenn die mit dem Atemprüfgerät durchgeführte Atemprobe einen Alkoholgehalt von weniger als 0,6 Gew. %o ergibt, ist sein Einwand unbegründet. Wohl ergab der Atemlufttest vorliegend lediglich eine Blutalkoholkonzentration von 0,55 Gew. %o. Art. 138 Abs. 3 VZV verbietet den kantonalen Behörden indessen nicht, auch bei einem Atemlufttestergebnis von weniger als 0,6 Gew. %o eine Blutprobe anzuordnen. Diese Bestimmung kann trotz ihres Wortlauts ("wird abgesehen") vernünftigerweise nur dahin verstanden werden, dass bei einem Atemlufttestergebnis von weniger als 0,6 Gew. %o von weiteren Untersuchungen (Blutprobe) abgesehen werden kann; sie schreibt aber nicht vor, dass in diesem Fall auf weitere Untersuchungsmassnahmen verzichtet werden muss. Wenn schon die Durchführung des Atemlufttests nach dem Wortlaut von Art. 138 Abs. 3 VZV fakultativ ist und somit ohne diese Vorprobe bei Anzeichen von Angetrunkenheit (Art. 55 Abs. 2 SVG, Art. 138 Abs. 2 VZV) direkt eine Blutprobe angeordnet werden kann, so muss die Anordnung einer Blutprobe auch dann zulässig sein, wenn das Ergebnis des fakultativ durchgeführten Atemlufttests einen Alkoholgehalt von weniger als 0,6 Gew. %o ergibt. Dies muss vor allem dann gelten, wenn zwischen Tat und Atemlufttest verhältnismässig lange Zeit verstrichen ist. Im vorliegenden Fall ergab der Atemlufttest mehrere Stunden nach der Tat einen Blutalkoholgehalt von 0,55 Gew. %o. Die Voraussetzungen für die Anordnung einer Blutprobe waren demnach erfüllt. Die Unzulässigkeit der Auflage der Kosten der Blutprobe und der diesbezüglichen Gutachten kann somit nicht damit begründet werden, dass die Anordnung einer Blutprobe, die gemäss Dienstbefehl 2C erfolgte, bundesrechtswidrig gewesen sei. | de | Art. 55 cpv. 2, 91 cpv. 1 LCS; art. 138 cpv. 2 OAC. L'art. 138 cpv. 3 OAC non vieta alle autorità cantonali di ordinare un'analisi del sangue ove l'analisi dell'alito abbia comportato un tasso alcoolemico inferiore a 0,6 grammi per mille. L'effettuazione di un'analisi del sangue è, in particolare, indicata se sia trascorso un lasso di tempo relativamente lungo tra l'atto considerato e l'analisi dell'alito (da cui era risultato nella fattispecie un tasso alcoolemico di 0,55 grammi per mille) (consid. 2). | it | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-170%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,646 | 111 IV 171 | 111 IV 171
Erwägungen ab Seite 172
Extrait des considérants:
3. La LCR ne donne aucune définition des cycles. L'art. 5 OCE (RS 741.41) définit toutefois cette notion. D'après cette disposition, les cycles sont des véhicules ayant au moins deux roues, entraînés au moyen de dispositifs mécaniques actionnés par la force des personnes transportées. Selon Strebel, le cycle est "das motorlose Landfahrzeug mit Pedalantrieb" (J. STREBEL, Kommentar zum MFG, Zurich 1934, vol. 1 p. 105 No 59 ad art. 1er). Cette description n'englobe pas seulement les cycles pour adultes, mais aussi ceux des enfants en âge préscolaire. Cependant, les vélos d'enfants ne créent en général que des dangers minimes, en raison de leur grandeur, de leur poids le plus souvent réduit et de leur vitesse relativement limitée de par leur construction et les conditions de leur utilisation (JAGUSCH/HENTSCHL, Strassenverkehrsrecht, 27e éd., Munich 1983, p. 505 n. 6 ad par. 24 StVO); aussi le législateur les a-t-il en principe soustraits (comme les trottinettes, etc.) aux règles de la circulation routière, selon l'art. 5 al. 1, 2e phrase OCE, mais en a interdit - sous le titre jeux sur la route, art. 50 al. 1 OCR - l'utilisation sur la chaussée, sauf sur les routes à faible circulation (dans les quartiers d'habitation par exemple).
4. Pour savoir si l'on est en présence d'un véhicule à pédales dépourvu de moteur, au sens précité, soumis aux règles de la circulation, ou d'un vélo d'enfants auquel en principe ces règles ne s'appliquent pas, il convient - on l'a vu - d'examiner la conception du véhicule: s'il a été construit pour supporter le poids d'un enfant en âge préscolaire et qu'il ne permette qu'une vitesse très réduite, comme un tricycle ou comme un petit vélo dont la transmission à chaîne n'a pas ou peu d'effet multiplicateur sur le développement, il appartient à la seconde catégorie: de façon générale, en effet, seuls les véhicules de cette sorte permettent une utilisation sans grand danger sur les routes à faible circulation. Tous les cycles de dimensions plus grandes, destinés aux enfants d'un âge supérieur, sont soumis aux dispositions de la loi et de ses ordonnances (voir STREBEL, loc.cit.), car, de par leur poids notamment et leur transmission à chaîne qui permet une accélération et une vitesse plus élevées, souvent par l'utilisation de la différence de diamètre des roues dentées, ils présentent un danger potentiel beaucoup plus considérable.
5. Le rapport d'expertise, émanant du Service vaudois des automobiles, indique que le véhicule en cause pesait 25 kg, avait une longueur de 1,50 m, une largeur de 0,67 m, une hauteur de 0,96 m au guidon, de 0,76 m à la selle et des roues de 41 cm environ de diamètre à la jante. Compte tenu de ces dimensions et de ce poids, on ne saurait admettre qu'il s'agit d'un vélo d'enfants au sens des art. 50 al. 1 OCR et 5 al. 1 OCE, même si le rapport de police du 9 juin 1984 l'a qualifié de jouet. Dès lors, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en admettant que le véhicule à deux roues utilisé par le recourant était un cycle au sens de l'art. 1er LCR, cycle dont l'utilisation sur la voie publique était soumise aux règles de la circulation ainsi qu'à celles de l'OCE. | fr | Art. 5 BAV. Begriffe des Fahrrades und des Kinderrades. Das Kinderrad unterscheidet sich vom Fahrrad dadurch, dass es für Kinder in Vorschulalter gebaut ist und nur ein geringes Gefahrenpotential aufweist. | de | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-171%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,647 | 111 IV 171 | 111 IV 171
Erwägungen ab Seite 172
Extrait des considérants:
3. La LCR ne donne aucune définition des cycles. L'art. 5 OCE (RS 741.41) définit toutefois cette notion. D'après cette disposition, les cycles sont des véhicules ayant au moins deux roues, entraînés au moyen de dispositifs mécaniques actionnés par la force des personnes transportées. Selon Strebel, le cycle est "das motorlose Landfahrzeug mit Pedalantrieb" (J. STREBEL, Kommentar zum MFG, Zurich 1934, vol. 1 p. 105 No 59 ad art. 1er). Cette description n'englobe pas seulement les cycles pour adultes, mais aussi ceux des enfants en âge préscolaire. Cependant, les vélos d'enfants ne créent en général que des dangers minimes, en raison de leur grandeur, de leur poids le plus souvent réduit et de leur vitesse relativement limitée de par leur construction et les conditions de leur utilisation (JAGUSCH/HENTSCHL, Strassenverkehrsrecht, 27e éd., Munich 1983, p. 505 n. 6 ad par. 24 StVO); aussi le législateur les a-t-il en principe soustraits (comme les trottinettes, etc.) aux règles de la circulation routière, selon l'art. 5 al. 1, 2e phrase OCE, mais en a interdit - sous le titre jeux sur la route, art. 50 al. 1 OCR - l'utilisation sur la chaussée, sauf sur les routes à faible circulation (dans les quartiers d'habitation par exemple).
4. Pour savoir si l'on est en présence d'un véhicule à pédales dépourvu de moteur, au sens précité, soumis aux règles de la circulation, ou d'un vélo d'enfants auquel en principe ces règles ne s'appliquent pas, il convient - on l'a vu - d'examiner la conception du véhicule: s'il a été construit pour supporter le poids d'un enfant en âge préscolaire et qu'il ne permette qu'une vitesse très réduite, comme un tricycle ou comme un petit vélo dont la transmission à chaîne n'a pas ou peu d'effet multiplicateur sur le développement, il appartient à la seconde catégorie: de façon générale, en effet, seuls les véhicules de cette sorte permettent une utilisation sans grand danger sur les routes à faible circulation. Tous les cycles de dimensions plus grandes, destinés aux enfants d'un âge supérieur, sont soumis aux dispositions de la loi et de ses ordonnances (voir STREBEL, loc.cit.), car, de par leur poids notamment et leur transmission à chaîne qui permet une accélération et une vitesse plus élevées, souvent par l'utilisation de la différence de diamètre des roues dentées, ils présentent un danger potentiel beaucoup plus considérable.
5. Le rapport d'expertise, émanant du Service vaudois des automobiles, indique que le véhicule en cause pesait 25 kg, avait une longueur de 1,50 m, une largeur de 0,67 m, une hauteur de 0,96 m au guidon, de 0,76 m à la selle et des roues de 41 cm environ de diamètre à la jante. Compte tenu de ces dimensions et de ce poids, on ne saurait admettre qu'il s'agit d'un vélo d'enfants au sens des art. 50 al. 1 OCR et 5 al. 1 OCE, même si le rapport de police du 9 juin 1984 l'a qualifié de jouet. Dès lors, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en admettant que le véhicule à deux roues utilisé par le recourant était un cycle au sens de l'art. 1er LCR, cycle dont l'utilisation sur la voie publique était soumise aux règles de la circulation ainsi qu'à celles de l'OCE. | fr | Art. 5 OCE. Notion de cycle et de vélo d'enfants. Le vélo d'enfants se distingue des autres cycles par sa conception prévue pour les enfants d'âge préscolaire et le faible danger potentiel qu'il présente. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-171%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,648 | 111 IV 171 | 111 IV 171
Erwägungen ab Seite 172
Extrait des considérants:
3. La LCR ne donne aucune définition des cycles. L'art. 5 OCE (RS 741.41) définit toutefois cette notion. D'après cette disposition, les cycles sont des véhicules ayant au moins deux roues, entraînés au moyen de dispositifs mécaniques actionnés par la force des personnes transportées. Selon Strebel, le cycle est "das motorlose Landfahrzeug mit Pedalantrieb" (J. STREBEL, Kommentar zum MFG, Zurich 1934, vol. 1 p. 105 No 59 ad art. 1er). Cette description n'englobe pas seulement les cycles pour adultes, mais aussi ceux des enfants en âge préscolaire. Cependant, les vélos d'enfants ne créent en général que des dangers minimes, en raison de leur grandeur, de leur poids le plus souvent réduit et de leur vitesse relativement limitée de par leur construction et les conditions de leur utilisation (JAGUSCH/HENTSCHL, Strassenverkehrsrecht, 27e éd., Munich 1983, p. 505 n. 6 ad par. 24 StVO); aussi le législateur les a-t-il en principe soustraits (comme les trottinettes, etc.) aux règles de la circulation routière, selon l'art. 5 al. 1, 2e phrase OCE, mais en a interdit - sous le titre jeux sur la route, art. 50 al. 1 OCR - l'utilisation sur la chaussée, sauf sur les routes à faible circulation (dans les quartiers d'habitation par exemple).
4. Pour savoir si l'on est en présence d'un véhicule à pédales dépourvu de moteur, au sens précité, soumis aux règles de la circulation, ou d'un vélo d'enfants auquel en principe ces règles ne s'appliquent pas, il convient - on l'a vu - d'examiner la conception du véhicule: s'il a été construit pour supporter le poids d'un enfant en âge préscolaire et qu'il ne permette qu'une vitesse très réduite, comme un tricycle ou comme un petit vélo dont la transmission à chaîne n'a pas ou peu d'effet multiplicateur sur le développement, il appartient à la seconde catégorie: de façon générale, en effet, seuls les véhicules de cette sorte permettent une utilisation sans grand danger sur les routes à faible circulation. Tous les cycles de dimensions plus grandes, destinés aux enfants d'un âge supérieur, sont soumis aux dispositions de la loi et de ses ordonnances (voir STREBEL, loc.cit.), car, de par leur poids notamment et leur transmission à chaîne qui permet une accélération et une vitesse plus élevées, souvent par l'utilisation de la différence de diamètre des roues dentées, ils présentent un danger potentiel beaucoup plus considérable.
5. Le rapport d'expertise, émanant du Service vaudois des automobiles, indique que le véhicule en cause pesait 25 kg, avait une longueur de 1,50 m, une largeur de 0,67 m, une hauteur de 0,96 m au guidon, de 0,76 m à la selle et des roues de 41 cm environ de diamètre à la jante. Compte tenu de ces dimensions et de ce poids, on ne saurait admettre qu'il s'agit d'un vélo d'enfants au sens des art. 50 al. 1 OCR et 5 al. 1 OCE, même si le rapport de police du 9 juin 1984 l'a qualifié de jouet. Dès lors, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en admettant que le véhicule à deux roues utilisé par le recourant était un cycle au sens de l'art. 1er LCR, cycle dont l'utilisation sur la voie publique était soumise aux règles de la circulation ainsi qu'à celles de l'OCE. | fr | Art. 5 OCE. Nozione di velocipede per bambini. Il velocipede per bambini si distingue dagli altri velocipedi per la sua concezione, prevista per bambini d'età prescolastica, e per la sua ridotta pericolosità virtuale. | it | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-171%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,649 | 111 IV 173 | 111 IV 173
Sachverhalt ab Seite 173
A.- Le 11 août 1984, C. a laissé son véhicule automobile en stationnement à Lausanne, sur un trottoir, hors des limites de parc. Il a été frappé d'une amende d'ordre de 20 francs pour contravention à l'art. 79 al. 1 OSR. Il a payé cette amende le 21 août 1984, soit dans le délai imparti.
Auparavant, le 20 février 1984, C. avait été avisé, à la suite de plusieurs infractions analogues qu'il avait déjà commises, que la procédure sur les amendes d'ordre ne lui serait désormais plus appliquée, que s'il venait à faire l'objet d'une nouvelle amende, il serait dénoncé à l'autorité municipale et que, s'il s'acquittait néanmoins de la somme prévue par une amende d'ordre, ce montant serait déduit de l'amende prononcée par l'autorité municipale.
Effectivement, par rapport de police du 8 septembre 1984, C. a été dénoncé pour les faits en question et, par décision de la Commission de police de la Municipalité de Lausanne du 10 octobre 1984, il a été condamné à une amende de 50 francs, sous déduction du versement de 20 francs qu'il avait déjà effectué le 21 août 1984.
Le 18 décembre 1984, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours déposé par C. contre la décision précitée, qu'elle a confirmée.
B.- C. dépose, contre l'arrêt cantonal, une pièce de procédure intitulée pourvoi en cassation dans laquelle il conclut à l'annulation de la décision attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant soutient que, l'amende d'ordre qu'il avait reçue le 11 août 1984 ayant été payée dans le délai imparti, elle avait acquis force de chose jugée au sens de l'art. 8 LAO et que partant la Commission de police ne pouvait plus rendre une sentence sur le même objet sans violer cette dernière disposition. Le recourant admet bien qu'il avait été, le 20 février 1984, avisé que la procédure sur les amendes d'ordre ne lui serait désormais plus appliquée conformément à l'art. 10 al. 3 LAO, mais il considère que cette disposition aurait également été violée, les cinq infractions qui lui sont reprochées entre le 12 novembre 1983 et le 13 février 1984 ne suffisant pas pour en justifier l'application. Il fait encore valoir que l'avis du 20 février 1984 confirme son point de vue puisque rien ne prévoit un tel procédé, que d'ailleurs le 24 mai 1984, soit postérieurement au 20 février 1984, il avait été condamné en vertu de l'art. 10 al. 3 LAO à une amende de 50 francs et qu'ayant payé ce montant, il était en droit d'admettre que, l'avertissement du 20 février 1984 ayant été mis à exécution, la procédure ordinaire ne s'appliquerait plus nécessairement à toutes les infractions qui pourraient suivre. Il prétend enfin que l'art. 1er CP aurait été violé, puisqu'il n'a pas été établi que c'est bien lui qui l'auteur desdites infractions et que l'art. 10 al. 3 LAO ne saurait trouver application qu'en cas de répétition de la même infraction. Ces deux derniers arguments sont téméraires, le premier parce qu'il est contraire aux faits retenus par l'autorité cantonale (art. 277bis al. 1 PPF), le second parce qu'il suffit de lire le texte français de la loi pour en constater l'inanité (cf. item FF 1969 I 2 p. 1114). Il est vrai que le texte allemand de la loi pourrait se prêter à une autre interprétation, mais cette dernière ne saurait être reçue au regard de la netteté dénuée de toute équivoque avec laquelle le législateur s'est exprimé en français.
3. L'autorité cantonale, au vu des objections qui restent à examiner et qui lui avaient déjà été présentées, a estimé qu'un avis donné avant la commission de l'infraction, en l'espèce celui du 20 février 1984, était suffisant pour que l'amende payée n'acquière pas force de chose jugée au sens de l'art. 8 LAO et pour que le contrevenant sache que les organes de police renonceraient dorénavant à prélever l'amende et qu'ils étaient décidés à le dénoncer conformément à l'art. 10 al. 3 LAO. Selon elle, rien dans la LAO ne s'opposerait à ce que le contrevenant soit préalablement averti que la procédure ordinaire lui sera désormais appliquée, avec cette conséquence que les amendes d'ordre infligées n'acquerront dorénavant plus force de chose jugée par le simple paiement. Une telle manière de voir ne viole pas le droit fédéral, puisque précisément la procédure des amendes d'ordre a été instaurée pour simplifier la répression d'un certain nombre d'infractions routières, afin de décharger autorités et fonctionnaires d'un travail inutile et pour conférer plus d'efficacité à l'action de la police contre l'indiscipline des usagers de la route (Message du Conseil fédéral FF 1969 I 2 p. 1106). Aussitôt que l'autorité, tout en restant dans le cadre de son pouvoir d'appréciation, estime qu'une telle procédure n'est plus applicable, notamment lorsqu'elle estime que le contrevenant mérite une peine plus sévère pour avoir déjà commis à plusieurs reprises d'autres contraventions, c'est la procédure ordinaire qui prend le pas sur la procédure facilitée, laquelle est établie d'ailleurs également en faveur du contrevenant. Il suffit de se référer, sur ce point, aux motifs énoncés par l'autorité cantonale, qui sont pleinement pertinents. Au surplus, il est de l'intérêt même du contrevenant de savoir, avant de commettre une nouvelle infraction, à quelle procédure il sera soumis et quelles en seront les conséquences pour lui.
Il est vrai que le recourant a commis le 7 mai 1984 une nouvelle infraction, qui s'ajoute aux cinq précitées ayant motivé l'avis du 20 février 1984, et qui a été suivie de la condamnation du 24 mai 1984 prononcée selon la procédure ordinaire en application de l'art. 10 al. 3 LAO comme il est vrai aussi qu'il a reçu, le 10 octobre 1984, un nouvel avis, identique à celui du 20 février 1984. Ces circonstances n'ont pas été prises en considération par l'autorité cantonale mais, pour des motifs d'économie de procédure, il ne se justifie pas de renvoyer l'affaire en application de l'art. 277 PPF, et il suffit, puisqu'elles sont exactes, d'en tenir compte ainsi que le permet l'art. 277bis al. 1 lettre 3 PPF. Ces faits n'impliquent toutefois pas que l'avis du 20 février 1984, qui parlait d'une prochaine amende et non pas de la prochaine amende, perde sa valeur. Il serait contraire à la ratio legis même de la LAO, et plus particulièrement de l'art. 10 al. LAO, d'accorder au contrevenant des faveurs particulières alors qu'il avait déjà été averti que, dorénavant, en cas de nouvelle infraction, il serait soumis à la procédure ordinaire de l'art. 10 al. 3 LAO. Par ailleurs, la récidive existe du seul fait que des infractions ont été commises à plusieurs reprises et qu'il existe un lien entre elles et l'application de l'art. 10 al. 3 LAO. L'avis du 20 février 1984 relevant expressément que le véhicule du recourant a été parqué à plusieurs reprises d'une manière illicite, le lien précité ne saurait raisonnablement être contesté.
Les art. 8 LAO et 10 al. 3 LAO de même que l'art. 1er CP n'ont donc pas été violés, ce qui conduit au rejet du pourvoi. | fr | Art. 8 OBG. Ist dem Täter angekündigt worden, dass gegen ihn im Falle einer erneuten Widerhandlung gegen die Strassenverkehrsvorschriften nicht das Ordnungsbussenverfahren, sondern das ordentliche Verfahren durchgeführt werde, dann wird eine ihm für eine neue Übertretung auferlegte Ordnungsbusse nicht mit der Bezahlung rechtskräftig. | de | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-173%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,650 | 111 IV 173 | 111 IV 173
Sachverhalt ab Seite 173
A.- Le 11 août 1984, C. a laissé son véhicule automobile en stationnement à Lausanne, sur un trottoir, hors des limites de parc. Il a été frappé d'une amende d'ordre de 20 francs pour contravention à l'art. 79 al. 1 OSR. Il a payé cette amende le 21 août 1984, soit dans le délai imparti.
Auparavant, le 20 février 1984, C. avait été avisé, à la suite de plusieurs infractions analogues qu'il avait déjà commises, que la procédure sur les amendes d'ordre ne lui serait désormais plus appliquée, que s'il venait à faire l'objet d'une nouvelle amende, il serait dénoncé à l'autorité municipale et que, s'il s'acquittait néanmoins de la somme prévue par une amende d'ordre, ce montant serait déduit de l'amende prononcée par l'autorité municipale.
Effectivement, par rapport de police du 8 septembre 1984, C. a été dénoncé pour les faits en question et, par décision de la Commission de police de la Municipalité de Lausanne du 10 octobre 1984, il a été condamné à une amende de 50 francs, sous déduction du versement de 20 francs qu'il avait déjà effectué le 21 août 1984.
Le 18 décembre 1984, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours déposé par C. contre la décision précitée, qu'elle a confirmée.
B.- C. dépose, contre l'arrêt cantonal, une pièce de procédure intitulée pourvoi en cassation dans laquelle il conclut à l'annulation de la décision attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant soutient que, l'amende d'ordre qu'il avait reçue le 11 août 1984 ayant été payée dans le délai imparti, elle avait acquis force de chose jugée au sens de l'art. 8 LAO et que partant la Commission de police ne pouvait plus rendre une sentence sur le même objet sans violer cette dernière disposition. Le recourant admet bien qu'il avait été, le 20 février 1984, avisé que la procédure sur les amendes d'ordre ne lui serait désormais plus appliquée conformément à l'art. 10 al. 3 LAO, mais il considère que cette disposition aurait également été violée, les cinq infractions qui lui sont reprochées entre le 12 novembre 1983 et le 13 février 1984 ne suffisant pas pour en justifier l'application. Il fait encore valoir que l'avis du 20 février 1984 confirme son point de vue puisque rien ne prévoit un tel procédé, que d'ailleurs le 24 mai 1984, soit postérieurement au 20 février 1984, il avait été condamné en vertu de l'art. 10 al. 3 LAO à une amende de 50 francs et qu'ayant payé ce montant, il était en droit d'admettre que, l'avertissement du 20 février 1984 ayant été mis à exécution, la procédure ordinaire ne s'appliquerait plus nécessairement à toutes les infractions qui pourraient suivre. Il prétend enfin que l'art. 1er CP aurait été violé, puisqu'il n'a pas été établi que c'est bien lui qui l'auteur desdites infractions et que l'art. 10 al. 3 LAO ne saurait trouver application qu'en cas de répétition de la même infraction. Ces deux derniers arguments sont téméraires, le premier parce qu'il est contraire aux faits retenus par l'autorité cantonale (art. 277bis al. 1 PPF), le second parce qu'il suffit de lire le texte français de la loi pour en constater l'inanité (cf. item FF 1969 I 2 p. 1114). Il est vrai que le texte allemand de la loi pourrait se prêter à une autre interprétation, mais cette dernière ne saurait être reçue au regard de la netteté dénuée de toute équivoque avec laquelle le législateur s'est exprimé en français.
3. L'autorité cantonale, au vu des objections qui restent à examiner et qui lui avaient déjà été présentées, a estimé qu'un avis donné avant la commission de l'infraction, en l'espèce celui du 20 février 1984, était suffisant pour que l'amende payée n'acquière pas force de chose jugée au sens de l'art. 8 LAO et pour que le contrevenant sache que les organes de police renonceraient dorénavant à prélever l'amende et qu'ils étaient décidés à le dénoncer conformément à l'art. 10 al. 3 LAO. Selon elle, rien dans la LAO ne s'opposerait à ce que le contrevenant soit préalablement averti que la procédure ordinaire lui sera désormais appliquée, avec cette conséquence que les amendes d'ordre infligées n'acquerront dorénavant plus force de chose jugée par le simple paiement. Une telle manière de voir ne viole pas le droit fédéral, puisque précisément la procédure des amendes d'ordre a été instaurée pour simplifier la répression d'un certain nombre d'infractions routières, afin de décharger autorités et fonctionnaires d'un travail inutile et pour conférer plus d'efficacité à l'action de la police contre l'indiscipline des usagers de la route (Message du Conseil fédéral FF 1969 I 2 p. 1106). Aussitôt que l'autorité, tout en restant dans le cadre de son pouvoir d'appréciation, estime qu'une telle procédure n'est plus applicable, notamment lorsqu'elle estime que le contrevenant mérite une peine plus sévère pour avoir déjà commis à plusieurs reprises d'autres contraventions, c'est la procédure ordinaire qui prend le pas sur la procédure facilitée, laquelle est établie d'ailleurs également en faveur du contrevenant. Il suffit de se référer, sur ce point, aux motifs énoncés par l'autorité cantonale, qui sont pleinement pertinents. Au surplus, il est de l'intérêt même du contrevenant de savoir, avant de commettre une nouvelle infraction, à quelle procédure il sera soumis et quelles en seront les conséquences pour lui.
Il est vrai que le recourant a commis le 7 mai 1984 une nouvelle infraction, qui s'ajoute aux cinq précitées ayant motivé l'avis du 20 février 1984, et qui a été suivie de la condamnation du 24 mai 1984 prononcée selon la procédure ordinaire en application de l'art. 10 al. 3 LAO comme il est vrai aussi qu'il a reçu, le 10 octobre 1984, un nouvel avis, identique à celui du 20 février 1984. Ces circonstances n'ont pas été prises en considération par l'autorité cantonale mais, pour des motifs d'économie de procédure, il ne se justifie pas de renvoyer l'affaire en application de l'art. 277 PPF, et il suffit, puisqu'elles sont exactes, d'en tenir compte ainsi que le permet l'art. 277bis al. 1 lettre 3 PPF. Ces faits n'impliquent toutefois pas que l'avis du 20 février 1984, qui parlait d'une prochaine amende et non pas de la prochaine amende, perde sa valeur. Il serait contraire à la ratio legis même de la LAO, et plus particulièrement de l'art. 10 al. LAO, d'accorder au contrevenant des faveurs particulières alors qu'il avait déjà été averti que, dorénavant, en cas de nouvelle infraction, il serait soumis à la procédure ordinaire de l'art. 10 al. 3 LAO. Par ailleurs, la récidive existe du seul fait que des infractions ont été commises à plusieurs reprises et qu'il existe un lien entre elles et l'application de l'art. 10 al. 3 LAO. L'avis du 20 février 1984 relevant expressément que le véhicule du recourant a été parqué à plusieurs reprises d'une manière illicite, le lien précité ne saurait raisonnablement être contesté.
Les art. 8 LAO et 10 al. 3 LAO de même que l'art. 1er CP n'ont donc pas été violés, ce qui conduit au rejet du pourvoi. | fr | Art. 8 LAO. Il n'est pas contraire au droit fédéral de considérer que si le contrevenant a été averti au préalable que la procédure ordinaire lui serait dorénavant appliquée, d'éventuelles amendes d'ordre à lui infligées n'acquerront plus force jugée par le simple paiement. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-173%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,651 | 111 IV 173 | 111 IV 173
Sachverhalt ab Seite 173
A.- Le 11 août 1984, C. a laissé son véhicule automobile en stationnement à Lausanne, sur un trottoir, hors des limites de parc. Il a été frappé d'une amende d'ordre de 20 francs pour contravention à l'art. 79 al. 1 OSR. Il a payé cette amende le 21 août 1984, soit dans le délai imparti.
Auparavant, le 20 février 1984, C. avait été avisé, à la suite de plusieurs infractions analogues qu'il avait déjà commises, que la procédure sur les amendes d'ordre ne lui serait désormais plus appliquée, que s'il venait à faire l'objet d'une nouvelle amende, il serait dénoncé à l'autorité municipale et que, s'il s'acquittait néanmoins de la somme prévue par une amende d'ordre, ce montant serait déduit de l'amende prononcée par l'autorité municipale.
Effectivement, par rapport de police du 8 septembre 1984, C. a été dénoncé pour les faits en question et, par décision de la Commission de police de la Municipalité de Lausanne du 10 octobre 1984, il a été condamné à une amende de 50 francs, sous déduction du versement de 20 francs qu'il avait déjà effectué le 21 août 1984.
Le 18 décembre 1984, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours déposé par C. contre la décision précitée, qu'elle a confirmée.
B.- C. dépose, contre l'arrêt cantonal, une pièce de procédure intitulée pourvoi en cassation dans laquelle il conclut à l'annulation de la décision attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant soutient que, l'amende d'ordre qu'il avait reçue le 11 août 1984 ayant été payée dans le délai imparti, elle avait acquis force de chose jugée au sens de l'art. 8 LAO et que partant la Commission de police ne pouvait plus rendre une sentence sur le même objet sans violer cette dernière disposition. Le recourant admet bien qu'il avait été, le 20 février 1984, avisé que la procédure sur les amendes d'ordre ne lui serait désormais plus appliquée conformément à l'art. 10 al. 3 LAO, mais il considère que cette disposition aurait également été violée, les cinq infractions qui lui sont reprochées entre le 12 novembre 1983 et le 13 février 1984 ne suffisant pas pour en justifier l'application. Il fait encore valoir que l'avis du 20 février 1984 confirme son point de vue puisque rien ne prévoit un tel procédé, que d'ailleurs le 24 mai 1984, soit postérieurement au 20 février 1984, il avait été condamné en vertu de l'art. 10 al. 3 LAO à une amende de 50 francs et qu'ayant payé ce montant, il était en droit d'admettre que, l'avertissement du 20 février 1984 ayant été mis à exécution, la procédure ordinaire ne s'appliquerait plus nécessairement à toutes les infractions qui pourraient suivre. Il prétend enfin que l'art. 1er CP aurait été violé, puisqu'il n'a pas été établi que c'est bien lui qui l'auteur desdites infractions et que l'art. 10 al. 3 LAO ne saurait trouver application qu'en cas de répétition de la même infraction. Ces deux derniers arguments sont téméraires, le premier parce qu'il est contraire aux faits retenus par l'autorité cantonale (art. 277bis al. 1 PPF), le second parce qu'il suffit de lire le texte français de la loi pour en constater l'inanité (cf. item FF 1969 I 2 p. 1114). Il est vrai que le texte allemand de la loi pourrait se prêter à une autre interprétation, mais cette dernière ne saurait être reçue au regard de la netteté dénuée de toute équivoque avec laquelle le législateur s'est exprimé en français.
3. L'autorité cantonale, au vu des objections qui restent à examiner et qui lui avaient déjà été présentées, a estimé qu'un avis donné avant la commission de l'infraction, en l'espèce celui du 20 février 1984, était suffisant pour que l'amende payée n'acquière pas force de chose jugée au sens de l'art. 8 LAO et pour que le contrevenant sache que les organes de police renonceraient dorénavant à prélever l'amende et qu'ils étaient décidés à le dénoncer conformément à l'art. 10 al. 3 LAO. Selon elle, rien dans la LAO ne s'opposerait à ce que le contrevenant soit préalablement averti que la procédure ordinaire lui sera désormais appliquée, avec cette conséquence que les amendes d'ordre infligées n'acquerront dorénavant plus force de chose jugée par le simple paiement. Une telle manière de voir ne viole pas le droit fédéral, puisque précisément la procédure des amendes d'ordre a été instaurée pour simplifier la répression d'un certain nombre d'infractions routières, afin de décharger autorités et fonctionnaires d'un travail inutile et pour conférer plus d'efficacité à l'action de la police contre l'indiscipline des usagers de la route (Message du Conseil fédéral FF 1969 I 2 p. 1106). Aussitôt que l'autorité, tout en restant dans le cadre de son pouvoir d'appréciation, estime qu'une telle procédure n'est plus applicable, notamment lorsqu'elle estime que le contrevenant mérite une peine plus sévère pour avoir déjà commis à plusieurs reprises d'autres contraventions, c'est la procédure ordinaire qui prend le pas sur la procédure facilitée, laquelle est établie d'ailleurs également en faveur du contrevenant. Il suffit de se référer, sur ce point, aux motifs énoncés par l'autorité cantonale, qui sont pleinement pertinents. Au surplus, il est de l'intérêt même du contrevenant de savoir, avant de commettre une nouvelle infraction, à quelle procédure il sera soumis et quelles en seront les conséquences pour lui.
Il est vrai que le recourant a commis le 7 mai 1984 une nouvelle infraction, qui s'ajoute aux cinq précitées ayant motivé l'avis du 20 février 1984, et qui a été suivie de la condamnation du 24 mai 1984 prononcée selon la procédure ordinaire en application de l'art. 10 al. 3 LAO comme il est vrai aussi qu'il a reçu, le 10 octobre 1984, un nouvel avis, identique à celui du 20 février 1984. Ces circonstances n'ont pas été prises en considération par l'autorité cantonale mais, pour des motifs d'économie de procédure, il ne se justifie pas de renvoyer l'affaire en application de l'art. 277 PPF, et il suffit, puisqu'elles sont exactes, d'en tenir compte ainsi que le permet l'art. 277bis al. 1 lettre 3 PPF. Ces faits n'impliquent toutefois pas que l'avis du 20 février 1984, qui parlait d'une prochaine amende et non pas de la prochaine amende, perde sa valeur. Il serait contraire à la ratio legis même de la LAO, et plus particulièrement de l'art. 10 al. LAO, d'accorder au contrevenant des faveurs particulières alors qu'il avait déjà été averti que, dorénavant, en cas de nouvelle infraction, il serait soumis à la procédure ordinaire de l'art. 10 al. 3 LAO. Par ailleurs, la récidive existe du seul fait que des infractions ont été commises à plusieurs reprises et qu'il existe un lien entre elles et l'application de l'art. 10 al. 3 LAO. L'avis du 20 février 1984 relevant expressément que le véhicule du recourant a été parqué à plusieurs reprises d'une manière illicite, le lien précité ne saurait raisonnablement être contesté.
Les art. 8 LAO et 10 al. 3 LAO de même que l'art. 1er CP n'ont donc pas été violés, ce qui conduit au rejet du pourvoi. | fr | Art. 8 LMD. Non è contrario al diritto federale considerare che, ove il contravventore sia stato previamente avvisato che in futuro sarebbe applicata nei suoi confronti la procedura ordinaria, eventuali nuove multe disciplinari inflittegli non passano più in giudicato per il solo fatto del loro pagamento. | it | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-173%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,652 | 111 IV 177 | 111 IV 177
Erwägungen ab Seite 177
Aus den Erwägungen:
2. Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers sind Radarwarngeräte gleich den von der Polizei für Geschwindigkeitsmessungen verwendeten Apparaten bewilligungspflichtige Einrichtungen im Sinne des Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 TVG (SR 784.10).
a) Bei den letztgenannten Geräten handelt es sich um radioelektrische Sender-Empfänger, die zwar nicht mehr wie früher dem Fernmelderegal unterliegen (Art. 3 Abs. 1 lit. o TVV 1; SR 784.101) und daher konzessionslos betrieben werden dürfen, jedoch gemäss Art. 3 Abs. 3 TVV 1 von der Generaldirektion PTT technisch genehmigt sein müssen. Dasselbe muss auch für Radarwarngeräte gelten. Es handelt sich bei diesen um Fernmeldeanlagen im Sinne des Art. 1 lit. b TVV 1, und zwar um hochempfindliche radioelektrische Empfangsanlagen, welche die vom Messgerät der Polizei ausgestrahlten Wellen auffangen und in akustische und optische Signale umwandeln, durch die der Fahrzeuglenker einige hundert Meter vor der Messstelle der Polizei auf die Geschwindigkeitskontrolle aufmerksam gemacht wird. Zu diesem Behuf muss das Gerät auf den gleichen Frequenzen radioelektrische Zeichen empfangen, wie sie von den Messgeräten der Polizei ausgesendet werden. Es ist also unzweifelhaft eine Empfangseinrichtung im Sinne des Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 TVG. Aus diesem Grunde wurden denn auch die Radarwarngeräte unter der Herrschaft der früheren, eine Konzessionspflicht vorsehenden gesetzlichen Ordnung den Messgeräten der Polizei gleichgestellt (Entscheid der Anklagekammer vom 24.7.1978 i.S. E.). Es ist kein Grund ersichtlich, Radarwarngeräte unter dem Gesichtspunkt der nunmehr nach Art. 3 Abs. 3 TVV 1 geltenden Zulassungsvoraussetzung der technischen Genehmigung anders zu behandeln.
b) Bedürfen demnach solche Geräte der genannten Genehmigung, so kann sich, da Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 TVG nur von der Konzession und der Bewilligung spricht, bloss noch fragen, ob das Erstellen, Betreiben oder Benützen technisch nicht genehmigter Geräte der genannten Art ein Handeln "ohne Bewilligung" im Sinne des Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 TVG darstellt; sollte das nämlich nicht zutreffen, müsste auch der für die Zulässigkeit der Beschlagnahme erforderliche Tatverdacht entfallen. Die Frage ist zu bejahen. Die technische Genehmigung im Sinne des Art. 3 Abs. 3 TVV 1 ist nichts anderes als die formelle Feststellung des positiven Ergebnisses einer Prüfung, durch welche über das technische Genügen der Anlage befunden wird; es wird mit ihr festgehalten, dass Geräte der genannten Art und Serie mit den Vorschriften übereinstimmen, sich für den vorgesehenen Gebrauch eignen und damit zum Vertrieb zugelassen werden können. Insoweit verhält es sich bei der technischen Genehmigung des Art. 3 Abs. 3 TVV 1 nicht anders als bei den auf anderen Sachgebieten (Strassenverkehr, Gewässerschutz, Elektrizitätswesen usw.) vorgesehenen Typenprüfungen, deren positive Ergebnisse ebenfalls in "Zulassungsgenehmigungen" (siehe Art. 80 Abs. 1 BAV, SR 741.41) festgestellt und vom Bundesgericht als Bewilligungsentscheide im Sinne des Art. 99 lit. e OG angesehen werden (BGE 104 Ib 124, BGE 103 Ib 153 100 Ib 223). Die technische Genehmigung des Art. 3 Abs. 3 TVV 1 kann deshalb unbedenklich als Bewilligung im Sinne des Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 TVG verstanden werden.
3. Das im Fahrzeug des Beschwerdeführers mitgeführte Radarwarngerät war von der Generaldirektion PTT unbestrittenermassen technisch nicht genehmigt worden. Im Hinblick auf die Bestimmungen der Verordnung des Bundesrates über Geräte zur Störung von Strassenverkehrskontrollen (SR 741.437) hätte es auch nicht genehmigt werden können. Es durfte somit weder erstellt noch betrieben oder benützt werden. Nach dem aktenmässig erstellten Sachverhalt besteht indessen der dringende Verdacht, dass der Beschwerdeführer es dennoch getan hat. Anlässlich der Kontrolle seines Fahrzeugs lagen das Radarwarngerät im Handschuhfach und der Zigarettenanzünder lose im Aschenbecher, und es hätte jenes ohne weiteres über die entsprechende Steckdose ans Stromnetz des Wagens angeschlossen werden können. Wo aber eine Empfangseinrichtung in solcher Anordnung vorgefunden wird, besteht der Verdacht der Widerhandlung gegen Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 TVG, dient doch eine derartige Installation in aller Regel dem Gebrauch der Anlage (BGE 107 IV 154). Die Voraussetzung eines zureichenden Anfangsverdachts ist damit erfüllt. | de | Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 TVG. Radarwarngeräte sind bewilligungspflichtige Einrichtungen im Sinne dieser Bestimmung. | de | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-177%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,653 | 111 IV 177 | 111 IV 177
Erwägungen ab Seite 177
Aus den Erwägungen:
2. Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers sind Radarwarngeräte gleich den von der Polizei für Geschwindigkeitsmessungen verwendeten Apparaten bewilligungspflichtige Einrichtungen im Sinne des Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 TVG (SR 784.10).
a) Bei den letztgenannten Geräten handelt es sich um radioelektrische Sender-Empfänger, die zwar nicht mehr wie früher dem Fernmelderegal unterliegen (Art. 3 Abs. 1 lit. o TVV 1; SR 784.101) und daher konzessionslos betrieben werden dürfen, jedoch gemäss Art. 3 Abs. 3 TVV 1 von der Generaldirektion PTT technisch genehmigt sein müssen. Dasselbe muss auch für Radarwarngeräte gelten. Es handelt sich bei diesen um Fernmeldeanlagen im Sinne des Art. 1 lit. b TVV 1, und zwar um hochempfindliche radioelektrische Empfangsanlagen, welche die vom Messgerät der Polizei ausgestrahlten Wellen auffangen und in akustische und optische Signale umwandeln, durch die der Fahrzeuglenker einige hundert Meter vor der Messstelle der Polizei auf die Geschwindigkeitskontrolle aufmerksam gemacht wird. Zu diesem Behuf muss das Gerät auf den gleichen Frequenzen radioelektrische Zeichen empfangen, wie sie von den Messgeräten der Polizei ausgesendet werden. Es ist also unzweifelhaft eine Empfangseinrichtung im Sinne des Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 TVG. Aus diesem Grunde wurden denn auch die Radarwarngeräte unter der Herrschaft der früheren, eine Konzessionspflicht vorsehenden gesetzlichen Ordnung den Messgeräten der Polizei gleichgestellt (Entscheid der Anklagekammer vom 24.7.1978 i.S. E.). Es ist kein Grund ersichtlich, Radarwarngeräte unter dem Gesichtspunkt der nunmehr nach Art. 3 Abs. 3 TVV 1 geltenden Zulassungsvoraussetzung der technischen Genehmigung anders zu behandeln.
b) Bedürfen demnach solche Geräte der genannten Genehmigung, so kann sich, da Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 TVG nur von der Konzession und der Bewilligung spricht, bloss noch fragen, ob das Erstellen, Betreiben oder Benützen technisch nicht genehmigter Geräte der genannten Art ein Handeln "ohne Bewilligung" im Sinne des Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 TVG darstellt; sollte das nämlich nicht zutreffen, müsste auch der für die Zulässigkeit der Beschlagnahme erforderliche Tatverdacht entfallen. Die Frage ist zu bejahen. Die technische Genehmigung im Sinne des Art. 3 Abs. 3 TVV 1 ist nichts anderes als die formelle Feststellung des positiven Ergebnisses einer Prüfung, durch welche über das technische Genügen der Anlage befunden wird; es wird mit ihr festgehalten, dass Geräte der genannten Art und Serie mit den Vorschriften übereinstimmen, sich für den vorgesehenen Gebrauch eignen und damit zum Vertrieb zugelassen werden können. Insoweit verhält es sich bei der technischen Genehmigung des Art. 3 Abs. 3 TVV 1 nicht anders als bei den auf anderen Sachgebieten (Strassenverkehr, Gewässerschutz, Elektrizitätswesen usw.) vorgesehenen Typenprüfungen, deren positive Ergebnisse ebenfalls in "Zulassungsgenehmigungen" (siehe Art. 80 Abs. 1 BAV, SR 741.41) festgestellt und vom Bundesgericht als Bewilligungsentscheide im Sinne des Art. 99 lit. e OG angesehen werden (BGE 104 Ib 124, BGE 103 Ib 153 100 Ib 223). Die technische Genehmigung des Art. 3 Abs. 3 TVV 1 kann deshalb unbedenklich als Bewilligung im Sinne des Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 TVG verstanden werden.
3. Das im Fahrzeug des Beschwerdeführers mitgeführte Radarwarngerät war von der Generaldirektion PTT unbestrittenermassen technisch nicht genehmigt worden. Im Hinblick auf die Bestimmungen der Verordnung des Bundesrates über Geräte zur Störung von Strassenverkehrskontrollen (SR 741.437) hätte es auch nicht genehmigt werden können. Es durfte somit weder erstellt noch betrieben oder benützt werden. Nach dem aktenmässig erstellten Sachverhalt besteht indessen der dringende Verdacht, dass der Beschwerdeführer es dennoch getan hat. Anlässlich der Kontrolle seines Fahrzeugs lagen das Radarwarngerät im Handschuhfach und der Zigarettenanzünder lose im Aschenbecher, und es hätte jenes ohne weiteres über die entsprechende Steckdose ans Stromnetz des Wagens angeschlossen werden können. Wo aber eine Empfangseinrichtung in solcher Anordnung vorgefunden wird, besteht der Verdacht der Widerhandlung gegen Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 TVG, dient doch eine derartige Installation in aller Regel dem Gebrauch der Anlage (BGE 107 IV 154). Die Voraussetzung eines zureichenden Anfangsverdachts ist damit erfüllt. | de | Art. 42 ch. 1 al. 1 LCTT. Les appareils détecteurs de radar constituent des installations sujettes à autorisation au sens de cette disposition. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-177%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,654 | 111 IV 177 | 111 IV 177
Erwägungen ab Seite 177
Aus den Erwägungen:
2. Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers sind Radarwarngeräte gleich den von der Polizei für Geschwindigkeitsmessungen verwendeten Apparaten bewilligungspflichtige Einrichtungen im Sinne des Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 TVG (SR 784.10).
a) Bei den letztgenannten Geräten handelt es sich um radioelektrische Sender-Empfänger, die zwar nicht mehr wie früher dem Fernmelderegal unterliegen (Art. 3 Abs. 1 lit. o TVV 1; SR 784.101) und daher konzessionslos betrieben werden dürfen, jedoch gemäss Art. 3 Abs. 3 TVV 1 von der Generaldirektion PTT technisch genehmigt sein müssen. Dasselbe muss auch für Radarwarngeräte gelten. Es handelt sich bei diesen um Fernmeldeanlagen im Sinne des Art. 1 lit. b TVV 1, und zwar um hochempfindliche radioelektrische Empfangsanlagen, welche die vom Messgerät der Polizei ausgestrahlten Wellen auffangen und in akustische und optische Signale umwandeln, durch die der Fahrzeuglenker einige hundert Meter vor der Messstelle der Polizei auf die Geschwindigkeitskontrolle aufmerksam gemacht wird. Zu diesem Behuf muss das Gerät auf den gleichen Frequenzen radioelektrische Zeichen empfangen, wie sie von den Messgeräten der Polizei ausgesendet werden. Es ist also unzweifelhaft eine Empfangseinrichtung im Sinne des Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 TVG. Aus diesem Grunde wurden denn auch die Radarwarngeräte unter der Herrschaft der früheren, eine Konzessionspflicht vorsehenden gesetzlichen Ordnung den Messgeräten der Polizei gleichgestellt (Entscheid der Anklagekammer vom 24.7.1978 i.S. E.). Es ist kein Grund ersichtlich, Radarwarngeräte unter dem Gesichtspunkt der nunmehr nach Art. 3 Abs. 3 TVV 1 geltenden Zulassungsvoraussetzung der technischen Genehmigung anders zu behandeln.
b) Bedürfen demnach solche Geräte der genannten Genehmigung, so kann sich, da Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 TVG nur von der Konzession und der Bewilligung spricht, bloss noch fragen, ob das Erstellen, Betreiben oder Benützen technisch nicht genehmigter Geräte der genannten Art ein Handeln "ohne Bewilligung" im Sinne des Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 TVG darstellt; sollte das nämlich nicht zutreffen, müsste auch der für die Zulässigkeit der Beschlagnahme erforderliche Tatverdacht entfallen. Die Frage ist zu bejahen. Die technische Genehmigung im Sinne des Art. 3 Abs. 3 TVV 1 ist nichts anderes als die formelle Feststellung des positiven Ergebnisses einer Prüfung, durch welche über das technische Genügen der Anlage befunden wird; es wird mit ihr festgehalten, dass Geräte der genannten Art und Serie mit den Vorschriften übereinstimmen, sich für den vorgesehenen Gebrauch eignen und damit zum Vertrieb zugelassen werden können. Insoweit verhält es sich bei der technischen Genehmigung des Art. 3 Abs. 3 TVV 1 nicht anders als bei den auf anderen Sachgebieten (Strassenverkehr, Gewässerschutz, Elektrizitätswesen usw.) vorgesehenen Typenprüfungen, deren positive Ergebnisse ebenfalls in "Zulassungsgenehmigungen" (siehe Art. 80 Abs. 1 BAV, SR 741.41) festgestellt und vom Bundesgericht als Bewilligungsentscheide im Sinne des Art. 99 lit. e OG angesehen werden (BGE 104 Ib 124, BGE 103 Ib 153 100 Ib 223). Die technische Genehmigung des Art. 3 Abs. 3 TVV 1 kann deshalb unbedenklich als Bewilligung im Sinne des Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 TVG verstanden werden.
3. Das im Fahrzeug des Beschwerdeführers mitgeführte Radarwarngerät war von der Generaldirektion PTT unbestrittenermassen technisch nicht genehmigt worden. Im Hinblick auf die Bestimmungen der Verordnung des Bundesrates über Geräte zur Störung von Strassenverkehrskontrollen (SR 741.437) hätte es auch nicht genehmigt werden können. Es durfte somit weder erstellt noch betrieben oder benützt werden. Nach dem aktenmässig erstellten Sachverhalt besteht indessen der dringende Verdacht, dass der Beschwerdeführer es dennoch getan hat. Anlässlich der Kontrolle seines Fahrzeugs lagen das Radarwarngerät im Handschuhfach und der Zigarettenanzünder lose im Aschenbecher, und es hätte jenes ohne weiteres über die entsprechende Steckdose ans Stromnetz des Wagens angeschlossen werden können. Wo aber eine Empfangseinrichtung in solcher Anordnung vorgefunden wird, besteht der Verdacht der Widerhandlung gegen Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 TVG, dient doch eine derartige Installation in aller Regel dem Gebrauch der Anlage (BGE 107 IV 154). Die Voraussetzung eines zureichenden Anfangsverdachts ist damit erfüllt. | de | Art. 42 n. 1 cpv. 1 LCTT. Gli apparecchi che segnalano la presenza di radar costituiscono impianti soggetti ad autorizzazione, ai sensi di questa disposizione. | it | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-177%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,655 | 111 IV 180 | 111 IV 180
Sachverhalt ab Seite 180
A.- B. gab als Verantwortlicher der Firma R. im Jahre 1983 im "WIR-Pionier", dem offiziellen Organ der WIR-Wirtschaftsringgenossenschaft, und im "Diners Club Magazine" mehrere Male Inserate auf, in welchen er unter der fett und teilweise gross gedruckten Überschrift "Goldbesteck" und "Silberbesteck" vergoldetes und versilbertes Besteck aus rostfreiem Stahl zum Kauf anbot.
B.- Auf Strafanzeige des Zentralamtes für Edelmetallkontrolle der schweizerischen Zollverwaltung vom 11. Januar 1984 hin büsste der Amtsstatthalter von Luzern-Land B. am 5. Juni 1984 wegen Widerhandlung gegen Art. 44 Abs. 1 des BG über die Kontrolle des Verkehrs mit Edelmetallen und Edelmetallwaren vom 20. Juni 1933 (EMKG; SR 941.31) mit Fr. 700.--. Das Amtsgericht Luzern-Land sprach B. auf dessen Einsprache hin am 20. August 1984 von Schuld und Strafe frei und überband sämtliche Verfahrenskosten dem Kanton Luzern. Auf Appellation der schweizerischen Bundesanwaltschaft und Anschlussappellation der Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern büsste die II. Kammer des Obergerichts des Kantons Luzern B. am 2. Mai 1985 wegen Widerhandlung gegen Art. 6 und 8 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 44 Abs. 1 EMKG mit Fr. 500.--.
C.- Der Gebüsste führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern sei aufzuheben und der Entscheid des Amtsgerichts Luzern-Land, durch den er freigesprochen wurde, sei zu bestätigen.
Die schweizerische Bundesanwaltschaft und die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragen in ihren Vernehmlassungen die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Bei den vom Beschwerdeführer in den Inseraten angebotenen Bestecken handelt es sich um Bestecke aus rostfreiem Stahl mit einer weniger als 1 Mikron dicken Gold- bzw. Silberschicht und damit unbestrittenermassen um sogenannte Ersatzwaren im Sinne von Art. 2 Abs. 2 EMKG. Nach dieser Bestimmung werden als Ersatzwaren betrachtet Waren aus Mischungen von Edelmetall (Gold, Silber und Platin; siehe Art. 1 Abs. 1 EMKG) mit andern Metallen (Legierung), wenn die Legierung den gesetzlichen Mindestfeingehalt (vgl. dazu Art. 3 EMKG) nicht erreicht; ferner Waren, die einen Überzug von Edelmetall tragen, ohne dass sie den für Doubléwaren aufgestellten Anforderungen (vgl. dazu Art. 2 Abs. 1 EMKG) entsprechen.
Wer unter einer zur Täuschung geeigneten oder durch dieses Gesetz verbotenen Bezeichnung Waren, die den vorgeschriebenen Feingehalt nicht besitzen, als Edelmetallwaren, oder Waren, die den Vorschriften dieses Gesetzes nicht entsprechen, als Doubléwaren oder Ersatzwaren zur Punzierung vorweist oder zum Zwecke der Veräusserung anfertigt, anfertigen lässt oder einführt, feilbietet oder verkauft, wird, sofern er diese Handlung vorsätzlich begeht, mit Busse von 50 bis zu 20'000 Franken oder mit Gefängnis von drei Tagen bis zu einem Jahr bestraft, wobei die beiden Strafen verbunden werden können (Art. 44 Abs. 1 EMKG). Handelt der Täter fahrlässig, so wird er mit Busse von 20 bis 300 Franken bestraft. Entschuldbare Irrtümer, die im Herstellungsprozess unterlaufen, gelten nicht als Fahrlässigkeit (Art. 44 Abs. 3 EMKG).
Es ist unbestritten, dass die vom Beschwerdeführer angebotenen Bestecke selber keine zur Täuschung geeigneten oder gesetzlich verbotenen Bezeichnungen trugen. Dem Beschwerdeführer wird aber vorgeworfen, er habe die Bestecke in den fraglichen Inseraten mit zur Täuschung geeigneten bzw. durch das EMKG verbotenen Angaben bezeichnet, indem er sie fett und teilweise gross gedruckt als "Goldbestecke" und "Silberbestecke" anbot.
2. Der Beschwerdeführer macht wie bereits im kantonalen Verfahren geltend, Art. 44 EMKG betreffe nur die Angaben auf der Ware selber, nicht aber die Bezeichnung der Waren in Zeitungsinseraten. Die kantonalen Behörden einschliesslich das Amtsgericht Luzern-Land, das den Beschwerdeführer aus andern Gründen freisprach, vertraten demgegenüber unter Hinweis auf einen Entscheid des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 4. Februar 1975 und das daran anschliessende Urteil des Kassationshofs des Bundesgerichts vom 24. Februar 1976 i.S. L. sowie unter Berufung auf den Zweck des Gesetzes (unter anderem Konsumentenschutz) die Ansicht, die Strafbestimmung von Art. 44 EMKG erfasse nicht nur zur Täuschung geeignete und gesetzwidrige Angaben auf der Ware selber, sondern auch solche Bezeichnungen in Inseraten. (Ebenso Entscheid des EFD vom 25.2.1972, VPB 36/1972 S. 150 Nr. 61.)
3. a) Der Kassationshof des Bundesgerichts hatte sich im Entscheid vom 24. Februar 1976 i.S. L. nur mit der Frage der Gewerbsmässigkeit im Sinne von Art. 44 Abs. 2 EMKG (Gefängnisstrafen von mindestens einem Monat) zu befassen. Die Verurteilung gemäss Art. 44 Abs. 1 EMKG als solche war nicht angefochten worden (vgl. auch den Entscheid des Kassationshofes vom 20. Juni 1975 in der gleichen Angelegenheit). Es ist aber verständlich, wenn die Vorinstanzen aus den Erwägungen in jenem Urteil den Schluss zogen, das Bundesgericht sei mit dem Obergericht des Kantons Basel-Landschaft davon ausgegangen, dass die Verwendung unwahrer Angaben über den Goldgehalt etc. in Prospekten den Tatbestand von Art. 44 Abs. 1 EMKG erfülle.
b) Die Auffassung der Vorinstanz widerspricht, entgegen der nicht näher begründeten Behauptung des Beschwerdeführers, nicht dem Wortlaut von Art. 44 Abs. 1 EMKG. Diese Bestimmung stellt nicht nur das Feilbieten etc. von Waren, die zur Täuschung geeignete bzw. nach dem EMKG verbotene Bezeichnungen tragen, unter Strafe; sie ist allgemeiner gefasst und droht jedem Strafe an, der Waren, die den vorgeschriebenen Feingehalt nicht besitzen, als Edelmetallwaren, oder Waren, die den Vorschriften dieses Gesetzes nicht entsprechen, als Doubléwaren oder Ersatzwaren "unter einer zur Täuschung geeigneten oder durch dieses Gesetz verbotenen Bezeichnung" feilbietet etc. Diese Art. 44 Abs. 1 EMKG einleitende Wendung bezieht sich nicht auf die Ware, sondern auf das "Feilbieten" etc. Es genügt demnach, dass solche Bezeichnungen im Angebot, etwa in Prospekten, Inseraten etc., verwendet werden, und es ist nicht erforderlich, dass die angebotene Ware selber jene Bezeichnungen trägt. Dem steht auch nicht entgegen, dass zahlreiche Vorschriften des EMKG und der VV dazu bestimmen, welche Angaben "die Waren tragen" müssen/dürfen bzw. welche Bezeichnungen "auf den Waren angebracht" werden müssen/dürfen (siehe etwa Art. 7-10, 14-17 EMKG; Art. 45, 49-54 VV um EMKG). Dies drängt nicht die Annahme auf, dass nur das Anbringen unzulässiger Bezeichnungen auf der feilgebotenen Ware selber, nicht auch die Verwendung unzulässiger Angaben in der Beschreibung der angebotenen Ware in Prospekten, Inseraten etc. gemäss Art. 44 Abs. 1 EMKG strafbar sei.
c) Die Auffassung der Vorinstanz entspricht insbesondere auch dem Sinn des Gesetzes. Das EMKG bezweckt unter anderem den Schutz des Konsumenten (siehe Botschaft des Bundesrates, BBl 1931 I S. 889, 893, 897; Verhandlungen der eidgenössischen Räte, Sten.Bull. SR 1932 S. 411 Votum des Berichterstatters Mercier, Sten.Bull. NR 1933 S. 114 Votum des Berichterstatters Gafner). Dieser Schutzgedanke kann nach den zutreffenden Ausführungen im erstinstanzlichen Entscheid angesichts der grossen Bedeutung von Prospekten und Inseraten im Verkaufsgeschäft und namentlich auch im Versandhandel, den der Beschwerdeführer betrieb, nur dann optimal verwirklicht werden, wenn auch die Verwendung von zur Täuschung geeigneten bzw. von nach dem EMKG verbotenen Bezeichnungen in der Werbung gemäss Art. 44 Abs. 1 EMKG bestraft wird.
Den Tatbestand von Art. 44 Abs. 1 EMKG erfüllt demnach auch, wer in Inseraten für Ersatzwaren Bezeichnungen verwendet, die gemäss EMKG auf der Ware selber nicht angebracht werden dürfen.
4. Es ist somit zu prüfen, ob die in den fraglichen Inseraten für Ersatzwaren verwendeten Ausdrücke "Goldbesteck" bzw. "Silberbesteck" im Sinne von Art. 44 Abs. 1 EMKG "zur Täuschung geeignete oder durch dieses Gesetz verbotene Bezeichnungen" sind. Das Amtsgericht hatte die Eignung zur Täuschung verneint und nicht geprüft, ob die alternative Voraussetzung der Gesetzwidrigkeit erfüllt sei. Das Obergericht vertrat demgegenüber die Auffassung, die Bezeichnungen "Goldbesteck" bzw. "Silberbesteck" für Ersatzwaren seien durch das EMKG verboten und im übrigen zur Täuschung geeignet.
a) Die Vorinstanz verweist zur Begründung der Gesetzwidrigkeit der inkriminierten Bezeichnung auf Art. 6 EMKG und Art. 55 Abs. 3 bzw. 56 Abs. 3 VV zum EMKG. Nach Art. 6 Abs. 1 2. Satz EMKG ist jede zur Hervorrufung einer Täuschung geeignete Bezeichnung untersagt. Gemäss Art. 55 Abs. 3 VV sind Bezeichnungen in Verbindung mit dem Wort "Gold" (or) wie "Tubor" (= tube or), "Or fixe" oder "Orfixe", "Oria" etc. für goldplattierte, Doublé- und vergoldete Waren oder für Ersatzwaren für Gold ebenfalls verboten. Entsprechend sind gemäss Art. 56 Abs. 3 1. Satz VV Bezeichnungen in Verbindung mit dem Wort "Silber" oder "Argent" wie "Alpacca-Silber", "Hotel-Silber", "Argentor" etc. für Silberdoublé-, versilberte Waren oder Ersatzwaren verboten.
In den Begriffen "Goldbesteck" bzw. "Silberbesteck" werden die Edelmetallbezeichnungen etwas anders verwendet als in den zitierten Beispielen der VV zum EMKG. Sinngemäss bedeutet "Goldbesteck" bzw. "Silberbesteck" nichts anderes als goldenes bzw. silbernes Besteck, d.h. Besteck aus Gold bzw. Silber. Selbst wenn das Verbot der Verwendung dieser Wortverbindungen zur Bezeichnung von Ersatzwaren nicht direkt aus Art. 55 und 56 VV um EMKG abzuleiten wäre, so ergäbe sich aus andern Bestimmungen des Gesetzes die Unzulässigkeit der Bezeichnung "Goldbesteck" bzw. "Silberbesteck" für Ersatzwaren.
b) Gemäss Art. 7 Abs. 1 2. Satz EMKG und dem fast wörtlich gleich lautenden Art. 45 Abs. 1 2. Satz VV zum EMKG dürfen "Waren ohne Angabe des Feingehalts" bzw. "Waren, die nicht einen gesetzlichen Feingehalt aufweisen", d.h. Doublé- und Ersatzwaren (vgl. Art. 8 Abs. 3 EMKG), "nicht als aus Gold, Silber oder Platin verfertigt ausgegeben oder unter einer Bezeichnung in Verkehr gebracht werden, die vermuten liesse, dass es Edelmetallwaren seien". Die Ausdrücke "Goldbesteck" bzw. "Silberbesteck", die der Beschwerdeführer in den Inseraten verwendete, liessen zumindest vermuten, dass es sich bei den angebotenen Bestecken um Edelmetallwaren (vgl. dazu Art. 1 Abs. 4 EMKG) handelte. Sie durften daher gemäss den zitierten Bestimmungen nicht verwendet werden und sind somit im Sinne von Art. 44 Abs. 1 EMKG durch dieses Gesetz verboten. Dass im Inserattext auch die zulässigen Begriffe "vergoldet" bzw. "versilbert" verwendet wurden, vermag nichts daran zu ändern, dass die Ausdrücke "Goldbesteck" bzw. "Silberbesteck" für vergoldete bzw. versilberte Ersatzwaren verboten sind.
c) Die Vorinstanz hat der Vollständigkeit halber auch geprüft, ob die Bezeichnungen "Goldbesteck" bzw. "Silberbesteck" zudem im Sinne von Art. 44 Abs. 1 EMKG "zur Täuschung geeignet" sind, und sie hat diese Frage abweichend von der 1. Instanz bejaht. Die in der Beschwerdeschrift gegen die Eignung zur Täuschung vorgebrachten Einwände entsprechen weitgehend den Argumenten, mit denen die 1. Instanz den Beschwerdeführer freigesprochen hatte.
Die Abgrenzung der "zur Täuschung geeigneten" von den "durch dieses Gesetz verbotenen" Bezeichnungen ist unklar, nachdem gemäss Art. 6 Abs. 1 2. Satz EMKG jede zur Hervorrufung einer Täuschung geeignete Bezeichnung untersagt und somit durch dieses Gesetz verboten ist. Wie es sich damit im einzelnen verhält, kann hier dahingestellt bleiben. Es kann auch offenbleiben, ob bei der Beurteilung der Frage, ob eine bestimmte Bezeichnung zur Täuschung geeignet sei, die weiteren Angaben im Inserattext bzw. gar die gesamten Umstände überhaupt mitberücksichtigt werden dürfen.
Die Behauptung des Beschwerdeführers, dass die Publikationsorgane, in denen seine Inserate erschienen, Konsumenten mit einer erhöhten Kaufkraft ansprechen, die in der Regel etwas von Edelmetallwaren verstehen, ist eine nicht belegte Hypothese. Der im Text der Inserate verwendete Ausdruck "Solinger Qualitätsfabrikat" weckt entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers nicht unwillkürlich die Assoziation zu Stahl. Die Stadt Solingen im deutschen Bundesland Nordrhein-Westfalen ist nach den zutreffenden Bemerkungen der Bundesanwaltschaft in der Vernehmlassung zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde bekannt für qualitativ hochstehende Bestecke. Im übrigen stellt der Beschwerdeführer offensichtlich zu hohe Anforderungen an den Leser seiner Inserate, wenn er ihm zumutet, aufgrund des Begriffs "Solinger Qualitätsfabrikat" zu erkennen, dass es sich bei den in den fett gedruckten Inseratüberschriften als "Gold- und Silberbesteck" bezeichneten Waren nicht um Edelmetallwaren und nicht einmal um Doubléwaren, sondern um blosse Ersatzwaren handelt. Auch aufgrund der im Inserattext genannten Preise (zwischen 1000 und 2000 Franken für ein 72teiliges Besteck) konnte der unerfahrene Laie nicht ohne weiteres auf den wahren Sachverhalt schliessen, zumal die Preise in einzelnen Inseraten als aussergewöhnlich günstig ("aus Gegengeschäft zum Sonderpreis", "statt Fr. 3400.-- Fr. 1700.--") dargestellt wurden und die Ware "im eleganten Attaché-Koffer" bzw. "im Luxus-Koffer" angeboten wurde, was übrigens ebenfalls darauf hinweist, dass der Beschwerdeführer den in diesen Geschäften unerfahrenen Versandhauskunden ansprach. Der Beschwerdeführer kann sich schliesslich zu seiner Entlastung auch nicht auf die im Inserattext verwendeten Begriffe "vergoldet" bzw. "versilbert" berufen, welche als solche korrekt waren (siehe dazu Art. 8 Abs. 2 EMKG), da die angepriesenen Bestecke aus rostfreiem Stahl tatsächlich eine Edelmetallschicht von allerdings weniger als 1 Mikron Dicke aufwiesen. Dass ein aufmerksamer Durchschnittsleser des Inserats aufgrund aller darin enthaltenen Angaben den Widerspruch zwischen den gross bzw. fett gedruckten Bezeichnungen "Goldbesteck" bzw. "Silberbesteck" einerseits und den Begriffen "vergoldet" bzw. "versilbert" im Text der Inserate anderseits in dem Sinne interpretierte, es handle sich bei den angebotenen Waren um Ersatzwaren, ist unerheblich. Zwar mag die im angefochtenen Entscheid zitierte Erwägung von BGE 106 IV 305 /6, wonach der unerfahrene Käufer, den das EMKG schützen will, im Edelmetallwarengeschäft fast grenzenlos naiv und blind ist ("dont chacun sait que la naïveté et l'aveuglement n'ont guère de limite dans ce domaine"), etwas zu weit gehen. Massgebend ist aber jedenfalls nicht der aufmerksame, sondern der flüchtige Leser des Inserats, der gerade vom gross bzw. fett gedruckten Teil des Inserats gefangengenommen wird. Dass der Leser nicht schon nach flüchtiger Lektüre eines Inserats die darin angebotene Ware bestellen wird, ist insoweit belanglos. Art. 44 EMKG setzt nicht voraus, dass der Kunde sich tatsächlich täuschen liess bzw. aufgrund des durch Täuschung hervorgerufenen Irrtums tatsächlich ein Geschäft abschloss. Die Eignung zur Täuschung genügt. Diese kann entgegen den Andeutungen im erstinstanzlichen Entscheid auch dann gegeben sein, wenn ein Irrtum schon bei relativ geringer Aufmerksamkeit vermeidbar und die Täuschung daher nicht im Sinne des Betrugstatbestands (Art. 148 StGB) arglistig ist. Es gibt auch nicht arglistige Täuschungen.
d) Die Bezeichnungen "Goldbesteck" bzw. "Silberbesteck" für die in den Inseraten angebotenen vergoldeten bzw. versilberten Ersatzwaren sind somit im Sinne von Art. 44 Abs. 1 EMKG durch dieses Gesetz verboten sowie zur Täuschung geeignet.
Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Widerhandlung gegen Art. 44 Abs. 1 EMKG verstösst demnach nicht gegen Bundesrecht. | de | Art. 44 BG über die Kontrolle des Verkehrs mit Edelmetallen und Edelmetallwaren (EMKG). Wer in Inseraten vergoldetes und versilbertes Besteck unter der Bezeichnung "Goldbesteck" bzw. "Silberbesteck" anbietet, erfüllt den Tatbestand von Art. 44 EMKG. Diese Strafbestimmung erfasst nicht nur die Verwendung gesetzwidriger bzw. zur Täuschung geeigneter Angaben auf der Ware selber, sondern auch die Verwendung solcher Bezeichnungen in Inseraten. | de | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-180%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,656 | 111 IV 180 | 111 IV 180
Sachverhalt ab Seite 180
A.- B. gab als Verantwortlicher der Firma R. im Jahre 1983 im "WIR-Pionier", dem offiziellen Organ der WIR-Wirtschaftsringgenossenschaft, und im "Diners Club Magazine" mehrere Male Inserate auf, in welchen er unter der fett und teilweise gross gedruckten Überschrift "Goldbesteck" und "Silberbesteck" vergoldetes und versilbertes Besteck aus rostfreiem Stahl zum Kauf anbot.
B.- Auf Strafanzeige des Zentralamtes für Edelmetallkontrolle der schweizerischen Zollverwaltung vom 11. Januar 1984 hin büsste der Amtsstatthalter von Luzern-Land B. am 5. Juni 1984 wegen Widerhandlung gegen Art. 44 Abs. 1 des BG über die Kontrolle des Verkehrs mit Edelmetallen und Edelmetallwaren vom 20. Juni 1933 (EMKG; SR 941.31) mit Fr. 700.--. Das Amtsgericht Luzern-Land sprach B. auf dessen Einsprache hin am 20. August 1984 von Schuld und Strafe frei und überband sämtliche Verfahrenskosten dem Kanton Luzern. Auf Appellation der schweizerischen Bundesanwaltschaft und Anschlussappellation der Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern büsste die II. Kammer des Obergerichts des Kantons Luzern B. am 2. Mai 1985 wegen Widerhandlung gegen Art. 6 und 8 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 44 Abs. 1 EMKG mit Fr. 500.--.
C.- Der Gebüsste führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern sei aufzuheben und der Entscheid des Amtsgerichts Luzern-Land, durch den er freigesprochen wurde, sei zu bestätigen.
Die schweizerische Bundesanwaltschaft und die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragen in ihren Vernehmlassungen die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Bei den vom Beschwerdeführer in den Inseraten angebotenen Bestecken handelt es sich um Bestecke aus rostfreiem Stahl mit einer weniger als 1 Mikron dicken Gold- bzw. Silberschicht und damit unbestrittenermassen um sogenannte Ersatzwaren im Sinne von Art. 2 Abs. 2 EMKG. Nach dieser Bestimmung werden als Ersatzwaren betrachtet Waren aus Mischungen von Edelmetall (Gold, Silber und Platin; siehe Art. 1 Abs. 1 EMKG) mit andern Metallen (Legierung), wenn die Legierung den gesetzlichen Mindestfeingehalt (vgl. dazu Art. 3 EMKG) nicht erreicht; ferner Waren, die einen Überzug von Edelmetall tragen, ohne dass sie den für Doubléwaren aufgestellten Anforderungen (vgl. dazu Art. 2 Abs. 1 EMKG) entsprechen.
Wer unter einer zur Täuschung geeigneten oder durch dieses Gesetz verbotenen Bezeichnung Waren, die den vorgeschriebenen Feingehalt nicht besitzen, als Edelmetallwaren, oder Waren, die den Vorschriften dieses Gesetzes nicht entsprechen, als Doubléwaren oder Ersatzwaren zur Punzierung vorweist oder zum Zwecke der Veräusserung anfertigt, anfertigen lässt oder einführt, feilbietet oder verkauft, wird, sofern er diese Handlung vorsätzlich begeht, mit Busse von 50 bis zu 20'000 Franken oder mit Gefängnis von drei Tagen bis zu einem Jahr bestraft, wobei die beiden Strafen verbunden werden können (Art. 44 Abs. 1 EMKG). Handelt der Täter fahrlässig, so wird er mit Busse von 20 bis 300 Franken bestraft. Entschuldbare Irrtümer, die im Herstellungsprozess unterlaufen, gelten nicht als Fahrlässigkeit (Art. 44 Abs. 3 EMKG).
Es ist unbestritten, dass die vom Beschwerdeführer angebotenen Bestecke selber keine zur Täuschung geeigneten oder gesetzlich verbotenen Bezeichnungen trugen. Dem Beschwerdeführer wird aber vorgeworfen, er habe die Bestecke in den fraglichen Inseraten mit zur Täuschung geeigneten bzw. durch das EMKG verbotenen Angaben bezeichnet, indem er sie fett und teilweise gross gedruckt als "Goldbestecke" und "Silberbestecke" anbot.
2. Der Beschwerdeführer macht wie bereits im kantonalen Verfahren geltend, Art. 44 EMKG betreffe nur die Angaben auf der Ware selber, nicht aber die Bezeichnung der Waren in Zeitungsinseraten. Die kantonalen Behörden einschliesslich das Amtsgericht Luzern-Land, das den Beschwerdeführer aus andern Gründen freisprach, vertraten demgegenüber unter Hinweis auf einen Entscheid des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 4. Februar 1975 und das daran anschliessende Urteil des Kassationshofs des Bundesgerichts vom 24. Februar 1976 i.S. L. sowie unter Berufung auf den Zweck des Gesetzes (unter anderem Konsumentenschutz) die Ansicht, die Strafbestimmung von Art. 44 EMKG erfasse nicht nur zur Täuschung geeignete und gesetzwidrige Angaben auf der Ware selber, sondern auch solche Bezeichnungen in Inseraten. (Ebenso Entscheid des EFD vom 25.2.1972, VPB 36/1972 S. 150 Nr. 61.)
3. a) Der Kassationshof des Bundesgerichts hatte sich im Entscheid vom 24. Februar 1976 i.S. L. nur mit der Frage der Gewerbsmässigkeit im Sinne von Art. 44 Abs. 2 EMKG (Gefängnisstrafen von mindestens einem Monat) zu befassen. Die Verurteilung gemäss Art. 44 Abs. 1 EMKG als solche war nicht angefochten worden (vgl. auch den Entscheid des Kassationshofes vom 20. Juni 1975 in der gleichen Angelegenheit). Es ist aber verständlich, wenn die Vorinstanzen aus den Erwägungen in jenem Urteil den Schluss zogen, das Bundesgericht sei mit dem Obergericht des Kantons Basel-Landschaft davon ausgegangen, dass die Verwendung unwahrer Angaben über den Goldgehalt etc. in Prospekten den Tatbestand von Art. 44 Abs. 1 EMKG erfülle.
b) Die Auffassung der Vorinstanz widerspricht, entgegen der nicht näher begründeten Behauptung des Beschwerdeführers, nicht dem Wortlaut von Art. 44 Abs. 1 EMKG. Diese Bestimmung stellt nicht nur das Feilbieten etc. von Waren, die zur Täuschung geeignete bzw. nach dem EMKG verbotene Bezeichnungen tragen, unter Strafe; sie ist allgemeiner gefasst und droht jedem Strafe an, der Waren, die den vorgeschriebenen Feingehalt nicht besitzen, als Edelmetallwaren, oder Waren, die den Vorschriften dieses Gesetzes nicht entsprechen, als Doubléwaren oder Ersatzwaren "unter einer zur Täuschung geeigneten oder durch dieses Gesetz verbotenen Bezeichnung" feilbietet etc. Diese Art. 44 Abs. 1 EMKG einleitende Wendung bezieht sich nicht auf die Ware, sondern auf das "Feilbieten" etc. Es genügt demnach, dass solche Bezeichnungen im Angebot, etwa in Prospekten, Inseraten etc., verwendet werden, und es ist nicht erforderlich, dass die angebotene Ware selber jene Bezeichnungen trägt. Dem steht auch nicht entgegen, dass zahlreiche Vorschriften des EMKG und der VV dazu bestimmen, welche Angaben "die Waren tragen" müssen/dürfen bzw. welche Bezeichnungen "auf den Waren angebracht" werden müssen/dürfen (siehe etwa Art. 7-10, 14-17 EMKG; Art. 45, 49-54 VV um EMKG). Dies drängt nicht die Annahme auf, dass nur das Anbringen unzulässiger Bezeichnungen auf der feilgebotenen Ware selber, nicht auch die Verwendung unzulässiger Angaben in der Beschreibung der angebotenen Ware in Prospekten, Inseraten etc. gemäss Art. 44 Abs. 1 EMKG strafbar sei.
c) Die Auffassung der Vorinstanz entspricht insbesondere auch dem Sinn des Gesetzes. Das EMKG bezweckt unter anderem den Schutz des Konsumenten (siehe Botschaft des Bundesrates, BBl 1931 I S. 889, 893, 897; Verhandlungen der eidgenössischen Räte, Sten.Bull. SR 1932 S. 411 Votum des Berichterstatters Mercier, Sten.Bull. NR 1933 S. 114 Votum des Berichterstatters Gafner). Dieser Schutzgedanke kann nach den zutreffenden Ausführungen im erstinstanzlichen Entscheid angesichts der grossen Bedeutung von Prospekten und Inseraten im Verkaufsgeschäft und namentlich auch im Versandhandel, den der Beschwerdeführer betrieb, nur dann optimal verwirklicht werden, wenn auch die Verwendung von zur Täuschung geeigneten bzw. von nach dem EMKG verbotenen Bezeichnungen in der Werbung gemäss Art. 44 Abs. 1 EMKG bestraft wird.
Den Tatbestand von Art. 44 Abs. 1 EMKG erfüllt demnach auch, wer in Inseraten für Ersatzwaren Bezeichnungen verwendet, die gemäss EMKG auf der Ware selber nicht angebracht werden dürfen.
4. Es ist somit zu prüfen, ob die in den fraglichen Inseraten für Ersatzwaren verwendeten Ausdrücke "Goldbesteck" bzw. "Silberbesteck" im Sinne von Art. 44 Abs. 1 EMKG "zur Täuschung geeignete oder durch dieses Gesetz verbotene Bezeichnungen" sind. Das Amtsgericht hatte die Eignung zur Täuschung verneint und nicht geprüft, ob die alternative Voraussetzung der Gesetzwidrigkeit erfüllt sei. Das Obergericht vertrat demgegenüber die Auffassung, die Bezeichnungen "Goldbesteck" bzw. "Silberbesteck" für Ersatzwaren seien durch das EMKG verboten und im übrigen zur Täuschung geeignet.
a) Die Vorinstanz verweist zur Begründung der Gesetzwidrigkeit der inkriminierten Bezeichnung auf Art. 6 EMKG und Art. 55 Abs. 3 bzw. 56 Abs. 3 VV zum EMKG. Nach Art. 6 Abs. 1 2. Satz EMKG ist jede zur Hervorrufung einer Täuschung geeignete Bezeichnung untersagt. Gemäss Art. 55 Abs. 3 VV sind Bezeichnungen in Verbindung mit dem Wort "Gold" (or) wie "Tubor" (= tube or), "Or fixe" oder "Orfixe", "Oria" etc. für goldplattierte, Doublé- und vergoldete Waren oder für Ersatzwaren für Gold ebenfalls verboten. Entsprechend sind gemäss Art. 56 Abs. 3 1. Satz VV Bezeichnungen in Verbindung mit dem Wort "Silber" oder "Argent" wie "Alpacca-Silber", "Hotel-Silber", "Argentor" etc. für Silberdoublé-, versilberte Waren oder Ersatzwaren verboten.
In den Begriffen "Goldbesteck" bzw. "Silberbesteck" werden die Edelmetallbezeichnungen etwas anders verwendet als in den zitierten Beispielen der VV zum EMKG. Sinngemäss bedeutet "Goldbesteck" bzw. "Silberbesteck" nichts anderes als goldenes bzw. silbernes Besteck, d.h. Besteck aus Gold bzw. Silber. Selbst wenn das Verbot der Verwendung dieser Wortverbindungen zur Bezeichnung von Ersatzwaren nicht direkt aus Art. 55 und 56 VV um EMKG abzuleiten wäre, so ergäbe sich aus andern Bestimmungen des Gesetzes die Unzulässigkeit der Bezeichnung "Goldbesteck" bzw. "Silberbesteck" für Ersatzwaren.
b) Gemäss Art. 7 Abs. 1 2. Satz EMKG und dem fast wörtlich gleich lautenden Art. 45 Abs. 1 2. Satz VV zum EMKG dürfen "Waren ohne Angabe des Feingehalts" bzw. "Waren, die nicht einen gesetzlichen Feingehalt aufweisen", d.h. Doublé- und Ersatzwaren (vgl. Art. 8 Abs. 3 EMKG), "nicht als aus Gold, Silber oder Platin verfertigt ausgegeben oder unter einer Bezeichnung in Verkehr gebracht werden, die vermuten liesse, dass es Edelmetallwaren seien". Die Ausdrücke "Goldbesteck" bzw. "Silberbesteck", die der Beschwerdeführer in den Inseraten verwendete, liessen zumindest vermuten, dass es sich bei den angebotenen Bestecken um Edelmetallwaren (vgl. dazu Art. 1 Abs. 4 EMKG) handelte. Sie durften daher gemäss den zitierten Bestimmungen nicht verwendet werden und sind somit im Sinne von Art. 44 Abs. 1 EMKG durch dieses Gesetz verboten. Dass im Inserattext auch die zulässigen Begriffe "vergoldet" bzw. "versilbert" verwendet wurden, vermag nichts daran zu ändern, dass die Ausdrücke "Goldbesteck" bzw. "Silberbesteck" für vergoldete bzw. versilberte Ersatzwaren verboten sind.
c) Die Vorinstanz hat der Vollständigkeit halber auch geprüft, ob die Bezeichnungen "Goldbesteck" bzw. "Silberbesteck" zudem im Sinne von Art. 44 Abs. 1 EMKG "zur Täuschung geeignet" sind, und sie hat diese Frage abweichend von der 1. Instanz bejaht. Die in der Beschwerdeschrift gegen die Eignung zur Täuschung vorgebrachten Einwände entsprechen weitgehend den Argumenten, mit denen die 1. Instanz den Beschwerdeführer freigesprochen hatte.
Die Abgrenzung der "zur Täuschung geeigneten" von den "durch dieses Gesetz verbotenen" Bezeichnungen ist unklar, nachdem gemäss Art. 6 Abs. 1 2. Satz EMKG jede zur Hervorrufung einer Täuschung geeignete Bezeichnung untersagt und somit durch dieses Gesetz verboten ist. Wie es sich damit im einzelnen verhält, kann hier dahingestellt bleiben. Es kann auch offenbleiben, ob bei der Beurteilung der Frage, ob eine bestimmte Bezeichnung zur Täuschung geeignet sei, die weiteren Angaben im Inserattext bzw. gar die gesamten Umstände überhaupt mitberücksichtigt werden dürfen.
Die Behauptung des Beschwerdeführers, dass die Publikationsorgane, in denen seine Inserate erschienen, Konsumenten mit einer erhöhten Kaufkraft ansprechen, die in der Regel etwas von Edelmetallwaren verstehen, ist eine nicht belegte Hypothese. Der im Text der Inserate verwendete Ausdruck "Solinger Qualitätsfabrikat" weckt entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers nicht unwillkürlich die Assoziation zu Stahl. Die Stadt Solingen im deutschen Bundesland Nordrhein-Westfalen ist nach den zutreffenden Bemerkungen der Bundesanwaltschaft in der Vernehmlassung zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde bekannt für qualitativ hochstehende Bestecke. Im übrigen stellt der Beschwerdeführer offensichtlich zu hohe Anforderungen an den Leser seiner Inserate, wenn er ihm zumutet, aufgrund des Begriffs "Solinger Qualitätsfabrikat" zu erkennen, dass es sich bei den in den fett gedruckten Inseratüberschriften als "Gold- und Silberbesteck" bezeichneten Waren nicht um Edelmetallwaren und nicht einmal um Doubléwaren, sondern um blosse Ersatzwaren handelt. Auch aufgrund der im Inserattext genannten Preise (zwischen 1000 und 2000 Franken für ein 72teiliges Besteck) konnte der unerfahrene Laie nicht ohne weiteres auf den wahren Sachverhalt schliessen, zumal die Preise in einzelnen Inseraten als aussergewöhnlich günstig ("aus Gegengeschäft zum Sonderpreis", "statt Fr. 3400.-- Fr. 1700.--") dargestellt wurden und die Ware "im eleganten Attaché-Koffer" bzw. "im Luxus-Koffer" angeboten wurde, was übrigens ebenfalls darauf hinweist, dass der Beschwerdeführer den in diesen Geschäften unerfahrenen Versandhauskunden ansprach. Der Beschwerdeführer kann sich schliesslich zu seiner Entlastung auch nicht auf die im Inserattext verwendeten Begriffe "vergoldet" bzw. "versilbert" berufen, welche als solche korrekt waren (siehe dazu Art. 8 Abs. 2 EMKG), da die angepriesenen Bestecke aus rostfreiem Stahl tatsächlich eine Edelmetallschicht von allerdings weniger als 1 Mikron Dicke aufwiesen. Dass ein aufmerksamer Durchschnittsleser des Inserats aufgrund aller darin enthaltenen Angaben den Widerspruch zwischen den gross bzw. fett gedruckten Bezeichnungen "Goldbesteck" bzw. "Silberbesteck" einerseits und den Begriffen "vergoldet" bzw. "versilbert" im Text der Inserate anderseits in dem Sinne interpretierte, es handle sich bei den angebotenen Waren um Ersatzwaren, ist unerheblich. Zwar mag die im angefochtenen Entscheid zitierte Erwägung von BGE 106 IV 305 /6, wonach der unerfahrene Käufer, den das EMKG schützen will, im Edelmetallwarengeschäft fast grenzenlos naiv und blind ist ("dont chacun sait que la naïveté et l'aveuglement n'ont guère de limite dans ce domaine"), etwas zu weit gehen. Massgebend ist aber jedenfalls nicht der aufmerksame, sondern der flüchtige Leser des Inserats, der gerade vom gross bzw. fett gedruckten Teil des Inserats gefangengenommen wird. Dass der Leser nicht schon nach flüchtiger Lektüre eines Inserats die darin angebotene Ware bestellen wird, ist insoweit belanglos. Art. 44 EMKG setzt nicht voraus, dass der Kunde sich tatsächlich täuschen liess bzw. aufgrund des durch Täuschung hervorgerufenen Irrtums tatsächlich ein Geschäft abschloss. Die Eignung zur Täuschung genügt. Diese kann entgegen den Andeutungen im erstinstanzlichen Entscheid auch dann gegeben sein, wenn ein Irrtum schon bei relativ geringer Aufmerksamkeit vermeidbar und die Täuschung daher nicht im Sinne des Betrugstatbestands (Art. 148 StGB) arglistig ist. Es gibt auch nicht arglistige Täuschungen.
d) Die Bezeichnungen "Goldbesteck" bzw. "Silberbesteck" für die in den Inseraten angebotenen vergoldeten bzw. versilberten Ersatzwaren sind somit im Sinne von Art. 44 Abs. 1 EMKG durch dieses Gesetz verboten sowie zur Täuschung geeignet.
Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Widerhandlung gegen Art. 44 Abs. 1 EMKG verstösst demnach nicht gegen Bundesrecht. | de | Art. 44 LF sur le contrôle du commerce des métaux précieux et des ouvrages en métaux précieux (LCMP). Celui qui, dans une annonce, offre des couverts dorés et argentés sous la désignation "couverts d'or" resp. "d'argent" se rend coupable d'infraction à l'art. 44 LCMP. Cette disposition pénale ne vise pas seulement l'usage de désignations illicites, c'est-à-dire susceptibles de tromper autrui, sur la marchandise elle-même, mais aussi l'usage de telles désignations dans des annonces. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-180%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,657 | 111 IV 180 | 111 IV 180
Sachverhalt ab Seite 180
A.- B. gab als Verantwortlicher der Firma R. im Jahre 1983 im "WIR-Pionier", dem offiziellen Organ der WIR-Wirtschaftsringgenossenschaft, und im "Diners Club Magazine" mehrere Male Inserate auf, in welchen er unter der fett und teilweise gross gedruckten Überschrift "Goldbesteck" und "Silberbesteck" vergoldetes und versilbertes Besteck aus rostfreiem Stahl zum Kauf anbot.
B.- Auf Strafanzeige des Zentralamtes für Edelmetallkontrolle der schweizerischen Zollverwaltung vom 11. Januar 1984 hin büsste der Amtsstatthalter von Luzern-Land B. am 5. Juni 1984 wegen Widerhandlung gegen Art. 44 Abs. 1 des BG über die Kontrolle des Verkehrs mit Edelmetallen und Edelmetallwaren vom 20. Juni 1933 (EMKG; SR 941.31) mit Fr. 700.--. Das Amtsgericht Luzern-Land sprach B. auf dessen Einsprache hin am 20. August 1984 von Schuld und Strafe frei und überband sämtliche Verfahrenskosten dem Kanton Luzern. Auf Appellation der schweizerischen Bundesanwaltschaft und Anschlussappellation der Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern büsste die II. Kammer des Obergerichts des Kantons Luzern B. am 2. Mai 1985 wegen Widerhandlung gegen Art. 6 und 8 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 44 Abs. 1 EMKG mit Fr. 500.--.
C.- Der Gebüsste führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern sei aufzuheben und der Entscheid des Amtsgerichts Luzern-Land, durch den er freigesprochen wurde, sei zu bestätigen.
Die schweizerische Bundesanwaltschaft und die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragen in ihren Vernehmlassungen die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Bei den vom Beschwerdeführer in den Inseraten angebotenen Bestecken handelt es sich um Bestecke aus rostfreiem Stahl mit einer weniger als 1 Mikron dicken Gold- bzw. Silberschicht und damit unbestrittenermassen um sogenannte Ersatzwaren im Sinne von Art. 2 Abs. 2 EMKG. Nach dieser Bestimmung werden als Ersatzwaren betrachtet Waren aus Mischungen von Edelmetall (Gold, Silber und Platin; siehe Art. 1 Abs. 1 EMKG) mit andern Metallen (Legierung), wenn die Legierung den gesetzlichen Mindestfeingehalt (vgl. dazu Art. 3 EMKG) nicht erreicht; ferner Waren, die einen Überzug von Edelmetall tragen, ohne dass sie den für Doubléwaren aufgestellten Anforderungen (vgl. dazu Art. 2 Abs. 1 EMKG) entsprechen.
Wer unter einer zur Täuschung geeigneten oder durch dieses Gesetz verbotenen Bezeichnung Waren, die den vorgeschriebenen Feingehalt nicht besitzen, als Edelmetallwaren, oder Waren, die den Vorschriften dieses Gesetzes nicht entsprechen, als Doubléwaren oder Ersatzwaren zur Punzierung vorweist oder zum Zwecke der Veräusserung anfertigt, anfertigen lässt oder einführt, feilbietet oder verkauft, wird, sofern er diese Handlung vorsätzlich begeht, mit Busse von 50 bis zu 20'000 Franken oder mit Gefängnis von drei Tagen bis zu einem Jahr bestraft, wobei die beiden Strafen verbunden werden können (Art. 44 Abs. 1 EMKG). Handelt der Täter fahrlässig, so wird er mit Busse von 20 bis 300 Franken bestraft. Entschuldbare Irrtümer, die im Herstellungsprozess unterlaufen, gelten nicht als Fahrlässigkeit (Art. 44 Abs. 3 EMKG).
Es ist unbestritten, dass die vom Beschwerdeführer angebotenen Bestecke selber keine zur Täuschung geeigneten oder gesetzlich verbotenen Bezeichnungen trugen. Dem Beschwerdeführer wird aber vorgeworfen, er habe die Bestecke in den fraglichen Inseraten mit zur Täuschung geeigneten bzw. durch das EMKG verbotenen Angaben bezeichnet, indem er sie fett und teilweise gross gedruckt als "Goldbestecke" und "Silberbestecke" anbot.
2. Der Beschwerdeführer macht wie bereits im kantonalen Verfahren geltend, Art. 44 EMKG betreffe nur die Angaben auf der Ware selber, nicht aber die Bezeichnung der Waren in Zeitungsinseraten. Die kantonalen Behörden einschliesslich das Amtsgericht Luzern-Land, das den Beschwerdeführer aus andern Gründen freisprach, vertraten demgegenüber unter Hinweis auf einen Entscheid des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 4. Februar 1975 und das daran anschliessende Urteil des Kassationshofs des Bundesgerichts vom 24. Februar 1976 i.S. L. sowie unter Berufung auf den Zweck des Gesetzes (unter anderem Konsumentenschutz) die Ansicht, die Strafbestimmung von Art. 44 EMKG erfasse nicht nur zur Täuschung geeignete und gesetzwidrige Angaben auf der Ware selber, sondern auch solche Bezeichnungen in Inseraten. (Ebenso Entscheid des EFD vom 25.2.1972, VPB 36/1972 S. 150 Nr. 61.)
3. a) Der Kassationshof des Bundesgerichts hatte sich im Entscheid vom 24. Februar 1976 i.S. L. nur mit der Frage der Gewerbsmässigkeit im Sinne von Art. 44 Abs. 2 EMKG (Gefängnisstrafen von mindestens einem Monat) zu befassen. Die Verurteilung gemäss Art. 44 Abs. 1 EMKG als solche war nicht angefochten worden (vgl. auch den Entscheid des Kassationshofes vom 20. Juni 1975 in der gleichen Angelegenheit). Es ist aber verständlich, wenn die Vorinstanzen aus den Erwägungen in jenem Urteil den Schluss zogen, das Bundesgericht sei mit dem Obergericht des Kantons Basel-Landschaft davon ausgegangen, dass die Verwendung unwahrer Angaben über den Goldgehalt etc. in Prospekten den Tatbestand von Art. 44 Abs. 1 EMKG erfülle.
b) Die Auffassung der Vorinstanz widerspricht, entgegen der nicht näher begründeten Behauptung des Beschwerdeführers, nicht dem Wortlaut von Art. 44 Abs. 1 EMKG. Diese Bestimmung stellt nicht nur das Feilbieten etc. von Waren, die zur Täuschung geeignete bzw. nach dem EMKG verbotene Bezeichnungen tragen, unter Strafe; sie ist allgemeiner gefasst und droht jedem Strafe an, der Waren, die den vorgeschriebenen Feingehalt nicht besitzen, als Edelmetallwaren, oder Waren, die den Vorschriften dieses Gesetzes nicht entsprechen, als Doubléwaren oder Ersatzwaren "unter einer zur Täuschung geeigneten oder durch dieses Gesetz verbotenen Bezeichnung" feilbietet etc. Diese Art. 44 Abs. 1 EMKG einleitende Wendung bezieht sich nicht auf die Ware, sondern auf das "Feilbieten" etc. Es genügt demnach, dass solche Bezeichnungen im Angebot, etwa in Prospekten, Inseraten etc., verwendet werden, und es ist nicht erforderlich, dass die angebotene Ware selber jene Bezeichnungen trägt. Dem steht auch nicht entgegen, dass zahlreiche Vorschriften des EMKG und der VV dazu bestimmen, welche Angaben "die Waren tragen" müssen/dürfen bzw. welche Bezeichnungen "auf den Waren angebracht" werden müssen/dürfen (siehe etwa Art. 7-10, 14-17 EMKG; Art. 45, 49-54 VV um EMKG). Dies drängt nicht die Annahme auf, dass nur das Anbringen unzulässiger Bezeichnungen auf der feilgebotenen Ware selber, nicht auch die Verwendung unzulässiger Angaben in der Beschreibung der angebotenen Ware in Prospekten, Inseraten etc. gemäss Art. 44 Abs. 1 EMKG strafbar sei.
c) Die Auffassung der Vorinstanz entspricht insbesondere auch dem Sinn des Gesetzes. Das EMKG bezweckt unter anderem den Schutz des Konsumenten (siehe Botschaft des Bundesrates, BBl 1931 I S. 889, 893, 897; Verhandlungen der eidgenössischen Räte, Sten.Bull. SR 1932 S. 411 Votum des Berichterstatters Mercier, Sten.Bull. NR 1933 S. 114 Votum des Berichterstatters Gafner). Dieser Schutzgedanke kann nach den zutreffenden Ausführungen im erstinstanzlichen Entscheid angesichts der grossen Bedeutung von Prospekten und Inseraten im Verkaufsgeschäft und namentlich auch im Versandhandel, den der Beschwerdeführer betrieb, nur dann optimal verwirklicht werden, wenn auch die Verwendung von zur Täuschung geeigneten bzw. von nach dem EMKG verbotenen Bezeichnungen in der Werbung gemäss Art. 44 Abs. 1 EMKG bestraft wird.
Den Tatbestand von Art. 44 Abs. 1 EMKG erfüllt demnach auch, wer in Inseraten für Ersatzwaren Bezeichnungen verwendet, die gemäss EMKG auf der Ware selber nicht angebracht werden dürfen.
4. Es ist somit zu prüfen, ob die in den fraglichen Inseraten für Ersatzwaren verwendeten Ausdrücke "Goldbesteck" bzw. "Silberbesteck" im Sinne von Art. 44 Abs. 1 EMKG "zur Täuschung geeignete oder durch dieses Gesetz verbotene Bezeichnungen" sind. Das Amtsgericht hatte die Eignung zur Täuschung verneint und nicht geprüft, ob die alternative Voraussetzung der Gesetzwidrigkeit erfüllt sei. Das Obergericht vertrat demgegenüber die Auffassung, die Bezeichnungen "Goldbesteck" bzw. "Silberbesteck" für Ersatzwaren seien durch das EMKG verboten und im übrigen zur Täuschung geeignet.
a) Die Vorinstanz verweist zur Begründung der Gesetzwidrigkeit der inkriminierten Bezeichnung auf Art. 6 EMKG und Art. 55 Abs. 3 bzw. 56 Abs. 3 VV zum EMKG. Nach Art. 6 Abs. 1 2. Satz EMKG ist jede zur Hervorrufung einer Täuschung geeignete Bezeichnung untersagt. Gemäss Art. 55 Abs. 3 VV sind Bezeichnungen in Verbindung mit dem Wort "Gold" (or) wie "Tubor" (= tube or), "Or fixe" oder "Orfixe", "Oria" etc. für goldplattierte, Doublé- und vergoldete Waren oder für Ersatzwaren für Gold ebenfalls verboten. Entsprechend sind gemäss Art. 56 Abs. 3 1. Satz VV Bezeichnungen in Verbindung mit dem Wort "Silber" oder "Argent" wie "Alpacca-Silber", "Hotel-Silber", "Argentor" etc. für Silberdoublé-, versilberte Waren oder Ersatzwaren verboten.
In den Begriffen "Goldbesteck" bzw. "Silberbesteck" werden die Edelmetallbezeichnungen etwas anders verwendet als in den zitierten Beispielen der VV zum EMKG. Sinngemäss bedeutet "Goldbesteck" bzw. "Silberbesteck" nichts anderes als goldenes bzw. silbernes Besteck, d.h. Besteck aus Gold bzw. Silber. Selbst wenn das Verbot der Verwendung dieser Wortverbindungen zur Bezeichnung von Ersatzwaren nicht direkt aus Art. 55 und 56 VV um EMKG abzuleiten wäre, so ergäbe sich aus andern Bestimmungen des Gesetzes die Unzulässigkeit der Bezeichnung "Goldbesteck" bzw. "Silberbesteck" für Ersatzwaren.
b) Gemäss Art. 7 Abs. 1 2. Satz EMKG und dem fast wörtlich gleich lautenden Art. 45 Abs. 1 2. Satz VV zum EMKG dürfen "Waren ohne Angabe des Feingehalts" bzw. "Waren, die nicht einen gesetzlichen Feingehalt aufweisen", d.h. Doublé- und Ersatzwaren (vgl. Art. 8 Abs. 3 EMKG), "nicht als aus Gold, Silber oder Platin verfertigt ausgegeben oder unter einer Bezeichnung in Verkehr gebracht werden, die vermuten liesse, dass es Edelmetallwaren seien". Die Ausdrücke "Goldbesteck" bzw. "Silberbesteck", die der Beschwerdeführer in den Inseraten verwendete, liessen zumindest vermuten, dass es sich bei den angebotenen Bestecken um Edelmetallwaren (vgl. dazu Art. 1 Abs. 4 EMKG) handelte. Sie durften daher gemäss den zitierten Bestimmungen nicht verwendet werden und sind somit im Sinne von Art. 44 Abs. 1 EMKG durch dieses Gesetz verboten. Dass im Inserattext auch die zulässigen Begriffe "vergoldet" bzw. "versilbert" verwendet wurden, vermag nichts daran zu ändern, dass die Ausdrücke "Goldbesteck" bzw. "Silberbesteck" für vergoldete bzw. versilberte Ersatzwaren verboten sind.
c) Die Vorinstanz hat der Vollständigkeit halber auch geprüft, ob die Bezeichnungen "Goldbesteck" bzw. "Silberbesteck" zudem im Sinne von Art. 44 Abs. 1 EMKG "zur Täuschung geeignet" sind, und sie hat diese Frage abweichend von der 1. Instanz bejaht. Die in der Beschwerdeschrift gegen die Eignung zur Täuschung vorgebrachten Einwände entsprechen weitgehend den Argumenten, mit denen die 1. Instanz den Beschwerdeführer freigesprochen hatte.
Die Abgrenzung der "zur Täuschung geeigneten" von den "durch dieses Gesetz verbotenen" Bezeichnungen ist unklar, nachdem gemäss Art. 6 Abs. 1 2. Satz EMKG jede zur Hervorrufung einer Täuschung geeignete Bezeichnung untersagt und somit durch dieses Gesetz verboten ist. Wie es sich damit im einzelnen verhält, kann hier dahingestellt bleiben. Es kann auch offenbleiben, ob bei der Beurteilung der Frage, ob eine bestimmte Bezeichnung zur Täuschung geeignet sei, die weiteren Angaben im Inserattext bzw. gar die gesamten Umstände überhaupt mitberücksichtigt werden dürfen.
Die Behauptung des Beschwerdeführers, dass die Publikationsorgane, in denen seine Inserate erschienen, Konsumenten mit einer erhöhten Kaufkraft ansprechen, die in der Regel etwas von Edelmetallwaren verstehen, ist eine nicht belegte Hypothese. Der im Text der Inserate verwendete Ausdruck "Solinger Qualitätsfabrikat" weckt entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers nicht unwillkürlich die Assoziation zu Stahl. Die Stadt Solingen im deutschen Bundesland Nordrhein-Westfalen ist nach den zutreffenden Bemerkungen der Bundesanwaltschaft in der Vernehmlassung zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde bekannt für qualitativ hochstehende Bestecke. Im übrigen stellt der Beschwerdeführer offensichtlich zu hohe Anforderungen an den Leser seiner Inserate, wenn er ihm zumutet, aufgrund des Begriffs "Solinger Qualitätsfabrikat" zu erkennen, dass es sich bei den in den fett gedruckten Inseratüberschriften als "Gold- und Silberbesteck" bezeichneten Waren nicht um Edelmetallwaren und nicht einmal um Doubléwaren, sondern um blosse Ersatzwaren handelt. Auch aufgrund der im Inserattext genannten Preise (zwischen 1000 und 2000 Franken für ein 72teiliges Besteck) konnte der unerfahrene Laie nicht ohne weiteres auf den wahren Sachverhalt schliessen, zumal die Preise in einzelnen Inseraten als aussergewöhnlich günstig ("aus Gegengeschäft zum Sonderpreis", "statt Fr. 3400.-- Fr. 1700.--") dargestellt wurden und die Ware "im eleganten Attaché-Koffer" bzw. "im Luxus-Koffer" angeboten wurde, was übrigens ebenfalls darauf hinweist, dass der Beschwerdeführer den in diesen Geschäften unerfahrenen Versandhauskunden ansprach. Der Beschwerdeführer kann sich schliesslich zu seiner Entlastung auch nicht auf die im Inserattext verwendeten Begriffe "vergoldet" bzw. "versilbert" berufen, welche als solche korrekt waren (siehe dazu Art. 8 Abs. 2 EMKG), da die angepriesenen Bestecke aus rostfreiem Stahl tatsächlich eine Edelmetallschicht von allerdings weniger als 1 Mikron Dicke aufwiesen. Dass ein aufmerksamer Durchschnittsleser des Inserats aufgrund aller darin enthaltenen Angaben den Widerspruch zwischen den gross bzw. fett gedruckten Bezeichnungen "Goldbesteck" bzw. "Silberbesteck" einerseits und den Begriffen "vergoldet" bzw. "versilbert" im Text der Inserate anderseits in dem Sinne interpretierte, es handle sich bei den angebotenen Waren um Ersatzwaren, ist unerheblich. Zwar mag die im angefochtenen Entscheid zitierte Erwägung von BGE 106 IV 305 /6, wonach der unerfahrene Käufer, den das EMKG schützen will, im Edelmetallwarengeschäft fast grenzenlos naiv und blind ist ("dont chacun sait que la naïveté et l'aveuglement n'ont guère de limite dans ce domaine"), etwas zu weit gehen. Massgebend ist aber jedenfalls nicht der aufmerksame, sondern der flüchtige Leser des Inserats, der gerade vom gross bzw. fett gedruckten Teil des Inserats gefangengenommen wird. Dass der Leser nicht schon nach flüchtiger Lektüre eines Inserats die darin angebotene Ware bestellen wird, ist insoweit belanglos. Art. 44 EMKG setzt nicht voraus, dass der Kunde sich tatsächlich täuschen liess bzw. aufgrund des durch Täuschung hervorgerufenen Irrtums tatsächlich ein Geschäft abschloss. Die Eignung zur Täuschung genügt. Diese kann entgegen den Andeutungen im erstinstanzlichen Entscheid auch dann gegeben sein, wenn ein Irrtum schon bei relativ geringer Aufmerksamkeit vermeidbar und die Täuschung daher nicht im Sinne des Betrugstatbestands (Art. 148 StGB) arglistig ist. Es gibt auch nicht arglistige Täuschungen.
d) Die Bezeichnungen "Goldbesteck" bzw. "Silberbesteck" für die in den Inseraten angebotenen vergoldeten bzw. versilberten Ersatzwaren sind somit im Sinne von Art. 44 Abs. 1 EMKG durch dieses Gesetz verboten sowie zur Täuschung geeignet.
Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Widerhandlung gegen Art. 44 Abs. 1 EMKG verstösst demnach nicht gegen Bundesrecht. | de | Art. 44 LF sul controllo del commercio in metalli preziosi e in lavori di metalli preziosi (LCMP). Chi, in avvisi pubblicitari, offre posate dorate o argentate sotto la denominazione "posate d'oro", rispettivamente "posate d'argento", commette il reato di cui all'art. 44 LCMP. Questa disposizione penale punisce non solo l'uso di denominazioni illecite, ossia atte a trarre in inganno, apposte sulla merce stessa, ma anche l'uso di tali denominazioni in avvisi pubblicitari. | it | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-180%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,658 | 111 IV 188 | 111 IV 188
Sachverhalt ab Seite 188
Am 19. September 1985 erliess die Eidgenössische Steuerverwaltung (EStV) gegen B. einen Strafbescheid, mit welchem sie ihn gemäss Art. 6 VStrR zu einer Busse von Fr. 1000.-- verurteilte und ihm die Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 26.-- auferlegte.
Gegen diesen Strafbescheid erhob B. am 13. Oktober 1985 bei der EStV Einsprache, und gleichzeitig legte er bei der Anklagekammer des Bundesgerichts Beschwerde ein.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1. Gegen den Strafbescheid der Verwaltung gibt es grundsätzlich keine Beschwerde an die Anklagekammer des Bundesgerichts, sondern einzig die Einsprache bei der Verwaltung (Art. 67 Abs. 1 und 68 Abs. 1 VStrR), die auf Antrag oder mit Zustimmung des Einsprechers als Begehren um gerichtliche Beurteilung behandelt werden kann (Art. 71 VStrR). Eine Ausnahme von der Regel besteht nur hinsichtlich des Kostenerkenntnisses, indem dieses auf dem Beschwerdeweg beim Bundesgericht angefochten werden kann, soweit das Verfahren gegen den Beschuldigten eingestellt wurde oder wenn dieser die gerichtliche Beurteilung nicht verlangt hat (Art. 96 Abs. 1 VStrR), mit anderen Worten, wenn im letzteren Fall die auf Einsprache hin ergangene Strafverfügung der Verwaltung (Art. 70 VStrR) im Hauptpunkt in Rechtskraft erwachsen ist. Solange der Kostenentscheid im Einspracheverfahren von der Verwaltung selber noch geändert werden kann oder wegen des gegen die Strafverfügung gerichteten Begehrens um gerichtliche Beurteilung weggefallen ist, ist die Beschwerde an die Anklagekammer nicht gegeben, bzw. fehlt es am Anfechtungsgegenstand.
2. Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer gegen den Strafbescheid der EStV Einsprache erhoben mit der Folge, dass die genannte Verwaltung ihren Strafbescheid einschliesslich des Kostenpunktes nochmals überprüfen muss (Art. 69 Abs. 1 VStrR). Damit hat er von dem verwaltungsinternen Rechtsbehelf gegen den Strafbescheid Gebrauch gemacht und kann er deshalb nicht gleichzeitig beim Bundesgericht Beschwerde führen. Auf diese ist nicht einzutreten.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. | de | Art. 96 Abs. 1 VStrR; Beschwerde gegen Kostenerkenntnis. Nur wenn die Strafverfügung der Verwaltung im Hauptpunkt in Rechtskraft erwachsen, d.h. dagegen kein Rechtsmittel ergriffen worden ist, kann der Kostenentscheid bei der Anklagekammer des Bundesgerichts angefochten werden. | de | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-188%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,659 | 111 IV 188 | 111 IV 188
Sachverhalt ab Seite 188
Am 19. September 1985 erliess die Eidgenössische Steuerverwaltung (EStV) gegen B. einen Strafbescheid, mit welchem sie ihn gemäss Art. 6 VStrR zu einer Busse von Fr. 1000.-- verurteilte und ihm die Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 26.-- auferlegte.
Gegen diesen Strafbescheid erhob B. am 13. Oktober 1985 bei der EStV Einsprache, und gleichzeitig legte er bei der Anklagekammer des Bundesgerichts Beschwerde ein.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1. Gegen den Strafbescheid der Verwaltung gibt es grundsätzlich keine Beschwerde an die Anklagekammer des Bundesgerichts, sondern einzig die Einsprache bei der Verwaltung (Art. 67 Abs. 1 und 68 Abs. 1 VStrR), die auf Antrag oder mit Zustimmung des Einsprechers als Begehren um gerichtliche Beurteilung behandelt werden kann (Art. 71 VStrR). Eine Ausnahme von der Regel besteht nur hinsichtlich des Kostenerkenntnisses, indem dieses auf dem Beschwerdeweg beim Bundesgericht angefochten werden kann, soweit das Verfahren gegen den Beschuldigten eingestellt wurde oder wenn dieser die gerichtliche Beurteilung nicht verlangt hat (Art. 96 Abs. 1 VStrR), mit anderen Worten, wenn im letzteren Fall die auf Einsprache hin ergangene Strafverfügung der Verwaltung (Art. 70 VStrR) im Hauptpunkt in Rechtskraft erwachsen ist. Solange der Kostenentscheid im Einspracheverfahren von der Verwaltung selber noch geändert werden kann oder wegen des gegen die Strafverfügung gerichteten Begehrens um gerichtliche Beurteilung weggefallen ist, ist die Beschwerde an die Anklagekammer nicht gegeben, bzw. fehlt es am Anfechtungsgegenstand.
2. Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer gegen den Strafbescheid der EStV Einsprache erhoben mit der Folge, dass die genannte Verwaltung ihren Strafbescheid einschliesslich des Kostenpunktes nochmals überprüfen muss (Art. 69 Abs. 1 VStrR). Damit hat er von dem verwaltungsinternen Rechtsbehelf gegen den Strafbescheid Gebrauch gemacht und kann er deshalb nicht gleichzeitig beim Bundesgericht Beschwerde führen. Auf diese ist nicht einzutreten.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. | de | Art. 96 al. 1 DPA; recours contre la décision sur les frais. Ce n'est que lorsque la décision de l'administration en matière pénale est entrée en force sur le fond, c'est-à-dire lorsqu'il n'a pas été formé de recours contre elle, que la décision sur les frais peut faire l'objet d'une plainte devant la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-188%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,660 | 111 IV 188 | 111 IV 188
Sachverhalt ab Seite 188
Am 19. September 1985 erliess die Eidgenössische Steuerverwaltung (EStV) gegen B. einen Strafbescheid, mit welchem sie ihn gemäss Art. 6 VStrR zu einer Busse von Fr. 1000.-- verurteilte und ihm die Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 26.-- auferlegte.
Gegen diesen Strafbescheid erhob B. am 13. Oktober 1985 bei der EStV Einsprache, und gleichzeitig legte er bei der Anklagekammer des Bundesgerichts Beschwerde ein.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1. Gegen den Strafbescheid der Verwaltung gibt es grundsätzlich keine Beschwerde an die Anklagekammer des Bundesgerichts, sondern einzig die Einsprache bei der Verwaltung (Art. 67 Abs. 1 und 68 Abs. 1 VStrR), die auf Antrag oder mit Zustimmung des Einsprechers als Begehren um gerichtliche Beurteilung behandelt werden kann (Art. 71 VStrR). Eine Ausnahme von der Regel besteht nur hinsichtlich des Kostenerkenntnisses, indem dieses auf dem Beschwerdeweg beim Bundesgericht angefochten werden kann, soweit das Verfahren gegen den Beschuldigten eingestellt wurde oder wenn dieser die gerichtliche Beurteilung nicht verlangt hat (Art. 96 Abs. 1 VStrR), mit anderen Worten, wenn im letzteren Fall die auf Einsprache hin ergangene Strafverfügung der Verwaltung (Art. 70 VStrR) im Hauptpunkt in Rechtskraft erwachsen ist. Solange der Kostenentscheid im Einspracheverfahren von der Verwaltung selber noch geändert werden kann oder wegen des gegen die Strafverfügung gerichteten Begehrens um gerichtliche Beurteilung weggefallen ist, ist die Beschwerde an die Anklagekammer nicht gegeben, bzw. fehlt es am Anfechtungsgegenstand.
2. Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer gegen den Strafbescheid der EStV Einsprache erhoben mit der Folge, dass die genannte Verwaltung ihren Strafbescheid einschliesslich des Kostenpunktes nochmals überprüfen muss (Art. 69 Abs. 1 VStrR). Damit hat er von dem verwaltungsinternen Rechtsbehelf gegen den Strafbescheid Gebrauch gemacht und kann er deshalb nicht gleichzeitig beim Bundesgericht Beschwerde führen. Auf diese ist nicht einzutreten.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. | de | Art. 96 cpv. 1 DPA; reclamo contro la decisione sulle spese. Soltanto ove la decisione penale dell'amministrazione sia passata in giudicato nel merito, ossia ove non sia stato esperito un rimedio giuridico contro di essa, la decisione sulle spese può essere impugnata con reclamo avanti la Camera d'accusa del Tribunale federale. | it | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-188%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,661 | 111 IV 189 | 111 IV 189
Sachverhalt ab Seite 190
A.- F. liess durch sein Unternehmen, die X. AG, von Dezember 1978 bis Mai 1979 rund 1300 t des Stärkeproduktes "Bindex-N" in die Schweiz einführen. Die Zolldeklaration erfolgte jeweils gestützt auf eine Tarifauskunft der Oberzolldirektion vom September 1978, derzufolge das Produkt unter die Zolltarif-Nummer 3819.50 fiel und zum Normalzollansatz von Fr. 1.50 pro 100 kg brutto zu verzollen bzw. als EG-Ware zollfrei war. Als die Zollorgane feststellten, dass F. das Produkt im Inland als Futtermittel bzw. -zusatz verkaufte, unterstellten sie es der Tarif-Nummer 2307.20 mit der Folge, dass es zu Fr. 20.-- pro 100 kg zu verzollen war. Ihre Nachverzollungsverfügung über total Fr. 272'788.60 wurde von der Eidg. Zollrekurskommission mit dem rechtskräftig gewordenen Entscheid vom 8. Mai 1981 geschützt.
B.- Am 23. Februar 1983 verurteilte das Bezirksgericht Andelfingen F. wegen Zollübertretung (Art. 74 Ziff. 6 in Verbindung mit Art. 75 Ziff. 2 ZG) und Bannbruchs (Art. 76 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 77 Abs. 3 ZG) zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von drei Monaten und zu einer Busse von Fr. 30'000.--.
Mit Beschluss vom 1. Oktober 1984 wies das Obergericht des Kantons Zürich die Akten an die Eidg. Zollrekurskommission zum neuen Entscheid über die Tarifierungsfrage zurück, wobei es in den Erwägungen bemerkte, das Verfahren bleibe bei der Kammer bis zum Eingang des neuen Entscheides pendent und es werde dannzumal über den weiteren Gang sowie über die Kosten- und Entschädigungsfrage zu entscheiden sein.
C.- Mit Eingabe vom 12. Oktober 1984 führt die Oberzolldirektion eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Obergerichtes sei aufzuheben und es sei der Fall durch dieses Gericht zu beurteilen, ohne dass von der Eidg. Zollrekurskommission ein neuer Entscheid verlangt bzw. auf einen solchen neuen Entscheid abgestellt werde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gegenstand der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde können nach Art. 268 Ziff. 1 BStP nur Urteile sein. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung fallen darunter nicht bloss strafrechtliche Haupturteile, sondern auch Vor- und Zwischenentscheide über für den Ausgang der Sache präjudizielle Fragen. Keine Urteile im Sinne dieser Bestimmung sind Verfügungen, die den Gang des Verfahrens betreffen (z.B. selbständige Beschlüsse über die Zulässigkeit einer Beweismassnahme; BGE 68 IV 113 ff., BGE 102 IV 37 E. 1 mit Verweisungen, BGE 103 IV 59). Entsprechend wurde die Zulässigkeit des Weiterzugs von kantonalen letztinstanzlichen Vor- und Zwischenentscheiden an das Bundesgericht davon abhängig gemacht, dass die kantonalen Behörden eine Frage des Bundesrechts von grundlegender Bedeutung verbindlich und endgültig entschieden haben (vgl. BGE 80 IV 178, BGE 68 IV 113). Diese Voraussetzung erachtete der Kassationshof insbesondere als gegeben, wo es um die Gewährung des bedingten Strafvollzugs (BGE 68 IV 113), die Gültigkeit des Strafantrags (BGE 102 IV 37) die Frage der Verjährung und der Verantwortlichkeit (BGE 68 IV 115) ging (vgl. auch HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts S. 310).
Vorliegend hat das Obergericht gefunden, der Entscheid der Eidg. Zollrekurskommission über die Tarifierung der Ware und die Höhe der geschuldeten Zollabgaben sei nicht ein Erkenntnis eines unabhängigen Gerichts, sondern ein Entscheid der Verwaltung, der gemäss Art. 77 Abs. 4 VStrR wegen offensichtlicher Gesetzesverletzung nicht verbindlich sei; es setzte deshalb die Hauptverhandlung aus und wies die Sache zum neuen Entscheid an die Zollrekurskommission zurück. Damit hat die Vorinstanz sowohl bezüglich der Stellung der Eidg. Zollrekurskommission als auch hinsichtlich der Tarifierung nach Zollgesetz Fragen des Bundesrechts entschieden. Mit ihrem Beschluss, wonach für die Beurteilung allfälliger von F. begangener Widerhandlungen gegen das Zollgesetz nicht auf den rechtskräftigen Entscheid der Eidg. Zollrekurskommission vom 8. Mai 1981 abgestellt werden könne und müsse, hat sie über eine materiellrechtliche Präjudizialfrage von grundlegender Bedeutung geurteilt und nicht bloss eine prozessleitende Verfügung getroffen. Dabei handelt es sich um einen in dieser Sache endgültigen Entscheid, kann das Obergericht doch - wie auch das Kassationsgericht des Kantons Zürich annimmt - darauf nicht zurückkommen. Die Bemerkung des Obergerichts, das Verfahren werde bis zum Eintreffen einer neuen Tarifierungsverfügung der Eidg. Zollrekurskommission pendent gehalten, ändert am Gesagten nichts. Die Nichtigkeitsbeschwerde gegen Vor- und Zwischenentscheide setzt nur voraus, dass über die damit beurteilte Frage ein endgültiger Entscheid vorliegt, nicht aber, dass dadurch auch das ganze Verfahren abgeschlossen werde.
Die Zuständigkeit des Bundesgerichts zur Behandlung der Nichtigkeitsbeschwerde gegen den angefochtenen Beschluss ergibt sich im übrigen auch aus Sinn und Zweck der vom Kassationshof entwickelten Rechtsprechung. Mit der Zulassung von Beschwerden gegen Vor- und Zwischenentscheide sollte verhindert werden, dass ein Strafprozess durch alle Instanzen hindurch materiell behandelt wird, wiewohl Zweifel über eine Präjudizialfrage eidg. Rechts bestehen (BGE 70 IV 131). Wie in den vorstehend aufgeführten - vom Bundesgericht entgegengenommenen - Fällen müsste in concreto ein Nichteintretensentscheid des Kassationshofs je nach Ausgang des Verfahrens vor Eidg. Zollrekurskommission zu einem nicht verantwortbaren Leerlauf führen (vgl. dazu BGE 68 IV 114). Auf die Nichtigkeitsbeschwerde der Eidgenössischen Zollverwaltung ist demnach einzutreten.
3. Nach Art. 77 Abs. 4 VStrR ist der rechtskräftige Entscheid über die Leistungs- oder Rückleistungspflicht für das Gericht verbindlich; handelt es sich um einen Entscheid der Verwaltung und findet das Gericht, er beruhe auf offensichtlicher Gesetzesverletzung oder auf einem Ermessensmissbrauch, so setzt es die Hauptverhandlung aus und weist die Akten zum neuen Entscheid an die beteiligte Verwaltung zurück.
Im vorliegenden Fall steht einzig zur Entscheidung, ob die Eidg. Zollrekurskommission, welche als Beschwerdeinstanz über die Tarifierung der vom Beschwerdegegner eingeführten Ware befunden hatte, als verwaltungsunabhängige Rechtspflegeinstanz anzusehen ist oder im Sinne der vorgenannten Bestimmung zur Verwaltung gehört. Danach bestimmt sich, ob der Tarifierungsentscheid für das Obergericht verbindlich ist oder nicht.
a) Der Gesetzesentwurf des Bundesrates sah entsprechend der Praxis zum früheren Art. 305 Abs. 2 BStP schlechthin die Verbindlichkeit rechtskräftiger Entscheide über die Leistungs- und Rückleistungspflicht für das Gericht vor (Art. 81 Abs. 4 des Gesetzesentwurfs; BBl 1971 I 1014/1053). Demgegenüber schlug die Kommission des Nationalrats in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 292 StGB vor, dass der gemäss Art. 73 ff. VStrR mit der Beurteilung von Verwaltungsstrafsachen befasste Strafrichter die Verfügung der Verwaltung, die nicht letztinstanzlich an ein Verwaltungsgericht weitergezogen werden kann, auf offensichtliche Rechtsverletzung und Ermessensmissbrauch überprüfen könne (Amtl.Bull. N 1973 I S. 489 ff.; BGE 98 IV 106). Der Gedanke fand seinen Niederschlag in Art. 77 Abs. 4 Satz 2 VStrR. Damit ist allerdings noch nichts darüber ausgesagt, ob Entscheide der Eidg. Zollrekurskommission Entscheide der Verwaltung seien.
b) Unter der Herrschaft des ehemaligen Art. 101 lit. b OG entschied das Bundesgericht, dass die Eidg. Zollrekurskommission eine für die Verwaltungsrechtspflege besonders eingesetzte Instanz sei, die u.a. Beschwerden gegen die Festsetzung des Zolls letztinstanzlich beurteile, also gleiche Aufgaben erfülle wie das Bundesgericht als Verwaltungsgerichtshof in bezug auf andere öffentlichrechtliche Abgaben; sie habe daher neben diesem als Verwaltungsgericht im Sinne des Art. 299 BStP (inzwischen aufgehoben durch Ziff. 2 des Anhangs zum VStrR) zu gelten (BGE 88 IV 94 E. 3). Mit der Revision des OG von 1968 wurden dann allerdings die Entscheide der Rekurskommissionen des Bundes grundsätzlich der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unterstellt (Art. 98 lit. c). Das rechtfertigt es indessen nicht, ihre Tätigkeit derjenigen der Verwaltung gleichzustellen. Dies ist schon im Hinblick auf Art. 105 Abs. 2 OG nicht am Platz (BGE 97 I 480; s. auch Art. 74 lit. c VwVG). Dazu kommt, dass in Art. 100 lit. h OG Verfügungen über die Veranlagung der Zölle, soweit diese von der Tarifierung oder von der Gewichtsbemessung abhängt, ausdrücklich von der Anfechtbarkeit mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgenommen wurden (BGE 106 Ib 271, BGE 102 Ib 228 f.).
Der hier in Frage stehende Entscheid der Eidg. Zollrekurskommission betraf jedoch gerade die Tarifierung der vom Beschwerdegegner eingeführten Ware und war damit ein letztinstanzlicher (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, S. 96), was die Vorinstanz übersehen hat. Freilich gibt auch diese Feststellung noch kein zweifelsfreies Kriterium für die zur Entscheidung stehende Frage ab, auch wenn sie die Folgerung, es erfülle die genannte Kommission auf diesem beschränkten Gebiet die gleiche Aufgabe wie das Bundesgericht als Verwaltungsgerichtshof in bezug auf andere öffentlichrechtliche Abgaben, in die Nähe rückt.
c) Diese Erkenntnis wird zur Gewissheit, wenn man die gesetzliche Ordnung der Eidg. Zollrekurskommission des näheren überprüft. Der sechste Abschnitt des Zollgesetzes regelt die Organisation des Zolls. Unter einem ersten Titel werden die Zollbehörden aufgeführt (Bundesrat, Finanz- und Zolldepartement, Zollverwaltung) und in einem dritten Titel die Rekurskommission gesondert behandelt. Aus dem dortigen Art. 141 ZG (Fassung vom 24.6.1977) ergibt sich zwar, dass der Bundesrat die Zollrekurskommission bestellt, ihre Organisation regelt und ihre Mitglieder ernennt. Die genannte Bestimmung hebt aber anderseits auch ausdrücklich hervor, dass die Kommission von der Verwaltung unabhängig ist und ihre Mitglieder nicht der Bundesverwaltung angehören dürfen. Diese Grundsätze werden in der Verordnung über verschiedene Rekurskommissionen vom 3. September 1975 (VVRK; SR 831.161) nochmals wiederholt und präzisiert. Insbesondere ist darin vorgesehen, dass der Präsident, die Vizepräsidenten und die Richter für eine feste Amtsdauer von vier Jahren gewählt werden, dass die Kommission - mit Sitz in Lausanne - nur administrativ der Aufsicht des Eidgenössischen Departements des Innern (EDI) untersteht und dass sie "bei Ausübung ihrer richterlichen Tätigkeit... unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen" ist (Art. 3 VVRK). Auch wird das aus Gerichtsschreibern, juristischen Sekretären usw. bestehende Sekretariat vom EDI auf Antrag des Präsidenten der Kommission bestellt (Art. 9 VVRK), und es sind die Gerichtsschreiber in ihrer Tätigkeit nur dem Präsidenten gegenüber verantwortlich (Art. 10 Abs. 2 VVRK). Damit wurde den vom Bundesrat 1965 in seiner Botschaft über den Ausbau der Verwaltungsgerichtsbarkeit im Bunde (BBl 1965 II S. 1278) geäusserten Bedenken bezüglich der Unabhängigkeit der "Spezialverwaltungsgerichte" des Bundes Rechnung getragen, denn wenn nach dieser Regelung der Bundesrat auch die Richter wählt, so steht doch die den Charakter eines Gerichts im wesentlichen kennzeichnende, aus der Trennung der Gewalten fliessende sachliche Unabhängigkeit der Kommission ausser Frage. Die Rekurskommission ist hinsichtlich ihrer rechtsprechenden Tätigkeit hierarchisch weder dem Bundesrat noch einem Departement unterstellt; sie hat weder von der einen noch der anderen Seite bezüglich ihrer Entscheide Weisungen entgegenzunehmen. Ihre Mitglieder werden für eine feste Amtsdauer gewählt und haben damit eine Entfernung aus dem Amt durch den Bundesrat oder ein Departement nicht zu befürchten. Auch gelten für sie die Bestimmungen über den Ausstand (Art. 12 VVRK in Verbindung mit Art. 59 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren), was eine weitere Sicherung ihrer Unabhängigkeit darstellt. Sodann hat die Kommission ihre Entscheide in einem gesetzlich geregelten Verfahren zu fällen, in welchem die allfällig auftretende Verwaltung dem Privaten gleich- und nicht übergeordnet ist, und schliesslich kann sie gleich einem Gericht Bundesverordnungen auf ihre Rechtsmässigkeit überprüfen, wozu Beamte der Bundesverwaltung grundsätzlich nicht befugt sind (GRISEL, Traité de droit administratif, 1984, II S. 973). Alles in allem erweist sich damit die Eidg. Zollrekurskommission, die zweifelsfrei ausserhalb der Verwaltung steht, zumindest als eine gerichtsähnliche Instanz, deren Entscheide keine solche der "Verwaltung" im Sinne des Art. 77 Abs. 4 VStrR sind.
d) Dass der historische Gesetzgeber mit der Einführung des Art. 77 Abs. 4 Satz 2 VStrR etwas anderes gewollt hätte, lässt sich den Materialien nicht entnehmen. Vielmehr sprechen die in den parlamentarischen Beratungen sich findenden Hinweise gegen die Annahme, Beschwerdeentscheide der Eidg. Zollrekurskommission hätten als Entscheide der Verwaltung für den Strafrichter unverbindlich erklärt werden sollen (vgl. das Votum Kaufmann, wo von "Verfügungen untergeordneter Funktionäre und Verwaltungsbeamter" gesprochen wird oder das Votum Aubert (als Berichterstatter) in dem auf die "simple décision administrative", die "décisions de l'administration, qui sont passées en force parce qu'elles n'ont pas été attaquées par voie de recours" und die deshalb "ne seront pas absolument soustraites au réexamen du juge"; Amtl.Bull. N 1973 I S. 490/491).
4. War aber nach dem Gesagten der hier in Frage stehende Entscheid der Zollrekurskommission über die Tarifierung der vom Beschwerdegegner eingeführten Ware kein Entscheid der Verwaltung, dann war er für das Gericht verbindlich (Art. 77 Abs. 4 Satz 1 VStrR). Indem die Vorinstanz das Gegenteil annahm und die Sache zu neuer Entscheidung an die Eidg. Zollrekurskommission zurückwies, verstiess sie gegen Bundesrecht. Die Sache ist deshalb an das Obergericht zurückzuweisen, damit es unter Zugrundelegung des Tarifierungsentscheides der Eidg. Zollrekurskommission urteile. | de | 1. Art. 268 Ziff. 1 BStP; anfechtbarer Zwischenentscheid. Der in einem Strafverfahren wegen Widerhandlung gegen das Zollgesetz ergangene Beschluss einer letzten kantonalen Instanz, mit welchem die Sache zum Erlass einer neuen Tarifierungsverfügung an die Eidg. Zollrekurskommission zurückgewiesen wird, stellt einen mit eidg. Nichtigkeitsbeschwerde anfechtbaren Zwischenentscheid dar (E. 2).
2. Art. 77 Abs. 4 VStrR; Begriff der Verwaltung.
Die Eidg. Zollrekurskommission gehört nicht zur Verwaltung im Sinne von Art. 77 Abs. 4 VStrR, sondern ist eine verwaltungsunabhängige Rechtspflegeinstanz, deren Tarifierungsentscheide den Strafrichter binden (E. 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-189%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 190
A.- F. liess durch sein Unternehmen, die X. AG, von Dezember 1978 bis Mai 1979 rund 1300 t des Stärkeproduktes "Bindex-N" in die Schweiz einführen. Die Zolldeklaration erfolgte jeweils gestützt auf eine Tarifauskunft der Oberzolldirektion vom September 1978, derzufolge das Produkt unter die Zolltarif-Nummer 3819.50 fiel und zum Normalzollansatz von Fr. 1.50 pro 100 kg brutto zu verzollen bzw. als EG-Ware zollfrei war. Als die Zollorgane feststellten, dass F. das Produkt im Inland als Futtermittel bzw. -zusatz verkaufte, unterstellten sie es der Tarif-Nummer 2307.20 mit der Folge, dass es zu Fr. 20.-- pro 100 kg zu verzollen war. Ihre Nachverzollungsverfügung über total Fr. 272'788.60 wurde von der Eidg. Zollrekurskommission mit dem rechtskräftig gewordenen Entscheid vom 8. Mai 1981 geschützt.
B.- Am 23. Februar 1983 verurteilte das Bezirksgericht Andelfingen F. wegen Zollübertretung (Art. 74 Ziff. 6 in Verbindung mit Art. 75 Ziff. 2 ZG) und Bannbruchs (Art. 76 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 77 Abs. 3 ZG) zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von drei Monaten und zu einer Busse von Fr. 30'000.--.
Mit Beschluss vom 1. Oktober 1984 wies das Obergericht des Kantons Zürich die Akten an die Eidg. Zollrekurskommission zum neuen Entscheid über die Tarifierungsfrage zurück, wobei es in den Erwägungen bemerkte, das Verfahren bleibe bei der Kammer bis zum Eingang des neuen Entscheides pendent und es werde dannzumal über den weiteren Gang sowie über die Kosten- und Entschädigungsfrage zu entscheiden sein.
C.- Mit Eingabe vom 12. Oktober 1984 führt die Oberzolldirektion eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Obergerichtes sei aufzuheben und es sei der Fall durch dieses Gericht zu beurteilen, ohne dass von der Eidg. Zollrekurskommission ein neuer Entscheid verlangt bzw. auf einen solchen neuen Entscheid abgestellt werde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gegenstand der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde können nach Art. 268 Ziff. 1 BStP nur Urteile sein. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung fallen darunter nicht bloss strafrechtliche Haupturteile, sondern auch Vor- und Zwischenentscheide über für den Ausgang der Sache präjudizielle Fragen. Keine Urteile im Sinne dieser Bestimmung sind Verfügungen, die den Gang des Verfahrens betreffen (z.B. selbständige Beschlüsse über die Zulässigkeit einer Beweismassnahme; BGE 68 IV 113 ff., BGE 102 IV 37 E. 1 mit Verweisungen, BGE 103 IV 59). Entsprechend wurde die Zulässigkeit des Weiterzugs von kantonalen letztinstanzlichen Vor- und Zwischenentscheiden an das Bundesgericht davon abhängig gemacht, dass die kantonalen Behörden eine Frage des Bundesrechts von grundlegender Bedeutung verbindlich und endgültig entschieden haben (vgl. BGE 80 IV 178, BGE 68 IV 113). Diese Voraussetzung erachtete der Kassationshof insbesondere als gegeben, wo es um die Gewährung des bedingten Strafvollzugs (BGE 68 IV 113), die Gültigkeit des Strafantrags (BGE 102 IV 37) die Frage der Verjährung und der Verantwortlichkeit (BGE 68 IV 115) ging (vgl. auch HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts S. 310).
Vorliegend hat das Obergericht gefunden, der Entscheid der Eidg. Zollrekurskommission über die Tarifierung der Ware und die Höhe der geschuldeten Zollabgaben sei nicht ein Erkenntnis eines unabhängigen Gerichts, sondern ein Entscheid der Verwaltung, der gemäss Art. 77 Abs. 4 VStrR wegen offensichtlicher Gesetzesverletzung nicht verbindlich sei; es setzte deshalb die Hauptverhandlung aus und wies die Sache zum neuen Entscheid an die Zollrekurskommission zurück. Damit hat die Vorinstanz sowohl bezüglich der Stellung der Eidg. Zollrekurskommission als auch hinsichtlich der Tarifierung nach Zollgesetz Fragen des Bundesrechts entschieden. Mit ihrem Beschluss, wonach für die Beurteilung allfälliger von F. begangener Widerhandlungen gegen das Zollgesetz nicht auf den rechtskräftigen Entscheid der Eidg. Zollrekurskommission vom 8. Mai 1981 abgestellt werden könne und müsse, hat sie über eine materiellrechtliche Präjudizialfrage von grundlegender Bedeutung geurteilt und nicht bloss eine prozessleitende Verfügung getroffen. Dabei handelt es sich um einen in dieser Sache endgültigen Entscheid, kann das Obergericht doch - wie auch das Kassationsgericht des Kantons Zürich annimmt - darauf nicht zurückkommen. Die Bemerkung des Obergerichts, das Verfahren werde bis zum Eintreffen einer neuen Tarifierungsverfügung der Eidg. Zollrekurskommission pendent gehalten, ändert am Gesagten nichts. Die Nichtigkeitsbeschwerde gegen Vor- und Zwischenentscheide setzt nur voraus, dass über die damit beurteilte Frage ein endgültiger Entscheid vorliegt, nicht aber, dass dadurch auch das ganze Verfahren abgeschlossen werde.
Die Zuständigkeit des Bundesgerichts zur Behandlung der Nichtigkeitsbeschwerde gegen den angefochtenen Beschluss ergibt sich im übrigen auch aus Sinn und Zweck der vom Kassationshof entwickelten Rechtsprechung. Mit der Zulassung von Beschwerden gegen Vor- und Zwischenentscheide sollte verhindert werden, dass ein Strafprozess durch alle Instanzen hindurch materiell behandelt wird, wiewohl Zweifel über eine Präjudizialfrage eidg. Rechts bestehen (BGE 70 IV 131). Wie in den vorstehend aufgeführten - vom Bundesgericht entgegengenommenen - Fällen müsste in concreto ein Nichteintretensentscheid des Kassationshofs je nach Ausgang des Verfahrens vor Eidg. Zollrekurskommission zu einem nicht verantwortbaren Leerlauf führen (vgl. dazu BGE 68 IV 114). Auf die Nichtigkeitsbeschwerde der Eidgenössischen Zollverwaltung ist demnach einzutreten.
3. Nach Art. 77 Abs. 4 VStrR ist der rechtskräftige Entscheid über die Leistungs- oder Rückleistungspflicht für das Gericht verbindlich; handelt es sich um einen Entscheid der Verwaltung und findet das Gericht, er beruhe auf offensichtlicher Gesetzesverletzung oder auf einem Ermessensmissbrauch, so setzt es die Hauptverhandlung aus und weist die Akten zum neuen Entscheid an die beteiligte Verwaltung zurück.
Im vorliegenden Fall steht einzig zur Entscheidung, ob die Eidg. Zollrekurskommission, welche als Beschwerdeinstanz über die Tarifierung der vom Beschwerdegegner eingeführten Ware befunden hatte, als verwaltungsunabhängige Rechtspflegeinstanz anzusehen ist oder im Sinne der vorgenannten Bestimmung zur Verwaltung gehört. Danach bestimmt sich, ob der Tarifierungsentscheid für das Obergericht verbindlich ist oder nicht.
a) Der Gesetzesentwurf des Bundesrates sah entsprechend der Praxis zum früheren Art. 305 Abs. 2 BStP schlechthin die Verbindlichkeit rechtskräftiger Entscheide über die Leistungs- und Rückleistungspflicht für das Gericht vor (Art. 81 Abs. 4 des Gesetzesentwurfs; BBl 1971 I 1014/1053). Demgegenüber schlug die Kommission des Nationalrats in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 292 StGB vor, dass der gemäss Art. 73 ff. VStrR mit der Beurteilung von Verwaltungsstrafsachen befasste Strafrichter die Verfügung der Verwaltung, die nicht letztinstanzlich an ein Verwaltungsgericht weitergezogen werden kann, auf offensichtliche Rechtsverletzung und Ermessensmissbrauch überprüfen könne (Amtl.Bull. N 1973 I S. 489 ff.; BGE 98 IV 106). Der Gedanke fand seinen Niederschlag in Art. 77 Abs. 4 Satz 2 VStrR. Damit ist allerdings noch nichts darüber ausgesagt, ob Entscheide der Eidg. Zollrekurskommission Entscheide der Verwaltung seien.
b) Unter der Herrschaft des ehemaligen Art. 101 lit. b OG entschied das Bundesgericht, dass die Eidg. Zollrekurskommission eine für die Verwaltungsrechtspflege besonders eingesetzte Instanz sei, die u.a. Beschwerden gegen die Festsetzung des Zolls letztinstanzlich beurteile, also gleiche Aufgaben erfülle wie das Bundesgericht als Verwaltungsgerichtshof in bezug auf andere öffentlichrechtliche Abgaben; sie habe daher neben diesem als Verwaltungsgericht im Sinne des Art. 299 BStP (inzwischen aufgehoben durch Ziff. 2 des Anhangs zum VStrR) zu gelten (BGE 88 IV 94 E. 3). Mit der Revision des OG von 1968 wurden dann allerdings die Entscheide der Rekurskommissionen des Bundes grundsätzlich der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unterstellt (Art. 98 lit. c). Das rechtfertigt es indessen nicht, ihre Tätigkeit derjenigen der Verwaltung gleichzustellen. Dies ist schon im Hinblick auf Art. 105 Abs. 2 OG nicht am Platz (BGE 97 I 480; s. auch Art. 74 lit. c VwVG). Dazu kommt, dass in Art. 100 lit. h OG Verfügungen über die Veranlagung der Zölle, soweit diese von der Tarifierung oder von der Gewichtsbemessung abhängt, ausdrücklich von der Anfechtbarkeit mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgenommen wurden (BGE 106 Ib 271, BGE 102 Ib 228 f.).
Der hier in Frage stehende Entscheid der Eidg. Zollrekurskommission betraf jedoch gerade die Tarifierung der vom Beschwerdegegner eingeführten Ware und war damit ein letztinstanzlicher (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, S. 96), was die Vorinstanz übersehen hat. Freilich gibt auch diese Feststellung noch kein zweifelsfreies Kriterium für die zur Entscheidung stehende Frage ab, auch wenn sie die Folgerung, es erfülle die genannte Kommission auf diesem beschränkten Gebiet die gleiche Aufgabe wie das Bundesgericht als Verwaltungsgerichtshof in bezug auf andere öffentlichrechtliche Abgaben, in die Nähe rückt.
c) Diese Erkenntnis wird zur Gewissheit, wenn man die gesetzliche Ordnung der Eidg. Zollrekurskommission des näheren überprüft. Der sechste Abschnitt des Zollgesetzes regelt die Organisation des Zolls. Unter einem ersten Titel werden die Zollbehörden aufgeführt (Bundesrat, Finanz- und Zolldepartement, Zollverwaltung) und in einem dritten Titel die Rekurskommission gesondert behandelt. Aus dem dortigen Art. 141 ZG (Fassung vom 24.6.1977) ergibt sich zwar, dass der Bundesrat die Zollrekurskommission bestellt, ihre Organisation regelt und ihre Mitglieder ernennt. Die genannte Bestimmung hebt aber anderseits auch ausdrücklich hervor, dass die Kommission von der Verwaltung unabhängig ist und ihre Mitglieder nicht der Bundesverwaltung angehören dürfen. Diese Grundsätze werden in der Verordnung über verschiedene Rekurskommissionen vom 3. September 1975 (VVRK; SR 831.161) nochmals wiederholt und präzisiert. Insbesondere ist darin vorgesehen, dass der Präsident, die Vizepräsidenten und die Richter für eine feste Amtsdauer von vier Jahren gewählt werden, dass die Kommission - mit Sitz in Lausanne - nur administrativ der Aufsicht des Eidgenössischen Departements des Innern (EDI) untersteht und dass sie "bei Ausübung ihrer richterlichen Tätigkeit... unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen" ist (Art. 3 VVRK). Auch wird das aus Gerichtsschreibern, juristischen Sekretären usw. bestehende Sekretariat vom EDI auf Antrag des Präsidenten der Kommission bestellt (Art. 9 VVRK), und es sind die Gerichtsschreiber in ihrer Tätigkeit nur dem Präsidenten gegenüber verantwortlich (Art. 10 Abs. 2 VVRK). Damit wurde den vom Bundesrat 1965 in seiner Botschaft über den Ausbau der Verwaltungsgerichtsbarkeit im Bunde (BBl 1965 II S. 1278) geäusserten Bedenken bezüglich der Unabhängigkeit der "Spezialverwaltungsgerichte" des Bundes Rechnung getragen, denn wenn nach dieser Regelung der Bundesrat auch die Richter wählt, so steht doch die den Charakter eines Gerichts im wesentlichen kennzeichnende, aus der Trennung der Gewalten fliessende sachliche Unabhängigkeit der Kommission ausser Frage. Die Rekurskommission ist hinsichtlich ihrer rechtsprechenden Tätigkeit hierarchisch weder dem Bundesrat noch einem Departement unterstellt; sie hat weder von der einen noch der anderen Seite bezüglich ihrer Entscheide Weisungen entgegenzunehmen. Ihre Mitglieder werden für eine feste Amtsdauer gewählt und haben damit eine Entfernung aus dem Amt durch den Bundesrat oder ein Departement nicht zu befürchten. Auch gelten für sie die Bestimmungen über den Ausstand (Art. 12 VVRK in Verbindung mit Art. 59 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren), was eine weitere Sicherung ihrer Unabhängigkeit darstellt. Sodann hat die Kommission ihre Entscheide in einem gesetzlich geregelten Verfahren zu fällen, in welchem die allfällig auftretende Verwaltung dem Privaten gleich- und nicht übergeordnet ist, und schliesslich kann sie gleich einem Gericht Bundesverordnungen auf ihre Rechtsmässigkeit überprüfen, wozu Beamte der Bundesverwaltung grundsätzlich nicht befugt sind (GRISEL, Traité de droit administratif, 1984, II S. 973). Alles in allem erweist sich damit die Eidg. Zollrekurskommission, die zweifelsfrei ausserhalb der Verwaltung steht, zumindest als eine gerichtsähnliche Instanz, deren Entscheide keine solche der "Verwaltung" im Sinne des Art. 77 Abs. 4 VStrR sind.
d) Dass der historische Gesetzgeber mit der Einführung des Art. 77 Abs. 4 Satz 2 VStrR etwas anderes gewollt hätte, lässt sich den Materialien nicht entnehmen. Vielmehr sprechen die in den parlamentarischen Beratungen sich findenden Hinweise gegen die Annahme, Beschwerdeentscheide der Eidg. Zollrekurskommission hätten als Entscheide der Verwaltung für den Strafrichter unverbindlich erklärt werden sollen (vgl. das Votum Kaufmann, wo von "Verfügungen untergeordneter Funktionäre und Verwaltungsbeamter" gesprochen wird oder das Votum Aubert (als Berichterstatter) in dem auf die "simple décision administrative", die "décisions de l'administration, qui sont passées en force parce qu'elles n'ont pas été attaquées par voie de recours" und die deshalb "ne seront pas absolument soustraites au réexamen du juge"; Amtl.Bull. N 1973 I S. 490/491).
4. War aber nach dem Gesagten der hier in Frage stehende Entscheid der Zollrekurskommission über die Tarifierung der vom Beschwerdegegner eingeführten Ware kein Entscheid der Verwaltung, dann war er für das Gericht verbindlich (Art. 77 Abs. 4 Satz 1 VStrR). Indem die Vorinstanz das Gegenteil annahm und die Sache zu neuer Entscheidung an die Eidg. Zollrekurskommission zurückwies, verstiess sie gegen Bundesrecht. Die Sache ist deshalb an das Obergericht zurückzuweisen, damit es unter Zugrundelegung des Tarifierungsentscheides der Eidg. Zollrekurskommission urteile. | de | 1. Art. 268 ch. 1 PPF; décision incidente susceptible de recours. La décision par laquelle une autorité cantonale de dernière instance, à l'issue d'une procédure pénale ouverte pour infraction à la LF sur les douanes, renvoie la cause à la Commission fédérale de recours en matière de douane, pour qu'elle rende une nouvelle décision concernant le tarif applicable, constitue une décision incidente pouvant faire l'objet d'un pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral (consid. 2).
2. Art. 77 al. 4 DPA; définition de l'administration.
La Commission fédérale de recours en matière de douane ne fait pas partie de l'administration au sens de l'art. 77 al. 4 DPA, mais représente au contraire une autorité judiciaire indépendante de l'administration, dont les décisions concernant le tarif applicable lient le juge pénal (consid. 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-189%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,663 | 111 IV 189 | 111 IV 189
Sachverhalt ab Seite 190
A.- F. liess durch sein Unternehmen, die X. AG, von Dezember 1978 bis Mai 1979 rund 1300 t des Stärkeproduktes "Bindex-N" in die Schweiz einführen. Die Zolldeklaration erfolgte jeweils gestützt auf eine Tarifauskunft der Oberzolldirektion vom September 1978, derzufolge das Produkt unter die Zolltarif-Nummer 3819.50 fiel und zum Normalzollansatz von Fr. 1.50 pro 100 kg brutto zu verzollen bzw. als EG-Ware zollfrei war. Als die Zollorgane feststellten, dass F. das Produkt im Inland als Futtermittel bzw. -zusatz verkaufte, unterstellten sie es der Tarif-Nummer 2307.20 mit der Folge, dass es zu Fr. 20.-- pro 100 kg zu verzollen war. Ihre Nachverzollungsverfügung über total Fr. 272'788.60 wurde von der Eidg. Zollrekurskommission mit dem rechtskräftig gewordenen Entscheid vom 8. Mai 1981 geschützt.
B.- Am 23. Februar 1983 verurteilte das Bezirksgericht Andelfingen F. wegen Zollübertretung (Art. 74 Ziff. 6 in Verbindung mit Art. 75 Ziff. 2 ZG) und Bannbruchs (Art. 76 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 77 Abs. 3 ZG) zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von drei Monaten und zu einer Busse von Fr. 30'000.--.
Mit Beschluss vom 1. Oktober 1984 wies das Obergericht des Kantons Zürich die Akten an die Eidg. Zollrekurskommission zum neuen Entscheid über die Tarifierungsfrage zurück, wobei es in den Erwägungen bemerkte, das Verfahren bleibe bei der Kammer bis zum Eingang des neuen Entscheides pendent und es werde dannzumal über den weiteren Gang sowie über die Kosten- und Entschädigungsfrage zu entscheiden sein.
C.- Mit Eingabe vom 12. Oktober 1984 führt die Oberzolldirektion eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Obergerichtes sei aufzuheben und es sei der Fall durch dieses Gericht zu beurteilen, ohne dass von der Eidg. Zollrekurskommission ein neuer Entscheid verlangt bzw. auf einen solchen neuen Entscheid abgestellt werde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gegenstand der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde können nach Art. 268 Ziff. 1 BStP nur Urteile sein. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung fallen darunter nicht bloss strafrechtliche Haupturteile, sondern auch Vor- und Zwischenentscheide über für den Ausgang der Sache präjudizielle Fragen. Keine Urteile im Sinne dieser Bestimmung sind Verfügungen, die den Gang des Verfahrens betreffen (z.B. selbständige Beschlüsse über die Zulässigkeit einer Beweismassnahme; BGE 68 IV 113 ff., BGE 102 IV 37 E. 1 mit Verweisungen, BGE 103 IV 59). Entsprechend wurde die Zulässigkeit des Weiterzugs von kantonalen letztinstanzlichen Vor- und Zwischenentscheiden an das Bundesgericht davon abhängig gemacht, dass die kantonalen Behörden eine Frage des Bundesrechts von grundlegender Bedeutung verbindlich und endgültig entschieden haben (vgl. BGE 80 IV 178, BGE 68 IV 113). Diese Voraussetzung erachtete der Kassationshof insbesondere als gegeben, wo es um die Gewährung des bedingten Strafvollzugs (BGE 68 IV 113), die Gültigkeit des Strafantrags (BGE 102 IV 37) die Frage der Verjährung und der Verantwortlichkeit (BGE 68 IV 115) ging (vgl. auch HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts S. 310).
Vorliegend hat das Obergericht gefunden, der Entscheid der Eidg. Zollrekurskommission über die Tarifierung der Ware und die Höhe der geschuldeten Zollabgaben sei nicht ein Erkenntnis eines unabhängigen Gerichts, sondern ein Entscheid der Verwaltung, der gemäss Art. 77 Abs. 4 VStrR wegen offensichtlicher Gesetzesverletzung nicht verbindlich sei; es setzte deshalb die Hauptverhandlung aus und wies die Sache zum neuen Entscheid an die Zollrekurskommission zurück. Damit hat die Vorinstanz sowohl bezüglich der Stellung der Eidg. Zollrekurskommission als auch hinsichtlich der Tarifierung nach Zollgesetz Fragen des Bundesrechts entschieden. Mit ihrem Beschluss, wonach für die Beurteilung allfälliger von F. begangener Widerhandlungen gegen das Zollgesetz nicht auf den rechtskräftigen Entscheid der Eidg. Zollrekurskommission vom 8. Mai 1981 abgestellt werden könne und müsse, hat sie über eine materiellrechtliche Präjudizialfrage von grundlegender Bedeutung geurteilt und nicht bloss eine prozessleitende Verfügung getroffen. Dabei handelt es sich um einen in dieser Sache endgültigen Entscheid, kann das Obergericht doch - wie auch das Kassationsgericht des Kantons Zürich annimmt - darauf nicht zurückkommen. Die Bemerkung des Obergerichts, das Verfahren werde bis zum Eintreffen einer neuen Tarifierungsverfügung der Eidg. Zollrekurskommission pendent gehalten, ändert am Gesagten nichts. Die Nichtigkeitsbeschwerde gegen Vor- und Zwischenentscheide setzt nur voraus, dass über die damit beurteilte Frage ein endgültiger Entscheid vorliegt, nicht aber, dass dadurch auch das ganze Verfahren abgeschlossen werde.
Die Zuständigkeit des Bundesgerichts zur Behandlung der Nichtigkeitsbeschwerde gegen den angefochtenen Beschluss ergibt sich im übrigen auch aus Sinn und Zweck der vom Kassationshof entwickelten Rechtsprechung. Mit der Zulassung von Beschwerden gegen Vor- und Zwischenentscheide sollte verhindert werden, dass ein Strafprozess durch alle Instanzen hindurch materiell behandelt wird, wiewohl Zweifel über eine Präjudizialfrage eidg. Rechts bestehen (BGE 70 IV 131). Wie in den vorstehend aufgeführten - vom Bundesgericht entgegengenommenen - Fällen müsste in concreto ein Nichteintretensentscheid des Kassationshofs je nach Ausgang des Verfahrens vor Eidg. Zollrekurskommission zu einem nicht verantwortbaren Leerlauf führen (vgl. dazu BGE 68 IV 114). Auf die Nichtigkeitsbeschwerde der Eidgenössischen Zollverwaltung ist demnach einzutreten.
3. Nach Art. 77 Abs. 4 VStrR ist der rechtskräftige Entscheid über die Leistungs- oder Rückleistungspflicht für das Gericht verbindlich; handelt es sich um einen Entscheid der Verwaltung und findet das Gericht, er beruhe auf offensichtlicher Gesetzesverletzung oder auf einem Ermessensmissbrauch, so setzt es die Hauptverhandlung aus und weist die Akten zum neuen Entscheid an die beteiligte Verwaltung zurück.
Im vorliegenden Fall steht einzig zur Entscheidung, ob die Eidg. Zollrekurskommission, welche als Beschwerdeinstanz über die Tarifierung der vom Beschwerdegegner eingeführten Ware befunden hatte, als verwaltungsunabhängige Rechtspflegeinstanz anzusehen ist oder im Sinne der vorgenannten Bestimmung zur Verwaltung gehört. Danach bestimmt sich, ob der Tarifierungsentscheid für das Obergericht verbindlich ist oder nicht.
a) Der Gesetzesentwurf des Bundesrates sah entsprechend der Praxis zum früheren Art. 305 Abs. 2 BStP schlechthin die Verbindlichkeit rechtskräftiger Entscheide über die Leistungs- und Rückleistungspflicht für das Gericht vor (Art. 81 Abs. 4 des Gesetzesentwurfs; BBl 1971 I 1014/1053). Demgegenüber schlug die Kommission des Nationalrats in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 292 StGB vor, dass der gemäss Art. 73 ff. VStrR mit der Beurteilung von Verwaltungsstrafsachen befasste Strafrichter die Verfügung der Verwaltung, die nicht letztinstanzlich an ein Verwaltungsgericht weitergezogen werden kann, auf offensichtliche Rechtsverletzung und Ermessensmissbrauch überprüfen könne (Amtl.Bull. N 1973 I S. 489 ff.; BGE 98 IV 106). Der Gedanke fand seinen Niederschlag in Art. 77 Abs. 4 Satz 2 VStrR. Damit ist allerdings noch nichts darüber ausgesagt, ob Entscheide der Eidg. Zollrekurskommission Entscheide der Verwaltung seien.
b) Unter der Herrschaft des ehemaligen Art. 101 lit. b OG entschied das Bundesgericht, dass die Eidg. Zollrekurskommission eine für die Verwaltungsrechtspflege besonders eingesetzte Instanz sei, die u.a. Beschwerden gegen die Festsetzung des Zolls letztinstanzlich beurteile, also gleiche Aufgaben erfülle wie das Bundesgericht als Verwaltungsgerichtshof in bezug auf andere öffentlichrechtliche Abgaben; sie habe daher neben diesem als Verwaltungsgericht im Sinne des Art. 299 BStP (inzwischen aufgehoben durch Ziff. 2 des Anhangs zum VStrR) zu gelten (BGE 88 IV 94 E. 3). Mit der Revision des OG von 1968 wurden dann allerdings die Entscheide der Rekurskommissionen des Bundes grundsätzlich der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unterstellt (Art. 98 lit. c). Das rechtfertigt es indessen nicht, ihre Tätigkeit derjenigen der Verwaltung gleichzustellen. Dies ist schon im Hinblick auf Art. 105 Abs. 2 OG nicht am Platz (BGE 97 I 480; s. auch Art. 74 lit. c VwVG). Dazu kommt, dass in Art. 100 lit. h OG Verfügungen über die Veranlagung der Zölle, soweit diese von der Tarifierung oder von der Gewichtsbemessung abhängt, ausdrücklich von der Anfechtbarkeit mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgenommen wurden (BGE 106 Ib 271, BGE 102 Ib 228 f.).
Der hier in Frage stehende Entscheid der Eidg. Zollrekurskommission betraf jedoch gerade die Tarifierung der vom Beschwerdegegner eingeführten Ware und war damit ein letztinstanzlicher (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, S. 96), was die Vorinstanz übersehen hat. Freilich gibt auch diese Feststellung noch kein zweifelsfreies Kriterium für die zur Entscheidung stehende Frage ab, auch wenn sie die Folgerung, es erfülle die genannte Kommission auf diesem beschränkten Gebiet die gleiche Aufgabe wie das Bundesgericht als Verwaltungsgerichtshof in bezug auf andere öffentlichrechtliche Abgaben, in die Nähe rückt.
c) Diese Erkenntnis wird zur Gewissheit, wenn man die gesetzliche Ordnung der Eidg. Zollrekurskommission des näheren überprüft. Der sechste Abschnitt des Zollgesetzes regelt die Organisation des Zolls. Unter einem ersten Titel werden die Zollbehörden aufgeführt (Bundesrat, Finanz- und Zolldepartement, Zollverwaltung) und in einem dritten Titel die Rekurskommission gesondert behandelt. Aus dem dortigen Art. 141 ZG (Fassung vom 24.6.1977) ergibt sich zwar, dass der Bundesrat die Zollrekurskommission bestellt, ihre Organisation regelt und ihre Mitglieder ernennt. Die genannte Bestimmung hebt aber anderseits auch ausdrücklich hervor, dass die Kommission von der Verwaltung unabhängig ist und ihre Mitglieder nicht der Bundesverwaltung angehören dürfen. Diese Grundsätze werden in der Verordnung über verschiedene Rekurskommissionen vom 3. September 1975 (VVRK; SR 831.161) nochmals wiederholt und präzisiert. Insbesondere ist darin vorgesehen, dass der Präsident, die Vizepräsidenten und die Richter für eine feste Amtsdauer von vier Jahren gewählt werden, dass die Kommission - mit Sitz in Lausanne - nur administrativ der Aufsicht des Eidgenössischen Departements des Innern (EDI) untersteht und dass sie "bei Ausübung ihrer richterlichen Tätigkeit... unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen" ist (Art. 3 VVRK). Auch wird das aus Gerichtsschreibern, juristischen Sekretären usw. bestehende Sekretariat vom EDI auf Antrag des Präsidenten der Kommission bestellt (Art. 9 VVRK), und es sind die Gerichtsschreiber in ihrer Tätigkeit nur dem Präsidenten gegenüber verantwortlich (Art. 10 Abs. 2 VVRK). Damit wurde den vom Bundesrat 1965 in seiner Botschaft über den Ausbau der Verwaltungsgerichtsbarkeit im Bunde (BBl 1965 II S. 1278) geäusserten Bedenken bezüglich der Unabhängigkeit der "Spezialverwaltungsgerichte" des Bundes Rechnung getragen, denn wenn nach dieser Regelung der Bundesrat auch die Richter wählt, so steht doch die den Charakter eines Gerichts im wesentlichen kennzeichnende, aus der Trennung der Gewalten fliessende sachliche Unabhängigkeit der Kommission ausser Frage. Die Rekurskommission ist hinsichtlich ihrer rechtsprechenden Tätigkeit hierarchisch weder dem Bundesrat noch einem Departement unterstellt; sie hat weder von der einen noch der anderen Seite bezüglich ihrer Entscheide Weisungen entgegenzunehmen. Ihre Mitglieder werden für eine feste Amtsdauer gewählt und haben damit eine Entfernung aus dem Amt durch den Bundesrat oder ein Departement nicht zu befürchten. Auch gelten für sie die Bestimmungen über den Ausstand (Art. 12 VVRK in Verbindung mit Art. 59 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren), was eine weitere Sicherung ihrer Unabhängigkeit darstellt. Sodann hat die Kommission ihre Entscheide in einem gesetzlich geregelten Verfahren zu fällen, in welchem die allfällig auftretende Verwaltung dem Privaten gleich- und nicht übergeordnet ist, und schliesslich kann sie gleich einem Gericht Bundesverordnungen auf ihre Rechtsmässigkeit überprüfen, wozu Beamte der Bundesverwaltung grundsätzlich nicht befugt sind (GRISEL, Traité de droit administratif, 1984, II S. 973). Alles in allem erweist sich damit die Eidg. Zollrekurskommission, die zweifelsfrei ausserhalb der Verwaltung steht, zumindest als eine gerichtsähnliche Instanz, deren Entscheide keine solche der "Verwaltung" im Sinne des Art. 77 Abs. 4 VStrR sind.
d) Dass der historische Gesetzgeber mit der Einführung des Art. 77 Abs. 4 Satz 2 VStrR etwas anderes gewollt hätte, lässt sich den Materialien nicht entnehmen. Vielmehr sprechen die in den parlamentarischen Beratungen sich findenden Hinweise gegen die Annahme, Beschwerdeentscheide der Eidg. Zollrekurskommission hätten als Entscheide der Verwaltung für den Strafrichter unverbindlich erklärt werden sollen (vgl. das Votum Kaufmann, wo von "Verfügungen untergeordneter Funktionäre und Verwaltungsbeamter" gesprochen wird oder das Votum Aubert (als Berichterstatter) in dem auf die "simple décision administrative", die "décisions de l'administration, qui sont passées en force parce qu'elles n'ont pas été attaquées par voie de recours" und die deshalb "ne seront pas absolument soustraites au réexamen du juge"; Amtl.Bull. N 1973 I S. 490/491).
4. War aber nach dem Gesagten der hier in Frage stehende Entscheid der Zollrekurskommission über die Tarifierung der vom Beschwerdegegner eingeführten Ware kein Entscheid der Verwaltung, dann war er für das Gericht verbindlich (Art. 77 Abs. 4 Satz 1 VStrR). Indem die Vorinstanz das Gegenteil annahm und die Sache zu neuer Entscheidung an die Eidg. Zollrekurskommission zurückwies, verstiess sie gegen Bundesrecht. Die Sache ist deshalb an das Obergericht zurückzuweisen, damit es unter Zugrundelegung des Tarifierungsentscheides der Eidg. Zollrekurskommission urteile. | de | 1. Art. 268 n. 1 PP; decisione incidentale impugnabile. La decisione con cui un'autorità cantonale di ultima istanza, al termine di un procedimento penale aperto per infrazione alla legge federale sulle dogane, rinvia la causa alla Commissione federale di ricorso in materia doganale perché pronunci una nuova decisione circa la tariffa applicabile, costituisce una decisione incidentale impugnabile con ricorso per cassazione federale dinanzi al Tribunale federale (consid. 2).
2. Art. 77 cpv. 4 DPA; nozione d'amministrazione.
La Commissione federale di ricorso in materia doganale non fa parte dell'amministrazione ai sensi dell'art. 77 cpv. 4 DPA, ma costituisce un'autorità giudiziaria indipendente dall'amministrazione; le sue decisioni concernenti la tariffa applicabile sono vincolanti per il giudice penale (consid. 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-189%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,664 | 111 IV 19 | 111 IV 19
Sachverhalt ab Seite 20
A.- D. war seit 1954 bei der Bank X. und seit 1962 auf deren Devisenabteilung tätig, zuletzt als Prokurist und Leiter der Gruppe "Filialen und Kleinbanken".
In den Jahren 1975 bis 1981 tätigte er unter Verletzung bankinterner Weisungen in grossem Umfang verkappte Eigengeschäfte mit Devisen. Er bediente sich dabei manipulierter Kurse, d.h. er brachte günstige Vergangenheitskurse zur Anwendung, die im Zeitpunkt der Transaktion nicht mehr marktkonform waren und bereits Gewinnvorgaben enthielten.
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte D. am 20. Januar 1984 wegen wiederholter und fortgesetzter Veruntreuung im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB zu drei Jahren Gefängnis, abzüglich 237 Tage Untersuchungshaft.
B.- Gegen diesen Entscheid führt D. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Er stellt sinngemäss den Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Eine gegen den gleichen Entscheid eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 3. September 1984 ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz lässt sich das zu beurteilende Verhalten von D. folgendermassen charakterisieren: Als Devisenhändler der Bank X. verkaufte er bei trendmässig steigenden Kursen aus den Nostro-Beständen der Bank zu niedrigerem Vergangenheitskurs an eine Regionalbank. Diese bzw. der dort mit D. zusammenarbeitende Händler verkaufte die (zu günstig) erworbenen Devisen in der Regel sogleich zum höheren, marktkonformen Kurs an eine Drittbank weiter oder übernahm sie selbst zum Marktkurs in die eigenen Nostro-Bestände. Der durch die Manipulation erzielte Kursgewinn - abzüglich einer Kommission der Regionalbank - ging auf ein von D. oder einem Mitbeteiligten beherrschtes Konto. Die meisten der eingeklagten Fälle entsprechen diesem Modell.
Es kam aber auch vor, dass D. bei trendmässig fallenden Kursen namens der Bank X. bei einer Regionalbank Devisen zu einem höheren Vergangenheitskurs kaufte; die Regionalbank konnte die gewünschten Devisen zum niedrigeren marktkonformen Kurs beschaffen; der Helfer von D. bei der Regionalbank sorgte dann auch in diesem Fall dafür, dass der anfallende Gewinn (Differenz zwischen höherem Vergangenheitskurs gegenüber der Bank X. und tieferem Marktkurs) auf ein von D. oder einem Mitbeteiligten beherrschtes Konto ging.
Festzuhalten ist insbesondere, dass es sich bei den Geschäften, die Gegenstand der Anklage und der angefochtenen Verurteilung bilden, nicht um spekulative Eigengeschäfte handelt, welche einem Devisenhändler bankintern ebenfalls nicht erlaubt wären, sondern um Geschäfte mit manipulierten Kursen (Vergangenheitskursen). Die beispielsweise Schilderung des Vorgehens in der Nichtigkeitsbeschwerde entspricht insoweit den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht. Bei der rechtlichen Überprüfung der Subsumtion ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in planmässigem Zusammenwirken mit den andern Beteiligten durch Kursmanipulation (Anwendung überholter Vergangenheitskurse) sichere "Kursgewinne" entstehen liess und sich und seinen Helfern die so erzielten Beträge zuhielt. Der Kassationshof ist an die Feststellung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz gebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP).
2. In BGE 109 IV 29 hat der Kassationshof entschieden, dass unter den Begriff "anvertrautes Gut" im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB auch eine anvertraute Forderung, ein anvertrautes Konto (Post- oder Bankguthaben) falle. Gegen diese Auslegung der gesetzlichen Bestimmung werden in der vorliegenden Beschwerdeschrift keine Einwendungen grundsätzlicher Art erhoben, die zu einer neuen Prüfung der Frage führen müssten. Es ist aus den dort dargelegten Erwägungen an der in BGE 109 IV 29 f. begründeten Interpretation von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB festzuhalten.
3. Unter Bezugnahme auf dieses Präjudiz bestreitet der Beschwerdeführer, dass ihm die Nostro-Konten der Bank X. anvertraut waren; er habe keine unkontrollierbare Verfügungsbefugnis kraft Einzelunterschriftsberechtigung besessen.
Mit diesem Einwand setzte sich bereits die Vorinstanz in zutreffender Weise auseinander. Sie hielt insbesondere fest, der Devisenhandel vollziehe sich telefonisch und beruhe darauf, dass der Devisenhändler mit seinem Wort seine Bank binde. Die nachfolgende Abwicklung des Geschäftes durch das sogenannte Back-Office habe keinen materiellen Einfluss mehr auf den erfolgten Kauf bzw. Verkauf. Auch in den Fällen, in welchen bei Banken minderer Bonität nachträglich eine Zweitunterschrift auf den Fichen verlangt werde, sei dies eine Formsache. Abgesehen davon, dass die Darstellung der tatsächlichen Verhältnisse in diesem Verfahren nicht zu überprüfen ist, wird gegen die begründete Folgerung, D. habe faktisch und zu einem wesentlichen Teil auch formell über die Nostro-Konten allein verfügen können, nichts Stichhaltiges vorgebracht. Dass er als Prokurist nicht Einzelunterschrift, sondern Kollektivunterschrift zu zweien besass, ist für die hier zu beurteilenden Devisengeschäfte offensichtlich ohne Belang. Wesentlich ist hingegen, dass er Devisenkäufe und -verkäufe telefonisch, d.h. ohne Mitwirkung eines andern, tätigte, also im praktischen Ablauf über die Devisenkonten (Nostro-Konten) allein verfügen konnte. Diese Konten waren ihm somit im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB anvertraut; die der Bank X. gehörenden Werte, welche ihm als Devisenhändler zur Verfügung standen, waren "anvertrautes Gut".
4. D. hat die ihm eingeräumte Vertrauensstellung durch die inkriminierten Handlungen in schwerwiegender Weise missbraucht. Er eignete sich zum Schaden der Arbeitgeberfirma aus deren (ihm anvertrauten) Vermögen grosse Summen an. Dabei konnte er sich natürlich nicht wie ein Kassier durch einen direkten Griff in die Kasse bereichern, sondern er hat - entsprechend seiner Funktion als Devisenhändler - die "Bezüge" aus den anvertrauten Vermögenswerten als Devisengeschäfte getarnt. Das ganze Vorgehen setzte Helfer in den beteiligten Regionalbanken voraus. Deren Rolle und strafrechtliche Verantwortung ist hier nicht weiter zu erörtern.
Es ist verständlich, dass die Strafverfolgungsbehörden zunächst eine Subsumtion der Verfehlungen unter Art. 159 StGB ins Auge fassten. Die Geschäftsführerposition von D. dürfte kaum zweifelhaft sein und der Schädigungsvorsatz ebenfalls nicht. D. hat jedoch mit den inkriminierten Geschäften nicht nur seine vertragliche Sorgepflicht als Geschäftsführer verletzt, sondern diese Transaktionen sind eine Art fingierte Devisenkäufe und -verkäufe, welche im Grunde keinen andern Zweck hatten, als dem Beschwerdeführer unrechtmässig den durch Kursmanipulation bei der Regionalbank herbeigeführten "Gewinn" zuzuhalten, was faktisch heisst, aus dem anvertrauten Vermögen der Bank X. einen entsprechenden Betrag zu "entnehmen" und auf ein privates Konto zu überführen. Die auf diese Weise bewerkstelligten "Entnahmen" finanzieller Mittel aus dem Vermögen der Bank ergaben sich nicht aus pflichtwidriger, ungetreuer Abwicklung von gewöhnlichen Devisengeschäften, die auch in einer pflichtgemässen Form und ohne Schädigung des Geschäftsherrn hätten durchgeführt werden können. Die inkriminierten Käufe und Verkäufe zu manipulierten Kursen waren im Rahmen pflichtgemässer Geschäftsführung nicht denkbar, sondern dienten von vornherein dem rechtswidrigen Entzug von Vermögenswerten zu Lasten der Bank X. und der unrechtmässigen Bereicherung des Beschwerdeführers.
Die Tarnung der Geldbezüge als Devisengeschäfte stellt eine arglistige Machenschaft dar, welche den ganzen modus operandi kriminologisch in die Nähe des Betruges rückt. Da aber die massgebenden Verfügungen zu Lasten der Bank X. von D. selber kraft seiner Vertrauensstellung getroffen wurden (nicht von einem getäuschten Dritten), erfasst die Subsumtion unter Art. 140 StGB den Sachverhalt richtig. Das betrugsähnliche Vorgehen diente der raffinierten Vertuschung der Veruntreuung, nicht der Täuschung eines Verfügungsberechtigten; denn die Verfügungsmöglichkeit hatte ja, wie dies für den Tatbestand der Veruntreuung charakteristisch ist, von vornherein der Täter selber.
5. Der deliktische Schaden, der in Art. 140 StGB nicht als sogenanntes Tatbestandsmerkmal erwähnt ist, besteht bei einer Veruntreuung im Wert des veruntreuten Gutes. Eine Veruntreuung ohne Schädigung ist begrifflich ausgeschlossen.
Die These des Verteidigers, es sei der Bank X. gar kein Schaden entstanden, beruht entweder auf einer völligen Verkennung der tatsächlichen Vorgänge, welche das Obergericht seinem Urteil zugrunde legte, oder muss als geradezu mutwilliger Einwand bezeichnet werden. D. hat nicht durch spekulative Eigengeschäfte effektive Kursgewinne gemacht, wie sie irgendein Dritter bei geschickten Dispositionen ebenfalls hätte erzielen können, sondern es ist ihm nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz zur Last zu legen, dass er durch Kursmanipulationen (Anwendung von Vergangenheitskursen) sich zum Nachteil der Bank X. die klar erkennbare Differenz zum marktkonformen Kurs verschaffte und so die ihm anvertrauten Werte der Nostro-Konten um den entsprechenden Betrag verringerte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Veruntreuung durch fingierte Devisengeschäfte. Wer als Bankangestellter die ihm anvertrauten Devisenkonten, über die er faktisch allein verfügen kann, dazu benützt, sich durch fingierte Geschäfte mit manipulierten Kursen zum Nachteil der Bank unrechtmässig zu bereichern, begeht eine Veruntreuung. | de | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-19%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,665 | 111 IV 19 | 111 IV 19
Sachverhalt ab Seite 20
A.- D. war seit 1954 bei der Bank X. und seit 1962 auf deren Devisenabteilung tätig, zuletzt als Prokurist und Leiter der Gruppe "Filialen und Kleinbanken".
In den Jahren 1975 bis 1981 tätigte er unter Verletzung bankinterner Weisungen in grossem Umfang verkappte Eigengeschäfte mit Devisen. Er bediente sich dabei manipulierter Kurse, d.h. er brachte günstige Vergangenheitskurse zur Anwendung, die im Zeitpunkt der Transaktion nicht mehr marktkonform waren und bereits Gewinnvorgaben enthielten.
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte D. am 20. Januar 1984 wegen wiederholter und fortgesetzter Veruntreuung im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB zu drei Jahren Gefängnis, abzüglich 237 Tage Untersuchungshaft.
B.- Gegen diesen Entscheid führt D. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Er stellt sinngemäss den Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Eine gegen den gleichen Entscheid eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 3. September 1984 ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz lässt sich das zu beurteilende Verhalten von D. folgendermassen charakterisieren: Als Devisenhändler der Bank X. verkaufte er bei trendmässig steigenden Kursen aus den Nostro-Beständen der Bank zu niedrigerem Vergangenheitskurs an eine Regionalbank. Diese bzw. der dort mit D. zusammenarbeitende Händler verkaufte die (zu günstig) erworbenen Devisen in der Regel sogleich zum höheren, marktkonformen Kurs an eine Drittbank weiter oder übernahm sie selbst zum Marktkurs in die eigenen Nostro-Bestände. Der durch die Manipulation erzielte Kursgewinn - abzüglich einer Kommission der Regionalbank - ging auf ein von D. oder einem Mitbeteiligten beherrschtes Konto. Die meisten der eingeklagten Fälle entsprechen diesem Modell.
Es kam aber auch vor, dass D. bei trendmässig fallenden Kursen namens der Bank X. bei einer Regionalbank Devisen zu einem höheren Vergangenheitskurs kaufte; die Regionalbank konnte die gewünschten Devisen zum niedrigeren marktkonformen Kurs beschaffen; der Helfer von D. bei der Regionalbank sorgte dann auch in diesem Fall dafür, dass der anfallende Gewinn (Differenz zwischen höherem Vergangenheitskurs gegenüber der Bank X. und tieferem Marktkurs) auf ein von D. oder einem Mitbeteiligten beherrschtes Konto ging.
Festzuhalten ist insbesondere, dass es sich bei den Geschäften, die Gegenstand der Anklage und der angefochtenen Verurteilung bilden, nicht um spekulative Eigengeschäfte handelt, welche einem Devisenhändler bankintern ebenfalls nicht erlaubt wären, sondern um Geschäfte mit manipulierten Kursen (Vergangenheitskursen). Die beispielsweise Schilderung des Vorgehens in der Nichtigkeitsbeschwerde entspricht insoweit den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht. Bei der rechtlichen Überprüfung der Subsumtion ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in planmässigem Zusammenwirken mit den andern Beteiligten durch Kursmanipulation (Anwendung überholter Vergangenheitskurse) sichere "Kursgewinne" entstehen liess und sich und seinen Helfern die so erzielten Beträge zuhielt. Der Kassationshof ist an die Feststellung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz gebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP).
2. In BGE 109 IV 29 hat der Kassationshof entschieden, dass unter den Begriff "anvertrautes Gut" im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB auch eine anvertraute Forderung, ein anvertrautes Konto (Post- oder Bankguthaben) falle. Gegen diese Auslegung der gesetzlichen Bestimmung werden in der vorliegenden Beschwerdeschrift keine Einwendungen grundsätzlicher Art erhoben, die zu einer neuen Prüfung der Frage führen müssten. Es ist aus den dort dargelegten Erwägungen an der in BGE 109 IV 29 f. begründeten Interpretation von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB festzuhalten.
3. Unter Bezugnahme auf dieses Präjudiz bestreitet der Beschwerdeführer, dass ihm die Nostro-Konten der Bank X. anvertraut waren; er habe keine unkontrollierbare Verfügungsbefugnis kraft Einzelunterschriftsberechtigung besessen.
Mit diesem Einwand setzte sich bereits die Vorinstanz in zutreffender Weise auseinander. Sie hielt insbesondere fest, der Devisenhandel vollziehe sich telefonisch und beruhe darauf, dass der Devisenhändler mit seinem Wort seine Bank binde. Die nachfolgende Abwicklung des Geschäftes durch das sogenannte Back-Office habe keinen materiellen Einfluss mehr auf den erfolgten Kauf bzw. Verkauf. Auch in den Fällen, in welchen bei Banken minderer Bonität nachträglich eine Zweitunterschrift auf den Fichen verlangt werde, sei dies eine Formsache. Abgesehen davon, dass die Darstellung der tatsächlichen Verhältnisse in diesem Verfahren nicht zu überprüfen ist, wird gegen die begründete Folgerung, D. habe faktisch und zu einem wesentlichen Teil auch formell über die Nostro-Konten allein verfügen können, nichts Stichhaltiges vorgebracht. Dass er als Prokurist nicht Einzelunterschrift, sondern Kollektivunterschrift zu zweien besass, ist für die hier zu beurteilenden Devisengeschäfte offensichtlich ohne Belang. Wesentlich ist hingegen, dass er Devisenkäufe und -verkäufe telefonisch, d.h. ohne Mitwirkung eines andern, tätigte, also im praktischen Ablauf über die Devisenkonten (Nostro-Konten) allein verfügen konnte. Diese Konten waren ihm somit im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB anvertraut; die der Bank X. gehörenden Werte, welche ihm als Devisenhändler zur Verfügung standen, waren "anvertrautes Gut".
4. D. hat die ihm eingeräumte Vertrauensstellung durch die inkriminierten Handlungen in schwerwiegender Weise missbraucht. Er eignete sich zum Schaden der Arbeitgeberfirma aus deren (ihm anvertrauten) Vermögen grosse Summen an. Dabei konnte er sich natürlich nicht wie ein Kassier durch einen direkten Griff in die Kasse bereichern, sondern er hat - entsprechend seiner Funktion als Devisenhändler - die "Bezüge" aus den anvertrauten Vermögenswerten als Devisengeschäfte getarnt. Das ganze Vorgehen setzte Helfer in den beteiligten Regionalbanken voraus. Deren Rolle und strafrechtliche Verantwortung ist hier nicht weiter zu erörtern.
Es ist verständlich, dass die Strafverfolgungsbehörden zunächst eine Subsumtion der Verfehlungen unter Art. 159 StGB ins Auge fassten. Die Geschäftsführerposition von D. dürfte kaum zweifelhaft sein und der Schädigungsvorsatz ebenfalls nicht. D. hat jedoch mit den inkriminierten Geschäften nicht nur seine vertragliche Sorgepflicht als Geschäftsführer verletzt, sondern diese Transaktionen sind eine Art fingierte Devisenkäufe und -verkäufe, welche im Grunde keinen andern Zweck hatten, als dem Beschwerdeführer unrechtmässig den durch Kursmanipulation bei der Regionalbank herbeigeführten "Gewinn" zuzuhalten, was faktisch heisst, aus dem anvertrauten Vermögen der Bank X. einen entsprechenden Betrag zu "entnehmen" und auf ein privates Konto zu überführen. Die auf diese Weise bewerkstelligten "Entnahmen" finanzieller Mittel aus dem Vermögen der Bank ergaben sich nicht aus pflichtwidriger, ungetreuer Abwicklung von gewöhnlichen Devisengeschäften, die auch in einer pflichtgemässen Form und ohne Schädigung des Geschäftsherrn hätten durchgeführt werden können. Die inkriminierten Käufe und Verkäufe zu manipulierten Kursen waren im Rahmen pflichtgemässer Geschäftsführung nicht denkbar, sondern dienten von vornherein dem rechtswidrigen Entzug von Vermögenswerten zu Lasten der Bank X. und der unrechtmässigen Bereicherung des Beschwerdeführers.
Die Tarnung der Geldbezüge als Devisengeschäfte stellt eine arglistige Machenschaft dar, welche den ganzen modus operandi kriminologisch in die Nähe des Betruges rückt. Da aber die massgebenden Verfügungen zu Lasten der Bank X. von D. selber kraft seiner Vertrauensstellung getroffen wurden (nicht von einem getäuschten Dritten), erfasst die Subsumtion unter Art. 140 StGB den Sachverhalt richtig. Das betrugsähnliche Vorgehen diente der raffinierten Vertuschung der Veruntreuung, nicht der Täuschung eines Verfügungsberechtigten; denn die Verfügungsmöglichkeit hatte ja, wie dies für den Tatbestand der Veruntreuung charakteristisch ist, von vornherein der Täter selber.
5. Der deliktische Schaden, der in Art. 140 StGB nicht als sogenanntes Tatbestandsmerkmal erwähnt ist, besteht bei einer Veruntreuung im Wert des veruntreuten Gutes. Eine Veruntreuung ohne Schädigung ist begrifflich ausgeschlossen.
Die These des Verteidigers, es sei der Bank X. gar kein Schaden entstanden, beruht entweder auf einer völligen Verkennung der tatsächlichen Vorgänge, welche das Obergericht seinem Urteil zugrunde legte, oder muss als geradezu mutwilliger Einwand bezeichnet werden. D. hat nicht durch spekulative Eigengeschäfte effektive Kursgewinne gemacht, wie sie irgendein Dritter bei geschickten Dispositionen ebenfalls hätte erzielen können, sondern es ist ihm nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz zur Last zu legen, dass er durch Kursmanipulationen (Anwendung von Vergangenheitskursen) sich zum Nachteil der Bank X. die klar erkennbare Differenz zum marktkonformen Kurs verschaffte und so die ihm anvertrauten Werte der Nostro-Konten um den entsprechenden Betrag verringerte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 140 ch. 1 al. 2 CP. Abus de confiance réalisé au moyen d'opérations fictives sur des devises. Se rend coupable d'abus de confiance celui qui, en qualité d'employé de banque, utilise les comptes de devises qui lui sont confiés, et dont il est pratiquement seul à pouvoir disposer, pour s'enrichir indûment au dépens de son employeur par des opérations fictives fondées sur des cours manipulés. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-19%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,666 | 111 IV 19 | 111 IV 19
Sachverhalt ab Seite 20
A.- D. war seit 1954 bei der Bank X. und seit 1962 auf deren Devisenabteilung tätig, zuletzt als Prokurist und Leiter der Gruppe "Filialen und Kleinbanken".
In den Jahren 1975 bis 1981 tätigte er unter Verletzung bankinterner Weisungen in grossem Umfang verkappte Eigengeschäfte mit Devisen. Er bediente sich dabei manipulierter Kurse, d.h. er brachte günstige Vergangenheitskurse zur Anwendung, die im Zeitpunkt der Transaktion nicht mehr marktkonform waren und bereits Gewinnvorgaben enthielten.
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte D. am 20. Januar 1984 wegen wiederholter und fortgesetzter Veruntreuung im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB zu drei Jahren Gefängnis, abzüglich 237 Tage Untersuchungshaft.
B.- Gegen diesen Entscheid führt D. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Er stellt sinngemäss den Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Eine gegen den gleichen Entscheid eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 3. September 1984 ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz lässt sich das zu beurteilende Verhalten von D. folgendermassen charakterisieren: Als Devisenhändler der Bank X. verkaufte er bei trendmässig steigenden Kursen aus den Nostro-Beständen der Bank zu niedrigerem Vergangenheitskurs an eine Regionalbank. Diese bzw. der dort mit D. zusammenarbeitende Händler verkaufte die (zu günstig) erworbenen Devisen in der Regel sogleich zum höheren, marktkonformen Kurs an eine Drittbank weiter oder übernahm sie selbst zum Marktkurs in die eigenen Nostro-Bestände. Der durch die Manipulation erzielte Kursgewinn - abzüglich einer Kommission der Regionalbank - ging auf ein von D. oder einem Mitbeteiligten beherrschtes Konto. Die meisten der eingeklagten Fälle entsprechen diesem Modell.
Es kam aber auch vor, dass D. bei trendmässig fallenden Kursen namens der Bank X. bei einer Regionalbank Devisen zu einem höheren Vergangenheitskurs kaufte; die Regionalbank konnte die gewünschten Devisen zum niedrigeren marktkonformen Kurs beschaffen; der Helfer von D. bei der Regionalbank sorgte dann auch in diesem Fall dafür, dass der anfallende Gewinn (Differenz zwischen höherem Vergangenheitskurs gegenüber der Bank X. und tieferem Marktkurs) auf ein von D. oder einem Mitbeteiligten beherrschtes Konto ging.
Festzuhalten ist insbesondere, dass es sich bei den Geschäften, die Gegenstand der Anklage und der angefochtenen Verurteilung bilden, nicht um spekulative Eigengeschäfte handelt, welche einem Devisenhändler bankintern ebenfalls nicht erlaubt wären, sondern um Geschäfte mit manipulierten Kursen (Vergangenheitskursen). Die beispielsweise Schilderung des Vorgehens in der Nichtigkeitsbeschwerde entspricht insoweit den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht. Bei der rechtlichen Überprüfung der Subsumtion ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in planmässigem Zusammenwirken mit den andern Beteiligten durch Kursmanipulation (Anwendung überholter Vergangenheitskurse) sichere "Kursgewinne" entstehen liess und sich und seinen Helfern die so erzielten Beträge zuhielt. Der Kassationshof ist an die Feststellung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz gebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP).
2. In BGE 109 IV 29 hat der Kassationshof entschieden, dass unter den Begriff "anvertrautes Gut" im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB auch eine anvertraute Forderung, ein anvertrautes Konto (Post- oder Bankguthaben) falle. Gegen diese Auslegung der gesetzlichen Bestimmung werden in der vorliegenden Beschwerdeschrift keine Einwendungen grundsätzlicher Art erhoben, die zu einer neuen Prüfung der Frage führen müssten. Es ist aus den dort dargelegten Erwägungen an der in BGE 109 IV 29 f. begründeten Interpretation von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB festzuhalten.
3. Unter Bezugnahme auf dieses Präjudiz bestreitet der Beschwerdeführer, dass ihm die Nostro-Konten der Bank X. anvertraut waren; er habe keine unkontrollierbare Verfügungsbefugnis kraft Einzelunterschriftsberechtigung besessen.
Mit diesem Einwand setzte sich bereits die Vorinstanz in zutreffender Weise auseinander. Sie hielt insbesondere fest, der Devisenhandel vollziehe sich telefonisch und beruhe darauf, dass der Devisenhändler mit seinem Wort seine Bank binde. Die nachfolgende Abwicklung des Geschäftes durch das sogenannte Back-Office habe keinen materiellen Einfluss mehr auf den erfolgten Kauf bzw. Verkauf. Auch in den Fällen, in welchen bei Banken minderer Bonität nachträglich eine Zweitunterschrift auf den Fichen verlangt werde, sei dies eine Formsache. Abgesehen davon, dass die Darstellung der tatsächlichen Verhältnisse in diesem Verfahren nicht zu überprüfen ist, wird gegen die begründete Folgerung, D. habe faktisch und zu einem wesentlichen Teil auch formell über die Nostro-Konten allein verfügen können, nichts Stichhaltiges vorgebracht. Dass er als Prokurist nicht Einzelunterschrift, sondern Kollektivunterschrift zu zweien besass, ist für die hier zu beurteilenden Devisengeschäfte offensichtlich ohne Belang. Wesentlich ist hingegen, dass er Devisenkäufe und -verkäufe telefonisch, d.h. ohne Mitwirkung eines andern, tätigte, also im praktischen Ablauf über die Devisenkonten (Nostro-Konten) allein verfügen konnte. Diese Konten waren ihm somit im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB anvertraut; die der Bank X. gehörenden Werte, welche ihm als Devisenhändler zur Verfügung standen, waren "anvertrautes Gut".
4. D. hat die ihm eingeräumte Vertrauensstellung durch die inkriminierten Handlungen in schwerwiegender Weise missbraucht. Er eignete sich zum Schaden der Arbeitgeberfirma aus deren (ihm anvertrauten) Vermögen grosse Summen an. Dabei konnte er sich natürlich nicht wie ein Kassier durch einen direkten Griff in die Kasse bereichern, sondern er hat - entsprechend seiner Funktion als Devisenhändler - die "Bezüge" aus den anvertrauten Vermögenswerten als Devisengeschäfte getarnt. Das ganze Vorgehen setzte Helfer in den beteiligten Regionalbanken voraus. Deren Rolle und strafrechtliche Verantwortung ist hier nicht weiter zu erörtern.
Es ist verständlich, dass die Strafverfolgungsbehörden zunächst eine Subsumtion der Verfehlungen unter Art. 159 StGB ins Auge fassten. Die Geschäftsführerposition von D. dürfte kaum zweifelhaft sein und der Schädigungsvorsatz ebenfalls nicht. D. hat jedoch mit den inkriminierten Geschäften nicht nur seine vertragliche Sorgepflicht als Geschäftsführer verletzt, sondern diese Transaktionen sind eine Art fingierte Devisenkäufe und -verkäufe, welche im Grunde keinen andern Zweck hatten, als dem Beschwerdeführer unrechtmässig den durch Kursmanipulation bei der Regionalbank herbeigeführten "Gewinn" zuzuhalten, was faktisch heisst, aus dem anvertrauten Vermögen der Bank X. einen entsprechenden Betrag zu "entnehmen" und auf ein privates Konto zu überführen. Die auf diese Weise bewerkstelligten "Entnahmen" finanzieller Mittel aus dem Vermögen der Bank ergaben sich nicht aus pflichtwidriger, ungetreuer Abwicklung von gewöhnlichen Devisengeschäften, die auch in einer pflichtgemässen Form und ohne Schädigung des Geschäftsherrn hätten durchgeführt werden können. Die inkriminierten Käufe und Verkäufe zu manipulierten Kursen waren im Rahmen pflichtgemässer Geschäftsführung nicht denkbar, sondern dienten von vornherein dem rechtswidrigen Entzug von Vermögenswerten zu Lasten der Bank X. und der unrechtmässigen Bereicherung des Beschwerdeführers.
Die Tarnung der Geldbezüge als Devisengeschäfte stellt eine arglistige Machenschaft dar, welche den ganzen modus operandi kriminologisch in die Nähe des Betruges rückt. Da aber die massgebenden Verfügungen zu Lasten der Bank X. von D. selber kraft seiner Vertrauensstellung getroffen wurden (nicht von einem getäuschten Dritten), erfasst die Subsumtion unter Art. 140 StGB den Sachverhalt richtig. Das betrugsähnliche Vorgehen diente der raffinierten Vertuschung der Veruntreuung, nicht der Täuschung eines Verfügungsberechtigten; denn die Verfügungsmöglichkeit hatte ja, wie dies für den Tatbestand der Veruntreuung charakteristisch ist, von vornherein der Täter selber.
5. Der deliktische Schaden, der in Art. 140 StGB nicht als sogenanntes Tatbestandsmerkmal erwähnt ist, besteht bei einer Veruntreuung im Wert des veruntreuten Gutes. Eine Veruntreuung ohne Schädigung ist begrifflich ausgeschlossen.
Die These des Verteidigers, es sei der Bank X. gar kein Schaden entstanden, beruht entweder auf einer völligen Verkennung der tatsächlichen Vorgänge, welche das Obergericht seinem Urteil zugrunde legte, oder muss als geradezu mutwilliger Einwand bezeichnet werden. D. hat nicht durch spekulative Eigengeschäfte effektive Kursgewinne gemacht, wie sie irgendein Dritter bei geschickten Dispositionen ebenfalls hätte erzielen können, sondern es ist ihm nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz zur Last zu legen, dass er durch Kursmanipulationen (Anwendung von Vergangenheitskursen) sich zum Nachteil der Bank X. die klar erkennbare Differenz zum marktkonformen Kurs verschaffte und so die ihm anvertrauten Werte der Nostro-Konten um den entsprechenden Betrag verringerte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 140 n. 1 cpv. 2 CP. Appropriazione indebita attuata mediante operazioni valutarie fittizie. Commette un'appropriazione indebita l'impiegato di banca che utilizza i conti in valuta estera affidatigli, e di cui egli può praticamente disporre da solo, allo scopo di arricchirsi indebitamente a detrimento del suo datore di lavoro mediante operazioni fittizie fondate su corsi manipolati. | it | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-19%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,667 | 111 IV 24 | 111 IV 24
Sachverhalt ab Seite 25
A.- Anfangs 1977 überredete S. eine ca. 20 Jahre jüngere Freundin V., ihre Arbeitsstelle als Serviertochter aufzugeben und sich von ihm als Privatdetektivin ausbilden zu lassen. Im Rahmen dieses Kurses überzeugte er sie, das Autofahren zu erlernen, worauf sie beim Strassenverkehrsamt des Kantons Bern um einen Lernfahrausweis nachsuchte. Da sie zu diesem Zeitpunkt noch minderjährig und deshalb die Zustimmung des Inhabers der elterlichen Gewalt notwendig war, unterzeichnete S. anstelle der Mutter von V. das Gesuchsformular.
B.- Im Berufungsverfahren sprach das Obergericht des Kantons Bern S. deswegen am 5. Juli 1984 der Urkundenfälschung sowie des Erschleichens eines Ausweises schuldig. Gestützt darauf sowie aufgrund weiterer Schuldsprüche verurteilte es ihn zu einer Zusatzstrafe von sechs Monaten Zuchthaus zu den am 22. April 1983 vom Strafamtsgericht Bern ausgefällten 30 Monaten Freiheitsentzug.
C.- Diesen Entscheid ficht S. mit Nichtigkeitsbeschwerde an. Er beantragt, das Urteil vom 5. Juli 1984 sei aufzuheben und die Sache sei zu seiner Freisprechung, eventuell zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Mit Vernehmlassung vom 11. Januar 1985 beantragt der Generalprokurator des Kantons Bern die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 251 StGB und Art. 97 SVG. Er behauptet, die Vorinstanz habe übersehen, dass bloss eine Verurteilung wegen Verletzung des privilegierten Tatbestandes von Art. 252 StGB, nicht aber wegen Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 StGB in Frage komme. Zur Begründung macht er geltend, es sei nicht einzusehen, weshalb wohl das Fälschen eines Ausweises, nicht aber das Fälschen einer Unterschrift auf dem Gesuch zur Erteilung dieses Schriftstücks unter Art. 252 StGB falle. Ausserdem rügt er - unter Berufung auf Art. 97 Ziff. 2 SVG - sinngemäss die Annahme von Idealkonkurrenz zwischen Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 ff. StGB und Art. 97 Ziff. 1 Abs. 4 SVG.
b) Die Subsumtion unter Art. 252 StGB setzt u.a. die Fälschung eines Ausweises, Zeugnisses oder einer Bescheinigung voraus. Das Gesuchsformular, mit welchem V. die Erteilung des Lernfahrausweises beantragte, stellt hinsichtlich der Unterschrift des Inhabers der elterlichen Gewalt eine Bescheinigung dar; jener bestätigte, dass er mit dem Gesuch einverstanden ist. Weitere Voraussetzung für die Anwendung von Art. 252 StGB ist, dass der Täter bloss eine Erleichterung seines persönlichen Fortkommens bzw. desjenigen eines Dritten beabsichtigt. Dient die Urkunde nur mittelbar einem direkten Fortkommen und soll sie in Wirklichkeit einen weitergehenden unrechtmässigen Vorteil verschaffen bzw. einen andern am Vermögen oder weiteren Rechten schädigen, muss der Täter gemäss Art. 251 StGB bestraft werden (BGE 70 IV 213, BGE 81 IV 287 E. 2, BGE 101 IV 205 E. 6; SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch Nr. 701, S. 459; LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, partie spéciale II, Ziff. 1 und 4 zu Art. 252 StGB; THORMANN/VON OVERBECK, Schweizerisches Strafgesetzbuch, besonderer Teil, N. 6 zu Art. 252 StGB). So hat das Bundesgericht etwa gefälschte Warenatteste, die für die Werbung und damit indirekt zum Zwecke eines besseren Absatzes verwendet wurden (BGE 70 IV 212), sowie gefälschte und verfälschte Arbeitszeugnisse und -bescheinigungen, welche einem künftigen Arbeitgeber nicht bloss im Hinblick auf besseres berufliches Fortkommen vorgelegt wurden, sondern mit dem Ziel, über die Identität zu täuschen und dadurch Spionage zu ermöglichen (BGE 101 IV 205), als unter Art. 251 StGB fallendes strafbares Verhalten angesehen. Die Praxis hat demgegenüber z.B. das Fälschen einer Identitätskarte durch einen Jugendlichen zum Zwecke, sich einen unbeschränkten Zutritt zu Kinos zu verschaffen (SJZ 65 [1969] Nr. 190, S. 351), oder die Verwendung eines gefälschten Führerausweises, um sich Unannehmlichkeiten oder eine Strafverfolgung zu ersparen (BGE 98 IV 59), unter den privilegierten Tatbestand von Art. 252 StGB subsumiert.
Die vom Beschwerdeführer gefälschte Unterschrift der Mutter von V. diente dem unmittelbaren Fortkommen seiner Freundin; diese sollte in die Lage versetzt werden, den Lernfahr- bzw. den Führerausweis möglichst schnell - jedenfalls vor Erreichen der Volljährigkeit - zu erlangen. Dass indirekt ausserdem die Verfolgung beruflicher Ziele (die Arbeit als Privatdetektivin) erleichtert werden sollte, genügt nicht zur Annahme einer über das unmittelbare Fortkommen hinausgehenden Absicht; die durch den frühen Erwerb des Führerausweises erhoffte Vereinfachung einer zukünftigen Berufsausübung stellt keinen unrechtmässigen Vorteil im Sinne der Rechtsprechung dar. Die Vorinstanz hätte den Beschwerdeführer somit nicht wegen Verletzung von Art. 251 StGB, sondern wegen Widerhandlung gegen Art. 252 StGB schuldig sprechen sollen. Der angefochtene Entscheid ist in diesem Punkt in Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde aufzuheben, und die Sache ist an das Obergericht zu neuem Entscheid zurückzuweisen.
c) Es ist unbestritten, dass sich der Beschwerdeführer durch die Fälschung der Unterschrift auf dem Gesuch um Erteilung eines Lernfahrausweises der Mittäterschaft bei Verletzung von Art. 97 Ziff. 1 Abs. 4 SVG schuldig machte. Gemäss dieser Bestimmung ist zu bestrafen, wer vorsätzlich durch unrichtige Angaben, Verschweigen erheblicher Tatsachen oder Vorlegen falscher Bescheinigungen einen Ausweis oder eine Bewilligung erschleicht. Der Beschwerdeführer macht geltend, Art. 97 Ziff. 2 SVG schliesse die Anwendung der besonderen Bestimmungen des Strafgesetzbuches bei gleichzeitiger Verurteilung wegen Verletzung von Art. 97 Ziff. 1 SVG aus, weshalb vorliegend eine Bestrafung wegen Urkundenfälschung entfallen müsse. Diese Argumentation verkennt, dass der Gesetzgeber die Spezialität von Art. 97 SVG nur insoweit begründete, als das in dieser Bestimmung aufgeführte strafbare Verhalten gleichzeitig auch Straftatbestände des besonderen Teils des Strafgesetzbuches erfüllt; eine Annahme von Idealkonkurrenz ist hier ausgeschlossen. Art 97 Ziff. 2 SVG, wonach die besonderen Bestimmungen des StGB "in diesen Fällen" keine Anwendung finden, macht jedoch deutlich, dass nur dort ausschliesslich das SVG gelten soll, wo die Tathandlung nicht weitergeht, als dies zur Erfüllung der in Art. 97 Ziff. 1 SVG genannten Tatbestände erforderlich ist (SCHULTZ, Strafbestimmungen des SVG, S. 306/307). Eine Bestrafung wegen weiterer Delikte des besonderen Teils des StGB hat demnach zu erfolgen, wenn die strafbare Handlung zwar im Zusammenhang mit einer SVG-Verletzung erfolgte, aber neben derselben auch eine vom gesetzlichen Tatbestand von Art. 97 Ziff. 1 SVG unabhängige Straftat im Sinne des StGB darstellt; entgegen der Meinung des Beschwerdeführers handelt es sich hier nicht mehr um verbotene Ideal-, sondern um Realkonkurrenz. Die Annahme, solches von Art. 97 Ziff. 1 SVG nicht direkt erfasstes Tatverhalten dürfe - weil z.B. eine Vorbereitungshandlung darstellend - nicht zusätzlich bestraft werden, würde zu einer ungerechtfertigten Privilegierung dessen führen, der durch Vergehen und Verbrechen des StGB zur Begehung von Widerhandlungen im Strassenverkehr beiträgt (SCHULTZ, a.a.O., S. 307; vgl. BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation, commentaire, Ziff. 8.2 zu Art. 97 SVG, S. 474).
Art. 97 Ziff. 1 Abs. 4 SVG verbietet das Erschleichen eines Ausweises mittels gefälschter Bescheinigungen und Angaben. Tathandlung ist einzig das Erschleichen, nicht aber das Fälschen der Bescheinigung selbst. Das Fälschen der Zustimmungserklärung der Mutter von V. ist deshalb als Fälschung von Ausweisen zu bestrafen (s. auch SCHULTZ, a.a.O., S. 307). Der Beschwerdeführer ist somit zu Recht auch der Verletzung von Art. 97 Ziff. 1 SVG schuldig gesprochen worden. | de | 1. Konkurrenz zwischen Art. 251 und 252 StGB. Die Fälschung von Ausweisen, Zeugnissen oder Bescheinigungen ist nicht gemäss der privilegierten Vorschrift in Art. 252 StGB, sondern nach Art. 251 StGB zu bestrafen, wenn sie einen über das direkte Fortkommen hinausgehenden unrechtmässigen Vorteil verschaffen bzw. einen andern am Vermögen oder weiteren Rechten schädigen soll. Das mit der gefälschten Unterschrift auf einem Gesuch um Erteilung des Lernfahrausweises verfolgte Nebenziel, die Berufsausübung als Privatdetektivin zu erleichtern, stellt keinen solchen unrechtmässigen Vorteil dar.
2. Realkonkurrenz zwischen Art. 97 Ziff. 1 SVG und Art. 252 StGB.
Der Täter ist nicht nur wegen Widerhandlung gegen Art. 97 Ziff. 1 SVG, sondern zusätzlich wegen Verletzung von Tatbeständen des StGB schuldig zu sprechen, wenn die strafbare Handlung zwar im Zusammenhang mit der SVG-Widerhandlung erfolgte, aber eine von dieser unabhängige Straftat darstellt. Wer ein Gesuch um Erteilung des Lernfahrausweises fälscht, ist gemäss Art. 252 StGB und Art. 97 Ziff. 1 SVG zu verurteilen. | de | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-24%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,668 | 111 IV 24 | 111 IV 24
Sachverhalt ab Seite 25
A.- Anfangs 1977 überredete S. eine ca. 20 Jahre jüngere Freundin V., ihre Arbeitsstelle als Serviertochter aufzugeben und sich von ihm als Privatdetektivin ausbilden zu lassen. Im Rahmen dieses Kurses überzeugte er sie, das Autofahren zu erlernen, worauf sie beim Strassenverkehrsamt des Kantons Bern um einen Lernfahrausweis nachsuchte. Da sie zu diesem Zeitpunkt noch minderjährig und deshalb die Zustimmung des Inhabers der elterlichen Gewalt notwendig war, unterzeichnete S. anstelle der Mutter von V. das Gesuchsformular.
B.- Im Berufungsverfahren sprach das Obergericht des Kantons Bern S. deswegen am 5. Juli 1984 der Urkundenfälschung sowie des Erschleichens eines Ausweises schuldig. Gestützt darauf sowie aufgrund weiterer Schuldsprüche verurteilte es ihn zu einer Zusatzstrafe von sechs Monaten Zuchthaus zu den am 22. April 1983 vom Strafamtsgericht Bern ausgefällten 30 Monaten Freiheitsentzug.
C.- Diesen Entscheid ficht S. mit Nichtigkeitsbeschwerde an. Er beantragt, das Urteil vom 5. Juli 1984 sei aufzuheben und die Sache sei zu seiner Freisprechung, eventuell zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Mit Vernehmlassung vom 11. Januar 1985 beantragt der Generalprokurator des Kantons Bern die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 251 StGB und Art. 97 SVG. Er behauptet, die Vorinstanz habe übersehen, dass bloss eine Verurteilung wegen Verletzung des privilegierten Tatbestandes von Art. 252 StGB, nicht aber wegen Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 StGB in Frage komme. Zur Begründung macht er geltend, es sei nicht einzusehen, weshalb wohl das Fälschen eines Ausweises, nicht aber das Fälschen einer Unterschrift auf dem Gesuch zur Erteilung dieses Schriftstücks unter Art. 252 StGB falle. Ausserdem rügt er - unter Berufung auf Art. 97 Ziff. 2 SVG - sinngemäss die Annahme von Idealkonkurrenz zwischen Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 ff. StGB und Art. 97 Ziff. 1 Abs. 4 SVG.
b) Die Subsumtion unter Art. 252 StGB setzt u.a. die Fälschung eines Ausweises, Zeugnisses oder einer Bescheinigung voraus. Das Gesuchsformular, mit welchem V. die Erteilung des Lernfahrausweises beantragte, stellt hinsichtlich der Unterschrift des Inhabers der elterlichen Gewalt eine Bescheinigung dar; jener bestätigte, dass er mit dem Gesuch einverstanden ist. Weitere Voraussetzung für die Anwendung von Art. 252 StGB ist, dass der Täter bloss eine Erleichterung seines persönlichen Fortkommens bzw. desjenigen eines Dritten beabsichtigt. Dient die Urkunde nur mittelbar einem direkten Fortkommen und soll sie in Wirklichkeit einen weitergehenden unrechtmässigen Vorteil verschaffen bzw. einen andern am Vermögen oder weiteren Rechten schädigen, muss der Täter gemäss Art. 251 StGB bestraft werden (BGE 70 IV 213, BGE 81 IV 287 E. 2, BGE 101 IV 205 E. 6; SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch Nr. 701, S. 459; LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, partie spéciale II, Ziff. 1 und 4 zu Art. 252 StGB; THORMANN/VON OVERBECK, Schweizerisches Strafgesetzbuch, besonderer Teil, N. 6 zu Art. 252 StGB). So hat das Bundesgericht etwa gefälschte Warenatteste, die für die Werbung und damit indirekt zum Zwecke eines besseren Absatzes verwendet wurden (BGE 70 IV 212), sowie gefälschte und verfälschte Arbeitszeugnisse und -bescheinigungen, welche einem künftigen Arbeitgeber nicht bloss im Hinblick auf besseres berufliches Fortkommen vorgelegt wurden, sondern mit dem Ziel, über die Identität zu täuschen und dadurch Spionage zu ermöglichen (BGE 101 IV 205), als unter Art. 251 StGB fallendes strafbares Verhalten angesehen. Die Praxis hat demgegenüber z.B. das Fälschen einer Identitätskarte durch einen Jugendlichen zum Zwecke, sich einen unbeschränkten Zutritt zu Kinos zu verschaffen (SJZ 65 [1969] Nr. 190, S. 351), oder die Verwendung eines gefälschten Führerausweises, um sich Unannehmlichkeiten oder eine Strafverfolgung zu ersparen (BGE 98 IV 59), unter den privilegierten Tatbestand von Art. 252 StGB subsumiert.
Die vom Beschwerdeführer gefälschte Unterschrift der Mutter von V. diente dem unmittelbaren Fortkommen seiner Freundin; diese sollte in die Lage versetzt werden, den Lernfahr- bzw. den Führerausweis möglichst schnell - jedenfalls vor Erreichen der Volljährigkeit - zu erlangen. Dass indirekt ausserdem die Verfolgung beruflicher Ziele (die Arbeit als Privatdetektivin) erleichtert werden sollte, genügt nicht zur Annahme einer über das unmittelbare Fortkommen hinausgehenden Absicht; die durch den frühen Erwerb des Führerausweises erhoffte Vereinfachung einer zukünftigen Berufsausübung stellt keinen unrechtmässigen Vorteil im Sinne der Rechtsprechung dar. Die Vorinstanz hätte den Beschwerdeführer somit nicht wegen Verletzung von Art. 251 StGB, sondern wegen Widerhandlung gegen Art. 252 StGB schuldig sprechen sollen. Der angefochtene Entscheid ist in diesem Punkt in Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde aufzuheben, und die Sache ist an das Obergericht zu neuem Entscheid zurückzuweisen.
c) Es ist unbestritten, dass sich der Beschwerdeführer durch die Fälschung der Unterschrift auf dem Gesuch um Erteilung eines Lernfahrausweises der Mittäterschaft bei Verletzung von Art. 97 Ziff. 1 Abs. 4 SVG schuldig machte. Gemäss dieser Bestimmung ist zu bestrafen, wer vorsätzlich durch unrichtige Angaben, Verschweigen erheblicher Tatsachen oder Vorlegen falscher Bescheinigungen einen Ausweis oder eine Bewilligung erschleicht. Der Beschwerdeführer macht geltend, Art. 97 Ziff. 2 SVG schliesse die Anwendung der besonderen Bestimmungen des Strafgesetzbuches bei gleichzeitiger Verurteilung wegen Verletzung von Art. 97 Ziff. 1 SVG aus, weshalb vorliegend eine Bestrafung wegen Urkundenfälschung entfallen müsse. Diese Argumentation verkennt, dass der Gesetzgeber die Spezialität von Art. 97 SVG nur insoweit begründete, als das in dieser Bestimmung aufgeführte strafbare Verhalten gleichzeitig auch Straftatbestände des besonderen Teils des Strafgesetzbuches erfüllt; eine Annahme von Idealkonkurrenz ist hier ausgeschlossen. Art 97 Ziff. 2 SVG, wonach die besonderen Bestimmungen des StGB "in diesen Fällen" keine Anwendung finden, macht jedoch deutlich, dass nur dort ausschliesslich das SVG gelten soll, wo die Tathandlung nicht weitergeht, als dies zur Erfüllung der in Art. 97 Ziff. 1 SVG genannten Tatbestände erforderlich ist (SCHULTZ, Strafbestimmungen des SVG, S. 306/307). Eine Bestrafung wegen weiterer Delikte des besonderen Teils des StGB hat demnach zu erfolgen, wenn die strafbare Handlung zwar im Zusammenhang mit einer SVG-Verletzung erfolgte, aber neben derselben auch eine vom gesetzlichen Tatbestand von Art. 97 Ziff. 1 SVG unabhängige Straftat im Sinne des StGB darstellt; entgegen der Meinung des Beschwerdeführers handelt es sich hier nicht mehr um verbotene Ideal-, sondern um Realkonkurrenz. Die Annahme, solches von Art. 97 Ziff. 1 SVG nicht direkt erfasstes Tatverhalten dürfe - weil z.B. eine Vorbereitungshandlung darstellend - nicht zusätzlich bestraft werden, würde zu einer ungerechtfertigten Privilegierung dessen führen, der durch Vergehen und Verbrechen des StGB zur Begehung von Widerhandlungen im Strassenverkehr beiträgt (SCHULTZ, a.a.O., S. 307; vgl. BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation, commentaire, Ziff. 8.2 zu Art. 97 SVG, S. 474).
Art. 97 Ziff. 1 Abs. 4 SVG verbietet das Erschleichen eines Ausweises mittels gefälschter Bescheinigungen und Angaben. Tathandlung ist einzig das Erschleichen, nicht aber das Fälschen der Bescheinigung selbst. Das Fälschen der Zustimmungserklärung der Mutter von V. ist deshalb als Fälschung von Ausweisen zu bestrafen (s. auch SCHULTZ, a.a.O., S. 307). Der Beschwerdeführer ist somit zu Recht auch der Verletzung von Art. 97 Ziff. 1 SVG schuldig gesprochen worden. | de | 1. Concours entre les art. 251 et 252 CP. La falsification de pièces de légitimation, de certificats ou d'attestations ne doit pas être réprimée en application de la sanction plus douce prévue à l'art. 252 CP, mais au moyen de celle figurant à l'art. 251 CP, lorsqu'elle procure à son auteur un avantage illicite de nature à porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d'autrui, qui excède la simple amélioration de la situation. Le dessein accessoire de faciliter l'exercice de la profession de détective privé en apposant une signature falsifiée sur une demande de permis d'élève conducteur ne représente pas un avantage illicite au sens de ce qui a été dit plus haut.
2. Concours réel entre les art. 97 ch. 1 LCR et 252 CP.
L'auteur n'est pas seulement punissable pour infraction à l'art. 97 ch. 1 LCR, mais aussi pour violation des prescriptions du Code pénal, lorsque les actes délictueux, commis en relation avec une infraction à la LCR, constituent une infraction indépendante. Celui qui falsifie une demande de permis d'élève conducteur doit être condamné pour infraction à l'art. 252 CP et à l'art. 97 ch. 1 LCR. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-24%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,669 | 111 IV 24 | 111 IV 24
Sachverhalt ab Seite 25
A.- Anfangs 1977 überredete S. eine ca. 20 Jahre jüngere Freundin V., ihre Arbeitsstelle als Serviertochter aufzugeben und sich von ihm als Privatdetektivin ausbilden zu lassen. Im Rahmen dieses Kurses überzeugte er sie, das Autofahren zu erlernen, worauf sie beim Strassenverkehrsamt des Kantons Bern um einen Lernfahrausweis nachsuchte. Da sie zu diesem Zeitpunkt noch minderjährig und deshalb die Zustimmung des Inhabers der elterlichen Gewalt notwendig war, unterzeichnete S. anstelle der Mutter von V. das Gesuchsformular.
B.- Im Berufungsverfahren sprach das Obergericht des Kantons Bern S. deswegen am 5. Juli 1984 der Urkundenfälschung sowie des Erschleichens eines Ausweises schuldig. Gestützt darauf sowie aufgrund weiterer Schuldsprüche verurteilte es ihn zu einer Zusatzstrafe von sechs Monaten Zuchthaus zu den am 22. April 1983 vom Strafamtsgericht Bern ausgefällten 30 Monaten Freiheitsentzug.
C.- Diesen Entscheid ficht S. mit Nichtigkeitsbeschwerde an. Er beantragt, das Urteil vom 5. Juli 1984 sei aufzuheben und die Sache sei zu seiner Freisprechung, eventuell zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Mit Vernehmlassung vom 11. Januar 1985 beantragt der Generalprokurator des Kantons Bern die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 251 StGB und Art. 97 SVG. Er behauptet, die Vorinstanz habe übersehen, dass bloss eine Verurteilung wegen Verletzung des privilegierten Tatbestandes von Art. 252 StGB, nicht aber wegen Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 StGB in Frage komme. Zur Begründung macht er geltend, es sei nicht einzusehen, weshalb wohl das Fälschen eines Ausweises, nicht aber das Fälschen einer Unterschrift auf dem Gesuch zur Erteilung dieses Schriftstücks unter Art. 252 StGB falle. Ausserdem rügt er - unter Berufung auf Art. 97 Ziff. 2 SVG - sinngemäss die Annahme von Idealkonkurrenz zwischen Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 ff. StGB und Art. 97 Ziff. 1 Abs. 4 SVG.
b) Die Subsumtion unter Art. 252 StGB setzt u.a. die Fälschung eines Ausweises, Zeugnisses oder einer Bescheinigung voraus. Das Gesuchsformular, mit welchem V. die Erteilung des Lernfahrausweises beantragte, stellt hinsichtlich der Unterschrift des Inhabers der elterlichen Gewalt eine Bescheinigung dar; jener bestätigte, dass er mit dem Gesuch einverstanden ist. Weitere Voraussetzung für die Anwendung von Art. 252 StGB ist, dass der Täter bloss eine Erleichterung seines persönlichen Fortkommens bzw. desjenigen eines Dritten beabsichtigt. Dient die Urkunde nur mittelbar einem direkten Fortkommen und soll sie in Wirklichkeit einen weitergehenden unrechtmässigen Vorteil verschaffen bzw. einen andern am Vermögen oder weiteren Rechten schädigen, muss der Täter gemäss Art. 251 StGB bestraft werden (BGE 70 IV 213, BGE 81 IV 287 E. 2, BGE 101 IV 205 E. 6; SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch Nr. 701, S. 459; LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, partie spéciale II, Ziff. 1 und 4 zu Art. 252 StGB; THORMANN/VON OVERBECK, Schweizerisches Strafgesetzbuch, besonderer Teil, N. 6 zu Art. 252 StGB). So hat das Bundesgericht etwa gefälschte Warenatteste, die für die Werbung und damit indirekt zum Zwecke eines besseren Absatzes verwendet wurden (BGE 70 IV 212), sowie gefälschte und verfälschte Arbeitszeugnisse und -bescheinigungen, welche einem künftigen Arbeitgeber nicht bloss im Hinblick auf besseres berufliches Fortkommen vorgelegt wurden, sondern mit dem Ziel, über die Identität zu täuschen und dadurch Spionage zu ermöglichen (BGE 101 IV 205), als unter Art. 251 StGB fallendes strafbares Verhalten angesehen. Die Praxis hat demgegenüber z.B. das Fälschen einer Identitätskarte durch einen Jugendlichen zum Zwecke, sich einen unbeschränkten Zutritt zu Kinos zu verschaffen (SJZ 65 [1969] Nr. 190, S. 351), oder die Verwendung eines gefälschten Führerausweises, um sich Unannehmlichkeiten oder eine Strafverfolgung zu ersparen (BGE 98 IV 59), unter den privilegierten Tatbestand von Art. 252 StGB subsumiert.
Die vom Beschwerdeführer gefälschte Unterschrift der Mutter von V. diente dem unmittelbaren Fortkommen seiner Freundin; diese sollte in die Lage versetzt werden, den Lernfahr- bzw. den Führerausweis möglichst schnell - jedenfalls vor Erreichen der Volljährigkeit - zu erlangen. Dass indirekt ausserdem die Verfolgung beruflicher Ziele (die Arbeit als Privatdetektivin) erleichtert werden sollte, genügt nicht zur Annahme einer über das unmittelbare Fortkommen hinausgehenden Absicht; die durch den frühen Erwerb des Führerausweises erhoffte Vereinfachung einer zukünftigen Berufsausübung stellt keinen unrechtmässigen Vorteil im Sinne der Rechtsprechung dar. Die Vorinstanz hätte den Beschwerdeführer somit nicht wegen Verletzung von Art. 251 StGB, sondern wegen Widerhandlung gegen Art. 252 StGB schuldig sprechen sollen. Der angefochtene Entscheid ist in diesem Punkt in Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde aufzuheben, und die Sache ist an das Obergericht zu neuem Entscheid zurückzuweisen.
c) Es ist unbestritten, dass sich der Beschwerdeführer durch die Fälschung der Unterschrift auf dem Gesuch um Erteilung eines Lernfahrausweises der Mittäterschaft bei Verletzung von Art. 97 Ziff. 1 Abs. 4 SVG schuldig machte. Gemäss dieser Bestimmung ist zu bestrafen, wer vorsätzlich durch unrichtige Angaben, Verschweigen erheblicher Tatsachen oder Vorlegen falscher Bescheinigungen einen Ausweis oder eine Bewilligung erschleicht. Der Beschwerdeführer macht geltend, Art. 97 Ziff. 2 SVG schliesse die Anwendung der besonderen Bestimmungen des Strafgesetzbuches bei gleichzeitiger Verurteilung wegen Verletzung von Art. 97 Ziff. 1 SVG aus, weshalb vorliegend eine Bestrafung wegen Urkundenfälschung entfallen müsse. Diese Argumentation verkennt, dass der Gesetzgeber die Spezialität von Art. 97 SVG nur insoweit begründete, als das in dieser Bestimmung aufgeführte strafbare Verhalten gleichzeitig auch Straftatbestände des besonderen Teils des Strafgesetzbuches erfüllt; eine Annahme von Idealkonkurrenz ist hier ausgeschlossen. Art 97 Ziff. 2 SVG, wonach die besonderen Bestimmungen des StGB "in diesen Fällen" keine Anwendung finden, macht jedoch deutlich, dass nur dort ausschliesslich das SVG gelten soll, wo die Tathandlung nicht weitergeht, als dies zur Erfüllung der in Art. 97 Ziff. 1 SVG genannten Tatbestände erforderlich ist (SCHULTZ, Strafbestimmungen des SVG, S. 306/307). Eine Bestrafung wegen weiterer Delikte des besonderen Teils des StGB hat demnach zu erfolgen, wenn die strafbare Handlung zwar im Zusammenhang mit einer SVG-Verletzung erfolgte, aber neben derselben auch eine vom gesetzlichen Tatbestand von Art. 97 Ziff. 1 SVG unabhängige Straftat im Sinne des StGB darstellt; entgegen der Meinung des Beschwerdeführers handelt es sich hier nicht mehr um verbotene Ideal-, sondern um Realkonkurrenz. Die Annahme, solches von Art. 97 Ziff. 1 SVG nicht direkt erfasstes Tatverhalten dürfe - weil z.B. eine Vorbereitungshandlung darstellend - nicht zusätzlich bestraft werden, würde zu einer ungerechtfertigten Privilegierung dessen führen, der durch Vergehen und Verbrechen des StGB zur Begehung von Widerhandlungen im Strassenverkehr beiträgt (SCHULTZ, a.a.O., S. 307; vgl. BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation, commentaire, Ziff. 8.2 zu Art. 97 SVG, S. 474).
Art. 97 Ziff. 1 Abs. 4 SVG verbietet das Erschleichen eines Ausweises mittels gefälschter Bescheinigungen und Angaben. Tathandlung ist einzig das Erschleichen, nicht aber das Fälschen der Bescheinigung selbst. Das Fälschen der Zustimmungserklärung der Mutter von V. ist deshalb als Fälschung von Ausweisen zu bestrafen (s. auch SCHULTZ, a.a.O., S. 307). Der Beschwerdeführer ist somit zu Recht auch der Verletzung von Art. 97 Ziff. 1 SVG schuldig gesprochen worden. | de | 1. Concorso tra gli art. 251 e 252 CP. La falsificazione di carte di legittimazione, di certificati o di attestati non va punita applicando la sanzione più mite stabilita dall'art. 252 CP, bensì con quella prevista dall'art. 251 CP, quando tale falsificazione procaccia all'agente un indebito profitto suscettibile di nuocere al patrimonio o ad altri diritti di una persona, che ecceda il semplice miglioramento della situazione. Il fine accessorio di agevolare l'esercizio della professione d'investigatore privato mediante l'apposizione di una firma contraffatta su di una domanda di licenza per allievo conducente non costituisce un profitto indebito nel senso sopra menzionato.
2. Concorso reale tra gli art. 97 n. 1 LCS e 252 CP.
L'agente non è punibile solo per l'infrazione di cui all'art. 97 n. 1 LCS, ma anche per violazione delle disposizioni del Codice penale, ove gli atti delittuosi, commessi in relazione con un'infrazione alla LCS, costituiscano un reato indipendente. Chi falsifica una domanda di licenza per allievo conducente va condannato ai sensi dell'art. 252 CP e dell'art. 97 n. 1 LCS. | it | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-24%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,670 | 111 IV 28 | 111 IV 28
Sachverhalt ab Seite 29
A.- L. und B., die sich seit längerer Zeit als Dienstkameraden kannten, absolvierten im Jahre 1980 gemeinsam den WK. Während dieses Dienstes sprach B. einerseits von finanziellen Schwierigkeiten, anderseits aber auch von vielseitigen geschäftlichen Möglichkeiten, die er in absehbarer Zeit zu realisieren gedachte. Es soll von einem Grundstück, von einer Alleinvertretung für Wohnungseinrichtungsgegenstände, von Medikamenten und Edelsteinen, aber auch von Kokain die Rede gewesen sein. B. äusserte die Absicht, das Kokain im Ausland zu holen, und zwar im Bereich zwischen Nord- und Südamerika. Am 19./20. Juni 1980 schloss L. mit B. einen Darlehensvertrag ab, worin B. für ein Darlehen von Fr. 50'000.-- quittierte, rückzahlbar Ende Juli 1980. B. erhielt effektiv von L. einen nicht mehr genau bezifferbaren Betrag von Fr. 30'000.-- bis höchstens Fr. 40'000.--, womit der innert rund sechs Wochen zu erzielende Gewinn zwischen Fr. 10'000.-- und Fr. 20'000.-- betragen hätte. Der Darlehensbetrag selber sollte nach den getroffenen Abmachungen durch die Begünstigung in einer Todesfallrisikoversicherung und durch Faustpfandrechte gesichert sein. B. führte zusammen mit zwei Komplizen am 6. Juli 1980 aus Panama via Zürich und Genf ein halbes Kilogramm Kokain in die Schweiz ein; sie verkauften diese Ware an verschiedene Personen, wurden dabei allerdings um den Erlös betrogen. Als teilweise Rückzahlung des Darlehens erhielt L. im Laufe des Jahres 1981 total Fr. 14'500.--.
B.- Wegen seiner Mitwirkung beim Kokainhandel (Finanzierung) wurde L. vom Obergericht des Kantons Zürich am 14. März 1984 der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG schuldig erklärt und zu einer Strafe von 30 Monaten Gefängnis sowie zu einer Busse von Fr. 15'000.-- verurteilt.
Die dagegen erhobene eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wies das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Der einzige Einwand, der rechtlicher Natur und daher in diesem Verfahren zulässig ist, bezieht sich auf die Auslegung des Begriffes "Finanzierung" bzw. "finanziert" in Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG.
a) Den unerlaubten Verkehr mit Betäubungsmitteln finanziert, wer die notwendigen finanziellen Mittel für die Beschaffung, den Transport oder den Absatz von Betäubungsmitteln zur Verfügung stellt. Dies wird in der Regel vorsätzlich - in Kenntnis des Verwendungszwecks - oder eventualvorsätzlich - unter Inkaufnahme der als wahrscheinlich erkannten Verwendungsmöglichkeit - erfolgen. Aber auch schon die fahrlässige Begehung vermag gemäss Art. 19 Ziff. 3 BetmG die Strafbarkeit zu begründen.
b) In der Beschwerdeschrift wird eine Einschränkung des Begriffs der Finanzierung auf jene Fälle postuliert, in welchen der Geldgeber über den Verwendungszweck genau informiert und am Risiko direkt beteiligt ist. Strafbare Finanzierung läge nach dieser These nur vor, wenn der Geldgeber nicht nur finanzielle Mittel zur Verfügung stellt, sondern am finanzierten Unternehmen direkt beteiligt ist.
Eine solche Einschränkung des Begriffs der Finanzierung lässt sich weder aus dem Wortlaut des Gesetzes noch aus der ratio legis ableiten. Damit würden zudem schwierige Abgrenzungs- und Beweisprobleme geschaffen. Der Gesetzgeber will jedoch - gleich wie alle andern Helfer- und Vorbereitungshandlungen - auch die für den Betäubungsmittelhandel besonders wichtige Bereitstellung oder Vermittlung des notwendigen Geldes durch Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG strafrechtlich erfassen. Eine Einschränkung des Begriffes "Finanzierung", welche die in Kenntnis des Verwendungszwecks erfolgende blosse Darlehensgewährung von der Strafbarkeit ausschliessen und den Nachweis einer intensiveren Beteiligung ("Teilhaberschaft", Risikotragung) voraussetzen würde, stände im Widerspruch zu Sinn und Zweck des Betäubungsmittelgesetzes. Jeder Geldgeber, der weiss oder zumindest in Kauf nimmt, dass er mit seinem Darlehen, seiner Beteiligung oder seinem Geschenk den Betäubungsmittelhandel ermöglicht, macht sich der vorsätzlichen Widerhandlung im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG schuldig. Weder kriminalpolitische noch rechtsstaatliche Überlegungen vermögen eine restriktivere Interpretation der bewusst weitgefassten Strafnorm zu rechtfertigen. | de | Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG. Begriff der "Finanzierung". Unter diese Bestimmung fällt auch die Gewährung eines Darlehens, wenn dessen Verwendung für Kokainbeschaffung zumindest in Kauf genommen wird. | de | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-28%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 29
A.- L. und B., die sich seit längerer Zeit als Dienstkameraden kannten, absolvierten im Jahre 1980 gemeinsam den WK. Während dieses Dienstes sprach B. einerseits von finanziellen Schwierigkeiten, anderseits aber auch von vielseitigen geschäftlichen Möglichkeiten, die er in absehbarer Zeit zu realisieren gedachte. Es soll von einem Grundstück, von einer Alleinvertretung für Wohnungseinrichtungsgegenstände, von Medikamenten und Edelsteinen, aber auch von Kokain die Rede gewesen sein. B. äusserte die Absicht, das Kokain im Ausland zu holen, und zwar im Bereich zwischen Nord- und Südamerika. Am 19./20. Juni 1980 schloss L. mit B. einen Darlehensvertrag ab, worin B. für ein Darlehen von Fr. 50'000.-- quittierte, rückzahlbar Ende Juli 1980. B. erhielt effektiv von L. einen nicht mehr genau bezifferbaren Betrag von Fr. 30'000.-- bis höchstens Fr. 40'000.--, womit der innert rund sechs Wochen zu erzielende Gewinn zwischen Fr. 10'000.-- und Fr. 20'000.-- betragen hätte. Der Darlehensbetrag selber sollte nach den getroffenen Abmachungen durch die Begünstigung in einer Todesfallrisikoversicherung und durch Faustpfandrechte gesichert sein. B. führte zusammen mit zwei Komplizen am 6. Juli 1980 aus Panama via Zürich und Genf ein halbes Kilogramm Kokain in die Schweiz ein; sie verkauften diese Ware an verschiedene Personen, wurden dabei allerdings um den Erlös betrogen. Als teilweise Rückzahlung des Darlehens erhielt L. im Laufe des Jahres 1981 total Fr. 14'500.--.
B.- Wegen seiner Mitwirkung beim Kokainhandel (Finanzierung) wurde L. vom Obergericht des Kantons Zürich am 14. März 1984 der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG schuldig erklärt und zu einer Strafe von 30 Monaten Gefängnis sowie zu einer Busse von Fr. 15'000.-- verurteilt.
Die dagegen erhobene eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wies das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Der einzige Einwand, der rechtlicher Natur und daher in diesem Verfahren zulässig ist, bezieht sich auf die Auslegung des Begriffes "Finanzierung" bzw. "finanziert" in Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG.
a) Den unerlaubten Verkehr mit Betäubungsmitteln finanziert, wer die notwendigen finanziellen Mittel für die Beschaffung, den Transport oder den Absatz von Betäubungsmitteln zur Verfügung stellt. Dies wird in der Regel vorsätzlich - in Kenntnis des Verwendungszwecks - oder eventualvorsätzlich - unter Inkaufnahme der als wahrscheinlich erkannten Verwendungsmöglichkeit - erfolgen. Aber auch schon die fahrlässige Begehung vermag gemäss Art. 19 Ziff. 3 BetmG die Strafbarkeit zu begründen.
b) In der Beschwerdeschrift wird eine Einschränkung des Begriffs der Finanzierung auf jene Fälle postuliert, in welchen der Geldgeber über den Verwendungszweck genau informiert und am Risiko direkt beteiligt ist. Strafbare Finanzierung läge nach dieser These nur vor, wenn der Geldgeber nicht nur finanzielle Mittel zur Verfügung stellt, sondern am finanzierten Unternehmen direkt beteiligt ist.
Eine solche Einschränkung des Begriffs der Finanzierung lässt sich weder aus dem Wortlaut des Gesetzes noch aus der ratio legis ableiten. Damit würden zudem schwierige Abgrenzungs- und Beweisprobleme geschaffen. Der Gesetzgeber will jedoch - gleich wie alle andern Helfer- und Vorbereitungshandlungen - auch die für den Betäubungsmittelhandel besonders wichtige Bereitstellung oder Vermittlung des notwendigen Geldes durch Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG strafrechtlich erfassen. Eine Einschränkung des Begriffes "Finanzierung", welche die in Kenntnis des Verwendungszwecks erfolgende blosse Darlehensgewährung von der Strafbarkeit ausschliessen und den Nachweis einer intensiveren Beteiligung ("Teilhaberschaft", Risikotragung) voraussetzen würde, stände im Widerspruch zu Sinn und Zweck des Betäubungsmittelgesetzes. Jeder Geldgeber, der weiss oder zumindest in Kauf nimmt, dass er mit seinem Darlehen, seiner Beteiligung oder seinem Geschenk den Betäubungsmittelhandel ermöglicht, macht sich der vorsätzlichen Widerhandlung im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG schuldig. Weder kriminalpolitische noch rechtsstaatliche Überlegungen vermögen eine restriktivere Interpretation der bewusst weitgefassten Strafnorm zu rechtfertigen. | de | Art. 19 ch. 1 al. 7 LStup. Définition du "financement". Cette disposition réprime également l'octroi d'un prêt, lorsque l'on doit au moins envisager l'éventualité qu'il sera utilisé pour l'achat de cocaïne. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-28%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 29
A.- L. und B., die sich seit längerer Zeit als Dienstkameraden kannten, absolvierten im Jahre 1980 gemeinsam den WK. Während dieses Dienstes sprach B. einerseits von finanziellen Schwierigkeiten, anderseits aber auch von vielseitigen geschäftlichen Möglichkeiten, die er in absehbarer Zeit zu realisieren gedachte. Es soll von einem Grundstück, von einer Alleinvertretung für Wohnungseinrichtungsgegenstände, von Medikamenten und Edelsteinen, aber auch von Kokain die Rede gewesen sein. B. äusserte die Absicht, das Kokain im Ausland zu holen, und zwar im Bereich zwischen Nord- und Südamerika. Am 19./20. Juni 1980 schloss L. mit B. einen Darlehensvertrag ab, worin B. für ein Darlehen von Fr. 50'000.-- quittierte, rückzahlbar Ende Juli 1980. B. erhielt effektiv von L. einen nicht mehr genau bezifferbaren Betrag von Fr. 30'000.-- bis höchstens Fr. 40'000.--, womit der innert rund sechs Wochen zu erzielende Gewinn zwischen Fr. 10'000.-- und Fr. 20'000.-- betragen hätte. Der Darlehensbetrag selber sollte nach den getroffenen Abmachungen durch die Begünstigung in einer Todesfallrisikoversicherung und durch Faustpfandrechte gesichert sein. B. führte zusammen mit zwei Komplizen am 6. Juli 1980 aus Panama via Zürich und Genf ein halbes Kilogramm Kokain in die Schweiz ein; sie verkauften diese Ware an verschiedene Personen, wurden dabei allerdings um den Erlös betrogen. Als teilweise Rückzahlung des Darlehens erhielt L. im Laufe des Jahres 1981 total Fr. 14'500.--.
B.- Wegen seiner Mitwirkung beim Kokainhandel (Finanzierung) wurde L. vom Obergericht des Kantons Zürich am 14. März 1984 der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG schuldig erklärt und zu einer Strafe von 30 Monaten Gefängnis sowie zu einer Busse von Fr. 15'000.-- verurteilt.
Die dagegen erhobene eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wies das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Der einzige Einwand, der rechtlicher Natur und daher in diesem Verfahren zulässig ist, bezieht sich auf die Auslegung des Begriffes "Finanzierung" bzw. "finanziert" in Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG.
a) Den unerlaubten Verkehr mit Betäubungsmitteln finanziert, wer die notwendigen finanziellen Mittel für die Beschaffung, den Transport oder den Absatz von Betäubungsmitteln zur Verfügung stellt. Dies wird in der Regel vorsätzlich - in Kenntnis des Verwendungszwecks - oder eventualvorsätzlich - unter Inkaufnahme der als wahrscheinlich erkannten Verwendungsmöglichkeit - erfolgen. Aber auch schon die fahrlässige Begehung vermag gemäss Art. 19 Ziff. 3 BetmG die Strafbarkeit zu begründen.
b) In der Beschwerdeschrift wird eine Einschränkung des Begriffs der Finanzierung auf jene Fälle postuliert, in welchen der Geldgeber über den Verwendungszweck genau informiert und am Risiko direkt beteiligt ist. Strafbare Finanzierung läge nach dieser These nur vor, wenn der Geldgeber nicht nur finanzielle Mittel zur Verfügung stellt, sondern am finanzierten Unternehmen direkt beteiligt ist.
Eine solche Einschränkung des Begriffs der Finanzierung lässt sich weder aus dem Wortlaut des Gesetzes noch aus der ratio legis ableiten. Damit würden zudem schwierige Abgrenzungs- und Beweisprobleme geschaffen. Der Gesetzgeber will jedoch - gleich wie alle andern Helfer- und Vorbereitungshandlungen - auch die für den Betäubungsmittelhandel besonders wichtige Bereitstellung oder Vermittlung des notwendigen Geldes durch Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG strafrechtlich erfassen. Eine Einschränkung des Begriffes "Finanzierung", welche die in Kenntnis des Verwendungszwecks erfolgende blosse Darlehensgewährung von der Strafbarkeit ausschliessen und den Nachweis einer intensiveren Beteiligung ("Teilhaberschaft", Risikotragung) voraussetzen würde, stände im Widerspruch zu Sinn und Zweck des Betäubungsmittelgesetzes. Jeder Geldgeber, der weiss oder zumindest in Kauf nimmt, dass er mit seinem Darlehen, seiner Beteiligung oder seinem Geschenk den Betäubungsmittelhandel ermöglicht, macht sich der vorsätzlichen Widerhandlung im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG schuldig. Weder kriminalpolitische noch rechtsstaatliche Überlegungen vermögen eine restriktivere Interpretation der bewusst weitgefassten Strafnorm zu rechtfertigen. | de | Art. 19 n. 1 cpv. 7 LS. Nozione di "finanziamento". Tale disposizione si applica anche in caso di concessione di un mutuo ove l'eventualità che esso venga utilizzato per l'acquisto di cocaina sia quanto meno prevedibile. | it | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-28%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,673 | 111 IV 31 | 111 IV 31
Sachverhalt ab Seite 31
X. verkaufte insgesamt ca. 8 kg Haschisch an Y. Deswegen wurde er im Berufungsverfahren durch die erste Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich am 22. November 1983 schuldig erklärt der wiederholten und fortgesetzten Widerhandlungen gegen Art. 19 Ziff. 1 in Verbindung mit Ziff. 2 lit. a BetmG und mit 10 Monaten Gefängnis bestraft. Die gegen diesen Entscheid geführte Nichtigkeitsbeschwerde weist der Kassationshof ab u.a. mit folgender
Erwägungen
Erwägung:
2. Nachdem die Vorinstanz mit zutreffender Begründung das Verhalten des Beschwerdeführers unter Berücksichtigung der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichts in objektiver (BGE 109 IV 143 E. 3 mit Verweisungen) und subjektiver Hinsicht (BGE 104 IV 212 ff.) als "schweren Fall" im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG qualifiziert hatte, wurde anschliessend in den Urteilserwägungen festgehalten, es sei nicht relevant, "ob der Angeklagte lediglich einem Abnehmer Stoff lieferte und wusste, dass dieser Abnehmer selber wiederum nur einen bestimmten, kleineren Personenkreis belieferte".
Nach Ansicht des Beschwerdeführers hat die Vorinstanz mit der eben zitierten Feststellung insoweit Bundesrecht verletzt, als die von ihm vermittelten, insgesamt 8 kg Haschisch sich zum vornherein nicht zur Gefährdung vieler Menschen geeignet hätten, weil es nach seinem Wissen nur für einen kleinen Kreis von 5 oder 6 Personen bestimmt war.
Diese Darstellung lässt den eindeutigen Wortlaut des Gesetzes ausser Betracht. Ein schwerer Fall nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG liegt schon dann vor, wenn sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. In objektiver Hinsicht setzt die Bestimmung also nur voraus, dass die Widerhandlung mit einer Menge eines bestimmten Betäubungsmittels begangen wird, die geeignet ist, eine gesundheitliche Gefahr für viele herbeizuführen; in subjektiver Beziehung verlangt das Gesetz, dass der Täter um diese objektiven Umstände weiss oder darauf schliessen muss (BGE 104 IV 213 E. 2). Indem der Beschwerdeführer geltend macht, dass die 8 kg Haschisch nur einem Abnehmer geliefert und damit nur wenige Personen versorgt wurden, übersieht er das Wesen des zu beurteilenden Deliktes als eines abstrakten Gefährdungsdeliktes, bei welchem der Nachweis nicht erforderlich ist, dass die Gefahr eingetreten oder vom Täter gewollt war (BGE 108 IV 65 E. 2 mit Hinweisen; ALFRED SCHÜTZ, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel vom 3. Oktober 1951 in der Fassung vom 20. März 1975, Diss. Zürich, 1980, S. 156). | de | Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG. Nach dieser Bestimmung macht sich beim Nachweis einer entsprechenden Menge auch derjenige strafbar, der lediglich einem Abnehmer Betäubungsmittel abgibt und weiss, dass dieser seinerseits wiederum nur einen bestimmten, kleineren Personenkreis beliefert. | de | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-31%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,674 | 111 IV 31 | 111 IV 31
Sachverhalt ab Seite 31
X. verkaufte insgesamt ca. 8 kg Haschisch an Y. Deswegen wurde er im Berufungsverfahren durch die erste Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich am 22. November 1983 schuldig erklärt der wiederholten und fortgesetzten Widerhandlungen gegen Art. 19 Ziff. 1 in Verbindung mit Ziff. 2 lit. a BetmG und mit 10 Monaten Gefängnis bestraft. Die gegen diesen Entscheid geführte Nichtigkeitsbeschwerde weist der Kassationshof ab u.a. mit folgender
Erwägungen
Erwägung:
2. Nachdem die Vorinstanz mit zutreffender Begründung das Verhalten des Beschwerdeführers unter Berücksichtigung der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichts in objektiver (BGE 109 IV 143 E. 3 mit Verweisungen) und subjektiver Hinsicht (BGE 104 IV 212 ff.) als "schweren Fall" im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG qualifiziert hatte, wurde anschliessend in den Urteilserwägungen festgehalten, es sei nicht relevant, "ob der Angeklagte lediglich einem Abnehmer Stoff lieferte und wusste, dass dieser Abnehmer selber wiederum nur einen bestimmten, kleineren Personenkreis belieferte".
Nach Ansicht des Beschwerdeführers hat die Vorinstanz mit der eben zitierten Feststellung insoweit Bundesrecht verletzt, als die von ihm vermittelten, insgesamt 8 kg Haschisch sich zum vornherein nicht zur Gefährdung vieler Menschen geeignet hätten, weil es nach seinem Wissen nur für einen kleinen Kreis von 5 oder 6 Personen bestimmt war.
Diese Darstellung lässt den eindeutigen Wortlaut des Gesetzes ausser Betracht. Ein schwerer Fall nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG liegt schon dann vor, wenn sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. In objektiver Hinsicht setzt die Bestimmung also nur voraus, dass die Widerhandlung mit einer Menge eines bestimmten Betäubungsmittels begangen wird, die geeignet ist, eine gesundheitliche Gefahr für viele herbeizuführen; in subjektiver Beziehung verlangt das Gesetz, dass der Täter um diese objektiven Umstände weiss oder darauf schliessen muss (BGE 104 IV 213 E. 2). Indem der Beschwerdeführer geltend macht, dass die 8 kg Haschisch nur einem Abnehmer geliefert und damit nur wenige Personen versorgt wurden, übersieht er das Wesen des zu beurteilenden Deliktes als eines abstrakten Gefährdungsdeliktes, bei welchem der Nachweis nicht erforderlich ist, dass die Gefahr eingetreten oder vom Täter gewollt war (BGE 108 IV 65 E. 2 mit Hinweisen; ALFRED SCHÜTZ, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel vom 3. Oktober 1951 in der Fassung vom 20. März 1975, Diss. Zürich, 1980, S. 156). | de | Art. 19 ch. 2 litt. a LStup. Lorsque l'infraction porte sur une quantité suffisante de stupéfiants, celui qui ne livre de la drogue qu'à une seule personne en sachant que celle-ci, à son tour, ne s'en dessaisira qu'au profit d'un cercle restreint de personnes déterminées est néanmoins punissable en application de cette disposition. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-31%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,675 | 111 IV 31 | 111 IV 31
Sachverhalt ab Seite 31
X. verkaufte insgesamt ca. 8 kg Haschisch an Y. Deswegen wurde er im Berufungsverfahren durch die erste Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich am 22. November 1983 schuldig erklärt der wiederholten und fortgesetzten Widerhandlungen gegen Art. 19 Ziff. 1 in Verbindung mit Ziff. 2 lit. a BetmG und mit 10 Monaten Gefängnis bestraft. Die gegen diesen Entscheid geführte Nichtigkeitsbeschwerde weist der Kassationshof ab u.a. mit folgender
Erwägungen
Erwägung:
2. Nachdem die Vorinstanz mit zutreffender Begründung das Verhalten des Beschwerdeführers unter Berücksichtigung der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichts in objektiver (BGE 109 IV 143 E. 3 mit Verweisungen) und subjektiver Hinsicht (BGE 104 IV 212 ff.) als "schweren Fall" im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG qualifiziert hatte, wurde anschliessend in den Urteilserwägungen festgehalten, es sei nicht relevant, "ob der Angeklagte lediglich einem Abnehmer Stoff lieferte und wusste, dass dieser Abnehmer selber wiederum nur einen bestimmten, kleineren Personenkreis belieferte".
Nach Ansicht des Beschwerdeführers hat die Vorinstanz mit der eben zitierten Feststellung insoweit Bundesrecht verletzt, als die von ihm vermittelten, insgesamt 8 kg Haschisch sich zum vornherein nicht zur Gefährdung vieler Menschen geeignet hätten, weil es nach seinem Wissen nur für einen kleinen Kreis von 5 oder 6 Personen bestimmt war.
Diese Darstellung lässt den eindeutigen Wortlaut des Gesetzes ausser Betracht. Ein schwerer Fall nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG liegt schon dann vor, wenn sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. In objektiver Hinsicht setzt die Bestimmung also nur voraus, dass die Widerhandlung mit einer Menge eines bestimmten Betäubungsmittels begangen wird, die geeignet ist, eine gesundheitliche Gefahr für viele herbeizuführen; in subjektiver Beziehung verlangt das Gesetz, dass der Täter um diese objektiven Umstände weiss oder darauf schliessen muss (BGE 104 IV 213 E. 2). Indem der Beschwerdeführer geltend macht, dass die 8 kg Haschisch nur einem Abnehmer geliefert und damit nur wenige Personen versorgt wurden, übersieht er das Wesen des zu beurteilenden Deliktes als eines abstrakten Gefährdungsdeliktes, bei welchem der Nachweis nicht erforderlich ist, dass die Gefahr eingetreten oder vom Täter gewollt war (BGE 108 IV 65 E. 2 mit Hinweisen; ALFRED SCHÜTZ, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel vom 3. Oktober 1951 in der Fassung vom 20. März 1975, Diss. Zürich, 1980, S. 156). | de | Art. 19 n. 2 lett. a LS. È punibile ai sensi di questa disposizione anche chi, operando con una quantità sufficiente di stupefacenti, consegna la droga ad una sola persona sapendo che essa, a sua volta, la rimetterà soltanto ad una cerchia ristretta di persone determinate. | it | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-31%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,676 | 111 IV 32 | 111 IV 32
Sachverhalt ab Seite 33
A.- J. verkaufte L. im August 1981 ein Scanner-Empfangsgerät der Marke "Bearcat 210-XL-56 880", mit welchem die Frequenzbereiche 30-50 MHz, 144-174 MHz, 420-450 MHz und 450-512 MHz überwacht werden können. Legal betrieben werden kann das Gerät lediglich mit einer Amateurfunk-Empfangskonzession in den Frequenzbereichen 144-146 MHz und 430-440 MHz. J. händigte L. beim Verkauf des Geräts eine Bedienungsanleitung und eine umfassende Frequenzliste aus.
L., der keine entsprechende Konzession besass, betrieb in der Folge das Scanner-Empfangsgerät auf allen verfügbaren Frequenzen, weshalb er am 8. Oktober 1981 von der Kreistelefondirektion Basel wegen Widerhandlung gegen Art. 42 TVG gebüsst wurde.
B.- Mit Strafbescheid vom 9. September 1982 verfällte die Kreistelefondirektion Olten J. wegen Gehilfenschaft zu einer Widerhandlung gegen Art. 42 TVG in eine Busse von Fr. 150.--.
Am 29. März 1984 sprach das Bezirksgericht Lenzburg J. von Schuld und Strafe frei, auferlegte ihm jedoch die Verfahrenskosten.
Das Obergericht des Kantons Aargau bestätigte am 6. Dezember 1984 den erstinstanzlichen Entscheid im Schuld- und Strafpunkt, hob ihn jedoch im Kostenpunkt auf und sprach J. eine vom Bund zu leistende Entschädigung zu.
C.- Die Generaldirektion PTT führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz anerkennt, dass der Beschwerdegegner durch den Verkauf des Scanner-Empfangsgeräts den illegalen Betrieb desselben durch den Käufer L. "überhaupt erst ermöglicht" und damit den objektiven Tatbestand der Gehilfenschaft zu einer Widerhandlung gegen Art. 42 TVG erfüllt hat. Sie stellt sich dagegen auf den Standpunkt, es habe dem Beschwerdegegner dabei am Vorsatz gefehlt; es stehe nämlich fest, dass J. die Käufer beim Erwerb solcher Geräte auf die Rechtslage aufmerksam machte. Auch sei für ihn irgendein Hinweis auf die Absicht illegaler Verwendung des Empfangsgeräts durch L. nicht vorgelegen. J. habe beim Verkauf des Apparates weder gewusst noch nach den Umständen damit rechnen müssen, dass der Käufer keine Konzession habe und das Gerät allenfalls widerrechtlich erstellen, betreiben oder benützen werde. Unmassgeblich sei überdies die Abgabe der Frequenzliste, seien doch die Frequenzen der festen und mobilen Funkdienste der Schweiz allgemein bekannt und deren Liste in jeder Buchhandlung für jedermann frei zugänglich. Schliesslich könnten die technisch möglichen Frequenzen mühelos auch ohne Frequenzliste empfangen werden.
2. Der Verkauf von Empfangsgeräten der genannten Art ist in der Schweiz unbestrittenermassen nicht verboten, auch wenn diese einen Frequenzbereich beschlagen, der zum grössten Teil überhaupt nicht legal benutzt werden kann. Das schliesst indessen nicht aus, dass der Verkauf solcher Geräte an Käufer, welche diese in der Schweiz widerrechtlich benützen, als Gehilfenschaft zur Widerhandlung gegen Art. 42 TVG strafbar sein kann. Indessen darf eine solche strafbare Teilnahme - wie in BGE 109 IV 150 ff. E. 4 entschieden wurde - nur angenommen werden, wenn der Verkäufer beim Verkauf des Gerätes weiss oder zumindest damit rechnet, dass der Käufer es in der Schweiz widerrechtlich erstellen, betreiben oder benützen wird. Dabei gehört zum Vorsatz auch die Voraussicht des Geschehensablaufs.
Wer Empfangsgeräte, die in der Schweiz überhaupt nicht oder hinsichtlich des von ihnen erfassbaren Frequenzbereichs nur in begrenztem Umfang und auch insoweit nur mit einer entsprechenden Konzession erstellt, betrieben oder benützt werden dürfen, verkauft, der muss indessen ernstlich damit rechnen, dass die Apparate auch zum Zweck eines illegalen Gebrauchs erworben werden. Er hat deshalb den Käufer ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass das fragliche Gerät in der Schweiz nicht oder nur auf einem begrenzten Frequenzbereich verwendet werden darf, und auf seine Reaktion zu achten. Nur wenn diese nicht auf eine eventuelle künftige Absicht, das Gerät widerrechtlich zu verwenden, schliessen lässt, darf der Verkäufer auf die Gesetzestreue des Erwerbers vertrauen, und es obliegt ihm diesfalls keine weitergehende Abklärungspflicht. An diesen aus dem angeführten Urteil folgenden Grundsätzen ist weiterhin festzuhalten. Doch bedürfen sie insofern einer Präzisierung, als der Verkäufer dem Vorwurf einer auch subjektiv anrechenbaren Gehilfenschaft zu einer Widerhandlung gegen Art. 42 TVG nur entgeht, wenn er über das blosse Angebot des fraglichen Geräts hinaus nichts unternimmt, was dessen späteren Missbrauch erleichtern und damit fördern kann. Wo es beispielsweise um ein Empfangsgerät geht, aus dessen weitgefächertem Frequenzbereich nur wenige Kanäle in der Schweiz legal überwacht werden dürfen, da muss sich der Verkäufer darauf beschränken, dem Erwerber diese Frequenzen, aber auch nur diese anzugeben; ein legitimes Interesse, mehr zu wissen, besteht auf seiten des Erwerbers nicht. Vermittelt er diesem jedoch die Kenntnis auch der legal nicht verwendbaren Kanäle, so erleichtert er damit bewusst den möglichen Missbrauch des Geräts und nimmt einen solchen in Kauf. Das hat die Vorinstanz übersehen.
3. Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdegegner nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils L. wohl auf die Rechtslage hingewiesen. Er hat ihm aber gleichzeitig eine sehr umfangreiche Frequenzliste ausgehändigt, die weit über das hinausging, was ein Erwerber im Besitz einer Amateur-Empfangskonzession mit dem fraglichen Gerät überhaupt überwachen darf, zumal wenn man berücksichtigt, dass die Liste u.a. zahlreiche der Polizei verschiedener Kantone und Städte sowie der deutschen und österreichischen Grenzpolizei vorbehaltene Kanäle enthielt, deren Überwachung durch Private aus naheliegenden Gründen untersagt ist. Damit aber hat J. eine Lage geschaffen, bei der ein möglicher künftiger Missbrauch des Gerätes nahelag. Wer jedoch solches tut, der fördert bewusst die Begehung einer Widerhandlung im Sinne des Art. 42 TVG und nimmt dies auch in Kauf. Darüber hilft der Hinweis des Obergerichts nicht hinweg, wonach die Frequenzen der festen und mobilen Funkdienste der Schweiz allgemein bekannt und in jeder Buchhandlung frei zugänglich seien und ohne Liste mühelos empfangen werden können. Abgesehen davon, dass hinsichtlich der Richtigkeit der ersteren Aussage zumindest erhebliche Zweifel bestehen, ist jedenfalls nicht festgestellt, dass L. von all den in der Liste enthaltenen Kanälen Kenntnis gehabt hat. Ohne die Liste wäre auch eine gezielte Einprogrammierung bestimmter Frequenzen nicht leichthin möglich gewesen. Ist dem aber so, verschaffte J. dem Käufer mit der Aushändigung der Liste unmittelbaren Zugang zu bestimmten Frequenzen, deren Benützung verboten ist, und förderte er damit den späteren Missbrauch des gleichzeitig verkauften Empfangsgerätes im Sinne von Art. 42 TVG in Verbindung mit Art. 44 Abs. 2 TVG und Art. 5 VStrR.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Art. 42 TVG, Art. 25 StGB; Gehilfenschaft zu Widerhandlungen gegen das Telegrafen- und Telefonverkehrsgesetz. Der Verkäufer von Scanner-Empfangsgeräten, aus deren Frequenzbereich nur wenige Kanäle (und auch diese nur mit einer Konzession) legal überwacht werden dürfen, macht sich der Gehilfenschaft zu Widerhandlungen gegen Art. 42 TVG schuldig, wenn er dazu beiträgt, den möglichen Missbrauch der Geräte zu erleichtern bzw. zu fördern. Ein solcher Beitrag ist u.a. die Abgabe einer Liste von Frequenzen, deren Überwachung durch Private untersagt ist (Präzisierung der Rechtsprechung). | de | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-32%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,677 | 111 IV 32 | 111 IV 32
Sachverhalt ab Seite 33
A.- J. verkaufte L. im August 1981 ein Scanner-Empfangsgerät der Marke "Bearcat 210-XL-56 880", mit welchem die Frequenzbereiche 30-50 MHz, 144-174 MHz, 420-450 MHz und 450-512 MHz überwacht werden können. Legal betrieben werden kann das Gerät lediglich mit einer Amateurfunk-Empfangskonzession in den Frequenzbereichen 144-146 MHz und 430-440 MHz. J. händigte L. beim Verkauf des Geräts eine Bedienungsanleitung und eine umfassende Frequenzliste aus.
L., der keine entsprechende Konzession besass, betrieb in der Folge das Scanner-Empfangsgerät auf allen verfügbaren Frequenzen, weshalb er am 8. Oktober 1981 von der Kreistelefondirektion Basel wegen Widerhandlung gegen Art. 42 TVG gebüsst wurde.
B.- Mit Strafbescheid vom 9. September 1982 verfällte die Kreistelefondirektion Olten J. wegen Gehilfenschaft zu einer Widerhandlung gegen Art. 42 TVG in eine Busse von Fr. 150.--.
Am 29. März 1984 sprach das Bezirksgericht Lenzburg J. von Schuld und Strafe frei, auferlegte ihm jedoch die Verfahrenskosten.
Das Obergericht des Kantons Aargau bestätigte am 6. Dezember 1984 den erstinstanzlichen Entscheid im Schuld- und Strafpunkt, hob ihn jedoch im Kostenpunkt auf und sprach J. eine vom Bund zu leistende Entschädigung zu.
C.- Die Generaldirektion PTT führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz anerkennt, dass der Beschwerdegegner durch den Verkauf des Scanner-Empfangsgeräts den illegalen Betrieb desselben durch den Käufer L. "überhaupt erst ermöglicht" und damit den objektiven Tatbestand der Gehilfenschaft zu einer Widerhandlung gegen Art. 42 TVG erfüllt hat. Sie stellt sich dagegen auf den Standpunkt, es habe dem Beschwerdegegner dabei am Vorsatz gefehlt; es stehe nämlich fest, dass J. die Käufer beim Erwerb solcher Geräte auf die Rechtslage aufmerksam machte. Auch sei für ihn irgendein Hinweis auf die Absicht illegaler Verwendung des Empfangsgeräts durch L. nicht vorgelegen. J. habe beim Verkauf des Apparates weder gewusst noch nach den Umständen damit rechnen müssen, dass der Käufer keine Konzession habe und das Gerät allenfalls widerrechtlich erstellen, betreiben oder benützen werde. Unmassgeblich sei überdies die Abgabe der Frequenzliste, seien doch die Frequenzen der festen und mobilen Funkdienste der Schweiz allgemein bekannt und deren Liste in jeder Buchhandlung für jedermann frei zugänglich. Schliesslich könnten die technisch möglichen Frequenzen mühelos auch ohne Frequenzliste empfangen werden.
2. Der Verkauf von Empfangsgeräten der genannten Art ist in der Schweiz unbestrittenermassen nicht verboten, auch wenn diese einen Frequenzbereich beschlagen, der zum grössten Teil überhaupt nicht legal benutzt werden kann. Das schliesst indessen nicht aus, dass der Verkauf solcher Geräte an Käufer, welche diese in der Schweiz widerrechtlich benützen, als Gehilfenschaft zur Widerhandlung gegen Art. 42 TVG strafbar sein kann. Indessen darf eine solche strafbare Teilnahme - wie in BGE 109 IV 150 ff. E. 4 entschieden wurde - nur angenommen werden, wenn der Verkäufer beim Verkauf des Gerätes weiss oder zumindest damit rechnet, dass der Käufer es in der Schweiz widerrechtlich erstellen, betreiben oder benützen wird. Dabei gehört zum Vorsatz auch die Voraussicht des Geschehensablaufs.
Wer Empfangsgeräte, die in der Schweiz überhaupt nicht oder hinsichtlich des von ihnen erfassbaren Frequenzbereichs nur in begrenztem Umfang und auch insoweit nur mit einer entsprechenden Konzession erstellt, betrieben oder benützt werden dürfen, verkauft, der muss indessen ernstlich damit rechnen, dass die Apparate auch zum Zweck eines illegalen Gebrauchs erworben werden. Er hat deshalb den Käufer ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass das fragliche Gerät in der Schweiz nicht oder nur auf einem begrenzten Frequenzbereich verwendet werden darf, und auf seine Reaktion zu achten. Nur wenn diese nicht auf eine eventuelle künftige Absicht, das Gerät widerrechtlich zu verwenden, schliessen lässt, darf der Verkäufer auf die Gesetzestreue des Erwerbers vertrauen, und es obliegt ihm diesfalls keine weitergehende Abklärungspflicht. An diesen aus dem angeführten Urteil folgenden Grundsätzen ist weiterhin festzuhalten. Doch bedürfen sie insofern einer Präzisierung, als der Verkäufer dem Vorwurf einer auch subjektiv anrechenbaren Gehilfenschaft zu einer Widerhandlung gegen Art. 42 TVG nur entgeht, wenn er über das blosse Angebot des fraglichen Geräts hinaus nichts unternimmt, was dessen späteren Missbrauch erleichtern und damit fördern kann. Wo es beispielsweise um ein Empfangsgerät geht, aus dessen weitgefächertem Frequenzbereich nur wenige Kanäle in der Schweiz legal überwacht werden dürfen, da muss sich der Verkäufer darauf beschränken, dem Erwerber diese Frequenzen, aber auch nur diese anzugeben; ein legitimes Interesse, mehr zu wissen, besteht auf seiten des Erwerbers nicht. Vermittelt er diesem jedoch die Kenntnis auch der legal nicht verwendbaren Kanäle, so erleichtert er damit bewusst den möglichen Missbrauch des Geräts und nimmt einen solchen in Kauf. Das hat die Vorinstanz übersehen.
3. Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdegegner nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils L. wohl auf die Rechtslage hingewiesen. Er hat ihm aber gleichzeitig eine sehr umfangreiche Frequenzliste ausgehändigt, die weit über das hinausging, was ein Erwerber im Besitz einer Amateur-Empfangskonzession mit dem fraglichen Gerät überhaupt überwachen darf, zumal wenn man berücksichtigt, dass die Liste u.a. zahlreiche der Polizei verschiedener Kantone und Städte sowie der deutschen und österreichischen Grenzpolizei vorbehaltene Kanäle enthielt, deren Überwachung durch Private aus naheliegenden Gründen untersagt ist. Damit aber hat J. eine Lage geschaffen, bei der ein möglicher künftiger Missbrauch des Gerätes nahelag. Wer jedoch solches tut, der fördert bewusst die Begehung einer Widerhandlung im Sinne des Art. 42 TVG und nimmt dies auch in Kauf. Darüber hilft der Hinweis des Obergerichts nicht hinweg, wonach die Frequenzen der festen und mobilen Funkdienste der Schweiz allgemein bekannt und in jeder Buchhandlung frei zugänglich seien und ohne Liste mühelos empfangen werden können. Abgesehen davon, dass hinsichtlich der Richtigkeit der ersteren Aussage zumindest erhebliche Zweifel bestehen, ist jedenfalls nicht festgestellt, dass L. von all den in der Liste enthaltenen Kanälen Kenntnis gehabt hat. Ohne die Liste wäre auch eine gezielte Einprogrammierung bestimmter Frequenzen nicht leichthin möglich gewesen. Ist dem aber so, verschaffte J. dem Käufer mit der Aushändigung der Liste unmittelbaren Zugang zu bestimmten Frequenzen, deren Benützung verboten ist, und förderte er damit den späteren Missbrauch des gleichzeitig verkauften Empfangsgerätes im Sinne von Art. 42 TVG in Verbindung mit Art. 44 Abs. 2 TVG und Art. 5 VStrR.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Art. 42 LCTT, art. 25 CP; complicité en cas d'infraction à la LF réglant la correspondance télégraphique et téléphonique. Le vendeur d'un appareil récepteur-scanner dont la bande de fréquence ne comporte qu'un petit nombre de canaux pouvant être contrôlés en toute légalité (et encore par une personne au bénéfice d'une concession) est complice d'infraction à l'art. 42 LCTT, s'il contribue à faciliter voire à provoquer l'usage illicite éventuel de l'appareil. Une telle contribution existe notamment en cas de remise d'une liste de fréquences dont le contrôle est interdit aux particuliers (précision de la jurisprudence). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-32%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,678 | 111 IV 32 | 111 IV 32
Sachverhalt ab Seite 33
A.- J. verkaufte L. im August 1981 ein Scanner-Empfangsgerät der Marke "Bearcat 210-XL-56 880", mit welchem die Frequenzbereiche 30-50 MHz, 144-174 MHz, 420-450 MHz und 450-512 MHz überwacht werden können. Legal betrieben werden kann das Gerät lediglich mit einer Amateurfunk-Empfangskonzession in den Frequenzbereichen 144-146 MHz und 430-440 MHz. J. händigte L. beim Verkauf des Geräts eine Bedienungsanleitung und eine umfassende Frequenzliste aus.
L., der keine entsprechende Konzession besass, betrieb in der Folge das Scanner-Empfangsgerät auf allen verfügbaren Frequenzen, weshalb er am 8. Oktober 1981 von der Kreistelefondirektion Basel wegen Widerhandlung gegen Art. 42 TVG gebüsst wurde.
B.- Mit Strafbescheid vom 9. September 1982 verfällte die Kreistelefondirektion Olten J. wegen Gehilfenschaft zu einer Widerhandlung gegen Art. 42 TVG in eine Busse von Fr. 150.--.
Am 29. März 1984 sprach das Bezirksgericht Lenzburg J. von Schuld und Strafe frei, auferlegte ihm jedoch die Verfahrenskosten.
Das Obergericht des Kantons Aargau bestätigte am 6. Dezember 1984 den erstinstanzlichen Entscheid im Schuld- und Strafpunkt, hob ihn jedoch im Kostenpunkt auf und sprach J. eine vom Bund zu leistende Entschädigung zu.
C.- Die Generaldirektion PTT führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz anerkennt, dass der Beschwerdegegner durch den Verkauf des Scanner-Empfangsgeräts den illegalen Betrieb desselben durch den Käufer L. "überhaupt erst ermöglicht" und damit den objektiven Tatbestand der Gehilfenschaft zu einer Widerhandlung gegen Art. 42 TVG erfüllt hat. Sie stellt sich dagegen auf den Standpunkt, es habe dem Beschwerdegegner dabei am Vorsatz gefehlt; es stehe nämlich fest, dass J. die Käufer beim Erwerb solcher Geräte auf die Rechtslage aufmerksam machte. Auch sei für ihn irgendein Hinweis auf die Absicht illegaler Verwendung des Empfangsgeräts durch L. nicht vorgelegen. J. habe beim Verkauf des Apparates weder gewusst noch nach den Umständen damit rechnen müssen, dass der Käufer keine Konzession habe und das Gerät allenfalls widerrechtlich erstellen, betreiben oder benützen werde. Unmassgeblich sei überdies die Abgabe der Frequenzliste, seien doch die Frequenzen der festen und mobilen Funkdienste der Schweiz allgemein bekannt und deren Liste in jeder Buchhandlung für jedermann frei zugänglich. Schliesslich könnten die technisch möglichen Frequenzen mühelos auch ohne Frequenzliste empfangen werden.
2. Der Verkauf von Empfangsgeräten der genannten Art ist in der Schweiz unbestrittenermassen nicht verboten, auch wenn diese einen Frequenzbereich beschlagen, der zum grössten Teil überhaupt nicht legal benutzt werden kann. Das schliesst indessen nicht aus, dass der Verkauf solcher Geräte an Käufer, welche diese in der Schweiz widerrechtlich benützen, als Gehilfenschaft zur Widerhandlung gegen Art. 42 TVG strafbar sein kann. Indessen darf eine solche strafbare Teilnahme - wie in BGE 109 IV 150 ff. E. 4 entschieden wurde - nur angenommen werden, wenn der Verkäufer beim Verkauf des Gerätes weiss oder zumindest damit rechnet, dass der Käufer es in der Schweiz widerrechtlich erstellen, betreiben oder benützen wird. Dabei gehört zum Vorsatz auch die Voraussicht des Geschehensablaufs.
Wer Empfangsgeräte, die in der Schweiz überhaupt nicht oder hinsichtlich des von ihnen erfassbaren Frequenzbereichs nur in begrenztem Umfang und auch insoweit nur mit einer entsprechenden Konzession erstellt, betrieben oder benützt werden dürfen, verkauft, der muss indessen ernstlich damit rechnen, dass die Apparate auch zum Zweck eines illegalen Gebrauchs erworben werden. Er hat deshalb den Käufer ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass das fragliche Gerät in der Schweiz nicht oder nur auf einem begrenzten Frequenzbereich verwendet werden darf, und auf seine Reaktion zu achten. Nur wenn diese nicht auf eine eventuelle künftige Absicht, das Gerät widerrechtlich zu verwenden, schliessen lässt, darf der Verkäufer auf die Gesetzestreue des Erwerbers vertrauen, und es obliegt ihm diesfalls keine weitergehende Abklärungspflicht. An diesen aus dem angeführten Urteil folgenden Grundsätzen ist weiterhin festzuhalten. Doch bedürfen sie insofern einer Präzisierung, als der Verkäufer dem Vorwurf einer auch subjektiv anrechenbaren Gehilfenschaft zu einer Widerhandlung gegen Art. 42 TVG nur entgeht, wenn er über das blosse Angebot des fraglichen Geräts hinaus nichts unternimmt, was dessen späteren Missbrauch erleichtern und damit fördern kann. Wo es beispielsweise um ein Empfangsgerät geht, aus dessen weitgefächertem Frequenzbereich nur wenige Kanäle in der Schweiz legal überwacht werden dürfen, da muss sich der Verkäufer darauf beschränken, dem Erwerber diese Frequenzen, aber auch nur diese anzugeben; ein legitimes Interesse, mehr zu wissen, besteht auf seiten des Erwerbers nicht. Vermittelt er diesem jedoch die Kenntnis auch der legal nicht verwendbaren Kanäle, so erleichtert er damit bewusst den möglichen Missbrauch des Geräts und nimmt einen solchen in Kauf. Das hat die Vorinstanz übersehen.
3. Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdegegner nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils L. wohl auf die Rechtslage hingewiesen. Er hat ihm aber gleichzeitig eine sehr umfangreiche Frequenzliste ausgehändigt, die weit über das hinausging, was ein Erwerber im Besitz einer Amateur-Empfangskonzession mit dem fraglichen Gerät überhaupt überwachen darf, zumal wenn man berücksichtigt, dass die Liste u.a. zahlreiche der Polizei verschiedener Kantone und Städte sowie der deutschen und österreichischen Grenzpolizei vorbehaltene Kanäle enthielt, deren Überwachung durch Private aus naheliegenden Gründen untersagt ist. Damit aber hat J. eine Lage geschaffen, bei der ein möglicher künftiger Missbrauch des Gerätes nahelag. Wer jedoch solches tut, der fördert bewusst die Begehung einer Widerhandlung im Sinne des Art. 42 TVG und nimmt dies auch in Kauf. Darüber hilft der Hinweis des Obergerichts nicht hinweg, wonach die Frequenzen der festen und mobilen Funkdienste der Schweiz allgemein bekannt und in jeder Buchhandlung frei zugänglich seien und ohne Liste mühelos empfangen werden können. Abgesehen davon, dass hinsichtlich der Richtigkeit der ersteren Aussage zumindest erhebliche Zweifel bestehen, ist jedenfalls nicht festgestellt, dass L. von all den in der Liste enthaltenen Kanälen Kenntnis gehabt hat. Ohne die Liste wäre auch eine gezielte Einprogrammierung bestimmter Frequenzen nicht leichthin möglich gewesen. Ist dem aber so, verschaffte J. dem Käufer mit der Aushändigung der Liste unmittelbaren Zugang zu bestimmten Frequenzen, deren Benützung verboten ist, und förderte er damit den späteren Missbrauch des gleichzeitig verkauften Empfangsgerätes im Sinne von Art. 42 TVG in Verbindung mit Art. 44 Abs. 2 TVG und Art. 5 VStrR.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Art. 42 LCTT, art. 25 CP; complicità in caso d'infrazione alla LF sulla corrispondenza telegrafica e telefonica. Il venditore di un apparecchio ricevente-scanner, la cui banda di frequenza comporti solo un piccolo numero di canali suscettibili di essere controllati lecitamente (e soltanto da parte di persona al beneficio di una concessione), è complice di un'infrazione all'art. 42 LCTT se contribuisce ad agevolare o a favorire l'eventuale utilizzazione illecita dell'apparecchio. Tale contributo è ravvisabile, tra l'altro, nella consegna di una lista delle frequenze il cui controllo sia vietato ai privati (precisazione della giurisprudenza). | it | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-32%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,679 | 111 IV 37 | 111 IV 37
Sachverhalt ab Seite 37
A.- B. war in den Jahren 1975-1980 Mitglied der Eidgenössischen Konsultativ-Kommission für die Motorfahrzeug-Haftpflichtversicherung (=KKMHV). Nach seinem Ausscheiden aus der Kommission veröffentlichte er in einer Fachzeitschrift einen Artikel, in welchem er sich über ein versicherungstechnisches Problem und die diesbezügliche Haltung der Vertreter der Strassenverkehrsverbände in der Kommission äusserte. In der Folge wurde ihm zur Last gelegt, er habe mit dieser Äusserung sein Wissen um die Stellungnahme der Vertreter der Strassenverkehrsverbände bekanntgegeben; dieses Wissen habe er nur als ehemaliges Mitglied der KKMHV besessen, und er sei zur Geheimhaltung verpflichtet gewesen.
B.- Das Amtsgericht Luzern-Land verurteilte B. am 12. April 1983 wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses gemäss Art. 320 StGB zu einer Busse von Fr. 80.--.
Eine hiegegen eingereichte Kassationsbeschwerde hat das Obergericht des Kantons Luzern am 15. November 1984 abgewiesen.
C.- B. führt gegen das Urteil des Obergerichtes eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Angelegenheit sei zur Einstellung, eventuell zur Freisprechung, subeventuell zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. a) Mit dem Einwand, es fehle eine nach VG erforderliche Verfolgungsermächtigung, wird ein Mangel des angefochtenen Urteils geltend gemacht, der gemäss Art. 269 Abs. 1 BStP als Verletzung eidgenössischen Rechts zu rügen ist. Zwar unterliegt die Verwaltungsverfügung, mit welcher eine Ermächtigung verweigert wird, gemäss Art. 15 Abs. 5 VG der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das ändert aber nichts daran, dass eine Bundesrechtsverletzung durch ein Strafurteil mit der Nichtigkeitsbeschwerde geltend zu machen ist, auch wenn der gerügte Mangel in der Missachtung einer Verfahrensvorschrift besteht, nicht in einer unrichtigen Auslegung des materiellen Rechts. Auf die Rüge eines Verstosses gegen Art. 15 VG ist daher in diesem Verfahren einzutreten (s. BGE 110 IV 47).
b) Dass KKMHV-Mitglieder in bezug auf die Strafverfolgung wegen Handlungen, die sich auf die Kommissionstätigkeit beziehen, gemäss Art. 1 und 2 VG den Beamten gleichgestellt sind und dass folglich Art. 15 VG sinngemäss zur Anwendung kommen muss, ist unbestritten.
Die Bundesanwaltschaft und das EJPD haben jedoch in ihrer Stellungnahme gegenüber den kantonalen Behörden die Auffassung vertreten, das Ermächtigungserfordernis gelte nur für "während der Dauer des amtlichen Verhältnisses" begangene Verfehlungen, nicht aber für Handlungen, die nach dem Ausscheiden aus dem Amt oder der Behörde begangen wurden.
In BGE 106 Ib 273 hat das Bundesgericht gemäss dem der publizierten Entscheidung vorangestellten Leitsatz entschieden, dass das Ermächtigungserfordernis im Sinne von Art. 15 VG auch nach dem Ausscheiden aus dem Amt gelte. Im konkreten Fall handelte es sich jedoch um eine Verfehlung während der Amtszeit; nur die Frage der Strafverfolgung stellte sich erst nach dem Ausscheiden aus dem Bundesdienst. Es ist jetzt zu prüfen, ob die dort geäusserte Auffassung insofern einschränkend zu präzisieren ist, als die Strafverfolgung wegen Handlungen nach dem Ausscheiden aus der amtlichen oder behördlichen Funktion ohne Ermächtigung möglich sein soll, auch wenn sich der Vorwurf strafbaren Verhaltens auf die amtliche Tätigkeit oder Stellung bezieht.
Der Wortlaut des Gesetzes (Art. 15 VG) erfasst jede Strafverfolgung wegen Delikten, die sich auf die amtliche Tätigkeit oder Stellung beziehen. Dass aus der Wendung "Strafverfolgung von Beamten" nicht abgeleitet werden darf, im Zeitpunkt der Verfolgung müsse die Beamteneigenschaft bzw. die das Erfordernis begründende Funktion (als Behördemitglied) noch bestehen, wurde in BGE 106 Ib 273 einlässlich dargetan. Wenn es bei Art. 15 VG nur darum ginge, "durch den Schutz von Beamten und Behördemitgliedern vor unbegründeten, insbesondere trölerischen oder mutwilligen Strafanzeigen den reibungslosen Gang der Verwaltung sicherzustellen" (BGE 106 Ib 277), dann wäre es wohl folgerichtig, diesen Schutz nicht zu gewähren, sobald es sich um eine Verfehlung nach dem Ausscheiden aus der betreffenden Funktion handelt und die in Frage stehende Strafverfolgung den Gang der Verwaltungs- oder Behördenarbeit nicht zu tangieren vermöchte. Schon in BGE 106 Ib 277 hat das Bundesgericht aber festgehalten, das Ermächtigungsverfahren sei, "wenn auch nur in zweiter Linie, im Interesse der mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betrauten Personen selber aufgestellt". Von dieser Auffassung abzuweichen besteht kein Grund. Art. 15 VG schützt auch die Funktionsträger (Beamter, Behördemitglied) persönlich vor unnötigen Strafverfahren, die sich auf ihre amtliche Tätigkeit oder Stellung beziehen. Dieser Schutz hört mit dem Ausscheiden aus der öffentlichen Funktion nicht auf. Soweit eine spätere Strafverfolgung sich auf die amtliche Tätigkeit oder Stellung bezieht, gilt das Ermächtigungserfordernis ebenfalls. Geheimnisverletzungen durch Beamte und Behördemitglieder während der Dauer der Funktion nur mit Ermächtigung zu verfolgen, nach Beendigung des amtlichen oder dienstlichen Verhältnisses aber bei Verletzung der weiterdauernden Schweigepflicht (Art. 320 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) einen Wegfall des Ermächtigungserfordernisses anzunehmen, lässt sich nicht überzeugend begründen. In der Beschwerdeschrift wird mit Recht darauf hingewiesen, dass es besonders stossend wäre, wenn von zwei Mittätern der nicht mehr im Amt befindliche ohne weiteres verfolgt werden könnte, während der noch im Amt befindliche durch das Ermächtigungsverfahren geschützt wäre. Viel naheliegender als eine solche Differenzierung zwischen Verfehlungen während der Amtszeit und späteren Verstössen gegen Nachwirkungen der Amtspflicht ist der Schluss, dass Art. 15 VG das Ermächtigungsverfahren stets verlangt, wenn die Strafverfolgung sich auf die durch das Verantwortlichkeitsgesetz erfasste Funktion (als Beamter oder Behördemitglied) bezieht, unabhängig davon, ob der Betroffene bereits aus dieser Funktion ausgeschieden ist.
Ob der geäusserte Verdacht einer strafbaren Handlung unter Abwägung aller Interessen die Untersuchung der betreffenden amtlichen oder behördlichen Tätigkeit im Rahmen eines Strafverfahrens rechtfertigt, ist im übrigen oft auch eine Frage des Ermessens, die nach der ratio legis von Art. 15 VG - unabhängig vom Zeitpunkt des inkriminierten Verhaltens - in der Hand der Ermächtigungsinstanz bleiben sollte.
c) Die dem Beschwerdeführer vorgeworfene Verletzung seiner Geheimhaltungspflicht als KKMHV-Mitglied ist eine Verfehlung, die sich auf seine behördliche Tätigkeit bezieht. Für die Strafverfolgung ist daher die Ermächtigung des EJPD notwendig. Diese wurde nicht eingeholt. Ob sie angesichts der Geringfügigkeit einer eventuellen Geheimnisverletzung zu erteilen wäre, kann hier offen bleiben. Das EJPD beschränkte sich auf die Verneinung des Ermächtigungserfordernisses und zog die allfällige vorsorgliche Erteilung der Ermächtigung gar nicht in Erwägung. Das zeigt, dass die von der Vorinstanz mit einer Busse von Fr. 80.-- geahndete Äusserung nicht etwa einen klaren Anlass zur Bewilligung der Strafverfolgung darstellt.
Das ohne die erforderliche Ermächtigung ergangene Strafurteil verstösst gegen Art. 15 VG und ist aufzuheben. Die Vorinstanz hat unter Berücksichtigung des kantonalen Prozessrechts darüber zu befinden, ob das Verfahren wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung (vgl. O. BEHRINGER, Ermächtigung und Ermächtigungsdelikte, Diss. Zürich 1933, S. 21 ff.) durch Einstellung abzuschliessen oder ob das unterlassene Ermächtigungsverfahren nachträglich noch einzuleiten sei. | de | Art. 320 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, Art. 15 Abs. 1 VG; Verfolgungsermächtigung. Die Strafverfolgung bedarf stets einer Ermächtigung durch das EJPD, wenn sich der Vorwurf der strafbaren Handlung auf die durch das Verantwortlichkeitsgesetz erfasste amtliche Funktion bezieht, unabhängig davon, ob der Betroffene die Verfehlung erst nach Ausscheiden aus dieser Funktion beging (Präzisierung der Rechtsprechung). | de | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-37%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,680 | 111 IV 37 | 111 IV 37
Sachverhalt ab Seite 37
A.- B. war in den Jahren 1975-1980 Mitglied der Eidgenössischen Konsultativ-Kommission für die Motorfahrzeug-Haftpflichtversicherung (=KKMHV). Nach seinem Ausscheiden aus der Kommission veröffentlichte er in einer Fachzeitschrift einen Artikel, in welchem er sich über ein versicherungstechnisches Problem und die diesbezügliche Haltung der Vertreter der Strassenverkehrsverbände in der Kommission äusserte. In der Folge wurde ihm zur Last gelegt, er habe mit dieser Äusserung sein Wissen um die Stellungnahme der Vertreter der Strassenverkehrsverbände bekanntgegeben; dieses Wissen habe er nur als ehemaliges Mitglied der KKMHV besessen, und er sei zur Geheimhaltung verpflichtet gewesen.
B.- Das Amtsgericht Luzern-Land verurteilte B. am 12. April 1983 wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses gemäss Art. 320 StGB zu einer Busse von Fr. 80.--.
Eine hiegegen eingereichte Kassationsbeschwerde hat das Obergericht des Kantons Luzern am 15. November 1984 abgewiesen.
C.- B. führt gegen das Urteil des Obergerichtes eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Angelegenheit sei zur Einstellung, eventuell zur Freisprechung, subeventuell zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. a) Mit dem Einwand, es fehle eine nach VG erforderliche Verfolgungsermächtigung, wird ein Mangel des angefochtenen Urteils geltend gemacht, der gemäss Art. 269 Abs. 1 BStP als Verletzung eidgenössischen Rechts zu rügen ist. Zwar unterliegt die Verwaltungsverfügung, mit welcher eine Ermächtigung verweigert wird, gemäss Art. 15 Abs. 5 VG der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das ändert aber nichts daran, dass eine Bundesrechtsverletzung durch ein Strafurteil mit der Nichtigkeitsbeschwerde geltend zu machen ist, auch wenn der gerügte Mangel in der Missachtung einer Verfahrensvorschrift besteht, nicht in einer unrichtigen Auslegung des materiellen Rechts. Auf die Rüge eines Verstosses gegen Art. 15 VG ist daher in diesem Verfahren einzutreten (s. BGE 110 IV 47).
b) Dass KKMHV-Mitglieder in bezug auf die Strafverfolgung wegen Handlungen, die sich auf die Kommissionstätigkeit beziehen, gemäss Art. 1 und 2 VG den Beamten gleichgestellt sind und dass folglich Art. 15 VG sinngemäss zur Anwendung kommen muss, ist unbestritten.
Die Bundesanwaltschaft und das EJPD haben jedoch in ihrer Stellungnahme gegenüber den kantonalen Behörden die Auffassung vertreten, das Ermächtigungserfordernis gelte nur für "während der Dauer des amtlichen Verhältnisses" begangene Verfehlungen, nicht aber für Handlungen, die nach dem Ausscheiden aus dem Amt oder der Behörde begangen wurden.
In BGE 106 Ib 273 hat das Bundesgericht gemäss dem der publizierten Entscheidung vorangestellten Leitsatz entschieden, dass das Ermächtigungserfordernis im Sinne von Art. 15 VG auch nach dem Ausscheiden aus dem Amt gelte. Im konkreten Fall handelte es sich jedoch um eine Verfehlung während der Amtszeit; nur die Frage der Strafverfolgung stellte sich erst nach dem Ausscheiden aus dem Bundesdienst. Es ist jetzt zu prüfen, ob die dort geäusserte Auffassung insofern einschränkend zu präzisieren ist, als die Strafverfolgung wegen Handlungen nach dem Ausscheiden aus der amtlichen oder behördlichen Funktion ohne Ermächtigung möglich sein soll, auch wenn sich der Vorwurf strafbaren Verhaltens auf die amtliche Tätigkeit oder Stellung bezieht.
Der Wortlaut des Gesetzes (Art. 15 VG) erfasst jede Strafverfolgung wegen Delikten, die sich auf die amtliche Tätigkeit oder Stellung beziehen. Dass aus der Wendung "Strafverfolgung von Beamten" nicht abgeleitet werden darf, im Zeitpunkt der Verfolgung müsse die Beamteneigenschaft bzw. die das Erfordernis begründende Funktion (als Behördemitglied) noch bestehen, wurde in BGE 106 Ib 273 einlässlich dargetan. Wenn es bei Art. 15 VG nur darum ginge, "durch den Schutz von Beamten und Behördemitgliedern vor unbegründeten, insbesondere trölerischen oder mutwilligen Strafanzeigen den reibungslosen Gang der Verwaltung sicherzustellen" (BGE 106 Ib 277), dann wäre es wohl folgerichtig, diesen Schutz nicht zu gewähren, sobald es sich um eine Verfehlung nach dem Ausscheiden aus der betreffenden Funktion handelt und die in Frage stehende Strafverfolgung den Gang der Verwaltungs- oder Behördenarbeit nicht zu tangieren vermöchte. Schon in BGE 106 Ib 277 hat das Bundesgericht aber festgehalten, das Ermächtigungsverfahren sei, "wenn auch nur in zweiter Linie, im Interesse der mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betrauten Personen selber aufgestellt". Von dieser Auffassung abzuweichen besteht kein Grund. Art. 15 VG schützt auch die Funktionsträger (Beamter, Behördemitglied) persönlich vor unnötigen Strafverfahren, die sich auf ihre amtliche Tätigkeit oder Stellung beziehen. Dieser Schutz hört mit dem Ausscheiden aus der öffentlichen Funktion nicht auf. Soweit eine spätere Strafverfolgung sich auf die amtliche Tätigkeit oder Stellung bezieht, gilt das Ermächtigungserfordernis ebenfalls. Geheimnisverletzungen durch Beamte und Behördemitglieder während der Dauer der Funktion nur mit Ermächtigung zu verfolgen, nach Beendigung des amtlichen oder dienstlichen Verhältnisses aber bei Verletzung der weiterdauernden Schweigepflicht (Art. 320 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) einen Wegfall des Ermächtigungserfordernisses anzunehmen, lässt sich nicht überzeugend begründen. In der Beschwerdeschrift wird mit Recht darauf hingewiesen, dass es besonders stossend wäre, wenn von zwei Mittätern der nicht mehr im Amt befindliche ohne weiteres verfolgt werden könnte, während der noch im Amt befindliche durch das Ermächtigungsverfahren geschützt wäre. Viel naheliegender als eine solche Differenzierung zwischen Verfehlungen während der Amtszeit und späteren Verstössen gegen Nachwirkungen der Amtspflicht ist der Schluss, dass Art. 15 VG das Ermächtigungsverfahren stets verlangt, wenn die Strafverfolgung sich auf die durch das Verantwortlichkeitsgesetz erfasste Funktion (als Beamter oder Behördemitglied) bezieht, unabhängig davon, ob der Betroffene bereits aus dieser Funktion ausgeschieden ist.
Ob der geäusserte Verdacht einer strafbaren Handlung unter Abwägung aller Interessen die Untersuchung der betreffenden amtlichen oder behördlichen Tätigkeit im Rahmen eines Strafverfahrens rechtfertigt, ist im übrigen oft auch eine Frage des Ermessens, die nach der ratio legis von Art. 15 VG - unabhängig vom Zeitpunkt des inkriminierten Verhaltens - in der Hand der Ermächtigungsinstanz bleiben sollte.
c) Die dem Beschwerdeführer vorgeworfene Verletzung seiner Geheimhaltungspflicht als KKMHV-Mitglied ist eine Verfehlung, die sich auf seine behördliche Tätigkeit bezieht. Für die Strafverfolgung ist daher die Ermächtigung des EJPD notwendig. Diese wurde nicht eingeholt. Ob sie angesichts der Geringfügigkeit einer eventuellen Geheimnisverletzung zu erteilen wäre, kann hier offen bleiben. Das EJPD beschränkte sich auf die Verneinung des Ermächtigungserfordernisses und zog die allfällige vorsorgliche Erteilung der Ermächtigung gar nicht in Erwägung. Das zeigt, dass die von der Vorinstanz mit einer Busse von Fr. 80.-- geahndete Äusserung nicht etwa einen klaren Anlass zur Bewilligung der Strafverfolgung darstellt.
Das ohne die erforderliche Ermächtigung ergangene Strafurteil verstösst gegen Art. 15 VG und ist aufzuheben. Die Vorinstanz hat unter Berücksichtigung des kantonalen Prozessrechts darüber zu befinden, ob das Verfahren wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung (vgl. O. BEHRINGER, Ermächtigung und Ermächtigungsdelikte, Diss. Zürich 1933, S. 21 ff.) durch Einstellung abzuschliessen oder ob das unterlassene Ermächtigungsverfahren nachträglich noch einzuleiten sei. | de | Art. 320 ch. 1 al. 2 CP, art. 15 al. 1 LRCF; autorisation d'ouvrir une poursuite pénale. L'ouverture de la poursuite pénale doit toujours faire l'objet d'une autorisation du DFJP lorsque l'infraction est en rapport avec l'activité officielle de l'intéressé (mentionnée à l'art. 1 LRCF); peu importe que l'infraction ait été commise après la cessation de la fonction (précision de la jurisprudence). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-37%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,681 | 111 IV 37 | 111 IV 37
Sachverhalt ab Seite 37
A.- B. war in den Jahren 1975-1980 Mitglied der Eidgenössischen Konsultativ-Kommission für die Motorfahrzeug-Haftpflichtversicherung (=KKMHV). Nach seinem Ausscheiden aus der Kommission veröffentlichte er in einer Fachzeitschrift einen Artikel, in welchem er sich über ein versicherungstechnisches Problem und die diesbezügliche Haltung der Vertreter der Strassenverkehrsverbände in der Kommission äusserte. In der Folge wurde ihm zur Last gelegt, er habe mit dieser Äusserung sein Wissen um die Stellungnahme der Vertreter der Strassenverkehrsverbände bekanntgegeben; dieses Wissen habe er nur als ehemaliges Mitglied der KKMHV besessen, und er sei zur Geheimhaltung verpflichtet gewesen.
B.- Das Amtsgericht Luzern-Land verurteilte B. am 12. April 1983 wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses gemäss Art. 320 StGB zu einer Busse von Fr. 80.--.
Eine hiegegen eingereichte Kassationsbeschwerde hat das Obergericht des Kantons Luzern am 15. November 1984 abgewiesen.
C.- B. führt gegen das Urteil des Obergerichtes eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Angelegenheit sei zur Einstellung, eventuell zur Freisprechung, subeventuell zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. a) Mit dem Einwand, es fehle eine nach VG erforderliche Verfolgungsermächtigung, wird ein Mangel des angefochtenen Urteils geltend gemacht, der gemäss Art. 269 Abs. 1 BStP als Verletzung eidgenössischen Rechts zu rügen ist. Zwar unterliegt die Verwaltungsverfügung, mit welcher eine Ermächtigung verweigert wird, gemäss Art. 15 Abs. 5 VG der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das ändert aber nichts daran, dass eine Bundesrechtsverletzung durch ein Strafurteil mit der Nichtigkeitsbeschwerde geltend zu machen ist, auch wenn der gerügte Mangel in der Missachtung einer Verfahrensvorschrift besteht, nicht in einer unrichtigen Auslegung des materiellen Rechts. Auf die Rüge eines Verstosses gegen Art. 15 VG ist daher in diesem Verfahren einzutreten (s. BGE 110 IV 47).
b) Dass KKMHV-Mitglieder in bezug auf die Strafverfolgung wegen Handlungen, die sich auf die Kommissionstätigkeit beziehen, gemäss Art. 1 und 2 VG den Beamten gleichgestellt sind und dass folglich Art. 15 VG sinngemäss zur Anwendung kommen muss, ist unbestritten.
Die Bundesanwaltschaft und das EJPD haben jedoch in ihrer Stellungnahme gegenüber den kantonalen Behörden die Auffassung vertreten, das Ermächtigungserfordernis gelte nur für "während der Dauer des amtlichen Verhältnisses" begangene Verfehlungen, nicht aber für Handlungen, die nach dem Ausscheiden aus dem Amt oder der Behörde begangen wurden.
In BGE 106 Ib 273 hat das Bundesgericht gemäss dem der publizierten Entscheidung vorangestellten Leitsatz entschieden, dass das Ermächtigungserfordernis im Sinne von Art. 15 VG auch nach dem Ausscheiden aus dem Amt gelte. Im konkreten Fall handelte es sich jedoch um eine Verfehlung während der Amtszeit; nur die Frage der Strafverfolgung stellte sich erst nach dem Ausscheiden aus dem Bundesdienst. Es ist jetzt zu prüfen, ob die dort geäusserte Auffassung insofern einschränkend zu präzisieren ist, als die Strafverfolgung wegen Handlungen nach dem Ausscheiden aus der amtlichen oder behördlichen Funktion ohne Ermächtigung möglich sein soll, auch wenn sich der Vorwurf strafbaren Verhaltens auf die amtliche Tätigkeit oder Stellung bezieht.
Der Wortlaut des Gesetzes (Art. 15 VG) erfasst jede Strafverfolgung wegen Delikten, die sich auf die amtliche Tätigkeit oder Stellung beziehen. Dass aus der Wendung "Strafverfolgung von Beamten" nicht abgeleitet werden darf, im Zeitpunkt der Verfolgung müsse die Beamteneigenschaft bzw. die das Erfordernis begründende Funktion (als Behördemitglied) noch bestehen, wurde in BGE 106 Ib 273 einlässlich dargetan. Wenn es bei Art. 15 VG nur darum ginge, "durch den Schutz von Beamten und Behördemitgliedern vor unbegründeten, insbesondere trölerischen oder mutwilligen Strafanzeigen den reibungslosen Gang der Verwaltung sicherzustellen" (BGE 106 Ib 277), dann wäre es wohl folgerichtig, diesen Schutz nicht zu gewähren, sobald es sich um eine Verfehlung nach dem Ausscheiden aus der betreffenden Funktion handelt und die in Frage stehende Strafverfolgung den Gang der Verwaltungs- oder Behördenarbeit nicht zu tangieren vermöchte. Schon in BGE 106 Ib 277 hat das Bundesgericht aber festgehalten, das Ermächtigungsverfahren sei, "wenn auch nur in zweiter Linie, im Interesse der mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betrauten Personen selber aufgestellt". Von dieser Auffassung abzuweichen besteht kein Grund. Art. 15 VG schützt auch die Funktionsträger (Beamter, Behördemitglied) persönlich vor unnötigen Strafverfahren, die sich auf ihre amtliche Tätigkeit oder Stellung beziehen. Dieser Schutz hört mit dem Ausscheiden aus der öffentlichen Funktion nicht auf. Soweit eine spätere Strafverfolgung sich auf die amtliche Tätigkeit oder Stellung bezieht, gilt das Ermächtigungserfordernis ebenfalls. Geheimnisverletzungen durch Beamte und Behördemitglieder während der Dauer der Funktion nur mit Ermächtigung zu verfolgen, nach Beendigung des amtlichen oder dienstlichen Verhältnisses aber bei Verletzung der weiterdauernden Schweigepflicht (Art. 320 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) einen Wegfall des Ermächtigungserfordernisses anzunehmen, lässt sich nicht überzeugend begründen. In der Beschwerdeschrift wird mit Recht darauf hingewiesen, dass es besonders stossend wäre, wenn von zwei Mittätern der nicht mehr im Amt befindliche ohne weiteres verfolgt werden könnte, während der noch im Amt befindliche durch das Ermächtigungsverfahren geschützt wäre. Viel naheliegender als eine solche Differenzierung zwischen Verfehlungen während der Amtszeit und späteren Verstössen gegen Nachwirkungen der Amtspflicht ist der Schluss, dass Art. 15 VG das Ermächtigungsverfahren stets verlangt, wenn die Strafverfolgung sich auf die durch das Verantwortlichkeitsgesetz erfasste Funktion (als Beamter oder Behördemitglied) bezieht, unabhängig davon, ob der Betroffene bereits aus dieser Funktion ausgeschieden ist.
Ob der geäusserte Verdacht einer strafbaren Handlung unter Abwägung aller Interessen die Untersuchung der betreffenden amtlichen oder behördlichen Tätigkeit im Rahmen eines Strafverfahrens rechtfertigt, ist im übrigen oft auch eine Frage des Ermessens, die nach der ratio legis von Art. 15 VG - unabhängig vom Zeitpunkt des inkriminierten Verhaltens - in der Hand der Ermächtigungsinstanz bleiben sollte.
c) Die dem Beschwerdeführer vorgeworfene Verletzung seiner Geheimhaltungspflicht als KKMHV-Mitglied ist eine Verfehlung, die sich auf seine behördliche Tätigkeit bezieht. Für die Strafverfolgung ist daher die Ermächtigung des EJPD notwendig. Diese wurde nicht eingeholt. Ob sie angesichts der Geringfügigkeit einer eventuellen Geheimnisverletzung zu erteilen wäre, kann hier offen bleiben. Das EJPD beschränkte sich auf die Verneinung des Ermächtigungserfordernisses und zog die allfällige vorsorgliche Erteilung der Ermächtigung gar nicht in Erwägung. Das zeigt, dass die von der Vorinstanz mit einer Busse von Fr. 80.-- geahndete Äusserung nicht etwa einen klaren Anlass zur Bewilligung der Strafverfolgung darstellt.
Das ohne die erforderliche Ermächtigung ergangene Strafurteil verstösst gegen Art. 15 VG und ist aufzuheben. Die Vorinstanz hat unter Berücksichtigung des kantonalen Prozessrechts darüber zu befinden, ob das Verfahren wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung (vgl. O. BEHRINGER, Ermächtigung und Ermächtigungsdelikte, Diss. Zürich 1933, S. 21 ff.) durch Einstellung abzuschliessen oder ob das unterlassene Ermächtigungsverfahren nachträglich noch einzuleiten sei. | de | Art. 320 n. 1 cpv. 2 CP, art. 15 cpv. 1 LResp; permesso di promuovere un procedimento penale. L'apertura del procedimento penale deve sempre essere subordinata ad un permesso del DFGP ove il reato sia in relazione con l'attività ufficiale dell'interessato (menzionata nell'art. 1 LResp); ciò vale anche quando il reato sia stato commesso in un momento in cui la funzione già era cessata (precisazione della giurisprudenza). | it | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-37%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,682 | 111 IV 41 | 111 IV 41
Sachverhalt ab Seite 41
Aufgrund eines vom Bundesamt für Aussenwirtschaft (BAWI) erlassenen Durchsuchungsbefehls beschlagnahmte die Eidgenössische Zollverwaltung am 8. September 1983 verschiedene im Zollfreilager Basel eingelagerte Textilien vorläufig. Mit Verfügung vom 12. November 1984 teilt das BAWI der Firma X., gegen welche eine Untersuchung wegen Widerhandlungen gegen die Ursprungszeugnisverordnung eingeleitet worden war, mit, dass die beschlagnahmten Waren aufgrund von Art. 47 Abs. 3 VStrR öffentlich versteigert oder freihändig verkauft würden, weil die Lagerkosten bereits auf über Fr. 50'000.-- angestiegen seien.
Nachdem die Anklagekammer des Bundesgerichts am 14. Dezember 1984 die genannte Verfügung auf Beschwerde der Firma X. aufgehoben hatte, weil der Beweis für eine Mitteilung der Beschlagnahme an die Beschwerdeführerin nicht erbracht war, erliess das BAWI am 17. Januar 1985 eine neue Verfügung, in welcher es die Eröffnung des Beschlagnahmeprotokolls vom 8. September 1983 an die Beschwerdeführerin, die Unterstellung der beschlagnahmten Gegenstände auch unter Art. 46 Abs. 1 lit. b VStrR und die öffentliche Versteigerung bzw. den freihändigen Verkauf der beschlagnahmten Waren anordnete.
Die Firma X. ficht diese Verfügung bei der Anklagekammer des Bundesgerichts an und beantragt, die erweiterte Beschlagnahme gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. b VStrR habe nicht zu erfolgen, eventuell sei vom Verkauf bzw. der Versteigerung der beschlagnahmten Waren abzusehen, subeventuell dürfe der Verkauf "nur zu einem Mindestnettopreis von Fr. 230'000.--, d.h. nach Abzug sämtlicher Verkaufsspesen, erfolgen". In seiner Vernehmlassung teilte das BAWI mit, die Lagerkosten seien inzwischen auf rund Fr. 65'000.-- angestiegen. Die Anklagekammer weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach Art. 47 Abs. 3 VStrR können beschlagnahmte Gegenstände, die schneller Wertverminderung ausgesetzt sind oder einen kostspieligen Unterhalt erfordern, öffentlich versteigert und in dringenden Fällen freihändig verkauft werden.
a) Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass die beschlagnahmten Waren schneller Wertverminderung ausgesetzt seien. Die Rüge ist gegenstandslos. Das BAWI hat die Verwertung der beschlagnahmten Gegenstände nicht aus diesem Grunde, sondern einzig wegen des kostspieligen Unterhalts angeordnet. Auf die Beschwerde ist deshalb insoweit nicht einzutreten.
b) Art. 47 Abs. 3 VStrR erwähnt als alternative Voraussetzung einer Verwertung des beschlagnahmten Gegenstandes den kostspieligen Unterhalt, ohne - wie das in Art. 93 Abs. 1 OR geschehen ist - die Aufbewahrungskosten besonders zu nennen. Indessen wird man diese hier zwanglos in den Begriff des kostspieligen Unterhalts einbeziehen können, gehört doch zu diesem im weiteren Sinn auch der für die Aufbewahrung nötige Aufwand (vgl. auch BGE 101 III 31 hinsichtlich Art. 124 Abs. 2 SchKG). Das wird von der Beschwerdeführerin selber nicht in Abrede gestellt. Die Frage aber, ob im konkreten Fall ein Unterhalt im Sinne des Gesetzes kostspielig sei, bestimmt sich nach dem Verhältnis des Werts der beschlagnahmten Ware zu den Unterhaltskosten, wobei der voraussichtlichen Dauer dieses Aufwandes Rechnung zu tragen ist.
Unbestritten ist, dass die Lagerkosten im vorliegenden Fall gegenwärtig rund Fr. 65'000.-- betragen und dass diese Summe monatlich um Fr. 3650.-- ansteigt. Der Wert der beschlagnahmten Waren wurde vom BAWI gestützt auf die Handelsfakturen der Firma Y. an die Beschwerdeführerin und unter Zugrundelegung eines Tageskurses von Fr. 2,1760/US-Dollar im Zeitpunkt der Beschlagnahme (8. September 1983) auf Fr. 251'741.45 berechnet. Von diesem Betrag kann hier ausgegangen werden, denn dass der innere Wert der fraglichen Waren sich inzwischen verändert hätte, ist nicht nachgewiesen, und auch die Beschlagnahme ist nur verhältnismässig kurze Zeit nach der Erwirkung der schweizerischen Ursprungszeugnisse erfolgt. In der Beschwerde wird denn auch nichts Überzeugendes vorgetragen, das die Annahme eines anderen Stichtages als geboten erscheinen liesse. Es wäre im übrigen mit einem erheblichen Aufwand verbunden, in jedem derartigen Fall die Veränderung der Produktionskosten etc. bei der Berechnung des Warenwertes mitzuberücksichtigen. Immerhin hat das BAWI glaubhaft dargetan, dass der seinerzeit in US-Dollars ausgedrückte Preis auf der Grundlage der koreanischen Produktionskosten fakturiert wurde, die in viel geringerem Masse gestiegen sind als der US-Dollar.
Die Beschwerdeführerin will von einem Umrechnungskurs von Fr. 2,785/US-Dollar ausgehen, was einen Betrag von Fr. 322'196.65 ergäbe. Ob man nun dem vom BAWI angenommenen Warenwert von ca. Fr. 250'000.-- oder dem von der Beschwerdeführerin errechneten von ca. Fr. 320'000.-- die bereits aufgelaufenen Lagerkosten von rund Fr. 65'000.-- gegenüberstellt, so spricht in beiden Fällen der Vergleich der Zahlen für die Annahme eines kostspieligen Unterhalts im Sinne des Gesetzes, und es kann nicht gesagt werden, die Verwaltung habe das ihr hierbei zustehende Ermessen überschritten. Das trifft umsoweniger zu, als die Lagerkosten monatlich um weitere Fr. 3650.-- ansteigen werden und im gegenwärtigen Zeitpunkt ein Abschluss des Verfahrens noch nicht abzusehen ist, da dieses eine ganze Reihe weiterer Fälle umfasst, in welchen keine Waren beschlagnahmt werden konnten, und die Verwaltung zur Ermittlung des nach Art. 58 Abs. 4 StGB abzuschöpfenden Vermögensvorteils auf zeitraubende Erhebungen bei ausländischen Amtsstellen angewiesen ist. Soweit die Firma X. aber mit dem Hinweis auf die lange Dauer der Untersuchung als Ursache der hohen Lagerkosten sinngemäss den Vorwurf einer ungebührlichen Verzögerung des Verfahrens verbinden wollte, wäre ihr entgegenzuhalten, dass hierfür nichts Stichhaltiges vorliegt und dass sie es längst in der Hand gehabt hätte, gegen Leistung einer Sicherheit von Fr. 150'000.-- die beschlagnahmten Waren freizubekommen. Sie hat dieses Angebot der Verwaltung jedoch ausgeschlagen. Geht man vom Gesagten aus, ist jedenfalls eine der alternativen Voraussetzungen des Art. 47 Abs. 3 VStrR gegeben und steht deshalb der öffentlichen Versteigerung bzw. dem freihändigen Verkauf der beschlagnahmten Waren nichts entgegen. | de | Art. 47 Abs. 3 VStrR; kostspieliger Unterhalt. 1. Unter den Begriff des "Unterhalts" fallen auch allfällige Aufbewahrungs- und Lagerkosten.
2. Ob ein Unterhalt "kostspielig" im Sinne des Gesetzes ist, bestimmt sich nach dem Verhältnis des Wertes der beschlagnahmten Waren zu den Unterhaltskosten, wobei der voraussichtlichen Dauer dieses Aufwandes Rechnung zu tragen ist.
3. In casu war es zulässig, vom Warenwert im Zeitpunkt der Beschlagnahme auszugehen. | de | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-41%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,683 | 111 IV 41 | 111 IV 41
Sachverhalt ab Seite 41
Aufgrund eines vom Bundesamt für Aussenwirtschaft (BAWI) erlassenen Durchsuchungsbefehls beschlagnahmte die Eidgenössische Zollverwaltung am 8. September 1983 verschiedene im Zollfreilager Basel eingelagerte Textilien vorläufig. Mit Verfügung vom 12. November 1984 teilt das BAWI der Firma X., gegen welche eine Untersuchung wegen Widerhandlungen gegen die Ursprungszeugnisverordnung eingeleitet worden war, mit, dass die beschlagnahmten Waren aufgrund von Art. 47 Abs. 3 VStrR öffentlich versteigert oder freihändig verkauft würden, weil die Lagerkosten bereits auf über Fr. 50'000.-- angestiegen seien.
Nachdem die Anklagekammer des Bundesgerichts am 14. Dezember 1984 die genannte Verfügung auf Beschwerde der Firma X. aufgehoben hatte, weil der Beweis für eine Mitteilung der Beschlagnahme an die Beschwerdeführerin nicht erbracht war, erliess das BAWI am 17. Januar 1985 eine neue Verfügung, in welcher es die Eröffnung des Beschlagnahmeprotokolls vom 8. September 1983 an die Beschwerdeführerin, die Unterstellung der beschlagnahmten Gegenstände auch unter Art. 46 Abs. 1 lit. b VStrR und die öffentliche Versteigerung bzw. den freihändigen Verkauf der beschlagnahmten Waren anordnete.
Die Firma X. ficht diese Verfügung bei der Anklagekammer des Bundesgerichts an und beantragt, die erweiterte Beschlagnahme gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. b VStrR habe nicht zu erfolgen, eventuell sei vom Verkauf bzw. der Versteigerung der beschlagnahmten Waren abzusehen, subeventuell dürfe der Verkauf "nur zu einem Mindestnettopreis von Fr. 230'000.--, d.h. nach Abzug sämtlicher Verkaufsspesen, erfolgen". In seiner Vernehmlassung teilte das BAWI mit, die Lagerkosten seien inzwischen auf rund Fr. 65'000.-- angestiegen. Die Anklagekammer weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach Art. 47 Abs. 3 VStrR können beschlagnahmte Gegenstände, die schneller Wertverminderung ausgesetzt sind oder einen kostspieligen Unterhalt erfordern, öffentlich versteigert und in dringenden Fällen freihändig verkauft werden.
a) Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass die beschlagnahmten Waren schneller Wertverminderung ausgesetzt seien. Die Rüge ist gegenstandslos. Das BAWI hat die Verwertung der beschlagnahmten Gegenstände nicht aus diesem Grunde, sondern einzig wegen des kostspieligen Unterhalts angeordnet. Auf die Beschwerde ist deshalb insoweit nicht einzutreten.
b) Art. 47 Abs. 3 VStrR erwähnt als alternative Voraussetzung einer Verwertung des beschlagnahmten Gegenstandes den kostspieligen Unterhalt, ohne - wie das in Art. 93 Abs. 1 OR geschehen ist - die Aufbewahrungskosten besonders zu nennen. Indessen wird man diese hier zwanglos in den Begriff des kostspieligen Unterhalts einbeziehen können, gehört doch zu diesem im weiteren Sinn auch der für die Aufbewahrung nötige Aufwand (vgl. auch BGE 101 III 31 hinsichtlich Art. 124 Abs. 2 SchKG). Das wird von der Beschwerdeführerin selber nicht in Abrede gestellt. Die Frage aber, ob im konkreten Fall ein Unterhalt im Sinne des Gesetzes kostspielig sei, bestimmt sich nach dem Verhältnis des Werts der beschlagnahmten Ware zu den Unterhaltskosten, wobei der voraussichtlichen Dauer dieses Aufwandes Rechnung zu tragen ist.
Unbestritten ist, dass die Lagerkosten im vorliegenden Fall gegenwärtig rund Fr. 65'000.-- betragen und dass diese Summe monatlich um Fr. 3650.-- ansteigt. Der Wert der beschlagnahmten Waren wurde vom BAWI gestützt auf die Handelsfakturen der Firma Y. an die Beschwerdeführerin und unter Zugrundelegung eines Tageskurses von Fr. 2,1760/US-Dollar im Zeitpunkt der Beschlagnahme (8. September 1983) auf Fr. 251'741.45 berechnet. Von diesem Betrag kann hier ausgegangen werden, denn dass der innere Wert der fraglichen Waren sich inzwischen verändert hätte, ist nicht nachgewiesen, und auch die Beschlagnahme ist nur verhältnismässig kurze Zeit nach der Erwirkung der schweizerischen Ursprungszeugnisse erfolgt. In der Beschwerde wird denn auch nichts Überzeugendes vorgetragen, das die Annahme eines anderen Stichtages als geboten erscheinen liesse. Es wäre im übrigen mit einem erheblichen Aufwand verbunden, in jedem derartigen Fall die Veränderung der Produktionskosten etc. bei der Berechnung des Warenwertes mitzuberücksichtigen. Immerhin hat das BAWI glaubhaft dargetan, dass der seinerzeit in US-Dollars ausgedrückte Preis auf der Grundlage der koreanischen Produktionskosten fakturiert wurde, die in viel geringerem Masse gestiegen sind als der US-Dollar.
Die Beschwerdeführerin will von einem Umrechnungskurs von Fr. 2,785/US-Dollar ausgehen, was einen Betrag von Fr. 322'196.65 ergäbe. Ob man nun dem vom BAWI angenommenen Warenwert von ca. Fr. 250'000.-- oder dem von der Beschwerdeführerin errechneten von ca. Fr. 320'000.-- die bereits aufgelaufenen Lagerkosten von rund Fr. 65'000.-- gegenüberstellt, so spricht in beiden Fällen der Vergleich der Zahlen für die Annahme eines kostspieligen Unterhalts im Sinne des Gesetzes, und es kann nicht gesagt werden, die Verwaltung habe das ihr hierbei zustehende Ermessen überschritten. Das trifft umsoweniger zu, als die Lagerkosten monatlich um weitere Fr. 3650.-- ansteigen werden und im gegenwärtigen Zeitpunkt ein Abschluss des Verfahrens noch nicht abzusehen ist, da dieses eine ganze Reihe weiterer Fälle umfasst, in welchen keine Waren beschlagnahmt werden konnten, und die Verwaltung zur Ermittlung des nach Art. 58 Abs. 4 StGB abzuschöpfenden Vermögensvorteils auf zeitraubende Erhebungen bei ausländischen Amtsstellen angewiesen ist. Soweit die Firma X. aber mit dem Hinweis auf die lange Dauer der Untersuchung als Ursache der hohen Lagerkosten sinngemäss den Vorwurf einer ungebührlichen Verzögerung des Verfahrens verbinden wollte, wäre ihr entgegenzuhalten, dass hierfür nichts Stichhaltiges vorliegt und dass sie es längst in der Hand gehabt hätte, gegen Leistung einer Sicherheit von Fr. 150'000.-- die beschlagnahmten Waren freizubekommen. Sie hat dieses Angebot der Verwaltung jedoch ausgeschlagen. Geht man vom Gesagten aus, ist jedenfalls eine der alternativen Voraussetzungen des Art. 47 Abs. 3 VStrR gegeben und steht deshalb der öffentlichen Versteigerung bzw. dem freihändigen Verkauf der beschlagnahmten Waren nichts entgegen. | de | Art. 47 al. 3 DPA; entretien onéreux. 1. Par frais "d'entretien", il faut entendre aussi ceux d'entreposage et de garde.
2. Savoir si un entretien est "onéreux" au sens de la loi dépend du rapport entre la valeur des biens séquestrés et du montant des dépenses d'entretien, en tenant compte de la durée probable de celui-ci.
3. En l'espèce, il était raisonnable de prendre en considération la valeur des biens au moment de la mise sous séquestre. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-41%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,684 | 111 IV 41 | 111 IV 41
Sachverhalt ab Seite 41
Aufgrund eines vom Bundesamt für Aussenwirtschaft (BAWI) erlassenen Durchsuchungsbefehls beschlagnahmte die Eidgenössische Zollverwaltung am 8. September 1983 verschiedene im Zollfreilager Basel eingelagerte Textilien vorläufig. Mit Verfügung vom 12. November 1984 teilt das BAWI der Firma X., gegen welche eine Untersuchung wegen Widerhandlungen gegen die Ursprungszeugnisverordnung eingeleitet worden war, mit, dass die beschlagnahmten Waren aufgrund von Art. 47 Abs. 3 VStrR öffentlich versteigert oder freihändig verkauft würden, weil die Lagerkosten bereits auf über Fr. 50'000.-- angestiegen seien.
Nachdem die Anklagekammer des Bundesgerichts am 14. Dezember 1984 die genannte Verfügung auf Beschwerde der Firma X. aufgehoben hatte, weil der Beweis für eine Mitteilung der Beschlagnahme an die Beschwerdeführerin nicht erbracht war, erliess das BAWI am 17. Januar 1985 eine neue Verfügung, in welcher es die Eröffnung des Beschlagnahmeprotokolls vom 8. September 1983 an die Beschwerdeführerin, die Unterstellung der beschlagnahmten Gegenstände auch unter Art. 46 Abs. 1 lit. b VStrR und die öffentliche Versteigerung bzw. den freihändigen Verkauf der beschlagnahmten Waren anordnete.
Die Firma X. ficht diese Verfügung bei der Anklagekammer des Bundesgerichts an und beantragt, die erweiterte Beschlagnahme gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. b VStrR habe nicht zu erfolgen, eventuell sei vom Verkauf bzw. der Versteigerung der beschlagnahmten Waren abzusehen, subeventuell dürfe der Verkauf "nur zu einem Mindestnettopreis von Fr. 230'000.--, d.h. nach Abzug sämtlicher Verkaufsspesen, erfolgen". In seiner Vernehmlassung teilte das BAWI mit, die Lagerkosten seien inzwischen auf rund Fr. 65'000.-- angestiegen. Die Anklagekammer weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach Art. 47 Abs. 3 VStrR können beschlagnahmte Gegenstände, die schneller Wertverminderung ausgesetzt sind oder einen kostspieligen Unterhalt erfordern, öffentlich versteigert und in dringenden Fällen freihändig verkauft werden.
a) Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass die beschlagnahmten Waren schneller Wertverminderung ausgesetzt seien. Die Rüge ist gegenstandslos. Das BAWI hat die Verwertung der beschlagnahmten Gegenstände nicht aus diesem Grunde, sondern einzig wegen des kostspieligen Unterhalts angeordnet. Auf die Beschwerde ist deshalb insoweit nicht einzutreten.
b) Art. 47 Abs. 3 VStrR erwähnt als alternative Voraussetzung einer Verwertung des beschlagnahmten Gegenstandes den kostspieligen Unterhalt, ohne - wie das in Art. 93 Abs. 1 OR geschehen ist - die Aufbewahrungskosten besonders zu nennen. Indessen wird man diese hier zwanglos in den Begriff des kostspieligen Unterhalts einbeziehen können, gehört doch zu diesem im weiteren Sinn auch der für die Aufbewahrung nötige Aufwand (vgl. auch BGE 101 III 31 hinsichtlich Art. 124 Abs. 2 SchKG). Das wird von der Beschwerdeführerin selber nicht in Abrede gestellt. Die Frage aber, ob im konkreten Fall ein Unterhalt im Sinne des Gesetzes kostspielig sei, bestimmt sich nach dem Verhältnis des Werts der beschlagnahmten Ware zu den Unterhaltskosten, wobei der voraussichtlichen Dauer dieses Aufwandes Rechnung zu tragen ist.
Unbestritten ist, dass die Lagerkosten im vorliegenden Fall gegenwärtig rund Fr. 65'000.-- betragen und dass diese Summe monatlich um Fr. 3650.-- ansteigt. Der Wert der beschlagnahmten Waren wurde vom BAWI gestützt auf die Handelsfakturen der Firma Y. an die Beschwerdeführerin und unter Zugrundelegung eines Tageskurses von Fr. 2,1760/US-Dollar im Zeitpunkt der Beschlagnahme (8. September 1983) auf Fr. 251'741.45 berechnet. Von diesem Betrag kann hier ausgegangen werden, denn dass der innere Wert der fraglichen Waren sich inzwischen verändert hätte, ist nicht nachgewiesen, und auch die Beschlagnahme ist nur verhältnismässig kurze Zeit nach der Erwirkung der schweizerischen Ursprungszeugnisse erfolgt. In der Beschwerde wird denn auch nichts Überzeugendes vorgetragen, das die Annahme eines anderen Stichtages als geboten erscheinen liesse. Es wäre im übrigen mit einem erheblichen Aufwand verbunden, in jedem derartigen Fall die Veränderung der Produktionskosten etc. bei der Berechnung des Warenwertes mitzuberücksichtigen. Immerhin hat das BAWI glaubhaft dargetan, dass der seinerzeit in US-Dollars ausgedrückte Preis auf der Grundlage der koreanischen Produktionskosten fakturiert wurde, die in viel geringerem Masse gestiegen sind als der US-Dollar.
Die Beschwerdeführerin will von einem Umrechnungskurs von Fr. 2,785/US-Dollar ausgehen, was einen Betrag von Fr. 322'196.65 ergäbe. Ob man nun dem vom BAWI angenommenen Warenwert von ca. Fr. 250'000.-- oder dem von der Beschwerdeführerin errechneten von ca. Fr. 320'000.-- die bereits aufgelaufenen Lagerkosten von rund Fr. 65'000.-- gegenüberstellt, so spricht in beiden Fällen der Vergleich der Zahlen für die Annahme eines kostspieligen Unterhalts im Sinne des Gesetzes, und es kann nicht gesagt werden, die Verwaltung habe das ihr hierbei zustehende Ermessen überschritten. Das trifft umsoweniger zu, als die Lagerkosten monatlich um weitere Fr. 3650.-- ansteigen werden und im gegenwärtigen Zeitpunkt ein Abschluss des Verfahrens noch nicht abzusehen ist, da dieses eine ganze Reihe weiterer Fälle umfasst, in welchen keine Waren beschlagnahmt werden konnten, und die Verwaltung zur Ermittlung des nach Art. 58 Abs. 4 StGB abzuschöpfenden Vermögensvorteils auf zeitraubende Erhebungen bei ausländischen Amtsstellen angewiesen ist. Soweit die Firma X. aber mit dem Hinweis auf die lange Dauer der Untersuchung als Ursache der hohen Lagerkosten sinngemäss den Vorwurf einer ungebührlichen Verzögerung des Verfahrens verbinden wollte, wäre ihr entgegenzuhalten, dass hierfür nichts Stichhaltiges vorliegt und dass sie es längst in der Hand gehabt hätte, gegen Leistung einer Sicherheit von Fr. 150'000.-- die beschlagnahmten Waren freizubekommen. Sie hat dieses Angebot der Verwaltung jedoch ausgeschlagen. Geht man vom Gesagten aus, ist jedenfalls eine der alternativen Voraussetzungen des Art. 47 Abs. 3 VStrR gegeben und steht deshalb der öffentlichen Versteigerung bzw. dem freihändigen Verkauf der beschlagnahmten Waren nichts entgegen. | de | Art. 47 cpv. 3 DPA; manutenzione costosa. 1. Le spese di "manutenzione" comprendono anche quelle di deposito e di custodia.
2. La questione se una manutenzione sia "costosa" ai sensi della legge va risolta in base alla relazione tra il valore dei beni sequestrati e l'ammontare delle spese di manutenzione, tenuto conto della durata presumibile di quest'ultima.
3. Nella fattispecie si giustificava di prendere in considerazione il valore dei beni al momento in cui erano stati posti sotto sequestro. | it | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-41%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,685 | 111 IV 45 | 111 IV 45
Sachverhalt ab Seite 45
A.- X. und Y. werden beschuldigt, in der Zeit von Mitte August bis 12. Oktober 1984 im Kanton Graubünden teils zusammen, teils allein, teils unter Beteiligung einer Drittperson einen Diebstahl, eine Sachbeschädigung, einen Hausfriedensbruch, eine Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch, eine Fahrt in angetrunkenem Zustand, eine Begünstigung und eine Veruntreuung begangen zu haben. Die Untersuchung wurde von den Bündner Behörden am 11. Oktober 1984 eröffnet.
Zuvor hatten die Behörden des Kantons Thurgau die Verfolgung des X. wegen zahlreicher Delikte, namentlich wegen Einbruchdiebstählen, übernommen, die jener teils allein, teils zusammen mit Z. in den Jahren 1983 und 1984 begangen hatte. Am 13. Juli 1984 erhob die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau gegen die beiden Anklage, und am 14. November 1984 fällte die Kriminalkammer des Kantons Thurgau bezüglich Z. ein Strafurteil, während sie bezüglich X. beschloss, die Staatsanwaltschaft einzuladen, über den Angeklagten "ein psychiatrisches Gutachten einzuholen, das sich namentlich zur Frage der Zurechnungsfähigkeit und Erziehbarkeit zur Arbeit aussprechen muss".
B.- Nachdem die Bündner Behörden erfolglos versucht hatten, die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau zur Übernahme des im Kanton Graubünden gegen X. und Y. angehobenen Verfahrens zu bewegen, gelangte die Staatsanwaltschaft dieses Kantons an die Anklagekammer des Bundesgerichts mit dem Begehren, es sei der Gerichtsstand für die Verfolgung und Beurteilung aller X. und Y. zur Last fallenden Delikte im Kanton Thurgau festzulegen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, es sei für die weitere Durchführung des im Kanton Graubünden gegen X. und Y. angehobenen Verfahrens die Zuständigkeit der Bündner Behörden gegeben.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1. Dass - wie die Gesuchstellerin geltend macht - in Anwendung von Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 und 349 StGB X. und Y. im Kanton Thurgau zu verfolgen sind, ist unbestritten. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau vertritt jedoch die Auffassung, es sei im Kanton Thurgau bezüglich X. bereits ein Strafurteil ergangen, auch wenn dieses noch ein unvollständiges sei; in den Erwägungen des Entscheides der Kriminalkammer sei X. nämlich im Sinne der Anklage schuldig gesprochen worden und es sei lediglich noch die Frage der Strafzumessung bzw. der Anordnung einer Massnahme nicht geklärt.
2. Die Anklagekammer des Bundesgerichts kann nur angerufen werden, solange der Täter wegen der ihm zur Last gelegten strafbaren Handlungen verfolgt wird. Das ist erst dann nicht mehr der Fall, wenn ein Sachurteil vorliegt (s. BGE 106 IV 159 E. b), mit anderen Worten, wenn über den Schuld- und den Strafpunkt entschieden und damit das Verfahren mindestens vor einer Instanz abgeschlossen ist. Das trifft hier nicht zu. Der erwähnte Beschluss der Kriminalkammer stellt keinen solchen Verfahrensabschluss dar. Vielmehr wurde damit das Urteil bezüglich X. ausgesetzt, bis ein Gutachten über dessen Zurechnungsfähigkeit vorliegt und damit über die Sanktion entschieden werden kann. X. muss somit auch hinsichtlich der ihm von den Thurgauer Behörden vorgeworfenen strafbaren Handlungen noch als verfolgt gelten.
Darüber hilft der Einwand der Gesuchsgegnerin nicht hinweg, wonach die Würdigung des in Auftrag gegebenen psychiatrischen Gutachtens auf dem Schriftweg geschehe und der abschliessende Entscheid ohne mündliche Verhandlung ergehe. Es wird sich erst aufgrund des Expertenberichts entscheiden lassen, ob in concreto das Verfahren tatsächlich ohne neue Hauptverhandlung wird abgeschlossen werden können; das Gutachten stellt nämlich ein neues Beweismittel dar, mit welchem neue Tatsachen ins Verfahren eingeführt werden können, zu denen der Angeklagte Anspruch auf Stellungnahme hat. Dabei ist nicht schlechtweg ausgeschlossen, dass sich eine Anhörung des Experten als notwendig erweisen könnte. Geht man aber vom Gesagten aus, steht der Übernahme des gegen X. im Kanton Graubünden geführten Verfahrens durch die Behörden des Kantons Thurgau von Gesetzes wegen nichts entgegen.
3. Einem Gesuch um Bestimmung des Gerichtsstandes wird zwar nach der Praxis in der Regel keine Folge gegeben, wenn es erst unmittelbar vor der Aburteilung gestellt wird (BGE 94 IV 47, BGE 87 IV 47). Indessen ist nicht zu übersehen, dass es gerade im vorliegenden Fall von Belang ist, in die Beurteilung des noch minderjährigen X. durch den Psychiater auch das strafbare Verhalten einzubeziehen, dessen jener im Kanton Graubünden beschuldigt wird. Dann aber ist es am Platz, X. auch einer einheitlichen gerichtlichen Beurteilung zu unterwerfen, wie sie für den Regelfall nach Art. 68 und 350 StGB geboten ist. Die Thurgauer Behörden sind deshalb mit der Verfolgung und Beurteilung aller X. zur Last fallenden Delikte zu betrauen mit der Folge, dass sie in Anwendung von Art. 349 StGB auch dessen Mittäter Y. in ihr Verfahren werden einbeziehen müssen. | de | Art. 264 BStP, Art. 351 StGB; Bestimmung des Gerichtsstandes. Die Anklagekammer des Bundesgerichtes kann nur angerufen werden, solange der Täter wegen der ihm zur Last gelegten strafbaren Handlungen verfolgt wird; das ist erst dann nicht mehr der Fall, wenn über den Schuld- und den Strafpunkt entschieden und damit das Verfahren mindestens vor einer Instanz abgeschlossen ist. (In casu hatte die Kriminalkammer des Kantons Thurgau beschlossen, den Fall auszusetzen und die Staatsanwaltschaft zur Einholung eines psychiatrischen Gutachtens einzuladen.) | de | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-45%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,686 | 111 IV 45 | 111 IV 45
Sachverhalt ab Seite 45
A.- X. und Y. werden beschuldigt, in der Zeit von Mitte August bis 12. Oktober 1984 im Kanton Graubünden teils zusammen, teils allein, teils unter Beteiligung einer Drittperson einen Diebstahl, eine Sachbeschädigung, einen Hausfriedensbruch, eine Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch, eine Fahrt in angetrunkenem Zustand, eine Begünstigung und eine Veruntreuung begangen zu haben. Die Untersuchung wurde von den Bündner Behörden am 11. Oktober 1984 eröffnet.
Zuvor hatten die Behörden des Kantons Thurgau die Verfolgung des X. wegen zahlreicher Delikte, namentlich wegen Einbruchdiebstählen, übernommen, die jener teils allein, teils zusammen mit Z. in den Jahren 1983 und 1984 begangen hatte. Am 13. Juli 1984 erhob die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau gegen die beiden Anklage, und am 14. November 1984 fällte die Kriminalkammer des Kantons Thurgau bezüglich Z. ein Strafurteil, während sie bezüglich X. beschloss, die Staatsanwaltschaft einzuladen, über den Angeklagten "ein psychiatrisches Gutachten einzuholen, das sich namentlich zur Frage der Zurechnungsfähigkeit und Erziehbarkeit zur Arbeit aussprechen muss".
B.- Nachdem die Bündner Behörden erfolglos versucht hatten, die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau zur Übernahme des im Kanton Graubünden gegen X. und Y. angehobenen Verfahrens zu bewegen, gelangte die Staatsanwaltschaft dieses Kantons an die Anklagekammer des Bundesgerichts mit dem Begehren, es sei der Gerichtsstand für die Verfolgung und Beurteilung aller X. und Y. zur Last fallenden Delikte im Kanton Thurgau festzulegen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, es sei für die weitere Durchführung des im Kanton Graubünden gegen X. und Y. angehobenen Verfahrens die Zuständigkeit der Bündner Behörden gegeben.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1. Dass - wie die Gesuchstellerin geltend macht - in Anwendung von Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 und 349 StGB X. und Y. im Kanton Thurgau zu verfolgen sind, ist unbestritten. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau vertritt jedoch die Auffassung, es sei im Kanton Thurgau bezüglich X. bereits ein Strafurteil ergangen, auch wenn dieses noch ein unvollständiges sei; in den Erwägungen des Entscheides der Kriminalkammer sei X. nämlich im Sinne der Anklage schuldig gesprochen worden und es sei lediglich noch die Frage der Strafzumessung bzw. der Anordnung einer Massnahme nicht geklärt.
2. Die Anklagekammer des Bundesgerichts kann nur angerufen werden, solange der Täter wegen der ihm zur Last gelegten strafbaren Handlungen verfolgt wird. Das ist erst dann nicht mehr der Fall, wenn ein Sachurteil vorliegt (s. BGE 106 IV 159 E. b), mit anderen Worten, wenn über den Schuld- und den Strafpunkt entschieden und damit das Verfahren mindestens vor einer Instanz abgeschlossen ist. Das trifft hier nicht zu. Der erwähnte Beschluss der Kriminalkammer stellt keinen solchen Verfahrensabschluss dar. Vielmehr wurde damit das Urteil bezüglich X. ausgesetzt, bis ein Gutachten über dessen Zurechnungsfähigkeit vorliegt und damit über die Sanktion entschieden werden kann. X. muss somit auch hinsichtlich der ihm von den Thurgauer Behörden vorgeworfenen strafbaren Handlungen noch als verfolgt gelten.
Darüber hilft der Einwand der Gesuchsgegnerin nicht hinweg, wonach die Würdigung des in Auftrag gegebenen psychiatrischen Gutachtens auf dem Schriftweg geschehe und der abschliessende Entscheid ohne mündliche Verhandlung ergehe. Es wird sich erst aufgrund des Expertenberichts entscheiden lassen, ob in concreto das Verfahren tatsächlich ohne neue Hauptverhandlung wird abgeschlossen werden können; das Gutachten stellt nämlich ein neues Beweismittel dar, mit welchem neue Tatsachen ins Verfahren eingeführt werden können, zu denen der Angeklagte Anspruch auf Stellungnahme hat. Dabei ist nicht schlechtweg ausgeschlossen, dass sich eine Anhörung des Experten als notwendig erweisen könnte. Geht man aber vom Gesagten aus, steht der Übernahme des gegen X. im Kanton Graubünden geführten Verfahrens durch die Behörden des Kantons Thurgau von Gesetzes wegen nichts entgegen.
3. Einem Gesuch um Bestimmung des Gerichtsstandes wird zwar nach der Praxis in der Regel keine Folge gegeben, wenn es erst unmittelbar vor der Aburteilung gestellt wird (BGE 94 IV 47, BGE 87 IV 47). Indessen ist nicht zu übersehen, dass es gerade im vorliegenden Fall von Belang ist, in die Beurteilung des noch minderjährigen X. durch den Psychiater auch das strafbare Verhalten einzubeziehen, dessen jener im Kanton Graubünden beschuldigt wird. Dann aber ist es am Platz, X. auch einer einheitlichen gerichtlichen Beurteilung zu unterwerfen, wie sie für den Regelfall nach Art. 68 und 350 StGB geboten ist. Die Thurgauer Behörden sind deshalb mit der Verfolgung und Beurteilung aller X. zur Last fallenden Delikte zu betrauen mit der Folge, dass sie in Anwendung von Art. 349 StGB auch dessen Mittäter Y. in ihr Verfahren werden einbeziehen müssen. | de | Art. 264 PPF, art. 351 CP; détermination du for. La Chambre d'accusation ne peut être saisie qu'aussi longtemps que l'auteur est poursuivi en raison des actes punissables retenus à sa charge; tel n'est pas le cas lorsqu'une décision est intervenue sur la culpabilité et sur la répression et qu'ainsi la procédure a pris fin au moins en première instance. (In casu, la Chambre criminelle du canton de Thurgovie avait décidé de suspendre la procédure et d'inviter le ministère public à mettre en oeuvre une expertise psychiatrique.) | fr | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-45%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,687 | 111 IV 45 | 111 IV 45
Sachverhalt ab Seite 45
A.- X. und Y. werden beschuldigt, in der Zeit von Mitte August bis 12. Oktober 1984 im Kanton Graubünden teils zusammen, teils allein, teils unter Beteiligung einer Drittperson einen Diebstahl, eine Sachbeschädigung, einen Hausfriedensbruch, eine Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch, eine Fahrt in angetrunkenem Zustand, eine Begünstigung und eine Veruntreuung begangen zu haben. Die Untersuchung wurde von den Bündner Behörden am 11. Oktober 1984 eröffnet.
Zuvor hatten die Behörden des Kantons Thurgau die Verfolgung des X. wegen zahlreicher Delikte, namentlich wegen Einbruchdiebstählen, übernommen, die jener teils allein, teils zusammen mit Z. in den Jahren 1983 und 1984 begangen hatte. Am 13. Juli 1984 erhob die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau gegen die beiden Anklage, und am 14. November 1984 fällte die Kriminalkammer des Kantons Thurgau bezüglich Z. ein Strafurteil, während sie bezüglich X. beschloss, die Staatsanwaltschaft einzuladen, über den Angeklagten "ein psychiatrisches Gutachten einzuholen, das sich namentlich zur Frage der Zurechnungsfähigkeit und Erziehbarkeit zur Arbeit aussprechen muss".
B.- Nachdem die Bündner Behörden erfolglos versucht hatten, die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau zur Übernahme des im Kanton Graubünden gegen X. und Y. angehobenen Verfahrens zu bewegen, gelangte die Staatsanwaltschaft dieses Kantons an die Anklagekammer des Bundesgerichts mit dem Begehren, es sei der Gerichtsstand für die Verfolgung und Beurteilung aller X. und Y. zur Last fallenden Delikte im Kanton Thurgau festzulegen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, es sei für die weitere Durchführung des im Kanton Graubünden gegen X. und Y. angehobenen Verfahrens die Zuständigkeit der Bündner Behörden gegeben.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1. Dass - wie die Gesuchstellerin geltend macht - in Anwendung von Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 und 349 StGB X. und Y. im Kanton Thurgau zu verfolgen sind, ist unbestritten. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau vertritt jedoch die Auffassung, es sei im Kanton Thurgau bezüglich X. bereits ein Strafurteil ergangen, auch wenn dieses noch ein unvollständiges sei; in den Erwägungen des Entscheides der Kriminalkammer sei X. nämlich im Sinne der Anklage schuldig gesprochen worden und es sei lediglich noch die Frage der Strafzumessung bzw. der Anordnung einer Massnahme nicht geklärt.
2. Die Anklagekammer des Bundesgerichts kann nur angerufen werden, solange der Täter wegen der ihm zur Last gelegten strafbaren Handlungen verfolgt wird. Das ist erst dann nicht mehr der Fall, wenn ein Sachurteil vorliegt (s. BGE 106 IV 159 E. b), mit anderen Worten, wenn über den Schuld- und den Strafpunkt entschieden und damit das Verfahren mindestens vor einer Instanz abgeschlossen ist. Das trifft hier nicht zu. Der erwähnte Beschluss der Kriminalkammer stellt keinen solchen Verfahrensabschluss dar. Vielmehr wurde damit das Urteil bezüglich X. ausgesetzt, bis ein Gutachten über dessen Zurechnungsfähigkeit vorliegt und damit über die Sanktion entschieden werden kann. X. muss somit auch hinsichtlich der ihm von den Thurgauer Behörden vorgeworfenen strafbaren Handlungen noch als verfolgt gelten.
Darüber hilft der Einwand der Gesuchsgegnerin nicht hinweg, wonach die Würdigung des in Auftrag gegebenen psychiatrischen Gutachtens auf dem Schriftweg geschehe und der abschliessende Entscheid ohne mündliche Verhandlung ergehe. Es wird sich erst aufgrund des Expertenberichts entscheiden lassen, ob in concreto das Verfahren tatsächlich ohne neue Hauptverhandlung wird abgeschlossen werden können; das Gutachten stellt nämlich ein neues Beweismittel dar, mit welchem neue Tatsachen ins Verfahren eingeführt werden können, zu denen der Angeklagte Anspruch auf Stellungnahme hat. Dabei ist nicht schlechtweg ausgeschlossen, dass sich eine Anhörung des Experten als notwendig erweisen könnte. Geht man aber vom Gesagten aus, steht der Übernahme des gegen X. im Kanton Graubünden geführten Verfahrens durch die Behörden des Kantons Thurgau von Gesetzes wegen nichts entgegen.
3. Einem Gesuch um Bestimmung des Gerichtsstandes wird zwar nach der Praxis in der Regel keine Folge gegeben, wenn es erst unmittelbar vor der Aburteilung gestellt wird (BGE 94 IV 47, BGE 87 IV 47). Indessen ist nicht zu übersehen, dass es gerade im vorliegenden Fall von Belang ist, in die Beurteilung des noch minderjährigen X. durch den Psychiater auch das strafbare Verhalten einzubeziehen, dessen jener im Kanton Graubünden beschuldigt wird. Dann aber ist es am Platz, X. auch einer einheitlichen gerichtlichen Beurteilung zu unterwerfen, wie sie für den Regelfall nach Art. 68 und 350 StGB geboten ist. Die Thurgauer Behörden sind deshalb mit der Verfolgung und Beurteilung aller X. zur Last fallenden Delikte zu betrauen mit der Folge, dass sie in Anwendung von Art. 349 StGB auch dessen Mittäter Y. in ihr Verfahren werden einbeziehen müssen. | de | Art. 264 PP, art. 351 CP; determinazione del foro. La Camera d'accusa può essere adita soltanto finché l'agente sia perseguito per i reati imputatigli; ciò non è più il caso solo ove sia intervenuta una decisione sulla colpevolezza e sulla pena e il procedimento penale sia stato pertanto concluso almeno in prima istanza. (Nella fattispecie, la Camera criminale del Cantone di Turgovia aveva deciso di sospendere la procedura e d'invitare la Procura pubblica a far allestire una perizia psichiatrica.) | it | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-45%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,688 | 111 IV 48 | 111 IV 48
Erwägungen ab Seite 48
Extrait des considérants:
2. Les deux recourants demandent un délai de 10 semaines pour compléter leur recours par des preuves démontrant que leurs avoirs bloqués dans les banques et les objets séquestrés ne sont pas d'origine délictueuse (producta sceleris). Ce chef de conclusions ne peut être admis. Le délai prévu à l'art. 48 al. 2 EIMP (RS 351.1) est un délai fixé par la loi qui ne peut être prolongé (art. 33 al. 1 OJ). De plus, le fait que les recourants soutiennent disposer d'un temps trop limité pour réunir les preuves qu'ils souhaitent apporter est dépourvu de pertinence. Ils oublient en effet que la procédure devant la Chambre de céans doit seulement permettre d'examiner si le bien-fondé des moyens soulevés à l'encontre des actes d'instruction critiqués, telles l'arrestation de l'accusé et la saisie d'objets ou de valeurs, peut être établi sans délai et sans procédure probatoire de quelque durée (voir ATF 109 IV 176). Cela découle non seulement de la brièveté du délai de recours, limité à 10 jours par le législateur, mais encore de l'art. 47 al. 1 lettre b EIMP prévoyant que la preuve par alibi doit être fournie "sans délai", lors même que cette disposition vise la mesure d'instruction la plus contraignante, soit l'arrestation en vue de l'extradition. | fr | Art. 48 Abs. 2 IRSG, Art. 33 Abs. 1 OG. Die Beschwerdefrist von 10 Tagen gemäss Art. 48 Abs. 2 IRSG kann nicht erstreckt werden; eine Fristverlängerung zur Beweisführung über Tatsachen, welche die Unzulässigkeit der angefochtenen Untersuchungshandlungen dartun sollen, ist ausgeschlossen. | de | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-48%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,689 | 111 IV 48 | 111 IV 48
Erwägungen ab Seite 48
Extrait des considérants:
2. Les deux recourants demandent un délai de 10 semaines pour compléter leur recours par des preuves démontrant que leurs avoirs bloqués dans les banques et les objets séquestrés ne sont pas d'origine délictueuse (producta sceleris). Ce chef de conclusions ne peut être admis. Le délai prévu à l'art. 48 al. 2 EIMP (RS 351.1) est un délai fixé par la loi qui ne peut être prolongé (art. 33 al. 1 OJ). De plus, le fait que les recourants soutiennent disposer d'un temps trop limité pour réunir les preuves qu'ils souhaitent apporter est dépourvu de pertinence. Ils oublient en effet que la procédure devant la Chambre de céans doit seulement permettre d'examiner si le bien-fondé des moyens soulevés à l'encontre des actes d'instruction critiqués, telles l'arrestation de l'accusé et la saisie d'objets ou de valeurs, peut être établi sans délai et sans procédure probatoire de quelque durée (voir ATF 109 IV 176). Cela découle non seulement de la brièveté du délai de recours, limité à 10 jours par le législateur, mais encore de l'art. 47 al. 1 lettre b EIMP prévoyant que la preuve par alibi doit être fournie "sans délai", lors même que cette disposition vise la mesure d'instruction la plus contraignante, soit l'arrestation en vue de l'extradition. | fr | Art. 48 al. 2 EIMP, art. 33 al. 1 OJ. Le délai de 10 jours prévu à l'art. 48 al. 2 EIMP ne saurait être prolongé pour permettre au recourant d'établir des faits démontrant que les actes d'instruction critiqués sont mal fondés. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-48%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,690 | 111 IV 48 | 111 IV 48
Erwägungen ab Seite 48
Extrait des considérants:
2. Les deux recourants demandent un délai de 10 semaines pour compléter leur recours par des preuves démontrant que leurs avoirs bloqués dans les banques et les objets séquestrés ne sont pas d'origine délictueuse (producta sceleris). Ce chef de conclusions ne peut être admis. Le délai prévu à l'art. 48 al. 2 EIMP (RS 351.1) est un délai fixé par la loi qui ne peut être prolongé (art. 33 al. 1 OJ). De plus, le fait que les recourants soutiennent disposer d'un temps trop limité pour réunir les preuves qu'ils souhaitent apporter est dépourvu de pertinence. Ils oublient en effet que la procédure devant la Chambre de céans doit seulement permettre d'examiner si le bien-fondé des moyens soulevés à l'encontre des actes d'instruction critiqués, telles l'arrestation de l'accusé et la saisie d'objets ou de valeurs, peut être établi sans délai et sans procédure probatoire de quelque durée (voir ATF 109 IV 176). Cela découle non seulement de la brièveté du délai de recours, limité à 10 jours par le législateur, mais encore de l'art. 47 al. 1 lettre b EIMP prévoyant que la preuve par alibi doit être fournie "sans délai", lors même que cette disposition vise la mesure d'instruction la plus contraignante, soit l'arrestation en vue de l'extradition. | fr | Art. 48 cpv. 2 AIMP, art. 33 cpv. 1 OG. Il termine di 10 giorni previsto dall'art. 48 cpv. 2 AIMP non può essere prorogato per consentire al reclamante di provare fatti che dimostrino l'infondatezza degli atti istruttori impugnati. | it | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-48%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,691 | 111 IV 49 | 111 IV 49
Sachverhalt ab Seite 49
S. verübte am 10. Mai 1983 mit vier Mittätern einen Raubüberfall auf die SBB-Station Oberwinterthur. Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich verurteilte ihn am 22. November 1984 wegen Raubes im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB zu 14 Monaten Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer Probezeit von drei Jahren.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese den Verurteilten des Raubes im Sinne von Art. 139 Ziff. 1bis StGB schuldig spreche.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach den verbindlichen vorinstanzlichen Feststellungen hat ein Mittäter des Beschwerdegegners beim Raubüberfall auf das SBB-Stationsbüro einen Colt (Perkussionsrevolver, Vorderlader, Kal. 9 mm, 30,5 cm lang und 1,2 kg schwer), und zwar eine sogenannte Replika-Waffe (einen "neuantiken" Revolver) mitgeführt, der weder schiesstauglich noch geladen war und für den die Täter keine Munition besassen. In die Trommel waren messingfarbene Polsternägel eingefügt und festgeklebt, um dadurch Patronenhülsen vorzutäuschen. Mit dieser Waffe hielt ein Mittäter während des Raubüberfalles den Stationsbeamten in Schach.
2. a) Dass der Beschwerdegegner sich der Mittäterschaft beim Raubüberfall schuldig machte, ist nicht bestritten.
b) Hinsichtlich der Qualifikation des Raubes gelangte die Vorinstanz zum Ergebnis, weil die Waffe nicht schiesstauglich gewesen sei und die Täter keine Munition besessen hätten, sei das Qualifikationsmerkmal des Art. 139 Ziff. 1bis StGB (Schusswaffe bzw. gefährliche Waffe) nicht erfüllt. Die Beschwerdeführerin vertritt demgegenüber die Meinung, der Geschädigte habe geglaubt, die Täter verfügten über eine geladene und zum Schuss geeignete Waffe; die eingeklagte Tat müsse deshalb unter Art. 139 Ziff. 1bis StGB subsumiert werden, denn das Gesetz spreche hier nur von einer "Schusswaffe", nicht von einer "geladenen" Waffe; die Gefährlichkeit eines solchen Raubes liege darin, dass der Täter das Opfer auf diese Weise mit mehr Nachdruck in Schach halten könne, weil dieses damit rechnen müsse, dass die Waffe geladen und schussbereit sei; eine solche Drohung sei gefährlicher als eine Drohung mit blosser Gewalt im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB; auch ein Einsatz als Schlagwaffe sei denkbar.
3. Das Bundesgericht hat im Entscheid vom 28. September 1984 i.S. W. (BGE 110 IV 81 ff.), auf dessen Erwägungen verwiesen werden kann, im wesentlichen ausgeführt: Ob das Qualifikationsmerkmal des Art. 139 Ziff. 1bis StGB gegeben sei, hänge vom objektiv gefährlichen Charakter der Waffe und nicht vom subjektiven Eindruck ab, den das Opfer oder ein Dritter von der Waffe haben könne; Schusswaffen oder andere gefährliche Waffen im Sinne der genannten Bestimmung seien nur solche, mit denen während der Tatausführung geschossen werden könne oder die zumindest wegen ihrer Form oder ihres Gewichts für einen Dritten eine ähnliche Gefahr darstellen, wie z.B. ein Schlagring; Spielzeugwaffen, defekte Schusswaffen oder solche, für welche der Täter keine Munition greifbar habe, würden von Art. 139 Ziff. 1bis StGB dagegen nicht erfasst, sofern sie nicht als "andere gefährliche Waffen" bezeichnet werden müssten.
Legt man dem vorliegenden Fall diese Rechtsprechung zugrunde, dann hat die Vorinstanz das Qualifikationsmerkmal der "Schusswaffe" im Sinne von Art. 139 Ziff. 1bis StGB zu Recht verneint. Dagegen hat sie nicht geprüft, ob der 30,5 cm lange und 1,2 kg schwere Colt als eine "andere gefährliche Waffe" im Sinne der genannten Bestimmung zu werten sei. Wohl bemerkte sie zu Recht, dass ein Hammer nicht unter die fragliche Bestimmung falle, doch ist damit für den vorliegenden Fall nichts gewonnen, weil ein Hammer (gleich wie z.B. eine Vase), obwohl er (sie) als Wurfgeschoss oder Schlaginstrument eingesetzt werden kann, weder begrifflich noch nach allgemeiner Auffassung als "Waffe" gilt. Entgegen der dem angefochtenen Urteil zugrundeliegenden Auffassung ist der Verwendungszweck einer Scheinwaffe oder einer ungeladenen Waffe nicht unerheblich. Zu prüfen ist, ob diese als gefährliche Schlagwaffe bezeichnet werden kann, d.h. als ein Gegenstand, der nach seiner Bestimmung zu Angriff oder Verteidigung dient. Diese Voraussetzung könnte beispielsweise dann gegeben sein, wenn der "Revolver" mit besonderen Vorrichtungen für die Verwendung als Schlag- oder Stichwaffe versehen wäre, nicht aber, wenn bloss Form und Gewicht eine Verwendung als Schlaginstrument erlauben. Sollte er lediglich für einen andern Zweck bestimmt sein (z.B. als Ziergegenstand), könnte er höchstens als gefährliches Werkzeug qualifiziert werden, in welchem Fall Art. 139 Ziff. 1bis StGB nicht zur Anwendung käme (vgl. dazu BGE 101 IV 285 ff., BGE 96 IV 16 f.). Die Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb in dem Sinne gutzuheissen, dass die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit diese die unterlassene Prüfung nachhole und ein neues Urteil fälle, gegebenenfalls unter Korrektur des Strafpunktes. Das Bundesgericht kann die erwähnte Prüfung nicht von sich aus vornehmen, weil sie wesentlich von der Beschaffenheit des Revolvers und dessen Verwendungszweck als Schlagwaffe, mithin von Fragen abhängt, die in erster Linie vom Sachrichter zu beantworten sind. | de | Art. 139 Ziff. 1 und Ziff. 1bis StGB. Spielzeugwaffen, defekte Schusswaffen oder solche, für die der Täter keine Munition greifbar hat, werden von Art. 139 Ziff. 1bis StGB nicht erfasst, sofern sie nicht als "andere gefährliche Waffen" (d.h. als Gegenstände, die nach ihrer Bestimmung zu Angriff oder Verteidigung dienen) bezeichnet werden müssen. | de | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,692 | 111 IV 49 | 111 IV 49
Sachverhalt ab Seite 49
S. verübte am 10. Mai 1983 mit vier Mittätern einen Raubüberfall auf die SBB-Station Oberwinterthur. Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich verurteilte ihn am 22. November 1984 wegen Raubes im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB zu 14 Monaten Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer Probezeit von drei Jahren.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese den Verurteilten des Raubes im Sinne von Art. 139 Ziff. 1bis StGB schuldig spreche.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach den verbindlichen vorinstanzlichen Feststellungen hat ein Mittäter des Beschwerdegegners beim Raubüberfall auf das SBB-Stationsbüro einen Colt (Perkussionsrevolver, Vorderlader, Kal. 9 mm, 30,5 cm lang und 1,2 kg schwer), und zwar eine sogenannte Replika-Waffe (einen "neuantiken" Revolver) mitgeführt, der weder schiesstauglich noch geladen war und für den die Täter keine Munition besassen. In die Trommel waren messingfarbene Polsternägel eingefügt und festgeklebt, um dadurch Patronenhülsen vorzutäuschen. Mit dieser Waffe hielt ein Mittäter während des Raubüberfalles den Stationsbeamten in Schach.
2. a) Dass der Beschwerdegegner sich der Mittäterschaft beim Raubüberfall schuldig machte, ist nicht bestritten.
b) Hinsichtlich der Qualifikation des Raubes gelangte die Vorinstanz zum Ergebnis, weil die Waffe nicht schiesstauglich gewesen sei und die Täter keine Munition besessen hätten, sei das Qualifikationsmerkmal des Art. 139 Ziff. 1bis StGB (Schusswaffe bzw. gefährliche Waffe) nicht erfüllt. Die Beschwerdeführerin vertritt demgegenüber die Meinung, der Geschädigte habe geglaubt, die Täter verfügten über eine geladene und zum Schuss geeignete Waffe; die eingeklagte Tat müsse deshalb unter Art. 139 Ziff. 1bis StGB subsumiert werden, denn das Gesetz spreche hier nur von einer "Schusswaffe", nicht von einer "geladenen" Waffe; die Gefährlichkeit eines solchen Raubes liege darin, dass der Täter das Opfer auf diese Weise mit mehr Nachdruck in Schach halten könne, weil dieses damit rechnen müsse, dass die Waffe geladen und schussbereit sei; eine solche Drohung sei gefährlicher als eine Drohung mit blosser Gewalt im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB; auch ein Einsatz als Schlagwaffe sei denkbar.
3. Das Bundesgericht hat im Entscheid vom 28. September 1984 i.S. W. (BGE 110 IV 81 ff.), auf dessen Erwägungen verwiesen werden kann, im wesentlichen ausgeführt: Ob das Qualifikationsmerkmal des Art. 139 Ziff. 1bis StGB gegeben sei, hänge vom objektiv gefährlichen Charakter der Waffe und nicht vom subjektiven Eindruck ab, den das Opfer oder ein Dritter von der Waffe haben könne; Schusswaffen oder andere gefährliche Waffen im Sinne der genannten Bestimmung seien nur solche, mit denen während der Tatausführung geschossen werden könne oder die zumindest wegen ihrer Form oder ihres Gewichts für einen Dritten eine ähnliche Gefahr darstellen, wie z.B. ein Schlagring; Spielzeugwaffen, defekte Schusswaffen oder solche, für welche der Täter keine Munition greifbar habe, würden von Art. 139 Ziff. 1bis StGB dagegen nicht erfasst, sofern sie nicht als "andere gefährliche Waffen" bezeichnet werden müssten.
Legt man dem vorliegenden Fall diese Rechtsprechung zugrunde, dann hat die Vorinstanz das Qualifikationsmerkmal der "Schusswaffe" im Sinne von Art. 139 Ziff. 1bis StGB zu Recht verneint. Dagegen hat sie nicht geprüft, ob der 30,5 cm lange und 1,2 kg schwere Colt als eine "andere gefährliche Waffe" im Sinne der genannten Bestimmung zu werten sei. Wohl bemerkte sie zu Recht, dass ein Hammer nicht unter die fragliche Bestimmung falle, doch ist damit für den vorliegenden Fall nichts gewonnen, weil ein Hammer (gleich wie z.B. eine Vase), obwohl er (sie) als Wurfgeschoss oder Schlaginstrument eingesetzt werden kann, weder begrifflich noch nach allgemeiner Auffassung als "Waffe" gilt. Entgegen der dem angefochtenen Urteil zugrundeliegenden Auffassung ist der Verwendungszweck einer Scheinwaffe oder einer ungeladenen Waffe nicht unerheblich. Zu prüfen ist, ob diese als gefährliche Schlagwaffe bezeichnet werden kann, d.h. als ein Gegenstand, der nach seiner Bestimmung zu Angriff oder Verteidigung dient. Diese Voraussetzung könnte beispielsweise dann gegeben sein, wenn der "Revolver" mit besonderen Vorrichtungen für die Verwendung als Schlag- oder Stichwaffe versehen wäre, nicht aber, wenn bloss Form und Gewicht eine Verwendung als Schlaginstrument erlauben. Sollte er lediglich für einen andern Zweck bestimmt sein (z.B. als Ziergegenstand), könnte er höchstens als gefährliches Werkzeug qualifiziert werden, in welchem Fall Art. 139 Ziff. 1bis StGB nicht zur Anwendung käme (vgl. dazu BGE 101 IV 285 ff., BGE 96 IV 16 f.). Die Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb in dem Sinne gutzuheissen, dass die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit diese die unterlassene Prüfung nachhole und ein neues Urteil fälle, gegebenenfalls unter Korrektur des Strafpunktes. Das Bundesgericht kann die erwähnte Prüfung nicht von sich aus vornehmen, weil sie wesentlich von der Beschaffenheit des Revolvers und dessen Verwendungszweck als Schlagwaffe, mithin von Fragen abhängt, die in erster Linie vom Sachrichter zu beantworten sind. | de | Art. 139 ch. 1 et ch. 1bis CP. Des jouets représentant des armes, des armes défectueuses ou pour lesquelles l'auteur n'a pas de munitions à disposition ne sont pas visés à l'art. 139 ch. 1bis CP, dans la mesure où ces objets ne doivent pas être qualifiés "d'autres armes dangereuses" (c'est-à-dire d'objets qui, d'après leur destination, servent à l'attaque ou à la défense). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,693 | 111 IV 49 | 111 IV 49
Sachverhalt ab Seite 49
S. verübte am 10. Mai 1983 mit vier Mittätern einen Raubüberfall auf die SBB-Station Oberwinterthur. Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich verurteilte ihn am 22. November 1984 wegen Raubes im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB zu 14 Monaten Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer Probezeit von drei Jahren.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese den Verurteilten des Raubes im Sinne von Art. 139 Ziff. 1bis StGB schuldig spreche.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach den verbindlichen vorinstanzlichen Feststellungen hat ein Mittäter des Beschwerdegegners beim Raubüberfall auf das SBB-Stationsbüro einen Colt (Perkussionsrevolver, Vorderlader, Kal. 9 mm, 30,5 cm lang und 1,2 kg schwer), und zwar eine sogenannte Replika-Waffe (einen "neuantiken" Revolver) mitgeführt, der weder schiesstauglich noch geladen war und für den die Täter keine Munition besassen. In die Trommel waren messingfarbene Polsternägel eingefügt und festgeklebt, um dadurch Patronenhülsen vorzutäuschen. Mit dieser Waffe hielt ein Mittäter während des Raubüberfalles den Stationsbeamten in Schach.
2. a) Dass der Beschwerdegegner sich der Mittäterschaft beim Raubüberfall schuldig machte, ist nicht bestritten.
b) Hinsichtlich der Qualifikation des Raubes gelangte die Vorinstanz zum Ergebnis, weil die Waffe nicht schiesstauglich gewesen sei und die Täter keine Munition besessen hätten, sei das Qualifikationsmerkmal des Art. 139 Ziff. 1bis StGB (Schusswaffe bzw. gefährliche Waffe) nicht erfüllt. Die Beschwerdeführerin vertritt demgegenüber die Meinung, der Geschädigte habe geglaubt, die Täter verfügten über eine geladene und zum Schuss geeignete Waffe; die eingeklagte Tat müsse deshalb unter Art. 139 Ziff. 1bis StGB subsumiert werden, denn das Gesetz spreche hier nur von einer "Schusswaffe", nicht von einer "geladenen" Waffe; die Gefährlichkeit eines solchen Raubes liege darin, dass der Täter das Opfer auf diese Weise mit mehr Nachdruck in Schach halten könne, weil dieses damit rechnen müsse, dass die Waffe geladen und schussbereit sei; eine solche Drohung sei gefährlicher als eine Drohung mit blosser Gewalt im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB; auch ein Einsatz als Schlagwaffe sei denkbar.
3. Das Bundesgericht hat im Entscheid vom 28. September 1984 i.S. W. (BGE 110 IV 81 ff.), auf dessen Erwägungen verwiesen werden kann, im wesentlichen ausgeführt: Ob das Qualifikationsmerkmal des Art. 139 Ziff. 1bis StGB gegeben sei, hänge vom objektiv gefährlichen Charakter der Waffe und nicht vom subjektiven Eindruck ab, den das Opfer oder ein Dritter von der Waffe haben könne; Schusswaffen oder andere gefährliche Waffen im Sinne der genannten Bestimmung seien nur solche, mit denen während der Tatausführung geschossen werden könne oder die zumindest wegen ihrer Form oder ihres Gewichts für einen Dritten eine ähnliche Gefahr darstellen, wie z.B. ein Schlagring; Spielzeugwaffen, defekte Schusswaffen oder solche, für welche der Täter keine Munition greifbar habe, würden von Art. 139 Ziff. 1bis StGB dagegen nicht erfasst, sofern sie nicht als "andere gefährliche Waffen" bezeichnet werden müssten.
Legt man dem vorliegenden Fall diese Rechtsprechung zugrunde, dann hat die Vorinstanz das Qualifikationsmerkmal der "Schusswaffe" im Sinne von Art. 139 Ziff. 1bis StGB zu Recht verneint. Dagegen hat sie nicht geprüft, ob der 30,5 cm lange und 1,2 kg schwere Colt als eine "andere gefährliche Waffe" im Sinne der genannten Bestimmung zu werten sei. Wohl bemerkte sie zu Recht, dass ein Hammer nicht unter die fragliche Bestimmung falle, doch ist damit für den vorliegenden Fall nichts gewonnen, weil ein Hammer (gleich wie z.B. eine Vase), obwohl er (sie) als Wurfgeschoss oder Schlaginstrument eingesetzt werden kann, weder begrifflich noch nach allgemeiner Auffassung als "Waffe" gilt. Entgegen der dem angefochtenen Urteil zugrundeliegenden Auffassung ist der Verwendungszweck einer Scheinwaffe oder einer ungeladenen Waffe nicht unerheblich. Zu prüfen ist, ob diese als gefährliche Schlagwaffe bezeichnet werden kann, d.h. als ein Gegenstand, der nach seiner Bestimmung zu Angriff oder Verteidigung dient. Diese Voraussetzung könnte beispielsweise dann gegeben sein, wenn der "Revolver" mit besonderen Vorrichtungen für die Verwendung als Schlag- oder Stichwaffe versehen wäre, nicht aber, wenn bloss Form und Gewicht eine Verwendung als Schlaginstrument erlauben. Sollte er lediglich für einen andern Zweck bestimmt sein (z.B. als Ziergegenstand), könnte er höchstens als gefährliches Werkzeug qualifiziert werden, in welchem Fall Art. 139 Ziff. 1bis StGB nicht zur Anwendung käme (vgl. dazu BGE 101 IV 285 ff., BGE 96 IV 16 f.). Die Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb in dem Sinne gutzuheissen, dass die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit diese die unterlassene Prüfung nachhole und ein neues Urteil fälle, gegebenenfalls unter Korrektur des Strafpunktes. Das Bundesgericht kann die erwähnte Prüfung nicht von sich aus vornehmen, weil sie wesentlich von der Beschaffenheit des Revolvers und dessen Verwendungszweck als Schlagwaffe, mithin von Fragen abhängt, die in erster Linie vom Sachrichter zu beantworten sind. | de | Art. 139 n. 1 e n. 1bis CP. Le armi-giocattolo, le armi difettose o per le quali l'agente non dispone immediatamente di munizioni, non sono contemplate dall'art. 139 n. 1bis CP, nella misura in cui tali oggetti non debbano essere considerati come "altre armi pericolose" (ossia come oggetti che, per la loro destinazione, servono per attaccare o per difendersi). | it | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,694 | 111 IV 5 | 111 IV 5
Sachverhalt ab Seite 6
A.- a) G., geb. 21. Dezember 1962, wurde am 22. Oktober 1981 vom Jugendgericht des Oberlandes wegen einer Reihe von Delikten (u.a. 26 Fällen von Diebstahl, teilweise bandenmässig), die er 1979-1981 im Alter von 17 bis 19 Jahren begangen hatte, unter Berücksichtigung von Art. 1 Abs. 4 VStGB 1 verurteilt: Das Gericht ordnete als jugendrechtliche Massnahme gemäss Art. 91 Ziff. 1 StGB die Einweisung in ein Erziehungsheim an und sprach für die nach Vollendung des 18. Altersjahres begangenen Delikte (qualifizierter Diebstahl in zwei Fällen im Gesamtbetrag von ca. Fr. 3000.--, Widerhandlungen gegen SVG und TVG) eine Strafe von fünf Monaten Gefängnis aus (unter Anrechnung von 43 Tagen Untersuchungshaft). Der Vollzug dieser Gefängnisstrafe wurde gemäss Art. 1 Abs. 4 VStGB 1 bis zur Aufhebung der jugendrechtlichen Massnahme aufgeschoben.
b) G. war schon vor dem Urteil des Jugendgerichtes seit dem 16. August 1981 vorsorglich im städtischen Lehrlingsheim Bern untergebracht worden. Wegen neuer im Oktober/November 1981 begangener Delikte wurde er am 20. November 1981 in Haft gesetzt. Nach der Haftentlassung vom 3. Dezember 1981 erfolgte am 15. Dezember 1981 der Eintritt in das Jugendheim Prêles als Vollzug der am 22. Oktober 1981 vom Jugendgericht angeordneten Massnahme. Im Juli 1982 wurde G. für die Absolvierung der Rekrutenschule vom Heim beurlaubt. Während der RS veruntreute er Funkmaterial und wurde deswegen am 22. April 1983 militärgerichtlich verurteilt.
Nach der Entlassung aus der RS im November 1982 musste er nicht mehr in das Jugendheim Prêles zurückkehren. Der Jugendgerichtspräsident verfügte am 20. Dezember 1982 die bedingte Entlassung aus der jugendrechtlichen Massnahme unter Ansetzung einer Probezeit von einem Jahr und Anordnung der Schutzaufsicht.
Wie sich im Laufe einer neuen Strafuntersuchung anfangs 1984 herausstellte, hat G. gegen das Ende der einjährigen Probezeit im November/Dezember 1983 wiederum eine Reihe von Diebstählen begangen.
c) Vor Abschluss des neuen Strafverfahrens hat das Jugendgericht des Oberlandes am 25. Mai 1984 die am 22. Oktober 1981 ausgefällte und aufgeschobene Gefängnisstrafe von fünf Monaten als vollstreckbar erklärt.
Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern bestätigte am 16. August 1984 im Appellationsverfahren diesen Entscheid.
B.- G. führt gegen dieses Urteil des Obergerichts Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und es sei die Sache zur Neubeurteilung (Absehen vom Vollzug der Strafe, ev. Anrechnung der vollzogenen Massnahme, ev. eines Teils der vollzogenen Massnahme auf die Strafe) an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 397bis Abs. 1 lit. d StGB ist der Bundesrat befugt, auf dem Verordnungsweg zu regeln, wie vorzugehen ist, "wenn die strafbaren Handlungen in verschiedenen Altersstufen verübt wurden".
In Art. 1 VStGB 1 hat der Bundesrat von dieser Verordnungskompetenz Gebrauch gemacht. Die getroffene Regelung beruht zunächst auf der Unterscheidung zwischen den Fällen, in denen keine Massnahme, sondern Bestrafung angezeigt erscheint (Art. 1 Abs. 3), und den Fällen, in welchen eine Massnahme anzuordnen ist (Art. 1 Abs. 4). Bei der zweiten Fallgruppe wird es dem Ermessen des Gerichtes überlassen, diejenige Massnahme des Jugend- oder des Erwachsenenrechts zu wählen, die dem Zustand des Täters angepasst ist. Wird eine Massnahme des Erwachsenenrechts angeordnet, so richtet sich die Ausgestaltung und Durchführung der Sanktion nach den einschlägigen Bestimmungen des Erwachsenenrechts (z.B. Art. 100bis/ter oder Art. 43/45 StGB); dass ein Teil der Delikte im Jugendlichenalter begangen wurde, hat in diesem Fall keine formellen Auswirkungen auf die Rechtsfolge.
Ordnet der Richter jedoch eine Massnahme des Jugendrechts an, so sind damit nicht eo ipso die nach Vollendung des 18. Altersjahres begangenen Delikte ebenfalls abgegolten, sondern Art. 1 Abs. 4 Satz 2 VStGB bestimmt, dass bei dieser Variante neben der Anordnung der jugendrechtlichen Massnahme auch auf die Strafe des Erwachsenenrechts zu erkennen ist, unter Aufschiebung des Vollzugs bis zur Entlassung aus der Massnahme. Nach der Vorschrift der bundesrätlichen Verordnung sind also gegen den Täter, der teils vor und teils nach dem zurückgelegten 18. Altersjahr delinquiert hat und einer jugendrechtlichen Erziehungsmassnahme bedarf, grundsätzlich zwei Sanktionen auszufällen: die jugendrechtliche Massnahme wegen der im Jugendlichenalter begangenen Verfehlungen und eine Strafe nach Erwachsenenstrafrecht wegen der nach Vollendung des 18. Altersjahres begangenen Delikte.
Diese formelle Aufspaltung der Rechtsfolge nach Altersstufen mit der Möglichkeit eines kumulativen Vollzuges von jugendrechtlicher Massnahme und nachfolgender Freiheitsstrafe wurde kritisiert von MARIE BOEHLEN (Kommentar zum schweizerischen Jugendstrafrecht, Bern 1975, S. 130). Dass in einer Altersstufe, für welche der Monismus (in Art. 100bis Ziff. 1 StGB bei der Massnahme der Arbeitserziehung) eingeführt wurde, bei Übergangstätern an der Grenze des Jugendlichenalters doch wieder eine Art fakultativer Dualismus (Möglichkeit der Kumulation von jugendrechtlicher Massnahme und Freiheitsstrafe) gelten soll, mag nicht in jeder Hinsicht befriedigend sein. Die in der bundesrätlichen Verordnung getroffene Lösung verstösst jedoch nicht gegen das StGB und ist durch die Delegationsnorm von Art. 397bis Abs. 1 lit. d StGB gedeckt; sie stimmt übrigens auch mit den vor Erlass der VStGB 1 in der Rechtsprechung entwickelten Regeln überein (BGE 92 IV 84, BGE 96 IV 27). Dass der zu einer jugendrechtlichen Massnahme verurteilte Übergangstäter durch Art. 1 Abs. 4 Satz 2 VStGB schlechter gestellt werde als ein über 18 Jahre alter Täter, wie M. BOEHLEN meint, trifft nicht zu. Kommt auf einen Übergangstäter eine jugendrechtliche Massnahme zur Anwendung, so kann dies eine unter dem Aspekt der Freiheitsbeschränkung sehr milde Sanktion sein; bei einer auf diesem Wege verfügten Heimerziehung wird im Falle der Nichtbewährung eine Rückversetzung wegen der Alterslimite (vgl. Art. 94 StGB) meistens nicht in Frage kommen. Bewährt sich der Übergangstäter nach der Erziehungsmassnahme, so wird der Richter sinngemäss auf den Vollzug der ausgefällten Freiheitsstrafe verzichten, und die Gesamtheit der vor und nach dem 18. Altersjahr begangenen Verfehlungen kann so durch eine verhältnismässig milde jugendrechtliche Massnahme definitiv erledigt sein. M. BOEHLEN hat wohl vor allem den Vergleich zwischen einer jugendrechtlichen Heimeinweisung und der Arbeitserziehung gemäss Art. 100bis StGB vor Augen. Im Falle des Misserfolges der jugendrechtlichen Massnahme hat der Übergangstäter mit dem Vollzug der ausgefällten Freiheitsstrafe für die als junger Erwachsener begangenen Delikte zu rechnen. Der aus der Arbeitserziehung bedingt Entlassene aber kann nicht in die Lage kommen, wegen der Delikte, welche Anlass zur Arbeitserziehung gaben, noch eine Freiheitsstrafe verbüssen zu müssen (monistisches System, Art. 100ter StGB); hingegen ist bei Nichtbewährung die Rückversetzung in die Arbeitserziehung (bis zu 2 Jahren) möglich. Bei einem realistischen Vergleich kann selbst für den Fall des Misserfolges der Massnahme nicht von einer effektiven Schlechterstellung des primär nach Jugendrecht beurteilten Übergangstäters die Rede sein.
2. Es bleibt zu prüfen, ob die - wie oben dargelegt wurde - gesetzmässige Verordnungsvorschrift von Art. 1 Abs. 4 Satz 2 VStGB 1 im vorliegenden Fall sinngemäss zur Anwendung kam.
Der Beschwerdeführer ist als Übergangstäter primär nach Jugendstrafrecht in ein Erziehungsheim eingewiesen und nach Ablauf eines Jahres (inkl. RS) bedingt entlassen worden. Vor der definitiven Entlassung aus der Massnahme ist gemäss Art. 1 Abs. 4 VStGB 1 darüber zu befinden, "ob und wieweit die Freiheitsstrafe noch vollstreckt werden soll". Nach welchen Kriterien diese Frage des Vollzugs der aufgeschobenen Strafe zu entscheiden ist, sagt die Verordnung nicht.
Die Vorinstanz weist richtigerweise darauf hin, dass es sich hier nicht um die Frage des nachträglichen Vollzuges einer zunächst durch eine Massnahme "ersetzten" Strafe handelt - wie regelmässig bei Art. 43/44 StGB -, sondern um die aufgeschobene Strafe wegen der nach dem 18. Altersjahr begangenen Delikte, während Grundlage der durchgeführten Massnahme die im Jugendlichenalter verübten Straftaten bildeten. Trotz dieses Unterschiedes in der formellen Ausgangslage dürfte sinngemäss über die Vollstreckbarkeit nach ähnlichen Erwägungen zu entscheiden sein, wie sie bei der Anwendung von Art. 43 Ziff. 3 und 5, Art. 44 Ziff. 3 und 5, Art. 45 Ziff. 3 und 6 StGB massgebend sind. Der Richter, dem im übrigen bei dieser Frage des nachträglichen Vollzuges aufgeschobener Strafen ein erhebliches Ermessen zusteht, wird sich unter Beachtung des Resozialisierungsziels etwa an folgende Richtlinien halten:
a) Zeigt die jugendrechtliche Massnahme den erwarteten Erfolg, so ist auf den Vollzug der gemäss Art. 1 Abs. 4 VStGB 1 aufgeschobenen Strafe zu verzichten.
b) Erreichte die jugendrechtliche Massnahme ihr Ziel nicht, so besteht in der Regel kein Grund, vom Vollzug der Strafe abzusehen.
c) War die erfolglose jugendrechtliche Sanktion mit einem strafähnlichen Freiheitsentzug verbunden, der die Dauer einer Freiheitsstrafe für die im Jugendlichenalter begangenen Delikte eindeutig überschritten hat, so ist nach Billigkeitsgrundsätzen zu entscheiden, ob damit auch die wegen Delikten nach dem 18. Altersjahr ausgefällte Strafe ganz oder teilweise als verbüsst zu gelten hat. Bei dieser möglichen, durch Art. 1 Abs. 4 VStGB sinngemäss vorgesehenen "Anrechnung" der jugendrechtlichen Massnahme auf die (aufgeschobene) Strafe ist aber Zurückhaltung am Platz; denn in der Regel dürfte es sich nicht rechtfertigen, den Aufenthalt in einem Erziehungsheim für Jugendliche der Verbüssung einer Freiheitsstrafe ganz oder auch nur teilweise gleichzustellen. Dasselbe gilt namentlich auch dann, wenn die Erfolglosigkeit der Massnahme auf vorwerfbare, böswillige Obstruktion des Betroffenen zurückzuführen ist (vgl. BGE 109 IV 83 E. 3h).
3. Wendet man diese allgemeinen Überlegungen zum Ermessensgebrauch bei der Frage des nachträglichen Strafvollzuges nach Abschluss einer jugendrechtlichen Massnahme auf den vorliegenden Fall an, so erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde als unbegründet.
a) G. hat sich zwar gut in den Arbeitsprozess integriert und kann erfreuliche Arbeitszeugnisse vorweisen. Diese soziale Integration hinderte ihn aber nicht daran, auf dem Gebiet der Delinquenz immer wieder rückfällig zu werden. Nicht nur kam es vor Abschluss des Strafverfahrens während der vorsorglichen Einweisung in das städtische Lehrlingsheim Bern bereits wieder zu neuen Straftaten, auch nach dem Aufenthalt im Erziehungsheim Prêles beging er während der RS eine Veruntreuung, und schliesslich gelang es ihm nicht, die ihm auferlegte kurze Bewährungsfrist von einem Jahr zu bestehen; er beging im Dezember 1983 eine Reihe neuer Diebstähle.
Daraus ergibt sich der Schluss, dass die angeordnete und durchgeführte jugendrechtliche Massnahme ihr Ziel nicht zu erreichen vermochte; der Beschwerdeführer konnte bisher nicht zu einem deliktfreien Lebenswandel erzogen werden. Gegen den Vollzug der Gefängnisstrafe lässt sich daher nicht - etwa in Analogie zu Art. 43 Ziff. 5 Abs. 1 StGB - das Argument vorbringen, dieser Vollzug könnte den Erfolg der Massnahme erheblich gefährden; die Neigung zur Delinquenz wurde offensichtlich nicht behoben.
b) In der Beschwerdeschrift wird denn auch richtigerweise das Hauptgewicht nicht auf den (fragwürdigen) kriminalpädagogischen Erfolg gelegt, sondern auf das Ausmass der bereits erlittenen Freiheitsbeschränkung (analoge Anwendung der Grundsätze von BGE 109 IV 78). Nachdem ein Verzicht auf den Vollzug wegen erreichter Resozialisierung entfallen muss, bleibt dieser zweite Gesichtspunkt zu prüfen (oben E. 2 lit. c).
Der verhältnismässig kurze, wegen neuer Delikte abgebrochene Aufenthalt im städtischen Lehrlingsheim Bern (16. August 1981 bis 20. November 1981) kann von vornherein nicht als strafähnliche Sanktion in Betracht fallen. Im Erziehungsheim Prêles befand sich G. nur etwas mehr als 6 Monate (15. Dezember 1981 bis anfangs Juli 1982). Der Freiheitsentzug auf jugendrechtlicher Grundlage überschreitet - selbst unter Berücksichtigung des Aufenthaltes im städtischen Lehrlingsheim - das Mass des Freiheitsentzuges nicht (oder jedenfalls nicht wesentlich), das als Strafe für die noch im Jugendlichenalter begangenen Delikte etwa auszufällen wäre. Eine teilweise Anrechnung der Dauer des Massnahmenvollzuges auf die aufgeschobene Gefängnisstrafe drängt sich daher keineswegs auf. Mit dem Entscheid, die Strafe ohne Kürzung vollstreckbar zu erklären, blieb die Vorinstanz im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens. Nachdem die jugendrechtliche Massnahme nur eine verhältnismässig kurze Internierung von wenigen Monaten zur Folge hatte und der Beschwerdeführer die ihm gewährte Chance nicht zu nutzen wusste, erscheint es nicht als unbillig, die ausgesprochene Gefängnisstrafe zu vollziehen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 1 Abs. 4 VStGB 1; Art. 397bis Abs. 1 lit. d StGB. 1. Die durch den Bundesrat in Art. 1 Abs. 4 VStGB 1 aufgestellte Regelung verstösst nicht gegen das StGB und ist durch die Delegationsnorm von Art. 397bis Abs. 1 lit. d StGB gedeckt (E. 1).
2. Richtlinien, für die Entscheidung der Frage gemäss Art. 1 Abs. 4 VStGB 1, "ob und wieweit die Freiheitsstrafe im Zeitpunkt der Entlassung noch vollstreckt werden soll" (E. 2 und 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-5%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,695 | 111 IV 5 | 111 IV 5
Sachverhalt ab Seite 6
A.- a) G., geb. 21. Dezember 1962, wurde am 22. Oktober 1981 vom Jugendgericht des Oberlandes wegen einer Reihe von Delikten (u.a. 26 Fällen von Diebstahl, teilweise bandenmässig), die er 1979-1981 im Alter von 17 bis 19 Jahren begangen hatte, unter Berücksichtigung von Art. 1 Abs. 4 VStGB 1 verurteilt: Das Gericht ordnete als jugendrechtliche Massnahme gemäss Art. 91 Ziff. 1 StGB die Einweisung in ein Erziehungsheim an und sprach für die nach Vollendung des 18. Altersjahres begangenen Delikte (qualifizierter Diebstahl in zwei Fällen im Gesamtbetrag von ca. Fr. 3000.--, Widerhandlungen gegen SVG und TVG) eine Strafe von fünf Monaten Gefängnis aus (unter Anrechnung von 43 Tagen Untersuchungshaft). Der Vollzug dieser Gefängnisstrafe wurde gemäss Art. 1 Abs. 4 VStGB 1 bis zur Aufhebung der jugendrechtlichen Massnahme aufgeschoben.
b) G. war schon vor dem Urteil des Jugendgerichtes seit dem 16. August 1981 vorsorglich im städtischen Lehrlingsheim Bern untergebracht worden. Wegen neuer im Oktober/November 1981 begangener Delikte wurde er am 20. November 1981 in Haft gesetzt. Nach der Haftentlassung vom 3. Dezember 1981 erfolgte am 15. Dezember 1981 der Eintritt in das Jugendheim Prêles als Vollzug der am 22. Oktober 1981 vom Jugendgericht angeordneten Massnahme. Im Juli 1982 wurde G. für die Absolvierung der Rekrutenschule vom Heim beurlaubt. Während der RS veruntreute er Funkmaterial und wurde deswegen am 22. April 1983 militärgerichtlich verurteilt.
Nach der Entlassung aus der RS im November 1982 musste er nicht mehr in das Jugendheim Prêles zurückkehren. Der Jugendgerichtspräsident verfügte am 20. Dezember 1982 die bedingte Entlassung aus der jugendrechtlichen Massnahme unter Ansetzung einer Probezeit von einem Jahr und Anordnung der Schutzaufsicht.
Wie sich im Laufe einer neuen Strafuntersuchung anfangs 1984 herausstellte, hat G. gegen das Ende der einjährigen Probezeit im November/Dezember 1983 wiederum eine Reihe von Diebstählen begangen.
c) Vor Abschluss des neuen Strafverfahrens hat das Jugendgericht des Oberlandes am 25. Mai 1984 die am 22. Oktober 1981 ausgefällte und aufgeschobene Gefängnisstrafe von fünf Monaten als vollstreckbar erklärt.
Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern bestätigte am 16. August 1984 im Appellationsverfahren diesen Entscheid.
B.- G. führt gegen dieses Urteil des Obergerichts Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und es sei die Sache zur Neubeurteilung (Absehen vom Vollzug der Strafe, ev. Anrechnung der vollzogenen Massnahme, ev. eines Teils der vollzogenen Massnahme auf die Strafe) an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 397bis Abs. 1 lit. d StGB ist der Bundesrat befugt, auf dem Verordnungsweg zu regeln, wie vorzugehen ist, "wenn die strafbaren Handlungen in verschiedenen Altersstufen verübt wurden".
In Art. 1 VStGB 1 hat der Bundesrat von dieser Verordnungskompetenz Gebrauch gemacht. Die getroffene Regelung beruht zunächst auf der Unterscheidung zwischen den Fällen, in denen keine Massnahme, sondern Bestrafung angezeigt erscheint (Art. 1 Abs. 3), und den Fällen, in welchen eine Massnahme anzuordnen ist (Art. 1 Abs. 4). Bei der zweiten Fallgruppe wird es dem Ermessen des Gerichtes überlassen, diejenige Massnahme des Jugend- oder des Erwachsenenrechts zu wählen, die dem Zustand des Täters angepasst ist. Wird eine Massnahme des Erwachsenenrechts angeordnet, so richtet sich die Ausgestaltung und Durchführung der Sanktion nach den einschlägigen Bestimmungen des Erwachsenenrechts (z.B. Art. 100bis/ter oder Art. 43/45 StGB); dass ein Teil der Delikte im Jugendlichenalter begangen wurde, hat in diesem Fall keine formellen Auswirkungen auf die Rechtsfolge.
Ordnet der Richter jedoch eine Massnahme des Jugendrechts an, so sind damit nicht eo ipso die nach Vollendung des 18. Altersjahres begangenen Delikte ebenfalls abgegolten, sondern Art. 1 Abs. 4 Satz 2 VStGB bestimmt, dass bei dieser Variante neben der Anordnung der jugendrechtlichen Massnahme auch auf die Strafe des Erwachsenenrechts zu erkennen ist, unter Aufschiebung des Vollzugs bis zur Entlassung aus der Massnahme. Nach der Vorschrift der bundesrätlichen Verordnung sind also gegen den Täter, der teils vor und teils nach dem zurückgelegten 18. Altersjahr delinquiert hat und einer jugendrechtlichen Erziehungsmassnahme bedarf, grundsätzlich zwei Sanktionen auszufällen: die jugendrechtliche Massnahme wegen der im Jugendlichenalter begangenen Verfehlungen und eine Strafe nach Erwachsenenstrafrecht wegen der nach Vollendung des 18. Altersjahres begangenen Delikte.
Diese formelle Aufspaltung der Rechtsfolge nach Altersstufen mit der Möglichkeit eines kumulativen Vollzuges von jugendrechtlicher Massnahme und nachfolgender Freiheitsstrafe wurde kritisiert von MARIE BOEHLEN (Kommentar zum schweizerischen Jugendstrafrecht, Bern 1975, S. 130). Dass in einer Altersstufe, für welche der Monismus (in Art. 100bis Ziff. 1 StGB bei der Massnahme der Arbeitserziehung) eingeführt wurde, bei Übergangstätern an der Grenze des Jugendlichenalters doch wieder eine Art fakultativer Dualismus (Möglichkeit der Kumulation von jugendrechtlicher Massnahme und Freiheitsstrafe) gelten soll, mag nicht in jeder Hinsicht befriedigend sein. Die in der bundesrätlichen Verordnung getroffene Lösung verstösst jedoch nicht gegen das StGB und ist durch die Delegationsnorm von Art. 397bis Abs. 1 lit. d StGB gedeckt; sie stimmt übrigens auch mit den vor Erlass der VStGB 1 in der Rechtsprechung entwickelten Regeln überein (BGE 92 IV 84, BGE 96 IV 27). Dass der zu einer jugendrechtlichen Massnahme verurteilte Übergangstäter durch Art. 1 Abs. 4 Satz 2 VStGB schlechter gestellt werde als ein über 18 Jahre alter Täter, wie M. BOEHLEN meint, trifft nicht zu. Kommt auf einen Übergangstäter eine jugendrechtliche Massnahme zur Anwendung, so kann dies eine unter dem Aspekt der Freiheitsbeschränkung sehr milde Sanktion sein; bei einer auf diesem Wege verfügten Heimerziehung wird im Falle der Nichtbewährung eine Rückversetzung wegen der Alterslimite (vgl. Art. 94 StGB) meistens nicht in Frage kommen. Bewährt sich der Übergangstäter nach der Erziehungsmassnahme, so wird der Richter sinngemäss auf den Vollzug der ausgefällten Freiheitsstrafe verzichten, und die Gesamtheit der vor und nach dem 18. Altersjahr begangenen Verfehlungen kann so durch eine verhältnismässig milde jugendrechtliche Massnahme definitiv erledigt sein. M. BOEHLEN hat wohl vor allem den Vergleich zwischen einer jugendrechtlichen Heimeinweisung und der Arbeitserziehung gemäss Art. 100bis StGB vor Augen. Im Falle des Misserfolges der jugendrechtlichen Massnahme hat der Übergangstäter mit dem Vollzug der ausgefällten Freiheitsstrafe für die als junger Erwachsener begangenen Delikte zu rechnen. Der aus der Arbeitserziehung bedingt Entlassene aber kann nicht in die Lage kommen, wegen der Delikte, welche Anlass zur Arbeitserziehung gaben, noch eine Freiheitsstrafe verbüssen zu müssen (monistisches System, Art. 100ter StGB); hingegen ist bei Nichtbewährung die Rückversetzung in die Arbeitserziehung (bis zu 2 Jahren) möglich. Bei einem realistischen Vergleich kann selbst für den Fall des Misserfolges der Massnahme nicht von einer effektiven Schlechterstellung des primär nach Jugendrecht beurteilten Übergangstäters die Rede sein.
2. Es bleibt zu prüfen, ob die - wie oben dargelegt wurde - gesetzmässige Verordnungsvorschrift von Art. 1 Abs. 4 Satz 2 VStGB 1 im vorliegenden Fall sinngemäss zur Anwendung kam.
Der Beschwerdeführer ist als Übergangstäter primär nach Jugendstrafrecht in ein Erziehungsheim eingewiesen und nach Ablauf eines Jahres (inkl. RS) bedingt entlassen worden. Vor der definitiven Entlassung aus der Massnahme ist gemäss Art. 1 Abs. 4 VStGB 1 darüber zu befinden, "ob und wieweit die Freiheitsstrafe noch vollstreckt werden soll". Nach welchen Kriterien diese Frage des Vollzugs der aufgeschobenen Strafe zu entscheiden ist, sagt die Verordnung nicht.
Die Vorinstanz weist richtigerweise darauf hin, dass es sich hier nicht um die Frage des nachträglichen Vollzuges einer zunächst durch eine Massnahme "ersetzten" Strafe handelt - wie regelmässig bei Art. 43/44 StGB -, sondern um die aufgeschobene Strafe wegen der nach dem 18. Altersjahr begangenen Delikte, während Grundlage der durchgeführten Massnahme die im Jugendlichenalter verübten Straftaten bildeten. Trotz dieses Unterschiedes in der formellen Ausgangslage dürfte sinngemäss über die Vollstreckbarkeit nach ähnlichen Erwägungen zu entscheiden sein, wie sie bei der Anwendung von Art. 43 Ziff. 3 und 5, Art. 44 Ziff. 3 und 5, Art. 45 Ziff. 3 und 6 StGB massgebend sind. Der Richter, dem im übrigen bei dieser Frage des nachträglichen Vollzuges aufgeschobener Strafen ein erhebliches Ermessen zusteht, wird sich unter Beachtung des Resozialisierungsziels etwa an folgende Richtlinien halten:
a) Zeigt die jugendrechtliche Massnahme den erwarteten Erfolg, so ist auf den Vollzug der gemäss Art. 1 Abs. 4 VStGB 1 aufgeschobenen Strafe zu verzichten.
b) Erreichte die jugendrechtliche Massnahme ihr Ziel nicht, so besteht in der Regel kein Grund, vom Vollzug der Strafe abzusehen.
c) War die erfolglose jugendrechtliche Sanktion mit einem strafähnlichen Freiheitsentzug verbunden, der die Dauer einer Freiheitsstrafe für die im Jugendlichenalter begangenen Delikte eindeutig überschritten hat, so ist nach Billigkeitsgrundsätzen zu entscheiden, ob damit auch die wegen Delikten nach dem 18. Altersjahr ausgefällte Strafe ganz oder teilweise als verbüsst zu gelten hat. Bei dieser möglichen, durch Art. 1 Abs. 4 VStGB sinngemäss vorgesehenen "Anrechnung" der jugendrechtlichen Massnahme auf die (aufgeschobene) Strafe ist aber Zurückhaltung am Platz; denn in der Regel dürfte es sich nicht rechtfertigen, den Aufenthalt in einem Erziehungsheim für Jugendliche der Verbüssung einer Freiheitsstrafe ganz oder auch nur teilweise gleichzustellen. Dasselbe gilt namentlich auch dann, wenn die Erfolglosigkeit der Massnahme auf vorwerfbare, böswillige Obstruktion des Betroffenen zurückzuführen ist (vgl. BGE 109 IV 83 E. 3h).
3. Wendet man diese allgemeinen Überlegungen zum Ermessensgebrauch bei der Frage des nachträglichen Strafvollzuges nach Abschluss einer jugendrechtlichen Massnahme auf den vorliegenden Fall an, so erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde als unbegründet.
a) G. hat sich zwar gut in den Arbeitsprozess integriert und kann erfreuliche Arbeitszeugnisse vorweisen. Diese soziale Integration hinderte ihn aber nicht daran, auf dem Gebiet der Delinquenz immer wieder rückfällig zu werden. Nicht nur kam es vor Abschluss des Strafverfahrens während der vorsorglichen Einweisung in das städtische Lehrlingsheim Bern bereits wieder zu neuen Straftaten, auch nach dem Aufenthalt im Erziehungsheim Prêles beging er während der RS eine Veruntreuung, und schliesslich gelang es ihm nicht, die ihm auferlegte kurze Bewährungsfrist von einem Jahr zu bestehen; er beging im Dezember 1983 eine Reihe neuer Diebstähle.
Daraus ergibt sich der Schluss, dass die angeordnete und durchgeführte jugendrechtliche Massnahme ihr Ziel nicht zu erreichen vermochte; der Beschwerdeführer konnte bisher nicht zu einem deliktfreien Lebenswandel erzogen werden. Gegen den Vollzug der Gefängnisstrafe lässt sich daher nicht - etwa in Analogie zu Art. 43 Ziff. 5 Abs. 1 StGB - das Argument vorbringen, dieser Vollzug könnte den Erfolg der Massnahme erheblich gefährden; die Neigung zur Delinquenz wurde offensichtlich nicht behoben.
b) In der Beschwerdeschrift wird denn auch richtigerweise das Hauptgewicht nicht auf den (fragwürdigen) kriminalpädagogischen Erfolg gelegt, sondern auf das Ausmass der bereits erlittenen Freiheitsbeschränkung (analoge Anwendung der Grundsätze von BGE 109 IV 78). Nachdem ein Verzicht auf den Vollzug wegen erreichter Resozialisierung entfallen muss, bleibt dieser zweite Gesichtspunkt zu prüfen (oben E. 2 lit. c).
Der verhältnismässig kurze, wegen neuer Delikte abgebrochene Aufenthalt im städtischen Lehrlingsheim Bern (16. August 1981 bis 20. November 1981) kann von vornherein nicht als strafähnliche Sanktion in Betracht fallen. Im Erziehungsheim Prêles befand sich G. nur etwas mehr als 6 Monate (15. Dezember 1981 bis anfangs Juli 1982). Der Freiheitsentzug auf jugendrechtlicher Grundlage überschreitet - selbst unter Berücksichtigung des Aufenthaltes im städtischen Lehrlingsheim - das Mass des Freiheitsentzuges nicht (oder jedenfalls nicht wesentlich), das als Strafe für die noch im Jugendlichenalter begangenen Delikte etwa auszufällen wäre. Eine teilweise Anrechnung der Dauer des Massnahmenvollzuges auf die aufgeschobene Gefängnisstrafe drängt sich daher keineswegs auf. Mit dem Entscheid, die Strafe ohne Kürzung vollstreckbar zu erklären, blieb die Vorinstanz im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens. Nachdem die jugendrechtliche Massnahme nur eine verhältnismässig kurze Internierung von wenigen Monaten zur Folge hatte und der Beschwerdeführer die ihm gewährte Chance nicht zu nutzen wusste, erscheint es nicht als unbillig, die ausgesprochene Gefängnisstrafe zu vollziehen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 1 al. 4 OCP 1; art. 397bis al. 1 litt. d CP. 1. La réglementation édictée par le Conseil fédéral à l'art. 1 al. 4 OCP 1 ne viole pas le code pénal et elle est couverte par la délégation figurant à l'art. 397bis al. 1 litt. d CP (consid. 1).
2. Directives sur la manière de décider, conformément à l'art. 1 al. 4 OCP 1, "si et dans quelle mesure la peine privative de liberté doit encore être exécutée au moment de la fin de la mesure" (consid. 2 et 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-5%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,696 | 111 IV 5 | 111 IV 5
Sachverhalt ab Seite 6
A.- a) G., geb. 21. Dezember 1962, wurde am 22. Oktober 1981 vom Jugendgericht des Oberlandes wegen einer Reihe von Delikten (u.a. 26 Fällen von Diebstahl, teilweise bandenmässig), die er 1979-1981 im Alter von 17 bis 19 Jahren begangen hatte, unter Berücksichtigung von Art. 1 Abs. 4 VStGB 1 verurteilt: Das Gericht ordnete als jugendrechtliche Massnahme gemäss Art. 91 Ziff. 1 StGB die Einweisung in ein Erziehungsheim an und sprach für die nach Vollendung des 18. Altersjahres begangenen Delikte (qualifizierter Diebstahl in zwei Fällen im Gesamtbetrag von ca. Fr. 3000.--, Widerhandlungen gegen SVG und TVG) eine Strafe von fünf Monaten Gefängnis aus (unter Anrechnung von 43 Tagen Untersuchungshaft). Der Vollzug dieser Gefängnisstrafe wurde gemäss Art. 1 Abs. 4 VStGB 1 bis zur Aufhebung der jugendrechtlichen Massnahme aufgeschoben.
b) G. war schon vor dem Urteil des Jugendgerichtes seit dem 16. August 1981 vorsorglich im städtischen Lehrlingsheim Bern untergebracht worden. Wegen neuer im Oktober/November 1981 begangener Delikte wurde er am 20. November 1981 in Haft gesetzt. Nach der Haftentlassung vom 3. Dezember 1981 erfolgte am 15. Dezember 1981 der Eintritt in das Jugendheim Prêles als Vollzug der am 22. Oktober 1981 vom Jugendgericht angeordneten Massnahme. Im Juli 1982 wurde G. für die Absolvierung der Rekrutenschule vom Heim beurlaubt. Während der RS veruntreute er Funkmaterial und wurde deswegen am 22. April 1983 militärgerichtlich verurteilt.
Nach der Entlassung aus der RS im November 1982 musste er nicht mehr in das Jugendheim Prêles zurückkehren. Der Jugendgerichtspräsident verfügte am 20. Dezember 1982 die bedingte Entlassung aus der jugendrechtlichen Massnahme unter Ansetzung einer Probezeit von einem Jahr und Anordnung der Schutzaufsicht.
Wie sich im Laufe einer neuen Strafuntersuchung anfangs 1984 herausstellte, hat G. gegen das Ende der einjährigen Probezeit im November/Dezember 1983 wiederum eine Reihe von Diebstählen begangen.
c) Vor Abschluss des neuen Strafverfahrens hat das Jugendgericht des Oberlandes am 25. Mai 1984 die am 22. Oktober 1981 ausgefällte und aufgeschobene Gefängnisstrafe von fünf Monaten als vollstreckbar erklärt.
Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern bestätigte am 16. August 1984 im Appellationsverfahren diesen Entscheid.
B.- G. führt gegen dieses Urteil des Obergerichts Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und es sei die Sache zur Neubeurteilung (Absehen vom Vollzug der Strafe, ev. Anrechnung der vollzogenen Massnahme, ev. eines Teils der vollzogenen Massnahme auf die Strafe) an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 397bis Abs. 1 lit. d StGB ist der Bundesrat befugt, auf dem Verordnungsweg zu regeln, wie vorzugehen ist, "wenn die strafbaren Handlungen in verschiedenen Altersstufen verübt wurden".
In Art. 1 VStGB 1 hat der Bundesrat von dieser Verordnungskompetenz Gebrauch gemacht. Die getroffene Regelung beruht zunächst auf der Unterscheidung zwischen den Fällen, in denen keine Massnahme, sondern Bestrafung angezeigt erscheint (Art. 1 Abs. 3), und den Fällen, in welchen eine Massnahme anzuordnen ist (Art. 1 Abs. 4). Bei der zweiten Fallgruppe wird es dem Ermessen des Gerichtes überlassen, diejenige Massnahme des Jugend- oder des Erwachsenenrechts zu wählen, die dem Zustand des Täters angepasst ist. Wird eine Massnahme des Erwachsenenrechts angeordnet, so richtet sich die Ausgestaltung und Durchführung der Sanktion nach den einschlägigen Bestimmungen des Erwachsenenrechts (z.B. Art. 100bis/ter oder Art. 43/45 StGB); dass ein Teil der Delikte im Jugendlichenalter begangen wurde, hat in diesem Fall keine formellen Auswirkungen auf die Rechtsfolge.
Ordnet der Richter jedoch eine Massnahme des Jugendrechts an, so sind damit nicht eo ipso die nach Vollendung des 18. Altersjahres begangenen Delikte ebenfalls abgegolten, sondern Art. 1 Abs. 4 Satz 2 VStGB bestimmt, dass bei dieser Variante neben der Anordnung der jugendrechtlichen Massnahme auch auf die Strafe des Erwachsenenrechts zu erkennen ist, unter Aufschiebung des Vollzugs bis zur Entlassung aus der Massnahme. Nach der Vorschrift der bundesrätlichen Verordnung sind also gegen den Täter, der teils vor und teils nach dem zurückgelegten 18. Altersjahr delinquiert hat und einer jugendrechtlichen Erziehungsmassnahme bedarf, grundsätzlich zwei Sanktionen auszufällen: die jugendrechtliche Massnahme wegen der im Jugendlichenalter begangenen Verfehlungen und eine Strafe nach Erwachsenenstrafrecht wegen der nach Vollendung des 18. Altersjahres begangenen Delikte.
Diese formelle Aufspaltung der Rechtsfolge nach Altersstufen mit der Möglichkeit eines kumulativen Vollzuges von jugendrechtlicher Massnahme und nachfolgender Freiheitsstrafe wurde kritisiert von MARIE BOEHLEN (Kommentar zum schweizerischen Jugendstrafrecht, Bern 1975, S. 130). Dass in einer Altersstufe, für welche der Monismus (in Art. 100bis Ziff. 1 StGB bei der Massnahme der Arbeitserziehung) eingeführt wurde, bei Übergangstätern an der Grenze des Jugendlichenalters doch wieder eine Art fakultativer Dualismus (Möglichkeit der Kumulation von jugendrechtlicher Massnahme und Freiheitsstrafe) gelten soll, mag nicht in jeder Hinsicht befriedigend sein. Die in der bundesrätlichen Verordnung getroffene Lösung verstösst jedoch nicht gegen das StGB und ist durch die Delegationsnorm von Art. 397bis Abs. 1 lit. d StGB gedeckt; sie stimmt übrigens auch mit den vor Erlass der VStGB 1 in der Rechtsprechung entwickelten Regeln überein (BGE 92 IV 84, BGE 96 IV 27). Dass der zu einer jugendrechtlichen Massnahme verurteilte Übergangstäter durch Art. 1 Abs. 4 Satz 2 VStGB schlechter gestellt werde als ein über 18 Jahre alter Täter, wie M. BOEHLEN meint, trifft nicht zu. Kommt auf einen Übergangstäter eine jugendrechtliche Massnahme zur Anwendung, so kann dies eine unter dem Aspekt der Freiheitsbeschränkung sehr milde Sanktion sein; bei einer auf diesem Wege verfügten Heimerziehung wird im Falle der Nichtbewährung eine Rückversetzung wegen der Alterslimite (vgl. Art. 94 StGB) meistens nicht in Frage kommen. Bewährt sich der Übergangstäter nach der Erziehungsmassnahme, so wird der Richter sinngemäss auf den Vollzug der ausgefällten Freiheitsstrafe verzichten, und die Gesamtheit der vor und nach dem 18. Altersjahr begangenen Verfehlungen kann so durch eine verhältnismässig milde jugendrechtliche Massnahme definitiv erledigt sein. M. BOEHLEN hat wohl vor allem den Vergleich zwischen einer jugendrechtlichen Heimeinweisung und der Arbeitserziehung gemäss Art. 100bis StGB vor Augen. Im Falle des Misserfolges der jugendrechtlichen Massnahme hat der Übergangstäter mit dem Vollzug der ausgefällten Freiheitsstrafe für die als junger Erwachsener begangenen Delikte zu rechnen. Der aus der Arbeitserziehung bedingt Entlassene aber kann nicht in die Lage kommen, wegen der Delikte, welche Anlass zur Arbeitserziehung gaben, noch eine Freiheitsstrafe verbüssen zu müssen (monistisches System, Art. 100ter StGB); hingegen ist bei Nichtbewährung die Rückversetzung in die Arbeitserziehung (bis zu 2 Jahren) möglich. Bei einem realistischen Vergleich kann selbst für den Fall des Misserfolges der Massnahme nicht von einer effektiven Schlechterstellung des primär nach Jugendrecht beurteilten Übergangstäters die Rede sein.
2. Es bleibt zu prüfen, ob die - wie oben dargelegt wurde - gesetzmässige Verordnungsvorschrift von Art. 1 Abs. 4 Satz 2 VStGB 1 im vorliegenden Fall sinngemäss zur Anwendung kam.
Der Beschwerdeführer ist als Übergangstäter primär nach Jugendstrafrecht in ein Erziehungsheim eingewiesen und nach Ablauf eines Jahres (inkl. RS) bedingt entlassen worden. Vor der definitiven Entlassung aus der Massnahme ist gemäss Art. 1 Abs. 4 VStGB 1 darüber zu befinden, "ob und wieweit die Freiheitsstrafe noch vollstreckt werden soll". Nach welchen Kriterien diese Frage des Vollzugs der aufgeschobenen Strafe zu entscheiden ist, sagt die Verordnung nicht.
Die Vorinstanz weist richtigerweise darauf hin, dass es sich hier nicht um die Frage des nachträglichen Vollzuges einer zunächst durch eine Massnahme "ersetzten" Strafe handelt - wie regelmässig bei Art. 43/44 StGB -, sondern um die aufgeschobene Strafe wegen der nach dem 18. Altersjahr begangenen Delikte, während Grundlage der durchgeführten Massnahme die im Jugendlichenalter verübten Straftaten bildeten. Trotz dieses Unterschiedes in der formellen Ausgangslage dürfte sinngemäss über die Vollstreckbarkeit nach ähnlichen Erwägungen zu entscheiden sein, wie sie bei der Anwendung von Art. 43 Ziff. 3 und 5, Art. 44 Ziff. 3 und 5, Art. 45 Ziff. 3 und 6 StGB massgebend sind. Der Richter, dem im übrigen bei dieser Frage des nachträglichen Vollzuges aufgeschobener Strafen ein erhebliches Ermessen zusteht, wird sich unter Beachtung des Resozialisierungsziels etwa an folgende Richtlinien halten:
a) Zeigt die jugendrechtliche Massnahme den erwarteten Erfolg, so ist auf den Vollzug der gemäss Art. 1 Abs. 4 VStGB 1 aufgeschobenen Strafe zu verzichten.
b) Erreichte die jugendrechtliche Massnahme ihr Ziel nicht, so besteht in der Regel kein Grund, vom Vollzug der Strafe abzusehen.
c) War die erfolglose jugendrechtliche Sanktion mit einem strafähnlichen Freiheitsentzug verbunden, der die Dauer einer Freiheitsstrafe für die im Jugendlichenalter begangenen Delikte eindeutig überschritten hat, so ist nach Billigkeitsgrundsätzen zu entscheiden, ob damit auch die wegen Delikten nach dem 18. Altersjahr ausgefällte Strafe ganz oder teilweise als verbüsst zu gelten hat. Bei dieser möglichen, durch Art. 1 Abs. 4 VStGB sinngemäss vorgesehenen "Anrechnung" der jugendrechtlichen Massnahme auf die (aufgeschobene) Strafe ist aber Zurückhaltung am Platz; denn in der Regel dürfte es sich nicht rechtfertigen, den Aufenthalt in einem Erziehungsheim für Jugendliche der Verbüssung einer Freiheitsstrafe ganz oder auch nur teilweise gleichzustellen. Dasselbe gilt namentlich auch dann, wenn die Erfolglosigkeit der Massnahme auf vorwerfbare, böswillige Obstruktion des Betroffenen zurückzuführen ist (vgl. BGE 109 IV 83 E. 3h).
3. Wendet man diese allgemeinen Überlegungen zum Ermessensgebrauch bei der Frage des nachträglichen Strafvollzuges nach Abschluss einer jugendrechtlichen Massnahme auf den vorliegenden Fall an, so erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde als unbegründet.
a) G. hat sich zwar gut in den Arbeitsprozess integriert und kann erfreuliche Arbeitszeugnisse vorweisen. Diese soziale Integration hinderte ihn aber nicht daran, auf dem Gebiet der Delinquenz immer wieder rückfällig zu werden. Nicht nur kam es vor Abschluss des Strafverfahrens während der vorsorglichen Einweisung in das städtische Lehrlingsheim Bern bereits wieder zu neuen Straftaten, auch nach dem Aufenthalt im Erziehungsheim Prêles beging er während der RS eine Veruntreuung, und schliesslich gelang es ihm nicht, die ihm auferlegte kurze Bewährungsfrist von einem Jahr zu bestehen; er beging im Dezember 1983 eine Reihe neuer Diebstähle.
Daraus ergibt sich der Schluss, dass die angeordnete und durchgeführte jugendrechtliche Massnahme ihr Ziel nicht zu erreichen vermochte; der Beschwerdeführer konnte bisher nicht zu einem deliktfreien Lebenswandel erzogen werden. Gegen den Vollzug der Gefängnisstrafe lässt sich daher nicht - etwa in Analogie zu Art. 43 Ziff. 5 Abs. 1 StGB - das Argument vorbringen, dieser Vollzug könnte den Erfolg der Massnahme erheblich gefährden; die Neigung zur Delinquenz wurde offensichtlich nicht behoben.
b) In der Beschwerdeschrift wird denn auch richtigerweise das Hauptgewicht nicht auf den (fragwürdigen) kriminalpädagogischen Erfolg gelegt, sondern auf das Ausmass der bereits erlittenen Freiheitsbeschränkung (analoge Anwendung der Grundsätze von BGE 109 IV 78). Nachdem ein Verzicht auf den Vollzug wegen erreichter Resozialisierung entfallen muss, bleibt dieser zweite Gesichtspunkt zu prüfen (oben E. 2 lit. c).
Der verhältnismässig kurze, wegen neuer Delikte abgebrochene Aufenthalt im städtischen Lehrlingsheim Bern (16. August 1981 bis 20. November 1981) kann von vornherein nicht als strafähnliche Sanktion in Betracht fallen. Im Erziehungsheim Prêles befand sich G. nur etwas mehr als 6 Monate (15. Dezember 1981 bis anfangs Juli 1982). Der Freiheitsentzug auf jugendrechtlicher Grundlage überschreitet - selbst unter Berücksichtigung des Aufenthaltes im städtischen Lehrlingsheim - das Mass des Freiheitsentzuges nicht (oder jedenfalls nicht wesentlich), das als Strafe für die noch im Jugendlichenalter begangenen Delikte etwa auszufällen wäre. Eine teilweise Anrechnung der Dauer des Massnahmenvollzuges auf die aufgeschobene Gefängnisstrafe drängt sich daher keineswegs auf. Mit dem Entscheid, die Strafe ohne Kürzung vollstreckbar zu erklären, blieb die Vorinstanz im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens. Nachdem die jugendrechtliche Massnahme nur eine verhältnismässig kurze Internierung von wenigen Monaten zur Folge hatte und der Beschwerdeführer die ihm gewährte Chance nicht zu nutzen wusste, erscheint es nicht als unbillig, die ausgesprochene Gefängnisstrafe zu vollziehen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 1 cpv. 4 OCP 1; art. 397bis cpv. 1 lett. d CP. 1. La disciplina disposta dal Consiglio federale con l'art. 1 cpv. 4 OCP 1 non viola il codice penale ed è coperta dalla delega contenuta nell'art. 397bis cpv. 1 lett. d CP (consid. 1).
2. Direttive sul modo di decidere, prima della liberazione dalla misura, conformemente all'art. 1 cpv. 4 OCP 1, "se e in quale estensione la pena privativa della libertà debba ancora essere eseguita" (consid. 2 e 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-5%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,697 | 111 IV 51 | 111 IV 51
Sachverhalt ab Seite 52
A.- Am 29. Oktober 1984 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich B. wegen Gehilfenschaft zu Raub, wiederholten Diebstahls, Sachbeschädigung, Hausfriedensbruchs, Hehlerei, Betrugs, versuchter Gefährdung des Lebens, Gewalt und Drohung gegen Beamte, Entwendung zum Gebrauch und verbotenen Waffentragens zu 4 1/2 Jahren Zuchthaus, abzüglich 418 Tagen Untersuchungs- und Sicherheitshaft, sowie zu Fr. 2000.-- Busse und 15 Jahren Landesverweisung (unbedingt). Den Schuldsprüchen wegen Gehilfenschaft zu Raub, Hehlerei und Gefährdung des Lebens lagen folgende Sachverhalte zugrunde:
- Im Bewusstsein darum, dass zwei ihm bekannte Männer, einen Raubüberfall auf eine Migros-Filiale in Baden begehen wollten, führte B. diese am 21. April 1982 mit dem Personenwagen seiner Freundin zum Standort des von ihm zuvor entwendeten und den Delinquenten überlassenen Tatfahrzeugs. Nach verübter Tat (Beute Fr. 34'793.--) holte er die beiden Täter am verabredeten Ort ab und brachte sie nach Wettingen. Am 23. April 1982 erhielt er von ihnen seinen Beuteanteil von Fr. 2112.35 ausgehändigt.
- Am 6. März 1984 wurde der zur Verhaftung ausgeschriebene B. von zwei Polizeibeamten im Restaurant Bonnie Prince Pub in Zürich kontrolliert. Es gelang ihm jedoch, seine Pistole aus dem Schulterhalfter zu nehmen. In der Folge versuchte er - um die Polizeibeamten von einer Verhaftung abzuhalten -, einen Schuss in die Decke eines Restaurantteils abzufeuern, in dem sich keine Gäste aufhielten. Infolge eines Defekts konnte er dieses Vorhaben nicht ausführen. Während des darauf einsetzenden Handgemenges mit den Polizeibeamten machte er eine Ladebewegung. Da sich die Patrone zwischen Stossboden und Lauf verklemmte, war eine Schussabgabe jedoch erneut nicht möglich. Weitere Versuche, seine Waffe einzusetzen, konnte die Polizei verhindern.
B.- Das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich ficht B. mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Er beantragt u.a., der vorinstanzliche Entscheid sei hinsichtlich der Schuldsprüche wegen Hehlerei und versuchter Gefährdung des Lebens aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer kritisiert die gleichzeitige Verurteilung wegen Gehilfenschaft zu Raub und Hehlerei am Beutegut. Er macht geltend, der Gehilfe sei als Teilnehmer an der Vortat gleich zu behandeln wie der Täter und Mittäter; auf eine Bestrafung wegen Hehlerei an der durch die Vortat erlangten Beute müsse auch deshalb verzichtet werden, weil der Gehilfe - bei einem Verzicht auf eine Strafmilderung gemäss Art. 25 StGB - sonst strenger bestraft würde als der Haupttäter.
b) Das Bundesgericht hat in BGE 70 IV 70 entschieden, dass der Anstifter zur Veruntreuung, der später die Beute erwirbt, zusätzlich auch wegen Hehlerei zu bestrafen ist, weil er mehr tat als das, was durch die Bestimmung über Anstiftung erfasst wird. Selbst dort wo diese Rechtsprechung in der Doktrin kritisiert worden ist, blieb ihre analoge Anwendung auf die Konkurrenzfrage zwischen Gehilfenschaft bei der Vortat und Hehlerei an der Beute unbestritten (STRATENWERTH, BT I, 4. Auflage, N. 28, S. 293; TRECHSEL, ZStR 91/1975 S. 404/405: Dieser Autor nimmt echte Konkurrenz zwischen Gehilfenschaft bei Vermögensdelikten und Hehlerei nur in den Fällen an, wo die Vortat mit schwererer Strafe bedroht ist als die Hehlerei; vgl. auch LOGOZ, Partie spéciale I, N. 4 zu Art. 144 StGB).
Im Unterschied zu Täter und Mittäter besitzt der Gehilfe keine Herrschaft über den Tatablauf; sein Beitrag besteht in der blossen Förderung der Tat anderer. Dem Gehilfen bei Vermögensdelikten kommt - anders als etwa dem mittelbaren Täter, der eine Sache über einen Tatmittler erlangt - insbesondere keine entscheidende Verfügungsgewalt über das erbeutete Vermögensgut zu. Durch seine Verurteilung wegen Gehilfenschaft zu Vermögensdelikten wird deshalb eine allfällige spätere Hehlerei an der Beute nicht mitabgegolten. Soweit der Beschwerdeführer seine gegenteilige Ansicht mit dem Hinweis auf die Gefahr begründet, der Gehilfe werde strenger bestraft als der Vortäter, übersieht er, dass dies zwar allein mit Blick auf Art. 68 Ziff. 1 StGB theoretisch möglich erscheint, zufolge der Regelung in Art. 63 StGB aber in der Praxis ausgeschlossen werden kann; der Richter wird im Rahmen der Strafzumessung dem unterschiedlichen Verschulden Rechnung zu tragen haben. Die Vorinstanz hat demnach kein Bundesrecht verletzt, wenn sie zwischen Gehilfenschaft zu Raub und Hehlerei am erbeuteten Geld Realkonkurrenz annahm.
2. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 129 StGB und macht geltend, auf diese Bestimmung seien die Art. 21 ff. StGB nicht anwendbar. Die Vorinstanz gliederte das Tatgeschehen in zwei Phasen. Während sie im Ziehen der Pistole und im Zielen/Abdrücken in Richtung der Decke eines - zu diesem Zeitpunkt nicht besetzten - Restaurantteils noch keine Verletzung von Art. 129 StGB erblickte, sprach sie den Beschwerdeführer wegen des daraufhin an den Tag gelegten Verhaltens der versuchten Gefährdung des Lebens schuldig. Nach den für den Kassationshof verbindlichen tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts war die Waffe - auch wenn sich ein erster Schuss aus nicht völlig geklärten Gründen nicht löste - an sich schiesstauglich. Um die Pistole nach dem ersten ergebnislosen Versuch zur Schussabgabe doch noch schiessfertig zu machen, führte der Beschwerdeführer eine Ladebewegung aus, wobei sich jedoch die "unbrauchbare" Patrone in der Auswurföffnung verklemmte. Bevor er die Ladehemmung beseitigen konnte, gelang es den Polizeibeamten, ihn zu überwältigen. Der Versuch, die Waffe wieder einsatzfähig zu machen, geschah, als der Beschwerdeführer in ein Handgemenge mit den Polizeibeamten verwickelt und zufolge des von diesen eingesetzten Tränengases sehbehindert war. Wäre die Ladebewegung trotz des Kampfes und Gerangels mit den Polizisten gelungen, hätte eine nahe Wahrscheinlichkeit bestanden, dass ein ungezielter Schuss gefallen und eine der im Restaurant anwesenden Personen direkt oder durch einen Querschläger getroffen worden wäre. Die Vorinstanz erachtete aufgrund dieser Beweiswürdigung alle subjektiven Tatbestandsmerkmale als gegeben, verneinte aber das objektive Tatbestandselement der unmittelbaren Lebensgefährdung. Weil die verklemmte Patrone eine Schussabgabe verhindert hatte, sprach sie den Beschwerdeführer nur wegen versuchter Gefährdung des Lebens schuldig.
Diese Ansicht geht fehl. Der Tatsache, dass die Ladebewegung trotz der Bemühungen des Beschwerdeführers und vor allem wegen des Eingreifens der Polizei nicht gelang, kommt keine entscheidende Bedeutung zu. Der objektive Tatbestand von Art. 129 StGB war bereits vorher erfüllt. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist unmittelbare Lebensgefahr anzunehmen, wenn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge die Wahrscheinlichkeit oder nahe Möglichkeit der Verletzung des Lebens besteht. Diese liegt nicht erst dann vor, wenn die Wahrscheinlichkeit des Todes grösser ist als die Wahrscheinlichkeit seiner Vermeidung, sondern schon dann, wenn überhaupt die nahe Möglichkeit des Todes gegeben ist (BGE 106 IV 14 E. 2a, BGE 101 IV 159 E. 2a, BGE 94 IV 62 E. 2; NOLL, ZStR 1954 S. 22/23).
Wer unter den obgenannten Umständen (Handgemenge, Beeinträchtigung durch Tränengas) mittels einer blossen Ladebewegung seine Waffe schiessfähig zu machen versucht, schafft die hohe Gefahr, dass sich während des Hantierens mit der Pistole ein ungezielter Schuss löst. Wenn dies in unmittelbarer Nähe von Menschen (Polizisten, Gästen, Servierpersonal) geschieht, besteht eine nahe Möglichkeit des Todes. Ob die Ladebewegung schliesslich gelang bzw. ein Schuss abgegeben wurde, ist in diesem Zusammenhang unwesentlich. Das Obergericht hätte den Beschwerdeführer deshalb nicht bloss wegen versuchter, sondern wegen vollendeter Gefährdung des Lebens verurteilen sollen. Eine Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Rückweisung zur Schuldigsprechung im erwähnten Sinne sowie zur Anpassung des Strafmasses muss jedoch wegen des Verbots der reformatio in peius unterbleiben (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Die Beschwerde ist deshalb in diesem Punkt abzuweisen. | de | 1. Art. 144, 25 StGB; Hehlerei und Gehilfenschaft zur Vortat. Zwischen Gehilfenschaft zu Vermögensdelikten und Hehlerei am Beutegut besteht Realkonkurrenz (E. 1).
2. Art. 129 StGB; Gefährdung des Lebens.
Wer in einem Handgemenge (allenfalls behindert durch Tränengas) versucht, eine Waffe durch Ladebewegung schiessfertig zu machen, schafft eine nahe Todesgefahr für in unmittelbarer Nähe weilende Menschen; ein Gelingen der Ladebewegung bzw. der Schussabgabe ist nicht notwendig (E. 2). | de | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-51%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,698 | 111 IV 51 | 111 IV 51
Sachverhalt ab Seite 52
A.- Am 29. Oktober 1984 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich B. wegen Gehilfenschaft zu Raub, wiederholten Diebstahls, Sachbeschädigung, Hausfriedensbruchs, Hehlerei, Betrugs, versuchter Gefährdung des Lebens, Gewalt und Drohung gegen Beamte, Entwendung zum Gebrauch und verbotenen Waffentragens zu 4 1/2 Jahren Zuchthaus, abzüglich 418 Tagen Untersuchungs- und Sicherheitshaft, sowie zu Fr. 2000.-- Busse und 15 Jahren Landesverweisung (unbedingt). Den Schuldsprüchen wegen Gehilfenschaft zu Raub, Hehlerei und Gefährdung des Lebens lagen folgende Sachverhalte zugrunde:
- Im Bewusstsein darum, dass zwei ihm bekannte Männer, einen Raubüberfall auf eine Migros-Filiale in Baden begehen wollten, führte B. diese am 21. April 1982 mit dem Personenwagen seiner Freundin zum Standort des von ihm zuvor entwendeten und den Delinquenten überlassenen Tatfahrzeugs. Nach verübter Tat (Beute Fr. 34'793.--) holte er die beiden Täter am verabredeten Ort ab und brachte sie nach Wettingen. Am 23. April 1982 erhielt er von ihnen seinen Beuteanteil von Fr. 2112.35 ausgehändigt.
- Am 6. März 1984 wurde der zur Verhaftung ausgeschriebene B. von zwei Polizeibeamten im Restaurant Bonnie Prince Pub in Zürich kontrolliert. Es gelang ihm jedoch, seine Pistole aus dem Schulterhalfter zu nehmen. In der Folge versuchte er - um die Polizeibeamten von einer Verhaftung abzuhalten -, einen Schuss in die Decke eines Restaurantteils abzufeuern, in dem sich keine Gäste aufhielten. Infolge eines Defekts konnte er dieses Vorhaben nicht ausführen. Während des darauf einsetzenden Handgemenges mit den Polizeibeamten machte er eine Ladebewegung. Da sich die Patrone zwischen Stossboden und Lauf verklemmte, war eine Schussabgabe jedoch erneut nicht möglich. Weitere Versuche, seine Waffe einzusetzen, konnte die Polizei verhindern.
B.- Das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich ficht B. mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Er beantragt u.a., der vorinstanzliche Entscheid sei hinsichtlich der Schuldsprüche wegen Hehlerei und versuchter Gefährdung des Lebens aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer kritisiert die gleichzeitige Verurteilung wegen Gehilfenschaft zu Raub und Hehlerei am Beutegut. Er macht geltend, der Gehilfe sei als Teilnehmer an der Vortat gleich zu behandeln wie der Täter und Mittäter; auf eine Bestrafung wegen Hehlerei an der durch die Vortat erlangten Beute müsse auch deshalb verzichtet werden, weil der Gehilfe - bei einem Verzicht auf eine Strafmilderung gemäss Art. 25 StGB - sonst strenger bestraft würde als der Haupttäter.
b) Das Bundesgericht hat in BGE 70 IV 70 entschieden, dass der Anstifter zur Veruntreuung, der später die Beute erwirbt, zusätzlich auch wegen Hehlerei zu bestrafen ist, weil er mehr tat als das, was durch die Bestimmung über Anstiftung erfasst wird. Selbst dort wo diese Rechtsprechung in der Doktrin kritisiert worden ist, blieb ihre analoge Anwendung auf die Konkurrenzfrage zwischen Gehilfenschaft bei der Vortat und Hehlerei an der Beute unbestritten (STRATENWERTH, BT I, 4. Auflage, N. 28, S. 293; TRECHSEL, ZStR 91/1975 S. 404/405: Dieser Autor nimmt echte Konkurrenz zwischen Gehilfenschaft bei Vermögensdelikten und Hehlerei nur in den Fällen an, wo die Vortat mit schwererer Strafe bedroht ist als die Hehlerei; vgl. auch LOGOZ, Partie spéciale I, N. 4 zu Art. 144 StGB).
Im Unterschied zu Täter und Mittäter besitzt der Gehilfe keine Herrschaft über den Tatablauf; sein Beitrag besteht in der blossen Förderung der Tat anderer. Dem Gehilfen bei Vermögensdelikten kommt - anders als etwa dem mittelbaren Täter, der eine Sache über einen Tatmittler erlangt - insbesondere keine entscheidende Verfügungsgewalt über das erbeutete Vermögensgut zu. Durch seine Verurteilung wegen Gehilfenschaft zu Vermögensdelikten wird deshalb eine allfällige spätere Hehlerei an der Beute nicht mitabgegolten. Soweit der Beschwerdeführer seine gegenteilige Ansicht mit dem Hinweis auf die Gefahr begründet, der Gehilfe werde strenger bestraft als der Vortäter, übersieht er, dass dies zwar allein mit Blick auf Art. 68 Ziff. 1 StGB theoretisch möglich erscheint, zufolge der Regelung in Art. 63 StGB aber in der Praxis ausgeschlossen werden kann; der Richter wird im Rahmen der Strafzumessung dem unterschiedlichen Verschulden Rechnung zu tragen haben. Die Vorinstanz hat demnach kein Bundesrecht verletzt, wenn sie zwischen Gehilfenschaft zu Raub und Hehlerei am erbeuteten Geld Realkonkurrenz annahm.
2. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 129 StGB und macht geltend, auf diese Bestimmung seien die Art. 21 ff. StGB nicht anwendbar. Die Vorinstanz gliederte das Tatgeschehen in zwei Phasen. Während sie im Ziehen der Pistole und im Zielen/Abdrücken in Richtung der Decke eines - zu diesem Zeitpunkt nicht besetzten - Restaurantteils noch keine Verletzung von Art. 129 StGB erblickte, sprach sie den Beschwerdeführer wegen des daraufhin an den Tag gelegten Verhaltens der versuchten Gefährdung des Lebens schuldig. Nach den für den Kassationshof verbindlichen tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts war die Waffe - auch wenn sich ein erster Schuss aus nicht völlig geklärten Gründen nicht löste - an sich schiesstauglich. Um die Pistole nach dem ersten ergebnislosen Versuch zur Schussabgabe doch noch schiessfertig zu machen, führte der Beschwerdeführer eine Ladebewegung aus, wobei sich jedoch die "unbrauchbare" Patrone in der Auswurföffnung verklemmte. Bevor er die Ladehemmung beseitigen konnte, gelang es den Polizeibeamten, ihn zu überwältigen. Der Versuch, die Waffe wieder einsatzfähig zu machen, geschah, als der Beschwerdeführer in ein Handgemenge mit den Polizeibeamten verwickelt und zufolge des von diesen eingesetzten Tränengases sehbehindert war. Wäre die Ladebewegung trotz des Kampfes und Gerangels mit den Polizisten gelungen, hätte eine nahe Wahrscheinlichkeit bestanden, dass ein ungezielter Schuss gefallen und eine der im Restaurant anwesenden Personen direkt oder durch einen Querschläger getroffen worden wäre. Die Vorinstanz erachtete aufgrund dieser Beweiswürdigung alle subjektiven Tatbestandsmerkmale als gegeben, verneinte aber das objektive Tatbestandselement der unmittelbaren Lebensgefährdung. Weil die verklemmte Patrone eine Schussabgabe verhindert hatte, sprach sie den Beschwerdeführer nur wegen versuchter Gefährdung des Lebens schuldig.
Diese Ansicht geht fehl. Der Tatsache, dass die Ladebewegung trotz der Bemühungen des Beschwerdeführers und vor allem wegen des Eingreifens der Polizei nicht gelang, kommt keine entscheidende Bedeutung zu. Der objektive Tatbestand von Art. 129 StGB war bereits vorher erfüllt. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist unmittelbare Lebensgefahr anzunehmen, wenn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge die Wahrscheinlichkeit oder nahe Möglichkeit der Verletzung des Lebens besteht. Diese liegt nicht erst dann vor, wenn die Wahrscheinlichkeit des Todes grösser ist als die Wahrscheinlichkeit seiner Vermeidung, sondern schon dann, wenn überhaupt die nahe Möglichkeit des Todes gegeben ist (BGE 106 IV 14 E. 2a, BGE 101 IV 159 E. 2a, BGE 94 IV 62 E. 2; NOLL, ZStR 1954 S. 22/23).
Wer unter den obgenannten Umständen (Handgemenge, Beeinträchtigung durch Tränengas) mittels einer blossen Ladebewegung seine Waffe schiessfähig zu machen versucht, schafft die hohe Gefahr, dass sich während des Hantierens mit der Pistole ein ungezielter Schuss löst. Wenn dies in unmittelbarer Nähe von Menschen (Polizisten, Gästen, Servierpersonal) geschieht, besteht eine nahe Möglichkeit des Todes. Ob die Ladebewegung schliesslich gelang bzw. ein Schuss abgegeben wurde, ist in diesem Zusammenhang unwesentlich. Das Obergericht hätte den Beschwerdeführer deshalb nicht bloss wegen versuchter, sondern wegen vollendeter Gefährdung des Lebens verurteilen sollen. Eine Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Rückweisung zur Schuldigsprechung im erwähnten Sinne sowie zur Anpassung des Strafmasses muss jedoch wegen des Verbots der reformatio in peius unterbleiben (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Die Beschwerde ist deshalb in diesem Punkt abzuweisen. | de | 1. Art. 144, 25 CP; recel et complicité d'infraction contre le patrimoine. Il y a concours réel entre la complicité d'infraction contre le patrimoine et le recel des biens soustraits (consid. 1).
2. Art. 129 CP; mise en danger de la vie d'autrui.
Celui qui, au cours d'une lutte (le cas échéant handicapé par du gaz lacrymogène), tente d'effectuer un mouvement de culasse pour permettre à son arme de tirer, crée un danger de mort imminent pour les personnes se trouvant immédiatement à proximité; il n'est pas nécessaire pour cela que le mouvement de culasse, respectivement le coup de feu soient intervenus (consid. 2). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-51%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,699 | 111 IV 51 | 111 IV 51
Sachverhalt ab Seite 52
A.- Am 29. Oktober 1984 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich B. wegen Gehilfenschaft zu Raub, wiederholten Diebstahls, Sachbeschädigung, Hausfriedensbruchs, Hehlerei, Betrugs, versuchter Gefährdung des Lebens, Gewalt und Drohung gegen Beamte, Entwendung zum Gebrauch und verbotenen Waffentragens zu 4 1/2 Jahren Zuchthaus, abzüglich 418 Tagen Untersuchungs- und Sicherheitshaft, sowie zu Fr. 2000.-- Busse und 15 Jahren Landesverweisung (unbedingt). Den Schuldsprüchen wegen Gehilfenschaft zu Raub, Hehlerei und Gefährdung des Lebens lagen folgende Sachverhalte zugrunde:
- Im Bewusstsein darum, dass zwei ihm bekannte Männer, einen Raubüberfall auf eine Migros-Filiale in Baden begehen wollten, führte B. diese am 21. April 1982 mit dem Personenwagen seiner Freundin zum Standort des von ihm zuvor entwendeten und den Delinquenten überlassenen Tatfahrzeugs. Nach verübter Tat (Beute Fr. 34'793.--) holte er die beiden Täter am verabredeten Ort ab und brachte sie nach Wettingen. Am 23. April 1982 erhielt er von ihnen seinen Beuteanteil von Fr. 2112.35 ausgehändigt.
- Am 6. März 1984 wurde der zur Verhaftung ausgeschriebene B. von zwei Polizeibeamten im Restaurant Bonnie Prince Pub in Zürich kontrolliert. Es gelang ihm jedoch, seine Pistole aus dem Schulterhalfter zu nehmen. In der Folge versuchte er - um die Polizeibeamten von einer Verhaftung abzuhalten -, einen Schuss in die Decke eines Restaurantteils abzufeuern, in dem sich keine Gäste aufhielten. Infolge eines Defekts konnte er dieses Vorhaben nicht ausführen. Während des darauf einsetzenden Handgemenges mit den Polizeibeamten machte er eine Ladebewegung. Da sich die Patrone zwischen Stossboden und Lauf verklemmte, war eine Schussabgabe jedoch erneut nicht möglich. Weitere Versuche, seine Waffe einzusetzen, konnte die Polizei verhindern.
B.- Das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich ficht B. mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Er beantragt u.a., der vorinstanzliche Entscheid sei hinsichtlich der Schuldsprüche wegen Hehlerei und versuchter Gefährdung des Lebens aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer kritisiert die gleichzeitige Verurteilung wegen Gehilfenschaft zu Raub und Hehlerei am Beutegut. Er macht geltend, der Gehilfe sei als Teilnehmer an der Vortat gleich zu behandeln wie der Täter und Mittäter; auf eine Bestrafung wegen Hehlerei an der durch die Vortat erlangten Beute müsse auch deshalb verzichtet werden, weil der Gehilfe - bei einem Verzicht auf eine Strafmilderung gemäss Art. 25 StGB - sonst strenger bestraft würde als der Haupttäter.
b) Das Bundesgericht hat in BGE 70 IV 70 entschieden, dass der Anstifter zur Veruntreuung, der später die Beute erwirbt, zusätzlich auch wegen Hehlerei zu bestrafen ist, weil er mehr tat als das, was durch die Bestimmung über Anstiftung erfasst wird. Selbst dort wo diese Rechtsprechung in der Doktrin kritisiert worden ist, blieb ihre analoge Anwendung auf die Konkurrenzfrage zwischen Gehilfenschaft bei der Vortat und Hehlerei an der Beute unbestritten (STRATENWERTH, BT I, 4. Auflage, N. 28, S. 293; TRECHSEL, ZStR 91/1975 S. 404/405: Dieser Autor nimmt echte Konkurrenz zwischen Gehilfenschaft bei Vermögensdelikten und Hehlerei nur in den Fällen an, wo die Vortat mit schwererer Strafe bedroht ist als die Hehlerei; vgl. auch LOGOZ, Partie spéciale I, N. 4 zu Art. 144 StGB).
Im Unterschied zu Täter und Mittäter besitzt der Gehilfe keine Herrschaft über den Tatablauf; sein Beitrag besteht in der blossen Förderung der Tat anderer. Dem Gehilfen bei Vermögensdelikten kommt - anders als etwa dem mittelbaren Täter, der eine Sache über einen Tatmittler erlangt - insbesondere keine entscheidende Verfügungsgewalt über das erbeutete Vermögensgut zu. Durch seine Verurteilung wegen Gehilfenschaft zu Vermögensdelikten wird deshalb eine allfällige spätere Hehlerei an der Beute nicht mitabgegolten. Soweit der Beschwerdeführer seine gegenteilige Ansicht mit dem Hinweis auf die Gefahr begründet, der Gehilfe werde strenger bestraft als der Vortäter, übersieht er, dass dies zwar allein mit Blick auf Art. 68 Ziff. 1 StGB theoretisch möglich erscheint, zufolge der Regelung in Art. 63 StGB aber in der Praxis ausgeschlossen werden kann; der Richter wird im Rahmen der Strafzumessung dem unterschiedlichen Verschulden Rechnung zu tragen haben. Die Vorinstanz hat demnach kein Bundesrecht verletzt, wenn sie zwischen Gehilfenschaft zu Raub und Hehlerei am erbeuteten Geld Realkonkurrenz annahm.
2. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 129 StGB und macht geltend, auf diese Bestimmung seien die Art. 21 ff. StGB nicht anwendbar. Die Vorinstanz gliederte das Tatgeschehen in zwei Phasen. Während sie im Ziehen der Pistole und im Zielen/Abdrücken in Richtung der Decke eines - zu diesem Zeitpunkt nicht besetzten - Restaurantteils noch keine Verletzung von Art. 129 StGB erblickte, sprach sie den Beschwerdeführer wegen des daraufhin an den Tag gelegten Verhaltens der versuchten Gefährdung des Lebens schuldig. Nach den für den Kassationshof verbindlichen tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts war die Waffe - auch wenn sich ein erster Schuss aus nicht völlig geklärten Gründen nicht löste - an sich schiesstauglich. Um die Pistole nach dem ersten ergebnislosen Versuch zur Schussabgabe doch noch schiessfertig zu machen, führte der Beschwerdeführer eine Ladebewegung aus, wobei sich jedoch die "unbrauchbare" Patrone in der Auswurföffnung verklemmte. Bevor er die Ladehemmung beseitigen konnte, gelang es den Polizeibeamten, ihn zu überwältigen. Der Versuch, die Waffe wieder einsatzfähig zu machen, geschah, als der Beschwerdeführer in ein Handgemenge mit den Polizeibeamten verwickelt und zufolge des von diesen eingesetzten Tränengases sehbehindert war. Wäre die Ladebewegung trotz des Kampfes und Gerangels mit den Polizisten gelungen, hätte eine nahe Wahrscheinlichkeit bestanden, dass ein ungezielter Schuss gefallen und eine der im Restaurant anwesenden Personen direkt oder durch einen Querschläger getroffen worden wäre. Die Vorinstanz erachtete aufgrund dieser Beweiswürdigung alle subjektiven Tatbestandsmerkmale als gegeben, verneinte aber das objektive Tatbestandselement der unmittelbaren Lebensgefährdung. Weil die verklemmte Patrone eine Schussabgabe verhindert hatte, sprach sie den Beschwerdeführer nur wegen versuchter Gefährdung des Lebens schuldig.
Diese Ansicht geht fehl. Der Tatsache, dass die Ladebewegung trotz der Bemühungen des Beschwerdeführers und vor allem wegen des Eingreifens der Polizei nicht gelang, kommt keine entscheidende Bedeutung zu. Der objektive Tatbestand von Art. 129 StGB war bereits vorher erfüllt. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist unmittelbare Lebensgefahr anzunehmen, wenn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge die Wahrscheinlichkeit oder nahe Möglichkeit der Verletzung des Lebens besteht. Diese liegt nicht erst dann vor, wenn die Wahrscheinlichkeit des Todes grösser ist als die Wahrscheinlichkeit seiner Vermeidung, sondern schon dann, wenn überhaupt die nahe Möglichkeit des Todes gegeben ist (BGE 106 IV 14 E. 2a, BGE 101 IV 159 E. 2a, BGE 94 IV 62 E. 2; NOLL, ZStR 1954 S. 22/23).
Wer unter den obgenannten Umständen (Handgemenge, Beeinträchtigung durch Tränengas) mittels einer blossen Ladebewegung seine Waffe schiessfähig zu machen versucht, schafft die hohe Gefahr, dass sich während des Hantierens mit der Pistole ein ungezielter Schuss löst. Wenn dies in unmittelbarer Nähe von Menschen (Polizisten, Gästen, Servierpersonal) geschieht, besteht eine nahe Möglichkeit des Todes. Ob die Ladebewegung schliesslich gelang bzw. ein Schuss abgegeben wurde, ist in diesem Zusammenhang unwesentlich. Das Obergericht hätte den Beschwerdeführer deshalb nicht bloss wegen versuchter, sondern wegen vollendeter Gefährdung des Lebens verurteilen sollen. Eine Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Rückweisung zur Schuldigsprechung im erwähnten Sinne sowie zur Anpassung des Strafmasses muss jedoch wegen des Verbots der reformatio in peius unterbleiben (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Die Beschwerde ist deshalb in diesem Punkt abzuweisen. | de | 1. Art. 144, 25 CP; ricettazione e complicità nel reato presupposto della ricettazione. Sussiste concorso reale tra la complicità in reati contro il patrimonio e la ricettazione dei beni così sottratti (consid. 1).
2. Art. 129 CP; esposizione a pericolo della vita altrui.
Chi, durante una lotta (ostacolato eventualmente da gas lacrimogeno), tenta di caricare un'arma perché sia pronta a tirare, crea un imminente pericolo di vita per le persone che si trovano in prossimità; non occorre all'uopo che il movimento di carica o lo sparo abbia luogo (consid. 2). | it | criminal law and criminal procedure | 1,985 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IV-51%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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