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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
27,300 | 111 V 99 | 111 V 99
Sachverhalt ab Seite 100
A.- Josef Nüssli ist seit 1. Januar 1976 der Ausgleichskasse des Kantons Zürich als Nichterwerbstätiger angeschlossen. Am 23. Juli 1981 setzte die Ausgleichskasse die Sozialversicherungsbeiträge für die Jahre 1976 bis 1980 und für die Monate Januar bis März 1981 in der Gesamthöhe von Fr. 750.-- (Mindestbeiträge) fest. Beschwerden gegen die entsprechenden Verfügungen blieben erfolglos (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 3. Januar 1983). Anfangs August 1983 wurde Josef Nüssli für die ausstehenden Beiträge samt entstandenen Kosten erfolglos betrieben.
Seit 1. April 1981 bezieht Josef Nüssli eine ordentliche Ehepaar-Altersrente von monatlich Fr. 972.--. Mit Verfügung vom 18. August 1983 gab ihm die Kasse bekannt, dass sie den aus den erwähnten Beiträgen von Fr. 750.--, den Mahngebühren und den Betreibungsspesen sich ergebenden Gesamtbetrag von Fr. 948.-- in den Monaten September, Oktober und November 1983 mit der Ehepaar-Altersrente in drei Teilbeträgen verrechnen werde. In der Folge zog sie in den genannten drei Monaten je Fr. 316.-- von der Ehepaar-Altersrente ab.
B.- Mit Entscheid vom 2. Juli 1984 wies die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich eine gegen die Verfügung vom 18. August 1983 erhobene Beschwerde ab.
Auf Wunsch des Versicherten versandte die Rekurskommission ihren Entscheid nicht an seine Wohnadresse, sondern eingeschrieben "postlagernd". Die Sendung wurde bis 28. August 1984 nicht in Empfang genommen, worauf sie die Post mit dem Vermerk "nicht abgeholt" an die Vorinstanz zurückstellte. Diese unternahm am 29. August 1984 einen zweiten Zustellungsversuch, wobei sie aber die Sendung nicht mehr eingeschrieben aufgab.
C.- Josef Nüssli führt mit Eingabe vom 22. September 1984 Verwaltungsgerichtsbeschwerde, wobei er angibt, den vorinstanzlichen Entscheid am 6. September 1984 entgegengenommen zu haben. Er stellt sinngemäss den Antrag, die Verfügung vom 18. August 1983 sei aufzuheben.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 106 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 132 OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde dem Eidg. Versicherungsgericht innert 30 Tagen seit Eröffnung des vorinstanzlichen Entscheides einzureichen. Diese Frist kann nicht erstreckt werden (Art. 33 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG). Bei der Berechnung der Fristen wird der Tag, an dem die Frist zu laufen beginnt, nicht mitgezählt (Art. 32 Abs. 1 OG). Nach Art. 32 Abs. 3 OG ist die 30tägige Frist nur gewahrt, wenn die Verwaltungsgerichtsbeschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Eidg. Versicherungsgericht eingegangen oder zu dessen Händen der schweizerischen Post übergeben worden ist.
b) Eine eingeschriebene Postsendung gilt grundsätzlich in dem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem der Adressat sie tatsächlich in Empfang nimmt. Wird der Adressat nicht angetroffen und wird daher eine Abholungseinladung in seinen Briefkasten oder sein Postfach gelegt, so gilt die Sendung in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem sie auf der Post abgeholt wird; geschieht dies nicht innert der Abholfrist, die sieben Tage beträgt (Art. 169 Abs. 1 lit. d und e Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz, SR 783.01), so gilt die Sendung als am letzten Tag dieser Frist zugestellt (BGE 104 Ia 466, BGE 100 III 3, BGE 97 III 10; ZAK 1974 S. 596; ARV 1980 Nr. 46 S. 113).
Ein allfälliger zweiter Versand und die spätere Entgegennahme der Sendung vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Sie sind rechtlich unbeachtlich (ZAK 1978 S. 97).
c) Postlagernd adressierte Briefsendungen - ob eingeschrieben oder nicht - lagern bei der Bestimmungspoststelle während eines Monats (Art. 166 Abs. 2 lit. a Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz). Wenn sie während dieser Aufbewahrungsfrist nicht ausgehändigt werden können, werden sie ohne Verzug an den Aufgabeort zurückgesandt (Art. 169 Abs. 1 lit. g und Abs. 2 lit. b Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz).
Was den Zeitpunkt der Zustellung anbetrifft, ist bei den postlagernden Sendungen sinngemäss vorzugehen wie bei den eingeschriebenen Sendungen, die in die Wohnung, das Geschäft oder an einen anderen Aufenthaltsort bzw. an einen Postfachhalter adressiert sind. Die postlagernde Sendung gilt in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem sie auf der Post abgeholt wird; geschieht dies nicht innert der Aufbewahrungsfrist, so gilt die Sendung als am letzten Tag dieser Frist zugestellt. Dass die Aufbewahrungsfrist für postlagernde Sendungen, bedingt durch die besonderen Anforderungen dieser Art von Zustellung, einen ganzen Monat beträgt, während die Abholfrist für eingeschriebene Sendungen, die nicht postlagernd zugestellt werden, auf sieben Tage begrenzt ist, vermag an der grundsätzlichen Rechtslage nichts zu ändern.
d) Nach dem Gesagten ist vorliegend der zweite Versand des vorinstanzlichen Entscheides vom 29. August 1984 unbeachtlich. Es ist vielmehr darauf abzustellen, dass die Vorinstanz die Sendung am 25. Juli 1984 postlagernd aufgegeben hat und dass die Sendung noch am gleichen Tage bei der Bestimmungspoststelle eingegangen ist. Die Aufbewahrungsfrist von einem Monat lief demzufolge am 25. August 1984 ab... Der vorinstanzliche Entscheid ist demnach als am 25. August 1984, dem letzten Tag der Aufbewahrungsfrist, zugestellt zu betrachten. Demzufolge ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 22. September 1984 in Wahrung der durch Art. 106 OG bestimmten Frist von 30 Tagen eingereicht worden. Es ist deshalb auf sie einzutreten.
3. a) (Kognition, vgl. BGE 104 V 6 Erw. 1)
b) Gemäss Art. 20 Abs. 2 AHVG können die AHV-Beiträge mit fälligen AHV-Renten verrechnet werden. Dabei ist davon auszugehen, dass Art. 20 Abs. 2 AHVG zwingenden Charakter hat und die Ausgleichskassen im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften nicht nur befugt, sondern auch verpflichtet sind, geschuldete Beiträge mit fälligen Leistungen zu verrechnen (EVGE 1961 S. 29; ZAK 1971 S. 508; unveröffentlichtes Urteil Oberli vom 30. Juli 1982).
In die Verrechnungsforderung können praxisgemäss auch die Betreibungsspesen und die übrigen Verwaltungskosten miteinbezogen werden (EVGE 1956 S. 190 f., 1953 S. 288; ZAK 1971 S. 508; unveröffentlichte Urteile Fessler vom 12. März 1984 und Oberli vom 30. Juli 1982). Die Verrechnung der geschuldeten Beiträge (ob diese rentenbildend sind oder nicht) mit der Rente darf aber nur insoweit erfolgen, als der Verrechnungsabzug an den monatlichen Renten das betreibungsrechtliche Existenzminimum nicht beeinträchtigt (BGE 107 V 75 Erw. 2, BGE 106 V 137).
Wenn die Einkünfte des Versicherten das Existenzminimum nicht übersteigen, ist eine Verrechnung ausgeschlossen. In diesem Falle hat die Ausgleichskasse grundsätzlich die geschuldeten Beiträge und Verwaltungskosten als uneinbringlich abzuschreiben (Art. 42 Abs. 1 AHVV). Hinsichtlich der Mindestbeiträge ist jedoch das durch Art. 11 Abs. 2 AHVG umschriebene Verfahren des Erlasses von Beiträgen (BGE 108 V 49 durchzuführen.
Übersteigen hingegen die Einkünfte des Beitragspflichtigen das Existenzminimum, darf in der Weise verrechnet werden, dass das Existenzminimum nicht tangiert wird. Wenn die Verrechnung des vollen Betrages auf einmal nicht möglich ist, sind entsprechende Teilbeträge monatlich in Verrechnung zu bringen.
4. a) ...
b) In der Vernehmlassung an die Vorinstanz hat die Ausgleichskasse geltend gemacht, dass durch die Verrechnung des ausstehenden Betrages von Fr. 948.-- mit Anteilen von Fr. 316.-- von den drei Monatsrenten (von je Fr. 972.--) keine grosse Härte entstanden sei. Die Vorinstanz hält fest, der Beschwerdeführer habe die Verletzung des Existenzminimums nicht geltend gemacht und sei durch die Verrechnungsbeträge nicht übermässig belastet. Diesen Feststellungen steht die Tatsache gegenüber, dass der Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren auf "Zahlungsunfähigkeit", "spärlichen Verdienst", "Ergänzungsleistung" sowie "ausstehenden Wohnungszins" hingewiesen hat und dass die Ausgleichskasse einen Verlustschein des Beschwerdeführers von Fr. 890.-- auflegt. Es liegt deshalb auf der Hand, dass die Vorinstanz - wie zuvor die Verwaltung - bei der Annahme, die Voraussetzungen für die Verrechnung seien gegeben, von einem offensichtlich unvollständigen Sachverhalt ausgegangen ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Der vorinstanzliche Entscheid und die Kassenverfügung sind deshalb aufzuheben und die Sache ist zur Prüfung der Vorbringen des Beschwerdeführers an die Verwaltung zurückzuweisen.
Falls die Ausgleichskasse aufgrund ihrer weiteren Abklärung zum Schluss gelangt, dass die Einkünfte des Beschwerdeführers zu keinem Zeitpunkt das betreibungsrechtliche Existenzminimum überstiegen, wird jede Verrechnung ausgeschlossen sein, und die Kasse wird die verrechneten Fr. 948.-- zurückzuerstatten haben. Im übrigen hat sie vorzugehen, wie das in Erw. 3b festgehalten ist.
Übersteigen die Einkünfte des Beschwerdeführers das Existenzminimum, dann darf verrechnet werden. Ergibt sich, dass die Kasse monatlich einen geringeren Betrag als den verfügten hätte verrechnen dürfen, dass aber bei korrekter Verrechnung des niedrigeren Betrages die Beitragsschuld im Zeitpunkt der Neuabklärung bereits getilgt wäre, dann hat es bei der faktisch durchgeführten Verrechnung sein Bewenden: Obwohl dem Beschwerdeführer durch die vollzogene Verrechnung das Existenzminimum nicht gewährleistet war, befindet er sich im Zeitpunkt der Neuüberprüfung nicht in einer anderen Situation, als wenn korrekt verrechnet worden wäre. | de | Art. 106 Abs. 1 OG. Postlagernd adressierte Briefsendungen gelten in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem sie auf der Post abgeholt werden; geschieht dies nicht innert der Aufbewahrungsfrist von einem Monat, so gilt die Sendung als am letzten Tag dieser Frist zugestellt (Erw. 2). Art. 20 Abs. 2, Art. 11 Abs. 2 AHVG.
- Allgemeine Verrechnungsgrundsätze (Bestätigung der Rechtsprechung). Wenn die Verwaltung im Rahmen des Verrechnungsverfahrens von Amtes wegen die finanziellen Verhältnisse des Beitragspflichtigen abgeklärt und es sich herausgestellt hat, dass die Bezahlung des Mindestbeitrages eine grosse Härte bedeutet, hat sie das in Art. 11 Abs. 2 AHVG umschriebene Verfahren des Erlasses von Beiträgen einzuleiten (Erw. 3b).
- Ergibt sich bei der Neuabklärung nach Rückweisung der Sache an die Verwaltung, dass die Einkünfte des Beschwerdeführers in keinem Zeitpunkt das betreibungsrechtliche Existenzminimum überstiegen, ist jede Verrechnung ausgeschlossen und die Kasse hat die während des Beschwerdeverfahrens bereits verrechneten Beträge zurückzuerstatten; stellt sich heraus, dass die Kasse monatlich einen geringeren Betrag als den verfügten hätte verrechnen dürfen, dass aber bei korrekter Verrechnung des niedrigeren Betrages die Beitragsschuld im Zeitpunkt der Neuabklärung bereits getilgt wäre, hat es bei der faktisch durchgeführten Verrechnung sein Bewenden (Erw. 4b). | de | social security law | 1,985 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-V-99%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,301 | 111 V 99 | 111 V 99
Sachverhalt ab Seite 100
A.- Josef Nüssli ist seit 1. Januar 1976 der Ausgleichskasse des Kantons Zürich als Nichterwerbstätiger angeschlossen. Am 23. Juli 1981 setzte die Ausgleichskasse die Sozialversicherungsbeiträge für die Jahre 1976 bis 1980 und für die Monate Januar bis März 1981 in der Gesamthöhe von Fr. 750.-- (Mindestbeiträge) fest. Beschwerden gegen die entsprechenden Verfügungen blieben erfolglos (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 3. Januar 1983). Anfangs August 1983 wurde Josef Nüssli für die ausstehenden Beiträge samt entstandenen Kosten erfolglos betrieben.
Seit 1. April 1981 bezieht Josef Nüssli eine ordentliche Ehepaar-Altersrente von monatlich Fr. 972.--. Mit Verfügung vom 18. August 1983 gab ihm die Kasse bekannt, dass sie den aus den erwähnten Beiträgen von Fr. 750.--, den Mahngebühren und den Betreibungsspesen sich ergebenden Gesamtbetrag von Fr. 948.-- in den Monaten September, Oktober und November 1983 mit der Ehepaar-Altersrente in drei Teilbeträgen verrechnen werde. In der Folge zog sie in den genannten drei Monaten je Fr. 316.-- von der Ehepaar-Altersrente ab.
B.- Mit Entscheid vom 2. Juli 1984 wies die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich eine gegen die Verfügung vom 18. August 1983 erhobene Beschwerde ab.
Auf Wunsch des Versicherten versandte die Rekurskommission ihren Entscheid nicht an seine Wohnadresse, sondern eingeschrieben "postlagernd". Die Sendung wurde bis 28. August 1984 nicht in Empfang genommen, worauf sie die Post mit dem Vermerk "nicht abgeholt" an die Vorinstanz zurückstellte. Diese unternahm am 29. August 1984 einen zweiten Zustellungsversuch, wobei sie aber die Sendung nicht mehr eingeschrieben aufgab.
C.- Josef Nüssli führt mit Eingabe vom 22. September 1984 Verwaltungsgerichtsbeschwerde, wobei er angibt, den vorinstanzlichen Entscheid am 6. September 1984 entgegengenommen zu haben. Er stellt sinngemäss den Antrag, die Verfügung vom 18. August 1983 sei aufzuheben.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 106 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 132 OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde dem Eidg. Versicherungsgericht innert 30 Tagen seit Eröffnung des vorinstanzlichen Entscheides einzureichen. Diese Frist kann nicht erstreckt werden (Art. 33 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG). Bei der Berechnung der Fristen wird der Tag, an dem die Frist zu laufen beginnt, nicht mitgezählt (Art. 32 Abs. 1 OG). Nach Art. 32 Abs. 3 OG ist die 30tägige Frist nur gewahrt, wenn die Verwaltungsgerichtsbeschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Eidg. Versicherungsgericht eingegangen oder zu dessen Händen der schweizerischen Post übergeben worden ist.
b) Eine eingeschriebene Postsendung gilt grundsätzlich in dem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem der Adressat sie tatsächlich in Empfang nimmt. Wird der Adressat nicht angetroffen und wird daher eine Abholungseinladung in seinen Briefkasten oder sein Postfach gelegt, so gilt die Sendung in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem sie auf der Post abgeholt wird; geschieht dies nicht innert der Abholfrist, die sieben Tage beträgt (Art. 169 Abs. 1 lit. d und e Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz, SR 783.01), so gilt die Sendung als am letzten Tag dieser Frist zugestellt (BGE 104 Ia 466, BGE 100 III 3, BGE 97 III 10; ZAK 1974 S. 596; ARV 1980 Nr. 46 S. 113).
Ein allfälliger zweiter Versand und die spätere Entgegennahme der Sendung vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Sie sind rechtlich unbeachtlich (ZAK 1978 S. 97).
c) Postlagernd adressierte Briefsendungen - ob eingeschrieben oder nicht - lagern bei der Bestimmungspoststelle während eines Monats (Art. 166 Abs. 2 lit. a Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz). Wenn sie während dieser Aufbewahrungsfrist nicht ausgehändigt werden können, werden sie ohne Verzug an den Aufgabeort zurückgesandt (Art. 169 Abs. 1 lit. g und Abs. 2 lit. b Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz).
Was den Zeitpunkt der Zustellung anbetrifft, ist bei den postlagernden Sendungen sinngemäss vorzugehen wie bei den eingeschriebenen Sendungen, die in die Wohnung, das Geschäft oder an einen anderen Aufenthaltsort bzw. an einen Postfachhalter adressiert sind. Die postlagernde Sendung gilt in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem sie auf der Post abgeholt wird; geschieht dies nicht innert der Aufbewahrungsfrist, so gilt die Sendung als am letzten Tag dieser Frist zugestellt. Dass die Aufbewahrungsfrist für postlagernde Sendungen, bedingt durch die besonderen Anforderungen dieser Art von Zustellung, einen ganzen Monat beträgt, während die Abholfrist für eingeschriebene Sendungen, die nicht postlagernd zugestellt werden, auf sieben Tage begrenzt ist, vermag an der grundsätzlichen Rechtslage nichts zu ändern.
d) Nach dem Gesagten ist vorliegend der zweite Versand des vorinstanzlichen Entscheides vom 29. August 1984 unbeachtlich. Es ist vielmehr darauf abzustellen, dass die Vorinstanz die Sendung am 25. Juli 1984 postlagernd aufgegeben hat und dass die Sendung noch am gleichen Tage bei der Bestimmungspoststelle eingegangen ist. Die Aufbewahrungsfrist von einem Monat lief demzufolge am 25. August 1984 ab... Der vorinstanzliche Entscheid ist demnach als am 25. August 1984, dem letzten Tag der Aufbewahrungsfrist, zugestellt zu betrachten. Demzufolge ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 22. September 1984 in Wahrung der durch Art. 106 OG bestimmten Frist von 30 Tagen eingereicht worden. Es ist deshalb auf sie einzutreten.
3. a) (Kognition, vgl. BGE 104 V 6 Erw. 1)
b) Gemäss Art. 20 Abs. 2 AHVG können die AHV-Beiträge mit fälligen AHV-Renten verrechnet werden. Dabei ist davon auszugehen, dass Art. 20 Abs. 2 AHVG zwingenden Charakter hat und die Ausgleichskassen im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften nicht nur befugt, sondern auch verpflichtet sind, geschuldete Beiträge mit fälligen Leistungen zu verrechnen (EVGE 1961 S. 29; ZAK 1971 S. 508; unveröffentlichtes Urteil Oberli vom 30. Juli 1982).
In die Verrechnungsforderung können praxisgemäss auch die Betreibungsspesen und die übrigen Verwaltungskosten miteinbezogen werden (EVGE 1956 S. 190 f., 1953 S. 288; ZAK 1971 S. 508; unveröffentlichte Urteile Fessler vom 12. März 1984 und Oberli vom 30. Juli 1982). Die Verrechnung der geschuldeten Beiträge (ob diese rentenbildend sind oder nicht) mit der Rente darf aber nur insoweit erfolgen, als der Verrechnungsabzug an den monatlichen Renten das betreibungsrechtliche Existenzminimum nicht beeinträchtigt (BGE 107 V 75 Erw. 2, BGE 106 V 137).
Wenn die Einkünfte des Versicherten das Existenzminimum nicht übersteigen, ist eine Verrechnung ausgeschlossen. In diesem Falle hat die Ausgleichskasse grundsätzlich die geschuldeten Beiträge und Verwaltungskosten als uneinbringlich abzuschreiben (Art. 42 Abs. 1 AHVV). Hinsichtlich der Mindestbeiträge ist jedoch das durch Art. 11 Abs. 2 AHVG umschriebene Verfahren des Erlasses von Beiträgen (BGE 108 V 49 durchzuführen.
Übersteigen hingegen die Einkünfte des Beitragspflichtigen das Existenzminimum, darf in der Weise verrechnet werden, dass das Existenzminimum nicht tangiert wird. Wenn die Verrechnung des vollen Betrages auf einmal nicht möglich ist, sind entsprechende Teilbeträge monatlich in Verrechnung zu bringen.
4. a) ...
b) In der Vernehmlassung an die Vorinstanz hat die Ausgleichskasse geltend gemacht, dass durch die Verrechnung des ausstehenden Betrages von Fr. 948.-- mit Anteilen von Fr. 316.-- von den drei Monatsrenten (von je Fr. 972.--) keine grosse Härte entstanden sei. Die Vorinstanz hält fest, der Beschwerdeführer habe die Verletzung des Existenzminimums nicht geltend gemacht und sei durch die Verrechnungsbeträge nicht übermässig belastet. Diesen Feststellungen steht die Tatsache gegenüber, dass der Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren auf "Zahlungsunfähigkeit", "spärlichen Verdienst", "Ergänzungsleistung" sowie "ausstehenden Wohnungszins" hingewiesen hat und dass die Ausgleichskasse einen Verlustschein des Beschwerdeführers von Fr. 890.-- auflegt. Es liegt deshalb auf der Hand, dass die Vorinstanz - wie zuvor die Verwaltung - bei der Annahme, die Voraussetzungen für die Verrechnung seien gegeben, von einem offensichtlich unvollständigen Sachverhalt ausgegangen ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Der vorinstanzliche Entscheid und die Kassenverfügung sind deshalb aufzuheben und die Sache ist zur Prüfung der Vorbringen des Beschwerdeführers an die Verwaltung zurückzuweisen.
Falls die Ausgleichskasse aufgrund ihrer weiteren Abklärung zum Schluss gelangt, dass die Einkünfte des Beschwerdeführers zu keinem Zeitpunkt das betreibungsrechtliche Existenzminimum überstiegen, wird jede Verrechnung ausgeschlossen sein, und die Kasse wird die verrechneten Fr. 948.-- zurückzuerstatten haben. Im übrigen hat sie vorzugehen, wie das in Erw. 3b festgehalten ist.
Übersteigen die Einkünfte des Beschwerdeführers das Existenzminimum, dann darf verrechnet werden. Ergibt sich, dass die Kasse monatlich einen geringeren Betrag als den verfügten hätte verrechnen dürfen, dass aber bei korrekter Verrechnung des niedrigeren Betrages die Beitragsschuld im Zeitpunkt der Neuabklärung bereits getilgt wäre, dann hat es bei der faktisch durchgeführten Verrechnung sein Bewenden: Obwohl dem Beschwerdeführer durch die vollzogene Verrechnung das Existenzminimum nicht gewährleistet war, befindet er sich im Zeitpunkt der Neuüberprüfung nicht in einer anderen Situation, als wenn korrekt verrechnet worden wäre. | de | Art. 106 al. 1 OJ. Les envois adressés poste restante sont réputés notifiés au moment où ils sont retirés au bureau de poste; si le retrait n'intervient pas pendant le délai de garde d'un mois, l'envoi est réputé notifié le dernier jour de ce délai (consid. 2). Art. 20 al. 2, art. 11 al. 2 LAVS.
- Principes généraux applicables à la compensation (confirmation de la jurisprudence). Lorsque, dans le cadre de la procédure de compensation, l'administration examine d'office la situation financière du débiteur de cotisations et qu'il apparaît que le paiement de la cotisation minimum mettrait celui-ci dans une situation intolérable, elle doit engager la procédure de remise de cotisations prescrite par l'art. 11 al. 2 LAVS (consid. 3b).
- S'il résulte d'une instruction complémentaire, consécutive au renvoi de la cause à l'administration, que les revenus du recourant n'ont à aucun moment dépassé le minimum vital selon le droit de la poursuite pour dettes, toute compensation est exclue et la caisse doit restituer les montants déjà compensés durant la procédure de recours; s'il s'avère que la caisse aurait été en droit de compenser, mensuellement, une somme inférieure à celle qu'elle a retenue mais que, dans l'éventualité d'une compensation correctement effectuée jusqu'à concurrence d'un montant plus faible, la dette de cotisations serait déjà éteinte au moment de l'instruction complémentaire, il convient de s'en tenir à la compensation effectivement opérée (consid. 4b). | fr | social security law | 1,985 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-V-99%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,302 | 111 V 99 | 111 V 99
Sachverhalt ab Seite 100
A.- Josef Nüssli ist seit 1. Januar 1976 der Ausgleichskasse des Kantons Zürich als Nichterwerbstätiger angeschlossen. Am 23. Juli 1981 setzte die Ausgleichskasse die Sozialversicherungsbeiträge für die Jahre 1976 bis 1980 und für die Monate Januar bis März 1981 in der Gesamthöhe von Fr. 750.-- (Mindestbeiträge) fest. Beschwerden gegen die entsprechenden Verfügungen blieben erfolglos (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 3. Januar 1983). Anfangs August 1983 wurde Josef Nüssli für die ausstehenden Beiträge samt entstandenen Kosten erfolglos betrieben.
Seit 1. April 1981 bezieht Josef Nüssli eine ordentliche Ehepaar-Altersrente von monatlich Fr. 972.--. Mit Verfügung vom 18. August 1983 gab ihm die Kasse bekannt, dass sie den aus den erwähnten Beiträgen von Fr. 750.--, den Mahngebühren und den Betreibungsspesen sich ergebenden Gesamtbetrag von Fr. 948.-- in den Monaten September, Oktober und November 1983 mit der Ehepaar-Altersrente in drei Teilbeträgen verrechnen werde. In der Folge zog sie in den genannten drei Monaten je Fr. 316.-- von der Ehepaar-Altersrente ab.
B.- Mit Entscheid vom 2. Juli 1984 wies die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich eine gegen die Verfügung vom 18. August 1983 erhobene Beschwerde ab.
Auf Wunsch des Versicherten versandte die Rekurskommission ihren Entscheid nicht an seine Wohnadresse, sondern eingeschrieben "postlagernd". Die Sendung wurde bis 28. August 1984 nicht in Empfang genommen, worauf sie die Post mit dem Vermerk "nicht abgeholt" an die Vorinstanz zurückstellte. Diese unternahm am 29. August 1984 einen zweiten Zustellungsversuch, wobei sie aber die Sendung nicht mehr eingeschrieben aufgab.
C.- Josef Nüssli führt mit Eingabe vom 22. September 1984 Verwaltungsgerichtsbeschwerde, wobei er angibt, den vorinstanzlichen Entscheid am 6. September 1984 entgegengenommen zu haben. Er stellt sinngemäss den Antrag, die Verfügung vom 18. August 1983 sei aufzuheben.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 106 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 132 OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde dem Eidg. Versicherungsgericht innert 30 Tagen seit Eröffnung des vorinstanzlichen Entscheides einzureichen. Diese Frist kann nicht erstreckt werden (Art. 33 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG). Bei der Berechnung der Fristen wird der Tag, an dem die Frist zu laufen beginnt, nicht mitgezählt (Art. 32 Abs. 1 OG). Nach Art. 32 Abs. 3 OG ist die 30tägige Frist nur gewahrt, wenn die Verwaltungsgerichtsbeschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Eidg. Versicherungsgericht eingegangen oder zu dessen Händen der schweizerischen Post übergeben worden ist.
b) Eine eingeschriebene Postsendung gilt grundsätzlich in dem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem der Adressat sie tatsächlich in Empfang nimmt. Wird der Adressat nicht angetroffen und wird daher eine Abholungseinladung in seinen Briefkasten oder sein Postfach gelegt, so gilt die Sendung in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem sie auf der Post abgeholt wird; geschieht dies nicht innert der Abholfrist, die sieben Tage beträgt (Art. 169 Abs. 1 lit. d und e Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz, SR 783.01), so gilt die Sendung als am letzten Tag dieser Frist zugestellt (BGE 104 Ia 466, BGE 100 III 3, BGE 97 III 10; ZAK 1974 S. 596; ARV 1980 Nr. 46 S. 113).
Ein allfälliger zweiter Versand und die spätere Entgegennahme der Sendung vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Sie sind rechtlich unbeachtlich (ZAK 1978 S. 97).
c) Postlagernd adressierte Briefsendungen - ob eingeschrieben oder nicht - lagern bei der Bestimmungspoststelle während eines Monats (Art. 166 Abs. 2 lit. a Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz). Wenn sie während dieser Aufbewahrungsfrist nicht ausgehändigt werden können, werden sie ohne Verzug an den Aufgabeort zurückgesandt (Art. 169 Abs. 1 lit. g und Abs. 2 lit. b Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz).
Was den Zeitpunkt der Zustellung anbetrifft, ist bei den postlagernden Sendungen sinngemäss vorzugehen wie bei den eingeschriebenen Sendungen, die in die Wohnung, das Geschäft oder an einen anderen Aufenthaltsort bzw. an einen Postfachhalter adressiert sind. Die postlagernde Sendung gilt in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem sie auf der Post abgeholt wird; geschieht dies nicht innert der Aufbewahrungsfrist, so gilt die Sendung als am letzten Tag dieser Frist zugestellt. Dass die Aufbewahrungsfrist für postlagernde Sendungen, bedingt durch die besonderen Anforderungen dieser Art von Zustellung, einen ganzen Monat beträgt, während die Abholfrist für eingeschriebene Sendungen, die nicht postlagernd zugestellt werden, auf sieben Tage begrenzt ist, vermag an der grundsätzlichen Rechtslage nichts zu ändern.
d) Nach dem Gesagten ist vorliegend der zweite Versand des vorinstanzlichen Entscheides vom 29. August 1984 unbeachtlich. Es ist vielmehr darauf abzustellen, dass die Vorinstanz die Sendung am 25. Juli 1984 postlagernd aufgegeben hat und dass die Sendung noch am gleichen Tage bei der Bestimmungspoststelle eingegangen ist. Die Aufbewahrungsfrist von einem Monat lief demzufolge am 25. August 1984 ab... Der vorinstanzliche Entscheid ist demnach als am 25. August 1984, dem letzten Tag der Aufbewahrungsfrist, zugestellt zu betrachten. Demzufolge ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 22. September 1984 in Wahrung der durch Art. 106 OG bestimmten Frist von 30 Tagen eingereicht worden. Es ist deshalb auf sie einzutreten.
3. a) (Kognition, vgl. BGE 104 V 6 Erw. 1)
b) Gemäss Art. 20 Abs. 2 AHVG können die AHV-Beiträge mit fälligen AHV-Renten verrechnet werden. Dabei ist davon auszugehen, dass Art. 20 Abs. 2 AHVG zwingenden Charakter hat und die Ausgleichskassen im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften nicht nur befugt, sondern auch verpflichtet sind, geschuldete Beiträge mit fälligen Leistungen zu verrechnen (EVGE 1961 S. 29; ZAK 1971 S. 508; unveröffentlichtes Urteil Oberli vom 30. Juli 1982).
In die Verrechnungsforderung können praxisgemäss auch die Betreibungsspesen und die übrigen Verwaltungskosten miteinbezogen werden (EVGE 1956 S. 190 f., 1953 S. 288; ZAK 1971 S. 508; unveröffentlichte Urteile Fessler vom 12. März 1984 und Oberli vom 30. Juli 1982). Die Verrechnung der geschuldeten Beiträge (ob diese rentenbildend sind oder nicht) mit der Rente darf aber nur insoweit erfolgen, als der Verrechnungsabzug an den monatlichen Renten das betreibungsrechtliche Existenzminimum nicht beeinträchtigt (BGE 107 V 75 Erw. 2, BGE 106 V 137).
Wenn die Einkünfte des Versicherten das Existenzminimum nicht übersteigen, ist eine Verrechnung ausgeschlossen. In diesem Falle hat die Ausgleichskasse grundsätzlich die geschuldeten Beiträge und Verwaltungskosten als uneinbringlich abzuschreiben (Art. 42 Abs. 1 AHVV). Hinsichtlich der Mindestbeiträge ist jedoch das durch Art. 11 Abs. 2 AHVG umschriebene Verfahren des Erlasses von Beiträgen (BGE 108 V 49 durchzuführen.
Übersteigen hingegen die Einkünfte des Beitragspflichtigen das Existenzminimum, darf in der Weise verrechnet werden, dass das Existenzminimum nicht tangiert wird. Wenn die Verrechnung des vollen Betrages auf einmal nicht möglich ist, sind entsprechende Teilbeträge monatlich in Verrechnung zu bringen.
4. a) ...
b) In der Vernehmlassung an die Vorinstanz hat die Ausgleichskasse geltend gemacht, dass durch die Verrechnung des ausstehenden Betrages von Fr. 948.-- mit Anteilen von Fr. 316.-- von den drei Monatsrenten (von je Fr. 972.--) keine grosse Härte entstanden sei. Die Vorinstanz hält fest, der Beschwerdeführer habe die Verletzung des Existenzminimums nicht geltend gemacht und sei durch die Verrechnungsbeträge nicht übermässig belastet. Diesen Feststellungen steht die Tatsache gegenüber, dass der Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren auf "Zahlungsunfähigkeit", "spärlichen Verdienst", "Ergänzungsleistung" sowie "ausstehenden Wohnungszins" hingewiesen hat und dass die Ausgleichskasse einen Verlustschein des Beschwerdeführers von Fr. 890.-- auflegt. Es liegt deshalb auf der Hand, dass die Vorinstanz - wie zuvor die Verwaltung - bei der Annahme, die Voraussetzungen für die Verrechnung seien gegeben, von einem offensichtlich unvollständigen Sachverhalt ausgegangen ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Der vorinstanzliche Entscheid und die Kassenverfügung sind deshalb aufzuheben und die Sache ist zur Prüfung der Vorbringen des Beschwerdeführers an die Verwaltung zurückzuweisen.
Falls die Ausgleichskasse aufgrund ihrer weiteren Abklärung zum Schluss gelangt, dass die Einkünfte des Beschwerdeführers zu keinem Zeitpunkt das betreibungsrechtliche Existenzminimum überstiegen, wird jede Verrechnung ausgeschlossen sein, und die Kasse wird die verrechneten Fr. 948.-- zurückzuerstatten haben. Im übrigen hat sie vorzugehen, wie das in Erw. 3b festgehalten ist.
Übersteigen die Einkünfte des Beschwerdeführers das Existenzminimum, dann darf verrechnet werden. Ergibt sich, dass die Kasse monatlich einen geringeren Betrag als den verfügten hätte verrechnen dürfen, dass aber bei korrekter Verrechnung des niedrigeren Betrages die Beitragsschuld im Zeitpunkt der Neuabklärung bereits getilgt wäre, dann hat es bei der faktisch durchgeführten Verrechnung sein Bewenden: Obwohl dem Beschwerdeführer durch die vollzogene Verrechnung das Existenzminimum nicht gewährleistet war, befindet er sich im Zeitpunkt der Neuüberprüfung nicht in einer anderen Situation, als wenn korrekt verrechnet worden wäre. | de | Art. 106 cpv. 1 OG. Gli invii indirizzati fermi in posta sono ritenuti notificati nel momento in cui sono ritirati all'ufficio postale; se il ritiro non ha luogo nel periodo di giacenza di un mese l'invio si reputa notificato l'ultimo giorno di tale periodo (consid. 2). Art. 20 cpv. 2, art. 11 cpv. 2 LAVS.
- Principi generali della compensazione (conferma della giurisprudenza). L'amministrazione, la quale, nell'ambito di un procedimento di compensazione, determinando le condizioni finanziarie del debitore di contributi accerta che il pagamento del contributo minimo rappresenterebbe onere troppo grave, promuove la procedura di condono dei contributi secondo l'art. 11 cpv. 2 LAVS (consid. 3b).
- Se da accertamenti complementari successivi al rinvio degli atti all'amministrazione, risulta che le entrate del ricorrente non hanno in nessun momento superato il minimo di esistenza stabilito dal diritto esecutivo, ogni compensazione è esclusa e la cassa deve restituire gli importi già compensati durante il procedimento ricorsuale; se risulta che la cassa avrebbe potuto mensilmente compensare un importo inferiore a quello ritenuto, ma che nell'ipotesi di una corretta compensazione dell'importo inferiore il debito contributivo sarebbe già stato estinto nel momento degli accertamenti complementari è opportuno attenersi alla compensazione come eseguita (consid. 4b). | it | social security law | 1,985 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-V-99%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,303 | 112 II 1 | 112 II 1
Sachverhalt ab Seite 2
A.- Im April 1972 gründete der in München wohnhafte deutsche Staatsangehörige Hanns Maier zusammen mit zwei Schweizern die Aktiengesellschaft Wohnbau AG Giswil mit Sitz in Giswil. Das Aktienkapital dieser Gesellschaft beträgt Fr. 100'000.--. Es ist in 100 Namenaktien zu Fr. 1'000.-- eingeteilt, wovon Hanns Maier 23 und einer der beiden Schweizerbürger 76 Aktien übernahmen. Der schweizerische Mehrheitsaktionär war indessen bloss Treuhänder für Hanns Maier oder dessen Sohn.
Der statutarische Zweck der Wohnbau AG Giswil besteht in der Erstellung von Bauten, dem Handel mit Beteiligungen an Liegenschaften aller Art sowie der Erbringung von Dienstleistungen im Bausektor, insbesondere auf dem Gebiete des Wohnungsbaus. Am 25. Mai 1972 erwarb die Wohnbau AG Giswil die Parzelle Nr. 782, Diechtersmatt, in Giswil. Andere Geschäftstätigkeiten sind nicht bekannt geworden. Mit Urteil vom 5. März 1981 erklärte das Bundesgericht den Erwerb des erwähnten Grundstücks als nichtig, da die Wohnbau AG Giswil im Zeitpunkt des Erwerbs finanziell von Maier und damit ausländisch beherrscht gewesen sei.
B.- Am 19. Januar 1982 reichte der Kanton Obwalden beim Kantonsgericht Obwalden Klage ein mit dem Rechtsbegehren, es sei die Nichtigkeit der Wohnbau AG Giswil festzustellen, die Liquidation anzuordnen und der Liquidationserlös dem Kanton Obwalden zuzusprechen. Das Kantonsgericht hiess die Klage am 2. November 1984 gut.
Gegen dieses Urteil appellierte die Wohnbau AG Giswil an das Obergericht des Kantons Obwalden. Mit Urteil vom 15. April 1985 wies dieses die Appellation ab und bestätigte das Urteil des Kantonsgerichts.
C.- Mit Berufung vom 4. Juni 1985 wendet sich die Wohnbau AG Giswil gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Obwalden an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Abweisung der Klage. Eventuell sei das Urteil insoweit aufzuheben und die Klage im gleichen Umfang abzuweisen, als dem Kläger der Nettoerlös aus der Liquidation der Beklagten zugesprochen und die Liquidation nach den Weisungen des kantonalen Gerichts angeordnet worden sei. Mit Schreiben vom 13. Dezember 1985 hat sie ausserdem einen zweiten Schriftenwechsel beantragt. Der Präsident der II. Zivilabteilung des Bundesgerichts hat dieses Begehren am 4. Februar 1986 vorerst abgelehnt.
Der Kanton Obwalden beantragt die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Mit der vorliegenden Klage wird die Feststellung der Nichtigkeit der Beklagten beantragt. Dieses Begehren betrifft den Rechtsbestand der Wohnbau AG Giswil und ist daher persönlichkeitsrechtlicher Natur. Wohl beantragt der Kläger auch die Anordnung der Liquidation und die Zusprechung des Liquidationserlöses. Der Vermögensanfall an das berechtigte Gemeinwesen gemäss Art. 57 Abs. 1 und 3 ZGB bildet jedoch die blosse Folge der Aufhebung einer juristischen Person. Es lässt sich daher nicht sagen, mit der Klage auf Feststellung der Nichtigkeit der Beklagten werde letztlich ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt (BGE 108 II 78). Bei dieser Klage geht es vielmehr um die Durchsetzung der öffentlichen Ordnung und damit um öffentliche Interessen. Dies zeigt sich auch darin, dass die zur Klage zuständige Behörde keineswegs mit dem anfallsberechtigten Gemeinwesen gemäss Art. 57 ZGB identisch sein muss. Auf die Berufung ist demnach gemäss Art. 44 Abs. 1 OG ohne Berücksichtigung des mutmasslich zu erwartenden Liquidationserlöses einzutreten.
4. Gemäss Art. 57 Abs. 1 ZGB fällt das Vermögen einer juristischen Person, welche aufgehoben wird, an das Gemeinwesen (Bund, Kanton, Gemeinde), dem sie nach ihrer Bestimmung angehört hat, wenn das Gesetz, die Statuten, die Stiftungsurkunde oder die zuständigen Organe es nicht anders bestimmen.
Wird die juristische Person dagegen wegen Verfolgung unsittlicher oder widerrechtlicher Zwecke gerichtlich aufgehoben, so fällt das Vermögen nach Abs. 3 dieser Bestimmung auch dann an das Gemeinwesen, wenn etwas anderes bestimmt worden ist. Dass die Beklagte zur Verfolgung eines widerrechtlichen Zweckes gegründet worden ist, wird heute nicht mehr bestritten. Hingegen ist die Beklagte der Ansicht, Art. 57 ZGB sei auf Aktiengesellschaften nicht anwendbar.
a) Diese Ansicht lässt sich vertreten, wenn allein auf die Materialien abgestellt wird. In der Botschaft des Bundesrates zum Entwurf des Schweizerischen Zivilgesetzbuches wurde ausgeführt, die Vorschriften betreffend die Vermögensverwendung im Falle der Auflösung einer juristischen Person würden sich an die bisher geltende Bestimmung des Obligationenrechts anschliessen, sollten aber nicht nur für Vereine Geltung haben, sondern für alle juristischen Personen mit Ausnahme der Aktiengesellschaften und eingetragenen Genossenschaften (BBl 1904, Bd. 4 S. 20). Auch GUTZWILLER (Schweizerisches Privatrecht (SPR), Bd. II S. 508 f. Anm. 122) sowie EGGER (N 6 zu Art. 58 ZGB) vertreten diese Auffassung. GUTZWILLER stützt sich dabei wiederum auf die Materialien.
Das Bundesgericht hat indessen wiederholt erkannt, dass das Gesetz in erster Linie aus sich selbst, d.h. nach seinem Wortlaut, Sinn und Zweck sowie nach den ihm zugrunde liegenden Wertungen, auszulegen ist. Die Vorarbeiten sind weder verbindlich noch für die Auslegung unmittelbar entscheidend; insbesondere sind Äusserungen von Stellen oder Personen, die bei der Vorbereitung mitwirkten, nicht massgebend, wenn sie im Gesetzestext nicht selber zum Ausdruck kommen. Dies gilt selbst für Äusserungen, die unwidersprochen geblieben sind. Als verbindlich für den Richter können nur die Normen selber gelten, die von der gesetzgebenden Behörde in der hiefür vorgesehenen Form erlassen worden sind. Das heisst nun nicht, die Gesetzesmaterialien seien unbeachtlich. Bei unklaren oder unvollständigen Bestimmungen können sie vielmehr als wertvolles Hilfsmittel herangezogen werden, um den Sinn einer Norm zu erkennen und damit falsche Auslegungen zu vermeiden (statt vieler: BGE 103 Ia 290, BGE 100 II 57, je mit zahlreichen Hinweisen).
Diese Voraussetzung ist hier nicht gegeben. Art. 57 ZGB befindet sich im ersten Abschnitt des zweiten Titels des ZGB, der die allgemeinen Bestimmungen für die juristischen Personen enthält. Nach seiner systematischen Stellung ist Art. 57 ZGB daher klarerweise auf alle juristischen Personen anwendbar. Auch der Wortlaut und der Sinn der Bestimmung ergeben keinen Anhaltspunkt dafür, dass die juristischen Personen des Handelsrechts nicht darunter fallen. TUOR/SCHNYDER (Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 9. Aufl. Nachdruck 1979, S. 114 f.) gehen ebenfalls davon aus, dass in Art. 57 ZGB für alle Arten juristischer Personen gemeinsam bestimmt wird, wie der Reinerlös im Falle der Aufhebung zu verwenden ist. Ebenso hat MEIER-HAYOZ nebenbei die Anwendbarkeit von Art. 57 ZGB für Aktiengesellschaften bejaht (Die richterliche Ernennung von Liquidatoren bei der Aktiengesellschaft (Art. 741 OR), in: SJZ 46 (1950), S. 217 Anm. 14).
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Art. 59 Abs. 2 ZGB. Diese Gesetzesvorschrift bestimmt, dass Personenverbindungen, die einen wirtschaftlichen Zweck verfolgen, unter den Bestimmungen über die Gesellschaften und Genossenschaften stehen. Dies bedeutet aber nur, dass Personenverbindungen mit wirtschaftlichem Zweck sich als Gesellschaften oder Genossenschaften organisieren müssen. Darin liegt der eigentliche Sinn der Verweisung (EGGER, N 26 zu Art. 59 ZGB).
Anderseits gelten für das Verfahren bei der privatrechtlichen Liquidation des Vermögens nicht für alle juristischen Personen die gleichen Bestimmungen. Art. 58 ZGB verweist hiefür zwar allgemein auf die Vorschriften des Genossenschaftsrechts, das in Art. 913 OR im wesentlichen auf das Aktienrecht weiterverweist, doch unterliegt die Verweisung auf das Aktienrecht einigen Beschränkungen (vgl. hierzu GUTZWILLER, a.a.O. S. 510 f. Anm. 125). Die Aktiengesellschaft folgt deswegen bei der privatrechtlichen Liquidation teilweise anderen Regeln als z.B. ein Verein oder eine Stiftung. Erfolgt hingegen eine gerichtliche Aufhebung wegen Verfolgung unsittlicher oder widerrechtlicher Zwecke, so ist gemäss Art. 57 Abs. 3 ZGB in Verbindung mit dessen Absatz 1 die Anwendung gesetzlicher, statutarischer oder sonstiger Sonderbestimmungen ausdrücklich ausgeschlossen. Die Folge ist allgemein der Verfall des Vermögens zugunsten des Gemeinwesens (HAFTER, N 16 zu Art. 57 ZGB).
b) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat die Beklagte ihre widerrechtlichen Zwecke von allem Anfang an verfolgt. Gemäss Art. 52 Abs. 3 ZGB können Personenverbindungen und Anstalten zu unsittlichen oder widerrechtlichen Zwecken das Recht der Persönlichkeit nicht erlangen. Die Beklagte leitet daraus ab, dass sie keine Rechtspersönlichkeit erlangt und daher auch kein Vermögen erworben habe. Da Art. 57 Abs. 3 ZGB für die richterliche Auflösung aber eine rechtlich existierende juristische Person voraussetze, sei ein Vermögensanfall an das Gemeinwesen ausgeschlossen.
Die Beklagte kann sich für ihre Auffassung wiederum auf die Materialien stützen (Botschaft des Bundesrates, BBl 1904 Bd. IV S. 20; Prot. ExpK 1901-1902, Originalausgabe, Bd. I S. 38 unten; EUGEN HUBER, Zehn Vorträge über ausgewählte Gebiete des neuen Rechts, Bern 1911 S. 77 f.). Auch in der Lehre wird weitgehend die Meinung vertreten, dass bei ursprünglicher Widerrechtlichkeit kein Anfall des Vermögens an das Gemeinwesen erfolgen könne, da keine juristische Person entstanden sei, die Vermögen habe erwerben können (EGGER, N 5 zu Art. 57 ZGB; HAFTER, N 27 zu Art. 52 ZGB, N 17 zu Art. 57 ZGB, N 1 zu Art. 78 ZGB; RIEMER, N 24, 40 und 110 zu Art. 88/89 ZGB; RIEMER, Vereine mit widerrechtlichem Zweck, in: ZSR 97 (1978) Bd. I S. 96 f.; FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, Bd. I N 78 zu § 12; GUTZWILLER, SPR, Bd. II S. 508 bei und in Anm. 121; HEINI, SPR, Bd. II S. 539; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Grundriss des Schweizerischen Gesellschaftsrechts, 5. Aufl., N 71 zu § 1; VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. Aufl., S. 131). Allerdings findet man nirgends eine nähere Begründung für diese Auffassung. RIEMER (Vereine mit widerrechtlichem Zweck, a.a.O.) gesteht denn auch ein, dass sie auf einer formaljuristischen Betrachtungsweise beruhen möge.
Demgegenüber ist ein Teil der älteren Lehre der Ansicht, Art. 57 Abs. 3 ZGB sei auch dann anwendbar, wenn die Gesellschaft von Anfang an einen widerrechtlichen oder unsittlichen Zweck verfolgt habe (CURTI-FORRER, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Zürich 1911, N 13 zu Art. 57 ZGB; EGGER, Zürcher Kommentar, 1. Aufl., Ziff. 5 lit. e zu Art. 52 ZGB; RÜMELIN, Der Vorentwurf zu einem Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Leipzig 1901, S. 22). RÜMELIN hält diese Interpretation für die plausiblere, und EGGER weist in der ersten Auflage seines Kommentars darauf hin, dass die Gleichheit des Grundes dafür spreche, Art. 57 Abs. 3 ZGB auch auf diesen Fall anzuwenden.
Im Stiftungs- und Vereinsrecht, das auf den vorliegenden Fall vergleichend herangezogen werden kann, hat die gerichtliche Aufhebung nach dem Wortlaut der gesetzlichen Bestimmungen eine unterschiedliche Ausgestaltung erfahren. Während Art. 88 Abs. 2 ZGB die Aufhebung einer Stiftung nur für den Fall vorsieht, dass der Zweck widerrechtlich oder unsittlich geworden ist, schreibt Art. 78 ZGB diese Rechtsfolge für die Vereine ganz allgemein vor, wenn der Zweck widerrechtlich oder unsittlich ist. Gleichwohl hat das Bundesgericht bereits in früheren Entscheiden befunden, dass auch die Stiftungen durch ein gerichtliches Urteil aufzuheben seien, wenn sie von Anfang an einen widerrechtlichen oder unsittlichen Zweck verfolgt hätten und daher gemäss Art. 52 Abs. 3 ZGB von Anfang an ungültig gewesen seien. Denn der Rechtsschutz dürfe in dieser Hinsicht bei Stiftungen nicht geringer sein als bei Vereinen (BGE 76 I 44f.; BGE 73 II 83). Trotz der anfänglichen Ungültigkeit seien die Stiftungen einstweilen formal existent, so dass es in einem gegen sie durchgeführten Verfahren zur gerichtlichen Nichtigerklärung mit Feststellungscharakter kommen könne (BGE 90 II 387). Mit Bezug auf Aktiengesellschaften hat das Bundesgericht in seiner neuesten Rechtsprechung (BGE 110 Ib 109, BGE 107 Ib 15 und 189) eindeutig festgehalten, dass diese gemäss Art. 643 Abs. 2 OR mit der Eintragung ins Handelsregister das Recht der Persönlichkeit auch bei Widerrechtlichkeit bzw. Unsittlichkeit des Gesellschaftszwecks erwerben (sog. Heilungstheorie, dazu PATRY, SPR, Bd. VIII/1, S. 149 f.). Damit bleibe Art. 52 Abs. 3 ZGB aber nicht unbeachtlich. Die betreffende Aktiengesellschaft sei nach Art. 57 Abs. 3 ZGB aufzulösen und ihr Vermögen falle an das Gemeinwesen. Es besteht kein Anlass, auf diese Rechtsprechung zurückzukommen. Es ist nicht einzusehen, weshalb eine Aktiengesellschaft, die an einem ursprünglichen Nichtigkeitsmangel leidet, aber dennoch im Handelsregister eingetragen wurde, am Rechtsverkehr teilgenommen und Vermögen gebildet hat, bessergestellt sein sollte als eine Aktiengesellschaft, deren Zweck erst nachträglich widerrechtlich geworden ist. Der Wortlaut des Art. 57 Abs. 3 ZGB lässt - wie namentlich auch die romanischen Texte - eine Unterscheidung zwischen ursprünglicher Nichtigkeit (die jedoch dem Erwerb der Persönlichkeit durch den Handelsregistereintrag nicht entgegensteht) und nachträglich entstandener Nichtigkeit nicht ohne weiteres zu. Riemer, der in der Zeitschrift Schweizerische Aktiengesellschaft (Bd. 54 (1982) S. 86 f.) die Wiedergabe von BGE 107 Ib 15 f. E. 1 mit einer kritischen Bemerkung versehen hat und für eine Vermögenskonfiskation im Falle ursprünglicher Nichtigkeit eine "über jeden Zweifel erhabene" gesetzliche Grundlage vermisst, räumt denn auch ein, dass die Ansicht des Bundesgerichts bei objektiv-zeitgemässer Auslegung von Art. 57 Abs. 3 ZGB zutreffend sei. Auch MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER (a.a.O., N 36 zu § 1) haben sich der Betrachtungsweise des Bundesgerichts nicht völlig verschlossen. Sie lehnen zwar im Falle von Art. 52 Abs. 3 ZGB die heilende Wirkung des Handelsregistereintrages nach Art. 643 Abs. 2 OR ab, doch fallen auch nach ihnen diese nichtigen juristischen Personen nicht ex tunc dahin, sondern sind, sobald sie mit Dritten in Beziehung getreten sind, ebenfalls im Liquidationsverfahren aufzuheben. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz bedarf es dafür nicht einer Lückenfüllung. Die Aufhebung ex nunc bildet die logische Folge der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, welche die heilende Wirkung des Handelsregistereintrages im Falle von Art. 52 Abs. 3 ZGB bejaht. Art. 52 Abs. 3 ZGB, der eine Aufhebung ex tunc nahelegen würde, kommt daher nicht zum Zuge.
5. Nach zutreffender Rechtsprechung (BGE 110 Ib 115 E. b mit Hinweisen) ist eine Aktiengesellschaft mit widerrechtlichem Zweck aufzulösen. Art. 57 ZGB stellt es der zuständigen Behörde nicht anheim, ob sie die Klage auf Aufhebung einer solchen Gesellschaft einleiten will oder nicht. Wie bei einer rechtswidrigen Stiftung (RIEMER, N 40 zu Art. 88/89 ZGB) ist sie vielmehr auch im vorliegenden Fall hierzu verpflichtet, da die Klage der Durchsetzung der öffentlichen Ordnung dient. Da demnach öffentliche Interessen beteiligt sind, erweist sich die Behauptung der Beklagten, der Kläger verfolge ein rein privatrechtliches, nämlich finanzielles Interesse, als haltlos. Ebensowenig trifft es zu, dass eine blosse Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes und die Feststellung der Bewilligungspflicht für allfällige künftige Rechtsgeschäfte die Aufhebung der Beklagten zu ersetzen vermöchten. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist daher das Rechtsschutzinteresse für eine Aufhebungsklage nach Art. 57 ZGB erstellt. Daran ändert auch nichts, dass sich die Beklagte selbst in Liquidation gesetzt hat, als sich die Möglichkeit der gerichtlichen Aufhebung mit der Folge des Vermögensverfalls unausweichlich abgezeichnet hat.
Im Berufungsverfahren vor dem Bundesgericht kann im weiteren nicht mehr bestritten werden, dass die Klagelegitimation dem Kläger zukommt. Das ZGB enthält hierüber keine ausdrückliche Bestimmung. Die Legitimation lässt sich auch nicht ohne weiteres davon ableiten, wem der Liquidationserlös zukommt, da der Anfall des Liquidationserlöses an das Gemeinwesen nicht den Zweck, sondern die blosse Folge der Aufhebungsklage bildet. Gemäss Art. 52 SchlT zum ZGB richtet sich daher die Frage, wen hier die Klagepflicht zur Durchsetzung der öffentlichen Ordnung trifft, nach kantonalem Recht, dessen Anwendung gemäss Art. 43 OG mit der Berufung nicht gerügt werden kann. Die gleiche Verweisung auf das kantonale Recht ergäbe sich übrigens auch nach Art. 27 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG) bzw. allenfalls nach Art. 22 Abs. 1 des seinerzeitigen gleichnamigen Bundesbeschlusses (AS 1974 Bd. I 83 ff.). Infolgedessen muss es damit sein Bewenden haben, dass dem Kläger von den kantonalen Instanzen die Legitimation zur Aufhebungsklage zuerkannt wurde.
Aber auch der Vermögensanfall an den Kläger ist nicht zu beanstanden. Gemäss Art. 57 Abs. 1 und 3 ZGB fällt das Vermögen einer juristischen Person, die wegen Verfolgung unsittlicher oder widerrechtlicher Zwecke gerichtlich aufgehoben wird, an jenes Gemeinwesen (Bund, Kanton, Gemeinde), dem die juristische Person nach ihrer Zweckbestimmung angehört hat. Hiefür ist auf den statutarischen Zweck und den örtlichen Tätigkeitsbereich abzustellen (EGGER, N 3 zu Art. 57 ZGB). Nach dem Handelsregistereintrag bezweckt die Beklagte die Erstellung von Bauten sowie den Erwerb und den Verkauf, die Verwaltung und die Vermittlung von Beteiligungen an Liegenschaften aller Art und die Erbringung von Dienstleistungen im Bausektor, insbesondere auf dem Gebiete des Wohnungsbaus. Von einer Beschränkung auf die Gemeinde Giswil, den Sitz der Beklagten, ist somit nicht die Rede. Eine solche Beschränkung des Zweckes ergibt sich auch nicht daraus, dass das einzige, bekannt gewordene Geschäft der Beklagten in der Gemeinde Giswil getätigt wurde. Die Vorinstanz hat daher kein Bundesrecht verletzt, wenn sie den Kanton Obwalden als anfallberechtigtes Gemeinwesen im Sinne von Art. 57 Abs. 3 ZGB betrachtet hat.
6. a) Wie den Feststellungen der Vorinstanz zu entnehmen ist, war die Gemeinde Giswil am Zuzug Maiers interessiert. Sie unterstützte sein Gesuch um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung und erwartete von ihm, dass er in Giswil zwei Gesellschaften gründe, in diese rund zwei Millionen Franken investiere und selber Land oder Haus erwerbe. Der schweizerische Mehrheitsaktionär der in der Folge gegründeten Gesellschaften war selber Mitglied des Gemeinderates von Giswil. Es bestehen aber keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gemeinderat als Gesamtbehörde von der Funktion seines Mitgliedes als blossem Strohmann von Maier Kenntnis hatte. Hingegen war der Gemeinderat darüber im Bild, dass sich Maier erst in einem späteren Zeitpunkt definitiv in Giswil niederlassen würde. Gemäss der Aussage des damaligen Gemeindepräsidenten war aufgrund anderer, offenbar auswärtiger "krasser Beispiele" die Meinung verbreitet, "dass es diesbezüglich nicht so auf den Buchstaben ankomme".
Dieses Verhalten des Gemeinderates muss als leichtfertig bezeichnet werden. Anderseits bestärkte das etwas später gestellte Gesuch Maiers um Bewilligung des Familiennachzugs die Behörden im Glauben, dieser wolle sich tatsächlich in Giswil niederlassen. Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz konnte daher nicht nachgewiesen werden, dass sich die Gemeindebehörden der Unzulässigkeit des von Maier beabsichtigten "Aufenthalts" bewusst waren und den durch den Landerwerb der beiden Gesellschaften zu erwartenden Verstoss gegen das Bundesrecht erkannten. Ebensowenig liegt ein Beweis für eine allfällige Kenntnis der Behörden betreffend das rechtswidrige finanzielle Engagement Maiers ausserhalb des Kantons vor. Wenn die Vorinstanz daher beweiswürdigend festgestellt hat, eine eigentliche Komplizenschaft der Gemeindebehörden im Sinne einer Kenntnis des rechtswidrigen Verhaltens Maiers sei nicht nachgewiesen, so ist dies im Berufungsverfahren gemäss Art. 63 Abs. 2 OG nicht zu beanstanden.
b) Aus den weiteren Feststellungen der Vorinstanz ergibt sich, dass auch die kantonale wie die eidgenössische Fremdenpolizei dem Problem der tatsächlichen Wohnsitznahme Maiers in Giswil nicht die erforderliche Aufmerksamkeit geschenkt haben. Aufgrund der Gesuchsunterlagen war ihnen dessen bedeutende Geschäftstätigkeit in der Bundesrepublik Deutschland bekannt. Dennoch trafen sie keine Abklärungen darüber, ob und wie Maier diese Geschäftstätigkeit von Giswil aus überhaupt hätte führen können.
Es wäre indessen abwegig, Maier sozusagen als rechtsunkundiges Opfer des Verhaltens der Behörden zu betrachten. Als erfahrener Geschäftsmann, der sich durch einen schweizerischen Rechtsanwalt beraten und vertreten liess, war er in erster Linie selber für die Einhaltung der schweizerischen Rechtsordnung verantwortlich. Diese Eigenverantwortlichkeit gilt auch für die von Maier unter Mitwirkung von zwei schweizerischen Strohmännern gegründete und von ihm beherrschte Beklagte selbst. Die Behörden haben zwar mit ihrer Sorglosigkeit die rechtswidrige Gründung und Geschäftstätigkeit der Beklagten erleichtert.
Dies hat die Beklagte jedoch nicht von ihrer eigenen Pflicht, für die Einhaltung des damals geltenden BewB zu sorgen, entbunden. Sie hat daher für die Nichterfüllung dieser Sorgfaltspflicht einzustehen. Auch haben die Behörden weder der Beklagten noch Maier irgendwelche Zusicherungen gemacht, die einen besonderen Vertrauensschutz begründen würden. Es kann daher nicht gesagt werden, die kantonalen Behörden hätten mit der Klageerhebung gegen Treu und Glauben verstossen. Die Einrede des Rechtsmissbrauchs erweist sich somit als unbegründet.
7. a) Das seit dem 1. Januar 1985 in Kraft stehende Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG) enthält gegenüber dem bisherigen Recht in Art. 27 Abs. 1 lit. b neu einen Hinweis auf die Klage auf Auflösung einer juristischen Person mit Verfall ihres Vermögens an das Gemeinwesen im Falle von Art. 57 Abs. 3 ZGB. Die Botschaft des Bundesrates zu einem BewG und zur Volksinitiative "gegen den Ausverkauf der Heimat" (BBl 1981 Bd. III 585 ff., insbesondere 636) bezeichnet dies als eine der drei Änderungen von Art. 22 des damals geltenden BewB und verweist hierzu auf einen nicht veröffentlichten Teil des Entscheides des Bundesgerichts vom 15. Mai 1981 in Sachen F. Zutreffend ist, dass der BewB wie erwähnt keinen ausdrücklichen Hinweis auf Art. 57 ZGB enthalten hat. Dies bedeutet indessen keineswegs, dass der BewB im Sinne einer lex specialis gegenüber Art. 57 ZGB die Klage auf Aufhebung einer juristischen Person mit nachfolgender Vermögenskonfiskation stillschweigend ausgeschlossen habe. Das Bundesgericht hat denn auch schon 1981 im bereits erwähnten Entscheid sowie in BGE 107 Ib 15 f. und 189 f. eine solche Klage ins Auge gefasst und sie auf die allgemeinen Bestimmungen des Zivilrechts gestützt.
Es besteht keine Veranlassung, auf diese Rechtsprechung zurückzukommen. Die Auffassung der Beklagten, Art. 20 Abs. 3 BewB schliesse nicht nur die Anwendung von Art. 66 OR aus, sondern auch jene von Art. 57 Abs. 3 ZGB, trifft nicht zu. Gemäss der Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Einführung der Genehmigungspflicht für die Übertragung von Boden an Personen im Ausland vom 15. November 1960 (BBl 1960 Bd. II 1261 ff., insbesondere 1285 unten) wurde die Möglichkeit, im Falle eines Rechtsgeschäfts auf bewilligungspflichtigen, aber unbewilligt gebliebenen und deshalb nichtigen Erwerb die erbrachten Leistungen entgegen Art. 66 OR zurückzufordern, eingeführt, um die Wiederherstellung der rechtmässigen Ordnung zwischen den betreffenden Parteien zu erleichtern. Der Verfall des Vermögens einer widerrechtlichen Gesellschaft an das Gemeinwesen steht damit in keinem Zusammenhang. Die Nichtanwendung von Art. 66 OR bei der Rückabwicklung eines gemäss BewB nichtigen Rechtsgeschäfts bedeutet deshalb keineswegs, dass bei der Aufhebung einer juristischen Person, die infolge Umgehung zwingender Bestimmungen des BewB einen widerrechtlichen Zweck verfolgt, Art. 57 Abs. 3 ZGB nicht angewendet werden kann. Für eine solche Nichtanwendung ergeben insbesondere auch weder der Wortlaut von Art. 11 des BewB vom 23. März 1961 (AS 1961 203 ff.) noch jener von Art. 20 der geänderten Fassung des BewB vom 21. März 1973 (AS 1974 I 83 ff.) einen Anhaltspunkt.
Ebenso ist unerfindlich, weshalb sich durch die Konfiskation des Vermögens von juristischen Personen gegenüber den natürlichen Personen, die ebenfalls Umgehungsgeschäfte tätigen, eine stossende Ungleichheit ergeben soll. Es ist selbstverständlich, dass bei natürlichen Personen nur die Nichtigerklärung des einzelnen Rechtsgeschäfts in Frage kommen kann, während bei juristischen Personen auch deren Aufhebung möglich ist. Davon zu unterscheiden ist die weitere Frage, wem das Vermögen einer einmal aufgehobenen juristischen Person anfällt. Der sich an die Aufhebung anschliessende Anfall des Vermögens an das Gemeinwesen kann als adäquate gesetzespolitische Massnahme zur Verhinderung einer gesetzwidrigen oder unsittlichen Zweckverfolgung bezeichnet werden. Der Gesetzgeber hat diese rechtliche Konsequenz in Art. 57 ZGB für juristische Personen ausdrücklich vorgesehen. Nirgends findet sich hingegen eine Vorschrift, dass ein rechtswidriges Rechtsgeschäft direkt die Konfiskation des ganzen Vermögens zur Folge haben kann, ohne dass der Bestand der Persönlichkeit betroffen würde. Über diese wohlbegründete Unterscheidung des Gesetzgebers kann sich der Richter nicht hinwegsetzen.
b) Das Kantonsgericht hat den von ihm eingesetzten Liquidator unter anderem angewiesen, aufgrund von Art. 66 OR alle Forderungen von Hanns Maier abzuweisen, die sich auf Rechtsgeschäfte stützen, die von irgendeiner Instanz rechtskräftig als nichtig erklärt worden seien. Die Vorinstanz hat sich dieser Weisung angeschlossen, indem sie darauf verwiesen hat. Die Beklagte wendet dagegen ein, der Richter sei nicht befugt, dem Liquidator Weisungen zu erteilen. Ausserdem beanstandet sie die Weisung, gewisse Forderungen in Anwendung von Art. 66 OR nicht zuzulassen. Dies verletze Art. 20 Abs. 2 BewB, der im Bereich des BewB die Anwendung von Art. 66 OR gerade ausschliesse.
Beide kantonale Instanzen stellen indessen fest, dass die Liquidation nach den Grundsätzen der Art. 742 ff. OR zu erfolgen habe. Die an den Liquidator gerichteten Weisungen gehen nicht über das hinaus, was dieser nach Gesetz und Rechtsprechung ohnehin zu tun hat. Dies ist nicht zu beanstanden. Namentlich BÜRGI (N 22 Art. 741 OR) und MEIER-HAYOZ (Die richterliche Ernennung von Liquidatoren bei der Aktiengesellschaft (Art. 741 OR), in: SJZ 46 (1950) S. 219) scheinen sich zwar grundsätzlich gegen richterliche Anweisungen zu wenden. Den Grund sehen sie jedoch darin, dass der Richter nur zur Regelung des Personalverhältnisses befugt sei, nicht aber zu einem Eingriff in den Geschäftsbetrieb des Liquidators. Dessen Aktionsfreiheit wird nun aber in keiner Weise beschränkt, solange der Richter in seinen Anweisungen nur die gesetzlich vorgeschriebene Tätigkeit wiederholt. Aus dem gleichen Grunde ist auch gegen die Weisung, in bezug auf die Forderungen von Hanns Maier und dessen Sohn Art. 66 OR zu beachten, nichts einzuwenden. Wie bereits ausgeführt wurde, ist die Bestimmung von Art. 20 BewB, wonach die erbrachten Leistungen entgegen Art. 66 OR zurückgefordert werden können, eingeführt worden, um die Wiederherstellung der rechtmässigen Ordnung zwischen den Parteien des betreffenden Rechtsgeschäfts zu erleichtern. Die von Hanns Maier und dessen Sohn an die Beklagte erbrachten rechtswidrigen Leistungen, die sie entgegen Art. 66 OR zurückfordern möchten, betreffen nicht solche Rechtsgeschäfte auf rechtswidrigen Erwerb zwischen ihnen und der Beklagten. Art. 20 BewB steht daher der Anwendung von Art. 66 OR auf diese rechtswidrigen Leistungen nicht entgegen. Ausserdem wirkt sich die Anwendung von Art. 66 OR nur für Hanns Maier und dessen Sohn nachteilig aus. Die Beklagte wird daher durch die betreffende Weisung der kantonalen Instanzen gar nicht betroffen.
8. Schliesslich macht die Beklagte geltend, die als Sanktion für die Umgehung des BewB angeordnete Vermögenskonfiskation verstosse gegen das staatsvertragliche Gebot der Gleichbehandlung von Bürgern der Schweiz und der BRD. Nur wo der Bundesgesetzgeber ausdrücklich völkerrechtswidriges Landesrecht in Kauf genommen habe, könne dieses dem Völkerrecht vorgehen. Für die Vermögenskonfiskation im Falle der Umgehung der Bestimmungen über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland sei diese Voraussetzung jedoch erst erfüllt, seit das BewG in Kraft getreten sei.
Zutreffend ist, dass innerstaatliches Recht im Zweifel völkerrechtskonform auszulegen ist, d.h. so, dass ein Widerspruch mit dem Völkerrecht nicht entsteht (BGE 99 Ib 43 f. E. 3). Mit Bezug auf den BewB steht jedoch fest, dass sich der Bundesgesetzgeber der möglichen Verletzung von internationalem Recht bewusst war und diese in Kauf genommen hat. Das Bundesgericht ist daher nach Art. 113 Abs. 3 BV gehalten, diesen Erlass anzuwenden (BGE 99 Ib 44 f. E. 4).
Allfällige völkerrechtliche Pflichten des Staates stehen somit im innerstaatlichen Bereich der Anwendung von Art. 57 Abs. 3 ZGB im Zusammenhang mit dem BewB zum vornherein nicht entgegen. Es erübrigt sich daher eine Prüfung, ob die Anwendung von Art. 57 Abs. 3 ZGB in diesem Zusammenhang wirklich völkerrechtliche Pflichten verletze.
Aus all diesen Gründen ist demnach die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist, und das angefochtene Urteil zu bestätigen. | de | Auflösung einer juristischen Person mit widerrechtlichem Zweck (Art. 57 Abs. 1 und 3 ZGB). 1. Die Klage auf Feststellung der Nichtigkeit einer juristischen Person ist persönlichkeitsrechtlicher Natur (E. 2).
2. Bei der Aufhebung einer Aktiengesellschaft mit widerrechtlichem Zweck ist Art. 57 ZGB anwendbar, gleichgültig, ob der Zweck von allem Anfang an widerrechtlich war oder es erst im Verlaufe der Zeit geworden ist (E. 4).
3. Für die zuständige Behörde besteht eine Pflicht, die Aufhebungsklage einzuleiten (E. 5).
4. Art. 20 Abs. 3 BewB schliess die Anwendung von Art. 66 OR nur bei der Rückabwicklung einzelner, gemäss BewB nichtiger Rechtsgeschäfte aus (E. 7). | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 2
A.- Im April 1972 gründete der in München wohnhafte deutsche Staatsangehörige Hanns Maier zusammen mit zwei Schweizern die Aktiengesellschaft Wohnbau AG Giswil mit Sitz in Giswil. Das Aktienkapital dieser Gesellschaft beträgt Fr. 100'000.--. Es ist in 100 Namenaktien zu Fr. 1'000.-- eingeteilt, wovon Hanns Maier 23 und einer der beiden Schweizerbürger 76 Aktien übernahmen. Der schweizerische Mehrheitsaktionär war indessen bloss Treuhänder für Hanns Maier oder dessen Sohn.
Der statutarische Zweck der Wohnbau AG Giswil besteht in der Erstellung von Bauten, dem Handel mit Beteiligungen an Liegenschaften aller Art sowie der Erbringung von Dienstleistungen im Bausektor, insbesondere auf dem Gebiete des Wohnungsbaus. Am 25. Mai 1972 erwarb die Wohnbau AG Giswil die Parzelle Nr. 782, Diechtersmatt, in Giswil. Andere Geschäftstätigkeiten sind nicht bekannt geworden. Mit Urteil vom 5. März 1981 erklärte das Bundesgericht den Erwerb des erwähnten Grundstücks als nichtig, da die Wohnbau AG Giswil im Zeitpunkt des Erwerbs finanziell von Maier und damit ausländisch beherrscht gewesen sei.
B.- Am 19. Januar 1982 reichte der Kanton Obwalden beim Kantonsgericht Obwalden Klage ein mit dem Rechtsbegehren, es sei die Nichtigkeit der Wohnbau AG Giswil festzustellen, die Liquidation anzuordnen und der Liquidationserlös dem Kanton Obwalden zuzusprechen. Das Kantonsgericht hiess die Klage am 2. November 1984 gut.
Gegen dieses Urteil appellierte die Wohnbau AG Giswil an das Obergericht des Kantons Obwalden. Mit Urteil vom 15. April 1985 wies dieses die Appellation ab und bestätigte das Urteil des Kantonsgerichts.
C.- Mit Berufung vom 4. Juni 1985 wendet sich die Wohnbau AG Giswil gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Obwalden an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Abweisung der Klage. Eventuell sei das Urteil insoweit aufzuheben und die Klage im gleichen Umfang abzuweisen, als dem Kläger der Nettoerlös aus der Liquidation der Beklagten zugesprochen und die Liquidation nach den Weisungen des kantonalen Gerichts angeordnet worden sei. Mit Schreiben vom 13. Dezember 1985 hat sie ausserdem einen zweiten Schriftenwechsel beantragt. Der Präsident der II. Zivilabteilung des Bundesgerichts hat dieses Begehren am 4. Februar 1986 vorerst abgelehnt.
Der Kanton Obwalden beantragt die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Mit der vorliegenden Klage wird die Feststellung der Nichtigkeit der Beklagten beantragt. Dieses Begehren betrifft den Rechtsbestand der Wohnbau AG Giswil und ist daher persönlichkeitsrechtlicher Natur. Wohl beantragt der Kläger auch die Anordnung der Liquidation und die Zusprechung des Liquidationserlöses. Der Vermögensanfall an das berechtigte Gemeinwesen gemäss Art. 57 Abs. 1 und 3 ZGB bildet jedoch die blosse Folge der Aufhebung einer juristischen Person. Es lässt sich daher nicht sagen, mit der Klage auf Feststellung der Nichtigkeit der Beklagten werde letztlich ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt (BGE 108 II 78). Bei dieser Klage geht es vielmehr um die Durchsetzung der öffentlichen Ordnung und damit um öffentliche Interessen. Dies zeigt sich auch darin, dass die zur Klage zuständige Behörde keineswegs mit dem anfallsberechtigten Gemeinwesen gemäss Art. 57 ZGB identisch sein muss. Auf die Berufung ist demnach gemäss Art. 44 Abs. 1 OG ohne Berücksichtigung des mutmasslich zu erwartenden Liquidationserlöses einzutreten.
4. Gemäss Art. 57 Abs. 1 ZGB fällt das Vermögen einer juristischen Person, welche aufgehoben wird, an das Gemeinwesen (Bund, Kanton, Gemeinde), dem sie nach ihrer Bestimmung angehört hat, wenn das Gesetz, die Statuten, die Stiftungsurkunde oder die zuständigen Organe es nicht anders bestimmen.
Wird die juristische Person dagegen wegen Verfolgung unsittlicher oder widerrechtlicher Zwecke gerichtlich aufgehoben, so fällt das Vermögen nach Abs. 3 dieser Bestimmung auch dann an das Gemeinwesen, wenn etwas anderes bestimmt worden ist. Dass die Beklagte zur Verfolgung eines widerrechtlichen Zweckes gegründet worden ist, wird heute nicht mehr bestritten. Hingegen ist die Beklagte der Ansicht, Art. 57 ZGB sei auf Aktiengesellschaften nicht anwendbar.
a) Diese Ansicht lässt sich vertreten, wenn allein auf die Materialien abgestellt wird. In der Botschaft des Bundesrates zum Entwurf des Schweizerischen Zivilgesetzbuches wurde ausgeführt, die Vorschriften betreffend die Vermögensverwendung im Falle der Auflösung einer juristischen Person würden sich an die bisher geltende Bestimmung des Obligationenrechts anschliessen, sollten aber nicht nur für Vereine Geltung haben, sondern für alle juristischen Personen mit Ausnahme der Aktiengesellschaften und eingetragenen Genossenschaften (BBl 1904, Bd. 4 S. 20). Auch GUTZWILLER (Schweizerisches Privatrecht (SPR), Bd. II S. 508 f. Anm. 122) sowie EGGER (N 6 zu Art. 58 ZGB) vertreten diese Auffassung. GUTZWILLER stützt sich dabei wiederum auf die Materialien.
Das Bundesgericht hat indessen wiederholt erkannt, dass das Gesetz in erster Linie aus sich selbst, d.h. nach seinem Wortlaut, Sinn und Zweck sowie nach den ihm zugrunde liegenden Wertungen, auszulegen ist. Die Vorarbeiten sind weder verbindlich noch für die Auslegung unmittelbar entscheidend; insbesondere sind Äusserungen von Stellen oder Personen, die bei der Vorbereitung mitwirkten, nicht massgebend, wenn sie im Gesetzestext nicht selber zum Ausdruck kommen. Dies gilt selbst für Äusserungen, die unwidersprochen geblieben sind. Als verbindlich für den Richter können nur die Normen selber gelten, die von der gesetzgebenden Behörde in der hiefür vorgesehenen Form erlassen worden sind. Das heisst nun nicht, die Gesetzesmaterialien seien unbeachtlich. Bei unklaren oder unvollständigen Bestimmungen können sie vielmehr als wertvolles Hilfsmittel herangezogen werden, um den Sinn einer Norm zu erkennen und damit falsche Auslegungen zu vermeiden (statt vieler: BGE 103 Ia 290, BGE 100 II 57, je mit zahlreichen Hinweisen).
Diese Voraussetzung ist hier nicht gegeben. Art. 57 ZGB befindet sich im ersten Abschnitt des zweiten Titels des ZGB, der die allgemeinen Bestimmungen für die juristischen Personen enthält. Nach seiner systematischen Stellung ist Art. 57 ZGB daher klarerweise auf alle juristischen Personen anwendbar. Auch der Wortlaut und der Sinn der Bestimmung ergeben keinen Anhaltspunkt dafür, dass die juristischen Personen des Handelsrechts nicht darunter fallen. TUOR/SCHNYDER (Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 9. Aufl. Nachdruck 1979, S. 114 f.) gehen ebenfalls davon aus, dass in Art. 57 ZGB für alle Arten juristischer Personen gemeinsam bestimmt wird, wie der Reinerlös im Falle der Aufhebung zu verwenden ist. Ebenso hat MEIER-HAYOZ nebenbei die Anwendbarkeit von Art. 57 ZGB für Aktiengesellschaften bejaht (Die richterliche Ernennung von Liquidatoren bei der Aktiengesellschaft (Art. 741 OR), in: SJZ 46 (1950), S. 217 Anm. 14).
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Art. 59 Abs. 2 ZGB. Diese Gesetzesvorschrift bestimmt, dass Personenverbindungen, die einen wirtschaftlichen Zweck verfolgen, unter den Bestimmungen über die Gesellschaften und Genossenschaften stehen. Dies bedeutet aber nur, dass Personenverbindungen mit wirtschaftlichem Zweck sich als Gesellschaften oder Genossenschaften organisieren müssen. Darin liegt der eigentliche Sinn der Verweisung (EGGER, N 26 zu Art. 59 ZGB).
Anderseits gelten für das Verfahren bei der privatrechtlichen Liquidation des Vermögens nicht für alle juristischen Personen die gleichen Bestimmungen. Art. 58 ZGB verweist hiefür zwar allgemein auf die Vorschriften des Genossenschaftsrechts, das in Art. 913 OR im wesentlichen auf das Aktienrecht weiterverweist, doch unterliegt die Verweisung auf das Aktienrecht einigen Beschränkungen (vgl. hierzu GUTZWILLER, a.a.O. S. 510 f. Anm. 125). Die Aktiengesellschaft folgt deswegen bei der privatrechtlichen Liquidation teilweise anderen Regeln als z.B. ein Verein oder eine Stiftung. Erfolgt hingegen eine gerichtliche Aufhebung wegen Verfolgung unsittlicher oder widerrechtlicher Zwecke, so ist gemäss Art. 57 Abs. 3 ZGB in Verbindung mit dessen Absatz 1 die Anwendung gesetzlicher, statutarischer oder sonstiger Sonderbestimmungen ausdrücklich ausgeschlossen. Die Folge ist allgemein der Verfall des Vermögens zugunsten des Gemeinwesens (HAFTER, N 16 zu Art. 57 ZGB).
b) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat die Beklagte ihre widerrechtlichen Zwecke von allem Anfang an verfolgt. Gemäss Art. 52 Abs. 3 ZGB können Personenverbindungen und Anstalten zu unsittlichen oder widerrechtlichen Zwecken das Recht der Persönlichkeit nicht erlangen. Die Beklagte leitet daraus ab, dass sie keine Rechtspersönlichkeit erlangt und daher auch kein Vermögen erworben habe. Da Art. 57 Abs. 3 ZGB für die richterliche Auflösung aber eine rechtlich existierende juristische Person voraussetze, sei ein Vermögensanfall an das Gemeinwesen ausgeschlossen.
Die Beklagte kann sich für ihre Auffassung wiederum auf die Materialien stützen (Botschaft des Bundesrates, BBl 1904 Bd. IV S. 20; Prot. ExpK 1901-1902, Originalausgabe, Bd. I S. 38 unten; EUGEN HUBER, Zehn Vorträge über ausgewählte Gebiete des neuen Rechts, Bern 1911 S. 77 f.). Auch in der Lehre wird weitgehend die Meinung vertreten, dass bei ursprünglicher Widerrechtlichkeit kein Anfall des Vermögens an das Gemeinwesen erfolgen könne, da keine juristische Person entstanden sei, die Vermögen habe erwerben können (EGGER, N 5 zu Art. 57 ZGB; HAFTER, N 27 zu Art. 52 ZGB, N 17 zu Art. 57 ZGB, N 1 zu Art. 78 ZGB; RIEMER, N 24, 40 und 110 zu Art. 88/89 ZGB; RIEMER, Vereine mit widerrechtlichem Zweck, in: ZSR 97 (1978) Bd. I S. 96 f.; FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, Bd. I N 78 zu § 12; GUTZWILLER, SPR, Bd. II S. 508 bei und in Anm. 121; HEINI, SPR, Bd. II S. 539; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Grundriss des Schweizerischen Gesellschaftsrechts, 5. Aufl., N 71 zu § 1; VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. Aufl., S. 131). Allerdings findet man nirgends eine nähere Begründung für diese Auffassung. RIEMER (Vereine mit widerrechtlichem Zweck, a.a.O.) gesteht denn auch ein, dass sie auf einer formaljuristischen Betrachtungsweise beruhen möge.
Demgegenüber ist ein Teil der älteren Lehre der Ansicht, Art. 57 Abs. 3 ZGB sei auch dann anwendbar, wenn die Gesellschaft von Anfang an einen widerrechtlichen oder unsittlichen Zweck verfolgt habe (CURTI-FORRER, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Zürich 1911, N 13 zu Art. 57 ZGB; EGGER, Zürcher Kommentar, 1. Aufl., Ziff. 5 lit. e zu Art. 52 ZGB; RÜMELIN, Der Vorentwurf zu einem Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Leipzig 1901, S. 22). RÜMELIN hält diese Interpretation für die plausiblere, und EGGER weist in der ersten Auflage seines Kommentars darauf hin, dass die Gleichheit des Grundes dafür spreche, Art. 57 Abs. 3 ZGB auch auf diesen Fall anzuwenden.
Im Stiftungs- und Vereinsrecht, das auf den vorliegenden Fall vergleichend herangezogen werden kann, hat die gerichtliche Aufhebung nach dem Wortlaut der gesetzlichen Bestimmungen eine unterschiedliche Ausgestaltung erfahren. Während Art. 88 Abs. 2 ZGB die Aufhebung einer Stiftung nur für den Fall vorsieht, dass der Zweck widerrechtlich oder unsittlich geworden ist, schreibt Art. 78 ZGB diese Rechtsfolge für die Vereine ganz allgemein vor, wenn der Zweck widerrechtlich oder unsittlich ist. Gleichwohl hat das Bundesgericht bereits in früheren Entscheiden befunden, dass auch die Stiftungen durch ein gerichtliches Urteil aufzuheben seien, wenn sie von Anfang an einen widerrechtlichen oder unsittlichen Zweck verfolgt hätten und daher gemäss Art. 52 Abs. 3 ZGB von Anfang an ungültig gewesen seien. Denn der Rechtsschutz dürfe in dieser Hinsicht bei Stiftungen nicht geringer sein als bei Vereinen (BGE 76 I 44f.; BGE 73 II 83). Trotz der anfänglichen Ungültigkeit seien die Stiftungen einstweilen formal existent, so dass es in einem gegen sie durchgeführten Verfahren zur gerichtlichen Nichtigerklärung mit Feststellungscharakter kommen könne (BGE 90 II 387). Mit Bezug auf Aktiengesellschaften hat das Bundesgericht in seiner neuesten Rechtsprechung (BGE 110 Ib 109, BGE 107 Ib 15 und 189) eindeutig festgehalten, dass diese gemäss Art. 643 Abs. 2 OR mit der Eintragung ins Handelsregister das Recht der Persönlichkeit auch bei Widerrechtlichkeit bzw. Unsittlichkeit des Gesellschaftszwecks erwerben (sog. Heilungstheorie, dazu PATRY, SPR, Bd. VIII/1, S. 149 f.). Damit bleibe Art. 52 Abs. 3 ZGB aber nicht unbeachtlich. Die betreffende Aktiengesellschaft sei nach Art. 57 Abs. 3 ZGB aufzulösen und ihr Vermögen falle an das Gemeinwesen. Es besteht kein Anlass, auf diese Rechtsprechung zurückzukommen. Es ist nicht einzusehen, weshalb eine Aktiengesellschaft, die an einem ursprünglichen Nichtigkeitsmangel leidet, aber dennoch im Handelsregister eingetragen wurde, am Rechtsverkehr teilgenommen und Vermögen gebildet hat, bessergestellt sein sollte als eine Aktiengesellschaft, deren Zweck erst nachträglich widerrechtlich geworden ist. Der Wortlaut des Art. 57 Abs. 3 ZGB lässt - wie namentlich auch die romanischen Texte - eine Unterscheidung zwischen ursprünglicher Nichtigkeit (die jedoch dem Erwerb der Persönlichkeit durch den Handelsregistereintrag nicht entgegensteht) und nachträglich entstandener Nichtigkeit nicht ohne weiteres zu. Riemer, der in der Zeitschrift Schweizerische Aktiengesellschaft (Bd. 54 (1982) S. 86 f.) die Wiedergabe von BGE 107 Ib 15 f. E. 1 mit einer kritischen Bemerkung versehen hat und für eine Vermögenskonfiskation im Falle ursprünglicher Nichtigkeit eine "über jeden Zweifel erhabene" gesetzliche Grundlage vermisst, räumt denn auch ein, dass die Ansicht des Bundesgerichts bei objektiv-zeitgemässer Auslegung von Art. 57 Abs. 3 ZGB zutreffend sei. Auch MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER (a.a.O., N 36 zu § 1) haben sich der Betrachtungsweise des Bundesgerichts nicht völlig verschlossen. Sie lehnen zwar im Falle von Art. 52 Abs. 3 ZGB die heilende Wirkung des Handelsregistereintrages nach Art. 643 Abs. 2 OR ab, doch fallen auch nach ihnen diese nichtigen juristischen Personen nicht ex tunc dahin, sondern sind, sobald sie mit Dritten in Beziehung getreten sind, ebenfalls im Liquidationsverfahren aufzuheben. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz bedarf es dafür nicht einer Lückenfüllung. Die Aufhebung ex nunc bildet die logische Folge der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, welche die heilende Wirkung des Handelsregistereintrages im Falle von Art. 52 Abs. 3 ZGB bejaht. Art. 52 Abs. 3 ZGB, der eine Aufhebung ex tunc nahelegen würde, kommt daher nicht zum Zuge.
5. Nach zutreffender Rechtsprechung (BGE 110 Ib 115 E. b mit Hinweisen) ist eine Aktiengesellschaft mit widerrechtlichem Zweck aufzulösen. Art. 57 ZGB stellt es der zuständigen Behörde nicht anheim, ob sie die Klage auf Aufhebung einer solchen Gesellschaft einleiten will oder nicht. Wie bei einer rechtswidrigen Stiftung (RIEMER, N 40 zu Art. 88/89 ZGB) ist sie vielmehr auch im vorliegenden Fall hierzu verpflichtet, da die Klage der Durchsetzung der öffentlichen Ordnung dient. Da demnach öffentliche Interessen beteiligt sind, erweist sich die Behauptung der Beklagten, der Kläger verfolge ein rein privatrechtliches, nämlich finanzielles Interesse, als haltlos. Ebensowenig trifft es zu, dass eine blosse Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes und die Feststellung der Bewilligungspflicht für allfällige künftige Rechtsgeschäfte die Aufhebung der Beklagten zu ersetzen vermöchten. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist daher das Rechtsschutzinteresse für eine Aufhebungsklage nach Art. 57 ZGB erstellt. Daran ändert auch nichts, dass sich die Beklagte selbst in Liquidation gesetzt hat, als sich die Möglichkeit der gerichtlichen Aufhebung mit der Folge des Vermögensverfalls unausweichlich abgezeichnet hat.
Im Berufungsverfahren vor dem Bundesgericht kann im weiteren nicht mehr bestritten werden, dass die Klagelegitimation dem Kläger zukommt. Das ZGB enthält hierüber keine ausdrückliche Bestimmung. Die Legitimation lässt sich auch nicht ohne weiteres davon ableiten, wem der Liquidationserlös zukommt, da der Anfall des Liquidationserlöses an das Gemeinwesen nicht den Zweck, sondern die blosse Folge der Aufhebungsklage bildet. Gemäss Art. 52 SchlT zum ZGB richtet sich daher die Frage, wen hier die Klagepflicht zur Durchsetzung der öffentlichen Ordnung trifft, nach kantonalem Recht, dessen Anwendung gemäss Art. 43 OG mit der Berufung nicht gerügt werden kann. Die gleiche Verweisung auf das kantonale Recht ergäbe sich übrigens auch nach Art. 27 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG) bzw. allenfalls nach Art. 22 Abs. 1 des seinerzeitigen gleichnamigen Bundesbeschlusses (AS 1974 Bd. I 83 ff.). Infolgedessen muss es damit sein Bewenden haben, dass dem Kläger von den kantonalen Instanzen die Legitimation zur Aufhebungsklage zuerkannt wurde.
Aber auch der Vermögensanfall an den Kläger ist nicht zu beanstanden. Gemäss Art. 57 Abs. 1 und 3 ZGB fällt das Vermögen einer juristischen Person, die wegen Verfolgung unsittlicher oder widerrechtlicher Zwecke gerichtlich aufgehoben wird, an jenes Gemeinwesen (Bund, Kanton, Gemeinde), dem die juristische Person nach ihrer Zweckbestimmung angehört hat. Hiefür ist auf den statutarischen Zweck und den örtlichen Tätigkeitsbereich abzustellen (EGGER, N 3 zu Art. 57 ZGB). Nach dem Handelsregistereintrag bezweckt die Beklagte die Erstellung von Bauten sowie den Erwerb und den Verkauf, die Verwaltung und die Vermittlung von Beteiligungen an Liegenschaften aller Art und die Erbringung von Dienstleistungen im Bausektor, insbesondere auf dem Gebiete des Wohnungsbaus. Von einer Beschränkung auf die Gemeinde Giswil, den Sitz der Beklagten, ist somit nicht die Rede. Eine solche Beschränkung des Zweckes ergibt sich auch nicht daraus, dass das einzige, bekannt gewordene Geschäft der Beklagten in der Gemeinde Giswil getätigt wurde. Die Vorinstanz hat daher kein Bundesrecht verletzt, wenn sie den Kanton Obwalden als anfallberechtigtes Gemeinwesen im Sinne von Art. 57 Abs. 3 ZGB betrachtet hat.
6. a) Wie den Feststellungen der Vorinstanz zu entnehmen ist, war die Gemeinde Giswil am Zuzug Maiers interessiert. Sie unterstützte sein Gesuch um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung und erwartete von ihm, dass er in Giswil zwei Gesellschaften gründe, in diese rund zwei Millionen Franken investiere und selber Land oder Haus erwerbe. Der schweizerische Mehrheitsaktionär der in der Folge gegründeten Gesellschaften war selber Mitglied des Gemeinderates von Giswil. Es bestehen aber keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gemeinderat als Gesamtbehörde von der Funktion seines Mitgliedes als blossem Strohmann von Maier Kenntnis hatte. Hingegen war der Gemeinderat darüber im Bild, dass sich Maier erst in einem späteren Zeitpunkt definitiv in Giswil niederlassen würde. Gemäss der Aussage des damaligen Gemeindepräsidenten war aufgrund anderer, offenbar auswärtiger "krasser Beispiele" die Meinung verbreitet, "dass es diesbezüglich nicht so auf den Buchstaben ankomme".
Dieses Verhalten des Gemeinderates muss als leichtfertig bezeichnet werden. Anderseits bestärkte das etwas später gestellte Gesuch Maiers um Bewilligung des Familiennachzugs die Behörden im Glauben, dieser wolle sich tatsächlich in Giswil niederlassen. Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz konnte daher nicht nachgewiesen werden, dass sich die Gemeindebehörden der Unzulässigkeit des von Maier beabsichtigten "Aufenthalts" bewusst waren und den durch den Landerwerb der beiden Gesellschaften zu erwartenden Verstoss gegen das Bundesrecht erkannten. Ebensowenig liegt ein Beweis für eine allfällige Kenntnis der Behörden betreffend das rechtswidrige finanzielle Engagement Maiers ausserhalb des Kantons vor. Wenn die Vorinstanz daher beweiswürdigend festgestellt hat, eine eigentliche Komplizenschaft der Gemeindebehörden im Sinne einer Kenntnis des rechtswidrigen Verhaltens Maiers sei nicht nachgewiesen, so ist dies im Berufungsverfahren gemäss Art. 63 Abs. 2 OG nicht zu beanstanden.
b) Aus den weiteren Feststellungen der Vorinstanz ergibt sich, dass auch die kantonale wie die eidgenössische Fremdenpolizei dem Problem der tatsächlichen Wohnsitznahme Maiers in Giswil nicht die erforderliche Aufmerksamkeit geschenkt haben. Aufgrund der Gesuchsunterlagen war ihnen dessen bedeutende Geschäftstätigkeit in der Bundesrepublik Deutschland bekannt. Dennoch trafen sie keine Abklärungen darüber, ob und wie Maier diese Geschäftstätigkeit von Giswil aus überhaupt hätte führen können.
Es wäre indessen abwegig, Maier sozusagen als rechtsunkundiges Opfer des Verhaltens der Behörden zu betrachten. Als erfahrener Geschäftsmann, der sich durch einen schweizerischen Rechtsanwalt beraten und vertreten liess, war er in erster Linie selber für die Einhaltung der schweizerischen Rechtsordnung verantwortlich. Diese Eigenverantwortlichkeit gilt auch für die von Maier unter Mitwirkung von zwei schweizerischen Strohmännern gegründete und von ihm beherrschte Beklagte selbst. Die Behörden haben zwar mit ihrer Sorglosigkeit die rechtswidrige Gründung und Geschäftstätigkeit der Beklagten erleichtert.
Dies hat die Beklagte jedoch nicht von ihrer eigenen Pflicht, für die Einhaltung des damals geltenden BewB zu sorgen, entbunden. Sie hat daher für die Nichterfüllung dieser Sorgfaltspflicht einzustehen. Auch haben die Behörden weder der Beklagten noch Maier irgendwelche Zusicherungen gemacht, die einen besonderen Vertrauensschutz begründen würden. Es kann daher nicht gesagt werden, die kantonalen Behörden hätten mit der Klageerhebung gegen Treu und Glauben verstossen. Die Einrede des Rechtsmissbrauchs erweist sich somit als unbegründet.
7. a) Das seit dem 1. Januar 1985 in Kraft stehende Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG) enthält gegenüber dem bisherigen Recht in Art. 27 Abs. 1 lit. b neu einen Hinweis auf die Klage auf Auflösung einer juristischen Person mit Verfall ihres Vermögens an das Gemeinwesen im Falle von Art. 57 Abs. 3 ZGB. Die Botschaft des Bundesrates zu einem BewG und zur Volksinitiative "gegen den Ausverkauf der Heimat" (BBl 1981 Bd. III 585 ff., insbesondere 636) bezeichnet dies als eine der drei Änderungen von Art. 22 des damals geltenden BewB und verweist hierzu auf einen nicht veröffentlichten Teil des Entscheides des Bundesgerichts vom 15. Mai 1981 in Sachen F. Zutreffend ist, dass der BewB wie erwähnt keinen ausdrücklichen Hinweis auf Art. 57 ZGB enthalten hat. Dies bedeutet indessen keineswegs, dass der BewB im Sinne einer lex specialis gegenüber Art. 57 ZGB die Klage auf Aufhebung einer juristischen Person mit nachfolgender Vermögenskonfiskation stillschweigend ausgeschlossen habe. Das Bundesgericht hat denn auch schon 1981 im bereits erwähnten Entscheid sowie in BGE 107 Ib 15 f. und 189 f. eine solche Klage ins Auge gefasst und sie auf die allgemeinen Bestimmungen des Zivilrechts gestützt.
Es besteht keine Veranlassung, auf diese Rechtsprechung zurückzukommen. Die Auffassung der Beklagten, Art. 20 Abs. 3 BewB schliesse nicht nur die Anwendung von Art. 66 OR aus, sondern auch jene von Art. 57 Abs. 3 ZGB, trifft nicht zu. Gemäss der Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Einführung der Genehmigungspflicht für die Übertragung von Boden an Personen im Ausland vom 15. November 1960 (BBl 1960 Bd. II 1261 ff., insbesondere 1285 unten) wurde die Möglichkeit, im Falle eines Rechtsgeschäfts auf bewilligungspflichtigen, aber unbewilligt gebliebenen und deshalb nichtigen Erwerb die erbrachten Leistungen entgegen Art. 66 OR zurückzufordern, eingeführt, um die Wiederherstellung der rechtmässigen Ordnung zwischen den betreffenden Parteien zu erleichtern. Der Verfall des Vermögens einer widerrechtlichen Gesellschaft an das Gemeinwesen steht damit in keinem Zusammenhang. Die Nichtanwendung von Art. 66 OR bei der Rückabwicklung eines gemäss BewB nichtigen Rechtsgeschäfts bedeutet deshalb keineswegs, dass bei der Aufhebung einer juristischen Person, die infolge Umgehung zwingender Bestimmungen des BewB einen widerrechtlichen Zweck verfolgt, Art. 57 Abs. 3 ZGB nicht angewendet werden kann. Für eine solche Nichtanwendung ergeben insbesondere auch weder der Wortlaut von Art. 11 des BewB vom 23. März 1961 (AS 1961 203 ff.) noch jener von Art. 20 der geänderten Fassung des BewB vom 21. März 1973 (AS 1974 I 83 ff.) einen Anhaltspunkt.
Ebenso ist unerfindlich, weshalb sich durch die Konfiskation des Vermögens von juristischen Personen gegenüber den natürlichen Personen, die ebenfalls Umgehungsgeschäfte tätigen, eine stossende Ungleichheit ergeben soll. Es ist selbstverständlich, dass bei natürlichen Personen nur die Nichtigerklärung des einzelnen Rechtsgeschäfts in Frage kommen kann, während bei juristischen Personen auch deren Aufhebung möglich ist. Davon zu unterscheiden ist die weitere Frage, wem das Vermögen einer einmal aufgehobenen juristischen Person anfällt. Der sich an die Aufhebung anschliessende Anfall des Vermögens an das Gemeinwesen kann als adäquate gesetzespolitische Massnahme zur Verhinderung einer gesetzwidrigen oder unsittlichen Zweckverfolgung bezeichnet werden. Der Gesetzgeber hat diese rechtliche Konsequenz in Art. 57 ZGB für juristische Personen ausdrücklich vorgesehen. Nirgends findet sich hingegen eine Vorschrift, dass ein rechtswidriges Rechtsgeschäft direkt die Konfiskation des ganzen Vermögens zur Folge haben kann, ohne dass der Bestand der Persönlichkeit betroffen würde. Über diese wohlbegründete Unterscheidung des Gesetzgebers kann sich der Richter nicht hinwegsetzen.
b) Das Kantonsgericht hat den von ihm eingesetzten Liquidator unter anderem angewiesen, aufgrund von Art. 66 OR alle Forderungen von Hanns Maier abzuweisen, die sich auf Rechtsgeschäfte stützen, die von irgendeiner Instanz rechtskräftig als nichtig erklärt worden seien. Die Vorinstanz hat sich dieser Weisung angeschlossen, indem sie darauf verwiesen hat. Die Beklagte wendet dagegen ein, der Richter sei nicht befugt, dem Liquidator Weisungen zu erteilen. Ausserdem beanstandet sie die Weisung, gewisse Forderungen in Anwendung von Art. 66 OR nicht zuzulassen. Dies verletze Art. 20 Abs. 2 BewB, der im Bereich des BewB die Anwendung von Art. 66 OR gerade ausschliesse.
Beide kantonale Instanzen stellen indessen fest, dass die Liquidation nach den Grundsätzen der Art. 742 ff. OR zu erfolgen habe. Die an den Liquidator gerichteten Weisungen gehen nicht über das hinaus, was dieser nach Gesetz und Rechtsprechung ohnehin zu tun hat. Dies ist nicht zu beanstanden. Namentlich BÜRGI (N 22 Art. 741 OR) und MEIER-HAYOZ (Die richterliche Ernennung von Liquidatoren bei der Aktiengesellschaft (Art. 741 OR), in: SJZ 46 (1950) S. 219) scheinen sich zwar grundsätzlich gegen richterliche Anweisungen zu wenden. Den Grund sehen sie jedoch darin, dass der Richter nur zur Regelung des Personalverhältnisses befugt sei, nicht aber zu einem Eingriff in den Geschäftsbetrieb des Liquidators. Dessen Aktionsfreiheit wird nun aber in keiner Weise beschränkt, solange der Richter in seinen Anweisungen nur die gesetzlich vorgeschriebene Tätigkeit wiederholt. Aus dem gleichen Grunde ist auch gegen die Weisung, in bezug auf die Forderungen von Hanns Maier und dessen Sohn Art. 66 OR zu beachten, nichts einzuwenden. Wie bereits ausgeführt wurde, ist die Bestimmung von Art. 20 BewB, wonach die erbrachten Leistungen entgegen Art. 66 OR zurückgefordert werden können, eingeführt worden, um die Wiederherstellung der rechtmässigen Ordnung zwischen den Parteien des betreffenden Rechtsgeschäfts zu erleichtern. Die von Hanns Maier und dessen Sohn an die Beklagte erbrachten rechtswidrigen Leistungen, die sie entgegen Art. 66 OR zurückfordern möchten, betreffen nicht solche Rechtsgeschäfte auf rechtswidrigen Erwerb zwischen ihnen und der Beklagten. Art. 20 BewB steht daher der Anwendung von Art. 66 OR auf diese rechtswidrigen Leistungen nicht entgegen. Ausserdem wirkt sich die Anwendung von Art. 66 OR nur für Hanns Maier und dessen Sohn nachteilig aus. Die Beklagte wird daher durch die betreffende Weisung der kantonalen Instanzen gar nicht betroffen.
8. Schliesslich macht die Beklagte geltend, die als Sanktion für die Umgehung des BewB angeordnete Vermögenskonfiskation verstosse gegen das staatsvertragliche Gebot der Gleichbehandlung von Bürgern der Schweiz und der BRD. Nur wo der Bundesgesetzgeber ausdrücklich völkerrechtswidriges Landesrecht in Kauf genommen habe, könne dieses dem Völkerrecht vorgehen. Für die Vermögenskonfiskation im Falle der Umgehung der Bestimmungen über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland sei diese Voraussetzung jedoch erst erfüllt, seit das BewG in Kraft getreten sei.
Zutreffend ist, dass innerstaatliches Recht im Zweifel völkerrechtskonform auszulegen ist, d.h. so, dass ein Widerspruch mit dem Völkerrecht nicht entsteht (BGE 99 Ib 43 f. E. 3). Mit Bezug auf den BewB steht jedoch fest, dass sich der Bundesgesetzgeber der möglichen Verletzung von internationalem Recht bewusst war und diese in Kauf genommen hat. Das Bundesgericht ist daher nach Art. 113 Abs. 3 BV gehalten, diesen Erlass anzuwenden (BGE 99 Ib 44 f. E. 4).
Allfällige völkerrechtliche Pflichten des Staates stehen somit im innerstaatlichen Bereich der Anwendung von Art. 57 Abs. 3 ZGB im Zusammenhang mit dem BewB zum vornherein nicht entgegen. Es erübrigt sich daher eine Prüfung, ob die Anwendung von Art. 57 Abs. 3 ZGB in diesem Zusammenhang wirklich völkerrechtliche Pflichten verletze.
Aus all diesen Gründen ist demnach die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist, und das angefochtene Urteil zu bestätigen. | de | Suppression d'une personne morale à but illicite (art. 57 al. 1 et 3 CC). 1. L'action en constatation de la nullité d'une personne morale relève, de par sa nature, des droits de la personnalité (c. 2).
2. L'art. 57 CC est applicable à la suppression d'une société anonyme à but illicite aussi bien lorsque ce but a été illicite dès le début que s'il l'est seulement devenu par la suite (c. 4).
3. L'autorité compétente est tenue d'introduire l'action en suppression (c. 5).
4. L'application de l'art. 66 CO n'est exclue que dans le cadre de la remise en l'état par suite de la nullité, en vertu de l'art. 20 al. 4 AFAIE, d'un acte juridique déterminé (c. 7). | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 2
A.- Im April 1972 gründete der in München wohnhafte deutsche Staatsangehörige Hanns Maier zusammen mit zwei Schweizern die Aktiengesellschaft Wohnbau AG Giswil mit Sitz in Giswil. Das Aktienkapital dieser Gesellschaft beträgt Fr. 100'000.--. Es ist in 100 Namenaktien zu Fr. 1'000.-- eingeteilt, wovon Hanns Maier 23 und einer der beiden Schweizerbürger 76 Aktien übernahmen. Der schweizerische Mehrheitsaktionär war indessen bloss Treuhänder für Hanns Maier oder dessen Sohn.
Der statutarische Zweck der Wohnbau AG Giswil besteht in der Erstellung von Bauten, dem Handel mit Beteiligungen an Liegenschaften aller Art sowie der Erbringung von Dienstleistungen im Bausektor, insbesondere auf dem Gebiete des Wohnungsbaus. Am 25. Mai 1972 erwarb die Wohnbau AG Giswil die Parzelle Nr. 782, Diechtersmatt, in Giswil. Andere Geschäftstätigkeiten sind nicht bekannt geworden. Mit Urteil vom 5. März 1981 erklärte das Bundesgericht den Erwerb des erwähnten Grundstücks als nichtig, da die Wohnbau AG Giswil im Zeitpunkt des Erwerbs finanziell von Maier und damit ausländisch beherrscht gewesen sei.
B.- Am 19. Januar 1982 reichte der Kanton Obwalden beim Kantonsgericht Obwalden Klage ein mit dem Rechtsbegehren, es sei die Nichtigkeit der Wohnbau AG Giswil festzustellen, die Liquidation anzuordnen und der Liquidationserlös dem Kanton Obwalden zuzusprechen. Das Kantonsgericht hiess die Klage am 2. November 1984 gut.
Gegen dieses Urteil appellierte die Wohnbau AG Giswil an das Obergericht des Kantons Obwalden. Mit Urteil vom 15. April 1985 wies dieses die Appellation ab und bestätigte das Urteil des Kantonsgerichts.
C.- Mit Berufung vom 4. Juni 1985 wendet sich die Wohnbau AG Giswil gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Obwalden an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Abweisung der Klage. Eventuell sei das Urteil insoweit aufzuheben und die Klage im gleichen Umfang abzuweisen, als dem Kläger der Nettoerlös aus der Liquidation der Beklagten zugesprochen und die Liquidation nach den Weisungen des kantonalen Gerichts angeordnet worden sei. Mit Schreiben vom 13. Dezember 1985 hat sie ausserdem einen zweiten Schriftenwechsel beantragt. Der Präsident der II. Zivilabteilung des Bundesgerichts hat dieses Begehren am 4. Februar 1986 vorerst abgelehnt.
Der Kanton Obwalden beantragt die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Mit der vorliegenden Klage wird die Feststellung der Nichtigkeit der Beklagten beantragt. Dieses Begehren betrifft den Rechtsbestand der Wohnbau AG Giswil und ist daher persönlichkeitsrechtlicher Natur. Wohl beantragt der Kläger auch die Anordnung der Liquidation und die Zusprechung des Liquidationserlöses. Der Vermögensanfall an das berechtigte Gemeinwesen gemäss Art. 57 Abs. 1 und 3 ZGB bildet jedoch die blosse Folge der Aufhebung einer juristischen Person. Es lässt sich daher nicht sagen, mit der Klage auf Feststellung der Nichtigkeit der Beklagten werde letztlich ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt (BGE 108 II 78). Bei dieser Klage geht es vielmehr um die Durchsetzung der öffentlichen Ordnung und damit um öffentliche Interessen. Dies zeigt sich auch darin, dass die zur Klage zuständige Behörde keineswegs mit dem anfallsberechtigten Gemeinwesen gemäss Art. 57 ZGB identisch sein muss. Auf die Berufung ist demnach gemäss Art. 44 Abs. 1 OG ohne Berücksichtigung des mutmasslich zu erwartenden Liquidationserlöses einzutreten.
4. Gemäss Art. 57 Abs. 1 ZGB fällt das Vermögen einer juristischen Person, welche aufgehoben wird, an das Gemeinwesen (Bund, Kanton, Gemeinde), dem sie nach ihrer Bestimmung angehört hat, wenn das Gesetz, die Statuten, die Stiftungsurkunde oder die zuständigen Organe es nicht anders bestimmen.
Wird die juristische Person dagegen wegen Verfolgung unsittlicher oder widerrechtlicher Zwecke gerichtlich aufgehoben, so fällt das Vermögen nach Abs. 3 dieser Bestimmung auch dann an das Gemeinwesen, wenn etwas anderes bestimmt worden ist. Dass die Beklagte zur Verfolgung eines widerrechtlichen Zweckes gegründet worden ist, wird heute nicht mehr bestritten. Hingegen ist die Beklagte der Ansicht, Art. 57 ZGB sei auf Aktiengesellschaften nicht anwendbar.
a) Diese Ansicht lässt sich vertreten, wenn allein auf die Materialien abgestellt wird. In der Botschaft des Bundesrates zum Entwurf des Schweizerischen Zivilgesetzbuches wurde ausgeführt, die Vorschriften betreffend die Vermögensverwendung im Falle der Auflösung einer juristischen Person würden sich an die bisher geltende Bestimmung des Obligationenrechts anschliessen, sollten aber nicht nur für Vereine Geltung haben, sondern für alle juristischen Personen mit Ausnahme der Aktiengesellschaften und eingetragenen Genossenschaften (BBl 1904, Bd. 4 S. 20). Auch GUTZWILLER (Schweizerisches Privatrecht (SPR), Bd. II S. 508 f. Anm. 122) sowie EGGER (N 6 zu Art. 58 ZGB) vertreten diese Auffassung. GUTZWILLER stützt sich dabei wiederum auf die Materialien.
Das Bundesgericht hat indessen wiederholt erkannt, dass das Gesetz in erster Linie aus sich selbst, d.h. nach seinem Wortlaut, Sinn und Zweck sowie nach den ihm zugrunde liegenden Wertungen, auszulegen ist. Die Vorarbeiten sind weder verbindlich noch für die Auslegung unmittelbar entscheidend; insbesondere sind Äusserungen von Stellen oder Personen, die bei der Vorbereitung mitwirkten, nicht massgebend, wenn sie im Gesetzestext nicht selber zum Ausdruck kommen. Dies gilt selbst für Äusserungen, die unwidersprochen geblieben sind. Als verbindlich für den Richter können nur die Normen selber gelten, die von der gesetzgebenden Behörde in der hiefür vorgesehenen Form erlassen worden sind. Das heisst nun nicht, die Gesetzesmaterialien seien unbeachtlich. Bei unklaren oder unvollständigen Bestimmungen können sie vielmehr als wertvolles Hilfsmittel herangezogen werden, um den Sinn einer Norm zu erkennen und damit falsche Auslegungen zu vermeiden (statt vieler: BGE 103 Ia 290, BGE 100 II 57, je mit zahlreichen Hinweisen).
Diese Voraussetzung ist hier nicht gegeben. Art. 57 ZGB befindet sich im ersten Abschnitt des zweiten Titels des ZGB, der die allgemeinen Bestimmungen für die juristischen Personen enthält. Nach seiner systematischen Stellung ist Art. 57 ZGB daher klarerweise auf alle juristischen Personen anwendbar. Auch der Wortlaut und der Sinn der Bestimmung ergeben keinen Anhaltspunkt dafür, dass die juristischen Personen des Handelsrechts nicht darunter fallen. TUOR/SCHNYDER (Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 9. Aufl. Nachdruck 1979, S. 114 f.) gehen ebenfalls davon aus, dass in Art. 57 ZGB für alle Arten juristischer Personen gemeinsam bestimmt wird, wie der Reinerlös im Falle der Aufhebung zu verwenden ist. Ebenso hat MEIER-HAYOZ nebenbei die Anwendbarkeit von Art. 57 ZGB für Aktiengesellschaften bejaht (Die richterliche Ernennung von Liquidatoren bei der Aktiengesellschaft (Art. 741 OR), in: SJZ 46 (1950), S. 217 Anm. 14).
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Art. 59 Abs. 2 ZGB. Diese Gesetzesvorschrift bestimmt, dass Personenverbindungen, die einen wirtschaftlichen Zweck verfolgen, unter den Bestimmungen über die Gesellschaften und Genossenschaften stehen. Dies bedeutet aber nur, dass Personenverbindungen mit wirtschaftlichem Zweck sich als Gesellschaften oder Genossenschaften organisieren müssen. Darin liegt der eigentliche Sinn der Verweisung (EGGER, N 26 zu Art. 59 ZGB).
Anderseits gelten für das Verfahren bei der privatrechtlichen Liquidation des Vermögens nicht für alle juristischen Personen die gleichen Bestimmungen. Art. 58 ZGB verweist hiefür zwar allgemein auf die Vorschriften des Genossenschaftsrechts, das in Art. 913 OR im wesentlichen auf das Aktienrecht weiterverweist, doch unterliegt die Verweisung auf das Aktienrecht einigen Beschränkungen (vgl. hierzu GUTZWILLER, a.a.O. S. 510 f. Anm. 125). Die Aktiengesellschaft folgt deswegen bei der privatrechtlichen Liquidation teilweise anderen Regeln als z.B. ein Verein oder eine Stiftung. Erfolgt hingegen eine gerichtliche Aufhebung wegen Verfolgung unsittlicher oder widerrechtlicher Zwecke, so ist gemäss Art. 57 Abs. 3 ZGB in Verbindung mit dessen Absatz 1 die Anwendung gesetzlicher, statutarischer oder sonstiger Sonderbestimmungen ausdrücklich ausgeschlossen. Die Folge ist allgemein der Verfall des Vermögens zugunsten des Gemeinwesens (HAFTER, N 16 zu Art. 57 ZGB).
b) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat die Beklagte ihre widerrechtlichen Zwecke von allem Anfang an verfolgt. Gemäss Art. 52 Abs. 3 ZGB können Personenverbindungen und Anstalten zu unsittlichen oder widerrechtlichen Zwecken das Recht der Persönlichkeit nicht erlangen. Die Beklagte leitet daraus ab, dass sie keine Rechtspersönlichkeit erlangt und daher auch kein Vermögen erworben habe. Da Art. 57 Abs. 3 ZGB für die richterliche Auflösung aber eine rechtlich existierende juristische Person voraussetze, sei ein Vermögensanfall an das Gemeinwesen ausgeschlossen.
Die Beklagte kann sich für ihre Auffassung wiederum auf die Materialien stützen (Botschaft des Bundesrates, BBl 1904 Bd. IV S. 20; Prot. ExpK 1901-1902, Originalausgabe, Bd. I S. 38 unten; EUGEN HUBER, Zehn Vorträge über ausgewählte Gebiete des neuen Rechts, Bern 1911 S. 77 f.). Auch in der Lehre wird weitgehend die Meinung vertreten, dass bei ursprünglicher Widerrechtlichkeit kein Anfall des Vermögens an das Gemeinwesen erfolgen könne, da keine juristische Person entstanden sei, die Vermögen habe erwerben können (EGGER, N 5 zu Art. 57 ZGB; HAFTER, N 27 zu Art. 52 ZGB, N 17 zu Art. 57 ZGB, N 1 zu Art. 78 ZGB; RIEMER, N 24, 40 und 110 zu Art. 88/89 ZGB; RIEMER, Vereine mit widerrechtlichem Zweck, in: ZSR 97 (1978) Bd. I S. 96 f.; FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, Bd. I N 78 zu § 12; GUTZWILLER, SPR, Bd. II S. 508 bei und in Anm. 121; HEINI, SPR, Bd. II S. 539; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Grundriss des Schweizerischen Gesellschaftsrechts, 5. Aufl., N 71 zu § 1; VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. Aufl., S. 131). Allerdings findet man nirgends eine nähere Begründung für diese Auffassung. RIEMER (Vereine mit widerrechtlichem Zweck, a.a.O.) gesteht denn auch ein, dass sie auf einer formaljuristischen Betrachtungsweise beruhen möge.
Demgegenüber ist ein Teil der älteren Lehre der Ansicht, Art. 57 Abs. 3 ZGB sei auch dann anwendbar, wenn die Gesellschaft von Anfang an einen widerrechtlichen oder unsittlichen Zweck verfolgt habe (CURTI-FORRER, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Zürich 1911, N 13 zu Art. 57 ZGB; EGGER, Zürcher Kommentar, 1. Aufl., Ziff. 5 lit. e zu Art. 52 ZGB; RÜMELIN, Der Vorentwurf zu einem Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Leipzig 1901, S. 22). RÜMELIN hält diese Interpretation für die plausiblere, und EGGER weist in der ersten Auflage seines Kommentars darauf hin, dass die Gleichheit des Grundes dafür spreche, Art. 57 Abs. 3 ZGB auch auf diesen Fall anzuwenden.
Im Stiftungs- und Vereinsrecht, das auf den vorliegenden Fall vergleichend herangezogen werden kann, hat die gerichtliche Aufhebung nach dem Wortlaut der gesetzlichen Bestimmungen eine unterschiedliche Ausgestaltung erfahren. Während Art. 88 Abs. 2 ZGB die Aufhebung einer Stiftung nur für den Fall vorsieht, dass der Zweck widerrechtlich oder unsittlich geworden ist, schreibt Art. 78 ZGB diese Rechtsfolge für die Vereine ganz allgemein vor, wenn der Zweck widerrechtlich oder unsittlich ist. Gleichwohl hat das Bundesgericht bereits in früheren Entscheiden befunden, dass auch die Stiftungen durch ein gerichtliches Urteil aufzuheben seien, wenn sie von Anfang an einen widerrechtlichen oder unsittlichen Zweck verfolgt hätten und daher gemäss Art. 52 Abs. 3 ZGB von Anfang an ungültig gewesen seien. Denn der Rechtsschutz dürfe in dieser Hinsicht bei Stiftungen nicht geringer sein als bei Vereinen (BGE 76 I 44f.; BGE 73 II 83). Trotz der anfänglichen Ungültigkeit seien die Stiftungen einstweilen formal existent, so dass es in einem gegen sie durchgeführten Verfahren zur gerichtlichen Nichtigerklärung mit Feststellungscharakter kommen könne (BGE 90 II 387). Mit Bezug auf Aktiengesellschaften hat das Bundesgericht in seiner neuesten Rechtsprechung (BGE 110 Ib 109, BGE 107 Ib 15 und 189) eindeutig festgehalten, dass diese gemäss Art. 643 Abs. 2 OR mit der Eintragung ins Handelsregister das Recht der Persönlichkeit auch bei Widerrechtlichkeit bzw. Unsittlichkeit des Gesellschaftszwecks erwerben (sog. Heilungstheorie, dazu PATRY, SPR, Bd. VIII/1, S. 149 f.). Damit bleibe Art. 52 Abs. 3 ZGB aber nicht unbeachtlich. Die betreffende Aktiengesellschaft sei nach Art. 57 Abs. 3 ZGB aufzulösen und ihr Vermögen falle an das Gemeinwesen. Es besteht kein Anlass, auf diese Rechtsprechung zurückzukommen. Es ist nicht einzusehen, weshalb eine Aktiengesellschaft, die an einem ursprünglichen Nichtigkeitsmangel leidet, aber dennoch im Handelsregister eingetragen wurde, am Rechtsverkehr teilgenommen und Vermögen gebildet hat, bessergestellt sein sollte als eine Aktiengesellschaft, deren Zweck erst nachträglich widerrechtlich geworden ist. Der Wortlaut des Art. 57 Abs. 3 ZGB lässt - wie namentlich auch die romanischen Texte - eine Unterscheidung zwischen ursprünglicher Nichtigkeit (die jedoch dem Erwerb der Persönlichkeit durch den Handelsregistereintrag nicht entgegensteht) und nachträglich entstandener Nichtigkeit nicht ohne weiteres zu. Riemer, der in der Zeitschrift Schweizerische Aktiengesellschaft (Bd. 54 (1982) S. 86 f.) die Wiedergabe von BGE 107 Ib 15 f. E. 1 mit einer kritischen Bemerkung versehen hat und für eine Vermögenskonfiskation im Falle ursprünglicher Nichtigkeit eine "über jeden Zweifel erhabene" gesetzliche Grundlage vermisst, räumt denn auch ein, dass die Ansicht des Bundesgerichts bei objektiv-zeitgemässer Auslegung von Art. 57 Abs. 3 ZGB zutreffend sei. Auch MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER (a.a.O., N 36 zu § 1) haben sich der Betrachtungsweise des Bundesgerichts nicht völlig verschlossen. Sie lehnen zwar im Falle von Art. 52 Abs. 3 ZGB die heilende Wirkung des Handelsregistereintrages nach Art. 643 Abs. 2 OR ab, doch fallen auch nach ihnen diese nichtigen juristischen Personen nicht ex tunc dahin, sondern sind, sobald sie mit Dritten in Beziehung getreten sind, ebenfalls im Liquidationsverfahren aufzuheben. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz bedarf es dafür nicht einer Lückenfüllung. Die Aufhebung ex nunc bildet die logische Folge der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, welche die heilende Wirkung des Handelsregistereintrages im Falle von Art. 52 Abs. 3 ZGB bejaht. Art. 52 Abs. 3 ZGB, der eine Aufhebung ex tunc nahelegen würde, kommt daher nicht zum Zuge.
5. Nach zutreffender Rechtsprechung (BGE 110 Ib 115 E. b mit Hinweisen) ist eine Aktiengesellschaft mit widerrechtlichem Zweck aufzulösen. Art. 57 ZGB stellt es der zuständigen Behörde nicht anheim, ob sie die Klage auf Aufhebung einer solchen Gesellschaft einleiten will oder nicht. Wie bei einer rechtswidrigen Stiftung (RIEMER, N 40 zu Art. 88/89 ZGB) ist sie vielmehr auch im vorliegenden Fall hierzu verpflichtet, da die Klage der Durchsetzung der öffentlichen Ordnung dient. Da demnach öffentliche Interessen beteiligt sind, erweist sich die Behauptung der Beklagten, der Kläger verfolge ein rein privatrechtliches, nämlich finanzielles Interesse, als haltlos. Ebensowenig trifft es zu, dass eine blosse Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes und die Feststellung der Bewilligungspflicht für allfällige künftige Rechtsgeschäfte die Aufhebung der Beklagten zu ersetzen vermöchten. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist daher das Rechtsschutzinteresse für eine Aufhebungsklage nach Art. 57 ZGB erstellt. Daran ändert auch nichts, dass sich die Beklagte selbst in Liquidation gesetzt hat, als sich die Möglichkeit der gerichtlichen Aufhebung mit der Folge des Vermögensverfalls unausweichlich abgezeichnet hat.
Im Berufungsverfahren vor dem Bundesgericht kann im weiteren nicht mehr bestritten werden, dass die Klagelegitimation dem Kläger zukommt. Das ZGB enthält hierüber keine ausdrückliche Bestimmung. Die Legitimation lässt sich auch nicht ohne weiteres davon ableiten, wem der Liquidationserlös zukommt, da der Anfall des Liquidationserlöses an das Gemeinwesen nicht den Zweck, sondern die blosse Folge der Aufhebungsklage bildet. Gemäss Art. 52 SchlT zum ZGB richtet sich daher die Frage, wen hier die Klagepflicht zur Durchsetzung der öffentlichen Ordnung trifft, nach kantonalem Recht, dessen Anwendung gemäss Art. 43 OG mit der Berufung nicht gerügt werden kann. Die gleiche Verweisung auf das kantonale Recht ergäbe sich übrigens auch nach Art. 27 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG) bzw. allenfalls nach Art. 22 Abs. 1 des seinerzeitigen gleichnamigen Bundesbeschlusses (AS 1974 Bd. I 83 ff.). Infolgedessen muss es damit sein Bewenden haben, dass dem Kläger von den kantonalen Instanzen die Legitimation zur Aufhebungsklage zuerkannt wurde.
Aber auch der Vermögensanfall an den Kläger ist nicht zu beanstanden. Gemäss Art. 57 Abs. 1 und 3 ZGB fällt das Vermögen einer juristischen Person, die wegen Verfolgung unsittlicher oder widerrechtlicher Zwecke gerichtlich aufgehoben wird, an jenes Gemeinwesen (Bund, Kanton, Gemeinde), dem die juristische Person nach ihrer Zweckbestimmung angehört hat. Hiefür ist auf den statutarischen Zweck und den örtlichen Tätigkeitsbereich abzustellen (EGGER, N 3 zu Art. 57 ZGB). Nach dem Handelsregistereintrag bezweckt die Beklagte die Erstellung von Bauten sowie den Erwerb und den Verkauf, die Verwaltung und die Vermittlung von Beteiligungen an Liegenschaften aller Art und die Erbringung von Dienstleistungen im Bausektor, insbesondere auf dem Gebiete des Wohnungsbaus. Von einer Beschränkung auf die Gemeinde Giswil, den Sitz der Beklagten, ist somit nicht die Rede. Eine solche Beschränkung des Zweckes ergibt sich auch nicht daraus, dass das einzige, bekannt gewordene Geschäft der Beklagten in der Gemeinde Giswil getätigt wurde. Die Vorinstanz hat daher kein Bundesrecht verletzt, wenn sie den Kanton Obwalden als anfallberechtigtes Gemeinwesen im Sinne von Art. 57 Abs. 3 ZGB betrachtet hat.
6. a) Wie den Feststellungen der Vorinstanz zu entnehmen ist, war die Gemeinde Giswil am Zuzug Maiers interessiert. Sie unterstützte sein Gesuch um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung und erwartete von ihm, dass er in Giswil zwei Gesellschaften gründe, in diese rund zwei Millionen Franken investiere und selber Land oder Haus erwerbe. Der schweizerische Mehrheitsaktionär der in der Folge gegründeten Gesellschaften war selber Mitglied des Gemeinderates von Giswil. Es bestehen aber keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gemeinderat als Gesamtbehörde von der Funktion seines Mitgliedes als blossem Strohmann von Maier Kenntnis hatte. Hingegen war der Gemeinderat darüber im Bild, dass sich Maier erst in einem späteren Zeitpunkt definitiv in Giswil niederlassen würde. Gemäss der Aussage des damaligen Gemeindepräsidenten war aufgrund anderer, offenbar auswärtiger "krasser Beispiele" die Meinung verbreitet, "dass es diesbezüglich nicht so auf den Buchstaben ankomme".
Dieses Verhalten des Gemeinderates muss als leichtfertig bezeichnet werden. Anderseits bestärkte das etwas später gestellte Gesuch Maiers um Bewilligung des Familiennachzugs die Behörden im Glauben, dieser wolle sich tatsächlich in Giswil niederlassen. Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz konnte daher nicht nachgewiesen werden, dass sich die Gemeindebehörden der Unzulässigkeit des von Maier beabsichtigten "Aufenthalts" bewusst waren und den durch den Landerwerb der beiden Gesellschaften zu erwartenden Verstoss gegen das Bundesrecht erkannten. Ebensowenig liegt ein Beweis für eine allfällige Kenntnis der Behörden betreffend das rechtswidrige finanzielle Engagement Maiers ausserhalb des Kantons vor. Wenn die Vorinstanz daher beweiswürdigend festgestellt hat, eine eigentliche Komplizenschaft der Gemeindebehörden im Sinne einer Kenntnis des rechtswidrigen Verhaltens Maiers sei nicht nachgewiesen, so ist dies im Berufungsverfahren gemäss Art. 63 Abs. 2 OG nicht zu beanstanden.
b) Aus den weiteren Feststellungen der Vorinstanz ergibt sich, dass auch die kantonale wie die eidgenössische Fremdenpolizei dem Problem der tatsächlichen Wohnsitznahme Maiers in Giswil nicht die erforderliche Aufmerksamkeit geschenkt haben. Aufgrund der Gesuchsunterlagen war ihnen dessen bedeutende Geschäftstätigkeit in der Bundesrepublik Deutschland bekannt. Dennoch trafen sie keine Abklärungen darüber, ob und wie Maier diese Geschäftstätigkeit von Giswil aus überhaupt hätte führen können.
Es wäre indessen abwegig, Maier sozusagen als rechtsunkundiges Opfer des Verhaltens der Behörden zu betrachten. Als erfahrener Geschäftsmann, der sich durch einen schweizerischen Rechtsanwalt beraten und vertreten liess, war er in erster Linie selber für die Einhaltung der schweizerischen Rechtsordnung verantwortlich. Diese Eigenverantwortlichkeit gilt auch für die von Maier unter Mitwirkung von zwei schweizerischen Strohmännern gegründete und von ihm beherrschte Beklagte selbst. Die Behörden haben zwar mit ihrer Sorglosigkeit die rechtswidrige Gründung und Geschäftstätigkeit der Beklagten erleichtert.
Dies hat die Beklagte jedoch nicht von ihrer eigenen Pflicht, für die Einhaltung des damals geltenden BewB zu sorgen, entbunden. Sie hat daher für die Nichterfüllung dieser Sorgfaltspflicht einzustehen. Auch haben die Behörden weder der Beklagten noch Maier irgendwelche Zusicherungen gemacht, die einen besonderen Vertrauensschutz begründen würden. Es kann daher nicht gesagt werden, die kantonalen Behörden hätten mit der Klageerhebung gegen Treu und Glauben verstossen. Die Einrede des Rechtsmissbrauchs erweist sich somit als unbegründet.
7. a) Das seit dem 1. Januar 1985 in Kraft stehende Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG) enthält gegenüber dem bisherigen Recht in Art. 27 Abs. 1 lit. b neu einen Hinweis auf die Klage auf Auflösung einer juristischen Person mit Verfall ihres Vermögens an das Gemeinwesen im Falle von Art. 57 Abs. 3 ZGB. Die Botschaft des Bundesrates zu einem BewG und zur Volksinitiative "gegen den Ausverkauf der Heimat" (BBl 1981 Bd. III 585 ff., insbesondere 636) bezeichnet dies als eine der drei Änderungen von Art. 22 des damals geltenden BewB und verweist hierzu auf einen nicht veröffentlichten Teil des Entscheides des Bundesgerichts vom 15. Mai 1981 in Sachen F. Zutreffend ist, dass der BewB wie erwähnt keinen ausdrücklichen Hinweis auf Art. 57 ZGB enthalten hat. Dies bedeutet indessen keineswegs, dass der BewB im Sinne einer lex specialis gegenüber Art. 57 ZGB die Klage auf Aufhebung einer juristischen Person mit nachfolgender Vermögenskonfiskation stillschweigend ausgeschlossen habe. Das Bundesgericht hat denn auch schon 1981 im bereits erwähnten Entscheid sowie in BGE 107 Ib 15 f. und 189 f. eine solche Klage ins Auge gefasst und sie auf die allgemeinen Bestimmungen des Zivilrechts gestützt.
Es besteht keine Veranlassung, auf diese Rechtsprechung zurückzukommen. Die Auffassung der Beklagten, Art. 20 Abs. 3 BewB schliesse nicht nur die Anwendung von Art. 66 OR aus, sondern auch jene von Art. 57 Abs. 3 ZGB, trifft nicht zu. Gemäss der Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Einführung der Genehmigungspflicht für die Übertragung von Boden an Personen im Ausland vom 15. November 1960 (BBl 1960 Bd. II 1261 ff., insbesondere 1285 unten) wurde die Möglichkeit, im Falle eines Rechtsgeschäfts auf bewilligungspflichtigen, aber unbewilligt gebliebenen und deshalb nichtigen Erwerb die erbrachten Leistungen entgegen Art. 66 OR zurückzufordern, eingeführt, um die Wiederherstellung der rechtmässigen Ordnung zwischen den betreffenden Parteien zu erleichtern. Der Verfall des Vermögens einer widerrechtlichen Gesellschaft an das Gemeinwesen steht damit in keinem Zusammenhang. Die Nichtanwendung von Art. 66 OR bei der Rückabwicklung eines gemäss BewB nichtigen Rechtsgeschäfts bedeutet deshalb keineswegs, dass bei der Aufhebung einer juristischen Person, die infolge Umgehung zwingender Bestimmungen des BewB einen widerrechtlichen Zweck verfolgt, Art. 57 Abs. 3 ZGB nicht angewendet werden kann. Für eine solche Nichtanwendung ergeben insbesondere auch weder der Wortlaut von Art. 11 des BewB vom 23. März 1961 (AS 1961 203 ff.) noch jener von Art. 20 der geänderten Fassung des BewB vom 21. März 1973 (AS 1974 I 83 ff.) einen Anhaltspunkt.
Ebenso ist unerfindlich, weshalb sich durch die Konfiskation des Vermögens von juristischen Personen gegenüber den natürlichen Personen, die ebenfalls Umgehungsgeschäfte tätigen, eine stossende Ungleichheit ergeben soll. Es ist selbstverständlich, dass bei natürlichen Personen nur die Nichtigerklärung des einzelnen Rechtsgeschäfts in Frage kommen kann, während bei juristischen Personen auch deren Aufhebung möglich ist. Davon zu unterscheiden ist die weitere Frage, wem das Vermögen einer einmal aufgehobenen juristischen Person anfällt. Der sich an die Aufhebung anschliessende Anfall des Vermögens an das Gemeinwesen kann als adäquate gesetzespolitische Massnahme zur Verhinderung einer gesetzwidrigen oder unsittlichen Zweckverfolgung bezeichnet werden. Der Gesetzgeber hat diese rechtliche Konsequenz in Art. 57 ZGB für juristische Personen ausdrücklich vorgesehen. Nirgends findet sich hingegen eine Vorschrift, dass ein rechtswidriges Rechtsgeschäft direkt die Konfiskation des ganzen Vermögens zur Folge haben kann, ohne dass der Bestand der Persönlichkeit betroffen würde. Über diese wohlbegründete Unterscheidung des Gesetzgebers kann sich der Richter nicht hinwegsetzen.
b) Das Kantonsgericht hat den von ihm eingesetzten Liquidator unter anderem angewiesen, aufgrund von Art. 66 OR alle Forderungen von Hanns Maier abzuweisen, die sich auf Rechtsgeschäfte stützen, die von irgendeiner Instanz rechtskräftig als nichtig erklärt worden seien. Die Vorinstanz hat sich dieser Weisung angeschlossen, indem sie darauf verwiesen hat. Die Beklagte wendet dagegen ein, der Richter sei nicht befugt, dem Liquidator Weisungen zu erteilen. Ausserdem beanstandet sie die Weisung, gewisse Forderungen in Anwendung von Art. 66 OR nicht zuzulassen. Dies verletze Art. 20 Abs. 2 BewB, der im Bereich des BewB die Anwendung von Art. 66 OR gerade ausschliesse.
Beide kantonale Instanzen stellen indessen fest, dass die Liquidation nach den Grundsätzen der Art. 742 ff. OR zu erfolgen habe. Die an den Liquidator gerichteten Weisungen gehen nicht über das hinaus, was dieser nach Gesetz und Rechtsprechung ohnehin zu tun hat. Dies ist nicht zu beanstanden. Namentlich BÜRGI (N 22 Art. 741 OR) und MEIER-HAYOZ (Die richterliche Ernennung von Liquidatoren bei der Aktiengesellschaft (Art. 741 OR), in: SJZ 46 (1950) S. 219) scheinen sich zwar grundsätzlich gegen richterliche Anweisungen zu wenden. Den Grund sehen sie jedoch darin, dass der Richter nur zur Regelung des Personalverhältnisses befugt sei, nicht aber zu einem Eingriff in den Geschäftsbetrieb des Liquidators. Dessen Aktionsfreiheit wird nun aber in keiner Weise beschränkt, solange der Richter in seinen Anweisungen nur die gesetzlich vorgeschriebene Tätigkeit wiederholt. Aus dem gleichen Grunde ist auch gegen die Weisung, in bezug auf die Forderungen von Hanns Maier und dessen Sohn Art. 66 OR zu beachten, nichts einzuwenden. Wie bereits ausgeführt wurde, ist die Bestimmung von Art. 20 BewB, wonach die erbrachten Leistungen entgegen Art. 66 OR zurückgefordert werden können, eingeführt worden, um die Wiederherstellung der rechtmässigen Ordnung zwischen den Parteien des betreffenden Rechtsgeschäfts zu erleichtern. Die von Hanns Maier und dessen Sohn an die Beklagte erbrachten rechtswidrigen Leistungen, die sie entgegen Art. 66 OR zurückfordern möchten, betreffen nicht solche Rechtsgeschäfte auf rechtswidrigen Erwerb zwischen ihnen und der Beklagten. Art. 20 BewB steht daher der Anwendung von Art. 66 OR auf diese rechtswidrigen Leistungen nicht entgegen. Ausserdem wirkt sich die Anwendung von Art. 66 OR nur für Hanns Maier und dessen Sohn nachteilig aus. Die Beklagte wird daher durch die betreffende Weisung der kantonalen Instanzen gar nicht betroffen.
8. Schliesslich macht die Beklagte geltend, die als Sanktion für die Umgehung des BewB angeordnete Vermögenskonfiskation verstosse gegen das staatsvertragliche Gebot der Gleichbehandlung von Bürgern der Schweiz und der BRD. Nur wo der Bundesgesetzgeber ausdrücklich völkerrechtswidriges Landesrecht in Kauf genommen habe, könne dieses dem Völkerrecht vorgehen. Für die Vermögenskonfiskation im Falle der Umgehung der Bestimmungen über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland sei diese Voraussetzung jedoch erst erfüllt, seit das BewG in Kraft getreten sei.
Zutreffend ist, dass innerstaatliches Recht im Zweifel völkerrechtskonform auszulegen ist, d.h. so, dass ein Widerspruch mit dem Völkerrecht nicht entsteht (BGE 99 Ib 43 f. E. 3). Mit Bezug auf den BewB steht jedoch fest, dass sich der Bundesgesetzgeber der möglichen Verletzung von internationalem Recht bewusst war und diese in Kauf genommen hat. Das Bundesgericht ist daher nach Art. 113 Abs. 3 BV gehalten, diesen Erlass anzuwenden (BGE 99 Ib 44 f. E. 4).
Allfällige völkerrechtliche Pflichten des Staates stehen somit im innerstaatlichen Bereich der Anwendung von Art. 57 Abs. 3 ZGB im Zusammenhang mit dem BewB zum vornherein nicht entgegen. Es erübrigt sich daher eine Prüfung, ob die Anwendung von Art. 57 Abs. 3 ZGB in diesem Zusammenhang wirklich völkerrechtliche Pflichten verletze.
Aus all diesen Gründen ist demnach die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist, und das angefochtene Urteil zu bestätigen. | de | Scioglimento di una persona giuridica con fine illecito (art. 57 cpv. 1 e 3 CC). 1. L'azione diretta all'accertamento della nullità di una persona giuridica concerne l'ambito dei diritti della personalità (consid. 2).
2. L'art. 57 CC è applicabile per lo scioglimento di una società anonima con fine illecito tanto se tale fine era illecito sin dall'inizio, quanto se lo è divenuto solo in seguito (consid. 4).
3. L'autorità competente è tenuta a promuovere l'azione di scioglimento (consid. 5).
4. L'applicazione dell'art. 66 CO non è esclusa, nell'ambito del ripristino della situazione anteriore, che in seguito alla nullità di un atto giuridico determinato, in virtù dell'art. 20 cpv. 3 DAFE. | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,306 | 112 II 102 | 112 II 102
Sachverhalt ab Seite 102
A.- En 1984, N., qui exploite une confiserie-tea-room à X., a engagé S., née le 13 juin 1966, et V., née le 28 août 1967, comme vendeuses.
Le 10 février 1985, les deux prénommées, ainsi que L., également employée, quittèrent leur emploi sans avertissement préalable.
N. leur adressa à chacune un décompte final, dans lequel il déduisit le quart du salaire mensuel de V. et de S.
B.- Le 5 mars 1985, V. et S. ouvrirent action contre N. en paiement du quart du salaire mensuel retenu, du solde du salaire de février 1985 et du salaire de mars 1985. Le défendeur s'opposa à la demande.
Par jugement du 14 novembre 1985, le Tribunal des prud'hommes du district du Val-de-Travers admit les deux demandes.
Sur recours de N., la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal neuchâtelois a cassé le jugement attaqué et, statuant elle-même au fond, rejeté les demandes de S. et de V. A son avis, les demanderesses n'avaient pas la capacité d'ester en justice, car elles étaient encore mineures. Cette circonstance, à prendre d'office en considération, entraînait la nullité du jugement de première instance.
C.- Contre cet arrêt, dont elles demandent l'annulation, S. et V. interjettent un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst.
N. propose le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral admet le recours et annule l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Comme le soulignent les recourantes, l'art. 323 al. 1 CC confère au mineur capable de discernement l'administration et la jouissance du produit de son travail.
Contrairement à ce que soutient l'intimé dans ses observations, il n'est pas douteux que l'administration de biens laissés au mineur capable de discernement implique la capacité de faire valoir en justice les droits qui s'y rattachent; ce principe était déjà admis en jurisprudence et doctrine avant la dernière révision du droit de la filiation et il n'a pas changé depuis lors (cf. entre autres ATF 106 III 9, ATF 85 III 165 consid. 3, ATF 79 III 107, ATF 63 III 43, ATF 48 II 29, ATF 42 II 555, ATF 40 III 152; HEGNAUER, n. 46 ad art. 294, n. 50 ad art. 296; GROSSEN, in Traité de droit privé suisse, t. II/2, p. 44, 48; STOCKER, Fragen der prozessualen Handlungsfähigkeit des Nichtmündigen, in Problèmes de la tutelle, p. 194 ss; STRÄULI/MESSMER, n. 13, 15 ad § 27/28 ZPO/ZH; WALDER, Der neue zürcher Zivilprozess, p. 131; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 128; HABSCHEID, Droit judiciaire suisse, 2e éd., p. 187; EGGER, n. 17 ad art. 411; BUCHER, n. 128, 129 ad art. 19).
La décision qui nie arbitrairement le droit d'ester en justice des recourantes doit dès lors être annulée.
2. La cour cantonale paraît aussi admettre implicitement que les actes du mineur capable de discernement seraient totalement nuls. Cette opinion, qui ne correspond du reste pas à la jurisprudence publiée du Tribunal cantonal (arrêt du Tribunal cantonal du 2 décembre 1913, vol. VII, p. 514) et de la Cour de cassation civile (arrêt du 19 mai 1944, vol. VI, p. 165), ne saurait être suivie. En effet, de tels actes sont susceptibles d'être validés par leur approbation (art. 19 CC; cf. par ex. ATF 82 II 173 No 25 et les références). Aussi de nombreuses réglementations cantonales, tout comme la jurisprudence neuchâteloise précitée, prévoient-elles la possibilité de parfaire des actes de procédure incomplets accomplis par le mineur en donnant à son représentant légal la faculté de se déterminer à leur sujet (cf. notamment les références mentionnées au consid. 1 et BUCHER, n. 152 ad art. 19).
Il n'est toutefois pas nécessaire d'examiner si une pratique différente d'une cour cantonale résisterait au grief de violation de l'art. 4 Cst, attendu qu'en l'occurrence le recours doit être admis de toute manière. | fr | Art. 323 ZGB. Prozessfähigkeit Minderjähriger. Der urteilsfähige Minderjährige kann die mit der Verwaltung und Nutzung seines Arbeitserwerbes zusammenhängenden Rechte selber gerichtlich geltend machen. | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-102%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,307 | 112 II 102 | 112 II 102
Sachverhalt ab Seite 102
A.- En 1984, N., qui exploite une confiserie-tea-room à X., a engagé S., née le 13 juin 1966, et V., née le 28 août 1967, comme vendeuses.
Le 10 février 1985, les deux prénommées, ainsi que L., également employée, quittèrent leur emploi sans avertissement préalable.
N. leur adressa à chacune un décompte final, dans lequel il déduisit le quart du salaire mensuel de V. et de S.
B.- Le 5 mars 1985, V. et S. ouvrirent action contre N. en paiement du quart du salaire mensuel retenu, du solde du salaire de février 1985 et du salaire de mars 1985. Le défendeur s'opposa à la demande.
Par jugement du 14 novembre 1985, le Tribunal des prud'hommes du district du Val-de-Travers admit les deux demandes.
Sur recours de N., la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal neuchâtelois a cassé le jugement attaqué et, statuant elle-même au fond, rejeté les demandes de S. et de V. A son avis, les demanderesses n'avaient pas la capacité d'ester en justice, car elles étaient encore mineures. Cette circonstance, à prendre d'office en considération, entraînait la nullité du jugement de première instance.
C.- Contre cet arrêt, dont elles demandent l'annulation, S. et V. interjettent un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst.
N. propose le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral admet le recours et annule l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Comme le soulignent les recourantes, l'art. 323 al. 1 CC confère au mineur capable de discernement l'administration et la jouissance du produit de son travail.
Contrairement à ce que soutient l'intimé dans ses observations, il n'est pas douteux que l'administration de biens laissés au mineur capable de discernement implique la capacité de faire valoir en justice les droits qui s'y rattachent; ce principe était déjà admis en jurisprudence et doctrine avant la dernière révision du droit de la filiation et il n'a pas changé depuis lors (cf. entre autres ATF 106 III 9, ATF 85 III 165 consid. 3, ATF 79 III 107, ATF 63 III 43, ATF 48 II 29, ATF 42 II 555, ATF 40 III 152; HEGNAUER, n. 46 ad art. 294, n. 50 ad art. 296; GROSSEN, in Traité de droit privé suisse, t. II/2, p. 44, 48; STOCKER, Fragen der prozessualen Handlungsfähigkeit des Nichtmündigen, in Problèmes de la tutelle, p. 194 ss; STRÄULI/MESSMER, n. 13, 15 ad § 27/28 ZPO/ZH; WALDER, Der neue zürcher Zivilprozess, p. 131; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 128; HABSCHEID, Droit judiciaire suisse, 2e éd., p. 187; EGGER, n. 17 ad art. 411; BUCHER, n. 128, 129 ad art. 19).
La décision qui nie arbitrairement le droit d'ester en justice des recourantes doit dès lors être annulée.
2. La cour cantonale paraît aussi admettre implicitement que les actes du mineur capable de discernement seraient totalement nuls. Cette opinion, qui ne correspond du reste pas à la jurisprudence publiée du Tribunal cantonal (arrêt du Tribunal cantonal du 2 décembre 1913, vol. VII, p. 514) et de la Cour de cassation civile (arrêt du 19 mai 1944, vol. VI, p. 165), ne saurait être suivie. En effet, de tels actes sont susceptibles d'être validés par leur approbation (art. 19 CC; cf. par ex. ATF 82 II 173 No 25 et les références). Aussi de nombreuses réglementations cantonales, tout comme la jurisprudence neuchâteloise précitée, prévoient-elles la possibilité de parfaire des actes de procédure incomplets accomplis par le mineur en donnant à son représentant légal la faculté de se déterminer à leur sujet (cf. notamment les références mentionnées au consid. 1 et BUCHER, n. 152 ad art. 19).
Il n'est toutefois pas nécessaire d'examiner si une pratique différente d'une cour cantonale résisterait au grief de violation de l'art. 4 Cst, attendu qu'en l'occurrence le recours doit être admis de toute manière. | fr | Art. 323 CC. Droit d'ester en justice des mineurs. Le mineur capable de discernement peut faire valoir en justice les droits liés à l'administration et à la jouissance du produit de son travail. | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-102%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,308 | 112 II 102 | 112 II 102
Sachverhalt ab Seite 102
A.- En 1984, N., qui exploite une confiserie-tea-room à X., a engagé S., née le 13 juin 1966, et V., née le 28 août 1967, comme vendeuses.
Le 10 février 1985, les deux prénommées, ainsi que L., également employée, quittèrent leur emploi sans avertissement préalable.
N. leur adressa à chacune un décompte final, dans lequel il déduisit le quart du salaire mensuel de V. et de S.
B.- Le 5 mars 1985, V. et S. ouvrirent action contre N. en paiement du quart du salaire mensuel retenu, du solde du salaire de février 1985 et du salaire de mars 1985. Le défendeur s'opposa à la demande.
Par jugement du 14 novembre 1985, le Tribunal des prud'hommes du district du Val-de-Travers admit les deux demandes.
Sur recours de N., la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal neuchâtelois a cassé le jugement attaqué et, statuant elle-même au fond, rejeté les demandes de S. et de V. A son avis, les demanderesses n'avaient pas la capacité d'ester en justice, car elles étaient encore mineures. Cette circonstance, à prendre d'office en considération, entraînait la nullité du jugement de première instance.
C.- Contre cet arrêt, dont elles demandent l'annulation, S. et V. interjettent un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst.
N. propose le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral admet le recours et annule l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Comme le soulignent les recourantes, l'art. 323 al. 1 CC confère au mineur capable de discernement l'administration et la jouissance du produit de son travail.
Contrairement à ce que soutient l'intimé dans ses observations, il n'est pas douteux que l'administration de biens laissés au mineur capable de discernement implique la capacité de faire valoir en justice les droits qui s'y rattachent; ce principe était déjà admis en jurisprudence et doctrine avant la dernière révision du droit de la filiation et il n'a pas changé depuis lors (cf. entre autres ATF 106 III 9, ATF 85 III 165 consid. 3, ATF 79 III 107, ATF 63 III 43, ATF 48 II 29, ATF 42 II 555, ATF 40 III 152; HEGNAUER, n. 46 ad art. 294, n. 50 ad art. 296; GROSSEN, in Traité de droit privé suisse, t. II/2, p. 44, 48; STOCKER, Fragen der prozessualen Handlungsfähigkeit des Nichtmündigen, in Problèmes de la tutelle, p. 194 ss; STRÄULI/MESSMER, n. 13, 15 ad § 27/28 ZPO/ZH; WALDER, Der neue zürcher Zivilprozess, p. 131; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 128; HABSCHEID, Droit judiciaire suisse, 2e éd., p. 187; EGGER, n. 17 ad art. 411; BUCHER, n. 128, 129 ad art. 19).
La décision qui nie arbitrairement le droit d'ester en justice des recourantes doit dès lors être annulée.
2. La cour cantonale paraît aussi admettre implicitement que les actes du mineur capable de discernement seraient totalement nuls. Cette opinion, qui ne correspond du reste pas à la jurisprudence publiée du Tribunal cantonal (arrêt du Tribunal cantonal du 2 décembre 1913, vol. VII, p. 514) et de la Cour de cassation civile (arrêt du 19 mai 1944, vol. VI, p. 165), ne saurait être suivie. En effet, de tels actes sont susceptibles d'être validés par leur approbation (art. 19 CC; cf. par ex. ATF 82 II 173 No 25 et les références). Aussi de nombreuses réglementations cantonales, tout comme la jurisprudence neuchâteloise précitée, prévoient-elles la possibilité de parfaire des actes de procédure incomplets accomplis par le mineur en donnant à son représentant légal la faculté de se déterminer à leur sujet (cf. notamment les références mentionnées au consid. 1 et BUCHER, n. 152 ad art. 19).
Il n'est toutefois pas nécessaire d'examiner si une pratique différente d'une cour cantonale résisterait au grief de violation de l'art. 4 Cst, attendu qu'en l'occurrence le recours doit être admis de toute manière. | fr | Art. 323 CC. Capacità processuale dei minorenni. Il minorenne capace di discernimento può far valere in giudizio i diritti connessi con l'amministrazione e il godimento di ciò che guadagna col proprio lavoro. | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-102%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,309 | 112 II 104 | 112 II 104
Sachverhalt ab Seite 104
Die 1960 geborene, auf eigenes Begehren bevormundete Silvia T. war gestützt auf die Bestimmungen über die fürsorgerische Freiheitsentziehung in eine psychiatrische Klinik eingewiesen worden.
Auf Empfehlung der behandelnden Ärzte und entgegen dem Antrag des Vormundes hiess der Vormundschaftsrat des Kantons Basel-Stadt am 15. Januar 1986 ein Entlassungsgesuch der Silvia T. gut und hob den seinerzeitigen Einweisungsentscheid auf. Hiegegen rekurrierte der Vormund M. an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht, welches auf den Rekurs nicht eintrat.
Der Vormund M. erhob gegen diesen Entscheid des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt Berufung an das Bundesgericht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Gemäss Art. 397d ZGB kann die betroffene oder eine ihr nahestehende Person "gegen den Entscheid" innert zehn Tagen nach der Mitteilung schriftlich den Richter anrufen.
a) Die Vorinstanz ist zur Auffassung gelangt, dass die hier vorgesehene gerichtliche Beurteilung auf die Freiheit entziehende Massnahmen beschränkt sei und nicht in Anspruch genommen werden könne für Entscheide, welche die früher entzogene Freiheit wiederherstellen. Die rechtsstaatliche Garantie der gerichtlichen Überprüfung sei nämlich durch den Beitritt der Schweiz zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101) notwendig geworden und könne sich daher - entsprechend dem Sinn von Art. 5 Ziff. 4 EMRK - nur auf die Freiheit entziehende Massnahmen, nicht aber auf deren Aufhebung erstrecken. Das folge auch aus der Systematik des Gesetzes einerseits, weil Art. 397d Abs. 1 ZGB Rechtsschutz bezüglich der Art. 397a bis 397c ZGB gewähre, die durchweg von der Freiheitsentziehung handeln, anderseits weil Art. 397d Abs. 2 ZGB das Recht auf richterliche Beurteilung ausdrücklich für die Abweisung eines Entlassungsgesuches einräume und damit ebenfalls erkennen lasse, dass der Gesetzgeber nur die Freiheit entziehende Massnahmen ins Auge gefasst habe. Schliesslich weisen nach den Ausführungen des Appellationsgerichts auch die Gesetzesmaterialien, insbesondere die in der Botschaft des Bundesrates genannten Fälle (BBl 1977 III, S. 36 f.), darauf hin, dass der Anspruch auf gerichtliche Beurteilung bloss bei der Freiheitsentziehung, nicht aber bei der Aufhebung einer die Freiheit entziehenden Massnahme bestehe.
b) Gegen diese triftige Begründung des Appellationsgerichts vermögen die Argumente des Berufungsklägers nicht aufzukommen. Die Vorschriften über die fürsorgerische Freiheitsentziehung, vor allem auch Art. 397d Abs. 1 ZGB, gelten in gleicher Weise für nicht bevormundete Personen wie für solche, die unter Vormundschaft stehen (vgl. Art. 397a Abs. 1 ZGB; RIEMER, Grundriss des Vormundschaftsrechts, Bern 1981, § 8 N. 12). Daher kann der Anspruch auf richterliche Beurteilung eines Entscheides nicht davon abhängen, ob der Betroffene bevormundet ist oder nicht, und lässt sich der Geltungsbereich von Art. 397d ZGB nicht durch Überlegungen begründen, die ausschliesslich dem Vormundschaftsrecht entstammen. Das gilt unbeschadet der Tatsache, dass die fürsorgerische Freiheitsentziehung als Teil des Vormundschaftsrechts aufgefasst werden kann (SCHNYDER, Die fürsorgerische Freiheitsentziehung als Teil des schweizerischen Vormundschaftsrechtes, ZVW 35/1980, S. 121 ff.).
Entgegen der Auffassung des Berufungsklägers liegt bezüglich Art. 397d ZGB keine (echte) Lücke in dem Sinne vor, dass das Gesetz eine Frage nicht beantwortet, die sich bei dessen Anwendung unvermeidlicherweise stellt (Kommentar MEIER-HAYOZ, N. 251, 274 zu Art. 1 ZGB; HÄFELIN, Zur Lückenfüllung im öffentlichen Recht, in: Festschrift zum 70. Geburtstag von Hans Nef, Zürich 1981, S. 92, 94). Die historisch-teleologische und systematische Auslegung durch das Appellationsgericht hat ergeben, dass der Gesetzgeber bewusst nur jene Entscheide der richterlichen Beurteilung zugänglich machen wollte, die eine die Freiheit entziehende oder beschränkende Massnahme zum Gegenstand haben. Gegenüber behördlichen Entscheiden, die eine solche Massnahme wiederaufheben, bedarf der Betroffene dieses rechtsstaatlichen Schutzes nicht. Der Gesetzgeber hat somit die sich stellende Frage beantwortet, allerdings negativ (Kommentar MEIER-HAYOZ, N. 255 zu Art. 1 ZGB; HÄFELIN, a.a.O., S. 116).
c) Entzieht sich eine Verfügung, welche die Aufhebung einer Massnahme der fürsorgerischen Freiheitsentziehung anordnet, der Überprüfung durch den Richter, so lässt sich ein diesbezüglicher Rechtsmittelentscheid der kantonalen Instanz auch nicht mit Berufung an das Bundesgericht weiterziehen. Der Rechtsschutz, den Art. 44 lit. f OG gewährt, kann nicht weitergehen als die rechtsstaatliche Garantie des Art. 397d ZGB. | de | Art. 397d ZGB, Art. 44 lit. f OG; fürsorgerische Freiheitsentziehung. Der richterlichen Beurteilung sind nur die Freiheit entziehende oder beschränkende Massnahmen zugänglich, nicht aber behördliche Entscheide, die eine solche Massnahme aufheben. | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-104%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,310 | 112 II 104 | 112 II 104
Sachverhalt ab Seite 104
Die 1960 geborene, auf eigenes Begehren bevormundete Silvia T. war gestützt auf die Bestimmungen über die fürsorgerische Freiheitsentziehung in eine psychiatrische Klinik eingewiesen worden.
Auf Empfehlung der behandelnden Ärzte und entgegen dem Antrag des Vormundes hiess der Vormundschaftsrat des Kantons Basel-Stadt am 15. Januar 1986 ein Entlassungsgesuch der Silvia T. gut und hob den seinerzeitigen Einweisungsentscheid auf. Hiegegen rekurrierte der Vormund M. an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht, welches auf den Rekurs nicht eintrat.
Der Vormund M. erhob gegen diesen Entscheid des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt Berufung an das Bundesgericht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Gemäss Art. 397d ZGB kann die betroffene oder eine ihr nahestehende Person "gegen den Entscheid" innert zehn Tagen nach der Mitteilung schriftlich den Richter anrufen.
a) Die Vorinstanz ist zur Auffassung gelangt, dass die hier vorgesehene gerichtliche Beurteilung auf die Freiheit entziehende Massnahmen beschränkt sei und nicht in Anspruch genommen werden könne für Entscheide, welche die früher entzogene Freiheit wiederherstellen. Die rechtsstaatliche Garantie der gerichtlichen Überprüfung sei nämlich durch den Beitritt der Schweiz zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101) notwendig geworden und könne sich daher - entsprechend dem Sinn von Art. 5 Ziff. 4 EMRK - nur auf die Freiheit entziehende Massnahmen, nicht aber auf deren Aufhebung erstrecken. Das folge auch aus der Systematik des Gesetzes einerseits, weil Art. 397d Abs. 1 ZGB Rechtsschutz bezüglich der Art. 397a bis 397c ZGB gewähre, die durchweg von der Freiheitsentziehung handeln, anderseits weil Art. 397d Abs. 2 ZGB das Recht auf richterliche Beurteilung ausdrücklich für die Abweisung eines Entlassungsgesuches einräume und damit ebenfalls erkennen lasse, dass der Gesetzgeber nur die Freiheit entziehende Massnahmen ins Auge gefasst habe. Schliesslich weisen nach den Ausführungen des Appellationsgerichts auch die Gesetzesmaterialien, insbesondere die in der Botschaft des Bundesrates genannten Fälle (BBl 1977 III, S. 36 f.), darauf hin, dass der Anspruch auf gerichtliche Beurteilung bloss bei der Freiheitsentziehung, nicht aber bei der Aufhebung einer die Freiheit entziehenden Massnahme bestehe.
b) Gegen diese triftige Begründung des Appellationsgerichts vermögen die Argumente des Berufungsklägers nicht aufzukommen. Die Vorschriften über die fürsorgerische Freiheitsentziehung, vor allem auch Art. 397d Abs. 1 ZGB, gelten in gleicher Weise für nicht bevormundete Personen wie für solche, die unter Vormundschaft stehen (vgl. Art. 397a Abs. 1 ZGB; RIEMER, Grundriss des Vormundschaftsrechts, Bern 1981, § 8 N. 12). Daher kann der Anspruch auf richterliche Beurteilung eines Entscheides nicht davon abhängen, ob der Betroffene bevormundet ist oder nicht, und lässt sich der Geltungsbereich von Art. 397d ZGB nicht durch Überlegungen begründen, die ausschliesslich dem Vormundschaftsrecht entstammen. Das gilt unbeschadet der Tatsache, dass die fürsorgerische Freiheitsentziehung als Teil des Vormundschaftsrechts aufgefasst werden kann (SCHNYDER, Die fürsorgerische Freiheitsentziehung als Teil des schweizerischen Vormundschaftsrechtes, ZVW 35/1980, S. 121 ff.).
Entgegen der Auffassung des Berufungsklägers liegt bezüglich Art. 397d ZGB keine (echte) Lücke in dem Sinne vor, dass das Gesetz eine Frage nicht beantwortet, die sich bei dessen Anwendung unvermeidlicherweise stellt (Kommentar MEIER-HAYOZ, N. 251, 274 zu Art. 1 ZGB; HÄFELIN, Zur Lückenfüllung im öffentlichen Recht, in: Festschrift zum 70. Geburtstag von Hans Nef, Zürich 1981, S. 92, 94). Die historisch-teleologische und systematische Auslegung durch das Appellationsgericht hat ergeben, dass der Gesetzgeber bewusst nur jene Entscheide der richterlichen Beurteilung zugänglich machen wollte, die eine die Freiheit entziehende oder beschränkende Massnahme zum Gegenstand haben. Gegenüber behördlichen Entscheiden, die eine solche Massnahme wiederaufheben, bedarf der Betroffene dieses rechtsstaatlichen Schutzes nicht. Der Gesetzgeber hat somit die sich stellende Frage beantwortet, allerdings negativ (Kommentar MEIER-HAYOZ, N. 255 zu Art. 1 ZGB; HÄFELIN, a.a.O., S. 116).
c) Entzieht sich eine Verfügung, welche die Aufhebung einer Massnahme der fürsorgerischen Freiheitsentziehung anordnet, der Überprüfung durch den Richter, so lässt sich ein diesbezüglicher Rechtsmittelentscheid der kantonalen Instanz auch nicht mit Berufung an das Bundesgericht weiterziehen. Der Rechtsschutz, den Art. 44 lit. f OG gewährt, kann nicht weitergehen als die rechtsstaatliche Garantie des Art. 397d ZGB. | de | Art. 397d CC, art. 44 lettre f OJ; privation de liberté à des fins d'assistance. Ne peuvent être soumises à l'examen du juge que les mesures qui privent ou restreignent la liberté, mais non les décisions des autorités qui lèvent de telles mesures. | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-104%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,311 | 112 II 104 | 112 II 104
Sachverhalt ab Seite 104
Die 1960 geborene, auf eigenes Begehren bevormundete Silvia T. war gestützt auf die Bestimmungen über die fürsorgerische Freiheitsentziehung in eine psychiatrische Klinik eingewiesen worden.
Auf Empfehlung der behandelnden Ärzte und entgegen dem Antrag des Vormundes hiess der Vormundschaftsrat des Kantons Basel-Stadt am 15. Januar 1986 ein Entlassungsgesuch der Silvia T. gut und hob den seinerzeitigen Einweisungsentscheid auf. Hiegegen rekurrierte der Vormund M. an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht, welches auf den Rekurs nicht eintrat.
Der Vormund M. erhob gegen diesen Entscheid des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt Berufung an das Bundesgericht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Gemäss Art. 397d ZGB kann die betroffene oder eine ihr nahestehende Person "gegen den Entscheid" innert zehn Tagen nach der Mitteilung schriftlich den Richter anrufen.
a) Die Vorinstanz ist zur Auffassung gelangt, dass die hier vorgesehene gerichtliche Beurteilung auf die Freiheit entziehende Massnahmen beschränkt sei und nicht in Anspruch genommen werden könne für Entscheide, welche die früher entzogene Freiheit wiederherstellen. Die rechtsstaatliche Garantie der gerichtlichen Überprüfung sei nämlich durch den Beitritt der Schweiz zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101) notwendig geworden und könne sich daher - entsprechend dem Sinn von Art. 5 Ziff. 4 EMRK - nur auf die Freiheit entziehende Massnahmen, nicht aber auf deren Aufhebung erstrecken. Das folge auch aus der Systematik des Gesetzes einerseits, weil Art. 397d Abs. 1 ZGB Rechtsschutz bezüglich der Art. 397a bis 397c ZGB gewähre, die durchweg von der Freiheitsentziehung handeln, anderseits weil Art. 397d Abs. 2 ZGB das Recht auf richterliche Beurteilung ausdrücklich für die Abweisung eines Entlassungsgesuches einräume und damit ebenfalls erkennen lasse, dass der Gesetzgeber nur die Freiheit entziehende Massnahmen ins Auge gefasst habe. Schliesslich weisen nach den Ausführungen des Appellationsgerichts auch die Gesetzesmaterialien, insbesondere die in der Botschaft des Bundesrates genannten Fälle (BBl 1977 III, S. 36 f.), darauf hin, dass der Anspruch auf gerichtliche Beurteilung bloss bei der Freiheitsentziehung, nicht aber bei der Aufhebung einer die Freiheit entziehenden Massnahme bestehe.
b) Gegen diese triftige Begründung des Appellationsgerichts vermögen die Argumente des Berufungsklägers nicht aufzukommen. Die Vorschriften über die fürsorgerische Freiheitsentziehung, vor allem auch Art. 397d Abs. 1 ZGB, gelten in gleicher Weise für nicht bevormundete Personen wie für solche, die unter Vormundschaft stehen (vgl. Art. 397a Abs. 1 ZGB; RIEMER, Grundriss des Vormundschaftsrechts, Bern 1981, § 8 N. 12). Daher kann der Anspruch auf richterliche Beurteilung eines Entscheides nicht davon abhängen, ob der Betroffene bevormundet ist oder nicht, und lässt sich der Geltungsbereich von Art. 397d ZGB nicht durch Überlegungen begründen, die ausschliesslich dem Vormundschaftsrecht entstammen. Das gilt unbeschadet der Tatsache, dass die fürsorgerische Freiheitsentziehung als Teil des Vormundschaftsrechts aufgefasst werden kann (SCHNYDER, Die fürsorgerische Freiheitsentziehung als Teil des schweizerischen Vormundschaftsrechtes, ZVW 35/1980, S. 121 ff.).
Entgegen der Auffassung des Berufungsklägers liegt bezüglich Art. 397d ZGB keine (echte) Lücke in dem Sinne vor, dass das Gesetz eine Frage nicht beantwortet, die sich bei dessen Anwendung unvermeidlicherweise stellt (Kommentar MEIER-HAYOZ, N. 251, 274 zu Art. 1 ZGB; HÄFELIN, Zur Lückenfüllung im öffentlichen Recht, in: Festschrift zum 70. Geburtstag von Hans Nef, Zürich 1981, S. 92, 94). Die historisch-teleologische und systematische Auslegung durch das Appellationsgericht hat ergeben, dass der Gesetzgeber bewusst nur jene Entscheide der richterlichen Beurteilung zugänglich machen wollte, die eine die Freiheit entziehende oder beschränkende Massnahme zum Gegenstand haben. Gegenüber behördlichen Entscheiden, die eine solche Massnahme wiederaufheben, bedarf der Betroffene dieses rechtsstaatlichen Schutzes nicht. Der Gesetzgeber hat somit die sich stellende Frage beantwortet, allerdings negativ (Kommentar MEIER-HAYOZ, N. 255 zu Art. 1 ZGB; HÄFELIN, a.a.O., S. 116).
c) Entzieht sich eine Verfügung, welche die Aufhebung einer Massnahme der fürsorgerischen Freiheitsentziehung anordnet, der Überprüfung durch den Richter, so lässt sich ein diesbezüglicher Rechtsmittelentscheid der kantonalen Instanz auch nicht mit Berufung an das Bundesgericht weiterziehen. Der Rechtsschutz, den Art. 44 lit. f OG gewährt, kann nicht weitergehen als die rechtsstaatliche Garantie des Art. 397d ZGB. | de | Art. 397d CC, art. 44 lett. f OG; privazione della libertà a scopo d'assistenza. Possono essere sottoposte all'esame del giudice le misure che privano della libertà o che limitano quest'ultima, non invece le decisioni con cui le autorità revocano tali misure. | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-104%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,312 | 112 II 107 | 112 II 107
Sachverhalt ab Seite 108
A.- Am 5. Dezember 1973 erteilte der Gemeinderat Kaiseraugst dem Studienkonsortium Kernkraftwerk Kaiseraugst (heute Kernkraftwerk Kaiseraugst AG) die baupolizeiliche Bewilligung für die Erstellung eines Kernkraftwerks im Schützenhölzli. Die rund 100 Seiten umfassende Baubewilligung enthält ausführliche Bestimmungen über die Erschliessung des Baugeländes. Danach hatte die Gemeinde als Bauherrin neue Gemeindestrassen zu erstellen, die von der Bauherrschaft zu bezahlen waren. Diese hatte überdies die entsprechenden Landflächen unentgeltlich an die Einwohnergemeinde, die Ortsgemeinde bzw. den Kanton abzutreten. Die Einwohnergemeinde erklärte ihrerseits, die im Kraftwerkareal liegenden Anteile von zwei Wegparzellen unentgeltlich einzuwerfen.
Am 17. Januar 1975 genehmigte die Einwohnergemeindeversammlung Kaiseraugst die entsprechenden Strassenausbauprojekte und den erforderlichen Kredit von Fr. 3 Mio., der zulasten des Kernkraftwerks ging. In der Folge wurden die vier Strassen erstellt und von der Kernkraftwerk AG bezahlt. Der Verkehr benützt schon seit Jahren die neuen Strassen, nicht mehr die ehemaligen Flurwege. Die Kernkraftwerk Kaiseraugst AG bemüht sich seither um den Vollzug der Landabtretungen gemäss Baubewilligung und unterzeichnete entsprechende Verträge. Der Gemeinderat Kaiseraugst behielt dagegen die Zustimmung der Einwohnergemeindeversammlung vor, die schliesslich am 27. Januar 1982 verweigert wurde.
B.- Am 27. Oktober 1982 erhob die Kernkraftwerk Kaiseraugst AG beim Verwaltungsgericht des Kantons Aargau gegen die Einwohnergemeinde Kaiseraugst Klage. Sie beantragte, es sei der Beschluss der Gemeindeversammlung vom 27. Januar 1982 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, das Eigentum an den beiden ehemaligen Wegparzellen an die Klägerin zu übertragen, wobei dem Gemeinderat Frist zur Unterzeichnung der Verträge anzusetzen sei.
In einem Zwischenentscheid vom 9. September 1983 erklärte das Verwaltungsgericht sich zuständig, die Klage zu beurteilen. Es hielt fest, die Erschliessungsvereinbarung bilde Teil der Baubewilligung und sei ein öffentlichrechtlicher Vertrag, dessen Beurteilung ihm als einzige Instanz zufalle.
Mit Urteil vom 3. Juli 1985 hiess das Verwaltungsgericht die Klage gut und verpflichtete die Einwohnergemeinde, das Eigentum an den Parzellen Nr. 573 (11,27 a) und Nr. 401 (ca. 12 a) an die Klägerin zu übertragen; der Gemeinderat wurde verpflichtet, die entsprechenden Verträge innert zwei Monaten zu unterschreiben. Auf das Begehren, es sei der Beschluss der Gemeindeversammlung vom 27. Januar 1982 aufzuheben, trat das Verwaltungsgericht nicht ein.
C.- Auf Berufung der Beklagten bestätigt das Bundesgericht das verwaltungsgerichtliche Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Berufung ist nur zulässig, wenn es um eine Zivilrechtsstreitigkeit im Sinn von Art. 44 ff. OG geht.
Die Klägerin leitet ihren Anspruch aus der Erschliessungsvereinbarung ab, welche das Verwaltungsgericht zu Recht als öffentlichrechtlichen Vertrag behandelt (BGE 102 II 57 E. 1 mit Hinweisen). Ob aber auf dieser Grundlage die Übertragung der Wegparzellen in das Privateigentum der Klägerin beansprucht werden kann, bleibt gleichwohl nach Bundeszivilrecht zu entscheiden. Grundeigentum kann freilich auch nach öffentlichem Recht übergehen, so im Enteignungsverfahren oder bei Landumlegung in einem Quartierplanverfahren, doch treffen solche Ausnahmen vorliegend unstreitig nicht zu. Zwar stehen öffentliche Sachen wie Strassen und Wege unter kantonaler Hoheit (Art. 664 ZGB). Die Kantone wären daher befugt, die Anwendung des Bundesprivatrechts in diesem Bereich auszuschliessen und ihn rein öffentlichrechtlichen Regeln zu unterwerfen (BGE 97 II 378 E. 3d mit Hinweisen; zurückhaltender Huber, N. 99 zu Art. 6 ZGB); davon hat indes kein Kanton Gebrauch gemacht, was die Parteien mit Bezug auf den Kanton Aargau übereinstimmend anerkennen. Die privatrechtliche Eigentumsordnung gilt daher auch für die öffentlichen Sachen, soweit das mit deren Zweckbestimmung vereinbar ist (BGE 103 II 235; BGE 97 II 378 E. 3c u. d; LIVER, Das Eigentum, in Schweiz. Privatrecht Bd. V/1, S. 130 f.; MEIER-HAYOZ, Systemat. Teil, 5. Aufl., N. 363; MEIER-HAYOZ, 3. Aufl., N. 54, 58 u. 82 zu Art. 664 ZGB; GRISEL, Traité de droit administratif Bd. II, S. 534, 536; FLEINER-GERSTER, Grundzüge des allgemeinen und schweizerischen Verwaltungsrechts, S. 366 f.; P.R. MÜLLER, Das öffentliche Gemeinwesen als Subjekt des Privatrechts, Diss. St. Gallen 1970, S. 49 f.). Demnach stehen öffentliche Sachen wie die streitigen Wegparzellen im privatrechtlichen Eigentum des Gemeinwesens und können im erwähnten Rahmen Objekte des Rechtsverkehrs sein, der sich nach den privatrechtlichen Vorschriften vollzieht.
Bei der streitigen Eigentumsübertragung handelt es sich somit entgegen der Auffassung der Klägerin um eine Zivilrechtsstreitigkeit, die der Berufung unterliegt.
2. Aus dem Dargelegten folgt, dass für die Übertragung des Grundeigentums an öffentlichen Sachen - von den erwähnten Ausnahmen öffentlichrechtlichen Eigentumsübergangs abgesehen - die privatrechtlichen Formen zu beachten sind (BGE 41 II 659 E. 2; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung Bd. II, S. 813, Ziff. 3; MEIER-HAYOZ, N. 83 u. 97 zu Art. 664 ZGB; HAAB, N. 17 und 27 zu Art. 664 ZGB). Unbekümmert um das öffentliche Interesse an der Transaktion sind daher Vereinbarungen über Landabtretungen vor Einleitung des Enteignungsverfahrens (BGE 102 Ia 559 E. 4; BGE 101 Ib 286 E. 6 mit Hinweisen) oder Vereinbarungen über eine Grenzregulierung (BGE 89 II 295 E. 4) öffentlich zu beurkunden (Art. 657 Abs. 1 ZGB), ebenso Freihandverkäufe im Konkurs (BGE 106 III 85 E. 7). Dass die Vereinbarung der Erschliessung im Rahmen einer Baubewilligung dient, kann nicht zu einem anderen Ergebnis führen (vgl. BGE 103 Ia 505 ff. und BGE 102 II 55 ff., wo entsprechende Verträge beurkundet worden sind).
Auch die Klägerin geht davon aus, dass im Kanton Aargau für die Übertragung des Eigentums an öffentlichen Sachen die Art. 656 und 657 ZGB anwendbar seien und dass die Vereinbarungen der Parteien über die Landabtretung noch der öffentlichen Beurkundung bedürfen; sie sieht darin aber eine blosse Vollzugshandlung, der das kantonale Recht lediglich deklaratorische Bedeutung beimesse. Zwar könne privatrechtlich ohne Beurkundung keine Erfüllung verlangt werden, doch könne die Beklagte öffentlichrechtlich auf die Erschliessungsregelung der Baubewilligung nicht zurückkommen. Diese Argumentation ist in sich widersprüchlich. Die Klage geht auf Übertragung von zwei Parzellen in das Privateigentum der Klägerin. Dafür ist unerheblich, unter welchen Voraussetzungen die Beklagte öffentlichrechtlich auf die Bedingungen ihrer Baubewilligung zurückkommen könnte; massgeblich ist allein, ob sie sich mit diesen privatrechtlich wirksam zur Übertragung des Grundeigentums verpflichtet hat.
Damit ergibt sich, dass die Erschliessungsvereinbarung mit Bezug auf die streitige Eigentumsübertragung mangels öffentlicher Beurkundung ungültig ist.
3. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts kann sich die Beklagte nicht auf diesen Formmangel berufen, weil das rechtsmissbräuchlich wäre. Es widerspreche offensichtlich Treu und Glauben und sei ein widersprüchliches Verhalten, wenn sie heute auf einem Formfehler beharre, nachdem sie die praktisch vollständige Erfüllung des Vertrags durch die Klägerin freiwillig und irrtumsfrei akzeptiert habe und die verlegten Gemeindestrassen bereits seit rund zehn Jahren von der Öffentlichkeit benützt würden. Überdies komme dem primären Zweck der Formvorschrift, dem Schutz vor übereiltem Vertragsschluss, vorliegend keine Bedeutung zu, weil eine Behörde wisse, was sie tue.
a) Die Beklagte widerspricht, weil nach der Rechtsprechung die Missbrauchseinrede entfalle, wenn der Vertrag noch nicht beiderseits erfüllt sei. Weil das Landabtretungsversprechen der Beklagten überhaupt nicht vollzogen worden sei, könne die Berufung auf Rechtsmissbrauch nicht durchdringen, auch wenn die Klägerin bereits erhebliche Leistungen erbracht habe. Nach Ansicht der Klägerin hat das Verwaltungsgericht auch insoweit kantonales öffentliches Recht angewandt, das der Überprüfung auf Berufung hin entzogen sei.
b) Da entgegen der Ansicht der Klägerin Art. 657 Abs. 1 ZGB auf die streitige Erschliessungsvereinbarung anwendbar ist, beurteilt sich auch die Frage der missbräuchlichen Geltendmachung des Formmangels unmittelbar nach Art. 2 Abs. 2 ZGB, unbekümmert wie das Verwaltungsgericht seinerseits diesen Hinweis verstanden hat.
Ob in diesem Sinn ein Rechtsmissbrauch gegeben sei, hat der Richter nicht nach starren Regeln, sondern unter Würdigung aller Umstände des konkreten Falles zu entscheiden (BGE 104 II 101 E. 3 mit Hinweisen). Die Rechtsprechung misst dabei der freiwilligen Erfüllung des mangelhaften Vertrags durch die Parteien besondere Bedeutung zu; so gehe es nicht an, auf dem Umweg über die Missbrauchseinrede die Erfüllung des fehlerhaften Vertrags zu erwirken (a.a.O. S. 102 f.). Das Bundesgericht lehnt indes auch diesbezüglich eine starre Regel ab und verlangt die Würdigung aller Umstände unter Berücksichtigung von Rechtsempfinden, Rechtsethik und Rechtssicherheit (a.a.O. S. 104 E. 3c). In Abweichung von früheren Entscheiden hat es schliesslich erkannt, dass sich die Missbrauchseinrede auch dann rechtfertigen könne, wenn ein Vertrag nicht ganz, sondern nur annähernd oder zur Hauptsache erfüllt sei (a.a.O. S. 104 E. 3d).
c) Die Beklagte macht zutreffend geltend, dass sie bisher ihr Landabtretungsversprechen weder ganz noch zur Hauptsache, sondern überhaupt nicht erfüllt hat. Indes lässt sich die Landabtretungsvereinbarung unmöglich von den übrigen Erschliessungsvereinbarungen der Baubewilligung trennen. Danach sollten die dem Bauvorhaben hinderlichen öffentlichen Wege über das Baugelände aufgehoben und anderweitig durch neu zu erstellende Gemeindestrassen ersetzt werden. Folgerichtig sollte die neue Strassenfläche an das Gemeinwesen, das alte Weggebiet an die Bauherrschaft übergehen, wobei das wie meist in solchen Fällen aus praktischen Gründen erst nach Bauausführung vollzogen werden sollte. Gemäss Erschliessungsvereinbarung oblag die Ausführung der Strassenbauarbeiten der Beklagten, jedoch auf Kosten der Bauherrschaft; diesem Vorgehen hat die zuständige Einwohnergemeindeversammlung am 17. Januar 1975 durch Genehmigung der Strassenprojekte und Krediterteilung zugestimmt. Die Beklagte hat die Arbeiten ausgeführt und diese sind mit rund Fr. 5 Mio. von der Klägerin bezahlt worden. Damit ist diese Erschliessungsvereinbarung, mit Ausnahme der Landabtretungen, praktisch vollständig erfüllt; das neue Strassennetz ist schon seit etwa zehn Jahren dem öffentlichen Verkehr übergeben worden.
Bei diesem Sachverhalt, der verbindlich festgestellt und auch unangefochten ist, hiesse es aufgrund formalistischer Beurteilung nach starrer Regel entscheiden, wenn ein Rechtsmissbrauch allein deshalb verneint würde, weil die Beklagte sich bisher erfolgreich der Erfüllung ihres Abtretungsversprechens widersetzt hat. Es muss gegenteils berücksichtigt werden, dass sie selbst durch die Ausführung der Erschliessungsarbeiten, genau wie die Klägerin durch deren Bezahlung, die Erschliessungsvereinbarung zur Hauptsache erfüllt hat. Die Beklagte setzt sich mit der Ablehnung der vereinbarten Landabtretung in klaren Widerspruch zu ihrem eigenen bisherigen Verhalten, nach welchem die Klägerin auf die Vertragstreue der Beklagten vertrauen durfte und deshalb auch die namhaften Zahlungen geleistet hat. Ein solches Vorgehen ist als missbräuchlich zu verwerfen.
d) Soweit die Beklagte das Fehlen einer öffentlichen Beurkundung geltend macht, erweist sich die Berufung mithin als unbegründet. | de | Berufung; Zivilrechtsstreitigkeit (Art. 44 OG). Berufung im Streit über die in einer Erschliessungsvereinbarung vorgesehene Übertragung von Grundeigentum an öffentlichen Wegparzellen (E. 1).
Eigentumsübertragung an öffentlichen Sachen.
- Die Vereinbarung betreffend Übertragung von Grundeigentum an öffentlichen Wegparzellen, welche der Erschliessung im Rahmen einer Baubewilligung dient, bedarf der öffentlichen Beurkundung (Art. 657 ZGB) (E. 2).
- Rechtsmissbräuchliche Berufung auf den Formmangel seitens der sich der Eigentumsübertragung widersetzenden Einwohnergemeinde, nachdem die Erschliessungsvereinbarung zur Hauptsache erfüllt worden ist (Art. 2 Abs. 2 ZGB) (E. 3). | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-107%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,313 | 112 II 107 | 112 II 107
Sachverhalt ab Seite 108
A.- Am 5. Dezember 1973 erteilte der Gemeinderat Kaiseraugst dem Studienkonsortium Kernkraftwerk Kaiseraugst (heute Kernkraftwerk Kaiseraugst AG) die baupolizeiliche Bewilligung für die Erstellung eines Kernkraftwerks im Schützenhölzli. Die rund 100 Seiten umfassende Baubewilligung enthält ausführliche Bestimmungen über die Erschliessung des Baugeländes. Danach hatte die Gemeinde als Bauherrin neue Gemeindestrassen zu erstellen, die von der Bauherrschaft zu bezahlen waren. Diese hatte überdies die entsprechenden Landflächen unentgeltlich an die Einwohnergemeinde, die Ortsgemeinde bzw. den Kanton abzutreten. Die Einwohnergemeinde erklärte ihrerseits, die im Kraftwerkareal liegenden Anteile von zwei Wegparzellen unentgeltlich einzuwerfen.
Am 17. Januar 1975 genehmigte die Einwohnergemeindeversammlung Kaiseraugst die entsprechenden Strassenausbauprojekte und den erforderlichen Kredit von Fr. 3 Mio., der zulasten des Kernkraftwerks ging. In der Folge wurden die vier Strassen erstellt und von der Kernkraftwerk AG bezahlt. Der Verkehr benützt schon seit Jahren die neuen Strassen, nicht mehr die ehemaligen Flurwege. Die Kernkraftwerk Kaiseraugst AG bemüht sich seither um den Vollzug der Landabtretungen gemäss Baubewilligung und unterzeichnete entsprechende Verträge. Der Gemeinderat Kaiseraugst behielt dagegen die Zustimmung der Einwohnergemeindeversammlung vor, die schliesslich am 27. Januar 1982 verweigert wurde.
B.- Am 27. Oktober 1982 erhob die Kernkraftwerk Kaiseraugst AG beim Verwaltungsgericht des Kantons Aargau gegen die Einwohnergemeinde Kaiseraugst Klage. Sie beantragte, es sei der Beschluss der Gemeindeversammlung vom 27. Januar 1982 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, das Eigentum an den beiden ehemaligen Wegparzellen an die Klägerin zu übertragen, wobei dem Gemeinderat Frist zur Unterzeichnung der Verträge anzusetzen sei.
In einem Zwischenentscheid vom 9. September 1983 erklärte das Verwaltungsgericht sich zuständig, die Klage zu beurteilen. Es hielt fest, die Erschliessungsvereinbarung bilde Teil der Baubewilligung und sei ein öffentlichrechtlicher Vertrag, dessen Beurteilung ihm als einzige Instanz zufalle.
Mit Urteil vom 3. Juli 1985 hiess das Verwaltungsgericht die Klage gut und verpflichtete die Einwohnergemeinde, das Eigentum an den Parzellen Nr. 573 (11,27 a) und Nr. 401 (ca. 12 a) an die Klägerin zu übertragen; der Gemeinderat wurde verpflichtet, die entsprechenden Verträge innert zwei Monaten zu unterschreiben. Auf das Begehren, es sei der Beschluss der Gemeindeversammlung vom 27. Januar 1982 aufzuheben, trat das Verwaltungsgericht nicht ein.
C.- Auf Berufung der Beklagten bestätigt das Bundesgericht das verwaltungsgerichtliche Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Berufung ist nur zulässig, wenn es um eine Zivilrechtsstreitigkeit im Sinn von Art. 44 ff. OG geht.
Die Klägerin leitet ihren Anspruch aus der Erschliessungsvereinbarung ab, welche das Verwaltungsgericht zu Recht als öffentlichrechtlichen Vertrag behandelt (BGE 102 II 57 E. 1 mit Hinweisen). Ob aber auf dieser Grundlage die Übertragung der Wegparzellen in das Privateigentum der Klägerin beansprucht werden kann, bleibt gleichwohl nach Bundeszivilrecht zu entscheiden. Grundeigentum kann freilich auch nach öffentlichem Recht übergehen, so im Enteignungsverfahren oder bei Landumlegung in einem Quartierplanverfahren, doch treffen solche Ausnahmen vorliegend unstreitig nicht zu. Zwar stehen öffentliche Sachen wie Strassen und Wege unter kantonaler Hoheit (Art. 664 ZGB). Die Kantone wären daher befugt, die Anwendung des Bundesprivatrechts in diesem Bereich auszuschliessen und ihn rein öffentlichrechtlichen Regeln zu unterwerfen (BGE 97 II 378 E. 3d mit Hinweisen; zurückhaltender Huber, N. 99 zu Art. 6 ZGB); davon hat indes kein Kanton Gebrauch gemacht, was die Parteien mit Bezug auf den Kanton Aargau übereinstimmend anerkennen. Die privatrechtliche Eigentumsordnung gilt daher auch für die öffentlichen Sachen, soweit das mit deren Zweckbestimmung vereinbar ist (BGE 103 II 235; BGE 97 II 378 E. 3c u. d; LIVER, Das Eigentum, in Schweiz. Privatrecht Bd. V/1, S. 130 f.; MEIER-HAYOZ, Systemat. Teil, 5. Aufl., N. 363; MEIER-HAYOZ, 3. Aufl., N. 54, 58 u. 82 zu Art. 664 ZGB; GRISEL, Traité de droit administratif Bd. II, S. 534, 536; FLEINER-GERSTER, Grundzüge des allgemeinen und schweizerischen Verwaltungsrechts, S. 366 f.; P.R. MÜLLER, Das öffentliche Gemeinwesen als Subjekt des Privatrechts, Diss. St. Gallen 1970, S. 49 f.). Demnach stehen öffentliche Sachen wie die streitigen Wegparzellen im privatrechtlichen Eigentum des Gemeinwesens und können im erwähnten Rahmen Objekte des Rechtsverkehrs sein, der sich nach den privatrechtlichen Vorschriften vollzieht.
Bei der streitigen Eigentumsübertragung handelt es sich somit entgegen der Auffassung der Klägerin um eine Zivilrechtsstreitigkeit, die der Berufung unterliegt.
2. Aus dem Dargelegten folgt, dass für die Übertragung des Grundeigentums an öffentlichen Sachen - von den erwähnten Ausnahmen öffentlichrechtlichen Eigentumsübergangs abgesehen - die privatrechtlichen Formen zu beachten sind (BGE 41 II 659 E. 2; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung Bd. II, S. 813, Ziff. 3; MEIER-HAYOZ, N. 83 u. 97 zu Art. 664 ZGB; HAAB, N. 17 und 27 zu Art. 664 ZGB). Unbekümmert um das öffentliche Interesse an der Transaktion sind daher Vereinbarungen über Landabtretungen vor Einleitung des Enteignungsverfahrens (BGE 102 Ia 559 E. 4; BGE 101 Ib 286 E. 6 mit Hinweisen) oder Vereinbarungen über eine Grenzregulierung (BGE 89 II 295 E. 4) öffentlich zu beurkunden (Art. 657 Abs. 1 ZGB), ebenso Freihandverkäufe im Konkurs (BGE 106 III 85 E. 7). Dass die Vereinbarung der Erschliessung im Rahmen einer Baubewilligung dient, kann nicht zu einem anderen Ergebnis führen (vgl. BGE 103 Ia 505 ff. und BGE 102 II 55 ff., wo entsprechende Verträge beurkundet worden sind).
Auch die Klägerin geht davon aus, dass im Kanton Aargau für die Übertragung des Eigentums an öffentlichen Sachen die Art. 656 und 657 ZGB anwendbar seien und dass die Vereinbarungen der Parteien über die Landabtretung noch der öffentlichen Beurkundung bedürfen; sie sieht darin aber eine blosse Vollzugshandlung, der das kantonale Recht lediglich deklaratorische Bedeutung beimesse. Zwar könne privatrechtlich ohne Beurkundung keine Erfüllung verlangt werden, doch könne die Beklagte öffentlichrechtlich auf die Erschliessungsregelung der Baubewilligung nicht zurückkommen. Diese Argumentation ist in sich widersprüchlich. Die Klage geht auf Übertragung von zwei Parzellen in das Privateigentum der Klägerin. Dafür ist unerheblich, unter welchen Voraussetzungen die Beklagte öffentlichrechtlich auf die Bedingungen ihrer Baubewilligung zurückkommen könnte; massgeblich ist allein, ob sie sich mit diesen privatrechtlich wirksam zur Übertragung des Grundeigentums verpflichtet hat.
Damit ergibt sich, dass die Erschliessungsvereinbarung mit Bezug auf die streitige Eigentumsübertragung mangels öffentlicher Beurkundung ungültig ist.
3. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts kann sich die Beklagte nicht auf diesen Formmangel berufen, weil das rechtsmissbräuchlich wäre. Es widerspreche offensichtlich Treu und Glauben und sei ein widersprüchliches Verhalten, wenn sie heute auf einem Formfehler beharre, nachdem sie die praktisch vollständige Erfüllung des Vertrags durch die Klägerin freiwillig und irrtumsfrei akzeptiert habe und die verlegten Gemeindestrassen bereits seit rund zehn Jahren von der Öffentlichkeit benützt würden. Überdies komme dem primären Zweck der Formvorschrift, dem Schutz vor übereiltem Vertragsschluss, vorliegend keine Bedeutung zu, weil eine Behörde wisse, was sie tue.
a) Die Beklagte widerspricht, weil nach der Rechtsprechung die Missbrauchseinrede entfalle, wenn der Vertrag noch nicht beiderseits erfüllt sei. Weil das Landabtretungsversprechen der Beklagten überhaupt nicht vollzogen worden sei, könne die Berufung auf Rechtsmissbrauch nicht durchdringen, auch wenn die Klägerin bereits erhebliche Leistungen erbracht habe. Nach Ansicht der Klägerin hat das Verwaltungsgericht auch insoweit kantonales öffentliches Recht angewandt, das der Überprüfung auf Berufung hin entzogen sei.
b) Da entgegen der Ansicht der Klägerin Art. 657 Abs. 1 ZGB auf die streitige Erschliessungsvereinbarung anwendbar ist, beurteilt sich auch die Frage der missbräuchlichen Geltendmachung des Formmangels unmittelbar nach Art. 2 Abs. 2 ZGB, unbekümmert wie das Verwaltungsgericht seinerseits diesen Hinweis verstanden hat.
Ob in diesem Sinn ein Rechtsmissbrauch gegeben sei, hat der Richter nicht nach starren Regeln, sondern unter Würdigung aller Umstände des konkreten Falles zu entscheiden (BGE 104 II 101 E. 3 mit Hinweisen). Die Rechtsprechung misst dabei der freiwilligen Erfüllung des mangelhaften Vertrags durch die Parteien besondere Bedeutung zu; so gehe es nicht an, auf dem Umweg über die Missbrauchseinrede die Erfüllung des fehlerhaften Vertrags zu erwirken (a.a.O. S. 102 f.). Das Bundesgericht lehnt indes auch diesbezüglich eine starre Regel ab und verlangt die Würdigung aller Umstände unter Berücksichtigung von Rechtsempfinden, Rechtsethik und Rechtssicherheit (a.a.O. S. 104 E. 3c). In Abweichung von früheren Entscheiden hat es schliesslich erkannt, dass sich die Missbrauchseinrede auch dann rechtfertigen könne, wenn ein Vertrag nicht ganz, sondern nur annähernd oder zur Hauptsache erfüllt sei (a.a.O. S. 104 E. 3d).
c) Die Beklagte macht zutreffend geltend, dass sie bisher ihr Landabtretungsversprechen weder ganz noch zur Hauptsache, sondern überhaupt nicht erfüllt hat. Indes lässt sich die Landabtretungsvereinbarung unmöglich von den übrigen Erschliessungsvereinbarungen der Baubewilligung trennen. Danach sollten die dem Bauvorhaben hinderlichen öffentlichen Wege über das Baugelände aufgehoben und anderweitig durch neu zu erstellende Gemeindestrassen ersetzt werden. Folgerichtig sollte die neue Strassenfläche an das Gemeinwesen, das alte Weggebiet an die Bauherrschaft übergehen, wobei das wie meist in solchen Fällen aus praktischen Gründen erst nach Bauausführung vollzogen werden sollte. Gemäss Erschliessungsvereinbarung oblag die Ausführung der Strassenbauarbeiten der Beklagten, jedoch auf Kosten der Bauherrschaft; diesem Vorgehen hat die zuständige Einwohnergemeindeversammlung am 17. Januar 1975 durch Genehmigung der Strassenprojekte und Krediterteilung zugestimmt. Die Beklagte hat die Arbeiten ausgeführt und diese sind mit rund Fr. 5 Mio. von der Klägerin bezahlt worden. Damit ist diese Erschliessungsvereinbarung, mit Ausnahme der Landabtretungen, praktisch vollständig erfüllt; das neue Strassennetz ist schon seit etwa zehn Jahren dem öffentlichen Verkehr übergeben worden.
Bei diesem Sachverhalt, der verbindlich festgestellt und auch unangefochten ist, hiesse es aufgrund formalistischer Beurteilung nach starrer Regel entscheiden, wenn ein Rechtsmissbrauch allein deshalb verneint würde, weil die Beklagte sich bisher erfolgreich der Erfüllung ihres Abtretungsversprechens widersetzt hat. Es muss gegenteils berücksichtigt werden, dass sie selbst durch die Ausführung der Erschliessungsarbeiten, genau wie die Klägerin durch deren Bezahlung, die Erschliessungsvereinbarung zur Hauptsache erfüllt hat. Die Beklagte setzt sich mit der Ablehnung der vereinbarten Landabtretung in klaren Widerspruch zu ihrem eigenen bisherigen Verhalten, nach welchem die Klägerin auf die Vertragstreue der Beklagten vertrauen durfte und deshalb auch die namhaften Zahlungen geleistet hat. Ein solches Vorgehen ist als missbräuchlich zu verwerfen.
d) Soweit die Beklagte das Fehlen einer öffentlichen Beurkundung geltend macht, erweist sich die Berufung mithin als unbegründet. | de | Recours en réforme; contestation civile (art. 44 OJ). Recours en réforme dans un litige ayant pour objet le transfert de propriété foncière portant sur des parcelles du domaine public affectées à des chemins, prévu par une convention relative à l'équipement d'un terrain à bâtir (consid. 1).
Transfert de propriété sur des choses publiques.
- La convention relative à un transfert de propriété foncière portant sur des parcelles du domaine public affectées à des chemins, dans le cadre d'un équipement lié à un permis de construire, doit être reçue en la forme authentique (art. 657 CC) (consid. 2).
- Vice de forme invoqué de façon abusive par la commune opposée au transfert de propriété, alors que la convention relative à l'équipement du terrain a déjà été exécutée pour l'essentiel (art. 2 al. 2 CC) (consid. 3). | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-107%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,314 | 112 II 107 | 112 II 107
Sachverhalt ab Seite 108
A.- Am 5. Dezember 1973 erteilte der Gemeinderat Kaiseraugst dem Studienkonsortium Kernkraftwerk Kaiseraugst (heute Kernkraftwerk Kaiseraugst AG) die baupolizeiliche Bewilligung für die Erstellung eines Kernkraftwerks im Schützenhölzli. Die rund 100 Seiten umfassende Baubewilligung enthält ausführliche Bestimmungen über die Erschliessung des Baugeländes. Danach hatte die Gemeinde als Bauherrin neue Gemeindestrassen zu erstellen, die von der Bauherrschaft zu bezahlen waren. Diese hatte überdies die entsprechenden Landflächen unentgeltlich an die Einwohnergemeinde, die Ortsgemeinde bzw. den Kanton abzutreten. Die Einwohnergemeinde erklärte ihrerseits, die im Kraftwerkareal liegenden Anteile von zwei Wegparzellen unentgeltlich einzuwerfen.
Am 17. Januar 1975 genehmigte die Einwohnergemeindeversammlung Kaiseraugst die entsprechenden Strassenausbauprojekte und den erforderlichen Kredit von Fr. 3 Mio., der zulasten des Kernkraftwerks ging. In der Folge wurden die vier Strassen erstellt und von der Kernkraftwerk AG bezahlt. Der Verkehr benützt schon seit Jahren die neuen Strassen, nicht mehr die ehemaligen Flurwege. Die Kernkraftwerk Kaiseraugst AG bemüht sich seither um den Vollzug der Landabtretungen gemäss Baubewilligung und unterzeichnete entsprechende Verträge. Der Gemeinderat Kaiseraugst behielt dagegen die Zustimmung der Einwohnergemeindeversammlung vor, die schliesslich am 27. Januar 1982 verweigert wurde.
B.- Am 27. Oktober 1982 erhob die Kernkraftwerk Kaiseraugst AG beim Verwaltungsgericht des Kantons Aargau gegen die Einwohnergemeinde Kaiseraugst Klage. Sie beantragte, es sei der Beschluss der Gemeindeversammlung vom 27. Januar 1982 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, das Eigentum an den beiden ehemaligen Wegparzellen an die Klägerin zu übertragen, wobei dem Gemeinderat Frist zur Unterzeichnung der Verträge anzusetzen sei.
In einem Zwischenentscheid vom 9. September 1983 erklärte das Verwaltungsgericht sich zuständig, die Klage zu beurteilen. Es hielt fest, die Erschliessungsvereinbarung bilde Teil der Baubewilligung und sei ein öffentlichrechtlicher Vertrag, dessen Beurteilung ihm als einzige Instanz zufalle.
Mit Urteil vom 3. Juli 1985 hiess das Verwaltungsgericht die Klage gut und verpflichtete die Einwohnergemeinde, das Eigentum an den Parzellen Nr. 573 (11,27 a) und Nr. 401 (ca. 12 a) an die Klägerin zu übertragen; der Gemeinderat wurde verpflichtet, die entsprechenden Verträge innert zwei Monaten zu unterschreiben. Auf das Begehren, es sei der Beschluss der Gemeindeversammlung vom 27. Januar 1982 aufzuheben, trat das Verwaltungsgericht nicht ein.
C.- Auf Berufung der Beklagten bestätigt das Bundesgericht das verwaltungsgerichtliche Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Berufung ist nur zulässig, wenn es um eine Zivilrechtsstreitigkeit im Sinn von Art. 44 ff. OG geht.
Die Klägerin leitet ihren Anspruch aus der Erschliessungsvereinbarung ab, welche das Verwaltungsgericht zu Recht als öffentlichrechtlichen Vertrag behandelt (BGE 102 II 57 E. 1 mit Hinweisen). Ob aber auf dieser Grundlage die Übertragung der Wegparzellen in das Privateigentum der Klägerin beansprucht werden kann, bleibt gleichwohl nach Bundeszivilrecht zu entscheiden. Grundeigentum kann freilich auch nach öffentlichem Recht übergehen, so im Enteignungsverfahren oder bei Landumlegung in einem Quartierplanverfahren, doch treffen solche Ausnahmen vorliegend unstreitig nicht zu. Zwar stehen öffentliche Sachen wie Strassen und Wege unter kantonaler Hoheit (Art. 664 ZGB). Die Kantone wären daher befugt, die Anwendung des Bundesprivatrechts in diesem Bereich auszuschliessen und ihn rein öffentlichrechtlichen Regeln zu unterwerfen (BGE 97 II 378 E. 3d mit Hinweisen; zurückhaltender Huber, N. 99 zu Art. 6 ZGB); davon hat indes kein Kanton Gebrauch gemacht, was die Parteien mit Bezug auf den Kanton Aargau übereinstimmend anerkennen. Die privatrechtliche Eigentumsordnung gilt daher auch für die öffentlichen Sachen, soweit das mit deren Zweckbestimmung vereinbar ist (BGE 103 II 235; BGE 97 II 378 E. 3c u. d; LIVER, Das Eigentum, in Schweiz. Privatrecht Bd. V/1, S. 130 f.; MEIER-HAYOZ, Systemat. Teil, 5. Aufl., N. 363; MEIER-HAYOZ, 3. Aufl., N. 54, 58 u. 82 zu Art. 664 ZGB; GRISEL, Traité de droit administratif Bd. II, S. 534, 536; FLEINER-GERSTER, Grundzüge des allgemeinen und schweizerischen Verwaltungsrechts, S. 366 f.; P.R. MÜLLER, Das öffentliche Gemeinwesen als Subjekt des Privatrechts, Diss. St. Gallen 1970, S. 49 f.). Demnach stehen öffentliche Sachen wie die streitigen Wegparzellen im privatrechtlichen Eigentum des Gemeinwesens und können im erwähnten Rahmen Objekte des Rechtsverkehrs sein, der sich nach den privatrechtlichen Vorschriften vollzieht.
Bei der streitigen Eigentumsübertragung handelt es sich somit entgegen der Auffassung der Klägerin um eine Zivilrechtsstreitigkeit, die der Berufung unterliegt.
2. Aus dem Dargelegten folgt, dass für die Übertragung des Grundeigentums an öffentlichen Sachen - von den erwähnten Ausnahmen öffentlichrechtlichen Eigentumsübergangs abgesehen - die privatrechtlichen Formen zu beachten sind (BGE 41 II 659 E. 2; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung Bd. II, S. 813, Ziff. 3; MEIER-HAYOZ, N. 83 u. 97 zu Art. 664 ZGB; HAAB, N. 17 und 27 zu Art. 664 ZGB). Unbekümmert um das öffentliche Interesse an der Transaktion sind daher Vereinbarungen über Landabtretungen vor Einleitung des Enteignungsverfahrens (BGE 102 Ia 559 E. 4; BGE 101 Ib 286 E. 6 mit Hinweisen) oder Vereinbarungen über eine Grenzregulierung (BGE 89 II 295 E. 4) öffentlich zu beurkunden (Art. 657 Abs. 1 ZGB), ebenso Freihandverkäufe im Konkurs (BGE 106 III 85 E. 7). Dass die Vereinbarung der Erschliessung im Rahmen einer Baubewilligung dient, kann nicht zu einem anderen Ergebnis führen (vgl. BGE 103 Ia 505 ff. und BGE 102 II 55 ff., wo entsprechende Verträge beurkundet worden sind).
Auch die Klägerin geht davon aus, dass im Kanton Aargau für die Übertragung des Eigentums an öffentlichen Sachen die Art. 656 und 657 ZGB anwendbar seien und dass die Vereinbarungen der Parteien über die Landabtretung noch der öffentlichen Beurkundung bedürfen; sie sieht darin aber eine blosse Vollzugshandlung, der das kantonale Recht lediglich deklaratorische Bedeutung beimesse. Zwar könne privatrechtlich ohne Beurkundung keine Erfüllung verlangt werden, doch könne die Beklagte öffentlichrechtlich auf die Erschliessungsregelung der Baubewilligung nicht zurückkommen. Diese Argumentation ist in sich widersprüchlich. Die Klage geht auf Übertragung von zwei Parzellen in das Privateigentum der Klägerin. Dafür ist unerheblich, unter welchen Voraussetzungen die Beklagte öffentlichrechtlich auf die Bedingungen ihrer Baubewilligung zurückkommen könnte; massgeblich ist allein, ob sie sich mit diesen privatrechtlich wirksam zur Übertragung des Grundeigentums verpflichtet hat.
Damit ergibt sich, dass die Erschliessungsvereinbarung mit Bezug auf die streitige Eigentumsübertragung mangels öffentlicher Beurkundung ungültig ist.
3. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts kann sich die Beklagte nicht auf diesen Formmangel berufen, weil das rechtsmissbräuchlich wäre. Es widerspreche offensichtlich Treu und Glauben und sei ein widersprüchliches Verhalten, wenn sie heute auf einem Formfehler beharre, nachdem sie die praktisch vollständige Erfüllung des Vertrags durch die Klägerin freiwillig und irrtumsfrei akzeptiert habe und die verlegten Gemeindestrassen bereits seit rund zehn Jahren von der Öffentlichkeit benützt würden. Überdies komme dem primären Zweck der Formvorschrift, dem Schutz vor übereiltem Vertragsschluss, vorliegend keine Bedeutung zu, weil eine Behörde wisse, was sie tue.
a) Die Beklagte widerspricht, weil nach der Rechtsprechung die Missbrauchseinrede entfalle, wenn der Vertrag noch nicht beiderseits erfüllt sei. Weil das Landabtretungsversprechen der Beklagten überhaupt nicht vollzogen worden sei, könne die Berufung auf Rechtsmissbrauch nicht durchdringen, auch wenn die Klägerin bereits erhebliche Leistungen erbracht habe. Nach Ansicht der Klägerin hat das Verwaltungsgericht auch insoweit kantonales öffentliches Recht angewandt, das der Überprüfung auf Berufung hin entzogen sei.
b) Da entgegen der Ansicht der Klägerin Art. 657 Abs. 1 ZGB auf die streitige Erschliessungsvereinbarung anwendbar ist, beurteilt sich auch die Frage der missbräuchlichen Geltendmachung des Formmangels unmittelbar nach Art. 2 Abs. 2 ZGB, unbekümmert wie das Verwaltungsgericht seinerseits diesen Hinweis verstanden hat.
Ob in diesem Sinn ein Rechtsmissbrauch gegeben sei, hat der Richter nicht nach starren Regeln, sondern unter Würdigung aller Umstände des konkreten Falles zu entscheiden (BGE 104 II 101 E. 3 mit Hinweisen). Die Rechtsprechung misst dabei der freiwilligen Erfüllung des mangelhaften Vertrags durch die Parteien besondere Bedeutung zu; so gehe es nicht an, auf dem Umweg über die Missbrauchseinrede die Erfüllung des fehlerhaften Vertrags zu erwirken (a.a.O. S. 102 f.). Das Bundesgericht lehnt indes auch diesbezüglich eine starre Regel ab und verlangt die Würdigung aller Umstände unter Berücksichtigung von Rechtsempfinden, Rechtsethik und Rechtssicherheit (a.a.O. S. 104 E. 3c). In Abweichung von früheren Entscheiden hat es schliesslich erkannt, dass sich die Missbrauchseinrede auch dann rechtfertigen könne, wenn ein Vertrag nicht ganz, sondern nur annähernd oder zur Hauptsache erfüllt sei (a.a.O. S. 104 E. 3d).
c) Die Beklagte macht zutreffend geltend, dass sie bisher ihr Landabtretungsversprechen weder ganz noch zur Hauptsache, sondern überhaupt nicht erfüllt hat. Indes lässt sich die Landabtretungsvereinbarung unmöglich von den übrigen Erschliessungsvereinbarungen der Baubewilligung trennen. Danach sollten die dem Bauvorhaben hinderlichen öffentlichen Wege über das Baugelände aufgehoben und anderweitig durch neu zu erstellende Gemeindestrassen ersetzt werden. Folgerichtig sollte die neue Strassenfläche an das Gemeinwesen, das alte Weggebiet an die Bauherrschaft übergehen, wobei das wie meist in solchen Fällen aus praktischen Gründen erst nach Bauausführung vollzogen werden sollte. Gemäss Erschliessungsvereinbarung oblag die Ausführung der Strassenbauarbeiten der Beklagten, jedoch auf Kosten der Bauherrschaft; diesem Vorgehen hat die zuständige Einwohnergemeindeversammlung am 17. Januar 1975 durch Genehmigung der Strassenprojekte und Krediterteilung zugestimmt. Die Beklagte hat die Arbeiten ausgeführt und diese sind mit rund Fr. 5 Mio. von der Klägerin bezahlt worden. Damit ist diese Erschliessungsvereinbarung, mit Ausnahme der Landabtretungen, praktisch vollständig erfüllt; das neue Strassennetz ist schon seit etwa zehn Jahren dem öffentlichen Verkehr übergeben worden.
Bei diesem Sachverhalt, der verbindlich festgestellt und auch unangefochten ist, hiesse es aufgrund formalistischer Beurteilung nach starrer Regel entscheiden, wenn ein Rechtsmissbrauch allein deshalb verneint würde, weil die Beklagte sich bisher erfolgreich der Erfüllung ihres Abtretungsversprechens widersetzt hat. Es muss gegenteils berücksichtigt werden, dass sie selbst durch die Ausführung der Erschliessungsarbeiten, genau wie die Klägerin durch deren Bezahlung, die Erschliessungsvereinbarung zur Hauptsache erfüllt hat. Die Beklagte setzt sich mit der Ablehnung der vereinbarten Landabtretung in klaren Widerspruch zu ihrem eigenen bisherigen Verhalten, nach welchem die Klägerin auf die Vertragstreue der Beklagten vertrauen durfte und deshalb auch die namhaften Zahlungen geleistet hat. Ein solches Vorgehen ist als missbräuchlich zu verwerfen.
d) Soweit die Beklagte das Fehlen einer öffentlichen Beurkundung geltend macht, erweist sich die Berufung mithin als unbegründet. | de | Ricorso per riforma; causa civile (art. 44 OG). Ricorso per riforma proposto in una causa avente per oggetto il trasferimento di proprietà di fondi del demanio pubblico adibiti a strada, previsto in un accordo relativo all'urbanizzazione di un'area edificabile (consid. 1).
Trasferimento della proprietà di cose pubbliche.
- L'accordo relativo a un trasferimento di proprietà concernente fondi del demanio pubblico adibiti a strada, nel quadro di un'urbanizzazione vincolata a una licenza edilizia, va concluso mediante atto pubblico (art. 657 CC) (consid. 2).
- Vizio di forma invocato abusivamente dal Comune che si oppone al trasferimento di proprietà, quando l'accordo relativo all'urbanizzazione è già stato eseguito nella sua parte essenziale (art. 2 cpv. 2 CC) (consid. 3). | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-107%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,315 | 112 II 113 | 112 II 113
Sachverhalt ab Seite 113
A.- Am 9. Februar 1979 betrieben Joseph Belle und Zoltan Deaki Karl Thönen mit Zahlungsbefehl Nr. 73 395 des Betreibungsamtes Arlesheim auf Verwertung eines Inhaberschuldbriefs für eine Forderung von Fr. 260'000.-- nebst 5% Zins seit dem 1. Januar 1977. Der Betriebene erhob Rechtsvorschlag, worauf die beiden Gläubiger beim Gerichtspräsidenten von Arlesheim um die provisorische Rechtsöffnung nachsuchten. Im Verlaufe dieses Verfahrens reichten sie dem Rechtsöffnungsrichter den Inhaberschuldbrief ein, der ihnen in einem Herausgabeverfahren mit rechtskräftigem Urteil vom 16. Mai 1983 des Zivilgerichts Basel-Stadt zugesprochen und am 8. August 1983 durch Verfügung des Gerichtspräsidenten von Arlesheim im Rahmen eines Hinterlegungsverfahrens ausgehändigt worden war. Mit Urteil vom 27. Oktober 1983 ist den Gläubigern die provisorische Rechtsöffnung erteilt worden.
B.- Am 9. November 1983 reichte Karl Thönen beim Bezirksgericht Arlesheim gegen Belle und Deaki Aberkennungsklage ein.
In seiner spätern Klagebegründung machte er geltend, die Beklagten seien an der Forderung nicht mehr berechtigt, weil sie den Inhaberschuldbrief am 18. November 1983 an die Immoorp AG in Stansstad veräussert hätten. Von dieser Handänderung habe die Immoorp AG dem Bezirksgericht Arlesheim am 23. Dezember 1983 Kenntnis gegeben. Das Bezirksgericht wies die Klage mit Urteil vom 5. Dezember 1984 ab.
Dieses Urteil zog der Kläger an das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft weiter. Die Appellation wurde am 15. Oktober 1985 abgewiesen.
C.- Der Kläger erhebt Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil vom 15. Oktober 1985 sei aufzuheben und die Aberkennungsklage sei gutzuheissen.
Die Beklagten beantragen die Abweisung der Berufung, eventuell die Rückweisung der Sache zur Aktenergänzung und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Obergericht ist davon ausgegangen, dass die Übertragung des Besitzes am Pfandtitel auf die Immoorp AG nur als Besitzanweisung im Sinne von Art. 924 Abs. 1 ZGB habe vorgenommen werden können. Bei der Besitzanweisung könne die körperliche Sachübergabe unterbleiben, weil der Dritte, der die Sache aufgrund eines besondern Rechtsverhältnisses als unselbständiger und meistens unmittelbarer Besitzer innehabe, sie auch für den neuen mittelbaren Besitzer gestützt auf ein besonderes Rechtsverhältnis weiterhin unselbständig besitze. Nun habe aber der Rechtsöffnungsrichter, dem der Pfandtitel zu Beweiszwecken übergeben worden sei, zwar den Gewahrsam, aber keinen Besitz erworben. Er sei nicht unmittelbarer und unselbständiger Besitzer für die eine Partei im Rechtsstreit. Dem Richter könne vielmehr nur die Stellung eines Besitzdieners zukommen. Damit sei aber eine Besitzanweisung ausgeschlossen. Doch selbst wenn der Richter als unselbständiger Besitzer bezeichnet werden müsste, so würde dies dem Kläger nicht helfen. Begründung und Beendigung des unselbständigen Besitzes des Richters für die eine Streitpartei müssten ausschliesslich auf hoheitlicher Grundlage beruhen. Eine Besitzanweisung sei daher nur denkbar, wenn eine entsprechend hoheitliche Anordnung getroffen werde. Eine solche Erklärung bzw. Anordnung des Gerichts sei aber im vorliegenden Fall nie erfolgt.
4. Gegen diese Betrachtungsweise wendet der Kläger ein, die Vorinstanz verletze Art. 924 Abs. 1 ZGB, indem sie zu hohe Anforderungen an den Besitz des Dritten stelle, wenn sie nicht jede tatsächliche Innehabung der auf den Erwerber zu übertragenden Sache als Grundlage dieses Besitzes anerkenne. Der Besitz sei weder eine Tatsache noch ein Recht, sondern eine durch unterschiedliche praktische Bedürfnisse bestimmte Rechtslage. Es sei nicht einzusehen, weshalb bei der Besitzübertragung durch Besitzanweisung nicht auf die Innehabung der zu übertragenden Sache allein abzustellen sei. Nach Auffassung des Klägers sollte demnach der blosse Gewahrsam des Dritten über die Sache genügen, um im Zusammenhang mit der Besitzanweisung nach Art. 924 Abs. 1 ZGB von unmittelbarem Besitz sprechen zu können.
Damit übt der Kläger aber nicht nur Kritik an den vorinstanzlichen Ausführungen, sondern auch an der herrschenden Lehre, die den blossen Gewahrsam des Besitzdieners nicht als ausreichende Grundlage anerkennt, um den Besitz des Besitzherrn auf einen neuen mittelbaren Besitzer zu übertragen (STARK, N. 12 zu Art. 924 ZGB mit Hinweisen). Indessen wird die Ausübung der unmittelbaren Sachherrschaft durch den Besitzdiener mit Recht nicht als für eine Besitzanweisung genügend betrachtet. Der Besitzdiener steht in einem besondern Abhängigkeitsverhältnis zum mittelbaren Besitzer, der seinen Besitz nur mit Hilfe des ersteren ausüben kann (BGE 58 II 375 und BGE 80 II 238; HINDERLING, Der Besitz, in Schweiz. Privatrecht, Bd. V/1, S. 421 ff.). Mit der Übertragung dieses mittelbaren Besitzes auf einen Erwerber der Sache tritt der Besitzdiener aber nicht ohne weiteres in eine ähnliche Abhängigkeit zum neuen mittelbaren Besitzer wie zum Veräusserer, so dass auch vom Erwerber gesagt werden könnte, er übe seinen Besitz mit Hilfe des Besitzdieners aus. Insofern ist der Vorinstanz, welche in ihren Ausführungen auf STARK, N. 12 zu Art. 924 ZGB, verwiesen hat, beizupflichten.
Entgegen der Auffassung des Klägers kann somit der Vorinstanz nicht vorgeworfen werden, sie habe Bundesrecht verletzt, weil sie die Möglichkeit der Besitzanweisung gegenüber dem Besitzdiener verneint habe. Indessen bestehen begründete Zweifel, ob der Richter, dem eine Sache im Rahmen eines Rechtsstreits zu Beweiszwecken überlassen wird, als Besitzdiener bezeichnet werden könne. Von einer Weisungsbefugnis, die dem mittelbaren Besitzer gegenüber dem Besitzdiener zukommt, kann im Verhältnis der Streitpartei zum Richter nicht die Rede sein. Bei den Beweismitteln, die dem Gericht eingereicht werden, steht die Sachherrschaft des Richters als solche keineswegs im Vordergrund, sondern es geht vielmehr um die Ermöglichung der Beweisführung mit der dem Richter oft nicht freiwillig überlassenen Sache. Entscheidend bleibt somit allein, ob die durch das Zivilprozessrecht oder das materielle Recht begründete Rechtslage genügt, um den Richter, nachdem keine Besitzdienerschaft angenommen werden kann, als unselbständigen Besitzer der Beweisstücke im Sinne von Art. 924 Abs. 1 ZGB in Erscheinung treten zu lassen, der diese Stellung gestützt auf eine Besitzanweisung auch dem neuen mittelbaren Besitzer gegenüber einnimmt.
5. Dass auch weisungsungebundene Behörden ungeachtet ihrer hoheitlichen Stellung bei der Erfüllung ihrer Aufgaben als unselbständige Besitzer im Sinne von Art. 924 Abs. 1 ZGB auftreten können, ergibt sich aus der Lehre und der Rechtsprechung (STARK, N. 69 zu Art. 920 ZGB). Indessen sind sich Rechtsprechung und Lehre nicht darüber einig, wann im konkreten Fall unselbständiger Besitz einer Behörde angenommen werden kann. Das Bundesgericht hat in BGE 52 II 52 aufgrund einer in einer Strafuntersuchung lediglich vorsorglich erlassenen Beschlagnahme-Verfügung den Behörden keinen unselbständigen Besitz zugesprochen, der die Eigentumsvermutung zugunsten des bisherigen Besitzers bzw. die bisherigen zivilrechtlichen Besitzesverhältnisse umzustossen vermöchte (gleicher Meinung HOMBERGER, N. 4 zu Art. 921 ZGB; anderer Meinung STARK, N. 69 zu Art. 920 ZGB). In BGE 47 II 269 f. hat das Bundesgericht dagegen dem Gerichtsschreiber, der eine bei ihm hinterlegte Geldsumme in Verwahrung nahm, unselbständigen Besitz an dieser zuerkannt (zustimmend STARK, N. 69 zu Art. 920 ZGB), der die Passivlegitimation gegenüber dem Herausgabeanspruch des früheren Besitzers begründete.
Auch wenn die Umschreibung des unselbständigen Besitzes in Rechtsprechung und Lehre Schwierigkeiten bereitet und im konkreten Fall nicht immer Übereinstimmung zu erzielen ist, so sind sich Doktrin und Praxis immerhin darin einig, dass sich die Bejahung des unselbständigen Besitzes nach den in Frage stehenden Rechtsfolgen richtet. Bei der Besitzanweisung gilt es somit zu beachten, dass der unselbständige Besitz nicht länger für den bisherigen mittelbaren Besitzer ausgeübt werden soll, sondern für einen neuen mittelbaren Besitzer. Geht es hingegen um eine Beweiseingabe in einem vor dem Richter auszutragenden Rechtsstreit, so ist nicht zu übersehen, dass der Richter zum Beweisstück nicht in eine so intensive Beziehung tritt, wie dies bei der Hinterlegung oder der amtlichen Beschlagnahme einer Sache der Fall wäre. Diese Beziehung bleibt ungeachtet der vom bisherigen mittelbaren Besitzer gewünschten Besitzübertragung weiterhin auf das Verhältnis der einen Streitpartei zum Richter beschränkt und berührt den neuen mittelbaren Besitzer, der auf dieses Verhältnis auch keinen Einfluss auszuüben vermag, in keiner Weise. Der Frage, ob Sachherrschaft kraft hoheitlicher Aufgabenerfüllung nur dann zu einer privatrechtlichen Besitzanweisung Anlass geben könne, wenn die Behörde eine zustimmende Erklärung abgegeben habe, die von der Vorinstanz bejaht, in der Lehre jedoch unterschiedlich beantwortet worden ist (HOMBERGER, N. 3 zu Art. 924 ZGB, und STARK, N. 14 zu Art. 924 ZGB), kommt demnach für den vorliegenden Fall keine entscheidende Bedeutung zu. Der Vorinstanz ist vielmehr aus den angeführten Gründen keine Verletzung von Bundesrecht vorzuwerfen, weil sie einen hinreichenden unselbständigen Besitz des Richters im Sinne von Art. 924 Abs. 1 ZGB an dem zu Beweiszwecken von den Beklagten eingereichten Inhaberschuldbrief verneint hat. Die Berufung erweist sich damit als offensichtlich unbegründet. | de | Art. 924 Abs. 1 ZGB. Der Richter, dem eine Sache zu Beweiszwecken überlassen wird, hat nicht die Stellung eines Besitzdieners für den mittelbaren Besitzer. Aber auch unselbständiger Besitz im Sinne von Art. 924 Abs. 1 ZGB kommt dem Richter an der Sache nicht zu. Eine Besitzanweisung ist daher ausgeschlossen. | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,316 | 112 II 113 | 112 II 113
Sachverhalt ab Seite 113
A.- Am 9. Februar 1979 betrieben Joseph Belle und Zoltan Deaki Karl Thönen mit Zahlungsbefehl Nr. 73 395 des Betreibungsamtes Arlesheim auf Verwertung eines Inhaberschuldbriefs für eine Forderung von Fr. 260'000.-- nebst 5% Zins seit dem 1. Januar 1977. Der Betriebene erhob Rechtsvorschlag, worauf die beiden Gläubiger beim Gerichtspräsidenten von Arlesheim um die provisorische Rechtsöffnung nachsuchten. Im Verlaufe dieses Verfahrens reichten sie dem Rechtsöffnungsrichter den Inhaberschuldbrief ein, der ihnen in einem Herausgabeverfahren mit rechtskräftigem Urteil vom 16. Mai 1983 des Zivilgerichts Basel-Stadt zugesprochen und am 8. August 1983 durch Verfügung des Gerichtspräsidenten von Arlesheim im Rahmen eines Hinterlegungsverfahrens ausgehändigt worden war. Mit Urteil vom 27. Oktober 1983 ist den Gläubigern die provisorische Rechtsöffnung erteilt worden.
B.- Am 9. November 1983 reichte Karl Thönen beim Bezirksgericht Arlesheim gegen Belle und Deaki Aberkennungsklage ein.
In seiner spätern Klagebegründung machte er geltend, die Beklagten seien an der Forderung nicht mehr berechtigt, weil sie den Inhaberschuldbrief am 18. November 1983 an die Immoorp AG in Stansstad veräussert hätten. Von dieser Handänderung habe die Immoorp AG dem Bezirksgericht Arlesheim am 23. Dezember 1983 Kenntnis gegeben. Das Bezirksgericht wies die Klage mit Urteil vom 5. Dezember 1984 ab.
Dieses Urteil zog der Kläger an das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft weiter. Die Appellation wurde am 15. Oktober 1985 abgewiesen.
C.- Der Kläger erhebt Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil vom 15. Oktober 1985 sei aufzuheben und die Aberkennungsklage sei gutzuheissen.
Die Beklagten beantragen die Abweisung der Berufung, eventuell die Rückweisung der Sache zur Aktenergänzung und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Obergericht ist davon ausgegangen, dass die Übertragung des Besitzes am Pfandtitel auf die Immoorp AG nur als Besitzanweisung im Sinne von Art. 924 Abs. 1 ZGB habe vorgenommen werden können. Bei der Besitzanweisung könne die körperliche Sachübergabe unterbleiben, weil der Dritte, der die Sache aufgrund eines besondern Rechtsverhältnisses als unselbständiger und meistens unmittelbarer Besitzer innehabe, sie auch für den neuen mittelbaren Besitzer gestützt auf ein besonderes Rechtsverhältnis weiterhin unselbständig besitze. Nun habe aber der Rechtsöffnungsrichter, dem der Pfandtitel zu Beweiszwecken übergeben worden sei, zwar den Gewahrsam, aber keinen Besitz erworben. Er sei nicht unmittelbarer und unselbständiger Besitzer für die eine Partei im Rechtsstreit. Dem Richter könne vielmehr nur die Stellung eines Besitzdieners zukommen. Damit sei aber eine Besitzanweisung ausgeschlossen. Doch selbst wenn der Richter als unselbständiger Besitzer bezeichnet werden müsste, so würde dies dem Kläger nicht helfen. Begründung und Beendigung des unselbständigen Besitzes des Richters für die eine Streitpartei müssten ausschliesslich auf hoheitlicher Grundlage beruhen. Eine Besitzanweisung sei daher nur denkbar, wenn eine entsprechend hoheitliche Anordnung getroffen werde. Eine solche Erklärung bzw. Anordnung des Gerichts sei aber im vorliegenden Fall nie erfolgt.
4. Gegen diese Betrachtungsweise wendet der Kläger ein, die Vorinstanz verletze Art. 924 Abs. 1 ZGB, indem sie zu hohe Anforderungen an den Besitz des Dritten stelle, wenn sie nicht jede tatsächliche Innehabung der auf den Erwerber zu übertragenden Sache als Grundlage dieses Besitzes anerkenne. Der Besitz sei weder eine Tatsache noch ein Recht, sondern eine durch unterschiedliche praktische Bedürfnisse bestimmte Rechtslage. Es sei nicht einzusehen, weshalb bei der Besitzübertragung durch Besitzanweisung nicht auf die Innehabung der zu übertragenden Sache allein abzustellen sei. Nach Auffassung des Klägers sollte demnach der blosse Gewahrsam des Dritten über die Sache genügen, um im Zusammenhang mit der Besitzanweisung nach Art. 924 Abs. 1 ZGB von unmittelbarem Besitz sprechen zu können.
Damit übt der Kläger aber nicht nur Kritik an den vorinstanzlichen Ausführungen, sondern auch an der herrschenden Lehre, die den blossen Gewahrsam des Besitzdieners nicht als ausreichende Grundlage anerkennt, um den Besitz des Besitzherrn auf einen neuen mittelbaren Besitzer zu übertragen (STARK, N. 12 zu Art. 924 ZGB mit Hinweisen). Indessen wird die Ausübung der unmittelbaren Sachherrschaft durch den Besitzdiener mit Recht nicht als für eine Besitzanweisung genügend betrachtet. Der Besitzdiener steht in einem besondern Abhängigkeitsverhältnis zum mittelbaren Besitzer, der seinen Besitz nur mit Hilfe des ersteren ausüben kann (BGE 58 II 375 und BGE 80 II 238; HINDERLING, Der Besitz, in Schweiz. Privatrecht, Bd. V/1, S. 421 ff.). Mit der Übertragung dieses mittelbaren Besitzes auf einen Erwerber der Sache tritt der Besitzdiener aber nicht ohne weiteres in eine ähnliche Abhängigkeit zum neuen mittelbaren Besitzer wie zum Veräusserer, so dass auch vom Erwerber gesagt werden könnte, er übe seinen Besitz mit Hilfe des Besitzdieners aus. Insofern ist der Vorinstanz, welche in ihren Ausführungen auf STARK, N. 12 zu Art. 924 ZGB, verwiesen hat, beizupflichten.
Entgegen der Auffassung des Klägers kann somit der Vorinstanz nicht vorgeworfen werden, sie habe Bundesrecht verletzt, weil sie die Möglichkeit der Besitzanweisung gegenüber dem Besitzdiener verneint habe. Indessen bestehen begründete Zweifel, ob der Richter, dem eine Sache im Rahmen eines Rechtsstreits zu Beweiszwecken überlassen wird, als Besitzdiener bezeichnet werden könne. Von einer Weisungsbefugnis, die dem mittelbaren Besitzer gegenüber dem Besitzdiener zukommt, kann im Verhältnis der Streitpartei zum Richter nicht die Rede sein. Bei den Beweismitteln, die dem Gericht eingereicht werden, steht die Sachherrschaft des Richters als solche keineswegs im Vordergrund, sondern es geht vielmehr um die Ermöglichung der Beweisführung mit der dem Richter oft nicht freiwillig überlassenen Sache. Entscheidend bleibt somit allein, ob die durch das Zivilprozessrecht oder das materielle Recht begründete Rechtslage genügt, um den Richter, nachdem keine Besitzdienerschaft angenommen werden kann, als unselbständigen Besitzer der Beweisstücke im Sinne von Art. 924 Abs. 1 ZGB in Erscheinung treten zu lassen, der diese Stellung gestützt auf eine Besitzanweisung auch dem neuen mittelbaren Besitzer gegenüber einnimmt.
5. Dass auch weisungsungebundene Behörden ungeachtet ihrer hoheitlichen Stellung bei der Erfüllung ihrer Aufgaben als unselbständige Besitzer im Sinne von Art. 924 Abs. 1 ZGB auftreten können, ergibt sich aus der Lehre und der Rechtsprechung (STARK, N. 69 zu Art. 920 ZGB). Indessen sind sich Rechtsprechung und Lehre nicht darüber einig, wann im konkreten Fall unselbständiger Besitz einer Behörde angenommen werden kann. Das Bundesgericht hat in BGE 52 II 52 aufgrund einer in einer Strafuntersuchung lediglich vorsorglich erlassenen Beschlagnahme-Verfügung den Behörden keinen unselbständigen Besitz zugesprochen, der die Eigentumsvermutung zugunsten des bisherigen Besitzers bzw. die bisherigen zivilrechtlichen Besitzesverhältnisse umzustossen vermöchte (gleicher Meinung HOMBERGER, N. 4 zu Art. 921 ZGB; anderer Meinung STARK, N. 69 zu Art. 920 ZGB). In BGE 47 II 269 f. hat das Bundesgericht dagegen dem Gerichtsschreiber, der eine bei ihm hinterlegte Geldsumme in Verwahrung nahm, unselbständigen Besitz an dieser zuerkannt (zustimmend STARK, N. 69 zu Art. 920 ZGB), der die Passivlegitimation gegenüber dem Herausgabeanspruch des früheren Besitzers begründete.
Auch wenn die Umschreibung des unselbständigen Besitzes in Rechtsprechung und Lehre Schwierigkeiten bereitet und im konkreten Fall nicht immer Übereinstimmung zu erzielen ist, so sind sich Doktrin und Praxis immerhin darin einig, dass sich die Bejahung des unselbständigen Besitzes nach den in Frage stehenden Rechtsfolgen richtet. Bei der Besitzanweisung gilt es somit zu beachten, dass der unselbständige Besitz nicht länger für den bisherigen mittelbaren Besitzer ausgeübt werden soll, sondern für einen neuen mittelbaren Besitzer. Geht es hingegen um eine Beweiseingabe in einem vor dem Richter auszutragenden Rechtsstreit, so ist nicht zu übersehen, dass der Richter zum Beweisstück nicht in eine so intensive Beziehung tritt, wie dies bei der Hinterlegung oder der amtlichen Beschlagnahme einer Sache der Fall wäre. Diese Beziehung bleibt ungeachtet der vom bisherigen mittelbaren Besitzer gewünschten Besitzübertragung weiterhin auf das Verhältnis der einen Streitpartei zum Richter beschränkt und berührt den neuen mittelbaren Besitzer, der auf dieses Verhältnis auch keinen Einfluss auszuüben vermag, in keiner Weise. Der Frage, ob Sachherrschaft kraft hoheitlicher Aufgabenerfüllung nur dann zu einer privatrechtlichen Besitzanweisung Anlass geben könne, wenn die Behörde eine zustimmende Erklärung abgegeben habe, die von der Vorinstanz bejaht, in der Lehre jedoch unterschiedlich beantwortet worden ist (HOMBERGER, N. 3 zu Art. 924 ZGB, und STARK, N. 14 zu Art. 924 ZGB), kommt demnach für den vorliegenden Fall keine entscheidende Bedeutung zu. Der Vorinstanz ist vielmehr aus den angeführten Gründen keine Verletzung von Bundesrecht vorzuwerfen, weil sie einen hinreichenden unselbständigen Besitz des Richters im Sinne von Art. 924 Abs. 1 ZGB an dem zu Beweiszwecken von den Beklagten eingereichten Inhaberschuldbrief verneint hat. Die Berufung erweist sich damit als offensichtlich unbegründet. | de | Art. 924 al. 1 CC. Le juge auquel une chose a été remise à des fins de preuve n'a pas la position d'un détenteur pour le possesseur médiat. Il n'obtient pas non plus sur la chose la possession dérivée au sens de l'art. 924 al. 1 CC. Une délégation de possession est dès lors exclue. | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,317 | 112 II 113 | 112 II 113
Sachverhalt ab Seite 113
A.- Am 9. Februar 1979 betrieben Joseph Belle und Zoltan Deaki Karl Thönen mit Zahlungsbefehl Nr. 73 395 des Betreibungsamtes Arlesheim auf Verwertung eines Inhaberschuldbriefs für eine Forderung von Fr. 260'000.-- nebst 5% Zins seit dem 1. Januar 1977. Der Betriebene erhob Rechtsvorschlag, worauf die beiden Gläubiger beim Gerichtspräsidenten von Arlesheim um die provisorische Rechtsöffnung nachsuchten. Im Verlaufe dieses Verfahrens reichten sie dem Rechtsöffnungsrichter den Inhaberschuldbrief ein, der ihnen in einem Herausgabeverfahren mit rechtskräftigem Urteil vom 16. Mai 1983 des Zivilgerichts Basel-Stadt zugesprochen und am 8. August 1983 durch Verfügung des Gerichtspräsidenten von Arlesheim im Rahmen eines Hinterlegungsverfahrens ausgehändigt worden war. Mit Urteil vom 27. Oktober 1983 ist den Gläubigern die provisorische Rechtsöffnung erteilt worden.
B.- Am 9. November 1983 reichte Karl Thönen beim Bezirksgericht Arlesheim gegen Belle und Deaki Aberkennungsklage ein.
In seiner spätern Klagebegründung machte er geltend, die Beklagten seien an der Forderung nicht mehr berechtigt, weil sie den Inhaberschuldbrief am 18. November 1983 an die Immoorp AG in Stansstad veräussert hätten. Von dieser Handänderung habe die Immoorp AG dem Bezirksgericht Arlesheim am 23. Dezember 1983 Kenntnis gegeben. Das Bezirksgericht wies die Klage mit Urteil vom 5. Dezember 1984 ab.
Dieses Urteil zog der Kläger an das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft weiter. Die Appellation wurde am 15. Oktober 1985 abgewiesen.
C.- Der Kläger erhebt Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil vom 15. Oktober 1985 sei aufzuheben und die Aberkennungsklage sei gutzuheissen.
Die Beklagten beantragen die Abweisung der Berufung, eventuell die Rückweisung der Sache zur Aktenergänzung und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Obergericht ist davon ausgegangen, dass die Übertragung des Besitzes am Pfandtitel auf die Immoorp AG nur als Besitzanweisung im Sinne von Art. 924 Abs. 1 ZGB habe vorgenommen werden können. Bei der Besitzanweisung könne die körperliche Sachübergabe unterbleiben, weil der Dritte, der die Sache aufgrund eines besondern Rechtsverhältnisses als unselbständiger und meistens unmittelbarer Besitzer innehabe, sie auch für den neuen mittelbaren Besitzer gestützt auf ein besonderes Rechtsverhältnis weiterhin unselbständig besitze. Nun habe aber der Rechtsöffnungsrichter, dem der Pfandtitel zu Beweiszwecken übergeben worden sei, zwar den Gewahrsam, aber keinen Besitz erworben. Er sei nicht unmittelbarer und unselbständiger Besitzer für die eine Partei im Rechtsstreit. Dem Richter könne vielmehr nur die Stellung eines Besitzdieners zukommen. Damit sei aber eine Besitzanweisung ausgeschlossen. Doch selbst wenn der Richter als unselbständiger Besitzer bezeichnet werden müsste, so würde dies dem Kläger nicht helfen. Begründung und Beendigung des unselbständigen Besitzes des Richters für die eine Streitpartei müssten ausschliesslich auf hoheitlicher Grundlage beruhen. Eine Besitzanweisung sei daher nur denkbar, wenn eine entsprechend hoheitliche Anordnung getroffen werde. Eine solche Erklärung bzw. Anordnung des Gerichts sei aber im vorliegenden Fall nie erfolgt.
4. Gegen diese Betrachtungsweise wendet der Kläger ein, die Vorinstanz verletze Art. 924 Abs. 1 ZGB, indem sie zu hohe Anforderungen an den Besitz des Dritten stelle, wenn sie nicht jede tatsächliche Innehabung der auf den Erwerber zu übertragenden Sache als Grundlage dieses Besitzes anerkenne. Der Besitz sei weder eine Tatsache noch ein Recht, sondern eine durch unterschiedliche praktische Bedürfnisse bestimmte Rechtslage. Es sei nicht einzusehen, weshalb bei der Besitzübertragung durch Besitzanweisung nicht auf die Innehabung der zu übertragenden Sache allein abzustellen sei. Nach Auffassung des Klägers sollte demnach der blosse Gewahrsam des Dritten über die Sache genügen, um im Zusammenhang mit der Besitzanweisung nach Art. 924 Abs. 1 ZGB von unmittelbarem Besitz sprechen zu können.
Damit übt der Kläger aber nicht nur Kritik an den vorinstanzlichen Ausführungen, sondern auch an der herrschenden Lehre, die den blossen Gewahrsam des Besitzdieners nicht als ausreichende Grundlage anerkennt, um den Besitz des Besitzherrn auf einen neuen mittelbaren Besitzer zu übertragen (STARK, N. 12 zu Art. 924 ZGB mit Hinweisen). Indessen wird die Ausübung der unmittelbaren Sachherrschaft durch den Besitzdiener mit Recht nicht als für eine Besitzanweisung genügend betrachtet. Der Besitzdiener steht in einem besondern Abhängigkeitsverhältnis zum mittelbaren Besitzer, der seinen Besitz nur mit Hilfe des ersteren ausüben kann (BGE 58 II 375 und BGE 80 II 238; HINDERLING, Der Besitz, in Schweiz. Privatrecht, Bd. V/1, S. 421 ff.). Mit der Übertragung dieses mittelbaren Besitzes auf einen Erwerber der Sache tritt der Besitzdiener aber nicht ohne weiteres in eine ähnliche Abhängigkeit zum neuen mittelbaren Besitzer wie zum Veräusserer, so dass auch vom Erwerber gesagt werden könnte, er übe seinen Besitz mit Hilfe des Besitzdieners aus. Insofern ist der Vorinstanz, welche in ihren Ausführungen auf STARK, N. 12 zu Art. 924 ZGB, verwiesen hat, beizupflichten.
Entgegen der Auffassung des Klägers kann somit der Vorinstanz nicht vorgeworfen werden, sie habe Bundesrecht verletzt, weil sie die Möglichkeit der Besitzanweisung gegenüber dem Besitzdiener verneint habe. Indessen bestehen begründete Zweifel, ob der Richter, dem eine Sache im Rahmen eines Rechtsstreits zu Beweiszwecken überlassen wird, als Besitzdiener bezeichnet werden könne. Von einer Weisungsbefugnis, die dem mittelbaren Besitzer gegenüber dem Besitzdiener zukommt, kann im Verhältnis der Streitpartei zum Richter nicht die Rede sein. Bei den Beweismitteln, die dem Gericht eingereicht werden, steht die Sachherrschaft des Richters als solche keineswegs im Vordergrund, sondern es geht vielmehr um die Ermöglichung der Beweisführung mit der dem Richter oft nicht freiwillig überlassenen Sache. Entscheidend bleibt somit allein, ob die durch das Zivilprozessrecht oder das materielle Recht begründete Rechtslage genügt, um den Richter, nachdem keine Besitzdienerschaft angenommen werden kann, als unselbständigen Besitzer der Beweisstücke im Sinne von Art. 924 Abs. 1 ZGB in Erscheinung treten zu lassen, der diese Stellung gestützt auf eine Besitzanweisung auch dem neuen mittelbaren Besitzer gegenüber einnimmt.
5. Dass auch weisungsungebundene Behörden ungeachtet ihrer hoheitlichen Stellung bei der Erfüllung ihrer Aufgaben als unselbständige Besitzer im Sinne von Art. 924 Abs. 1 ZGB auftreten können, ergibt sich aus der Lehre und der Rechtsprechung (STARK, N. 69 zu Art. 920 ZGB). Indessen sind sich Rechtsprechung und Lehre nicht darüber einig, wann im konkreten Fall unselbständiger Besitz einer Behörde angenommen werden kann. Das Bundesgericht hat in BGE 52 II 52 aufgrund einer in einer Strafuntersuchung lediglich vorsorglich erlassenen Beschlagnahme-Verfügung den Behörden keinen unselbständigen Besitz zugesprochen, der die Eigentumsvermutung zugunsten des bisherigen Besitzers bzw. die bisherigen zivilrechtlichen Besitzesverhältnisse umzustossen vermöchte (gleicher Meinung HOMBERGER, N. 4 zu Art. 921 ZGB; anderer Meinung STARK, N. 69 zu Art. 920 ZGB). In BGE 47 II 269 f. hat das Bundesgericht dagegen dem Gerichtsschreiber, der eine bei ihm hinterlegte Geldsumme in Verwahrung nahm, unselbständigen Besitz an dieser zuerkannt (zustimmend STARK, N. 69 zu Art. 920 ZGB), der die Passivlegitimation gegenüber dem Herausgabeanspruch des früheren Besitzers begründete.
Auch wenn die Umschreibung des unselbständigen Besitzes in Rechtsprechung und Lehre Schwierigkeiten bereitet und im konkreten Fall nicht immer Übereinstimmung zu erzielen ist, so sind sich Doktrin und Praxis immerhin darin einig, dass sich die Bejahung des unselbständigen Besitzes nach den in Frage stehenden Rechtsfolgen richtet. Bei der Besitzanweisung gilt es somit zu beachten, dass der unselbständige Besitz nicht länger für den bisherigen mittelbaren Besitzer ausgeübt werden soll, sondern für einen neuen mittelbaren Besitzer. Geht es hingegen um eine Beweiseingabe in einem vor dem Richter auszutragenden Rechtsstreit, so ist nicht zu übersehen, dass der Richter zum Beweisstück nicht in eine so intensive Beziehung tritt, wie dies bei der Hinterlegung oder der amtlichen Beschlagnahme einer Sache der Fall wäre. Diese Beziehung bleibt ungeachtet der vom bisherigen mittelbaren Besitzer gewünschten Besitzübertragung weiterhin auf das Verhältnis der einen Streitpartei zum Richter beschränkt und berührt den neuen mittelbaren Besitzer, der auf dieses Verhältnis auch keinen Einfluss auszuüben vermag, in keiner Weise. Der Frage, ob Sachherrschaft kraft hoheitlicher Aufgabenerfüllung nur dann zu einer privatrechtlichen Besitzanweisung Anlass geben könne, wenn die Behörde eine zustimmende Erklärung abgegeben habe, die von der Vorinstanz bejaht, in der Lehre jedoch unterschiedlich beantwortet worden ist (HOMBERGER, N. 3 zu Art. 924 ZGB, und STARK, N. 14 zu Art. 924 ZGB), kommt demnach für den vorliegenden Fall keine entscheidende Bedeutung zu. Der Vorinstanz ist vielmehr aus den angeführten Gründen keine Verletzung von Bundesrecht vorzuwerfen, weil sie einen hinreichenden unselbständigen Besitz des Richters im Sinne von Art. 924 Abs. 1 ZGB an dem zu Beweiszwecken von den Beklagten eingereichten Inhaberschuldbrief verneint hat. Die Berufung erweist sich damit als offensichtlich unbegründet. | de | Art. 924 cpv. 1 CC. Il giudice a cui sia stata consegnata una cosa a fini probatori non assume la posizione di detentore per il possessore mediato. Egli non acquista sulla cosa neppure il possesso derivato ai sensi dell'art. 924 cpv. 1 CC. Una delegazione di possesso è pertanto esclusa. | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,318 | 112 II 118 | 112 II 118
Sachverhalt ab Seite 119
A.- Le 23 août 1982, un avion militaire Hunter s'est écrasé au sol, provoquant la mort de Claude G., né le 4 janvier 1965, et de son frère Frédéric G., né le 15 janvier 1972. La mère des défunts, Alberte G., et leur frère Alban G. ont été blessés. Ces personnes étaient occupées à cueillir des poires.
A la suite de ces décès, le père des défunts, Angiolino G., né en 1931, a subi un choc nerveux très important qui l'a gravement atteint dans sa santé physique. Il a été et se trouve en traitement médical. Il a été annoncé à l'assurance-invalidité au printemps 1985.
Angiolino G. travaillait et travaille encore au service d'une coopérative fruitière. En 1983/84 son salaire annuel a été de 42'019 fr. 60. Bien que son activité ne dépassât pas 50%, le montant intégral de son salaire lui a été versé, en partie grâce aux prestations de la Mutuelle valaisanne à Sion.
Outre son activité à la coopérative fruitière, Angiolino G., aidé par son épouse et ses enfants, s'occupait de travaux agricoles et d'arboriculture pour son compte.
B.- La Confédération a versé, à titre de réparation du tort moral, à Alberte et Angiolino G. une indemnité de 40'000 fr. chacun et à Alban G. une indemnité de 12'000 fr., plus intérêt. Elle a également réglé des dommages matériels (dégâts aux cultures, frais funéraires). Elle a en revanche rejeté les prétentions des parents à une indemnité pour perte de soutien du fait du décès de leurs enfants, ainsi que celles du père à des dommages-intérêts pour incapacité de travail et invalidité permanente.
C.- Le 13 mai 1985, Angiolino G., son épouse Alberte et leur fils Alban ont ouvert action contre la Confédération devant le Tribunal fédéral. Ils ont pris les conclusions suivantes:
"1. - La Confédération Suisse est reconnue devoir, pour les suites de l'accident d'aviation du 23 août 1982, pour tort moral, ensuite du décès des deux enfants Claude et Frédéric G.:
a) à Alberte G., Fr. 60'000.--, avec intérêts à 5% dès le jour de l'accident, sous déduction de Fr. 40'000.-- avec intérêts y afférents à 5% jusqu'au 14 mars 1984;
b) à Angiolino G., Fr. 60'000.--, avec intérêts à 5% dès le jour de l'accident, sous déduction de Fr. 40'000.-- avec intérêts y afférents à 5% jusqu'au 14 mars 1984;
c) à Alban G., Fr. 20'000.-- avec intérêts à 5% dès le jour de l'accident, sous déduction de Fr. 12'000.-- avec intérêts y afférents à 5% jusqu'au 14 mars 1984.
2.- Pour perte de soutien Fr. 30'000.--, avec intérêts à 5% dès le dépôt du mémoire-demande, à M. et Mme Angiolino et Alberte G.
3.- Pour tort moral personnel de M. Angiolino G. Fr. 40'000.-- avec intérêts à 5% dès le 23.8.1982 à Angiolino G.
4.- Pour dommage concret pour les années 1983, 1984 et 1985 Fr. 30'000.-- avec intérêts à 5% moyen dès le 17.1984 à Angiolino G.
5.- A Angiolino G. pour invalidité à 50%
a) principalement une rente mensuelle de Fr. 2'583,33, indexée selon l'indice national des prix à la consommation et proportionnellement réadaptée à chaque variation de dix points dudit indice;
b) subsidiairement, une rente capitalisée de Fr. 31'000.-- annuellement (indice tabelle 20 Stauffer 1608/1985 ou 1568/1986), dont à déduire les prestations éventuelles des assurances sociales (AI).
6.- La Confédération Suisse versera en outre pour les dépens jusqu'au dépôt de la demande Fr. 8'500.-- aux époux G."
La Confédération a conclu au rejet de la demande.
D.- Au cours d'une audience préparatoire du 3 octobre 1985, la défenderesse a admis qu'à la suite du choc nerveux subi par Angiolino G. et causé par l'accident du 23 août 1982, ce demandeur a une invalidité de 50%.
Les parties ont en outre déclaré que les problèmes de collision et de solidarité entre la défenderesse et les assurances personnelles du demandeur Angiolino G. ou de son employeur ne sont plus mis en cause. La défenderesse a admis dès lors que si le principe d'une réparation en faveur de ce demandeur était admis, le calcul de l'indemnité se fasse sur la base de la moitié du salaire actuel du demandeur.
Les demandeurs ont abandonné toute prétention en rapport avec la diminution de leur revenu provenant de l'exploitation de terrains à titre indépendant.
Enfin, la défenderesse a reconnu devoir 8'500 fr. à titre de réparation pour les frais d'avocat engagés avant le procès. Ce montant a été reconnu ferme, valeur échue.
Par ordonnance du 10 octobre 1985, le juge délégué a considéré qu'il n'était pas nécessaire de procéder à l'administration de preuves, que les titres produits suffisaient et que la cause était en état d'être jugée. Il a alors prononcé la clôture de la procédure préparatoire.
E.- Par décision du 14 février 1986, la Caisse cantonale valaisanne de compensation à Sion a fixé, dès le 1er janvier 1986, à 503 fr. par mois la rente d'invalidité accordée à Angiolino G., à 151 fr. par mois la rente complémentaire pour son épouse, et à 201 fr. par mois la rente complémentaire simple pour son fils Alban, payable jusqu'à la fin de la formation professionnelle de ce dernier.
F.- Le 10 mars 1986, les demandeurs ont déclaré abandonner leurs conclusions 4, 6 et 7 et modifier leur conclusion 5 de la manière suivante:
"La Confédération suisse versera pour invalidité de 50% de Angiolino G.:
a) principalement: une rente mensuelle de Fr. 1'750.-- indexée selon l'indice national des prix à la consommation et proportionnellement réadaptée à chaque variation de dix points dudit indice.
b) subsidiairement: une rente capitalisée de Fr. 21'000.-- annuellement (indice tabelle 20 Stauffer 1608), sur la base d'une réserve faite des droits de recours de l'AI."
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La demande se fonde sur l'art. 64 de la loi fédérale sur la navigation aérienne du 21 décembre 1948 (LNA; RS 748.0), qui prévoit que le dommage causé par un aéronef en vol aux personnes et aux biens qui se trouvent à la surface donne droit à réparation contre l'exploitant de l'aéronef s'il est établi que le dommage existe et qu'il provient de l'aéronef. Sous réserve de règles spéciales, les dispositions du code des obligations sont applicables (art. 79 LNA). La Confédération répond en outre, selon certaines dispositions de la loi dont les art. 64 et 79, des dommages qui sont causés par un aéronef militaire suisse à des personnes et à des biens qui se trouvent à la surface (art. 106 al. 1 LNA).
On se trouve donc en présence d'une action en responsabilité fondée sur des dispositions de droit civil fédéral. Comme la valeur litigieuse dépasse 8'000 fr., les conditions de l'art. 41 lettre b OJ sont réunies.
2. Les demandeurs estiment insuffisants les montants que la défenderesse leur a versés à titre de réparation du tort moral consécutif au décès des deux enfants, soit 40'000 fr. pour chacun des parents et 12'000 fr. pour le frère des défunts. Compte tenu de l'ensemble des circonstances, notamment de la gravité de l'atteinte subie, d'une part, de l'absence de toute faute à la charge de la défenderesse, dont la responsabilité est purement causale, d'autre part, les indemnités accordées aux demandeurs correspondent aux montants admis par la jurisprudence cantonale et fédérale la plus récente (cf. HÜTTE, Die Genugtuung, 2e éd. 1984, III et V; HACKS/RING/BÖHM, Schmerzensgeld Beträge, 12e éd. 1985, p. 42 s.). La demande doit donc être rejetée sur ce point.
3. Les demandeurs réclament une indemnité pour la perte de soutien correspondant à l'aide, qu'ils estiment à 300 fr. par mois, que les deux enfants décédés auraient apportée à leurs parents dans leurs travaux agricoles privés. Ils proposent de fixer la valeur capitalisée de cette aide, ex aequo et bono, à 30'000 fr. pour les deux enfants.
Les enfants ne peuvent être considérés comme soutien de leurs parents, au sens de l'art. 45 al. 3 CO, que dans la mesure où la contribution qu'ils apportent ou auraient apportée par leur travail au revenu de la famille dépasse ce qu'ils reçoivent de leurs parents, de sorte que leur décès contraint ceux-ci à réduire leur train de vie (cf. les arrêts ATF 108 II 436 s., ATF 102 II 93, ATF 101 II 260 relatifs au décès de la femme, soutien de son mari; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht I, 4e éd., p. 183 ch. 6 et n. 60). Or il ressort de l'expérience générale de la vie qu'en l'espèce, le montant de l'aide future apportée jusqu'à l'âge de 22 ans par les enfants à leurs parents aurait été compensée, d'un point de vue purement économique, par les frais liés à leur entretien. Dans la mesure où elles s'appliqueraient ici, les considérations de l'arrêt ATF 58 II 40ss consid. 7, rejetant la mise en compte de tels frais, apparaîtraient dépassées au regard de la jurisprudence récente précitée. A cet égard, l'accident n'entraîne donc pas pour les demandeurs de diminution de patrimoine justifiant l'octroi d'une indemnité pour perte de soutien. Ce chef de conclusions doit donc également être rejeté.
4. Le demandeur Angiolino G. réclame une indemnité à titre de réparation du dommage résultant de l'invalidité de 50% consécutive au choc nerveux qu'il a subi à la suite du décès de ses deux fils, ainsi qu'une indemnité pour le tort moral personnel lié à cette invalidité.
La défenderesse invoque la prescription.
Selon l'art. 68 al. 1 LNA - applicable aux dommages causés par les aéronefs militaires, en vertu de l'art. 106 al. 1 LNA - les actions en réparation du dommage causé par un aéronef se prescrivent par un an à compter du jour du dommage; "si la personne lésée prouve qu'elle n'a pas pu avoir connaissance soit du dommage, soit de son étendue, soit de l'identité de la personne responsable, la prescription commence à courir du jour où elle a pu en avoir connaissance".
Pour déterminer quand le demandeur a une connaissance suffisante du dommage et de son étendue, on peut se référer aux critères dégagés par la jurisprudence en matière de prescription des autres actions de droit privé. Selon cette jurisprudence, le créancier connaît suffisamment le dommage lorsqu'il apprend, touchant son existence, sa nature et ses éléments, les circonstances propres à fonder ou à motiver une demande en justice; si l'ampleur du préjudice résulte d'une situation qui évolue, la prescription ne court pas avant le terme de cette évolution; tel est notamment le cas du préjudice consécutif à une atteinte à la santé de la victime dont il n'est pas possible de mesurer d'emblée l'évolution avec suffisamment de sécurité (ATF 108 Ib 99 s. et les arrêts cités).
En l'espèce, il ressort d'un certificat médical du 21 décembre 1982 que la durée de l'incapacité de travail du demandeur Angiolino G. était encore considérée comme indéterminée à cette époque. Au moment où il a ouvert action, en mai 1985, le demandeur était toujours en traitement chez deux médecins, et il a été annoncé à l'assurance-invalidité au printemps 1985 (al. 5 et 6 de la demande, admis par la défenderesse). Il n'était donc pas encore en mesure d'évaluer avec suffisamment de sécurité l'ampleur et l'évolution de son mal. Seule une expertise ou un rapport médical circonstancié aurait pu le renseigner clairement à ce sujet. La reconnaissance par la défenderesse, lors de l'audience préparatoire du 3 octobre 1985, de l'invalidité de 50% découlant du choc nerveux consécutif à l'accident du 23 août 1982 a toutefois rendu superflue une telle mesure d'instruction.
La prescription d'un an prévue à l'art. 68 LNA n'était donc pas acquise au moment de l'ouverture d'action, de sorte que l'exception soulevée par la défenderesse doit être rejetée.
5. a) La défenderesse s'oppose aux prétentions d'Angiolino G. tendant à la réparation du dommage et du tort moral résultant de son invalidité, en faisant valoir qu'il s'agit de préjudices indirects ne donnant pas droit à réparation. Selon elle le demandeur pourrait tout au plus avoir subi directement un dommage s'il avait été témoin de l'accident et qu'à la suite de l'événement, il ait été atteint dans sa santé psychique; or au moment de l'accident, il travaillait ailleurs et n'a été informé de l'événement que plus tard; l'atteinte à sa santé n'est donc pas le résultat de l'action dommageable en soi, mais la conséquence de la mort de ses deux enfants causés par l'événement.
b) Le Tribunal fédéral a jugé à plusieurs reprises, tant en matière de responsabilité pour faute, selon l'art. 41 CO, qu'en matière de responsabilité causale, que la loi ne permettait d'allouer des dommages-intérêts qu'à la personne directement atteinte par l'acte illicite et que les tiers lésés indirectement et par ricochet ne bénéficiaient pas d'un tel droit (ATF 99 II 223, ATF 82 II 38 et les arrêts cités). En cas de décès, il a notamment déclaré que l'énumération des art. 45 et 47 CO était limitative et que les survivants ne pouvaient exiger des dommages-intérêts pour le préjudice occasionné indirectement par l'accident aux biens du défunt (ATF 54 II 224). Il a relevé que l'art. 45 al. 3 CO, disposition permettant d'indemniser les survivants - qui ne sont atteints que par contrecoup - de leur perte de soutien, est une règle exceptionnelle qui déroge au système général du code des obligations et ne saurait être interprétée extensivement (ATF 82 II 39).
Quant au problème plus particulier du dommage consécutif au choc nerveux causé par le décès d'un proche lésé, un arrêt de 1897 a jugé équitable l'allocation d'une somme d'argent au père d'un enfant tué accidentellement, en considérant qu'il fallait tenir compte du fait que le père et la mère avaient perdu leur unique enfant et qu'à la suite de ce décès la mère souffrait d'un ébranlement du système nerveux qui était une source de dommage matériel et moral (ATF 23 II 1044 consid. 6). Dans un arrêt de 1928, le Tribunal fédéral a considéré en revanche que les éléments du dommage donnant droit à réparation en cas de décès étaient indiqués de manière limitative par les art. 45 et 47 CO; les dépenses assumées par les parents d'un enfant tué accidentellement pour se guérir du choc nerveux que leur avait causé l'accident et la mort tragique de leur enfant n'entrent pas en ligne de compte (ATF 54 II 141 consid. 3).
Deux arrêts récents concernant la responsabilité consécutive à l'endommagement de conduites d'eau ou d'électricité ont atténué ou précisé la portée du principe jurisprudentiel selon lequel les tiers lésés indirectement ou par ricochet ne peuvent obtenir la réparation de leur préjudice. Le Tribunal fédéral a jugé que pour définir la personne directement lésée par l'acte illicite, il fallait se référer à la prescription violée par l'auteur de l'acte dommageable et rechercher si elle avait pour but de protéger le lésé dans les droits atteints par l'acte incriminé: si le lésé peut établir la violation d'une norme ayant pour but de le protéger directement, il doit être considéré comme un lésé immédiat (ATF 101 Ib 255 s. consid. 2c et d); la question de savoir si l'on a affaire à un lésé direct ou indirect se recouvre avec celle de l'illicéité de l'acte incriminé (ATF 102 II 89 consid. 6c).
Appliquant ces principes, le Tribunal fédéral a considéré, dans le cas d'un incendie de forêt illicite, qu'une commune n'avait pas la qualité de lésée directe pour les frais que lui ont causés l'intervention de ses équipes de lutte contre le feu: le dommage issu de ces frais est un dommage exclusivement indirect; les prescriptions légales réprimant l'incendie n'ont pas, en plus de leurs propres buts, celui de protéger les collectivités publiques contre les pertes occasionnées dans l'accomplissement de la tâche d'intérêt public que constitue l'extinction des incendies (ATF 104 II 98 s. consid. 2a et b).
c) Jusqu'aux deux arrêts de 1975 et 1976 concernant les dommages causés à des conduites, la doctrine a presque unanimement approuvé ou pris acte, sans développements particuliers, du principe selon lequel seule la personne directement atteinte par l'acte illicite a la qualité de lésé pouvant prétendre à l'allocation de dommages-intérêts, alors que les tiers qui ne sont atteints qu'indirectement ou par ricochet ne bénéficient pas d'un tel droit (cf. notamment: OFTINGER, op.cit., I, p. 64; BECKER, n. 115 ad art. 41 CO; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 52 ad art. 41 CO; VON TUHR/PETER, p. 432 s.; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, 3e éd., p. 40 s.; VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allg. Teil, p. 52). Comme le Tribunal fédéral, la doctrine considère que les art. 45 al. 3 et 47 CO sont des exceptions au principe de la non-indemnisation du préjudice réfléchi. OFTINGER (op.cit., II, p. 228, n. 341) se demande toutefois si l'énumération des postes de dommages réfléchis indemnisables figurant à l'art. 45 CO n'a pas un caractère exemplaire, et non pas exhaustif.
L'arrêt précité de 1928, refusant de dédommager les parents pour leurs frais de guérison consécutifs au choc nerveux causé par la mort de leur enfant (ATF 54 II 141 consid. 3) n'a suscité que quelques réserves. BUSSY (Responsabilité civile automobile V, FJS 910, p. 10 s. et 13) relève que cette jurisprudence tend simplement à limiter le cercle des lésés, sans justification théorique solide. GIOVANNONI (La causalité dans la responsabilité civile extra-contractuelle, RJB 98/1962, p. 272 s.) estime qu'elle ne se justifie pas lorsque la personne atteinte par contrecoup subit non pas un dommage purement pécuniaire ou patrimonial, mais un dommage corporel ou matériel proprement dit. Un autre commentateur est d'avis que l'époux qui subit une névrose traumatique après défiguration de sa femme a droit à réparation du dommage qu'il subit de ce chef (CARRARD, Le dommage esthétique et sa réparation, in JdT 1938 I 336, ch. 25). La jurisprudence précitée du Tribunal fédéral est en revanche approuvée, quant à son résultat, par FREI (Der Reflexschaden im Haftpflichtrecht, thèse Zurich 1973, p. 71, n. 102, p. 94 n. 28).
Les deux arrêts de 1975 et 1976 relatifs aux dommages causés à des conduites ont donné lieu à de nouvelles analyses de la doctrine au sujet de l'indemnisation du dommage réfléchi, tendant à déterminer les critères propres à délimiter le dommage donnant droit à réparation de celui qui ne peut pas être couvert. Les auteurs n'excluent pas la réparation d'un dommage tel que celui qui est invoqué en l'espèce par le demandeur Angiolino G. (cf. en particulier TERCIER, La réparation du préjudice réfléchi en droit suisse de la responsabilité civile, in Gedächtnisschrift Peter Jäggi, Fribourg 1977, p. 239 ss, et GIOVANNONI, Le dommage indirect en droit suisse de la responsabilité civile, in RDS 96/1977 I, p. 31 ss; cf. aussi, entre autres, MERZ, in RJB 114/1978, p. 129-131 et in Schweizerisches Privatrecht VI/1, p. 190-192; KRAMER, "Reine Vermögensschäden" als Folge von Stromkabelbeschädigungen, in Recht 1984, p. 132 ss; TAUPITZ, Haftung für Energieleiterstörungen durch Dritte, Berlin 1981, p. 48-51; GUHL/MERZ/KUMMER, 7e éd., p. 165 s.; BREHM, Berner Komm., n. 17 ad art. 41 CO; avant les deux arrêts de 1975/76: DESCHENAUX, Norme et causalité en responsabilité civile, in Stabilité et dynamisme du droit dans la jurisprudence du Tribunal fédéral, Bâle 1975, p. 399 ss, notamment p. 416 ss; CAVIN, Le dommage indirect dans le droit de la responsabilité civile, in Revue générale des assurances terrestres 1975, p. 110-112).
d) La jurisprudence allemande, approuvée par la doctrine dominante, admet le principe de la réparation d'un dommage comme celui qui est en cause ici, qu'elle qualifie de "Schockschaden" et considère comme un dommage direct. Depuis 1971, le Tribunal suprême allemand a limité la portée de ce principe, en n'admettant la réparation du dommage qu'en cas d'atteinte importante appréciable médicalement et en ne l'accordant qu'à un cercle restreint de proches de la victime décédée (BGHZ 56 (1971), p. 163 ss; pour un exposé détaillé de la question, cf. STAUDINGER, BGB, 12e éd., n. 506 ss, 516 ss, 525 ad par. 823).
En France également, un tel dommage est réparé. Les bases légales ne sont toutefois pas aussi proches de celles existant en Suisse que c'est le cas pour le droit allemand (cf. MAZEAUD, Traité de la responsabilité civile, 6e éd., II, n. 1872-1874; FREI, op.cit., p. 72 ss).
La jurisprudence autrichienne n'admet pas la réparation du "Schockschaden", en vertu du principe selon lequel les dispositions sur l'indemnisation des survivants règlent la matière de façon exhaustive. Mais cette manière de voir est critiquée en doctrine (cf. RUMMEL, Kommentar zum ABGB, Vienne 1984, n. 5 ad par. 1325).
e) Il ressort de l'exposé de jurisprudence et de doctrine qui précède qu'on ne saurait refuser la réparation du dommage subi par le demandeur Angiolino G. en lui objectant, comme le fait la défenderesse, qu'il s'agirait d'un dommage "indirect" - ou, plus précisément, d'un dommage réfléchi, appelé également dommage par ricochet ou dommage réflexe (Reflexschaden), soit d'un dommage subi par une tierce personne qui était en relation avec la victime de l'atteinte (cf. la terminologie française adoptée par DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd. 1982, p. 48 s.). La solution de cette question ne peut être déduite que de l'examen des conditions de la responsabilité civile en cause, soit de l'art. 64 al. 1 LNA, à la lumière des principes généraux du droit suisse de la responsabilité civile.
L'existence du dommage n'est pas contestée. Le rapport de causalité naturelle entre ce dommage et la chute de l'avion militaire ne l'est pas non plus. S'agissant des conséquences d'un choc nerveux subi par un père à la suite d'un décès accidentel de deux jeunes fils, le caractère adéquat de la causalité ne saurait être nié.
La condition de l'illicéité, également applicable en matière de responsabilité causale (OFTINGER, op.cit., p. 135; KELLER, op.cit., p. 69; KELLER/GABI, Haftpflichtrecht II, p. 355; STARK, Probleme der Vereinheitlichung des Haftpflichtrechts, in RDS 86/1967 II, p. 164 n. 19; contra: DESCHENAUX/TERCIER, op.cit., p. 41), est, elle aussi, remplie. L'illicéité est en effet réalisée, en tout cas, lorsque l'acte incriminé porte atteinte à un bien protégé par un droit absolu, tel que la vie, l'intégrité corporelle ou la propriété. L'ordre juridique protège directement ces droits, sans qu'il soit nécessaire de rechercher dans chaque cas si l'auteur du dommage a violé une injonction déterminée. S'agissant d'atteintes à l'intégrité corporelle, cette protection résulte, d'une manière générale, des art. 122 ss CP (cf. à ce sujet BREHM, op.cit., n. 35 et 39 ad art. 41 CO; OFTINGER, op.cit., I, p. 132; DESCHENAUX/TERCIER, op.cit., p. 71). La personne qui est elle-même victime d'une atteinte à un droit absolu, comme c'est le cas du demandeur, est donc directement lésée et peut demander réparation de son dommage à celui qui l'a causé. Peu importe à cet égard que la chaîne causale soit plus ou moins brève, que l'atteinte soit immédiate ou qu'elle frappe par contrecoup une personne qui était en relation avec la victime immédiate. Par ailleurs, le caractère limitatif de la réglementation de l'art. 45 CO, évoqué notamment par l'arrêt précité ATF 54 II 141, ne peut concerner que le dommage purement patrimonial dont une personne autre que la personne décédée demande réparation, et non pas le dommage lié à une atteinte à l'intégrité corporelle. La solution de cet arrêt, qui s'appliquait à un tel dommage, ne saurait donc être reprise.
La présente espèce se distingue des cas jugés par les arrêts de 1975 (ATF 101 Ib 252 ss) et 1976 (ATF 102 II 85 ss), ainsi que des situations généralement envisagées dans la discussion relative à la réparation du préjudice réfléchi, en ce sens qu'il s'agit d'atteinte à un droit absolu et non plus de dommage purement patrimonial (cf. GIOVANNONI, article cité in RJB 98/1962, p. 272). Dans cette dernière hypothèse, la condition de l'illicéité n'est remplie et la réparation n'est due, comme le Tribunal fédéral l'a jugé dans ces deux arrêts, qu'en cas de violation d'une norme ayant pour but de protéger la victime dans les intérêts atteints par l'acte incriminé (cf. dans le même sens DESCHENAUX/TERCIER, op.cit., p. 72, n. 27; GIOVANNONI, article cité in RDS 96/1977 I, p. 53).
f) Le demandeur Angiolino G., gravement atteint dans son intégrité corporelle à la suite de la chute d'un avion militaire, a dès lors droit à la pleine réparation de son dommage par la défenderesse selon l'art. 46 CO, applicable en vertu de l'art. 79 LNA. Conformément à la pratique, cette réparation se fera sous forme de capital et non de rente. Selon la conclusion No 5b du demandeur, il s'agira d'une rente capitalisée, calculée depuis 1986, année du jugement. Le demandeur ne réclame rien pour les années antérieures, étant donné qu'il a été entièrement payé grâce à ses assurances personnelles. Le montant à prendre en considération pour calculer la perte consécutive à l'invalidité de 50% correspond à la moitié du salaire allégué et prouvé, soit 21'009 fr. 80 (50% de 42'019 fr. 60).
Le demandeur, né en août 1931, a 54 ans au début de 1986. Selon la table 20 de Stauffer/Schaetzle, au taux de 3 1/2%, une rente immédiate d'activité pour un homme de cet âge représente 1'160 fr. pour 100 fr. Le capital dû sur cette base s'élève ainsi à 243'713 fr. (Fr. 210,098 x 1160).
De ce capital doit être déduite la valeur capitalisée des rentes d'invalidité allouées au demandeur, selon l'art. 52 LAI, qui prévoit que les prestations de même nature peuvent donner lieu à subrogation, soit en l'espèce la rente d'invalidité y compris les rentes complémentaires. Pour calculer les montants déductibles à ce titre, on doit tenir compte du fait que les rentes d'invalidité sont remplacées par les rentes de vieillesse lorsque le bénéficiaire atteint l'âge auquel il y a droit (soit 65 ans pour le demandeur), et que la rente AVS ne doit pas être prise en considération dans le droit de subrogation, car il ne s'agit pas d'une rente couvrant le risque d'invalidité qui fonde la prétention du demandeur (MAURER, Sozialversicherungsrecht I, p. 403, et Cumul et subrogation dans l'assurance sociale et privée, Berne 1976, p. 68; STOESSEL, Das Regressrecht der AHV/IV gegen den Haftpflichtigen, thèse Zurich 1982, p. 83).
Les rentes complémentaires versées au demandeur pour son épouse et pour son fils doivent être portées en compte, au titre de la subrogation, jusqu'au moment où elles doivent cesser; pour l'épouse, née en septembre 1943, il s'agit du moment où elle atteindra l'âge de 55 ans qui lui donne droit à une rente complémentaire AVS en vertu de l'art. 22bis LAVS (cf. STOESSEL, op.cit., p. 90 et n. 10); pour le fils, né en 1967, la rente complémentaire doit être versée jusqu'au terme de la formation professionnelle, soit jusqu'en juillet 1987.
Le calcul de tous ces montants portés en compensation au titre de la subrogation doit se faire sur la base de la table Stauffer/Schaetzle No 23, pour un homme de 54 ans, en fonction de la durée de la rente AI ou de la rente complémentaire calculée comme ci-dessus, soit 11 ans pour la rente AI du demandeur, 13 ans pour la rente complémentaire de l'épouse et 1 an et demi pour la rente complémentaire de l'enfant. Pour la rente du demandeur, soit 6'036 fr. par an (503 fr. par mois), le coefficient est de 835, ce qui donne 50'400 fr. Pour la rente complémentaire de l'épouse, soit 1'812 fr. par an (151 fr. par mois), le coefficient est de 929, ce qui représente 16'833 fr. Pour la rente de l'enfant, soit 2'412 fr. par an (201 fr. par mois), compte tenu d'un coefficient moyen entre 98 et 192, soit 145, on aboutit à 3'497 fr. Le total de ces trois montants devant être déduit au titre de la subrogation s'élève à 70'730 fr.
Le capital dû au demandeur s'élève dès lors à 172'983 fr. (243'713 fr. - 70'730 fr.).
6. Atteint dans son intégrité corporelle, le demandeur subit, indépendamment du tort moral que lui a causé la mort de ses deux fils, un tort moral personnel lié à l'invalidité qui le frappe. Compte tenu de l'ensemble des circonstances, en particulier du lien entre cette atteinte immatérielle et celle qui résulte de la mort des deux fils, pour laquelle le demandeur a déjà été indemnisé, il y a lieu d'arrêter le montant dû à ce titre à 20'000 fr., avec intérêt dès le jour de l'accident.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Admet partiellement l'action du demandeur Angiolino G.;
2. Condamne la Confédération Suisse à verser à Angiolino G. la somme de 172'983 fr., valeur échue, ainsi que la somme de 20'000 fr. avec intérêt à 5% l'an dès le 23 août 1982;
3. Rejette toutes les autres conclusions du demandeur Angiolino G., ainsi que les conclusions des codemandeurs Alberte G. et Alban G. | fr | Verlust des Versorgers, Art. 45 Abs. 3 OR. Voraussetzungen für die Zusprechung von Ersatz eines Versorgerschadens an Eltern beim Tod eines Kindes (E. 3). Verjährung. Begriff der Kenntnis vom Schaden im Sinne von Art. 60 Abs. 1 OR und Art. 68 Abs. 1 Bundesgesetz über die Luftfahrt vom 21. Dezember 1948 (LFG), wenn der Umfang der Beeinträchtigung von der Entwicklung einer Situation abhängt (E. 4).
Art. 46 OR. Schadenersatz für den Nervenschock eines Vaters, der durch einen Flugzeugabsturz zwei seiner Kinder verloren hat. Wer selber in einem absoluten Recht - hier in der körperlichen Integrität - beeinträchtigt wird, ist direkt geschädigt und hat Anspruch auf Schadenersatz (E. 5a-e).
Art. 47 OR. Genugtuung infolge Tötung von Kindern des Klägers (E. 2) und dessen Invalidität wegen Nervenschocks, verursacht durch jene Todesfälle (E. 6).
Art. 52 IVG. Übergang der Ansprüche aus Invalidenversicherung (E. 5f). | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-118%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 119
A.- Le 23 août 1982, un avion militaire Hunter s'est écrasé au sol, provoquant la mort de Claude G., né le 4 janvier 1965, et de son frère Frédéric G., né le 15 janvier 1972. La mère des défunts, Alberte G., et leur frère Alban G. ont été blessés. Ces personnes étaient occupées à cueillir des poires.
A la suite de ces décès, le père des défunts, Angiolino G., né en 1931, a subi un choc nerveux très important qui l'a gravement atteint dans sa santé physique. Il a été et se trouve en traitement médical. Il a été annoncé à l'assurance-invalidité au printemps 1985.
Angiolino G. travaillait et travaille encore au service d'une coopérative fruitière. En 1983/84 son salaire annuel a été de 42'019 fr. 60. Bien que son activité ne dépassât pas 50%, le montant intégral de son salaire lui a été versé, en partie grâce aux prestations de la Mutuelle valaisanne à Sion.
Outre son activité à la coopérative fruitière, Angiolino G., aidé par son épouse et ses enfants, s'occupait de travaux agricoles et d'arboriculture pour son compte.
B.- La Confédération a versé, à titre de réparation du tort moral, à Alberte et Angiolino G. une indemnité de 40'000 fr. chacun et à Alban G. une indemnité de 12'000 fr., plus intérêt. Elle a également réglé des dommages matériels (dégâts aux cultures, frais funéraires). Elle a en revanche rejeté les prétentions des parents à une indemnité pour perte de soutien du fait du décès de leurs enfants, ainsi que celles du père à des dommages-intérêts pour incapacité de travail et invalidité permanente.
C.- Le 13 mai 1985, Angiolino G., son épouse Alberte et leur fils Alban ont ouvert action contre la Confédération devant le Tribunal fédéral. Ils ont pris les conclusions suivantes:
"1. - La Confédération Suisse est reconnue devoir, pour les suites de l'accident d'aviation du 23 août 1982, pour tort moral, ensuite du décès des deux enfants Claude et Frédéric G.:
a) à Alberte G., Fr. 60'000.--, avec intérêts à 5% dès le jour de l'accident, sous déduction de Fr. 40'000.-- avec intérêts y afférents à 5% jusqu'au 14 mars 1984;
b) à Angiolino G., Fr. 60'000.--, avec intérêts à 5% dès le jour de l'accident, sous déduction de Fr. 40'000.-- avec intérêts y afférents à 5% jusqu'au 14 mars 1984;
c) à Alban G., Fr. 20'000.-- avec intérêts à 5% dès le jour de l'accident, sous déduction de Fr. 12'000.-- avec intérêts y afférents à 5% jusqu'au 14 mars 1984.
2.- Pour perte de soutien Fr. 30'000.--, avec intérêts à 5% dès le dépôt du mémoire-demande, à M. et Mme Angiolino et Alberte G.
3.- Pour tort moral personnel de M. Angiolino G. Fr. 40'000.-- avec intérêts à 5% dès le 23.8.1982 à Angiolino G.
4.- Pour dommage concret pour les années 1983, 1984 et 1985 Fr. 30'000.-- avec intérêts à 5% moyen dès le 17.1984 à Angiolino G.
5.- A Angiolino G. pour invalidité à 50%
a) principalement une rente mensuelle de Fr. 2'583,33, indexée selon l'indice national des prix à la consommation et proportionnellement réadaptée à chaque variation de dix points dudit indice;
b) subsidiairement, une rente capitalisée de Fr. 31'000.-- annuellement (indice tabelle 20 Stauffer 1608/1985 ou 1568/1986), dont à déduire les prestations éventuelles des assurances sociales (AI).
6.- La Confédération Suisse versera en outre pour les dépens jusqu'au dépôt de la demande Fr. 8'500.-- aux époux G."
La Confédération a conclu au rejet de la demande.
D.- Au cours d'une audience préparatoire du 3 octobre 1985, la défenderesse a admis qu'à la suite du choc nerveux subi par Angiolino G. et causé par l'accident du 23 août 1982, ce demandeur a une invalidité de 50%.
Les parties ont en outre déclaré que les problèmes de collision et de solidarité entre la défenderesse et les assurances personnelles du demandeur Angiolino G. ou de son employeur ne sont plus mis en cause. La défenderesse a admis dès lors que si le principe d'une réparation en faveur de ce demandeur était admis, le calcul de l'indemnité se fasse sur la base de la moitié du salaire actuel du demandeur.
Les demandeurs ont abandonné toute prétention en rapport avec la diminution de leur revenu provenant de l'exploitation de terrains à titre indépendant.
Enfin, la défenderesse a reconnu devoir 8'500 fr. à titre de réparation pour les frais d'avocat engagés avant le procès. Ce montant a été reconnu ferme, valeur échue.
Par ordonnance du 10 octobre 1985, le juge délégué a considéré qu'il n'était pas nécessaire de procéder à l'administration de preuves, que les titres produits suffisaient et que la cause était en état d'être jugée. Il a alors prononcé la clôture de la procédure préparatoire.
E.- Par décision du 14 février 1986, la Caisse cantonale valaisanne de compensation à Sion a fixé, dès le 1er janvier 1986, à 503 fr. par mois la rente d'invalidité accordée à Angiolino G., à 151 fr. par mois la rente complémentaire pour son épouse, et à 201 fr. par mois la rente complémentaire simple pour son fils Alban, payable jusqu'à la fin de la formation professionnelle de ce dernier.
F.- Le 10 mars 1986, les demandeurs ont déclaré abandonner leurs conclusions 4, 6 et 7 et modifier leur conclusion 5 de la manière suivante:
"La Confédération suisse versera pour invalidité de 50% de Angiolino G.:
a) principalement: une rente mensuelle de Fr. 1'750.-- indexée selon l'indice national des prix à la consommation et proportionnellement réadaptée à chaque variation de dix points dudit indice.
b) subsidiairement: une rente capitalisée de Fr. 21'000.-- annuellement (indice tabelle 20 Stauffer 1608), sur la base d'une réserve faite des droits de recours de l'AI."
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La demande se fonde sur l'art. 64 de la loi fédérale sur la navigation aérienne du 21 décembre 1948 (LNA; RS 748.0), qui prévoit que le dommage causé par un aéronef en vol aux personnes et aux biens qui se trouvent à la surface donne droit à réparation contre l'exploitant de l'aéronef s'il est établi que le dommage existe et qu'il provient de l'aéronef. Sous réserve de règles spéciales, les dispositions du code des obligations sont applicables (art. 79 LNA). La Confédération répond en outre, selon certaines dispositions de la loi dont les art. 64 et 79, des dommages qui sont causés par un aéronef militaire suisse à des personnes et à des biens qui se trouvent à la surface (art. 106 al. 1 LNA).
On se trouve donc en présence d'une action en responsabilité fondée sur des dispositions de droit civil fédéral. Comme la valeur litigieuse dépasse 8'000 fr., les conditions de l'art. 41 lettre b OJ sont réunies.
2. Les demandeurs estiment insuffisants les montants que la défenderesse leur a versés à titre de réparation du tort moral consécutif au décès des deux enfants, soit 40'000 fr. pour chacun des parents et 12'000 fr. pour le frère des défunts. Compte tenu de l'ensemble des circonstances, notamment de la gravité de l'atteinte subie, d'une part, de l'absence de toute faute à la charge de la défenderesse, dont la responsabilité est purement causale, d'autre part, les indemnités accordées aux demandeurs correspondent aux montants admis par la jurisprudence cantonale et fédérale la plus récente (cf. HÜTTE, Die Genugtuung, 2e éd. 1984, III et V; HACKS/RING/BÖHM, Schmerzensgeld Beträge, 12e éd. 1985, p. 42 s.). La demande doit donc être rejetée sur ce point.
3. Les demandeurs réclament une indemnité pour la perte de soutien correspondant à l'aide, qu'ils estiment à 300 fr. par mois, que les deux enfants décédés auraient apportée à leurs parents dans leurs travaux agricoles privés. Ils proposent de fixer la valeur capitalisée de cette aide, ex aequo et bono, à 30'000 fr. pour les deux enfants.
Les enfants ne peuvent être considérés comme soutien de leurs parents, au sens de l'art. 45 al. 3 CO, que dans la mesure où la contribution qu'ils apportent ou auraient apportée par leur travail au revenu de la famille dépasse ce qu'ils reçoivent de leurs parents, de sorte que leur décès contraint ceux-ci à réduire leur train de vie (cf. les arrêts ATF 108 II 436 s., ATF 102 II 93, ATF 101 II 260 relatifs au décès de la femme, soutien de son mari; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht I, 4e éd., p. 183 ch. 6 et n. 60). Or il ressort de l'expérience générale de la vie qu'en l'espèce, le montant de l'aide future apportée jusqu'à l'âge de 22 ans par les enfants à leurs parents aurait été compensée, d'un point de vue purement économique, par les frais liés à leur entretien. Dans la mesure où elles s'appliqueraient ici, les considérations de l'arrêt ATF 58 II 40ss consid. 7, rejetant la mise en compte de tels frais, apparaîtraient dépassées au regard de la jurisprudence récente précitée. A cet égard, l'accident n'entraîne donc pas pour les demandeurs de diminution de patrimoine justifiant l'octroi d'une indemnité pour perte de soutien. Ce chef de conclusions doit donc également être rejeté.
4. Le demandeur Angiolino G. réclame une indemnité à titre de réparation du dommage résultant de l'invalidité de 50% consécutive au choc nerveux qu'il a subi à la suite du décès de ses deux fils, ainsi qu'une indemnité pour le tort moral personnel lié à cette invalidité.
La défenderesse invoque la prescription.
Selon l'art. 68 al. 1 LNA - applicable aux dommages causés par les aéronefs militaires, en vertu de l'art. 106 al. 1 LNA - les actions en réparation du dommage causé par un aéronef se prescrivent par un an à compter du jour du dommage; "si la personne lésée prouve qu'elle n'a pas pu avoir connaissance soit du dommage, soit de son étendue, soit de l'identité de la personne responsable, la prescription commence à courir du jour où elle a pu en avoir connaissance".
Pour déterminer quand le demandeur a une connaissance suffisante du dommage et de son étendue, on peut se référer aux critères dégagés par la jurisprudence en matière de prescription des autres actions de droit privé. Selon cette jurisprudence, le créancier connaît suffisamment le dommage lorsqu'il apprend, touchant son existence, sa nature et ses éléments, les circonstances propres à fonder ou à motiver une demande en justice; si l'ampleur du préjudice résulte d'une situation qui évolue, la prescription ne court pas avant le terme de cette évolution; tel est notamment le cas du préjudice consécutif à une atteinte à la santé de la victime dont il n'est pas possible de mesurer d'emblée l'évolution avec suffisamment de sécurité (ATF 108 Ib 99 s. et les arrêts cités).
En l'espèce, il ressort d'un certificat médical du 21 décembre 1982 que la durée de l'incapacité de travail du demandeur Angiolino G. était encore considérée comme indéterminée à cette époque. Au moment où il a ouvert action, en mai 1985, le demandeur était toujours en traitement chez deux médecins, et il a été annoncé à l'assurance-invalidité au printemps 1985 (al. 5 et 6 de la demande, admis par la défenderesse). Il n'était donc pas encore en mesure d'évaluer avec suffisamment de sécurité l'ampleur et l'évolution de son mal. Seule une expertise ou un rapport médical circonstancié aurait pu le renseigner clairement à ce sujet. La reconnaissance par la défenderesse, lors de l'audience préparatoire du 3 octobre 1985, de l'invalidité de 50% découlant du choc nerveux consécutif à l'accident du 23 août 1982 a toutefois rendu superflue une telle mesure d'instruction.
La prescription d'un an prévue à l'art. 68 LNA n'était donc pas acquise au moment de l'ouverture d'action, de sorte que l'exception soulevée par la défenderesse doit être rejetée.
5. a) La défenderesse s'oppose aux prétentions d'Angiolino G. tendant à la réparation du dommage et du tort moral résultant de son invalidité, en faisant valoir qu'il s'agit de préjudices indirects ne donnant pas droit à réparation. Selon elle le demandeur pourrait tout au plus avoir subi directement un dommage s'il avait été témoin de l'accident et qu'à la suite de l'événement, il ait été atteint dans sa santé psychique; or au moment de l'accident, il travaillait ailleurs et n'a été informé de l'événement que plus tard; l'atteinte à sa santé n'est donc pas le résultat de l'action dommageable en soi, mais la conséquence de la mort de ses deux enfants causés par l'événement.
b) Le Tribunal fédéral a jugé à plusieurs reprises, tant en matière de responsabilité pour faute, selon l'art. 41 CO, qu'en matière de responsabilité causale, que la loi ne permettait d'allouer des dommages-intérêts qu'à la personne directement atteinte par l'acte illicite et que les tiers lésés indirectement et par ricochet ne bénéficiaient pas d'un tel droit (ATF 99 II 223, ATF 82 II 38 et les arrêts cités). En cas de décès, il a notamment déclaré que l'énumération des art. 45 et 47 CO était limitative et que les survivants ne pouvaient exiger des dommages-intérêts pour le préjudice occasionné indirectement par l'accident aux biens du défunt (ATF 54 II 224). Il a relevé que l'art. 45 al. 3 CO, disposition permettant d'indemniser les survivants - qui ne sont atteints que par contrecoup - de leur perte de soutien, est une règle exceptionnelle qui déroge au système général du code des obligations et ne saurait être interprétée extensivement (ATF 82 II 39).
Quant au problème plus particulier du dommage consécutif au choc nerveux causé par le décès d'un proche lésé, un arrêt de 1897 a jugé équitable l'allocation d'une somme d'argent au père d'un enfant tué accidentellement, en considérant qu'il fallait tenir compte du fait que le père et la mère avaient perdu leur unique enfant et qu'à la suite de ce décès la mère souffrait d'un ébranlement du système nerveux qui était une source de dommage matériel et moral (ATF 23 II 1044 consid. 6). Dans un arrêt de 1928, le Tribunal fédéral a considéré en revanche que les éléments du dommage donnant droit à réparation en cas de décès étaient indiqués de manière limitative par les art. 45 et 47 CO; les dépenses assumées par les parents d'un enfant tué accidentellement pour se guérir du choc nerveux que leur avait causé l'accident et la mort tragique de leur enfant n'entrent pas en ligne de compte (ATF 54 II 141 consid. 3).
Deux arrêts récents concernant la responsabilité consécutive à l'endommagement de conduites d'eau ou d'électricité ont atténué ou précisé la portée du principe jurisprudentiel selon lequel les tiers lésés indirectement ou par ricochet ne peuvent obtenir la réparation de leur préjudice. Le Tribunal fédéral a jugé que pour définir la personne directement lésée par l'acte illicite, il fallait se référer à la prescription violée par l'auteur de l'acte dommageable et rechercher si elle avait pour but de protéger le lésé dans les droits atteints par l'acte incriminé: si le lésé peut établir la violation d'une norme ayant pour but de le protéger directement, il doit être considéré comme un lésé immédiat (ATF 101 Ib 255 s. consid. 2c et d); la question de savoir si l'on a affaire à un lésé direct ou indirect se recouvre avec celle de l'illicéité de l'acte incriminé (ATF 102 II 89 consid. 6c).
Appliquant ces principes, le Tribunal fédéral a considéré, dans le cas d'un incendie de forêt illicite, qu'une commune n'avait pas la qualité de lésée directe pour les frais que lui ont causés l'intervention de ses équipes de lutte contre le feu: le dommage issu de ces frais est un dommage exclusivement indirect; les prescriptions légales réprimant l'incendie n'ont pas, en plus de leurs propres buts, celui de protéger les collectivités publiques contre les pertes occasionnées dans l'accomplissement de la tâche d'intérêt public que constitue l'extinction des incendies (ATF 104 II 98 s. consid. 2a et b).
c) Jusqu'aux deux arrêts de 1975 et 1976 concernant les dommages causés à des conduites, la doctrine a presque unanimement approuvé ou pris acte, sans développements particuliers, du principe selon lequel seule la personne directement atteinte par l'acte illicite a la qualité de lésé pouvant prétendre à l'allocation de dommages-intérêts, alors que les tiers qui ne sont atteints qu'indirectement ou par ricochet ne bénéficient pas d'un tel droit (cf. notamment: OFTINGER, op.cit., I, p. 64; BECKER, n. 115 ad art. 41 CO; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 52 ad art. 41 CO; VON TUHR/PETER, p. 432 s.; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, 3e éd., p. 40 s.; VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allg. Teil, p. 52). Comme le Tribunal fédéral, la doctrine considère que les art. 45 al. 3 et 47 CO sont des exceptions au principe de la non-indemnisation du préjudice réfléchi. OFTINGER (op.cit., II, p. 228, n. 341) se demande toutefois si l'énumération des postes de dommages réfléchis indemnisables figurant à l'art. 45 CO n'a pas un caractère exemplaire, et non pas exhaustif.
L'arrêt précité de 1928, refusant de dédommager les parents pour leurs frais de guérison consécutifs au choc nerveux causé par la mort de leur enfant (ATF 54 II 141 consid. 3) n'a suscité que quelques réserves. BUSSY (Responsabilité civile automobile V, FJS 910, p. 10 s. et 13) relève que cette jurisprudence tend simplement à limiter le cercle des lésés, sans justification théorique solide. GIOVANNONI (La causalité dans la responsabilité civile extra-contractuelle, RJB 98/1962, p. 272 s.) estime qu'elle ne se justifie pas lorsque la personne atteinte par contrecoup subit non pas un dommage purement pécuniaire ou patrimonial, mais un dommage corporel ou matériel proprement dit. Un autre commentateur est d'avis que l'époux qui subit une névrose traumatique après défiguration de sa femme a droit à réparation du dommage qu'il subit de ce chef (CARRARD, Le dommage esthétique et sa réparation, in JdT 1938 I 336, ch. 25). La jurisprudence précitée du Tribunal fédéral est en revanche approuvée, quant à son résultat, par FREI (Der Reflexschaden im Haftpflichtrecht, thèse Zurich 1973, p. 71, n. 102, p. 94 n. 28).
Les deux arrêts de 1975 et 1976 relatifs aux dommages causés à des conduites ont donné lieu à de nouvelles analyses de la doctrine au sujet de l'indemnisation du dommage réfléchi, tendant à déterminer les critères propres à délimiter le dommage donnant droit à réparation de celui qui ne peut pas être couvert. Les auteurs n'excluent pas la réparation d'un dommage tel que celui qui est invoqué en l'espèce par le demandeur Angiolino G. (cf. en particulier TERCIER, La réparation du préjudice réfléchi en droit suisse de la responsabilité civile, in Gedächtnisschrift Peter Jäggi, Fribourg 1977, p. 239 ss, et GIOVANNONI, Le dommage indirect en droit suisse de la responsabilité civile, in RDS 96/1977 I, p. 31 ss; cf. aussi, entre autres, MERZ, in RJB 114/1978, p. 129-131 et in Schweizerisches Privatrecht VI/1, p. 190-192; KRAMER, "Reine Vermögensschäden" als Folge von Stromkabelbeschädigungen, in Recht 1984, p. 132 ss; TAUPITZ, Haftung für Energieleiterstörungen durch Dritte, Berlin 1981, p. 48-51; GUHL/MERZ/KUMMER, 7e éd., p. 165 s.; BREHM, Berner Komm., n. 17 ad art. 41 CO; avant les deux arrêts de 1975/76: DESCHENAUX, Norme et causalité en responsabilité civile, in Stabilité et dynamisme du droit dans la jurisprudence du Tribunal fédéral, Bâle 1975, p. 399 ss, notamment p. 416 ss; CAVIN, Le dommage indirect dans le droit de la responsabilité civile, in Revue générale des assurances terrestres 1975, p. 110-112).
d) La jurisprudence allemande, approuvée par la doctrine dominante, admet le principe de la réparation d'un dommage comme celui qui est en cause ici, qu'elle qualifie de "Schockschaden" et considère comme un dommage direct. Depuis 1971, le Tribunal suprême allemand a limité la portée de ce principe, en n'admettant la réparation du dommage qu'en cas d'atteinte importante appréciable médicalement et en ne l'accordant qu'à un cercle restreint de proches de la victime décédée (BGHZ 56 (1971), p. 163 ss; pour un exposé détaillé de la question, cf. STAUDINGER, BGB, 12e éd., n. 506 ss, 516 ss, 525 ad par. 823).
En France également, un tel dommage est réparé. Les bases légales ne sont toutefois pas aussi proches de celles existant en Suisse que c'est le cas pour le droit allemand (cf. MAZEAUD, Traité de la responsabilité civile, 6e éd., II, n. 1872-1874; FREI, op.cit., p. 72 ss).
La jurisprudence autrichienne n'admet pas la réparation du "Schockschaden", en vertu du principe selon lequel les dispositions sur l'indemnisation des survivants règlent la matière de façon exhaustive. Mais cette manière de voir est critiquée en doctrine (cf. RUMMEL, Kommentar zum ABGB, Vienne 1984, n. 5 ad par. 1325).
e) Il ressort de l'exposé de jurisprudence et de doctrine qui précède qu'on ne saurait refuser la réparation du dommage subi par le demandeur Angiolino G. en lui objectant, comme le fait la défenderesse, qu'il s'agirait d'un dommage "indirect" - ou, plus précisément, d'un dommage réfléchi, appelé également dommage par ricochet ou dommage réflexe (Reflexschaden), soit d'un dommage subi par une tierce personne qui était en relation avec la victime de l'atteinte (cf. la terminologie française adoptée par DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd. 1982, p. 48 s.). La solution de cette question ne peut être déduite que de l'examen des conditions de la responsabilité civile en cause, soit de l'art. 64 al. 1 LNA, à la lumière des principes généraux du droit suisse de la responsabilité civile.
L'existence du dommage n'est pas contestée. Le rapport de causalité naturelle entre ce dommage et la chute de l'avion militaire ne l'est pas non plus. S'agissant des conséquences d'un choc nerveux subi par un père à la suite d'un décès accidentel de deux jeunes fils, le caractère adéquat de la causalité ne saurait être nié.
La condition de l'illicéité, également applicable en matière de responsabilité causale (OFTINGER, op.cit., p. 135; KELLER, op.cit., p. 69; KELLER/GABI, Haftpflichtrecht II, p. 355; STARK, Probleme der Vereinheitlichung des Haftpflichtrechts, in RDS 86/1967 II, p. 164 n. 19; contra: DESCHENAUX/TERCIER, op.cit., p. 41), est, elle aussi, remplie. L'illicéité est en effet réalisée, en tout cas, lorsque l'acte incriminé porte atteinte à un bien protégé par un droit absolu, tel que la vie, l'intégrité corporelle ou la propriété. L'ordre juridique protège directement ces droits, sans qu'il soit nécessaire de rechercher dans chaque cas si l'auteur du dommage a violé une injonction déterminée. S'agissant d'atteintes à l'intégrité corporelle, cette protection résulte, d'une manière générale, des art. 122 ss CP (cf. à ce sujet BREHM, op.cit., n. 35 et 39 ad art. 41 CO; OFTINGER, op.cit., I, p. 132; DESCHENAUX/TERCIER, op.cit., p. 71). La personne qui est elle-même victime d'une atteinte à un droit absolu, comme c'est le cas du demandeur, est donc directement lésée et peut demander réparation de son dommage à celui qui l'a causé. Peu importe à cet égard que la chaîne causale soit plus ou moins brève, que l'atteinte soit immédiate ou qu'elle frappe par contrecoup une personne qui était en relation avec la victime immédiate. Par ailleurs, le caractère limitatif de la réglementation de l'art. 45 CO, évoqué notamment par l'arrêt précité ATF 54 II 141, ne peut concerner que le dommage purement patrimonial dont une personne autre que la personne décédée demande réparation, et non pas le dommage lié à une atteinte à l'intégrité corporelle. La solution de cet arrêt, qui s'appliquait à un tel dommage, ne saurait donc être reprise.
La présente espèce se distingue des cas jugés par les arrêts de 1975 (ATF 101 Ib 252 ss) et 1976 (ATF 102 II 85 ss), ainsi que des situations généralement envisagées dans la discussion relative à la réparation du préjudice réfléchi, en ce sens qu'il s'agit d'atteinte à un droit absolu et non plus de dommage purement patrimonial (cf. GIOVANNONI, article cité in RJB 98/1962, p. 272). Dans cette dernière hypothèse, la condition de l'illicéité n'est remplie et la réparation n'est due, comme le Tribunal fédéral l'a jugé dans ces deux arrêts, qu'en cas de violation d'une norme ayant pour but de protéger la victime dans les intérêts atteints par l'acte incriminé (cf. dans le même sens DESCHENAUX/TERCIER, op.cit., p. 72, n. 27; GIOVANNONI, article cité in RDS 96/1977 I, p. 53).
f) Le demandeur Angiolino G., gravement atteint dans son intégrité corporelle à la suite de la chute d'un avion militaire, a dès lors droit à la pleine réparation de son dommage par la défenderesse selon l'art. 46 CO, applicable en vertu de l'art. 79 LNA. Conformément à la pratique, cette réparation se fera sous forme de capital et non de rente. Selon la conclusion No 5b du demandeur, il s'agira d'une rente capitalisée, calculée depuis 1986, année du jugement. Le demandeur ne réclame rien pour les années antérieures, étant donné qu'il a été entièrement payé grâce à ses assurances personnelles. Le montant à prendre en considération pour calculer la perte consécutive à l'invalidité de 50% correspond à la moitié du salaire allégué et prouvé, soit 21'009 fr. 80 (50% de 42'019 fr. 60).
Le demandeur, né en août 1931, a 54 ans au début de 1986. Selon la table 20 de Stauffer/Schaetzle, au taux de 3 1/2%, une rente immédiate d'activité pour un homme de cet âge représente 1'160 fr. pour 100 fr. Le capital dû sur cette base s'élève ainsi à 243'713 fr. (Fr. 210,098 x 1160).
De ce capital doit être déduite la valeur capitalisée des rentes d'invalidité allouées au demandeur, selon l'art. 52 LAI, qui prévoit que les prestations de même nature peuvent donner lieu à subrogation, soit en l'espèce la rente d'invalidité y compris les rentes complémentaires. Pour calculer les montants déductibles à ce titre, on doit tenir compte du fait que les rentes d'invalidité sont remplacées par les rentes de vieillesse lorsque le bénéficiaire atteint l'âge auquel il y a droit (soit 65 ans pour le demandeur), et que la rente AVS ne doit pas être prise en considération dans le droit de subrogation, car il ne s'agit pas d'une rente couvrant le risque d'invalidité qui fonde la prétention du demandeur (MAURER, Sozialversicherungsrecht I, p. 403, et Cumul et subrogation dans l'assurance sociale et privée, Berne 1976, p. 68; STOESSEL, Das Regressrecht der AHV/IV gegen den Haftpflichtigen, thèse Zurich 1982, p. 83).
Les rentes complémentaires versées au demandeur pour son épouse et pour son fils doivent être portées en compte, au titre de la subrogation, jusqu'au moment où elles doivent cesser; pour l'épouse, née en septembre 1943, il s'agit du moment où elle atteindra l'âge de 55 ans qui lui donne droit à une rente complémentaire AVS en vertu de l'art. 22bis LAVS (cf. STOESSEL, op.cit., p. 90 et n. 10); pour le fils, né en 1967, la rente complémentaire doit être versée jusqu'au terme de la formation professionnelle, soit jusqu'en juillet 1987.
Le calcul de tous ces montants portés en compensation au titre de la subrogation doit se faire sur la base de la table Stauffer/Schaetzle No 23, pour un homme de 54 ans, en fonction de la durée de la rente AI ou de la rente complémentaire calculée comme ci-dessus, soit 11 ans pour la rente AI du demandeur, 13 ans pour la rente complémentaire de l'épouse et 1 an et demi pour la rente complémentaire de l'enfant. Pour la rente du demandeur, soit 6'036 fr. par an (503 fr. par mois), le coefficient est de 835, ce qui donne 50'400 fr. Pour la rente complémentaire de l'épouse, soit 1'812 fr. par an (151 fr. par mois), le coefficient est de 929, ce qui représente 16'833 fr. Pour la rente de l'enfant, soit 2'412 fr. par an (201 fr. par mois), compte tenu d'un coefficient moyen entre 98 et 192, soit 145, on aboutit à 3'497 fr. Le total de ces trois montants devant être déduit au titre de la subrogation s'élève à 70'730 fr.
Le capital dû au demandeur s'élève dès lors à 172'983 fr. (243'713 fr. - 70'730 fr.).
6. Atteint dans son intégrité corporelle, le demandeur subit, indépendamment du tort moral que lui a causé la mort de ses deux fils, un tort moral personnel lié à l'invalidité qui le frappe. Compte tenu de l'ensemble des circonstances, en particulier du lien entre cette atteinte immatérielle et celle qui résulte de la mort des deux fils, pour laquelle le demandeur a déjà été indemnisé, il y a lieu d'arrêter le montant dû à ce titre à 20'000 fr., avec intérêt dès le jour de l'accident.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Admet partiellement l'action du demandeur Angiolino G.;
2. Condamne la Confédération Suisse à verser à Angiolino G. la somme de 172'983 fr., valeur échue, ainsi que la somme de 20'000 fr. avec intérêt à 5% l'an dès le 23 août 1982;
3. Rejette toutes les autres conclusions du demandeur Angiolino G., ainsi que les conclusions des codemandeurs Alberte G. et Alban G. | fr | Perte de soutien, art. 45 al. 3 CO. Conditions de l'octroi d'une indemnité pour perte de soutien aux parents, du fait du décès d'un enfant (consid. 3). Prescription. Notion de la connaissance du dommage, au sens des art. 60 al. 1 CO et 68 al. 1 de la loi fédérale sur la navigation aérienne du 21 décembre 1948 (LNA), lorsque l'ampleur du préjudice résulte d'une situation qui évolue (consid. 4).
Art. 46 CO. Réparation du dommage consécutif au choc nerveux causé à un père par le décès de deux de ses enfants, tués par la chute d'un avion. La personne qui subit elle-même une atteinte à un droit absolu - ici l'intégrité corporelle - est directement lésée et a droit à la réparation de son dommage (consid. 5a-e).
Art. 47 CO. Réparation du tort moral consécutif au décès des enfants du demandeur (consid. 2) et à l'invalidité résultant du choc nerveux subi par celui-ci du fait de ce décès (consid. 6).
Art. 52 LAI. Subrogation de l'assurance-invalidité (consid. 5f). | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-118%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 119
A.- Le 23 août 1982, un avion militaire Hunter s'est écrasé au sol, provoquant la mort de Claude G., né le 4 janvier 1965, et de son frère Frédéric G., né le 15 janvier 1972. La mère des défunts, Alberte G., et leur frère Alban G. ont été blessés. Ces personnes étaient occupées à cueillir des poires.
A la suite de ces décès, le père des défunts, Angiolino G., né en 1931, a subi un choc nerveux très important qui l'a gravement atteint dans sa santé physique. Il a été et se trouve en traitement médical. Il a été annoncé à l'assurance-invalidité au printemps 1985.
Angiolino G. travaillait et travaille encore au service d'une coopérative fruitière. En 1983/84 son salaire annuel a été de 42'019 fr. 60. Bien que son activité ne dépassât pas 50%, le montant intégral de son salaire lui a été versé, en partie grâce aux prestations de la Mutuelle valaisanne à Sion.
Outre son activité à la coopérative fruitière, Angiolino G., aidé par son épouse et ses enfants, s'occupait de travaux agricoles et d'arboriculture pour son compte.
B.- La Confédération a versé, à titre de réparation du tort moral, à Alberte et Angiolino G. une indemnité de 40'000 fr. chacun et à Alban G. une indemnité de 12'000 fr., plus intérêt. Elle a également réglé des dommages matériels (dégâts aux cultures, frais funéraires). Elle a en revanche rejeté les prétentions des parents à une indemnité pour perte de soutien du fait du décès de leurs enfants, ainsi que celles du père à des dommages-intérêts pour incapacité de travail et invalidité permanente.
C.- Le 13 mai 1985, Angiolino G., son épouse Alberte et leur fils Alban ont ouvert action contre la Confédération devant le Tribunal fédéral. Ils ont pris les conclusions suivantes:
"1. - La Confédération Suisse est reconnue devoir, pour les suites de l'accident d'aviation du 23 août 1982, pour tort moral, ensuite du décès des deux enfants Claude et Frédéric G.:
a) à Alberte G., Fr. 60'000.--, avec intérêts à 5% dès le jour de l'accident, sous déduction de Fr. 40'000.-- avec intérêts y afférents à 5% jusqu'au 14 mars 1984;
b) à Angiolino G., Fr. 60'000.--, avec intérêts à 5% dès le jour de l'accident, sous déduction de Fr. 40'000.-- avec intérêts y afférents à 5% jusqu'au 14 mars 1984;
c) à Alban G., Fr. 20'000.-- avec intérêts à 5% dès le jour de l'accident, sous déduction de Fr. 12'000.-- avec intérêts y afférents à 5% jusqu'au 14 mars 1984.
2.- Pour perte de soutien Fr. 30'000.--, avec intérêts à 5% dès le dépôt du mémoire-demande, à M. et Mme Angiolino et Alberte G.
3.- Pour tort moral personnel de M. Angiolino G. Fr. 40'000.-- avec intérêts à 5% dès le 23.8.1982 à Angiolino G.
4.- Pour dommage concret pour les années 1983, 1984 et 1985 Fr. 30'000.-- avec intérêts à 5% moyen dès le 17.1984 à Angiolino G.
5.- A Angiolino G. pour invalidité à 50%
a) principalement une rente mensuelle de Fr. 2'583,33, indexée selon l'indice national des prix à la consommation et proportionnellement réadaptée à chaque variation de dix points dudit indice;
b) subsidiairement, une rente capitalisée de Fr. 31'000.-- annuellement (indice tabelle 20 Stauffer 1608/1985 ou 1568/1986), dont à déduire les prestations éventuelles des assurances sociales (AI).
6.- La Confédération Suisse versera en outre pour les dépens jusqu'au dépôt de la demande Fr. 8'500.-- aux époux G."
La Confédération a conclu au rejet de la demande.
D.- Au cours d'une audience préparatoire du 3 octobre 1985, la défenderesse a admis qu'à la suite du choc nerveux subi par Angiolino G. et causé par l'accident du 23 août 1982, ce demandeur a une invalidité de 50%.
Les parties ont en outre déclaré que les problèmes de collision et de solidarité entre la défenderesse et les assurances personnelles du demandeur Angiolino G. ou de son employeur ne sont plus mis en cause. La défenderesse a admis dès lors que si le principe d'une réparation en faveur de ce demandeur était admis, le calcul de l'indemnité se fasse sur la base de la moitié du salaire actuel du demandeur.
Les demandeurs ont abandonné toute prétention en rapport avec la diminution de leur revenu provenant de l'exploitation de terrains à titre indépendant.
Enfin, la défenderesse a reconnu devoir 8'500 fr. à titre de réparation pour les frais d'avocat engagés avant le procès. Ce montant a été reconnu ferme, valeur échue.
Par ordonnance du 10 octobre 1985, le juge délégué a considéré qu'il n'était pas nécessaire de procéder à l'administration de preuves, que les titres produits suffisaient et que la cause était en état d'être jugée. Il a alors prononcé la clôture de la procédure préparatoire.
E.- Par décision du 14 février 1986, la Caisse cantonale valaisanne de compensation à Sion a fixé, dès le 1er janvier 1986, à 503 fr. par mois la rente d'invalidité accordée à Angiolino G., à 151 fr. par mois la rente complémentaire pour son épouse, et à 201 fr. par mois la rente complémentaire simple pour son fils Alban, payable jusqu'à la fin de la formation professionnelle de ce dernier.
F.- Le 10 mars 1986, les demandeurs ont déclaré abandonner leurs conclusions 4, 6 et 7 et modifier leur conclusion 5 de la manière suivante:
"La Confédération suisse versera pour invalidité de 50% de Angiolino G.:
a) principalement: une rente mensuelle de Fr. 1'750.-- indexée selon l'indice national des prix à la consommation et proportionnellement réadaptée à chaque variation de dix points dudit indice.
b) subsidiairement: une rente capitalisée de Fr. 21'000.-- annuellement (indice tabelle 20 Stauffer 1608), sur la base d'une réserve faite des droits de recours de l'AI."
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La demande se fonde sur l'art. 64 de la loi fédérale sur la navigation aérienne du 21 décembre 1948 (LNA; RS 748.0), qui prévoit que le dommage causé par un aéronef en vol aux personnes et aux biens qui se trouvent à la surface donne droit à réparation contre l'exploitant de l'aéronef s'il est établi que le dommage existe et qu'il provient de l'aéronef. Sous réserve de règles spéciales, les dispositions du code des obligations sont applicables (art. 79 LNA). La Confédération répond en outre, selon certaines dispositions de la loi dont les art. 64 et 79, des dommages qui sont causés par un aéronef militaire suisse à des personnes et à des biens qui se trouvent à la surface (art. 106 al. 1 LNA).
On se trouve donc en présence d'une action en responsabilité fondée sur des dispositions de droit civil fédéral. Comme la valeur litigieuse dépasse 8'000 fr., les conditions de l'art. 41 lettre b OJ sont réunies.
2. Les demandeurs estiment insuffisants les montants que la défenderesse leur a versés à titre de réparation du tort moral consécutif au décès des deux enfants, soit 40'000 fr. pour chacun des parents et 12'000 fr. pour le frère des défunts. Compte tenu de l'ensemble des circonstances, notamment de la gravité de l'atteinte subie, d'une part, de l'absence de toute faute à la charge de la défenderesse, dont la responsabilité est purement causale, d'autre part, les indemnités accordées aux demandeurs correspondent aux montants admis par la jurisprudence cantonale et fédérale la plus récente (cf. HÜTTE, Die Genugtuung, 2e éd. 1984, III et V; HACKS/RING/BÖHM, Schmerzensgeld Beträge, 12e éd. 1985, p. 42 s.). La demande doit donc être rejetée sur ce point.
3. Les demandeurs réclament une indemnité pour la perte de soutien correspondant à l'aide, qu'ils estiment à 300 fr. par mois, que les deux enfants décédés auraient apportée à leurs parents dans leurs travaux agricoles privés. Ils proposent de fixer la valeur capitalisée de cette aide, ex aequo et bono, à 30'000 fr. pour les deux enfants.
Les enfants ne peuvent être considérés comme soutien de leurs parents, au sens de l'art. 45 al. 3 CO, que dans la mesure où la contribution qu'ils apportent ou auraient apportée par leur travail au revenu de la famille dépasse ce qu'ils reçoivent de leurs parents, de sorte que leur décès contraint ceux-ci à réduire leur train de vie (cf. les arrêts ATF 108 II 436 s., ATF 102 II 93, ATF 101 II 260 relatifs au décès de la femme, soutien de son mari; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht I, 4e éd., p. 183 ch. 6 et n. 60). Or il ressort de l'expérience générale de la vie qu'en l'espèce, le montant de l'aide future apportée jusqu'à l'âge de 22 ans par les enfants à leurs parents aurait été compensée, d'un point de vue purement économique, par les frais liés à leur entretien. Dans la mesure où elles s'appliqueraient ici, les considérations de l'arrêt ATF 58 II 40ss consid. 7, rejetant la mise en compte de tels frais, apparaîtraient dépassées au regard de la jurisprudence récente précitée. A cet égard, l'accident n'entraîne donc pas pour les demandeurs de diminution de patrimoine justifiant l'octroi d'une indemnité pour perte de soutien. Ce chef de conclusions doit donc également être rejeté.
4. Le demandeur Angiolino G. réclame une indemnité à titre de réparation du dommage résultant de l'invalidité de 50% consécutive au choc nerveux qu'il a subi à la suite du décès de ses deux fils, ainsi qu'une indemnité pour le tort moral personnel lié à cette invalidité.
La défenderesse invoque la prescription.
Selon l'art. 68 al. 1 LNA - applicable aux dommages causés par les aéronefs militaires, en vertu de l'art. 106 al. 1 LNA - les actions en réparation du dommage causé par un aéronef se prescrivent par un an à compter du jour du dommage; "si la personne lésée prouve qu'elle n'a pas pu avoir connaissance soit du dommage, soit de son étendue, soit de l'identité de la personne responsable, la prescription commence à courir du jour où elle a pu en avoir connaissance".
Pour déterminer quand le demandeur a une connaissance suffisante du dommage et de son étendue, on peut se référer aux critères dégagés par la jurisprudence en matière de prescription des autres actions de droit privé. Selon cette jurisprudence, le créancier connaît suffisamment le dommage lorsqu'il apprend, touchant son existence, sa nature et ses éléments, les circonstances propres à fonder ou à motiver une demande en justice; si l'ampleur du préjudice résulte d'une situation qui évolue, la prescription ne court pas avant le terme de cette évolution; tel est notamment le cas du préjudice consécutif à une atteinte à la santé de la victime dont il n'est pas possible de mesurer d'emblée l'évolution avec suffisamment de sécurité (ATF 108 Ib 99 s. et les arrêts cités).
En l'espèce, il ressort d'un certificat médical du 21 décembre 1982 que la durée de l'incapacité de travail du demandeur Angiolino G. était encore considérée comme indéterminée à cette époque. Au moment où il a ouvert action, en mai 1985, le demandeur était toujours en traitement chez deux médecins, et il a été annoncé à l'assurance-invalidité au printemps 1985 (al. 5 et 6 de la demande, admis par la défenderesse). Il n'était donc pas encore en mesure d'évaluer avec suffisamment de sécurité l'ampleur et l'évolution de son mal. Seule une expertise ou un rapport médical circonstancié aurait pu le renseigner clairement à ce sujet. La reconnaissance par la défenderesse, lors de l'audience préparatoire du 3 octobre 1985, de l'invalidité de 50% découlant du choc nerveux consécutif à l'accident du 23 août 1982 a toutefois rendu superflue une telle mesure d'instruction.
La prescription d'un an prévue à l'art. 68 LNA n'était donc pas acquise au moment de l'ouverture d'action, de sorte que l'exception soulevée par la défenderesse doit être rejetée.
5. a) La défenderesse s'oppose aux prétentions d'Angiolino G. tendant à la réparation du dommage et du tort moral résultant de son invalidité, en faisant valoir qu'il s'agit de préjudices indirects ne donnant pas droit à réparation. Selon elle le demandeur pourrait tout au plus avoir subi directement un dommage s'il avait été témoin de l'accident et qu'à la suite de l'événement, il ait été atteint dans sa santé psychique; or au moment de l'accident, il travaillait ailleurs et n'a été informé de l'événement que plus tard; l'atteinte à sa santé n'est donc pas le résultat de l'action dommageable en soi, mais la conséquence de la mort de ses deux enfants causés par l'événement.
b) Le Tribunal fédéral a jugé à plusieurs reprises, tant en matière de responsabilité pour faute, selon l'art. 41 CO, qu'en matière de responsabilité causale, que la loi ne permettait d'allouer des dommages-intérêts qu'à la personne directement atteinte par l'acte illicite et que les tiers lésés indirectement et par ricochet ne bénéficiaient pas d'un tel droit (ATF 99 II 223, ATF 82 II 38 et les arrêts cités). En cas de décès, il a notamment déclaré que l'énumération des art. 45 et 47 CO était limitative et que les survivants ne pouvaient exiger des dommages-intérêts pour le préjudice occasionné indirectement par l'accident aux biens du défunt (ATF 54 II 224). Il a relevé que l'art. 45 al. 3 CO, disposition permettant d'indemniser les survivants - qui ne sont atteints que par contrecoup - de leur perte de soutien, est une règle exceptionnelle qui déroge au système général du code des obligations et ne saurait être interprétée extensivement (ATF 82 II 39).
Quant au problème plus particulier du dommage consécutif au choc nerveux causé par le décès d'un proche lésé, un arrêt de 1897 a jugé équitable l'allocation d'une somme d'argent au père d'un enfant tué accidentellement, en considérant qu'il fallait tenir compte du fait que le père et la mère avaient perdu leur unique enfant et qu'à la suite de ce décès la mère souffrait d'un ébranlement du système nerveux qui était une source de dommage matériel et moral (ATF 23 II 1044 consid. 6). Dans un arrêt de 1928, le Tribunal fédéral a considéré en revanche que les éléments du dommage donnant droit à réparation en cas de décès étaient indiqués de manière limitative par les art. 45 et 47 CO; les dépenses assumées par les parents d'un enfant tué accidentellement pour se guérir du choc nerveux que leur avait causé l'accident et la mort tragique de leur enfant n'entrent pas en ligne de compte (ATF 54 II 141 consid. 3).
Deux arrêts récents concernant la responsabilité consécutive à l'endommagement de conduites d'eau ou d'électricité ont atténué ou précisé la portée du principe jurisprudentiel selon lequel les tiers lésés indirectement ou par ricochet ne peuvent obtenir la réparation de leur préjudice. Le Tribunal fédéral a jugé que pour définir la personne directement lésée par l'acte illicite, il fallait se référer à la prescription violée par l'auteur de l'acte dommageable et rechercher si elle avait pour but de protéger le lésé dans les droits atteints par l'acte incriminé: si le lésé peut établir la violation d'une norme ayant pour but de le protéger directement, il doit être considéré comme un lésé immédiat (ATF 101 Ib 255 s. consid. 2c et d); la question de savoir si l'on a affaire à un lésé direct ou indirect se recouvre avec celle de l'illicéité de l'acte incriminé (ATF 102 II 89 consid. 6c).
Appliquant ces principes, le Tribunal fédéral a considéré, dans le cas d'un incendie de forêt illicite, qu'une commune n'avait pas la qualité de lésée directe pour les frais que lui ont causés l'intervention de ses équipes de lutte contre le feu: le dommage issu de ces frais est un dommage exclusivement indirect; les prescriptions légales réprimant l'incendie n'ont pas, en plus de leurs propres buts, celui de protéger les collectivités publiques contre les pertes occasionnées dans l'accomplissement de la tâche d'intérêt public que constitue l'extinction des incendies (ATF 104 II 98 s. consid. 2a et b).
c) Jusqu'aux deux arrêts de 1975 et 1976 concernant les dommages causés à des conduites, la doctrine a presque unanimement approuvé ou pris acte, sans développements particuliers, du principe selon lequel seule la personne directement atteinte par l'acte illicite a la qualité de lésé pouvant prétendre à l'allocation de dommages-intérêts, alors que les tiers qui ne sont atteints qu'indirectement ou par ricochet ne bénéficient pas d'un tel droit (cf. notamment: OFTINGER, op.cit., I, p. 64; BECKER, n. 115 ad art. 41 CO; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 52 ad art. 41 CO; VON TUHR/PETER, p. 432 s.; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, 3e éd., p. 40 s.; VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allg. Teil, p. 52). Comme le Tribunal fédéral, la doctrine considère que les art. 45 al. 3 et 47 CO sont des exceptions au principe de la non-indemnisation du préjudice réfléchi. OFTINGER (op.cit., II, p. 228, n. 341) se demande toutefois si l'énumération des postes de dommages réfléchis indemnisables figurant à l'art. 45 CO n'a pas un caractère exemplaire, et non pas exhaustif.
L'arrêt précité de 1928, refusant de dédommager les parents pour leurs frais de guérison consécutifs au choc nerveux causé par la mort de leur enfant (ATF 54 II 141 consid. 3) n'a suscité que quelques réserves. BUSSY (Responsabilité civile automobile V, FJS 910, p. 10 s. et 13) relève que cette jurisprudence tend simplement à limiter le cercle des lésés, sans justification théorique solide. GIOVANNONI (La causalité dans la responsabilité civile extra-contractuelle, RJB 98/1962, p. 272 s.) estime qu'elle ne se justifie pas lorsque la personne atteinte par contrecoup subit non pas un dommage purement pécuniaire ou patrimonial, mais un dommage corporel ou matériel proprement dit. Un autre commentateur est d'avis que l'époux qui subit une névrose traumatique après défiguration de sa femme a droit à réparation du dommage qu'il subit de ce chef (CARRARD, Le dommage esthétique et sa réparation, in JdT 1938 I 336, ch. 25). La jurisprudence précitée du Tribunal fédéral est en revanche approuvée, quant à son résultat, par FREI (Der Reflexschaden im Haftpflichtrecht, thèse Zurich 1973, p. 71, n. 102, p. 94 n. 28).
Les deux arrêts de 1975 et 1976 relatifs aux dommages causés à des conduites ont donné lieu à de nouvelles analyses de la doctrine au sujet de l'indemnisation du dommage réfléchi, tendant à déterminer les critères propres à délimiter le dommage donnant droit à réparation de celui qui ne peut pas être couvert. Les auteurs n'excluent pas la réparation d'un dommage tel que celui qui est invoqué en l'espèce par le demandeur Angiolino G. (cf. en particulier TERCIER, La réparation du préjudice réfléchi en droit suisse de la responsabilité civile, in Gedächtnisschrift Peter Jäggi, Fribourg 1977, p. 239 ss, et GIOVANNONI, Le dommage indirect en droit suisse de la responsabilité civile, in RDS 96/1977 I, p. 31 ss; cf. aussi, entre autres, MERZ, in RJB 114/1978, p. 129-131 et in Schweizerisches Privatrecht VI/1, p. 190-192; KRAMER, "Reine Vermögensschäden" als Folge von Stromkabelbeschädigungen, in Recht 1984, p. 132 ss; TAUPITZ, Haftung für Energieleiterstörungen durch Dritte, Berlin 1981, p. 48-51; GUHL/MERZ/KUMMER, 7e éd., p. 165 s.; BREHM, Berner Komm., n. 17 ad art. 41 CO; avant les deux arrêts de 1975/76: DESCHENAUX, Norme et causalité en responsabilité civile, in Stabilité et dynamisme du droit dans la jurisprudence du Tribunal fédéral, Bâle 1975, p. 399 ss, notamment p. 416 ss; CAVIN, Le dommage indirect dans le droit de la responsabilité civile, in Revue générale des assurances terrestres 1975, p. 110-112).
d) La jurisprudence allemande, approuvée par la doctrine dominante, admet le principe de la réparation d'un dommage comme celui qui est en cause ici, qu'elle qualifie de "Schockschaden" et considère comme un dommage direct. Depuis 1971, le Tribunal suprême allemand a limité la portée de ce principe, en n'admettant la réparation du dommage qu'en cas d'atteinte importante appréciable médicalement et en ne l'accordant qu'à un cercle restreint de proches de la victime décédée (BGHZ 56 (1971), p. 163 ss; pour un exposé détaillé de la question, cf. STAUDINGER, BGB, 12e éd., n. 506 ss, 516 ss, 525 ad par. 823).
En France également, un tel dommage est réparé. Les bases légales ne sont toutefois pas aussi proches de celles existant en Suisse que c'est le cas pour le droit allemand (cf. MAZEAUD, Traité de la responsabilité civile, 6e éd., II, n. 1872-1874; FREI, op.cit., p. 72 ss).
La jurisprudence autrichienne n'admet pas la réparation du "Schockschaden", en vertu du principe selon lequel les dispositions sur l'indemnisation des survivants règlent la matière de façon exhaustive. Mais cette manière de voir est critiquée en doctrine (cf. RUMMEL, Kommentar zum ABGB, Vienne 1984, n. 5 ad par. 1325).
e) Il ressort de l'exposé de jurisprudence et de doctrine qui précède qu'on ne saurait refuser la réparation du dommage subi par le demandeur Angiolino G. en lui objectant, comme le fait la défenderesse, qu'il s'agirait d'un dommage "indirect" - ou, plus précisément, d'un dommage réfléchi, appelé également dommage par ricochet ou dommage réflexe (Reflexschaden), soit d'un dommage subi par une tierce personne qui était en relation avec la victime de l'atteinte (cf. la terminologie française adoptée par DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd. 1982, p. 48 s.). La solution de cette question ne peut être déduite que de l'examen des conditions de la responsabilité civile en cause, soit de l'art. 64 al. 1 LNA, à la lumière des principes généraux du droit suisse de la responsabilité civile.
L'existence du dommage n'est pas contestée. Le rapport de causalité naturelle entre ce dommage et la chute de l'avion militaire ne l'est pas non plus. S'agissant des conséquences d'un choc nerveux subi par un père à la suite d'un décès accidentel de deux jeunes fils, le caractère adéquat de la causalité ne saurait être nié.
La condition de l'illicéité, également applicable en matière de responsabilité causale (OFTINGER, op.cit., p. 135; KELLER, op.cit., p. 69; KELLER/GABI, Haftpflichtrecht II, p. 355; STARK, Probleme der Vereinheitlichung des Haftpflichtrechts, in RDS 86/1967 II, p. 164 n. 19; contra: DESCHENAUX/TERCIER, op.cit., p. 41), est, elle aussi, remplie. L'illicéité est en effet réalisée, en tout cas, lorsque l'acte incriminé porte atteinte à un bien protégé par un droit absolu, tel que la vie, l'intégrité corporelle ou la propriété. L'ordre juridique protège directement ces droits, sans qu'il soit nécessaire de rechercher dans chaque cas si l'auteur du dommage a violé une injonction déterminée. S'agissant d'atteintes à l'intégrité corporelle, cette protection résulte, d'une manière générale, des art. 122 ss CP (cf. à ce sujet BREHM, op.cit., n. 35 et 39 ad art. 41 CO; OFTINGER, op.cit., I, p. 132; DESCHENAUX/TERCIER, op.cit., p. 71). La personne qui est elle-même victime d'une atteinte à un droit absolu, comme c'est le cas du demandeur, est donc directement lésée et peut demander réparation de son dommage à celui qui l'a causé. Peu importe à cet égard que la chaîne causale soit plus ou moins brève, que l'atteinte soit immédiate ou qu'elle frappe par contrecoup une personne qui était en relation avec la victime immédiate. Par ailleurs, le caractère limitatif de la réglementation de l'art. 45 CO, évoqué notamment par l'arrêt précité ATF 54 II 141, ne peut concerner que le dommage purement patrimonial dont une personne autre que la personne décédée demande réparation, et non pas le dommage lié à une atteinte à l'intégrité corporelle. La solution de cet arrêt, qui s'appliquait à un tel dommage, ne saurait donc être reprise.
La présente espèce se distingue des cas jugés par les arrêts de 1975 (ATF 101 Ib 252 ss) et 1976 (ATF 102 II 85 ss), ainsi que des situations généralement envisagées dans la discussion relative à la réparation du préjudice réfléchi, en ce sens qu'il s'agit d'atteinte à un droit absolu et non plus de dommage purement patrimonial (cf. GIOVANNONI, article cité in RJB 98/1962, p. 272). Dans cette dernière hypothèse, la condition de l'illicéité n'est remplie et la réparation n'est due, comme le Tribunal fédéral l'a jugé dans ces deux arrêts, qu'en cas de violation d'une norme ayant pour but de protéger la victime dans les intérêts atteints par l'acte incriminé (cf. dans le même sens DESCHENAUX/TERCIER, op.cit., p. 72, n. 27; GIOVANNONI, article cité in RDS 96/1977 I, p. 53).
f) Le demandeur Angiolino G., gravement atteint dans son intégrité corporelle à la suite de la chute d'un avion militaire, a dès lors droit à la pleine réparation de son dommage par la défenderesse selon l'art. 46 CO, applicable en vertu de l'art. 79 LNA. Conformément à la pratique, cette réparation se fera sous forme de capital et non de rente. Selon la conclusion No 5b du demandeur, il s'agira d'une rente capitalisée, calculée depuis 1986, année du jugement. Le demandeur ne réclame rien pour les années antérieures, étant donné qu'il a été entièrement payé grâce à ses assurances personnelles. Le montant à prendre en considération pour calculer la perte consécutive à l'invalidité de 50% correspond à la moitié du salaire allégué et prouvé, soit 21'009 fr. 80 (50% de 42'019 fr. 60).
Le demandeur, né en août 1931, a 54 ans au début de 1986. Selon la table 20 de Stauffer/Schaetzle, au taux de 3 1/2%, une rente immédiate d'activité pour un homme de cet âge représente 1'160 fr. pour 100 fr. Le capital dû sur cette base s'élève ainsi à 243'713 fr. (Fr. 210,098 x 1160).
De ce capital doit être déduite la valeur capitalisée des rentes d'invalidité allouées au demandeur, selon l'art. 52 LAI, qui prévoit que les prestations de même nature peuvent donner lieu à subrogation, soit en l'espèce la rente d'invalidité y compris les rentes complémentaires. Pour calculer les montants déductibles à ce titre, on doit tenir compte du fait que les rentes d'invalidité sont remplacées par les rentes de vieillesse lorsque le bénéficiaire atteint l'âge auquel il y a droit (soit 65 ans pour le demandeur), et que la rente AVS ne doit pas être prise en considération dans le droit de subrogation, car il ne s'agit pas d'une rente couvrant le risque d'invalidité qui fonde la prétention du demandeur (MAURER, Sozialversicherungsrecht I, p. 403, et Cumul et subrogation dans l'assurance sociale et privée, Berne 1976, p. 68; STOESSEL, Das Regressrecht der AHV/IV gegen den Haftpflichtigen, thèse Zurich 1982, p. 83).
Les rentes complémentaires versées au demandeur pour son épouse et pour son fils doivent être portées en compte, au titre de la subrogation, jusqu'au moment où elles doivent cesser; pour l'épouse, née en septembre 1943, il s'agit du moment où elle atteindra l'âge de 55 ans qui lui donne droit à une rente complémentaire AVS en vertu de l'art. 22bis LAVS (cf. STOESSEL, op.cit., p. 90 et n. 10); pour le fils, né en 1967, la rente complémentaire doit être versée jusqu'au terme de la formation professionnelle, soit jusqu'en juillet 1987.
Le calcul de tous ces montants portés en compensation au titre de la subrogation doit se faire sur la base de la table Stauffer/Schaetzle No 23, pour un homme de 54 ans, en fonction de la durée de la rente AI ou de la rente complémentaire calculée comme ci-dessus, soit 11 ans pour la rente AI du demandeur, 13 ans pour la rente complémentaire de l'épouse et 1 an et demi pour la rente complémentaire de l'enfant. Pour la rente du demandeur, soit 6'036 fr. par an (503 fr. par mois), le coefficient est de 835, ce qui donne 50'400 fr. Pour la rente complémentaire de l'épouse, soit 1'812 fr. par an (151 fr. par mois), le coefficient est de 929, ce qui représente 16'833 fr. Pour la rente de l'enfant, soit 2'412 fr. par an (201 fr. par mois), compte tenu d'un coefficient moyen entre 98 et 192, soit 145, on aboutit à 3'497 fr. Le total de ces trois montants devant être déduit au titre de la subrogation s'élève à 70'730 fr.
Le capital dû au demandeur s'élève dès lors à 172'983 fr. (243'713 fr. - 70'730 fr.).
6. Atteint dans son intégrité corporelle, le demandeur subit, indépendamment du tort moral que lui a causé la mort de ses deux fils, un tort moral personnel lié à l'invalidité qui le frappe. Compte tenu de l'ensemble des circonstances, en particulier du lien entre cette atteinte immatérielle et celle qui résulte de la mort des deux fils, pour laquelle le demandeur a déjà été indemnisé, il y a lieu d'arrêter le montant dû à ce titre à 20'000 fr., avec intérêt dès le jour de l'accident.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Admet partiellement l'action du demandeur Angiolino G.;
2. Condamne la Confédération Suisse à verser à Angiolino G. la somme de 172'983 fr., valeur échue, ainsi que la somme de 20'000 fr. avec intérêt à 5% l'an dès le 23 août 1982;
3. Rejette toutes les autres conclusions du demandeur Angiolino G., ainsi que les conclusions des codemandeurs Alberte G. et Alban G. | fr | Perdita di sostegno (art. 45 cpv. 3 CO). Condizioni dell'attribuzione di un'indennità per perdita di sostegno ai genitori in seguito alla morte di un figlio (consid. 3). Prescrizione. Nozione di conoscenza del danno, ai sensi dell'art. 60 cpv. 1 CO e dell'art. 68 cpv. 1 della legge federale sulla navigazione aerea del 21 dicembre 1948 (LNA), ove l'ampiezza del danno risulti da una situazione che evolva (consid. 4).
Art. 46 CO. Risarcimento del danno derivante dallo choc nervoso subito da un padre per la morte di due dei suoi figli rimasti uccisi in seguito alla caduta di un aereo. Chi subisce personalmente una lesione di un diritto assoluto - nella fattispecie, l'integrità fisica - è danneggiato direttamente e ha diritto al risarcimento del danno da lui patito (consid. 5a-e).
Art. 47 CO. Riparazione del torto morale derivante dalla morte dei figli dell'attore (consid. 2) e dall'invalidità risultante a quest'ultimo dallo choc nervoso subito per tale morte (consid. 6).
Art. 52 LAI. Surrogazione dell'assicurazione per l'invalidità (consid. 5f). | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-118%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,321 | 112 II 131 | 112 II 131
Sachverhalt ab Seite 131
A.- Das Luftschutzregiment 41 befasste sich am 29. Mai 1978 in Thalwil mit dem Abbruch eines Fabrikgebäudes. Um zwei Stahlgusssäulen, die als Stützpfeiler dienten, zum Einsturz zu bringen, liess Oberleutnant A. im Innern der Säulen je eine verdämmte Ladung anbringen. Als die Ladungen auf Zündung hin explodierten, flog unter anderen ein 83 Gramm schwerer Metallsplitter etwa 40 m weit, durchschlug das Fenster einer Wäscherei und zerschmetterte der Frau X., die an einer Maschine arbeitete, das Gesicht. Frau X. erlitt insbesondere eine Ober- und Unterkiefer- sowie eine Jochbeinfraktur, Verletzungen am rechten Auge, an den Weichteilen des Gesichts und an der Zunge sowie eine Hirnquetschung. Sie ist auf dem rechten Auge erblindet und dauernd invalid. Ihr Gesicht bleibt trotz zahlreicher Operationen und plastischer Eingriffe für immer arg entstellt.
Das Divisionsgericht 11 verurteilte Oberleutnant A. am 29. Juni 1979 wegen fahrlässiger Körperverletzung und fahrlässiger Gefährdung durch Sprengstoffe zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von zwanzig Tagen. Es hielt das Verschulden des Angeklagten für erheblich, weil er die vorgeschriebenen Sicherheitsmassnahmen völlig ausser acht gelassen habe, obschon er gut ausgebildet worden sei und als Offizier der Luftschutztruppen einen gelben Sprengausweis erworben habe.
B.- Frau X. ist 1940 geboren, seit 1964 verheiratet und Mutter von drei Kindern im Alter von 21, 15 und 11 Jahren. Sie erhielt von der Schweizerischen Eidgenossenschaft neben Schadenersatzleistungen, die nicht streitig sind (vgl. BGE 111 Ib 194, Fr. 60'000.-- Genugtuung. Mit Klage vom 31. Oktober 1985 beantragte sie dem Bundesgericht, die Eidgenossenschaft zur Zahlung von weiteren Fr. 140'000.-- Genugtuung nebst 5% Zins seit 29. Mai 1978 zu verurteilen. Die Klägerin berief sich in der Sache auf Art. 47 OR und prozessual auf Art. 41 lit. b OG.
Die Beklagte beantragte in der Antwortschrift, die Klage abzuweisen.
Ein weiterer Schriftenwechsel fand nicht statt. Der Instruktionsrichter hat die Herausgabe der Akten verfügt, welche über den Sprengunfall bereits bestanden. Von einer mündlichen Vorbereitungsverhandlung hat er im Einverständnis mit den Parteien abgesehen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die sachliche Zuständigkeit des Bundesgerichts ist unbestritten. Sie ergibt sich entgegen der Annahme der Klägerin aber nicht aus Art. 41 lit. b OG, sondern aus Art. 28 Abs. 1 MO. Nach dieser Bestimmung entscheidet das Bundesgericht als einzige Instanz über streitige Ansprüche gegen den Bund aus Personenschäden; dazu gehört insbesondere Schaden, den ein Wehrmann in Ausübung seiner dienstlichen Tätigkeit Dritten widerrechtlich zufügt (Art. 22 Abs. 1 MO). Der Bund wird dabei durch die Direktion der Eidgenössischen Militärverwaltung vertreten, die solche Ansprüche zu behandeln hat (Art. 104 Abs. 1 des Beschlusses der Bundesversammlung über die Verwaltung der schweizerischen Armee). Davon geht auch die Klägerin aus.
2. Nach Art. 47 OR, der gemäss Art. 27 Abs. 1 MO bei der Festsetzung der Entschädigung sinngemäss anwendbar ist, kann der Richter bei Körperverletzung "unter Würdigung der besonderen Umstände" dem Verletzten eine angemessene Geldsumme als Genugtuung zusprechen. Dass die Voraussetzungen einer Zusprechung hier gegeben sind, ist offensichtlich und von der Beklagten schon durch die Zahlung von Fr. 60'000.-- anerkannt worden. Streitig ist bloss, in welchem Umfang die Genugtuungsleistung geschuldet ist. Die Höhe der Summe, die als Abgeltung erlittener Unbill in Frage kommt, lässt sich naturgemäss nicht errechnen, sondern bloss abschätzen. Dabei kommt es vor allem auf die Art und Schwere der Verletzung, die Intensität und die Dauer der Auswirkungen auf die Persönlichkeit des Betroffenen sowie auf den Grad des Verschuldens an, das den Schädiger am Unfallereignis trifft (BGE 108 II 432 E. 5, BGE 107 II 349 E. 6 mit Hinweisen; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, I. S. 320 ff.; VON TUHR/PETER, OR I S. 128/29; GUHL/MERZ/KUMMER, OR 7. Aufl. S. 59; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 12 ff. zu Art. 47 OR); das Verschulden des Schädigers kann selbst bei reinen Kausalhaftungen mitberücksichtigt werden (BGE 104 II 263 E. 5, BGE 102 II 243 E. 7).
Nach der neuesten Rechtsprechung pflegt das Bundesgericht im Rahmen seines Ermessens die Genugtuungssumme in schweren Fällen erheblich höher anzusetzen als früher und erhöhte Summen, die von Vorinstanzen zugesprochen werden, eher als angemessen zu bestätigen. Damit soll einerseits der Geldentwertung vermehrt Rechnung getragen und anderseits den kantonalen Gerichten erlaubt werden, die verschiedenen Grade seelischer Unbill in einem erweiterten Rahmen differenzierter zu bewerten (BGE 107 II 349). Da die Bemessung der Genugtuungssumme von den besonderen Umständen des einzelnen Falles abhängt und sich nicht beliebige Unfallfolgen miteinander vergleichen lassen, geht es freilich nicht an, allgemeingültige oder gar starre Regeln aufstellen und ein für allemal feste Grenzen ziehen zu wollen. Anhand konkreter Fälle lassen sich aber Massstäbe setzen, die in anderen, einigermassen vergleichbaren Fällen Anhalt für die Bemessung sein können. Anlass zu einer Erweiterung des Rahmens und zu einer feineren Aufgliederung besteht um so mehr, als die meisten Fälle, sei es gerichtlich oder aussergerichtlich, durch Vergleich erledigt werden. Schliesslich ist stets im Auge zu behalten, dass die Genugtuungsleistung als Wiedergutmachung immaterieller Unbill zu verstehen ist, die sich aber nicht in Geld umsetzen lässt, folglich immer nur ein ungefährer Ausgleich für Schmerzen, Leid und andere Beeinträchtigungen des körperlichen oder seelischen Wohlbefindens sein kann (OFTINGER, I. S. 289).
3. Aus der neuesten Rechtsprechung sind vorweg zwei Fälle von je Fr. 100'000.-- Genugtuung zu erwähnen. Im einen ging es um ein 15jähriges Mädchen, das wegen Kunstfehler eines Anästhesiearztes schwere Gehirnschäden erlitt, zeitlebens schwachsinnig und an allen vier Gliedmassen gelähmt sein wird und intensiver Pflege bedarf. Das Bundesgericht hielt den Betrag selbst dann für angemessen, wenn er wegen fehlender Fähigkeit des Opfers, sich über seinen Zustand Rechenschaft zu geben, herabzusetzen gewesen wäre (BGE 108 II 432 E. 5). Der andere Fall betraf ein zweijähriges Mädchen, das wegen grobfahrlässigen Verhaltens eines Fahrers ein schweres Hirntrauma mit Schädelbasisfraktur sowie eine Querschnitt- und Atemlähmung erlitt, mit einem Atmungsgerät lebt und immer im Krankenhaus bleiben muss. Der Betrag wurde in einem Direktprozess vom Haftpflichtigen vergleichsweise anerkannt (Entscheid vom 15. Oktober 1981 i.S. Schachtler gegen Waadt).
In zwei weiteren Fällen wurden je Fr. 60'000.-- Genugtuung zugesprochen. Im ersten führten schwere Sturzverletzungen eines 19jährigen Dachdeckergehilfen zu einer Lähmung der beiden Körperseiten sowie der Verdauungs- und Sexualorgane; die Lähmung liess auf längere und häufige Spitalaufenthalte und eine um 10% verkürzte Lebenserwartung schliessen. Im zweiten erlitt ein 48jähriger Bauarbeiter eine offene Schädelverletzung mit Gehirnbreiaustritt, ein psychoorganisches Syndrom und eine linksseitige Lähmung, weshalb er vollinvalid und dauernd an den Rollstuhl gebunden ist. Dazu kam im ersten ein grobes, im zweiten ein mittelschweres Verschulden des Schädigers nebst je einem leichten Selbstverschulden. Weil es sich um vergleichbare Fälle handelte, hat das Bundesgericht im zweiten die Genugtuung auf Berufung hin von Fr. 35'000.-- auf Fr. 60'000.-- erhöht (BGE 107 II 349 und das dort zitierte Urteil).
Auf Anschlussberufung hin hat das Bundesgericht in einem weiteren Fall die Genugtuung von Fr. 20'000.-- auf Fr. 30'000.-- erhöht. Es ging um einen 45jährigen Zugführer, der infolge ausschliesslichen Verschuldens eines Lastwagenführers ein Schädeltrauma mit starker Hirnerschütterung, eine Oberschenkel- und eine Tibiafraktur sowie Atmungsstörungen erlitt, während zehn Monaten im Spital lag, vier Monate lang der Nachbehandlung bedurfte, wegen Teilinvalidität vorzeitig pensioniert wurde und einem ständigen seelischen Druck ausgesetzt blieb, weil er seine Gewohnheiten und Lebensweise stark ändern musste (Urteil vom 22. Mai 1984 i.S. Secura gegen Giroud, E. 4). Auf Berufung der Versicherung hat das Bundesgericht in einem andern Fall dagegen die von der Vorinstanz zugesprochene Genugtuung von Fr. 50'000.-- auf Fr. 40'000.-- herabgesetzt. Die 53jährige Klägerin litt infolge eines Autounfalles, an dem sie keine Schuld traf, an schweren Gedächtnis- und Denkstörungen, an Depressionen und weiteren psychischen Beschwerden, die ihre Persönlichkeit auffallend veränderten und sie zwangen, eine erfolgreiche Berufstätigkeit endgültig aufzugeben; es war aber eine unfallfremde Prädisposition anzunehmen (Urteil vom 7. Oktober 1982 i.S. Winterthur gegen Wullimann).
4. Der vorliegende Fall ist wegen der Art der Verletzungen und deren Auswirkungen auf die Persönlichkeit der Klägerin ohne Zweifel den schweren Lebensbeeinträchtigungen zuzurechnen. Die Klägerin erfreute sich vor dem Unfall körperlicher und geistiger Gesundheit und war von gefälligem Aussehen. Durch den Unfall ist sie über ihre äussere Erscheinung hinaus in ihrer körperlichen und seelischen Integrität schwer getroffen worden, hat wichtige Vorteile und Fähigkeiten ihrer Persönlichkeit ganz oder teilweise eingebüsst, ihre Identität weitgehend verloren. Diese Umstände fallen bei der Bemessung der Genugtuung besonders ins Gewicht und sind daher vorweg zu berücksichtigen.
a) Das Nachbehandlungszentrum Bellikon der SUVA hat dem Bundesamt für Militärversicherung am 27. April 1984 über die Unfallfolgen und den damaligen Zustand der Klägerin berichtet. Die Gutachter stellten eine posttraumatische mittelschwere bis schwere Hirnleistungsschwäche und Wesensveränderung mit direkter psychischer Traumatisierung fest; die Patientin wirke grob depressiv und verlangsamt, verhalte sich aber adäquat. Neurologisch habe sich die Situation verglichen mit dem Zustand nach der Behandlung vom Herbst 1981 kaum verändert. Durch die vielen plastischen Eingriffe, die teils noch bevorständen, hätten sich die Symptome eher noch verstärkt, da die Patientin die psychischen Probleme wegen ihrer Wesensveränderung nur schlecht in den Griff bekomme. Die Hirnleistungsschwäche und die Wesensveränderung liessen auf eine mittelschwere Hirnfunktionsstörung schliessen und gehörten zusammen mit einer echten Unfallneurose und der depressiven Verstimmung zu den Dauerschäden. Die Gutachter hielten ferner fest, dass die Patientin infolge Verletzung von Hirnnerven den Geruchsinn ganz und den Geschmacksinn teilweise verloren habe, auf dem rechten Auge erblindet, ihr Sehvermögen links durch eine Linsentrübung geschwächt sei und sich wahrscheinlich weiter verschlechtern werde.
Dazu kommt, dass das Mittelgesicht der Klägerin, das samt der Nase durch den Metallsplitter zertrümmert worden ist, trotz wiederholter Rekonstruktionen der Jochbeinpartie und des Oberkiefers sowie trotz mehrerer Nasenkorrekturen und Transplantationen dauernd sehr entstellt bleibt. Das gilt insbesondere für die rechte Gesichtshälfte, die durch die Schielstellung des erloschenen Auges zusätzlich verunstaltet wird. Die Klägerin hat ausserdem oben alle natürlichen Zähne verloren und hat nun infolge der Gesichtszertrümmerung einen Kreuzbiss. Die Gutachter hielten es im April 1984 für unwahrscheinlich, dass der Oberkiefer der Klägerin chirurgisch wiederhergestellt werden könne. Sie schlossen schliesslich eine berufliche Wiedereingliederung oder eine Umschulung aus; die Patientin müsse vielmehr als vollinvalid bezeichnet werden.
b) Die Auswirkungen der Dauerschäden auf das tägliche Leben der Klägerin ergeben sich vor allem aus einem Bericht des Bundesamtes für Militärversicherung vom 18. November 1982. Danach war die Patientin damals beim Essen, Trinken und Atmen stark behindert und konnte wegen Kauunfähigkeit praktisch nur Weichspeisen zu sich nehmen. Obschon sie nur langsam trank, verschüttete sie vieles; für eine normale Mahlzeit benötigte sie über eine Stunde. Leichtere Haushaltarbeiten konnte sie zwar selbständig verrichten, blieb im übrigen aber stets auf die Hilfe ihrer Familienangehörigen angewiesen. Daran hat sich nach Berichten, die dem Gutachten vom 27. April 1984 zugrunde lagen, auch nachher kaum etwas geändert; die Patientin bedurfte weiterhin der täglichen Unterstützung durch Dritte. Ihr arg entstelltes Gesicht, mit dem sie auf der Strasse Aufsehen oder Widerwillen erregte, sowie ihre Schwierigkeiten, sauber zu essen und sich ausserhalb der Wohnung ungezwungen zu benehmen, veranlassten sie, zuhause zu bleiben statt auszugehen und soziale Kontakte zu pflegen. Ihre Vereinsamung wird nur durch die sozial gute Integration innerhalb der Familie etwas gemildert.
Nicht zu übersehen sind schliesslich das Ausmass körperlicher Schmerzen, die Beeinträchtigung des Lebensgenusses und die empfindliche Verminderung der Lebensfreude samt ihren weiteren Auswirkungen, auch künftigen. Die Klägerin hatte sich bisher 30 Operationen und plastischen Eingriffen zu unterziehen, deren Narkosewirkungen ihr nach glaubwürdiger Darstellung oft monatelang Beschwerden verursachten und vor denen sie mehr und mehr Angst bekam. Dazu kommen, wie aus den Berichten vom April 1984 über die Ergotherapie und die neurologischen Befunde erhellt, chronische Kopfschmerzen, Schwindelanfälle und starke Wechsel im Allgemeinbefinden, ferner die rasche Ermüdbarkeit, die aussergewöhnliche Verlangsamung und Konzentrationsschwäche als Wirkungen der gestörten Hirnfunktionen, die im tiefsten Messbereich liegen. Daneben finden sich Anzeichen der posttraumatischen Wesensveränderung (Antriebslosigkeit, Apathie, Affektverflachung, verminderte Anpassungsfähigkeit, kindliche Wesenszüge). Kennzeichnend für die Wesensveränderung sind auch die psychischen Folgen des Unfallereignisses und der bleibenden schweren Gesichtsentstellung, weil sie die Patientin in ihrem Selbstwertgefühl als Frau treffen und sie depressiven Verstimmungen aussetzen, ihre Leistungen hemmen und ihr in ungewohnter Umgebung, namentlich im Strassenverkehr, Angst verursachen. Auch daran hat sich seit 1981 kaum etwas geändert; die vielen Eingriffe haben die Symptome der Wesensveränderung eher noch verstärkt. Die Gutachter fügten denn auch bei, mit einer Besserung oder Angewöhnung sei nicht zu rechnen.
c) Bei einer solchen Häufung besonders tragischer Unfallfolgen fällt das strafbare Verhalten von Oberleutnant A. als Bemessungsfaktor nicht mehr besonders ins Gewicht. Das heisst allerdings nicht, sein Verschulden lasse sich verharmlosen; angesichts seiner Ausbildung und Stellung als verantwortlicher Sprengoffizier sowie der Art der Abbruchsprengung innerorts erweisen seine Unterlassungen sich vielmehr als grobe Fahrlässigkeit (vgl. BGE 111 Ib 197 E. 4).
Entgegen den Einwänden der Beklagten kommt zudem nichts darauf an, ob Oberleutnant A. als Organ der Eidgenossenschaft oder bloss als Angehöriger der Armee gehandelt habe; sein Verschulden ist der Beklagten so oder anders wie ein eigenes anzurechnen, bei der Bemessung der Genugtuung folglich zu berücksichtigen. Inwiefern darin eine gefährliche Abkehr von der Organtheorie und damit von der bisherigen Rechtsprechung liegen soll, ist nicht zu ersehen. Das ergibt sich insbesondere nicht aus BGE 107 II 496 E. 5b, wo es um die Bedeutung des Verschuldens im Falle eines Regresses auf eine kausalhaftpflichtige juristische Person ging. Die Klägerin macht keine Regressforderung geltend, sondern beansprucht Genugtuung für immateriellen Schaden, den ihr ein Wehrmann in Ausübung seiner dienstlichen Tätigkeit widerrechtlich zugefügt hat und für den die Beklagte ohne Rücksicht auf das Verschulden des Schädigers direkt haftet (Art. 22 Abs. 1 MO).
d) Die physischen und psychischen Lebensbeeinträchtigungen der Klägerin infolge des Sprengunfalls wiegen so schwer, dass sie sich entgegen der Annahme der Beklagten nicht mit Fr. 60'000.-- Genugtuung abgelten lassen. Angesichts der neuesten Rechtsprechung, wonach in schweren Fällen die Genugtuungsleistung erheblich höher anzusetzen ist als früher, rechtfertigt sich vielmehr ein Betrag von über Fr. 100'000.--; das Gericht hält in Würdigung der besonderen Umstände des Falles eine Summe von Fr. 110'000.-- für angemessen. Die Klägerin hat daher, nachdem sie bereits Fr. 60'000.-- erhalten hat, noch Anspruch auf Fr. 50'000.--, die seit dem Tag des Unfalles mit 5% zu verzinsen sind.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird teilweise gutgeheissen und die Beklagte verpflichtet, der Klägerin Fr. 50'000.-- nebst 5% Zins seit 29. Mai 1978 zu bezahlen. | de | Art. 47 OR. Höhe der Genugtuungssumme. 1. Art. 28 Abs. 1 MO. Zuständigkeit des Bundesgerichts zur Beurteilung von Personenschäden, die ein Wehrmann einem Dritten zufügt (E. 1).
2. Grundsätze und Anhalte für die Bemessung der Genugtuungssumme in schweren Fällen (E. 2); Beispiele aus der neuesten Rechtsprechung (E. 3).
3. Umstände, welche wegen der Art der Verletzungen und deren Auswirkungen auf die Persönlichkeit des Betroffenen eine verhältnismässig hohe Genugtuungssumme rechtfertigen (E. 4). | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-131%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,322 | 112 II 131 | 112 II 131
Sachverhalt ab Seite 131
A.- Das Luftschutzregiment 41 befasste sich am 29. Mai 1978 in Thalwil mit dem Abbruch eines Fabrikgebäudes. Um zwei Stahlgusssäulen, die als Stützpfeiler dienten, zum Einsturz zu bringen, liess Oberleutnant A. im Innern der Säulen je eine verdämmte Ladung anbringen. Als die Ladungen auf Zündung hin explodierten, flog unter anderen ein 83 Gramm schwerer Metallsplitter etwa 40 m weit, durchschlug das Fenster einer Wäscherei und zerschmetterte der Frau X., die an einer Maschine arbeitete, das Gesicht. Frau X. erlitt insbesondere eine Ober- und Unterkiefer- sowie eine Jochbeinfraktur, Verletzungen am rechten Auge, an den Weichteilen des Gesichts und an der Zunge sowie eine Hirnquetschung. Sie ist auf dem rechten Auge erblindet und dauernd invalid. Ihr Gesicht bleibt trotz zahlreicher Operationen und plastischer Eingriffe für immer arg entstellt.
Das Divisionsgericht 11 verurteilte Oberleutnant A. am 29. Juni 1979 wegen fahrlässiger Körperverletzung und fahrlässiger Gefährdung durch Sprengstoffe zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von zwanzig Tagen. Es hielt das Verschulden des Angeklagten für erheblich, weil er die vorgeschriebenen Sicherheitsmassnahmen völlig ausser acht gelassen habe, obschon er gut ausgebildet worden sei und als Offizier der Luftschutztruppen einen gelben Sprengausweis erworben habe.
B.- Frau X. ist 1940 geboren, seit 1964 verheiratet und Mutter von drei Kindern im Alter von 21, 15 und 11 Jahren. Sie erhielt von der Schweizerischen Eidgenossenschaft neben Schadenersatzleistungen, die nicht streitig sind (vgl. BGE 111 Ib 194, Fr. 60'000.-- Genugtuung. Mit Klage vom 31. Oktober 1985 beantragte sie dem Bundesgericht, die Eidgenossenschaft zur Zahlung von weiteren Fr. 140'000.-- Genugtuung nebst 5% Zins seit 29. Mai 1978 zu verurteilen. Die Klägerin berief sich in der Sache auf Art. 47 OR und prozessual auf Art. 41 lit. b OG.
Die Beklagte beantragte in der Antwortschrift, die Klage abzuweisen.
Ein weiterer Schriftenwechsel fand nicht statt. Der Instruktionsrichter hat die Herausgabe der Akten verfügt, welche über den Sprengunfall bereits bestanden. Von einer mündlichen Vorbereitungsverhandlung hat er im Einverständnis mit den Parteien abgesehen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die sachliche Zuständigkeit des Bundesgerichts ist unbestritten. Sie ergibt sich entgegen der Annahme der Klägerin aber nicht aus Art. 41 lit. b OG, sondern aus Art. 28 Abs. 1 MO. Nach dieser Bestimmung entscheidet das Bundesgericht als einzige Instanz über streitige Ansprüche gegen den Bund aus Personenschäden; dazu gehört insbesondere Schaden, den ein Wehrmann in Ausübung seiner dienstlichen Tätigkeit Dritten widerrechtlich zufügt (Art. 22 Abs. 1 MO). Der Bund wird dabei durch die Direktion der Eidgenössischen Militärverwaltung vertreten, die solche Ansprüche zu behandeln hat (Art. 104 Abs. 1 des Beschlusses der Bundesversammlung über die Verwaltung der schweizerischen Armee). Davon geht auch die Klägerin aus.
2. Nach Art. 47 OR, der gemäss Art. 27 Abs. 1 MO bei der Festsetzung der Entschädigung sinngemäss anwendbar ist, kann der Richter bei Körperverletzung "unter Würdigung der besonderen Umstände" dem Verletzten eine angemessene Geldsumme als Genugtuung zusprechen. Dass die Voraussetzungen einer Zusprechung hier gegeben sind, ist offensichtlich und von der Beklagten schon durch die Zahlung von Fr. 60'000.-- anerkannt worden. Streitig ist bloss, in welchem Umfang die Genugtuungsleistung geschuldet ist. Die Höhe der Summe, die als Abgeltung erlittener Unbill in Frage kommt, lässt sich naturgemäss nicht errechnen, sondern bloss abschätzen. Dabei kommt es vor allem auf die Art und Schwere der Verletzung, die Intensität und die Dauer der Auswirkungen auf die Persönlichkeit des Betroffenen sowie auf den Grad des Verschuldens an, das den Schädiger am Unfallereignis trifft (BGE 108 II 432 E. 5, BGE 107 II 349 E. 6 mit Hinweisen; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, I. S. 320 ff.; VON TUHR/PETER, OR I S. 128/29; GUHL/MERZ/KUMMER, OR 7. Aufl. S. 59; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 12 ff. zu Art. 47 OR); das Verschulden des Schädigers kann selbst bei reinen Kausalhaftungen mitberücksichtigt werden (BGE 104 II 263 E. 5, BGE 102 II 243 E. 7).
Nach der neuesten Rechtsprechung pflegt das Bundesgericht im Rahmen seines Ermessens die Genugtuungssumme in schweren Fällen erheblich höher anzusetzen als früher und erhöhte Summen, die von Vorinstanzen zugesprochen werden, eher als angemessen zu bestätigen. Damit soll einerseits der Geldentwertung vermehrt Rechnung getragen und anderseits den kantonalen Gerichten erlaubt werden, die verschiedenen Grade seelischer Unbill in einem erweiterten Rahmen differenzierter zu bewerten (BGE 107 II 349). Da die Bemessung der Genugtuungssumme von den besonderen Umständen des einzelnen Falles abhängt und sich nicht beliebige Unfallfolgen miteinander vergleichen lassen, geht es freilich nicht an, allgemeingültige oder gar starre Regeln aufstellen und ein für allemal feste Grenzen ziehen zu wollen. Anhand konkreter Fälle lassen sich aber Massstäbe setzen, die in anderen, einigermassen vergleichbaren Fällen Anhalt für die Bemessung sein können. Anlass zu einer Erweiterung des Rahmens und zu einer feineren Aufgliederung besteht um so mehr, als die meisten Fälle, sei es gerichtlich oder aussergerichtlich, durch Vergleich erledigt werden. Schliesslich ist stets im Auge zu behalten, dass die Genugtuungsleistung als Wiedergutmachung immaterieller Unbill zu verstehen ist, die sich aber nicht in Geld umsetzen lässt, folglich immer nur ein ungefährer Ausgleich für Schmerzen, Leid und andere Beeinträchtigungen des körperlichen oder seelischen Wohlbefindens sein kann (OFTINGER, I. S. 289).
3. Aus der neuesten Rechtsprechung sind vorweg zwei Fälle von je Fr. 100'000.-- Genugtuung zu erwähnen. Im einen ging es um ein 15jähriges Mädchen, das wegen Kunstfehler eines Anästhesiearztes schwere Gehirnschäden erlitt, zeitlebens schwachsinnig und an allen vier Gliedmassen gelähmt sein wird und intensiver Pflege bedarf. Das Bundesgericht hielt den Betrag selbst dann für angemessen, wenn er wegen fehlender Fähigkeit des Opfers, sich über seinen Zustand Rechenschaft zu geben, herabzusetzen gewesen wäre (BGE 108 II 432 E. 5). Der andere Fall betraf ein zweijähriges Mädchen, das wegen grobfahrlässigen Verhaltens eines Fahrers ein schweres Hirntrauma mit Schädelbasisfraktur sowie eine Querschnitt- und Atemlähmung erlitt, mit einem Atmungsgerät lebt und immer im Krankenhaus bleiben muss. Der Betrag wurde in einem Direktprozess vom Haftpflichtigen vergleichsweise anerkannt (Entscheid vom 15. Oktober 1981 i.S. Schachtler gegen Waadt).
In zwei weiteren Fällen wurden je Fr. 60'000.-- Genugtuung zugesprochen. Im ersten führten schwere Sturzverletzungen eines 19jährigen Dachdeckergehilfen zu einer Lähmung der beiden Körperseiten sowie der Verdauungs- und Sexualorgane; die Lähmung liess auf längere und häufige Spitalaufenthalte und eine um 10% verkürzte Lebenserwartung schliessen. Im zweiten erlitt ein 48jähriger Bauarbeiter eine offene Schädelverletzung mit Gehirnbreiaustritt, ein psychoorganisches Syndrom und eine linksseitige Lähmung, weshalb er vollinvalid und dauernd an den Rollstuhl gebunden ist. Dazu kam im ersten ein grobes, im zweiten ein mittelschweres Verschulden des Schädigers nebst je einem leichten Selbstverschulden. Weil es sich um vergleichbare Fälle handelte, hat das Bundesgericht im zweiten die Genugtuung auf Berufung hin von Fr. 35'000.-- auf Fr. 60'000.-- erhöht (BGE 107 II 349 und das dort zitierte Urteil).
Auf Anschlussberufung hin hat das Bundesgericht in einem weiteren Fall die Genugtuung von Fr. 20'000.-- auf Fr. 30'000.-- erhöht. Es ging um einen 45jährigen Zugführer, der infolge ausschliesslichen Verschuldens eines Lastwagenführers ein Schädeltrauma mit starker Hirnerschütterung, eine Oberschenkel- und eine Tibiafraktur sowie Atmungsstörungen erlitt, während zehn Monaten im Spital lag, vier Monate lang der Nachbehandlung bedurfte, wegen Teilinvalidität vorzeitig pensioniert wurde und einem ständigen seelischen Druck ausgesetzt blieb, weil er seine Gewohnheiten und Lebensweise stark ändern musste (Urteil vom 22. Mai 1984 i.S. Secura gegen Giroud, E. 4). Auf Berufung der Versicherung hat das Bundesgericht in einem andern Fall dagegen die von der Vorinstanz zugesprochene Genugtuung von Fr. 50'000.-- auf Fr. 40'000.-- herabgesetzt. Die 53jährige Klägerin litt infolge eines Autounfalles, an dem sie keine Schuld traf, an schweren Gedächtnis- und Denkstörungen, an Depressionen und weiteren psychischen Beschwerden, die ihre Persönlichkeit auffallend veränderten und sie zwangen, eine erfolgreiche Berufstätigkeit endgültig aufzugeben; es war aber eine unfallfremde Prädisposition anzunehmen (Urteil vom 7. Oktober 1982 i.S. Winterthur gegen Wullimann).
4. Der vorliegende Fall ist wegen der Art der Verletzungen und deren Auswirkungen auf die Persönlichkeit der Klägerin ohne Zweifel den schweren Lebensbeeinträchtigungen zuzurechnen. Die Klägerin erfreute sich vor dem Unfall körperlicher und geistiger Gesundheit und war von gefälligem Aussehen. Durch den Unfall ist sie über ihre äussere Erscheinung hinaus in ihrer körperlichen und seelischen Integrität schwer getroffen worden, hat wichtige Vorteile und Fähigkeiten ihrer Persönlichkeit ganz oder teilweise eingebüsst, ihre Identität weitgehend verloren. Diese Umstände fallen bei der Bemessung der Genugtuung besonders ins Gewicht und sind daher vorweg zu berücksichtigen.
a) Das Nachbehandlungszentrum Bellikon der SUVA hat dem Bundesamt für Militärversicherung am 27. April 1984 über die Unfallfolgen und den damaligen Zustand der Klägerin berichtet. Die Gutachter stellten eine posttraumatische mittelschwere bis schwere Hirnleistungsschwäche und Wesensveränderung mit direkter psychischer Traumatisierung fest; die Patientin wirke grob depressiv und verlangsamt, verhalte sich aber adäquat. Neurologisch habe sich die Situation verglichen mit dem Zustand nach der Behandlung vom Herbst 1981 kaum verändert. Durch die vielen plastischen Eingriffe, die teils noch bevorständen, hätten sich die Symptome eher noch verstärkt, da die Patientin die psychischen Probleme wegen ihrer Wesensveränderung nur schlecht in den Griff bekomme. Die Hirnleistungsschwäche und die Wesensveränderung liessen auf eine mittelschwere Hirnfunktionsstörung schliessen und gehörten zusammen mit einer echten Unfallneurose und der depressiven Verstimmung zu den Dauerschäden. Die Gutachter hielten ferner fest, dass die Patientin infolge Verletzung von Hirnnerven den Geruchsinn ganz und den Geschmacksinn teilweise verloren habe, auf dem rechten Auge erblindet, ihr Sehvermögen links durch eine Linsentrübung geschwächt sei und sich wahrscheinlich weiter verschlechtern werde.
Dazu kommt, dass das Mittelgesicht der Klägerin, das samt der Nase durch den Metallsplitter zertrümmert worden ist, trotz wiederholter Rekonstruktionen der Jochbeinpartie und des Oberkiefers sowie trotz mehrerer Nasenkorrekturen und Transplantationen dauernd sehr entstellt bleibt. Das gilt insbesondere für die rechte Gesichtshälfte, die durch die Schielstellung des erloschenen Auges zusätzlich verunstaltet wird. Die Klägerin hat ausserdem oben alle natürlichen Zähne verloren und hat nun infolge der Gesichtszertrümmerung einen Kreuzbiss. Die Gutachter hielten es im April 1984 für unwahrscheinlich, dass der Oberkiefer der Klägerin chirurgisch wiederhergestellt werden könne. Sie schlossen schliesslich eine berufliche Wiedereingliederung oder eine Umschulung aus; die Patientin müsse vielmehr als vollinvalid bezeichnet werden.
b) Die Auswirkungen der Dauerschäden auf das tägliche Leben der Klägerin ergeben sich vor allem aus einem Bericht des Bundesamtes für Militärversicherung vom 18. November 1982. Danach war die Patientin damals beim Essen, Trinken und Atmen stark behindert und konnte wegen Kauunfähigkeit praktisch nur Weichspeisen zu sich nehmen. Obschon sie nur langsam trank, verschüttete sie vieles; für eine normale Mahlzeit benötigte sie über eine Stunde. Leichtere Haushaltarbeiten konnte sie zwar selbständig verrichten, blieb im übrigen aber stets auf die Hilfe ihrer Familienangehörigen angewiesen. Daran hat sich nach Berichten, die dem Gutachten vom 27. April 1984 zugrunde lagen, auch nachher kaum etwas geändert; die Patientin bedurfte weiterhin der täglichen Unterstützung durch Dritte. Ihr arg entstelltes Gesicht, mit dem sie auf der Strasse Aufsehen oder Widerwillen erregte, sowie ihre Schwierigkeiten, sauber zu essen und sich ausserhalb der Wohnung ungezwungen zu benehmen, veranlassten sie, zuhause zu bleiben statt auszugehen und soziale Kontakte zu pflegen. Ihre Vereinsamung wird nur durch die sozial gute Integration innerhalb der Familie etwas gemildert.
Nicht zu übersehen sind schliesslich das Ausmass körperlicher Schmerzen, die Beeinträchtigung des Lebensgenusses und die empfindliche Verminderung der Lebensfreude samt ihren weiteren Auswirkungen, auch künftigen. Die Klägerin hatte sich bisher 30 Operationen und plastischen Eingriffen zu unterziehen, deren Narkosewirkungen ihr nach glaubwürdiger Darstellung oft monatelang Beschwerden verursachten und vor denen sie mehr und mehr Angst bekam. Dazu kommen, wie aus den Berichten vom April 1984 über die Ergotherapie und die neurologischen Befunde erhellt, chronische Kopfschmerzen, Schwindelanfälle und starke Wechsel im Allgemeinbefinden, ferner die rasche Ermüdbarkeit, die aussergewöhnliche Verlangsamung und Konzentrationsschwäche als Wirkungen der gestörten Hirnfunktionen, die im tiefsten Messbereich liegen. Daneben finden sich Anzeichen der posttraumatischen Wesensveränderung (Antriebslosigkeit, Apathie, Affektverflachung, verminderte Anpassungsfähigkeit, kindliche Wesenszüge). Kennzeichnend für die Wesensveränderung sind auch die psychischen Folgen des Unfallereignisses und der bleibenden schweren Gesichtsentstellung, weil sie die Patientin in ihrem Selbstwertgefühl als Frau treffen und sie depressiven Verstimmungen aussetzen, ihre Leistungen hemmen und ihr in ungewohnter Umgebung, namentlich im Strassenverkehr, Angst verursachen. Auch daran hat sich seit 1981 kaum etwas geändert; die vielen Eingriffe haben die Symptome der Wesensveränderung eher noch verstärkt. Die Gutachter fügten denn auch bei, mit einer Besserung oder Angewöhnung sei nicht zu rechnen.
c) Bei einer solchen Häufung besonders tragischer Unfallfolgen fällt das strafbare Verhalten von Oberleutnant A. als Bemessungsfaktor nicht mehr besonders ins Gewicht. Das heisst allerdings nicht, sein Verschulden lasse sich verharmlosen; angesichts seiner Ausbildung und Stellung als verantwortlicher Sprengoffizier sowie der Art der Abbruchsprengung innerorts erweisen seine Unterlassungen sich vielmehr als grobe Fahrlässigkeit (vgl. BGE 111 Ib 197 E. 4).
Entgegen den Einwänden der Beklagten kommt zudem nichts darauf an, ob Oberleutnant A. als Organ der Eidgenossenschaft oder bloss als Angehöriger der Armee gehandelt habe; sein Verschulden ist der Beklagten so oder anders wie ein eigenes anzurechnen, bei der Bemessung der Genugtuung folglich zu berücksichtigen. Inwiefern darin eine gefährliche Abkehr von der Organtheorie und damit von der bisherigen Rechtsprechung liegen soll, ist nicht zu ersehen. Das ergibt sich insbesondere nicht aus BGE 107 II 496 E. 5b, wo es um die Bedeutung des Verschuldens im Falle eines Regresses auf eine kausalhaftpflichtige juristische Person ging. Die Klägerin macht keine Regressforderung geltend, sondern beansprucht Genugtuung für immateriellen Schaden, den ihr ein Wehrmann in Ausübung seiner dienstlichen Tätigkeit widerrechtlich zugefügt hat und für den die Beklagte ohne Rücksicht auf das Verschulden des Schädigers direkt haftet (Art. 22 Abs. 1 MO).
d) Die physischen und psychischen Lebensbeeinträchtigungen der Klägerin infolge des Sprengunfalls wiegen so schwer, dass sie sich entgegen der Annahme der Beklagten nicht mit Fr. 60'000.-- Genugtuung abgelten lassen. Angesichts der neuesten Rechtsprechung, wonach in schweren Fällen die Genugtuungsleistung erheblich höher anzusetzen ist als früher, rechtfertigt sich vielmehr ein Betrag von über Fr. 100'000.--; das Gericht hält in Würdigung der besonderen Umstände des Falles eine Summe von Fr. 110'000.-- für angemessen. Die Klägerin hat daher, nachdem sie bereits Fr. 60'000.-- erhalten hat, noch Anspruch auf Fr. 50'000.--, die seit dem Tag des Unfalles mit 5% zu verzinsen sind.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird teilweise gutgeheissen und die Beklagte verpflichtet, der Klägerin Fr. 50'000.-- nebst 5% Zins seit 29. Mai 1978 zu bezahlen. | de | Art. 47 CO. Montant de l'indemnité pour tort moral. 1. Art. 28 al. 1 OM. Compétence du Tribunal fédéral pour statuer sur les réclamations concernant des dommages personnels causés à un tiers par un militaire (consid. 1).
2. Principes et critères pour la fixation du montant de la réparation du tort moral dans des cas graves (consid. 2); exemples tirés de la jurisprudence la plus récente (consid. 3).
3. Circonstances, tenant à la nature des lésions et à leur incidence sur la personnalité de la victime, qui justifient une indemnité pour tort moral relativement élevée (consid. 4). | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-131%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 131
A.- Das Luftschutzregiment 41 befasste sich am 29. Mai 1978 in Thalwil mit dem Abbruch eines Fabrikgebäudes. Um zwei Stahlgusssäulen, die als Stützpfeiler dienten, zum Einsturz zu bringen, liess Oberleutnant A. im Innern der Säulen je eine verdämmte Ladung anbringen. Als die Ladungen auf Zündung hin explodierten, flog unter anderen ein 83 Gramm schwerer Metallsplitter etwa 40 m weit, durchschlug das Fenster einer Wäscherei und zerschmetterte der Frau X., die an einer Maschine arbeitete, das Gesicht. Frau X. erlitt insbesondere eine Ober- und Unterkiefer- sowie eine Jochbeinfraktur, Verletzungen am rechten Auge, an den Weichteilen des Gesichts und an der Zunge sowie eine Hirnquetschung. Sie ist auf dem rechten Auge erblindet und dauernd invalid. Ihr Gesicht bleibt trotz zahlreicher Operationen und plastischer Eingriffe für immer arg entstellt.
Das Divisionsgericht 11 verurteilte Oberleutnant A. am 29. Juni 1979 wegen fahrlässiger Körperverletzung und fahrlässiger Gefährdung durch Sprengstoffe zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von zwanzig Tagen. Es hielt das Verschulden des Angeklagten für erheblich, weil er die vorgeschriebenen Sicherheitsmassnahmen völlig ausser acht gelassen habe, obschon er gut ausgebildet worden sei und als Offizier der Luftschutztruppen einen gelben Sprengausweis erworben habe.
B.- Frau X. ist 1940 geboren, seit 1964 verheiratet und Mutter von drei Kindern im Alter von 21, 15 und 11 Jahren. Sie erhielt von der Schweizerischen Eidgenossenschaft neben Schadenersatzleistungen, die nicht streitig sind (vgl. BGE 111 Ib 194, Fr. 60'000.-- Genugtuung. Mit Klage vom 31. Oktober 1985 beantragte sie dem Bundesgericht, die Eidgenossenschaft zur Zahlung von weiteren Fr. 140'000.-- Genugtuung nebst 5% Zins seit 29. Mai 1978 zu verurteilen. Die Klägerin berief sich in der Sache auf Art. 47 OR und prozessual auf Art. 41 lit. b OG.
Die Beklagte beantragte in der Antwortschrift, die Klage abzuweisen.
Ein weiterer Schriftenwechsel fand nicht statt. Der Instruktionsrichter hat die Herausgabe der Akten verfügt, welche über den Sprengunfall bereits bestanden. Von einer mündlichen Vorbereitungsverhandlung hat er im Einverständnis mit den Parteien abgesehen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die sachliche Zuständigkeit des Bundesgerichts ist unbestritten. Sie ergibt sich entgegen der Annahme der Klägerin aber nicht aus Art. 41 lit. b OG, sondern aus Art. 28 Abs. 1 MO. Nach dieser Bestimmung entscheidet das Bundesgericht als einzige Instanz über streitige Ansprüche gegen den Bund aus Personenschäden; dazu gehört insbesondere Schaden, den ein Wehrmann in Ausübung seiner dienstlichen Tätigkeit Dritten widerrechtlich zufügt (Art. 22 Abs. 1 MO). Der Bund wird dabei durch die Direktion der Eidgenössischen Militärverwaltung vertreten, die solche Ansprüche zu behandeln hat (Art. 104 Abs. 1 des Beschlusses der Bundesversammlung über die Verwaltung der schweizerischen Armee). Davon geht auch die Klägerin aus.
2. Nach Art. 47 OR, der gemäss Art. 27 Abs. 1 MO bei der Festsetzung der Entschädigung sinngemäss anwendbar ist, kann der Richter bei Körperverletzung "unter Würdigung der besonderen Umstände" dem Verletzten eine angemessene Geldsumme als Genugtuung zusprechen. Dass die Voraussetzungen einer Zusprechung hier gegeben sind, ist offensichtlich und von der Beklagten schon durch die Zahlung von Fr. 60'000.-- anerkannt worden. Streitig ist bloss, in welchem Umfang die Genugtuungsleistung geschuldet ist. Die Höhe der Summe, die als Abgeltung erlittener Unbill in Frage kommt, lässt sich naturgemäss nicht errechnen, sondern bloss abschätzen. Dabei kommt es vor allem auf die Art und Schwere der Verletzung, die Intensität und die Dauer der Auswirkungen auf die Persönlichkeit des Betroffenen sowie auf den Grad des Verschuldens an, das den Schädiger am Unfallereignis trifft (BGE 108 II 432 E. 5, BGE 107 II 349 E. 6 mit Hinweisen; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, I. S. 320 ff.; VON TUHR/PETER, OR I S. 128/29; GUHL/MERZ/KUMMER, OR 7. Aufl. S. 59; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 12 ff. zu Art. 47 OR); das Verschulden des Schädigers kann selbst bei reinen Kausalhaftungen mitberücksichtigt werden (BGE 104 II 263 E. 5, BGE 102 II 243 E. 7).
Nach der neuesten Rechtsprechung pflegt das Bundesgericht im Rahmen seines Ermessens die Genugtuungssumme in schweren Fällen erheblich höher anzusetzen als früher und erhöhte Summen, die von Vorinstanzen zugesprochen werden, eher als angemessen zu bestätigen. Damit soll einerseits der Geldentwertung vermehrt Rechnung getragen und anderseits den kantonalen Gerichten erlaubt werden, die verschiedenen Grade seelischer Unbill in einem erweiterten Rahmen differenzierter zu bewerten (BGE 107 II 349). Da die Bemessung der Genugtuungssumme von den besonderen Umständen des einzelnen Falles abhängt und sich nicht beliebige Unfallfolgen miteinander vergleichen lassen, geht es freilich nicht an, allgemeingültige oder gar starre Regeln aufstellen und ein für allemal feste Grenzen ziehen zu wollen. Anhand konkreter Fälle lassen sich aber Massstäbe setzen, die in anderen, einigermassen vergleichbaren Fällen Anhalt für die Bemessung sein können. Anlass zu einer Erweiterung des Rahmens und zu einer feineren Aufgliederung besteht um so mehr, als die meisten Fälle, sei es gerichtlich oder aussergerichtlich, durch Vergleich erledigt werden. Schliesslich ist stets im Auge zu behalten, dass die Genugtuungsleistung als Wiedergutmachung immaterieller Unbill zu verstehen ist, die sich aber nicht in Geld umsetzen lässt, folglich immer nur ein ungefährer Ausgleich für Schmerzen, Leid und andere Beeinträchtigungen des körperlichen oder seelischen Wohlbefindens sein kann (OFTINGER, I. S. 289).
3. Aus der neuesten Rechtsprechung sind vorweg zwei Fälle von je Fr. 100'000.-- Genugtuung zu erwähnen. Im einen ging es um ein 15jähriges Mädchen, das wegen Kunstfehler eines Anästhesiearztes schwere Gehirnschäden erlitt, zeitlebens schwachsinnig und an allen vier Gliedmassen gelähmt sein wird und intensiver Pflege bedarf. Das Bundesgericht hielt den Betrag selbst dann für angemessen, wenn er wegen fehlender Fähigkeit des Opfers, sich über seinen Zustand Rechenschaft zu geben, herabzusetzen gewesen wäre (BGE 108 II 432 E. 5). Der andere Fall betraf ein zweijähriges Mädchen, das wegen grobfahrlässigen Verhaltens eines Fahrers ein schweres Hirntrauma mit Schädelbasisfraktur sowie eine Querschnitt- und Atemlähmung erlitt, mit einem Atmungsgerät lebt und immer im Krankenhaus bleiben muss. Der Betrag wurde in einem Direktprozess vom Haftpflichtigen vergleichsweise anerkannt (Entscheid vom 15. Oktober 1981 i.S. Schachtler gegen Waadt).
In zwei weiteren Fällen wurden je Fr. 60'000.-- Genugtuung zugesprochen. Im ersten führten schwere Sturzverletzungen eines 19jährigen Dachdeckergehilfen zu einer Lähmung der beiden Körperseiten sowie der Verdauungs- und Sexualorgane; die Lähmung liess auf längere und häufige Spitalaufenthalte und eine um 10% verkürzte Lebenserwartung schliessen. Im zweiten erlitt ein 48jähriger Bauarbeiter eine offene Schädelverletzung mit Gehirnbreiaustritt, ein psychoorganisches Syndrom und eine linksseitige Lähmung, weshalb er vollinvalid und dauernd an den Rollstuhl gebunden ist. Dazu kam im ersten ein grobes, im zweiten ein mittelschweres Verschulden des Schädigers nebst je einem leichten Selbstverschulden. Weil es sich um vergleichbare Fälle handelte, hat das Bundesgericht im zweiten die Genugtuung auf Berufung hin von Fr. 35'000.-- auf Fr. 60'000.-- erhöht (BGE 107 II 349 und das dort zitierte Urteil).
Auf Anschlussberufung hin hat das Bundesgericht in einem weiteren Fall die Genugtuung von Fr. 20'000.-- auf Fr. 30'000.-- erhöht. Es ging um einen 45jährigen Zugführer, der infolge ausschliesslichen Verschuldens eines Lastwagenführers ein Schädeltrauma mit starker Hirnerschütterung, eine Oberschenkel- und eine Tibiafraktur sowie Atmungsstörungen erlitt, während zehn Monaten im Spital lag, vier Monate lang der Nachbehandlung bedurfte, wegen Teilinvalidität vorzeitig pensioniert wurde und einem ständigen seelischen Druck ausgesetzt blieb, weil er seine Gewohnheiten und Lebensweise stark ändern musste (Urteil vom 22. Mai 1984 i.S. Secura gegen Giroud, E. 4). Auf Berufung der Versicherung hat das Bundesgericht in einem andern Fall dagegen die von der Vorinstanz zugesprochene Genugtuung von Fr. 50'000.-- auf Fr. 40'000.-- herabgesetzt. Die 53jährige Klägerin litt infolge eines Autounfalles, an dem sie keine Schuld traf, an schweren Gedächtnis- und Denkstörungen, an Depressionen und weiteren psychischen Beschwerden, die ihre Persönlichkeit auffallend veränderten und sie zwangen, eine erfolgreiche Berufstätigkeit endgültig aufzugeben; es war aber eine unfallfremde Prädisposition anzunehmen (Urteil vom 7. Oktober 1982 i.S. Winterthur gegen Wullimann).
4. Der vorliegende Fall ist wegen der Art der Verletzungen und deren Auswirkungen auf die Persönlichkeit der Klägerin ohne Zweifel den schweren Lebensbeeinträchtigungen zuzurechnen. Die Klägerin erfreute sich vor dem Unfall körperlicher und geistiger Gesundheit und war von gefälligem Aussehen. Durch den Unfall ist sie über ihre äussere Erscheinung hinaus in ihrer körperlichen und seelischen Integrität schwer getroffen worden, hat wichtige Vorteile und Fähigkeiten ihrer Persönlichkeit ganz oder teilweise eingebüsst, ihre Identität weitgehend verloren. Diese Umstände fallen bei der Bemessung der Genugtuung besonders ins Gewicht und sind daher vorweg zu berücksichtigen.
a) Das Nachbehandlungszentrum Bellikon der SUVA hat dem Bundesamt für Militärversicherung am 27. April 1984 über die Unfallfolgen und den damaligen Zustand der Klägerin berichtet. Die Gutachter stellten eine posttraumatische mittelschwere bis schwere Hirnleistungsschwäche und Wesensveränderung mit direkter psychischer Traumatisierung fest; die Patientin wirke grob depressiv und verlangsamt, verhalte sich aber adäquat. Neurologisch habe sich die Situation verglichen mit dem Zustand nach der Behandlung vom Herbst 1981 kaum verändert. Durch die vielen plastischen Eingriffe, die teils noch bevorständen, hätten sich die Symptome eher noch verstärkt, da die Patientin die psychischen Probleme wegen ihrer Wesensveränderung nur schlecht in den Griff bekomme. Die Hirnleistungsschwäche und die Wesensveränderung liessen auf eine mittelschwere Hirnfunktionsstörung schliessen und gehörten zusammen mit einer echten Unfallneurose und der depressiven Verstimmung zu den Dauerschäden. Die Gutachter hielten ferner fest, dass die Patientin infolge Verletzung von Hirnnerven den Geruchsinn ganz und den Geschmacksinn teilweise verloren habe, auf dem rechten Auge erblindet, ihr Sehvermögen links durch eine Linsentrübung geschwächt sei und sich wahrscheinlich weiter verschlechtern werde.
Dazu kommt, dass das Mittelgesicht der Klägerin, das samt der Nase durch den Metallsplitter zertrümmert worden ist, trotz wiederholter Rekonstruktionen der Jochbeinpartie und des Oberkiefers sowie trotz mehrerer Nasenkorrekturen und Transplantationen dauernd sehr entstellt bleibt. Das gilt insbesondere für die rechte Gesichtshälfte, die durch die Schielstellung des erloschenen Auges zusätzlich verunstaltet wird. Die Klägerin hat ausserdem oben alle natürlichen Zähne verloren und hat nun infolge der Gesichtszertrümmerung einen Kreuzbiss. Die Gutachter hielten es im April 1984 für unwahrscheinlich, dass der Oberkiefer der Klägerin chirurgisch wiederhergestellt werden könne. Sie schlossen schliesslich eine berufliche Wiedereingliederung oder eine Umschulung aus; die Patientin müsse vielmehr als vollinvalid bezeichnet werden.
b) Die Auswirkungen der Dauerschäden auf das tägliche Leben der Klägerin ergeben sich vor allem aus einem Bericht des Bundesamtes für Militärversicherung vom 18. November 1982. Danach war die Patientin damals beim Essen, Trinken und Atmen stark behindert und konnte wegen Kauunfähigkeit praktisch nur Weichspeisen zu sich nehmen. Obschon sie nur langsam trank, verschüttete sie vieles; für eine normale Mahlzeit benötigte sie über eine Stunde. Leichtere Haushaltarbeiten konnte sie zwar selbständig verrichten, blieb im übrigen aber stets auf die Hilfe ihrer Familienangehörigen angewiesen. Daran hat sich nach Berichten, die dem Gutachten vom 27. April 1984 zugrunde lagen, auch nachher kaum etwas geändert; die Patientin bedurfte weiterhin der täglichen Unterstützung durch Dritte. Ihr arg entstelltes Gesicht, mit dem sie auf der Strasse Aufsehen oder Widerwillen erregte, sowie ihre Schwierigkeiten, sauber zu essen und sich ausserhalb der Wohnung ungezwungen zu benehmen, veranlassten sie, zuhause zu bleiben statt auszugehen und soziale Kontakte zu pflegen. Ihre Vereinsamung wird nur durch die sozial gute Integration innerhalb der Familie etwas gemildert.
Nicht zu übersehen sind schliesslich das Ausmass körperlicher Schmerzen, die Beeinträchtigung des Lebensgenusses und die empfindliche Verminderung der Lebensfreude samt ihren weiteren Auswirkungen, auch künftigen. Die Klägerin hatte sich bisher 30 Operationen und plastischen Eingriffen zu unterziehen, deren Narkosewirkungen ihr nach glaubwürdiger Darstellung oft monatelang Beschwerden verursachten und vor denen sie mehr und mehr Angst bekam. Dazu kommen, wie aus den Berichten vom April 1984 über die Ergotherapie und die neurologischen Befunde erhellt, chronische Kopfschmerzen, Schwindelanfälle und starke Wechsel im Allgemeinbefinden, ferner die rasche Ermüdbarkeit, die aussergewöhnliche Verlangsamung und Konzentrationsschwäche als Wirkungen der gestörten Hirnfunktionen, die im tiefsten Messbereich liegen. Daneben finden sich Anzeichen der posttraumatischen Wesensveränderung (Antriebslosigkeit, Apathie, Affektverflachung, verminderte Anpassungsfähigkeit, kindliche Wesenszüge). Kennzeichnend für die Wesensveränderung sind auch die psychischen Folgen des Unfallereignisses und der bleibenden schweren Gesichtsentstellung, weil sie die Patientin in ihrem Selbstwertgefühl als Frau treffen und sie depressiven Verstimmungen aussetzen, ihre Leistungen hemmen und ihr in ungewohnter Umgebung, namentlich im Strassenverkehr, Angst verursachen. Auch daran hat sich seit 1981 kaum etwas geändert; die vielen Eingriffe haben die Symptome der Wesensveränderung eher noch verstärkt. Die Gutachter fügten denn auch bei, mit einer Besserung oder Angewöhnung sei nicht zu rechnen.
c) Bei einer solchen Häufung besonders tragischer Unfallfolgen fällt das strafbare Verhalten von Oberleutnant A. als Bemessungsfaktor nicht mehr besonders ins Gewicht. Das heisst allerdings nicht, sein Verschulden lasse sich verharmlosen; angesichts seiner Ausbildung und Stellung als verantwortlicher Sprengoffizier sowie der Art der Abbruchsprengung innerorts erweisen seine Unterlassungen sich vielmehr als grobe Fahrlässigkeit (vgl. BGE 111 Ib 197 E. 4).
Entgegen den Einwänden der Beklagten kommt zudem nichts darauf an, ob Oberleutnant A. als Organ der Eidgenossenschaft oder bloss als Angehöriger der Armee gehandelt habe; sein Verschulden ist der Beklagten so oder anders wie ein eigenes anzurechnen, bei der Bemessung der Genugtuung folglich zu berücksichtigen. Inwiefern darin eine gefährliche Abkehr von der Organtheorie und damit von der bisherigen Rechtsprechung liegen soll, ist nicht zu ersehen. Das ergibt sich insbesondere nicht aus BGE 107 II 496 E. 5b, wo es um die Bedeutung des Verschuldens im Falle eines Regresses auf eine kausalhaftpflichtige juristische Person ging. Die Klägerin macht keine Regressforderung geltend, sondern beansprucht Genugtuung für immateriellen Schaden, den ihr ein Wehrmann in Ausübung seiner dienstlichen Tätigkeit widerrechtlich zugefügt hat und für den die Beklagte ohne Rücksicht auf das Verschulden des Schädigers direkt haftet (Art. 22 Abs. 1 MO).
d) Die physischen und psychischen Lebensbeeinträchtigungen der Klägerin infolge des Sprengunfalls wiegen so schwer, dass sie sich entgegen der Annahme der Beklagten nicht mit Fr. 60'000.-- Genugtuung abgelten lassen. Angesichts der neuesten Rechtsprechung, wonach in schweren Fällen die Genugtuungsleistung erheblich höher anzusetzen ist als früher, rechtfertigt sich vielmehr ein Betrag von über Fr. 100'000.--; das Gericht hält in Würdigung der besonderen Umstände des Falles eine Summe von Fr. 110'000.-- für angemessen. Die Klägerin hat daher, nachdem sie bereits Fr. 60'000.-- erhalten hat, noch Anspruch auf Fr. 50'000.--, die seit dem Tag des Unfalles mit 5% zu verzinsen sind.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird teilweise gutgeheissen und die Beklagte verpflichtet, der Klägerin Fr. 50'000.-- nebst 5% Zins seit 29. Mai 1978 zu bezahlen. | de | Art. 47 CO. Ammontare dell'indennità per torto morale. 1. Art. 28 cpv. 1 OM. Competenza del Tribunale federale a giudicare sulle pretese concernenti danni personali causati a un terzo da un militare (consid. 1).
2. Principi e criteri per determinare l'ammontare della riparazione del torto morale in casi gravi (consid. 2); esempi tratti dalla giurisprudenza più recente (consid. 3).
3. Circostanze concernenti la natura delle lesioni e la loro incidenza sulla personalità della vittima suscettibili di giustificare un'indennità per torto morale relativamente elevata (consid. 4). | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-131%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 139
A.- D. habitait une villa à Genève. Le 1er décembre 1975, il engagea un couple d'employés de maison, sieur B. et dame R., nés respectivement en 1931 et 1943, qu'il croyait d'ailleurs mariés.
D. possédait une collection d'armes comprenant des armes blanches anciennes, suspendues aux murs du salon, et des armes à feu modernes, disposées de la même manière contre les murs de la salle à manger. D'autres armes à feu avaient été placées dans la chambre à coucher. Il entrait dans les fonctions de B. d'épousseter les armes à feu, ce qui n'exigeait nullement leur prise en main. D. a prétendu qu'il avait informé son employé du fait que les armes se trouvant dans la chambre à coucher étaient chargées, mais il a admis qu'il avait omis de lui signaler que les armes exposées dans la salle à manger l'étaient aussi. Le terme "chargé" signifie, en l'occurrence, que les magasins de ces armes contenaient des balles.
B.- Avant de partir à son travail le matin du 4 décembre 1975, D. dit à B. d'"épousseter les armes se trouvant dans son salon".
Dans l'après-midi du même jour, alors que dame R. repassait du linge dans la salle à manger, B. entreprit de dépoussiérer les armes fixées à un râtelier dans cette pièce. Désirant apparemment satisfaire sa curiosité, il se saisit d'une carabine pour apprécier l'effet grossissant de la lunette dont elle était munie. Pour cela, il épaula l'arme, visa par la lunette en direction d'une fenêtre côté lac et appuya même sur la gâchette, laquelle resta bloquée. Il invita son amie à regarder à son tour par la lunette et lui tendit l'arme à cet effet. Alors que dame R. prenait l'arme, un coup partit et l'atteignit dans la région occipitale gauche du crâne.
Compte tenu des caractéristiques de l'arme, qui possédait un magasin d'une capacité de treize balles, il était nécessaire, pour qu'un coup parte inopinément, qu'une balle se trouvât dans la chambre à cartouches et que le poussoir de sécurité ait été débloqué.
Aucune certitude n'a pu être acquise sur le point de savoir si la balle était déjà présente dans la chambre à cartouches avant la manipulation de l'arme par B. ou si elle ne s'y était introduite qu'à la suite de cette manipulation. En revanche, il est constant que le dispositif de sécurité a été actionné. Il a donc fallu ou bien que B. déplace volontairement le poussoir de sécurité lors de sa manipulation, ou bien que ce cran de sécurité soit libéré au moment du passage de l'arme des mains de l'employé à celles de dame R. par un frottement quelconque.
C.- Dame R., née le 22 novembre 1943 et de nationalité française, a été opérée deux fois en décembre 1975. Elle a été totalement incapable de travailler depuis l'accident. Son invalidité anatomique est de 90%. Elle a perdu la vue d'abord à 100%, puis à 80% après une récupération partielle d'un oeil. Ses possibilités de gain sans l'accident ont été estimées à 2'000 fr. par mois.
Tous les frais médicaux découlant de l'accident ont été payés par la compagnie d'assurance auprès de laquelle D. avait assuré ses employés.
D. est décédé le 16 mars 1976. Son père, G., a accepté sa succession après avoir demandé le bénéfice d'inventaire.
D.- Dame R. a assigné G. en paiement de 1'254'435 fr. plus intérêts.
Par jugement du 20 septembre 1984, le Tribunal de première instance du canton de Genève a alloué à la demanderesse 10'000 fr. et 20'000 fr. plus intérêts.
Statuant le 22 novembre 1985 sur appel de la demanderesse, la Cour de justice du canton de Genève a annulé le jugement de première instance et condamné le défendeur à payer à dame R. 48'000 fr., 89'568 fr. et 4'000 fr., plus intérêts.
E.- Contre cet arrêt, la demanderesse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral en concluant à ce que le défendeur soit condamné à lui payer 240'000 fr., 447'840 fr. et 50'000 fr., plus intérêts.
L'intimé propose le rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) En droit, la Cour de justice a considéré que D. avait commis un acte illicite, au sens de l'art. 41 CO, pour n'avoir pas pris les mesures de précaution commandées par les circonstances. En revanche, elle n'a pas retenu une responsabilité de l'employeur fondée soit sur l'art. 55 CO, soit sur l'art. 328 al. 2 CO.
Excluant l'hypothèse d'une faute concurrente de la demanderesse, la cour cantonale a estimé à 20% la part de responsabilité imputable à D. en comparaison de celle de B., qu'elle a donc jugée manifestement prépondérante. C'est cette quotité du dommage total, calculé sur la base d'un revenu mensuel de 2'000 fr. et d'un taux d'invalidité économique de 100%, qu'elle a allouée à la lésée, avec, en sus, une indemnité pour tort moral de 20'000 fr., réduite dans la même proportion.
b) La demanderesse reproche à la cour cantonale d'avoir écarté à tort la responsabilité de D. découlant des art. 55 et 328 al. 2 CO. Elle lui fait également grief d'avoir ignoré le principe de la solidarité en refusant de condamner le défendeur au paiement de l'intégralité du dommage. Enfin, elle soutient que le montant de l'indemnité pour tort moral aurait dû être arrêté à 50'000 fr.
3. a) Dans le cas particulier, la responsabilité aquilienne (art. 41 al. 1 CO) de D. est assurément engagée, dès lors que l'intimé a créé un état de choses dangereux sans prendre toutes les mesures propres à empêcher un dommage de se produire. Les considérations pertinentes émises par la cour cantonale à ce sujet méritent d'être approuvées. La situation dangereuse tenait à la présence d'une ou de plusieurs armes chargées dans la salle à manger, et la prévisibilité du dommage résultait non seulement de l'absence de consignes nettes de D. à ses deux nouveaux domestiques, mais encore du défaut de mesures de précaution autres que la mise en place du cran de sécurité. Dans de telles conditions, la manipulation des armes par les domestiques n'était de loin pas à exclure, notamment lors de travaux d'époussetage courants; n'était pas non plus imprévisible une manipulation même fautive, dictée par la curiosité, la fascination ou l'intérêt technique. La relation de causalité naturelle et adéquate entre la situation dangereuse et fautive, d'une part, et le dommage, d'autre part, ne peut ainsi pas être niée; elle n'a pas été interrompue par la faute concurrente commise par B., car cette faute, dût-elle être qualifiée de prépondérante, n'avait pas atteint un degré de gravité suffisamment élevé pour reléguer à l'arrière-plan la faute de D. (cf. DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd., par. 4, p. 64/65 n. 65 ss et les arrêts cités).
b) Les faits constitutifs de la responsabilité délictuelle permettent de retenir également la responsabilité contractuelle de D., fondée sur l'art. 328 al. 2 CO. Les motifs pour lesquels cette responsabilité a été écartée sont dénués de pertinence. En effet, ce sont les mêmes que ceux qui ont conduit la Cour de justice à ne pas admettre la responsabilité de l'employeur, sur la base de l'art. 55 CO, pour les actes commis par B. Or, la responsabilité contractuelle déduite de l'art. 328 al. 2 CO peut être engagée à des conditions et pour des raisons étrangères à celles qui justifient l'application de l'art. 55 CO. Il s'agit d'une responsabilité directe de l'employeur, découlant des propres actes ou omissions de celui-ci, dont l'admission ne dépend pas du point de savoir si un auxiliaire a ou non contribué à la survenance du dommage.
L'art. 328 al. 2 CO astreint l'employeur à prendre, pour protéger la vie et la santé du travailleur, les mesures commandées par l'expérience, applicables en l'état de la technique, et adaptées aux conditions de l'exploitation ou du ménage, dans la mesure où les rapports de travail et la nature du travail permettent équitablement de l'exiger de lui (ATF 110 II 165 consid. 2a). Pour satisfaire à cette obligation, l'employeur doit informer le travailleur des risques inhabituels, que celui-ci ne connaît pas, ainsi que des mesures à prendre pour les éviter, et veiller à l'application scrupuleuse de ces mesures (ATF 102 II 19 et les arrêts cités). L'employeur doit compter, dans la prévention des accidents, avec ceux que l'on peut prévoir selon le cours ordinaire des choses, eu égard à l'inattention, voire à l'imprudence de l'employé. L'obligation de sécurité que la loi impose à l'employeur comprend ainsi la prévention de tout accident qui n'est pas dû à un comportement imprévisible et constitutif d'une faute grave de la victime (ATF 95 II 140).
En l'espèce, il n'apparaît pas que D., comme employeur, ait pris la moindre mesure pour prévenir les dangers que pouvait courir la demanderesse, sa domestique, du fait de la présence d'armes chargées dans ses locaux, soit dans les lieux de travail. Il n'est pas non plus établi qu'il ait informé la demanderesse des mesures ou des précautions à prendre en cas de manipulation des armes par elle-même ou par un tiers. Or, le fait de s'approcher d'une personne manipulant une arme ou de saisir ladite arme à un moment ou à un autre n'avait rien d'imprévisible de la part d'une personne non avertie comme l'était la demanderesse, laquelle, étant donné sa méconnaissance des armes et son ignorance du danger qu'elle courait, n'a du reste commis aucune faute concurrente.
Force est donc d'admettre en l'occurrence le concours des responsabilités délictuelle et contractuelle.
4. a) Dans le cas particulier, deux personnes ont à répondre du même dommage. Comme elles n'ont pas causé ensemble ce dommage par une faute commune (art. 50 al. 1 CO), on ne se trouve pas dans une situation de solidarité parfaite (ATF 104 II 229 ss, consid. 4a), mais dans celle où deux personnes répondent du même dommage en raison d'actes illicites différents, indépendants les uns des autres, ou plus précisément dans celle où l'une d'elles, B., répond en raison d'un acte illicite et l'autre, D., en raison d'un acte illicite et d'une violation d'un devoir contractuel. Il s'agit donc d'un cas de concours d'actions, soit de solidarité imparfaite. Dans ce type de solidarité, la responsabilité dérive de causes juridiques différentes, tandis qu'en cas de solidarité parfaite elle résulte de la même cause juridique (ATF 104 II 231 /232).
La conséquence la plus importante (et peut-être pratiquement la seule) de la distinction entre ces deux types de solidarité a trait à l'application de la prescription (même arrêt, ibidem). La distinction n'a en revanche pas d'incidence sur l'étendue de la responsabilité des différents débiteurs du lésé. En effet, celui-ci peut rechercher chacun d'eux pour la totalité du dommage aussi longtemps qu'il n'a pas été entièrement désintéressé (ATF 97 II 343 consid. 3). Le rapport interne entre les coresponsables ne le concerne pas, de sorte qu'il peut choisir la partie adverse à son gré et qu'il lui est loisible de n'actionner qu'un seul des débiteurs responsables (ATF 93 II 333 consid. 3a, ATF 89 II 123 consid. 5a).
La jurisprudence a certes aussi posé que le comportement d'un tiers coresponsable peut, le cas échéant, libérer le responsable attaqué s'il fait apparaître comme inadéquate la relation de causalité entre le comportement du défendeur et le dommage ou si et dans la mesure où il atténue la faute dont répond le défendeur (ATF 98 II 104 No 14, ATF 97 II 344). Mais cette dernière éventualité, permettant de limiter la responsabilité du défendeur en raison de la faute concurrente d'un tiers, est considérée par le Tribunal fédéral lui-même comme théorique, au point qu'on ne connaît pas d'exemple où elle a pu trouver application (cf. ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 379). La jurisprudence a du reste précisé clairement qu'une limitation de la responsabilité fondée sur la faute concurrente d'un tiers ne doit être admise qu'avec la plus grande retenue, si l'on veut éviter que la protection du lésé que vise, d'après sa nature, la responsabilité solidaire de plusieurs débiteurs, ne soit rendue en grande partie illusoire. L'octroi d'un droit de recours dans le rapport interne liant les divers débiteurs tient compte suffisamment de la protection légitime du débiteur actionné. Il est sans doute possible que l'insolvabilité de l'autre débiteur rende vain un recours, mais ce n'est pas un motif qui puisse justifier une limitation de la responsabilité du débiteur recherché; il serait en effet encore plus injuste qu'en lieu et place de l'un des auteurs du dommage, ce soit le lésé qui doive supporter une perte (ATF 93 II 323 consid. 2e bb et les arrêts cités). L'éventualité théorique évoquée par le Tribunal fédéral ne peut donc viser qu'une situation tout à fait exceptionnelle; il en irait peut-être ainsi dans l'hypothèse où la faute de l'auteur recherché apparaîtrait si peu grave et dans une telle disproportion avec celle du tiers qu'il serait manifestement injuste et choquant de faire supporter au défendeur l'entier du dommage en appliquant à la lettre les rigueurs propres à la solidarité.
Il n'y a toutefois pas lieu de rechercher si l'éventualité théorique précitée peut se réaliser en pratique. En effet, même si l'on devait retenir en l'espèce, à l'instar de la cour cantonale, une proportion de 20%-80% entre les fautes respectives de D. et de B., proportion qui paraît d'ailleurs très basse s'agissant de l'employeur, on ne serait en tout cas pas en présence d'une disproportion et d'un écart tels qu'ils pourraient justifier une dérogation au principe.
Comme, de surcroît, la faute concurrente commise par B. n'était en tout cas pas de nature à interrompre la relation de causalité adéquate entre le comportement fautif de D. et le dommage subi par la demanderesse, le défendeur doit être reconnu responsable de la totalité dudit dommage en application du principe de la solidarité. Les fautes respectives des deux responsables ne pourront dès lors jouer de rôle que dans la répartition interne du montant alloué à la demanderesse.
b) La responsabilité solidaire, pleine et entière du défendeur étant admise, il n'est pas nécessaire d'examiner si c'est à juste titre que la cour cantonale a considéré que l'art. 55 CO n'était pas applicable en l'espèce, du fait que B. n'aurait pas causé le dommage "dans l'accomplissement de son travail".
5. a) Les parties ne remettent pas en discussion le calcul du dommage matériel, tel qu'il a été effectué par la cour cantonale. Il ne reste plus dès lors qu'à réformer l'arrêt attaqué en allouant à la demanderesse la totalité du montant du dommage, soit 240'000 fr. pour la perte de gain subie jusqu'au jour du jugement et 447'840 fr. pour la perte consécutive à l'invalidité. Le point de départ des intérêts sera fixé, pour ces postes, aux mêmes dates que celles qui ont été retenues par la Cour de justice.
b) Le montant total de l'indemnité pour tort moral, à laquelle a droit la demanderesse, a été fixé à 20'000 fr. Il se révèle insuffisant au regard de la pratique actuelle du Tribunal fédéral en la matière. Compte tenu des lésions subies par la demanderesse et des graves séquelles qu'elles ont laissées, à savoir une cécité de longue durée et de l'ordre de 80%, ainsi qu'une invalidité physique de 90% et une invalidité économique totale, le montant réclamé de 50'000 fr. apparaît justifié et peut être alloué à dame R., dont le recours doit ainsi être entièrement admis. | fr | Art. 41 und 328 Abs. 2 OR. Haftung des Arbeitgebers. Trifft ein Arbeitgeber nicht die erforderlichen Vorsichtsmassnahmen, um zu verhindern, dass eine Hausangestellte durch einen anderen Arbeitnehmer verletzt wird, der mit einer im Haus ausgestellten geladenen Schusswaffe manipuliert, so ist er aus Vertrag und unerlaubter Handlung haftbar (E. 2 und 3).
Art. 51 Abs. 1 OR. Unechte Solidarität; Folgen für den Geschädigten.
Stehen dem Geschädigten konkurrierende Ansprüche zu, kann er von jedem der Haftenden den Ersatz des ganzen Schadens verlangen, bis er vollständig gedeckt ist (Bestätigung der Rechtsprechung). Kann die Haftung des Beklagten wegen Mitverschuldens eines Dritten beschränkt werden? Frage offengelassen (E. 4). | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-138%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,325 | 112 II 138 | 112 II 138
Sachverhalt ab Seite 139
A.- D. habitait une villa à Genève. Le 1er décembre 1975, il engagea un couple d'employés de maison, sieur B. et dame R., nés respectivement en 1931 et 1943, qu'il croyait d'ailleurs mariés.
D. possédait une collection d'armes comprenant des armes blanches anciennes, suspendues aux murs du salon, et des armes à feu modernes, disposées de la même manière contre les murs de la salle à manger. D'autres armes à feu avaient été placées dans la chambre à coucher. Il entrait dans les fonctions de B. d'épousseter les armes à feu, ce qui n'exigeait nullement leur prise en main. D. a prétendu qu'il avait informé son employé du fait que les armes se trouvant dans la chambre à coucher étaient chargées, mais il a admis qu'il avait omis de lui signaler que les armes exposées dans la salle à manger l'étaient aussi. Le terme "chargé" signifie, en l'occurrence, que les magasins de ces armes contenaient des balles.
B.- Avant de partir à son travail le matin du 4 décembre 1975, D. dit à B. d'"épousseter les armes se trouvant dans son salon".
Dans l'après-midi du même jour, alors que dame R. repassait du linge dans la salle à manger, B. entreprit de dépoussiérer les armes fixées à un râtelier dans cette pièce. Désirant apparemment satisfaire sa curiosité, il se saisit d'une carabine pour apprécier l'effet grossissant de la lunette dont elle était munie. Pour cela, il épaula l'arme, visa par la lunette en direction d'une fenêtre côté lac et appuya même sur la gâchette, laquelle resta bloquée. Il invita son amie à regarder à son tour par la lunette et lui tendit l'arme à cet effet. Alors que dame R. prenait l'arme, un coup partit et l'atteignit dans la région occipitale gauche du crâne.
Compte tenu des caractéristiques de l'arme, qui possédait un magasin d'une capacité de treize balles, il était nécessaire, pour qu'un coup parte inopinément, qu'une balle se trouvât dans la chambre à cartouches et que le poussoir de sécurité ait été débloqué.
Aucune certitude n'a pu être acquise sur le point de savoir si la balle était déjà présente dans la chambre à cartouches avant la manipulation de l'arme par B. ou si elle ne s'y était introduite qu'à la suite de cette manipulation. En revanche, il est constant que le dispositif de sécurité a été actionné. Il a donc fallu ou bien que B. déplace volontairement le poussoir de sécurité lors de sa manipulation, ou bien que ce cran de sécurité soit libéré au moment du passage de l'arme des mains de l'employé à celles de dame R. par un frottement quelconque.
C.- Dame R., née le 22 novembre 1943 et de nationalité française, a été opérée deux fois en décembre 1975. Elle a été totalement incapable de travailler depuis l'accident. Son invalidité anatomique est de 90%. Elle a perdu la vue d'abord à 100%, puis à 80% après une récupération partielle d'un oeil. Ses possibilités de gain sans l'accident ont été estimées à 2'000 fr. par mois.
Tous les frais médicaux découlant de l'accident ont été payés par la compagnie d'assurance auprès de laquelle D. avait assuré ses employés.
D. est décédé le 16 mars 1976. Son père, G., a accepté sa succession après avoir demandé le bénéfice d'inventaire.
D.- Dame R. a assigné G. en paiement de 1'254'435 fr. plus intérêts.
Par jugement du 20 septembre 1984, le Tribunal de première instance du canton de Genève a alloué à la demanderesse 10'000 fr. et 20'000 fr. plus intérêts.
Statuant le 22 novembre 1985 sur appel de la demanderesse, la Cour de justice du canton de Genève a annulé le jugement de première instance et condamné le défendeur à payer à dame R. 48'000 fr., 89'568 fr. et 4'000 fr., plus intérêts.
E.- Contre cet arrêt, la demanderesse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral en concluant à ce que le défendeur soit condamné à lui payer 240'000 fr., 447'840 fr. et 50'000 fr., plus intérêts.
L'intimé propose le rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) En droit, la Cour de justice a considéré que D. avait commis un acte illicite, au sens de l'art. 41 CO, pour n'avoir pas pris les mesures de précaution commandées par les circonstances. En revanche, elle n'a pas retenu une responsabilité de l'employeur fondée soit sur l'art. 55 CO, soit sur l'art. 328 al. 2 CO.
Excluant l'hypothèse d'une faute concurrente de la demanderesse, la cour cantonale a estimé à 20% la part de responsabilité imputable à D. en comparaison de celle de B., qu'elle a donc jugée manifestement prépondérante. C'est cette quotité du dommage total, calculé sur la base d'un revenu mensuel de 2'000 fr. et d'un taux d'invalidité économique de 100%, qu'elle a allouée à la lésée, avec, en sus, une indemnité pour tort moral de 20'000 fr., réduite dans la même proportion.
b) La demanderesse reproche à la cour cantonale d'avoir écarté à tort la responsabilité de D. découlant des art. 55 et 328 al. 2 CO. Elle lui fait également grief d'avoir ignoré le principe de la solidarité en refusant de condamner le défendeur au paiement de l'intégralité du dommage. Enfin, elle soutient que le montant de l'indemnité pour tort moral aurait dû être arrêté à 50'000 fr.
3. a) Dans le cas particulier, la responsabilité aquilienne (art. 41 al. 1 CO) de D. est assurément engagée, dès lors que l'intimé a créé un état de choses dangereux sans prendre toutes les mesures propres à empêcher un dommage de se produire. Les considérations pertinentes émises par la cour cantonale à ce sujet méritent d'être approuvées. La situation dangereuse tenait à la présence d'une ou de plusieurs armes chargées dans la salle à manger, et la prévisibilité du dommage résultait non seulement de l'absence de consignes nettes de D. à ses deux nouveaux domestiques, mais encore du défaut de mesures de précaution autres que la mise en place du cran de sécurité. Dans de telles conditions, la manipulation des armes par les domestiques n'était de loin pas à exclure, notamment lors de travaux d'époussetage courants; n'était pas non plus imprévisible une manipulation même fautive, dictée par la curiosité, la fascination ou l'intérêt technique. La relation de causalité naturelle et adéquate entre la situation dangereuse et fautive, d'une part, et le dommage, d'autre part, ne peut ainsi pas être niée; elle n'a pas été interrompue par la faute concurrente commise par B., car cette faute, dût-elle être qualifiée de prépondérante, n'avait pas atteint un degré de gravité suffisamment élevé pour reléguer à l'arrière-plan la faute de D. (cf. DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd., par. 4, p. 64/65 n. 65 ss et les arrêts cités).
b) Les faits constitutifs de la responsabilité délictuelle permettent de retenir également la responsabilité contractuelle de D., fondée sur l'art. 328 al. 2 CO. Les motifs pour lesquels cette responsabilité a été écartée sont dénués de pertinence. En effet, ce sont les mêmes que ceux qui ont conduit la Cour de justice à ne pas admettre la responsabilité de l'employeur, sur la base de l'art. 55 CO, pour les actes commis par B. Or, la responsabilité contractuelle déduite de l'art. 328 al. 2 CO peut être engagée à des conditions et pour des raisons étrangères à celles qui justifient l'application de l'art. 55 CO. Il s'agit d'une responsabilité directe de l'employeur, découlant des propres actes ou omissions de celui-ci, dont l'admission ne dépend pas du point de savoir si un auxiliaire a ou non contribué à la survenance du dommage.
L'art. 328 al. 2 CO astreint l'employeur à prendre, pour protéger la vie et la santé du travailleur, les mesures commandées par l'expérience, applicables en l'état de la technique, et adaptées aux conditions de l'exploitation ou du ménage, dans la mesure où les rapports de travail et la nature du travail permettent équitablement de l'exiger de lui (ATF 110 II 165 consid. 2a). Pour satisfaire à cette obligation, l'employeur doit informer le travailleur des risques inhabituels, que celui-ci ne connaît pas, ainsi que des mesures à prendre pour les éviter, et veiller à l'application scrupuleuse de ces mesures (ATF 102 II 19 et les arrêts cités). L'employeur doit compter, dans la prévention des accidents, avec ceux que l'on peut prévoir selon le cours ordinaire des choses, eu égard à l'inattention, voire à l'imprudence de l'employé. L'obligation de sécurité que la loi impose à l'employeur comprend ainsi la prévention de tout accident qui n'est pas dû à un comportement imprévisible et constitutif d'une faute grave de la victime (ATF 95 II 140).
En l'espèce, il n'apparaît pas que D., comme employeur, ait pris la moindre mesure pour prévenir les dangers que pouvait courir la demanderesse, sa domestique, du fait de la présence d'armes chargées dans ses locaux, soit dans les lieux de travail. Il n'est pas non plus établi qu'il ait informé la demanderesse des mesures ou des précautions à prendre en cas de manipulation des armes par elle-même ou par un tiers. Or, le fait de s'approcher d'une personne manipulant une arme ou de saisir ladite arme à un moment ou à un autre n'avait rien d'imprévisible de la part d'une personne non avertie comme l'était la demanderesse, laquelle, étant donné sa méconnaissance des armes et son ignorance du danger qu'elle courait, n'a du reste commis aucune faute concurrente.
Force est donc d'admettre en l'occurrence le concours des responsabilités délictuelle et contractuelle.
4. a) Dans le cas particulier, deux personnes ont à répondre du même dommage. Comme elles n'ont pas causé ensemble ce dommage par une faute commune (art. 50 al. 1 CO), on ne se trouve pas dans une situation de solidarité parfaite (ATF 104 II 229 ss, consid. 4a), mais dans celle où deux personnes répondent du même dommage en raison d'actes illicites différents, indépendants les uns des autres, ou plus précisément dans celle où l'une d'elles, B., répond en raison d'un acte illicite et l'autre, D., en raison d'un acte illicite et d'une violation d'un devoir contractuel. Il s'agit donc d'un cas de concours d'actions, soit de solidarité imparfaite. Dans ce type de solidarité, la responsabilité dérive de causes juridiques différentes, tandis qu'en cas de solidarité parfaite elle résulte de la même cause juridique (ATF 104 II 231 /232).
La conséquence la plus importante (et peut-être pratiquement la seule) de la distinction entre ces deux types de solidarité a trait à l'application de la prescription (même arrêt, ibidem). La distinction n'a en revanche pas d'incidence sur l'étendue de la responsabilité des différents débiteurs du lésé. En effet, celui-ci peut rechercher chacun d'eux pour la totalité du dommage aussi longtemps qu'il n'a pas été entièrement désintéressé (ATF 97 II 343 consid. 3). Le rapport interne entre les coresponsables ne le concerne pas, de sorte qu'il peut choisir la partie adverse à son gré et qu'il lui est loisible de n'actionner qu'un seul des débiteurs responsables (ATF 93 II 333 consid. 3a, ATF 89 II 123 consid. 5a).
La jurisprudence a certes aussi posé que le comportement d'un tiers coresponsable peut, le cas échéant, libérer le responsable attaqué s'il fait apparaître comme inadéquate la relation de causalité entre le comportement du défendeur et le dommage ou si et dans la mesure où il atténue la faute dont répond le défendeur (ATF 98 II 104 No 14, ATF 97 II 344). Mais cette dernière éventualité, permettant de limiter la responsabilité du défendeur en raison de la faute concurrente d'un tiers, est considérée par le Tribunal fédéral lui-même comme théorique, au point qu'on ne connaît pas d'exemple où elle a pu trouver application (cf. ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 379). La jurisprudence a du reste précisé clairement qu'une limitation de la responsabilité fondée sur la faute concurrente d'un tiers ne doit être admise qu'avec la plus grande retenue, si l'on veut éviter que la protection du lésé que vise, d'après sa nature, la responsabilité solidaire de plusieurs débiteurs, ne soit rendue en grande partie illusoire. L'octroi d'un droit de recours dans le rapport interne liant les divers débiteurs tient compte suffisamment de la protection légitime du débiteur actionné. Il est sans doute possible que l'insolvabilité de l'autre débiteur rende vain un recours, mais ce n'est pas un motif qui puisse justifier une limitation de la responsabilité du débiteur recherché; il serait en effet encore plus injuste qu'en lieu et place de l'un des auteurs du dommage, ce soit le lésé qui doive supporter une perte (ATF 93 II 323 consid. 2e bb et les arrêts cités). L'éventualité théorique évoquée par le Tribunal fédéral ne peut donc viser qu'une situation tout à fait exceptionnelle; il en irait peut-être ainsi dans l'hypothèse où la faute de l'auteur recherché apparaîtrait si peu grave et dans une telle disproportion avec celle du tiers qu'il serait manifestement injuste et choquant de faire supporter au défendeur l'entier du dommage en appliquant à la lettre les rigueurs propres à la solidarité.
Il n'y a toutefois pas lieu de rechercher si l'éventualité théorique précitée peut se réaliser en pratique. En effet, même si l'on devait retenir en l'espèce, à l'instar de la cour cantonale, une proportion de 20%-80% entre les fautes respectives de D. et de B., proportion qui paraît d'ailleurs très basse s'agissant de l'employeur, on ne serait en tout cas pas en présence d'une disproportion et d'un écart tels qu'ils pourraient justifier une dérogation au principe.
Comme, de surcroît, la faute concurrente commise par B. n'était en tout cas pas de nature à interrompre la relation de causalité adéquate entre le comportement fautif de D. et le dommage subi par la demanderesse, le défendeur doit être reconnu responsable de la totalité dudit dommage en application du principe de la solidarité. Les fautes respectives des deux responsables ne pourront dès lors jouer de rôle que dans la répartition interne du montant alloué à la demanderesse.
b) La responsabilité solidaire, pleine et entière du défendeur étant admise, il n'est pas nécessaire d'examiner si c'est à juste titre que la cour cantonale a considéré que l'art. 55 CO n'était pas applicable en l'espèce, du fait que B. n'aurait pas causé le dommage "dans l'accomplissement de son travail".
5. a) Les parties ne remettent pas en discussion le calcul du dommage matériel, tel qu'il a été effectué par la cour cantonale. Il ne reste plus dès lors qu'à réformer l'arrêt attaqué en allouant à la demanderesse la totalité du montant du dommage, soit 240'000 fr. pour la perte de gain subie jusqu'au jour du jugement et 447'840 fr. pour la perte consécutive à l'invalidité. Le point de départ des intérêts sera fixé, pour ces postes, aux mêmes dates que celles qui ont été retenues par la Cour de justice.
b) Le montant total de l'indemnité pour tort moral, à laquelle a droit la demanderesse, a été fixé à 20'000 fr. Il se révèle insuffisant au regard de la pratique actuelle du Tribunal fédéral en la matière. Compte tenu des lésions subies par la demanderesse et des graves séquelles qu'elles ont laissées, à savoir une cécité de longue durée et de l'ordre de 80%, ainsi qu'une invalidité physique de 90% et une invalidité économique totale, le montant réclamé de 50'000 fr. apparaît justifié et peut être alloué à dame R., dont le recours doit ainsi être entièrement admis. | fr | Art. 41 et 328 al. 2 CO. Responsabilité de l'employeur. L'employeur qui ne prend pas les mesures de précaution commandées par les circonstances pour éviter qu'une employée de maison ne soit blessée à la suite d'une manipulation, par un autre employé, d'une arme à feu chargée exposée dans une pièce de sa villa engage sa responsabilité délictuelle et contractuelle (consid. 2 et 3).
Art. 51 al. 1 CO. Solidarité imparfaite; effet à l'égard du lésé.
Le lésé au bénéfice d'un concours d'actions peut rechercher chacun des responsables pour la totalité de son dommage aussi longtemps qu'il n'a pas été entièrement désintéressé (confirmation de la jurisprudence). Peut-on admettre une limitation de la responsabilité du défendeur en raison de la faute concurrente d'un tiers? Question laissée indécise (consid. 4). | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-138%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 139
A.- D. habitait une villa à Genève. Le 1er décembre 1975, il engagea un couple d'employés de maison, sieur B. et dame R., nés respectivement en 1931 et 1943, qu'il croyait d'ailleurs mariés.
D. possédait une collection d'armes comprenant des armes blanches anciennes, suspendues aux murs du salon, et des armes à feu modernes, disposées de la même manière contre les murs de la salle à manger. D'autres armes à feu avaient été placées dans la chambre à coucher. Il entrait dans les fonctions de B. d'épousseter les armes à feu, ce qui n'exigeait nullement leur prise en main. D. a prétendu qu'il avait informé son employé du fait que les armes se trouvant dans la chambre à coucher étaient chargées, mais il a admis qu'il avait omis de lui signaler que les armes exposées dans la salle à manger l'étaient aussi. Le terme "chargé" signifie, en l'occurrence, que les magasins de ces armes contenaient des balles.
B.- Avant de partir à son travail le matin du 4 décembre 1975, D. dit à B. d'"épousseter les armes se trouvant dans son salon".
Dans l'après-midi du même jour, alors que dame R. repassait du linge dans la salle à manger, B. entreprit de dépoussiérer les armes fixées à un râtelier dans cette pièce. Désirant apparemment satisfaire sa curiosité, il se saisit d'une carabine pour apprécier l'effet grossissant de la lunette dont elle était munie. Pour cela, il épaula l'arme, visa par la lunette en direction d'une fenêtre côté lac et appuya même sur la gâchette, laquelle resta bloquée. Il invita son amie à regarder à son tour par la lunette et lui tendit l'arme à cet effet. Alors que dame R. prenait l'arme, un coup partit et l'atteignit dans la région occipitale gauche du crâne.
Compte tenu des caractéristiques de l'arme, qui possédait un magasin d'une capacité de treize balles, il était nécessaire, pour qu'un coup parte inopinément, qu'une balle se trouvât dans la chambre à cartouches et que le poussoir de sécurité ait été débloqué.
Aucune certitude n'a pu être acquise sur le point de savoir si la balle était déjà présente dans la chambre à cartouches avant la manipulation de l'arme par B. ou si elle ne s'y était introduite qu'à la suite de cette manipulation. En revanche, il est constant que le dispositif de sécurité a été actionné. Il a donc fallu ou bien que B. déplace volontairement le poussoir de sécurité lors de sa manipulation, ou bien que ce cran de sécurité soit libéré au moment du passage de l'arme des mains de l'employé à celles de dame R. par un frottement quelconque.
C.- Dame R., née le 22 novembre 1943 et de nationalité française, a été opérée deux fois en décembre 1975. Elle a été totalement incapable de travailler depuis l'accident. Son invalidité anatomique est de 90%. Elle a perdu la vue d'abord à 100%, puis à 80% après une récupération partielle d'un oeil. Ses possibilités de gain sans l'accident ont été estimées à 2'000 fr. par mois.
Tous les frais médicaux découlant de l'accident ont été payés par la compagnie d'assurance auprès de laquelle D. avait assuré ses employés.
D. est décédé le 16 mars 1976. Son père, G., a accepté sa succession après avoir demandé le bénéfice d'inventaire.
D.- Dame R. a assigné G. en paiement de 1'254'435 fr. plus intérêts.
Par jugement du 20 septembre 1984, le Tribunal de première instance du canton de Genève a alloué à la demanderesse 10'000 fr. et 20'000 fr. plus intérêts.
Statuant le 22 novembre 1985 sur appel de la demanderesse, la Cour de justice du canton de Genève a annulé le jugement de première instance et condamné le défendeur à payer à dame R. 48'000 fr., 89'568 fr. et 4'000 fr., plus intérêts.
E.- Contre cet arrêt, la demanderesse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral en concluant à ce que le défendeur soit condamné à lui payer 240'000 fr., 447'840 fr. et 50'000 fr., plus intérêts.
L'intimé propose le rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) En droit, la Cour de justice a considéré que D. avait commis un acte illicite, au sens de l'art. 41 CO, pour n'avoir pas pris les mesures de précaution commandées par les circonstances. En revanche, elle n'a pas retenu une responsabilité de l'employeur fondée soit sur l'art. 55 CO, soit sur l'art. 328 al. 2 CO.
Excluant l'hypothèse d'une faute concurrente de la demanderesse, la cour cantonale a estimé à 20% la part de responsabilité imputable à D. en comparaison de celle de B., qu'elle a donc jugée manifestement prépondérante. C'est cette quotité du dommage total, calculé sur la base d'un revenu mensuel de 2'000 fr. et d'un taux d'invalidité économique de 100%, qu'elle a allouée à la lésée, avec, en sus, une indemnité pour tort moral de 20'000 fr., réduite dans la même proportion.
b) La demanderesse reproche à la cour cantonale d'avoir écarté à tort la responsabilité de D. découlant des art. 55 et 328 al. 2 CO. Elle lui fait également grief d'avoir ignoré le principe de la solidarité en refusant de condamner le défendeur au paiement de l'intégralité du dommage. Enfin, elle soutient que le montant de l'indemnité pour tort moral aurait dû être arrêté à 50'000 fr.
3. a) Dans le cas particulier, la responsabilité aquilienne (art. 41 al. 1 CO) de D. est assurément engagée, dès lors que l'intimé a créé un état de choses dangereux sans prendre toutes les mesures propres à empêcher un dommage de se produire. Les considérations pertinentes émises par la cour cantonale à ce sujet méritent d'être approuvées. La situation dangereuse tenait à la présence d'une ou de plusieurs armes chargées dans la salle à manger, et la prévisibilité du dommage résultait non seulement de l'absence de consignes nettes de D. à ses deux nouveaux domestiques, mais encore du défaut de mesures de précaution autres que la mise en place du cran de sécurité. Dans de telles conditions, la manipulation des armes par les domestiques n'était de loin pas à exclure, notamment lors de travaux d'époussetage courants; n'était pas non plus imprévisible une manipulation même fautive, dictée par la curiosité, la fascination ou l'intérêt technique. La relation de causalité naturelle et adéquate entre la situation dangereuse et fautive, d'une part, et le dommage, d'autre part, ne peut ainsi pas être niée; elle n'a pas été interrompue par la faute concurrente commise par B., car cette faute, dût-elle être qualifiée de prépondérante, n'avait pas atteint un degré de gravité suffisamment élevé pour reléguer à l'arrière-plan la faute de D. (cf. DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd., par. 4, p. 64/65 n. 65 ss et les arrêts cités).
b) Les faits constitutifs de la responsabilité délictuelle permettent de retenir également la responsabilité contractuelle de D., fondée sur l'art. 328 al. 2 CO. Les motifs pour lesquels cette responsabilité a été écartée sont dénués de pertinence. En effet, ce sont les mêmes que ceux qui ont conduit la Cour de justice à ne pas admettre la responsabilité de l'employeur, sur la base de l'art. 55 CO, pour les actes commis par B. Or, la responsabilité contractuelle déduite de l'art. 328 al. 2 CO peut être engagée à des conditions et pour des raisons étrangères à celles qui justifient l'application de l'art. 55 CO. Il s'agit d'une responsabilité directe de l'employeur, découlant des propres actes ou omissions de celui-ci, dont l'admission ne dépend pas du point de savoir si un auxiliaire a ou non contribué à la survenance du dommage.
L'art. 328 al. 2 CO astreint l'employeur à prendre, pour protéger la vie et la santé du travailleur, les mesures commandées par l'expérience, applicables en l'état de la technique, et adaptées aux conditions de l'exploitation ou du ménage, dans la mesure où les rapports de travail et la nature du travail permettent équitablement de l'exiger de lui (ATF 110 II 165 consid. 2a). Pour satisfaire à cette obligation, l'employeur doit informer le travailleur des risques inhabituels, que celui-ci ne connaît pas, ainsi que des mesures à prendre pour les éviter, et veiller à l'application scrupuleuse de ces mesures (ATF 102 II 19 et les arrêts cités). L'employeur doit compter, dans la prévention des accidents, avec ceux que l'on peut prévoir selon le cours ordinaire des choses, eu égard à l'inattention, voire à l'imprudence de l'employé. L'obligation de sécurité que la loi impose à l'employeur comprend ainsi la prévention de tout accident qui n'est pas dû à un comportement imprévisible et constitutif d'une faute grave de la victime (ATF 95 II 140).
En l'espèce, il n'apparaît pas que D., comme employeur, ait pris la moindre mesure pour prévenir les dangers que pouvait courir la demanderesse, sa domestique, du fait de la présence d'armes chargées dans ses locaux, soit dans les lieux de travail. Il n'est pas non plus établi qu'il ait informé la demanderesse des mesures ou des précautions à prendre en cas de manipulation des armes par elle-même ou par un tiers. Or, le fait de s'approcher d'une personne manipulant une arme ou de saisir ladite arme à un moment ou à un autre n'avait rien d'imprévisible de la part d'une personne non avertie comme l'était la demanderesse, laquelle, étant donné sa méconnaissance des armes et son ignorance du danger qu'elle courait, n'a du reste commis aucune faute concurrente.
Force est donc d'admettre en l'occurrence le concours des responsabilités délictuelle et contractuelle.
4. a) Dans le cas particulier, deux personnes ont à répondre du même dommage. Comme elles n'ont pas causé ensemble ce dommage par une faute commune (art. 50 al. 1 CO), on ne se trouve pas dans une situation de solidarité parfaite (ATF 104 II 229 ss, consid. 4a), mais dans celle où deux personnes répondent du même dommage en raison d'actes illicites différents, indépendants les uns des autres, ou plus précisément dans celle où l'une d'elles, B., répond en raison d'un acte illicite et l'autre, D., en raison d'un acte illicite et d'une violation d'un devoir contractuel. Il s'agit donc d'un cas de concours d'actions, soit de solidarité imparfaite. Dans ce type de solidarité, la responsabilité dérive de causes juridiques différentes, tandis qu'en cas de solidarité parfaite elle résulte de la même cause juridique (ATF 104 II 231 /232).
La conséquence la plus importante (et peut-être pratiquement la seule) de la distinction entre ces deux types de solidarité a trait à l'application de la prescription (même arrêt, ibidem). La distinction n'a en revanche pas d'incidence sur l'étendue de la responsabilité des différents débiteurs du lésé. En effet, celui-ci peut rechercher chacun d'eux pour la totalité du dommage aussi longtemps qu'il n'a pas été entièrement désintéressé (ATF 97 II 343 consid. 3). Le rapport interne entre les coresponsables ne le concerne pas, de sorte qu'il peut choisir la partie adverse à son gré et qu'il lui est loisible de n'actionner qu'un seul des débiteurs responsables (ATF 93 II 333 consid. 3a, ATF 89 II 123 consid. 5a).
La jurisprudence a certes aussi posé que le comportement d'un tiers coresponsable peut, le cas échéant, libérer le responsable attaqué s'il fait apparaître comme inadéquate la relation de causalité entre le comportement du défendeur et le dommage ou si et dans la mesure où il atténue la faute dont répond le défendeur (ATF 98 II 104 No 14, ATF 97 II 344). Mais cette dernière éventualité, permettant de limiter la responsabilité du défendeur en raison de la faute concurrente d'un tiers, est considérée par le Tribunal fédéral lui-même comme théorique, au point qu'on ne connaît pas d'exemple où elle a pu trouver application (cf. ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 379). La jurisprudence a du reste précisé clairement qu'une limitation de la responsabilité fondée sur la faute concurrente d'un tiers ne doit être admise qu'avec la plus grande retenue, si l'on veut éviter que la protection du lésé que vise, d'après sa nature, la responsabilité solidaire de plusieurs débiteurs, ne soit rendue en grande partie illusoire. L'octroi d'un droit de recours dans le rapport interne liant les divers débiteurs tient compte suffisamment de la protection légitime du débiteur actionné. Il est sans doute possible que l'insolvabilité de l'autre débiteur rende vain un recours, mais ce n'est pas un motif qui puisse justifier une limitation de la responsabilité du débiteur recherché; il serait en effet encore plus injuste qu'en lieu et place de l'un des auteurs du dommage, ce soit le lésé qui doive supporter une perte (ATF 93 II 323 consid. 2e bb et les arrêts cités). L'éventualité théorique évoquée par le Tribunal fédéral ne peut donc viser qu'une situation tout à fait exceptionnelle; il en irait peut-être ainsi dans l'hypothèse où la faute de l'auteur recherché apparaîtrait si peu grave et dans une telle disproportion avec celle du tiers qu'il serait manifestement injuste et choquant de faire supporter au défendeur l'entier du dommage en appliquant à la lettre les rigueurs propres à la solidarité.
Il n'y a toutefois pas lieu de rechercher si l'éventualité théorique précitée peut se réaliser en pratique. En effet, même si l'on devait retenir en l'espèce, à l'instar de la cour cantonale, une proportion de 20%-80% entre les fautes respectives de D. et de B., proportion qui paraît d'ailleurs très basse s'agissant de l'employeur, on ne serait en tout cas pas en présence d'une disproportion et d'un écart tels qu'ils pourraient justifier une dérogation au principe.
Comme, de surcroît, la faute concurrente commise par B. n'était en tout cas pas de nature à interrompre la relation de causalité adéquate entre le comportement fautif de D. et le dommage subi par la demanderesse, le défendeur doit être reconnu responsable de la totalité dudit dommage en application du principe de la solidarité. Les fautes respectives des deux responsables ne pourront dès lors jouer de rôle que dans la répartition interne du montant alloué à la demanderesse.
b) La responsabilité solidaire, pleine et entière du défendeur étant admise, il n'est pas nécessaire d'examiner si c'est à juste titre que la cour cantonale a considéré que l'art. 55 CO n'était pas applicable en l'espèce, du fait que B. n'aurait pas causé le dommage "dans l'accomplissement de son travail".
5. a) Les parties ne remettent pas en discussion le calcul du dommage matériel, tel qu'il a été effectué par la cour cantonale. Il ne reste plus dès lors qu'à réformer l'arrêt attaqué en allouant à la demanderesse la totalité du montant du dommage, soit 240'000 fr. pour la perte de gain subie jusqu'au jour du jugement et 447'840 fr. pour la perte consécutive à l'invalidité. Le point de départ des intérêts sera fixé, pour ces postes, aux mêmes dates que celles qui ont été retenues par la Cour de justice.
b) Le montant total de l'indemnité pour tort moral, à laquelle a droit la demanderesse, a été fixé à 20'000 fr. Il se révèle insuffisant au regard de la pratique actuelle du Tribunal fédéral en la matière. Compte tenu des lésions subies par la demanderesse et des graves séquelles qu'elles ont laissées, à savoir une cécité de longue durée et de l'ordre de 80%, ainsi qu'une invalidité physique de 90% et une invalidité économique totale, le montant réclamé de 50'000 fr. apparaît justifié et peut être alloué à dame R., dont le recours doit ainsi être entièrement admis. | fr | Art. 41 e 328 cpv. 2 CO. Responsabilità del datore di lavoro. Il datore di lavoro che non adotta le misure di precauzione richieste dalle circostanze per impedire che un domestico sia ferito in seguito ad una manipolazione, da parte di un altro domestico, di un'arma da fuoco carica esposta in un locale della sua villa, diviene responsabile tanto per atto illecito, quanto per inadempimento contrattuale (consid. 2 e 3).
Art. 51 cpv. 1 CO. Solidarietà impropria; effetti nei confronti del danneggiato.
Il danneggiato che beneficia di un concorso di azioni può richiedere da ognuno dei responsabili il risarcimento dell'intero danno fintantoché non sia stato integralmente soddisfatto (conferma della giurisprudenza). Può ammettersi una limitazione della responsabilità del convenuto per la colpa concorrente di un terzo? Questione lasciata indecisa (consid. 4). | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-138%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,327 | 112 II 14 | 112 II 14
Erwägungen ab Seite 14
Aus den Erwägungen:
2. c) In dem Grundsatzgutachten, welches das Bundesgericht zum Beweiswert des erweiterten Gc-Systems und des HLA-(A, B, C)-Systems bei Professor Dr. R. Bütler vom Zentrallaboratorium des Blutspendedienstes SRK eingeholt hat, wird ausgeführt, populationsgenetische Untersuchungen an über 6600 Einzelpersonen und an 205 Familien mit 391 Kindern sowie die Typisierung und Auswertung von 422 Mutter/Kind-Paaren hätten den Erbmodus für das erweiterte Gc-System vollumfänglich bestätigt. Der Gutachter hält deshalb die Bestimmung von Gc-Untergruppen für ein voll beweiskräftiges Mittel für die Abklärung strittiger Abstammungsfragen. Einem Vaterschaftsausschluss nach dieser Methode komme das Prädikat der "an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit" zu, entsprechend einer Aussagesicherheit von mindestens 99,8 Prozent.
Sodann erklärt Professor Dr. R. Bütler, es seien heute etwa 80 Faktoren der HLA-(A, B, C)-Genloci bekannt, von denen rund 40 bei Gutachten, die sein Laboratorium abgibt, verwendet würden.
Das Institut verfüge über eine mehr als zehnjährige Erfahrung mit dieser Methode. Da die Zahl der kritischen Fälle (d.h. die Zahl der nichtmerkmaltragenden Kinder von Eltern, die das entsprechende Antigen ebenfalls nicht besitzen) für alle HLA-A-, B- und C-Merkmale über 3107 liege - führt der Gutachter unter Berufung auf den Wiener Genetiker Wolfgang Mayr weiter aus -, sei die maximale Irrtumswahrscheinlichkeit bei der Formulierung eines solchen Ausschlusses nach der ersten Erbregel (d.h. ein beim Kind gefundenes Merkmal ist weder bei der Mutter noch beim Mann vorhanden) kleiner als 0,2 Prozent, weshalb das Ergebnis "Vaterschaft offenbar unmöglich" lauten könne. Nach Professor Mayr erfüllten die Genprodukte der Loci HLA-A, -B und -C alle Kriterien, die von Erbmerkmalen gefordert werden, um in der Paternitätsserologie Anwendung zu finden, nämlich gesicherten Erbgang, Umweltstabilität, Zuverlässigkeit und Einfachheit der Bestimmungsmethode. Sofern keine interferierenden Kreuzreaktionen im betreffenden Fall aufträten, könne einem HLA-(A, B, C)-Vaterschaftsausschluss das Prädikat der "an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit" erteilt werden.
Als Schlussfolgerung für den vorliegenden Fall ergibt sich somit nach dem Grundsatzgutachten von Professor Dr. R. Bütler folgendes: Der Präsumtivvater ist nach der ersten Erbregel durch das erweiterte Gc-System als Erzeuger von X. ausgeschlossen; denn das Kind besitzt das Gen GcIF, das weder im Erbgut der Mutter noch in jenem des Präsumtivvaters vorhanden ist. Einem solchen Ausschluss kommt heute das Prädikat der "an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit" zu. Ebenfalls ausgeschlossen als Erzeuger von X. ist der Beklagte nach der ersten Erbregel durch das HLA-System. Das Kind besitzt das HLA-Gen B-12, das weder im Erbgut der Mutter noch in jenem des Präsumtivvaters enthalten ist. Bezüglich allfälliger interferierender Kreuzreaktionen, führt der Gutachter aus, präsentiere sich die Situation wie folgt: Der Ausschlussfaktor HLA-B-12 besitzt Antigenverwandtschaften (Kreuzreaktivitäten) zu den Faktoren B-12, BW-21 und BW-50 und kann zudem in die Untergruppen BW-44 und BW-45 aufgespalten werden. Dagegen besitzt der Faktor B-12 keine Antigenverwandtschaft (Kreuzreaktivität) zu den Faktoren B-5 und BW-41, die das Kind allenfalls vom Präsumtivvater geerbt haben könnte. Der HLA-B-12-Ausschluss sei daher voll beweiskräftig, stellt der Experte fest; es komme ihm im vorliegenden Fall heute das Prädikat der "an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit" zu.
Wenn der Gutachter aufgrund seiner Untersuchungen sowohl nach dem Gc-System als auch nach dem HLA-(A, B, C)-System die Vaterschaft von Y. mit einem Wahrscheinlichkeitsgrad von wenigstens 99,8 Prozent ausschliesst und es gestützt darauf als "praktisch unmöglich" bezeichnet, dass der Beklagte Erzeuger des X. sein könne, so deckt sich seine Auffassung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts, die bei einem Wahrscheinlichkeitsgrad von wenigstens 99,8 Prozent (nach der Methode Essen-Möller bzw. nach dem System der sauren Erythrozytenphosphatase) die Vaterschaft als ausgeschlossen erklärt (BGE 104 II 299 ff., 101 II 13 ff., 96 II 314 ff.). Eine zusätzliche Beweisabnahme durch Einholung eines anthropologisch-erbbiologischen Gutachtens erübrigt sich deshalb, wie die Vorinstanz in Übereinstimmung mit der zitierten Rechtsprechung und ohne Verletzung von Bundesrecht entschieden hat. | de | Art. 262 Abs. 3 ZGB; Gutachten zur Feststellung der Vaterschaft. Ergeben sich aufgrund eines serologischen Gutachtens nach dem erweiterten Gc-System und dem HLA-(A, B, C)-System Wahrscheinlichkeitswerte von mindestens 99,8 Prozent, so darf die Vaterschaft mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden. | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-14%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,328 | 112 II 14 | 112 II 14
Erwägungen ab Seite 14
Aus den Erwägungen:
2. c) In dem Grundsatzgutachten, welches das Bundesgericht zum Beweiswert des erweiterten Gc-Systems und des HLA-(A, B, C)-Systems bei Professor Dr. R. Bütler vom Zentrallaboratorium des Blutspendedienstes SRK eingeholt hat, wird ausgeführt, populationsgenetische Untersuchungen an über 6600 Einzelpersonen und an 205 Familien mit 391 Kindern sowie die Typisierung und Auswertung von 422 Mutter/Kind-Paaren hätten den Erbmodus für das erweiterte Gc-System vollumfänglich bestätigt. Der Gutachter hält deshalb die Bestimmung von Gc-Untergruppen für ein voll beweiskräftiges Mittel für die Abklärung strittiger Abstammungsfragen. Einem Vaterschaftsausschluss nach dieser Methode komme das Prädikat der "an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit" zu, entsprechend einer Aussagesicherheit von mindestens 99,8 Prozent.
Sodann erklärt Professor Dr. R. Bütler, es seien heute etwa 80 Faktoren der HLA-(A, B, C)-Genloci bekannt, von denen rund 40 bei Gutachten, die sein Laboratorium abgibt, verwendet würden.
Das Institut verfüge über eine mehr als zehnjährige Erfahrung mit dieser Methode. Da die Zahl der kritischen Fälle (d.h. die Zahl der nichtmerkmaltragenden Kinder von Eltern, die das entsprechende Antigen ebenfalls nicht besitzen) für alle HLA-A-, B- und C-Merkmale über 3107 liege - führt der Gutachter unter Berufung auf den Wiener Genetiker Wolfgang Mayr weiter aus -, sei die maximale Irrtumswahrscheinlichkeit bei der Formulierung eines solchen Ausschlusses nach der ersten Erbregel (d.h. ein beim Kind gefundenes Merkmal ist weder bei der Mutter noch beim Mann vorhanden) kleiner als 0,2 Prozent, weshalb das Ergebnis "Vaterschaft offenbar unmöglich" lauten könne. Nach Professor Mayr erfüllten die Genprodukte der Loci HLA-A, -B und -C alle Kriterien, die von Erbmerkmalen gefordert werden, um in der Paternitätsserologie Anwendung zu finden, nämlich gesicherten Erbgang, Umweltstabilität, Zuverlässigkeit und Einfachheit der Bestimmungsmethode. Sofern keine interferierenden Kreuzreaktionen im betreffenden Fall aufträten, könne einem HLA-(A, B, C)-Vaterschaftsausschluss das Prädikat der "an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit" erteilt werden.
Als Schlussfolgerung für den vorliegenden Fall ergibt sich somit nach dem Grundsatzgutachten von Professor Dr. R. Bütler folgendes: Der Präsumtivvater ist nach der ersten Erbregel durch das erweiterte Gc-System als Erzeuger von X. ausgeschlossen; denn das Kind besitzt das Gen GcIF, das weder im Erbgut der Mutter noch in jenem des Präsumtivvaters vorhanden ist. Einem solchen Ausschluss kommt heute das Prädikat der "an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit" zu. Ebenfalls ausgeschlossen als Erzeuger von X. ist der Beklagte nach der ersten Erbregel durch das HLA-System. Das Kind besitzt das HLA-Gen B-12, das weder im Erbgut der Mutter noch in jenem des Präsumtivvaters enthalten ist. Bezüglich allfälliger interferierender Kreuzreaktionen, führt der Gutachter aus, präsentiere sich die Situation wie folgt: Der Ausschlussfaktor HLA-B-12 besitzt Antigenverwandtschaften (Kreuzreaktivitäten) zu den Faktoren B-12, BW-21 und BW-50 und kann zudem in die Untergruppen BW-44 und BW-45 aufgespalten werden. Dagegen besitzt der Faktor B-12 keine Antigenverwandtschaft (Kreuzreaktivität) zu den Faktoren B-5 und BW-41, die das Kind allenfalls vom Präsumtivvater geerbt haben könnte. Der HLA-B-12-Ausschluss sei daher voll beweiskräftig, stellt der Experte fest; es komme ihm im vorliegenden Fall heute das Prädikat der "an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit" zu.
Wenn der Gutachter aufgrund seiner Untersuchungen sowohl nach dem Gc-System als auch nach dem HLA-(A, B, C)-System die Vaterschaft von Y. mit einem Wahrscheinlichkeitsgrad von wenigstens 99,8 Prozent ausschliesst und es gestützt darauf als "praktisch unmöglich" bezeichnet, dass der Beklagte Erzeuger des X. sein könne, so deckt sich seine Auffassung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts, die bei einem Wahrscheinlichkeitsgrad von wenigstens 99,8 Prozent (nach der Methode Essen-Möller bzw. nach dem System der sauren Erythrozytenphosphatase) die Vaterschaft als ausgeschlossen erklärt (BGE 104 II 299 ff., 101 II 13 ff., 96 II 314 ff.). Eine zusätzliche Beweisabnahme durch Einholung eines anthropologisch-erbbiologischen Gutachtens erübrigt sich deshalb, wie die Vorinstanz in Übereinstimmung mit der zitierten Rechtsprechung und ohne Verletzung von Bundesrecht entschieden hat. | de | Art. 262 al. 3 CC; expertise visant à déterminer la paternité. La paternité peut être exclue avec une vraisemblance confinant à la certitude lorsque les résultats obtenus par l'expertise sérologique selon le système Gc élargi et le système HLA-(A, B, C) atteignent un taux de vraisemblance de 99,8 pour cent au moins. | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-14%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,329 | 112 II 14 | 112 II 14
Erwägungen ab Seite 14
Aus den Erwägungen:
2. c) In dem Grundsatzgutachten, welches das Bundesgericht zum Beweiswert des erweiterten Gc-Systems und des HLA-(A, B, C)-Systems bei Professor Dr. R. Bütler vom Zentrallaboratorium des Blutspendedienstes SRK eingeholt hat, wird ausgeführt, populationsgenetische Untersuchungen an über 6600 Einzelpersonen und an 205 Familien mit 391 Kindern sowie die Typisierung und Auswertung von 422 Mutter/Kind-Paaren hätten den Erbmodus für das erweiterte Gc-System vollumfänglich bestätigt. Der Gutachter hält deshalb die Bestimmung von Gc-Untergruppen für ein voll beweiskräftiges Mittel für die Abklärung strittiger Abstammungsfragen. Einem Vaterschaftsausschluss nach dieser Methode komme das Prädikat der "an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit" zu, entsprechend einer Aussagesicherheit von mindestens 99,8 Prozent.
Sodann erklärt Professor Dr. R. Bütler, es seien heute etwa 80 Faktoren der HLA-(A, B, C)-Genloci bekannt, von denen rund 40 bei Gutachten, die sein Laboratorium abgibt, verwendet würden.
Das Institut verfüge über eine mehr als zehnjährige Erfahrung mit dieser Methode. Da die Zahl der kritischen Fälle (d.h. die Zahl der nichtmerkmaltragenden Kinder von Eltern, die das entsprechende Antigen ebenfalls nicht besitzen) für alle HLA-A-, B- und C-Merkmale über 3107 liege - führt der Gutachter unter Berufung auf den Wiener Genetiker Wolfgang Mayr weiter aus -, sei die maximale Irrtumswahrscheinlichkeit bei der Formulierung eines solchen Ausschlusses nach der ersten Erbregel (d.h. ein beim Kind gefundenes Merkmal ist weder bei der Mutter noch beim Mann vorhanden) kleiner als 0,2 Prozent, weshalb das Ergebnis "Vaterschaft offenbar unmöglich" lauten könne. Nach Professor Mayr erfüllten die Genprodukte der Loci HLA-A, -B und -C alle Kriterien, die von Erbmerkmalen gefordert werden, um in der Paternitätsserologie Anwendung zu finden, nämlich gesicherten Erbgang, Umweltstabilität, Zuverlässigkeit und Einfachheit der Bestimmungsmethode. Sofern keine interferierenden Kreuzreaktionen im betreffenden Fall aufträten, könne einem HLA-(A, B, C)-Vaterschaftsausschluss das Prädikat der "an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit" erteilt werden.
Als Schlussfolgerung für den vorliegenden Fall ergibt sich somit nach dem Grundsatzgutachten von Professor Dr. R. Bütler folgendes: Der Präsumtivvater ist nach der ersten Erbregel durch das erweiterte Gc-System als Erzeuger von X. ausgeschlossen; denn das Kind besitzt das Gen GcIF, das weder im Erbgut der Mutter noch in jenem des Präsumtivvaters vorhanden ist. Einem solchen Ausschluss kommt heute das Prädikat der "an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit" zu. Ebenfalls ausgeschlossen als Erzeuger von X. ist der Beklagte nach der ersten Erbregel durch das HLA-System. Das Kind besitzt das HLA-Gen B-12, das weder im Erbgut der Mutter noch in jenem des Präsumtivvaters enthalten ist. Bezüglich allfälliger interferierender Kreuzreaktionen, führt der Gutachter aus, präsentiere sich die Situation wie folgt: Der Ausschlussfaktor HLA-B-12 besitzt Antigenverwandtschaften (Kreuzreaktivitäten) zu den Faktoren B-12, BW-21 und BW-50 und kann zudem in die Untergruppen BW-44 und BW-45 aufgespalten werden. Dagegen besitzt der Faktor B-12 keine Antigenverwandtschaft (Kreuzreaktivität) zu den Faktoren B-5 und BW-41, die das Kind allenfalls vom Präsumtivvater geerbt haben könnte. Der HLA-B-12-Ausschluss sei daher voll beweiskräftig, stellt der Experte fest; es komme ihm im vorliegenden Fall heute das Prädikat der "an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit" zu.
Wenn der Gutachter aufgrund seiner Untersuchungen sowohl nach dem Gc-System als auch nach dem HLA-(A, B, C)-System die Vaterschaft von Y. mit einem Wahrscheinlichkeitsgrad von wenigstens 99,8 Prozent ausschliesst und es gestützt darauf als "praktisch unmöglich" bezeichnet, dass der Beklagte Erzeuger des X. sein könne, so deckt sich seine Auffassung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts, die bei einem Wahrscheinlichkeitsgrad von wenigstens 99,8 Prozent (nach der Methode Essen-Möller bzw. nach dem System der sauren Erythrozytenphosphatase) die Vaterschaft als ausgeschlossen erklärt (BGE 104 II 299 ff., 101 II 13 ff., 96 II 314 ff.). Eine zusätzliche Beweisabnahme durch Einholung eines anthropologisch-erbbiologischen Gutachtens erübrigt sich deshalb, wie die Vorinstanz in Übereinstimmung mit der zitierten Rechtsprechung und ohne Verletzung von Bundesrecht entschieden hat. | de | Art. 262 cpv. 3 CC; perizia per la determinazione della paternità. La paternità può essere esclusa con una verosimiglianza prossima alla certezza ove i risultati ottenuti con la perizia serologica secondo il sistema Gc ampliato e il sistema HLA-(A, B, C) raggiungano un grado di verosimiglianza di almeno 99,8 per cento. | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-14%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,330 | 112 II 145 | 112 II 145
Sachverhalt ab Seite 146
A.- Le 18 octobre 1984, Callahan N.V., société de droit néerlandais enregistrée à Curaçao, se fondant sur l'art. 699 al. 3 et 4 CO, a requis le Tribunal de première instance du canton de Genève d'ordonner la convocation d'une assemblée générale de la société anonyme "P.V. Papeterie de Versoix S.A.", dont elle déclarait détenir 3200 des 4000 actions au porteur de 1'000 francs chacune; invoquant l'art. 697 al. 3 CO, elle a également conclu à ce que le conseil d'administration soit invité à mettre à sa disposition, dix jours avant l'assemblée, les comptes et rapports y relatifs.
Le 31 mai 1985, le tribunal a fait droit à la requête.
La société a appelé de cette décision. Le Procureur général a déclaré intervenir dans le procès.
Par arrêt du 20 décembre 1985, la Cour de justice du canton de Genève a annulé le jugement attaqué. Statuant à nouveau, elle a sommé le conseil d'administration de convoquer une assemblée générale avant le 3 mars 1986, en a fixé l'ordre du jour, et a ordonné la production préalable de divers documents qui devaient être soumis pour discussion à ladite assemblée.
B.- Parallèlement à un recours de droit public, P.V. Papeterie de Versoix S.A. interjette un recours en réforme contre cet arrêt en concluant à ce qu'il soit dit que Callahan N.V. n'a pas qualité pour requérir la convocation de l'assemblée générale.
L'intimée conclut à l'irrecevabilité du recours.
Le Procureur général n'a pas présenté de réponse.
Le Tribunal fédéral déclare le recours irrecevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Les art. 43 ss OJ ne prévoient pas expressément de recours contre les décisions rendues en application des art. 697 et 699 al. 3 CO. Le recours en réforme ne serait dès lors recevable à l'égard de ces décisions que si elles revêtaient le caractère de contestations civiles au sens des art. 44 à 46 OJ.
Par contestation civile, il faut entendre une procédure contradictoire visant à provoquer une décision définitive sur des rapports de droit civil, et cela quelle qu'ait été la procédure, contentieuse ou gracieuse, suivie par l'autorité cantonale, pourvu que les parties au litige se prétendent titulaires de droits privés (ATF 110 II 12 consid. 1b et les arrêts cités).
2. a) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, qu'il n'y a pas de raisons de remettre en cause, le différend relatif à l'ordre judiciaire de convoquer une assemblée générale (art. 699 al. 4 CO) n'est pas une contestation civile (ATF 102 Ia 210, TF in SJ 1929 p. 424 s., arrêt non publié du 23 août 1984 en la cause S. A.G. c. G. et consorts). En effet, dans une telle procédure, le juge n'examine qu'à titre préjudiciel et provisoirement la qualité d'actionnaire du requérant pour savoir si celui-ci peut exiger la convocation de l'assemblée générale de la société anonyme, conformément à l'art. 699 al. 3 CO. Partant, son prononcé constitue une mesure provisionnelle qui ne lie ni l'assemblée générale ni le juge statuant sur une demande en annulation d'une décision de ladite assemblée.
b) Revenant sur sa jurisprudence antérieure (ATF 77 II 282 en haut, ATF 53 II 75 /76), le Tribunal fédéral a en revanche reconnu implicitement, dans l'arrêt ATF 82 II 216 s., le caractère autonome du droit de l'actionnaire à l'obtention de renseignements (art. 697 CO). Il l'a fait expressément depuis lors (ATF 109 II 48 consid. 2, ATF 95 II 161 /162 consid. 4). Ainsi, lorsqu'il se prononce sur l'existence et l'étendue de ce droit, le juge rend une décision définitive dans une contestation civile. Cette décision peut dès lors faire l'objet d'un recours en réforme pour autant que les autres conditions auxquelles est subordonnée l'ouverture de cette voie de droit soient réalisées (cf. ATF 109 II 48 consid. 2 précité; dans ce cas, le recours en réforme n'était pas recevable, car la décision avait été prise par une autorité inférieure statuant comme juridiction cantonale unique - art. 48 al. 1 lettre a OJ).
Toutefois, dans le cas particulier, la requête visant à la production de pièces comptables, telle qu'elle a été présentée par son auteur et traitée par la Cour de justice, n'avait qu'un caractère accessoire par rapport à la demande de convocation de l'assemblée générale. Elle n'était qu'une mesure préparatoire et n'avait pas pour but l'obtention de renseignements autres que ceux que la société entendait communiquer aux actionnaires, puisqu'elle n'avait trait qu'aux documents qui devaient être soumis pour discussion à l'assemblée générale. Sur le point où il y avait contestation, soit la détermination de la qualité d'actionnaire, la cour cantonale ne s'est pas prononcée. On peut donc se demander si, du point de vue matériel, la décision attaquée ne relève pas de l'art. 696 CO plutôt que de l'art. 697 CO. En tout état de cause, cette décision n'avait pas de caractère propre et ne constituait qu'une mesure préparatoire en vue de la convocation de l'assemblée générale qui formait, elle, le véritable objet de la requête de la demanderesse et, conséquemment, de l'arrêt cantonal. Il ne s'agissait donc pas en l'occurrence d'une décision finale touchant l'existence et l'étendue du droit aux renseignements.
c) Le recours en réforme se révèle donc irrecevable. Il ne peut pas non plus être traité comme un recours de droit public (cf. ATF 95 II 378 consid. 3, 93 I 167 consid. 2), plus précisément comme un complément au recours de droit public formé par acte séparé, car il n'a pas été transmis au Tribunal fédéral, conformément à l'art. 32 al. 3 OJ, avant l'expiration du délai de recours (art. 89 al. 1 OJ; cf. ATF 103 Ia 53) et ne satisfait du reste pas aux exigences de motivation propres à cette voie de droit (art. 90 al. 1 lettre b OJ; cf. ATF ATF 110 Ia 3 /4 consid. 2a). | fr | Art. 697 und 699 Abs. 3 OR; Art. 44-46 OG. 1. Begriff der Zivilrechtsstreitigkeit (E. 1).
2. Der Streit über die richterliche Einberufung einer Generalversammlung ist keine Zivilrechtsstreitigkeit (Bestätigung der Rechtsprechung) (E. 2a).
3. Der Entscheid über ein im Verhältnis zum Begehren um Einberufung der Generalversammlung bloss akzessorisches Begehren eines Aktionärs um Auskunftserteilung ist kein berufungsfähiger Endentscheid (E. 2b).
4. Fehlen der Voraussetzungen, die es erlauben, eine unzulässige Berufung als staatsrechtliche Beschwerde zu behandeln (E. 2c). | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,331 | 112 II 145 | 112 II 145
Sachverhalt ab Seite 146
A.- Le 18 octobre 1984, Callahan N.V., société de droit néerlandais enregistrée à Curaçao, se fondant sur l'art. 699 al. 3 et 4 CO, a requis le Tribunal de première instance du canton de Genève d'ordonner la convocation d'une assemblée générale de la société anonyme "P.V. Papeterie de Versoix S.A.", dont elle déclarait détenir 3200 des 4000 actions au porteur de 1'000 francs chacune; invoquant l'art. 697 al. 3 CO, elle a également conclu à ce que le conseil d'administration soit invité à mettre à sa disposition, dix jours avant l'assemblée, les comptes et rapports y relatifs.
Le 31 mai 1985, le tribunal a fait droit à la requête.
La société a appelé de cette décision. Le Procureur général a déclaré intervenir dans le procès.
Par arrêt du 20 décembre 1985, la Cour de justice du canton de Genève a annulé le jugement attaqué. Statuant à nouveau, elle a sommé le conseil d'administration de convoquer une assemblée générale avant le 3 mars 1986, en a fixé l'ordre du jour, et a ordonné la production préalable de divers documents qui devaient être soumis pour discussion à ladite assemblée.
B.- Parallèlement à un recours de droit public, P.V. Papeterie de Versoix S.A. interjette un recours en réforme contre cet arrêt en concluant à ce qu'il soit dit que Callahan N.V. n'a pas qualité pour requérir la convocation de l'assemblée générale.
L'intimée conclut à l'irrecevabilité du recours.
Le Procureur général n'a pas présenté de réponse.
Le Tribunal fédéral déclare le recours irrecevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Les art. 43 ss OJ ne prévoient pas expressément de recours contre les décisions rendues en application des art. 697 et 699 al. 3 CO. Le recours en réforme ne serait dès lors recevable à l'égard de ces décisions que si elles revêtaient le caractère de contestations civiles au sens des art. 44 à 46 OJ.
Par contestation civile, il faut entendre une procédure contradictoire visant à provoquer une décision définitive sur des rapports de droit civil, et cela quelle qu'ait été la procédure, contentieuse ou gracieuse, suivie par l'autorité cantonale, pourvu que les parties au litige se prétendent titulaires de droits privés (ATF 110 II 12 consid. 1b et les arrêts cités).
2. a) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, qu'il n'y a pas de raisons de remettre en cause, le différend relatif à l'ordre judiciaire de convoquer une assemblée générale (art. 699 al. 4 CO) n'est pas une contestation civile (ATF 102 Ia 210, TF in SJ 1929 p. 424 s., arrêt non publié du 23 août 1984 en la cause S. A.G. c. G. et consorts). En effet, dans une telle procédure, le juge n'examine qu'à titre préjudiciel et provisoirement la qualité d'actionnaire du requérant pour savoir si celui-ci peut exiger la convocation de l'assemblée générale de la société anonyme, conformément à l'art. 699 al. 3 CO. Partant, son prononcé constitue une mesure provisionnelle qui ne lie ni l'assemblée générale ni le juge statuant sur une demande en annulation d'une décision de ladite assemblée.
b) Revenant sur sa jurisprudence antérieure (ATF 77 II 282 en haut, ATF 53 II 75 /76), le Tribunal fédéral a en revanche reconnu implicitement, dans l'arrêt ATF 82 II 216 s., le caractère autonome du droit de l'actionnaire à l'obtention de renseignements (art. 697 CO). Il l'a fait expressément depuis lors (ATF 109 II 48 consid. 2, ATF 95 II 161 /162 consid. 4). Ainsi, lorsqu'il se prononce sur l'existence et l'étendue de ce droit, le juge rend une décision définitive dans une contestation civile. Cette décision peut dès lors faire l'objet d'un recours en réforme pour autant que les autres conditions auxquelles est subordonnée l'ouverture de cette voie de droit soient réalisées (cf. ATF 109 II 48 consid. 2 précité; dans ce cas, le recours en réforme n'était pas recevable, car la décision avait été prise par une autorité inférieure statuant comme juridiction cantonale unique - art. 48 al. 1 lettre a OJ).
Toutefois, dans le cas particulier, la requête visant à la production de pièces comptables, telle qu'elle a été présentée par son auteur et traitée par la Cour de justice, n'avait qu'un caractère accessoire par rapport à la demande de convocation de l'assemblée générale. Elle n'était qu'une mesure préparatoire et n'avait pas pour but l'obtention de renseignements autres que ceux que la société entendait communiquer aux actionnaires, puisqu'elle n'avait trait qu'aux documents qui devaient être soumis pour discussion à l'assemblée générale. Sur le point où il y avait contestation, soit la détermination de la qualité d'actionnaire, la cour cantonale ne s'est pas prononcée. On peut donc se demander si, du point de vue matériel, la décision attaquée ne relève pas de l'art. 696 CO plutôt que de l'art. 697 CO. En tout état de cause, cette décision n'avait pas de caractère propre et ne constituait qu'une mesure préparatoire en vue de la convocation de l'assemblée générale qui formait, elle, le véritable objet de la requête de la demanderesse et, conséquemment, de l'arrêt cantonal. Il ne s'agissait donc pas en l'occurrence d'une décision finale touchant l'existence et l'étendue du droit aux renseignements.
c) Le recours en réforme se révèle donc irrecevable. Il ne peut pas non plus être traité comme un recours de droit public (cf. ATF 95 II 378 consid. 3, 93 I 167 consid. 2), plus précisément comme un complément au recours de droit public formé par acte séparé, car il n'a pas été transmis au Tribunal fédéral, conformément à l'art. 32 al. 3 OJ, avant l'expiration du délai de recours (art. 89 al. 1 OJ; cf. ATF 103 Ia 53) et ne satisfait du reste pas aux exigences de motivation propres à cette voie de droit (art. 90 al. 1 lettre b OJ; cf. ATF ATF 110 Ia 3 /4 consid. 2a). | fr | Art. 697 et 699 al. 3 CO; art. 44-46 OJ. 1. Rappel de la notion de contestation civile (consid. 1).
2. Le différend relatif à l'ordre judiciaire de convoquer une assemblée générale n'est pas une contestation civile (confirmation de jurisprudence) (consid. 2a).
3. Lorsqu'elle n'a qu'un caractère accessoire par rapport à la demande de convocation de l'assemblée générale, la requête d'un actionnaire tendant à l'obtention de renseignements ne donne pas lieu à une décision finale pouvant faire l'objet d'un recours en réforme (consid. 2b).
4. Défaut de réalisation des conditions permettant de traiter le recours en réforme irrecevable comme un recours de droit public (consid. 2c). | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,332 | 112 II 145 | 112 II 145
Sachverhalt ab Seite 146
A.- Le 18 octobre 1984, Callahan N.V., société de droit néerlandais enregistrée à Curaçao, se fondant sur l'art. 699 al. 3 et 4 CO, a requis le Tribunal de première instance du canton de Genève d'ordonner la convocation d'une assemblée générale de la société anonyme "P.V. Papeterie de Versoix S.A.", dont elle déclarait détenir 3200 des 4000 actions au porteur de 1'000 francs chacune; invoquant l'art. 697 al. 3 CO, elle a également conclu à ce que le conseil d'administration soit invité à mettre à sa disposition, dix jours avant l'assemblée, les comptes et rapports y relatifs.
Le 31 mai 1985, le tribunal a fait droit à la requête.
La société a appelé de cette décision. Le Procureur général a déclaré intervenir dans le procès.
Par arrêt du 20 décembre 1985, la Cour de justice du canton de Genève a annulé le jugement attaqué. Statuant à nouveau, elle a sommé le conseil d'administration de convoquer une assemblée générale avant le 3 mars 1986, en a fixé l'ordre du jour, et a ordonné la production préalable de divers documents qui devaient être soumis pour discussion à ladite assemblée.
B.- Parallèlement à un recours de droit public, P.V. Papeterie de Versoix S.A. interjette un recours en réforme contre cet arrêt en concluant à ce qu'il soit dit que Callahan N.V. n'a pas qualité pour requérir la convocation de l'assemblée générale.
L'intimée conclut à l'irrecevabilité du recours.
Le Procureur général n'a pas présenté de réponse.
Le Tribunal fédéral déclare le recours irrecevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Les art. 43 ss OJ ne prévoient pas expressément de recours contre les décisions rendues en application des art. 697 et 699 al. 3 CO. Le recours en réforme ne serait dès lors recevable à l'égard de ces décisions que si elles revêtaient le caractère de contestations civiles au sens des art. 44 à 46 OJ.
Par contestation civile, il faut entendre une procédure contradictoire visant à provoquer une décision définitive sur des rapports de droit civil, et cela quelle qu'ait été la procédure, contentieuse ou gracieuse, suivie par l'autorité cantonale, pourvu que les parties au litige se prétendent titulaires de droits privés (ATF 110 II 12 consid. 1b et les arrêts cités).
2. a) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, qu'il n'y a pas de raisons de remettre en cause, le différend relatif à l'ordre judiciaire de convoquer une assemblée générale (art. 699 al. 4 CO) n'est pas une contestation civile (ATF 102 Ia 210, TF in SJ 1929 p. 424 s., arrêt non publié du 23 août 1984 en la cause S. A.G. c. G. et consorts). En effet, dans une telle procédure, le juge n'examine qu'à titre préjudiciel et provisoirement la qualité d'actionnaire du requérant pour savoir si celui-ci peut exiger la convocation de l'assemblée générale de la société anonyme, conformément à l'art. 699 al. 3 CO. Partant, son prononcé constitue une mesure provisionnelle qui ne lie ni l'assemblée générale ni le juge statuant sur une demande en annulation d'une décision de ladite assemblée.
b) Revenant sur sa jurisprudence antérieure (ATF 77 II 282 en haut, ATF 53 II 75 /76), le Tribunal fédéral a en revanche reconnu implicitement, dans l'arrêt ATF 82 II 216 s., le caractère autonome du droit de l'actionnaire à l'obtention de renseignements (art. 697 CO). Il l'a fait expressément depuis lors (ATF 109 II 48 consid. 2, ATF 95 II 161 /162 consid. 4). Ainsi, lorsqu'il se prononce sur l'existence et l'étendue de ce droit, le juge rend une décision définitive dans une contestation civile. Cette décision peut dès lors faire l'objet d'un recours en réforme pour autant que les autres conditions auxquelles est subordonnée l'ouverture de cette voie de droit soient réalisées (cf. ATF 109 II 48 consid. 2 précité; dans ce cas, le recours en réforme n'était pas recevable, car la décision avait été prise par une autorité inférieure statuant comme juridiction cantonale unique - art. 48 al. 1 lettre a OJ).
Toutefois, dans le cas particulier, la requête visant à la production de pièces comptables, telle qu'elle a été présentée par son auteur et traitée par la Cour de justice, n'avait qu'un caractère accessoire par rapport à la demande de convocation de l'assemblée générale. Elle n'était qu'une mesure préparatoire et n'avait pas pour but l'obtention de renseignements autres que ceux que la société entendait communiquer aux actionnaires, puisqu'elle n'avait trait qu'aux documents qui devaient être soumis pour discussion à l'assemblée générale. Sur le point où il y avait contestation, soit la détermination de la qualité d'actionnaire, la cour cantonale ne s'est pas prononcée. On peut donc se demander si, du point de vue matériel, la décision attaquée ne relève pas de l'art. 696 CO plutôt que de l'art. 697 CO. En tout état de cause, cette décision n'avait pas de caractère propre et ne constituait qu'une mesure préparatoire en vue de la convocation de l'assemblée générale qui formait, elle, le véritable objet de la requête de la demanderesse et, conséquemment, de l'arrêt cantonal. Il ne s'agissait donc pas en l'occurrence d'une décision finale touchant l'existence et l'étendue du droit aux renseignements.
c) Le recours en réforme se révèle donc irrecevable. Il ne peut pas non plus être traité comme un recours de droit public (cf. ATF 95 II 378 consid. 3, 93 I 167 consid. 2), plus précisément comme un complément au recours de droit public formé par acte séparé, car il n'a pas été transmis au Tribunal fédéral, conformément à l'art. 32 al. 3 OJ, avant l'expiration du délai de recours (art. 89 al. 1 OJ; cf. ATF 103 Ia 53) et ne satisfait du reste pas aux exigences de motivation propres à cette voie de droit (art. 90 al. 1 lettre b OJ; cf. ATF ATF 110 Ia 3 /4 consid. 2a). | fr | Art. 697 e 699 cpv. 3 CO; art. 44-46 OG. 1. Nozione di causa civile (consid. 1).
2. La lite relativa all'ordine del giudice di convocare un'assemblea generale non costituisce una causa civile (conferma della giurisprudenza) (consid. 2a).
3. Ove abbia soltanto carattere accessorio rispetto alla domanda di convocazione dell'assemblea generale, la richiesta di un azionista tendente ad ottenere informazioni non dà luogo ad una decisione finale impugnabile con ricorso per riforma (consid. 2b).
4. Nella fattispecie non sono adempiute le condizioni necessarie per evadere il ricorso per riforma inammissibile come ricorso di diritto pubblico (consid. 2c). | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,333 | 112 II 149 | 112 II 149
Sachverhalt ab Seite 150
A.- La Société immobilière C. est propriétaire d'un bâtiment locatif construit en 1958/59, à Bulle. En novembre 1980, elle notifia aux locataires une hausse de loyer qui ne fut pas acceptée. Les parties parvinrent à un arrangement en août 1981: les loyers furent augmentés en moyenne de 8,3% à partir du 1er juillet 1981; les motifs indiqués étaient "l'augmentation sensible des charges d'exploitation de l'immeuble ainsi que l'évolution de l'indice du coût de la vie" et la bailleresse précisait dans une circulaire du 25 août 1981, contresignée par les locataires: "En fait cette hausse n'est pas du tout due à l'évolution des taux hypothécaires." Au cours des mois de septembre et d'octobre 1981, les parties signèrent de nouveaux baux pour une durée d'un an dès le 1er juillet 1981, sur la base du loyer admis au mois d'août 1981.
Le 10 février 1982, la bailleresse notifia aux locataires une hausse de loyer de 14% dès le 1er juillet 1982. Les motifs de hausse étaient ainsi énoncés: "art. 15b hausse du taux hypothécaire à 6%, art. 15d maintien du pouvoir d'achat du capital exposé aux risques, art. 15b évolution des charges, autres motifs de hausse réservés".
B.- Onze locataires ayant contesté cette hausse, la bailleresse a ouvert action pour faire constater que la majoration était justifiée.
Le Président du Tribunal de la Gruyère a rejeté l'action par jugement du 25 mai 1984.
Le 31 janvier 1985, la Cour civile du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a rejeté un recours de la demanderesse et confirmé le jugement de première instance.
C.- La demanderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut principalement à la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens qu'il est constaté que les hausses de loyer notifiées le 10 février 1982 ne sont pas abusives selon les art. 14 et 15 AMSL et qu'elles sont dès lors admissibles et, subsidiairement, au renvoi de la cause à l'instance cantonale pour "complément et nouveau jugement".
Le Tribunal fédéral admet le recours partiellement, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Considérant que la baisse du taux de l'intérêt hypothécaire, de 6 à 4% entre 1974 et le 1er avril 1980, n'avait pas été répercutée sur les loyers, que ceux-ci avaient été augmentés en moyenne de 8,3% à partir du 1er juillet 1981 et que la bailleresse avait notifié aux locataires, à peine six mois plus tard, une hausse de 14% qui devait entrer en vigueur le 1er juillet 1982, qu'elle avait de surcroît passé de nouveaux contrats de bail avec les défendeurs le 21 août 1981, la cour cantonale admet que les conditions posées par la jurisprudence pour que l'on s'écarte de la présomption - non absolue - posée par l'art. 15 AMSL sont réalisées; il y a dès lors lieu d'examiner si les loyers litigieux procurent à la bailleresse un rendement admissible ou excessif, au sens de l'art. 14 AMSL.
b) L'art. 14 AMSL prohibe les loyers abusifs, soit ceux qui procurent un rendement excessif (al. 1) ou qui sont fondés sur un prix d'achat manifestement exagéré (al. 2). L'art. 15 énumère un certain nombre de cas dans lesquels le loyer est présumé n'être pas abusif. La jurisprudence a déduit de l'analyse de ces deux dispositions que la présomption posée par l'art. 15 peut être renversée si le locataire établit des circonstances particulières qui permettent d'admettre que le loyer est néanmoins abusif au sens de l'art. 14 (ATF 108 II 137, ATF 103 II 48 ss, ATF 102 Ia 22).
S'agissant d'adaptation du loyer fondée sur une modification des bases de calcul de celui-ci (art. 15 al. 1 lettres b et d, 19 AMSL), le Tribunal fédéral a jugé que le dernier loyer fixé conventionnellement est réputé avoir procuré au bailleur, en vertu du principe de la confiance, une couverture convenable de ses charges et un rendement normal du capital investi dans l'immeuble (ATF 108 II 138 s., 106 II 157, 359 s.). Il suffit alors de tenir compte des modifications des bases de calcul survenues depuis la dernière fixation de loyer pour déterminer le nouveau loyer admissible. Dans le cadre de l'application de cette méthode, dite relative, l'existence de motifs justifiant une hausse de loyer selon l'art. 15 AMSL ne prive pas non plus le locataire de la faculté de prouver que le loyer majoré procure au bailleur un rendement excessif et qu'il est partant abusif au sens de l'art. 14 (arrêt du Tribunal fédéral S.I. Ciel-Bleu "B" c. dame Panissod, publié in SJ 1981 p. 507 consid. 2 in fine et 510 consid. 4 initio).
c) La cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en considérant qu'il y avait en l'espèce des indices d'abus justifiant un examen des loyers litigieux sous l'angle de l'art. 14 AMSL. Ces indices résultent du cumul des deux éléments que constituent d'une part l'absence de toute adaptation des loyers lors des différentes baisses du taux de l'intérêt hypothécaire intervenues depuis 1974 (ATF 108 II 137 consid. 1a), d'autre part de la hausse de loyer notifiée peu de temps après l'accord passé par les parties en août 1981 à la suite d'une première augmentation et moins de six mois après la conclusion de nouveaux baux en septembre et octobre 1981. Compte tenu de ces éléments, le juge a des raisons sérieuses, au sens de la jurisprudence, de s'écarter de la présomption posée par l'art. 15 al. 1 lettres b et d, invoquée par la bailleresse.
2. a) La cour cantonale considère avec raison que le rendement admissible au sens de l'art. 14 al. 1 AMSL doit être déterminé par rapport aux seuls fonds propres investis dans l'immeuble par le propriétaire. L'arrêté fédéral permet au bailleur de fixer un loyer qui couvre ses charges et procure un rendement convenable au capital propre investi. C'est donc le rendement net de ce capital qui ne doit pas se révéler excessif (ATF 106 II 359 consid. 2).
b) On peut retenir, avec la cour cantonale, que le rendement des fonds propres est admissible, en règle générale, lorsqu'il n'excède pas de plus de 1/2% le taux de l'intérêt hypothécaire de premier rang pratiqué par les grandes banques. Ce taux correspond en effet au revenu de placements de capitaux comparables à l'investissement immobilier, et une faible majoration peut être admise au regard du caractère de la législation, qui se limite à sanctionner les abus (CORBOZ, Le loyer abusif au sens de l'AMSL, in Droit de la construction 1982, p. 32; cf. aussi LACHAT/MICHELI/DUPERTUIS, La fixation du loyer, p. 58; GMÜR/CAVIEZEL, Mietrecht-Mieterschutz, p. 50; MEYER, Mietrecht im Alltag, p. 62; BARBEY, AMSL, p. 70 ss, propose de modérer ce taux à l'aide d'autres critères d'appréciation; plus réservé: HAURI, Der missbräuchliche Mietzins, p. 105 s.; arrêts non publiés du Tribunal fédéral: 15 octobre 1984, T. S.A. c. S., consid. 6; 3 novembre 1976, S.I. M. c. T., consid. 3; 11 février 1976, R. c. D. et Cour de justice de Genève, consid. 7 non publié in ATF 102 Ia 19).
3. Pour déterminer le montant des fonds propres, la cour cantonale est partie, faute de documents comptables, du bénéfice net moyen réalisé par la société propriétaire en 1970, qu'elle présume équitable en se référant à l'art. 11 al. 1 OSL et à une pratique de la Cour de justice de Genève (citée dans le Guide du locataire, édité par la Fédération romande des locataires, p. 143). Elle a fixé la valeur des fonds propres en capitalisant ce bénéfice, estimé à 11'599 fr. 40 (15'950 fr. selon les défendeurs), à 5,5%, taux hypothécaire de premier rang en 1970 (5%) majoré de 1/2%, puis en augmentant le résultat de 33,29%, soit 40% de l'augmentation du coût de la vie entre 1970 et 1982 (83%). Elle aboutit ainsi à un rendement admissible des fonds propres réévalués au 1er juillet 1982 de 18'272 fr., au taux de 6,5% admissible à cette date.
a) Dans son application, cette méthode est erronée en tant qu'elle ne tient compte de l'augmentation du coût de la vie entre 1970 et 1982 qu'à raison de la proportion de 40% indiquée par l'art. 11 al. 1 OSL. Cette proportion vise en effet le rendement brut de l'immeuble, soit le revenu locatif. Elle correspond à la part présumée des fonds propres investis - 40% du prix de revient de l'immeuble -, soit la part normalement exposée aux risques, parce que non couverte par un prêt hypothécaire en 1er rang, et qui peut être entièrement réévaluée en fonction de la hausse de l'indice des prix à la consommation. L'art. 15 al. 1 lettre d AMSL permet d'adapter à cette hausse la totalité du capital exposé aux risques, soit des fonds propres investis dans l'immeuble.
b) La méthode appliquée par la cour cantonale est également discutable dans son principe. La référence de l'art. 11 OSL à l'année 1970 ne concerne que le maintien du pouvoir d'achat du capital exposé aux risques, soit l'application de l'art. 15 al. 1 lettre d AMSL. Rien ne justifie d'étendre cette disposition en ce sens que les loyers de 1970 seraient réputés non abusifs, ce qui reviendrait à lui conférer une portée considérable. CORBOZ (op.cit., p. 31) relève avec raison que si le rendement était alors insuffisant, l'immeuble est définitivement dévalué quant à sa valeur locative, tandis que si le rendement était excessif, le propriétaire a acquis le droit imprescriptible de perpétuer l'abus (cf. aussi SJ 1979 p. 596 No 199). Or en l'espèce, la demanderesse conteste que le rendement de 1970 ait été suffisant.
c) On ne saurait se fonder, comme le propose la demanderesse, sur la valeur indexée du prix de vente de ses actions en 1979. Le prix de vente des actions d'une société anonyme ne reflète pas nécessairement la seule valeur de l'immeuble dont elle est propriétaire. Ce prix ne saurait d'ailleurs servir de base à la fixation du rendement admissible, s'il ne correspond pas à un rendement convenable de l'immeuble (cf. art. 14 al. 2 AMSL).
La valeur vénale de l'immeuble en 1982 n'est pas non plus déterminante. Son estimation dépend en effet soit du revenu locatif dont il s'agit précisément de déterminer s'il est, ou non, convenable, soit de valeurs spéculatives ou de la situation d'un marché dont la législation entend réfréner les abus, notamment en cas de déséquilibre entre l'offre et la demande (arrêt du 27 avril 1982 Pax c. Fagen, in SJ 1982 p. 510 s.).
d) Le système légal consacré par l'arrêté fédéral et son ordonnance d'application se caractérise notamment par la garantie du maintien du pouvoir d'achat du capital exposé aux risques, soit de la substance de l'investissement consenti par le propriétaire (art. 15 al. 1 lettre d AMSL), et, pour les immeubles anciens en particulier, par la référence aux loyers usuels dans la localité ou le quartier pour des logements comparables (art. 15 al. 1 lettre a AMSL; FF 1976 III 868s., 873 ss; ATF 103 II 49 ss). Cette référence ne figure pas seulement à l'art. 15 al. 1 lettre a AMSL. L'art. 7 OSL y recourt également en définissant le prix d'achat manifestement exagéré au sens de l'art. 14 al. 2 AMSL par rapport à la "valeur de rendement d'un immeuble calculée sur les loyers usuels dans la localité ou le quartier pour des objets semblables". La même formule figurait dans le texte initial de l'art. 11 al. 1 et 2 OSL à propos de la notion de capital exposé aux risques (cf. ATF 101 II 335 consid. 2 initio), la référence aux loyers usuels ayant été abandonnée lors de la revision de l'ordonnance de 1975 pour des raisons pratiques (cf. projet du Département fédéral de l'économie publique au Conseil fédéral du 20 janvier 1975 relatif à la modification de l'ordonnance du 10 juillet 1972, p. 5 ad art. 11).
Lorsqu'il s'agit de déterminer, comme dans la présente espèce, si le rendement d'un immeuble ancien est excessif au sens de l'art. 14 AMSL, on ne saurait donc faire abstraction du critère des loyers usuels du quartier. L'introduction de ce critère, sans rapport avec le rendement du capital investi, procède de la volonté du législateur de permettre une adaptation des anciens loyers au niveau des loyers effectivement pratiqués dans des cas comparables, afin de rétablir un certain équilibre entre les loyers des logements anciens et nouveaux, en autorisant le cas échéant des loyers excédant le rendement usuel des fonds investis (ATF 103 II 49 consid. 4a et les références citées; BARBEY, op.cit., p. 76). En pareil cas, un loyer n'est ainsi pas abusif du seul fait qu'il dépasse ce rendement.
Les défendeurs soutiennent que ce facteur ne peut pas être pris en considération en l'espèce, parce que le moyen tiré de la comparaison avec les loyers usuels n'était pas invoqué dans la formule officielle de notification de la hausse litigieuse, qui n'était fondée que sur les art. 15 al. 1 lettres b et d. Il est vrai que les motifs figurant dans l'avis de majoration limitent les moyens du bailleur dans le cadre d'une procédure ultérieure de contestation (BARBEY, op.cit., p. 28 s.; GMÜR/CAVIEZEL, op.cit., p. 74). Mais lorsque le juge retient l'existence d'indices d'abus, comme en l'espèce, et doit en conséquence déterminer si le rendement est excessif au sens de l'art. 14 AMSL, il est tenu d'appliquer tous les critères juridiques déterminants à cet égard dans le cadre de son obligation d'appliquer d'office le droit fédéral (ATF 109 II 122, 262 et les arrêts cités). On relèvera à cet égard que la demanderesse a allégué en première instance que les loyers litigieux étaient inférieurs aux loyers usuels pratiqués à Bulle pour des logements comparables, en offrant notamment la preuve par expertise. Le premier juge a considéré à cet égard que la liste d'appartements produite par la demanderesse à l'appui de son allégation ne permettait aucune comparaison avec les loyers litigieux. La cour cantonale a refusé de donner suite à une requête de la demanderesse tendant à ce que la procédure probatoire "soit réouverte en seconde instance pour qu'un responsable du Service du logement de la Ville de Bulle soit entendu et qu'une expertise soit mise en oeuvre à ce propos", ainsi qu'elle l'avait proposé en première instance. L'arrêt attaqué relève à ce propos qu'"il n'est pas nécessaire de rechercher si l'une des hypothèses de l'art. 15 AMSL est réalisée, puisque la présomption qui pourrait en résulter serait de toute façon rendue inefficace par l'examen effectué sous l'angle de l'art. 14 AMSL".
Cette motivation méconnaît que le critère des loyers usuels peut également intervenir dans le cadre d'un tel examen, ainsi qu'on l'a vu. En considérant en substance que le bailleur ne pouvait pas demander un loyer correspondant au niveau des loyers comparables, si ce loyer excède le montant résultant de la capitalisation des fonds investis, la cour cantonale a refusé, pratiquement, de tenir compte de l'un des critères d'appréciation consacrés par l'arrêté fédéral et son ordonnance d'application, violant par là le droit fédéral.
e) La cause doit dès lors être renvoyée à la cour cantonale pour qu'elle statue à nouveau en tenant compte des loyers usuels dans la localité ou le quartier pour des logements semblables au 1er juillet 1982, après avoir complété ses constatations aux fins d'établir le niveau de ces loyers. Une fois déterminés les loyers usuels, leur prise en considération en l'espèce pourra intervenir de deux manières: ou bien ils sont utilisés comme base de calcul de la valeur de rendement au 1er juillet 1982 de l'immeuble en cause d'où résultent, après déduction des fonds étrangers, les fonds propres dont le rendement ne doit pas se révéler excessif; ou bien ils sont directement confrontés aux loyers litigieux selon l'art. 15 al. 1 lettre a AMSL. Les résultats de ces deux méthodes ne devraient guère diverger, sauf situation particulière liée à la proportion des fonds propres et empruntés. | fr | Art. 14-15 BMM, 7 VMM. Mietzinserhöhung bei einer Altbaute. Übersetzter Ertrag? Die Vermutung gemäss Art. 15 BMM kann umgestossen werden, wenn der Mieter besondere Umstände dartut, aus denen sich ergibt, dass der Mietzins trotzdem i.S. von Art. 14 missbräuchlich ist (E. 1b). Indizien für die Missbräuchlichkeit sind im vorliegenden Fall die fehlende Anpassung der Mietzinse an mehrere Senkungen des Hypothekarzinssatzes und eine Mietzinserhöhung, die kurz nach einer Vereinbarung über eine erste Erhöhung und nach Abschluss neuer Mietverträge mitgeteilt worden ist (E. 1c).
Der nach Art. 14 Abs. 1 BMM zulässige Ertrag bestimmt sich allein nach dem vom Eigentümer im Gebäude investierten Eigenkapital (E. 2a). Der Ertrag aus dem Eigenkapital ist in der Regel zulässig, solange er den Zinssatz der Grossbanken für erste Hypotheken nicht um mehr als 1/2% übersteigt (E. 2b).
Bestimmung des Eigenkapitals; Anwendung des Kriteriums der quartierüblichen Mietzinse (Art. 15 Abs. 1 lit. a BMM, 7 VMM) im Rahmen der Festsetzung des zulässigen Mietzinses bei einer Altbaute gemäss Art. 14 BMM (E. 3). | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-149%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,334 | 112 II 149 | 112 II 149
Sachverhalt ab Seite 150
A.- La Société immobilière C. est propriétaire d'un bâtiment locatif construit en 1958/59, à Bulle. En novembre 1980, elle notifia aux locataires une hausse de loyer qui ne fut pas acceptée. Les parties parvinrent à un arrangement en août 1981: les loyers furent augmentés en moyenne de 8,3% à partir du 1er juillet 1981; les motifs indiqués étaient "l'augmentation sensible des charges d'exploitation de l'immeuble ainsi que l'évolution de l'indice du coût de la vie" et la bailleresse précisait dans une circulaire du 25 août 1981, contresignée par les locataires: "En fait cette hausse n'est pas du tout due à l'évolution des taux hypothécaires." Au cours des mois de septembre et d'octobre 1981, les parties signèrent de nouveaux baux pour une durée d'un an dès le 1er juillet 1981, sur la base du loyer admis au mois d'août 1981.
Le 10 février 1982, la bailleresse notifia aux locataires une hausse de loyer de 14% dès le 1er juillet 1982. Les motifs de hausse étaient ainsi énoncés: "art. 15b hausse du taux hypothécaire à 6%, art. 15d maintien du pouvoir d'achat du capital exposé aux risques, art. 15b évolution des charges, autres motifs de hausse réservés".
B.- Onze locataires ayant contesté cette hausse, la bailleresse a ouvert action pour faire constater que la majoration était justifiée.
Le Président du Tribunal de la Gruyère a rejeté l'action par jugement du 25 mai 1984.
Le 31 janvier 1985, la Cour civile du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a rejeté un recours de la demanderesse et confirmé le jugement de première instance.
C.- La demanderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut principalement à la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens qu'il est constaté que les hausses de loyer notifiées le 10 février 1982 ne sont pas abusives selon les art. 14 et 15 AMSL et qu'elles sont dès lors admissibles et, subsidiairement, au renvoi de la cause à l'instance cantonale pour "complément et nouveau jugement".
Le Tribunal fédéral admet le recours partiellement, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Considérant que la baisse du taux de l'intérêt hypothécaire, de 6 à 4% entre 1974 et le 1er avril 1980, n'avait pas été répercutée sur les loyers, que ceux-ci avaient été augmentés en moyenne de 8,3% à partir du 1er juillet 1981 et que la bailleresse avait notifié aux locataires, à peine six mois plus tard, une hausse de 14% qui devait entrer en vigueur le 1er juillet 1982, qu'elle avait de surcroît passé de nouveaux contrats de bail avec les défendeurs le 21 août 1981, la cour cantonale admet que les conditions posées par la jurisprudence pour que l'on s'écarte de la présomption - non absolue - posée par l'art. 15 AMSL sont réalisées; il y a dès lors lieu d'examiner si les loyers litigieux procurent à la bailleresse un rendement admissible ou excessif, au sens de l'art. 14 AMSL.
b) L'art. 14 AMSL prohibe les loyers abusifs, soit ceux qui procurent un rendement excessif (al. 1) ou qui sont fondés sur un prix d'achat manifestement exagéré (al. 2). L'art. 15 énumère un certain nombre de cas dans lesquels le loyer est présumé n'être pas abusif. La jurisprudence a déduit de l'analyse de ces deux dispositions que la présomption posée par l'art. 15 peut être renversée si le locataire établit des circonstances particulières qui permettent d'admettre que le loyer est néanmoins abusif au sens de l'art. 14 (ATF 108 II 137, ATF 103 II 48 ss, ATF 102 Ia 22).
S'agissant d'adaptation du loyer fondée sur une modification des bases de calcul de celui-ci (art. 15 al. 1 lettres b et d, 19 AMSL), le Tribunal fédéral a jugé que le dernier loyer fixé conventionnellement est réputé avoir procuré au bailleur, en vertu du principe de la confiance, une couverture convenable de ses charges et un rendement normal du capital investi dans l'immeuble (ATF 108 II 138 s., 106 II 157, 359 s.). Il suffit alors de tenir compte des modifications des bases de calcul survenues depuis la dernière fixation de loyer pour déterminer le nouveau loyer admissible. Dans le cadre de l'application de cette méthode, dite relative, l'existence de motifs justifiant une hausse de loyer selon l'art. 15 AMSL ne prive pas non plus le locataire de la faculté de prouver que le loyer majoré procure au bailleur un rendement excessif et qu'il est partant abusif au sens de l'art. 14 (arrêt du Tribunal fédéral S.I. Ciel-Bleu "B" c. dame Panissod, publié in SJ 1981 p. 507 consid. 2 in fine et 510 consid. 4 initio).
c) La cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en considérant qu'il y avait en l'espèce des indices d'abus justifiant un examen des loyers litigieux sous l'angle de l'art. 14 AMSL. Ces indices résultent du cumul des deux éléments que constituent d'une part l'absence de toute adaptation des loyers lors des différentes baisses du taux de l'intérêt hypothécaire intervenues depuis 1974 (ATF 108 II 137 consid. 1a), d'autre part de la hausse de loyer notifiée peu de temps après l'accord passé par les parties en août 1981 à la suite d'une première augmentation et moins de six mois après la conclusion de nouveaux baux en septembre et octobre 1981. Compte tenu de ces éléments, le juge a des raisons sérieuses, au sens de la jurisprudence, de s'écarter de la présomption posée par l'art. 15 al. 1 lettres b et d, invoquée par la bailleresse.
2. a) La cour cantonale considère avec raison que le rendement admissible au sens de l'art. 14 al. 1 AMSL doit être déterminé par rapport aux seuls fonds propres investis dans l'immeuble par le propriétaire. L'arrêté fédéral permet au bailleur de fixer un loyer qui couvre ses charges et procure un rendement convenable au capital propre investi. C'est donc le rendement net de ce capital qui ne doit pas se révéler excessif (ATF 106 II 359 consid. 2).
b) On peut retenir, avec la cour cantonale, que le rendement des fonds propres est admissible, en règle générale, lorsqu'il n'excède pas de plus de 1/2% le taux de l'intérêt hypothécaire de premier rang pratiqué par les grandes banques. Ce taux correspond en effet au revenu de placements de capitaux comparables à l'investissement immobilier, et une faible majoration peut être admise au regard du caractère de la législation, qui se limite à sanctionner les abus (CORBOZ, Le loyer abusif au sens de l'AMSL, in Droit de la construction 1982, p. 32; cf. aussi LACHAT/MICHELI/DUPERTUIS, La fixation du loyer, p. 58; GMÜR/CAVIEZEL, Mietrecht-Mieterschutz, p. 50; MEYER, Mietrecht im Alltag, p. 62; BARBEY, AMSL, p. 70 ss, propose de modérer ce taux à l'aide d'autres critères d'appréciation; plus réservé: HAURI, Der missbräuchliche Mietzins, p. 105 s.; arrêts non publiés du Tribunal fédéral: 15 octobre 1984, T. S.A. c. S., consid. 6; 3 novembre 1976, S.I. M. c. T., consid. 3; 11 février 1976, R. c. D. et Cour de justice de Genève, consid. 7 non publié in ATF 102 Ia 19).
3. Pour déterminer le montant des fonds propres, la cour cantonale est partie, faute de documents comptables, du bénéfice net moyen réalisé par la société propriétaire en 1970, qu'elle présume équitable en se référant à l'art. 11 al. 1 OSL et à une pratique de la Cour de justice de Genève (citée dans le Guide du locataire, édité par la Fédération romande des locataires, p. 143). Elle a fixé la valeur des fonds propres en capitalisant ce bénéfice, estimé à 11'599 fr. 40 (15'950 fr. selon les défendeurs), à 5,5%, taux hypothécaire de premier rang en 1970 (5%) majoré de 1/2%, puis en augmentant le résultat de 33,29%, soit 40% de l'augmentation du coût de la vie entre 1970 et 1982 (83%). Elle aboutit ainsi à un rendement admissible des fonds propres réévalués au 1er juillet 1982 de 18'272 fr., au taux de 6,5% admissible à cette date.
a) Dans son application, cette méthode est erronée en tant qu'elle ne tient compte de l'augmentation du coût de la vie entre 1970 et 1982 qu'à raison de la proportion de 40% indiquée par l'art. 11 al. 1 OSL. Cette proportion vise en effet le rendement brut de l'immeuble, soit le revenu locatif. Elle correspond à la part présumée des fonds propres investis - 40% du prix de revient de l'immeuble -, soit la part normalement exposée aux risques, parce que non couverte par un prêt hypothécaire en 1er rang, et qui peut être entièrement réévaluée en fonction de la hausse de l'indice des prix à la consommation. L'art. 15 al. 1 lettre d AMSL permet d'adapter à cette hausse la totalité du capital exposé aux risques, soit des fonds propres investis dans l'immeuble.
b) La méthode appliquée par la cour cantonale est également discutable dans son principe. La référence de l'art. 11 OSL à l'année 1970 ne concerne que le maintien du pouvoir d'achat du capital exposé aux risques, soit l'application de l'art. 15 al. 1 lettre d AMSL. Rien ne justifie d'étendre cette disposition en ce sens que les loyers de 1970 seraient réputés non abusifs, ce qui reviendrait à lui conférer une portée considérable. CORBOZ (op.cit., p. 31) relève avec raison que si le rendement était alors insuffisant, l'immeuble est définitivement dévalué quant à sa valeur locative, tandis que si le rendement était excessif, le propriétaire a acquis le droit imprescriptible de perpétuer l'abus (cf. aussi SJ 1979 p. 596 No 199). Or en l'espèce, la demanderesse conteste que le rendement de 1970 ait été suffisant.
c) On ne saurait se fonder, comme le propose la demanderesse, sur la valeur indexée du prix de vente de ses actions en 1979. Le prix de vente des actions d'une société anonyme ne reflète pas nécessairement la seule valeur de l'immeuble dont elle est propriétaire. Ce prix ne saurait d'ailleurs servir de base à la fixation du rendement admissible, s'il ne correspond pas à un rendement convenable de l'immeuble (cf. art. 14 al. 2 AMSL).
La valeur vénale de l'immeuble en 1982 n'est pas non plus déterminante. Son estimation dépend en effet soit du revenu locatif dont il s'agit précisément de déterminer s'il est, ou non, convenable, soit de valeurs spéculatives ou de la situation d'un marché dont la législation entend réfréner les abus, notamment en cas de déséquilibre entre l'offre et la demande (arrêt du 27 avril 1982 Pax c. Fagen, in SJ 1982 p. 510 s.).
d) Le système légal consacré par l'arrêté fédéral et son ordonnance d'application se caractérise notamment par la garantie du maintien du pouvoir d'achat du capital exposé aux risques, soit de la substance de l'investissement consenti par le propriétaire (art. 15 al. 1 lettre d AMSL), et, pour les immeubles anciens en particulier, par la référence aux loyers usuels dans la localité ou le quartier pour des logements comparables (art. 15 al. 1 lettre a AMSL; FF 1976 III 868s., 873 ss; ATF 103 II 49 ss). Cette référence ne figure pas seulement à l'art. 15 al. 1 lettre a AMSL. L'art. 7 OSL y recourt également en définissant le prix d'achat manifestement exagéré au sens de l'art. 14 al. 2 AMSL par rapport à la "valeur de rendement d'un immeuble calculée sur les loyers usuels dans la localité ou le quartier pour des objets semblables". La même formule figurait dans le texte initial de l'art. 11 al. 1 et 2 OSL à propos de la notion de capital exposé aux risques (cf. ATF 101 II 335 consid. 2 initio), la référence aux loyers usuels ayant été abandonnée lors de la revision de l'ordonnance de 1975 pour des raisons pratiques (cf. projet du Département fédéral de l'économie publique au Conseil fédéral du 20 janvier 1975 relatif à la modification de l'ordonnance du 10 juillet 1972, p. 5 ad art. 11).
Lorsqu'il s'agit de déterminer, comme dans la présente espèce, si le rendement d'un immeuble ancien est excessif au sens de l'art. 14 AMSL, on ne saurait donc faire abstraction du critère des loyers usuels du quartier. L'introduction de ce critère, sans rapport avec le rendement du capital investi, procède de la volonté du législateur de permettre une adaptation des anciens loyers au niveau des loyers effectivement pratiqués dans des cas comparables, afin de rétablir un certain équilibre entre les loyers des logements anciens et nouveaux, en autorisant le cas échéant des loyers excédant le rendement usuel des fonds investis (ATF 103 II 49 consid. 4a et les références citées; BARBEY, op.cit., p. 76). En pareil cas, un loyer n'est ainsi pas abusif du seul fait qu'il dépasse ce rendement.
Les défendeurs soutiennent que ce facteur ne peut pas être pris en considération en l'espèce, parce que le moyen tiré de la comparaison avec les loyers usuels n'était pas invoqué dans la formule officielle de notification de la hausse litigieuse, qui n'était fondée que sur les art. 15 al. 1 lettres b et d. Il est vrai que les motifs figurant dans l'avis de majoration limitent les moyens du bailleur dans le cadre d'une procédure ultérieure de contestation (BARBEY, op.cit., p. 28 s.; GMÜR/CAVIEZEL, op.cit., p. 74). Mais lorsque le juge retient l'existence d'indices d'abus, comme en l'espèce, et doit en conséquence déterminer si le rendement est excessif au sens de l'art. 14 AMSL, il est tenu d'appliquer tous les critères juridiques déterminants à cet égard dans le cadre de son obligation d'appliquer d'office le droit fédéral (ATF 109 II 122, 262 et les arrêts cités). On relèvera à cet égard que la demanderesse a allégué en première instance que les loyers litigieux étaient inférieurs aux loyers usuels pratiqués à Bulle pour des logements comparables, en offrant notamment la preuve par expertise. Le premier juge a considéré à cet égard que la liste d'appartements produite par la demanderesse à l'appui de son allégation ne permettait aucune comparaison avec les loyers litigieux. La cour cantonale a refusé de donner suite à une requête de la demanderesse tendant à ce que la procédure probatoire "soit réouverte en seconde instance pour qu'un responsable du Service du logement de la Ville de Bulle soit entendu et qu'une expertise soit mise en oeuvre à ce propos", ainsi qu'elle l'avait proposé en première instance. L'arrêt attaqué relève à ce propos qu'"il n'est pas nécessaire de rechercher si l'une des hypothèses de l'art. 15 AMSL est réalisée, puisque la présomption qui pourrait en résulter serait de toute façon rendue inefficace par l'examen effectué sous l'angle de l'art. 14 AMSL".
Cette motivation méconnaît que le critère des loyers usuels peut également intervenir dans le cadre d'un tel examen, ainsi qu'on l'a vu. En considérant en substance que le bailleur ne pouvait pas demander un loyer correspondant au niveau des loyers comparables, si ce loyer excède le montant résultant de la capitalisation des fonds investis, la cour cantonale a refusé, pratiquement, de tenir compte de l'un des critères d'appréciation consacrés par l'arrêté fédéral et son ordonnance d'application, violant par là le droit fédéral.
e) La cause doit dès lors être renvoyée à la cour cantonale pour qu'elle statue à nouveau en tenant compte des loyers usuels dans la localité ou le quartier pour des logements semblables au 1er juillet 1982, après avoir complété ses constatations aux fins d'établir le niveau de ces loyers. Une fois déterminés les loyers usuels, leur prise en considération en l'espèce pourra intervenir de deux manières: ou bien ils sont utilisés comme base de calcul de la valeur de rendement au 1er juillet 1982 de l'immeuble en cause d'où résultent, après déduction des fonds étrangers, les fonds propres dont le rendement ne doit pas se révéler excessif; ou bien ils sont directement confrontés aux loyers litigieux selon l'art. 15 al. 1 lettre a AMSL. Les résultats de ces deux méthodes ne devraient guère diverger, sauf situation particulière liée à la proportion des fonds propres et empruntés. | fr | Art. 14-15 AMSL, 7 OSL. Hausse des loyers d'un immeuble ancien. Rendement excessif? La présomption posée par l'art. 15 AMSL peut être renversée si le locataire établit des circonstances particulières qui permettent d'admettre que le loyer est néanmoins abusif au sens de l'art. 14 (consid. 1b). Indices d'abus résultant en l'espèce de l'absence de toute adaptation des loyers lors de différentes baisses du taux hypothécaire et d'une hausse de loyer notifiée peu après un accord consécutif à une première augmentation et la conclusion de nouveaux baux (consid. 1c).
Le rendement admissible au sens de l'art. 14 al. 1 AMSL doit être déterminé par rapport aux seuls fonds propres investis dans l'immeuble par le propriétaire (consid. 2a). Le rendement des fonds propres est admissible, en règle générale, lorsqu'il n'excède pas de plus de 1/2% le taux hypothécaire de 1er rang pratiqué par les grandes banques (consid. 2b).
Détermination des fonds propres; application du critère des loyers usuels du quartier (art. 15 al. 1 lettre a AMSL, 7 OSL), dans le cadre de la détermination du loyer admissible d'un immeuble ancien, selon l'art. 14 AMSL (consid. 3). | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-149%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,335 | 112 II 149 | 112 II 149
Sachverhalt ab Seite 150
A.- La Société immobilière C. est propriétaire d'un bâtiment locatif construit en 1958/59, à Bulle. En novembre 1980, elle notifia aux locataires une hausse de loyer qui ne fut pas acceptée. Les parties parvinrent à un arrangement en août 1981: les loyers furent augmentés en moyenne de 8,3% à partir du 1er juillet 1981; les motifs indiqués étaient "l'augmentation sensible des charges d'exploitation de l'immeuble ainsi que l'évolution de l'indice du coût de la vie" et la bailleresse précisait dans une circulaire du 25 août 1981, contresignée par les locataires: "En fait cette hausse n'est pas du tout due à l'évolution des taux hypothécaires." Au cours des mois de septembre et d'octobre 1981, les parties signèrent de nouveaux baux pour une durée d'un an dès le 1er juillet 1981, sur la base du loyer admis au mois d'août 1981.
Le 10 février 1982, la bailleresse notifia aux locataires une hausse de loyer de 14% dès le 1er juillet 1982. Les motifs de hausse étaient ainsi énoncés: "art. 15b hausse du taux hypothécaire à 6%, art. 15d maintien du pouvoir d'achat du capital exposé aux risques, art. 15b évolution des charges, autres motifs de hausse réservés".
B.- Onze locataires ayant contesté cette hausse, la bailleresse a ouvert action pour faire constater que la majoration était justifiée.
Le Président du Tribunal de la Gruyère a rejeté l'action par jugement du 25 mai 1984.
Le 31 janvier 1985, la Cour civile du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a rejeté un recours de la demanderesse et confirmé le jugement de première instance.
C.- La demanderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut principalement à la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens qu'il est constaté que les hausses de loyer notifiées le 10 février 1982 ne sont pas abusives selon les art. 14 et 15 AMSL et qu'elles sont dès lors admissibles et, subsidiairement, au renvoi de la cause à l'instance cantonale pour "complément et nouveau jugement".
Le Tribunal fédéral admet le recours partiellement, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Considérant que la baisse du taux de l'intérêt hypothécaire, de 6 à 4% entre 1974 et le 1er avril 1980, n'avait pas été répercutée sur les loyers, que ceux-ci avaient été augmentés en moyenne de 8,3% à partir du 1er juillet 1981 et que la bailleresse avait notifié aux locataires, à peine six mois plus tard, une hausse de 14% qui devait entrer en vigueur le 1er juillet 1982, qu'elle avait de surcroît passé de nouveaux contrats de bail avec les défendeurs le 21 août 1981, la cour cantonale admet que les conditions posées par la jurisprudence pour que l'on s'écarte de la présomption - non absolue - posée par l'art. 15 AMSL sont réalisées; il y a dès lors lieu d'examiner si les loyers litigieux procurent à la bailleresse un rendement admissible ou excessif, au sens de l'art. 14 AMSL.
b) L'art. 14 AMSL prohibe les loyers abusifs, soit ceux qui procurent un rendement excessif (al. 1) ou qui sont fondés sur un prix d'achat manifestement exagéré (al. 2). L'art. 15 énumère un certain nombre de cas dans lesquels le loyer est présumé n'être pas abusif. La jurisprudence a déduit de l'analyse de ces deux dispositions que la présomption posée par l'art. 15 peut être renversée si le locataire établit des circonstances particulières qui permettent d'admettre que le loyer est néanmoins abusif au sens de l'art. 14 (ATF 108 II 137, ATF 103 II 48 ss, ATF 102 Ia 22).
S'agissant d'adaptation du loyer fondée sur une modification des bases de calcul de celui-ci (art. 15 al. 1 lettres b et d, 19 AMSL), le Tribunal fédéral a jugé que le dernier loyer fixé conventionnellement est réputé avoir procuré au bailleur, en vertu du principe de la confiance, une couverture convenable de ses charges et un rendement normal du capital investi dans l'immeuble (ATF 108 II 138 s., 106 II 157, 359 s.). Il suffit alors de tenir compte des modifications des bases de calcul survenues depuis la dernière fixation de loyer pour déterminer le nouveau loyer admissible. Dans le cadre de l'application de cette méthode, dite relative, l'existence de motifs justifiant une hausse de loyer selon l'art. 15 AMSL ne prive pas non plus le locataire de la faculté de prouver que le loyer majoré procure au bailleur un rendement excessif et qu'il est partant abusif au sens de l'art. 14 (arrêt du Tribunal fédéral S.I. Ciel-Bleu "B" c. dame Panissod, publié in SJ 1981 p. 507 consid. 2 in fine et 510 consid. 4 initio).
c) La cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en considérant qu'il y avait en l'espèce des indices d'abus justifiant un examen des loyers litigieux sous l'angle de l'art. 14 AMSL. Ces indices résultent du cumul des deux éléments que constituent d'une part l'absence de toute adaptation des loyers lors des différentes baisses du taux de l'intérêt hypothécaire intervenues depuis 1974 (ATF 108 II 137 consid. 1a), d'autre part de la hausse de loyer notifiée peu de temps après l'accord passé par les parties en août 1981 à la suite d'une première augmentation et moins de six mois après la conclusion de nouveaux baux en septembre et octobre 1981. Compte tenu de ces éléments, le juge a des raisons sérieuses, au sens de la jurisprudence, de s'écarter de la présomption posée par l'art. 15 al. 1 lettres b et d, invoquée par la bailleresse.
2. a) La cour cantonale considère avec raison que le rendement admissible au sens de l'art. 14 al. 1 AMSL doit être déterminé par rapport aux seuls fonds propres investis dans l'immeuble par le propriétaire. L'arrêté fédéral permet au bailleur de fixer un loyer qui couvre ses charges et procure un rendement convenable au capital propre investi. C'est donc le rendement net de ce capital qui ne doit pas se révéler excessif (ATF 106 II 359 consid. 2).
b) On peut retenir, avec la cour cantonale, que le rendement des fonds propres est admissible, en règle générale, lorsqu'il n'excède pas de plus de 1/2% le taux de l'intérêt hypothécaire de premier rang pratiqué par les grandes banques. Ce taux correspond en effet au revenu de placements de capitaux comparables à l'investissement immobilier, et une faible majoration peut être admise au regard du caractère de la législation, qui se limite à sanctionner les abus (CORBOZ, Le loyer abusif au sens de l'AMSL, in Droit de la construction 1982, p. 32; cf. aussi LACHAT/MICHELI/DUPERTUIS, La fixation du loyer, p. 58; GMÜR/CAVIEZEL, Mietrecht-Mieterschutz, p. 50; MEYER, Mietrecht im Alltag, p. 62; BARBEY, AMSL, p. 70 ss, propose de modérer ce taux à l'aide d'autres critères d'appréciation; plus réservé: HAURI, Der missbräuchliche Mietzins, p. 105 s.; arrêts non publiés du Tribunal fédéral: 15 octobre 1984, T. S.A. c. S., consid. 6; 3 novembre 1976, S.I. M. c. T., consid. 3; 11 février 1976, R. c. D. et Cour de justice de Genève, consid. 7 non publié in ATF 102 Ia 19).
3. Pour déterminer le montant des fonds propres, la cour cantonale est partie, faute de documents comptables, du bénéfice net moyen réalisé par la société propriétaire en 1970, qu'elle présume équitable en se référant à l'art. 11 al. 1 OSL et à une pratique de la Cour de justice de Genève (citée dans le Guide du locataire, édité par la Fédération romande des locataires, p. 143). Elle a fixé la valeur des fonds propres en capitalisant ce bénéfice, estimé à 11'599 fr. 40 (15'950 fr. selon les défendeurs), à 5,5%, taux hypothécaire de premier rang en 1970 (5%) majoré de 1/2%, puis en augmentant le résultat de 33,29%, soit 40% de l'augmentation du coût de la vie entre 1970 et 1982 (83%). Elle aboutit ainsi à un rendement admissible des fonds propres réévalués au 1er juillet 1982 de 18'272 fr., au taux de 6,5% admissible à cette date.
a) Dans son application, cette méthode est erronée en tant qu'elle ne tient compte de l'augmentation du coût de la vie entre 1970 et 1982 qu'à raison de la proportion de 40% indiquée par l'art. 11 al. 1 OSL. Cette proportion vise en effet le rendement brut de l'immeuble, soit le revenu locatif. Elle correspond à la part présumée des fonds propres investis - 40% du prix de revient de l'immeuble -, soit la part normalement exposée aux risques, parce que non couverte par un prêt hypothécaire en 1er rang, et qui peut être entièrement réévaluée en fonction de la hausse de l'indice des prix à la consommation. L'art. 15 al. 1 lettre d AMSL permet d'adapter à cette hausse la totalité du capital exposé aux risques, soit des fonds propres investis dans l'immeuble.
b) La méthode appliquée par la cour cantonale est également discutable dans son principe. La référence de l'art. 11 OSL à l'année 1970 ne concerne que le maintien du pouvoir d'achat du capital exposé aux risques, soit l'application de l'art. 15 al. 1 lettre d AMSL. Rien ne justifie d'étendre cette disposition en ce sens que les loyers de 1970 seraient réputés non abusifs, ce qui reviendrait à lui conférer une portée considérable. CORBOZ (op.cit., p. 31) relève avec raison que si le rendement était alors insuffisant, l'immeuble est définitivement dévalué quant à sa valeur locative, tandis que si le rendement était excessif, le propriétaire a acquis le droit imprescriptible de perpétuer l'abus (cf. aussi SJ 1979 p. 596 No 199). Or en l'espèce, la demanderesse conteste que le rendement de 1970 ait été suffisant.
c) On ne saurait se fonder, comme le propose la demanderesse, sur la valeur indexée du prix de vente de ses actions en 1979. Le prix de vente des actions d'une société anonyme ne reflète pas nécessairement la seule valeur de l'immeuble dont elle est propriétaire. Ce prix ne saurait d'ailleurs servir de base à la fixation du rendement admissible, s'il ne correspond pas à un rendement convenable de l'immeuble (cf. art. 14 al. 2 AMSL).
La valeur vénale de l'immeuble en 1982 n'est pas non plus déterminante. Son estimation dépend en effet soit du revenu locatif dont il s'agit précisément de déterminer s'il est, ou non, convenable, soit de valeurs spéculatives ou de la situation d'un marché dont la législation entend réfréner les abus, notamment en cas de déséquilibre entre l'offre et la demande (arrêt du 27 avril 1982 Pax c. Fagen, in SJ 1982 p. 510 s.).
d) Le système légal consacré par l'arrêté fédéral et son ordonnance d'application se caractérise notamment par la garantie du maintien du pouvoir d'achat du capital exposé aux risques, soit de la substance de l'investissement consenti par le propriétaire (art. 15 al. 1 lettre d AMSL), et, pour les immeubles anciens en particulier, par la référence aux loyers usuels dans la localité ou le quartier pour des logements comparables (art. 15 al. 1 lettre a AMSL; FF 1976 III 868s., 873 ss; ATF 103 II 49 ss). Cette référence ne figure pas seulement à l'art. 15 al. 1 lettre a AMSL. L'art. 7 OSL y recourt également en définissant le prix d'achat manifestement exagéré au sens de l'art. 14 al. 2 AMSL par rapport à la "valeur de rendement d'un immeuble calculée sur les loyers usuels dans la localité ou le quartier pour des objets semblables". La même formule figurait dans le texte initial de l'art. 11 al. 1 et 2 OSL à propos de la notion de capital exposé aux risques (cf. ATF 101 II 335 consid. 2 initio), la référence aux loyers usuels ayant été abandonnée lors de la revision de l'ordonnance de 1975 pour des raisons pratiques (cf. projet du Département fédéral de l'économie publique au Conseil fédéral du 20 janvier 1975 relatif à la modification de l'ordonnance du 10 juillet 1972, p. 5 ad art. 11).
Lorsqu'il s'agit de déterminer, comme dans la présente espèce, si le rendement d'un immeuble ancien est excessif au sens de l'art. 14 AMSL, on ne saurait donc faire abstraction du critère des loyers usuels du quartier. L'introduction de ce critère, sans rapport avec le rendement du capital investi, procède de la volonté du législateur de permettre une adaptation des anciens loyers au niveau des loyers effectivement pratiqués dans des cas comparables, afin de rétablir un certain équilibre entre les loyers des logements anciens et nouveaux, en autorisant le cas échéant des loyers excédant le rendement usuel des fonds investis (ATF 103 II 49 consid. 4a et les références citées; BARBEY, op.cit., p. 76). En pareil cas, un loyer n'est ainsi pas abusif du seul fait qu'il dépasse ce rendement.
Les défendeurs soutiennent que ce facteur ne peut pas être pris en considération en l'espèce, parce que le moyen tiré de la comparaison avec les loyers usuels n'était pas invoqué dans la formule officielle de notification de la hausse litigieuse, qui n'était fondée que sur les art. 15 al. 1 lettres b et d. Il est vrai que les motifs figurant dans l'avis de majoration limitent les moyens du bailleur dans le cadre d'une procédure ultérieure de contestation (BARBEY, op.cit., p. 28 s.; GMÜR/CAVIEZEL, op.cit., p. 74). Mais lorsque le juge retient l'existence d'indices d'abus, comme en l'espèce, et doit en conséquence déterminer si le rendement est excessif au sens de l'art. 14 AMSL, il est tenu d'appliquer tous les critères juridiques déterminants à cet égard dans le cadre de son obligation d'appliquer d'office le droit fédéral (ATF 109 II 122, 262 et les arrêts cités). On relèvera à cet égard que la demanderesse a allégué en première instance que les loyers litigieux étaient inférieurs aux loyers usuels pratiqués à Bulle pour des logements comparables, en offrant notamment la preuve par expertise. Le premier juge a considéré à cet égard que la liste d'appartements produite par la demanderesse à l'appui de son allégation ne permettait aucune comparaison avec les loyers litigieux. La cour cantonale a refusé de donner suite à une requête de la demanderesse tendant à ce que la procédure probatoire "soit réouverte en seconde instance pour qu'un responsable du Service du logement de la Ville de Bulle soit entendu et qu'une expertise soit mise en oeuvre à ce propos", ainsi qu'elle l'avait proposé en première instance. L'arrêt attaqué relève à ce propos qu'"il n'est pas nécessaire de rechercher si l'une des hypothèses de l'art. 15 AMSL est réalisée, puisque la présomption qui pourrait en résulter serait de toute façon rendue inefficace par l'examen effectué sous l'angle de l'art. 14 AMSL".
Cette motivation méconnaît que le critère des loyers usuels peut également intervenir dans le cadre d'un tel examen, ainsi qu'on l'a vu. En considérant en substance que le bailleur ne pouvait pas demander un loyer correspondant au niveau des loyers comparables, si ce loyer excède le montant résultant de la capitalisation des fonds investis, la cour cantonale a refusé, pratiquement, de tenir compte de l'un des critères d'appréciation consacrés par l'arrêté fédéral et son ordonnance d'application, violant par là le droit fédéral.
e) La cause doit dès lors être renvoyée à la cour cantonale pour qu'elle statue à nouveau en tenant compte des loyers usuels dans la localité ou le quartier pour des logements semblables au 1er juillet 1982, après avoir complété ses constatations aux fins d'établir le niveau de ces loyers. Une fois déterminés les loyers usuels, leur prise en considération en l'espèce pourra intervenir de deux manières: ou bien ils sont utilisés comme base de calcul de la valeur de rendement au 1er juillet 1982 de l'immeuble en cause d'où résultent, après déduction des fonds étrangers, les fonds propres dont le rendement ne doit pas se révéler excessif; ou bien ils sont directement confrontés aux loyers litigieux selon l'art. 15 al. 1 lettre a AMSL. Les résultats de ces deux méthodes ne devraient guère diverger, sauf situation particulière liée à la proportion des fonds propres et empruntés. | fr | Art. 14-15 DAL, art. 7 OAL. Aumento delle pigioni in un vecchio immobile. Reddito sproporzionato? La presunzione stabilita dall'art. 15 DAL può essere rovesciata ove il conduttore provi circostanze particolari suscettibili di far ammettere che la pigione è nondimeno abusiva ai sensi dell'art. 14 (consid. 1b). Indizi di abuso risultanti nella fattispecie dall'assenza di adeguamento delle pigioni in occasione di varie riduzioni del saggio d'interesse ipotecario, come pure da un aumento delle pigioni notificato poco dopo un accordo successivo ad un primo aumento e la conclusione di nuovi contratti di locazione (consid. 1c).
Il reddito ammissibile ai sensi dell'art. 14 cpv. 1 DAL va determinato soltanto con riferimento al capitale proprio investito dal proprietario nell'immobile (consid. 2a). La remunerazione del capitale proprio è, di regola, ammissibile ove non superi di più del 0,50% il saggio praticato dalle grandi banche per le ipoteche di primo grado (consid. 2b).
Determinazione del capitale proprio; applicazione del criterio delle pigioni usuali nel quartiere (art. 15 cpv. 1 lett. a DAL, art. 7 OAL) nel quadro del calcolo della pigione ammissibile in un vecchio immobile, secondo l'art. 14 DAL (consid. 3). | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-149%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 158
A.- Eli Pinkas et son épouse divorcée Florence Maulaz se sont suicidés le 10 juin 1980. Leur décès est présumé avoir eu lieu au même moment (art. 32 al. 2 CC). Eli Pinkas s'était livré à des malversations d'une ampleur exceptionnelle.
De 1947 à 1956, Eli Pinkas avait conclu cinq contrats d'assurance mixte, qui combinaient une assurance temporaire au décès (la prestation n'étant due que si l'assuré venait à décéder pendant la durée convenue) et une assurance en cas de vie de même durée: trois avec la Société suisse d'assurances générales sur la vie humaine (Rentenanstalt), un avec la Suisse et le dernier avec la Vita. Preneur et assuré, Eli Pinkas a payé les primes. Il avait constitué des clauses bénéficiaires pour tous les contrats; l'un des bénéficiaires en cas de décès était son frère Samuel Pinkas. En été 1982 et en avril 1983, les Juges de paix des cercles de Romanel et de Lausanne ont autorisé la consignation en main de la Banque cantonale vaudoise des prestations dues en raison du décès d'Eli Pinkas.
La succession ayant été constatée insolvable le 14 juillet 1980, le Président du Tribunal du district de Lausanne en a ordonné la liquidation selon les règles de la faillite le 15 juillet 1980.
B.- Par demande du 14 septembre 1983, la masse en faillite de la succession d'Eli Pinkas a conclu à ce qu'il fût dit que les clauses bénéficiaires stipulées par Eli Pinkas dans les contrats et avenants sont nulles, de nul effet, soit annulées, soit éteintes, soit caduques, soit encore révoquées, et qu'en conséquence toutes les sommes consignées à la Banque cantonale vaudoise par les compagnies d'assurance en exécution de leurs obligations découlant desdits contrats doivent être libérées intégralement en faveur de la demanderesse, y compris tous les produits et revenus de ces sommes.
Samuel Pinkas, le seul bénéficiaire concerné, a conclu à libération et, reconventionnellement, à ce que lui fussent délivrées, avec leurs revenus et produits, les sommes mentionnées dans la demande.
C.- Par jugement du 11 septembre 1985, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a prononcé:
"Les sommes consignées par les compagnies d'assurance Rentenanstalt (Société Suisse d'Assurances générales sur la vie humaine), la Suisse (Société d'Assurances sur la vie), Vita (Compagnie d'Assurances sur la vie), auprès de la Banque Cantonale Vaudoise, doivent être libérées en faveur de Samuel Pinkas à concurrence des montants suivants:
98'910 fr. 90 (nonante-huit mille neuf cent dix francs et nonante centimes) correspondant à la police Rentenanstalt No 2.209.607
41'307 fr. 65 (quarante et un mille trois cent sept francs et soixante-cinq centimes) correspondant à la police Rentenanstalt No 5.106.564
15'163 fr. 75 (quinze mille cent soixante-trois francs et septante-cinq centimes) correspondant à la police Rentenanstalt No 5.206.509
37'564 fr. 80 (trente-sept mille cinq cent soixante-quatre francs et huitante centimes) correspondant à la police La Suisse No 505.973
44'590 fr. (quarante-quatre mille cinq cent nonante francs) correspondant à la police Vita No 661.001 plus accessoires de droit."
D.- La masse en faillite de la succession d'Eli Pinkas recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle reprend ses conclusions de première instance.
L'intimé Samuel Pinkas conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Selon l'art. 76 al. 1 LCA, le preneur d'assurance a le droit, sans recourir à une forme spéciale, de désigner un tiers comme bénéficiaire, pour tout ou partie du droit qui découle de l'assurance, et cela sans l'assentiment de l'assureur, voire sans lui communiquer sa déclaration de volonté (ATF 110 II 203 ss: changement de jurisprudence critiqué par PIOTET, JdT 1984 I 375ss). La clause bénéficiaire est un acte de disposition particulier, une attribution spécifique du droit des assurances de personnes. Elle est en principe toujours révocable par un autre acte de disposition (art. 77 al. 1 LCA), au contraire de la cession de créances ou de la stipulation ordinaire pour autrui (art. 112 al. 2 et 3 CO). Elle crée au profit du bénéficiaire un droit propre sur la créance attribuée (art. 78 LCA), soit un droit originaire (GAUGLER, Die paulianische Anfechtung unter besonderer Berücksichtigung der Lebensversicherung, II, Bâle 1945, p. 331 ss; AMSLER, Donation à cause de mort et désignation du bénéficiaire d'une assurance de personnes, thèse Lausanne 1979, p. 74 ss), qui naît dès la désignation (ATF 41 II 453/454; cf. GAUGLER, op.cit., p. 337 ss, spécialement p. 345 ss) et qui constitue un titre indépendant de la qualité éventuelle d'héritier (ATF 43 II 259 in fine; cf., notamment, KÖNIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3e éd., p. 434; Der Versicherungsvertrag, in Schweizerisches Privatrecht, VII/2, p. 703; FJS 110 p. 7). Le décès du preneur d'assurance ne donne ainsi pas naissance au droit; il en est, avec la survie du bénéficiaire, une condition suspensive (KÖNIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, p. 434; Der Versicherungsvertrag, p. 704; FJS 110 p. 4 lettre b; AMSLER, op.cit., p. 79). Aussi bien le bénéficiaire peut-il, à l'échéance, réclamer son dû directement à l'assureur; la prétention d'assurance est dans son patrimoine dès la désignation; au décès du preneur, elle ne passe donc pas d'abord dans la succession: le bénéficiaire acquiert jure proprio, non pas jure hereditatis (KÖNIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, p. 436; Der Versicherungsvertrag, p. 705; FJS 110 p. 7 par. 4; RBA X No 77 = SJ 75 p. 183, arrêt de la Cour de justice du canton de Genève, du 4 mars 1952, qui cite la jurisprudence fédérale antérieure; contra, parmi les auteurs les plus récents, PIOTET, Droit successoral, Traité de droit privé suisse, IV, p. 195, suivi par AMSLER, op.cit., p. 84 ss, selon lequel l'attribution au bénéficiaire est un legs obligeant les héritiers à obtenir de l'assureur le paiement au bénéficiaire).
b) Aux termes de l'art. 77 LCA, le preneur d'assurance, même lorsqu'un tiers est désigné comme bénéficiaire, peut disposer librement, soit entre vifs soit pour cause de mort, du droit qui découle de l'assurance (al. 1); le droit de révoquer la désignation du bénéficiaire ne cesse que si le preneur a renoncé par écrit à la révocation dans la police même et a remis celle-ci au bénéficiaire (al. 2).
Ainsi, en principe, bien qu'il ait désigné un bénéficiaire, le preneur garde le droit de libre disposition sur la créance contre l'assureur en paiement de la somme assurée. Le droit du bénéficiaire à la créance d'assurance est soumis à la condition résolutoire de révocation de la désignation par le preneur (ATF 41 II 454; cf., notamment, AMSLER, op.cit., p. 81 ss). Il ne demeure définitivement dans le patrimoine du bénéficiaire que si le preneur a rendu la désignation irrévocable en renonçant à la révocation selon les formes prescrites à l'art. 77 al. 2 LCA. En l'absence d'une telle renonciation, le preneur conserve dans son patrimoine le droit de faire naître la condition résolutoire affectant le droit du bénéficiaire, condition dont l'avènement aura pour effet de transférer (ou de retransférer, si la désignation n'est pas intervenue simultanément à la conclusion du contrat) la créance d'assurance du patrimoine du bénéficiaire dans celui du preneur, ou de la faire passer dans le patrimoine d'un autre bénéficiaire.
En cas d'exécution forcée contre le preneur d'assurance, si la désignation du bénéficiaire est irrévocable, il n'y a, dans le patrimoine du preneur, ni créance d'assurance, ni droit de faire naître la condition résolutoire à laquelle est soumis, en règle générale, le droit du bénéficiaire. Les créanciers du preneur ne peuvent donc rien faire saisir, inventorier ni réaliser. C'est ce qu'exprime l'art. 79 al. 2 LCA, aux termes duquel, si le preneur d'assurance avait renoncé à son droit de révoquer la désignation du bénéficiaire, le droit à l'assurance qui découle de cette désignation n'est pas soumis à l'exécution forcée au profit des créanciers du preneur.
En revanche, en cas de clause bénéficiaire révocable, demeure dans le patrimoine du preneur poursuivi le droit de faire naître la condition résolutoire dont l'avènement aura pour effet que la créance d'assurance entrera (ou rentrera) dans les avoirs du preneur. Ce droit, les créanciers du preneur peuvent dès lors le faire saisir, inventorier et réaliser. Si la procédure d'exécution suit son cours, la réalisation de ce droit au profit des créanciers ne peut consister que dans son exercice, en ce sens que la clause bénéficiaire est révoquée, de telle sorte que la créance d'assurance passe du patrimoine du bénéficiaire dans celui du preneur. Si, en revanche, les créanciers ne peuvent pas réaliser ce droit parce que la saisie tombe ou que la faillite est révoquée, la créance d'assurance restera dans le patrimoine du bénéficiaire. C'est ce qui est dit à l'art. 79 al. 1 LCA, aux termes duquel la désignation du bénéficiaire s'éteint en cas de saisie de l'assurance ou de faillite du preneur d'assurance, mais reprend effet si la saisie tombe ou si la faillite est révoquée. Cette formulation est elliptique. Il faut entendre que, au moment où les créanciers du preneur font saisir le seul droit qui se trouve, en vertu du contrat d'assurance, dans le patrimoine de leur débiteur, savoir celui de faire naître la condition résolutoire de l'art. 77 al. 1 LCA, ils ne peuvent le réaliser qu'en l'exerçant, ce qui aura pour effet d'éteindre la désignation du bénéficiaire, mais que cette extinction ne se produira toutefois pas si l'on ne peut passer à la réalisation.
c) Le droit de révocation du preneur s'éteint à son décès (AMSLER, op.cit., p. 81 et les références citées à la note 258). Dès lors, selon la logique du système exposé ci-dessus, la condition résolutoire tombe et la désignation du bénéficiaire, jusqu'alors révocable, devient irrévocable. La liquidation de la succession selon les règles de la faillite ne peut pas porter préjudice aux droits qui résultent, pour le bénéficiaire, du décès du preneur; dû en vertu d'une créance qui est dans le patrimoine du bénéficiaire depuis sa désignation, le capital assuré n'appartient pas à la succession et n'entre donc pas dans la masse pour être affecté au désintéressement des créanciers du preneur (cf., outre les auteurs cités par MEYER, Essai sur la nature et les effets de la clause bénéficiaire, thèse Lausanne 1959, p. 269 n. 62, KÖNIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, p. 433; Der Versicherungsvertrag, p. 703). C'est ainsi qu'ont jugé l'Obergericht du canton de Zurich, dans un arrêt du 15 septembre 1919 (RSJ XVI p. 212 ss, RBA IV No 228), et le Tribunal fédéral, dans l'arrêt Banque Populaire Suisse contre hoirs Leemann, du 26 février 1931 (ATF 57 II 220 initio et 221), s'agissant précisément, entre autres, du frère d'un assuré dont la succession, répudiée, était liquidée selon les règles de la faillite: dans cette affaire, le Tribunal fédéral s'est référé, sans plus, à l'art. 78 LCA.
La cour cantonale a adopté cette manière de voir: les droits du bénéficiaire Samuel Pinkas ont été rendus irrévocables par le décès de son frère, dit-elle, de sorte que, dans la mesure où elles sont fondées sur la loi fédérale sur le contrat d'assurance, les prétentions de la demanderesse doivent être rejetées.
d) Comme dans l'instance cantonale, la recourante invoque l'art. 566 al. 2 CC, aux termes duquel la succession est censée répudiée, lorsque l'insolvabilité était notoire ou officiellement constatée à l'époque du décès. Une telle insolvabilité, dit-elle, qui rétroagit au jour du décès, doit entraîner par analogie l'extinction des clauses bénéficiaires. L'art. 79 al. 1 LCA serait donc applicable aussi bien lorsque la faillite est postérieure au décès que lorsqu'elle le précède. Postérieure au décès, la déclaration de faillite rétroagirait à la date de celui-ci et empêcherait, par conséquent, les droits découlant de la clause bénéficiaire de passer sur la tête du bénéficiaire. Cette argumentation se fonde sur l'opinion, exprimée par Jaeger en 1933 (ROELLI/JAEGER, III p. 180/181, n. 43 ad art. 79/80 LCA), selon laquelle la mort du preneur ne rend la clause bénéficiaire irrévocable que sous la condition résolutoire que l'insolvabilité de la succession n'est pas constatée. D'après Jaeger, il apparaît critiquable que, si la faillite est prononcée postérieurement à la mort du preneur, la créance contre l'assureur ne tombe pas dans la masse au motif que la clause bénéficiaire est devenue irrévocable; les droits des créanciers doivent l'emporter sur les droits des bénéficiaires, qui, en général, ont été acquis gratuitement. C'est pourquoi, tant qu'il n'est pas établi si la succession est insolvable ou non, on doit considérer que le droit du bénéficiaire est en suspens: de même que l'acquisition de la succession rétroagit au moment du décès (art. 560 al. 3 CC), de même la constatation de l'insolvabilité de la succession doit sortir ses effets rétroactivement dès ce moment et, par conséquent, faire tomber la clause bénéficiaire. L'Obergericht du canton de Bâle-Campagne a adopté cette opinion: il a jugé que la clause bénéficiaire ne devient pas irrévocable par le fait de la mort du preneur d'assurance, s'il n'est pas établi que la succession est ou n'est pas insolvable (arrêt du 1er mars 1935, RSJ XXXIII p. 173 ss, RBA VIII No 290). Le Tribunal fédéral, lui, n'a pas eu, jusqu'à ce jour, à réexaminer la question en fonction de l'avis de JAEGER: dans un arrêt du 11 février 1942, il a signalé la controverse, mais sans plus, car le problème n'avait pas à être résolu (RBA IX No 156, p. 383).
Certains auteurs ont observé que l'opinion de JAEGER est incompatible avec le système légal. Elle n'est guère conciliable, selon GAUGLER (op.cit., p. 393), avec le fait que, de lege lata, le bénéficiaire acquiert, par suite de la réalisation du risque assuré, un droit propre sur la créance que la clause d'assurance lui attribue, lequel n'est plus soumis à aucune condition: il ne reste aux créanciers du preneur dont la succession apparaît insolvable que l'action révocatoire, réservée par l'art. 82 LCA, qui leur donne la faculté de revendiquer le capital assuré. ARNDT (La liquidation par l'office des successions insolvables et ses effets sur la désignation du bénéficiaire d'une assurance sur la vie, Revue Suisse d'Assurances, 1945/1946, p. 362/363), dont la cour cantonale adopte l'argumentation, estime que le législateur "a pris position indirectement" en édictant l'art. 85 LCA, aux termes duquel, lorsque les bénéficiaires se trouvent être les descendants successibles, le conjoint survivant, le père ou la mère, les grands-parents, les frères ou soeurs, l'assurance leur échoit même s'ils répudient la succession. "Admettre", dit cet auteur, "que le droit du bénéficiaire s'éteint lorsque la succession est insolvable, c'est supprimer toute portée pratique à l'art. 85 LCA, dans tous les cas où la succession est obérée": l'art. 85 LCA "laisse plutôt supposer que le législateur admettait qu'en vertu de l'art. 78 LCA un droit propre, indépendant de la succession, était déjà acquis au bénéficiaire dès le décès de l'assuré et reste acquis, même si la succession était obérée, répudiée et liquidée par l'office".
L'étude de la ratio legis convainc de la pertinence de ce raisonnement.
Comme la recourante l'admet, l'art. 85 LCA, analogue à l'art. 486 al. 3 CC pour le legs (cf. MEYER, op.cit., p. 273), n'a pas le même objet que l'art. 79 al. 1 LCA et ne constitue qu'un complément de l'art. 83 LCA. L'alinéa 3 de cette dernière disposition légale dit que, par les héritiers ou ayant cause désignés comme bénéficiaires, il faut entendre d'abord les descendants successibles et le conjoint survivant, puis, s'il n'y a ni descendants successibles, ni conjoint survivant, les autres personnes ayant droit à la succession. Dans l'arrêt précité Banque Populaire Suisse contre hoirs Leemann (ATF 57 II 216ss consid. 2), le Tribunal fédéral a expliqué que ce texte donne des règles d'interprétation quant au sens des expressions vagues et générales "mes héritiers" ou mes "ayants cause" utilisées par le preneur d'assurance pour désigner les personnes qui ont droit, au titre de bénéficiaires, au capital assuré en cas de décès. Contrairement à une opinion jadis répandue, partagée notamment par ROELLI dans son projet de 1896, les personnes ainsi désignées sont au bénéfice d'une stipulation spéciale pour autrui et acquièrent une créance propre contre l'assureur, indépendamment de tout droit successoral: elles n'en sont donc pas privées lorsqu'elles répudient la succession. L'art. 85 LCA est destiné a délimiter le cercle des proches, en en excluant les ascendants, et surtout les collatéraux, au-delà d'un certain degré. Les parents plus éloignés désignés sous les termes d'"héritiers" ou d'"ayants cause" ne pourront obtenir le bénéfice de l'assurance que s'ils ne répudient pas la succession; en revanche, s'ils ont été désignés clairement (par leur nom ou par une expression qui ne prête pas à équivoque, telle que "mes neveux et nièces"), ils auront droit à la prestation d'assurance jure proprio, soit même s'ils se désintéressent de la succession. L'art. 85 LCA amène donc une exception bien précise, dans un cadre rigoureusement tracé, au principe de portée générale de l'art. 78 LCA (cf. KÖNIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, p. 434; Der Versicherungsvertrag, p. 703/704; FJS 110 p. 8).
Ainsi, le statut des parents les plus éloignés confirme la règle selon laquelle le capital assuré ne tombe pas dans la masse de la succession. Les décisions prises par le Tribunal fédéral dans la cause Banque Populaire Suisse contre hoirs Leemann reposent manifestement sur cette considération (ATF 57 II 219 ss consid. 4 et 5). Dans cette affaire, il s'agissait de deux contrats d'assurance, dont l'un contenait une clause prévoyant comme bénéficiaires notamment les frères et soeurs et les neveux et nièces de l'assuré, tandis que, dans l'autre, au contraire, étaient désignés comme bénéficiaires les "héritiers". A la mort du preneur, ses héritiers, soit son frère et vingt neveux et nièces, avaient répudié la succession, qui était liquidée par l'office selon les règles de la faillite. Dans le second contrat, le Tribunal fédéral a dit que le frère était le seul bénéficiaire, dès lors que les neveux et nièces avaient répudié la succession. S'agissant en revanche du premier contrat, comme la désignation était claire et précise, l'art. 85 LCA ne s'appliquait pas: par conséquent, a conclu le Tribunal fédéral, les droits qui découlent de l'assurance "appartiennent à tous ceux qui, au jour du décès, possédaient les qualités de frère ou de soeur, de neveu ou de nièce de l'assuré, sans égard au fait qu'ils fussent ou ne fussent pas ses héritiers. Or, il est constant que tous les défendeurs possédaient à ce moment l'une ou l'autre desdites qualités. L'art. 78 LCA leur est donc applicable sans restriction et leur créance ne saurait tomber dans la masse de la succession."
On ne peut que s'en tenir à cette jurisprudence. L'examen de la question dans l'optique de l'art. 79 LCA le confirme. Il n'est pas possible d'appliquer l'al. 1 de cette disposition quand le preneur n'est pas tombé en faillite de son vivant.
Aux termes de l'art. 597 CC, la liquidation des successions insolvables, répudiées expressément ou censées répudiées conformément à l'art. 566 al. 2 CC, se fait par l'office selon les règles de la faillite. D'après certains auteurs, la liquidation d'une succession répudiée n'est pas autre chose qu'une faillite et on ne se sert pas de ce terme par égard pour la famille du défunt (FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 288; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3e éd., p. 310 No 34; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, p. 251). Mais l'art. 193 al. 1 LP déclare applicables aux successions répudiées les dispositions du titre septième de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, relatives à la procédure de liquidation de la faillite, sans renvoyer au titre sixième, qui en règle les effets matériels (cf. ATF 82 III 40). Or, l'art. 79 al. 1 LCA a précisément trait à un effet matériel de la faillite.
De toute façon, d'ailleurs, cette disposition légale ne peut pas trouver application même si l'on identifie la liquidation par l'office d'une succession répudiée à un prononcé de faillite. La faillite ne peut porter que sur les biens du failli. Or, comme on l'a vu, au moment du décès du preneur insolvable, le droit découlant de l'assurance se trouve dans le patrimoine du bénéficiaire, à qui il appartient dès la désignation; quant au droit de révoquer la clause bénéficiaire (art. 77 al. 1 LCA), il s'est éteint par la mort du preneur. En conséquence, quand est ouverte la faillite, soit au moment où le jugement la prononce (art. 175 al. 1 LP), et non pas lors du décès du preneur, ni lors de la répudiation expresse ou présumée (cf. FAVRE, op.cit., p. 289), il n'y a plus, dans les avoirs du défunt, ni créance d'assurance, ni droit de révocation de la désignation du bénéficiaire. La situation est alors analogue à celle qui est envisagée à l'art. 79 al. 2 LCA: du fait de la mort du preneur, la clause bénéficiaire est devenue irrévocable immédiatement, la condition résolutoire qui affecte le droit du bénéficiaire étant devenue caduque; définitivement acquise au bénéficiaire, la créance d'assurance échappe aux créanciers du preneur.
e) Comme l'a remarqué pertinemment ARNDT (op.cit., p. 362), "les partisans de la thèse ... qui tend à supprimer l'attribution au tiers quand la succession est insolvable cèdent davantage à un souci d'équité qu'à l'application stricte d'une règle logique de droit". Or, la cour cantonale observe à juste titre que l'équité n'est pas mieux assurée lorsque le preneur a déclaré la clause bénéficiaire irrévocable selon les prescriptions de l'art. 77 al. 2 LCA: dans cette éventualité, la loi, soit l'art. 79 al. 2 LCA, permet expressément au preneur de soustraire le droit découlant de l'assurance à l'action de ses créanciers. L'intimée fait valoir avec raison qu'il n'est pas choquant que l'irrévocabilité résultant du décès produise les mêmes effets que l'irrévocabilité consentie par le preneur de son vivant.
Ainsi, les considérations d'équité ne permettent pas, à elles seules, de déroger au système de la clause bénéficiaire tel qu'il est conçu par la loi.
En conclusion, Eli Pinkas, le preneur, n'ayant pas été déclaré en faillite et n'ayant pas révoqué la désignation de Samuel Pinkas avant son décès, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en rejetant les prétentions de la recourante dans la mesure où elles étaient fondées sur la loi sur le contrat d'assurance. | fr | Gemischter Versicherungsvertrag mit Begünstigungsklausel; Recht des Begünstigten im Falle einer Liquidation der Erbschaft des Versicherungsnehmers nach den Regeln des Konkurses (Art. 77, 78, 79 VVG). Die Liquidation der Erbschaft des Versicherungsnehmers nach den Regeln des Konkurses beeinträchtigt jene Rechte nicht, die für den Begünstigten aus dem Tode des Versicherungsnehmers hervorgehen: das versicherte Kapital, das aufgrund einer Forderung geschuldet wird, die sich seit der Bezeichnung des Begünstigten in dessen Vermögen befindet, gehört nicht zur Erbschaft und fällt daher nicht in die Masse, um der Befriedigung der Gläubiger des Versicherungsnehmers zu dienen. Diese verfügen nur noch über die (in Art. 82 VVG vorbehaltene) Anfechtungsklage. | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-157%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,337 | 112 II 157 | 112 II 157
Sachverhalt ab Seite 158
A.- Eli Pinkas et son épouse divorcée Florence Maulaz se sont suicidés le 10 juin 1980. Leur décès est présumé avoir eu lieu au même moment (art. 32 al. 2 CC). Eli Pinkas s'était livré à des malversations d'une ampleur exceptionnelle.
De 1947 à 1956, Eli Pinkas avait conclu cinq contrats d'assurance mixte, qui combinaient une assurance temporaire au décès (la prestation n'étant due que si l'assuré venait à décéder pendant la durée convenue) et une assurance en cas de vie de même durée: trois avec la Société suisse d'assurances générales sur la vie humaine (Rentenanstalt), un avec la Suisse et le dernier avec la Vita. Preneur et assuré, Eli Pinkas a payé les primes. Il avait constitué des clauses bénéficiaires pour tous les contrats; l'un des bénéficiaires en cas de décès était son frère Samuel Pinkas. En été 1982 et en avril 1983, les Juges de paix des cercles de Romanel et de Lausanne ont autorisé la consignation en main de la Banque cantonale vaudoise des prestations dues en raison du décès d'Eli Pinkas.
La succession ayant été constatée insolvable le 14 juillet 1980, le Président du Tribunal du district de Lausanne en a ordonné la liquidation selon les règles de la faillite le 15 juillet 1980.
B.- Par demande du 14 septembre 1983, la masse en faillite de la succession d'Eli Pinkas a conclu à ce qu'il fût dit que les clauses bénéficiaires stipulées par Eli Pinkas dans les contrats et avenants sont nulles, de nul effet, soit annulées, soit éteintes, soit caduques, soit encore révoquées, et qu'en conséquence toutes les sommes consignées à la Banque cantonale vaudoise par les compagnies d'assurance en exécution de leurs obligations découlant desdits contrats doivent être libérées intégralement en faveur de la demanderesse, y compris tous les produits et revenus de ces sommes.
Samuel Pinkas, le seul bénéficiaire concerné, a conclu à libération et, reconventionnellement, à ce que lui fussent délivrées, avec leurs revenus et produits, les sommes mentionnées dans la demande.
C.- Par jugement du 11 septembre 1985, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a prononcé:
"Les sommes consignées par les compagnies d'assurance Rentenanstalt (Société Suisse d'Assurances générales sur la vie humaine), la Suisse (Société d'Assurances sur la vie), Vita (Compagnie d'Assurances sur la vie), auprès de la Banque Cantonale Vaudoise, doivent être libérées en faveur de Samuel Pinkas à concurrence des montants suivants:
98'910 fr. 90 (nonante-huit mille neuf cent dix francs et nonante centimes) correspondant à la police Rentenanstalt No 2.209.607
41'307 fr. 65 (quarante et un mille trois cent sept francs et soixante-cinq centimes) correspondant à la police Rentenanstalt No 5.106.564
15'163 fr. 75 (quinze mille cent soixante-trois francs et septante-cinq centimes) correspondant à la police Rentenanstalt No 5.206.509
37'564 fr. 80 (trente-sept mille cinq cent soixante-quatre francs et huitante centimes) correspondant à la police La Suisse No 505.973
44'590 fr. (quarante-quatre mille cinq cent nonante francs) correspondant à la police Vita No 661.001 plus accessoires de droit."
D.- La masse en faillite de la succession d'Eli Pinkas recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle reprend ses conclusions de première instance.
L'intimé Samuel Pinkas conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Selon l'art. 76 al. 1 LCA, le preneur d'assurance a le droit, sans recourir à une forme spéciale, de désigner un tiers comme bénéficiaire, pour tout ou partie du droit qui découle de l'assurance, et cela sans l'assentiment de l'assureur, voire sans lui communiquer sa déclaration de volonté (ATF 110 II 203 ss: changement de jurisprudence critiqué par PIOTET, JdT 1984 I 375ss). La clause bénéficiaire est un acte de disposition particulier, une attribution spécifique du droit des assurances de personnes. Elle est en principe toujours révocable par un autre acte de disposition (art. 77 al. 1 LCA), au contraire de la cession de créances ou de la stipulation ordinaire pour autrui (art. 112 al. 2 et 3 CO). Elle crée au profit du bénéficiaire un droit propre sur la créance attribuée (art. 78 LCA), soit un droit originaire (GAUGLER, Die paulianische Anfechtung unter besonderer Berücksichtigung der Lebensversicherung, II, Bâle 1945, p. 331 ss; AMSLER, Donation à cause de mort et désignation du bénéficiaire d'une assurance de personnes, thèse Lausanne 1979, p. 74 ss), qui naît dès la désignation (ATF 41 II 453/454; cf. GAUGLER, op.cit., p. 337 ss, spécialement p. 345 ss) et qui constitue un titre indépendant de la qualité éventuelle d'héritier (ATF 43 II 259 in fine; cf., notamment, KÖNIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3e éd., p. 434; Der Versicherungsvertrag, in Schweizerisches Privatrecht, VII/2, p. 703; FJS 110 p. 7). Le décès du preneur d'assurance ne donne ainsi pas naissance au droit; il en est, avec la survie du bénéficiaire, une condition suspensive (KÖNIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, p. 434; Der Versicherungsvertrag, p. 704; FJS 110 p. 4 lettre b; AMSLER, op.cit., p. 79). Aussi bien le bénéficiaire peut-il, à l'échéance, réclamer son dû directement à l'assureur; la prétention d'assurance est dans son patrimoine dès la désignation; au décès du preneur, elle ne passe donc pas d'abord dans la succession: le bénéficiaire acquiert jure proprio, non pas jure hereditatis (KÖNIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, p. 436; Der Versicherungsvertrag, p. 705; FJS 110 p. 7 par. 4; RBA X No 77 = SJ 75 p. 183, arrêt de la Cour de justice du canton de Genève, du 4 mars 1952, qui cite la jurisprudence fédérale antérieure; contra, parmi les auteurs les plus récents, PIOTET, Droit successoral, Traité de droit privé suisse, IV, p. 195, suivi par AMSLER, op.cit., p. 84 ss, selon lequel l'attribution au bénéficiaire est un legs obligeant les héritiers à obtenir de l'assureur le paiement au bénéficiaire).
b) Aux termes de l'art. 77 LCA, le preneur d'assurance, même lorsqu'un tiers est désigné comme bénéficiaire, peut disposer librement, soit entre vifs soit pour cause de mort, du droit qui découle de l'assurance (al. 1); le droit de révoquer la désignation du bénéficiaire ne cesse que si le preneur a renoncé par écrit à la révocation dans la police même et a remis celle-ci au bénéficiaire (al. 2).
Ainsi, en principe, bien qu'il ait désigné un bénéficiaire, le preneur garde le droit de libre disposition sur la créance contre l'assureur en paiement de la somme assurée. Le droit du bénéficiaire à la créance d'assurance est soumis à la condition résolutoire de révocation de la désignation par le preneur (ATF 41 II 454; cf., notamment, AMSLER, op.cit., p. 81 ss). Il ne demeure définitivement dans le patrimoine du bénéficiaire que si le preneur a rendu la désignation irrévocable en renonçant à la révocation selon les formes prescrites à l'art. 77 al. 2 LCA. En l'absence d'une telle renonciation, le preneur conserve dans son patrimoine le droit de faire naître la condition résolutoire affectant le droit du bénéficiaire, condition dont l'avènement aura pour effet de transférer (ou de retransférer, si la désignation n'est pas intervenue simultanément à la conclusion du contrat) la créance d'assurance du patrimoine du bénéficiaire dans celui du preneur, ou de la faire passer dans le patrimoine d'un autre bénéficiaire.
En cas d'exécution forcée contre le preneur d'assurance, si la désignation du bénéficiaire est irrévocable, il n'y a, dans le patrimoine du preneur, ni créance d'assurance, ni droit de faire naître la condition résolutoire à laquelle est soumis, en règle générale, le droit du bénéficiaire. Les créanciers du preneur ne peuvent donc rien faire saisir, inventorier ni réaliser. C'est ce qu'exprime l'art. 79 al. 2 LCA, aux termes duquel, si le preneur d'assurance avait renoncé à son droit de révoquer la désignation du bénéficiaire, le droit à l'assurance qui découle de cette désignation n'est pas soumis à l'exécution forcée au profit des créanciers du preneur.
En revanche, en cas de clause bénéficiaire révocable, demeure dans le patrimoine du preneur poursuivi le droit de faire naître la condition résolutoire dont l'avènement aura pour effet que la créance d'assurance entrera (ou rentrera) dans les avoirs du preneur. Ce droit, les créanciers du preneur peuvent dès lors le faire saisir, inventorier et réaliser. Si la procédure d'exécution suit son cours, la réalisation de ce droit au profit des créanciers ne peut consister que dans son exercice, en ce sens que la clause bénéficiaire est révoquée, de telle sorte que la créance d'assurance passe du patrimoine du bénéficiaire dans celui du preneur. Si, en revanche, les créanciers ne peuvent pas réaliser ce droit parce que la saisie tombe ou que la faillite est révoquée, la créance d'assurance restera dans le patrimoine du bénéficiaire. C'est ce qui est dit à l'art. 79 al. 1 LCA, aux termes duquel la désignation du bénéficiaire s'éteint en cas de saisie de l'assurance ou de faillite du preneur d'assurance, mais reprend effet si la saisie tombe ou si la faillite est révoquée. Cette formulation est elliptique. Il faut entendre que, au moment où les créanciers du preneur font saisir le seul droit qui se trouve, en vertu du contrat d'assurance, dans le patrimoine de leur débiteur, savoir celui de faire naître la condition résolutoire de l'art. 77 al. 1 LCA, ils ne peuvent le réaliser qu'en l'exerçant, ce qui aura pour effet d'éteindre la désignation du bénéficiaire, mais que cette extinction ne se produira toutefois pas si l'on ne peut passer à la réalisation.
c) Le droit de révocation du preneur s'éteint à son décès (AMSLER, op.cit., p. 81 et les références citées à la note 258). Dès lors, selon la logique du système exposé ci-dessus, la condition résolutoire tombe et la désignation du bénéficiaire, jusqu'alors révocable, devient irrévocable. La liquidation de la succession selon les règles de la faillite ne peut pas porter préjudice aux droits qui résultent, pour le bénéficiaire, du décès du preneur; dû en vertu d'une créance qui est dans le patrimoine du bénéficiaire depuis sa désignation, le capital assuré n'appartient pas à la succession et n'entre donc pas dans la masse pour être affecté au désintéressement des créanciers du preneur (cf., outre les auteurs cités par MEYER, Essai sur la nature et les effets de la clause bénéficiaire, thèse Lausanne 1959, p. 269 n. 62, KÖNIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, p. 433; Der Versicherungsvertrag, p. 703). C'est ainsi qu'ont jugé l'Obergericht du canton de Zurich, dans un arrêt du 15 septembre 1919 (RSJ XVI p. 212 ss, RBA IV No 228), et le Tribunal fédéral, dans l'arrêt Banque Populaire Suisse contre hoirs Leemann, du 26 février 1931 (ATF 57 II 220 initio et 221), s'agissant précisément, entre autres, du frère d'un assuré dont la succession, répudiée, était liquidée selon les règles de la faillite: dans cette affaire, le Tribunal fédéral s'est référé, sans plus, à l'art. 78 LCA.
La cour cantonale a adopté cette manière de voir: les droits du bénéficiaire Samuel Pinkas ont été rendus irrévocables par le décès de son frère, dit-elle, de sorte que, dans la mesure où elles sont fondées sur la loi fédérale sur le contrat d'assurance, les prétentions de la demanderesse doivent être rejetées.
d) Comme dans l'instance cantonale, la recourante invoque l'art. 566 al. 2 CC, aux termes duquel la succession est censée répudiée, lorsque l'insolvabilité était notoire ou officiellement constatée à l'époque du décès. Une telle insolvabilité, dit-elle, qui rétroagit au jour du décès, doit entraîner par analogie l'extinction des clauses bénéficiaires. L'art. 79 al. 1 LCA serait donc applicable aussi bien lorsque la faillite est postérieure au décès que lorsqu'elle le précède. Postérieure au décès, la déclaration de faillite rétroagirait à la date de celui-ci et empêcherait, par conséquent, les droits découlant de la clause bénéficiaire de passer sur la tête du bénéficiaire. Cette argumentation se fonde sur l'opinion, exprimée par Jaeger en 1933 (ROELLI/JAEGER, III p. 180/181, n. 43 ad art. 79/80 LCA), selon laquelle la mort du preneur ne rend la clause bénéficiaire irrévocable que sous la condition résolutoire que l'insolvabilité de la succession n'est pas constatée. D'après Jaeger, il apparaît critiquable que, si la faillite est prononcée postérieurement à la mort du preneur, la créance contre l'assureur ne tombe pas dans la masse au motif que la clause bénéficiaire est devenue irrévocable; les droits des créanciers doivent l'emporter sur les droits des bénéficiaires, qui, en général, ont été acquis gratuitement. C'est pourquoi, tant qu'il n'est pas établi si la succession est insolvable ou non, on doit considérer que le droit du bénéficiaire est en suspens: de même que l'acquisition de la succession rétroagit au moment du décès (art. 560 al. 3 CC), de même la constatation de l'insolvabilité de la succession doit sortir ses effets rétroactivement dès ce moment et, par conséquent, faire tomber la clause bénéficiaire. L'Obergericht du canton de Bâle-Campagne a adopté cette opinion: il a jugé que la clause bénéficiaire ne devient pas irrévocable par le fait de la mort du preneur d'assurance, s'il n'est pas établi que la succession est ou n'est pas insolvable (arrêt du 1er mars 1935, RSJ XXXIII p. 173 ss, RBA VIII No 290). Le Tribunal fédéral, lui, n'a pas eu, jusqu'à ce jour, à réexaminer la question en fonction de l'avis de JAEGER: dans un arrêt du 11 février 1942, il a signalé la controverse, mais sans plus, car le problème n'avait pas à être résolu (RBA IX No 156, p. 383).
Certains auteurs ont observé que l'opinion de JAEGER est incompatible avec le système légal. Elle n'est guère conciliable, selon GAUGLER (op.cit., p. 393), avec le fait que, de lege lata, le bénéficiaire acquiert, par suite de la réalisation du risque assuré, un droit propre sur la créance que la clause d'assurance lui attribue, lequel n'est plus soumis à aucune condition: il ne reste aux créanciers du preneur dont la succession apparaît insolvable que l'action révocatoire, réservée par l'art. 82 LCA, qui leur donne la faculté de revendiquer le capital assuré. ARNDT (La liquidation par l'office des successions insolvables et ses effets sur la désignation du bénéficiaire d'une assurance sur la vie, Revue Suisse d'Assurances, 1945/1946, p. 362/363), dont la cour cantonale adopte l'argumentation, estime que le législateur "a pris position indirectement" en édictant l'art. 85 LCA, aux termes duquel, lorsque les bénéficiaires se trouvent être les descendants successibles, le conjoint survivant, le père ou la mère, les grands-parents, les frères ou soeurs, l'assurance leur échoit même s'ils répudient la succession. "Admettre", dit cet auteur, "que le droit du bénéficiaire s'éteint lorsque la succession est insolvable, c'est supprimer toute portée pratique à l'art. 85 LCA, dans tous les cas où la succession est obérée": l'art. 85 LCA "laisse plutôt supposer que le législateur admettait qu'en vertu de l'art. 78 LCA un droit propre, indépendant de la succession, était déjà acquis au bénéficiaire dès le décès de l'assuré et reste acquis, même si la succession était obérée, répudiée et liquidée par l'office".
L'étude de la ratio legis convainc de la pertinence de ce raisonnement.
Comme la recourante l'admet, l'art. 85 LCA, analogue à l'art. 486 al. 3 CC pour le legs (cf. MEYER, op.cit., p. 273), n'a pas le même objet que l'art. 79 al. 1 LCA et ne constitue qu'un complément de l'art. 83 LCA. L'alinéa 3 de cette dernière disposition légale dit que, par les héritiers ou ayant cause désignés comme bénéficiaires, il faut entendre d'abord les descendants successibles et le conjoint survivant, puis, s'il n'y a ni descendants successibles, ni conjoint survivant, les autres personnes ayant droit à la succession. Dans l'arrêt précité Banque Populaire Suisse contre hoirs Leemann (ATF 57 II 216ss consid. 2), le Tribunal fédéral a expliqué que ce texte donne des règles d'interprétation quant au sens des expressions vagues et générales "mes héritiers" ou mes "ayants cause" utilisées par le preneur d'assurance pour désigner les personnes qui ont droit, au titre de bénéficiaires, au capital assuré en cas de décès. Contrairement à une opinion jadis répandue, partagée notamment par ROELLI dans son projet de 1896, les personnes ainsi désignées sont au bénéfice d'une stipulation spéciale pour autrui et acquièrent une créance propre contre l'assureur, indépendamment de tout droit successoral: elles n'en sont donc pas privées lorsqu'elles répudient la succession. L'art. 85 LCA est destiné a délimiter le cercle des proches, en en excluant les ascendants, et surtout les collatéraux, au-delà d'un certain degré. Les parents plus éloignés désignés sous les termes d'"héritiers" ou d'"ayants cause" ne pourront obtenir le bénéfice de l'assurance que s'ils ne répudient pas la succession; en revanche, s'ils ont été désignés clairement (par leur nom ou par une expression qui ne prête pas à équivoque, telle que "mes neveux et nièces"), ils auront droit à la prestation d'assurance jure proprio, soit même s'ils se désintéressent de la succession. L'art. 85 LCA amène donc une exception bien précise, dans un cadre rigoureusement tracé, au principe de portée générale de l'art. 78 LCA (cf. KÖNIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, p. 434; Der Versicherungsvertrag, p. 703/704; FJS 110 p. 8).
Ainsi, le statut des parents les plus éloignés confirme la règle selon laquelle le capital assuré ne tombe pas dans la masse de la succession. Les décisions prises par le Tribunal fédéral dans la cause Banque Populaire Suisse contre hoirs Leemann reposent manifestement sur cette considération (ATF 57 II 219 ss consid. 4 et 5). Dans cette affaire, il s'agissait de deux contrats d'assurance, dont l'un contenait une clause prévoyant comme bénéficiaires notamment les frères et soeurs et les neveux et nièces de l'assuré, tandis que, dans l'autre, au contraire, étaient désignés comme bénéficiaires les "héritiers". A la mort du preneur, ses héritiers, soit son frère et vingt neveux et nièces, avaient répudié la succession, qui était liquidée par l'office selon les règles de la faillite. Dans le second contrat, le Tribunal fédéral a dit que le frère était le seul bénéficiaire, dès lors que les neveux et nièces avaient répudié la succession. S'agissant en revanche du premier contrat, comme la désignation était claire et précise, l'art. 85 LCA ne s'appliquait pas: par conséquent, a conclu le Tribunal fédéral, les droits qui découlent de l'assurance "appartiennent à tous ceux qui, au jour du décès, possédaient les qualités de frère ou de soeur, de neveu ou de nièce de l'assuré, sans égard au fait qu'ils fussent ou ne fussent pas ses héritiers. Or, il est constant que tous les défendeurs possédaient à ce moment l'une ou l'autre desdites qualités. L'art. 78 LCA leur est donc applicable sans restriction et leur créance ne saurait tomber dans la masse de la succession."
On ne peut que s'en tenir à cette jurisprudence. L'examen de la question dans l'optique de l'art. 79 LCA le confirme. Il n'est pas possible d'appliquer l'al. 1 de cette disposition quand le preneur n'est pas tombé en faillite de son vivant.
Aux termes de l'art. 597 CC, la liquidation des successions insolvables, répudiées expressément ou censées répudiées conformément à l'art. 566 al. 2 CC, se fait par l'office selon les règles de la faillite. D'après certains auteurs, la liquidation d'une succession répudiée n'est pas autre chose qu'une faillite et on ne se sert pas de ce terme par égard pour la famille du défunt (FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 288; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3e éd., p. 310 No 34; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, p. 251). Mais l'art. 193 al. 1 LP déclare applicables aux successions répudiées les dispositions du titre septième de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, relatives à la procédure de liquidation de la faillite, sans renvoyer au titre sixième, qui en règle les effets matériels (cf. ATF 82 III 40). Or, l'art. 79 al. 1 LCA a précisément trait à un effet matériel de la faillite.
De toute façon, d'ailleurs, cette disposition légale ne peut pas trouver application même si l'on identifie la liquidation par l'office d'une succession répudiée à un prononcé de faillite. La faillite ne peut porter que sur les biens du failli. Or, comme on l'a vu, au moment du décès du preneur insolvable, le droit découlant de l'assurance se trouve dans le patrimoine du bénéficiaire, à qui il appartient dès la désignation; quant au droit de révoquer la clause bénéficiaire (art. 77 al. 1 LCA), il s'est éteint par la mort du preneur. En conséquence, quand est ouverte la faillite, soit au moment où le jugement la prononce (art. 175 al. 1 LP), et non pas lors du décès du preneur, ni lors de la répudiation expresse ou présumée (cf. FAVRE, op.cit., p. 289), il n'y a plus, dans les avoirs du défunt, ni créance d'assurance, ni droit de révocation de la désignation du bénéficiaire. La situation est alors analogue à celle qui est envisagée à l'art. 79 al. 2 LCA: du fait de la mort du preneur, la clause bénéficiaire est devenue irrévocable immédiatement, la condition résolutoire qui affecte le droit du bénéficiaire étant devenue caduque; définitivement acquise au bénéficiaire, la créance d'assurance échappe aux créanciers du preneur.
e) Comme l'a remarqué pertinemment ARNDT (op.cit., p. 362), "les partisans de la thèse ... qui tend à supprimer l'attribution au tiers quand la succession est insolvable cèdent davantage à un souci d'équité qu'à l'application stricte d'une règle logique de droit". Or, la cour cantonale observe à juste titre que l'équité n'est pas mieux assurée lorsque le preneur a déclaré la clause bénéficiaire irrévocable selon les prescriptions de l'art. 77 al. 2 LCA: dans cette éventualité, la loi, soit l'art. 79 al. 2 LCA, permet expressément au preneur de soustraire le droit découlant de l'assurance à l'action de ses créanciers. L'intimée fait valoir avec raison qu'il n'est pas choquant que l'irrévocabilité résultant du décès produise les mêmes effets que l'irrévocabilité consentie par le preneur de son vivant.
Ainsi, les considérations d'équité ne permettent pas, à elles seules, de déroger au système de la clause bénéficiaire tel qu'il est conçu par la loi.
En conclusion, Eli Pinkas, le preneur, n'ayant pas été déclaré en faillite et n'ayant pas révoqué la désignation de Samuel Pinkas avant son décès, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en rejetant les prétentions de la recourante dans la mesure où elles étaient fondées sur la loi sur le contrat d'assurance. | fr | Contrats d'assurance mixte avec clause bénéficiaire; droit du bénéficiaire en cas de liquidation de la succession du preneur selon les règles de la faillite (art. 77, 78, 79 LCA). La liquidation de la succession du preneur selon les règles de la faillite ne porte pas préjudice aux droits qui résultent, pour le bénéficiaire, du décès du preneur: dû en vertu d'une créance qui est dans le patrimoine du bénéficiaire depuis sa désignation, le capital assuré n'appartient pas à la succession et n'entre donc pas dans la masse pour être affecté au désintéressement des créanciers du preneur. Ceux-ci ne disposent que de l'action révocatoire (réservée par l'art. 82 LCA). | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-157%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 158
A.- Eli Pinkas et son épouse divorcée Florence Maulaz se sont suicidés le 10 juin 1980. Leur décès est présumé avoir eu lieu au même moment (art. 32 al. 2 CC). Eli Pinkas s'était livré à des malversations d'une ampleur exceptionnelle.
De 1947 à 1956, Eli Pinkas avait conclu cinq contrats d'assurance mixte, qui combinaient une assurance temporaire au décès (la prestation n'étant due que si l'assuré venait à décéder pendant la durée convenue) et une assurance en cas de vie de même durée: trois avec la Société suisse d'assurances générales sur la vie humaine (Rentenanstalt), un avec la Suisse et le dernier avec la Vita. Preneur et assuré, Eli Pinkas a payé les primes. Il avait constitué des clauses bénéficiaires pour tous les contrats; l'un des bénéficiaires en cas de décès était son frère Samuel Pinkas. En été 1982 et en avril 1983, les Juges de paix des cercles de Romanel et de Lausanne ont autorisé la consignation en main de la Banque cantonale vaudoise des prestations dues en raison du décès d'Eli Pinkas.
La succession ayant été constatée insolvable le 14 juillet 1980, le Président du Tribunal du district de Lausanne en a ordonné la liquidation selon les règles de la faillite le 15 juillet 1980.
B.- Par demande du 14 septembre 1983, la masse en faillite de la succession d'Eli Pinkas a conclu à ce qu'il fût dit que les clauses bénéficiaires stipulées par Eli Pinkas dans les contrats et avenants sont nulles, de nul effet, soit annulées, soit éteintes, soit caduques, soit encore révoquées, et qu'en conséquence toutes les sommes consignées à la Banque cantonale vaudoise par les compagnies d'assurance en exécution de leurs obligations découlant desdits contrats doivent être libérées intégralement en faveur de la demanderesse, y compris tous les produits et revenus de ces sommes.
Samuel Pinkas, le seul bénéficiaire concerné, a conclu à libération et, reconventionnellement, à ce que lui fussent délivrées, avec leurs revenus et produits, les sommes mentionnées dans la demande.
C.- Par jugement du 11 septembre 1985, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a prononcé:
"Les sommes consignées par les compagnies d'assurance Rentenanstalt (Société Suisse d'Assurances générales sur la vie humaine), la Suisse (Société d'Assurances sur la vie), Vita (Compagnie d'Assurances sur la vie), auprès de la Banque Cantonale Vaudoise, doivent être libérées en faveur de Samuel Pinkas à concurrence des montants suivants:
98'910 fr. 90 (nonante-huit mille neuf cent dix francs et nonante centimes) correspondant à la police Rentenanstalt No 2.209.607
41'307 fr. 65 (quarante et un mille trois cent sept francs et soixante-cinq centimes) correspondant à la police Rentenanstalt No 5.106.564
15'163 fr. 75 (quinze mille cent soixante-trois francs et septante-cinq centimes) correspondant à la police Rentenanstalt No 5.206.509
37'564 fr. 80 (trente-sept mille cinq cent soixante-quatre francs et huitante centimes) correspondant à la police La Suisse No 505.973
44'590 fr. (quarante-quatre mille cinq cent nonante francs) correspondant à la police Vita No 661.001 plus accessoires de droit."
D.- La masse en faillite de la succession d'Eli Pinkas recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle reprend ses conclusions de première instance.
L'intimé Samuel Pinkas conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Selon l'art. 76 al. 1 LCA, le preneur d'assurance a le droit, sans recourir à une forme spéciale, de désigner un tiers comme bénéficiaire, pour tout ou partie du droit qui découle de l'assurance, et cela sans l'assentiment de l'assureur, voire sans lui communiquer sa déclaration de volonté (ATF 110 II 203 ss: changement de jurisprudence critiqué par PIOTET, JdT 1984 I 375ss). La clause bénéficiaire est un acte de disposition particulier, une attribution spécifique du droit des assurances de personnes. Elle est en principe toujours révocable par un autre acte de disposition (art. 77 al. 1 LCA), au contraire de la cession de créances ou de la stipulation ordinaire pour autrui (art. 112 al. 2 et 3 CO). Elle crée au profit du bénéficiaire un droit propre sur la créance attribuée (art. 78 LCA), soit un droit originaire (GAUGLER, Die paulianische Anfechtung unter besonderer Berücksichtigung der Lebensversicherung, II, Bâle 1945, p. 331 ss; AMSLER, Donation à cause de mort et désignation du bénéficiaire d'une assurance de personnes, thèse Lausanne 1979, p. 74 ss), qui naît dès la désignation (ATF 41 II 453/454; cf. GAUGLER, op.cit., p. 337 ss, spécialement p. 345 ss) et qui constitue un titre indépendant de la qualité éventuelle d'héritier (ATF 43 II 259 in fine; cf., notamment, KÖNIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3e éd., p. 434; Der Versicherungsvertrag, in Schweizerisches Privatrecht, VII/2, p. 703; FJS 110 p. 7). Le décès du preneur d'assurance ne donne ainsi pas naissance au droit; il en est, avec la survie du bénéficiaire, une condition suspensive (KÖNIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, p. 434; Der Versicherungsvertrag, p. 704; FJS 110 p. 4 lettre b; AMSLER, op.cit., p. 79). Aussi bien le bénéficiaire peut-il, à l'échéance, réclamer son dû directement à l'assureur; la prétention d'assurance est dans son patrimoine dès la désignation; au décès du preneur, elle ne passe donc pas d'abord dans la succession: le bénéficiaire acquiert jure proprio, non pas jure hereditatis (KÖNIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, p. 436; Der Versicherungsvertrag, p. 705; FJS 110 p. 7 par. 4; RBA X No 77 = SJ 75 p. 183, arrêt de la Cour de justice du canton de Genève, du 4 mars 1952, qui cite la jurisprudence fédérale antérieure; contra, parmi les auteurs les plus récents, PIOTET, Droit successoral, Traité de droit privé suisse, IV, p. 195, suivi par AMSLER, op.cit., p. 84 ss, selon lequel l'attribution au bénéficiaire est un legs obligeant les héritiers à obtenir de l'assureur le paiement au bénéficiaire).
b) Aux termes de l'art. 77 LCA, le preneur d'assurance, même lorsqu'un tiers est désigné comme bénéficiaire, peut disposer librement, soit entre vifs soit pour cause de mort, du droit qui découle de l'assurance (al. 1); le droit de révoquer la désignation du bénéficiaire ne cesse que si le preneur a renoncé par écrit à la révocation dans la police même et a remis celle-ci au bénéficiaire (al. 2).
Ainsi, en principe, bien qu'il ait désigné un bénéficiaire, le preneur garde le droit de libre disposition sur la créance contre l'assureur en paiement de la somme assurée. Le droit du bénéficiaire à la créance d'assurance est soumis à la condition résolutoire de révocation de la désignation par le preneur (ATF 41 II 454; cf., notamment, AMSLER, op.cit., p. 81 ss). Il ne demeure définitivement dans le patrimoine du bénéficiaire que si le preneur a rendu la désignation irrévocable en renonçant à la révocation selon les formes prescrites à l'art. 77 al. 2 LCA. En l'absence d'une telle renonciation, le preneur conserve dans son patrimoine le droit de faire naître la condition résolutoire affectant le droit du bénéficiaire, condition dont l'avènement aura pour effet de transférer (ou de retransférer, si la désignation n'est pas intervenue simultanément à la conclusion du contrat) la créance d'assurance du patrimoine du bénéficiaire dans celui du preneur, ou de la faire passer dans le patrimoine d'un autre bénéficiaire.
En cas d'exécution forcée contre le preneur d'assurance, si la désignation du bénéficiaire est irrévocable, il n'y a, dans le patrimoine du preneur, ni créance d'assurance, ni droit de faire naître la condition résolutoire à laquelle est soumis, en règle générale, le droit du bénéficiaire. Les créanciers du preneur ne peuvent donc rien faire saisir, inventorier ni réaliser. C'est ce qu'exprime l'art. 79 al. 2 LCA, aux termes duquel, si le preneur d'assurance avait renoncé à son droit de révoquer la désignation du bénéficiaire, le droit à l'assurance qui découle de cette désignation n'est pas soumis à l'exécution forcée au profit des créanciers du preneur.
En revanche, en cas de clause bénéficiaire révocable, demeure dans le patrimoine du preneur poursuivi le droit de faire naître la condition résolutoire dont l'avènement aura pour effet que la créance d'assurance entrera (ou rentrera) dans les avoirs du preneur. Ce droit, les créanciers du preneur peuvent dès lors le faire saisir, inventorier et réaliser. Si la procédure d'exécution suit son cours, la réalisation de ce droit au profit des créanciers ne peut consister que dans son exercice, en ce sens que la clause bénéficiaire est révoquée, de telle sorte que la créance d'assurance passe du patrimoine du bénéficiaire dans celui du preneur. Si, en revanche, les créanciers ne peuvent pas réaliser ce droit parce que la saisie tombe ou que la faillite est révoquée, la créance d'assurance restera dans le patrimoine du bénéficiaire. C'est ce qui est dit à l'art. 79 al. 1 LCA, aux termes duquel la désignation du bénéficiaire s'éteint en cas de saisie de l'assurance ou de faillite du preneur d'assurance, mais reprend effet si la saisie tombe ou si la faillite est révoquée. Cette formulation est elliptique. Il faut entendre que, au moment où les créanciers du preneur font saisir le seul droit qui se trouve, en vertu du contrat d'assurance, dans le patrimoine de leur débiteur, savoir celui de faire naître la condition résolutoire de l'art. 77 al. 1 LCA, ils ne peuvent le réaliser qu'en l'exerçant, ce qui aura pour effet d'éteindre la désignation du bénéficiaire, mais que cette extinction ne se produira toutefois pas si l'on ne peut passer à la réalisation.
c) Le droit de révocation du preneur s'éteint à son décès (AMSLER, op.cit., p. 81 et les références citées à la note 258). Dès lors, selon la logique du système exposé ci-dessus, la condition résolutoire tombe et la désignation du bénéficiaire, jusqu'alors révocable, devient irrévocable. La liquidation de la succession selon les règles de la faillite ne peut pas porter préjudice aux droits qui résultent, pour le bénéficiaire, du décès du preneur; dû en vertu d'une créance qui est dans le patrimoine du bénéficiaire depuis sa désignation, le capital assuré n'appartient pas à la succession et n'entre donc pas dans la masse pour être affecté au désintéressement des créanciers du preneur (cf., outre les auteurs cités par MEYER, Essai sur la nature et les effets de la clause bénéficiaire, thèse Lausanne 1959, p. 269 n. 62, KÖNIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, p. 433; Der Versicherungsvertrag, p. 703). C'est ainsi qu'ont jugé l'Obergericht du canton de Zurich, dans un arrêt du 15 septembre 1919 (RSJ XVI p. 212 ss, RBA IV No 228), et le Tribunal fédéral, dans l'arrêt Banque Populaire Suisse contre hoirs Leemann, du 26 février 1931 (ATF 57 II 220 initio et 221), s'agissant précisément, entre autres, du frère d'un assuré dont la succession, répudiée, était liquidée selon les règles de la faillite: dans cette affaire, le Tribunal fédéral s'est référé, sans plus, à l'art. 78 LCA.
La cour cantonale a adopté cette manière de voir: les droits du bénéficiaire Samuel Pinkas ont été rendus irrévocables par le décès de son frère, dit-elle, de sorte que, dans la mesure où elles sont fondées sur la loi fédérale sur le contrat d'assurance, les prétentions de la demanderesse doivent être rejetées.
d) Comme dans l'instance cantonale, la recourante invoque l'art. 566 al. 2 CC, aux termes duquel la succession est censée répudiée, lorsque l'insolvabilité était notoire ou officiellement constatée à l'époque du décès. Une telle insolvabilité, dit-elle, qui rétroagit au jour du décès, doit entraîner par analogie l'extinction des clauses bénéficiaires. L'art. 79 al. 1 LCA serait donc applicable aussi bien lorsque la faillite est postérieure au décès que lorsqu'elle le précède. Postérieure au décès, la déclaration de faillite rétroagirait à la date de celui-ci et empêcherait, par conséquent, les droits découlant de la clause bénéficiaire de passer sur la tête du bénéficiaire. Cette argumentation se fonde sur l'opinion, exprimée par Jaeger en 1933 (ROELLI/JAEGER, III p. 180/181, n. 43 ad art. 79/80 LCA), selon laquelle la mort du preneur ne rend la clause bénéficiaire irrévocable que sous la condition résolutoire que l'insolvabilité de la succession n'est pas constatée. D'après Jaeger, il apparaît critiquable que, si la faillite est prononcée postérieurement à la mort du preneur, la créance contre l'assureur ne tombe pas dans la masse au motif que la clause bénéficiaire est devenue irrévocable; les droits des créanciers doivent l'emporter sur les droits des bénéficiaires, qui, en général, ont été acquis gratuitement. C'est pourquoi, tant qu'il n'est pas établi si la succession est insolvable ou non, on doit considérer que le droit du bénéficiaire est en suspens: de même que l'acquisition de la succession rétroagit au moment du décès (art. 560 al. 3 CC), de même la constatation de l'insolvabilité de la succession doit sortir ses effets rétroactivement dès ce moment et, par conséquent, faire tomber la clause bénéficiaire. L'Obergericht du canton de Bâle-Campagne a adopté cette opinion: il a jugé que la clause bénéficiaire ne devient pas irrévocable par le fait de la mort du preneur d'assurance, s'il n'est pas établi que la succession est ou n'est pas insolvable (arrêt du 1er mars 1935, RSJ XXXIII p. 173 ss, RBA VIII No 290). Le Tribunal fédéral, lui, n'a pas eu, jusqu'à ce jour, à réexaminer la question en fonction de l'avis de JAEGER: dans un arrêt du 11 février 1942, il a signalé la controverse, mais sans plus, car le problème n'avait pas à être résolu (RBA IX No 156, p. 383).
Certains auteurs ont observé que l'opinion de JAEGER est incompatible avec le système légal. Elle n'est guère conciliable, selon GAUGLER (op.cit., p. 393), avec le fait que, de lege lata, le bénéficiaire acquiert, par suite de la réalisation du risque assuré, un droit propre sur la créance que la clause d'assurance lui attribue, lequel n'est plus soumis à aucune condition: il ne reste aux créanciers du preneur dont la succession apparaît insolvable que l'action révocatoire, réservée par l'art. 82 LCA, qui leur donne la faculté de revendiquer le capital assuré. ARNDT (La liquidation par l'office des successions insolvables et ses effets sur la désignation du bénéficiaire d'une assurance sur la vie, Revue Suisse d'Assurances, 1945/1946, p. 362/363), dont la cour cantonale adopte l'argumentation, estime que le législateur "a pris position indirectement" en édictant l'art. 85 LCA, aux termes duquel, lorsque les bénéficiaires se trouvent être les descendants successibles, le conjoint survivant, le père ou la mère, les grands-parents, les frères ou soeurs, l'assurance leur échoit même s'ils répudient la succession. "Admettre", dit cet auteur, "que le droit du bénéficiaire s'éteint lorsque la succession est insolvable, c'est supprimer toute portée pratique à l'art. 85 LCA, dans tous les cas où la succession est obérée": l'art. 85 LCA "laisse plutôt supposer que le législateur admettait qu'en vertu de l'art. 78 LCA un droit propre, indépendant de la succession, était déjà acquis au bénéficiaire dès le décès de l'assuré et reste acquis, même si la succession était obérée, répudiée et liquidée par l'office".
L'étude de la ratio legis convainc de la pertinence de ce raisonnement.
Comme la recourante l'admet, l'art. 85 LCA, analogue à l'art. 486 al. 3 CC pour le legs (cf. MEYER, op.cit., p. 273), n'a pas le même objet que l'art. 79 al. 1 LCA et ne constitue qu'un complément de l'art. 83 LCA. L'alinéa 3 de cette dernière disposition légale dit que, par les héritiers ou ayant cause désignés comme bénéficiaires, il faut entendre d'abord les descendants successibles et le conjoint survivant, puis, s'il n'y a ni descendants successibles, ni conjoint survivant, les autres personnes ayant droit à la succession. Dans l'arrêt précité Banque Populaire Suisse contre hoirs Leemann (ATF 57 II 216ss consid. 2), le Tribunal fédéral a expliqué que ce texte donne des règles d'interprétation quant au sens des expressions vagues et générales "mes héritiers" ou mes "ayants cause" utilisées par le preneur d'assurance pour désigner les personnes qui ont droit, au titre de bénéficiaires, au capital assuré en cas de décès. Contrairement à une opinion jadis répandue, partagée notamment par ROELLI dans son projet de 1896, les personnes ainsi désignées sont au bénéfice d'une stipulation spéciale pour autrui et acquièrent une créance propre contre l'assureur, indépendamment de tout droit successoral: elles n'en sont donc pas privées lorsqu'elles répudient la succession. L'art. 85 LCA est destiné a délimiter le cercle des proches, en en excluant les ascendants, et surtout les collatéraux, au-delà d'un certain degré. Les parents plus éloignés désignés sous les termes d'"héritiers" ou d'"ayants cause" ne pourront obtenir le bénéfice de l'assurance que s'ils ne répudient pas la succession; en revanche, s'ils ont été désignés clairement (par leur nom ou par une expression qui ne prête pas à équivoque, telle que "mes neveux et nièces"), ils auront droit à la prestation d'assurance jure proprio, soit même s'ils se désintéressent de la succession. L'art. 85 LCA amène donc une exception bien précise, dans un cadre rigoureusement tracé, au principe de portée générale de l'art. 78 LCA (cf. KÖNIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, p. 434; Der Versicherungsvertrag, p. 703/704; FJS 110 p. 8).
Ainsi, le statut des parents les plus éloignés confirme la règle selon laquelle le capital assuré ne tombe pas dans la masse de la succession. Les décisions prises par le Tribunal fédéral dans la cause Banque Populaire Suisse contre hoirs Leemann reposent manifestement sur cette considération (ATF 57 II 219 ss consid. 4 et 5). Dans cette affaire, il s'agissait de deux contrats d'assurance, dont l'un contenait une clause prévoyant comme bénéficiaires notamment les frères et soeurs et les neveux et nièces de l'assuré, tandis que, dans l'autre, au contraire, étaient désignés comme bénéficiaires les "héritiers". A la mort du preneur, ses héritiers, soit son frère et vingt neveux et nièces, avaient répudié la succession, qui était liquidée par l'office selon les règles de la faillite. Dans le second contrat, le Tribunal fédéral a dit que le frère était le seul bénéficiaire, dès lors que les neveux et nièces avaient répudié la succession. S'agissant en revanche du premier contrat, comme la désignation était claire et précise, l'art. 85 LCA ne s'appliquait pas: par conséquent, a conclu le Tribunal fédéral, les droits qui découlent de l'assurance "appartiennent à tous ceux qui, au jour du décès, possédaient les qualités de frère ou de soeur, de neveu ou de nièce de l'assuré, sans égard au fait qu'ils fussent ou ne fussent pas ses héritiers. Or, il est constant que tous les défendeurs possédaient à ce moment l'une ou l'autre desdites qualités. L'art. 78 LCA leur est donc applicable sans restriction et leur créance ne saurait tomber dans la masse de la succession."
On ne peut que s'en tenir à cette jurisprudence. L'examen de la question dans l'optique de l'art. 79 LCA le confirme. Il n'est pas possible d'appliquer l'al. 1 de cette disposition quand le preneur n'est pas tombé en faillite de son vivant.
Aux termes de l'art. 597 CC, la liquidation des successions insolvables, répudiées expressément ou censées répudiées conformément à l'art. 566 al. 2 CC, se fait par l'office selon les règles de la faillite. D'après certains auteurs, la liquidation d'une succession répudiée n'est pas autre chose qu'une faillite et on ne se sert pas de ce terme par égard pour la famille du défunt (FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 288; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3e éd., p. 310 No 34; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, p. 251). Mais l'art. 193 al. 1 LP déclare applicables aux successions répudiées les dispositions du titre septième de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, relatives à la procédure de liquidation de la faillite, sans renvoyer au titre sixième, qui en règle les effets matériels (cf. ATF 82 III 40). Or, l'art. 79 al. 1 LCA a précisément trait à un effet matériel de la faillite.
De toute façon, d'ailleurs, cette disposition légale ne peut pas trouver application même si l'on identifie la liquidation par l'office d'une succession répudiée à un prononcé de faillite. La faillite ne peut porter que sur les biens du failli. Or, comme on l'a vu, au moment du décès du preneur insolvable, le droit découlant de l'assurance se trouve dans le patrimoine du bénéficiaire, à qui il appartient dès la désignation; quant au droit de révoquer la clause bénéficiaire (art. 77 al. 1 LCA), il s'est éteint par la mort du preneur. En conséquence, quand est ouverte la faillite, soit au moment où le jugement la prononce (art. 175 al. 1 LP), et non pas lors du décès du preneur, ni lors de la répudiation expresse ou présumée (cf. FAVRE, op.cit., p. 289), il n'y a plus, dans les avoirs du défunt, ni créance d'assurance, ni droit de révocation de la désignation du bénéficiaire. La situation est alors analogue à celle qui est envisagée à l'art. 79 al. 2 LCA: du fait de la mort du preneur, la clause bénéficiaire est devenue irrévocable immédiatement, la condition résolutoire qui affecte le droit du bénéficiaire étant devenue caduque; définitivement acquise au bénéficiaire, la créance d'assurance échappe aux créanciers du preneur.
e) Comme l'a remarqué pertinemment ARNDT (op.cit., p. 362), "les partisans de la thèse ... qui tend à supprimer l'attribution au tiers quand la succession est insolvable cèdent davantage à un souci d'équité qu'à l'application stricte d'une règle logique de droit". Or, la cour cantonale observe à juste titre que l'équité n'est pas mieux assurée lorsque le preneur a déclaré la clause bénéficiaire irrévocable selon les prescriptions de l'art. 77 al. 2 LCA: dans cette éventualité, la loi, soit l'art. 79 al. 2 LCA, permet expressément au preneur de soustraire le droit découlant de l'assurance à l'action de ses créanciers. L'intimée fait valoir avec raison qu'il n'est pas choquant que l'irrévocabilité résultant du décès produise les mêmes effets que l'irrévocabilité consentie par le preneur de son vivant.
Ainsi, les considérations d'équité ne permettent pas, à elles seules, de déroger au système de la clause bénéficiaire tel qu'il est conçu par la loi.
En conclusion, Eli Pinkas, le preneur, n'ayant pas été déclaré en faillite et n'ayant pas révoqué la désignation de Samuel Pinkas avant son décès, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en rejetant les prétentions de la recourante dans la mesure où elles étaient fondées sur la loi sur le contrat d'assurance. | fr | Contratto d'assicurazione mista con clausola beneficiaria; diritto del beneficiario in caso di liquidazione della successione dello stipulante secondo le norme del fallimento (art. 77, 78, 79 LCA). La liquidazione secondo le norme del fallimento della successione dello stipulante non pregiudica i diritti risultanti al beneficiario dalla morte dello stipulante: dovuto in virtù di un credito che è entrato nel patrimonio del beneficiario al momento della sua designazione, il capitale assicurato non appartiene alla successione e non entra quindi nella massa destinata a soddisfare i creditori dello stipulante. Questi dispongono soltanto dell'azione revocatoria (riservata dall'art. 82 LCA). | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-157%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,339 | 112 II 16 | 112 II 16
Sachverhalt ab Seite 17
A.- Die beiden Knaben wurden bei der Grossmutter mütterlicherseits und hernach bei zwei weiteren Verwandten der Mutter untergebracht. Anfang 1984 teilte der Vormund dem Vater L. mit, er beabsichtige, die Söhne in die Obhut der Mutter zu geben. Hiegegen beschwerte sich L. bei der Vormundschaftskommission der Stadt Bern, welche die Beschwerde abwies.
Eine gegen diesen Entscheid gerichtete Beschwerde des L. hiess der Regierungsstatthalter des Kantons Bern gut, was die Mutter L., den Amtsvormund sowie die Vormundschaftskommission der Stadt Bern zur Beschwerde an den Regierungsrat des Kantons Bern veranlasste. Dieser wies die Beschwerden am 22. Mai 1985 ab.
B.- Frau L., der Amtsvormund und die Vormundschaftskommission der Stadt Bern reichten beim Bundesgericht Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Entscheid des Regierungsrats des Kantons Bern ein. Sie verlangten die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Rückweisung der Streitsache zu neuer Entscheidung an den Regierungsrat.
Das Bundesgericht trat auf die Nichtigkeitsbeschwerde der Vormundschaftskommission der Stadt Bern nicht ein, hiess aber die Nichtigkeitsbeschwerde der Frau L. und des Amtsvormundes gut mit folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Die Beschwerdeführer rügen eine falsche Anwendung von Art. 315a Abs. 3 ZGB in dem Sinne, dass nicht diese Vorschrift anwendbar sei, welche die vormundschaftlichen Behörden zur Abänderung der vom Richter getroffenen Kindesschutzmassnahmen ermächtigt, sondern die Zuständigkeitsvorschriften des Vormundschaftsrechts, aufgrund deren der Vormund gehandelt habe. Damit wird eine Verletzung der Vorschriften des eidgenössischen Rechts über die sachliche Zuständigkeit der Behörden gerügt, wofür nach Massgabe von Art. 68 Abs. 1 lit. b OG die Nichtigkeitsbeschwerde zur Verfügung steht. Nicht beanstandet werden kann mit der Nichtigkeitsbeschwerde die Anwendung von Bundeszivilrecht, insofern mehr als die Zuständigkeitsfrage zum Gegenstand der Beschwerde gemacht wird.
b) Der Regierungsrat des Kantons Bern spricht der Vormundschaftskommission der Stadt Bern die Legitimation im vorliegenden Verfahren ab; denn sie sei nicht als Partei, sondern als Rechtsmittelinstanz im kantonalen Verfahren in Erscheinung getreten. Vor dem Regierungsrat sei die Vormundschaftskommission nur durch die Kostenauflage berührt gewesen und habe in diesem Rahmen Parteirechte beanspruchen können. Vor Bundesgericht jedoch komme ihr keine Parteistellung zu.
In der Tat hat die Vormundschaftskommission der Stadt Bern am 6. April 1984 über eine Beschwerde des Vaters L. entschieden, der sich damit gegen die Unterbringung seiner Söhne wandte. Die Vormundschaftskommission hat somit als Beschwerdeinstanz entschieden. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung (BGE 109 Ib 79, mit Hinweisen), welche die Legitimation zur Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht nur bejaht, wenn die Vormundschaftsbehörde nach kantonalem Recht als antragstellende Partei und nicht als in erster Instanz verfügende Behörde aufgetreten ist, muss daher im vorliegenden Fall der Vormundschaftskommission der Stadt Bern die Legitimation versagt bleiben. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass der Frage der Parteistellung der Vormundschaftskommission im Verfahren vor dem Regierungsrat des Kantons Bern keine besondere Beachtung geschenkt worden ist. Ebensowenig spielt es eine Rolle, dass ihr in jenem Verfahren Kosten auferlegt wurden; denn diese Kosten bilden nicht Gegenstand der Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht.
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach insoweit nicht einzutreten, als sie von der Vormundschaftskommission der Stadt Bern erhoben worden ist.
2. Der Regierungsrat des Kantons Bern hat sich im angefochtenen Entscheid die Auffassung des Regierungsstatthalters von Bern zu eigen gemacht, dass - ungeachtet des nach wie vor gültigen Entzugs der elterlichen Gewalt - durch die Unterbringung der Knaben bei deren Mutter die Stellung des Vaters L. unmittelbar berührt werde. Werde aber der andere Elternteil unmittelbar berührt, so verbiete Art. 315a Abs. 3 ZGB einen Eingriff in die grundsätzliche Zuständigkeit des Zivilrichters dadurch, dass die vormundschaftlichen Behörden die von jenem getroffenen Kindesschutzmassnahmen ändern. Der Regierungsrat räumt zwar ein, dass die Unterbringung der Kinder bei der Mutter nicht schon als solche die Rechtsstellung des Vaters verändere; denn die Verantwortung für Pflege und Erziehung liege nach wie vor ausschliesslich beim Vormund, und das Besuchsrecht des Vaters bleibe ungeschmälert. Indessen sei nicht zu übersehen, dass wegen des gespannten Verhältnisses zwischen den Eltern dem Vater die Ausübung des Besuchsrechts faktisch erschwert werde von dem Augenblick an, wo die Knaben bei der Mutter untergebracht sind. Anderseits gewinne der Anspruch der Mutter auf persönlichen Verkehr, den der Scheidungsrichter festgelegt habe, durch den Plazierungsentscheid. Auch wirke sich die Unterbringung der Kinder bei der Mutter präjudizierend auf eine allfällige Abänderung des Scheidungsurteils aus. Neben der erheblichen tatsächlichen Veränderung, hat die Vorinstanz weiter ausgeführt, beeinflusse die Plazierung der Kinder bei der Mutter deren rechtliche Stellung hinsichtlich der Vertretungsbefugnis des Vormundes unmittelbar. Zwar könne nicht generell gesagt werden, die Unterbringung von Kindern, deren Eltern der Scheidungsrichter die elterliche Gewalt entzogen hat, bei einem Elternteil berühre die Stellung des anderen Elternteils. Im vorliegenden Fall aber habe der Regierungsstatthalter die faktische und rechtliche Stellung des Vaters als unmittelbar berührt betrachtet und mit sachlich vernünftigen Überlegungen seinen Entscheid begründet. Er habe die Beschwerde des Vaters gutgeheissen, ohne das Gesetz zu verletzen oder sein Ermessen zu missbrauchen.
3. Die Beschwerdeführer wenden ein, mit dem angefochtenen Entscheid übersehe der Regierungsrat des Kantons Bern, dass nicht die vormundschaftliche Behörde die Unterbringung der Kinder bei ihrer Mutter angeordnet habe, sondern der Vormund. Damit werde in unzulässiger Weise ein Sachverhalt unter Art. 315a ZGB subsumiert, werde doch durch diese Bestimmung die Kompetenz des Richters auf der einen Seite und der vormundschaftlichen Behörden auf der anderen Seite zum Erlass von Kindesschutzmassnahmen abgegrenzt. Demgegenüber finde auf die Plazierung, die der Vormund hier angeordnet habe, Art. 405 ZGB Anwendung, welcher es dem Vormund zur Pflicht mache, für Unterhalt und Erziehung des unmündigen Bevormundeten das Angemessene anzuordnen. Unter Vorbehalt der Mitwirkung der vormundschaftlichen Behörden stünden dem Vormund zu diesem Zwecke die gleichen Rechte zu wie den Eltern. Doch selbst wenn Art. 315a ZGB auf den vorliegenden Fall grundsätzlich Anwendung finden sollte, bringen die Beschwerdeführer sodann vor, könne nicht von einer Abänderung der durch den Scheidungsrichter getroffenen Kindesschutzmassnahmen gesprochen werden, durch welche die Stellung des anderen Elternteils unmittelbar berührt werde.
4. Die Vorbringen der Beschwerdeführer laufen somit im wesentlichen darauf hinaus, die Unterbringung der Knaben bei ihrer Mutter, welche der Vormund veranlasst hat, stelle keine Kindesschutzmassnahme im Sinne der Art. 307 ff. ZGB - mit der ausschliesslichen Kompetenz der Vormundschaftsbehörde zu ihrer Anordnung - dar.
Daran ist soviel richtig, dass in der Unterbringung der Kinder der Vollzug einer vom Scheidungsrichter angeordneten Kindesschutzmassnahme - nämlich der Entziehung der elterlichen Gewalt und der dadurch notwendig gewordenen Bevormundung - zu erblicken ist. So gesehen, findet die Anordnung des Vormundes ihre Stütze nur mittelbar in Art. 315 Abs. 1 ZGB und unmittelbar in den Art. 367 und 405 ZGB. Die Unterbringung der Kinder bei einer dafür geeigneten Pflegefamilie wird an sich denn auch von keiner Seite als eine Kindesschutzmassnahme bezeichnet, durch welche die vom Richter getroffenen Kindesschutzmassnahmen (im Sinne von Art. 315a Abs. 3 ZGB) abgeändert würden.
Es geht somit nicht um einen Konflikt zwischen den vom Richter angeordneten Kindesschutzmassnahmen und diesen allenfalls widersprechenden Anordnungen der Vormundschaftsbehörde. Vielmehr spitzt sich die hier zu beurteilende Streitsache auf die Frage zu, ob beim Vollzug der vom Richter getroffenen Kindesschutzmassnahmen gewisse Grenzen zu beachten seien. Eine solche Grenze sieht der Vater darin, dass ihm die Unterbringung der Knaben bei deren Mutter unzulässig erscheint angesichts der Tatsache, dass der Scheidungsrichter beiden Elternteilen die elterliche Gewalt über die Kinder entzogen hat. Sollte der Scheidungsrichter mit seiner Kindesschutzmassnahme solche Grenzen gesetzt haben und sollten diese vom Vormund mit Billigung der Vormundschaftsbehörde nicht beachtet worden sein, so mag sich allerdings die Frage stellen, ob die Anordnung des Vormundes im Ergebnis einer Abänderung der vom Scheidungsrichter getroffenen Kindesschutzmassnahme gleichkomme und daher von Art. 315a Abs. 3 ZGB erfasst werde.
5. Der Vormund darf, auch wenn beiden Eltern durch das Scheidungsurteil die elterliche Gewalt entzogen wurde, die Kinder einem der Elternteile zur Pflege und Erziehung überlassen (Kommentar BÜHLER/SPÜHLER, N. 196 zu Art. 156 ZGB, mit weiteren Hinweisen). Das kann allerdings nicht absolut gelten, liegt doch ein gewisser Widerspruch darin, wenn mit dem Entzug der elterlichen Gewalt die Eltern als unfähig erklärt werden, die elterlichen Rechte und Pflichten gegenüber den Kindern richtig auszuüben, und in der Folge diese trotzdem bei einem Elternteil untergebracht werden (Kommentar HEGNAUER, N. 58 zu aArt. 285 ZGB). Eine solche Übertragung der Obhut kann deshalb gleichzeitig mit dem Entzug der elterlichen Gewalt grundsätzlich nur auf Zusehen hin erfolgen, und es ist dafür Sorge zu tragen, dass das Kindeswohl gewährleistet ist (HEGNAUER, a.a.O., N. 57 zu aArt. 285 ZGB). Indessen mag es vorkommen, dass sich die Verhältnisse bei den Eltern nachträglich in einer Weise geändert haben, dass der Unterbringung beim Vater oder bei der Mutter in einem Zeitpunkt, wo - wie hier - sich die Frage der Obhut aus nicht in der Person der Eltern liegenden Gründen neu stellt, aus der Sicht des Kindeswohls keine schwerwiegenden Hindernisse entgegenstehen.
Diese Auffassung scheint auch der Regierungsrat des Kantons Bern zu teilen. Er ist jedoch der Meinung, die Übertragung der Obhut über die Kinder bedürfe in jedem Fall der Zustimmung des Scheidungsrichters, welcher den Entzug der elterlichen Gewalt und die Bevormundung angeordnet hat. Wie die Materialien zum revidierten Kindesrecht zeigen, hat aber der Gesetzgeber neben die Befugnisse des Scheidungsrichters in Art. 315a Abs. 3 ZGB auch jene der vormundschaftlichen Behörden gestellt, damit Veränderungen der Verhältnisse ohne Komplikationen und vor allem ohne Zeitaufschub Rechnung getragen werden kann (BBl 1974 II, S. 86 f.). Dies soll nicht nur in dem vom Gesetzgeber insbesondere ins Auge gefassten Fall möglich sein, wo zum Schutze des Kindes sofort (stärkere) vorsorgliche Massnahmen zu ergreifen sind, sondern auch in einem Fall wie dem vorliegenden, wo die Änderung der Verhältnisse bei einem Elternteil es rechtfertigen mag, die vom Scheidungsrichter getroffene Kindesschutzmassnahme zu lockern. Solche Anpassung an die veränderten Verhältnisse steht nur unter dem Vorbehalt - wie Art. 315a Abs. 3 ZGB unmissverständlich festhält -, dass dadurch die Stellung des anderen Elternteils nicht unmittelbar berührt wird.
6. Nach der Ansicht der Vorinstanz ist nicht daran zu zweifeln, dass die Übertragung der Obhut auf die Mutter der Kinder die Stellung des Vaters unmittelbar berührt. Immerhin räumt der Regierungsrat ein, dass die unmittelbare Betroffenheit des anderen Elternteils nicht in jedem Fall, wo Kinder beim einen Elternteil untergebracht werden, bejaht werden könne; vielmehr sei im Einzelfall zu prüfen, welche faktischen und rechtlichen Wirkungen die Übertragung der Obhut zeitige.
Der Regierungsrat des Kantons Bern verkennt indessen die Bedeutung von Art. 315a Abs. 3 ZGB, wenn er die Stellung des anderen Elternteils schon deshalb als unmittelbar berührt betrachtet, weil das Besuchsrecht des Vaters gegenüber der geschiedenen Frau möglicherweise nicht mehr so reibungslos ausgeübt werden kann wie gegenüber Dritten, bei denen die Kinder untergebracht sind. Viel weniger noch lässt sich die Behauptung, der andere Elternteil sei unmittelbar berührt, mit dem Vorbringen aufstellen, die Tatsache der mütterlichen Obhut wirke sich präjudizierend auf ein späteres Abänderungsurteil aus. Der Gesetzgeber spricht ausdrücklich von unmittelbaren Auswirkungen auf die Stellung des anderen Elternteils. Das träfe gewiss zu, wenn - unter Ausschluss des anderen Elternteils - die elterliche Gewalt des einen Elternteils wiederhergestellt oder wenn das Besuchsrecht geändert würde (vgl. die Beispiele unmittelbarer Betroffenheit im Kommentar BÜHLER/SPÜHLER, N. 29 zu Art. 157 ZGB). Im vorliegenden Fall jedoch, wo es um die Unterbringung der Kinder bei der Mutter geht, welcher die elterliche Gewalt entzogen worden ist, kann nicht die Rede davon sein, dass der Vater in seiner rechtlichen Stellung durch diese Anordnung unmittelbar betroffen wäre. | de | Art. 68 OG; Art. 315 Abs. 1, 315a Abs. 3, 367 und 405 ZGB. 1. Die Vormundschaftsbehörde ist zur Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht nur legitimiert, wenn sie nach kantonalem Recht als antragstellende Partei und nicht als in erster Instanz verfügende Behörde aufgetreten ist (E. 1).
2. Der Vormund darf, auch wenn beiden Eltern durch das Scheidungsurteil die elterliche Gewalt entzogen wurde, sicher dann die Kinder einem der Elternteile zur Pflege und Erziehung auf Zusehen hin überlassen, wenn sich die Verhältnisse bei den Eltern nachträglich in einer Weise geändert haben, dass der Unterbringung beim Vater oder bei der Mutter in einem Zeitpunkt, wo sich die Frage der Obhut aus nicht in der Person der Eltern liegenden Gründen neu stellt, aus der Sicht des Kindeswohls keine schwerwiegenden Hindernisse entgegenstehen. Die Zustimmung des Scheidungsrichters ist nicht erforderlich (E. 5).
3. Im vorliegenden Fall wird durch die Unterbringung der Kinder bei der Mutter der Vater in seiner rechtlichen Stellung nicht unmittelbar betroffen (E. 6). | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,340 | 112 II 16 | 112 II 16
Sachverhalt ab Seite 17
A.- Die beiden Knaben wurden bei der Grossmutter mütterlicherseits und hernach bei zwei weiteren Verwandten der Mutter untergebracht. Anfang 1984 teilte der Vormund dem Vater L. mit, er beabsichtige, die Söhne in die Obhut der Mutter zu geben. Hiegegen beschwerte sich L. bei der Vormundschaftskommission der Stadt Bern, welche die Beschwerde abwies.
Eine gegen diesen Entscheid gerichtete Beschwerde des L. hiess der Regierungsstatthalter des Kantons Bern gut, was die Mutter L., den Amtsvormund sowie die Vormundschaftskommission der Stadt Bern zur Beschwerde an den Regierungsrat des Kantons Bern veranlasste. Dieser wies die Beschwerden am 22. Mai 1985 ab.
B.- Frau L., der Amtsvormund und die Vormundschaftskommission der Stadt Bern reichten beim Bundesgericht Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Entscheid des Regierungsrats des Kantons Bern ein. Sie verlangten die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Rückweisung der Streitsache zu neuer Entscheidung an den Regierungsrat.
Das Bundesgericht trat auf die Nichtigkeitsbeschwerde der Vormundschaftskommission der Stadt Bern nicht ein, hiess aber die Nichtigkeitsbeschwerde der Frau L. und des Amtsvormundes gut mit folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Die Beschwerdeführer rügen eine falsche Anwendung von Art. 315a Abs. 3 ZGB in dem Sinne, dass nicht diese Vorschrift anwendbar sei, welche die vormundschaftlichen Behörden zur Abänderung der vom Richter getroffenen Kindesschutzmassnahmen ermächtigt, sondern die Zuständigkeitsvorschriften des Vormundschaftsrechts, aufgrund deren der Vormund gehandelt habe. Damit wird eine Verletzung der Vorschriften des eidgenössischen Rechts über die sachliche Zuständigkeit der Behörden gerügt, wofür nach Massgabe von Art. 68 Abs. 1 lit. b OG die Nichtigkeitsbeschwerde zur Verfügung steht. Nicht beanstandet werden kann mit der Nichtigkeitsbeschwerde die Anwendung von Bundeszivilrecht, insofern mehr als die Zuständigkeitsfrage zum Gegenstand der Beschwerde gemacht wird.
b) Der Regierungsrat des Kantons Bern spricht der Vormundschaftskommission der Stadt Bern die Legitimation im vorliegenden Verfahren ab; denn sie sei nicht als Partei, sondern als Rechtsmittelinstanz im kantonalen Verfahren in Erscheinung getreten. Vor dem Regierungsrat sei die Vormundschaftskommission nur durch die Kostenauflage berührt gewesen und habe in diesem Rahmen Parteirechte beanspruchen können. Vor Bundesgericht jedoch komme ihr keine Parteistellung zu.
In der Tat hat die Vormundschaftskommission der Stadt Bern am 6. April 1984 über eine Beschwerde des Vaters L. entschieden, der sich damit gegen die Unterbringung seiner Söhne wandte. Die Vormundschaftskommission hat somit als Beschwerdeinstanz entschieden. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung (BGE 109 Ib 79, mit Hinweisen), welche die Legitimation zur Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht nur bejaht, wenn die Vormundschaftsbehörde nach kantonalem Recht als antragstellende Partei und nicht als in erster Instanz verfügende Behörde aufgetreten ist, muss daher im vorliegenden Fall der Vormundschaftskommission der Stadt Bern die Legitimation versagt bleiben. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass der Frage der Parteistellung der Vormundschaftskommission im Verfahren vor dem Regierungsrat des Kantons Bern keine besondere Beachtung geschenkt worden ist. Ebensowenig spielt es eine Rolle, dass ihr in jenem Verfahren Kosten auferlegt wurden; denn diese Kosten bilden nicht Gegenstand der Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht.
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach insoweit nicht einzutreten, als sie von der Vormundschaftskommission der Stadt Bern erhoben worden ist.
2. Der Regierungsrat des Kantons Bern hat sich im angefochtenen Entscheid die Auffassung des Regierungsstatthalters von Bern zu eigen gemacht, dass - ungeachtet des nach wie vor gültigen Entzugs der elterlichen Gewalt - durch die Unterbringung der Knaben bei deren Mutter die Stellung des Vaters L. unmittelbar berührt werde. Werde aber der andere Elternteil unmittelbar berührt, so verbiete Art. 315a Abs. 3 ZGB einen Eingriff in die grundsätzliche Zuständigkeit des Zivilrichters dadurch, dass die vormundschaftlichen Behörden die von jenem getroffenen Kindesschutzmassnahmen ändern. Der Regierungsrat räumt zwar ein, dass die Unterbringung der Kinder bei der Mutter nicht schon als solche die Rechtsstellung des Vaters verändere; denn die Verantwortung für Pflege und Erziehung liege nach wie vor ausschliesslich beim Vormund, und das Besuchsrecht des Vaters bleibe ungeschmälert. Indessen sei nicht zu übersehen, dass wegen des gespannten Verhältnisses zwischen den Eltern dem Vater die Ausübung des Besuchsrechts faktisch erschwert werde von dem Augenblick an, wo die Knaben bei der Mutter untergebracht sind. Anderseits gewinne der Anspruch der Mutter auf persönlichen Verkehr, den der Scheidungsrichter festgelegt habe, durch den Plazierungsentscheid. Auch wirke sich die Unterbringung der Kinder bei der Mutter präjudizierend auf eine allfällige Abänderung des Scheidungsurteils aus. Neben der erheblichen tatsächlichen Veränderung, hat die Vorinstanz weiter ausgeführt, beeinflusse die Plazierung der Kinder bei der Mutter deren rechtliche Stellung hinsichtlich der Vertretungsbefugnis des Vormundes unmittelbar. Zwar könne nicht generell gesagt werden, die Unterbringung von Kindern, deren Eltern der Scheidungsrichter die elterliche Gewalt entzogen hat, bei einem Elternteil berühre die Stellung des anderen Elternteils. Im vorliegenden Fall aber habe der Regierungsstatthalter die faktische und rechtliche Stellung des Vaters als unmittelbar berührt betrachtet und mit sachlich vernünftigen Überlegungen seinen Entscheid begründet. Er habe die Beschwerde des Vaters gutgeheissen, ohne das Gesetz zu verletzen oder sein Ermessen zu missbrauchen.
3. Die Beschwerdeführer wenden ein, mit dem angefochtenen Entscheid übersehe der Regierungsrat des Kantons Bern, dass nicht die vormundschaftliche Behörde die Unterbringung der Kinder bei ihrer Mutter angeordnet habe, sondern der Vormund. Damit werde in unzulässiger Weise ein Sachverhalt unter Art. 315a ZGB subsumiert, werde doch durch diese Bestimmung die Kompetenz des Richters auf der einen Seite und der vormundschaftlichen Behörden auf der anderen Seite zum Erlass von Kindesschutzmassnahmen abgegrenzt. Demgegenüber finde auf die Plazierung, die der Vormund hier angeordnet habe, Art. 405 ZGB Anwendung, welcher es dem Vormund zur Pflicht mache, für Unterhalt und Erziehung des unmündigen Bevormundeten das Angemessene anzuordnen. Unter Vorbehalt der Mitwirkung der vormundschaftlichen Behörden stünden dem Vormund zu diesem Zwecke die gleichen Rechte zu wie den Eltern. Doch selbst wenn Art. 315a ZGB auf den vorliegenden Fall grundsätzlich Anwendung finden sollte, bringen die Beschwerdeführer sodann vor, könne nicht von einer Abänderung der durch den Scheidungsrichter getroffenen Kindesschutzmassnahmen gesprochen werden, durch welche die Stellung des anderen Elternteils unmittelbar berührt werde.
4. Die Vorbringen der Beschwerdeführer laufen somit im wesentlichen darauf hinaus, die Unterbringung der Knaben bei ihrer Mutter, welche der Vormund veranlasst hat, stelle keine Kindesschutzmassnahme im Sinne der Art. 307 ff. ZGB - mit der ausschliesslichen Kompetenz der Vormundschaftsbehörde zu ihrer Anordnung - dar.
Daran ist soviel richtig, dass in der Unterbringung der Kinder der Vollzug einer vom Scheidungsrichter angeordneten Kindesschutzmassnahme - nämlich der Entziehung der elterlichen Gewalt und der dadurch notwendig gewordenen Bevormundung - zu erblicken ist. So gesehen, findet die Anordnung des Vormundes ihre Stütze nur mittelbar in Art. 315 Abs. 1 ZGB und unmittelbar in den Art. 367 und 405 ZGB. Die Unterbringung der Kinder bei einer dafür geeigneten Pflegefamilie wird an sich denn auch von keiner Seite als eine Kindesschutzmassnahme bezeichnet, durch welche die vom Richter getroffenen Kindesschutzmassnahmen (im Sinne von Art. 315a Abs. 3 ZGB) abgeändert würden.
Es geht somit nicht um einen Konflikt zwischen den vom Richter angeordneten Kindesschutzmassnahmen und diesen allenfalls widersprechenden Anordnungen der Vormundschaftsbehörde. Vielmehr spitzt sich die hier zu beurteilende Streitsache auf die Frage zu, ob beim Vollzug der vom Richter getroffenen Kindesschutzmassnahmen gewisse Grenzen zu beachten seien. Eine solche Grenze sieht der Vater darin, dass ihm die Unterbringung der Knaben bei deren Mutter unzulässig erscheint angesichts der Tatsache, dass der Scheidungsrichter beiden Elternteilen die elterliche Gewalt über die Kinder entzogen hat. Sollte der Scheidungsrichter mit seiner Kindesschutzmassnahme solche Grenzen gesetzt haben und sollten diese vom Vormund mit Billigung der Vormundschaftsbehörde nicht beachtet worden sein, so mag sich allerdings die Frage stellen, ob die Anordnung des Vormundes im Ergebnis einer Abänderung der vom Scheidungsrichter getroffenen Kindesschutzmassnahme gleichkomme und daher von Art. 315a Abs. 3 ZGB erfasst werde.
5. Der Vormund darf, auch wenn beiden Eltern durch das Scheidungsurteil die elterliche Gewalt entzogen wurde, die Kinder einem der Elternteile zur Pflege und Erziehung überlassen (Kommentar BÜHLER/SPÜHLER, N. 196 zu Art. 156 ZGB, mit weiteren Hinweisen). Das kann allerdings nicht absolut gelten, liegt doch ein gewisser Widerspruch darin, wenn mit dem Entzug der elterlichen Gewalt die Eltern als unfähig erklärt werden, die elterlichen Rechte und Pflichten gegenüber den Kindern richtig auszuüben, und in der Folge diese trotzdem bei einem Elternteil untergebracht werden (Kommentar HEGNAUER, N. 58 zu aArt. 285 ZGB). Eine solche Übertragung der Obhut kann deshalb gleichzeitig mit dem Entzug der elterlichen Gewalt grundsätzlich nur auf Zusehen hin erfolgen, und es ist dafür Sorge zu tragen, dass das Kindeswohl gewährleistet ist (HEGNAUER, a.a.O., N. 57 zu aArt. 285 ZGB). Indessen mag es vorkommen, dass sich die Verhältnisse bei den Eltern nachträglich in einer Weise geändert haben, dass der Unterbringung beim Vater oder bei der Mutter in einem Zeitpunkt, wo - wie hier - sich die Frage der Obhut aus nicht in der Person der Eltern liegenden Gründen neu stellt, aus der Sicht des Kindeswohls keine schwerwiegenden Hindernisse entgegenstehen.
Diese Auffassung scheint auch der Regierungsrat des Kantons Bern zu teilen. Er ist jedoch der Meinung, die Übertragung der Obhut über die Kinder bedürfe in jedem Fall der Zustimmung des Scheidungsrichters, welcher den Entzug der elterlichen Gewalt und die Bevormundung angeordnet hat. Wie die Materialien zum revidierten Kindesrecht zeigen, hat aber der Gesetzgeber neben die Befugnisse des Scheidungsrichters in Art. 315a Abs. 3 ZGB auch jene der vormundschaftlichen Behörden gestellt, damit Veränderungen der Verhältnisse ohne Komplikationen und vor allem ohne Zeitaufschub Rechnung getragen werden kann (BBl 1974 II, S. 86 f.). Dies soll nicht nur in dem vom Gesetzgeber insbesondere ins Auge gefassten Fall möglich sein, wo zum Schutze des Kindes sofort (stärkere) vorsorgliche Massnahmen zu ergreifen sind, sondern auch in einem Fall wie dem vorliegenden, wo die Änderung der Verhältnisse bei einem Elternteil es rechtfertigen mag, die vom Scheidungsrichter getroffene Kindesschutzmassnahme zu lockern. Solche Anpassung an die veränderten Verhältnisse steht nur unter dem Vorbehalt - wie Art. 315a Abs. 3 ZGB unmissverständlich festhält -, dass dadurch die Stellung des anderen Elternteils nicht unmittelbar berührt wird.
6. Nach der Ansicht der Vorinstanz ist nicht daran zu zweifeln, dass die Übertragung der Obhut auf die Mutter der Kinder die Stellung des Vaters unmittelbar berührt. Immerhin räumt der Regierungsrat ein, dass die unmittelbare Betroffenheit des anderen Elternteils nicht in jedem Fall, wo Kinder beim einen Elternteil untergebracht werden, bejaht werden könne; vielmehr sei im Einzelfall zu prüfen, welche faktischen und rechtlichen Wirkungen die Übertragung der Obhut zeitige.
Der Regierungsrat des Kantons Bern verkennt indessen die Bedeutung von Art. 315a Abs. 3 ZGB, wenn er die Stellung des anderen Elternteils schon deshalb als unmittelbar berührt betrachtet, weil das Besuchsrecht des Vaters gegenüber der geschiedenen Frau möglicherweise nicht mehr so reibungslos ausgeübt werden kann wie gegenüber Dritten, bei denen die Kinder untergebracht sind. Viel weniger noch lässt sich die Behauptung, der andere Elternteil sei unmittelbar berührt, mit dem Vorbringen aufstellen, die Tatsache der mütterlichen Obhut wirke sich präjudizierend auf ein späteres Abänderungsurteil aus. Der Gesetzgeber spricht ausdrücklich von unmittelbaren Auswirkungen auf die Stellung des anderen Elternteils. Das träfe gewiss zu, wenn - unter Ausschluss des anderen Elternteils - die elterliche Gewalt des einen Elternteils wiederhergestellt oder wenn das Besuchsrecht geändert würde (vgl. die Beispiele unmittelbarer Betroffenheit im Kommentar BÜHLER/SPÜHLER, N. 29 zu Art. 157 ZGB). Im vorliegenden Fall jedoch, wo es um die Unterbringung der Kinder bei der Mutter geht, welcher die elterliche Gewalt entzogen worden ist, kann nicht die Rede davon sein, dass der Vater in seiner rechtlichen Stellung durch diese Anordnung unmittelbar betroffen wäre. | de | Art. 68 OJ; art. 315 al. 1, 315a al. 3, 367 et 405 CC. 1. L'autorité tutélaire n'a qualité pour former un recours en nullité au Tribunal fédéral que si elle est intervenue comme partie selon le droit cantonal et non comme autorité de décision en première instance (consid. 1).
2. Même si le jugement de divorce a retiré l'autorité parentale aux père et mère, le tuteur peut confier l'enfant à l'un des parents pour son entretien et son éducation, à l'essai, lorsque les circonstances se sont modifiées postérieurement au divorce de manière telle que le placement auprès du père ou de la mère ne se heurte, du point de vue du bien de l'enfant, à aucun empêchement sérieux, et que la question de l'octroi du droit de garde se pose à nouveau, pour des motifs étrangers à la personne des père et mère. L'autorisation du juge du divorce n'est alors pas nécessaire (consid. 5).
3. En l'espèce, le placement de l'enfant auprès de la mère n'affecte pas directement la situation juridique du père (consid. 6). | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,341 | 112 II 16 | 112 II 16
Sachverhalt ab Seite 17
A.- Die beiden Knaben wurden bei der Grossmutter mütterlicherseits und hernach bei zwei weiteren Verwandten der Mutter untergebracht. Anfang 1984 teilte der Vormund dem Vater L. mit, er beabsichtige, die Söhne in die Obhut der Mutter zu geben. Hiegegen beschwerte sich L. bei der Vormundschaftskommission der Stadt Bern, welche die Beschwerde abwies.
Eine gegen diesen Entscheid gerichtete Beschwerde des L. hiess der Regierungsstatthalter des Kantons Bern gut, was die Mutter L., den Amtsvormund sowie die Vormundschaftskommission der Stadt Bern zur Beschwerde an den Regierungsrat des Kantons Bern veranlasste. Dieser wies die Beschwerden am 22. Mai 1985 ab.
B.- Frau L., der Amtsvormund und die Vormundschaftskommission der Stadt Bern reichten beim Bundesgericht Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Entscheid des Regierungsrats des Kantons Bern ein. Sie verlangten die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Rückweisung der Streitsache zu neuer Entscheidung an den Regierungsrat.
Das Bundesgericht trat auf die Nichtigkeitsbeschwerde der Vormundschaftskommission der Stadt Bern nicht ein, hiess aber die Nichtigkeitsbeschwerde der Frau L. und des Amtsvormundes gut mit folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Die Beschwerdeführer rügen eine falsche Anwendung von Art. 315a Abs. 3 ZGB in dem Sinne, dass nicht diese Vorschrift anwendbar sei, welche die vormundschaftlichen Behörden zur Abänderung der vom Richter getroffenen Kindesschutzmassnahmen ermächtigt, sondern die Zuständigkeitsvorschriften des Vormundschaftsrechts, aufgrund deren der Vormund gehandelt habe. Damit wird eine Verletzung der Vorschriften des eidgenössischen Rechts über die sachliche Zuständigkeit der Behörden gerügt, wofür nach Massgabe von Art. 68 Abs. 1 lit. b OG die Nichtigkeitsbeschwerde zur Verfügung steht. Nicht beanstandet werden kann mit der Nichtigkeitsbeschwerde die Anwendung von Bundeszivilrecht, insofern mehr als die Zuständigkeitsfrage zum Gegenstand der Beschwerde gemacht wird.
b) Der Regierungsrat des Kantons Bern spricht der Vormundschaftskommission der Stadt Bern die Legitimation im vorliegenden Verfahren ab; denn sie sei nicht als Partei, sondern als Rechtsmittelinstanz im kantonalen Verfahren in Erscheinung getreten. Vor dem Regierungsrat sei die Vormundschaftskommission nur durch die Kostenauflage berührt gewesen und habe in diesem Rahmen Parteirechte beanspruchen können. Vor Bundesgericht jedoch komme ihr keine Parteistellung zu.
In der Tat hat die Vormundschaftskommission der Stadt Bern am 6. April 1984 über eine Beschwerde des Vaters L. entschieden, der sich damit gegen die Unterbringung seiner Söhne wandte. Die Vormundschaftskommission hat somit als Beschwerdeinstanz entschieden. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung (BGE 109 Ib 79, mit Hinweisen), welche die Legitimation zur Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht nur bejaht, wenn die Vormundschaftsbehörde nach kantonalem Recht als antragstellende Partei und nicht als in erster Instanz verfügende Behörde aufgetreten ist, muss daher im vorliegenden Fall der Vormundschaftskommission der Stadt Bern die Legitimation versagt bleiben. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass der Frage der Parteistellung der Vormundschaftskommission im Verfahren vor dem Regierungsrat des Kantons Bern keine besondere Beachtung geschenkt worden ist. Ebensowenig spielt es eine Rolle, dass ihr in jenem Verfahren Kosten auferlegt wurden; denn diese Kosten bilden nicht Gegenstand der Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht.
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach insoweit nicht einzutreten, als sie von der Vormundschaftskommission der Stadt Bern erhoben worden ist.
2. Der Regierungsrat des Kantons Bern hat sich im angefochtenen Entscheid die Auffassung des Regierungsstatthalters von Bern zu eigen gemacht, dass - ungeachtet des nach wie vor gültigen Entzugs der elterlichen Gewalt - durch die Unterbringung der Knaben bei deren Mutter die Stellung des Vaters L. unmittelbar berührt werde. Werde aber der andere Elternteil unmittelbar berührt, so verbiete Art. 315a Abs. 3 ZGB einen Eingriff in die grundsätzliche Zuständigkeit des Zivilrichters dadurch, dass die vormundschaftlichen Behörden die von jenem getroffenen Kindesschutzmassnahmen ändern. Der Regierungsrat räumt zwar ein, dass die Unterbringung der Kinder bei der Mutter nicht schon als solche die Rechtsstellung des Vaters verändere; denn die Verantwortung für Pflege und Erziehung liege nach wie vor ausschliesslich beim Vormund, und das Besuchsrecht des Vaters bleibe ungeschmälert. Indessen sei nicht zu übersehen, dass wegen des gespannten Verhältnisses zwischen den Eltern dem Vater die Ausübung des Besuchsrechts faktisch erschwert werde von dem Augenblick an, wo die Knaben bei der Mutter untergebracht sind. Anderseits gewinne der Anspruch der Mutter auf persönlichen Verkehr, den der Scheidungsrichter festgelegt habe, durch den Plazierungsentscheid. Auch wirke sich die Unterbringung der Kinder bei der Mutter präjudizierend auf eine allfällige Abänderung des Scheidungsurteils aus. Neben der erheblichen tatsächlichen Veränderung, hat die Vorinstanz weiter ausgeführt, beeinflusse die Plazierung der Kinder bei der Mutter deren rechtliche Stellung hinsichtlich der Vertretungsbefugnis des Vormundes unmittelbar. Zwar könne nicht generell gesagt werden, die Unterbringung von Kindern, deren Eltern der Scheidungsrichter die elterliche Gewalt entzogen hat, bei einem Elternteil berühre die Stellung des anderen Elternteils. Im vorliegenden Fall aber habe der Regierungsstatthalter die faktische und rechtliche Stellung des Vaters als unmittelbar berührt betrachtet und mit sachlich vernünftigen Überlegungen seinen Entscheid begründet. Er habe die Beschwerde des Vaters gutgeheissen, ohne das Gesetz zu verletzen oder sein Ermessen zu missbrauchen.
3. Die Beschwerdeführer wenden ein, mit dem angefochtenen Entscheid übersehe der Regierungsrat des Kantons Bern, dass nicht die vormundschaftliche Behörde die Unterbringung der Kinder bei ihrer Mutter angeordnet habe, sondern der Vormund. Damit werde in unzulässiger Weise ein Sachverhalt unter Art. 315a ZGB subsumiert, werde doch durch diese Bestimmung die Kompetenz des Richters auf der einen Seite und der vormundschaftlichen Behörden auf der anderen Seite zum Erlass von Kindesschutzmassnahmen abgegrenzt. Demgegenüber finde auf die Plazierung, die der Vormund hier angeordnet habe, Art. 405 ZGB Anwendung, welcher es dem Vormund zur Pflicht mache, für Unterhalt und Erziehung des unmündigen Bevormundeten das Angemessene anzuordnen. Unter Vorbehalt der Mitwirkung der vormundschaftlichen Behörden stünden dem Vormund zu diesem Zwecke die gleichen Rechte zu wie den Eltern. Doch selbst wenn Art. 315a ZGB auf den vorliegenden Fall grundsätzlich Anwendung finden sollte, bringen die Beschwerdeführer sodann vor, könne nicht von einer Abänderung der durch den Scheidungsrichter getroffenen Kindesschutzmassnahmen gesprochen werden, durch welche die Stellung des anderen Elternteils unmittelbar berührt werde.
4. Die Vorbringen der Beschwerdeführer laufen somit im wesentlichen darauf hinaus, die Unterbringung der Knaben bei ihrer Mutter, welche der Vormund veranlasst hat, stelle keine Kindesschutzmassnahme im Sinne der Art. 307 ff. ZGB - mit der ausschliesslichen Kompetenz der Vormundschaftsbehörde zu ihrer Anordnung - dar.
Daran ist soviel richtig, dass in der Unterbringung der Kinder der Vollzug einer vom Scheidungsrichter angeordneten Kindesschutzmassnahme - nämlich der Entziehung der elterlichen Gewalt und der dadurch notwendig gewordenen Bevormundung - zu erblicken ist. So gesehen, findet die Anordnung des Vormundes ihre Stütze nur mittelbar in Art. 315 Abs. 1 ZGB und unmittelbar in den Art. 367 und 405 ZGB. Die Unterbringung der Kinder bei einer dafür geeigneten Pflegefamilie wird an sich denn auch von keiner Seite als eine Kindesschutzmassnahme bezeichnet, durch welche die vom Richter getroffenen Kindesschutzmassnahmen (im Sinne von Art. 315a Abs. 3 ZGB) abgeändert würden.
Es geht somit nicht um einen Konflikt zwischen den vom Richter angeordneten Kindesschutzmassnahmen und diesen allenfalls widersprechenden Anordnungen der Vormundschaftsbehörde. Vielmehr spitzt sich die hier zu beurteilende Streitsache auf die Frage zu, ob beim Vollzug der vom Richter getroffenen Kindesschutzmassnahmen gewisse Grenzen zu beachten seien. Eine solche Grenze sieht der Vater darin, dass ihm die Unterbringung der Knaben bei deren Mutter unzulässig erscheint angesichts der Tatsache, dass der Scheidungsrichter beiden Elternteilen die elterliche Gewalt über die Kinder entzogen hat. Sollte der Scheidungsrichter mit seiner Kindesschutzmassnahme solche Grenzen gesetzt haben und sollten diese vom Vormund mit Billigung der Vormundschaftsbehörde nicht beachtet worden sein, so mag sich allerdings die Frage stellen, ob die Anordnung des Vormundes im Ergebnis einer Abänderung der vom Scheidungsrichter getroffenen Kindesschutzmassnahme gleichkomme und daher von Art. 315a Abs. 3 ZGB erfasst werde.
5. Der Vormund darf, auch wenn beiden Eltern durch das Scheidungsurteil die elterliche Gewalt entzogen wurde, die Kinder einem der Elternteile zur Pflege und Erziehung überlassen (Kommentar BÜHLER/SPÜHLER, N. 196 zu Art. 156 ZGB, mit weiteren Hinweisen). Das kann allerdings nicht absolut gelten, liegt doch ein gewisser Widerspruch darin, wenn mit dem Entzug der elterlichen Gewalt die Eltern als unfähig erklärt werden, die elterlichen Rechte und Pflichten gegenüber den Kindern richtig auszuüben, und in der Folge diese trotzdem bei einem Elternteil untergebracht werden (Kommentar HEGNAUER, N. 58 zu aArt. 285 ZGB). Eine solche Übertragung der Obhut kann deshalb gleichzeitig mit dem Entzug der elterlichen Gewalt grundsätzlich nur auf Zusehen hin erfolgen, und es ist dafür Sorge zu tragen, dass das Kindeswohl gewährleistet ist (HEGNAUER, a.a.O., N. 57 zu aArt. 285 ZGB). Indessen mag es vorkommen, dass sich die Verhältnisse bei den Eltern nachträglich in einer Weise geändert haben, dass der Unterbringung beim Vater oder bei der Mutter in einem Zeitpunkt, wo - wie hier - sich die Frage der Obhut aus nicht in der Person der Eltern liegenden Gründen neu stellt, aus der Sicht des Kindeswohls keine schwerwiegenden Hindernisse entgegenstehen.
Diese Auffassung scheint auch der Regierungsrat des Kantons Bern zu teilen. Er ist jedoch der Meinung, die Übertragung der Obhut über die Kinder bedürfe in jedem Fall der Zustimmung des Scheidungsrichters, welcher den Entzug der elterlichen Gewalt und die Bevormundung angeordnet hat. Wie die Materialien zum revidierten Kindesrecht zeigen, hat aber der Gesetzgeber neben die Befugnisse des Scheidungsrichters in Art. 315a Abs. 3 ZGB auch jene der vormundschaftlichen Behörden gestellt, damit Veränderungen der Verhältnisse ohne Komplikationen und vor allem ohne Zeitaufschub Rechnung getragen werden kann (BBl 1974 II, S. 86 f.). Dies soll nicht nur in dem vom Gesetzgeber insbesondere ins Auge gefassten Fall möglich sein, wo zum Schutze des Kindes sofort (stärkere) vorsorgliche Massnahmen zu ergreifen sind, sondern auch in einem Fall wie dem vorliegenden, wo die Änderung der Verhältnisse bei einem Elternteil es rechtfertigen mag, die vom Scheidungsrichter getroffene Kindesschutzmassnahme zu lockern. Solche Anpassung an die veränderten Verhältnisse steht nur unter dem Vorbehalt - wie Art. 315a Abs. 3 ZGB unmissverständlich festhält -, dass dadurch die Stellung des anderen Elternteils nicht unmittelbar berührt wird.
6. Nach der Ansicht der Vorinstanz ist nicht daran zu zweifeln, dass die Übertragung der Obhut auf die Mutter der Kinder die Stellung des Vaters unmittelbar berührt. Immerhin räumt der Regierungsrat ein, dass die unmittelbare Betroffenheit des anderen Elternteils nicht in jedem Fall, wo Kinder beim einen Elternteil untergebracht werden, bejaht werden könne; vielmehr sei im Einzelfall zu prüfen, welche faktischen und rechtlichen Wirkungen die Übertragung der Obhut zeitige.
Der Regierungsrat des Kantons Bern verkennt indessen die Bedeutung von Art. 315a Abs. 3 ZGB, wenn er die Stellung des anderen Elternteils schon deshalb als unmittelbar berührt betrachtet, weil das Besuchsrecht des Vaters gegenüber der geschiedenen Frau möglicherweise nicht mehr so reibungslos ausgeübt werden kann wie gegenüber Dritten, bei denen die Kinder untergebracht sind. Viel weniger noch lässt sich die Behauptung, der andere Elternteil sei unmittelbar berührt, mit dem Vorbringen aufstellen, die Tatsache der mütterlichen Obhut wirke sich präjudizierend auf ein späteres Abänderungsurteil aus. Der Gesetzgeber spricht ausdrücklich von unmittelbaren Auswirkungen auf die Stellung des anderen Elternteils. Das träfe gewiss zu, wenn - unter Ausschluss des anderen Elternteils - die elterliche Gewalt des einen Elternteils wiederhergestellt oder wenn das Besuchsrecht geändert würde (vgl. die Beispiele unmittelbarer Betroffenheit im Kommentar BÜHLER/SPÜHLER, N. 29 zu Art. 157 ZGB). Im vorliegenden Fall jedoch, wo es um die Unterbringung der Kinder bei der Mutter geht, welcher die elterliche Gewalt entzogen worden ist, kann nicht die Rede davon sein, dass der Vater in seiner rechtlichen Stellung durch diese Anordnung unmittelbar betroffen wäre. | de | Art. 68 OG; art. 315 cpv. 1, 315a cpv. 3, 367 e 405 CC. 1. L'autorità tutoria è legittimata a proporre ricorso per nullità al Tribunale federale solo se è intervenuta come parte secondo il diritto cantonale e non come autorità decidente di prima istanza (consid. 1).
2. Anche se la sentenza di divorzio ha tolto ad ambedue i genitori l'autorità parentale, il tutore può affidare a titolo di prova le cure e l'educazione del figlio ad uno di essi, ove la situazione dei genitori si sia nel frattempo modificata in modo che, sotto il profilo del bene del figlio, nessun serio impedimento si opponga a che questi sia collocato presso il padre o presso la madre quando la questione della custodia debba essere regolata nuovamente per motivi estranei alla persona dei genitori. Non occorre all'uopo l'autorizzazione del giudice del divorzio (consid. 5).
3. Nella fattispecie il collocamento del figlio presso la madre non tocca direttamente la situazione giuridica del padre (consid. 6).
Nach der Scheidung der Eheleute L. wurde diesen die elterliche Gewalt über ihre beiden 1977 und 1980 geborenen Söhne entzogen. Ein Amtsvormund übernahm die Vormundschaft über die Kinder gemäss Art. 368 ZGB. | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,342 | 112 II 167 | 112 II 167
Sachverhalt ab Seite 167
A.- Antonio Carrieri wohnte 1982 in Neuenstadt (BE) und war Halter eines VW-Lieferwagens, der mit schweizerischen Kontrollschildern versehen war. Für seine Halterhaftpflicht war er bei der "Basler" versichert.
Am 10. Juli 1982 fuhr er in Begleitung seiner Ehefrau sowie der Tochter Orietta mit dem Wagen durch das Aostatal. Im Gebiet von Gignod brach am Wagen eine Stabilisierungsstange. Carrieri verlor daraufhin die Herrschaft über das Fahrzeug, das über die Strasse hinaus geriet und sich überschlug. Seine Frau kam beim Unfall ums Leben. Ein Strafverfahren gegen Carrieri wurde vom "Tribunale di Aosta" am 21. Dezember 1982 mangels Verschuldens eingestellt.
Orietta Carrieri, die am 28. November 1971 geboren ist, bezieht von der Eidgenössischen Alters- und Hinterlassenenversicherung seit dem 1. August 1982 eine "Mutterwaisenrente" (Art. 48 AHVV). Das Deckungskapital der Rente beträgt Fr. 28'249.--.
B.- Am 20. September 1985 klagte die Eidgenössische Alters- und Hinterlassenenversicherung, vertreten durch das Bundesamt für Sozialversicherung, beim Bundesgericht gegen die "Basler" auf Zahlung von Fr. 28'249.-- nebst 5% Zins seit 1. August 1982. Die Klägerin berief sich in der Sache auf Art. 48ter AHVG.
Das Bundesgericht weist die Klage gemäss Antrag der Beklagten ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 48ter AHVG tritt die Alters- und Hinterlassenenversicherung bis auf die Höhe ihrer gesetzlichen Leistungen in die Ansprüche ein, die der Versicherte und seine Hinterlassenen gegen den haftpflichtigen Dritten haben (Satz 1); Art. 129 KUVG "bleibt vorbehalten" (Satz 2). Hier kommt einzig Art. 129 Abs. 2 KUVG in Frage, der durch Art. 44 UVG ersetzt worden ist, weshalb nun diese Bestimmung als vorbehalten gilt (SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, Randziffer (Rz.) 967; BOLLER, La limitation de la responsabilité civile des proches et de l'employeur à l'égard du travailleur, Diss. Freiburg 1984, S. 70). Nach Art. 44 Abs. 1 UVG steht dem obligatorisch Versicherten und seinen Hinterlassenen ein Haftpflichtanspruch gegen den Ehegatten, einen Verwandten in auf- und absteigender Linie oder eine mit ihm in häuslicher Gemeinschaft lebende Person nur zu, wenn der Belangte den Unfall absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt hat. Streitig ist vorliegend, ob diese Einschränkung der Haftpflicht auch einer Regressforderung der Sozialversicherung gemäss Art. 48ter AHVG entgegengehalten werden kann, wenn es um Ansprüche unter Familienangehörigen wie hier geht. Die Beklagte bejaht die Frage, zumal ein Fall reiner Kausalhaftung vorliege; die Klägerin verneint sie dagegen, weil die Verstorbene nicht bei der SUVA versichert gewesen sei.
a) Satz 2 von Art. 48ter AHVG war im Entwurf des Bundesrates nicht enthalten. Er geht auf einen Antrag Hefti in der ständerätlichen Kommission zurück, die Haftung des Dritten fallenzulasen, soweit eine Institution, der er Prämien zahle, die Haftung übernehme. Der Antrag wurde in der Folge dahin abgeändert, dass Art. 129 KUVG vorbehalten bleibe. Damit sollte laut Protokoll der Subkommission für Regressfragen (S. 3) sichergestellt werden, dass die Haftungsbeschränkung des Arbeitgebers und der Familienglieder nach KUVG grundsätzlich auch für den Rückgriff der Sozialversicherungen gelte, weshalb Art. 129 KUVG ähnlich wie in Art. 80 SVG ausdrücklich zu erwähnen sei. Zusammenfassend stellte die Subkommission fest, dass die gleiche Beschränkung "in jedem Fall auch für AHV/IV gilt", auf Art. 129 KUVG "daher an sich nicht besonders verwiesen" werden müsste, es aber nicht schaden könne, diese Bestimmung zu erwähnen. Der Vorschlag der Subkommission ist sodann ohne weitere Begründung nicht nur von der ständerätlichen Kommission (Prot. vom 26. April 1977 S. 6/7) und vom Ständerat selber (Sten.Bull. StR 1977 S. 263), sondern im Differenzbereinigungsverfahren auch vom Nationalrat (Sten.Bull. NR 1977 S. 748) angenommen worden.
Die Äusserungen der Entstehungsgeschichte zu Satz 2 von Art. 48ter AHVG sind unklar, ja widersprüchlich und ergeben daher keine schlüssigen Anhaltspunkte für die Frage, wie der Vorbehalt in Fällen wie hier zu verstehen ist. Die vermeintliche Ähnlichkeit zur Fassung des Art. 80 SVG vor Inkrafttreten des UVG besteht nicht, weil darin ausdrücklich jenen Geschädigten, die bei der SUVA versichert sind, die Ansprüche aus dem SVG unter Vorbehalt von Art. 129 KUVG gewahrt blieben. Gilt die Haftungsbeschränkung gemäss Art. 129 Abs. 2 KUVG "in jedem Fall auch" für die Sozialversicherungen, wie die Subkommission angenommen hat, so kommt nichts darauf an, ob der Verletzte oder Getötete bei der SUVA versichert gewesen ist, wie dies Art. 80 aSVG verlangte. Wird die Haftungsbeschränkung dagegen nicht von einer bestehenden Versicherung bei der SUVA abhängig gemacht, so musste auf Art. 129 KUVG verwiesen, konnte folglich entgegen der Annahme der Subkommission auf den Hinweis nicht verzichtet werden. Ein besonderer Hinweis erübrigte sich nur, wenn die Vorschrift des Art. 129 Abs. 2 KUVG im Bereich der Sozialversicherungen bloss unter den in ihr genannten Voraussetzungen anwendbar sein sollte; dazu gehörte insbesondere, dass der Unfall einen bei der SUVA Versicherten traf.
b) Eine Gesetzesbestimmung ist in erster Linie aus sich selbst, d.h. nach ihrem Wortlaut, Sinn und Zweck sowie nach den ihr zugrunde liegenden Wertungen auszulegen. Die Vorarbeiten sind weder verbindlich noch für die Auslegung unmittelbar entscheidend (BGE 103 Ia 290 E. 2c mit Hinweisen); denn ein Gesetz entfaltet, wie in BGE 67 II 236 E. 2d gerade zu Art. 129 Abs. 2 KUVG ausgeführt worden ist, ein eigenständiges, vom Willen des Gesetzgebers unabhängigen Dasein, sobald es in Kraft getreten ist. Das heisst nicht, die Gesetzesmaterialien seien methodisch unbeachtlich; sie können namentlich dann, wenn eine Bestimmung unklar ist oder verschiedene, sich widersprechende Auslegungen zulässt, ein wertvolles Hilfsmittel sein, den Sinn der Norm zu erkennen (BGE 100 II 57 mit Hinweisen). Das ist hier allerdings nicht der Fall, da die Äusserungen der Subkommission zu Satz 2 von Art. 48ter AHVG die Schwierigkeit, wie der streitige Vorbehalt zu verstehen ist, nicht beseitigen, sondern erhöhen. Fragen kann sich daher bloss, ob der an sich klare Wortlaut den Sinn, den Satz 2 von Art. 48ter AHVG in Verbindung mit Satz 1 vernünftigerweise haben muss, wirklich wiedergibt oder ob er ihm gar zuwiderläuft. Diesfalls darf auch von einem klaren Text abgewichen werden (BGE 105 II 138 E. 2a und BGE 101 Ia 207 mit Hinweisen).
Wortlaut und Einordnung des streitigen Vorbehaltes ermöglichen, wie SCHAER (Rz. 835) und STOESSEL (Das Regressrecht der AHV/IV gegen den Haftpflichtigen, Diss. Zürich 1982, S. 48/49) aufzeigen, verschiedene Auslegungen. Nach den Äusserungen zu ihrer Entstehung könnte angenommen werden, dass die Bestimmung nur das vorbehalte, was bereits in Art. 129 Abs. 2 KUVG gesagt sei. Diese Auslegung hat zwar den Wortlaut für sich, entbehrt aber jeder Rechtfertigung; Satz 2 von Art. 48ter AHVG wäre sinn- und zwecklos, hielte er bloss fest, was auch ohne einen solchen Hinweis bereits aufgrund von Art. 129 Abs. 2 KUVG gilt (STOESSEL, S. 49; SCHAER, Rz. 835). Abzulehnen ist auch die Auffassung, das in Art. 129 Abs. 2 KUVG enthaltene Haftungsprivileg sei anzuwenden, wenn der Verletzte oder Getötete nicht bei der SUVA, sondern nur bei der AHV/IV versichert ist. Die Sozialversicherungen decken den Versorgerschaden in den allerwenigsten Fällen ausreichend; da sie nur das notwendige Mindesteinkommen sicherstellen wollen, müssen die bei ihnen Versicherten sehr oft sogar zusätzliche Bedingungen erfüllen, um in den Genuss der vollen Leistungen zu kommen. Es kann daher nicht der Sinn des Gesetzes sein, den Geschädigten durch eine weiterreichende Haftungsbeschränkung noch mehr zu benachteiligen; das widerspräche nicht nur dem System, sondern liefe auch den Grundgedanken des Gesetzes stracks zuwider (STOESSEL, S. 49; GEISER, Die Treuepflicht des Arbeitnehmers und ihre Schranken, Diss. Bern 1982, S. 118/19).
Im Schrifttum wird Satz 2 von Art. 48ter AHVG durchwegs dahin ausgelegt, dass Regresse der Sozialversicherung gegenüber den in Art. 129 Abs. 2 KUVG genannten Familienangehörigen auszuschliessen sind, weshalb man diese Bestimmung in jener nicht bloss hätte vorbehalten, sondern für sinngemäss anwendbar erklären müssen (SCHAER, Rz. 967; STOESSEL, S. 49/50; BOLLER, S. 70; GEISER, S. 118). Das eine wie das andere leuchtet ein. Die Einschränkung der Haftpflicht von Familienangehörigen gemäss Art. 129 Abs. 2 KUVG ist Ausfluss der Idee, dass die Sozialversicherung nicht mit der linken Hand zurücknehmen soll, was sie mit der rechten gegeben hat, weil dies als stossend bezeichnet werden müsste. Das ist zu Recht bereits in der bundesrätlichen Botschaft zum Entwurf des KUVG von 1906 hervorgehoben worden (BGE 67 II 235) und heute mehr denn je als allgemein gültige Überlegung zu beachten, wenn der soziale Zweck der AHV gegenüber Familienangehörigen, die eine wirtschaftliche Einheit bilden, nicht in Frage gestellt werden soll (MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, S. 355; SCHAER, Rz. 966 ff. mit Hinweisen). Eine harmonisierende Betrachtungsweise in dem Sinne, dass der Familienangehörige unbekümmert um die Herkunft der Leistungen allgemein privilegiert wird, drängt sich um so mehr auf, als Art. 72 Abs. 3 VVG ebenfalls ein solches Privileg für Personen enthält, die mit dem Anspruchsberechtigten in häuslicher Gemeinschaft leben. Das von der Klägerin vorgelegte Gutachten gelangt, allerdings im Wege der Lückenfüllung, zum gleichen Ergebnis.
c) Aus diesen Gründen ist vorliegend ein Recht der Klägerin, gemäss Art. 48ter AHVG auf haftpflichtige Dritte zurückzugreifen, wegen der allgemeingültigen Privilegierung von Familienangehörigen zu verneinen, gleichviel ob das vom Unfall betroffene Opfer bei der SUVA versichert gewesen sei oder nicht. Damit fehlt der Klage die rechtliche Grundlage. | de | Motorfahrzeughaftpflicht. Regressrecht der Sozialversicherung. Art. 48ter Satz 2 AHVG enthält entgegen seinem Wortlaut und Äusserungen zu seiner Entstehung keinen blossen Vorbehalt, sondern eine Haftungsbeschränkung zugunsten der in Art. 129 Abs. 2 KUVG (nun in Art. 44 Abs. 1 UVG) erwähnten Familienangehörigen.
Die Beschränkung kann einer Regressforderung der Sozialversicherung entgegengehalten werden, gleichviel ob der vom Unfall Betroffene bei der SUVA versichert gewesen sei oder nicht. | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,343 | 112 II 167 | 112 II 167
Sachverhalt ab Seite 167
A.- Antonio Carrieri wohnte 1982 in Neuenstadt (BE) und war Halter eines VW-Lieferwagens, der mit schweizerischen Kontrollschildern versehen war. Für seine Halterhaftpflicht war er bei der "Basler" versichert.
Am 10. Juli 1982 fuhr er in Begleitung seiner Ehefrau sowie der Tochter Orietta mit dem Wagen durch das Aostatal. Im Gebiet von Gignod brach am Wagen eine Stabilisierungsstange. Carrieri verlor daraufhin die Herrschaft über das Fahrzeug, das über die Strasse hinaus geriet und sich überschlug. Seine Frau kam beim Unfall ums Leben. Ein Strafverfahren gegen Carrieri wurde vom "Tribunale di Aosta" am 21. Dezember 1982 mangels Verschuldens eingestellt.
Orietta Carrieri, die am 28. November 1971 geboren ist, bezieht von der Eidgenössischen Alters- und Hinterlassenenversicherung seit dem 1. August 1982 eine "Mutterwaisenrente" (Art. 48 AHVV). Das Deckungskapital der Rente beträgt Fr. 28'249.--.
B.- Am 20. September 1985 klagte die Eidgenössische Alters- und Hinterlassenenversicherung, vertreten durch das Bundesamt für Sozialversicherung, beim Bundesgericht gegen die "Basler" auf Zahlung von Fr. 28'249.-- nebst 5% Zins seit 1. August 1982. Die Klägerin berief sich in der Sache auf Art. 48ter AHVG.
Das Bundesgericht weist die Klage gemäss Antrag der Beklagten ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 48ter AHVG tritt die Alters- und Hinterlassenenversicherung bis auf die Höhe ihrer gesetzlichen Leistungen in die Ansprüche ein, die der Versicherte und seine Hinterlassenen gegen den haftpflichtigen Dritten haben (Satz 1); Art. 129 KUVG "bleibt vorbehalten" (Satz 2). Hier kommt einzig Art. 129 Abs. 2 KUVG in Frage, der durch Art. 44 UVG ersetzt worden ist, weshalb nun diese Bestimmung als vorbehalten gilt (SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, Randziffer (Rz.) 967; BOLLER, La limitation de la responsabilité civile des proches et de l'employeur à l'égard du travailleur, Diss. Freiburg 1984, S. 70). Nach Art. 44 Abs. 1 UVG steht dem obligatorisch Versicherten und seinen Hinterlassenen ein Haftpflichtanspruch gegen den Ehegatten, einen Verwandten in auf- und absteigender Linie oder eine mit ihm in häuslicher Gemeinschaft lebende Person nur zu, wenn der Belangte den Unfall absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt hat. Streitig ist vorliegend, ob diese Einschränkung der Haftpflicht auch einer Regressforderung der Sozialversicherung gemäss Art. 48ter AHVG entgegengehalten werden kann, wenn es um Ansprüche unter Familienangehörigen wie hier geht. Die Beklagte bejaht die Frage, zumal ein Fall reiner Kausalhaftung vorliege; die Klägerin verneint sie dagegen, weil die Verstorbene nicht bei der SUVA versichert gewesen sei.
a) Satz 2 von Art. 48ter AHVG war im Entwurf des Bundesrates nicht enthalten. Er geht auf einen Antrag Hefti in der ständerätlichen Kommission zurück, die Haftung des Dritten fallenzulasen, soweit eine Institution, der er Prämien zahle, die Haftung übernehme. Der Antrag wurde in der Folge dahin abgeändert, dass Art. 129 KUVG vorbehalten bleibe. Damit sollte laut Protokoll der Subkommission für Regressfragen (S. 3) sichergestellt werden, dass die Haftungsbeschränkung des Arbeitgebers und der Familienglieder nach KUVG grundsätzlich auch für den Rückgriff der Sozialversicherungen gelte, weshalb Art. 129 KUVG ähnlich wie in Art. 80 SVG ausdrücklich zu erwähnen sei. Zusammenfassend stellte die Subkommission fest, dass die gleiche Beschränkung "in jedem Fall auch für AHV/IV gilt", auf Art. 129 KUVG "daher an sich nicht besonders verwiesen" werden müsste, es aber nicht schaden könne, diese Bestimmung zu erwähnen. Der Vorschlag der Subkommission ist sodann ohne weitere Begründung nicht nur von der ständerätlichen Kommission (Prot. vom 26. April 1977 S. 6/7) und vom Ständerat selber (Sten.Bull. StR 1977 S. 263), sondern im Differenzbereinigungsverfahren auch vom Nationalrat (Sten.Bull. NR 1977 S. 748) angenommen worden.
Die Äusserungen der Entstehungsgeschichte zu Satz 2 von Art. 48ter AHVG sind unklar, ja widersprüchlich und ergeben daher keine schlüssigen Anhaltspunkte für die Frage, wie der Vorbehalt in Fällen wie hier zu verstehen ist. Die vermeintliche Ähnlichkeit zur Fassung des Art. 80 SVG vor Inkrafttreten des UVG besteht nicht, weil darin ausdrücklich jenen Geschädigten, die bei der SUVA versichert sind, die Ansprüche aus dem SVG unter Vorbehalt von Art. 129 KUVG gewahrt blieben. Gilt die Haftungsbeschränkung gemäss Art. 129 Abs. 2 KUVG "in jedem Fall auch" für die Sozialversicherungen, wie die Subkommission angenommen hat, so kommt nichts darauf an, ob der Verletzte oder Getötete bei der SUVA versichert gewesen ist, wie dies Art. 80 aSVG verlangte. Wird die Haftungsbeschränkung dagegen nicht von einer bestehenden Versicherung bei der SUVA abhängig gemacht, so musste auf Art. 129 KUVG verwiesen, konnte folglich entgegen der Annahme der Subkommission auf den Hinweis nicht verzichtet werden. Ein besonderer Hinweis erübrigte sich nur, wenn die Vorschrift des Art. 129 Abs. 2 KUVG im Bereich der Sozialversicherungen bloss unter den in ihr genannten Voraussetzungen anwendbar sein sollte; dazu gehörte insbesondere, dass der Unfall einen bei der SUVA Versicherten traf.
b) Eine Gesetzesbestimmung ist in erster Linie aus sich selbst, d.h. nach ihrem Wortlaut, Sinn und Zweck sowie nach den ihr zugrunde liegenden Wertungen auszulegen. Die Vorarbeiten sind weder verbindlich noch für die Auslegung unmittelbar entscheidend (BGE 103 Ia 290 E. 2c mit Hinweisen); denn ein Gesetz entfaltet, wie in BGE 67 II 236 E. 2d gerade zu Art. 129 Abs. 2 KUVG ausgeführt worden ist, ein eigenständiges, vom Willen des Gesetzgebers unabhängigen Dasein, sobald es in Kraft getreten ist. Das heisst nicht, die Gesetzesmaterialien seien methodisch unbeachtlich; sie können namentlich dann, wenn eine Bestimmung unklar ist oder verschiedene, sich widersprechende Auslegungen zulässt, ein wertvolles Hilfsmittel sein, den Sinn der Norm zu erkennen (BGE 100 II 57 mit Hinweisen). Das ist hier allerdings nicht der Fall, da die Äusserungen der Subkommission zu Satz 2 von Art. 48ter AHVG die Schwierigkeit, wie der streitige Vorbehalt zu verstehen ist, nicht beseitigen, sondern erhöhen. Fragen kann sich daher bloss, ob der an sich klare Wortlaut den Sinn, den Satz 2 von Art. 48ter AHVG in Verbindung mit Satz 1 vernünftigerweise haben muss, wirklich wiedergibt oder ob er ihm gar zuwiderläuft. Diesfalls darf auch von einem klaren Text abgewichen werden (BGE 105 II 138 E. 2a und BGE 101 Ia 207 mit Hinweisen).
Wortlaut und Einordnung des streitigen Vorbehaltes ermöglichen, wie SCHAER (Rz. 835) und STOESSEL (Das Regressrecht der AHV/IV gegen den Haftpflichtigen, Diss. Zürich 1982, S. 48/49) aufzeigen, verschiedene Auslegungen. Nach den Äusserungen zu ihrer Entstehung könnte angenommen werden, dass die Bestimmung nur das vorbehalte, was bereits in Art. 129 Abs. 2 KUVG gesagt sei. Diese Auslegung hat zwar den Wortlaut für sich, entbehrt aber jeder Rechtfertigung; Satz 2 von Art. 48ter AHVG wäre sinn- und zwecklos, hielte er bloss fest, was auch ohne einen solchen Hinweis bereits aufgrund von Art. 129 Abs. 2 KUVG gilt (STOESSEL, S. 49; SCHAER, Rz. 835). Abzulehnen ist auch die Auffassung, das in Art. 129 Abs. 2 KUVG enthaltene Haftungsprivileg sei anzuwenden, wenn der Verletzte oder Getötete nicht bei der SUVA, sondern nur bei der AHV/IV versichert ist. Die Sozialversicherungen decken den Versorgerschaden in den allerwenigsten Fällen ausreichend; da sie nur das notwendige Mindesteinkommen sicherstellen wollen, müssen die bei ihnen Versicherten sehr oft sogar zusätzliche Bedingungen erfüllen, um in den Genuss der vollen Leistungen zu kommen. Es kann daher nicht der Sinn des Gesetzes sein, den Geschädigten durch eine weiterreichende Haftungsbeschränkung noch mehr zu benachteiligen; das widerspräche nicht nur dem System, sondern liefe auch den Grundgedanken des Gesetzes stracks zuwider (STOESSEL, S. 49; GEISER, Die Treuepflicht des Arbeitnehmers und ihre Schranken, Diss. Bern 1982, S. 118/19).
Im Schrifttum wird Satz 2 von Art. 48ter AHVG durchwegs dahin ausgelegt, dass Regresse der Sozialversicherung gegenüber den in Art. 129 Abs. 2 KUVG genannten Familienangehörigen auszuschliessen sind, weshalb man diese Bestimmung in jener nicht bloss hätte vorbehalten, sondern für sinngemäss anwendbar erklären müssen (SCHAER, Rz. 967; STOESSEL, S. 49/50; BOLLER, S. 70; GEISER, S. 118). Das eine wie das andere leuchtet ein. Die Einschränkung der Haftpflicht von Familienangehörigen gemäss Art. 129 Abs. 2 KUVG ist Ausfluss der Idee, dass die Sozialversicherung nicht mit der linken Hand zurücknehmen soll, was sie mit der rechten gegeben hat, weil dies als stossend bezeichnet werden müsste. Das ist zu Recht bereits in der bundesrätlichen Botschaft zum Entwurf des KUVG von 1906 hervorgehoben worden (BGE 67 II 235) und heute mehr denn je als allgemein gültige Überlegung zu beachten, wenn der soziale Zweck der AHV gegenüber Familienangehörigen, die eine wirtschaftliche Einheit bilden, nicht in Frage gestellt werden soll (MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, S. 355; SCHAER, Rz. 966 ff. mit Hinweisen). Eine harmonisierende Betrachtungsweise in dem Sinne, dass der Familienangehörige unbekümmert um die Herkunft der Leistungen allgemein privilegiert wird, drängt sich um so mehr auf, als Art. 72 Abs. 3 VVG ebenfalls ein solches Privileg für Personen enthält, die mit dem Anspruchsberechtigten in häuslicher Gemeinschaft leben. Das von der Klägerin vorgelegte Gutachten gelangt, allerdings im Wege der Lückenfüllung, zum gleichen Ergebnis.
c) Aus diesen Gründen ist vorliegend ein Recht der Klägerin, gemäss Art. 48ter AHVG auf haftpflichtige Dritte zurückzugreifen, wegen der allgemeingültigen Privilegierung von Familienangehörigen zu verneinen, gleichviel ob das vom Unfall betroffene Opfer bei der SUVA versichert gewesen sei oder nicht. Damit fehlt der Klage die rechtliche Grundlage. | de | Responsabilité civile automobile. Droit de recours de l'assurance sociale. L'art. 48ter 2e phrase, LAVS, contrairement à ce que pourraient laisser croire son texte et les déclarations faites lors de son élaboration, ne contient pas une simple réserve, mais une limitation de la responsabilité en faveur des proches mentionnés à l'art. 129 al. 2 LAMA (maintenant à l'art. 44 al. 1 LAA).
La limitation de la responsabilité peut être opposée à une prétention récursoire de l'assurance sociale, que la victime de l'accident ait été assurée ou non auprès de la CNA. | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,344 | 112 II 167 | 112 II 167
Sachverhalt ab Seite 167
A.- Antonio Carrieri wohnte 1982 in Neuenstadt (BE) und war Halter eines VW-Lieferwagens, der mit schweizerischen Kontrollschildern versehen war. Für seine Halterhaftpflicht war er bei der "Basler" versichert.
Am 10. Juli 1982 fuhr er in Begleitung seiner Ehefrau sowie der Tochter Orietta mit dem Wagen durch das Aostatal. Im Gebiet von Gignod brach am Wagen eine Stabilisierungsstange. Carrieri verlor daraufhin die Herrschaft über das Fahrzeug, das über die Strasse hinaus geriet und sich überschlug. Seine Frau kam beim Unfall ums Leben. Ein Strafverfahren gegen Carrieri wurde vom "Tribunale di Aosta" am 21. Dezember 1982 mangels Verschuldens eingestellt.
Orietta Carrieri, die am 28. November 1971 geboren ist, bezieht von der Eidgenössischen Alters- und Hinterlassenenversicherung seit dem 1. August 1982 eine "Mutterwaisenrente" (Art. 48 AHVV). Das Deckungskapital der Rente beträgt Fr. 28'249.--.
B.- Am 20. September 1985 klagte die Eidgenössische Alters- und Hinterlassenenversicherung, vertreten durch das Bundesamt für Sozialversicherung, beim Bundesgericht gegen die "Basler" auf Zahlung von Fr. 28'249.-- nebst 5% Zins seit 1. August 1982. Die Klägerin berief sich in der Sache auf Art. 48ter AHVG.
Das Bundesgericht weist die Klage gemäss Antrag der Beklagten ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 48ter AHVG tritt die Alters- und Hinterlassenenversicherung bis auf die Höhe ihrer gesetzlichen Leistungen in die Ansprüche ein, die der Versicherte und seine Hinterlassenen gegen den haftpflichtigen Dritten haben (Satz 1); Art. 129 KUVG "bleibt vorbehalten" (Satz 2). Hier kommt einzig Art. 129 Abs. 2 KUVG in Frage, der durch Art. 44 UVG ersetzt worden ist, weshalb nun diese Bestimmung als vorbehalten gilt (SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, Randziffer (Rz.) 967; BOLLER, La limitation de la responsabilité civile des proches et de l'employeur à l'égard du travailleur, Diss. Freiburg 1984, S. 70). Nach Art. 44 Abs. 1 UVG steht dem obligatorisch Versicherten und seinen Hinterlassenen ein Haftpflichtanspruch gegen den Ehegatten, einen Verwandten in auf- und absteigender Linie oder eine mit ihm in häuslicher Gemeinschaft lebende Person nur zu, wenn der Belangte den Unfall absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt hat. Streitig ist vorliegend, ob diese Einschränkung der Haftpflicht auch einer Regressforderung der Sozialversicherung gemäss Art. 48ter AHVG entgegengehalten werden kann, wenn es um Ansprüche unter Familienangehörigen wie hier geht. Die Beklagte bejaht die Frage, zumal ein Fall reiner Kausalhaftung vorliege; die Klägerin verneint sie dagegen, weil die Verstorbene nicht bei der SUVA versichert gewesen sei.
a) Satz 2 von Art. 48ter AHVG war im Entwurf des Bundesrates nicht enthalten. Er geht auf einen Antrag Hefti in der ständerätlichen Kommission zurück, die Haftung des Dritten fallenzulasen, soweit eine Institution, der er Prämien zahle, die Haftung übernehme. Der Antrag wurde in der Folge dahin abgeändert, dass Art. 129 KUVG vorbehalten bleibe. Damit sollte laut Protokoll der Subkommission für Regressfragen (S. 3) sichergestellt werden, dass die Haftungsbeschränkung des Arbeitgebers und der Familienglieder nach KUVG grundsätzlich auch für den Rückgriff der Sozialversicherungen gelte, weshalb Art. 129 KUVG ähnlich wie in Art. 80 SVG ausdrücklich zu erwähnen sei. Zusammenfassend stellte die Subkommission fest, dass die gleiche Beschränkung "in jedem Fall auch für AHV/IV gilt", auf Art. 129 KUVG "daher an sich nicht besonders verwiesen" werden müsste, es aber nicht schaden könne, diese Bestimmung zu erwähnen. Der Vorschlag der Subkommission ist sodann ohne weitere Begründung nicht nur von der ständerätlichen Kommission (Prot. vom 26. April 1977 S. 6/7) und vom Ständerat selber (Sten.Bull. StR 1977 S. 263), sondern im Differenzbereinigungsverfahren auch vom Nationalrat (Sten.Bull. NR 1977 S. 748) angenommen worden.
Die Äusserungen der Entstehungsgeschichte zu Satz 2 von Art. 48ter AHVG sind unklar, ja widersprüchlich und ergeben daher keine schlüssigen Anhaltspunkte für die Frage, wie der Vorbehalt in Fällen wie hier zu verstehen ist. Die vermeintliche Ähnlichkeit zur Fassung des Art. 80 SVG vor Inkrafttreten des UVG besteht nicht, weil darin ausdrücklich jenen Geschädigten, die bei der SUVA versichert sind, die Ansprüche aus dem SVG unter Vorbehalt von Art. 129 KUVG gewahrt blieben. Gilt die Haftungsbeschränkung gemäss Art. 129 Abs. 2 KUVG "in jedem Fall auch" für die Sozialversicherungen, wie die Subkommission angenommen hat, so kommt nichts darauf an, ob der Verletzte oder Getötete bei der SUVA versichert gewesen ist, wie dies Art. 80 aSVG verlangte. Wird die Haftungsbeschränkung dagegen nicht von einer bestehenden Versicherung bei der SUVA abhängig gemacht, so musste auf Art. 129 KUVG verwiesen, konnte folglich entgegen der Annahme der Subkommission auf den Hinweis nicht verzichtet werden. Ein besonderer Hinweis erübrigte sich nur, wenn die Vorschrift des Art. 129 Abs. 2 KUVG im Bereich der Sozialversicherungen bloss unter den in ihr genannten Voraussetzungen anwendbar sein sollte; dazu gehörte insbesondere, dass der Unfall einen bei der SUVA Versicherten traf.
b) Eine Gesetzesbestimmung ist in erster Linie aus sich selbst, d.h. nach ihrem Wortlaut, Sinn und Zweck sowie nach den ihr zugrunde liegenden Wertungen auszulegen. Die Vorarbeiten sind weder verbindlich noch für die Auslegung unmittelbar entscheidend (BGE 103 Ia 290 E. 2c mit Hinweisen); denn ein Gesetz entfaltet, wie in BGE 67 II 236 E. 2d gerade zu Art. 129 Abs. 2 KUVG ausgeführt worden ist, ein eigenständiges, vom Willen des Gesetzgebers unabhängigen Dasein, sobald es in Kraft getreten ist. Das heisst nicht, die Gesetzesmaterialien seien methodisch unbeachtlich; sie können namentlich dann, wenn eine Bestimmung unklar ist oder verschiedene, sich widersprechende Auslegungen zulässt, ein wertvolles Hilfsmittel sein, den Sinn der Norm zu erkennen (BGE 100 II 57 mit Hinweisen). Das ist hier allerdings nicht der Fall, da die Äusserungen der Subkommission zu Satz 2 von Art. 48ter AHVG die Schwierigkeit, wie der streitige Vorbehalt zu verstehen ist, nicht beseitigen, sondern erhöhen. Fragen kann sich daher bloss, ob der an sich klare Wortlaut den Sinn, den Satz 2 von Art. 48ter AHVG in Verbindung mit Satz 1 vernünftigerweise haben muss, wirklich wiedergibt oder ob er ihm gar zuwiderläuft. Diesfalls darf auch von einem klaren Text abgewichen werden (BGE 105 II 138 E. 2a und BGE 101 Ia 207 mit Hinweisen).
Wortlaut und Einordnung des streitigen Vorbehaltes ermöglichen, wie SCHAER (Rz. 835) und STOESSEL (Das Regressrecht der AHV/IV gegen den Haftpflichtigen, Diss. Zürich 1982, S. 48/49) aufzeigen, verschiedene Auslegungen. Nach den Äusserungen zu ihrer Entstehung könnte angenommen werden, dass die Bestimmung nur das vorbehalte, was bereits in Art. 129 Abs. 2 KUVG gesagt sei. Diese Auslegung hat zwar den Wortlaut für sich, entbehrt aber jeder Rechtfertigung; Satz 2 von Art. 48ter AHVG wäre sinn- und zwecklos, hielte er bloss fest, was auch ohne einen solchen Hinweis bereits aufgrund von Art. 129 Abs. 2 KUVG gilt (STOESSEL, S. 49; SCHAER, Rz. 835). Abzulehnen ist auch die Auffassung, das in Art. 129 Abs. 2 KUVG enthaltene Haftungsprivileg sei anzuwenden, wenn der Verletzte oder Getötete nicht bei der SUVA, sondern nur bei der AHV/IV versichert ist. Die Sozialversicherungen decken den Versorgerschaden in den allerwenigsten Fällen ausreichend; da sie nur das notwendige Mindesteinkommen sicherstellen wollen, müssen die bei ihnen Versicherten sehr oft sogar zusätzliche Bedingungen erfüllen, um in den Genuss der vollen Leistungen zu kommen. Es kann daher nicht der Sinn des Gesetzes sein, den Geschädigten durch eine weiterreichende Haftungsbeschränkung noch mehr zu benachteiligen; das widerspräche nicht nur dem System, sondern liefe auch den Grundgedanken des Gesetzes stracks zuwider (STOESSEL, S. 49; GEISER, Die Treuepflicht des Arbeitnehmers und ihre Schranken, Diss. Bern 1982, S. 118/19).
Im Schrifttum wird Satz 2 von Art. 48ter AHVG durchwegs dahin ausgelegt, dass Regresse der Sozialversicherung gegenüber den in Art. 129 Abs. 2 KUVG genannten Familienangehörigen auszuschliessen sind, weshalb man diese Bestimmung in jener nicht bloss hätte vorbehalten, sondern für sinngemäss anwendbar erklären müssen (SCHAER, Rz. 967; STOESSEL, S. 49/50; BOLLER, S. 70; GEISER, S. 118). Das eine wie das andere leuchtet ein. Die Einschränkung der Haftpflicht von Familienangehörigen gemäss Art. 129 Abs. 2 KUVG ist Ausfluss der Idee, dass die Sozialversicherung nicht mit der linken Hand zurücknehmen soll, was sie mit der rechten gegeben hat, weil dies als stossend bezeichnet werden müsste. Das ist zu Recht bereits in der bundesrätlichen Botschaft zum Entwurf des KUVG von 1906 hervorgehoben worden (BGE 67 II 235) und heute mehr denn je als allgemein gültige Überlegung zu beachten, wenn der soziale Zweck der AHV gegenüber Familienangehörigen, die eine wirtschaftliche Einheit bilden, nicht in Frage gestellt werden soll (MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, S. 355; SCHAER, Rz. 966 ff. mit Hinweisen). Eine harmonisierende Betrachtungsweise in dem Sinne, dass der Familienangehörige unbekümmert um die Herkunft der Leistungen allgemein privilegiert wird, drängt sich um so mehr auf, als Art. 72 Abs. 3 VVG ebenfalls ein solches Privileg für Personen enthält, die mit dem Anspruchsberechtigten in häuslicher Gemeinschaft leben. Das von der Klägerin vorgelegte Gutachten gelangt, allerdings im Wege der Lückenfüllung, zum gleichen Ergebnis.
c) Aus diesen Gründen ist vorliegend ein Recht der Klägerin, gemäss Art. 48ter AHVG auf haftpflichtige Dritte zurückzugreifen, wegen der allgemeingültigen Privilegierung von Familienangehörigen zu verneinen, gleichviel ob das vom Unfall betroffene Opfer bei der SUVA versichert gewesen sei oder nicht. Damit fehlt der Klage die rechtliche Grundlage. | de | Responsabilità civile veicoli a motore. Diritto di regresso dell'assicurazione sociale. L'art. 48ter secondo periodo LAVS, contrariamente a quanto lascia supporre il suo testo e le dichiarazioni fatte al momento della sua elaborazione, non contiene una semplice riserva, bensì una limitazione della responsabilità a favore dei familiari menzionati nell'art. 129 cpv. 2 LAMI (attualmente, nell'art. 44 cpv. 1 LAINF).
La limitazione della responsabilità può essere eccepita contro una pretesa fondata sul diritto di regresso dell'assicurazione sociale, indipendentemente dal fatto che la vittima dell'infortunio fosse o non fosse assicurata presso l'INSAI. | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,345 | 112 II 172 | 112 II 172
Sachverhalt ab Seite 173
A.- Die Clinique Bellerive SA (CBSA) wurde 1969 mit dem Zweck gegründet, bei Genf eine namhafte Klinik zu erstellen und zu betreiben. Zu ihrem Grundkapital von Fr. 50'000.-- gehörten 40 Namenaktien zu Fr. 1'000.--. Die Dispo AG Zürich übernahm diese Aktien, verband jede mit einem Darlehen von Fr. 174'000.-- und teilte sie in Zehntel auf, so dass 400 CBSA-Anteile von je Fr. 17'400.-- entstanden, die sie im Juni 1971 für Fr. 17'500.-- in Deutschland zur Zeichnung anbot. Aus steuerlichen Gründen machte sie im Herbst 1971 die Zeichnung rückgängig und gründete eine Gesellschaft in Vaduz, welche die Emission wiederholte und in den folgenden Jahren noch zwei weitere besorgte, nachdem die CBSA vorher ihr Aktienkapital jeweils erhöht hatte. Die CBSA erhielt für abgesetzte Anteile rund 10 Mio. Franken an Darlehen.
Im Juni 1975 ging die CBSA in Konkurs. Das gleiche widerfuhr zwei Jahre später der Dispo AG Zürich. Die Zeichner der Anteile gingen leer aus.
B.- X. hatte zwei Anteile der ersten, Frau Y. zwei Anteile der dritten Emission gezeichnet. Im März 1980 klagten sie gegen die Interallianz Bank Zürich AG sowie gegen Max Hänsli auf Zahlung von je Fr. 18'375.-- nebst 8% Zins. Sie verlangten damit Schadenersatz für einen Anteil und behielten sich das Klagerecht für den zweiten vor.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 29. November 1982 ab. Auf Berufung der Kläger hob das Bundesgericht dieses Urteil am 7. Februar 1984 auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an das Handelsgericht zurück (BGE 110 II 74 ff.).
Mit seinem neuen Urteil vom 27. Juni 1985 wies das Handelsgericht die Klage wiederum ab, weil die Beklagten weder nach Art. 24 in Verbindung mit Art. 18 Abs. 4 oder nach Art. 25 Abs. 2 AFG, noch gemäss Art. 41 ff. oder Art. 97 OR für den Schaden der Kläger verantwortlich gemacht werden könnten.
C.- Die Kläger haben dagegen wieder Berufung eingelegt. Das Bundesgericht heisst ihre Berufung teilweise gut, hebt auch das neue Urteil des Handelsgerichts auf und weist die Sache nochmals zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Erwägungen:
I.
I.1. Das Handelsgericht gelangte in seinem neuen Urteil unter Hinweis auf BGE 107 Ib 365 zum Schluss, dass für die CBSA-Anteile im Sinne von Art. 2 Abs. 1 AFG öffentlich geworben worden sei. Es hält den Beklagten insbesondere entgegen, die Werbung habe sich nicht auf bestimmte Personen, die z.B. Schwarzgelder anlegen wollten oder schon Anteile besassen, beschränkt; davon könne um so weniger die Rede sein, als sich in Deutschland selbständige Anlageberater mit dem Absatz von Anteilen befasst hätten. Die Dispo GmbH Stuttgart habe sich in den Jahren 1971-1974 denn auch zu einer Anlagegesellschaft mit über 100 Mitarbeitern im Innen- und Aussendienst entwickelt. Die Dispo AG Zürich habe zudem in den Emissionsprospekten für die erste und zweite Kapitalerhöhung selber erklärt, dass sie das Gesellschaftskapital der CBSA von 7 Mio. Franken "öffentlich zur Zeichnung angeboten" habe. Interessenten hätten deshalb davon ausgehen dürfen, die Zeichnung stehe jedermann offen. Da die Fondsleitung ihren Sitz in der Schweiz gehabt habe, sei das Sondervermögen nach dem Urteil des Bundesgerichts dem AFG zu unterstellen, gleichviel wo die Werbung veranlasst und betrieben worden sei.
Die beklagte Bank widerspricht dem in ihrer Berufungsantwort für die Zeit vor 1973. Sie hält daran fest, dass vorher nur für eine Beteiligung an der CBSA geworben worden sei und sich auch sämtliche Beweise der Kläger zur angeblichen Werbung auf eine solche Beteiligung beziehen würden. Diesen Einwand hat indes schon die Vorinstanz zu Recht zurückgewiesen, weil nach dem Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts die CBSA-Anteile insgesamt als anlagefondsähnliches Sondervermögen zu gelten haben, es also nicht angeht, eine Emission davon ausnehmen zu wollen (BGE 110 II 86 E. 3b). Die rechtliche Beurteilung dieses Entscheides band nicht nur das Handelsgericht (Art. 66 OG), sondern auch das Bundesgericht (BGE 111 II 95 mit Hinweisen).
I.2. Das Handelsgericht hält die Werbung jedoch nicht für widerrechtlich im Sinne von Art. 25 Abs. 2 AFG, weil die CBSA-Anteile nicht als Anlage gemäss AFG angepriesen worden seien; deshalb liege auch keine unzulässige Kapitalanlage nach Art. 10 Abs. 2 AFV vor. Die Angaben über den Inhaberschuldbrief, den die CBSA im August 1971 der Dispo AG Zürich als Sicherheit für die Darlehen übergeben und zuletzt auf Fr. 12'354'000.-- erhöht habe, liessen sich ebenfalls nicht als haftungsbegründend gemäss Art. 25 Abs. 2 AFG ausgeben, zumal ein Verschulden der Beklagten nicht genügend behauptet sei. Ähnlich verhalte es sich mit der angeblichen Zusicherung einer bestimmten Rendite und den Hinweisen auf ein Sperrkonto der CBSA bei der beklagten Bank, dessen Bedeutung die Organisatoren den Anlegern verschwiegen haben sollen.
Nach Art. 25 Abs. 2 AFG haftet dem Anleger für Schaden, wer in der Werbung für einen Anlagefonds absichtlich oder fahrlässig unrichtige oder den gesetzlichen Erfordernissen nicht entsprechende Angaben macht oder verbreitet. Diese Bestimmung gilt sinngemäss auch, wenn für ein fondsähnliches Sondervermögen im Sinne von Art. 1 Abs. 2 AFG und Art. 5 Abs. 1 AFV geworben wird (BGE 110 II 81 ff.).
a) Das gesetzliche Merkmal falscher Angaben ist in erster Linie nach dem Sinn und Zweck der Bestimmung auszulegen. Da die Gelder eines Anlagefonds oder eines fondsähnlichen Sondervermögens durch öffentliche Werbung aufgebracht werden und das Gesetz vor allem den Anleger schützen will (BGE 110 II 83 mit Hinweisen), müssen Interessenten sachdienlich über die Verwendung und Verwaltung der Gelder aufgeklärt werden. Daraus folgt, dass die Werbung weder offensichtlich unrichtige Angaben enthalten noch wichtige Einzelheiten, die den Entschluss der Anleger entscheidend beeinflussen können, verschweigen darf. Angaben können deshalb auch aus Unterlassung falsch oder unrichtig sein.
Es verhält sich wie bei der Ausgabe von Aktien oder Obligationen, für die öffentlich geworben wird. Auch diesfalls hat das Bundesgericht die Anforderungen an die Werbung stets so verstanden, dass sowohl bewusst gemachte wie fahrlässig verschwiegene Angaben, die Dritte über die wahre Sachlage täuschen können oder ihnen kein zutreffendes Urteil über die rechtlichen und wirtschaftlichen Grundlagen des Unternehmens ermöglichen, die besondere Voraussetzung der Haftung erfüllen. Wer durch die Werbung angesprochen wird und sich für eine Zeichnung interessiert, darf davon ausgehen, dass die dabei verwendeten Angaben von den zuständigen Stellen in der Absicht veröffentlicht worden sind, ihn über alle wesentlichen Tatsachen des Vorhabens sachlich und zutreffend zu unterrichten (BGE 47 II 286 ff.). Daran hat das Bundesgericht auch nach der Revision des Aktienrechts im Jahre 1936 festgehalten (BGE 76 II 316 /17, BGE 90 II 493, BGE 102 II 356). Seine Rechtsprechung entspricht zudem der herrschenden Lehre (BÜRGI/NORDMANN, N. 8 und 10 zu Art. 752 OR; SCHUCANY, N. 3 zu Art. 752 OR; ZIEGLER, N. 22 und 27 zu Art. 1156 OR; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, S. 157 ff.).
Art. 49 Ziff. 1 Abs. 3 AFG steht dem nicht entgegen. Nach dieser Bestimmung wird bestraft, wer in der Werbung für einen Anlagefonds falsche oder irreführende Angaben macht oder verbotene Bezeichnungen verwendet. Unter irreführenden Angaben können zwanglos auch ungenaue verstanden werden. Im französischen Text des Art. 25 Abs. 2 AFG ist im Unterschied zum deutschen und italienischen und im Gegensatz zu Art. 752 OR zusätzlich denn auch von "indications inexactes" die Rede. In diesem weiten Sinn wird die gesetzliche Wendung ferner in der Lehre verstanden (SCHUSTER, N. 2 und 3 zu Art. 25 AFG).
aa) Die Kläger machen daher mit Recht geltend, dass in der Werbung für den Absatz von CBSA-Anteilen wichtige Tatsachen, welche die Willensbildung eines Interessenten beeinflussen und ihn sogar von der Zeichnung abhalten konnten, mit keinem Wort erwähnt worden sind. Dazu gehörten insbesondere nähere Angaben über die Rechtsnatur der geplanten Kapitalanlage, die als fondsähnliches Sondervermögen den Vorschriften des AFG unterstand, von der aber noch keineswegs sicher war, ob sie von der Aufsichtsbehörde zugelassen werde (Art. 5 Abs. 2 AFV); nicht verschwiegen werden durfte ferner, dass das AFG ein Fondsreglement (Art. 9 ff.) und verschiedene Bewilligungen vorsieht (Art. 3 und 5), die noch fehlten und die Kapitalanlage deshalb Massnahmen der Aufsichtsbehörde aussetzten (Art. 43 ff. AFG). Dass die CBSA-Anteile nicht "als Anlage gemäss AFG angeboten" wurden und auch die Werbung nirgends den Eindruck erweckte, es handle sich "um eine Anlage im Sinne des AFG", wie das Handelsgericht annimmt, hilft darüber nicht hinweg; die Angaben erwiesen sich angesichts der fehlenden, aber notwendigen Einzelheiten so oder anders als irreführend und nicht den gesetzlichen Erfordernissen entsprechend.
Die Angaben über den Inhaberschuldbrief im zweiten Rang zugunsten der Dispo AG Zürich lassen sich ebenfalls nicht verharmlosen. Der Schuldbrief lautete im August 1971, als er erstellt wurde, auf Fr. 7'000'000.-- und im Dezember 1974 auf Fr. 12'354'000.--; er war, wie sich nachträglich herausstellte, wegen Verstosses gegen Vorschriften des BewB aber ungültig und damit wertlos. Was in der Werbung über die angebliche Absicherung der Kapitalanlage durch ein Grundpfand behauptet wurde, war daher falsch und in hohem Masse geeignet, die Anleger zu täuschen. Dies galt selbst für den Fall, dass der Schuldbrief gültig gewesen wäre, da die Verwertung der Liegenschaft im Konkurs der CBSA nicht einmal ausreichte, um die Hypothekarschulden im ersten Rang zu decken. Die Angaben über den Wert des Schuldbriefes müssen deshalb auch als ungenügend bezeichnet werden.
bb) Dass Angaben in der Werbung über die voraussichtliche Rendite einer Kapitalanlage einer objektiven Beurteilung entsprechen müssen (BGE 47 II 290 E. 4), nimmt offenbar auch das Handelsgericht an. Es hält den Klägern jedoch entgegen, den Anlegern sei vorliegend zunächst keine eigentliche Rendite, sondern nur eine jährliche Verzinsung von 8%, die durch die SEFTI SA garantiert worden sei, versprochen worden; das sei möglich und zulässig gewesen. Den Anlegern der ersten Emission und der ersten Kapitalerhöhung sei langfristig zwar zusätzlich eine höhere Rendite in Aussicht gestellt worden, was aber nur bei einem Anlagefonds nicht angehe, der nach den Grundsätzen der Risikoverteilung gemäss Art. 7 AFG geführt werde. Da es sich hier um die Rendite einer einzigen Gesellschaft gehandelt habe, könnten die Kläger daraus nichts für eine Haftung ableiten, auch wenn die Prognose sich als gründlich falsch herausgestellt habe.
Die Kritik der Kläger am letzten Vorhalt scheitert schon an tatsächlichen Feststellungen des Handelsgerichts. Nach dem angefochtenen Urteil hat die Klägerin zwei Anteile der dritten Emission gezeichnet und der Kläger im kantonalen Verfahren nicht behauptet, seine Anteile in Kenntnis von Prospekten der ersten Emission gekauft zu haben. Die Angabe über den jährlichen Zins sodann war an sich nicht falsch, zumal die Kläger dessen Garantie durch die SEFTI SA nicht zu widerlegen suchten; es konnte deshalb auch in der Werbung darauf abgestellt werden. Die Kläger bemerken zwar mit Recht, dass weder über die zukünftige Entwicklung der CBSA noch über den Willen und die Möglichkeit der SEFTI SA, die Garantie aufrechtzuerhalten und zu erfüllen, Gewissheit bestand. Über solche Risiken, die mit jeder langfristigen Kapitalanlage verbunden sind, mussten die Kläger sich indes selber Rechenschaft geben. Dass ihnen darüber für die absehbare Zukunft falsche Angaben gemacht worden seien, haben sie nicht behauptet, geschweige denn bewiesen.
cc) Zu den wesentlichen Belangen, über welche Anleger nach dem System des Gesetzes in der Werbung zu unterrichten waren, gehörte auch die Verwendung von Fondsgeldern für Provisionen. Aus Art. 11 Abs. 2 lit. e und Art. 14 Abs. 2 AFG erhellt, dass Vergütungen, Kommissionen und besondere Spesen nur ausgerichtet werden dürfen, wenn sie im Fondsreglement vorgesehen sind. Dass das fondsähnliche Sondervermögen hier nicht nach den gesetzlichen Vorschriften aufgebracht worden ist, ändert daran nichts; im Gegenteil, die Organisatoren hatten diesfalls erst recht Anlass, die Anleger über vorgesehene Provisionen zu informieren.
Nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht feststeht, kann in diesem Punkt von einer Täuschung indes keine Rede sein, auch nicht durch Unterlassung. Nach dem angefochtenen Urteil wussten die Kläger, dass die Bank sich an die Vereinbarung der Dispo AG mit der SEFTI SA zu halten hatte, sämtliche Einzahlungen dem Sperrkonto CBSA gutschreiben sollte und Auszahlungen nur im Rahmen der Vereinbarung vornehmen durfte. Diese Vereinbarung, die auch Verkaufsprovisionen vorsah, ist den Klägern aber nach Ausführungen in der Klage nicht vorenthalten worden. Der Hinweis der Kläger auf ein Zertifikat vom 13. März 1975, aus dem sich die Vermutung ergebe, dass solche Provisionen auch vorher nicht Fondsgeldern entnommen werden durften, läuft auf eine unzulässige Kritik an der Beweiswürdigung der Vorinstanz hinaus und ist daher nicht zu hören. Die Berufung auf Art. 8 ZGB ändert daran nichts (BGE 102 II 297 und BGE 85 II 455 mit Hinweisen).
b) Das Handelsgericht hat offengelassen, ob die Beklagten als Mitbeteiligte für die streitigen Angaben in der Werbung verantwortlich sind, weil es zu Unrecht angenommen hat, die Angaben fielen so oder anders nicht unter Art. 25 Abs. 2 AFG. Die Frage stellt sich zur Hauptsache, wie ausgeführt, nur für das Verschweigen der Tatsachen, dass das aufgebrachte Kapital als fondsähnliches Sondervermögen den Bestimmungen des AFG unterstand und dass der Inhaberschuldbrief wegen Nichtigkeit als Sicherheit ausser Betracht fiel.
Art. 25 Abs. 2 AFG setzt voraus, dass der Belangte allein oder zusammen mit andern unrichtige oder unzulässige Angaben gemacht oder verbreitet und dadurch einen Anleger geschädigt hat. Die Angaben müssen unter den weiten Begriff der Werbung fallen und bestimmt oder geeignet sein, Angesprochene zur Zeichnung von Anteilscheinen zu bewegen. Als Haftpflichtige im Sinne von Art. 25 Abs. 2 AFG gelten vorweg Personen, die Anteilscheine öffentlich zur Zeichnung anbieten und deshalb Interessenten schon nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr über Umstände aufzuklären haben, die ihren Entscheid beeinflussen, von denen die Interessenten sich aber nicht selber Kenntnis verschaffen können (BGE 105 II 79 E. 2a und BGE 101 Ib 431 E. 4b mit Hinweisen). Dazu gehört auch jede Person, die im Rahmen der Werbung falsche Angaben macht (BÜRGI/NORDMANN, N. 18 zu Art. 752 OR; ZIEGLER, N. 20 zu Art. 1156 OR; FORSTMOSER, a.a.O. S. 161 ff.).
Die erwähnten Unterlassungen vermögen vorliegend eine Haftung nur zu begründen, wenn die Beklagten nach gesetzlichen Vorschriften oder nach den Umständen verpflichtet gewesen sind, die Anleger über die verschwiegenen Tatsachen zu unterrichten. Das angefochtene Urteil enthält darüber keine Feststellungen; es ist ihm auch nicht zu entnehmen, ob die Beklagten selber für den Absatz von CBSA-Anteilen geworben oder an der Werbung mit den irreführenden Angaben zumindest teilgenommen haben und ob die Kläger dadurch getäuscht und geschädigt worden sind. Das Urteil ist gestützt auf Art. 64 Abs. 1 OG bereits aus diesen Gründen aufzuheben und die Sache - prozesskonforme Behauptungen und Beweisanträge vorbehalten - zur weiteren Abklärung und zur neuen Beurteilung an das Handelsgericht zurückzuweisen.
c) Die Haftung gemäss Art. 25 Abs. 2 AFG setzt ferner ein Verschulden voraus. Dazu ist vorweg zu bemerken, dass ein objektiver Massstab anzulegen ist und mangelnde Kenntnisse oder Erfahrungen in der Organisation und Verwaltung eines Anlagefonds oder eines fondsähnlichen Sondervermögens nicht entschuldigen. Diesfalls haben die Organisatoren vielmehr Fachleute beizuziehen oder sich über die Zulässigkeit ihres Vorhabens selber Gewissheit zu verschaffen, bevor sie sich an das Publikum wenden. Dazu haben sie insbesondere Anlass, wenn Ungewissheit darüber besteht, ob ein Sondervermögen unter das AFG fällt oder mit Rücksicht auf seine besondere Natur von der Aufsichtsbehörde dem Gesetz unterstellt werden kann (Art. 5 Abs. 2 AFV). Wegen des Schutzbedürfnisses der Anleger ist zudem ein eher strenger Massstab gerechtfertigt; wer als Organisator von Emissionen, als Fondsleitung oder Depotbank Pflichten auf sich nimmt, hat sie dem Sinn und Zweck des AFG entsprechend mit aller Sorgfalt zu erfüllen (BGE 101 II 167 mit Hinweisen). Bei Schadenersatzklagen aus Rechtsverhältnissen, die vertraglichen oder vertragsähnlichen Charakter haben, ist das Verschulden ausserdem gemäss Art. 97 Abs. 1 OR zu vermuten (FORSTMOSER, a.a.O. S. 65 und 70).
Die Vorinstanz geht davon aus, dass die Kläger sich hinsichtlich der Werbeangaben den Beklagten gegenüber nicht auf die Beteiligungsverträge berufen können, die sie mit der Dispo AG geschlossen haben, folglich auch das Verschulden zu beweisen hätten; was insbesondere die Angaben über den Inhaberschuldbrief angehe, hätten sie ein Verschulden jedoch nicht genügend behauptet und auch nicht dargetan, warum die Beklagten an den Empfehlungen und der rechtlichen Beurteilung ihres Vorgehens durch Notar Nemitz hätten zweifeln sollen. Diesen Anforderungen an die Substantiierungspflicht widersprechen die Kläger zu Recht. Gewiss befasst sich das Bundesrecht nicht mit der Behauptungspflicht; nach materiellem Bundesrecht entscheidet sich aber, ob ein danach zu beurteilender Schadenersatzanspruch durch die Sachvorbringen einer Partei ausreichend substantiiert sei (BGE 109 II 234, BGE 108 II 338 und 105 II 144/45 mit Hinweisen). Was ausreicht, ergibt sich aus der anwendbaren Norm, der vorliegend auch die Tatbestandsmerkmale der unerlaubten Handlungen zu entnehmen sind. Es geht daher nicht an, von den Klägern darüber hinaus noch besondere Sachvorbringen und Beweise zum Verschulden zu verlangen. Was allbekannt ist oder schon nach der allgemeinen Lebenserfahrung einleuchtet, braucht übrigens weder behauptet noch bewiesen zu werden (BGE 109 II 324; KUMMER, N. 44 ff. und 143 zu Art. 8 ZGB). Soweit das Handelsgericht mehr zu verlangen scheint, laufen seine Anforderungen an den Beweis Bundesrecht zuwider und sind daher unbeachtlich.
Auch seine rechtliche Würdigung erweist sich als unhaltbar. Nichts liegt dafür vor, dass die Gründer der CBSA, denen auch Nemitz angehörte, oder die Beklagten als Mitbegründer der Dispo AG sich um die Zulässigkeit ihres Vorgehens und um die Gültigkeit des Inhaberschuldbriefes (vgl. BGE 107 Ib 21 mit Hinweisen), der wegen Umgehung von Vorschriften des BewB ungültig war, jemals gekümmert hätten. Gewiss lag nicht auf der Hand, dass das fondsähnliche Sondervermögen dem AFG unterstehen könnte. Eine solche Möglichkeit mussten die Organisatoren jedoch ernsthaft bedenken, als die Eidgenössische Steuerverwaltung der Rechtsvorgängerin der beklagten Bank am 12. November 1971 schrieb, die CBSA-Anteile seien steuerrechtlich als Anteile an einem inländischen Kollektivanlagevermögen zu betrachten, das wie ein Anlagefonds behandelt werde. Statt sich darüber z.B. durch eine Anfrage bei der Aufsichtsbehörde Gewissheit zu verschaffen, machte die Dispo AG die erste Emission rückgängig und gründete Ende Dezember 1971 eine Gesellschaft in Liechtenstein, um die Emissionen von dort aus zu veranlassen, behielt sich alle wesentlichen Befugnisse einer Fondsleitung aber weiterhin selber vor (BGE 110 II 76 und 80).
Das eine wie das andere spricht nicht für, sondern gegen einen entschuldbaren Irrtum der Beklagten; sie durften sich nachher entgegen der Auffassung des Handelsgerichts nicht mehr leichthin auf die rechtliche Beurteilung durch Notar Nemitz verlassen, zumal dieser zu den Promotoren des Vorhabens gehörte und am grossen Absatz von CBSA-Anteilen in Deutschland selber interessiert war, folglich persönlich versucht sein konnte, Vorschriften des AFG und des BewB, die einer Anlage ausländischer Gelder von 10 Mio. Franken in einem inländischen Grundstück entgegenstanden, zu umgehen. Worin die "Empfehlungen dieses Juristen" samt seiner "weiteren rechtlichen Beurteilung", denen die beklagte Bank und der beklagte Bankfachmann angeblich vertrauen durften, bestanden haben, ist dem angefochtenen Urteil übrigens nicht zu entnehmen, geschweige denn, was Nemitz zur Abklärung der Rechtslage überhaupt unternommen hat. Eine Haftung der Beklagten gemäss Art. 25 Abs. 2 AFG lässt sich daher nicht mit dem Einwand abtun, es fehle an einem Verschulden.
d) Die Berufung der beklagten Bank auf Verjährung des Schadenersatzanspruches, der sich nur auf Art. 41 OR stützen könne, geht fehl; die Beklagte übersieht, dass Ansprüche aus Art. 25 Abs. 2 AFG erst nach zehn Jahren verjähren (Art. 26 Abs. 2 AFG), behauptet aber mit Recht nicht, diese Frist sei mangels Unterbrechung bereits abgelaufen.
I.3. Die Kläger wollen den Beklagten 2 auch gestützt auf Art. 24 AFG belangt wissen, der die Haftung der Fondsleitung regelt. Sie halten daran fest, dass die Fondsleitung unter Mitwirkung des Beklagten gegen ihre Treuepflicht im Sinne von Art. 14 AFG verstossen habe und dass die Schadenersatzforderung, die sich daraus ergebe, nach Art. 14 Abs. 4 AFG ebenfalls erst nach zehn Jahren verjähre. Art. 14 Abs. 4 AFG bestimme nämlich, dass die Mitglieder der Verwaltung und Geschäftsleitung sowie die Gesellschafter der Fondsleitung die gleichen Verpflichtungen hätten wie die Fondsleitung.
a) Mit diesen Verpflichtungen sind indes, wie aus dem Zusammenhang erhellt, bloss jene gemeint, die in den drei vorausgehenden Bestimmungen aufgezählt sind. Dass sie auch die Verpflichtungen der Fondsleitung gegenüber den Anlegern aus vertraglicher Haftung gemäss Art. 24 Abs. 1 AFG umfassen, ist weder dieser Bestimmung noch Art. 14 Abs. 4 AFG zu entnehmen: aus Abs. 2 von Art. 24, wonach die Fondsleitung für Handlungen ihrer Hilfspersonen wie für eigene haftet, muss vielmehr geschlossen werden, dass der Gesetzgeber die in Art. 14 Abs. 4 erwähnten Personen ausdrücklich den Bestimmungen über die vertragliche Haftung unterstellt hätte, wenn er sie auch insoweit der Fondsleitung gleichgesetzt wissen wollte, wie dies z.B. für die Depotbank der Fall ist (Art. 18 Abs. 4 AFG).
Der Grund dafür, dass der Gesetzgeber davon abgesehen hat, ergibt sich übrigens aus der Verschiedenheit ihrer Verantwortung. Die Fondsleitung und die Depotbank verpflichten sich nämlich durch den Kollektivanlagevertrag, den Anleger nach Massgabe seiner Einzahlungen an einem Anlagefonds zu beteiligen und den Fonds getreu zu verwalten (Art. 8 Abs. 1 und 2 AFG); deshalb kann der Anleger sich ihnen gegenüber denn auch auf eine Haftung aus Vertrag und damit auf die Verjährungsfrist von zehn Jahren berufen, wenn er sie gemäss Art. 24 ff. AFG auf Schadenersatz belangt (BBl 1965 III 325). Zwischen ihren Hilfspersonen und dem Anleger besteht dagegen kein Rechtsverhältnis mit vertraglichem oder vertragsähnlichem Charakter, ergibt folglich auch nicht den gleichen Haftungsgrund. Die Absicht des Gesetzgebers, die mit der Geschäftsführung oder Verwaltung betrauten Personen der Fondsleitung und der Depotbank, die in der Regel eine juristische Person sind (Art. 3 AFG), nicht der gleichen Haftung zu unterstellen, leuchtet um so mehr ein, als die Haftung von Organen für Schaden, den sie Dritten durch Verletzung ihrer Pflichten verursachen, bereits anderweitig geregelt ist (Art. 55 ZGB, Art. 752 ff. und 916 ff. OR).
b) Aus diesem Grund gilt für die Verjährung von Schadenersatzansprüchen, welche ein Anleger gegen Organe der Fondsleitung oder der Depotbank aus Verletzung der ihnen obliegenden Pflichten ableitet, nicht die zehnjährige Frist des Art. 26 Abs. 2 AFG, sondern die einjährige des Art. 60 Abs. 1 OR. Diese Frist ist hier unbestrittenermassen aber bereits abgelaufen, bevor die Kläger die Verjährung gemäss Art. 135 Ziff. 2 OR zu unterbrechen suchten. Soweit die Kläger den Beklagten 2 als Verwaltungsrat der Dispo AG oder der beklagten Gesellschaft wegen Verletzung seiner Pflichten für ersatzpflichtig halten, ist ihr Anspruch daher verjährt, das angefochtene Urteil insoweit folglich nicht zu beanstanden. Vorbehalten bleiben strafbare Handlungen, insbesondere nach Art. 49 AFG, die gemäss Art. 60 Abs. 2 OR eine längere Frist ergeben können.
I.4. Die Kläger warfen der beklagten Bank schon im kantonalen Verfahren vor, das ihr anvertraute Anlagevermögen schlecht verwaltet zu haben; sie habe die Aufgaben einer Depotbank und damit, wie sich aus Art. 18 Abs. 4 AFG ergebe, den Anlegern gegenüber die gleichen Sorgfaltspflichten übernommen wie die Fondsleitung, sich aber darüber hinweggesetzt, indem sie insbesondere widerrechtliche Zahlungen vorgenommen habe (Art. 18 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 12 ff. AFG). Das Handelsgericht liess dies nicht gelten, weil die Beklagte 1 nicht als Depotbank tätig geworden sei, sondern bloss die CBSA-Aktien und den Schuldbrief aufbewahrt und ein umfangreiches Sperrkonto geführt habe, wobei sie sich an die Weisungen der Dispo AG und deren Vereinbarung mit der SEFTI SA habe halten müssen. Die Kläger halten dem sinngemäss entgegen, dass sich die Haftung der Depotbank aus dem Gesetz ergebe und nicht durch Vertrag ausgeschlossen werden könne.
Diese Einwände haben vieles für sich, geht es doch nicht an, dass eine Bank, die den Auftrag übernommen hat, ein Depot für die Wertschriften und ein Konto über den Zahlungsverkehr zwischen den Anlegern und der Geschäftsleitung eines fondsähnlichen Sondervermögens zu führen, sich nachträglich ihrer Verantwortung aus dem AFG mit den Einwänden entziehen kann, sie habe nur beschränkte Aufgaben zu erfüllen gehabt und sich zudem an eine Vereinbarung zwischen Dritten halten müssen. Dem kann insbesondere entgegengehalten werden, dass gerade dann, wenn eine Fondsleitung wie hier selber keine Bank ist, eine Depotbank beizuziehen ist (Art. 5 Abs. 1 AFG) und die Bestimmungen über die Pflichten und Rechte der Fondsleitung dann sinngemäss auch für die Depotbank gelten (Art. 18 Abs. 4 AFG). Deswegen fragt sich ernsthaft, ob die Verantwortung der Bank für Auszahlungen sich nicht schon aus dem Gesetz ergibt. Sollte sie einen Vertrag voraussetzen, den die Bank selber oder ein Dritter zu ihren Lasten mit den Anlegern geschlossen hat, wie das Handelsgericht anzunehmen scheint, so müssten die Anleger übrigens nur dartun, dass sie sich auch der Bank gegenüber auf vertragliche Verpflichtungen oder zumindest auf ein Versprechen zu ihren Gunsten berufen können.
Wie es sich mit dieser Verantwortung verhält, braucht vorliegend jedoch nicht weiter untersucht zu werden. Die Vorwürfe der Kläger, die beklagte Bank habe sie geschädigt, indem sie aus Mitteln des Anlagefonds übersetzte Provisionen bezahlt, der SEFTI SA Anlagegelder für andere Immobiliengeschäfte zur Verfügung gestellt und grosse Darlehen gewährt habe, scheitern schon an tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz über das Wissen und den Willen der Beteiligten. Nach dem angefochtenen Urteil hatte die Beklagte 1 die Gelder des Sperrkontos "gemäss der Vereinbarung SEFTI/Dispo" weitergeleitet und damit den ihr von der Dispo AG erteilten Auftrag erfüllt. Das Handelsgericht hält ferner für erwiesen, dass die Kläger den Inhalt dieser Vereinbarung schon vor der Zeichnung von CBSA-Anteilen gekannt haben. Das kann nur heissen, dass die Kläger um die interne Verteilung der Befugnisse gewusst haben, aber gleichwohl bei der Kapitalanlage mitmachen wollten. Ihre Einwilligung schliesst daher ein widerrechtliches Verhalten und damit eine Haftung der Beklagten für die Zahlungen aus.
I.5. Die Kläger halten die beklagte Bank nach Art. 25 AFG auch für ersatzpflichtig, weil sie als aktienrechtliche Kontrollstelle der Dispo AG tatsächlich wenn nicht rechtlich die Aufgabe einer Revisionsstelle ausgeübt habe, was nach Art. 31 f. AFG unzulässig gewesen sei. Die Beklagte 1 hätte auf den Verstoss hinweisen und die Aufsichtsbehörde benachrichtigen, jedenfalls aber dafür sorgen müssen, dass eine anerkannte Revisionsstelle beigezogen werde. Ihr Verhalten sei gemäss Art. 50 Ziff. 1 Abs. 4 AFG strafbar, weshalb sie nach den Regeln von Art. 41 oder 55 OR in Verbindung mit Art. 26 Abs. 2 AFG hafte. Der Beklagte 2 sei als Organ der Bank und der Dispo AG dafür ebenfalls verantwortlich.
a) Nach Art. 25 Abs. 1 AFG haften dem Anleger u.a. Personen, die mit der Revision des Anlagefonds betraut sind, wenn sie die ihnen übertragenen Aufgaben nicht getreu und sorgfältig ausführen. Befugnis und Aufgaben ergeben sich insbesondere aus Art. 37 Abs. 1 und 38 Abs. 1 AFG. Nach der ersten Vorschrift hat die Fondsleitung alle von ihr verwalteten Anlagefonds und ihre eigene Geschäftstätigkeit alljährlich durch eine einzige, von der Aufsichtsbehörde anerkannte Revisionsstelle prüfen zu lassen, die gemäss der zweiten zu kontrollieren hat, ob Fondsleitung und Depotbank die gesetzlichen Vorschriften und die Bestimmungen des Fondsreglementes eingehalten haben; sie hat namentlich die Jahresrechnungen des Anlagefonds und der zum Anlagefonds gehörenden Immobiliengesellschaften zu prüfen.
Im Aktienrecht hat das Bundesgericht der Haftung aus Geschäftsführung gemäss Art. 754 OR auch Personen unterworfen, die zwar nicht ausdrücklich als Organe der Aktiengesellschaft ernannt worden sind, aber tatsächlich Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen (BGE 107 II 353 E. 5 mit Hinweisen). Ob und inwieweit dies auch für Personen gilt, die tatsächlich als Kontrollstelle amten, ohne mit dieser Aufgabe ausdrücklich betraut worden zu sein, und ob sich allenfalls ihre Haftung gemäss Art. 25 Abs. 1 AFG rechtfertigt, ist vorliegend nicht zu prüfen, da es dafür schon an den notwendigen tatsächlichen Feststellungen gebricht. Denn die beklagte Bank war nach dem angefochtenen Urteil bloss statutarische Kontrollstelle der Dispo AG gemäss Art. 727 OR, hatte folglich nur die Geschäftsführung dieser Gesellschaft darauf zu überprüfen, ob sie nach Gesetz oder Statuten zu beanstanden war (Art. 728 OR); die Interessen von Auftraggebern oder Kunden dieser Gesellschaft wahrzunehmen, war nicht Aufgabe der Kontrollstelle. Es liegt auch nichts dafür vor, dass die Beklagte 1 den Anschein erweckte habe, die Verwaltung des fondsähnlichen Sondervermögens in diesem Sinne zu kontrollieren und die Interessen der Anleger wahrzunehmen. Sie kann daher für die Folgen einer Revisionstätigkeit, die sie weder aus einer Verpflichtung noch tatsächlich übernommen hat, nicht gemäss Art. 25 Abs. 1 AFG verantwortlich gemacht werden.
b) Die angebliche Unterlassung, mit der Revision nicht eine anerkannte Stelle betraut zu haben (Art. 37 und 50 Ziff. 1 Abs. 4 AFG), und der Vorwurf, die Beklagte 1 habe die tatsächlich übernommene Revision schlecht durchgeführt, setzen verschiedene Sachvorbringen voraus. Die Kläger versuchen nicht darzutun, dass sie diesen Vorwurf schon im kantonalen Verfahren substantiiert haben; nach dem angefochtenen Urteil schwiegen sie sich darüber vielmehr aus. Was in der Berufung zu seiner Begründung vorgebracht wird, um aus einer strafbaren Handlung gemäss Art. 50 Ziff. 1 Abs. 4 AFG eine Haftung der Beklagten abzuleiten, ist somit neu und nicht zu hören (BGE 107 II 224).
II.
Nach Auffassung der Kläger haften die beiden Beklagten ihnen nach Art. 41 ff. OR auch wegen deliktischer Handlungen im Sinne von Art. 49 Ziff. 1 Abs. 1 und 6 AFG, weil sie sich ohne Bewilligung als Fondsleitung oder Depotbank eines Anlagefonds betätigt, der Aufsichtsbehörde kein Fondsreglement unterbreitet und als Fondsleitung andere als nach dem Gesetz zulässige Geschäfte betrieben hätten.
II.1. Eine allfällige Haftung der Depotbank wegen unzulässiger Geschäfte im Sinne von Art. 49 Ziff. 1 Abs. 6 AFG hat neben der Sondernorm des Art. 24 AFG keine selbständige Bedeutung. Da eine persönliche Haftung der Beklagten 1 für die streitigen Auszahlungen als Depotbank ausser Betracht fällt (hiervor E. I/4), haben für die Folgen solcher Geschäfte auch ihre Organe nicht einzustehen.
Möglich ist dagegen eine Haftung des Beklagten 2 wegen deliktischer Handlungen in der Geschäftsführung. Der Beklagte war Verwaltungsrat der Dispo AG, welche die Aufgaben der Fondsleitung sich selber vorbehalten hatte. Die Kläger machen denn auch geltend, er hafte nach Art. 41 OR insbesondere für seine Mitwirkung an der widerrechtlichen Tätigkeit der Fondsleitung. Worin diese Mitwirkung bestanden haben soll, sagen sie indes nicht und ist auch dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen. Sie versuchen auch nicht darzutun, dass das angefochtene Urteil insoweit lückenhaft und zu ergänzen sei, weil das Handelsgericht rechtserhebliche Vorbringen nicht berücksichtigt oder übersehen habe. Sie sagen insbesondere mit keinem Wort, dass und inwiefern die Vorinstanz sich mit Widerhandlungen im Sinne von Art. 49 Ziff. 1 Abs. 6 AFG nicht auseinandersetzt und dadurch Bundesrecht verletzt. Auf ihre Rüge, das Handelsgericht habe den Sachverhalt nicht nach dieser Strafbestimmung gewürdigt, ist daher mangels einer tauglichen Begründung nicht einzutreten.
II.2. Zu prüfen bleibt, wie es sich mit der Haftung aus strafbaren Handlungen gemäss Art. 49 Ziff. 1 Abs. 1 AFG verhält. Das Handelsgericht hat eine solche Haftung unter Hinweis auf sein erstes Urteil verneint, weil die Kläger sie nicht ausreichend substantiiert hätten und allfällige Ansprüche gegen die Beklagte 1, auf welche Art. 60 Abs. 2 OR nicht anwendbar sei, wohl verjährt wären.
a) Dass die Sachvorbringen der Kläger in diesem Punkte nicht genügen sollen, ist entgegen der Auffassung des Handelsgerichts nicht zu verstehen, erhellt doch schon aus Art. 49 Ziff. 1 Abs. 1 AFG, was die Organisatoren der Kapitalanlage zu tun hatten, bevor sie sich an das Publikum wandten. Nach dieser Bestimmung wird bestraft, wer ohne Bewilligung sich als Fondsleitung oder Depotbank betätigt oder ohne Genehmigung des Fondsreglementes einen Anlagefonds bildet. Solche Handlungen haben die Kläger rechtzeitig behauptet und einzeln angegeben. Sie warfen der beklagten Bank schon in der Klage vor, dass sie an der Werbung mitgewirkt, ihre Räume und ihr Personal zur Verfügung gestellt, sich als Zahlungsstelle angeboten, die Anlagegelder entgegengenommen und daran auch nach der Intervention der Eidgenössischen Steuerverwaltung im November 1971 nichts geändert habe. Der Beklagte 2 sodann habe als Verwaltungsrat der Dispo AG und Direktor der beklagten Bank nicht nur an der Werbung, sondern auch an den Emissionen mitgewirkt und namentlich die Beteiligungsverträge unterzeichnet, obschon er als Bankfachmann habe wissen müssen, dass die Ausgabe von CBSA-Anteilen dem AFG zuwiderlief. Dass die Organisatoren weder eine Bewilligung im Sinne von Art. 49 Ziff. 1 Abs. 1 AFG eingeholt noch ein Fondsreglement aufgestellt haben, ist übrigens unbestritten. Sich deswegen jedenfalls nach der Intervention der Steuerbehörde an die Aufsichtsbehörde zu wenden, wäre aber auch Sache der Beklagten gewesen, da sie namentlich als Gründer der Dispo AG zu den Organisatoren der Kapitalanlage gehörten und daran selber interessiert waren.
Was hingegen den Schaden und dessen Natur anbelangt, hält das Handelsgericht die Vorbringen der Kläger offenbar für ausreichend, da in seinen Erwägungen über die Haftung aus unrichtiger Werbung, wo die Frage sich in gleicher Weise stellte, vom Kauf der CBSA-Anteile durch die Kläger, von dem zu erwartenden Ertrag und dem Schaden die Rede ist, der den Anlegern daraus entstanden sei. Die Kläger haben übrigens über das Schicksal ihrer Anlagegelder und deren Verlust, der ihnen bei Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen durch die Organisatoren angeblich erspart geblieben wäre, ausführliche Sachbehauptungen aufgestellt und Beweise angeboten. Dass sie sich zum Ertrag nicht näher geäussert haben, den sie bei rechtmässigen Vorgehen der Organisatoren allenfalls erwarten durften, hängt mit Mutmassungen zusammen und schadet ihnen daher nicht. Ihre Sachvorbringen zum Schaden genügen so oder anders. Das gilt auch für den Kausalzusammenhang zwischen den unerlaubten Handlungen, die sie den Beklagten vorwerfen, und dem Schaden. Das Verschulden sodann erforderte keine besonderen Vorbringen (vgl. hiervor E. I/2c).
b) Nach Art. 60 Abs. 2 OR gilt die längere strafrechtliche Verjährungsfrist für Zivilklagen, die aus einer strafbaren Handlung hergeleitet werden. Dass sich im vorliegenden Fall die Strafbehörden mit den streitigen Unterlassungen befasst hätten, wird von keiner Seite behauptet; der Zivilrichter hat daher vorfrageweise selber zu prüfen, ob die Kläger sich auf eine strafbare Handlung berufen können. Dabei genügt, dass eine objektiv strafbare Handlung vorliegt und auch der auf Schadenersatz Belangte als Täter in Frage kommt (BGE 106 II 217 E. 4a mit Hinweisen).
Das eine wie das andere trifft hier zu. Das fondsähnliche Sondervermögen wurde aufgebracht und in einem Unternehmen angelegt, ohne dass sich die Organisatoren oder die von ihnen beigezogenen Gesellschaften und deren Organe, zu denen auch die Beklagten gehörten, je um Bewilligungen gemäss Art. 3 und 5 AFG und eine Genehmigung im Sinne von Art. 9 Abs. 1 AFG bemüht hätten. Die Organe der Dispo AG, die von den Beklagten gegründet wurde, gingen vielmehr beharrlich darauf aus, sich der staatlichen Aufsicht zu entziehen (BGE 110 II 79 E. 3). Der objektive Tatbestand des Art. 49 Ziff. 1 Abs. 1 AFG ist daher erfüllt, die strafrechtliche Verjährungsfrist von fünf Jahren (Art. 72 StGB) folglich auch für die Zivilklage massgebend.
Da die strafbaren Handlungen aus fortgesetzten Unterlassungen bestanden, begann diese Frist erst am Tag zu laufen, an dem das strafbare Verhalten der Personen, die sich an die Aufsichtsbehörde zu wenden hatten, aufhörte (BGE 109 IV 85 E. 1a und 116 E. 1b mit Hinweisen). Die Pflicht der verantwortlichen Organe, sich ihre Tätigkeit von der Aufsichtsbehörde bewilligen zu lassen und ihr ein Fondsreglement zur Genehmigung zu unterbreiten, entfiel erst im Juni 1977, als die Dispo AG in Konkurs ging. Der Beklagte 2 gehörte aber bis im April 1975 dem Verwaltungsrat dieser Gesellschaft an, weshalb die fünfjährige Verjährungsfrist bei Einreichung der Klage im März 1980 auch ihm gegenüber nicht abgelaufen war. Dass die strafbaren Unterlassungen keine Haftung aus unerlaubter Handlung im Sinne von Art. 41 OR zu begründen vermöchten, wie er einwendet, ist kühn und kaum ernst gemeint, will Art. 49 Ziff. 1 Abs. 1 AFG doch gerade jene massregeln, die sich der staatlichen Aufsicht entziehen und dadurch wichtige Massnahmen zum Schutze der Anleger vereiteln (BGE 110 II 81 oben, BGE 109 II 124 und BGE 92 II 296 mit Hinweisen).
c) Das Bundesgericht hat zunächst angenommen, dass Art. 60 Abs. 2 OR grundsätzlich nur auf die Forderung gegen den Täter selbst, nicht aber auf den Ersatzanspruch gegen Dritte, die zivilrechtlich für den Schaden einzustehen haben, anwendbar sei (BGE 55 II 28 mit Hinweisen); die längere Verjährungsfrist des Strafrechts galt daher insbesondere nicht für den Anspruch gegen die juristische Person, selbst wenn die Klage gegen das fehlbare Organ ihr unterstand. Gegen diese Rechtsprechung haben, wie bereits in BGE 107 II 155 festgehalten worden ist, SPIRO (Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I S. 209) und Bär (in SJZ 61/1965 S. 75 f.) beachtliche Einwände erhoben. Sie sind der Meinung, dass die längere Verjährungsfrist sich namentlich bei der Haftung juristischer Personen für ihre Organe rechtfertige.
Dieser Auffassung ist heute beizupflichten. Die Ausdehnung der längeren Frist auf juristische Personen leuchtet schon deshalb ein, weil sie dem Organbegriff des schweizerischen Rechts entspricht, nach dem die Organe Teil der juristischen Person selbst sind und ihr Handeln deshalb nicht als Handeln für eine andere Person aufzufassen ist (Art. 54 und 55 ZGB); sie verpflichten die juristische Person auch durch ihr sonstiges Verhalten, insbesondere durch unerlaubte Handlungen (Art. 55 Abs. 2 ZGB). Die Ausdehnung verträgt sich zudem mit dem Wortlaut des Art. 60 Abs. 2 OR, da dort von einer Klage die Rede ist, die aus einer strafbaren Handlung hergeleitet wird. In diesem Sinn hat das Bundesgericht auch Art. 83 Abs. 1 Satz 2 SVG ausgelegt, der mit Art. 60 Abs. 2 OR übereinstimmt (BGE 112 II 81 E. 3). Die Beklagte 1 haftet daher für das gemäss Art. 49 Ziff. 1 Abs. 1 AFG strafbare Verhalten ihrer Organe, die sich über die in Art. 5 Abs. 2 AFG vorgesehene Bewilligung hinweggesetzt haben, ebenfalls nach der längeren Verjährungsfrist des Strafrechts.
d) Eine andere Frage ist, ob die beiden Kläger durch Widerhandlungen der Beklagten im Sinne von Art. 49 Ziff. 1 Abs. 1 AFG geschädigt worden seien (BGE 104 II 199 mit Hinweisen) und welchen Ertrag sie aus den CBSA-Anteilen erwarten durften, wenn die Beklagten sich rechtzeitig an die Aufsichtsbehörde gewandt hätten (vgl. BGE 110 II 371 E. 5). Das Handelsgericht hat sich bisher dazu weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht geäussert, das eine wie das andere folglich nachzuholen. Das gleiche gilt für die angebliche Schädigung der Kläger durch falsche Angaben in der Werbung (hiervor E. I/2b). Falls eine Haftung der Beklagten zu bejahen ist, hat das Handelsgericht sodann den Ersatz für den eingetretenen Schaden in Würdigung aller Umstände (Art. 43 OR) und allfälliger Herabsetzungsgründe (Art. 44 OR) zu bestimmen, wobei bezüglich des entgangenen Ertrages auch eine Schätzung gemäss Art. 42 Abs. 2 OR in Frage kommt. | de | Schädigung eines anlagefondsähnlichen Sondervermögens. 1. Art. 25 Abs. 2 AFG. Haftung wegen falscher Angaben in der Werbung:
- Umstände, unter denen eine Werbung im Sinne von Art. 2 Abs. 1 AFG als öffentlich anzusehen ist (E. I/1);
- Anforderungen an Werbeangaben, insbesondere über die Rechtsnatur und die Zulässigkeit der geplanten Kapitalanlage, die Sicherheit, die voraussichtliche Rendite und vorgesehene Provisionen (E. I/2a);
- Informationspflicht und Verschulden als Voraussetzungen der Haftung; Substantiierung und Beweis (E. I/2b und c);
- Verjährung des Schadenersatzanspruches (E. I/2d).
2. Die in Art 14 Abs. 4 AFG erwähnten Personen unterstehen nicht der vertraglichen Haftung der Fondsleitung gemäss Art. 24 AFG; Verjährung (E. I/3).
3. Art. 24 und 25 Abs. 1 AFG. Haftung der Depotbank für widerrechtliche Zahlungen trotz Einwilligung der Anleger (E. I/4) und für die Folgen einer angeblich zu Unrecht übernommenen Revisionstätigkeit (E. I/5)?
4. Haftung wegen deliktischer Handlungen im Sinne von Art. 49 Ziff. 1 AFG; Verhältnis zur Haftung nach Art. 24 AFG (E. II/1). Substantiierung der Haftung (E. II/2a). Anwendung der strafrechtlichen Verjährungsfrist gemäss Art. 60 Abs. 2 OR (E. II/2b), auch auf den Anspruch gegen eine juristische Person (E. II/2c). Ermittlung des Schadens (E. II/2d). | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-172%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,346 | 112 II 172 | 112 II 172
Sachverhalt ab Seite 173
A.- Die Clinique Bellerive SA (CBSA) wurde 1969 mit dem Zweck gegründet, bei Genf eine namhafte Klinik zu erstellen und zu betreiben. Zu ihrem Grundkapital von Fr. 50'000.-- gehörten 40 Namenaktien zu Fr. 1'000.--. Die Dispo AG Zürich übernahm diese Aktien, verband jede mit einem Darlehen von Fr. 174'000.-- und teilte sie in Zehntel auf, so dass 400 CBSA-Anteile von je Fr. 17'400.-- entstanden, die sie im Juni 1971 für Fr. 17'500.-- in Deutschland zur Zeichnung anbot. Aus steuerlichen Gründen machte sie im Herbst 1971 die Zeichnung rückgängig und gründete eine Gesellschaft in Vaduz, welche die Emission wiederholte und in den folgenden Jahren noch zwei weitere besorgte, nachdem die CBSA vorher ihr Aktienkapital jeweils erhöht hatte. Die CBSA erhielt für abgesetzte Anteile rund 10 Mio. Franken an Darlehen.
Im Juni 1975 ging die CBSA in Konkurs. Das gleiche widerfuhr zwei Jahre später der Dispo AG Zürich. Die Zeichner der Anteile gingen leer aus.
B.- X. hatte zwei Anteile der ersten, Frau Y. zwei Anteile der dritten Emission gezeichnet. Im März 1980 klagten sie gegen die Interallianz Bank Zürich AG sowie gegen Max Hänsli auf Zahlung von je Fr. 18'375.-- nebst 8% Zins. Sie verlangten damit Schadenersatz für einen Anteil und behielten sich das Klagerecht für den zweiten vor.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 29. November 1982 ab. Auf Berufung der Kläger hob das Bundesgericht dieses Urteil am 7. Februar 1984 auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an das Handelsgericht zurück (BGE 110 II 74 ff.).
Mit seinem neuen Urteil vom 27. Juni 1985 wies das Handelsgericht die Klage wiederum ab, weil die Beklagten weder nach Art. 24 in Verbindung mit Art. 18 Abs. 4 oder nach Art. 25 Abs. 2 AFG, noch gemäss Art. 41 ff. oder Art. 97 OR für den Schaden der Kläger verantwortlich gemacht werden könnten.
C.- Die Kläger haben dagegen wieder Berufung eingelegt. Das Bundesgericht heisst ihre Berufung teilweise gut, hebt auch das neue Urteil des Handelsgerichts auf und weist die Sache nochmals zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Erwägungen:
I.
I.1. Das Handelsgericht gelangte in seinem neuen Urteil unter Hinweis auf BGE 107 Ib 365 zum Schluss, dass für die CBSA-Anteile im Sinne von Art. 2 Abs. 1 AFG öffentlich geworben worden sei. Es hält den Beklagten insbesondere entgegen, die Werbung habe sich nicht auf bestimmte Personen, die z.B. Schwarzgelder anlegen wollten oder schon Anteile besassen, beschränkt; davon könne um so weniger die Rede sein, als sich in Deutschland selbständige Anlageberater mit dem Absatz von Anteilen befasst hätten. Die Dispo GmbH Stuttgart habe sich in den Jahren 1971-1974 denn auch zu einer Anlagegesellschaft mit über 100 Mitarbeitern im Innen- und Aussendienst entwickelt. Die Dispo AG Zürich habe zudem in den Emissionsprospekten für die erste und zweite Kapitalerhöhung selber erklärt, dass sie das Gesellschaftskapital der CBSA von 7 Mio. Franken "öffentlich zur Zeichnung angeboten" habe. Interessenten hätten deshalb davon ausgehen dürfen, die Zeichnung stehe jedermann offen. Da die Fondsleitung ihren Sitz in der Schweiz gehabt habe, sei das Sondervermögen nach dem Urteil des Bundesgerichts dem AFG zu unterstellen, gleichviel wo die Werbung veranlasst und betrieben worden sei.
Die beklagte Bank widerspricht dem in ihrer Berufungsantwort für die Zeit vor 1973. Sie hält daran fest, dass vorher nur für eine Beteiligung an der CBSA geworben worden sei und sich auch sämtliche Beweise der Kläger zur angeblichen Werbung auf eine solche Beteiligung beziehen würden. Diesen Einwand hat indes schon die Vorinstanz zu Recht zurückgewiesen, weil nach dem Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts die CBSA-Anteile insgesamt als anlagefondsähnliches Sondervermögen zu gelten haben, es also nicht angeht, eine Emission davon ausnehmen zu wollen (BGE 110 II 86 E. 3b). Die rechtliche Beurteilung dieses Entscheides band nicht nur das Handelsgericht (Art. 66 OG), sondern auch das Bundesgericht (BGE 111 II 95 mit Hinweisen).
I.2. Das Handelsgericht hält die Werbung jedoch nicht für widerrechtlich im Sinne von Art. 25 Abs. 2 AFG, weil die CBSA-Anteile nicht als Anlage gemäss AFG angepriesen worden seien; deshalb liege auch keine unzulässige Kapitalanlage nach Art. 10 Abs. 2 AFV vor. Die Angaben über den Inhaberschuldbrief, den die CBSA im August 1971 der Dispo AG Zürich als Sicherheit für die Darlehen übergeben und zuletzt auf Fr. 12'354'000.-- erhöht habe, liessen sich ebenfalls nicht als haftungsbegründend gemäss Art. 25 Abs. 2 AFG ausgeben, zumal ein Verschulden der Beklagten nicht genügend behauptet sei. Ähnlich verhalte es sich mit der angeblichen Zusicherung einer bestimmten Rendite und den Hinweisen auf ein Sperrkonto der CBSA bei der beklagten Bank, dessen Bedeutung die Organisatoren den Anlegern verschwiegen haben sollen.
Nach Art. 25 Abs. 2 AFG haftet dem Anleger für Schaden, wer in der Werbung für einen Anlagefonds absichtlich oder fahrlässig unrichtige oder den gesetzlichen Erfordernissen nicht entsprechende Angaben macht oder verbreitet. Diese Bestimmung gilt sinngemäss auch, wenn für ein fondsähnliches Sondervermögen im Sinne von Art. 1 Abs. 2 AFG und Art. 5 Abs. 1 AFV geworben wird (BGE 110 II 81 ff.).
a) Das gesetzliche Merkmal falscher Angaben ist in erster Linie nach dem Sinn und Zweck der Bestimmung auszulegen. Da die Gelder eines Anlagefonds oder eines fondsähnlichen Sondervermögens durch öffentliche Werbung aufgebracht werden und das Gesetz vor allem den Anleger schützen will (BGE 110 II 83 mit Hinweisen), müssen Interessenten sachdienlich über die Verwendung und Verwaltung der Gelder aufgeklärt werden. Daraus folgt, dass die Werbung weder offensichtlich unrichtige Angaben enthalten noch wichtige Einzelheiten, die den Entschluss der Anleger entscheidend beeinflussen können, verschweigen darf. Angaben können deshalb auch aus Unterlassung falsch oder unrichtig sein.
Es verhält sich wie bei der Ausgabe von Aktien oder Obligationen, für die öffentlich geworben wird. Auch diesfalls hat das Bundesgericht die Anforderungen an die Werbung stets so verstanden, dass sowohl bewusst gemachte wie fahrlässig verschwiegene Angaben, die Dritte über die wahre Sachlage täuschen können oder ihnen kein zutreffendes Urteil über die rechtlichen und wirtschaftlichen Grundlagen des Unternehmens ermöglichen, die besondere Voraussetzung der Haftung erfüllen. Wer durch die Werbung angesprochen wird und sich für eine Zeichnung interessiert, darf davon ausgehen, dass die dabei verwendeten Angaben von den zuständigen Stellen in der Absicht veröffentlicht worden sind, ihn über alle wesentlichen Tatsachen des Vorhabens sachlich und zutreffend zu unterrichten (BGE 47 II 286 ff.). Daran hat das Bundesgericht auch nach der Revision des Aktienrechts im Jahre 1936 festgehalten (BGE 76 II 316 /17, BGE 90 II 493, BGE 102 II 356). Seine Rechtsprechung entspricht zudem der herrschenden Lehre (BÜRGI/NORDMANN, N. 8 und 10 zu Art. 752 OR; SCHUCANY, N. 3 zu Art. 752 OR; ZIEGLER, N. 22 und 27 zu Art. 1156 OR; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, S. 157 ff.).
Art. 49 Ziff. 1 Abs. 3 AFG steht dem nicht entgegen. Nach dieser Bestimmung wird bestraft, wer in der Werbung für einen Anlagefonds falsche oder irreführende Angaben macht oder verbotene Bezeichnungen verwendet. Unter irreführenden Angaben können zwanglos auch ungenaue verstanden werden. Im französischen Text des Art. 25 Abs. 2 AFG ist im Unterschied zum deutschen und italienischen und im Gegensatz zu Art. 752 OR zusätzlich denn auch von "indications inexactes" die Rede. In diesem weiten Sinn wird die gesetzliche Wendung ferner in der Lehre verstanden (SCHUSTER, N. 2 und 3 zu Art. 25 AFG).
aa) Die Kläger machen daher mit Recht geltend, dass in der Werbung für den Absatz von CBSA-Anteilen wichtige Tatsachen, welche die Willensbildung eines Interessenten beeinflussen und ihn sogar von der Zeichnung abhalten konnten, mit keinem Wort erwähnt worden sind. Dazu gehörten insbesondere nähere Angaben über die Rechtsnatur der geplanten Kapitalanlage, die als fondsähnliches Sondervermögen den Vorschriften des AFG unterstand, von der aber noch keineswegs sicher war, ob sie von der Aufsichtsbehörde zugelassen werde (Art. 5 Abs. 2 AFV); nicht verschwiegen werden durfte ferner, dass das AFG ein Fondsreglement (Art. 9 ff.) und verschiedene Bewilligungen vorsieht (Art. 3 und 5), die noch fehlten und die Kapitalanlage deshalb Massnahmen der Aufsichtsbehörde aussetzten (Art. 43 ff. AFG). Dass die CBSA-Anteile nicht "als Anlage gemäss AFG angeboten" wurden und auch die Werbung nirgends den Eindruck erweckte, es handle sich "um eine Anlage im Sinne des AFG", wie das Handelsgericht annimmt, hilft darüber nicht hinweg; die Angaben erwiesen sich angesichts der fehlenden, aber notwendigen Einzelheiten so oder anders als irreführend und nicht den gesetzlichen Erfordernissen entsprechend.
Die Angaben über den Inhaberschuldbrief im zweiten Rang zugunsten der Dispo AG Zürich lassen sich ebenfalls nicht verharmlosen. Der Schuldbrief lautete im August 1971, als er erstellt wurde, auf Fr. 7'000'000.-- und im Dezember 1974 auf Fr. 12'354'000.--; er war, wie sich nachträglich herausstellte, wegen Verstosses gegen Vorschriften des BewB aber ungültig und damit wertlos. Was in der Werbung über die angebliche Absicherung der Kapitalanlage durch ein Grundpfand behauptet wurde, war daher falsch und in hohem Masse geeignet, die Anleger zu täuschen. Dies galt selbst für den Fall, dass der Schuldbrief gültig gewesen wäre, da die Verwertung der Liegenschaft im Konkurs der CBSA nicht einmal ausreichte, um die Hypothekarschulden im ersten Rang zu decken. Die Angaben über den Wert des Schuldbriefes müssen deshalb auch als ungenügend bezeichnet werden.
bb) Dass Angaben in der Werbung über die voraussichtliche Rendite einer Kapitalanlage einer objektiven Beurteilung entsprechen müssen (BGE 47 II 290 E. 4), nimmt offenbar auch das Handelsgericht an. Es hält den Klägern jedoch entgegen, den Anlegern sei vorliegend zunächst keine eigentliche Rendite, sondern nur eine jährliche Verzinsung von 8%, die durch die SEFTI SA garantiert worden sei, versprochen worden; das sei möglich und zulässig gewesen. Den Anlegern der ersten Emission und der ersten Kapitalerhöhung sei langfristig zwar zusätzlich eine höhere Rendite in Aussicht gestellt worden, was aber nur bei einem Anlagefonds nicht angehe, der nach den Grundsätzen der Risikoverteilung gemäss Art. 7 AFG geführt werde. Da es sich hier um die Rendite einer einzigen Gesellschaft gehandelt habe, könnten die Kläger daraus nichts für eine Haftung ableiten, auch wenn die Prognose sich als gründlich falsch herausgestellt habe.
Die Kritik der Kläger am letzten Vorhalt scheitert schon an tatsächlichen Feststellungen des Handelsgerichts. Nach dem angefochtenen Urteil hat die Klägerin zwei Anteile der dritten Emission gezeichnet und der Kläger im kantonalen Verfahren nicht behauptet, seine Anteile in Kenntnis von Prospekten der ersten Emission gekauft zu haben. Die Angabe über den jährlichen Zins sodann war an sich nicht falsch, zumal die Kläger dessen Garantie durch die SEFTI SA nicht zu widerlegen suchten; es konnte deshalb auch in der Werbung darauf abgestellt werden. Die Kläger bemerken zwar mit Recht, dass weder über die zukünftige Entwicklung der CBSA noch über den Willen und die Möglichkeit der SEFTI SA, die Garantie aufrechtzuerhalten und zu erfüllen, Gewissheit bestand. Über solche Risiken, die mit jeder langfristigen Kapitalanlage verbunden sind, mussten die Kläger sich indes selber Rechenschaft geben. Dass ihnen darüber für die absehbare Zukunft falsche Angaben gemacht worden seien, haben sie nicht behauptet, geschweige denn bewiesen.
cc) Zu den wesentlichen Belangen, über welche Anleger nach dem System des Gesetzes in der Werbung zu unterrichten waren, gehörte auch die Verwendung von Fondsgeldern für Provisionen. Aus Art. 11 Abs. 2 lit. e und Art. 14 Abs. 2 AFG erhellt, dass Vergütungen, Kommissionen und besondere Spesen nur ausgerichtet werden dürfen, wenn sie im Fondsreglement vorgesehen sind. Dass das fondsähnliche Sondervermögen hier nicht nach den gesetzlichen Vorschriften aufgebracht worden ist, ändert daran nichts; im Gegenteil, die Organisatoren hatten diesfalls erst recht Anlass, die Anleger über vorgesehene Provisionen zu informieren.
Nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht feststeht, kann in diesem Punkt von einer Täuschung indes keine Rede sein, auch nicht durch Unterlassung. Nach dem angefochtenen Urteil wussten die Kläger, dass die Bank sich an die Vereinbarung der Dispo AG mit der SEFTI SA zu halten hatte, sämtliche Einzahlungen dem Sperrkonto CBSA gutschreiben sollte und Auszahlungen nur im Rahmen der Vereinbarung vornehmen durfte. Diese Vereinbarung, die auch Verkaufsprovisionen vorsah, ist den Klägern aber nach Ausführungen in der Klage nicht vorenthalten worden. Der Hinweis der Kläger auf ein Zertifikat vom 13. März 1975, aus dem sich die Vermutung ergebe, dass solche Provisionen auch vorher nicht Fondsgeldern entnommen werden durften, läuft auf eine unzulässige Kritik an der Beweiswürdigung der Vorinstanz hinaus und ist daher nicht zu hören. Die Berufung auf Art. 8 ZGB ändert daran nichts (BGE 102 II 297 und BGE 85 II 455 mit Hinweisen).
b) Das Handelsgericht hat offengelassen, ob die Beklagten als Mitbeteiligte für die streitigen Angaben in der Werbung verantwortlich sind, weil es zu Unrecht angenommen hat, die Angaben fielen so oder anders nicht unter Art. 25 Abs. 2 AFG. Die Frage stellt sich zur Hauptsache, wie ausgeführt, nur für das Verschweigen der Tatsachen, dass das aufgebrachte Kapital als fondsähnliches Sondervermögen den Bestimmungen des AFG unterstand und dass der Inhaberschuldbrief wegen Nichtigkeit als Sicherheit ausser Betracht fiel.
Art. 25 Abs. 2 AFG setzt voraus, dass der Belangte allein oder zusammen mit andern unrichtige oder unzulässige Angaben gemacht oder verbreitet und dadurch einen Anleger geschädigt hat. Die Angaben müssen unter den weiten Begriff der Werbung fallen und bestimmt oder geeignet sein, Angesprochene zur Zeichnung von Anteilscheinen zu bewegen. Als Haftpflichtige im Sinne von Art. 25 Abs. 2 AFG gelten vorweg Personen, die Anteilscheine öffentlich zur Zeichnung anbieten und deshalb Interessenten schon nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr über Umstände aufzuklären haben, die ihren Entscheid beeinflussen, von denen die Interessenten sich aber nicht selber Kenntnis verschaffen können (BGE 105 II 79 E. 2a und BGE 101 Ib 431 E. 4b mit Hinweisen). Dazu gehört auch jede Person, die im Rahmen der Werbung falsche Angaben macht (BÜRGI/NORDMANN, N. 18 zu Art. 752 OR; ZIEGLER, N. 20 zu Art. 1156 OR; FORSTMOSER, a.a.O. S. 161 ff.).
Die erwähnten Unterlassungen vermögen vorliegend eine Haftung nur zu begründen, wenn die Beklagten nach gesetzlichen Vorschriften oder nach den Umständen verpflichtet gewesen sind, die Anleger über die verschwiegenen Tatsachen zu unterrichten. Das angefochtene Urteil enthält darüber keine Feststellungen; es ist ihm auch nicht zu entnehmen, ob die Beklagten selber für den Absatz von CBSA-Anteilen geworben oder an der Werbung mit den irreführenden Angaben zumindest teilgenommen haben und ob die Kläger dadurch getäuscht und geschädigt worden sind. Das Urteil ist gestützt auf Art. 64 Abs. 1 OG bereits aus diesen Gründen aufzuheben und die Sache - prozesskonforme Behauptungen und Beweisanträge vorbehalten - zur weiteren Abklärung und zur neuen Beurteilung an das Handelsgericht zurückzuweisen.
c) Die Haftung gemäss Art. 25 Abs. 2 AFG setzt ferner ein Verschulden voraus. Dazu ist vorweg zu bemerken, dass ein objektiver Massstab anzulegen ist und mangelnde Kenntnisse oder Erfahrungen in der Organisation und Verwaltung eines Anlagefonds oder eines fondsähnlichen Sondervermögens nicht entschuldigen. Diesfalls haben die Organisatoren vielmehr Fachleute beizuziehen oder sich über die Zulässigkeit ihres Vorhabens selber Gewissheit zu verschaffen, bevor sie sich an das Publikum wenden. Dazu haben sie insbesondere Anlass, wenn Ungewissheit darüber besteht, ob ein Sondervermögen unter das AFG fällt oder mit Rücksicht auf seine besondere Natur von der Aufsichtsbehörde dem Gesetz unterstellt werden kann (Art. 5 Abs. 2 AFV). Wegen des Schutzbedürfnisses der Anleger ist zudem ein eher strenger Massstab gerechtfertigt; wer als Organisator von Emissionen, als Fondsleitung oder Depotbank Pflichten auf sich nimmt, hat sie dem Sinn und Zweck des AFG entsprechend mit aller Sorgfalt zu erfüllen (BGE 101 II 167 mit Hinweisen). Bei Schadenersatzklagen aus Rechtsverhältnissen, die vertraglichen oder vertragsähnlichen Charakter haben, ist das Verschulden ausserdem gemäss Art. 97 Abs. 1 OR zu vermuten (FORSTMOSER, a.a.O. S. 65 und 70).
Die Vorinstanz geht davon aus, dass die Kläger sich hinsichtlich der Werbeangaben den Beklagten gegenüber nicht auf die Beteiligungsverträge berufen können, die sie mit der Dispo AG geschlossen haben, folglich auch das Verschulden zu beweisen hätten; was insbesondere die Angaben über den Inhaberschuldbrief angehe, hätten sie ein Verschulden jedoch nicht genügend behauptet und auch nicht dargetan, warum die Beklagten an den Empfehlungen und der rechtlichen Beurteilung ihres Vorgehens durch Notar Nemitz hätten zweifeln sollen. Diesen Anforderungen an die Substantiierungspflicht widersprechen die Kläger zu Recht. Gewiss befasst sich das Bundesrecht nicht mit der Behauptungspflicht; nach materiellem Bundesrecht entscheidet sich aber, ob ein danach zu beurteilender Schadenersatzanspruch durch die Sachvorbringen einer Partei ausreichend substantiiert sei (BGE 109 II 234, BGE 108 II 338 und 105 II 144/45 mit Hinweisen). Was ausreicht, ergibt sich aus der anwendbaren Norm, der vorliegend auch die Tatbestandsmerkmale der unerlaubten Handlungen zu entnehmen sind. Es geht daher nicht an, von den Klägern darüber hinaus noch besondere Sachvorbringen und Beweise zum Verschulden zu verlangen. Was allbekannt ist oder schon nach der allgemeinen Lebenserfahrung einleuchtet, braucht übrigens weder behauptet noch bewiesen zu werden (BGE 109 II 324; KUMMER, N. 44 ff. und 143 zu Art. 8 ZGB). Soweit das Handelsgericht mehr zu verlangen scheint, laufen seine Anforderungen an den Beweis Bundesrecht zuwider und sind daher unbeachtlich.
Auch seine rechtliche Würdigung erweist sich als unhaltbar. Nichts liegt dafür vor, dass die Gründer der CBSA, denen auch Nemitz angehörte, oder die Beklagten als Mitbegründer der Dispo AG sich um die Zulässigkeit ihres Vorgehens und um die Gültigkeit des Inhaberschuldbriefes (vgl. BGE 107 Ib 21 mit Hinweisen), der wegen Umgehung von Vorschriften des BewB ungültig war, jemals gekümmert hätten. Gewiss lag nicht auf der Hand, dass das fondsähnliche Sondervermögen dem AFG unterstehen könnte. Eine solche Möglichkeit mussten die Organisatoren jedoch ernsthaft bedenken, als die Eidgenössische Steuerverwaltung der Rechtsvorgängerin der beklagten Bank am 12. November 1971 schrieb, die CBSA-Anteile seien steuerrechtlich als Anteile an einem inländischen Kollektivanlagevermögen zu betrachten, das wie ein Anlagefonds behandelt werde. Statt sich darüber z.B. durch eine Anfrage bei der Aufsichtsbehörde Gewissheit zu verschaffen, machte die Dispo AG die erste Emission rückgängig und gründete Ende Dezember 1971 eine Gesellschaft in Liechtenstein, um die Emissionen von dort aus zu veranlassen, behielt sich alle wesentlichen Befugnisse einer Fondsleitung aber weiterhin selber vor (BGE 110 II 76 und 80).
Das eine wie das andere spricht nicht für, sondern gegen einen entschuldbaren Irrtum der Beklagten; sie durften sich nachher entgegen der Auffassung des Handelsgerichts nicht mehr leichthin auf die rechtliche Beurteilung durch Notar Nemitz verlassen, zumal dieser zu den Promotoren des Vorhabens gehörte und am grossen Absatz von CBSA-Anteilen in Deutschland selber interessiert war, folglich persönlich versucht sein konnte, Vorschriften des AFG und des BewB, die einer Anlage ausländischer Gelder von 10 Mio. Franken in einem inländischen Grundstück entgegenstanden, zu umgehen. Worin die "Empfehlungen dieses Juristen" samt seiner "weiteren rechtlichen Beurteilung", denen die beklagte Bank und der beklagte Bankfachmann angeblich vertrauen durften, bestanden haben, ist dem angefochtenen Urteil übrigens nicht zu entnehmen, geschweige denn, was Nemitz zur Abklärung der Rechtslage überhaupt unternommen hat. Eine Haftung der Beklagten gemäss Art. 25 Abs. 2 AFG lässt sich daher nicht mit dem Einwand abtun, es fehle an einem Verschulden.
d) Die Berufung der beklagten Bank auf Verjährung des Schadenersatzanspruches, der sich nur auf Art. 41 OR stützen könne, geht fehl; die Beklagte übersieht, dass Ansprüche aus Art. 25 Abs. 2 AFG erst nach zehn Jahren verjähren (Art. 26 Abs. 2 AFG), behauptet aber mit Recht nicht, diese Frist sei mangels Unterbrechung bereits abgelaufen.
I.3. Die Kläger wollen den Beklagten 2 auch gestützt auf Art. 24 AFG belangt wissen, der die Haftung der Fondsleitung regelt. Sie halten daran fest, dass die Fondsleitung unter Mitwirkung des Beklagten gegen ihre Treuepflicht im Sinne von Art. 14 AFG verstossen habe und dass die Schadenersatzforderung, die sich daraus ergebe, nach Art. 14 Abs. 4 AFG ebenfalls erst nach zehn Jahren verjähre. Art. 14 Abs. 4 AFG bestimme nämlich, dass die Mitglieder der Verwaltung und Geschäftsleitung sowie die Gesellschafter der Fondsleitung die gleichen Verpflichtungen hätten wie die Fondsleitung.
a) Mit diesen Verpflichtungen sind indes, wie aus dem Zusammenhang erhellt, bloss jene gemeint, die in den drei vorausgehenden Bestimmungen aufgezählt sind. Dass sie auch die Verpflichtungen der Fondsleitung gegenüber den Anlegern aus vertraglicher Haftung gemäss Art. 24 Abs. 1 AFG umfassen, ist weder dieser Bestimmung noch Art. 14 Abs. 4 AFG zu entnehmen: aus Abs. 2 von Art. 24, wonach die Fondsleitung für Handlungen ihrer Hilfspersonen wie für eigene haftet, muss vielmehr geschlossen werden, dass der Gesetzgeber die in Art. 14 Abs. 4 erwähnten Personen ausdrücklich den Bestimmungen über die vertragliche Haftung unterstellt hätte, wenn er sie auch insoweit der Fondsleitung gleichgesetzt wissen wollte, wie dies z.B. für die Depotbank der Fall ist (Art. 18 Abs. 4 AFG).
Der Grund dafür, dass der Gesetzgeber davon abgesehen hat, ergibt sich übrigens aus der Verschiedenheit ihrer Verantwortung. Die Fondsleitung und die Depotbank verpflichten sich nämlich durch den Kollektivanlagevertrag, den Anleger nach Massgabe seiner Einzahlungen an einem Anlagefonds zu beteiligen und den Fonds getreu zu verwalten (Art. 8 Abs. 1 und 2 AFG); deshalb kann der Anleger sich ihnen gegenüber denn auch auf eine Haftung aus Vertrag und damit auf die Verjährungsfrist von zehn Jahren berufen, wenn er sie gemäss Art. 24 ff. AFG auf Schadenersatz belangt (BBl 1965 III 325). Zwischen ihren Hilfspersonen und dem Anleger besteht dagegen kein Rechtsverhältnis mit vertraglichem oder vertragsähnlichem Charakter, ergibt folglich auch nicht den gleichen Haftungsgrund. Die Absicht des Gesetzgebers, die mit der Geschäftsführung oder Verwaltung betrauten Personen der Fondsleitung und der Depotbank, die in der Regel eine juristische Person sind (Art. 3 AFG), nicht der gleichen Haftung zu unterstellen, leuchtet um so mehr ein, als die Haftung von Organen für Schaden, den sie Dritten durch Verletzung ihrer Pflichten verursachen, bereits anderweitig geregelt ist (Art. 55 ZGB, Art. 752 ff. und 916 ff. OR).
b) Aus diesem Grund gilt für die Verjährung von Schadenersatzansprüchen, welche ein Anleger gegen Organe der Fondsleitung oder der Depotbank aus Verletzung der ihnen obliegenden Pflichten ableitet, nicht die zehnjährige Frist des Art. 26 Abs. 2 AFG, sondern die einjährige des Art. 60 Abs. 1 OR. Diese Frist ist hier unbestrittenermassen aber bereits abgelaufen, bevor die Kläger die Verjährung gemäss Art. 135 Ziff. 2 OR zu unterbrechen suchten. Soweit die Kläger den Beklagten 2 als Verwaltungsrat der Dispo AG oder der beklagten Gesellschaft wegen Verletzung seiner Pflichten für ersatzpflichtig halten, ist ihr Anspruch daher verjährt, das angefochtene Urteil insoweit folglich nicht zu beanstanden. Vorbehalten bleiben strafbare Handlungen, insbesondere nach Art. 49 AFG, die gemäss Art. 60 Abs. 2 OR eine längere Frist ergeben können.
I.4. Die Kläger warfen der beklagten Bank schon im kantonalen Verfahren vor, das ihr anvertraute Anlagevermögen schlecht verwaltet zu haben; sie habe die Aufgaben einer Depotbank und damit, wie sich aus Art. 18 Abs. 4 AFG ergebe, den Anlegern gegenüber die gleichen Sorgfaltspflichten übernommen wie die Fondsleitung, sich aber darüber hinweggesetzt, indem sie insbesondere widerrechtliche Zahlungen vorgenommen habe (Art. 18 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 12 ff. AFG). Das Handelsgericht liess dies nicht gelten, weil die Beklagte 1 nicht als Depotbank tätig geworden sei, sondern bloss die CBSA-Aktien und den Schuldbrief aufbewahrt und ein umfangreiches Sperrkonto geführt habe, wobei sie sich an die Weisungen der Dispo AG und deren Vereinbarung mit der SEFTI SA habe halten müssen. Die Kläger halten dem sinngemäss entgegen, dass sich die Haftung der Depotbank aus dem Gesetz ergebe und nicht durch Vertrag ausgeschlossen werden könne.
Diese Einwände haben vieles für sich, geht es doch nicht an, dass eine Bank, die den Auftrag übernommen hat, ein Depot für die Wertschriften und ein Konto über den Zahlungsverkehr zwischen den Anlegern und der Geschäftsleitung eines fondsähnlichen Sondervermögens zu führen, sich nachträglich ihrer Verantwortung aus dem AFG mit den Einwänden entziehen kann, sie habe nur beschränkte Aufgaben zu erfüllen gehabt und sich zudem an eine Vereinbarung zwischen Dritten halten müssen. Dem kann insbesondere entgegengehalten werden, dass gerade dann, wenn eine Fondsleitung wie hier selber keine Bank ist, eine Depotbank beizuziehen ist (Art. 5 Abs. 1 AFG) und die Bestimmungen über die Pflichten und Rechte der Fondsleitung dann sinngemäss auch für die Depotbank gelten (Art. 18 Abs. 4 AFG). Deswegen fragt sich ernsthaft, ob die Verantwortung der Bank für Auszahlungen sich nicht schon aus dem Gesetz ergibt. Sollte sie einen Vertrag voraussetzen, den die Bank selber oder ein Dritter zu ihren Lasten mit den Anlegern geschlossen hat, wie das Handelsgericht anzunehmen scheint, so müssten die Anleger übrigens nur dartun, dass sie sich auch der Bank gegenüber auf vertragliche Verpflichtungen oder zumindest auf ein Versprechen zu ihren Gunsten berufen können.
Wie es sich mit dieser Verantwortung verhält, braucht vorliegend jedoch nicht weiter untersucht zu werden. Die Vorwürfe der Kläger, die beklagte Bank habe sie geschädigt, indem sie aus Mitteln des Anlagefonds übersetzte Provisionen bezahlt, der SEFTI SA Anlagegelder für andere Immobiliengeschäfte zur Verfügung gestellt und grosse Darlehen gewährt habe, scheitern schon an tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz über das Wissen und den Willen der Beteiligten. Nach dem angefochtenen Urteil hatte die Beklagte 1 die Gelder des Sperrkontos "gemäss der Vereinbarung SEFTI/Dispo" weitergeleitet und damit den ihr von der Dispo AG erteilten Auftrag erfüllt. Das Handelsgericht hält ferner für erwiesen, dass die Kläger den Inhalt dieser Vereinbarung schon vor der Zeichnung von CBSA-Anteilen gekannt haben. Das kann nur heissen, dass die Kläger um die interne Verteilung der Befugnisse gewusst haben, aber gleichwohl bei der Kapitalanlage mitmachen wollten. Ihre Einwilligung schliesst daher ein widerrechtliches Verhalten und damit eine Haftung der Beklagten für die Zahlungen aus.
I.5. Die Kläger halten die beklagte Bank nach Art. 25 AFG auch für ersatzpflichtig, weil sie als aktienrechtliche Kontrollstelle der Dispo AG tatsächlich wenn nicht rechtlich die Aufgabe einer Revisionsstelle ausgeübt habe, was nach Art. 31 f. AFG unzulässig gewesen sei. Die Beklagte 1 hätte auf den Verstoss hinweisen und die Aufsichtsbehörde benachrichtigen, jedenfalls aber dafür sorgen müssen, dass eine anerkannte Revisionsstelle beigezogen werde. Ihr Verhalten sei gemäss Art. 50 Ziff. 1 Abs. 4 AFG strafbar, weshalb sie nach den Regeln von Art. 41 oder 55 OR in Verbindung mit Art. 26 Abs. 2 AFG hafte. Der Beklagte 2 sei als Organ der Bank und der Dispo AG dafür ebenfalls verantwortlich.
a) Nach Art. 25 Abs. 1 AFG haften dem Anleger u.a. Personen, die mit der Revision des Anlagefonds betraut sind, wenn sie die ihnen übertragenen Aufgaben nicht getreu und sorgfältig ausführen. Befugnis und Aufgaben ergeben sich insbesondere aus Art. 37 Abs. 1 und 38 Abs. 1 AFG. Nach der ersten Vorschrift hat die Fondsleitung alle von ihr verwalteten Anlagefonds und ihre eigene Geschäftstätigkeit alljährlich durch eine einzige, von der Aufsichtsbehörde anerkannte Revisionsstelle prüfen zu lassen, die gemäss der zweiten zu kontrollieren hat, ob Fondsleitung und Depotbank die gesetzlichen Vorschriften und die Bestimmungen des Fondsreglementes eingehalten haben; sie hat namentlich die Jahresrechnungen des Anlagefonds und der zum Anlagefonds gehörenden Immobiliengesellschaften zu prüfen.
Im Aktienrecht hat das Bundesgericht der Haftung aus Geschäftsführung gemäss Art. 754 OR auch Personen unterworfen, die zwar nicht ausdrücklich als Organe der Aktiengesellschaft ernannt worden sind, aber tatsächlich Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen (BGE 107 II 353 E. 5 mit Hinweisen). Ob und inwieweit dies auch für Personen gilt, die tatsächlich als Kontrollstelle amten, ohne mit dieser Aufgabe ausdrücklich betraut worden zu sein, und ob sich allenfalls ihre Haftung gemäss Art. 25 Abs. 1 AFG rechtfertigt, ist vorliegend nicht zu prüfen, da es dafür schon an den notwendigen tatsächlichen Feststellungen gebricht. Denn die beklagte Bank war nach dem angefochtenen Urteil bloss statutarische Kontrollstelle der Dispo AG gemäss Art. 727 OR, hatte folglich nur die Geschäftsführung dieser Gesellschaft darauf zu überprüfen, ob sie nach Gesetz oder Statuten zu beanstanden war (Art. 728 OR); die Interessen von Auftraggebern oder Kunden dieser Gesellschaft wahrzunehmen, war nicht Aufgabe der Kontrollstelle. Es liegt auch nichts dafür vor, dass die Beklagte 1 den Anschein erweckte habe, die Verwaltung des fondsähnlichen Sondervermögens in diesem Sinne zu kontrollieren und die Interessen der Anleger wahrzunehmen. Sie kann daher für die Folgen einer Revisionstätigkeit, die sie weder aus einer Verpflichtung noch tatsächlich übernommen hat, nicht gemäss Art. 25 Abs. 1 AFG verantwortlich gemacht werden.
b) Die angebliche Unterlassung, mit der Revision nicht eine anerkannte Stelle betraut zu haben (Art. 37 und 50 Ziff. 1 Abs. 4 AFG), und der Vorwurf, die Beklagte 1 habe die tatsächlich übernommene Revision schlecht durchgeführt, setzen verschiedene Sachvorbringen voraus. Die Kläger versuchen nicht darzutun, dass sie diesen Vorwurf schon im kantonalen Verfahren substantiiert haben; nach dem angefochtenen Urteil schwiegen sie sich darüber vielmehr aus. Was in der Berufung zu seiner Begründung vorgebracht wird, um aus einer strafbaren Handlung gemäss Art. 50 Ziff. 1 Abs. 4 AFG eine Haftung der Beklagten abzuleiten, ist somit neu und nicht zu hören (BGE 107 II 224).
II.
Nach Auffassung der Kläger haften die beiden Beklagten ihnen nach Art. 41 ff. OR auch wegen deliktischer Handlungen im Sinne von Art. 49 Ziff. 1 Abs. 1 und 6 AFG, weil sie sich ohne Bewilligung als Fondsleitung oder Depotbank eines Anlagefonds betätigt, der Aufsichtsbehörde kein Fondsreglement unterbreitet und als Fondsleitung andere als nach dem Gesetz zulässige Geschäfte betrieben hätten.
II.1. Eine allfällige Haftung der Depotbank wegen unzulässiger Geschäfte im Sinne von Art. 49 Ziff. 1 Abs. 6 AFG hat neben der Sondernorm des Art. 24 AFG keine selbständige Bedeutung. Da eine persönliche Haftung der Beklagten 1 für die streitigen Auszahlungen als Depotbank ausser Betracht fällt (hiervor E. I/4), haben für die Folgen solcher Geschäfte auch ihre Organe nicht einzustehen.
Möglich ist dagegen eine Haftung des Beklagten 2 wegen deliktischer Handlungen in der Geschäftsführung. Der Beklagte war Verwaltungsrat der Dispo AG, welche die Aufgaben der Fondsleitung sich selber vorbehalten hatte. Die Kläger machen denn auch geltend, er hafte nach Art. 41 OR insbesondere für seine Mitwirkung an der widerrechtlichen Tätigkeit der Fondsleitung. Worin diese Mitwirkung bestanden haben soll, sagen sie indes nicht und ist auch dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen. Sie versuchen auch nicht darzutun, dass das angefochtene Urteil insoweit lückenhaft und zu ergänzen sei, weil das Handelsgericht rechtserhebliche Vorbringen nicht berücksichtigt oder übersehen habe. Sie sagen insbesondere mit keinem Wort, dass und inwiefern die Vorinstanz sich mit Widerhandlungen im Sinne von Art. 49 Ziff. 1 Abs. 6 AFG nicht auseinandersetzt und dadurch Bundesrecht verletzt. Auf ihre Rüge, das Handelsgericht habe den Sachverhalt nicht nach dieser Strafbestimmung gewürdigt, ist daher mangels einer tauglichen Begründung nicht einzutreten.
II.2. Zu prüfen bleibt, wie es sich mit der Haftung aus strafbaren Handlungen gemäss Art. 49 Ziff. 1 Abs. 1 AFG verhält. Das Handelsgericht hat eine solche Haftung unter Hinweis auf sein erstes Urteil verneint, weil die Kläger sie nicht ausreichend substantiiert hätten und allfällige Ansprüche gegen die Beklagte 1, auf welche Art. 60 Abs. 2 OR nicht anwendbar sei, wohl verjährt wären.
a) Dass die Sachvorbringen der Kläger in diesem Punkte nicht genügen sollen, ist entgegen der Auffassung des Handelsgerichts nicht zu verstehen, erhellt doch schon aus Art. 49 Ziff. 1 Abs. 1 AFG, was die Organisatoren der Kapitalanlage zu tun hatten, bevor sie sich an das Publikum wandten. Nach dieser Bestimmung wird bestraft, wer ohne Bewilligung sich als Fondsleitung oder Depotbank betätigt oder ohne Genehmigung des Fondsreglementes einen Anlagefonds bildet. Solche Handlungen haben die Kläger rechtzeitig behauptet und einzeln angegeben. Sie warfen der beklagten Bank schon in der Klage vor, dass sie an der Werbung mitgewirkt, ihre Räume und ihr Personal zur Verfügung gestellt, sich als Zahlungsstelle angeboten, die Anlagegelder entgegengenommen und daran auch nach der Intervention der Eidgenössischen Steuerverwaltung im November 1971 nichts geändert habe. Der Beklagte 2 sodann habe als Verwaltungsrat der Dispo AG und Direktor der beklagten Bank nicht nur an der Werbung, sondern auch an den Emissionen mitgewirkt und namentlich die Beteiligungsverträge unterzeichnet, obschon er als Bankfachmann habe wissen müssen, dass die Ausgabe von CBSA-Anteilen dem AFG zuwiderlief. Dass die Organisatoren weder eine Bewilligung im Sinne von Art. 49 Ziff. 1 Abs. 1 AFG eingeholt noch ein Fondsreglement aufgestellt haben, ist übrigens unbestritten. Sich deswegen jedenfalls nach der Intervention der Steuerbehörde an die Aufsichtsbehörde zu wenden, wäre aber auch Sache der Beklagten gewesen, da sie namentlich als Gründer der Dispo AG zu den Organisatoren der Kapitalanlage gehörten und daran selber interessiert waren.
Was hingegen den Schaden und dessen Natur anbelangt, hält das Handelsgericht die Vorbringen der Kläger offenbar für ausreichend, da in seinen Erwägungen über die Haftung aus unrichtiger Werbung, wo die Frage sich in gleicher Weise stellte, vom Kauf der CBSA-Anteile durch die Kläger, von dem zu erwartenden Ertrag und dem Schaden die Rede ist, der den Anlegern daraus entstanden sei. Die Kläger haben übrigens über das Schicksal ihrer Anlagegelder und deren Verlust, der ihnen bei Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen durch die Organisatoren angeblich erspart geblieben wäre, ausführliche Sachbehauptungen aufgestellt und Beweise angeboten. Dass sie sich zum Ertrag nicht näher geäussert haben, den sie bei rechtmässigen Vorgehen der Organisatoren allenfalls erwarten durften, hängt mit Mutmassungen zusammen und schadet ihnen daher nicht. Ihre Sachvorbringen zum Schaden genügen so oder anders. Das gilt auch für den Kausalzusammenhang zwischen den unerlaubten Handlungen, die sie den Beklagten vorwerfen, und dem Schaden. Das Verschulden sodann erforderte keine besonderen Vorbringen (vgl. hiervor E. I/2c).
b) Nach Art. 60 Abs. 2 OR gilt die längere strafrechtliche Verjährungsfrist für Zivilklagen, die aus einer strafbaren Handlung hergeleitet werden. Dass sich im vorliegenden Fall die Strafbehörden mit den streitigen Unterlassungen befasst hätten, wird von keiner Seite behauptet; der Zivilrichter hat daher vorfrageweise selber zu prüfen, ob die Kläger sich auf eine strafbare Handlung berufen können. Dabei genügt, dass eine objektiv strafbare Handlung vorliegt und auch der auf Schadenersatz Belangte als Täter in Frage kommt (BGE 106 II 217 E. 4a mit Hinweisen).
Das eine wie das andere trifft hier zu. Das fondsähnliche Sondervermögen wurde aufgebracht und in einem Unternehmen angelegt, ohne dass sich die Organisatoren oder die von ihnen beigezogenen Gesellschaften und deren Organe, zu denen auch die Beklagten gehörten, je um Bewilligungen gemäss Art. 3 und 5 AFG und eine Genehmigung im Sinne von Art. 9 Abs. 1 AFG bemüht hätten. Die Organe der Dispo AG, die von den Beklagten gegründet wurde, gingen vielmehr beharrlich darauf aus, sich der staatlichen Aufsicht zu entziehen (BGE 110 II 79 E. 3). Der objektive Tatbestand des Art. 49 Ziff. 1 Abs. 1 AFG ist daher erfüllt, die strafrechtliche Verjährungsfrist von fünf Jahren (Art. 72 StGB) folglich auch für die Zivilklage massgebend.
Da die strafbaren Handlungen aus fortgesetzten Unterlassungen bestanden, begann diese Frist erst am Tag zu laufen, an dem das strafbare Verhalten der Personen, die sich an die Aufsichtsbehörde zu wenden hatten, aufhörte (BGE 109 IV 85 E. 1a und 116 E. 1b mit Hinweisen). Die Pflicht der verantwortlichen Organe, sich ihre Tätigkeit von der Aufsichtsbehörde bewilligen zu lassen und ihr ein Fondsreglement zur Genehmigung zu unterbreiten, entfiel erst im Juni 1977, als die Dispo AG in Konkurs ging. Der Beklagte 2 gehörte aber bis im April 1975 dem Verwaltungsrat dieser Gesellschaft an, weshalb die fünfjährige Verjährungsfrist bei Einreichung der Klage im März 1980 auch ihm gegenüber nicht abgelaufen war. Dass die strafbaren Unterlassungen keine Haftung aus unerlaubter Handlung im Sinne von Art. 41 OR zu begründen vermöchten, wie er einwendet, ist kühn und kaum ernst gemeint, will Art. 49 Ziff. 1 Abs. 1 AFG doch gerade jene massregeln, die sich der staatlichen Aufsicht entziehen und dadurch wichtige Massnahmen zum Schutze der Anleger vereiteln (BGE 110 II 81 oben, BGE 109 II 124 und BGE 92 II 296 mit Hinweisen).
c) Das Bundesgericht hat zunächst angenommen, dass Art. 60 Abs. 2 OR grundsätzlich nur auf die Forderung gegen den Täter selbst, nicht aber auf den Ersatzanspruch gegen Dritte, die zivilrechtlich für den Schaden einzustehen haben, anwendbar sei (BGE 55 II 28 mit Hinweisen); die längere Verjährungsfrist des Strafrechts galt daher insbesondere nicht für den Anspruch gegen die juristische Person, selbst wenn die Klage gegen das fehlbare Organ ihr unterstand. Gegen diese Rechtsprechung haben, wie bereits in BGE 107 II 155 festgehalten worden ist, SPIRO (Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I S. 209) und Bär (in SJZ 61/1965 S. 75 f.) beachtliche Einwände erhoben. Sie sind der Meinung, dass die längere Verjährungsfrist sich namentlich bei der Haftung juristischer Personen für ihre Organe rechtfertige.
Dieser Auffassung ist heute beizupflichten. Die Ausdehnung der längeren Frist auf juristische Personen leuchtet schon deshalb ein, weil sie dem Organbegriff des schweizerischen Rechts entspricht, nach dem die Organe Teil der juristischen Person selbst sind und ihr Handeln deshalb nicht als Handeln für eine andere Person aufzufassen ist (Art. 54 und 55 ZGB); sie verpflichten die juristische Person auch durch ihr sonstiges Verhalten, insbesondere durch unerlaubte Handlungen (Art. 55 Abs. 2 ZGB). Die Ausdehnung verträgt sich zudem mit dem Wortlaut des Art. 60 Abs. 2 OR, da dort von einer Klage die Rede ist, die aus einer strafbaren Handlung hergeleitet wird. In diesem Sinn hat das Bundesgericht auch Art. 83 Abs. 1 Satz 2 SVG ausgelegt, der mit Art. 60 Abs. 2 OR übereinstimmt (BGE 112 II 81 E. 3). Die Beklagte 1 haftet daher für das gemäss Art. 49 Ziff. 1 Abs. 1 AFG strafbare Verhalten ihrer Organe, die sich über die in Art. 5 Abs. 2 AFG vorgesehene Bewilligung hinweggesetzt haben, ebenfalls nach der längeren Verjährungsfrist des Strafrechts.
d) Eine andere Frage ist, ob die beiden Kläger durch Widerhandlungen der Beklagten im Sinne von Art. 49 Ziff. 1 Abs. 1 AFG geschädigt worden seien (BGE 104 II 199 mit Hinweisen) und welchen Ertrag sie aus den CBSA-Anteilen erwarten durften, wenn die Beklagten sich rechtzeitig an die Aufsichtsbehörde gewandt hätten (vgl. BGE 110 II 371 E. 5). Das Handelsgericht hat sich bisher dazu weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht geäussert, das eine wie das andere folglich nachzuholen. Das gleiche gilt für die angebliche Schädigung der Kläger durch falsche Angaben in der Werbung (hiervor E. I/2b). Falls eine Haftung der Beklagten zu bejahen ist, hat das Handelsgericht sodann den Ersatz für den eingetretenen Schaden in Würdigung aller Umstände (Art. 43 OR) und allfälliger Herabsetzungsgründe (Art. 44 OR) zu bestimmen, wobei bezüglich des entgangenen Ertrages auch eine Schätzung gemäss Art. 42 Abs. 2 OR in Frage kommt. | de | Dommage causé à un fonds de nature analogue à un fonds de placement. 1. Art. 25 al. 2 LFP. Responsabilité pour de fausses indications dans la publicité:
- Circonstances dans lesquelles il y a appel au public au sens de l'art. 2 al. 1 LFP (consid. I/1);
- Exigences auxquelles doivent obéir des indications publicitaires, concernant notamment la nature juridique et l'admissibilité du placement de capitaux envisagé, la sécurité, les rendements prévisibles et les provisions prévues (consid. I/2a);
- Devoir d'information et faute, considérés comme conditions de la responsabilité; allégation et preuve (consid. I/2b et c);
- Prescription de l'action en dommages-intérêts (consid. I/2d).
2. Les personnes mentionnées à l'art. 14 al. 4 LFP ne sont pas soumises à la responsabilité contractuelle de la direction, instituée par l'art. 24 LFP; prescription (consid. I/3).
3. Art. 24 et 25 al. 1 LFP. Responsabilité de la banque dépositaire pour des paiements illicites, en dépit du consentement des porteurs de parts (consid. I/4), et pour les suites d'une activité de revision prétendument exercée à tort (consid. I/5)?
4. Responsabilité du fait d'actes délictueux au sens de l'art. 49 ch. 1 LFP; rapport avec la responsabilité instituée par l'art. 24 LFP (consid. II/1). Allégation des faits à l'appui de l'action en responsabilité (consid. II/2a). Application du délai de prescription de l'action pénale, selon l'art. 60 al. 2 CO (consid. II/2b), également à l'action dirigée contre une personne morale (consid. II/2c). Détermination du dommage (consid. II/2d). | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-172%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,347 | 112 II 172 | 112 II 172
Sachverhalt ab Seite 173
A.- Die Clinique Bellerive SA (CBSA) wurde 1969 mit dem Zweck gegründet, bei Genf eine namhafte Klinik zu erstellen und zu betreiben. Zu ihrem Grundkapital von Fr. 50'000.-- gehörten 40 Namenaktien zu Fr. 1'000.--. Die Dispo AG Zürich übernahm diese Aktien, verband jede mit einem Darlehen von Fr. 174'000.-- und teilte sie in Zehntel auf, so dass 400 CBSA-Anteile von je Fr. 17'400.-- entstanden, die sie im Juni 1971 für Fr. 17'500.-- in Deutschland zur Zeichnung anbot. Aus steuerlichen Gründen machte sie im Herbst 1971 die Zeichnung rückgängig und gründete eine Gesellschaft in Vaduz, welche die Emission wiederholte und in den folgenden Jahren noch zwei weitere besorgte, nachdem die CBSA vorher ihr Aktienkapital jeweils erhöht hatte. Die CBSA erhielt für abgesetzte Anteile rund 10 Mio. Franken an Darlehen.
Im Juni 1975 ging die CBSA in Konkurs. Das gleiche widerfuhr zwei Jahre später der Dispo AG Zürich. Die Zeichner der Anteile gingen leer aus.
B.- X. hatte zwei Anteile der ersten, Frau Y. zwei Anteile der dritten Emission gezeichnet. Im März 1980 klagten sie gegen die Interallianz Bank Zürich AG sowie gegen Max Hänsli auf Zahlung von je Fr. 18'375.-- nebst 8% Zins. Sie verlangten damit Schadenersatz für einen Anteil und behielten sich das Klagerecht für den zweiten vor.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 29. November 1982 ab. Auf Berufung der Kläger hob das Bundesgericht dieses Urteil am 7. Februar 1984 auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an das Handelsgericht zurück (BGE 110 II 74 ff.).
Mit seinem neuen Urteil vom 27. Juni 1985 wies das Handelsgericht die Klage wiederum ab, weil die Beklagten weder nach Art. 24 in Verbindung mit Art. 18 Abs. 4 oder nach Art. 25 Abs. 2 AFG, noch gemäss Art. 41 ff. oder Art. 97 OR für den Schaden der Kläger verantwortlich gemacht werden könnten.
C.- Die Kläger haben dagegen wieder Berufung eingelegt. Das Bundesgericht heisst ihre Berufung teilweise gut, hebt auch das neue Urteil des Handelsgerichts auf und weist die Sache nochmals zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Erwägungen:
I.
I.1. Das Handelsgericht gelangte in seinem neuen Urteil unter Hinweis auf BGE 107 Ib 365 zum Schluss, dass für die CBSA-Anteile im Sinne von Art. 2 Abs. 1 AFG öffentlich geworben worden sei. Es hält den Beklagten insbesondere entgegen, die Werbung habe sich nicht auf bestimmte Personen, die z.B. Schwarzgelder anlegen wollten oder schon Anteile besassen, beschränkt; davon könne um so weniger die Rede sein, als sich in Deutschland selbständige Anlageberater mit dem Absatz von Anteilen befasst hätten. Die Dispo GmbH Stuttgart habe sich in den Jahren 1971-1974 denn auch zu einer Anlagegesellschaft mit über 100 Mitarbeitern im Innen- und Aussendienst entwickelt. Die Dispo AG Zürich habe zudem in den Emissionsprospekten für die erste und zweite Kapitalerhöhung selber erklärt, dass sie das Gesellschaftskapital der CBSA von 7 Mio. Franken "öffentlich zur Zeichnung angeboten" habe. Interessenten hätten deshalb davon ausgehen dürfen, die Zeichnung stehe jedermann offen. Da die Fondsleitung ihren Sitz in der Schweiz gehabt habe, sei das Sondervermögen nach dem Urteil des Bundesgerichts dem AFG zu unterstellen, gleichviel wo die Werbung veranlasst und betrieben worden sei.
Die beklagte Bank widerspricht dem in ihrer Berufungsantwort für die Zeit vor 1973. Sie hält daran fest, dass vorher nur für eine Beteiligung an der CBSA geworben worden sei und sich auch sämtliche Beweise der Kläger zur angeblichen Werbung auf eine solche Beteiligung beziehen würden. Diesen Einwand hat indes schon die Vorinstanz zu Recht zurückgewiesen, weil nach dem Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts die CBSA-Anteile insgesamt als anlagefondsähnliches Sondervermögen zu gelten haben, es also nicht angeht, eine Emission davon ausnehmen zu wollen (BGE 110 II 86 E. 3b). Die rechtliche Beurteilung dieses Entscheides band nicht nur das Handelsgericht (Art. 66 OG), sondern auch das Bundesgericht (BGE 111 II 95 mit Hinweisen).
I.2. Das Handelsgericht hält die Werbung jedoch nicht für widerrechtlich im Sinne von Art. 25 Abs. 2 AFG, weil die CBSA-Anteile nicht als Anlage gemäss AFG angepriesen worden seien; deshalb liege auch keine unzulässige Kapitalanlage nach Art. 10 Abs. 2 AFV vor. Die Angaben über den Inhaberschuldbrief, den die CBSA im August 1971 der Dispo AG Zürich als Sicherheit für die Darlehen übergeben und zuletzt auf Fr. 12'354'000.-- erhöht habe, liessen sich ebenfalls nicht als haftungsbegründend gemäss Art. 25 Abs. 2 AFG ausgeben, zumal ein Verschulden der Beklagten nicht genügend behauptet sei. Ähnlich verhalte es sich mit der angeblichen Zusicherung einer bestimmten Rendite und den Hinweisen auf ein Sperrkonto der CBSA bei der beklagten Bank, dessen Bedeutung die Organisatoren den Anlegern verschwiegen haben sollen.
Nach Art. 25 Abs. 2 AFG haftet dem Anleger für Schaden, wer in der Werbung für einen Anlagefonds absichtlich oder fahrlässig unrichtige oder den gesetzlichen Erfordernissen nicht entsprechende Angaben macht oder verbreitet. Diese Bestimmung gilt sinngemäss auch, wenn für ein fondsähnliches Sondervermögen im Sinne von Art. 1 Abs. 2 AFG und Art. 5 Abs. 1 AFV geworben wird (BGE 110 II 81 ff.).
a) Das gesetzliche Merkmal falscher Angaben ist in erster Linie nach dem Sinn und Zweck der Bestimmung auszulegen. Da die Gelder eines Anlagefonds oder eines fondsähnlichen Sondervermögens durch öffentliche Werbung aufgebracht werden und das Gesetz vor allem den Anleger schützen will (BGE 110 II 83 mit Hinweisen), müssen Interessenten sachdienlich über die Verwendung und Verwaltung der Gelder aufgeklärt werden. Daraus folgt, dass die Werbung weder offensichtlich unrichtige Angaben enthalten noch wichtige Einzelheiten, die den Entschluss der Anleger entscheidend beeinflussen können, verschweigen darf. Angaben können deshalb auch aus Unterlassung falsch oder unrichtig sein.
Es verhält sich wie bei der Ausgabe von Aktien oder Obligationen, für die öffentlich geworben wird. Auch diesfalls hat das Bundesgericht die Anforderungen an die Werbung stets so verstanden, dass sowohl bewusst gemachte wie fahrlässig verschwiegene Angaben, die Dritte über die wahre Sachlage täuschen können oder ihnen kein zutreffendes Urteil über die rechtlichen und wirtschaftlichen Grundlagen des Unternehmens ermöglichen, die besondere Voraussetzung der Haftung erfüllen. Wer durch die Werbung angesprochen wird und sich für eine Zeichnung interessiert, darf davon ausgehen, dass die dabei verwendeten Angaben von den zuständigen Stellen in der Absicht veröffentlicht worden sind, ihn über alle wesentlichen Tatsachen des Vorhabens sachlich und zutreffend zu unterrichten (BGE 47 II 286 ff.). Daran hat das Bundesgericht auch nach der Revision des Aktienrechts im Jahre 1936 festgehalten (BGE 76 II 316 /17, BGE 90 II 493, BGE 102 II 356). Seine Rechtsprechung entspricht zudem der herrschenden Lehre (BÜRGI/NORDMANN, N. 8 und 10 zu Art. 752 OR; SCHUCANY, N. 3 zu Art. 752 OR; ZIEGLER, N. 22 und 27 zu Art. 1156 OR; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, S. 157 ff.).
Art. 49 Ziff. 1 Abs. 3 AFG steht dem nicht entgegen. Nach dieser Bestimmung wird bestraft, wer in der Werbung für einen Anlagefonds falsche oder irreführende Angaben macht oder verbotene Bezeichnungen verwendet. Unter irreführenden Angaben können zwanglos auch ungenaue verstanden werden. Im französischen Text des Art. 25 Abs. 2 AFG ist im Unterschied zum deutschen und italienischen und im Gegensatz zu Art. 752 OR zusätzlich denn auch von "indications inexactes" die Rede. In diesem weiten Sinn wird die gesetzliche Wendung ferner in der Lehre verstanden (SCHUSTER, N. 2 und 3 zu Art. 25 AFG).
aa) Die Kläger machen daher mit Recht geltend, dass in der Werbung für den Absatz von CBSA-Anteilen wichtige Tatsachen, welche die Willensbildung eines Interessenten beeinflussen und ihn sogar von der Zeichnung abhalten konnten, mit keinem Wort erwähnt worden sind. Dazu gehörten insbesondere nähere Angaben über die Rechtsnatur der geplanten Kapitalanlage, die als fondsähnliches Sondervermögen den Vorschriften des AFG unterstand, von der aber noch keineswegs sicher war, ob sie von der Aufsichtsbehörde zugelassen werde (Art. 5 Abs. 2 AFV); nicht verschwiegen werden durfte ferner, dass das AFG ein Fondsreglement (Art. 9 ff.) und verschiedene Bewilligungen vorsieht (Art. 3 und 5), die noch fehlten und die Kapitalanlage deshalb Massnahmen der Aufsichtsbehörde aussetzten (Art. 43 ff. AFG). Dass die CBSA-Anteile nicht "als Anlage gemäss AFG angeboten" wurden und auch die Werbung nirgends den Eindruck erweckte, es handle sich "um eine Anlage im Sinne des AFG", wie das Handelsgericht annimmt, hilft darüber nicht hinweg; die Angaben erwiesen sich angesichts der fehlenden, aber notwendigen Einzelheiten so oder anders als irreführend und nicht den gesetzlichen Erfordernissen entsprechend.
Die Angaben über den Inhaberschuldbrief im zweiten Rang zugunsten der Dispo AG Zürich lassen sich ebenfalls nicht verharmlosen. Der Schuldbrief lautete im August 1971, als er erstellt wurde, auf Fr. 7'000'000.-- und im Dezember 1974 auf Fr. 12'354'000.--; er war, wie sich nachträglich herausstellte, wegen Verstosses gegen Vorschriften des BewB aber ungültig und damit wertlos. Was in der Werbung über die angebliche Absicherung der Kapitalanlage durch ein Grundpfand behauptet wurde, war daher falsch und in hohem Masse geeignet, die Anleger zu täuschen. Dies galt selbst für den Fall, dass der Schuldbrief gültig gewesen wäre, da die Verwertung der Liegenschaft im Konkurs der CBSA nicht einmal ausreichte, um die Hypothekarschulden im ersten Rang zu decken. Die Angaben über den Wert des Schuldbriefes müssen deshalb auch als ungenügend bezeichnet werden.
bb) Dass Angaben in der Werbung über die voraussichtliche Rendite einer Kapitalanlage einer objektiven Beurteilung entsprechen müssen (BGE 47 II 290 E. 4), nimmt offenbar auch das Handelsgericht an. Es hält den Klägern jedoch entgegen, den Anlegern sei vorliegend zunächst keine eigentliche Rendite, sondern nur eine jährliche Verzinsung von 8%, die durch die SEFTI SA garantiert worden sei, versprochen worden; das sei möglich und zulässig gewesen. Den Anlegern der ersten Emission und der ersten Kapitalerhöhung sei langfristig zwar zusätzlich eine höhere Rendite in Aussicht gestellt worden, was aber nur bei einem Anlagefonds nicht angehe, der nach den Grundsätzen der Risikoverteilung gemäss Art. 7 AFG geführt werde. Da es sich hier um die Rendite einer einzigen Gesellschaft gehandelt habe, könnten die Kläger daraus nichts für eine Haftung ableiten, auch wenn die Prognose sich als gründlich falsch herausgestellt habe.
Die Kritik der Kläger am letzten Vorhalt scheitert schon an tatsächlichen Feststellungen des Handelsgerichts. Nach dem angefochtenen Urteil hat die Klägerin zwei Anteile der dritten Emission gezeichnet und der Kläger im kantonalen Verfahren nicht behauptet, seine Anteile in Kenntnis von Prospekten der ersten Emission gekauft zu haben. Die Angabe über den jährlichen Zins sodann war an sich nicht falsch, zumal die Kläger dessen Garantie durch die SEFTI SA nicht zu widerlegen suchten; es konnte deshalb auch in der Werbung darauf abgestellt werden. Die Kläger bemerken zwar mit Recht, dass weder über die zukünftige Entwicklung der CBSA noch über den Willen und die Möglichkeit der SEFTI SA, die Garantie aufrechtzuerhalten und zu erfüllen, Gewissheit bestand. Über solche Risiken, die mit jeder langfristigen Kapitalanlage verbunden sind, mussten die Kläger sich indes selber Rechenschaft geben. Dass ihnen darüber für die absehbare Zukunft falsche Angaben gemacht worden seien, haben sie nicht behauptet, geschweige denn bewiesen.
cc) Zu den wesentlichen Belangen, über welche Anleger nach dem System des Gesetzes in der Werbung zu unterrichten waren, gehörte auch die Verwendung von Fondsgeldern für Provisionen. Aus Art. 11 Abs. 2 lit. e und Art. 14 Abs. 2 AFG erhellt, dass Vergütungen, Kommissionen und besondere Spesen nur ausgerichtet werden dürfen, wenn sie im Fondsreglement vorgesehen sind. Dass das fondsähnliche Sondervermögen hier nicht nach den gesetzlichen Vorschriften aufgebracht worden ist, ändert daran nichts; im Gegenteil, die Organisatoren hatten diesfalls erst recht Anlass, die Anleger über vorgesehene Provisionen zu informieren.
Nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht feststeht, kann in diesem Punkt von einer Täuschung indes keine Rede sein, auch nicht durch Unterlassung. Nach dem angefochtenen Urteil wussten die Kläger, dass die Bank sich an die Vereinbarung der Dispo AG mit der SEFTI SA zu halten hatte, sämtliche Einzahlungen dem Sperrkonto CBSA gutschreiben sollte und Auszahlungen nur im Rahmen der Vereinbarung vornehmen durfte. Diese Vereinbarung, die auch Verkaufsprovisionen vorsah, ist den Klägern aber nach Ausführungen in der Klage nicht vorenthalten worden. Der Hinweis der Kläger auf ein Zertifikat vom 13. März 1975, aus dem sich die Vermutung ergebe, dass solche Provisionen auch vorher nicht Fondsgeldern entnommen werden durften, läuft auf eine unzulässige Kritik an der Beweiswürdigung der Vorinstanz hinaus und ist daher nicht zu hören. Die Berufung auf Art. 8 ZGB ändert daran nichts (BGE 102 II 297 und BGE 85 II 455 mit Hinweisen).
b) Das Handelsgericht hat offengelassen, ob die Beklagten als Mitbeteiligte für die streitigen Angaben in der Werbung verantwortlich sind, weil es zu Unrecht angenommen hat, die Angaben fielen so oder anders nicht unter Art. 25 Abs. 2 AFG. Die Frage stellt sich zur Hauptsache, wie ausgeführt, nur für das Verschweigen der Tatsachen, dass das aufgebrachte Kapital als fondsähnliches Sondervermögen den Bestimmungen des AFG unterstand und dass der Inhaberschuldbrief wegen Nichtigkeit als Sicherheit ausser Betracht fiel.
Art. 25 Abs. 2 AFG setzt voraus, dass der Belangte allein oder zusammen mit andern unrichtige oder unzulässige Angaben gemacht oder verbreitet und dadurch einen Anleger geschädigt hat. Die Angaben müssen unter den weiten Begriff der Werbung fallen und bestimmt oder geeignet sein, Angesprochene zur Zeichnung von Anteilscheinen zu bewegen. Als Haftpflichtige im Sinne von Art. 25 Abs. 2 AFG gelten vorweg Personen, die Anteilscheine öffentlich zur Zeichnung anbieten und deshalb Interessenten schon nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr über Umstände aufzuklären haben, die ihren Entscheid beeinflussen, von denen die Interessenten sich aber nicht selber Kenntnis verschaffen können (BGE 105 II 79 E. 2a und BGE 101 Ib 431 E. 4b mit Hinweisen). Dazu gehört auch jede Person, die im Rahmen der Werbung falsche Angaben macht (BÜRGI/NORDMANN, N. 18 zu Art. 752 OR; ZIEGLER, N. 20 zu Art. 1156 OR; FORSTMOSER, a.a.O. S. 161 ff.).
Die erwähnten Unterlassungen vermögen vorliegend eine Haftung nur zu begründen, wenn die Beklagten nach gesetzlichen Vorschriften oder nach den Umständen verpflichtet gewesen sind, die Anleger über die verschwiegenen Tatsachen zu unterrichten. Das angefochtene Urteil enthält darüber keine Feststellungen; es ist ihm auch nicht zu entnehmen, ob die Beklagten selber für den Absatz von CBSA-Anteilen geworben oder an der Werbung mit den irreführenden Angaben zumindest teilgenommen haben und ob die Kläger dadurch getäuscht und geschädigt worden sind. Das Urteil ist gestützt auf Art. 64 Abs. 1 OG bereits aus diesen Gründen aufzuheben und die Sache - prozesskonforme Behauptungen und Beweisanträge vorbehalten - zur weiteren Abklärung und zur neuen Beurteilung an das Handelsgericht zurückzuweisen.
c) Die Haftung gemäss Art. 25 Abs. 2 AFG setzt ferner ein Verschulden voraus. Dazu ist vorweg zu bemerken, dass ein objektiver Massstab anzulegen ist und mangelnde Kenntnisse oder Erfahrungen in der Organisation und Verwaltung eines Anlagefonds oder eines fondsähnlichen Sondervermögens nicht entschuldigen. Diesfalls haben die Organisatoren vielmehr Fachleute beizuziehen oder sich über die Zulässigkeit ihres Vorhabens selber Gewissheit zu verschaffen, bevor sie sich an das Publikum wenden. Dazu haben sie insbesondere Anlass, wenn Ungewissheit darüber besteht, ob ein Sondervermögen unter das AFG fällt oder mit Rücksicht auf seine besondere Natur von der Aufsichtsbehörde dem Gesetz unterstellt werden kann (Art. 5 Abs. 2 AFV). Wegen des Schutzbedürfnisses der Anleger ist zudem ein eher strenger Massstab gerechtfertigt; wer als Organisator von Emissionen, als Fondsleitung oder Depotbank Pflichten auf sich nimmt, hat sie dem Sinn und Zweck des AFG entsprechend mit aller Sorgfalt zu erfüllen (BGE 101 II 167 mit Hinweisen). Bei Schadenersatzklagen aus Rechtsverhältnissen, die vertraglichen oder vertragsähnlichen Charakter haben, ist das Verschulden ausserdem gemäss Art. 97 Abs. 1 OR zu vermuten (FORSTMOSER, a.a.O. S. 65 und 70).
Die Vorinstanz geht davon aus, dass die Kläger sich hinsichtlich der Werbeangaben den Beklagten gegenüber nicht auf die Beteiligungsverträge berufen können, die sie mit der Dispo AG geschlossen haben, folglich auch das Verschulden zu beweisen hätten; was insbesondere die Angaben über den Inhaberschuldbrief angehe, hätten sie ein Verschulden jedoch nicht genügend behauptet und auch nicht dargetan, warum die Beklagten an den Empfehlungen und der rechtlichen Beurteilung ihres Vorgehens durch Notar Nemitz hätten zweifeln sollen. Diesen Anforderungen an die Substantiierungspflicht widersprechen die Kläger zu Recht. Gewiss befasst sich das Bundesrecht nicht mit der Behauptungspflicht; nach materiellem Bundesrecht entscheidet sich aber, ob ein danach zu beurteilender Schadenersatzanspruch durch die Sachvorbringen einer Partei ausreichend substantiiert sei (BGE 109 II 234, BGE 108 II 338 und 105 II 144/45 mit Hinweisen). Was ausreicht, ergibt sich aus der anwendbaren Norm, der vorliegend auch die Tatbestandsmerkmale der unerlaubten Handlungen zu entnehmen sind. Es geht daher nicht an, von den Klägern darüber hinaus noch besondere Sachvorbringen und Beweise zum Verschulden zu verlangen. Was allbekannt ist oder schon nach der allgemeinen Lebenserfahrung einleuchtet, braucht übrigens weder behauptet noch bewiesen zu werden (BGE 109 II 324; KUMMER, N. 44 ff. und 143 zu Art. 8 ZGB). Soweit das Handelsgericht mehr zu verlangen scheint, laufen seine Anforderungen an den Beweis Bundesrecht zuwider und sind daher unbeachtlich.
Auch seine rechtliche Würdigung erweist sich als unhaltbar. Nichts liegt dafür vor, dass die Gründer der CBSA, denen auch Nemitz angehörte, oder die Beklagten als Mitbegründer der Dispo AG sich um die Zulässigkeit ihres Vorgehens und um die Gültigkeit des Inhaberschuldbriefes (vgl. BGE 107 Ib 21 mit Hinweisen), der wegen Umgehung von Vorschriften des BewB ungültig war, jemals gekümmert hätten. Gewiss lag nicht auf der Hand, dass das fondsähnliche Sondervermögen dem AFG unterstehen könnte. Eine solche Möglichkeit mussten die Organisatoren jedoch ernsthaft bedenken, als die Eidgenössische Steuerverwaltung der Rechtsvorgängerin der beklagten Bank am 12. November 1971 schrieb, die CBSA-Anteile seien steuerrechtlich als Anteile an einem inländischen Kollektivanlagevermögen zu betrachten, das wie ein Anlagefonds behandelt werde. Statt sich darüber z.B. durch eine Anfrage bei der Aufsichtsbehörde Gewissheit zu verschaffen, machte die Dispo AG die erste Emission rückgängig und gründete Ende Dezember 1971 eine Gesellschaft in Liechtenstein, um die Emissionen von dort aus zu veranlassen, behielt sich alle wesentlichen Befugnisse einer Fondsleitung aber weiterhin selber vor (BGE 110 II 76 und 80).
Das eine wie das andere spricht nicht für, sondern gegen einen entschuldbaren Irrtum der Beklagten; sie durften sich nachher entgegen der Auffassung des Handelsgerichts nicht mehr leichthin auf die rechtliche Beurteilung durch Notar Nemitz verlassen, zumal dieser zu den Promotoren des Vorhabens gehörte und am grossen Absatz von CBSA-Anteilen in Deutschland selber interessiert war, folglich persönlich versucht sein konnte, Vorschriften des AFG und des BewB, die einer Anlage ausländischer Gelder von 10 Mio. Franken in einem inländischen Grundstück entgegenstanden, zu umgehen. Worin die "Empfehlungen dieses Juristen" samt seiner "weiteren rechtlichen Beurteilung", denen die beklagte Bank und der beklagte Bankfachmann angeblich vertrauen durften, bestanden haben, ist dem angefochtenen Urteil übrigens nicht zu entnehmen, geschweige denn, was Nemitz zur Abklärung der Rechtslage überhaupt unternommen hat. Eine Haftung der Beklagten gemäss Art. 25 Abs. 2 AFG lässt sich daher nicht mit dem Einwand abtun, es fehle an einem Verschulden.
d) Die Berufung der beklagten Bank auf Verjährung des Schadenersatzanspruches, der sich nur auf Art. 41 OR stützen könne, geht fehl; die Beklagte übersieht, dass Ansprüche aus Art. 25 Abs. 2 AFG erst nach zehn Jahren verjähren (Art. 26 Abs. 2 AFG), behauptet aber mit Recht nicht, diese Frist sei mangels Unterbrechung bereits abgelaufen.
I.3. Die Kläger wollen den Beklagten 2 auch gestützt auf Art. 24 AFG belangt wissen, der die Haftung der Fondsleitung regelt. Sie halten daran fest, dass die Fondsleitung unter Mitwirkung des Beklagten gegen ihre Treuepflicht im Sinne von Art. 14 AFG verstossen habe und dass die Schadenersatzforderung, die sich daraus ergebe, nach Art. 14 Abs. 4 AFG ebenfalls erst nach zehn Jahren verjähre. Art. 14 Abs. 4 AFG bestimme nämlich, dass die Mitglieder der Verwaltung und Geschäftsleitung sowie die Gesellschafter der Fondsleitung die gleichen Verpflichtungen hätten wie die Fondsleitung.
a) Mit diesen Verpflichtungen sind indes, wie aus dem Zusammenhang erhellt, bloss jene gemeint, die in den drei vorausgehenden Bestimmungen aufgezählt sind. Dass sie auch die Verpflichtungen der Fondsleitung gegenüber den Anlegern aus vertraglicher Haftung gemäss Art. 24 Abs. 1 AFG umfassen, ist weder dieser Bestimmung noch Art. 14 Abs. 4 AFG zu entnehmen: aus Abs. 2 von Art. 24, wonach die Fondsleitung für Handlungen ihrer Hilfspersonen wie für eigene haftet, muss vielmehr geschlossen werden, dass der Gesetzgeber die in Art. 14 Abs. 4 erwähnten Personen ausdrücklich den Bestimmungen über die vertragliche Haftung unterstellt hätte, wenn er sie auch insoweit der Fondsleitung gleichgesetzt wissen wollte, wie dies z.B. für die Depotbank der Fall ist (Art. 18 Abs. 4 AFG).
Der Grund dafür, dass der Gesetzgeber davon abgesehen hat, ergibt sich übrigens aus der Verschiedenheit ihrer Verantwortung. Die Fondsleitung und die Depotbank verpflichten sich nämlich durch den Kollektivanlagevertrag, den Anleger nach Massgabe seiner Einzahlungen an einem Anlagefonds zu beteiligen und den Fonds getreu zu verwalten (Art. 8 Abs. 1 und 2 AFG); deshalb kann der Anleger sich ihnen gegenüber denn auch auf eine Haftung aus Vertrag und damit auf die Verjährungsfrist von zehn Jahren berufen, wenn er sie gemäss Art. 24 ff. AFG auf Schadenersatz belangt (BBl 1965 III 325). Zwischen ihren Hilfspersonen und dem Anleger besteht dagegen kein Rechtsverhältnis mit vertraglichem oder vertragsähnlichem Charakter, ergibt folglich auch nicht den gleichen Haftungsgrund. Die Absicht des Gesetzgebers, die mit der Geschäftsführung oder Verwaltung betrauten Personen der Fondsleitung und der Depotbank, die in der Regel eine juristische Person sind (Art. 3 AFG), nicht der gleichen Haftung zu unterstellen, leuchtet um so mehr ein, als die Haftung von Organen für Schaden, den sie Dritten durch Verletzung ihrer Pflichten verursachen, bereits anderweitig geregelt ist (Art. 55 ZGB, Art. 752 ff. und 916 ff. OR).
b) Aus diesem Grund gilt für die Verjährung von Schadenersatzansprüchen, welche ein Anleger gegen Organe der Fondsleitung oder der Depotbank aus Verletzung der ihnen obliegenden Pflichten ableitet, nicht die zehnjährige Frist des Art. 26 Abs. 2 AFG, sondern die einjährige des Art. 60 Abs. 1 OR. Diese Frist ist hier unbestrittenermassen aber bereits abgelaufen, bevor die Kläger die Verjährung gemäss Art. 135 Ziff. 2 OR zu unterbrechen suchten. Soweit die Kläger den Beklagten 2 als Verwaltungsrat der Dispo AG oder der beklagten Gesellschaft wegen Verletzung seiner Pflichten für ersatzpflichtig halten, ist ihr Anspruch daher verjährt, das angefochtene Urteil insoweit folglich nicht zu beanstanden. Vorbehalten bleiben strafbare Handlungen, insbesondere nach Art. 49 AFG, die gemäss Art. 60 Abs. 2 OR eine längere Frist ergeben können.
I.4. Die Kläger warfen der beklagten Bank schon im kantonalen Verfahren vor, das ihr anvertraute Anlagevermögen schlecht verwaltet zu haben; sie habe die Aufgaben einer Depotbank und damit, wie sich aus Art. 18 Abs. 4 AFG ergebe, den Anlegern gegenüber die gleichen Sorgfaltspflichten übernommen wie die Fondsleitung, sich aber darüber hinweggesetzt, indem sie insbesondere widerrechtliche Zahlungen vorgenommen habe (Art. 18 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 12 ff. AFG). Das Handelsgericht liess dies nicht gelten, weil die Beklagte 1 nicht als Depotbank tätig geworden sei, sondern bloss die CBSA-Aktien und den Schuldbrief aufbewahrt und ein umfangreiches Sperrkonto geführt habe, wobei sie sich an die Weisungen der Dispo AG und deren Vereinbarung mit der SEFTI SA habe halten müssen. Die Kläger halten dem sinngemäss entgegen, dass sich die Haftung der Depotbank aus dem Gesetz ergebe und nicht durch Vertrag ausgeschlossen werden könne.
Diese Einwände haben vieles für sich, geht es doch nicht an, dass eine Bank, die den Auftrag übernommen hat, ein Depot für die Wertschriften und ein Konto über den Zahlungsverkehr zwischen den Anlegern und der Geschäftsleitung eines fondsähnlichen Sondervermögens zu führen, sich nachträglich ihrer Verantwortung aus dem AFG mit den Einwänden entziehen kann, sie habe nur beschränkte Aufgaben zu erfüllen gehabt und sich zudem an eine Vereinbarung zwischen Dritten halten müssen. Dem kann insbesondere entgegengehalten werden, dass gerade dann, wenn eine Fondsleitung wie hier selber keine Bank ist, eine Depotbank beizuziehen ist (Art. 5 Abs. 1 AFG) und die Bestimmungen über die Pflichten und Rechte der Fondsleitung dann sinngemäss auch für die Depotbank gelten (Art. 18 Abs. 4 AFG). Deswegen fragt sich ernsthaft, ob die Verantwortung der Bank für Auszahlungen sich nicht schon aus dem Gesetz ergibt. Sollte sie einen Vertrag voraussetzen, den die Bank selber oder ein Dritter zu ihren Lasten mit den Anlegern geschlossen hat, wie das Handelsgericht anzunehmen scheint, so müssten die Anleger übrigens nur dartun, dass sie sich auch der Bank gegenüber auf vertragliche Verpflichtungen oder zumindest auf ein Versprechen zu ihren Gunsten berufen können.
Wie es sich mit dieser Verantwortung verhält, braucht vorliegend jedoch nicht weiter untersucht zu werden. Die Vorwürfe der Kläger, die beklagte Bank habe sie geschädigt, indem sie aus Mitteln des Anlagefonds übersetzte Provisionen bezahlt, der SEFTI SA Anlagegelder für andere Immobiliengeschäfte zur Verfügung gestellt und grosse Darlehen gewährt habe, scheitern schon an tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz über das Wissen und den Willen der Beteiligten. Nach dem angefochtenen Urteil hatte die Beklagte 1 die Gelder des Sperrkontos "gemäss der Vereinbarung SEFTI/Dispo" weitergeleitet und damit den ihr von der Dispo AG erteilten Auftrag erfüllt. Das Handelsgericht hält ferner für erwiesen, dass die Kläger den Inhalt dieser Vereinbarung schon vor der Zeichnung von CBSA-Anteilen gekannt haben. Das kann nur heissen, dass die Kläger um die interne Verteilung der Befugnisse gewusst haben, aber gleichwohl bei der Kapitalanlage mitmachen wollten. Ihre Einwilligung schliesst daher ein widerrechtliches Verhalten und damit eine Haftung der Beklagten für die Zahlungen aus.
I.5. Die Kläger halten die beklagte Bank nach Art. 25 AFG auch für ersatzpflichtig, weil sie als aktienrechtliche Kontrollstelle der Dispo AG tatsächlich wenn nicht rechtlich die Aufgabe einer Revisionsstelle ausgeübt habe, was nach Art. 31 f. AFG unzulässig gewesen sei. Die Beklagte 1 hätte auf den Verstoss hinweisen und die Aufsichtsbehörde benachrichtigen, jedenfalls aber dafür sorgen müssen, dass eine anerkannte Revisionsstelle beigezogen werde. Ihr Verhalten sei gemäss Art. 50 Ziff. 1 Abs. 4 AFG strafbar, weshalb sie nach den Regeln von Art. 41 oder 55 OR in Verbindung mit Art. 26 Abs. 2 AFG hafte. Der Beklagte 2 sei als Organ der Bank und der Dispo AG dafür ebenfalls verantwortlich.
a) Nach Art. 25 Abs. 1 AFG haften dem Anleger u.a. Personen, die mit der Revision des Anlagefonds betraut sind, wenn sie die ihnen übertragenen Aufgaben nicht getreu und sorgfältig ausführen. Befugnis und Aufgaben ergeben sich insbesondere aus Art. 37 Abs. 1 und 38 Abs. 1 AFG. Nach der ersten Vorschrift hat die Fondsleitung alle von ihr verwalteten Anlagefonds und ihre eigene Geschäftstätigkeit alljährlich durch eine einzige, von der Aufsichtsbehörde anerkannte Revisionsstelle prüfen zu lassen, die gemäss der zweiten zu kontrollieren hat, ob Fondsleitung und Depotbank die gesetzlichen Vorschriften und die Bestimmungen des Fondsreglementes eingehalten haben; sie hat namentlich die Jahresrechnungen des Anlagefonds und der zum Anlagefonds gehörenden Immobiliengesellschaften zu prüfen.
Im Aktienrecht hat das Bundesgericht der Haftung aus Geschäftsführung gemäss Art. 754 OR auch Personen unterworfen, die zwar nicht ausdrücklich als Organe der Aktiengesellschaft ernannt worden sind, aber tatsächlich Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen (BGE 107 II 353 E. 5 mit Hinweisen). Ob und inwieweit dies auch für Personen gilt, die tatsächlich als Kontrollstelle amten, ohne mit dieser Aufgabe ausdrücklich betraut worden zu sein, und ob sich allenfalls ihre Haftung gemäss Art. 25 Abs. 1 AFG rechtfertigt, ist vorliegend nicht zu prüfen, da es dafür schon an den notwendigen tatsächlichen Feststellungen gebricht. Denn die beklagte Bank war nach dem angefochtenen Urteil bloss statutarische Kontrollstelle der Dispo AG gemäss Art. 727 OR, hatte folglich nur die Geschäftsführung dieser Gesellschaft darauf zu überprüfen, ob sie nach Gesetz oder Statuten zu beanstanden war (Art. 728 OR); die Interessen von Auftraggebern oder Kunden dieser Gesellschaft wahrzunehmen, war nicht Aufgabe der Kontrollstelle. Es liegt auch nichts dafür vor, dass die Beklagte 1 den Anschein erweckte habe, die Verwaltung des fondsähnlichen Sondervermögens in diesem Sinne zu kontrollieren und die Interessen der Anleger wahrzunehmen. Sie kann daher für die Folgen einer Revisionstätigkeit, die sie weder aus einer Verpflichtung noch tatsächlich übernommen hat, nicht gemäss Art. 25 Abs. 1 AFG verantwortlich gemacht werden.
b) Die angebliche Unterlassung, mit der Revision nicht eine anerkannte Stelle betraut zu haben (Art. 37 und 50 Ziff. 1 Abs. 4 AFG), und der Vorwurf, die Beklagte 1 habe die tatsächlich übernommene Revision schlecht durchgeführt, setzen verschiedene Sachvorbringen voraus. Die Kläger versuchen nicht darzutun, dass sie diesen Vorwurf schon im kantonalen Verfahren substantiiert haben; nach dem angefochtenen Urteil schwiegen sie sich darüber vielmehr aus. Was in der Berufung zu seiner Begründung vorgebracht wird, um aus einer strafbaren Handlung gemäss Art. 50 Ziff. 1 Abs. 4 AFG eine Haftung der Beklagten abzuleiten, ist somit neu und nicht zu hören (BGE 107 II 224).
II.
Nach Auffassung der Kläger haften die beiden Beklagten ihnen nach Art. 41 ff. OR auch wegen deliktischer Handlungen im Sinne von Art. 49 Ziff. 1 Abs. 1 und 6 AFG, weil sie sich ohne Bewilligung als Fondsleitung oder Depotbank eines Anlagefonds betätigt, der Aufsichtsbehörde kein Fondsreglement unterbreitet und als Fondsleitung andere als nach dem Gesetz zulässige Geschäfte betrieben hätten.
II.1. Eine allfällige Haftung der Depotbank wegen unzulässiger Geschäfte im Sinne von Art. 49 Ziff. 1 Abs. 6 AFG hat neben der Sondernorm des Art. 24 AFG keine selbständige Bedeutung. Da eine persönliche Haftung der Beklagten 1 für die streitigen Auszahlungen als Depotbank ausser Betracht fällt (hiervor E. I/4), haben für die Folgen solcher Geschäfte auch ihre Organe nicht einzustehen.
Möglich ist dagegen eine Haftung des Beklagten 2 wegen deliktischer Handlungen in der Geschäftsführung. Der Beklagte war Verwaltungsrat der Dispo AG, welche die Aufgaben der Fondsleitung sich selber vorbehalten hatte. Die Kläger machen denn auch geltend, er hafte nach Art. 41 OR insbesondere für seine Mitwirkung an der widerrechtlichen Tätigkeit der Fondsleitung. Worin diese Mitwirkung bestanden haben soll, sagen sie indes nicht und ist auch dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen. Sie versuchen auch nicht darzutun, dass das angefochtene Urteil insoweit lückenhaft und zu ergänzen sei, weil das Handelsgericht rechtserhebliche Vorbringen nicht berücksichtigt oder übersehen habe. Sie sagen insbesondere mit keinem Wort, dass und inwiefern die Vorinstanz sich mit Widerhandlungen im Sinne von Art. 49 Ziff. 1 Abs. 6 AFG nicht auseinandersetzt und dadurch Bundesrecht verletzt. Auf ihre Rüge, das Handelsgericht habe den Sachverhalt nicht nach dieser Strafbestimmung gewürdigt, ist daher mangels einer tauglichen Begründung nicht einzutreten.
II.2. Zu prüfen bleibt, wie es sich mit der Haftung aus strafbaren Handlungen gemäss Art. 49 Ziff. 1 Abs. 1 AFG verhält. Das Handelsgericht hat eine solche Haftung unter Hinweis auf sein erstes Urteil verneint, weil die Kläger sie nicht ausreichend substantiiert hätten und allfällige Ansprüche gegen die Beklagte 1, auf welche Art. 60 Abs. 2 OR nicht anwendbar sei, wohl verjährt wären.
a) Dass die Sachvorbringen der Kläger in diesem Punkte nicht genügen sollen, ist entgegen der Auffassung des Handelsgerichts nicht zu verstehen, erhellt doch schon aus Art. 49 Ziff. 1 Abs. 1 AFG, was die Organisatoren der Kapitalanlage zu tun hatten, bevor sie sich an das Publikum wandten. Nach dieser Bestimmung wird bestraft, wer ohne Bewilligung sich als Fondsleitung oder Depotbank betätigt oder ohne Genehmigung des Fondsreglementes einen Anlagefonds bildet. Solche Handlungen haben die Kläger rechtzeitig behauptet und einzeln angegeben. Sie warfen der beklagten Bank schon in der Klage vor, dass sie an der Werbung mitgewirkt, ihre Räume und ihr Personal zur Verfügung gestellt, sich als Zahlungsstelle angeboten, die Anlagegelder entgegengenommen und daran auch nach der Intervention der Eidgenössischen Steuerverwaltung im November 1971 nichts geändert habe. Der Beklagte 2 sodann habe als Verwaltungsrat der Dispo AG und Direktor der beklagten Bank nicht nur an der Werbung, sondern auch an den Emissionen mitgewirkt und namentlich die Beteiligungsverträge unterzeichnet, obschon er als Bankfachmann habe wissen müssen, dass die Ausgabe von CBSA-Anteilen dem AFG zuwiderlief. Dass die Organisatoren weder eine Bewilligung im Sinne von Art. 49 Ziff. 1 Abs. 1 AFG eingeholt noch ein Fondsreglement aufgestellt haben, ist übrigens unbestritten. Sich deswegen jedenfalls nach der Intervention der Steuerbehörde an die Aufsichtsbehörde zu wenden, wäre aber auch Sache der Beklagten gewesen, da sie namentlich als Gründer der Dispo AG zu den Organisatoren der Kapitalanlage gehörten und daran selber interessiert waren.
Was hingegen den Schaden und dessen Natur anbelangt, hält das Handelsgericht die Vorbringen der Kläger offenbar für ausreichend, da in seinen Erwägungen über die Haftung aus unrichtiger Werbung, wo die Frage sich in gleicher Weise stellte, vom Kauf der CBSA-Anteile durch die Kläger, von dem zu erwartenden Ertrag und dem Schaden die Rede ist, der den Anlegern daraus entstanden sei. Die Kläger haben übrigens über das Schicksal ihrer Anlagegelder und deren Verlust, der ihnen bei Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen durch die Organisatoren angeblich erspart geblieben wäre, ausführliche Sachbehauptungen aufgestellt und Beweise angeboten. Dass sie sich zum Ertrag nicht näher geäussert haben, den sie bei rechtmässigen Vorgehen der Organisatoren allenfalls erwarten durften, hängt mit Mutmassungen zusammen und schadet ihnen daher nicht. Ihre Sachvorbringen zum Schaden genügen so oder anders. Das gilt auch für den Kausalzusammenhang zwischen den unerlaubten Handlungen, die sie den Beklagten vorwerfen, und dem Schaden. Das Verschulden sodann erforderte keine besonderen Vorbringen (vgl. hiervor E. I/2c).
b) Nach Art. 60 Abs. 2 OR gilt die längere strafrechtliche Verjährungsfrist für Zivilklagen, die aus einer strafbaren Handlung hergeleitet werden. Dass sich im vorliegenden Fall die Strafbehörden mit den streitigen Unterlassungen befasst hätten, wird von keiner Seite behauptet; der Zivilrichter hat daher vorfrageweise selber zu prüfen, ob die Kläger sich auf eine strafbare Handlung berufen können. Dabei genügt, dass eine objektiv strafbare Handlung vorliegt und auch der auf Schadenersatz Belangte als Täter in Frage kommt (BGE 106 II 217 E. 4a mit Hinweisen).
Das eine wie das andere trifft hier zu. Das fondsähnliche Sondervermögen wurde aufgebracht und in einem Unternehmen angelegt, ohne dass sich die Organisatoren oder die von ihnen beigezogenen Gesellschaften und deren Organe, zu denen auch die Beklagten gehörten, je um Bewilligungen gemäss Art. 3 und 5 AFG und eine Genehmigung im Sinne von Art. 9 Abs. 1 AFG bemüht hätten. Die Organe der Dispo AG, die von den Beklagten gegründet wurde, gingen vielmehr beharrlich darauf aus, sich der staatlichen Aufsicht zu entziehen (BGE 110 II 79 E. 3). Der objektive Tatbestand des Art. 49 Ziff. 1 Abs. 1 AFG ist daher erfüllt, die strafrechtliche Verjährungsfrist von fünf Jahren (Art. 72 StGB) folglich auch für die Zivilklage massgebend.
Da die strafbaren Handlungen aus fortgesetzten Unterlassungen bestanden, begann diese Frist erst am Tag zu laufen, an dem das strafbare Verhalten der Personen, die sich an die Aufsichtsbehörde zu wenden hatten, aufhörte (BGE 109 IV 85 E. 1a und 116 E. 1b mit Hinweisen). Die Pflicht der verantwortlichen Organe, sich ihre Tätigkeit von der Aufsichtsbehörde bewilligen zu lassen und ihr ein Fondsreglement zur Genehmigung zu unterbreiten, entfiel erst im Juni 1977, als die Dispo AG in Konkurs ging. Der Beklagte 2 gehörte aber bis im April 1975 dem Verwaltungsrat dieser Gesellschaft an, weshalb die fünfjährige Verjährungsfrist bei Einreichung der Klage im März 1980 auch ihm gegenüber nicht abgelaufen war. Dass die strafbaren Unterlassungen keine Haftung aus unerlaubter Handlung im Sinne von Art. 41 OR zu begründen vermöchten, wie er einwendet, ist kühn und kaum ernst gemeint, will Art. 49 Ziff. 1 Abs. 1 AFG doch gerade jene massregeln, die sich der staatlichen Aufsicht entziehen und dadurch wichtige Massnahmen zum Schutze der Anleger vereiteln (BGE 110 II 81 oben, BGE 109 II 124 und BGE 92 II 296 mit Hinweisen).
c) Das Bundesgericht hat zunächst angenommen, dass Art. 60 Abs. 2 OR grundsätzlich nur auf die Forderung gegen den Täter selbst, nicht aber auf den Ersatzanspruch gegen Dritte, die zivilrechtlich für den Schaden einzustehen haben, anwendbar sei (BGE 55 II 28 mit Hinweisen); die längere Verjährungsfrist des Strafrechts galt daher insbesondere nicht für den Anspruch gegen die juristische Person, selbst wenn die Klage gegen das fehlbare Organ ihr unterstand. Gegen diese Rechtsprechung haben, wie bereits in BGE 107 II 155 festgehalten worden ist, SPIRO (Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I S. 209) und Bär (in SJZ 61/1965 S. 75 f.) beachtliche Einwände erhoben. Sie sind der Meinung, dass die längere Verjährungsfrist sich namentlich bei der Haftung juristischer Personen für ihre Organe rechtfertige.
Dieser Auffassung ist heute beizupflichten. Die Ausdehnung der längeren Frist auf juristische Personen leuchtet schon deshalb ein, weil sie dem Organbegriff des schweizerischen Rechts entspricht, nach dem die Organe Teil der juristischen Person selbst sind und ihr Handeln deshalb nicht als Handeln für eine andere Person aufzufassen ist (Art. 54 und 55 ZGB); sie verpflichten die juristische Person auch durch ihr sonstiges Verhalten, insbesondere durch unerlaubte Handlungen (Art. 55 Abs. 2 ZGB). Die Ausdehnung verträgt sich zudem mit dem Wortlaut des Art. 60 Abs. 2 OR, da dort von einer Klage die Rede ist, die aus einer strafbaren Handlung hergeleitet wird. In diesem Sinn hat das Bundesgericht auch Art. 83 Abs. 1 Satz 2 SVG ausgelegt, der mit Art. 60 Abs. 2 OR übereinstimmt (BGE 112 II 81 E. 3). Die Beklagte 1 haftet daher für das gemäss Art. 49 Ziff. 1 Abs. 1 AFG strafbare Verhalten ihrer Organe, die sich über die in Art. 5 Abs. 2 AFG vorgesehene Bewilligung hinweggesetzt haben, ebenfalls nach der längeren Verjährungsfrist des Strafrechts.
d) Eine andere Frage ist, ob die beiden Kläger durch Widerhandlungen der Beklagten im Sinne von Art. 49 Ziff. 1 Abs. 1 AFG geschädigt worden seien (BGE 104 II 199 mit Hinweisen) und welchen Ertrag sie aus den CBSA-Anteilen erwarten durften, wenn die Beklagten sich rechtzeitig an die Aufsichtsbehörde gewandt hätten (vgl. BGE 110 II 371 E. 5). Das Handelsgericht hat sich bisher dazu weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht geäussert, das eine wie das andere folglich nachzuholen. Das gleiche gilt für die angebliche Schädigung der Kläger durch falsche Angaben in der Werbung (hiervor E. I/2b). Falls eine Haftung der Beklagten zu bejahen ist, hat das Handelsgericht sodann den Ersatz für den eingetretenen Schaden in Würdigung aller Umstände (Art. 43 OR) und allfälliger Herabsetzungsgründe (Art. 44 OR) zu bestimmen, wobei bezüglich des entgangenen Ertrages auch eine Schätzung gemäss Art. 42 Abs. 2 OR in Frage kommt. | de | Danno causato a un patrimonio di natura analoga a un fondo d'investimento. 1. Art. 25 cpv. 2 LFI. Responsabilità per indicazioni false nella pubblicità:
- Circostanze in cui è dato un invito pubblico ai sensi dell'art. 2 cpv. 1 LFI (consid. I/1);
- Requisiti che devono adempiere le indicazioni pubblicitarie concernenti, in particolare, la natura giuridica e l'ammissibilità dell'investimento di capitali progettato, le garanzie, il rendimento presumibile e le provvigioni previste (consid. I/2a);
- Obbligo d'informare e colpa, considerati come condizioni della responsabilità; specificazione e prova (consid. I/2b, c);
- Prescrizione del diritto al risarcimento del danno (consid. I/2d).
2. Le persone menzionate nell'art. 14 cpv. 4 LFI non soggiacciono alla responsabilità contrattuale della direzione, stabilita dall'art. 24 LFI; prescrizione (consid. I/3).
3. Art. 24 e 25 cpv. 1 LFI. Responsabilità della banca depositaria per pagamenti illeciti malgrado il consenso dei partecipanti (consid. I/4) e per le conseguenze di un'attività di revisione che si pretende esercitata a torto (consid. I/5)?
4. Responsabilità per atti delittuosi ai sensi dell'art. 49 n. 1 LFI; relazione con la responsabilità stabilita dall'art. 24 LFI (consid. II/1). Specificazione della responsabilità (consid. II/2a). Applicazione del termine di prescrizione dell'azione penale di cui all'art. 60 cpv. 2 CO (consid. II/2b), anche all'azione diretta contro una persona giuridica (consid. II/2c). Determinazione del danno (consid. II/2d). | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-172%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,348 | 112 II 191 | 112 II 191
Erwägungen ab Seite 191
Erwägungen:
1. Mit Klageschrift vom 22. Januar 1986 hat der Kanton Graubünden beim Bundesgericht gestützt auf Art. 27 Abs. 1 lit. b BewG und Art. 57 Abs. 3 ZGB eine Klage auf Feststellung der Nichtigkeit und Auflösung der Gordona SA, Roveredo, eingereicht. Der Nettoerlös aus der Liquidation sei dem Kanton Graubünden auszuhändigen. Die Zuständigkeit des Bundesgerichts soll sich aus Art. 42 OG ergeben.
2. a) Art. 42 OG weist dem Bundesgericht als einziger Instanz zivilrechtliche Streitigkeiten zwischen einem Kanton einerseits und Privaten oder Korporationen anderseits zu, wenn eine Partei es rechtzeitig verlangt und der Streitwert wenigstens Fr. 8'000.-- beträgt. Art. 42 OG verlangt somit einen Mindeststreitwert. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung können daher nur vermögensrechtliche Streitigkeiten Gegenstand eines direkten Prozesses gemäss dieser Bestimmung bilden (BGE 92 II 213 E. 3b; vgl. auch BGE 107 Ib 157 E. 1).
b) Das Begehren auf Feststellung der Nichtigkeit und Auflösung betrifft den Rechtsbestand der Beklagten und ist daher persönlichkeitsrechtlicher Natur. Wohl beantragt der Kläger auch die Zusprechung des Liquidationserlöses. Der Vermögensanfall an das berechtigte Gemeinwesen gemäss Art. 57 Abs. 1 und 3 ZGB bildet jedoch die blosse Folge der Aufhebung der juristischen Person. Es kann daher nicht gesagt werden, mit der Klage auf Feststellung der Nichtigkeit und Auflösung der Beklagten werde letztlich ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt (BGE 108 II 78; BGE 112 II 3 E. 2). Infolgedessen ist das Bundesgericht zur Behandlung des vorliegenden Direktprozesses nicht zuständig. Eine andere Gesetzesvorschrift, welche die Zuständigkeit des Bundesgerichts begründen könnte, kommt nicht in Betracht. | de | Art. 42 OG; Zuständigkeit des Bundesgerichts. Klagen auf Feststellung der Nichtigkeit und Auflösung von juristischen Personen gemäss Art. 27 Abs. 1 lit. b BewG und Art. 57 Abs. 3 ZGB gelten nicht als vermögensrechtlich und können deshalb nicht gestützt auf Art. 42 OG direkt beim Bundesgericht angehoben werden (E. 2). | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-191%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,349 | 112 II 191 | 112 II 191
Erwägungen ab Seite 191
Erwägungen:
1. Mit Klageschrift vom 22. Januar 1986 hat der Kanton Graubünden beim Bundesgericht gestützt auf Art. 27 Abs. 1 lit. b BewG und Art. 57 Abs. 3 ZGB eine Klage auf Feststellung der Nichtigkeit und Auflösung der Gordona SA, Roveredo, eingereicht. Der Nettoerlös aus der Liquidation sei dem Kanton Graubünden auszuhändigen. Die Zuständigkeit des Bundesgerichts soll sich aus Art. 42 OG ergeben.
2. a) Art. 42 OG weist dem Bundesgericht als einziger Instanz zivilrechtliche Streitigkeiten zwischen einem Kanton einerseits und Privaten oder Korporationen anderseits zu, wenn eine Partei es rechtzeitig verlangt und der Streitwert wenigstens Fr. 8'000.-- beträgt. Art. 42 OG verlangt somit einen Mindeststreitwert. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung können daher nur vermögensrechtliche Streitigkeiten Gegenstand eines direkten Prozesses gemäss dieser Bestimmung bilden (BGE 92 II 213 E. 3b; vgl. auch BGE 107 Ib 157 E. 1).
b) Das Begehren auf Feststellung der Nichtigkeit und Auflösung betrifft den Rechtsbestand der Beklagten und ist daher persönlichkeitsrechtlicher Natur. Wohl beantragt der Kläger auch die Zusprechung des Liquidationserlöses. Der Vermögensanfall an das berechtigte Gemeinwesen gemäss Art. 57 Abs. 1 und 3 ZGB bildet jedoch die blosse Folge der Aufhebung der juristischen Person. Es kann daher nicht gesagt werden, mit der Klage auf Feststellung der Nichtigkeit und Auflösung der Beklagten werde letztlich ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt (BGE 108 II 78; BGE 112 II 3 E. 2). Infolgedessen ist das Bundesgericht zur Behandlung des vorliegenden Direktprozesses nicht zuständig. Eine andere Gesetzesvorschrift, welche die Zuständigkeit des Bundesgerichts begründen könnte, kommt nicht in Betracht. | de | Art. 42 OJ; compétence du Tribunal fédéral. Les actions en constatation de la nullité et en dissolution de personnes morales selon les art. 27 al. 1 litt. b LFAIE et 57 al. 3 CC ne sont pas de nature pécuniaire et ne peuvent ainsi pas être soumises au Tribunal fédéral sur la base de l'art. 42 OJ (consid. 2). | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-191%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,350 | 112 II 191 | 112 II 191
Erwägungen ab Seite 191
Erwägungen:
1. Mit Klageschrift vom 22. Januar 1986 hat der Kanton Graubünden beim Bundesgericht gestützt auf Art. 27 Abs. 1 lit. b BewG und Art. 57 Abs. 3 ZGB eine Klage auf Feststellung der Nichtigkeit und Auflösung der Gordona SA, Roveredo, eingereicht. Der Nettoerlös aus der Liquidation sei dem Kanton Graubünden auszuhändigen. Die Zuständigkeit des Bundesgerichts soll sich aus Art. 42 OG ergeben.
2. a) Art. 42 OG weist dem Bundesgericht als einziger Instanz zivilrechtliche Streitigkeiten zwischen einem Kanton einerseits und Privaten oder Korporationen anderseits zu, wenn eine Partei es rechtzeitig verlangt und der Streitwert wenigstens Fr. 8'000.-- beträgt. Art. 42 OG verlangt somit einen Mindeststreitwert. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung können daher nur vermögensrechtliche Streitigkeiten Gegenstand eines direkten Prozesses gemäss dieser Bestimmung bilden (BGE 92 II 213 E. 3b; vgl. auch BGE 107 Ib 157 E. 1).
b) Das Begehren auf Feststellung der Nichtigkeit und Auflösung betrifft den Rechtsbestand der Beklagten und ist daher persönlichkeitsrechtlicher Natur. Wohl beantragt der Kläger auch die Zusprechung des Liquidationserlöses. Der Vermögensanfall an das berechtigte Gemeinwesen gemäss Art. 57 Abs. 1 und 3 ZGB bildet jedoch die blosse Folge der Aufhebung der juristischen Person. Es kann daher nicht gesagt werden, mit der Klage auf Feststellung der Nichtigkeit und Auflösung der Beklagten werde letztlich ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt (BGE 108 II 78; BGE 112 II 3 E. 2). Infolgedessen ist das Bundesgericht zur Behandlung des vorliegenden Direktprozesses nicht zuständig. Eine andere Gesetzesvorschrift, welche die Zuständigkeit des Bundesgerichts begründen könnte, kommt nicht in Betracht. | de | Art. 42 OG; competenza del Tribunale federale. Le azioni d'accertamento della nullità e di scioglimento di persone giuridiche secondo gli art. 27 cpv. 1 lett. b LAFE e 57 cpv. 3 CC non hanno carattere pecuniario e non possono quindi essere promosse direttamente avanti il Tribunale federale in base all'art. 42 OG (consid. 2). | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-191%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,351 | 112 II 193 | 112 II 193
Sachverhalt ab Seite 193
Die Weltwoche Verlag AG in Zürich gibt eine Wochenzeitung mit dem Titel "Die Weltwoche" heraus. Diese veröffentlichte in ihrer Ausgabe Nr. 29 vom 18. Juli 1985 unter der Überschrift "Die Mafia auf Sizilien wird zur Touristenattraktion - Schweizer Reisebüro als Pionier" und dem darunter in Fettdruck gesetzten Titel "Im Revier der hinterhältigsten Mörder" einen Artikel. Darin wurde der Imbach-Reisen AG, die in Luzern ein Reisebüro betreibt, vorgeworfen, das Verbrechertum in Sizilien als makabre Touristenattraktion als erste entdeckt zu haben und es ihren Kunden als Urlaubskitzel anzubieten. Die Imbach-Reisen AG verlangte hierauf die Veröffentlichung einer Gegendarstellung. Die Weltwoche Verlag AG gab diesem Ersuchen statt und veröffentlichte in ihrer Ausgabe Nr. 31 vom 1. August 1985 den Gegendarstellungstext, der mit dem Namen Werner Imbach unterzeichnet war. Dem Text folgte eine kleingedruckte redaktionelle Bemerkung folgenden Inhalts:
"Laut Art. 28 ZGB hat jedermann, der sich durch eine Veröffentlichung in der "Weltwoche" direkt in seiner Persönlichkeit betroffen fühlt, Anspruch auf Gegendarstellung. Der Anspruch ist auf die Darstellung von Tatsachen beschränkt und gibt dem Betroffenen Gelegenheit zu einer sachbezogenen Wiedergabe seines eigenen Standpunktes. Die Frage, welche Version die richtige ist, bleibt offen."
Mit Eingabe vom 14. August 1985 gelangte die Imbach-Reisen AG an das Amtsgericht Luzern-Stadt und stellte gegenüber der Weltwoche Verlag AG folgende Anträge:
"1. Es sei festzustellen, dass der Artikel "Im Revier der hinterhältigsten Mörder, die Mafia wird zur Touristenattraktion - Schweizer Reisebüro als Pionier" von Johannes von Dohnanyi, den die Gesuchsgegnerin in der "Weltwoche" Nr. 29 vom 18. Juli 1985 veröffentlichte, die Gesuchstellerin in ihrer Persönlichkeit unmittelbar betrifft und sie daher Anspruch auf Gegendarstellung hat.
2. Es sei festzustellen, dass die Gegendarstellung der Gesuchstellerin zum Artikel "Im Revier der hinterhältigsten Mörder, die Mafia auf Sizilien wird zur Touristenattraktion - Schweizer Reisebüro als Pionier", die die Gesuchsgegnerin auf Seite 45 der "Weltwoche" Nr. 31 vom 1. August 1985 veröffentlichte, mit einem gesetzeswidrigen Zusatz versehen war und damit nicht korrekt erfolgt ist.
3. Die Gesuchsgegnerin sei unter Strafandrohung zu verpflichten, die Gegendarstellung der Gesuchstellerin nochmals zu veröffentlichen. Dabei sei ihr zu verbieten, dieser Gegendarstellung andere als in Art. 28 k Abs. 2 ZGB vorgesehene Erklärungen beizufügen."
Die Beklagte beantragte, auf die ersten beiden Begehren sei nicht einzutreten und das dritte sei abzuweisen.
Mit Entscheid vom 9. September 1985 wies der Präsident II des Amtsgerichtes Luzern-Stadt die klägerischen Rechtsbegehren ab, soweit er darauf eintrat. Er betrachtete die der Veröffentlichung der Gegendarstellung beigefügte redaktionelle Bemerkung als mit dem Gesetz vereinbar und verneinte daher den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf nochmalige Publikation der Gegendarstellung.
Am 14. November 1985 hiess das Obergericht (I. Kammer) des Kantons Luzern einen Rekurs der Klägerin gegen den erstinstanzlichen Entscheid gut und verpflichtete die Beklagte, die Gegendarstellung der Klägerin ohne gesetzwidrigen Zusatz zu veröffentlichen.
Gegen diesen Entscheid hat die Beklagte Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragt die vollumfängliche Abweisung der Klage.
Die Klägerin stellt den Antrag, die Berufung sei abzuweisen und der angefochtene Entscheid zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Beim Gegendarstellungsrecht gemäss den Art. 28 g - 28 l ZGB handelt es sich um ein zivilrechtliches Mittel eigener Art, das dem Schutz der Persönlichkeit gegenüber den periodisch erscheinenden Medien dient; es gibt demjenigen, der durch Tatsachendarstellungen in solchen Medien in seiner Persönlichkeit unmittelbar betroffen ist, Anspruch auf Veröffentlichung einer eigenen Darstellung, ohne dass er die Widerrechtlichkeit, insbesondere also die Unrichtigkeit der über ihn verbreiteten Tatsachen nachweisen oder glaubhaft machen müsste. Wenn das Medienunternehmen die Ausübung des Gegendarstellungsrechts verhindert, die Gegendarstellung verweigert oder diese nicht korrekt veröffentlicht, kann der Betroffene den Richter anrufen (Art. 28 l Abs. 1 ZGB). Hinsichtlich des Verfahrens regelt das Bundesrecht den Gerichtsstand (Art. 28 l Abs. 2 ZGB: Wohnsitz des Klägers oder des Beklagten); ausserdem schreibt es vor, dass der Richter unverzüglich aufgrund der verfügbaren Beweismittel zu entscheiden habe und dass Rechtsmitteln keine aufschiebende Wirkung zukomme (Art. 28 l Abs. 3 und 4 ZGB).
b) Streitigkeiten über die gerichtliche Durchsetzung des Rechts auf Gegendarstellung sind Zivilrechtsstreitigkeiten nicht vermögensrechtlicher Natur (so TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, S. 215, Rz. 1619; zum Begriff der Zivilrechtsstreitigkeit vgl. BGE 109 II 27). Beim entsprechenden richterlichen Entscheid handelt es sich sodann um einen Endentscheid im Sinne von Art. 48 OG. Dass er in einem raschen Verfahren summarischer Art ergeht, ändert nichts daran, dass er endgültigen, und nicht nur vorläufigen, Charakter hat (vgl. BGE 106 II 96 E. 1b). Über das Bestehen eines Anspruches auf Gegendarstellung und über dessen Verwirklichung wird in der Tat unabhängig von der Geltendmachung anderer Rechtsmittel zum Schutze der Persönlichkeit definitiv entschieden. Das Gegendarstellungsrecht hat vor allem nicht bloss den Charakter einer vorsorglichen Massnahme, was den Weiterzug an das Bundesgericht auf dem Wege der Berufung ausschlösse. Dass Entscheide über das Gegendarstellungsrecht mit dem Rechtsmittel der Berufung an das Bundesgericht weiterziehbar sein sollen, entspricht denn auch der Auffassung, die das Bundesamt für Justiz in seinem Zirkularschreiben an die Kantone vom 16. April 1984 betreffend den Erlass kantonaler Einführungsbestimmungen zum Bundesgesetz vom 16. Dezember 1983 vertreten hat und die namentlich auch von TERCIER geteilt wird (a.a.O. S. 228 f., Rz. 1735 ff.; siehe auch S. 290 f. bezüglich des erwähnten Zirkulars). Die einzige Besonderheit des Verfahrens in Streitigkeiten der vorliegenden Art besteht darin, dass gemäss Art. 28 l Abs. 4 ZGB der Berufung in Abweichung von Art. 54 Abs. 2 OG keine aufschiebende Wirkung zukommt. Eine solche Wirkung kann ihr entgegen der in Art. 54 Abs. 3 OG vorgesehenen Regelung auch nicht auf Gesuch hin durch den Abteilungspräsidenten verliehen werden.
2. Über den Inhalt der Veröffentlichung der Gegendarstellung bestimmt Art. 28 k Abs. 2 ZGB folgendes:
"Die Gegendarstellung ist als solche zu kennzeichnen; das Medienunternehmen darf dazu nur die Erklärung beifügen, ob es an seiner Tatsachendarstellung festhält oder auf welche Quellen es sich stützt."
Mit der Kennzeichnung der Gegendarstellung als solche soll verhindert werden, dass diese unbemerkt veröffentlicht wird. Im Interesse der Wirksamkeit der Gegendarstellung muss diese sodann ohne Kommentar oder Replik ("Redaktionsschwanz") veröffentlicht werden. Der Personenkreis, der durch die Gegendarstellung erreicht wird, soll nach dem Grundsatz der Waffengleichheit von der Erwiderung des in seiner Persönlichkeit Betroffenen Kenntnis nehmen können, ohne dass diese Darstellung in ihrer Wirkung durch eine gleichzeitige Stellungnahme des Medienunternehmens abgeschwächt wird (vgl. Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Persönlichkeitsschutz: Art. 28 ZGB und 49 OR) vom 5. Mai 1982, BBl 1982 II S. 679). Zugelassen ist nach dem Gesetz einzig die Erklärung, ob das Medienunternehmen an seiner Darstellung der Tatsachen festhalte oder auf welche Quellen es seine eigene Darstellung stütze. Diese Ausnahmen wurden erst nach Abschluss des Vernehmlassungsverfahrens in den Gesetzesentwurf aufgenommen, nachdem der Vorentwurf der Expertenkommission noch ein uneingeschränktes Verbot jeglicher Entgegnung bei der Veröffentlichung der Gegendarstellung vorgesehen hatte (vgl. TERCIER, a.a.O. S. 212, Rz. 1591).
3. a) Streitig ist im vorliegenden Fall einzig, ob die Beklagte die klägerische Gegendarstellung mit einem unzulässigen Zusatz versehen habe. Sollte die Veröffentlichung in diesem Sinne nicht korrekt gewesen sein, hätte dies nach Art. 28 l ZGB zur Folge, dass die Beklagte zur nochmaligen Veröffentlichung der Gegendarstellung ohne den betreffenden Zusatz zu verpflichten wäre, wozu sie vom Obergericht des Kantons Luzern im Unterschied zum erstinstanzlichen Richter denn auch verurteilt worden ist. Das Obergericht räumt in seinem Entscheid zwar ein, dass der von der Beklagten beigefügte Zusatz, es bleibe offen, welche Version die richtige sei, weniger weit gehe und insofern für den Betroffenen günstiger sei als der gemäss Art. 28 k Abs. 2 ZGB zulässige, wonach an der eigenen Tatsachendarstellung festgehalten werde. Es vertritt dann aber die Auffassung, massgebend müsse nach dem Gesetzestext der gesamte Eindruck sein, den die Veröffentlichung der Gegendarstellung dem unbefangenen Durchschnittsleser vermittle. Unter diesem Gesichtspunkt vermindere der Satz, dass offenbleibe, welche Version die richtige sei, die Wirkung der Gegendarstellung. Die Verknüpfung dieses Satzes mit der Wiedergabe der Voraussetzungen des Gegendarstellungsrechts relativiere die Aussagekraft der Entgegnung der Klägerin. Der Gegendarstellung werde durch den Zusatz der Beklagten ein vorläufiger Charakter verliehen, der ihr nach dem Gesetz nicht zukomme. Die Erklärung der Beklagten erwecke nämlich den Eindruck, bei der Entgegnung der Klägerin handle es sich um eine erste Stellungnahme, über deren Wahrheitsgehalt der Richter entscheiden müsse. Dies entspreche zwar der gesetzlichen Ordnung, doch schwäche die von der Beklagten gewählte Formulierung die Unmittelbarkeit der klägerischen Darstellung. Die Gegendarstellung könne die vom Gesetzgeber gewollte Wirkung nur entfalten, wenn in jeder Beziehung wertungsfrei Behauptung gegen Behauptung stehe. Art. 28 k Abs. 2 ZGB sei im Interesse der mit dem Gegendarstellungsrecht bezweckten Waffengleichheit eng auszulegen. Unzulässig seien insbesondere Formulierungen, die zu einer Abschwächung der Gegendarstellung führten.
b) Dem Obergericht ist darin beizupflichten, dass die Zulässigkeit einer Erklärung des Medienunternehmens, die einer Gegendarstellung bei deren Veröffentlichung beigefügt wird, nach einem strengen Massstab zu beurteilen ist. Wie sich aus dem Wortlaut von Art. 28 k Abs. 2 ZGB ergibt, beruht die gesetzliche Regelung auf dem Grundsatz, dass die Veröffentlichung der Gegendarstellung nicht mit einer gleichzeitigen Stellungnahme (Gegen-Gegendarstellung) des Medienunternehmens verbunden werden darf. Die Wirkung der Gegendarstellung darf durch die Beifügung einer Erklärung des Medienunternehmens nicht über den vom Gesetz zugelassenen Umfang hinaus geschmälert werden. Richtig ist auch die Auffassung der Vorinstanz, dass bei der Beurteilung der Zulässigkeit eines Zusatzes zur Gegendarstellung massgebend auf den Eindruck abzustellen sei, den die Erklärung des Medienunternehmens auf einen unbefangenen Durchschnittsleser mache.
c) Die der Veröffentlichung der Gegendarstellung beigefügte Erklärung der Beklagten, wonach die Frage, welche Version die richtige sei, offenbleibe, geht inhaltlich weniger weit als das nach dem Gesetz erlaubte Festhalten des Medienunternehmens an der eigenen Tatsachendarstellung. Entgegen der Auffassung des Obergerichts wird die Wirkung der Gegendarstellung auf den Durchschnittsleser durch die erwähnte Erklärung nicht stärker beeinträchtigt als durch den im Gesetz ausdrücklich vorgesehenen Zusatz. Die Vorinstanz hält freilich dafür, dass vor allem auch die Verknüpfung der fraglichen Erklärung mit der von der Beklagten beigefügten Erläuterung des Gegendarstellungsrechts gesetzwidrig gewesen sei.
Das Medienunternehmen darf der Veröffentlichung der Gegendarstellung grundsätzlich nichts anderes beifügen als die im Gesetz ausdrücklich vorgesehenen Erklärungen (vgl. TERCIER, a.a.O. S. 212, Rz. 1595). Auch die Wiedergabe von Gesetzesbestimmungen über das Gegendarstellungsrecht ist nicht unbeschränkt zulässig. Die beiden im Anschluss an die Ausführungen der Klägerin veröffentlichten Sätze über das Wesen des Gegendarstellungsrechts stehen nun aber in einem engen inneren Zusammenhang mit der als zulässig zu betrachtenden Erklärung, dass offenbleibe, welche Version die richtige sei. Dem Leser wollte mit den beiden einleitenden Sätzen verständlich gemacht werden, dass mit der Veröffentlichung der Gegendarstellung einem gesetzlichen Anspruch der Klägerin Folge geleistet, die Frage der Richtigkeit der ursprünglichen Tatsachendarstellung damit aber nicht präjudiziert werde. Eine solche Erläuterung des Gegendarstellungsrechts ist nicht zu beanstanden.
Die Klägerin erblickt eine Unkorrektheit darin, dass die Beklagte ausgeführt habe, der Anspruch auf Gegendarstellung stehe demjenigen zu, der sich durch die Veröffentlichung direkt in seiner Persönlichkeit betroffen "fühle". Damit werde der Eindruck erweckt, die Betroffenheit beruhe nur auf einem subjektiven Gefühl der Klägerin. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die Beklagte hat dadurch, dass sie sich zur Veröffentlichung der klägerischen Gegendarstellung bereit erklärte, zum Ausdruck gebracht, dass sie den Gegendarstellungsanspruch als solchen anerkennt und dass das Gefühl der Klägerin, durch den seinerzeitigen Artikel in der "Weltwoche" in ihrer Persönlichkeit unmittelbar betroffen worden zu sein, somit objektiv gerechtfertigt war. Entscheidend ist aber, dass die Wirkung der Gegendarstellung durch die Formulierung des strittigen Zusatzes nicht in unzulässiger Weise vermindert wurde. Die Erklärung des Medienunternehmens ist weder inhaltlich noch äusserlich - der redaktionelle Zusatz ist erheblich kleiner gedruckt als der Text der Gegendarstellung - geeignet, das Gewicht der Gegendarstellung zu vermindern oder den bei der Leserschaft durch diese hervorgerufenen Eindruck zu verfälschen. Die Vorinstanz hat die Beklagte deshalb zu Unrecht verpflichtet, die klägerische Gegendarstellung - unter Weglassung der strittigen Nachbemerkung - nochmals zu veröffentlichen. | de | Recht auf Gegendarstellung (Art. 28 ff. ZGB). 1. Entscheide betreffend das Gegendarstellungsrecht können beim Bundesgericht mit Berufung angefochten werden (Erw. 1).
2. Die Redaktion einer Zeitung ist befugt, dem Text der Gegendarstellung eine (kleiner gedruckte) Bemerkung beizufügen, worin sie das Institut der Gegendarstellung kurz erläutert und ausserdem erklärt, dass offenbleibe, ob die Version des Gegendarstellungsberechtigten oder diejenige der Zeitung die richtige sei (Erw. 2 und 3). | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,352 | 112 II 193 | 112 II 193
Sachverhalt ab Seite 193
Die Weltwoche Verlag AG in Zürich gibt eine Wochenzeitung mit dem Titel "Die Weltwoche" heraus. Diese veröffentlichte in ihrer Ausgabe Nr. 29 vom 18. Juli 1985 unter der Überschrift "Die Mafia auf Sizilien wird zur Touristenattraktion - Schweizer Reisebüro als Pionier" und dem darunter in Fettdruck gesetzten Titel "Im Revier der hinterhältigsten Mörder" einen Artikel. Darin wurde der Imbach-Reisen AG, die in Luzern ein Reisebüro betreibt, vorgeworfen, das Verbrechertum in Sizilien als makabre Touristenattraktion als erste entdeckt zu haben und es ihren Kunden als Urlaubskitzel anzubieten. Die Imbach-Reisen AG verlangte hierauf die Veröffentlichung einer Gegendarstellung. Die Weltwoche Verlag AG gab diesem Ersuchen statt und veröffentlichte in ihrer Ausgabe Nr. 31 vom 1. August 1985 den Gegendarstellungstext, der mit dem Namen Werner Imbach unterzeichnet war. Dem Text folgte eine kleingedruckte redaktionelle Bemerkung folgenden Inhalts:
"Laut Art. 28 ZGB hat jedermann, der sich durch eine Veröffentlichung in der "Weltwoche" direkt in seiner Persönlichkeit betroffen fühlt, Anspruch auf Gegendarstellung. Der Anspruch ist auf die Darstellung von Tatsachen beschränkt und gibt dem Betroffenen Gelegenheit zu einer sachbezogenen Wiedergabe seines eigenen Standpunktes. Die Frage, welche Version die richtige ist, bleibt offen."
Mit Eingabe vom 14. August 1985 gelangte die Imbach-Reisen AG an das Amtsgericht Luzern-Stadt und stellte gegenüber der Weltwoche Verlag AG folgende Anträge:
"1. Es sei festzustellen, dass der Artikel "Im Revier der hinterhältigsten Mörder, die Mafia wird zur Touristenattraktion - Schweizer Reisebüro als Pionier" von Johannes von Dohnanyi, den die Gesuchsgegnerin in der "Weltwoche" Nr. 29 vom 18. Juli 1985 veröffentlichte, die Gesuchstellerin in ihrer Persönlichkeit unmittelbar betrifft und sie daher Anspruch auf Gegendarstellung hat.
2. Es sei festzustellen, dass die Gegendarstellung der Gesuchstellerin zum Artikel "Im Revier der hinterhältigsten Mörder, die Mafia auf Sizilien wird zur Touristenattraktion - Schweizer Reisebüro als Pionier", die die Gesuchsgegnerin auf Seite 45 der "Weltwoche" Nr. 31 vom 1. August 1985 veröffentlichte, mit einem gesetzeswidrigen Zusatz versehen war und damit nicht korrekt erfolgt ist.
3. Die Gesuchsgegnerin sei unter Strafandrohung zu verpflichten, die Gegendarstellung der Gesuchstellerin nochmals zu veröffentlichen. Dabei sei ihr zu verbieten, dieser Gegendarstellung andere als in Art. 28 k Abs. 2 ZGB vorgesehene Erklärungen beizufügen."
Die Beklagte beantragte, auf die ersten beiden Begehren sei nicht einzutreten und das dritte sei abzuweisen.
Mit Entscheid vom 9. September 1985 wies der Präsident II des Amtsgerichtes Luzern-Stadt die klägerischen Rechtsbegehren ab, soweit er darauf eintrat. Er betrachtete die der Veröffentlichung der Gegendarstellung beigefügte redaktionelle Bemerkung als mit dem Gesetz vereinbar und verneinte daher den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf nochmalige Publikation der Gegendarstellung.
Am 14. November 1985 hiess das Obergericht (I. Kammer) des Kantons Luzern einen Rekurs der Klägerin gegen den erstinstanzlichen Entscheid gut und verpflichtete die Beklagte, die Gegendarstellung der Klägerin ohne gesetzwidrigen Zusatz zu veröffentlichen.
Gegen diesen Entscheid hat die Beklagte Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragt die vollumfängliche Abweisung der Klage.
Die Klägerin stellt den Antrag, die Berufung sei abzuweisen und der angefochtene Entscheid zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Beim Gegendarstellungsrecht gemäss den Art. 28 g - 28 l ZGB handelt es sich um ein zivilrechtliches Mittel eigener Art, das dem Schutz der Persönlichkeit gegenüber den periodisch erscheinenden Medien dient; es gibt demjenigen, der durch Tatsachendarstellungen in solchen Medien in seiner Persönlichkeit unmittelbar betroffen ist, Anspruch auf Veröffentlichung einer eigenen Darstellung, ohne dass er die Widerrechtlichkeit, insbesondere also die Unrichtigkeit der über ihn verbreiteten Tatsachen nachweisen oder glaubhaft machen müsste. Wenn das Medienunternehmen die Ausübung des Gegendarstellungsrechts verhindert, die Gegendarstellung verweigert oder diese nicht korrekt veröffentlicht, kann der Betroffene den Richter anrufen (Art. 28 l Abs. 1 ZGB). Hinsichtlich des Verfahrens regelt das Bundesrecht den Gerichtsstand (Art. 28 l Abs. 2 ZGB: Wohnsitz des Klägers oder des Beklagten); ausserdem schreibt es vor, dass der Richter unverzüglich aufgrund der verfügbaren Beweismittel zu entscheiden habe und dass Rechtsmitteln keine aufschiebende Wirkung zukomme (Art. 28 l Abs. 3 und 4 ZGB).
b) Streitigkeiten über die gerichtliche Durchsetzung des Rechts auf Gegendarstellung sind Zivilrechtsstreitigkeiten nicht vermögensrechtlicher Natur (so TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, S. 215, Rz. 1619; zum Begriff der Zivilrechtsstreitigkeit vgl. BGE 109 II 27). Beim entsprechenden richterlichen Entscheid handelt es sich sodann um einen Endentscheid im Sinne von Art. 48 OG. Dass er in einem raschen Verfahren summarischer Art ergeht, ändert nichts daran, dass er endgültigen, und nicht nur vorläufigen, Charakter hat (vgl. BGE 106 II 96 E. 1b). Über das Bestehen eines Anspruches auf Gegendarstellung und über dessen Verwirklichung wird in der Tat unabhängig von der Geltendmachung anderer Rechtsmittel zum Schutze der Persönlichkeit definitiv entschieden. Das Gegendarstellungsrecht hat vor allem nicht bloss den Charakter einer vorsorglichen Massnahme, was den Weiterzug an das Bundesgericht auf dem Wege der Berufung ausschlösse. Dass Entscheide über das Gegendarstellungsrecht mit dem Rechtsmittel der Berufung an das Bundesgericht weiterziehbar sein sollen, entspricht denn auch der Auffassung, die das Bundesamt für Justiz in seinem Zirkularschreiben an die Kantone vom 16. April 1984 betreffend den Erlass kantonaler Einführungsbestimmungen zum Bundesgesetz vom 16. Dezember 1983 vertreten hat und die namentlich auch von TERCIER geteilt wird (a.a.O. S. 228 f., Rz. 1735 ff.; siehe auch S. 290 f. bezüglich des erwähnten Zirkulars). Die einzige Besonderheit des Verfahrens in Streitigkeiten der vorliegenden Art besteht darin, dass gemäss Art. 28 l Abs. 4 ZGB der Berufung in Abweichung von Art. 54 Abs. 2 OG keine aufschiebende Wirkung zukommt. Eine solche Wirkung kann ihr entgegen der in Art. 54 Abs. 3 OG vorgesehenen Regelung auch nicht auf Gesuch hin durch den Abteilungspräsidenten verliehen werden.
2. Über den Inhalt der Veröffentlichung der Gegendarstellung bestimmt Art. 28 k Abs. 2 ZGB folgendes:
"Die Gegendarstellung ist als solche zu kennzeichnen; das Medienunternehmen darf dazu nur die Erklärung beifügen, ob es an seiner Tatsachendarstellung festhält oder auf welche Quellen es sich stützt."
Mit der Kennzeichnung der Gegendarstellung als solche soll verhindert werden, dass diese unbemerkt veröffentlicht wird. Im Interesse der Wirksamkeit der Gegendarstellung muss diese sodann ohne Kommentar oder Replik ("Redaktionsschwanz") veröffentlicht werden. Der Personenkreis, der durch die Gegendarstellung erreicht wird, soll nach dem Grundsatz der Waffengleichheit von der Erwiderung des in seiner Persönlichkeit Betroffenen Kenntnis nehmen können, ohne dass diese Darstellung in ihrer Wirkung durch eine gleichzeitige Stellungnahme des Medienunternehmens abgeschwächt wird (vgl. Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Persönlichkeitsschutz: Art. 28 ZGB und 49 OR) vom 5. Mai 1982, BBl 1982 II S. 679). Zugelassen ist nach dem Gesetz einzig die Erklärung, ob das Medienunternehmen an seiner Darstellung der Tatsachen festhalte oder auf welche Quellen es seine eigene Darstellung stütze. Diese Ausnahmen wurden erst nach Abschluss des Vernehmlassungsverfahrens in den Gesetzesentwurf aufgenommen, nachdem der Vorentwurf der Expertenkommission noch ein uneingeschränktes Verbot jeglicher Entgegnung bei der Veröffentlichung der Gegendarstellung vorgesehen hatte (vgl. TERCIER, a.a.O. S. 212, Rz. 1591).
3. a) Streitig ist im vorliegenden Fall einzig, ob die Beklagte die klägerische Gegendarstellung mit einem unzulässigen Zusatz versehen habe. Sollte die Veröffentlichung in diesem Sinne nicht korrekt gewesen sein, hätte dies nach Art. 28 l ZGB zur Folge, dass die Beklagte zur nochmaligen Veröffentlichung der Gegendarstellung ohne den betreffenden Zusatz zu verpflichten wäre, wozu sie vom Obergericht des Kantons Luzern im Unterschied zum erstinstanzlichen Richter denn auch verurteilt worden ist. Das Obergericht räumt in seinem Entscheid zwar ein, dass der von der Beklagten beigefügte Zusatz, es bleibe offen, welche Version die richtige sei, weniger weit gehe und insofern für den Betroffenen günstiger sei als der gemäss Art. 28 k Abs. 2 ZGB zulässige, wonach an der eigenen Tatsachendarstellung festgehalten werde. Es vertritt dann aber die Auffassung, massgebend müsse nach dem Gesetzestext der gesamte Eindruck sein, den die Veröffentlichung der Gegendarstellung dem unbefangenen Durchschnittsleser vermittle. Unter diesem Gesichtspunkt vermindere der Satz, dass offenbleibe, welche Version die richtige sei, die Wirkung der Gegendarstellung. Die Verknüpfung dieses Satzes mit der Wiedergabe der Voraussetzungen des Gegendarstellungsrechts relativiere die Aussagekraft der Entgegnung der Klägerin. Der Gegendarstellung werde durch den Zusatz der Beklagten ein vorläufiger Charakter verliehen, der ihr nach dem Gesetz nicht zukomme. Die Erklärung der Beklagten erwecke nämlich den Eindruck, bei der Entgegnung der Klägerin handle es sich um eine erste Stellungnahme, über deren Wahrheitsgehalt der Richter entscheiden müsse. Dies entspreche zwar der gesetzlichen Ordnung, doch schwäche die von der Beklagten gewählte Formulierung die Unmittelbarkeit der klägerischen Darstellung. Die Gegendarstellung könne die vom Gesetzgeber gewollte Wirkung nur entfalten, wenn in jeder Beziehung wertungsfrei Behauptung gegen Behauptung stehe. Art. 28 k Abs. 2 ZGB sei im Interesse der mit dem Gegendarstellungsrecht bezweckten Waffengleichheit eng auszulegen. Unzulässig seien insbesondere Formulierungen, die zu einer Abschwächung der Gegendarstellung führten.
b) Dem Obergericht ist darin beizupflichten, dass die Zulässigkeit einer Erklärung des Medienunternehmens, die einer Gegendarstellung bei deren Veröffentlichung beigefügt wird, nach einem strengen Massstab zu beurteilen ist. Wie sich aus dem Wortlaut von Art. 28 k Abs. 2 ZGB ergibt, beruht die gesetzliche Regelung auf dem Grundsatz, dass die Veröffentlichung der Gegendarstellung nicht mit einer gleichzeitigen Stellungnahme (Gegen-Gegendarstellung) des Medienunternehmens verbunden werden darf. Die Wirkung der Gegendarstellung darf durch die Beifügung einer Erklärung des Medienunternehmens nicht über den vom Gesetz zugelassenen Umfang hinaus geschmälert werden. Richtig ist auch die Auffassung der Vorinstanz, dass bei der Beurteilung der Zulässigkeit eines Zusatzes zur Gegendarstellung massgebend auf den Eindruck abzustellen sei, den die Erklärung des Medienunternehmens auf einen unbefangenen Durchschnittsleser mache.
c) Die der Veröffentlichung der Gegendarstellung beigefügte Erklärung der Beklagten, wonach die Frage, welche Version die richtige sei, offenbleibe, geht inhaltlich weniger weit als das nach dem Gesetz erlaubte Festhalten des Medienunternehmens an der eigenen Tatsachendarstellung. Entgegen der Auffassung des Obergerichts wird die Wirkung der Gegendarstellung auf den Durchschnittsleser durch die erwähnte Erklärung nicht stärker beeinträchtigt als durch den im Gesetz ausdrücklich vorgesehenen Zusatz. Die Vorinstanz hält freilich dafür, dass vor allem auch die Verknüpfung der fraglichen Erklärung mit der von der Beklagten beigefügten Erläuterung des Gegendarstellungsrechts gesetzwidrig gewesen sei.
Das Medienunternehmen darf der Veröffentlichung der Gegendarstellung grundsätzlich nichts anderes beifügen als die im Gesetz ausdrücklich vorgesehenen Erklärungen (vgl. TERCIER, a.a.O. S. 212, Rz. 1595). Auch die Wiedergabe von Gesetzesbestimmungen über das Gegendarstellungsrecht ist nicht unbeschränkt zulässig. Die beiden im Anschluss an die Ausführungen der Klägerin veröffentlichten Sätze über das Wesen des Gegendarstellungsrechts stehen nun aber in einem engen inneren Zusammenhang mit der als zulässig zu betrachtenden Erklärung, dass offenbleibe, welche Version die richtige sei. Dem Leser wollte mit den beiden einleitenden Sätzen verständlich gemacht werden, dass mit der Veröffentlichung der Gegendarstellung einem gesetzlichen Anspruch der Klägerin Folge geleistet, die Frage der Richtigkeit der ursprünglichen Tatsachendarstellung damit aber nicht präjudiziert werde. Eine solche Erläuterung des Gegendarstellungsrechts ist nicht zu beanstanden.
Die Klägerin erblickt eine Unkorrektheit darin, dass die Beklagte ausgeführt habe, der Anspruch auf Gegendarstellung stehe demjenigen zu, der sich durch die Veröffentlichung direkt in seiner Persönlichkeit betroffen "fühle". Damit werde der Eindruck erweckt, die Betroffenheit beruhe nur auf einem subjektiven Gefühl der Klägerin. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die Beklagte hat dadurch, dass sie sich zur Veröffentlichung der klägerischen Gegendarstellung bereit erklärte, zum Ausdruck gebracht, dass sie den Gegendarstellungsanspruch als solchen anerkennt und dass das Gefühl der Klägerin, durch den seinerzeitigen Artikel in der "Weltwoche" in ihrer Persönlichkeit unmittelbar betroffen worden zu sein, somit objektiv gerechtfertigt war. Entscheidend ist aber, dass die Wirkung der Gegendarstellung durch die Formulierung des strittigen Zusatzes nicht in unzulässiger Weise vermindert wurde. Die Erklärung des Medienunternehmens ist weder inhaltlich noch äusserlich - der redaktionelle Zusatz ist erheblich kleiner gedruckt als der Text der Gegendarstellung - geeignet, das Gewicht der Gegendarstellung zu vermindern oder den bei der Leserschaft durch diese hervorgerufenen Eindruck zu verfälschen. Die Vorinstanz hat die Beklagte deshalb zu Unrecht verpflichtet, die klägerische Gegendarstellung - unter Weglassung der strittigen Nachbemerkung - nochmals zu veröffentlichen. | de | Droit de réponse (art. 28 ss CC). 1. Des décisions concernant le droit de réponse peuvent être attaquées devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en réforme (consid. 1).
2. La rédaction d'un journal a le droit d'ajouter au texte de la réponse une note (imprimée en plus petits caractères) où elle explique brièvement en quoi consiste le droit de réponse et déclare en outre que la question demeure pendante de savoir si c'est la version de l'auteur de la réponse qui est exacte ou celle du journal (consid. 2 et 3). | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,353 | 112 II 193 | 112 II 193
Sachverhalt ab Seite 193
Die Weltwoche Verlag AG in Zürich gibt eine Wochenzeitung mit dem Titel "Die Weltwoche" heraus. Diese veröffentlichte in ihrer Ausgabe Nr. 29 vom 18. Juli 1985 unter der Überschrift "Die Mafia auf Sizilien wird zur Touristenattraktion - Schweizer Reisebüro als Pionier" und dem darunter in Fettdruck gesetzten Titel "Im Revier der hinterhältigsten Mörder" einen Artikel. Darin wurde der Imbach-Reisen AG, die in Luzern ein Reisebüro betreibt, vorgeworfen, das Verbrechertum in Sizilien als makabre Touristenattraktion als erste entdeckt zu haben und es ihren Kunden als Urlaubskitzel anzubieten. Die Imbach-Reisen AG verlangte hierauf die Veröffentlichung einer Gegendarstellung. Die Weltwoche Verlag AG gab diesem Ersuchen statt und veröffentlichte in ihrer Ausgabe Nr. 31 vom 1. August 1985 den Gegendarstellungstext, der mit dem Namen Werner Imbach unterzeichnet war. Dem Text folgte eine kleingedruckte redaktionelle Bemerkung folgenden Inhalts:
"Laut Art. 28 ZGB hat jedermann, der sich durch eine Veröffentlichung in der "Weltwoche" direkt in seiner Persönlichkeit betroffen fühlt, Anspruch auf Gegendarstellung. Der Anspruch ist auf die Darstellung von Tatsachen beschränkt und gibt dem Betroffenen Gelegenheit zu einer sachbezogenen Wiedergabe seines eigenen Standpunktes. Die Frage, welche Version die richtige ist, bleibt offen."
Mit Eingabe vom 14. August 1985 gelangte die Imbach-Reisen AG an das Amtsgericht Luzern-Stadt und stellte gegenüber der Weltwoche Verlag AG folgende Anträge:
"1. Es sei festzustellen, dass der Artikel "Im Revier der hinterhältigsten Mörder, die Mafia wird zur Touristenattraktion - Schweizer Reisebüro als Pionier" von Johannes von Dohnanyi, den die Gesuchsgegnerin in der "Weltwoche" Nr. 29 vom 18. Juli 1985 veröffentlichte, die Gesuchstellerin in ihrer Persönlichkeit unmittelbar betrifft und sie daher Anspruch auf Gegendarstellung hat.
2. Es sei festzustellen, dass die Gegendarstellung der Gesuchstellerin zum Artikel "Im Revier der hinterhältigsten Mörder, die Mafia auf Sizilien wird zur Touristenattraktion - Schweizer Reisebüro als Pionier", die die Gesuchsgegnerin auf Seite 45 der "Weltwoche" Nr. 31 vom 1. August 1985 veröffentlichte, mit einem gesetzeswidrigen Zusatz versehen war und damit nicht korrekt erfolgt ist.
3. Die Gesuchsgegnerin sei unter Strafandrohung zu verpflichten, die Gegendarstellung der Gesuchstellerin nochmals zu veröffentlichen. Dabei sei ihr zu verbieten, dieser Gegendarstellung andere als in Art. 28 k Abs. 2 ZGB vorgesehene Erklärungen beizufügen."
Die Beklagte beantragte, auf die ersten beiden Begehren sei nicht einzutreten und das dritte sei abzuweisen.
Mit Entscheid vom 9. September 1985 wies der Präsident II des Amtsgerichtes Luzern-Stadt die klägerischen Rechtsbegehren ab, soweit er darauf eintrat. Er betrachtete die der Veröffentlichung der Gegendarstellung beigefügte redaktionelle Bemerkung als mit dem Gesetz vereinbar und verneinte daher den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf nochmalige Publikation der Gegendarstellung.
Am 14. November 1985 hiess das Obergericht (I. Kammer) des Kantons Luzern einen Rekurs der Klägerin gegen den erstinstanzlichen Entscheid gut und verpflichtete die Beklagte, die Gegendarstellung der Klägerin ohne gesetzwidrigen Zusatz zu veröffentlichen.
Gegen diesen Entscheid hat die Beklagte Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragt die vollumfängliche Abweisung der Klage.
Die Klägerin stellt den Antrag, die Berufung sei abzuweisen und der angefochtene Entscheid zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Beim Gegendarstellungsrecht gemäss den Art. 28 g - 28 l ZGB handelt es sich um ein zivilrechtliches Mittel eigener Art, das dem Schutz der Persönlichkeit gegenüber den periodisch erscheinenden Medien dient; es gibt demjenigen, der durch Tatsachendarstellungen in solchen Medien in seiner Persönlichkeit unmittelbar betroffen ist, Anspruch auf Veröffentlichung einer eigenen Darstellung, ohne dass er die Widerrechtlichkeit, insbesondere also die Unrichtigkeit der über ihn verbreiteten Tatsachen nachweisen oder glaubhaft machen müsste. Wenn das Medienunternehmen die Ausübung des Gegendarstellungsrechts verhindert, die Gegendarstellung verweigert oder diese nicht korrekt veröffentlicht, kann der Betroffene den Richter anrufen (Art. 28 l Abs. 1 ZGB). Hinsichtlich des Verfahrens regelt das Bundesrecht den Gerichtsstand (Art. 28 l Abs. 2 ZGB: Wohnsitz des Klägers oder des Beklagten); ausserdem schreibt es vor, dass der Richter unverzüglich aufgrund der verfügbaren Beweismittel zu entscheiden habe und dass Rechtsmitteln keine aufschiebende Wirkung zukomme (Art. 28 l Abs. 3 und 4 ZGB).
b) Streitigkeiten über die gerichtliche Durchsetzung des Rechts auf Gegendarstellung sind Zivilrechtsstreitigkeiten nicht vermögensrechtlicher Natur (so TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, S. 215, Rz. 1619; zum Begriff der Zivilrechtsstreitigkeit vgl. BGE 109 II 27). Beim entsprechenden richterlichen Entscheid handelt es sich sodann um einen Endentscheid im Sinne von Art. 48 OG. Dass er in einem raschen Verfahren summarischer Art ergeht, ändert nichts daran, dass er endgültigen, und nicht nur vorläufigen, Charakter hat (vgl. BGE 106 II 96 E. 1b). Über das Bestehen eines Anspruches auf Gegendarstellung und über dessen Verwirklichung wird in der Tat unabhängig von der Geltendmachung anderer Rechtsmittel zum Schutze der Persönlichkeit definitiv entschieden. Das Gegendarstellungsrecht hat vor allem nicht bloss den Charakter einer vorsorglichen Massnahme, was den Weiterzug an das Bundesgericht auf dem Wege der Berufung ausschlösse. Dass Entscheide über das Gegendarstellungsrecht mit dem Rechtsmittel der Berufung an das Bundesgericht weiterziehbar sein sollen, entspricht denn auch der Auffassung, die das Bundesamt für Justiz in seinem Zirkularschreiben an die Kantone vom 16. April 1984 betreffend den Erlass kantonaler Einführungsbestimmungen zum Bundesgesetz vom 16. Dezember 1983 vertreten hat und die namentlich auch von TERCIER geteilt wird (a.a.O. S. 228 f., Rz. 1735 ff.; siehe auch S. 290 f. bezüglich des erwähnten Zirkulars). Die einzige Besonderheit des Verfahrens in Streitigkeiten der vorliegenden Art besteht darin, dass gemäss Art. 28 l Abs. 4 ZGB der Berufung in Abweichung von Art. 54 Abs. 2 OG keine aufschiebende Wirkung zukommt. Eine solche Wirkung kann ihr entgegen der in Art. 54 Abs. 3 OG vorgesehenen Regelung auch nicht auf Gesuch hin durch den Abteilungspräsidenten verliehen werden.
2. Über den Inhalt der Veröffentlichung der Gegendarstellung bestimmt Art. 28 k Abs. 2 ZGB folgendes:
"Die Gegendarstellung ist als solche zu kennzeichnen; das Medienunternehmen darf dazu nur die Erklärung beifügen, ob es an seiner Tatsachendarstellung festhält oder auf welche Quellen es sich stützt."
Mit der Kennzeichnung der Gegendarstellung als solche soll verhindert werden, dass diese unbemerkt veröffentlicht wird. Im Interesse der Wirksamkeit der Gegendarstellung muss diese sodann ohne Kommentar oder Replik ("Redaktionsschwanz") veröffentlicht werden. Der Personenkreis, der durch die Gegendarstellung erreicht wird, soll nach dem Grundsatz der Waffengleichheit von der Erwiderung des in seiner Persönlichkeit Betroffenen Kenntnis nehmen können, ohne dass diese Darstellung in ihrer Wirkung durch eine gleichzeitige Stellungnahme des Medienunternehmens abgeschwächt wird (vgl. Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Persönlichkeitsschutz: Art. 28 ZGB und 49 OR) vom 5. Mai 1982, BBl 1982 II S. 679). Zugelassen ist nach dem Gesetz einzig die Erklärung, ob das Medienunternehmen an seiner Darstellung der Tatsachen festhalte oder auf welche Quellen es seine eigene Darstellung stütze. Diese Ausnahmen wurden erst nach Abschluss des Vernehmlassungsverfahrens in den Gesetzesentwurf aufgenommen, nachdem der Vorentwurf der Expertenkommission noch ein uneingeschränktes Verbot jeglicher Entgegnung bei der Veröffentlichung der Gegendarstellung vorgesehen hatte (vgl. TERCIER, a.a.O. S. 212, Rz. 1591).
3. a) Streitig ist im vorliegenden Fall einzig, ob die Beklagte die klägerische Gegendarstellung mit einem unzulässigen Zusatz versehen habe. Sollte die Veröffentlichung in diesem Sinne nicht korrekt gewesen sein, hätte dies nach Art. 28 l ZGB zur Folge, dass die Beklagte zur nochmaligen Veröffentlichung der Gegendarstellung ohne den betreffenden Zusatz zu verpflichten wäre, wozu sie vom Obergericht des Kantons Luzern im Unterschied zum erstinstanzlichen Richter denn auch verurteilt worden ist. Das Obergericht räumt in seinem Entscheid zwar ein, dass der von der Beklagten beigefügte Zusatz, es bleibe offen, welche Version die richtige sei, weniger weit gehe und insofern für den Betroffenen günstiger sei als der gemäss Art. 28 k Abs. 2 ZGB zulässige, wonach an der eigenen Tatsachendarstellung festgehalten werde. Es vertritt dann aber die Auffassung, massgebend müsse nach dem Gesetzestext der gesamte Eindruck sein, den die Veröffentlichung der Gegendarstellung dem unbefangenen Durchschnittsleser vermittle. Unter diesem Gesichtspunkt vermindere der Satz, dass offenbleibe, welche Version die richtige sei, die Wirkung der Gegendarstellung. Die Verknüpfung dieses Satzes mit der Wiedergabe der Voraussetzungen des Gegendarstellungsrechts relativiere die Aussagekraft der Entgegnung der Klägerin. Der Gegendarstellung werde durch den Zusatz der Beklagten ein vorläufiger Charakter verliehen, der ihr nach dem Gesetz nicht zukomme. Die Erklärung der Beklagten erwecke nämlich den Eindruck, bei der Entgegnung der Klägerin handle es sich um eine erste Stellungnahme, über deren Wahrheitsgehalt der Richter entscheiden müsse. Dies entspreche zwar der gesetzlichen Ordnung, doch schwäche die von der Beklagten gewählte Formulierung die Unmittelbarkeit der klägerischen Darstellung. Die Gegendarstellung könne die vom Gesetzgeber gewollte Wirkung nur entfalten, wenn in jeder Beziehung wertungsfrei Behauptung gegen Behauptung stehe. Art. 28 k Abs. 2 ZGB sei im Interesse der mit dem Gegendarstellungsrecht bezweckten Waffengleichheit eng auszulegen. Unzulässig seien insbesondere Formulierungen, die zu einer Abschwächung der Gegendarstellung führten.
b) Dem Obergericht ist darin beizupflichten, dass die Zulässigkeit einer Erklärung des Medienunternehmens, die einer Gegendarstellung bei deren Veröffentlichung beigefügt wird, nach einem strengen Massstab zu beurteilen ist. Wie sich aus dem Wortlaut von Art. 28 k Abs. 2 ZGB ergibt, beruht die gesetzliche Regelung auf dem Grundsatz, dass die Veröffentlichung der Gegendarstellung nicht mit einer gleichzeitigen Stellungnahme (Gegen-Gegendarstellung) des Medienunternehmens verbunden werden darf. Die Wirkung der Gegendarstellung darf durch die Beifügung einer Erklärung des Medienunternehmens nicht über den vom Gesetz zugelassenen Umfang hinaus geschmälert werden. Richtig ist auch die Auffassung der Vorinstanz, dass bei der Beurteilung der Zulässigkeit eines Zusatzes zur Gegendarstellung massgebend auf den Eindruck abzustellen sei, den die Erklärung des Medienunternehmens auf einen unbefangenen Durchschnittsleser mache.
c) Die der Veröffentlichung der Gegendarstellung beigefügte Erklärung der Beklagten, wonach die Frage, welche Version die richtige sei, offenbleibe, geht inhaltlich weniger weit als das nach dem Gesetz erlaubte Festhalten des Medienunternehmens an der eigenen Tatsachendarstellung. Entgegen der Auffassung des Obergerichts wird die Wirkung der Gegendarstellung auf den Durchschnittsleser durch die erwähnte Erklärung nicht stärker beeinträchtigt als durch den im Gesetz ausdrücklich vorgesehenen Zusatz. Die Vorinstanz hält freilich dafür, dass vor allem auch die Verknüpfung der fraglichen Erklärung mit der von der Beklagten beigefügten Erläuterung des Gegendarstellungsrechts gesetzwidrig gewesen sei.
Das Medienunternehmen darf der Veröffentlichung der Gegendarstellung grundsätzlich nichts anderes beifügen als die im Gesetz ausdrücklich vorgesehenen Erklärungen (vgl. TERCIER, a.a.O. S. 212, Rz. 1595). Auch die Wiedergabe von Gesetzesbestimmungen über das Gegendarstellungsrecht ist nicht unbeschränkt zulässig. Die beiden im Anschluss an die Ausführungen der Klägerin veröffentlichten Sätze über das Wesen des Gegendarstellungsrechts stehen nun aber in einem engen inneren Zusammenhang mit der als zulässig zu betrachtenden Erklärung, dass offenbleibe, welche Version die richtige sei. Dem Leser wollte mit den beiden einleitenden Sätzen verständlich gemacht werden, dass mit der Veröffentlichung der Gegendarstellung einem gesetzlichen Anspruch der Klägerin Folge geleistet, die Frage der Richtigkeit der ursprünglichen Tatsachendarstellung damit aber nicht präjudiziert werde. Eine solche Erläuterung des Gegendarstellungsrechts ist nicht zu beanstanden.
Die Klägerin erblickt eine Unkorrektheit darin, dass die Beklagte ausgeführt habe, der Anspruch auf Gegendarstellung stehe demjenigen zu, der sich durch die Veröffentlichung direkt in seiner Persönlichkeit betroffen "fühle". Damit werde der Eindruck erweckt, die Betroffenheit beruhe nur auf einem subjektiven Gefühl der Klägerin. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die Beklagte hat dadurch, dass sie sich zur Veröffentlichung der klägerischen Gegendarstellung bereit erklärte, zum Ausdruck gebracht, dass sie den Gegendarstellungsanspruch als solchen anerkennt und dass das Gefühl der Klägerin, durch den seinerzeitigen Artikel in der "Weltwoche" in ihrer Persönlichkeit unmittelbar betroffen worden zu sein, somit objektiv gerechtfertigt war. Entscheidend ist aber, dass die Wirkung der Gegendarstellung durch die Formulierung des strittigen Zusatzes nicht in unzulässiger Weise vermindert wurde. Die Erklärung des Medienunternehmens ist weder inhaltlich noch äusserlich - der redaktionelle Zusatz ist erheblich kleiner gedruckt als der Text der Gegendarstellung - geeignet, das Gewicht der Gegendarstellung zu vermindern oder den bei der Leserschaft durch diese hervorgerufenen Eindruck zu verfälschen. Die Vorinstanz hat die Beklagte deshalb zu Unrecht verpflichtet, die klägerische Gegendarstellung - unter Weglassung der strittigen Nachbemerkung - nochmals zu veröffentlichen. | de | Diritto di risposta (art. 28 segg. CC). 1. Le decisioni concernenti il diritto di risposta sono impugnabili dinanzi al Tribunale federale con ricorso per riforma (consid. 1).
2. La redazione di un giornale ha diritto di aggiungere al testo della risposta una nota (stampata in caratteri più piccoli) in cui spiega succintamente in che consiste il diritto di risposta e in cui dichiara inoltre che rimane aperto se esatta sia la versione dell'autore della risposta o quella del giornale (consid. 2 e 3). | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 200
A.- M., né en 1939, et dame F., née en 1941, se sont mariés à Genève en 1963. Deux enfants sont issus de cette union: Fabrice le 21 octobre 1966 et Dominique le 30 mars 1968. Actuellement, le premier suit l'école de culture générale en vue d'effectuer un apprentissage de couturier; après avoir obtenu son diplôme, en principe en juin 1987, il projette de suivre une école de styliste à Paris, d'une durée de deux ans. La seconde étudie au collège, en première année; elle terminera dans trois ans et songe à suivre des études d'interprète.
B.- Le 12 juillet 1983, le mari a ouvert action en divorce devant le Tribunal de première instance de Genève. Il entendait laisser la garde de sa fille à la défenderesse, qui résidait alors au Canada, d'où elle revint à Genève en septembre 1984; il acceptait de payer pour l'enfant une pension de 300 $ can. jusqu'à l'âge de 20 ans révolus, voire de poursuivre le versement de cette contribution au-delà, mais au plus tard jusqu'à 25 ans révolus, si elle effectuait des études supérieures, sérieuses et suivies. Le demandeur s'engageait de même pour son fils, ce qu'il confirma lors de sa comparution personnelle le 2 avril 1984.
Selon leurs "conclusions motivées" devant le Tribunal de première instance, les parties sont tombées d'accord sur le principe du divorce et sur l'attribution des enfants à leur mère, avec une curatelle pour Fabrice et un large droit de visite pour le père; la défenderesse renonçait en outre à une pension, car elle avait obtenu un emploi de secrétaire. Pour le demandeur, seule la contribution à l'entretien des enfants restait litigieuse; il offrait 600 fr. pour chacun d'eux. Aussi bien la défenderesse a-t-elle pris deux chefs de conclusions: l'allocation de 1'200 fr. par enfant et son versement jusqu'à leurs 25 ans révolus s'ils effectuent des études supérieures, sérieuses et suivies. De son côté, le demandeur s'est engagé à nouveau à verser sa contribution alimentaire "jusqu'à l'achèvement complet" de la formation professionnelle et des études de ses enfants; mais il a combiné les deux aspects de la question encore litigieuse en un seul chef de conclusions: il se déclarait d'accord de verser 600 fr. pour chaque enfant, au plus tard jusqu'à l'âge de 25 ans.
Dans son jugement du 15 avril 1985, le Tribunal de première instance a suivi les parties dans la mesure où elles étaient d'accord, notamment sur les effets accessoires du divorce. Le litige subsistait sur le montant de la contribution à l'entretien des enfants, le demandeur ayant admis son paiement jusqu'à l'âge de 25 ans s'ils effectuent des études supérieures, sérieuses et suivies. Le juge a arrêté ce montant à 900 fr. par mois, allocations familiales non comprises.
C.- Le demandeur a formé un appel devant la Cour de justice pour demander que ce jugement soit réformé en tant qu'il l'a condamné "à verser par mois et d'avance à dame M., allocations familiales non comprises, la somme de 900 fr. à titre de contribution à l'entretien de chacun de ses enfants"; il concluait en outre à ce qu'il lui soit donné acte de son accord de verser la somme de 600 fr. par enfant, le jugement étant confirmé pour le surplus; ses griefs n'avaient trait qu'au montant alloué, non à la durée des versements.
S'en tenant à cet unique objet du litige, la Cour de justice a confirmé en principe, par arrêt du 10 janvier 1986, le montant de la contribution d'entretien, mais l'a réduit "de la moitié du salaire que pourrait gagner l'un et l'autre des enfants en qualité d'apprenti".
D.- M. exerce en temps utile un recours en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt déféré en tant qu'il a confirmé le jugement de première instance fixant à 900 fr. par mois la contribution d'entretien à chacun des enfants jusqu'à ce qu'à ce qu'ils aient atteint l'âge de 25 ans révolus, en cas d'études sérieuses et régulières. Dans l'hypothèse où la cause ne serait pas renvoyée à l'autorité cantonale, le recourant conclut à ce qu'il lui soit donné acte de son accord de payer la somme de 600 fr. par mois par enfant jusqu'à la majorité, ce montant étant payé en mains de l'intimée, ainsi qu'un montant identique en mains de Fabrice jusqu'à la fin de son apprentissage, mais au plus tard jusqu'au 30 juin 1987.
L'intimée conclut au rejet du recours, dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La question relative au versement de la contribution d'entretien au-delà de la majorité des enfants a fait l'objet d'un arrêt récent du Tribunal fédéral qui précise que tant que l'enfant créancier de la contribution d'entretien est mineur, le conjoint qui exerce l'autorité parentale peut faire valoir, dans le procès en divorce auquel l'enfant n'est pas partie, des prétentions alimentaires en son propre nom. En revanche, dès que l'enfant a atteint sa majorité, il doit agir lui-même pour exiger les prestations auxquelles il peut prétendre selon l'art. 277 al. 2 CC, à moins que l'époux débirentier se soit obligé, dans une convention sur les effets accessoires du divorce, à contribuer à l'entretien de l'enfant au-delà de sa majorité (ATF 109 II 371 ss; cf. aussi BÜHLER/SPÜHLER, n. 241 ss ad art. 156 CC).
La jurisprudence connaît cependant encore une autre exception. Dans l'arrêt publié aux ATF 104 II 296, où étaient en cause les prétentions de l'enfant né hors mariage, le Tribunal fédéral a déclaré qu'il est recommandable de régler dans le dispositif du jugement les contributions qui sont dues après la majorité de l'enfant, lorsque ce dernier est proche de sa majorité au moment de la fixation des contributions d'entretien dans un procès en paternité ou en divorce et qu'il accomplit une phase de formation qui va vraisemblablement se poursuivre au-delà de la majorité et qu'en outre la situation des parents est suffisamment connue. Reposant avant tout sur des motifs d'opportunité et d'économie de procédure, cette opinion est en contradiction avec celle exprimée dans l'arrêt publié aux ATF 102 Ia 102 consid. 4, fondée encore sur l'ancien droit; certains auteurs l'ont jugée critiquable et l'ont rejetée (HINDERLING, Zusatzband, p. 111; BÜHLER/SPÜHLER, n. 244 ss ad art. 156 CC), tandis que d'autres l'ont admise (HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 1983 p. 126; RUTH REUSSER, Unterhaltspflicht, Unterstützungspflicht, Kindesvermögen, in Das neue Kindesrecht, Berner Tage für die juristische Praxis 1977, p. 68). Elle repose sur une interprétation extensive du nouveau droit de la filiation qui n'est pas à l'abri de toute critique. Sans doute l'art. 156 al. 2 CC renvoie-t-il d'une façon générale aux art. 276 ss CC; de son côté l'art. 279 CC, qui règle la qualité pour agir et la compétence en matière de prétentions alimentaires des enfants envers leurs parents, réserve à l'al. 3 la compétence attribuée au juge par les dispositions sur le divorce. Mais cela ne signifie pas nécessairement que la compétence du juge du divorce s'étende à l'art. 277 al. 2 CC dans chaque cas. Le renvoi - respectivement la réserve - réciproque signifie tout au plus qu'en principe le juge du divorce doit lui aussi respecter la limite de la majorité, que cette limite cependant ne s'oppose pas dans chaque cas à une réglementation de l'obligation d'entretien, mais qu'exceptionnellement, dans des circonstances bien précises, le juge du divorce conserve la compétence d'ordonner les mesures nécessaires pour toute la durée de l'obligation d'entretien. De telles circonstances existent lorsque l'enfant qui a droit à une rente d'entretien se trouve proche de sa majorité au moment du jugement de divorce ou a atteint sa majorité pendant la procédure de divorce, se trouve déjà en formation professionnelle et que la durée de cette formation - qui se poursuivra manifestement au-delà du procès en divorce - peut être déterminée. Tel est le cas, par exemple, lorsque l'enfant est dans sa dernière année avant le baccalauréat ou avant la fin de son apprentissage. Lorsque les circonstances sont à ce point claires, il serait peu compréhensible - et d'ailleurs contraire aux intérêts de l'enfant et du débirentier - que l'enfant soit contraint, le cas échéant déjà dans le procès en divorce de ses parents ou peu de temps après, de faire valoir dans une procédure judiciaire ses prétentions d'entretien contre le débirentier pour une période relativement courte.
a) En l'espèce, il suffit de se reporter aux considérants de faits pour constater qu'un accord s'est d'emblée instauré entre parties et n'a pas été remis en cause dans les instances cantonales. Il est évident qu'il est intervenu sur le principe de la contribution au-delà de la majorité, en termes clairs et précis, et indépendamment du montant à payer par mois, resté toujours litigieux. En effet, le recourant a d'abord donné son aval séparément pour chaque enfant, car seule la fille devait d'abord être confiée à sa mère, et sans référence en tant que condition au montant proposé, si bien que la défenderesse s'est déterminée dans deux chefs de conclusions distincts. C'est aussi de cette façon que le premier juge a compris la situation, le litige ne portant à son avis que sur le montant, et cela sans même qu'il ait jugé nécessaire de s'en expliquer, tant la distinction et la séparation des questions lui parurent évidentes. Aussi bien, dans son appel, le recourant a-t-il demandé que la Cour de justice prît acte de son accord de payer 600 fr., le jugement déféré étant confirmé pour le surplus: manifestement, le litige ne portait, comme devant le Tribunal de première instance, que sur le montant, seul grief de l'appelant.
Au demeurant, l'accord ne portait pas uniquement sur le versement au-delà de la majorité, mais - outre la dissolution du mariage - sur l'attribution même des enfants et d'autres effets accessoires du divorce (par exemple, le droit de visite), et l'entente sur un point précis n'était pas subordonnée à l'accord sur un autre. Certes, s'agissant de pensions allouées à l'époux innocent en vertu des art. 151 et 152 CC, leur durée et leur montant se trouvent dans un certain rapport de dépendance mutuelle. Mais leur cause juridique est unique, ainsi que la qualité pour agir; s'agissant des enfants au contraire, la dette de leurs parents repose dès leur majorité sur un autre titre juridique que le divorce de leurs parents: auparavant sur l'effet de l'attribution à un seul parent ensuite de la dissolution de l'union, postérieurement sur la cause prévue à l'art. 277 al. 2 CC. De plus, la qualité pour agir change, en principe à la majorité (cf. ATF 109 II 371 ss); il en va de même du fondement du pouvoir de représenter l'enfant. Il est sans doute vrai qu'un lien existe, dans une convention, entre l'attribution des enfants et le montant de la contribution à charge du parent auquel ils ne sont pas confiés, voire d'autres conséquences pécuniaires du divorce (ATF 93 II 159). Mais le lien est certainement pour le moins très ténu entre le montant de la contribution et son versement durant peu de temps au-delà de la majorité, d'autant que cette obligation ultérieure existe de par la loi. Quoi qu'il en soit, la question n'est pas pertinente en l'espèce, puisque l'interprétation des conclusions et motifs ou griefs des parties, dans leurs mémoires et en comparution personnelle, démontre que l'engagement supplémentaire a été pris séparément du montant mensuel à verser.
Cet engagement n'était pas soumis à une forme spéciale; il a d'ailleurs été documenté dans les mémoires et dans le procès-verbal de la comparution personnelle (BÜHLER/SPÜHLER, n. 174 ad art. 158 CC). On peut certes se demander s'il devait être homologué par le juge selon l'art. 158 ch. 5 CC s'agissant, d'une part, de l'obligation de l'art. 277 al. 2 CC et surtout, d'autre part, de la dérogation exceptionnelle admise dans l' ATF 109 II 371 ss Mais peu importe: en l'espèce, tant le Tribunal de première instance que la Cour de justice ont pris acte de l'accord du demandeur à la fois dans les considérants et le dispositif de leurs décisions, explicitement dans les premiers, implicitement dans le second. Il était à l'évidence dans l'intérêt des enfants de recevoir déjà l'assurance d'un soutien matériel au-delà de leur majorité et peu importe qu'en retenant le caractère obligatoire de la convention, les juges genevois aient cru ne pouvoir que l'enregistrer et non point la ratifier formellement (ATF 102 II 68 consid. 2).
b) Il suit de là que les conclusions du recourant sont nouvelles - et partant irrecevables (art. 55 al. 1 lettre b OJ) - quant à la durée de la contribution qu'il devra verser pour l'entretien de ses enfants. La cour de céans, pas plus que les juges cantonaux, n'a de raisons d'intervenir dans l'intérêt des enfants (ci-dessus, a in fine). Si la contribution ne suffisait pas en vertu de l'art. 277 al. 2 CC, ceux-ci pourraient toujours réclamer un supplément (art. 286 al. 2 CC; BÜHLER/SPÜHLER, n. 197 in fine ad art. 158 CC).
c) Au demeurant, si la convention n'était pas définitive et que les conclusions du recours ne fussent pas irrecevables, il serait aisé de constater que la seconde exception prévue par la jurisprudence (ATF 104 II 296) est réalisée en ce qui concerne Fabrice, âgé de plus de 19 ans à la date de l'arrêt entrepris. Le cas de Dominique serait plus délicat, sous l'angle de l'âge en tout cas (moins de 18 ans). | fr | Art. 156 Abs. 2 und 277 Abs. 2 ZGB. Festsetzung des Unterhaltsbeitrags an das Kind geschiedener Eltern über dessen Mündigkeit hinaus im Rahmen des Scheidungsverfahrens. Der Scheidungsrichter ist unter ganz bestimmten Voraussetzungen befugt, den Unterhaltsbeitrag an das Kind geschiedener Eltern über dessen Mündigkeit hinaus festzusetzen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn das Kind im Zeitpunkt der Scheidung kurz vor der Mündigkeit steht und sich in einer Berufsausbildung befindet, deren Dauer festgelegt ist. Vereinbarung des Unterhaltsbeitrags in einer Scheidungskonvention? (E. 2.) | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-199%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- M., né en 1939, et dame F., née en 1941, se sont mariés à Genève en 1963. Deux enfants sont issus de cette union: Fabrice le 21 octobre 1966 et Dominique le 30 mars 1968. Actuellement, le premier suit l'école de culture générale en vue d'effectuer un apprentissage de couturier; après avoir obtenu son diplôme, en principe en juin 1987, il projette de suivre une école de styliste à Paris, d'une durée de deux ans. La seconde étudie au collège, en première année; elle terminera dans trois ans et songe à suivre des études d'interprète.
B.- Le 12 juillet 1983, le mari a ouvert action en divorce devant le Tribunal de première instance de Genève. Il entendait laisser la garde de sa fille à la défenderesse, qui résidait alors au Canada, d'où elle revint à Genève en septembre 1984; il acceptait de payer pour l'enfant une pension de 300 $ can. jusqu'à l'âge de 20 ans révolus, voire de poursuivre le versement de cette contribution au-delà, mais au plus tard jusqu'à 25 ans révolus, si elle effectuait des études supérieures, sérieuses et suivies. Le demandeur s'engageait de même pour son fils, ce qu'il confirma lors de sa comparution personnelle le 2 avril 1984.
Selon leurs "conclusions motivées" devant le Tribunal de première instance, les parties sont tombées d'accord sur le principe du divorce et sur l'attribution des enfants à leur mère, avec une curatelle pour Fabrice et un large droit de visite pour le père; la défenderesse renonçait en outre à une pension, car elle avait obtenu un emploi de secrétaire. Pour le demandeur, seule la contribution à l'entretien des enfants restait litigieuse; il offrait 600 fr. pour chacun d'eux. Aussi bien la défenderesse a-t-elle pris deux chefs de conclusions: l'allocation de 1'200 fr. par enfant et son versement jusqu'à leurs 25 ans révolus s'ils effectuent des études supérieures, sérieuses et suivies. De son côté, le demandeur s'est engagé à nouveau à verser sa contribution alimentaire "jusqu'à l'achèvement complet" de la formation professionnelle et des études de ses enfants; mais il a combiné les deux aspects de la question encore litigieuse en un seul chef de conclusions: il se déclarait d'accord de verser 600 fr. pour chaque enfant, au plus tard jusqu'à l'âge de 25 ans.
Dans son jugement du 15 avril 1985, le Tribunal de première instance a suivi les parties dans la mesure où elles étaient d'accord, notamment sur les effets accessoires du divorce. Le litige subsistait sur le montant de la contribution à l'entretien des enfants, le demandeur ayant admis son paiement jusqu'à l'âge de 25 ans s'ils effectuent des études supérieures, sérieuses et suivies. Le juge a arrêté ce montant à 900 fr. par mois, allocations familiales non comprises.
C.- Le demandeur a formé un appel devant la Cour de justice pour demander que ce jugement soit réformé en tant qu'il l'a condamné "à verser par mois et d'avance à dame M., allocations familiales non comprises, la somme de 900 fr. à titre de contribution à l'entretien de chacun de ses enfants"; il concluait en outre à ce qu'il lui soit donné acte de son accord de verser la somme de 600 fr. par enfant, le jugement étant confirmé pour le surplus; ses griefs n'avaient trait qu'au montant alloué, non à la durée des versements.
S'en tenant à cet unique objet du litige, la Cour de justice a confirmé en principe, par arrêt du 10 janvier 1986, le montant de la contribution d'entretien, mais l'a réduit "de la moitié du salaire que pourrait gagner l'un et l'autre des enfants en qualité d'apprenti".
D.- M. exerce en temps utile un recours en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt déféré en tant qu'il a confirmé le jugement de première instance fixant à 900 fr. par mois la contribution d'entretien à chacun des enfants jusqu'à ce qu'à ce qu'ils aient atteint l'âge de 25 ans révolus, en cas d'études sérieuses et régulières. Dans l'hypothèse où la cause ne serait pas renvoyée à l'autorité cantonale, le recourant conclut à ce qu'il lui soit donné acte de son accord de payer la somme de 600 fr. par mois par enfant jusqu'à la majorité, ce montant étant payé en mains de l'intimée, ainsi qu'un montant identique en mains de Fabrice jusqu'à la fin de son apprentissage, mais au plus tard jusqu'au 30 juin 1987.
L'intimée conclut au rejet du recours, dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La question relative au versement de la contribution d'entretien au-delà de la majorité des enfants a fait l'objet d'un arrêt récent du Tribunal fédéral qui précise que tant que l'enfant créancier de la contribution d'entretien est mineur, le conjoint qui exerce l'autorité parentale peut faire valoir, dans le procès en divorce auquel l'enfant n'est pas partie, des prétentions alimentaires en son propre nom. En revanche, dès que l'enfant a atteint sa majorité, il doit agir lui-même pour exiger les prestations auxquelles il peut prétendre selon l'art. 277 al. 2 CC, à moins que l'époux débirentier se soit obligé, dans une convention sur les effets accessoires du divorce, à contribuer à l'entretien de l'enfant au-delà de sa majorité (ATF 109 II 371 ss; cf. aussi BÜHLER/SPÜHLER, n. 241 ss ad art. 156 CC).
La jurisprudence connaît cependant encore une autre exception. Dans l'arrêt publié aux ATF 104 II 296, où étaient en cause les prétentions de l'enfant né hors mariage, le Tribunal fédéral a déclaré qu'il est recommandable de régler dans le dispositif du jugement les contributions qui sont dues après la majorité de l'enfant, lorsque ce dernier est proche de sa majorité au moment de la fixation des contributions d'entretien dans un procès en paternité ou en divorce et qu'il accomplit une phase de formation qui va vraisemblablement se poursuivre au-delà de la majorité et qu'en outre la situation des parents est suffisamment connue. Reposant avant tout sur des motifs d'opportunité et d'économie de procédure, cette opinion est en contradiction avec celle exprimée dans l'arrêt publié aux ATF 102 Ia 102 consid. 4, fondée encore sur l'ancien droit; certains auteurs l'ont jugée critiquable et l'ont rejetée (HINDERLING, Zusatzband, p. 111; BÜHLER/SPÜHLER, n. 244 ss ad art. 156 CC), tandis que d'autres l'ont admise (HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 1983 p. 126; RUTH REUSSER, Unterhaltspflicht, Unterstützungspflicht, Kindesvermögen, in Das neue Kindesrecht, Berner Tage für die juristische Praxis 1977, p. 68). Elle repose sur une interprétation extensive du nouveau droit de la filiation qui n'est pas à l'abri de toute critique. Sans doute l'art. 156 al. 2 CC renvoie-t-il d'une façon générale aux art. 276 ss CC; de son côté l'art. 279 CC, qui règle la qualité pour agir et la compétence en matière de prétentions alimentaires des enfants envers leurs parents, réserve à l'al. 3 la compétence attribuée au juge par les dispositions sur le divorce. Mais cela ne signifie pas nécessairement que la compétence du juge du divorce s'étende à l'art. 277 al. 2 CC dans chaque cas. Le renvoi - respectivement la réserve - réciproque signifie tout au plus qu'en principe le juge du divorce doit lui aussi respecter la limite de la majorité, que cette limite cependant ne s'oppose pas dans chaque cas à une réglementation de l'obligation d'entretien, mais qu'exceptionnellement, dans des circonstances bien précises, le juge du divorce conserve la compétence d'ordonner les mesures nécessaires pour toute la durée de l'obligation d'entretien. De telles circonstances existent lorsque l'enfant qui a droit à une rente d'entretien se trouve proche de sa majorité au moment du jugement de divorce ou a atteint sa majorité pendant la procédure de divorce, se trouve déjà en formation professionnelle et que la durée de cette formation - qui se poursuivra manifestement au-delà du procès en divorce - peut être déterminée. Tel est le cas, par exemple, lorsque l'enfant est dans sa dernière année avant le baccalauréat ou avant la fin de son apprentissage. Lorsque les circonstances sont à ce point claires, il serait peu compréhensible - et d'ailleurs contraire aux intérêts de l'enfant et du débirentier - que l'enfant soit contraint, le cas échéant déjà dans le procès en divorce de ses parents ou peu de temps après, de faire valoir dans une procédure judiciaire ses prétentions d'entretien contre le débirentier pour une période relativement courte.
a) En l'espèce, il suffit de se reporter aux considérants de faits pour constater qu'un accord s'est d'emblée instauré entre parties et n'a pas été remis en cause dans les instances cantonales. Il est évident qu'il est intervenu sur le principe de la contribution au-delà de la majorité, en termes clairs et précis, et indépendamment du montant à payer par mois, resté toujours litigieux. En effet, le recourant a d'abord donné son aval séparément pour chaque enfant, car seule la fille devait d'abord être confiée à sa mère, et sans référence en tant que condition au montant proposé, si bien que la défenderesse s'est déterminée dans deux chefs de conclusions distincts. C'est aussi de cette façon que le premier juge a compris la situation, le litige ne portant à son avis que sur le montant, et cela sans même qu'il ait jugé nécessaire de s'en expliquer, tant la distinction et la séparation des questions lui parurent évidentes. Aussi bien, dans son appel, le recourant a-t-il demandé que la Cour de justice prît acte de son accord de payer 600 fr., le jugement déféré étant confirmé pour le surplus: manifestement, le litige ne portait, comme devant le Tribunal de première instance, que sur le montant, seul grief de l'appelant.
Au demeurant, l'accord ne portait pas uniquement sur le versement au-delà de la majorité, mais - outre la dissolution du mariage - sur l'attribution même des enfants et d'autres effets accessoires du divorce (par exemple, le droit de visite), et l'entente sur un point précis n'était pas subordonnée à l'accord sur un autre. Certes, s'agissant de pensions allouées à l'époux innocent en vertu des art. 151 et 152 CC, leur durée et leur montant se trouvent dans un certain rapport de dépendance mutuelle. Mais leur cause juridique est unique, ainsi que la qualité pour agir; s'agissant des enfants au contraire, la dette de leurs parents repose dès leur majorité sur un autre titre juridique que le divorce de leurs parents: auparavant sur l'effet de l'attribution à un seul parent ensuite de la dissolution de l'union, postérieurement sur la cause prévue à l'art. 277 al. 2 CC. De plus, la qualité pour agir change, en principe à la majorité (cf. ATF 109 II 371 ss); il en va de même du fondement du pouvoir de représenter l'enfant. Il est sans doute vrai qu'un lien existe, dans une convention, entre l'attribution des enfants et le montant de la contribution à charge du parent auquel ils ne sont pas confiés, voire d'autres conséquences pécuniaires du divorce (ATF 93 II 159). Mais le lien est certainement pour le moins très ténu entre le montant de la contribution et son versement durant peu de temps au-delà de la majorité, d'autant que cette obligation ultérieure existe de par la loi. Quoi qu'il en soit, la question n'est pas pertinente en l'espèce, puisque l'interprétation des conclusions et motifs ou griefs des parties, dans leurs mémoires et en comparution personnelle, démontre que l'engagement supplémentaire a été pris séparément du montant mensuel à verser.
Cet engagement n'était pas soumis à une forme spéciale; il a d'ailleurs été documenté dans les mémoires et dans le procès-verbal de la comparution personnelle (BÜHLER/SPÜHLER, n. 174 ad art. 158 CC). On peut certes se demander s'il devait être homologué par le juge selon l'art. 158 ch. 5 CC s'agissant, d'une part, de l'obligation de l'art. 277 al. 2 CC et surtout, d'autre part, de la dérogation exceptionnelle admise dans l' ATF 109 II 371 ss Mais peu importe: en l'espèce, tant le Tribunal de première instance que la Cour de justice ont pris acte de l'accord du demandeur à la fois dans les considérants et le dispositif de leurs décisions, explicitement dans les premiers, implicitement dans le second. Il était à l'évidence dans l'intérêt des enfants de recevoir déjà l'assurance d'un soutien matériel au-delà de leur majorité et peu importe qu'en retenant le caractère obligatoire de la convention, les juges genevois aient cru ne pouvoir que l'enregistrer et non point la ratifier formellement (ATF 102 II 68 consid. 2).
b) Il suit de là que les conclusions du recourant sont nouvelles - et partant irrecevables (art. 55 al. 1 lettre b OJ) - quant à la durée de la contribution qu'il devra verser pour l'entretien de ses enfants. La cour de céans, pas plus que les juges cantonaux, n'a de raisons d'intervenir dans l'intérêt des enfants (ci-dessus, a in fine). Si la contribution ne suffisait pas en vertu de l'art. 277 al. 2 CC, ceux-ci pourraient toujours réclamer un supplément (art. 286 al. 2 CC; BÜHLER/SPÜHLER, n. 197 in fine ad art. 158 CC).
c) Au demeurant, si la convention n'était pas définitive et que les conclusions du recours ne fussent pas irrecevables, il serait aisé de constater que la seconde exception prévue par la jurisprudence (ATF 104 II 296) est réalisée en ce qui concerne Fabrice, âgé de plus de 19 ans à la date de l'arrêt entrepris. Le cas de Dominique serait plus délicat, sous l'angle de l'âge en tout cas (moins de 18 ans). | fr | Art. 156 al. 2 et 277 al. 2 CC. Fixation par le juge du divorce de la contribution d'entretien au-delà de la majorité de l'enfant. Dans des circonstances bien précises, le juge du divorce a la compétence de fixer la contribution d'entretien pour la période qui suit la majorité de l'enfant. Tel est notamment le cas lorsque l'enfant crédirentier est proche de sa majorité au moment du jugement de divorce et se trouve déjà en formation professionnelle pour une durée déterminée. Qu'en est-il d'une convention entre époux? (Consid. 2.) | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-199%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 200
A.- M., né en 1939, et dame F., née en 1941, se sont mariés à Genève en 1963. Deux enfants sont issus de cette union: Fabrice le 21 octobre 1966 et Dominique le 30 mars 1968. Actuellement, le premier suit l'école de culture générale en vue d'effectuer un apprentissage de couturier; après avoir obtenu son diplôme, en principe en juin 1987, il projette de suivre une école de styliste à Paris, d'une durée de deux ans. La seconde étudie au collège, en première année; elle terminera dans trois ans et songe à suivre des études d'interprète.
B.- Le 12 juillet 1983, le mari a ouvert action en divorce devant le Tribunal de première instance de Genève. Il entendait laisser la garde de sa fille à la défenderesse, qui résidait alors au Canada, d'où elle revint à Genève en septembre 1984; il acceptait de payer pour l'enfant une pension de 300 $ can. jusqu'à l'âge de 20 ans révolus, voire de poursuivre le versement de cette contribution au-delà, mais au plus tard jusqu'à 25 ans révolus, si elle effectuait des études supérieures, sérieuses et suivies. Le demandeur s'engageait de même pour son fils, ce qu'il confirma lors de sa comparution personnelle le 2 avril 1984.
Selon leurs "conclusions motivées" devant le Tribunal de première instance, les parties sont tombées d'accord sur le principe du divorce et sur l'attribution des enfants à leur mère, avec une curatelle pour Fabrice et un large droit de visite pour le père; la défenderesse renonçait en outre à une pension, car elle avait obtenu un emploi de secrétaire. Pour le demandeur, seule la contribution à l'entretien des enfants restait litigieuse; il offrait 600 fr. pour chacun d'eux. Aussi bien la défenderesse a-t-elle pris deux chefs de conclusions: l'allocation de 1'200 fr. par enfant et son versement jusqu'à leurs 25 ans révolus s'ils effectuent des études supérieures, sérieuses et suivies. De son côté, le demandeur s'est engagé à nouveau à verser sa contribution alimentaire "jusqu'à l'achèvement complet" de la formation professionnelle et des études de ses enfants; mais il a combiné les deux aspects de la question encore litigieuse en un seul chef de conclusions: il se déclarait d'accord de verser 600 fr. pour chaque enfant, au plus tard jusqu'à l'âge de 25 ans.
Dans son jugement du 15 avril 1985, le Tribunal de première instance a suivi les parties dans la mesure où elles étaient d'accord, notamment sur les effets accessoires du divorce. Le litige subsistait sur le montant de la contribution à l'entretien des enfants, le demandeur ayant admis son paiement jusqu'à l'âge de 25 ans s'ils effectuent des études supérieures, sérieuses et suivies. Le juge a arrêté ce montant à 900 fr. par mois, allocations familiales non comprises.
C.- Le demandeur a formé un appel devant la Cour de justice pour demander que ce jugement soit réformé en tant qu'il l'a condamné "à verser par mois et d'avance à dame M., allocations familiales non comprises, la somme de 900 fr. à titre de contribution à l'entretien de chacun de ses enfants"; il concluait en outre à ce qu'il lui soit donné acte de son accord de verser la somme de 600 fr. par enfant, le jugement étant confirmé pour le surplus; ses griefs n'avaient trait qu'au montant alloué, non à la durée des versements.
S'en tenant à cet unique objet du litige, la Cour de justice a confirmé en principe, par arrêt du 10 janvier 1986, le montant de la contribution d'entretien, mais l'a réduit "de la moitié du salaire que pourrait gagner l'un et l'autre des enfants en qualité d'apprenti".
D.- M. exerce en temps utile un recours en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt déféré en tant qu'il a confirmé le jugement de première instance fixant à 900 fr. par mois la contribution d'entretien à chacun des enfants jusqu'à ce qu'à ce qu'ils aient atteint l'âge de 25 ans révolus, en cas d'études sérieuses et régulières. Dans l'hypothèse où la cause ne serait pas renvoyée à l'autorité cantonale, le recourant conclut à ce qu'il lui soit donné acte de son accord de payer la somme de 600 fr. par mois par enfant jusqu'à la majorité, ce montant étant payé en mains de l'intimée, ainsi qu'un montant identique en mains de Fabrice jusqu'à la fin de son apprentissage, mais au plus tard jusqu'au 30 juin 1987.
L'intimée conclut au rejet du recours, dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La question relative au versement de la contribution d'entretien au-delà de la majorité des enfants a fait l'objet d'un arrêt récent du Tribunal fédéral qui précise que tant que l'enfant créancier de la contribution d'entretien est mineur, le conjoint qui exerce l'autorité parentale peut faire valoir, dans le procès en divorce auquel l'enfant n'est pas partie, des prétentions alimentaires en son propre nom. En revanche, dès que l'enfant a atteint sa majorité, il doit agir lui-même pour exiger les prestations auxquelles il peut prétendre selon l'art. 277 al. 2 CC, à moins que l'époux débirentier se soit obligé, dans une convention sur les effets accessoires du divorce, à contribuer à l'entretien de l'enfant au-delà de sa majorité (ATF 109 II 371 ss; cf. aussi BÜHLER/SPÜHLER, n. 241 ss ad art. 156 CC).
La jurisprudence connaît cependant encore une autre exception. Dans l'arrêt publié aux ATF 104 II 296, où étaient en cause les prétentions de l'enfant né hors mariage, le Tribunal fédéral a déclaré qu'il est recommandable de régler dans le dispositif du jugement les contributions qui sont dues après la majorité de l'enfant, lorsque ce dernier est proche de sa majorité au moment de la fixation des contributions d'entretien dans un procès en paternité ou en divorce et qu'il accomplit une phase de formation qui va vraisemblablement se poursuivre au-delà de la majorité et qu'en outre la situation des parents est suffisamment connue. Reposant avant tout sur des motifs d'opportunité et d'économie de procédure, cette opinion est en contradiction avec celle exprimée dans l'arrêt publié aux ATF 102 Ia 102 consid. 4, fondée encore sur l'ancien droit; certains auteurs l'ont jugée critiquable et l'ont rejetée (HINDERLING, Zusatzband, p. 111; BÜHLER/SPÜHLER, n. 244 ss ad art. 156 CC), tandis que d'autres l'ont admise (HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 1983 p. 126; RUTH REUSSER, Unterhaltspflicht, Unterstützungspflicht, Kindesvermögen, in Das neue Kindesrecht, Berner Tage für die juristische Praxis 1977, p. 68). Elle repose sur une interprétation extensive du nouveau droit de la filiation qui n'est pas à l'abri de toute critique. Sans doute l'art. 156 al. 2 CC renvoie-t-il d'une façon générale aux art. 276 ss CC; de son côté l'art. 279 CC, qui règle la qualité pour agir et la compétence en matière de prétentions alimentaires des enfants envers leurs parents, réserve à l'al. 3 la compétence attribuée au juge par les dispositions sur le divorce. Mais cela ne signifie pas nécessairement que la compétence du juge du divorce s'étende à l'art. 277 al. 2 CC dans chaque cas. Le renvoi - respectivement la réserve - réciproque signifie tout au plus qu'en principe le juge du divorce doit lui aussi respecter la limite de la majorité, que cette limite cependant ne s'oppose pas dans chaque cas à une réglementation de l'obligation d'entretien, mais qu'exceptionnellement, dans des circonstances bien précises, le juge du divorce conserve la compétence d'ordonner les mesures nécessaires pour toute la durée de l'obligation d'entretien. De telles circonstances existent lorsque l'enfant qui a droit à une rente d'entretien se trouve proche de sa majorité au moment du jugement de divorce ou a atteint sa majorité pendant la procédure de divorce, se trouve déjà en formation professionnelle et que la durée de cette formation - qui se poursuivra manifestement au-delà du procès en divorce - peut être déterminée. Tel est le cas, par exemple, lorsque l'enfant est dans sa dernière année avant le baccalauréat ou avant la fin de son apprentissage. Lorsque les circonstances sont à ce point claires, il serait peu compréhensible - et d'ailleurs contraire aux intérêts de l'enfant et du débirentier - que l'enfant soit contraint, le cas échéant déjà dans le procès en divorce de ses parents ou peu de temps après, de faire valoir dans une procédure judiciaire ses prétentions d'entretien contre le débirentier pour une période relativement courte.
a) En l'espèce, il suffit de se reporter aux considérants de faits pour constater qu'un accord s'est d'emblée instauré entre parties et n'a pas été remis en cause dans les instances cantonales. Il est évident qu'il est intervenu sur le principe de la contribution au-delà de la majorité, en termes clairs et précis, et indépendamment du montant à payer par mois, resté toujours litigieux. En effet, le recourant a d'abord donné son aval séparément pour chaque enfant, car seule la fille devait d'abord être confiée à sa mère, et sans référence en tant que condition au montant proposé, si bien que la défenderesse s'est déterminée dans deux chefs de conclusions distincts. C'est aussi de cette façon que le premier juge a compris la situation, le litige ne portant à son avis que sur le montant, et cela sans même qu'il ait jugé nécessaire de s'en expliquer, tant la distinction et la séparation des questions lui parurent évidentes. Aussi bien, dans son appel, le recourant a-t-il demandé que la Cour de justice prît acte de son accord de payer 600 fr., le jugement déféré étant confirmé pour le surplus: manifestement, le litige ne portait, comme devant le Tribunal de première instance, que sur le montant, seul grief de l'appelant.
Au demeurant, l'accord ne portait pas uniquement sur le versement au-delà de la majorité, mais - outre la dissolution du mariage - sur l'attribution même des enfants et d'autres effets accessoires du divorce (par exemple, le droit de visite), et l'entente sur un point précis n'était pas subordonnée à l'accord sur un autre. Certes, s'agissant de pensions allouées à l'époux innocent en vertu des art. 151 et 152 CC, leur durée et leur montant se trouvent dans un certain rapport de dépendance mutuelle. Mais leur cause juridique est unique, ainsi que la qualité pour agir; s'agissant des enfants au contraire, la dette de leurs parents repose dès leur majorité sur un autre titre juridique que le divorce de leurs parents: auparavant sur l'effet de l'attribution à un seul parent ensuite de la dissolution de l'union, postérieurement sur la cause prévue à l'art. 277 al. 2 CC. De plus, la qualité pour agir change, en principe à la majorité (cf. ATF 109 II 371 ss); il en va de même du fondement du pouvoir de représenter l'enfant. Il est sans doute vrai qu'un lien existe, dans une convention, entre l'attribution des enfants et le montant de la contribution à charge du parent auquel ils ne sont pas confiés, voire d'autres conséquences pécuniaires du divorce (ATF 93 II 159). Mais le lien est certainement pour le moins très ténu entre le montant de la contribution et son versement durant peu de temps au-delà de la majorité, d'autant que cette obligation ultérieure existe de par la loi. Quoi qu'il en soit, la question n'est pas pertinente en l'espèce, puisque l'interprétation des conclusions et motifs ou griefs des parties, dans leurs mémoires et en comparution personnelle, démontre que l'engagement supplémentaire a été pris séparément du montant mensuel à verser.
Cet engagement n'était pas soumis à une forme spéciale; il a d'ailleurs été documenté dans les mémoires et dans le procès-verbal de la comparution personnelle (BÜHLER/SPÜHLER, n. 174 ad art. 158 CC). On peut certes se demander s'il devait être homologué par le juge selon l'art. 158 ch. 5 CC s'agissant, d'une part, de l'obligation de l'art. 277 al. 2 CC et surtout, d'autre part, de la dérogation exceptionnelle admise dans l' ATF 109 II 371 ss Mais peu importe: en l'espèce, tant le Tribunal de première instance que la Cour de justice ont pris acte de l'accord du demandeur à la fois dans les considérants et le dispositif de leurs décisions, explicitement dans les premiers, implicitement dans le second. Il était à l'évidence dans l'intérêt des enfants de recevoir déjà l'assurance d'un soutien matériel au-delà de leur majorité et peu importe qu'en retenant le caractère obligatoire de la convention, les juges genevois aient cru ne pouvoir que l'enregistrer et non point la ratifier formellement (ATF 102 II 68 consid. 2).
b) Il suit de là que les conclusions du recourant sont nouvelles - et partant irrecevables (art. 55 al. 1 lettre b OJ) - quant à la durée de la contribution qu'il devra verser pour l'entretien de ses enfants. La cour de céans, pas plus que les juges cantonaux, n'a de raisons d'intervenir dans l'intérêt des enfants (ci-dessus, a in fine). Si la contribution ne suffisait pas en vertu de l'art. 277 al. 2 CC, ceux-ci pourraient toujours réclamer un supplément (art. 286 al. 2 CC; BÜHLER/SPÜHLER, n. 197 in fine ad art. 158 CC).
c) Au demeurant, si la convention n'était pas définitive et que les conclusions du recours ne fussent pas irrecevables, il serait aisé de constater que la seconde exception prévue par la jurisprudence (ATF 104 II 296) est réalisée en ce qui concerne Fabrice, âgé de plus de 19 ans à la date de l'arrêt entrepris. Le cas de Dominique serait plus délicat, sous l'angle de l'âge en tout cas (moins de 18 ans). | fr | Art. 156 cpv. 2 e 277 cpv. 2 CC. Determinazione da parte del giudice del divorzio del contributo per il mantenimento del figlio per il periodo successivo al compimento della maggiore età. In determinate circostanze il giudice del divorzio è competente a fissare il contributo per il mantenimento del figlio per il periodo successivo a quello del compimento della maggiore età. Ciò è il caso, in particolare, ove il figlio sia, al momento del giudizio di divorzio, prossimo alla maggiore età e si trovi in una formazione professionale di durata determinata. Rilevanza al riguardo di una convenzione tra coniugi? (Consid. 2.) | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-199%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,357 | 112 II 206 | 112 II 206
Sachverhalt ab Seite 207
A.- Das Ehepaar Niederer-Harlacher erwarb am 1. Juni 1955 in Maienfeld eine aus dem Nachlass des Vaters der Ehefrau stammende Einfamilienhausliegenschaft zu je hälftigem Eigentum. Die Ehegatten lebten in Güterverbindung.
Am 31. August 1984 verstarb Berta Niederer-Harlacher. Ihre Erben sind - soweit sie nicht abgefunden worden sind - Ernst Niederer als überlebender Ehegatte und Elisabeth Baumgartner-Harlacher als Nichte.
B.- a) Am 12. Juni 1985 reichte Ernst Niederer beim Bezirksgericht Unterlandquart eine Klage auf Feststellung und Teilung des Nachlasses seiner verstorbenen Frau ein. Dabei beantragte er sinngemäss insbesondere eine Feststellung darüber, ob der auf den Namen der Frau eingetragene hälftige Miteigentumsanteil Frauengut darstelle oder Errungenschaft bilde.
b) Elisabeth Baumgartner-Harlacher hatte indessen bereits am 20. Mai 1985 beim Kreisamt Maienfeld ein Begehren um Anordnung der Versteigerung des fraglichen Miteigentumsanteils gestellt. Mit Entscheid vom 23. September 1985 ordnete der Präsident des Kreisamtes an, dass der Miteigentumsanteil unter den Erben versteigert werde.
Gegen diesen Entscheid erhob Ernst Niederer Rekurs beim Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden. Dieses wies den Rekurs am 20. November 1985 ab.
C.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht ersucht Ernst Niederer um Aufhebung des Entscheides des Kantonsgerichtspräsidiums.
Elisabeth Baumgartner-Harlacher sowie das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden beantragen die Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das eingereichte Rechtsmittel wird als staatsrechtliche Beschwerde bezeichnet. Ob dies zutrifft, bleibt indessen zu prüfen.
a) Nach bündnerischem Recht stellt das Bezirksgericht im Erbteilungsprozess die Höhe des Nachlasses sowie die den einzelnen Erben zufallenden Quoten fest. Die Realteilung als Vollstreckungsmassnahme ist hingegen Sache des Kreispräsidenten. Das Bundesrecht steht dieser Zweiteilung der Zuständigkeit nicht entgegen; namentlich schreibt es nicht vor, welche Behörde darüber zu entscheiden hat, ob eine Erbschaftssache als solche in die Teilung einzubeziehen (d.h. einem Lose zuzuweisen) oder zu verkaufen bzw. zu versteigern sei (BGE 81 II 182 f.).
b) Streitig ist im vorliegenden Fall jedoch nicht die Zuständigkeit des Kreispräsidenten als solche, sondern die Frage, ob der nach bündnerischem Recht für die Realteilung zuständige Kreispräsident die Versteigerung einer Sache auch dann anordnen könne, wenn bestritten ist, dass die betreffende Sache überhaupt zum Nachlass gehört.
Dies ist eine zivilrechtliche Frage, die nach Bundesrecht zu beantworten ist. Zu ihrer endgültigen und dauernden Regelung haben die Parteien zudem ein kontradiktorisches Verfahren eingeleitet, sodass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Zivilrechtsstreitigkeit vorliegt (BGE 109 II 27 mit Hinweisen). In BGE 81 II 182 hat das Bundesgericht das Vorliegen einer Zivilrechtsstreitigkeit für den Fall bejaht, dass sich die Parteien (in einem kontradiktorisch eingeleiteten und einen endgültigen Entscheid bezweckenden Verfahren) darüber streiten, ob eine zum Nachlass gehörende Liegenschaft als solche in die Teilung einbezogen (d.h. einem Lose zugewiesen) oder verkauft werden soll. Erst recht trifft dies für den vorliegenden Fall zu, bei dem nicht nur über die Art der Teilung gestritten wird, sondern darüber, ob diese zur Zeit überhaupt vorgenommen werden könne.
c) Die weiteren Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Berufung sind ebenfalls gegeben. Die vorliegende Zivilrechtsstreitigkeit ist vermögensrechtlicher Natur, und der gemäss Art. 46 OG erforderliche Streitwert wird bei weitem übertroffen. Auch die gemäss Art. 55 OG an eine Berufungsschrift zu stellenden formellen Anforderungen sind erfüllt. Wohl beantragt Ernst Niederer - für eine staatsrechtliche Beschwerde zutreffend - lediglich die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Es ist jedoch unbestritten, dass er die Anordnung der Versteigerung des Miteigentumsanteils rückgängig machen will. Ebenso ergibt sich aus der Rechtsschrift hinreichend, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt sein sollen.
Infolge der Zulässigkeit der Berufung bleibt sowohl die staatsrechtliche Beschwerde als auch die Nichtigkeitsbeschwerde zum vornherein ausgeschlossen (Art. 68 Abs. 1 und Art. 84 Abs. 2 OG). Die vorliegende Eingabe ist daher als Berufung entgegenzunehmen und zu behandeln (vgl. BGE 107 II 315 f.).
2. Die Vorinstanz ist bei ihrem Entscheid unter anderem davon ausgegangen, der zwischen den Parteien anhängige Erbprozess stehe der Anordnung einer Versteigerung des umstrittenen Miteigentumsanteils durch den Vollstreckungsrichter nicht entgegen. Durch die Versteigerung werde der Ausgang des Erbstreites nicht präjudiziert, da im Falle, dass der zu versteigernde Miteigentumsanteil nicht zum Nachlass gehören würde, an die Stelle des Gegenstandes dessen Wert in Form des Erlöses trete. Im übrigen seien die Voraussetzungen für eine Versteigerung erfüllt, sodass diese antragsgemäss anzuordnen sei.
a) Können sich die Erben über die Teilung der Erbschaft nicht einigen, so greifen die gesetzlichen Teilungsvorschriften ein. Gemäss Art. 611 Abs. 1 ZGB sind so viele Teile oder Lose zu bilden, als Erben oder Erbstämme vorhanden sind. Ist die Zuweisung einer Erbschaftssache an ein Los aber aus besonderen Gründen ausgeschlossen, z.B. weil der Wert der Sache - wie im vorliegenden Fall - den Ertrag eines Erbteils erheblich übersteigt und die Sache nicht ohne erheblichen Wertverlust geteilt werden kann, so ist die Sache nach Art. 612 Abs. 2 ZGB zu verkaufen und der Erlös zu teilen (BGE 97 II 16 mit Hinweisen). Der Verkauf oder die Versteigerung einer Sache zum Zwecke der Teilung des Erlöses setzt indessen voraus, dass über die Zugehörigkeit der betreffenden Sache zum Nachlass Gewissheit besteht. Andernfalls bestünde die Gefahr, dass ein Gegenstand verkauft oder versteigert wird, der in fremdem Eigentum steht. Für die Anordnung des Verkaufs oder der Versteigerung bleibt daher von Bundesrechts wegen kein Raum, solange die Zugehörigkeit einer Sache zum Nachlass bestritten und noch nicht geklärt ist.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Urteil des Bundesgerichts vom 21. September 1960 in SJZ 58 (1962) S. 90 f. Wohl wurde dort die Auffassung, dem Verfahren auf Anordnung einer Versteigerung stehe ein - zumal später angehobener - Erbteilungsprozess nicht entgegen, als durchaus vertretbar bezeichnet. In jenem Verfahren war jedoch nicht strittig, ob der zu versteigernde Gegenstand überhaupt zum Nachlass gehöre oder nicht. Auch war offenbar keiner der Erben in der Lage oder willens, die ungeteilte Liegenschaft zu übernehmen und die andern Erben abzufinden, sodass es früher oder später ohnehin zu einer Versteigerung gekommen wäre. Das Bundesgericht konnte daher offenlassen, wie zu entscheiden gewesen wäre, wenn in bezug auf den fraglichen Gegenstand bestimmte Begehren gestellt worden wären, deren Beurteilung durch die Versteigerung präjudiziert worden wären.
Im vorliegenden Fall hat der Berufungskläger demgegenüber im Verfahren vor dem Kreispräsidenten als Vollstreckungsrichter geltend gemacht, der fragliche Miteigentumsanteil gehöre nicht zum Nachlass, sondern zum Mannesgut. Zur Klärung dieser Frage hat er beim zuständigen Bezirksgericht einen Erbprozess angehoben und unter anderem sinngemäss das Rechtsbegehren gestellt, es sei festzustellen, ob der Miteigentumsanteil Frauengut darstelle und damit in den Nachlass der Frau falle oder ob er als Errungenschaft ihm selber zustehe und damit dem Nachlass entzogen sei. Die Anordnung der Versteigerung des Miteigentumsanteils, bevor diese Frage geklärt ist, verstösst nach dem Gesagten gegen das Bundesrecht.
b) Zum gleichen Ergebnis führt auch eine weitere Überlegung. Die umstrittene Miteigentumshälfte an der Einfamilienhausliegenschaft ist im Grundbuch unbestrittenermassen auf den Namen der Erblasserin eingetragen. Gemäss Art. 937 Abs. 1 ZGB besteht daher die Vermutung, dass die Erblasserin wirklich Miteigentümerin war. Gelingt dem Berufungskläger weder der Beweis des Gegenteils noch der Nachweis eines besonderen Rechtsverhältnisses (vgl. hierzu LEMP, N. 16 zu Art. 212 ZGB), bleibt es sachenrechtlich auch im Verhältnis unter den Ehegatten bei dieser Ordnung. Der Berufungskläger hat jedenfalls keinen güterrechtlichen Anspruch darauf, einen auf den Namen der Ehefrau lautenden Erwerb, der z.B. aus Mitteln der ihm gehörenden Errungenschaft finanziert wurde, als sein Eigentum zu fordern (BGE 74 II 147; TUOR/SCHNYDER, 9. Aufl. 1979, S. 204). Hingegen ist dessen Wert bei der Vorschlagsberechnung zu berücksichtigen (Urteil des Bundesgerichts vom 29. November 1951 in ZBGR 35 (1954) S. 323 f.; TUOR/SCHNYDER, a.a.O. S. 204; vgl. auch HAUSHEER, Grundeigentum und Ehescheidung aus zivilrechtlicher Sicht, in: ZBGR 65 (1984) 265 ff.). Daraus ergibt sich, dass sich der Berufungskläger der Versteigerung des auf den Namen der Erblasserin lautenden Miteigentumsanteils nicht unter Hinweis auf ein "güterrechtliches Eigentum" widersetzen kann. Hingegen können die im Erbprozess beantragten güterrechtlichen Feststellungen im vorliegenden Fall für die Durchführung und das Ergebnis der Teilung präjudizierend wirken. Denn nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid bildet das im Miteigentum stehende Grundstück praktisch das gesamte eheliche Vermögen. Sollte sich nun aber im Erbstreit vor dem Bezirksgericht ergeben, dass der Wert der strittigen Miteigentumshälfte bei der Berechnung des Vorschlages zu berücksichtigen ist, weil diese aus Mitteln des Mannesgutes finanziert wurde, so kann der Berufungskläger bei der Versteigerung des Frauengutes, namentlich beim Mitbieten zur Ersteigerung der fraglichen Miteigentumshälfte, der Berufungsbeklagten in einer stärkeren Stellung gegenübertreten, als wenn die strittige Miteigentumshälfte bei der Vorschlagsberechnung ausser Betracht fallen würde. Daraus erhellt, dass die Anordnung einer Versteigerung, bevor über die güterrechtlichen Verhältnisse Klarheit besteht, die Gleichberechtigung der Erben beeinträchtigt. Dieser in Art. 607 und 610 ZGB verankerte Grundsatz bildet aber die oberste Richtschnur für die Erbteilung (TUOR/SCHNYDER, a.a.O. S. 466). Die Anordnung der Versteigerung erweist sich daher zur Zeit auch unter diesem Gesichtspunkt als bundesrechtswidrig. | de | 1. Entgegennahme einer staatsrechtlichen Beschwerde als Berufung. Die Frage, ob der nach bündnerischem Recht für die erbrechtliche Realteilung zuständige Kreispräsident die Versteigerung einer Sache auch dann anordnen könne, wenn bestritten ist, dass die betreffende Sache überhaupt zum Nachlass gehört, stellt eine Zivilrechtsstreitigkeit dar, gegen welche die Berufung zulässig ist (E. 1).
2. Zulässigkeit der Anordnung des Verkaufs oder der Versteigerung einer Sache (Art. 612 Abs. 2 und 3 ZGB).
Die Anordnung des Verkaufs oder der Versteigerung einer Sache als erbrechtliche Vollstreckungsmassnahme ist von Bundesrechts wegen solange ausgeschlossen, als die Zugehörigkeit der betreffenden Sache zum Nachlass noch nicht geklärt ist (E. 2). | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-206%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,358 | 112 II 206 | 112 II 206
Sachverhalt ab Seite 207
A.- Das Ehepaar Niederer-Harlacher erwarb am 1. Juni 1955 in Maienfeld eine aus dem Nachlass des Vaters der Ehefrau stammende Einfamilienhausliegenschaft zu je hälftigem Eigentum. Die Ehegatten lebten in Güterverbindung.
Am 31. August 1984 verstarb Berta Niederer-Harlacher. Ihre Erben sind - soweit sie nicht abgefunden worden sind - Ernst Niederer als überlebender Ehegatte und Elisabeth Baumgartner-Harlacher als Nichte.
B.- a) Am 12. Juni 1985 reichte Ernst Niederer beim Bezirksgericht Unterlandquart eine Klage auf Feststellung und Teilung des Nachlasses seiner verstorbenen Frau ein. Dabei beantragte er sinngemäss insbesondere eine Feststellung darüber, ob der auf den Namen der Frau eingetragene hälftige Miteigentumsanteil Frauengut darstelle oder Errungenschaft bilde.
b) Elisabeth Baumgartner-Harlacher hatte indessen bereits am 20. Mai 1985 beim Kreisamt Maienfeld ein Begehren um Anordnung der Versteigerung des fraglichen Miteigentumsanteils gestellt. Mit Entscheid vom 23. September 1985 ordnete der Präsident des Kreisamtes an, dass der Miteigentumsanteil unter den Erben versteigert werde.
Gegen diesen Entscheid erhob Ernst Niederer Rekurs beim Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden. Dieses wies den Rekurs am 20. November 1985 ab.
C.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht ersucht Ernst Niederer um Aufhebung des Entscheides des Kantonsgerichtspräsidiums.
Elisabeth Baumgartner-Harlacher sowie das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden beantragen die Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das eingereichte Rechtsmittel wird als staatsrechtliche Beschwerde bezeichnet. Ob dies zutrifft, bleibt indessen zu prüfen.
a) Nach bündnerischem Recht stellt das Bezirksgericht im Erbteilungsprozess die Höhe des Nachlasses sowie die den einzelnen Erben zufallenden Quoten fest. Die Realteilung als Vollstreckungsmassnahme ist hingegen Sache des Kreispräsidenten. Das Bundesrecht steht dieser Zweiteilung der Zuständigkeit nicht entgegen; namentlich schreibt es nicht vor, welche Behörde darüber zu entscheiden hat, ob eine Erbschaftssache als solche in die Teilung einzubeziehen (d.h. einem Lose zuzuweisen) oder zu verkaufen bzw. zu versteigern sei (BGE 81 II 182 f.).
b) Streitig ist im vorliegenden Fall jedoch nicht die Zuständigkeit des Kreispräsidenten als solche, sondern die Frage, ob der nach bündnerischem Recht für die Realteilung zuständige Kreispräsident die Versteigerung einer Sache auch dann anordnen könne, wenn bestritten ist, dass die betreffende Sache überhaupt zum Nachlass gehört.
Dies ist eine zivilrechtliche Frage, die nach Bundesrecht zu beantworten ist. Zu ihrer endgültigen und dauernden Regelung haben die Parteien zudem ein kontradiktorisches Verfahren eingeleitet, sodass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Zivilrechtsstreitigkeit vorliegt (BGE 109 II 27 mit Hinweisen). In BGE 81 II 182 hat das Bundesgericht das Vorliegen einer Zivilrechtsstreitigkeit für den Fall bejaht, dass sich die Parteien (in einem kontradiktorisch eingeleiteten und einen endgültigen Entscheid bezweckenden Verfahren) darüber streiten, ob eine zum Nachlass gehörende Liegenschaft als solche in die Teilung einbezogen (d.h. einem Lose zugewiesen) oder verkauft werden soll. Erst recht trifft dies für den vorliegenden Fall zu, bei dem nicht nur über die Art der Teilung gestritten wird, sondern darüber, ob diese zur Zeit überhaupt vorgenommen werden könne.
c) Die weiteren Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Berufung sind ebenfalls gegeben. Die vorliegende Zivilrechtsstreitigkeit ist vermögensrechtlicher Natur, und der gemäss Art. 46 OG erforderliche Streitwert wird bei weitem übertroffen. Auch die gemäss Art. 55 OG an eine Berufungsschrift zu stellenden formellen Anforderungen sind erfüllt. Wohl beantragt Ernst Niederer - für eine staatsrechtliche Beschwerde zutreffend - lediglich die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Es ist jedoch unbestritten, dass er die Anordnung der Versteigerung des Miteigentumsanteils rückgängig machen will. Ebenso ergibt sich aus der Rechtsschrift hinreichend, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt sein sollen.
Infolge der Zulässigkeit der Berufung bleibt sowohl die staatsrechtliche Beschwerde als auch die Nichtigkeitsbeschwerde zum vornherein ausgeschlossen (Art. 68 Abs. 1 und Art. 84 Abs. 2 OG). Die vorliegende Eingabe ist daher als Berufung entgegenzunehmen und zu behandeln (vgl. BGE 107 II 315 f.).
2. Die Vorinstanz ist bei ihrem Entscheid unter anderem davon ausgegangen, der zwischen den Parteien anhängige Erbprozess stehe der Anordnung einer Versteigerung des umstrittenen Miteigentumsanteils durch den Vollstreckungsrichter nicht entgegen. Durch die Versteigerung werde der Ausgang des Erbstreites nicht präjudiziert, da im Falle, dass der zu versteigernde Miteigentumsanteil nicht zum Nachlass gehören würde, an die Stelle des Gegenstandes dessen Wert in Form des Erlöses trete. Im übrigen seien die Voraussetzungen für eine Versteigerung erfüllt, sodass diese antragsgemäss anzuordnen sei.
a) Können sich die Erben über die Teilung der Erbschaft nicht einigen, so greifen die gesetzlichen Teilungsvorschriften ein. Gemäss Art. 611 Abs. 1 ZGB sind so viele Teile oder Lose zu bilden, als Erben oder Erbstämme vorhanden sind. Ist die Zuweisung einer Erbschaftssache an ein Los aber aus besonderen Gründen ausgeschlossen, z.B. weil der Wert der Sache - wie im vorliegenden Fall - den Ertrag eines Erbteils erheblich übersteigt und die Sache nicht ohne erheblichen Wertverlust geteilt werden kann, so ist die Sache nach Art. 612 Abs. 2 ZGB zu verkaufen und der Erlös zu teilen (BGE 97 II 16 mit Hinweisen). Der Verkauf oder die Versteigerung einer Sache zum Zwecke der Teilung des Erlöses setzt indessen voraus, dass über die Zugehörigkeit der betreffenden Sache zum Nachlass Gewissheit besteht. Andernfalls bestünde die Gefahr, dass ein Gegenstand verkauft oder versteigert wird, der in fremdem Eigentum steht. Für die Anordnung des Verkaufs oder der Versteigerung bleibt daher von Bundesrechts wegen kein Raum, solange die Zugehörigkeit einer Sache zum Nachlass bestritten und noch nicht geklärt ist.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Urteil des Bundesgerichts vom 21. September 1960 in SJZ 58 (1962) S. 90 f. Wohl wurde dort die Auffassung, dem Verfahren auf Anordnung einer Versteigerung stehe ein - zumal später angehobener - Erbteilungsprozess nicht entgegen, als durchaus vertretbar bezeichnet. In jenem Verfahren war jedoch nicht strittig, ob der zu versteigernde Gegenstand überhaupt zum Nachlass gehöre oder nicht. Auch war offenbar keiner der Erben in der Lage oder willens, die ungeteilte Liegenschaft zu übernehmen und die andern Erben abzufinden, sodass es früher oder später ohnehin zu einer Versteigerung gekommen wäre. Das Bundesgericht konnte daher offenlassen, wie zu entscheiden gewesen wäre, wenn in bezug auf den fraglichen Gegenstand bestimmte Begehren gestellt worden wären, deren Beurteilung durch die Versteigerung präjudiziert worden wären.
Im vorliegenden Fall hat der Berufungskläger demgegenüber im Verfahren vor dem Kreispräsidenten als Vollstreckungsrichter geltend gemacht, der fragliche Miteigentumsanteil gehöre nicht zum Nachlass, sondern zum Mannesgut. Zur Klärung dieser Frage hat er beim zuständigen Bezirksgericht einen Erbprozess angehoben und unter anderem sinngemäss das Rechtsbegehren gestellt, es sei festzustellen, ob der Miteigentumsanteil Frauengut darstelle und damit in den Nachlass der Frau falle oder ob er als Errungenschaft ihm selber zustehe und damit dem Nachlass entzogen sei. Die Anordnung der Versteigerung des Miteigentumsanteils, bevor diese Frage geklärt ist, verstösst nach dem Gesagten gegen das Bundesrecht.
b) Zum gleichen Ergebnis führt auch eine weitere Überlegung. Die umstrittene Miteigentumshälfte an der Einfamilienhausliegenschaft ist im Grundbuch unbestrittenermassen auf den Namen der Erblasserin eingetragen. Gemäss Art. 937 Abs. 1 ZGB besteht daher die Vermutung, dass die Erblasserin wirklich Miteigentümerin war. Gelingt dem Berufungskläger weder der Beweis des Gegenteils noch der Nachweis eines besonderen Rechtsverhältnisses (vgl. hierzu LEMP, N. 16 zu Art. 212 ZGB), bleibt es sachenrechtlich auch im Verhältnis unter den Ehegatten bei dieser Ordnung. Der Berufungskläger hat jedenfalls keinen güterrechtlichen Anspruch darauf, einen auf den Namen der Ehefrau lautenden Erwerb, der z.B. aus Mitteln der ihm gehörenden Errungenschaft finanziert wurde, als sein Eigentum zu fordern (BGE 74 II 147; TUOR/SCHNYDER, 9. Aufl. 1979, S. 204). Hingegen ist dessen Wert bei der Vorschlagsberechnung zu berücksichtigen (Urteil des Bundesgerichts vom 29. November 1951 in ZBGR 35 (1954) S. 323 f.; TUOR/SCHNYDER, a.a.O. S. 204; vgl. auch HAUSHEER, Grundeigentum und Ehescheidung aus zivilrechtlicher Sicht, in: ZBGR 65 (1984) 265 ff.). Daraus ergibt sich, dass sich der Berufungskläger der Versteigerung des auf den Namen der Erblasserin lautenden Miteigentumsanteils nicht unter Hinweis auf ein "güterrechtliches Eigentum" widersetzen kann. Hingegen können die im Erbprozess beantragten güterrechtlichen Feststellungen im vorliegenden Fall für die Durchführung und das Ergebnis der Teilung präjudizierend wirken. Denn nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid bildet das im Miteigentum stehende Grundstück praktisch das gesamte eheliche Vermögen. Sollte sich nun aber im Erbstreit vor dem Bezirksgericht ergeben, dass der Wert der strittigen Miteigentumshälfte bei der Berechnung des Vorschlages zu berücksichtigen ist, weil diese aus Mitteln des Mannesgutes finanziert wurde, so kann der Berufungskläger bei der Versteigerung des Frauengutes, namentlich beim Mitbieten zur Ersteigerung der fraglichen Miteigentumshälfte, der Berufungsbeklagten in einer stärkeren Stellung gegenübertreten, als wenn die strittige Miteigentumshälfte bei der Vorschlagsberechnung ausser Betracht fallen würde. Daraus erhellt, dass die Anordnung einer Versteigerung, bevor über die güterrechtlichen Verhältnisse Klarheit besteht, die Gleichberechtigung der Erben beeinträchtigt. Dieser in Art. 607 und 610 ZGB verankerte Grundsatz bildet aber die oberste Richtschnur für die Erbteilung (TUOR/SCHNYDER, a.a.O. S. 466). Die Anordnung der Versteigerung erweist sich daher zur Zeit auch unter diesem Gesichtspunkt als bundesrechtswidrig. | de | 1. Recours de droit public reçu comme recours en réforme. La question de savoir si le Président du Cercle, compétent selon le droit grison pour procéder au partage matériel de la succession, peut aussi ordonner la vente aux enchères d'un bien dont l'appartenance à la masse successorale est litigieuse, constitue une contestation civile qui peut faire l'objet d'un recours en réforme (consid. 1).
2. Admissibilité de l'ordre de vendre un bien, respectivement de le vendre aux enchères (art. 612 al. 2 et 3 CC).
Aussi longtemps que la question de l'appartenance d'un bien à la masse successorale n'a pas été résolue, le droit fédéral interdit que sa vente ou sa vente aux enchères soit ordonnée dans le cadre de mesures d'exécution (consid. 2). | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-206%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,359 | 112 II 206 | 112 II 206
Sachverhalt ab Seite 207
A.- Das Ehepaar Niederer-Harlacher erwarb am 1. Juni 1955 in Maienfeld eine aus dem Nachlass des Vaters der Ehefrau stammende Einfamilienhausliegenschaft zu je hälftigem Eigentum. Die Ehegatten lebten in Güterverbindung.
Am 31. August 1984 verstarb Berta Niederer-Harlacher. Ihre Erben sind - soweit sie nicht abgefunden worden sind - Ernst Niederer als überlebender Ehegatte und Elisabeth Baumgartner-Harlacher als Nichte.
B.- a) Am 12. Juni 1985 reichte Ernst Niederer beim Bezirksgericht Unterlandquart eine Klage auf Feststellung und Teilung des Nachlasses seiner verstorbenen Frau ein. Dabei beantragte er sinngemäss insbesondere eine Feststellung darüber, ob der auf den Namen der Frau eingetragene hälftige Miteigentumsanteil Frauengut darstelle oder Errungenschaft bilde.
b) Elisabeth Baumgartner-Harlacher hatte indessen bereits am 20. Mai 1985 beim Kreisamt Maienfeld ein Begehren um Anordnung der Versteigerung des fraglichen Miteigentumsanteils gestellt. Mit Entscheid vom 23. September 1985 ordnete der Präsident des Kreisamtes an, dass der Miteigentumsanteil unter den Erben versteigert werde.
Gegen diesen Entscheid erhob Ernst Niederer Rekurs beim Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden. Dieses wies den Rekurs am 20. November 1985 ab.
C.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht ersucht Ernst Niederer um Aufhebung des Entscheides des Kantonsgerichtspräsidiums.
Elisabeth Baumgartner-Harlacher sowie das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden beantragen die Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das eingereichte Rechtsmittel wird als staatsrechtliche Beschwerde bezeichnet. Ob dies zutrifft, bleibt indessen zu prüfen.
a) Nach bündnerischem Recht stellt das Bezirksgericht im Erbteilungsprozess die Höhe des Nachlasses sowie die den einzelnen Erben zufallenden Quoten fest. Die Realteilung als Vollstreckungsmassnahme ist hingegen Sache des Kreispräsidenten. Das Bundesrecht steht dieser Zweiteilung der Zuständigkeit nicht entgegen; namentlich schreibt es nicht vor, welche Behörde darüber zu entscheiden hat, ob eine Erbschaftssache als solche in die Teilung einzubeziehen (d.h. einem Lose zuzuweisen) oder zu verkaufen bzw. zu versteigern sei (BGE 81 II 182 f.).
b) Streitig ist im vorliegenden Fall jedoch nicht die Zuständigkeit des Kreispräsidenten als solche, sondern die Frage, ob der nach bündnerischem Recht für die Realteilung zuständige Kreispräsident die Versteigerung einer Sache auch dann anordnen könne, wenn bestritten ist, dass die betreffende Sache überhaupt zum Nachlass gehört.
Dies ist eine zivilrechtliche Frage, die nach Bundesrecht zu beantworten ist. Zu ihrer endgültigen und dauernden Regelung haben die Parteien zudem ein kontradiktorisches Verfahren eingeleitet, sodass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Zivilrechtsstreitigkeit vorliegt (BGE 109 II 27 mit Hinweisen). In BGE 81 II 182 hat das Bundesgericht das Vorliegen einer Zivilrechtsstreitigkeit für den Fall bejaht, dass sich die Parteien (in einem kontradiktorisch eingeleiteten und einen endgültigen Entscheid bezweckenden Verfahren) darüber streiten, ob eine zum Nachlass gehörende Liegenschaft als solche in die Teilung einbezogen (d.h. einem Lose zugewiesen) oder verkauft werden soll. Erst recht trifft dies für den vorliegenden Fall zu, bei dem nicht nur über die Art der Teilung gestritten wird, sondern darüber, ob diese zur Zeit überhaupt vorgenommen werden könne.
c) Die weiteren Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Berufung sind ebenfalls gegeben. Die vorliegende Zivilrechtsstreitigkeit ist vermögensrechtlicher Natur, und der gemäss Art. 46 OG erforderliche Streitwert wird bei weitem übertroffen. Auch die gemäss Art. 55 OG an eine Berufungsschrift zu stellenden formellen Anforderungen sind erfüllt. Wohl beantragt Ernst Niederer - für eine staatsrechtliche Beschwerde zutreffend - lediglich die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Es ist jedoch unbestritten, dass er die Anordnung der Versteigerung des Miteigentumsanteils rückgängig machen will. Ebenso ergibt sich aus der Rechtsschrift hinreichend, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt sein sollen.
Infolge der Zulässigkeit der Berufung bleibt sowohl die staatsrechtliche Beschwerde als auch die Nichtigkeitsbeschwerde zum vornherein ausgeschlossen (Art. 68 Abs. 1 und Art. 84 Abs. 2 OG). Die vorliegende Eingabe ist daher als Berufung entgegenzunehmen und zu behandeln (vgl. BGE 107 II 315 f.).
2. Die Vorinstanz ist bei ihrem Entscheid unter anderem davon ausgegangen, der zwischen den Parteien anhängige Erbprozess stehe der Anordnung einer Versteigerung des umstrittenen Miteigentumsanteils durch den Vollstreckungsrichter nicht entgegen. Durch die Versteigerung werde der Ausgang des Erbstreites nicht präjudiziert, da im Falle, dass der zu versteigernde Miteigentumsanteil nicht zum Nachlass gehören würde, an die Stelle des Gegenstandes dessen Wert in Form des Erlöses trete. Im übrigen seien die Voraussetzungen für eine Versteigerung erfüllt, sodass diese antragsgemäss anzuordnen sei.
a) Können sich die Erben über die Teilung der Erbschaft nicht einigen, so greifen die gesetzlichen Teilungsvorschriften ein. Gemäss Art. 611 Abs. 1 ZGB sind so viele Teile oder Lose zu bilden, als Erben oder Erbstämme vorhanden sind. Ist die Zuweisung einer Erbschaftssache an ein Los aber aus besonderen Gründen ausgeschlossen, z.B. weil der Wert der Sache - wie im vorliegenden Fall - den Ertrag eines Erbteils erheblich übersteigt und die Sache nicht ohne erheblichen Wertverlust geteilt werden kann, so ist die Sache nach Art. 612 Abs. 2 ZGB zu verkaufen und der Erlös zu teilen (BGE 97 II 16 mit Hinweisen). Der Verkauf oder die Versteigerung einer Sache zum Zwecke der Teilung des Erlöses setzt indessen voraus, dass über die Zugehörigkeit der betreffenden Sache zum Nachlass Gewissheit besteht. Andernfalls bestünde die Gefahr, dass ein Gegenstand verkauft oder versteigert wird, der in fremdem Eigentum steht. Für die Anordnung des Verkaufs oder der Versteigerung bleibt daher von Bundesrechts wegen kein Raum, solange die Zugehörigkeit einer Sache zum Nachlass bestritten und noch nicht geklärt ist.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Urteil des Bundesgerichts vom 21. September 1960 in SJZ 58 (1962) S. 90 f. Wohl wurde dort die Auffassung, dem Verfahren auf Anordnung einer Versteigerung stehe ein - zumal später angehobener - Erbteilungsprozess nicht entgegen, als durchaus vertretbar bezeichnet. In jenem Verfahren war jedoch nicht strittig, ob der zu versteigernde Gegenstand überhaupt zum Nachlass gehöre oder nicht. Auch war offenbar keiner der Erben in der Lage oder willens, die ungeteilte Liegenschaft zu übernehmen und die andern Erben abzufinden, sodass es früher oder später ohnehin zu einer Versteigerung gekommen wäre. Das Bundesgericht konnte daher offenlassen, wie zu entscheiden gewesen wäre, wenn in bezug auf den fraglichen Gegenstand bestimmte Begehren gestellt worden wären, deren Beurteilung durch die Versteigerung präjudiziert worden wären.
Im vorliegenden Fall hat der Berufungskläger demgegenüber im Verfahren vor dem Kreispräsidenten als Vollstreckungsrichter geltend gemacht, der fragliche Miteigentumsanteil gehöre nicht zum Nachlass, sondern zum Mannesgut. Zur Klärung dieser Frage hat er beim zuständigen Bezirksgericht einen Erbprozess angehoben und unter anderem sinngemäss das Rechtsbegehren gestellt, es sei festzustellen, ob der Miteigentumsanteil Frauengut darstelle und damit in den Nachlass der Frau falle oder ob er als Errungenschaft ihm selber zustehe und damit dem Nachlass entzogen sei. Die Anordnung der Versteigerung des Miteigentumsanteils, bevor diese Frage geklärt ist, verstösst nach dem Gesagten gegen das Bundesrecht.
b) Zum gleichen Ergebnis führt auch eine weitere Überlegung. Die umstrittene Miteigentumshälfte an der Einfamilienhausliegenschaft ist im Grundbuch unbestrittenermassen auf den Namen der Erblasserin eingetragen. Gemäss Art. 937 Abs. 1 ZGB besteht daher die Vermutung, dass die Erblasserin wirklich Miteigentümerin war. Gelingt dem Berufungskläger weder der Beweis des Gegenteils noch der Nachweis eines besonderen Rechtsverhältnisses (vgl. hierzu LEMP, N. 16 zu Art. 212 ZGB), bleibt es sachenrechtlich auch im Verhältnis unter den Ehegatten bei dieser Ordnung. Der Berufungskläger hat jedenfalls keinen güterrechtlichen Anspruch darauf, einen auf den Namen der Ehefrau lautenden Erwerb, der z.B. aus Mitteln der ihm gehörenden Errungenschaft finanziert wurde, als sein Eigentum zu fordern (BGE 74 II 147; TUOR/SCHNYDER, 9. Aufl. 1979, S. 204). Hingegen ist dessen Wert bei der Vorschlagsberechnung zu berücksichtigen (Urteil des Bundesgerichts vom 29. November 1951 in ZBGR 35 (1954) S. 323 f.; TUOR/SCHNYDER, a.a.O. S. 204; vgl. auch HAUSHEER, Grundeigentum und Ehescheidung aus zivilrechtlicher Sicht, in: ZBGR 65 (1984) 265 ff.). Daraus ergibt sich, dass sich der Berufungskläger der Versteigerung des auf den Namen der Erblasserin lautenden Miteigentumsanteils nicht unter Hinweis auf ein "güterrechtliches Eigentum" widersetzen kann. Hingegen können die im Erbprozess beantragten güterrechtlichen Feststellungen im vorliegenden Fall für die Durchführung und das Ergebnis der Teilung präjudizierend wirken. Denn nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid bildet das im Miteigentum stehende Grundstück praktisch das gesamte eheliche Vermögen. Sollte sich nun aber im Erbstreit vor dem Bezirksgericht ergeben, dass der Wert der strittigen Miteigentumshälfte bei der Berechnung des Vorschlages zu berücksichtigen ist, weil diese aus Mitteln des Mannesgutes finanziert wurde, so kann der Berufungskläger bei der Versteigerung des Frauengutes, namentlich beim Mitbieten zur Ersteigerung der fraglichen Miteigentumshälfte, der Berufungsbeklagten in einer stärkeren Stellung gegenübertreten, als wenn die strittige Miteigentumshälfte bei der Vorschlagsberechnung ausser Betracht fallen würde. Daraus erhellt, dass die Anordnung einer Versteigerung, bevor über die güterrechtlichen Verhältnisse Klarheit besteht, die Gleichberechtigung der Erben beeinträchtigt. Dieser in Art. 607 und 610 ZGB verankerte Grundsatz bildet aber die oberste Richtschnur für die Erbteilung (TUOR/SCHNYDER, a.a.O. S. 466). Die Anordnung der Versteigerung erweist sich daher zur Zeit auch unter diesem Gesichtspunkt als bundesrechtswidrig. | de | 1. Ricorso di diritto pubblico evaso quale ricorso per riforma. La questione se il Presidente di Circolo, competente secondo il diritto grigionese a procedere alla divisione materiale della successione, possa anche ordinare la vendita agli incanti di un oggetto la cui appartenenza alla successione è litigiosa, costituisce una causa civile in cui è esperibile il ricorso per riforma.
2. Ammissibilità dell'ordine di vendere un oggetto o di venderlo agli incanti (art. 612 cpv. 2 e 3 CC).
Sino a che non sia stato accertato se un oggetto faccia parte della massa successoria, il diritto federale vieta che ne sia ordinata la vendita o la vendita agli incanti nel quadro di misure di esecuzione. | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-206%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,360 | 112 II 211 | 112 II 211
Sachverhalt ab Seite 211
Zum Nachlass des am 6. Februar 1975 verstorbenen Magnus Zahner gehören die beiden Parzellen Nrn. 268 und 448 des Grundbuches Gommiswald. Mit einer Teilungsklage beantragte der Erbe Franz Ricklin, die beiden Grundstücke seien ihm zum Ertragswert zuzuweisen. Das Bezirksgericht See und das Kantonsgericht St. Gallen (I. Zivilkammer) haben diesem Begehren durch Entscheide vom 18. September 1984 bzw. vom 1. Oktober 1985 stattgegeben.
Der Beklagte Franz Zweifel hat das kantonsgerichtliche Urteil mit Berufung beim Bundesgericht angefochten. Er stellt den Antrag, die Liegenschaften des Erblassers in Gommiswald seien öffentlich, allenfalls unter den Erben, zu versteigern und es sei der Nettoerlös gemäss den gesetzlichen Quoten unter den Erben zu teilen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Gemäss der am 15. Februar 1973 in Kraft getretenen Neufassung des Art. 620 Abs. 2 ZGB können zur Beurteilung, ob eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz (im Sinne von Art. 620 Abs. 1 ZGB) gegeben sei, Anteile an Liegenschaften und für längere Dauer mitbewirtschaftete Liegenschaften berücksichtigt werden. Entgegen der früheren Praxis muss sich das erwähnte Erfordernis für eine Integralzuweisung damit nicht mehr allein aus dem in der Erbschaft befindlichen landwirtschaftlichen Gewerbe ergeben. Bei der Neufassung von Art. 620 Abs. 2 ZGB wurde in erster Linie an den Fall gedacht, da der Erblasser seit langem und noch für lange Zeit ein Grundstück zu seinem Gewerbe hinzugepachtet hatte (BGE 104 II 257). In Übereinstimmung mit neueren Lehrmeinungen hat das Bundesgericht entschieden, dass auch Grundstücke, die im Eigentum des Ansprechers stünden oder die dieser gepachtet habe, zu berücksichtigen seien. Es wurde jedoch festgehalten, dass das Land schon vor dem Tod des Erblassers nicht nur erworben bzw. in Pacht genommen, sondern auch zusammen mit dem Gewerbe des Erblassers bewirtschaftet worden sein müsse (vgl. BGE 107 II 321 ff. E. 4). Diese Betrachtungsweise wird im Schrifttum allgemein geteilt (vgl. ESCHER, Ergänzungslieferung zum landwirtschaftlichen Erbrecht, N. 6 zu Art. 620 ZGB; NEUKOMM/CZETTLER, Das bäuerliche Erbrecht, 5. A., S. 63; SCHNYDER, in: ZBJV 119/1983, S. 89; STUDER, Die Integralzuweisung landwirtschaftlicher Gewerbe nach der Revision des bäuerlichen Zivilrechts von 1972, 2. A., S. 112 f.; TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 9. A., S. 476).
4. Eine wirtschaftliche Einheit im Sinne der dargelegten Rechtsprechung ist hier nicht gegeben, zumal der Kläger die beiden Nachlass-Parzellen Nrn. 268 und 448 nach den Feststellungen des Kantonsgerichts nie bewirtschaftet hat. Die Vorinstanz verkennt diese Tatsache nicht; sie ist jedoch der Ansicht, dass es sich rechtfertige, Art. 620 Abs. 2 ZGB (in Ausdehnung der bisherigen Rechtsprechung) trotzdem anzuwenden und die klägerischen Grundstücke bei der Beurteilung der Frage, ob die strittigen Parzellen eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz zu bieten vermöchten, zu berücksichtigen. Ihre Annahme, die von ihr angeführten Autoren würden den gleichen Standpunkt vertreten, ist indessen unzutreffend. HOTZ (Bäuerliches Grundeigentum, in: ZSR 98/1979 II S. 195) geht davon aus, dass die Berechnungsgrundlage für die Frage der ausreichenden Existenz auf Pacht- und Eigenland des möglichen Übernehmers ausgedehnt werden dürfe, soweit solches zusammen mit dem Erbschaftskomplex eine Einheit bilde. Aus dem Zusammenhang heraus kann diese Äusserung vernünftigerweise nur dahin ausgelegt werden, dass auch nach diesem Autor die (wirtschaftliche) Einheit bereits zu Lebzeiten des Erblassers bestanden haben muss. Eindeutig dieser Ansicht sind andererseits auch NEUKOMM/CZETTLER (a.a.O. S. 63), wenn sie von Liegenschaften des Bewerbers sprechen, die seit längerer Zeit und für längere Dauer mitbewirtschaftet würden. Diese beiden Autoren verwerfen zudem ausdrücklich die von KELLER (in: Blätter für Agrarrecht 1973, S. 38 f., und 1976, S. 8 f.) vertretene Auffassung, wonach auch Grundstücke in Betracht fielen, die nicht zusammen mit dem Gewerbe des Erblassers bewirtschaftet worden seien und die der Bewerber erst nach dem Tod des Erblassers zugepachtet habe (vgl. NEUKOMM/CZETTLER, a.a.O. S. 62 Anm. 88).
Eine Ausweitung der Anwendung von Art. 620 Abs. 2 ZGB auf einen Fall wie den vorliegenden findet sodann auch in den Materialien keine Stütze. Den parlamentarischen Beratungen ist vielmehr zu entnehmen, dass man einhellig davon ausging, dass Pachtverhältnisse ausser Betracht zu bleiben hätten, wenn sie im Zeitpunkt des Erbgangs noch gar nicht abgeschlossen waren. Damit sollten spekulative Geschäfte - die durch (unter Umständen rein gefälligkeitshalber ermöglichte) Zupachten nach Eröffnung des Erbganges verwirklicht werden könnten - verhindert werden. Ausserdem war im Parlament darauf hingewiesen worden, dass man bei der Formulierung des Gesetzestextes bestrebt gewesen sei, die (im erwähnten Sinn) beschränkte Berücksichtigung von mitbewirtschafteten Liegenschaften zum Ausdruck zu bringen (vgl. Amtl.Bull. StR 1971, S. 403; Amtl.Bull. NR 1972 I, S. 1171).
Ein Missbrauch dürfte hier freilich auszuschliessen sein, zumal der Kläger immerhin über gut 6,5 ha Eigenland verfügt und von dem rund 4 ha umfassenden Pachtland nicht gesagt werden kann, es sei nur im Hinblick auf die Teilung des Nachlasses von Magnus Zahner gepachtet worden. Dies vermag am Gesagten indessen nichts zu ändern, da aufgrund des Gesetzes Land eines Ansprechers, das mit dem Gewerbe des Erblassers keine wirtschaftliche Einheit gebildet hatte, auch dann nicht berücksichtigt werden kann, wenn jener dartut, dass kein Missbrauch vorliege. Es ist durchaus einzuräumen, dass die vorinstanzliche Betrachtungsweise der in Art. 1 EGG verankerten agrarpolitischen Zielsetzung entspricht, die Schaffung und Erhaltung landwirtschaftlicher Betriebe zu begünstigen. Indessen kann die erwähnte Gesetzesbestimmung hier nicht uneingeschränkt herangezogen werden, da das bäuerliche Erbrecht Sonderrecht darstellt, bei dessen Anwendung Zurückhaltung geboten ist. Angesichts der oben dargelegten Umstände geht es auf jeden Fall nicht an, im Sinne des kantonsgerichtlichen Urteils, d.h. auf dem Wege der Rechtsprechung, dem agrarpolitischen Zweck, der dem bäuerlichen Erbrecht zugrunde liegt, gegenüber dem im allgemeinen Erbrecht statuierten Anspruch der Gleichbehandlung aller Erben in noch stärkerem Masse den Vorrang zu geben (vgl. BGE 107 II 323 oben).
... | de | Bäuerliches Erbrecht (Art. 620 Abs. 2 ZGB). Bei der Beurteilung der Frage, ob eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz gegeben sei, darf Eigen- oder Pachtland des ansprechenden Erben nur berücksichtigt werden, wenn es schon zu Lebzeiten des Erblassers zusammen mit dessen Gewerbe als wirtschaftliche Einheit bewirtschaftet worden war (Bestätigung der Rechtsprechung). | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-211%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,361 | 112 II 211 | 112 II 211
Sachverhalt ab Seite 211
Zum Nachlass des am 6. Februar 1975 verstorbenen Magnus Zahner gehören die beiden Parzellen Nrn. 268 und 448 des Grundbuches Gommiswald. Mit einer Teilungsklage beantragte der Erbe Franz Ricklin, die beiden Grundstücke seien ihm zum Ertragswert zuzuweisen. Das Bezirksgericht See und das Kantonsgericht St. Gallen (I. Zivilkammer) haben diesem Begehren durch Entscheide vom 18. September 1984 bzw. vom 1. Oktober 1985 stattgegeben.
Der Beklagte Franz Zweifel hat das kantonsgerichtliche Urteil mit Berufung beim Bundesgericht angefochten. Er stellt den Antrag, die Liegenschaften des Erblassers in Gommiswald seien öffentlich, allenfalls unter den Erben, zu versteigern und es sei der Nettoerlös gemäss den gesetzlichen Quoten unter den Erben zu teilen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Gemäss der am 15. Februar 1973 in Kraft getretenen Neufassung des Art. 620 Abs. 2 ZGB können zur Beurteilung, ob eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz (im Sinne von Art. 620 Abs. 1 ZGB) gegeben sei, Anteile an Liegenschaften und für längere Dauer mitbewirtschaftete Liegenschaften berücksichtigt werden. Entgegen der früheren Praxis muss sich das erwähnte Erfordernis für eine Integralzuweisung damit nicht mehr allein aus dem in der Erbschaft befindlichen landwirtschaftlichen Gewerbe ergeben. Bei der Neufassung von Art. 620 Abs. 2 ZGB wurde in erster Linie an den Fall gedacht, da der Erblasser seit langem und noch für lange Zeit ein Grundstück zu seinem Gewerbe hinzugepachtet hatte (BGE 104 II 257). In Übereinstimmung mit neueren Lehrmeinungen hat das Bundesgericht entschieden, dass auch Grundstücke, die im Eigentum des Ansprechers stünden oder die dieser gepachtet habe, zu berücksichtigen seien. Es wurde jedoch festgehalten, dass das Land schon vor dem Tod des Erblassers nicht nur erworben bzw. in Pacht genommen, sondern auch zusammen mit dem Gewerbe des Erblassers bewirtschaftet worden sein müsse (vgl. BGE 107 II 321 ff. E. 4). Diese Betrachtungsweise wird im Schrifttum allgemein geteilt (vgl. ESCHER, Ergänzungslieferung zum landwirtschaftlichen Erbrecht, N. 6 zu Art. 620 ZGB; NEUKOMM/CZETTLER, Das bäuerliche Erbrecht, 5. A., S. 63; SCHNYDER, in: ZBJV 119/1983, S. 89; STUDER, Die Integralzuweisung landwirtschaftlicher Gewerbe nach der Revision des bäuerlichen Zivilrechts von 1972, 2. A., S. 112 f.; TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 9. A., S. 476).
4. Eine wirtschaftliche Einheit im Sinne der dargelegten Rechtsprechung ist hier nicht gegeben, zumal der Kläger die beiden Nachlass-Parzellen Nrn. 268 und 448 nach den Feststellungen des Kantonsgerichts nie bewirtschaftet hat. Die Vorinstanz verkennt diese Tatsache nicht; sie ist jedoch der Ansicht, dass es sich rechtfertige, Art. 620 Abs. 2 ZGB (in Ausdehnung der bisherigen Rechtsprechung) trotzdem anzuwenden und die klägerischen Grundstücke bei der Beurteilung der Frage, ob die strittigen Parzellen eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz zu bieten vermöchten, zu berücksichtigen. Ihre Annahme, die von ihr angeführten Autoren würden den gleichen Standpunkt vertreten, ist indessen unzutreffend. HOTZ (Bäuerliches Grundeigentum, in: ZSR 98/1979 II S. 195) geht davon aus, dass die Berechnungsgrundlage für die Frage der ausreichenden Existenz auf Pacht- und Eigenland des möglichen Übernehmers ausgedehnt werden dürfe, soweit solches zusammen mit dem Erbschaftskomplex eine Einheit bilde. Aus dem Zusammenhang heraus kann diese Äusserung vernünftigerweise nur dahin ausgelegt werden, dass auch nach diesem Autor die (wirtschaftliche) Einheit bereits zu Lebzeiten des Erblassers bestanden haben muss. Eindeutig dieser Ansicht sind andererseits auch NEUKOMM/CZETTLER (a.a.O. S. 63), wenn sie von Liegenschaften des Bewerbers sprechen, die seit längerer Zeit und für längere Dauer mitbewirtschaftet würden. Diese beiden Autoren verwerfen zudem ausdrücklich die von KELLER (in: Blätter für Agrarrecht 1973, S. 38 f., und 1976, S. 8 f.) vertretene Auffassung, wonach auch Grundstücke in Betracht fielen, die nicht zusammen mit dem Gewerbe des Erblassers bewirtschaftet worden seien und die der Bewerber erst nach dem Tod des Erblassers zugepachtet habe (vgl. NEUKOMM/CZETTLER, a.a.O. S. 62 Anm. 88).
Eine Ausweitung der Anwendung von Art. 620 Abs. 2 ZGB auf einen Fall wie den vorliegenden findet sodann auch in den Materialien keine Stütze. Den parlamentarischen Beratungen ist vielmehr zu entnehmen, dass man einhellig davon ausging, dass Pachtverhältnisse ausser Betracht zu bleiben hätten, wenn sie im Zeitpunkt des Erbgangs noch gar nicht abgeschlossen waren. Damit sollten spekulative Geschäfte - die durch (unter Umständen rein gefälligkeitshalber ermöglichte) Zupachten nach Eröffnung des Erbganges verwirklicht werden könnten - verhindert werden. Ausserdem war im Parlament darauf hingewiesen worden, dass man bei der Formulierung des Gesetzestextes bestrebt gewesen sei, die (im erwähnten Sinn) beschränkte Berücksichtigung von mitbewirtschafteten Liegenschaften zum Ausdruck zu bringen (vgl. Amtl.Bull. StR 1971, S. 403; Amtl.Bull. NR 1972 I, S. 1171).
Ein Missbrauch dürfte hier freilich auszuschliessen sein, zumal der Kläger immerhin über gut 6,5 ha Eigenland verfügt und von dem rund 4 ha umfassenden Pachtland nicht gesagt werden kann, es sei nur im Hinblick auf die Teilung des Nachlasses von Magnus Zahner gepachtet worden. Dies vermag am Gesagten indessen nichts zu ändern, da aufgrund des Gesetzes Land eines Ansprechers, das mit dem Gewerbe des Erblassers keine wirtschaftliche Einheit gebildet hatte, auch dann nicht berücksichtigt werden kann, wenn jener dartut, dass kein Missbrauch vorliege. Es ist durchaus einzuräumen, dass die vorinstanzliche Betrachtungsweise der in Art. 1 EGG verankerten agrarpolitischen Zielsetzung entspricht, die Schaffung und Erhaltung landwirtschaftlicher Betriebe zu begünstigen. Indessen kann die erwähnte Gesetzesbestimmung hier nicht uneingeschränkt herangezogen werden, da das bäuerliche Erbrecht Sonderrecht darstellt, bei dessen Anwendung Zurückhaltung geboten ist. Angesichts der oben dargelegten Umstände geht es auf jeden Fall nicht an, im Sinne des kantonsgerichtlichen Urteils, d.h. auf dem Wege der Rechtsprechung, dem agrarpolitischen Zweck, der dem bäuerlichen Erbrecht zugrunde liegt, gegenüber dem im allgemeinen Erbrecht statuierten Anspruch der Gleichbehandlung aller Erben in noch stärkerem Masse den Vorrang zu geben (vgl. BGE 107 II 323 oben).
... | de | Droit successoral paysan (art. 620 al. 2 CC). Pour déterminer si une exploitation agricole offre des moyens d'existence suffisants, les biens-fonds que l'héritier requérant possède ou qui lui sont affermés ne peuvent être pris en considération que s'ils étaient déjà exploités avant la mort du de cujus comme une unité économique avec l'exploitation litigieuse (confirmation de la jurisprudence). | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-211%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,362 | 112 II 211 | 112 II 211
Sachverhalt ab Seite 211
Zum Nachlass des am 6. Februar 1975 verstorbenen Magnus Zahner gehören die beiden Parzellen Nrn. 268 und 448 des Grundbuches Gommiswald. Mit einer Teilungsklage beantragte der Erbe Franz Ricklin, die beiden Grundstücke seien ihm zum Ertragswert zuzuweisen. Das Bezirksgericht See und das Kantonsgericht St. Gallen (I. Zivilkammer) haben diesem Begehren durch Entscheide vom 18. September 1984 bzw. vom 1. Oktober 1985 stattgegeben.
Der Beklagte Franz Zweifel hat das kantonsgerichtliche Urteil mit Berufung beim Bundesgericht angefochten. Er stellt den Antrag, die Liegenschaften des Erblassers in Gommiswald seien öffentlich, allenfalls unter den Erben, zu versteigern und es sei der Nettoerlös gemäss den gesetzlichen Quoten unter den Erben zu teilen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Gemäss der am 15. Februar 1973 in Kraft getretenen Neufassung des Art. 620 Abs. 2 ZGB können zur Beurteilung, ob eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz (im Sinne von Art. 620 Abs. 1 ZGB) gegeben sei, Anteile an Liegenschaften und für längere Dauer mitbewirtschaftete Liegenschaften berücksichtigt werden. Entgegen der früheren Praxis muss sich das erwähnte Erfordernis für eine Integralzuweisung damit nicht mehr allein aus dem in der Erbschaft befindlichen landwirtschaftlichen Gewerbe ergeben. Bei der Neufassung von Art. 620 Abs. 2 ZGB wurde in erster Linie an den Fall gedacht, da der Erblasser seit langem und noch für lange Zeit ein Grundstück zu seinem Gewerbe hinzugepachtet hatte (BGE 104 II 257). In Übereinstimmung mit neueren Lehrmeinungen hat das Bundesgericht entschieden, dass auch Grundstücke, die im Eigentum des Ansprechers stünden oder die dieser gepachtet habe, zu berücksichtigen seien. Es wurde jedoch festgehalten, dass das Land schon vor dem Tod des Erblassers nicht nur erworben bzw. in Pacht genommen, sondern auch zusammen mit dem Gewerbe des Erblassers bewirtschaftet worden sein müsse (vgl. BGE 107 II 321 ff. E. 4). Diese Betrachtungsweise wird im Schrifttum allgemein geteilt (vgl. ESCHER, Ergänzungslieferung zum landwirtschaftlichen Erbrecht, N. 6 zu Art. 620 ZGB; NEUKOMM/CZETTLER, Das bäuerliche Erbrecht, 5. A., S. 63; SCHNYDER, in: ZBJV 119/1983, S. 89; STUDER, Die Integralzuweisung landwirtschaftlicher Gewerbe nach der Revision des bäuerlichen Zivilrechts von 1972, 2. A., S. 112 f.; TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 9. A., S. 476).
4. Eine wirtschaftliche Einheit im Sinne der dargelegten Rechtsprechung ist hier nicht gegeben, zumal der Kläger die beiden Nachlass-Parzellen Nrn. 268 und 448 nach den Feststellungen des Kantonsgerichts nie bewirtschaftet hat. Die Vorinstanz verkennt diese Tatsache nicht; sie ist jedoch der Ansicht, dass es sich rechtfertige, Art. 620 Abs. 2 ZGB (in Ausdehnung der bisherigen Rechtsprechung) trotzdem anzuwenden und die klägerischen Grundstücke bei der Beurteilung der Frage, ob die strittigen Parzellen eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz zu bieten vermöchten, zu berücksichtigen. Ihre Annahme, die von ihr angeführten Autoren würden den gleichen Standpunkt vertreten, ist indessen unzutreffend. HOTZ (Bäuerliches Grundeigentum, in: ZSR 98/1979 II S. 195) geht davon aus, dass die Berechnungsgrundlage für die Frage der ausreichenden Existenz auf Pacht- und Eigenland des möglichen Übernehmers ausgedehnt werden dürfe, soweit solches zusammen mit dem Erbschaftskomplex eine Einheit bilde. Aus dem Zusammenhang heraus kann diese Äusserung vernünftigerweise nur dahin ausgelegt werden, dass auch nach diesem Autor die (wirtschaftliche) Einheit bereits zu Lebzeiten des Erblassers bestanden haben muss. Eindeutig dieser Ansicht sind andererseits auch NEUKOMM/CZETTLER (a.a.O. S. 63), wenn sie von Liegenschaften des Bewerbers sprechen, die seit längerer Zeit und für längere Dauer mitbewirtschaftet würden. Diese beiden Autoren verwerfen zudem ausdrücklich die von KELLER (in: Blätter für Agrarrecht 1973, S. 38 f., und 1976, S. 8 f.) vertretene Auffassung, wonach auch Grundstücke in Betracht fielen, die nicht zusammen mit dem Gewerbe des Erblassers bewirtschaftet worden seien und die der Bewerber erst nach dem Tod des Erblassers zugepachtet habe (vgl. NEUKOMM/CZETTLER, a.a.O. S. 62 Anm. 88).
Eine Ausweitung der Anwendung von Art. 620 Abs. 2 ZGB auf einen Fall wie den vorliegenden findet sodann auch in den Materialien keine Stütze. Den parlamentarischen Beratungen ist vielmehr zu entnehmen, dass man einhellig davon ausging, dass Pachtverhältnisse ausser Betracht zu bleiben hätten, wenn sie im Zeitpunkt des Erbgangs noch gar nicht abgeschlossen waren. Damit sollten spekulative Geschäfte - die durch (unter Umständen rein gefälligkeitshalber ermöglichte) Zupachten nach Eröffnung des Erbganges verwirklicht werden könnten - verhindert werden. Ausserdem war im Parlament darauf hingewiesen worden, dass man bei der Formulierung des Gesetzestextes bestrebt gewesen sei, die (im erwähnten Sinn) beschränkte Berücksichtigung von mitbewirtschafteten Liegenschaften zum Ausdruck zu bringen (vgl. Amtl.Bull. StR 1971, S. 403; Amtl.Bull. NR 1972 I, S. 1171).
Ein Missbrauch dürfte hier freilich auszuschliessen sein, zumal der Kläger immerhin über gut 6,5 ha Eigenland verfügt und von dem rund 4 ha umfassenden Pachtland nicht gesagt werden kann, es sei nur im Hinblick auf die Teilung des Nachlasses von Magnus Zahner gepachtet worden. Dies vermag am Gesagten indessen nichts zu ändern, da aufgrund des Gesetzes Land eines Ansprechers, das mit dem Gewerbe des Erblassers keine wirtschaftliche Einheit gebildet hatte, auch dann nicht berücksichtigt werden kann, wenn jener dartut, dass kein Missbrauch vorliege. Es ist durchaus einzuräumen, dass die vorinstanzliche Betrachtungsweise der in Art. 1 EGG verankerten agrarpolitischen Zielsetzung entspricht, die Schaffung und Erhaltung landwirtschaftlicher Betriebe zu begünstigen. Indessen kann die erwähnte Gesetzesbestimmung hier nicht uneingeschränkt herangezogen werden, da das bäuerliche Erbrecht Sonderrecht darstellt, bei dessen Anwendung Zurückhaltung geboten ist. Angesichts der oben dargelegten Umstände geht es auf jeden Fall nicht an, im Sinne des kantonsgerichtlichen Urteils, d.h. auf dem Wege der Rechtsprechung, dem agrarpolitischen Zweck, der dem bäuerlichen Erbrecht zugrunde liegt, gegenüber dem im allgemeinen Erbrecht statuierten Anspruch der Gleichbehandlung aller Erben in noch stärkerem Masse den Vorrang zu geben (vgl. BGE 107 II 323 oben).
... | de | Diritto successorio rurale (art. 620 cpv. 2 CC). Per determinare se un'azienda agricola garantisca un'esistenza sufficiente, i beni immobili che si trovano in proprietà o in affitto dell'erede richiedente possono essere presi in considerazione soltanto se erano già stati amministrati prima della morte del de cujus quale unità economica insieme con l'azienda di quest'ultimo (conferma della giurisprudenza). | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-211%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,363 | 112 II 214 | 112 II 214
Sachverhalt ab Seite 215
Die Intercap S.A. liess im Jahre 1982 auf ihrem Grundstück Nr. 1247 des Grundbuches Luzern-Stadt ein Terrassenhaus erstellen. Am 18. Januar 1982, d.h. noch vor Beginn der Bauarbeiten, wurde an der geplanten Liegenschaft Stockwerkeigentum begründet. Zwei der insgesamt acht Stockwerkeinheiten gingen an Zeno Steiger, eine (je zur Hälfte) an Alois und Verena Amstad-Portmann.
Gestützt auf einen mit der Intercap S.A. abgeschlossenen schriftlichen Werkvertrag vom 8./12. Juli 1982 (mit späteren Ergänzungen) führte die A. Huber AG, Rechtsvorgängerin der Zurmühle AG, am Terrassenhaus verschiedene Schreinerarbeiten aus. Namentlich baute sie in den einzelnen Wohnungen Wandschränke ein.
Durch superprovisorische Verfügung vom 17. Februar 1983 und Bestätigungsentscheid vom 22. März 1983 ordnete der Amtsgerichtspräsident I von Luzern-Stadt in Gutheissung eines Gesuchs der A. Huber AG vom 16. Februar 1983 an, dass zu deren Gunsten ein Bauhandwerkerpfandrecht im Gesamtbetrag von Fr. 30'081.-- nebst Zins zu 5% seit 19. Dezember 1982, aufgeteilt auf die einzelnen Stockwerkeinheiten nach Massgabe des Wertes der geleisteten Arbeit, vorläufig eingetragen werde.
Die von der A. Huber AG in der Folge gegen die Stockwerkeigentümer erhobene Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts hiess das Amtsgericht Luzern-Stadt (I. Abteilung) durch Urteil vom 14. Mai 1984 teilweise gut, indem es das Pfandrecht für eine Summe von Fr. 10'485.95 zusprach. Das Obergericht (I. Kammer) des Kantons Luzern hat diesen Entscheid am 2. Dezember 1985 bestätigt.
Gegen das obergerichtliche Urteil haben die Beklagten Zeno Steiger sowie Alois und Verena Amstad-Portmann, welche die Klage im Umfang von Fr. 47.35 je Stockwerkeinheit anerkannt hatten, beim Bundesgericht Berufung erhoben.
Die Zurmühle AG schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandes für die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die zu Bauten oder andern Werken auf einem Grundstück Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Die Eintragung des Pfandrechts hat bis spätestens drei Monate nach Vollendung der Arbeit zu geschehen (Art. 839 Abs. 2 ZGB).
Die Vorinstanz legte den Beginn der Frist zur Eintragung der vorliegend strittigen Bauhandwerkerpfandrechte bezüglich aller Stockwerkeigentümer einheitlich auf denjenigen Zeitpunkt fest, da die A. Huber AG ihre Arbeiten in sämtlichen Wohnungen des Terrassenhauses abgeschlossen hatte. Nach den obergerichtlichen Feststellungen wurden noch am 19. November 1982 Abschlussarbeiten ausgeführt, so dass die am 16. Februar 1983 beantragte und am darauffolgenden Tag superprovisorisch verfügte Eintragung der Pfandrechte rechtzeitig gewesen sei. Die Berufungskläger halten demgegenüber dafür, dass die Eintragungsfrist für jede Stockwerkeinheit gesondert zu laufen begonnen habe, und zwar mit dem Abschluss der Arbeiten in den entsprechenden Wohnungen. Da die A. Huber AG nach dem 10. November 1982 in ihren Wohnungen keine in Betracht fallenden Arbeiten mehr ausgeführt habe, sei der Anspruch auf das Pfandrecht verwirkt.
2. Wie das Bundesgericht schon in BGE 111 II 35 E. 4 festhielt, hat der schweizerische Gesetzgeber das durch Bundesgesetz vom 19. Dezember 1963 eingeführte Stockwerkeigentum so ausgestaltet, dass jedem Stockwerkeigentümer ein Miteigentumsanteil am Grundstück insgesamt - d.h. an allen seinen Bestandteilen und somit auch an den sich darauf befindenden Gebäuden - zusteht. Hinzu kommt ein Sonderrecht, wonach der einzelne Miteigentümer bestimmte Teile eines Gebäudes ausschliesslich benutzen und innen ausbauen darf (vgl. Art. 712 a Abs. 1 ZGB). Gewisse Gebäudeteile, die der Gemeinschaft dienen, sind von Gesetzes wegen von der Zuteilung zu Sonderrecht ausgeschlossen bzw. können durch den Begründungsakt oder durch nachherige Vereinbarung der Stockwerkeigentümer davon ausgeschlossen werden (vgl. Art. 712 b Abs. 2 und 3 ZGB).
Aus der dargelegten gesetzlichen Ordnung hat das Bundesgericht geschlossen, dass ungeachtet der dem Grundeigentum angenäherten Ausgestaltung von Sonderrechten an einzelnen Gebäudeteilen grundsätzlich alle Bestandteile und Gebäude des in Stockwerkeigentum aufgeteilten Grundstücks zu einer Einheit verbunden würden, so dass Arbeitsleistungen und Materiallieferungen des Bauhandwerkers wertmässig unmittelbar der im Miteigentum der Stockwerkeigentümer stehenden Liegenschaft anwüchsen. Welchen unmittelbaren Nutzen durch Gebrauch die einzelnen Stockwerkeigentümer aus den Leistungen des Bauhandwerkers zögen, sei dabei unerheblich. Das Bauhandwerkerpfandrecht, das die Ansprüche derjenigen Gläubiger in besonderer Weise sichern solle, die mit den erbrachten Leistungen den Wert des überbauten Grundstücks vermehrt hätten, müsse deshalb grundsätzlich bei der im Miteigentum stehenden Sache bzw. bei den Miteigentumsanteilen insgesamt anknüpfen (vgl. BGE 111 II 35 f. E. a). Vorbehalten wurde dann allerdings der Fall, da die Leistungen des Bauhandwerkers ausschliesslich der Ausstattung von im Sonderrecht eines Stockwerkeigentümers stehenden Gebäudeteilen dienen. In Einklang mit der Lehre (vgl. SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2. A., S. 96, Rz. 379; ZOBL, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, in: ZSR 101/1982 II S. 1 ff., insbesondere S. 127; DE HALLER, L'hypothèque légale de l'entrepreneur, in: ZSR 101/1982 II S. 189 ff., insbesondere S. 264) hat das Bundesgericht entschieden, dass die entsprechenden Forderungen durch ein Bauhandwerkerpfandrecht auf dem betreffenden Miteigentumsanteil gesichert werden könnten, sofern die bauliche Ausstattung der im Sonderrecht stehenden Räume ein wesentliches Element des dem gemeinschaftlichen Eigentum entgegenstehenden Sonderrechts ausmache (vgl. BGE 111 II 36 E. b).
3. a) Diese bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Baugläubigerpfand-Belastung bei Stockwerkeigentum trägt dem Umstand Rechnung, dass nicht jeder Mehrwert, den ein Bauhandwerker durch seine Arbeit oder durch geliefertes Material an einem der im Sonderrecht eines Stockwerkeigentümers stehenden Gebäudeteil schafft, auch in gleichem Masse eine Wertvermehrung für die Liegenschaft insgesamt bedeuten muss. Die Vorinstanz hat dies nicht übersehen. Sie schliesst eine selbständige Behandlung der einzelnen Stockwerkeinheiten hinsichtlich der dreimonatigen Eintragungsfrist für Fälle der vorliegenden Art denn auch nicht generell aus. Indessen hält sie dafür, dass eine gestaffelte Auslösung der erwähnten Frist nach Massgabe der Vollendung der Arbeiten in den einzelnen Wohnungen nur insoweit in Frage kommen könne, als der - über die Normausrüstung hinausgehende - Sonderausbau betroffen sei. Für Leistungen der Bauhandwerker, die auf einem einheitlichen Werkvertrag beruhten und zum Standardausbau der Stockwerkeinheiten gehörten, werde die Frist dagegen erst dann (einheitlich) ausgelöst, wenn die Arbeiten im ganzen Haus, d.h. in allen Wohnungen, abgeschlossen seien. Seine Ansicht begründet das Obergericht damit, dass dem Unternehmer gerade bei grossen Überbauungen nicht generell zugemutet werden könne, eine Kontrolle über den Abschluss der Arbeiten in den einzelnen Stockwerkeinheiten zu führen. Die Vorinstanz hält sodann fest, dass die den strittigen Pfandrechten zugrunde liegenden Arbeiten eindeutig zum Standardausbau gezählt hätten; es sei deshalb für alle Stockwerkeigentümer von einem einheitlichen Fristbeginn auszugehen.
b) Im Schrifttum wird die hier gestellte Frage unterschiedlich beantwortet. ZOBL (a.a.O. S. 149) hält dafür, dass bei Arbeiten an Bauteilen, die Gegenstand des Sonderrechts eines Stockwerkeigentümers bildeten, der Beginn der Frist auf den Zeitpunkt des Abschlusses dieser Arbeiten falle, zumal der Stockwerkeigentumsanteil das Pfandobjekt darstelle. SCHUMACHER (a.a.O. S. 195, Rz. 682 f.) räumt zwar ein, dass die Struktur des Stockwerkeigentums dafür sprechen würde, die einzelnen Stockwerkeinheiten auch bezüglich der Dreimonatefrist für die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts möglichst selbständig zu behandeln. Unter Hinweis auf die - auch von der Vorinstanz erwähnten - Gründe der Praktikabilität und auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes vertritt dieser Autor aber dann gleichwohl die Ansicht, die Frist sei in einem Fall wie dem vorliegenden für alle Stockwerkeigentümer gleichzeitig mit der letzten Arbeit des Unternehmers im ganzen Haus beginnen zu lassen.
4. a) Die Befristung der Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts dient in erster Linie dem Schutz des Grundeigentümers, der möglichst grosse und rasche Rechtssicherheit geniessen soll (vgl. BGE 53 II 219; SCHUMACHER, a.a.O. S. 170, Rz. 603 mit weiteren Hinweisen; dazu auch BGE 102 Ia 85 E. aa). Zu schützen gilt es namentlich den Grundeigentümer, der selbst nicht Besteller der vom Unternehmer erbrachten Leistungen gewesen war und sich durch die Eintragung eines Baugläubigerpfandrechts erst hinterher in die mit nicht geringen Risiken verbundene Stellung eines Drittpfandschuldners versetzt sehen kann.
Der Bauhandwerker befindet sich demgegenüber in einer günstigeren Lage. So kann er dem Baufortschritt entsprechende Abschlagszahlungen verlangen. Vor allem aber ist er insofern wirksam geschützt, als er gemäss Art. 839 Abs. 1 ZGB das ihm zustehende Pfandrecht bereits von dem Zeitpunkt an eintragen lassen kann, da er sich zur Arbeitsleistung verpflichtet hat. Dass in der Praxis freilich oft Hemmungen bestehen dürften, sich in dieser Weise abzusichern, vermag an der grundsätzlichen Besserstellung des Unternehmers nichts zu ändern. Das Abschätzen des Risikos wird für diesen allerdings dann erschwert, wenn bei Überbauungen der vorliegenden Art das Stockwerkeigentum erst nach Beginn oder gar nach Abschluss der Arbeiten begründet wird. Wie es sich mit der Eintragungsfrist unter solchen Umständen verhalten würde, braucht indessen nicht entschieden zu werden, da hier das Stockwerkeigentum bereits bestanden hatte, als die A. Huber AG ihre Arbeiten aufnahm. Denkbar wäre allerdings, dass ein Bauherr das Bestehen von Stockwerkeigentum verschweigt, doch kann der Unternehmer durch Einsicht in das Grundbuch davon Kenntnis erlangen.
b) In Anbetracht der dargelegten Stellung des Bauhandwerkers und seiner Möglichkeiten, sich gegen eine allfällige Insolvenz des Werkbestellers rechtzeitig und wirksam abzusichern, erscheint es als ungerechtfertigt, den Beginn der Frist zur Eintragung eines Baugläubigerpfandrechts einheitlich auf denjenigen Zeitpunkt anzusetzen, da die Arbeiten in sämtlichen Wohnungen abgeschlossen sind. Es kann namentlich dem Erwerber einer fertiggestellten Stockwerkeinheit nicht zugemutet werden, dass noch drei Monate nach der - unter Umständen viel späteren - Vollendung der Arbeiten in einer andern Wohnung auf seinem Grundstück ein Bauhandwerkerpfandrecht eingetragen wird. Das Risiko einer Doppelleistung (Zahlung des Preises an den Verkäufer, der das Werk bestellt hatte, einerseits und an den Bauhandwerker andererseits) soll mindestens in zeitlicher Hinsicht überblickbar sein. Eine einheitliche Fristauslösung im obenerwähnten Sinn ist aber auch deshalb abzulehnen, weil sie eine Privilegierung des Bauhandwerkers zur Folge hätte, die über das Ziel des Gesetzes hinausginge: Der Unternehmer könnte für den durch seine Leistungen geschaffenen Mehrwert an einer bestimmten Stockwerkeinheit auch noch nach Ablauf der dreimonatigen Frist seit Arbeitsvollendung das gesetzliche Pfandrecht eintragen lassen. In Würdigung der auf beiden Seiten in Betracht zu ziehenden Interessen ist es dem Bauhandwerker entgegen der Ansicht der Vorinstanz schliesslich durchaus zuzumuten, dass er bei Überbauungen der vorliegenden Art über seine Arbeiten und Materiallieferungen generell eine nach Stockwerkeinheiten getrennte Kontrolle führe. Die individuelle Rechnungstellung an die einzelnen Stockwerkeigentümer verlangt ohnehin ein solches Vorgehen.
c) Aufgrund der vorstehenden Erwägungen geht es nicht an, die gestaffelte Fristauslösung nach Massgabe der Vollendung der Arbeiten an den einzelnen Stockwerkeinheiten mit dem Obergericht nur bezüglich derjenigen Leistungen gelten zu lassen, die der Unternehmer im Rahmen eines Sonderausbaus der Wohnungen, d.h. über die Normausrüstung hinaus, erbracht hat. Bei einer solchen Lösung würden übrigens in vielen Fällen erhebliche Schwierigkeiten bei der Abgrenzung zwischen Standard- und Sonderausbau auftreten.
d) Begann die Frist zur Eintragung der strittigen Bauhandwerkerpfandrechte somit in jedem Fall mit der jeweiligen Vollendung der Arbeiten der A. Huber AG in den Wohnungen der Berufungskläger zu laufen, ist unerheblich, ob jene zum Standard- oder zum Sonderausbau zu zählen seien. Die Rüge der Berufungskläger, die vorinstanzliche Annahme, wonach es sich um Leistungen im Rahmen des Standardausbaus gehandelt habe, verstosse gegen Art. 8 ZGB (da die Klägerin dies nie geltend gemacht habe), wird mithin gegenstandslos.
... | de | Frist zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts im Falle von Stockwerkeigentum (Art. 839 Abs. 2 ZGB). Für sämtliche Arbeiten und Materiallieferungen, die der Unternehmer zu Gunsten der einzelnen Stockwerkeinheiten erbracht hat, beginnt die Eintragungsfrist jedenfalls dann mit dem Abschluss der Leistungen in den jeweiligen Wohnungen zu laufen, wenn das Stockwerkeigentum schon vor deren Beginn begründet worden war. | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-214%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,364 | 112 II 214 | 112 II 214
Sachverhalt ab Seite 215
Die Intercap S.A. liess im Jahre 1982 auf ihrem Grundstück Nr. 1247 des Grundbuches Luzern-Stadt ein Terrassenhaus erstellen. Am 18. Januar 1982, d.h. noch vor Beginn der Bauarbeiten, wurde an der geplanten Liegenschaft Stockwerkeigentum begründet. Zwei der insgesamt acht Stockwerkeinheiten gingen an Zeno Steiger, eine (je zur Hälfte) an Alois und Verena Amstad-Portmann.
Gestützt auf einen mit der Intercap S.A. abgeschlossenen schriftlichen Werkvertrag vom 8./12. Juli 1982 (mit späteren Ergänzungen) führte die A. Huber AG, Rechtsvorgängerin der Zurmühle AG, am Terrassenhaus verschiedene Schreinerarbeiten aus. Namentlich baute sie in den einzelnen Wohnungen Wandschränke ein.
Durch superprovisorische Verfügung vom 17. Februar 1983 und Bestätigungsentscheid vom 22. März 1983 ordnete der Amtsgerichtspräsident I von Luzern-Stadt in Gutheissung eines Gesuchs der A. Huber AG vom 16. Februar 1983 an, dass zu deren Gunsten ein Bauhandwerkerpfandrecht im Gesamtbetrag von Fr. 30'081.-- nebst Zins zu 5% seit 19. Dezember 1982, aufgeteilt auf die einzelnen Stockwerkeinheiten nach Massgabe des Wertes der geleisteten Arbeit, vorläufig eingetragen werde.
Die von der A. Huber AG in der Folge gegen die Stockwerkeigentümer erhobene Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts hiess das Amtsgericht Luzern-Stadt (I. Abteilung) durch Urteil vom 14. Mai 1984 teilweise gut, indem es das Pfandrecht für eine Summe von Fr. 10'485.95 zusprach. Das Obergericht (I. Kammer) des Kantons Luzern hat diesen Entscheid am 2. Dezember 1985 bestätigt.
Gegen das obergerichtliche Urteil haben die Beklagten Zeno Steiger sowie Alois und Verena Amstad-Portmann, welche die Klage im Umfang von Fr. 47.35 je Stockwerkeinheit anerkannt hatten, beim Bundesgericht Berufung erhoben.
Die Zurmühle AG schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandes für die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die zu Bauten oder andern Werken auf einem Grundstück Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Die Eintragung des Pfandrechts hat bis spätestens drei Monate nach Vollendung der Arbeit zu geschehen (Art. 839 Abs. 2 ZGB).
Die Vorinstanz legte den Beginn der Frist zur Eintragung der vorliegend strittigen Bauhandwerkerpfandrechte bezüglich aller Stockwerkeigentümer einheitlich auf denjenigen Zeitpunkt fest, da die A. Huber AG ihre Arbeiten in sämtlichen Wohnungen des Terrassenhauses abgeschlossen hatte. Nach den obergerichtlichen Feststellungen wurden noch am 19. November 1982 Abschlussarbeiten ausgeführt, so dass die am 16. Februar 1983 beantragte und am darauffolgenden Tag superprovisorisch verfügte Eintragung der Pfandrechte rechtzeitig gewesen sei. Die Berufungskläger halten demgegenüber dafür, dass die Eintragungsfrist für jede Stockwerkeinheit gesondert zu laufen begonnen habe, und zwar mit dem Abschluss der Arbeiten in den entsprechenden Wohnungen. Da die A. Huber AG nach dem 10. November 1982 in ihren Wohnungen keine in Betracht fallenden Arbeiten mehr ausgeführt habe, sei der Anspruch auf das Pfandrecht verwirkt.
2. Wie das Bundesgericht schon in BGE 111 II 35 E. 4 festhielt, hat der schweizerische Gesetzgeber das durch Bundesgesetz vom 19. Dezember 1963 eingeführte Stockwerkeigentum so ausgestaltet, dass jedem Stockwerkeigentümer ein Miteigentumsanteil am Grundstück insgesamt - d.h. an allen seinen Bestandteilen und somit auch an den sich darauf befindenden Gebäuden - zusteht. Hinzu kommt ein Sonderrecht, wonach der einzelne Miteigentümer bestimmte Teile eines Gebäudes ausschliesslich benutzen und innen ausbauen darf (vgl. Art. 712 a Abs. 1 ZGB). Gewisse Gebäudeteile, die der Gemeinschaft dienen, sind von Gesetzes wegen von der Zuteilung zu Sonderrecht ausgeschlossen bzw. können durch den Begründungsakt oder durch nachherige Vereinbarung der Stockwerkeigentümer davon ausgeschlossen werden (vgl. Art. 712 b Abs. 2 und 3 ZGB).
Aus der dargelegten gesetzlichen Ordnung hat das Bundesgericht geschlossen, dass ungeachtet der dem Grundeigentum angenäherten Ausgestaltung von Sonderrechten an einzelnen Gebäudeteilen grundsätzlich alle Bestandteile und Gebäude des in Stockwerkeigentum aufgeteilten Grundstücks zu einer Einheit verbunden würden, so dass Arbeitsleistungen und Materiallieferungen des Bauhandwerkers wertmässig unmittelbar der im Miteigentum der Stockwerkeigentümer stehenden Liegenschaft anwüchsen. Welchen unmittelbaren Nutzen durch Gebrauch die einzelnen Stockwerkeigentümer aus den Leistungen des Bauhandwerkers zögen, sei dabei unerheblich. Das Bauhandwerkerpfandrecht, das die Ansprüche derjenigen Gläubiger in besonderer Weise sichern solle, die mit den erbrachten Leistungen den Wert des überbauten Grundstücks vermehrt hätten, müsse deshalb grundsätzlich bei der im Miteigentum stehenden Sache bzw. bei den Miteigentumsanteilen insgesamt anknüpfen (vgl. BGE 111 II 35 f. E. a). Vorbehalten wurde dann allerdings der Fall, da die Leistungen des Bauhandwerkers ausschliesslich der Ausstattung von im Sonderrecht eines Stockwerkeigentümers stehenden Gebäudeteilen dienen. In Einklang mit der Lehre (vgl. SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2. A., S. 96, Rz. 379; ZOBL, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, in: ZSR 101/1982 II S. 1 ff., insbesondere S. 127; DE HALLER, L'hypothèque légale de l'entrepreneur, in: ZSR 101/1982 II S. 189 ff., insbesondere S. 264) hat das Bundesgericht entschieden, dass die entsprechenden Forderungen durch ein Bauhandwerkerpfandrecht auf dem betreffenden Miteigentumsanteil gesichert werden könnten, sofern die bauliche Ausstattung der im Sonderrecht stehenden Räume ein wesentliches Element des dem gemeinschaftlichen Eigentum entgegenstehenden Sonderrechts ausmache (vgl. BGE 111 II 36 E. b).
3. a) Diese bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Baugläubigerpfand-Belastung bei Stockwerkeigentum trägt dem Umstand Rechnung, dass nicht jeder Mehrwert, den ein Bauhandwerker durch seine Arbeit oder durch geliefertes Material an einem der im Sonderrecht eines Stockwerkeigentümers stehenden Gebäudeteil schafft, auch in gleichem Masse eine Wertvermehrung für die Liegenschaft insgesamt bedeuten muss. Die Vorinstanz hat dies nicht übersehen. Sie schliesst eine selbständige Behandlung der einzelnen Stockwerkeinheiten hinsichtlich der dreimonatigen Eintragungsfrist für Fälle der vorliegenden Art denn auch nicht generell aus. Indessen hält sie dafür, dass eine gestaffelte Auslösung der erwähnten Frist nach Massgabe der Vollendung der Arbeiten in den einzelnen Wohnungen nur insoweit in Frage kommen könne, als der - über die Normausrüstung hinausgehende - Sonderausbau betroffen sei. Für Leistungen der Bauhandwerker, die auf einem einheitlichen Werkvertrag beruhten und zum Standardausbau der Stockwerkeinheiten gehörten, werde die Frist dagegen erst dann (einheitlich) ausgelöst, wenn die Arbeiten im ganzen Haus, d.h. in allen Wohnungen, abgeschlossen seien. Seine Ansicht begründet das Obergericht damit, dass dem Unternehmer gerade bei grossen Überbauungen nicht generell zugemutet werden könne, eine Kontrolle über den Abschluss der Arbeiten in den einzelnen Stockwerkeinheiten zu führen. Die Vorinstanz hält sodann fest, dass die den strittigen Pfandrechten zugrunde liegenden Arbeiten eindeutig zum Standardausbau gezählt hätten; es sei deshalb für alle Stockwerkeigentümer von einem einheitlichen Fristbeginn auszugehen.
b) Im Schrifttum wird die hier gestellte Frage unterschiedlich beantwortet. ZOBL (a.a.O. S. 149) hält dafür, dass bei Arbeiten an Bauteilen, die Gegenstand des Sonderrechts eines Stockwerkeigentümers bildeten, der Beginn der Frist auf den Zeitpunkt des Abschlusses dieser Arbeiten falle, zumal der Stockwerkeigentumsanteil das Pfandobjekt darstelle. SCHUMACHER (a.a.O. S. 195, Rz. 682 f.) räumt zwar ein, dass die Struktur des Stockwerkeigentums dafür sprechen würde, die einzelnen Stockwerkeinheiten auch bezüglich der Dreimonatefrist für die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts möglichst selbständig zu behandeln. Unter Hinweis auf die - auch von der Vorinstanz erwähnten - Gründe der Praktikabilität und auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes vertritt dieser Autor aber dann gleichwohl die Ansicht, die Frist sei in einem Fall wie dem vorliegenden für alle Stockwerkeigentümer gleichzeitig mit der letzten Arbeit des Unternehmers im ganzen Haus beginnen zu lassen.
4. a) Die Befristung der Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts dient in erster Linie dem Schutz des Grundeigentümers, der möglichst grosse und rasche Rechtssicherheit geniessen soll (vgl. BGE 53 II 219; SCHUMACHER, a.a.O. S. 170, Rz. 603 mit weiteren Hinweisen; dazu auch BGE 102 Ia 85 E. aa). Zu schützen gilt es namentlich den Grundeigentümer, der selbst nicht Besteller der vom Unternehmer erbrachten Leistungen gewesen war und sich durch die Eintragung eines Baugläubigerpfandrechts erst hinterher in die mit nicht geringen Risiken verbundene Stellung eines Drittpfandschuldners versetzt sehen kann.
Der Bauhandwerker befindet sich demgegenüber in einer günstigeren Lage. So kann er dem Baufortschritt entsprechende Abschlagszahlungen verlangen. Vor allem aber ist er insofern wirksam geschützt, als er gemäss Art. 839 Abs. 1 ZGB das ihm zustehende Pfandrecht bereits von dem Zeitpunkt an eintragen lassen kann, da er sich zur Arbeitsleistung verpflichtet hat. Dass in der Praxis freilich oft Hemmungen bestehen dürften, sich in dieser Weise abzusichern, vermag an der grundsätzlichen Besserstellung des Unternehmers nichts zu ändern. Das Abschätzen des Risikos wird für diesen allerdings dann erschwert, wenn bei Überbauungen der vorliegenden Art das Stockwerkeigentum erst nach Beginn oder gar nach Abschluss der Arbeiten begründet wird. Wie es sich mit der Eintragungsfrist unter solchen Umständen verhalten würde, braucht indessen nicht entschieden zu werden, da hier das Stockwerkeigentum bereits bestanden hatte, als die A. Huber AG ihre Arbeiten aufnahm. Denkbar wäre allerdings, dass ein Bauherr das Bestehen von Stockwerkeigentum verschweigt, doch kann der Unternehmer durch Einsicht in das Grundbuch davon Kenntnis erlangen.
b) In Anbetracht der dargelegten Stellung des Bauhandwerkers und seiner Möglichkeiten, sich gegen eine allfällige Insolvenz des Werkbestellers rechtzeitig und wirksam abzusichern, erscheint es als ungerechtfertigt, den Beginn der Frist zur Eintragung eines Baugläubigerpfandrechts einheitlich auf denjenigen Zeitpunkt anzusetzen, da die Arbeiten in sämtlichen Wohnungen abgeschlossen sind. Es kann namentlich dem Erwerber einer fertiggestellten Stockwerkeinheit nicht zugemutet werden, dass noch drei Monate nach der - unter Umständen viel späteren - Vollendung der Arbeiten in einer andern Wohnung auf seinem Grundstück ein Bauhandwerkerpfandrecht eingetragen wird. Das Risiko einer Doppelleistung (Zahlung des Preises an den Verkäufer, der das Werk bestellt hatte, einerseits und an den Bauhandwerker andererseits) soll mindestens in zeitlicher Hinsicht überblickbar sein. Eine einheitliche Fristauslösung im obenerwähnten Sinn ist aber auch deshalb abzulehnen, weil sie eine Privilegierung des Bauhandwerkers zur Folge hätte, die über das Ziel des Gesetzes hinausginge: Der Unternehmer könnte für den durch seine Leistungen geschaffenen Mehrwert an einer bestimmten Stockwerkeinheit auch noch nach Ablauf der dreimonatigen Frist seit Arbeitsvollendung das gesetzliche Pfandrecht eintragen lassen. In Würdigung der auf beiden Seiten in Betracht zu ziehenden Interessen ist es dem Bauhandwerker entgegen der Ansicht der Vorinstanz schliesslich durchaus zuzumuten, dass er bei Überbauungen der vorliegenden Art über seine Arbeiten und Materiallieferungen generell eine nach Stockwerkeinheiten getrennte Kontrolle führe. Die individuelle Rechnungstellung an die einzelnen Stockwerkeigentümer verlangt ohnehin ein solches Vorgehen.
c) Aufgrund der vorstehenden Erwägungen geht es nicht an, die gestaffelte Fristauslösung nach Massgabe der Vollendung der Arbeiten an den einzelnen Stockwerkeinheiten mit dem Obergericht nur bezüglich derjenigen Leistungen gelten zu lassen, die der Unternehmer im Rahmen eines Sonderausbaus der Wohnungen, d.h. über die Normausrüstung hinaus, erbracht hat. Bei einer solchen Lösung würden übrigens in vielen Fällen erhebliche Schwierigkeiten bei der Abgrenzung zwischen Standard- und Sonderausbau auftreten.
d) Begann die Frist zur Eintragung der strittigen Bauhandwerkerpfandrechte somit in jedem Fall mit der jeweiligen Vollendung der Arbeiten der A. Huber AG in den Wohnungen der Berufungskläger zu laufen, ist unerheblich, ob jene zum Standard- oder zum Sonderausbau zu zählen seien. Die Rüge der Berufungskläger, die vorinstanzliche Annahme, wonach es sich um Leistungen im Rahmen des Standardausbaus gehandelt habe, verstosse gegen Art. 8 ZGB (da die Klägerin dies nie geltend gemacht habe), wird mithin gegenstandslos.
... | de | Délai pour l'inscription d'une hypothèque légale d'entrepreneur en cas de propriété par étages (art. 839 al. 2 CC). Pour l'ensemble des travaux et des livraisons que l'entrepreneur a fournis pour chaque appartement, le délai d'inscription commence à courir dès la fin des prestations dans chaque habitation, en tout cas quand la propriété par étages avait été constituée déjà avant le début des travaux. | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-214%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,365 | 112 II 214 | 112 II 214
Sachverhalt ab Seite 215
Die Intercap S.A. liess im Jahre 1982 auf ihrem Grundstück Nr. 1247 des Grundbuches Luzern-Stadt ein Terrassenhaus erstellen. Am 18. Januar 1982, d.h. noch vor Beginn der Bauarbeiten, wurde an der geplanten Liegenschaft Stockwerkeigentum begründet. Zwei der insgesamt acht Stockwerkeinheiten gingen an Zeno Steiger, eine (je zur Hälfte) an Alois und Verena Amstad-Portmann.
Gestützt auf einen mit der Intercap S.A. abgeschlossenen schriftlichen Werkvertrag vom 8./12. Juli 1982 (mit späteren Ergänzungen) führte die A. Huber AG, Rechtsvorgängerin der Zurmühle AG, am Terrassenhaus verschiedene Schreinerarbeiten aus. Namentlich baute sie in den einzelnen Wohnungen Wandschränke ein.
Durch superprovisorische Verfügung vom 17. Februar 1983 und Bestätigungsentscheid vom 22. März 1983 ordnete der Amtsgerichtspräsident I von Luzern-Stadt in Gutheissung eines Gesuchs der A. Huber AG vom 16. Februar 1983 an, dass zu deren Gunsten ein Bauhandwerkerpfandrecht im Gesamtbetrag von Fr. 30'081.-- nebst Zins zu 5% seit 19. Dezember 1982, aufgeteilt auf die einzelnen Stockwerkeinheiten nach Massgabe des Wertes der geleisteten Arbeit, vorläufig eingetragen werde.
Die von der A. Huber AG in der Folge gegen die Stockwerkeigentümer erhobene Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts hiess das Amtsgericht Luzern-Stadt (I. Abteilung) durch Urteil vom 14. Mai 1984 teilweise gut, indem es das Pfandrecht für eine Summe von Fr. 10'485.95 zusprach. Das Obergericht (I. Kammer) des Kantons Luzern hat diesen Entscheid am 2. Dezember 1985 bestätigt.
Gegen das obergerichtliche Urteil haben die Beklagten Zeno Steiger sowie Alois und Verena Amstad-Portmann, welche die Klage im Umfang von Fr. 47.35 je Stockwerkeinheit anerkannt hatten, beim Bundesgericht Berufung erhoben.
Die Zurmühle AG schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandes für die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die zu Bauten oder andern Werken auf einem Grundstück Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Die Eintragung des Pfandrechts hat bis spätestens drei Monate nach Vollendung der Arbeit zu geschehen (Art. 839 Abs. 2 ZGB).
Die Vorinstanz legte den Beginn der Frist zur Eintragung der vorliegend strittigen Bauhandwerkerpfandrechte bezüglich aller Stockwerkeigentümer einheitlich auf denjenigen Zeitpunkt fest, da die A. Huber AG ihre Arbeiten in sämtlichen Wohnungen des Terrassenhauses abgeschlossen hatte. Nach den obergerichtlichen Feststellungen wurden noch am 19. November 1982 Abschlussarbeiten ausgeführt, so dass die am 16. Februar 1983 beantragte und am darauffolgenden Tag superprovisorisch verfügte Eintragung der Pfandrechte rechtzeitig gewesen sei. Die Berufungskläger halten demgegenüber dafür, dass die Eintragungsfrist für jede Stockwerkeinheit gesondert zu laufen begonnen habe, und zwar mit dem Abschluss der Arbeiten in den entsprechenden Wohnungen. Da die A. Huber AG nach dem 10. November 1982 in ihren Wohnungen keine in Betracht fallenden Arbeiten mehr ausgeführt habe, sei der Anspruch auf das Pfandrecht verwirkt.
2. Wie das Bundesgericht schon in BGE 111 II 35 E. 4 festhielt, hat der schweizerische Gesetzgeber das durch Bundesgesetz vom 19. Dezember 1963 eingeführte Stockwerkeigentum so ausgestaltet, dass jedem Stockwerkeigentümer ein Miteigentumsanteil am Grundstück insgesamt - d.h. an allen seinen Bestandteilen und somit auch an den sich darauf befindenden Gebäuden - zusteht. Hinzu kommt ein Sonderrecht, wonach der einzelne Miteigentümer bestimmte Teile eines Gebäudes ausschliesslich benutzen und innen ausbauen darf (vgl. Art. 712 a Abs. 1 ZGB). Gewisse Gebäudeteile, die der Gemeinschaft dienen, sind von Gesetzes wegen von der Zuteilung zu Sonderrecht ausgeschlossen bzw. können durch den Begründungsakt oder durch nachherige Vereinbarung der Stockwerkeigentümer davon ausgeschlossen werden (vgl. Art. 712 b Abs. 2 und 3 ZGB).
Aus der dargelegten gesetzlichen Ordnung hat das Bundesgericht geschlossen, dass ungeachtet der dem Grundeigentum angenäherten Ausgestaltung von Sonderrechten an einzelnen Gebäudeteilen grundsätzlich alle Bestandteile und Gebäude des in Stockwerkeigentum aufgeteilten Grundstücks zu einer Einheit verbunden würden, so dass Arbeitsleistungen und Materiallieferungen des Bauhandwerkers wertmässig unmittelbar der im Miteigentum der Stockwerkeigentümer stehenden Liegenschaft anwüchsen. Welchen unmittelbaren Nutzen durch Gebrauch die einzelnen Stockwerkeigentümer aus den Leistungen des Bauhandwerkers zögen, sei dabei unerheblich. Das Bauhandwerkerpfandrecht, das die Ansprüche derjenigen Gläubiger in besonderer Weise sichern solle, die mit den erbrachten Leistungen den Wert des überbauten Grundstücks vermehrt hätten, müsse deshalb grundsätzlich bei der im Miteigentum stehenden Sache bzw. bei den Miteigentumsanteilen insgesamt anknüpfen (vgl. BGE 111 II 35 f. E. a). Vorbehalten wurde dann allerdings der Fall, da die Leistungen des Bauhandwerkers ausschliesslich der Ausstattung von im Sonderrecht eines Stockwerkeigentümers stehenden Gebäudeteilen dienen. In Einklang mit der Lehre (vgl. SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2. A., S. 96, Rz. 379; ZOBL, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, in: ZSR 101/1982 II S. 1 ff., insbesondere S. 127; DE HALLER, L'hypothèque légale de l'entrepreneur, in: ZSR 101/1982 II S. 189 ff., insbesondere S. 264) hat das Bundesgericht entschieden, dass die entsprechenden Forderungen durch ein Bauhandwerkerpfandrecht auf dem betreffenden Miteigentumsanteil gesichert werden könnten, sofern die bauliche Ausstattung der im Sonderrecht stehenden Räume ein wesentliches Element des dem gemeinschaftlichen Eigentum entgegenstehenden Sonderrechts ausmache (vgl. BGE 111 II 36 E. b).
3. a) Diese bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Baugläubigerpfand-Belastung bei Stockwerkeigentum trägt dem Umstand Rechnung, dass nicht jeder Mehrwert, den ein Bauhandwerker durch seine Arbeit oder durch geliefertes Material an einem der im Sonderrecht eines Stockwerkeigentümers stehenden Gebäudeteil schafft, auch in gleichem Masse eine Wertvermehrung für die Liegenschaft insgesamt bedeuten muss. Die Vorinstanz hat dies nicht übersehen. Sie schliesst eine selbständige Behandlung der einzelnen Stockwerkeinheiten hinsichtlich der dreimonatigen Eintragungsfrist für Fälle der vorliegenden Art denn auch nicht generell aus. Indessen hält sie dafür, dass eine gestaffelte Auslösung der erwähnten Frist nach Massgabe der Vollendung der Arbeiten in den einzelnen Wohnungen nur insoweit in Frage kommen könne, als der - über die Normausrüstung hinausgehende - Sonderausbau betroffen sei. Für Leistungen der Bauhandwerker, die auf einem einheitlichen Werkvertrag beruhten und zum Standardausbau der Stockwerkeinheiten gehörten, werde die Frist dagegen erst dann (einheitlich) ausgelöst, wenn die Arbeiten im ganzen Haus, d.h. in allen Wohnungen, abgeschlossen seien. Seine Ansicht begründet das Obergericht damit, dass dem Unternehmer gerade bei grossen Überbauungen nicht generell zugemutet werden könne, eine Kontrolle über den Abschluss der Arbeiten in den einzelnen Stockwerkeinheiten zu führen. Die Vorinstanz hält sodann fest, dass die den strittigen Pfandrechten zugrunde liegenden Arbeiten eindeutig zum Standardausbau gezählt hätten; es sei deshalb für alle Stockwerkeigentümer von einem einheitlichen Fristbeginn auszugehen.
b) Im Schrifttum wird die hier gestellte Frage unterschiedlich beantwortet. ZOBL (a.a.O. S. 149) hält dafür, dass bei Arbeiten an Bauteilen, die Gegenstand des Sonderrechts eines Stockwerkeigentümers bildeten, der Beginn der Frist auf den Zeitpunkt des Abschlusses dieser Arbeiten falle, zumal der Stockwerkeigentumsanteil das Pfandobjekt darstelle. SCHUMACHER (a.a.O. S. 195, Rz. 682 f.) räumt zwar ein, dass die Struktur des Stockwerkeigentums dafür sprechen würde, die einzelnen Stockwerkeinheiten auch bezüglich der Dreimonatefrist für die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts möglichst selbständig zu behandeln. Unter Hinweis auf die - auch von der Vorinstanz erwähnten - Gründe der Praktikabilität und auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes vertritt dieser Autor aber dann gleichwohl die Ansicht, die Frist sei in einem Fall wie dem vorliegenden für alle Stockwerkeigentümer gleichzeitig mit der letzten Arbeit des Unternehmers im ganzen Haus beginnen zu lassen.
4. a) Die Befristung der Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts dient in erster Linie dem Schutz des Grundeigentümers, der möglichst grosse und rasche Rechtssicherheit geniessen soll (vgl. BGE 53 II 219; SCHUMACHER, a.a.O. S. 170, Rz. 603 mit weiteren Hinweisen; dazu auch BGE 102 Ia 85 E. aa). Zu schützen gilt es namentlich den Grundeigentümer, der selbst nicht Besteller der vom Unternehmer erbrachten Leistungen gewesen war und sich durch die Eintragung eines Baugläubigerpfandrechts erst hinterher in die mit nicht geringen Risiken verbundene Stellung eines Drittpfandschuldners versetzt sehen kann.
Der Bauhandwerker befindet sich demgegenüber in einer günstigeren Lage. So kann er dem Baufortschritt entsprechende Abschlagszahlungen verlangen. Vor allem aber ist er insofern wirksam geschützt, als er gemäss Art. 839 Abs. 1 ZGB das ihm zustehende Pfandrecht bereits von dem Zeitpunkt an eintragen lassen kann, da er sich zur Arbeitsleistung verpflichtet hat. Dass in der Praxis freilich oft Hemmungen bestehen dürften, sich in dieser Weise abzusichern, vermag an der grundsätzlichen Besserstellung des Unternehmers nichts zu ändern. Das Abschätzen des Risikos wird für diesen allerdings dann erschwert, wenn bei Überbauungen der vorliegenden Art das Stockwerkeigentum erst nach Beginn oder gar nach Abschluss der Arbeiten begründet wird. Wie es sich mit der Eintragungsfrist unter solchen Umständen verhalten würde, braucht indessen nicht entschieden zu werden, da hier das Stockwerkeigentum bereits bestanden hatte, als die A. Huber AG ihre Arbeiten aufnahm. Denkbar wäre allerdings, dass ein Bauherr das Bestehen von Stockwerkeigentum verschweigt, doch kann der Unternehmer durch Einsicht in das Grundbuch davon Kenntnis erlangen.
b) In Anbetracht der dargelegten Stellung des Bauhandwerkers und seiner Möglichkeiten, sich gegen eine allfällige Insolvenz des Werkbestellers rechtzeitig und wirksam abzusichern, erscheint es als ungerechtfertigt, den Beginn der Frist zur Eintragung eines Baugläubigerpfandrechts einheitlich auf denjenigen Zeitpunkt anzusetzen, da die Arbeiten in sämtlichen Wohnungen abgeschlossen sind. Es kann namentlich dem Erwerber einer fertiggestellten Stockwerkeinheit nicht zugemutet werden, dass noch drei Monate nach der - unter Umständen viel späteren - Vollendung der Arbeiten in einer andern Wohnung auf seinem Grundstück ein Bauhandwerkerpfandrecht eingetragen wird. Das Risiko einer Doppelleistung (Zahlung des Preises an den Verkäufer, der das Werk bestellt hatte, einerseits und an den Bauhandwerker andererseits) soll mindestens in zeitlicher Hinsicht überblickbar sein. Eine einheitliche Fristauslösung im obenerwähnten Sinn ist aber auch deshalb abzulehnen, weil sie eine Privilegierung des Bauhandwerkers zur Folge hätte, die über das Ziel des Gesetzes hinausginge: Der Unternehmer könnte für den durch seine Leistungen geschaffenen Mehrwert an einer bestimmten Stockwerkeinheit auch noch nach Ablauf der dreimonatigen Frist seit Arbeitsvollendung das gesetzliche Pfandrecht eintragen lassen. In Würdigung der auf beiden Seiten in Betracht zu ziehenden Interessen ist es dem Bauhandwerker entgegen der Ansicht der Vorinstanz schliesslich durchaus zuzumuten, dass er bei Überbauungen der vorliegenden Art über seine Arbeiten und Materiallieferungen generell eine nach Stockwerkeinheiten getrennte Kontrolle führe. Die individuelle Rechnungstellung an die einzelnen Stockwerkeigentümer verlangt ohnehin ein solches Vorgehen.
c) Aufgrund der vorstehenden Erwägungen geht es nicht an, die gestaffelte Fristauslösung nach Massgabe der Vollendung der Arbeiten an den einzelnen Stockwerkeinheiten mit dem Obergericht nur bezüglich derjenigen Leistungen gelten zu lassen, die der Unternehmer im Rahmen eines Sonderausbaus der Wohnungen, d.h. über die Normausrüstung hinaus, erbracht hat. Bei einer solchen Lösung würden übrigens in vielen Fällen erhebliche Schwierigkeiten bei der Abgrenzung zwischen Standard- und Sonderausbau auftreten.
d) Begann die Frist zur Eintragung der strittigen Bauhandwerkerpfandrechte somit in jedem Fall mit der jeweiligen Vollendung der Arbeiten der A. Huber AG in den Wohnungen der Berufungskläger zu laufen, ist unerheblich, ob jene zum Standard- oder zum Sonderausbau zu zählen seien. Die Rüge der Berufungskläger, die vorinstanzliche Annahme, wonach es sich um Leistungen im Rahmen des Standardausbaus gehandelt habe, verstosse gegen Art. 8 ZGB (da die Klägerin dies nie geltend gemacht habe), wird mithin gegenstandslos.
... | de | Termine per l'iscrizione di un'ipoteca legale dell'imprenditore in caso di proprietà per piani (art. 839 cpv. 2 CC). Per l'insieme dei lavori e dei materiali forniti dall'imprenditore per i singoli appartamenti, il termine d'iscrizione decorre dalla fine delle prestazioni in ogni singolo appartamento, quanto meno nei casi in cui la costituzione della proprietà per piani abbia avuto luogo già prima dell'inizio dei lavori. | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-214%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,366 | 112 II 220 | 112 II 220
Sachverhalt ab Seite 221
A.- E. X., die Ehefrau von C. X., wurde am 16. April 1977 in Zürich auf einem Fussgängerstreifen von einem Motorradfahrer angefahren und schwer verletzt. Folge der Verletzung war namentlich die völlige Erblindung sowie ein Zustand tiefer Bewusstlosigkeit. Frau X. lag in diesem Zustand zunächst in der chirurgischen Universitätsklinik und seit Anfang 1978 in der Krankenstation Hegibach. Zwar erfolgte die Atmung nach einiger Zeit wieder spontan, jedoch nur durch eine Öffnung am Hals. Obwohl sich vereinzelt Phasen der Aufhellung einzustellen begannen, schlossen die Ärzte damals eine auch nur geringfügige Besserung aus.
Im Herbst 1980 wurde Frau X. ins Krankenheim Y. verlegt, wo ihr Ehemann seit 1975 als Haustechniker angestellt war. Hier wurde die Patientin erstmals aus dem Bett genommen, um sie mit anderen Menschen in Kontakt zu bringen und physiotherapeutisch zu behandeln. Entgegen den bisherigen Prognosen begann sie, sich sprachlich auf primitive Weise auszudrücken. Sie lernte auch schlucken und vermochte wieder Nahrung aufzunehmen, blieb jedoch pflegebedürftig und an den Rollstuhl gebunden. Ihr Bewusstsein ist beeinträchtigt, indessen realisiert Frau X., dass sie blind ist. Eine Wiederherstellung ist ausgeschlossen; die Lebenserwartung erscheint als herabgesetzt.
Die Ansprüche von Frau X. gegen die V. Versicherungs-Gesellschaft, die Haftpflichtversicherung des verantwortlichen Motorradfahrers, wurden vergleichsweise erledigt. Im Rahmen einer Pauschalabfindung erhielt Frau X. u.a. eine Genugtuung von Fr. 60'000.-- nebst Zins. Der von ihrem Ehemann geltend gemachte Genugtuungsanspruch wurde ausdrücklich vom Vergleich ausgenommen und einer getrennten prozessualen Auseinandersetzung vorbehalten.
B.- Am 10. Januar 1985 klagte C.X. gestützt auf Art. 47 und 49 OR gegen die V. Versicherungs-Gesellschaft beim Handelsgericht des Kantons Zürich auf Zahlung von Fr. 40'000.-- nebst Zins zu 5% seit 16. April 1977 als Genugtuung für die schwere Verletzung in den persönlichen Verhältnissen, die ihm durch die bei seiner Frau eingetretenen Unfallfolgen zugefügt worden sei. Am 9. Juli 1985 wies das Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage ab.
C.- Gegen das Urteil des Handelsgerichts hat der Kläger Berufung eingelegt und beantragt, das angefochtenen Urteil aufzuheben und die Klage gutzuheissen.
Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der angefochtene Entscheid wird im wesentlichen damit begründet, Art. 47 OR enthalte eine Haftungsbeschränkung, die es verbiete, dem durch eine Körperverletzung nur reflexartig betroffenen Angehörigen einen eigenen Anspruch zu gewähren. Daran ändere auch die allgemeine Vorschrift von Art. 49 OR nichts, gehe doch Art. 47 als lex specialis vor.
a) Im Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. März 1986 i.S. G. gegen Schweizerische Eidgenossenschaft (BGE 112 II 121 ff.) hat das Bundesgericht einem Vater, der wegen des Unfalltodes zweier Söhne einen Schock erlitten hatte und darob invalid geworden war, eine Genugtuung zugesprochen. Es hat den Einwand der Beklagten, blosse Reflexschäden seien nicht zu ersetzen, ausdrücklich zurückgewiesen. Wer in seinen eigenen, durch absolute Rechte geschützten Gütern beeinträchtigt werde, sei widerrechtlich und auch dann unmittelbar geschädigt, wenn sich in der Kausalkette zwischen dem schädigenden Ereignis und dem Geschädigten eine mit diesem in Beziehung stehende Person befinde (E. 5e). Zum Genugtuungsanspruch aus Art. 47 OR trete derjenige, der dazu bestimmt sei, die psychische Beeinträchtigung als Folge der Invalidität auszugleichen (E. 6). Dem stehe Art. 45 OR nicht entgegen, schränke diese Bestimmung doch lediglich den Kreis der Drittansprecher ein, die rein vermögensrechtliche, zufolge des Todes eines anderen entstandene Ansprüche geltend machen könnten; davon würden jedoch die Forderungen des in seiner körperlichen Integrität Beeinträchtigten nicht berührt (E. 5e). BGE 54 II 141 E. 3, der den Eltern eines auf tragische Weise getöteten Kindes jeden Ersatz der ihnen wegen Nervenschocks entstandenen Behandlungskosten verweigert habe, weil Art. 45 und 47 OR die Ansprüche Angehöriger einschränkend aufzählten, sei insoweit überholt (E. 5b und e).
Vorliegend ist die Beeinträchtigung der persönlichen Verhältnisse des Klägers zu beurteilen, die ebenfalls als absolutes Recht geschützt sind (Art. 28 ZGB). Somit kann die Genugtuung nicht mit dem Hinweis verweigert werden, bloss reflexartige Betroffenheit begründe keinen eigenen Anspruch. Mit der neuen Praxis nicht mehr zu vereinbaren ist auch die Annahme der Vorinstanz, Art. 47 OR schliesse als Spezialvorschrift die Anwendbarkeit von Art. 49 OR schlechthin aus, verlangt doch der Kläger Genugtuung für die Verletzung in seinen eigenen persönlichen Verhältnissen. Im Gegensatz zum Urteil vom 11. März 1986 kann er sich indes nicht zusätzlich auf eine physische Beeinträchtigung seiner Person berufen; Ursache seiner psychischen Beeinträchtigung ist sodann nicht der Tod, sondern ausschliesslich die Invalidität eines Angehörigen.
b) Gemäss Art. 49 Abs. 1 OR in der vorliegend anzuwendenden altrechtlichen Fassung (Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 5. Mai 1982, BBl 1982 II S. 683; BROGGINI, Schweizerisches Privatrecht, Bd. I, S. 460) hat Anspruch auf Leistung einer Geldsumme als Genugtuung, wer in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt wird, wenn es die besondere Schwere der Verletzung und des Verschuldens rechtfertigen.
Bereits nach dem Wortlaut ist jeder in seinen persönlichen Verhältnissen Verletzte anspruchsberechtigt, wenn besondere Umstände vorliegen. Ein Ausschluss bestimmter Personen lässt sich der Vorschrift nicht entnehmen, ebensowenig eine Einschränkung auf bestimmte Ursachen und Arten der Verletzung.
c) In BGE 108 II 433 f. hat das Bundesgericht bei der Festsetzung der Genugtuung für ein dauernd bewusstloses Mädchen der Beeinträchtigung der es pflegenden Eltern Rechnung getragen und so der Sache nach auf dem Umweg über den Verletzten auch nahen Angehörigen, obwohl von diesen keine Klage erhoben worden ist, eine Genugtuung zugesprochen. Damit berücksichtigte es, ohne von der bisherigen Praxis abzuweichen, die den Angehörigen des Verletzten keinen eigenen Genugtuungsanspruch zugestand, dass der seelische Schmerz von Angehörigen in derartigen Fällen womöglich grösser ist als im Fall des Todes, für den Art. 47 OR ausdrücklich einen Genugtuungsanspruch vorsieht (S. 433 f.).
Der vom Bundesgericht eingeschlagene Umweg über den Verletzten blieb jedoch nicht ohne Kritik und veranlasste TERCIER, in der Diskussion dieses Urteils die Frage aufzuwerfen, ob es nicht konsequenter wäre, nahen Angehörigen ein direktes Klagerecht zuzugestehen, sei es in analoger Anwendung von Art. 47 OR, sei es unmittelbar aufgrund von Art. 49 OR (SJZ 80 (1984) S. 54 f.; vgl. auch TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, N. 1992 f.; TERCIER in Gedächtnisschrift Jäggi, S. 253 mit Hinweisen in FN 52; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2. Auflage, 1982, S. 93 N. 26; MERZ, Schweizerisches Privatrecht, Band VI/1, S. 240 FN 11; P. GIOVANNONI, ZSR 1977 I S. 42 f., Ziff. 2.2; P. STEIN, Die Genugtuung, 3. Auflage, 1976, S. 9 oben).
d) In zwei Urteilen kantonaler Gerichte ist eine Anspruchsberechtigung Angehöriger für Genugtuung prinzipiell bejaht worden, so in einem Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 9. Mai 1967 (SJZ 65 (1969) S. 97 f., Ziff. 42) zugunsten eines Vaters, dessen Kind durch einen Dritten gezüchtigt worden war, sofern der Eingriff in die Vater-Kind-Sphäre besonders schwer wiege und ein besonders schweres Verschulden gegeben sei, eine Voraussetzung, die im zu beurteilenden Fall allerdings nicht erfüllt war; das Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine hat in einem Urteil vom 5. November 1984 i.S. M. den Eltern eines schwer unfallgeschädigten Kindes aufgrund von Art. 49 OR in Verbindung mit Art. 28 ZGB Genugtuung für die Beeinträchtigung ihrer eigenen Persönlichkeitsrechte zugesprochen.
e) Die französische Praxis erkennt bei schwerer Körperverletzung seit langem nahen Angehörigen einen Anspruch auf Ersatz des immateriellen Schadens zu (ZWEIGERT/KÖTZ, Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts, Bd. II, 2. Auflage 1984, S. 358; MAZEAUD, Traité de la responsabilité civile, 6e éd., II, n. 1874, p. 950).
Aus der italienischen Praxis ist ein Urteil bekanntgeworden, das der Mutter eines durch Unfall schwerverletzten minderjährigen Sohnes eine Genugtuung zuspricht (Tribunale civile di Busto Arsizio, Urteil vom 26. September 1984, Archivio giuridico della circolazione e dei sinistri stradali 1985, S. 818 ff., Anmerkung G. Gussoni, S. 823 f.) mit der Begründung, der seelische Schmerz von Angehörigen eines schwer Verletzten könne gleich gross oder gar grösser sein, als wenn dieser gestorben wäre (S. 820).
f) Aus der Revision von Art. 27 ff. ZGB und 49 OR ergibt sich nichts für die Frage der Anspruchsberechtigung von Angehörigen.
Weder in der Botschaft über die Änderung des schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 5. Mai 1982 (BBl 1982 II S. 636 ff.) noch in den Ratsprotokollen findet sich eine Stellungnahme zu diesem Problem, obwohl das am 19. September 1973 dem Ständerat überwiesene Postulat Dillier (Amtl.Bull. S. 514) auf die seelische Unbill Angehöriger hingewiesen hat, die bei schweren Verletzungen sicher nicht kleiner sei als bei einem Unfalltod. Dem Postulat Dillier ist durch die Revision denn auch nur teilweise Rechnung getragen worden (BBl 1982 II 681). Die neue Fassung von Art. 49 OR setzt für Genugtuung kein schweres Verschulden mehr voraus; überdies ist, wenn Schadenersatz ohne Verschulden geleistet werden muss, auch für Genugtuung kein Verschulden erforderlich (vgl. Amtl.Bull. Ständerat 1983, S. 654 f. Votum Hänsenberger; TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, S. 266 N. 2022). In der Revision von Art. 49 OR liegt somit keine gesetzgeberische Entscheidung für oder gegen die Anspruchsberechtigung Angehöriger.
g) Wenn zur psychischen wie im Urteil G. gegen Schweizerische Eidgenossenschaft vom 11. März 1986 noch eine physische Beeinträchtigung hinzutritt, so kann diese die von Art. 49 OR vorausgesetzte Schwere der Verletzung in den persönlichen Verhältnissen zwar mitbegründen; notwendige Bedingung ist sie jedoch nicht. Für die Genugtuung kommt es auf die Intensität der Auswirkung an, die das schädigende Ereignis auf die unter dem Persönlichkeitsschutz stehende eheliche Gemeinschaft und damit auch auf die Persönlichkeitssphäre des Klägers zeitigt.
3. Aus dem Dargelegten erhellt, dass die Anspruchsberechtigung des Klägers zu bejahen ist. Zu prüfen bleibt, ob die Voraussetzungen von Art. 49 OR im vorliegenden Fall erfüllt sind. Dabei kann auch dem mit Resolution 75-7 vom 14. März 1975 durch das Ministerkomitee des Europarates empfohlenen Grundsatz Nr. 13 Rechnung getragen werden, der nur bei ausserordentlichem seelischem Schmerz ("souffrances d'un caractère exceptionnel") der Angehörigen Genugtuung vorsieht (vgl. J.-F. Egli in Mélanges André Grisel, S. 325 und 338). Die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gestatten es dem Bundesgericht, diese Voraussetzungen selbst zu prüfen; sie sind zweifellos erfüllt.
a) Nach dem angefochtenen Urteil sind die Eheleute X. im Zeitpunkt des Unfalls 24 Jahre verheiratet gewesen. Der Unfall hat die bisherigen Lebensverhältnisse des Klägers geradezu umgestürzt. Die eheliche Gemeinschaft ist weitgehend zerstört, was um so schwerer wiegt, als die Ehe kinderlos geblieben ist. Der Kläger, der an der Pflege seiner Ehefrau intensiv Anteil nimmt, hat ausserhalb seiner Berufstätigkeit im Krankenheim kaum mehr Zeit für sich. Eine zusätzliche Belastung ergibt sich daraus, dass Frau X. ihren Zustand wenigstens teilweise realisiert. Die Beeinträchtigung in den persönlichen Verhältnissen des Klägers ist so schwer, dass offenbleiben kann, ob und inwiefern sich seine eigene Krankheit - nach seiner Darstellung leidet er an einer Art Arthritis - durch die weggefallene Pflege durch seine Ehefrau verschlimmert hat.
Auch am besonders schweren Verschulden des Schädigers kann kein Zweifel bestehen, da der Motorradfahrer Frau X. auf dem Fussgängerstreifen angefahren hat und mit Urteil vom 6. April 1978 vom Einzelrichter für Strafsachen am Bezirksgericht Zürich wegen fahrlässiger Körperverletzung zu 14 Tagen Haft und 500 Franken Busse verurteilt worden ist. Überdies stellt die Beklagte die Schwere des Verschuldens in der Berufungsantwort nicht in Frage.
b) Die verlangte Genugtuung wird von der Beklagten der Höhe nach nicht bestritten. Der Betrag von 40'000 Franken nebst Zins zu 5% seit dem Umfalldatum ist deshalb zuzusprechen. | de | Genugtuungsanspruch des Ehegatten (Art. 47 und 49 OR). Genugtuungsanspruch des Ehemannes einer durch Unfall schwer invalid gewordenen Frau wegen Verletzung der Persönlichkeit. | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-220%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,367 | 112 II 220 | 112 II 220
Sachverhalt ab Seite 221
A.- E. X., die Ehefrau von C. X., wurde am 16. April 1977 in Zürich auf einem Fussgängerstreifen von einem Motorradfahrer angefahren und schwer verletzt. Folge der Verletzung war namentlich die völlige Erblindung sowie ein Zustand tiefer Bewusstlosigkeit. Frau X. lag in diesem Zustand zunächst in der chirurgischen Universitätsklinik und seit Anfang 1978 in der Krankenstation Hegibach. Zwar erfolgte die Atmung nach einiger Zeit wieder spontan, jedoch nur durch eine Öffnung am Hals. Obwohl sich vereinzelt Phasen der Aufhellung einzustellen begannen, schlossen die Ärzte damals eine auch nur geringfügige Besserung aus.
Im Herbst 1980 wurde Frau X. ins Krankenheim Y. verlegt, wo ihr Ehemann seit 1975 als Haustechniker angestellt war. Hier wurde die Patientin erstmals aus dem Bett genommen, um sie mit anderen Menschen in Kontakt zu bringen und physiotherapeutisch zu behandeln. Entgegen den bisherigen Prognosen begann sie, sich sprachlich auf primitive Weise auszudrücken. Sie lernte auch schlucken und vermochte wieder Nahrung aufzunehmen, blieb jedoch pflegebedürftig und an den Rollstuhl gebunden. Ihr Bewusstsein ist beeinträchtigt, indessen realisiert Frau X., dass sie blind ist. Eine Wiederherstellung ist ausgeschlossen; die Lebenserwartung erscheint als herabgesetzt.
Die Ansprüche von Frau X. gegen die V. Versicherungs-Gesellschaft, die Haftpflichtversicherung des verantwortlichen Motorradfahrers, wurden vergleichsweise erledigt. Im Rahmen einer Pauschalabfindung erhielt Frau X. u.a. eine Genugtuung von Fr. 60'000.-- nebst Zins. Der von ihrem Ehemann geltend gemachte Genugtuungsanspruch wurde ausdrücklich vom Vergleich ausgenommen und einer getrennten prozessualen Auseinandersetzung vorbehalten.
B.- Am 10. Januar 1985 klagte C.X. gestützt auf Art. 47 und 49 OR gegen die V. Versicherungs-Gesellschaft beim Handelsgericht des Kantons Zürich auf Zahlung von Fr. 40'000.-- nebst Zins zu 5% seit 16. April 1977 als Genugtuung für die schwere Verletzung in den persönlichen Verhältnissen, die ihm durch die bei seiner Frau eingetretenen Unfallfolgen zugefügt worden sei. Am 9. Juli 1985 wies das Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage ab.
C.- Gegen das Urteil des Handelsgerichts hat der Kläger Berufung eingelegt und beantragt, das angefochtenen Urteil aufzuheben und die Klage gutzuheissen.
Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der angefochtene Entscheid wird im wesentlichen damit begründet, Art. 47 OR enthalte eine Haftungsbeschränkung, die es verbiete, dem durch eine Körperverletzung nur reflexartig betroffenen Angehörigen einen eigenen Anspruch zu gewähren. Daran ändere auch die allgemeine Vorschrift von Art. 49 OR nichts, gehe doch Art. 47 als lex specialis vor.
a) Im Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. März 1986 i.S. G. gegen Schweizerische Eidgenossenschaft (BGE 112 II 121 ff.) hat das Bundesgericht einem Vater, der wegen des Unfalltodes zweier Söhne einen Schock erlitten hatte und darob invalid geworden war, eine Genugtuung zugesprochen. Es hat den Einwand der Beklagten, blosse Reflexschäden seien nicht zu ersetzen, ausdrücklich zurückgewiesen. Wer in seinen eigenen, durch absolute Rechte geschützten Gütern beeinträchtigt werde, sei widerrechtlich und auch dann unmittelbar geschädigt, wenn sich in der Kausalkette zwischen dem schädigenden Ereignis und dem Geschädigten eine mit diesem in Beziehung stehende Person befinde (E. 5e). Zum Genugtuungsanspruch aus Art. 47 OR trete derjenige, der dazu bestimmt sei, die psychische Beeinträchtigung als Folge der Invalidität auszugleichen (E. 6). Dem stehe Art. 45 OR nicht entgegen, schränke diese Bestimmung doch lediglich den Kreis der Drittansprecher ein, die rein vermögensrechtliche, zufolge des Todes eines anderen entstandene Ansprüche geltend machen könnten; davon würden jedoch die Forderungen des in seiner körperlichen Integrität Beeinträchtigten nicht berührt (E. 5e). BGE 54 II 141 E. 3, der den Eltern eines auf tragische Weise getöteten Kindes jeden Ersatz der ihnen wegen Nervenschocks entstandenen Behandlungskosten verweigert habe, weil Art. 45 und 47 OR die Ansprüche Angehöriger einschränkend aufzählten, sei insoweit überholt (E. 5b und e).
Vorliegend ist die Beeinträchtigung der persönlichen Verhältnisse des Klägers zu beurteilen, die ebenfalls als absolutes Recht geschützt sind (Art. 28 ZGB). Somit kann die Genugtuung nicht mit dem Hinweis verweigert werden, bloss reflexartige Betroffenheit begründe keinen eigenen Anspruch. Mit der neuen Praxis nicht mehr zu vereinbaren ist auch die Annahme der Vorinstanz, Art. 47 OR schliesse als Spezialvorschrift die Anwendbarkeit von Art. 49 OR schlechthin aus, verlangt doch der Kläger Genugtuung für die Verletzung in seinen eigenen persönlichen Verhältnissen. Im Gegensatz zum Urteil vom 11. März 1986 kann er sich indes nicht zusätzlich auf eine physische Beeinträchtigung seiner Person berufen; Ursache seiner psychischen Beeinträchtigung ist sodann nicht der Tod, sondern ausschliesslich die Invalidität eines Angehörigen.
b) Gemäss Art. 49 Abs. 1 OR in der vorliegend anzuwendenden altrechtlichen Fassung (Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 5. Mai 1982, BBl 1982 II S. 683; BROGGINI, Schweizerisches Privatrecht, Bd. I, S. 460) hat Anspruch auf Leistung einer Geldsumme als Genugtuung, wer in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt wird, wenn es die besondere Schwere der Verletzung und des Verschuldens rechtfertigen.
Bereits nach dem Wortlaut ist jeder in seinen persönlichen Verhältnissen Verletzte anspruchsberechtigt, wenn besondere Umstände vorliegen. Ein Ausschluss bestimmter Personen lässt sich der Vorschrift nicht entnehmen, ebensowenig eine Einschränkung auf bestimmte Ursachen und Arten der Verletzung.
c) In BGE 108 II 433 f. hat das Bundesgericht bei der Festsetzung der Genugtuung für ein dauernd bewusstloses Mädchen der Beeinträchtigung der es pflegenden Eltern Rechnung getragen und so der Sache nach auf dem Umweg über den Verletzten auch nahen Angehörigen, obwohl von diesen keine Klage erhoben worden ist, eine Genugtuung zugesprochen. Damit berücksichtigte es, ohne von der bisherigen Praxis abzuweichen, die den Angehörigen des Verletzten keinen eigenen Genugtuungsanspruch zugestand, dass der seelische Schmerz von Angehörigen in derartigen Fällen womöglich grösser ist als im Fall des Todes, für den Art. 47 OR ausdrücklich einen Genugtuungsanspruch vorsieht (S. 433 f.).
Der vom Bundesgericht eingeschlagene Umweg über den Verletzten blieb jedoch nicht ohne Kritik und veranlasste TERCIER, in der Diskussion dieses Urteils die Frage aufzuwerfen, ob es nicht konsequenter wäre, nahen Angehörigen ein direktes Klagerecht zuzugestehen, sei es in analoger Anwendung von Art. 47 OR, sei es unmittelbar aufgrund von Art. 49 OR (SJZ 80 (1984) S. 54 f.; vgl. auch TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, N. 1992 f.; TERCIER in Gedächtnisschrift Jäggi, S. 253 mit Hinweisen in FN 52; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2. Auflage, 1982, S. 93 N. 26; MERZ, Schweizerisches Privatrecht, Band VI/1, S. 240 FN 11; P. GIOVANNONI, ZSR 1977 I S. 42 f., Ziff. 2.2; P. STEIN, Die Genugtuung, 3. Auflage, 1976, S. 9 oben).
d) In zwei Urteilen kantonaler Gerichte ist eine Anspruchsberechtigung Angehöriger für Genugtuung prinzipiell bejaht worden, so in einem Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 9. Mai 1967 (SJZ 65 (1969) S. 97 f., Ziff. 42) zugunsten eines Vaters, dessen Kind durch einen Dritten gezüchtigt worden war, sofern der Eingriff in die Vater-Kind-Sphäre besonders schwer wiege und ein besonders schweres Verschulden gegeben sei, eine Voraussetzung, die im zu beurteilenden Fall allerdings nicht erfüllt war; das Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine hat in einem Urteil vom 5. November 1984 i.S. M. den Eltern eines schwer unfallgeschädigten Kindes aufgrund von Art. 49 OR in Verbindung mit Art. 28 ZGB Genugtuung für die Beeinträchtigung ihrer eigenen Persönlichkeitsrechte zugesprochen.
e) Die französische Praxis erkennt bei schwerer Körperverletzung seit langem nahen Angehörigen einen Anspruch auf Ersatz des immateriellen Schadens zu (ZWEIGERT/KÖTZ, Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts, Bd. II, 2. Auflage 1984, S. 358; MAZEAUD, Traité de la responsabilité civile, 6e éd., II, n. 1874, p. 950).
Aus der italienischen Praxis ist ein Urteil bekanntgeworden, das der Mutter eines durch Unfall schwerverletzten minderjährigen Sohnes eine Genugtuung zuspricht (Tribunale civile di Busto Arsizio, Urteil vom 26. September 1984, Archivio giuridico della circolazione e dei sinistri stradali 1985, S. 818 ff., Anmerkung G. Gussoni, S. 823 f.) mit der Begründung, der seelische Schmerz von Angehörigen eines schwer Verletzten könne gleich gross oder gar grösser sein, als wenn dieser gestorben wäre (S. 820).
f) Aus der Revision von Art. 27 ff. ZGB und 49 OR ergibt sich nichts für die Frage der Anspruchsberechtigung von Angehörigen.
Weder in der Botschaft über die Änderung des schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 5. Mai 1982 (BBl 1982 II S. 636 ff.) noch in den Ratsprotokollen findet sich eine Stellungnahme zu diesem Problem, obwohl das am 19. September 1973 dem Ständerat überwiesene Postulat Dillier (Amtl.Bull. S. 514) auf die seelische Unbill Angehöriger hingewiesen hat, die bei schweren Verletzungen sicher nicht kleiner sei als bei einem Unfalltod. Dem Postulat Dillier ist durch die Revision denn auch nur teilweise Rechnung getragen worden (BBl 1982 II 681). Die neue Fassung von Art. 49 OR setzt für Genugtuung kein schweres Verschulden mehr voraus; überdies ist, wenn Schadenersatz ohne Verschulden geleistet werden muss, auch für Genugtuung kein Verschulden erforderlich (vgl. Amtl.Bull. Ständerat 1983, S. 654 f. Votum Hänsenberger; TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, S. 266 N. 2022). In der Revision von Art. 49 OR liegt somit keine gesetzgeberische Entscheidung für oder gegen die Anspruchsberechtigung Angehöriger.
g) Wenn zur psychischen wie im Urteil G. gegen Schweizerische Eidgenossenschaft vom 11. März 1986 noch eine physische Beeinträchtigung hinzutritt, so kann diese die von Art. 49 OR vorausgesetzte Schwere der Verletzung in den persönlichen Verhältnissen zwar mitbegründen; notwendige Bedingung ist sie jedoch nicht. Für die Genugtuung kommt es auf die Intensität der Auswirkung an, die das schädigende Ereignis auf die unter dem Persönlichkeitsschutz stehende eheliche Gemeinschaft und damit auch auf die Persönlichkeitssphäre des Klägers zeitigt.
3. Aus dem Dargelegten erhellt, dass die Anspruchsberechtigung des Klägers zu bejahen ist. Zu prüfen bleibt, ob die Voraussetzungen von Art. 49 OR im vorliegenden Fall erfüllt sind. Dabei kann auch dem mit Resolution 75-7 vom 14. März 1975 durch das Ministerkomitee des Europarates empfohlenen Grundsatz Nr. 13 Rechnung getragen werden, der nur bei ausserordentlichem seelischem Schmerz ("souffrances d'un caractère exceptionnel") der Angehörigen Genugtuung vorsieht (vgl. J.-F. Egli in Mélanges André Grisel, S. 325 und 338). Die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gestatten es dem Bundesgericht, diese Voraussetzungen selbst zu prüfen; sie sind zweifellos erfüllt.
a) Nach dem angefochtenen Urteil sind die Eheleute X. im Zeitpunkt des Unfalls 24 Jahre verheiratet gewesen. Der Unfall hat die bisherigen Lebensverhältnisse des Klägers geradezu umgestürzt. Die eheliche Gemeinschaft ist weitgehend zerstört, was um so schwerer wiegt, als die Ehe kinderlos geblieben ist. Der Kläger, der an der Pflege seiner Ehefrau intensiv Anteil nimmt, hat ausserhalb seiner Berufstätigkeit im Krankenheim kaum mehr Zeit für sich. Eine zusätzliche Belastung ergibt sich daraus, dass Frau X. ihren Zustand wenigstens teilweise realisiert. Die Beeinträchtigung in den persönlichen Verhältnissen des Klägers ist so schwer, dass offenbleiben kann, ob und inwiefern sich seine eigene Krankheit - nach seiner Darstellung leidet er an einer Art Arthritis - durch die weggefallene Pflege durch seine Ehefrau verschlimmert hat.
Auch am besonders schweren Verschulden des Schädigers kann kein Zweifel bestehen, da der Motorradfahrer Frau X. auf dem Fussgängerstreifen angefahren hat und mit Urteil vom 6. April 1978 vom Einzelrichter für Strafsachen am Bezirksgericht Zürich wegen fahrlässiger Körperverletzung zu 14 Tagen Haft und 500 Franken Busse verurteilt worden ist. Überdies stellt die Beklagte die Schwere des Verschuldens in der Berufungsantwort nicht in Frage.
b) Die verlangte Genugtuung wird von der Beklagten der Höhe nach nicht bestritten. Der Betrag von 40'000 Franken nebst Zins zu 5% seit dem Umfalldatum ist deshalb zuzusprechen. | de | Droit de l'époux à une indemnité pour tort moral (art. 47 et 49 CO). Droit du mari à une indemnité pour tort moral en raison de l'atteinte qu'il subit dans ses intérêts personnels du fait que sa femme est devenue gravement invalide à la suite d'un accident. | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-220%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,368 | 112 II 220 | 112 II 220
Sachverhalt ab Seite 221
A.- E. X., die Ehefrau von C. X., wurde am 16. April 1977 in Zürich auf einem Fussgängerstreifen von einem Motorradfahrer angefahren und schwer verletzt. Folge der Verletzung war namentlich die völlige Erblindung sowie ein Zustand tiefer Bewusstlosigkeit. Frau X. lag in diesem Zustand zunächst in der chirurgischen Universitätsklinik und seit Anfang 1978 in der Krankenstation Hegibach. Zwar erfolgte die Atmung nach einiger Zeit wieder spontan, jedoch nur durch eine Öffnung am Hals. Obwohl sich vereinzelt Phasen der Aufhellung einzustellen begannen, schlossen die Ärzte damals eine auch nur geringfügige Besserung aus.
Im Herbst 1980 wurde Frau X. ins Krankenheim Y. verlegt, wo ihr Ehemann seit 1975 als Haustechniker angestellt war. Hier wurde die Patientin erstmals aus dem Bett genommen, um sie mit anderen Menschen in Kontakt zu bringen und physiotherapeutisch zu behandeln. Entgegen den bisherigen Prognosen begann sie, sich sprachlich auf primitive Weise auszudrücken. Sie lernte auch schlucken und vermochte wieder Nahrung aufzunehmen, blieb jedoch pflegebedürftig und an den Rollstuhl gebunden. Ihr Bewusstsein ist beeinträchtigt, indessen realisiert Frau X., dass sie blind ist. Eine Wiederherstellung ist ausgeschlossen; die Lebenserwartung erscheint als herabgesetzt.
Die Ansprüche von Frau X. gegen die V. Versicherungs-Gesellschaft, die Haftpflichtversicherung des verantwortlichen Motorradfahrers, wurden vergleichsweise erledigt. Im Rahmen einer Pauschalabfindung erhielt Frau X. u.a. eine Genugtuung von Fr. 60'000.-- nebst Zins. Der von ihrem Ehemann geltend gemachte Genugtuungsanspruch wurde ausdrücklich vom Vergleich ausgenommen und einer getrennten prozessualen Auseinandersetzung vorbehalten.
B.- Am 10. Januar 1985 klagte C.X. gestützt auf Art. 47 und 49 OR gegen die V. Versicherungs-Gesellschaft beim Handelsgericht des Kantons Zürich auf Zahlung von Fr. 40'000.-- nebst Zins zu 5% seit 16. April 1977 als Genugtuung für die schwere Verletzung in den persönlichen Verhältnissen, die ihm durch die bei seiner Frau eingetretenen Unfallfolgen zugefügt worden sei. Am 9. Juli 1985 wies das Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage ab.
C.- Gegen das Urteil des Handelsgerichts hat der Kläger Berufung eingelegt und beantragt, das angefochtenen Urteil aufzuheben und die Klage gutzuheissen.
Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der angefochtene Entscheid wird im wesentlichen damit begründet, Art. 47 OR enthalte eine Haftungsbeschränkung, die es verbiete, dem durch eine Körperverletzung nur reflexartig betroffenen Angehörigen einen eigenen Anspruch zu gewähren. Daran ändere auch die allgemeine Vorschrift von Art. 49 OR nichts, gehe doch Art. 47 als lex specialis vor.
a) Im Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. März 1986 i.S. G. gegen Schweizerische Eidgenossenschaft (BGE 112 II 121 ff.) hat das Bundesgericht einem Vater, der wegen des Unfalltodes zweier Söhne einen Schock erlitten hatte und darob invalid geworden war, eine Genugtuung zugesprochen. Es hat den Einwand der Beklagten, blosse Reflexschäden seien nicht zu ersetzen, ausdrücklich zurückgewiesen. Wer in seinen eigenen, durch absolute Rechte geschützten Gütern beeinträchtigt werde, sei widerrechtlich und auch dann unmittelbar geschädigt, wenn sich in der Kausalkette zwischen dem schädigenden Ereignis und dem Geschädigten eine mit diesem in Beziehung stehende Person befinde (E. 5e). Zum Genugtuungsanspruch aus Art. 47 OR trete derjenige, der dazu bestimmt sei, die psychische Beeinträchtigung als Folge der Invalidität auszugleichen (E. 6). Dem stehe Art. 45 OR nicht entgegen, schränke diese Bestimmung doch lediglich den Kreis der Drittansprecher ein, die rein vermögensrechtliche, zufolge des Todes eines anderen entstandene Ansprüche geltend machen könnten; davon würden jedoch die Forderungen des in seiner körperlichen Integrität Beeinträchtigten nicht berührt (E. 5e). BGE 54 II 141 E. 3, der den Eltern eines auf tragische Weise getöteten Kindes jeden Ersatz der ihnen wegen Nervenschocks entstandenen Behandlungskosten verweigert habe, weil Art. 45 und 47 OR die Ansprüche Angehöriger einschränkend aufzählten, sei insoweit überholt (E. 5b und e).
Vorliegend ist die Beeinträchtigung der persönlichen Verhältnisse des Klägers zu beurteilen, die ebenfalls als absolutes Recht geschützt sind (Art. 28 ZGB). Somit kann die Genugtuung nicht mit dem Hinweis verweigert werden, bloss reflexartige Betroffenheit begründe keinen eigenen Anspruch. Mit der neuen Praxis nicht mehr zu vereinbaren ist auch die Annahme der Vorinstanz, Art. 47 OR schliesse als Spezialvorschrift die Anwendbarkeit von Art. 49 OR schlechthin aus, verlangt doch der Kläger Genugtuung für die Verletzung in seinen eigenen persönlichen Verhältnissen. Im Gegensatz zum Urteil vom 11. März 1986 kann er sich indes nicht zusätzlich auf eine physische Beeinträchtigung seiner Person berufen; Ursache seiner psychischen Beeinträchtigung ist sodann nicht der Tod, sondern ausschliesslich die Invalidität eines Angehörigen.
b) Gemäss Art. 49 Abs. 1 OR in der vorliegend anzuwendenden altrechtlichen Fassung (Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 5. Mai 1982, BBl 1982 II S. 683; BROGGINI, Schweizerisches Privatrecht, Bd. I, S. 460) hat Anspruch auf Leistung einer Geldsumme als Genugtuung, wer in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt wird, wenn es die besondere Schwere der Verletzung und des Verschuldens rechtfertigen.
Bereits nach dem Wortlaut ist jeder in seinen persönlichen Verhältnissen Verletzte anspruchsberechtigt, wenn besondere Umstände vorliegen. Ein Ausschluss bestimmter Personen lässt sich der Vorschrift nicht entnehmen, ebensowenig eine Einschränkung auf bestimmte Ursachen und Arten der Verletzung.
c) In BGE 108 II 433 f. hat das Bundesgericht bei der Festsetzung der Genugtuung für ein dauernd bewusstloses Mädchen der Beeinträchtigung der es pflegenden Eltern Rechnung getragen und so der Sache nach auf dem Umweg über den Verletzten auch nahen Angehörigen, obwohl von diesen keine Klage erhoben worden ist, eine Genugtuung zugesprochen. Damit berücksichtigte es, ohne von der bisherigen Praxis abzuweichen, die den Angehörigen des Verletzten keinen eigenen Genugtuungsanspruch zugestand, dass der seelische Schmerz von Angehörigen in derartigen Fällen womöglich grösser ist als im Fall des Todes, für den Art. 47 OR ausdrücklich einen Genugtuungsanspruch vorsieht (S. 433 f.).
Der vom Bundesgericht eingeschlagene Umweg über den Verletzten blieb jedoch nicht ohne Kritik und veranlasste TERCIER, in der Diskussion dieses Urteils die Frage aufzuwerfen, ob es nicht konsequenter wäre, nahen Angehörigen ein direktes Klagerecht zuzugestehen, sei es in analoger Anwendung von Art. 47 OR, sei es unmittelbar aufgrund von Art. 49 OR (SJZ 80 (1984) S. 54 f.; vgl. auch TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, N. 1992 f.; TERCIER in Gedächtnisschrift Jäggi, S. 253 mit Hinweisen in FN 52; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2. Auflage, 1982, S. 93 N. 26; MERZ, Schweizerisches Privatrecht, Band VI/1, S. 240 FN 11; P. GIOVANNONI, ZSR 1977 I S. 42 f., Ziff. 2.2; P. STEIN, Die Genugtuung, 3. Auflage, 1976, S. 9 oben).
d) In zwei Urteilen kantonaler Gerichte ist eine Anspruchsberechtigung Angehöriger für Genugtuung prinzipiell bejaht worden, so in einem Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 9. Mai 1967 (SJZ 65 (1969) S. 97 f., Ziff. 42) zugunsten eines Vaters, dessen Kind durch einen Dritten gezüchtigt worden war, sofern der Eingriff in die Vater-Kind-Sphäre besonders schwer wiege und ein besonders schweres Verschulden gegeben sei, eine Voraussetzung, die im zu beurteilenden Fall allerdings nicht erfüllt war; das Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine hat in einem Urteil vom 5. November 1984 i.S. M. den Eltern eines schwer unfallgeschädigten Kindes aufgrund von Art. 49 OR in Verbindung mit Art. 28 ZGB Genugtuung für die Beeinträchtigung ihrer eigenen Persönlichkeitsrechte zugesprochen.
e) Die französische Praxis erkennt bei schwerer Körperverletzung seit langem nahen Angehörigen einen Anspruch auf Ersatz des immateriellen Schadens zu (ZWEIGERT/KÖTZ, Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts, Bd. II, 2. Auflage 1984, S. 358; MAZEAUD, Traité de la responsabilité civile, 6e éd., II, n. 1874, p. 950).
Aus der italienischen Praxis ist ein Urteil bekanntgeworden, das der Mutter eines durch Unfall schwerverletzten minderjährigen Sohnes eine Genugtuung zuspricht (Tribunale civile di Busto Arsizio, Urteil vom 26. September 1984, Archivio giuridico della circolazione e dei sinistri stradali 1985, S. 818 ff., Anmerkung G. Gussoni, S. 823 f.) mit der Begründung, der seelische Schmerz von Angehörigen eines schwer Verletzten könne gleich gross oder gar grösser sein, als wenn dieser gestorben wäre (S. 820).
f) Aus der Revision von Art. 27 ff. ZGB und 49 OR ergibt sich nichts für die Frage der Anspruchsberechtigung von Angehörigen.
Weder in der Botschaft über die Änderung des schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 5. Mai 1982 (BBl 1982 II S. 636 ff.) noch in den Ratsprotokollen findet sich eine Stellungnahme zu diesem Problem, obwohl das am 19. September 1973 dem Ständerat überwiesene Postulat Dillier (Amtl.Bull. S. 514) auf die seelische Unbill Angehöriger hingewiesen hat, die bei schweren Verletzungen sicher nicht kleiner sei als bei einem Unfalltod. Dem Postulat Dillier ist durch die Revision denn auch nur teilweise Rechnung getragen worden (BBl 1982 II 681). Die neue Fassung von Art. 49 OR setzt für Genugtuung kein schweres Verschulden mehr voraus; überdies ist, wenn Schadenersatz ohne Verschulden geleistet werden muss, auch für Genugtuung kein Verschulden erforderlich (vgl. Amtl.Bull. Ständerat 1983, S. 654 f. Votum Hänsenberger; TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, S. 266 N. 2022). In der Revision von Art. 49 OR liegt somit keine gesetzgeberische Entscheidung für oder gegen die Anspruchsberechtigung Angehöriger.
g) Wenn zur psychischen wie im Urteil G. gegen Schweizerische Eidgenossenschaft vom 11. März 1986 noch eine physische Beeinträchtigung hinzutritt, so kann diese die von Art. 49 OR vorausgesetzte Schwere der Verletzung in den persönlichen Verhältnissen zwar mitbegründen; notwendige Bedingung ist sie jedoch nicht. Für die Genugtuung kommt es auf die Intensität der Auswirkung an, die das schädigende Ereignis auf die unter dem Persönlichkeitsschutz stehende eheliche Gemeinschaft und damit auch auf die Persönlichkeitssphäre des Klägers zeitigt.
3. Aus dem Dargelegten erhellt, dass die Anspruchsberechtigung des Klägers zu bejahen ist. Zu prüfen bleibt, ob die Voraussetzungen von Art. 49 OR im vorliegenden Fall erfüllt sind. Dabei kann auch dem mit Resolution 75-7 vom 14. März 1975 durch das Ministerkomitee des Europarates empfohlenen Grundsatz Nr. 13 Rechnung getragen werden, der nur bei ausserordentlichem seelischem Schmerz ("souffrances d'un caractère exceptionnel") der Angehörigen Genugtuung vorsieht (vgl. J.-F. Egli in Mélanges André Grisel, S. 325 und 338). Die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gestatten es dem Bundesgericht, diese Voraussetzungen selbst zu prüfen; sie sind zweifellos erfüllt.
a) Nach dem angefochtenen Urteil sind die Eheleute X. im Zeitpunkt des Unfalls 24 Jahre verheiratet gewesen. Der Unfall hat die bisherigen Lebensverhältnisse des Klägers geradezu umgestürzt. Die eheliche Gemeinschaft ist weitgehend zerstört, was um so schwerer wiegt, als die Ehe kinderlos geblieben ist. Der Kläger, der an der Pflege seiner Ehefrau intensiv Anteil nimmt, hat ausserhalb seiner Berufstätigkeit im Krankenheim kaum mehr Zeit für sich. Eine zusätzliche Belastung ergibt sich daraus, dass Frau X. ihren Zustand wenigstens teilweise realisiert. Die Beeinträchtigung in den persönlichen Verhältnissen des Klägers ist so schwer, dass offenbleiben kann, ob und inwiefern sich seine eigene Krankheit - nach seiner Darstellung leidet er an einer Art Arthritis - durch die weggefallene Pflege durch seine Ehefrau verschlimmert hat.
Auch am besonders schweren Verschulden des Schädigers kann kein Zweifel bestehen, da der Motorradfahrer Frau X. auf dem Fussgängerstreifen angefahren hat und mit Urteil vom 6. April 1978 vom Einzelrichter für Strafsachen am Bezirksgericht Zürich wegen fahrlässiger Körperverletzung zu 14 Tagen Haft und 500 Franken Busse verurteilt worden ist. Überdies stellt die Beklagte die Schwere des Verschuldens in der Berufungsantwort nicht in Frage.
b) Die verlangte Genugtuung wird von der Beklagten der Höhe nach nicht bestritten. Der Betrag von 40'000 Franken nebst Zins zu 5% seit dem Umfalldatum ist deshalb zuzusprechen. | de | Diritto del coniuge a un'indennità a titolo di riparazione morale (art. 47 e 49 CO). Diritto del marito a un'indennità a titolo di riparazione morale per la lesione della sua personalità dovuta al fatto che la moglie è divenuta gravemente invalida in seguito ad infortunio. | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-220%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,369 | 112 II 226 | 112 II 226
Sachverhalt ab Seite 227
A.- Am 14. Mai 1980 wurde der 1952 geborene J. X. in Basel von einem Lastwagen überfahren. Der Unfall hatte unter anderem die Impotenz von X. zur Folge. Am 4. November 1980 verurteilte der Strafgerichtspräsident Basel-Stadt den Lastwagenlenker wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung zu einer Busse von Fr. 500.--.
B.- Am 21. April 1983 klagte die im Zeitpunkt des Unfalls knapp 19 Jahre alte Ehefrau von X., R. X., beim Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt gegen die Haftpflichtversicherungs-Gesellschaft des Lastwagenhalters, die Y. Versicherungs-Gesellschaft, auf Zahlung einer Genugtuung von Fr. 30'000.-- nebst Zins. Die Klägerin begründete ihren auf Art. 49 OR abgestützten Anspruch damit, dass sie wegen der Verletzung ihres Ehemannes keine weitern Kinder haben könne. Nach Einreichung der Klage fand die Beklagte den Ehemann mit einer Genugtuung von Fr. 60'000.-- ab. Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt beschränkte den Prozess auf die Frage, ob auch Angehörigen eines Verletzten ein Genugtuungsanspruch gemäss Art. 49 OR zustehe, verneinte dies und wies die Klage ab. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt das Urteil des Appellationsgerichts auf und weist die Sache zur Neubeurteilung im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Weil die Anspruchsberechtigung der Klägerin dem Grundsatz nach zu bejahen ist, sind die weiteren Voraussetzungen von Art. 49 OR zu prüfen. Der Einwand der Beklagten, es fehle selbst bei Vorliegen der Aktivlegitimation an der nötigen Intensität der Verletzung, übersieht, dass sowohl das Zivilgericht als auch das Appellationsgericht den Prozess auf die Frage der Anspruchsberechtigung beschränkt haben, weshalb die übrigen Bedingungen von Art. 49 OR offengeblieben sind. So erschöpfen sich die Ausführungen über die Schwere der Verletzung in Andeutungen. Die Vorinstanz wird darüber umfassende Feststellungen zu treffen haben.
a) Beim Entscheid, ob die Impotenz des Ehemannes die Klägerin in ihren Persönlichkeitsrechten besonders schwer verletzt hat, wird auch der vom Ministerkomitee mit Resolution 75-7 vom 19. März 1975 empfohlene Grundsatz Nr. 13 zu beachten sein (vgl. dazu J.-F. EGLI in Mélanges André Grisel, S. 325 und 338). Im französischen Originaltext verlangt er die "présence de souffrances d'un caractère exceptionnel". Massgebend sind dabei alle Umstände wie das Alter der Ehegatten, die Bedeutung des Geschlechtslebens in der vorliegenden Ehe, die Art der Impotenz, das heisst, ob und inwieweit zur impotentia generandi noch die impotentia coeundi hinzukommt, sowie die Ausgeprägtheit des Wunsches nach weiteren Kindern.
b) Im Gegensatz zu Art. 49 OR in der bis zum 30. Juni 1985 geltenden Fassung setzt Art. 47 OR kein besonders schweres Verschulden voraus. Die Tötung eines Menschen unter gravierenden Umständen auch objektiver Natur kann den Angehörigen derart treffen, dass sich eine Genugtuung ungeachtet des Verschuldens des Schädigers aufdrängt.
Dieser Grundgedanke ist auch bei der Auslegung von Art. 49 OR heranzuziehen, obwohl der Fall altem Recht untersteht (Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 5. Mai 1982, BBl 1982 II S. 683; BROGGINI, Schweizerisches Privatrecht, Bd. I, S. 460). Es wäre eine ungerechtfertigte Privilegierung von Angehörigen eines Getöteten gegenüber den Angehörigen eines Verletzten, die gleich oder schwerer betroffen sein können, wenn diesen die Genugtuung einzig deshalb versagt bliebe, weil es am besonders schweren Verschulden des Schädigers fehlt. Die Vorinstanz wird demnach entscheidend auf die Schwere der Persönlichkeitsverletzung bei der Klägerin abzustellen haben. | de | Genugtuungsanspruch des Ehegatten (Art. 47 und Art. 49 a.F. OR). Der Ehegatte, dessen Partner durch einen Unfall schwer invalid geworden ist, hat Anspruch auf Genugtuung, wenn er gleich schwer oder schwerer betroffen ist als im Falle der Tötung eines Angehörigen; sein Anspruch setzt kein schweres Verschulden des Schadensverursachers voraus. | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-226%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,370 | 112 II 226 | 112 II 226
Sachverhalt ab Seite 227
A.- Am 14. Mai 1980 wurde der 1952 geborene J. X. in Basel von einem Lastwagen überfahren. Der Unfall hatte unter anderem die Impotenz von X. zur Folge. Am 4. November 1980 verurteilte der Strafgerichtspräsident Basel-Stadt den Lastwagenlenker wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung zu einer Busse von Fr. 500.--.
B.- Am 21. April 1983 klagte die im Zeitpunkt des Unfalls knapp 19 Jahre alte Ehefrau von X., R. X., beim Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt gegen die Haftpflichtversicherungs-Gesellschaft des Lastwagenhalters, die Y. Versicherungs-Gesellschaft, auf Zahlung einer Genugtuung von Fr. 30'000.-- nebst Zins. Die Klägerin begründete ihren auf Art. 49 OR abgestützten Anspruch damit, dass sie wegen der Verletzung ihres Ehemannes keine weitern Kinder haben könne. Nach Einreichung der Klage fand die Beklagte den Ehemann mit einer Genugtuung von Fr. 60'000.-- ab. Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt beschränkte den Prozess auf die Frage, ob auch Angehörigen eines Verletzten ein Genugtuungsanspruch gemäss Art. 49 OR zustehe, verneinte dies und wies die Klage ab. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt das Urteil des Appellationsgerichts auf und weist die Sache zur Neubeurteilung im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Weil die Anspruchsberechtigung der Klägerin dem Grundsatz nach zu bejahen ist, sind die weiteren Voraussetzungen von Art. 49 OR zu prüfen. Der Einwand der Beklagten, es fehle selbst bei Vorliegen der Aktivlegitimation an der nötigen Intensität der Verletzung, übersieht, dass sowohl das Zivilgericht als auch das Appellationsgericht den Prozess auf die Frage der Anspruchsberechtigung beschränkt haben, weshalb die übrigen Bedingungen von Art. 49 OR offengeblieben sind. So erschöpfen sich die Ausführungen über die Schwere der Verletzung in Andeutungen. Die Vorinstanz wird darüber umfassende Feststellungen zu treffen haben.
a) Beim Entscheid, ob die Impotenz des Ehemannes die Klägerin in ihren Persönlichkeitsrechten besonders schwer verletzt hat, wird auch der vom Ministerkomitee mit Resolution 75-7 vom 19. März 1975 empfohlene Grundsatz Nr. 13 zu beachten sein (vgl. dazu J.-F. EGLI in Mélanges André Grisel, S. 325 und 338). Im französischen Originaltext verlangt er die "présence de souffrances d'un caractère exceptionnel". Massgebend sind dabei alle Umstände wie das Alter der Ehegatten, die Bedeutung des Geschlechtslebens in der vorliegenden Ehe, die Art der Impotenz, das heisst, ob und inwieweit zur impotentia generandi noch die impotentia coeundi hinzukommt, sowie die Ausgeprägtheit des Wunsches nach weiteren Kindern.
b) Im Gegensatz zu Art. 49 OR in der bis zum 30. Juni 1985 geltenden Fassung setzt Art. 47 OR kein besonders schweres Verschulden voraus. Die Tötung eines Menschen unter gravierenden Umständen auch objektiver Natur kann den Angehörigen derart treffen, dass sich eine Genugtuung ungeachtet des Verschuldens des Schädigers aufdrängt.
Dieser Grundgedanke ist auch bei der Auslegung von Art. 49 OR heranzuziehen, obwohl der Fall altem Recht untersteht (Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 5. Mai 1982, BBl 1982 II S. 683; BROGGINI, Schweizerisches Privatrecht, Bd. I, S. 460). Es wäre eine ungerechtfertigte Privilegierung von Angehörigen eines Getöteten gegenüber den Angehörigen eines Verletzten, die gleich oder schwerer betroffen sein können, wenn diesen die Genugtuung einzig deshalb versagt bliebe, weil es am besonders schweren Verschulden des Schädigers fehlt. Die Vorinstanz wird demnach entscheidend auf die Schwere der Persönlichkeitsverletzung bei der Klägerin abzustellen haben. | de | Droit du conjoint à une indemnité à titre de réparation morale (art. 47 CO et 49 CO ancien). L'époux, dont le conjoint est devenu gravement invalide à la suite d'un accident, a droit à une indemnité pour tort moral, lorsqu'il est touché de la même manière ou plus fortement qu'en cas de décès d'un proche; son droit ne suppose pas l'existence d'une faute grave de l'auteur du dommage. | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-226%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,371 | 112 II 226 | 112 II 226
Sachverhalt ab Seite 227
A.- Am 14. Mai 1980 wurde der 1952 geborene J. X. in Basel von einem Lastwagen überfahren. Der Unfall hatte unter anderem die Impotenz von X. zur Folge. Am 4. November 1980 verurteilte der Strafgerichtspräsident Basel-Stadt den Lastwagenlenker wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung zu einer Busse von Fr. 500.--.
B.- Am 21. April 1983 klagte die im Zeitpunkt des Unfalls knapp 19 Jahre alte Ehefrau von X., R. X., beim Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt gegen die Haftpflichtversicherungs-Gesellschaft des Lastwagenhalters, die Y. Versicherungs-Gesellschaft, auf Zahlung einer Genugtuung von Fr. 30'000.-- nebst Zins. Die Klägerin begründete ihren auf Art. 49 OR abgestützten Anspruch damit, dass sie wegen der Verletzung ihres Ehemannes keine weitern Kinder haben könne. Nach Einreichung der Klage fand die Beklagte den Ehemann mit einer Genugtuung von Fr. 60'000.-- ab. Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt beschränkte den Prozess auf die Frage, ob auch Angehörigen eines Verletzten ein Genugtuungsanspruch gemäss Art. 49 OR zustehe, verneinte dies und wies die Klage ab. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt das Urteil des Appellationsgerichts auf und weist die Sache zur Neubeurteilung im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Weil die Anspruchsberechtigung der Klägerin dem Grundsatz nach zu bejahen ist, sind die weiteren Voraussetzungen von Art. 49 OR zu prüfen. Der Einwand der Beklagten, es fehle selbst bei Vorliegen der Aktivlegitimation an der nötigen Intensität der Verletzung, übersieht, dass sowohl das Zivilgericht als auch das Appellationsgericht den Prozess auf die Frage der Anspruchsberechtigung beschränkt haben, weshalb die übrigen Bedingungen von Art. 49 OR offengeblieben sind. So erschöpfen sich die Ausführungen über die Schwere der Verletzung in Andeutungen. Die Vorinstanz wird darüber umfassende Feststellungen zu treffen haben.
a) Beim Entscheid, ob die Impotenz des Ehemannes die Klägerin in ihren Persönlichkeitsrechten besonders schwer verletzt hat, wird auch der vom Ministerkomitee mit Resolution 75-7 vom 19. März 1975 empfohlene Grundsatz Nr. 13 zu beachten sein (vgl. dazu J.-F. EGLI in Mélanges André Grisel, S. 325 und 338). Im französischen Originaltext verlangt er die "présence de souffrances d'un caractère exceptionnel". Massgebend sind dabei alle Umstände wie das Alter der Ehegatten, die Bedeutung des Geschlechtslebens in der vorliegenden Ehe, die Art der Impotenz, das heisst, ob und inwieweit zur impotentia generandi noch die impotentia coeundi hinzukommt, sowie die Ausgeprägtheit des Wunsches nach weiteren Kindern.
b) Im Gegensatz zu Art. 49 OR in der bis zum 30. Juni 1985 geltenden Fassung setzt Art. 47 OR kein besonders schweres Verschulden voraus. Die Tötung eines Menschen unter gravierenden Umständen auch objektiver Natur kann den Angehörigen derart treffen, dass sich eine Genugtuung ungeachtet des Verschuldens des Schädigers aufdrängt.
Dieser Grundgedanke ist auch bei der Auslegung von Art. 49 OR heranzuziehen, obwohl der Fall altem Recht untersteht (Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 5. Mai 1982, BBl 1982 II S. 683; BROGGINI, Schweizerisches Privatrecht, Bd. I, S. 460). Es wäre eine ungerechtfertigte Privilegierung von Angehörigen eines Getöteten gegenüber den Angehörigen eines Verletzten, die gleich oder schwerer betroffen sein können, wenn diesen die Genugtuung einzig deshalb versagt bliebe, weil es am besonders schweren Verschulden des Schädigers fehlt. Die Vorinstanz wird demnach entscheidend auf die Schwere der Persönlichkeitsverletzung bei der Klägerin abzustellen haben. | de | Diritto del coniuge a un'indennità a titolo di riparazione morale (art. 47 e 49 testo previgente CO). Colui, il cui coniuge sia divenuto gravemente invalido in seguito ad infortunio, ha diritto a un'indennità a titolo di riparazione morale ove sia leso in modo uguale o maggiore che nel caso di morte di un congiunto; tale suo diritto non presuppone l'esistenza di una colpa grave da parte di chi ha cagionato il danno. | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-226%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,372 | 112 II 228 | 112 II 228
Sachverhalt ab Seite 229
A.- X. è proprietaria di un fondo nel Comune di Bellinzona, suddiviso in un'abitazione e in un vigneto. Nell'estate del 1983, dopo alcuni giorni di persistenti piogge, una parte della coltivazione è franata su due immobili e una strada sottostanti. Una perizia ha indicato il motivo dello scoscendimento nella saturazione idrica del suolo, provocata, oltre che dalle precipitazioni, dall'apporto di acque piovane che una conduttura interrata dell'Azienda delle PTT e una strada comunale riversavano a monte del terreno. Le trattative intavolate con i responsabili dei manufatti non hanno portato ad un accordo.
B.- Il 28 giugno 1985 X. ha citato la Confederazione Svizzera, Azienda delle PTT, davanti al Tribunale federale per il pagamento di Fr. 76'463.50 e di una somma ancora da precisare relativa al deprezzamento dell'immobile, con interessi al 5% dall'inizio del processo. L'attrice ha sostenuto che una linea telefonica contenuta in una tubazione permeabile, tale da favorire un deflusso, costituisce un'opera difettosa secondo l'art. 58 CO.
Con la risposta del 28 ottobre 1985 la convenuta ha chiesto di respingere la domanda in quanto sia ricevibile; un obbligo di risarcire poteva derivare dalla LCTT, benché la linea non collegasse alla rete l'edificio dell'attrice, oppure dalla LResp, perché l'installazione dell'allacciamento era sicuramente un compito di diritto pubblico. La questione poteva comunque rimanere indecisa, siccome l'azione era prescritta, rispettivamente perenta.
All'attrice è stata concessa la facoltà, giusta l'art. 34 cpv. 2 PC, di pronunciarsi in replica limitata circa la perenzione, la prescrizione e i fondamenti giuridici.
Con il consenso delle parti non si è svolto un dibattimento preparatorio (art. 35 cpv. 4 PC) e il dibattimento principale è stato ristretto a questi soli problemi (art. 66 cpv. 3 PC).
Erwägungen
Dai considerandi:
2. L'attrice è apertamente dell'opinione che l'Azienda delle PTT risponda in qualità di proprietario di un'opera (art. 58 CO).
La convenuta stima che la sua responsabilità sia retta soltanto dal diritto pubblico, ossia dalla LResp o eventualmente dalla LCTT.
a) I rapporti fra l'Azienda delle PTT e le persone che ricorrono ai suoi servizi dipendono dal diritto pubblico (DTF 95 I 83 consid. 3, DTF 94 I 171 consid. 1). La responsabilità della Confederazione è regolata nel principio dalla legge del 14 marzo 1958, la quale riserva all'art. 3 cpv. 2 gli atti legislativi speciali che concernono determinati fatti. La LCTT contiene agli articoli da 35 a 37 disposizioni particolari che disciplinano in modo esclusivo l'ambito della corrispondenza telegrafica e telefonica (DTF 102 Ib 201 consid. a, DTF 95 I 288, 94 I 172 consid. 3). Il Tribunale federale ha già avuto occasione di domandarsi, in una sentenza inedita del 21 dicembre 1977, se il campo di applicazione di questa legge non si estenda anche ai danni insorti dall'installazione di impianti telefonici, oltre a quelli dipendenti dal loro esercizio (sul significato della distinzione cfr. l'art. 1 lett. e, f dell'ordinanza I relativa alla LCTT). Il chiaro testo delle norme in esame (art. 35 cpv. 1, note marginali agli art. 36 e 37 LCTT) impone ora di concludere che esse dispongono circa la responsabilità dell'Azienda delle PTT limitatamente al funzionamento degli impianti telegrafici e telefonici. Del resto la stessa soluzione è stata assunta per le analoghe prescrizioni della LIE (DTF 60 II 61), e ciò quantunque gli art. 5 e segg. riguardino la costruzione di attrezzature (DTF 97 I 526 consid. a). Ne segue che la responsabilità non è instaurata dalla LCTT, siccome il danno non si è verificato nell'esercizio dei telefoni.
b) Giusta l'art. 3 cpv. 1 LResp la Confederazione risponde del danno causato illecitamente a terzi da un funzionario nell'esercizio delle sue funzioni. Per l'art. 11 cpv. 1 LResp essa, in quanto agisca come soggetto del diritto privato, è responsabile secondo le norme di quel diritto. La legge non stabilisce dunque espressamente in base a quale principio debba essere giudicato il pregiudizio cagionato da un'opera di cui la Confederazione dispone, quando il danneggiato non si avvale dei suoi servizi.
Non è tuttavia necessario delimitare strettamente in questa sede il concetto di attività pubblica. La giurisprudenza costante del Tribunale federale ammette infatti che la collettività incorre nella responsabilità di diritto privato, qualunque sia il criterio che lo distingue dal diritto pubblico, per le opere di sua spettanza adibite a scopi di utilità comune, in modo particolare per le strade aperte al traffico anche se attribuite al demanio pubblico (DTF 108 II 185 consid. 1 riferimenti). Il ricorso all'art. 58 CO è giustificato dalla preoccupazione di impedire vizi di costruzione o difetti di manutenzione, prevenendo eventuali lacune del diritto pubblico (DTF 96 II 341 consid. 2 con riferimenti), a lato del quale assicura che vengano intraprese le misure elementari (DTF 102 II 344 consid. 1a). L'art. 58 CO fissa pertanto la responsabilità dell'ente pubblico in qualità di proprietario di un'opera finché la stessa non sia definita più rigorosamente.
La LResp non ha modificato tale situazione per quel che riguarda la Confederazione. Da una parte le esigenze che essa pone in merito alla perenzione della pretesa (art. 20 cpv. 3) sono più restrittive dell'art. 58 CO. D'altra parte l'introduzione dell'art. 11 cpv. 1 sembra voler salvaguardare casi simili a quello in discussione: gli esempi menzionati dal Consiglio federale all'art. 9 del messaggio (FF 1956 I 1400 nell'edizione tedesca, 1428 nell'edizione francese) riservano al diritto privato la responsabilità dello Stato per gli animali, che presenta vaste analogie con quella del proprietario di un'opera.
Se ne deve dedurre che l'Azienda delle PTT risponde per le carenze della sua conduttura in virtù dell'art. 58 CO. | it | Haftung der PTT-Betriebe für eine Telephonleitung. 1. Die Beziehungen zwischen den PTT-Betrieben und ihren Benützern unterstehen dem öffentlichen Recht (E. 2a).
2. Der Schaden, der durch ein Werk der PTT-Betriebe Personen zugefügt wird, die deren Dienstleistungen nicht in Anspruch nehmen, beurteilt sich nach Privatrecht (Art. 58 OR; E. 2b). | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-228%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,373 | 112 II 228 | 112 II 228
Sachverhalt ab Seite 229
A.- X. è proprietaria di un fondo nel Comune di Bellinzona, suddiviso in un'abitazione e in un vigneto. Nell'estate del 1983, dopo alcuni giorni di persistenti piogge, una parte della coltivazione è franata su due immobili e una strada sottostanti. Una perizia ha indicato il motivo dello scoscendimento nella saturazione idrica del suolo, provocata, oltre che dalle precipitazioni, dall'apporto di acque piovane che una conduttura interrata dell'Azienda delle PTT e una strada comunale riversavano a monte del terreno. Le trattative intavolate con i responsabili dei manufatti non hanno portato ad un accordo.
B.- Il 28 giugno 1985 X. ha citato la Confederazione Svizzera, Azienda delle PTT, davanti al Tribunale federale per il pagamento di Fr. 76'463.50 e di una somma ancora da precisare relativa al deprezzamento dell'immobile, con interessi al 5% dall'inizio del processo. L'attrice ha sostenuto che una linea telefonica contenuta in una tubazione permeabile, tale da favorire un deflusso, costituisce un'opera difettosa secondo l'art. 58 CO.
Con la risposta del 28 ottobre 1985 la convenuta ha chiesto di respingere la domanda in quanto sia ricevibile; un obbligo di risarcire poteva derivare dalla LCTT, benché la linea non collegasse alla rete l'edificio dell'attrice, oppure dalla LResp, perché l'installazione dell'allacciamento era sicuramente un compito di diritto pubblico. La questione poteva comunque rimanere indecisa, siccome l'azione era prescritta, rispettivamente perenta.
All'attrice è stata concessa la facoltà, giusta l'art. 34 cpv. 2 PC, di pronunciarsi in replica limitata circa la perenzione, la prescrizione e i fondamenti giuridici.
Con il consenso delle parti non si è svolto un dibattimento preparatorio (art. 35 cpv. 4 PC) e il dibattimento principale è stato ristretto a questi soli problemi (art. 66 cpv. 3 PC).
Erwägungen
Dai considerandi:
2. L'attrice è apertamente dell'opinione che l'Azienda delle PTT risponda in qualità di proprietario di un'opera (art. 58 CO).
La convenuta stima che la sua responsabilità sia retta soltanto dal diritto pubblico, ossia dalla LResp o eventualmente dalla LCTT.
a) I rapporti fra l'Azienda delle PTT e le persone che ricorrono ai suoi servizi dipendono dal diritto pubblico (DTF 95 I 83 consid. 3, DTF 94 I 171 consid. 1). La responsabilità della Confederazione è regolata nel principio dalla legge del 14 marzo 1958, la quale riserva all'art. 3 cpv. 2 gli atti legislativi speciali che concernono determinati fatti. La LCTT contiene agli articoli da 35 a 37 disposizioni particolari che disciplinano in modo esclusivo l'ambito della corrispondenza telegrafica e telefonica (DTF 102 Ib 201 consid. a, DTF 95 I 288, 94 I 172 consid. 3). Il Tribunale federale ha già avuto occasione di domandarsi, in una sentenza inedita del 21 dicembre 1977, se il campo di applicazione di questa legge non si estenda anche ai danni insorti dall'installazione di impianti telefonici, oltre a quelli dipendenti dal loro esercizio (sul significato della distinzione cfr. l'art. 1 lett. e, f dell'ordinanza I relativa alla LCTT). Il chiaro testo delle norme in esame (art. 35 cpv. 1, note marginali agli art. 36 e 37 LCTT) impone ora di concludere che esse dispongono circa la responsabilità dell'Azienda delle PTT limitatamente al funzionamento degli impianti telegrafici e telefonici. Del resto la stessa soluzione è stata assunta per le analoghe prescrizioni della LIE (DTF 60 II 61), e ciò quantunque gli art. 5 e segg. riguardino la costruzione di attrezzature (DTF 97 I 526 consid. a). Ne segue che la responsabilità non è instaurata dalla LCTT, siccome il danno non si è verificato nell'esercizio dei telefoni.
b) Giusta l'art. 3 cpv. 1 LResp la Confederazione risponde del danno causato illecitamente a terzi da un funzionario nell'esercizio delle sue funzioni. Per l'art. 11 cpv. 1 LResp essa, in quanto agisca come soggetto del diritto privato, è responsabile secondo le norme di quel diritto. La legge non stabilisce dunque espressamente in base a quale principio debba essere giudicato il pregiudizio cagionato da un'opera di cui la Confederazione dispone, quando il danneggiato non si avvale dei suoi servizi.
Non è tuttavia necessario delimitare strettamente in questa sede il concetto di attività pubblica. La giurisprudenza costante del Tribunale federale ammette infatti che la collettività incorre nella responsabilità di diritto privato, qualunque sia il criterio che lo distingue dal diritto pubblico, per le opere di sua spettanza adibite a scopi di utilità comune, in modo particolare per le strade aperte al traffico anche se attribuite al demanio pubblico (DTF 108 II 185 consid. 1 riferimenti). Il ricorso all'art. 58 CO è giustificato dalla preoccupazione di impedire vizi di costruzione o difetti di manutenzione, prevenendo eventuali lacune del diritto pubblico (DTF 96 II 341 consid. 2 con riferimenti), a lato del quale assicura che vengano intraprese le misure elementari (DTF 102 II 344 consid. 1a). L'art. 58 CO fissa pertanto la responsabilità dell'ente pubblico in qualità di proprietario di un'opera finché la stessa non sia definita più rigorosamente.
La LResp non ha modificato tale situazione per quel che riguarda la Confederazione. Da una parte le esigenze che essa pone in merito alla perenzione della pretesa (art. 20 cpv. 3) sono più restrittive dell'art. 58 CO. D'altra parte l'introduzione dell'art. 11 cpv. 1 sembra voler salvaguardare casi simili a quello in discussione: gli esempi menzionati dal Consiglio federale all'art. 9 del messaggio (FF 1956 I 1400 nell'edizione tedesca, 1428 nell'edizione francese) riservano al diritto privato la responsabilità dello Stato per gli animali, che presenta vaste analogie con quella del proprietario di un'opera.
Se ne deve dedurre che l'Azienda delle PTT risponde per le carenze della sua conduttura in virtù dell'art. 58 CO. | it | Responsabilité de l'entreprise des PTT pour une ligne téléphonique. 1. Les rapports entre l'entreprise des PTT et ses usagers dépendent du droit public (consid. 2a).
2. Le dommage causé par un ouvrage de l'entreprise des PTT à des personnes qui ne recourent pas à ses services est soumis au droit privé (art. 58 CO; consid. 2b). | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-228%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,374 | 112 II 228 | 112 II 228
Sachverhalt ab Seite 229
A.- X. è proprietaria di un fondo nel Comune di Bellinzona, suddiviso in un'abitazione e in un vigneto. Nell'estate del 1983, dopo alcuni giorni di persistenti piogge, una parte della coltivazione è franata su due immobili e una strada sottostanti. Una perizia ha indicato il motivo dello scoscendimento nella saturazione idrica del suolo, provocata, oltre che dalle precipitazioni, dall'apporto di acque piovane che una conduttura interrata dell'Azienda delle PTT e una strada comunale riversavano a monte del terreno. Le trattative intavolate con i responsabili dei manufatti non hanno portato ad un accordo.
B.- Il 28 giugno 1985 X. ha citato la Confederazione Svizzera, Azienda delle PTT, davanti al Tribunale federale per il pagamento di Fr. 76'463.50 e di una somma ancora da precisare relativa al deprezzamento dell'immobile, con interessi al 5% dall'inizio del processo. L'attrice ha sostenuto che una linea telefonica contenuta in una tubazione permeabile, tale da favorire un deflusso, costituisce un'opera difettosa secondo l'art. 58 CO.
Con la risposta del 28 ottobre 1985 la convenuta ha chiesto di respingere la domanda in quanto sia ricevibile; un obbligo di risarcire poteva derivare dalla LCTT, benché la linea non collegasse alla rete l'edificio dell'attrice, oppure dalla LResp, perché l'installazione dell'allacciamento era sicuramente un compito di diritto pubblico. La questione poteva comunque rimanere indecisa, siccome l'azione era prescritta, rispettivamente perenta.
All'attrice è stata concessa la facoltà, giusta l'art. 34 cpv. 2 PC, di pronunciarsi in replica limitata circa la perenzione, la prescrizione e i fondamenti giuridici.
Con il consenso delle parti non si è svolto un dibattimento preparatorio (art. 35 cpv. 4 PC) e il dibattimento principale è stato ristretto a questi soli problemi (art. 66 cpv. 3 PC).
Erwägungen
Dai considerandi:
2. L'attrice è apertamente dell'opinione che l'Azienda delle PTT risponda in qualità di proprietario di un'opera (art. 58 CO).
La convenuta stima che la sua responsabilità sia retta soltanto dal diritto pubblico, ossia dalla LResp o eventualmente dalla LCTT.
a) I rapporti fra l'Azienda delle PTT e le persone che ricorrono ai suoi servizi dipendono dal diritto pubblico (DTF 95 I 83 consid. 3, DTF 94 I 171 consid. 1). La responsabilità della Confederazione è regolata nel principio dalla legge del 14 marzo 1958, la quale riserva all'art. 3 cpv. 2 gli atti legislativi speciali che concernono determinati fatti. La LCTT contiene agli articoli da 35 a 37 disposizioni particolari che disciplinano in modo esclusivo l'ambito della corrispondenza telegrafica e telefonica (DTF 102 Ib 201 consid. a, DTF 95 I 288, 94 I 172 consid. 3). Il Tribunale federale ha già avuto occasione di domandarsi, in una sentenza inedita del 21 dicembre 1977, se il campo di applicazione di questa legge non si estenda anche ai danni insorti dall'installazione di impianti telefonici, oltre a quelli dipendenti dal loro esercizio (sul significato della distinzione cfr. l'art. 1 lett. e, f dell'ordinanza I relativa alla LCTT). Il chiaro testo delle norme in esame (art. 35 cpv. 1, note marginali agli art. 36 e 37 LCTT) impone ora di concludere che esse dispongono circa la responsabilità dell'Azienda delle PTT limitatamente al funzionamento degli impianti telegrafici e telefonici. Del resto la stessa soluzione è stata assunta per le analoghe prescrizioni della LIE (DTF 60 II 61), e ciò quantunque gli art. 5 e segg. riguardino la costruzione di attrezzature (DTF 97 I 526 consid. a). Ne segue che la responsabilità non è instaurata dalla LCTT, siccome il danno non si è verificato nell'esercizio dei telefoni.
b) Giusta l'art. 3 cpv. 1 LResp la Confederazione risponde del danno causato illecitamente a terzi da un funzionario nell'esercizio delle sue funzioni. Per l'art. 11 cpv. 1 LResp essa, in quanto agisca come soggetto del diritto privato, è responsabile secondo le norme di quel diritto. La legge non stabilisce dunque espressamente in base a quale principio debba essere giudicato il pregiudizio cagionato da un'opera di cui la Confederazione dispone, quando il danneggiato non si avvale dei suoi servizi.
Non è tuttavia necessario delimitare strettamente in questa sede il concetto di attività pubblica. La giurisprudenza costante del Tribunale federale ammette infatti che la collettività incorre nella responsabilità di diritto privato, qualunque sia il criterio che lo distingue dal diritto pubblico, per le opere di sua spettanza adibite a scopi di utilità comune, in modo particolare per le strade aperte al traffico anche se attribuite al demanio pubblico (DTF 108 II 185 consid. 1 riferimenti). Il ricorso all'art. 58 CO è giustificato dalla preoccupazione di impedire vizi di costruzione o difetti di manutenzione, prevenendo eventuali lacune del diritto pubblico (DTF 96 II 341 consid. 2 con riferimenti), a lato del quale assicura che vengano intraprese le misure elementari (DTF 102 II 344 consid. 1a). L'art. 58 CO fissa pertanto la responsabilità dell'ente pubblico in qualità di proprietario di un'opera finché la stessa non sia definita più rigorosamente.
La LResp non ha modificato tale situazione per quel che riguarda la Confederazione. Da una parte le esigenze che essa pone in merito alla perenzione della pretesa (art. 20 cpv. 3) sono più restrittive dell'art. 58 CO. D'altra parte l'introduzione dell'art. 11 cpv. 1 sembra voler salvaguardare casi simili a quello in discussione: gli esempi menzionati dal Consiglio federale all'art. 9 del messaggio (FF 1956 I 1400 nell'edizione tedesca, 1428 nell'edizione francese) riservano al diritto privato la responsabilità dello Stato per gli animali, che presenta vaste analogie con quella del proprietario di un'opera.
Se ne deve dedurre che l'Azienda delle PTT risponde per le carenze della sua conduttura in virtù dell'art. 58 CO. | it | Responsabilità dell'Azienda delle PTT per una linea telefonica. 1. I rapporti tra l'Azienda delle PTT e gli utenti dipendono dal diritto pubblico (consid. 2a).
2. Il danno causato da un'opera dell'Azienda delle PTT a persone che non si avvalgono dei suoi servizi è sottoposto al diritto privato (art. 58 CO; consid. 2b). | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-228%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,375 | 112 II 23 | 112 II 23
Erwägungen ab Seite 23
Extrait des considérants:
4. La signature du pacte successoral par les parties contractantes en présence de deux témoins est une condition de validité de l'acte. En ce sens, les conditions de forme du pacte successoral sont plus strictes que celles exigées pour le testament public (art. 512 al. 1 et 2 CC; ATF 76 II 276 consid. 2; ATF 105 II 45 consid. 3). Dans l' ATF 89 II 189 consid. 3, le Tribunal fédéral a précisé que l'art. 512 CC n'exige pas expressément que les deux témoins instrumentaires certifient que le pacte successoral a été signé en leur présence par les contractants; l'attestation de cette circonstance par l'officier public qui reçoit l'acte suffit. On ne saurait en effet aggraver les conditions de forme prévues par la loi en exigeant un certificat supplémentaire que l'art. 501 CC ne requiert pas et qui n'est pas nécessaire pour atteindre le but visé.
L'arrêt précité laisse toutefois ouverte la question de savoir si le pacte successoral est affecté d'un vice de forme justifiant son annulation lorsque le fait de la signature en présence des témoins n'est pas au moins attesté dans l'acte par le notaire et s'il ne peut résulter que de l'attestation figurant dans l'acte ou, au contraire, s'il peut être prouvé d'une autre manière. La question est restée indécise dans les arrêts postérieurs (ATF 93 II 227 consid. 2; ATF 105 II 45). Dans le second de ces arrêts, le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit administratif contre la décision du conservateur du registre foncier de rejeter une demande d'inscription, a précisé qu'une procédure probatoire relative au fait de la signature par les parties en présence de témoins ne pouvait qu'être l'affaire du juge civil, à l'exclusion du conservateur du registre foncier.
En l'espèce, la signature par les parties en présence des témoins ne résulte pas du texte de l'acte; le notaire s'est borné à attester que les signatures avaient été apposées en sa présence.
L'autorité cantonale relève que s'il est une chose d'instituer comme condition de forme la signature par les parties en présence des témoins (art. 512 al. 2 CC), c'en est une autre que d'y attacher l'exigence d'une attestation figurant à ce sujet dans l'acte même. Or, il résulte de l'art. 11 al. 1 CO, applicable par renvoi de l'art. 7 CC, que les dispositions relatives à la forme des pactes successoraux doivent être interprétées restrictivement. En outre, le principe de la favor testamenti vaut non seulement pour l'interprétation, mais aussi pour la forme des dispositions à cause de mort. La double exigence d'une déclaration aux témoins quant à la lecture de l'acte et à la conformité de celle-ci aux dernières volontés et de l'attestation par les témoins à propos de cette déclaration par le disposant figure uniquement à l'art. 501 al. 1 et 2 CC et pour les faits qui y sont mentionnés et qui ne comprennent pas la signature par les parties en présence des témoins. Si celle-ci constitue une condition de validité du pacte successoral, il n'en va pas de même d'une attestation notariale sur ce point; elle est certes recommandée, mais dans le seul but de garantir la facilité de preuve qu'offre la présomption de l'art. 9 CC. C'est dire en même temps que la preuve de la signature par les parties en présence des témoins peut être faite autrement que par le texte même de l'acte.
Le point de vue de la cour cantonale est fondé. L'attestation prévue à l'art. 501 al. 2 CC (applicable en vertu du renvoi de l'art. 512 al. 1 CC) ne porte pas sur le fait de la signature en présence des témoins. Comme le Tribunal fédéral l'a précisé dans l'arrêt 89 II 189 consid. 3, le texte légal n'impose nullement d'étendre l'attestation à cette question. On ne saurait sans nécessité aggraver les conditions de forme posées par la loi. Cela a permis au Tribunal fédéral d'affirmer, dans l'arrêt 103 II 87 consid. 2b, que dans le cas du testament public l'attestation des témoins n'a pas à contenir la confirmation que le testateur a signé l'acte en leur présence et devant l'officier public ni qu'il a fait la déclaration prescrite à l'art. 501 al. 1 CC en présence de l'officier public, quand bien même la déclaration doit obligatoirement être faite devant celui-ci. Cela étant, il y a lieu d'admettre que la signature par les parties en présence des témoins peut être prouvée par d'autres moyens que par le texte de l'acte (notamment par le témoignage des témoins instrumentaires), une attestation à ce sujet dans l'acte même n'ayant que l'avantage de faire intervenir la présomption de l'art. 9 CC, et, dès lors, de faciliter la preuve.
Les arrêts 89 II 185 et 105 II 45 n'ont pas provoqué une prise de position définitive de la doctrine. Dans sa présentation du premier de ceux-ci (ZBJV 1964 p. 452), MERZ semble ne pas cacher quelque préférence pour la thèse selon laquelle l'attestation des témoins doit porter sur toutes les opérations essentielles qui se déroulent devant eux, la signature en présence des témoins constituant, en vertu de l'art. 512 al. 2 CC, une de ces opérations. Cette opinion a toutefois été écartée par le Tribunal fédéral. Exposant l'ATF 105 II 43 (ZBJV 1981 p. 86), HAUSHEER partage l'opinion selon laquelle une éventuelle procédure probatoire ressortit au juge civil. Il ne se prononce toutefois pas sur la question litigieuse en l'espèce.
La solution adoptée par l'autorité cantonale s'inscrit dans la tendance actuelle qui évite d'aggraver les conditions de forme lorsque la sécurité du droit et des transactions ne l'exige pas (cf. aussi les critiques de MERZ in ZBJV 1977 p. 153 et l' ATF 101 II 31 concernant la mention du lieu de rédaction du testament olographe) et qui, en vertu du principe de la favor testamenti, choisit, entre deux solutions possibles, celle qui privilégie le maintien de l'acte. Cette solution doit être approuvée. | fr | Form des Erbvertrages (Art. 512 ZGB). Die notwendige Anwesenheit der Zeugen im Moment der Unterzeichnung des Erbvertrages durch die Parteien kann auf andere Weise bewiesen werden als durch den Wortlaut der Urkunde (Präzisierung der Rechtsprechung). | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-23%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,376 | 112 II 23 | 112 II 23
Erwägungen ab Seite 23
Extrait des considérants:
4. La signature du pacte successoral par les parties contractantes en présence de deux témoins est une condition de validité de l'acte. En ce sens, les conditions de forme du pacte successoral sont plus strictes que celles exigées pour le testament public (art. 512 al. 1 et 2 CC; ATF 76 II 276 consid. 2; ATF 105 II 45 consid. 3). Dans l' ATF 89 II 189 consid. 3, le Tribunal fédéral a précisé que l'art. 512 CC n'exige pas expressément que les deux témoins instrumentaires certifient que le pacte successoral a été signé en leur présence par les contractants; l'attestation de cette circonstance par l'officier public qui reçoit l'acte suffit. On ne saurait en effet aggraver les conditions de forme prévues par la loi en exigeant un certificat supplémentaire que l'art. 501 CC ne requiert pas et qui n'est pas nécessaire pour atteindre le but visé.
L'arrêt précité laisse toutefois ouverte la question de savoir si le pacte successoral est affecté d'un vice de forme justifiant son annulation lorsque le fait de la signature en présence des témoins n'est pas au moins attesté dans l'acte par le notaire et s'il ne peut résulter que de l'attestation figurant dans l'acte ou, au contraire, s'il peut être prouvé d'une autre manière. La question est restée indécise dans les arrêts postérieurs (ATF 93 II 227 consid. 2; ATF 105 II 45). Dans le second de ces arrêts, le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit administratif contre la décision du conservateur du registre foncier de rejeter une demande d'inscription, a précisé qu'une procédure probatoire relative au fait de la signature par les parties en présence de témoins ne pouvait qu'être l'affaire du juge civil, à l'exclusion du conservateur du registre foncier.
En l'espèce, la signature par les parties en présence des témoins ne résulte pas du texte de l'acte; le notaire s'est borné à attester que les signatures avaient été apposées en sa présence.
L'autorité cantonale relève que s'il est une chose d'instituer comme condition de forme la signature par les parties en présence des témoins (art. 512 al. 2 CC), c'en est une autre que d'y attacher l'exigence d'une attestation figurant à ce sujet dans l'acte même. Or, il résulte de l'art. 11 al. 1 CO, applicable par renvoi de l'art. 7 CC, que les dispositions relatives à la forme des pactes successoraux doivent être interprétées restrictivement. En outre, le principe de la favor testamenti vaut non seulement pour l'interprétation, mais aussi pour la forme des dispositions à cause de mort. La double exigence d'une déclaration aux témoins quant à la lecture de l'acte et à la conformité de celle-ci aux dernières volontés et de l'attestation par les témoins à propos de cette déclaration par le disposant figure uniquement à l'art. 501 al. 1 et 2 CC et pour les faits qui y sont mentionnés et qui ne comprennent pas la signature par les parties en présence des témoins. Si celle-ci constitue une condition de validité du pacte successoral, il n'en va pas de même d'une attestation notariale sur ce point; elle est certes recommandée, mais dans le seul but de garantir la facilité de preuve qu'offre la présomption de l'art. 9 CC. C'est dire en même temps que la preuve de la signature par les parties en présence des témoins peut être faite autrement que par le texte même de l'acte.
Le point de vue de la cour cantonale est fondé. L'attestation prévue à l'art. 501 al. 2 CC (applicable en vertu du renvoi de l'art. 512 al. 1 CC) ne porte pas sur le fait de la signature en présence des témoins. Comme le Tribunal fédéral l'a précisé dans l'arrêt 89 II 189 consid. 3, le texte légal n'impose nullement d'étendre l'attestation à cette question. On ne saurait sans nécessité aggraver les conditions de forme posées par la loi. Cela a permis au Tribunal fédéral d'affirmer, dans l'arrêt 103 II 87 consid. 2b, que dans le cas du testament public l'attestation des témoins n'a pas à contenir la confirmation que le testateur a signé l'acte en leur présence et devant l'officier public ni qu'il a fait la déclaration prescrite à l'art. 501 al. 1 CC en présence de l'officier public, quand bien même la déclaration doit obligatoirement être faite devant celui-ci. Cela étant, il y a lieu d'admettre que la signature par les parties en présence des témoins peut être prouvée par d'autres moyens que par le texte de l'acte (notamment par le témoignage des témoins instrumentaires), une attestation à ce sujet dans l'acte même n'ayant que l'avantage de faire intervenir la présomption de l'art. 9 CC, et, dès lors, de faciliter la preuve.
Les arrêts 89 II 185 et 105 II 45 n'ont pas provoqué une prise de position définitive de la doctrine. Dans sa présentation du premier de ceux-ci (ZBJV 1964 p. 452), MERZ semble ne pas cacher quelque préférence pour la thèse selon laquelle l'attestation des témoins doit porter sur toutes les opérations essentielles qui se déroulent devant eux, la signature en présence des témoins constituant, en vertu de l'art. 512 al. 2 CC, une de ces opérations. Cette opinion a toutefois été écartée par le Tribunal fédéral. Exposant l'ATF 105 II 43 (ZBJV 1981 p. 86), HAUSHEER partage l'opinion selon laquelle une éventuelle procédure probatoire ressortit au juge civil. Il ne se prononce toutefois pas sur la question litigieuse en l'espèce.
La solution adoptée par l'autorité cantonale s'inscrit dans la tendance actuelle qui évite d'aggraver les conditions de forme lorsque la sécurité du droit et des transactions ne l'exige pas (cf. aussi les critiques de MERZ in ZBJV 1977 p. 153 et l' ATF 101 II 31 concernant la mention du lieu de rédaction du testament olographe) et qui, en vertu du principe de la favor testamenti, choisit, entre deux solutions possibles, celle qui privilégie le maintien de l'acte. Cette solution doit être approuvée. | fr | Forme du pacte successoral (art. 512 CC). La présence nécessaire des témoins au moment de la signature du pacte successoral par les parties peut être prouvée autrement que par le texte même de l'acte (précision de la jurisprudence). | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-23%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,377 | 112 II 23 | 112 II 23
Erwägungen ab Seite 23
Extrait des considérants:
4. La signature du pacte successoral par les parties contractantes en présence de deux témoins est une condition de validité de l'acte. En ce sens, les conditions de forme du pacte successoral sont plus strictes que celles exigées pour le testament public (art. 512 al. 1 et 2 CC; ATF 76 II 276 consid. 2; ATF 105 II 45 consid. 3). Dans l' ATF 89 II 189 consid. 3, le Tribunal fédéral a précisé que l'art. 512 CC n'exige pas expressément que les deux témoins instrumentaires certifient que le pacte successoral a été signé en leur présence par les contractants; l'attestation de cette circonstance par l'officier public qui reçoit l'acte suffit. On ne saurait en effet aggraver les conditions de forme prévues par la loi en exigeant un certificat supplémentaire que l'art. 501 CC ne requiert pas et qui n'est pas nécessaire pour atteindre le but visé.
L'arrêt précité laisse toutefois ouverte la question de savoir si le pacte successoral est affecté d'un vice de forme justifiant son annulation lorsque le fait de la signature en présence des témoins n'est pas au moins attesté dans l'acte par le notaire et s'il ne peut résulter que de l'attestation figurant dans l'acte ou, au contraire, s'il peut être prouvé d'une autre manière. La question est restée indécise dans les arrêts postérieurs (ATF 93 II 227 consid. 2; ATF 105 II 45). Dans le second de ces arrêts, le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit administratif contre la décision du conservateur du registre foncier de rejeter une demande d'inscription, a précisé qu'une procédure probatoire relative au fait de la signature par les parties en présence de témoins ne pouvait qu'être l'affaire du juge civil, à l'exclusion du conservateur du registre foncier.
En l'espèce, la signature par les parties en présence des témoins ne résulte pas du texte de l'acte; le notaire s'est borné à attester que les signatures avaient été apposées en sa présence.
L'autorité cantonale relève que s'il est une chose d'instituer comme condition de forme la signature par les parties en présence des témoins (art. 512 al. 2 CC), c'en est une autre que d'y attacher l'exigence d'une attestation figurant à ce sujet dans l'acte même. Or, il résulte de l'art. 11 al. 1 CO, applicable par renvoi de l'art. 7 CC, que les dispositions relatives à la forme des pactes successoraux doivent être interprétées restrictivement. En outre, le principe de la favor testamenti vaut non seulement pour l'interprétation, mais aussi pour la forme des dispositions à cause de mort. La double exigence d'une déclaration aux témoins quant à la lecture de l'acte et à la conformité de celle-ci aux dernières volontés et de l'attestation par les témoins à propos de cette déclaration par le disposant figure uniquement à l'art. 501 al. 1 et 2 CC et pour les faits qui y sont mentionnés et qui ne comprennent pas la signature par les parties en présence des témoins. Si celle-ci constitue une condition de validité du pacte successoral, il n'en va pas de même d'une attestation notariale sur ce point; elle est certes recommandée, mais dans le seul but de garantir la facilité de preuve qu'offre la présomption de l'art. 9 CC. C'est dire en même temps que la preuve de la signature par les parties en présence des témoins peut être faite autrement que par le texte même de l'acte.
Le point de vue de la cour cantonale est fondé. L'attestation prévue à l'art. 501 al. 2 CC (applicable en vertu du renvoi de l'art. 512 al. 1 CC) ne porte pas sur le fait de la signature en présence des témoins. Comme le Tribunal fédéral l'a précisé dans l'arrêt 89 II 189 consid. 3, le texte légal n'impose nullement d'étendre l'attestation à cette question. On ne saurait sans nécessité aggraver les conditions de forme posées par la loi. Cela a permis au Tribunal fédéral d'affirmer, dans l'arrêt 103 II 87 consid. 2b, que dans le cas du testament public l'attestation des témoins n'a pas à contenir la confirmation que le testateur a signé l'acte en leur présence et devant l'officier public ni qu'il a fait la déclaration prescrite à l'art. 501 al. 1 CC en présence de l'officier public, quand bien même la déclaration doit obligatoirement être faite devant celui-ci. Cela étant, il y a lieu d'admettre que la signature par les parties en présence des témoins peut être prouvée par d'autres moyens que par le texte de l'acte (notamment par le témoignage des témoins instrumentaires), une attestation à ce sujet dans l'acte même n'ayant que l'avantage de faire intervenir la présomption de l'art. 9 CC, et, dès lors, de faciliter la preuve.
Les arrêts 89 II 185 et 105 II 45 n'ont pas provoqué une prise de position définitive de la doctrine. Dans sa présentation du premier de ceux-ci (ZBJV 1964 p. 452), MERZ semble ne pas cacher quelque préférence pour la thèse selon laquelle l'attestation des témoins doit porter sur toutes les opérations essentielles qui se déroulent devant eux, la signature en présence des témoins constituant, en vertu de l'art. 512 al. 2 CC, une de ces opérations. Cette opinion a toutefois été écartée par le Tribunal fédéral. Exposant l'ATF 105 II 43 (ZBJV 1981 p. 86), HAUSHEER partage l'opinion selon laquelle une éventuelle procédure probatoire ressortit au juge civil. Il ne se prononce toutefois pas sur la question litigieuse en l'espèce.
La solution adoptée par l'autorité cantonale s'inscrit dans la tendance actuelle qui évite d'aggraver les conditions de forme lorsque la sécurité du droit et des transactions ne l'exige pas (cf. aussi les critiques de MERZ in ZBJV 1977 p. 153 et l' ATF 101 II 31 concernant la mention du lieu de rédaction du testament olographe) et qui, en vertu du principe de la favor testamenti, choisit, entre deux solutions possibles, celle qui privilégie le maintien de l'acte. Cette solution doit être approuvée. | fr | Forma del contratto successorio (art. 512 CC). La presenza necessaria dei testimoni al momento in cui le parti firmano il contratto successorio può essere provata anche altrimenti che mediante il testo stesso dell'atto (precisazione della giurisprudenza). | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-23%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Extrait des considérants:
3. e) Certains des actes illicites reprochés au défendeur remontent à plus de dix ans avant le dépôt de la demande, soit à des dates antérieures au 8 mai 1975. On doit dès lors se demander si le délai de prescription de dix ans de l'art. 60 al. 1 CO, qui court dès le jour où le fait dommageable s'est produit, a été atteint. Du moment que le moyen tiré de la prescription a été invoqué, cette question touchant au fondement juridique de l'exception doit être examinée bien qu'elle ne soit pas soulevée par le défendeur (ATF 66 II 237).
aa) La question de savoir si le délai de prescription de 10 ans de l'art. 60 CO peut être interrompu est controversée en doctrine (cf. les analyses de STARK, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, n. 1099, et W. SCHWANDER, in Journées du droit de la circulation routière, Fribourg 1984, p. 28 s., avec références aux opinions divergentes de SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, I p. 545 n. 8, et DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd., p. 203 n. 28, lesquels admettent l'interruption, et de BUCHER, Schweiz. OR, Allg. Teil, p. 402, qui la nie). Le Tribunal fédéral n'a pas eu l'occasion de se prononcer dans le cadre de l'art. 60 al. 1 CO, mais il a jugé à propos du délai de deux ans dès le jour de l'accident, prévu par l'art. 14 al. 1 LRC, que le lésé peut intenter une poursuite ou ouvrir action pour interrompre le délai selon l'art. 135 ch. 2 CO, s'il entend sauvegarder ses droits dérivant de conséquences de l'accident qui n'apparaîtraient qu'après l'expiration dudit délai (ATF 84 II 211). Cette solution doit s'appliquer aussi au délai de 10 ans de l'art. 60 CO. Celui qui sait ou pense qu'un fait dommageable s'est produit, mais qui ignore encore, à la fin du délai de 10 ans, la quotité ou l'existence du dommage, doit pouvoir sauvegarder ses droits et interrompre la prescription, comme le lui permet sans restriction l'art. 135 ch. 2 CO. Selon l'art. 137 CO, un nouveau délai de 10 ans commence alors à courir dès l'interruption.
bb) En l'espèce, il n'y a pas eu d'acte d'interruption proprement dit de la part du créancier, tel qu'il est prévu à l'art. 135 ch. 2 CO. Mais le 24 octobre 1979, le défendeur a déclaré renoncer à exciper de la prescription, pour une durée échéant au 31 octobre 1980.
La faculté de renoncer à l'exception de prescription avant que celle-ci ne soit acquise est limitée par les art. 129 et 141 al. 1 CO, mais la jurisprudence a interprété ces dispositions dans un sens restrictif, à savoir qu'elles ne visent que les délais de prescription fixés dans le titre troisième du code des obligations (ATF 99 II 191 s.). Les délais de prescription de l'art. 60 CO ne sont donc pas visés par ces dispositions. Cette interprétation restrictive s'impose d'autant plus que la renonciation à la prescription a pris une grande extension dans la pratique, notamment dans les relations avec les compagnies d'assurance.
La renonciation, de la part du défendeur, à exciper de la prescription pour une durée d'un an doit être interprétée selon le principe de la confiance, soit selon le sens que le destinataire pouvait raisonnablement attribuer à la déclaration, sur la base des circonstances qu'il connaissait ou devait connaître. Cette déclaration faisait suite à une proposition du conseil de la demanderesse, qui relevait qu'une telle renonciation serait préférable aux "notifications rituelles en la matière". Or les notifications ainsi désignées ne peuvent être que celles qui permettent au créancier d'interrompre la prescription, soit principalement la poursuite et la citation en conciliation, mentionnées à l'art. 135 ch. 2 CO. Le débiteur qui déclare renoncer à exciper de la prescription dans un tel contexte accepte d'être placé dans la même situation que si les notifications évitées avaient eu lieu. La renonciation équivaut donc à une interruption, et un nouveau délai - de 10 ans selon l'art. 60 CO, en l'espèce - commence à courir à partir du moment où elle est formulée, soit ici dès le 24 octobre 1979 (cf. à ce sujet ATF 99 II 188 ss).
Au surplus, le défendeur commettrait un abus de droit en excipant de la prescription de dix ans, car il a engagé la créancière, par son attitude, à ne pas procéder juridiquement pendant le délai de prescription, ce qu'elle aurait fait sans la renonciation (ATF 89 II 262 s. consid. 4).
La prescription n'est donc pas acquise à l'encontre de la société immobilière demanderesse.
4. Les demanderesses fondent leur action sur des actes émanant d'un conseiller d'Etat, soit d'un magistrat, ou dont il répond. La cause doit ainsi être examinée à la lumière de l'art. 1er de la loi genevoise sur la responsabilité civile de l'Etat et des communes du 23 mai 1900.
Aux termes de cette disposition, l'Etat de Genève est tenu de réparer le dommage résultant pour des tiers d'actes illicites commis soit à dessein, soit par négligence ou imprudence dans l'exercice de leurs fonctions, par les magistrats qui le représentent. La responsabilité de l'Etat pour les actes d'un magistrat suppose donc un acte illicite et une faute.
Selon la jurisprudence, le comportement d'un magistrat ou d'un fonctionnaire est illicite lorsqu'il viole des injonctions ou des interdictions de l'ordre juridique destinées à protéger le bien lésé. Une telle violation peut résider dans l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation laissé par la loi au magistrat ou fonctionnaire. Est également considérée comme illicite la violation de principes généraux du droit. Cette définition est utilisée par le Tribunal fédéral aussi bien en matière de responsabilité fondée sur la loi fédérale sur la responsabilité qu'en matière de droit cantonal, en l'absence d'une disposition particulière (ATF 107 Ib 164 consid. 3a, ATF 103 Ib 68 et les arrêts cités, ATF 89 I 194 consid. 6e; cf. KNAPP, Précis de droit administratif, 2e éd., p. 285 s.; EGLI, L'activité illicite du juge, cause de responsabilité pécuniaire à l'égard des tiers, in Hommage à Raymond Jeanprêtre, p. 14).
Toute illégalité ne peut cependant pas être qualifiée d'acte illicite lorsque l'on a affaire non pas à une action matérielle illégale, mais à une décision administrative. Comme en matière de responsabilité du juge (ATF 107 Ib 166; arrêt du Tribunal fédéral du 18 janvier 1980 dans la cause X. c. Etat de Vaud, publié in SJ 1981 p. 230 ss consid. 3), on doit considérer que si l'autorité ou le magistrat a interprété la loi, fait usage de son pouvoir d'appréciation ou de la latitude que lui laisse une notion juridique imprécise, d'une manière conforme à ses devoirs, son activité ne peut pas être tenue pour illicite du seul fait que son appréciation ou son interprétation n'est pas retenue par une autorité supérieure ou de recours saisie du cas par la suite. Pour qu'une décision puisse être qualifiée d'illicite, il faut une violation grave du droit, réalisée par exemple lorsque le magistrat ou l'autorité abuse de son pouvoir d'appréciation ou l'excède, lorsqu'il viole un texte clair, méconnaît un principe général du droit, n'instruit pas un dossier correctement ou agit par malveillance (cf. KNAPP, op.cit., p. 286 s.; KNAPP, La responsabilité de l'Etat et de ses agents, Mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève, XVIIIe journée juridique, p. 36 s.).
Lorsque la responsabilité de l'Etat n'est engagée qu'en cas de faute, comme en l'espèce, on peut admettre qu'un magistrat n'en commet pas s'il ne viole pas un devoir primordial de sa fonction (cf. EGLI, op.cit., p. 18, qui pose ce principe à propos du magistrat judiciaire). | fr | Verantwortlichkeit von Behörden und Beamten, Verjährung. Die zehnjährige Verjährungsfrist des Art. 60 Abs. 1 OR kann unterbrochen werden. Tragweite der Erklärung des Schuldners, sich während eines Jahres nicht auf die Verjährung zu berufen (E. 3e).
Damit die Entscheidung eines Magistraten oder Beamten als rechtswidrig bezeichnet werden kann - vorliegend im Sinne von Art. 1 des Genfer Gesetzes über die Verantwortlichkeit des Staates und der Gemeinden -, muss eine schwere Rechtsverletzung gegeben sein, etwa durch Missbrauch oder Überschreitung des Ermessens, Verletzung einer klaren Gesetzesvorschrift oder Missachtung eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes. Der Fehler eines Magistraten setzt die Verletzung einer wesentlichen Amtspflicht voraus (E. 4). | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-231%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Extrait des considérants:
3. e) Certains des actes illicites reprochés au défendeur remontent à plus de dix ans avant le dépôt de la demande, soit à des dates antérieures au 8 mai 1975. On doit dès lors se demander si le délai de prescription de dix ans de l'art. 60 al. 1 CO, qui court dès le jour où le fait dommageable s'est produit, a été atteint. Du moment que le moyen tiré de la prescription a été invoqué, cette question touchant au fondement juridique de l'exception doit être examinée bien qu'elle ne soit pas soulevée par le défendeur (ATF 66 II 237).
aa) La question de savoir si le délai de prescription de 10 ans de l'art. 60 CO peut être interrompu est controversée en doctrine (cf. les analyses de STARK, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, n. 1099, et W. SCHWANDER, in Journées du droit de la circulation routière, Fribourg 1984, p. 28 s., avec références aux opinions divergentes de SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, I p. 545 n. 8, et DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd., p. 203 n. 28, lesquels admettent l'interruption, et de BUCHER, Schweiz. OR, Allg. Teil, p. 402, qui la nie). Le Tribunal fédéral n'a pas eu l'occasion de se prononcer dans le cadre de l'art. 60 al. 1 CO, mais il a jugé à propos du délai de deux ans dès le jour de l'accident, prévu par l'art. 14 al. 1 LRC, que le lésé peut intenter une poursuite ou ouvrir action pour interrompre le délai selon l'art. 135 ch. 2 CO, s'il entend sauvegarder ses droits dérivant de conséquences de l'accident qui n'apparaîtraient qu'après l'expiration dudit délai (ATF 84 II 211). Cette solution doit s'appliquer aussi au délai de 10 ans de l'art. 60 CO. Celui qui sait ou pense qu'un fait dommageable s'est produit, mais qui ignore encore, à la fin du délai de 10 ans, la quotité ou l'existence du dommage, doit pouvoir sauvegarder ses droits et interrompre la prescription, comme le lui permet sans restriction l'art. 135 ch. 2 CO. Selon l'art. 137 CO, un nouveau délai de 10 ans commence alors à courir dès l'interruption.
bb) En l'espèce, il n'y a pas eu d'acte d'interruption proprement dit de la part du créancier, tel qu'il est prévu à l'art. 135 ch. 2 CO. Mais le 24 octobre 1979, le défendeur a déclaré renoncer à exciper de la prescription, pour une durée échéant au 31 octobre 1980.
La faculté de renoncer à l'exception de prescription avant que celle-ci ne soit acquise est limitée par les art. 129 et 141 al. 1 CO, mais la jurisprudence a interprété ces dispositions dans un sens restrictif, à savoir qu'elles ne visent que les délais de prescription fixés dans le titre troisième du code des obligations (ATF 99 II 191 s.). Les délais de prescription de l'art. 60 CO ne sont donc pas visés par ces dispositions. Cette interprétation restrictive s'impose d'autant plus que la renonciation à la prescription a pris une grande extension dans la pratique, notamment dans les relations avec les compagnies d'assurance.
La renonciation, de la part du défendeur, à exciper de la prescription pour une durée d'un an doit être interprétée selon le principe de la confiance, soit selon le sens que le destinataire pouvait raisonnablement attribuer à la déclaration, sur la base des circonstances qu'il connaissait ou devait connaître. Cette déclaration faisait suite à une proposition du conseil de la demanderesse, qui relevait qu'une telle renonciation serait préférable aux "notifications rituelles en la matière". Or les notifications ainsi désignées ne peuvent être que celles qui permettent au créancier d'interrompre la prescription, soit principalement la poursuite et la citation en conciliation, mentionnées à l'art. 135 ch. 2 CO. Le débiteur qui déclare renoncer à exciper de la prescription dans un tel contexte accepte d'être placé dans la même situation que si les notifications évitées avaient eu lieu. La renonciation équivaut donc à une interruption, et un nouveau délai - de 10 ans selon l'art. 60 CO, en l'espèce - commence à courir à partir du moment où elle est formulée, soit ici dès le 24 octobre 1979 (cf. à ce sujet ATF 99 II 188 ss).
Au surplus, le défendeur commettrait un abus de droit en excipant de la prescription de dix ans, car il a engagé la créancière, par son attitude, à ne pas procéder juridiquement pendant le délai de prescription, ce qu'elle aurait fait sans la renonciation (ATF 89 II 262 s. consid. 4).
La prescription n'est donc pas acquise à l'encontre de la société immobilière demanderesse.
4. Les demanderesses fondent leur action sur des actes émanant d'un conseiller d'Etat, soit d'un magistrat, ou dont il répond. La cause doit ainsi être examinée à la lumière de l'art. 1er de la loi genevoise sur la responsabilité civile de l'Etat et des communes du 23 mai 1900.
Aux termes de cette disposition, l'Etat de Genève est tenu de réparer le dommage résultant pour des tiers d'actes illicites commis soit à dessein, soit par négligence ou imprudence dans l'exercice de leurs fonctions, par les magistrats qui le représentent. La responsabilité de l'Etat pour les actes d'un magistrat suppose donc un acte illicite et une faute.
Selon la jurisprudence, le comportement d'un magistrat ou d'un fonctionnaire est illicite lorsqu'il viole des injonctions ou des interdictions de l'ordre juridique destinées à protéger le bien lésé. Une telle violation peut résider dans l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation laissé par la loi au magistrat ou fonctionnaire. Est également considérée comme illicite la violation de principes généraux du droit. Cette définition est utilisée par le Tribunal fédéral aussi bien en matière de responsabilité fondée sur la loi fédérale sur la responsabilité qu'en matière de droit cantonal, en l'absence d'une disposition particulière (ATF 107 Ib 164 consid. 3a, ATF 103 Ib 68 et les arrêts cités, ATF 89 I 194 consid. 6e; cf. KNAPP, Précis de droit administratif, 2e éd., p. 285 s.; EGLI, L'activité illicite du juge, cause de responsabilité pécuniaire à l'égard des tiers, in Hommage à Raymond Jeanprêtre, p. 14).
Toute illégalité ne peut cependant pas être qualifiée d'acte illicite lorsque l'on a affaire non pas à une action matérielle illégale, mais à une décision administrative. Comme en matière de responsabilité du juge (ATF 107 Ib 166; arrêt du Tribunal fédéral du 18 janvier 1980 dans la cause X. c. Etat de Vaud, publié in SJ 1981 p. 230 ss consid. 3), on doit considérer que si l'autorité ou le magistrat a interprété la loi, fait usage de son pouvoir d'appréciation ou de la latitude que lui laisse une notion juridique imprécise, d'une manière conforme à ses devoirs, son activité ne peut pas être tenue pour illicite du seul fait que son appréciation ou son interprétation n'est pas retenue par une autorité supérieure ou de recours saisie du cas par la suite. Pour qu'une décision puisse être qualifiée d'illicite, il faut une violation grave du droit, réalisée par exemple lorsque le magistrat ou l'autorité abuse de son pouvoir d'appréciation ou l'excède, lorsqu'il viole un texte clair, méconnaît un principe général du droit, n'instruit pas un dossier correctement ou agit par malveillance (cf. KNAPP, op.cit., p. 286 s.; KNAPP, La responsabilité de l'Etat et de ses agents, Mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève, XVIIIe journée juridique, p. 36 s.).
Lorsque la responsabilité de l'Etat n'est engagée qu'en cas de faute, comme en l'espèce, on peut admettre qu'un magistrat n'en commet pas s'il ne viole pas un devoir primordial de sa fonction (cf. EGLI, op.cit., p. 18, qui pose ce principe à propos du magistrat judiciaire). | fr | Responsabilité des autorités et fonctionnaires, prescription. La prescription décennale de l'art. 60 al. 1 CO peut être interrompue. Portée de la déclaration du débiteur de renoncer à exciper de la prescription pour une durée d'un an (consid. 3e).
Pour qu'une décision d'un magistrat ou d'un fonctionnaire puisse être qualifiée d'illicite - en l'espèce, au sens de l'art. 1er de la loi genevoise sur la responsabilité de l'Etat et des communes -, il faut une violation grave du droit, résultant par exemple de l'abus ou de l'excès du pouvoir d'appréciation, de la violation d'un texte clair ou de la méconnaissance d'un principe général du droit. La faute du magistrat suppose une violation d'un devoir primordial de sa fonction (consid. 4). | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-231%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Extrait des considérants:
3. e) Certains des actes illicites reprochés au défendeur remontent à plus de dix ans avant le dépôt de la demande, soit à des dates antérieures au 8 mai 1975. On doit dès lors se demander si le délai de prescription de dix ans de l'art. 60 al. 1 CO, qui court dès le jour où le fait dommageable s'est produit, a été atteint. Du moment que le moyen tiré de la prescription a été invoqué, cette question touchant au fondement juridique de l'exception doit être examinée bien qu'elle ne soit pas soulevée par le défendeur (ATF 66 II 237).
aa) La question de savoir si le délai de prescription de 10 ans de l'art. 60 CO peut être interrompu est controversée en doctrine (cf. les analyses de STARK, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, n. 1099, et W. SCHWANDER, in Journées du droit de la circulation routière, Fribourg 1984, p. 28 s., avec références aux opinions divergentes de SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, I p. 545 n. 8, et DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd., p. 203 n. 28, lesquels admettent l'interruption, et de BUCHER, Schweiz. OR, Allg. Teil, p. 402, qui la nie). Le Tribunal fédéral n'a pas eu l'occasion de se prononcer dans le cadre de l'art. 60 al. 1 CO, mais il a jugé à propos du délai de deux ans dès le jour de l'accident, prévu par l'art. 14 al. 1 LRC, que le lésé peut intenter une poursuite ou ouvrir action pour interrompre le délai selon l'art. 135 ch. 2 CO, s'il entend sauvegarder ses droits dérivant de conséquences de l'accident qui n'apparaîtraient qu'après l'expiration dudit délai (ATF 84 II 211). Cette solution doit s'appliquer aussi au délai de 10 ans de l'art. 60 CO. Celui qui sait ou pense qu'un fait dommageable s'est produit, mais qui ignore encore, à la fin du délai de 10 ans, la quotité ou l'existence du dommage, doit pouvoir sauvegarder ses droits et interrompre la prescription, comme le lui permet sans restriction l'art. 135 ch. 2 CO. Selon l'art. 137 CO, un nouveau délai de 10 ans commence alors à courir dès l'interruption.
bb) En l'espèce, il n'y a pas eu d'acte d'interruption proprement dit de la part du créancier, tel qu'il est prévu à l'art. 135 ch. 2 CO. Mais le 24 octobre 1979, le défendeur a déclaré renoncer à exciper de la prescription, pour une durée échéant au 31 octobre 1980.
La faculté de renoncer à l'exception de prescription avant que celle-ci ne soit acquise est limitée par les art. 129 et 141 al. 1 CO, mais la jurisprudence a interprété ces dispositions dans un sens restrictif, à savoir qu'elles ne visent que les délais de prescription fixés dans le titre troisième du code des obligations (ATF 99 II 191 s.). Les délais de prescription de l'art. 60 CO ne sont donc pas visés par ces dispositions. Cette interprétation restrictive s'impose d'autant plus que la renonciation à la prescription a pris une grande extension dans la pratique, notamment dans les relations avec les compagnies d'assurance.
La renonciation, de la part du défendeur, à exciper de la prescription pour une durée d'un an doit être interprétée selon le principe de la confiance, soit selon le sens que le destinataire pouvait raisonnablement attribuer à la déclaration, sur la base des circonstances qu'il connaissait ou devait connaître. Cette déclaration faisait suite à une proposition du conseil de la demanderesse, qui relevait qu'une telle renonciation serait préférable aux "notifications rituelles en la matière". Or les notifications ainsi désignées ne peuvent être que celles qui permettent au créancier d'interrompre la prescription, soit principalement la poursuite et la citation en conciliation, mentionnées à l'art. 135 ch. 2 CO. Le débiteur qui déclare renoncer à exciper de la prescription dans un tel contexte accepte d'être placé dans la même situation que si les notifications évitées avaient eu lieu. La renonciation équivaut donc à une interruption, et un nouveau délai - de 10 ans selon l'art. 60 CO, en l'espèce - commence à courir à partir du moment où elle est formulée, soit ici dès le 24 octobre 1979 (cf. à ce sujet ATF 99 II 188 ss).
Au surplus, le défendeur commettrait un abus de droit en excipant de la prescription de dix ans, car il a engagé la créancière, par son attitude, à ne pas procéder juridiquement pendant le délai de prescription, ce qu'elle aurait fait sans la renonciation (ATF 89 II 262 s. consid. 4).
La prescription n'est donc pas acquise à l'encontre de la société immobilière demanderesse.
4. Les demanderesses fondent leur action sur des actes émanant d'un conseiller d'Etat, soit d'un magistrat, ou dont il répond. La cause doit ainsi être examinée à la lumière de l'art. 1er de la loi genevoise sur la responsabilité civile de l'Etat et des communes du 23 mai 1900.
Aux termes de cette disposition, l'Etat de Genève est tenu de réparer le dommage résultant pour des tiers d'actes illicites commis soit à dessein, soit par négligence ou imprudence dans l'exercice de leurs fonctions, par les magistrats qui le représentent. La responsabilité de l'Etat pour les actes d'un magistrat suppose donc un acte illicite et une faute.
Selon la jurisprudence, le comportement d'un magistrat ou d'un fonctionnaire est illicite lorsqu'il viole des injonctions ou des interdictions de l'ordre juridique destinées à protéger le bien lésé. Une telle violation peut résider dans l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation laissé par la loi au magistrat ou fonctionnaire. Est également considérée comme illicite la violation de principes généraux du droit. Cette définition est utilisée par le Tribunal fédéral aussi bien en matière de responsabilité fondée sur la loi fédérale sur la responsabilité qu'en matière de droit cantonal, en l'absence d'une disposition particulière (ATF 107 Ib 164 consid. 3a, ATF 103 Ib 68 et les arrêts cités, ATF 89 I 194 consid. 6e; cf. KNAPP, Précis de droit administratif, 2e éd., p. 285 s.; EGLI, L'activité illicite du juge, cause de responsabilité pécuniaire à l'égard des tiers, in Hommage à Raymond Jeanprêtre, p. 14).
Toute illégalité ne peut cependant pas être qualifiée d'acte illicite lorsque l'on a affaire non pas à une action matérielle illégale, mais à une décision administrative. Comme en matière de responsabilité du juge (ATF 107 Ib 166; arrêt du Tribunal fédéral du 18 janvier 1980 dans la cause X. c. Etat de Vaud, publié in SJ 1981 p. 230 ss consid. 3), on doit considérer que si l'autorité ou le magistrat a interprété la loi, fait usage de son pouvoir d'appréciation ou de la latitude que lui laisse une notion juridique imprécise, d'une manière conforme à ses devoirs, son activité ne peut pas être tenue pour illicite du seul fait que son appréciation ou son interprétation n'est pas retenue par une autorité supérieure ou de recours saisie du cas par la suite. Pour qu'une décision puisse être qualifiée d'illicite, il faut une violation grave du droit, réalisée par exemple lorsque le magistrat ou l'autorité abuse de son pouvoir d'appréciation ou l'excède, lorsqu'il viole un texte clair, méconnaît un principe général du droit, n'instruit pas un dossier correctement ou agit par malveillance (cf. KNAPP, op.cit., p. 286 s.; KNAPP, La responsabilité de l'Etat et de ses agents, Mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève, XVIIIe journée juridique, p. 36 s.).
Lorsque la responsabilité de l'Etat n'est engagée qu'en cas de faute, comme en l'espèce, on peut admettre qu'un magistrat n'en commet pas s'il ne viole pas un devoir primordial de sa fonction (cf. EGLI, op.cit., p. 18, qui pose ce principe à propos du magistrat judiciaire). | fr | Responsabilità delle autorità e dei funzionari, prescrizione. La prescrizione decennale dell'art. 60 cpv. 1 CO può essere interrotta. Portata della dichiarazione del debitore di rinunciare ad eccepire la prescrizione per la durata di un anno (consid. 3e).
Perché una decisione di un magistrato o di un funzionario possa essere qualificata come illecita - nella fattispecie, ai sensi dell'art. 1 della legge ginevrina sulla responsabilità dello Stato e dei Comuni -, occorre una violazione grave del diritto, risultante, ad esempio, dall'abuso o dall'eccesso del potere d'apprezzamento, dalla violazione di un testo chiaro, dal misconoscimento di un principio generale di diritto. La colpa del magistrato presuppone la violazione di un dovere essenziale della sua funzione (consid. 4). | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-231%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 236
A.- Die A. AG pachtete von der B. AG Teile eines Landwirtschaftsbetriebs und gab sie mit Wirkung ab 14. März 1975 in Unterpacht an C. Die B. AG verkaufte die Liegenschaft am 6. März 1981 an die D. AG, welche das Land als Gärtnerei selbst bewirtschaften und daher das Pachtverhältnis nicht übernehmen wollte.
Die B. AG hatte schon vor dem Verkauf den Pachtvertrag mit der A. AG erstmals am 27. November 1980 auf den 31. Mai 1981 und erneut am 18. Februar 1981 auf den 30. September 1981 gekündigt. Am 7. Dezember 1981 kündigte sie vorsorglich auch den Unterpachtvertrag mit C. auf den 14. März 1984. Die D. AG, die am 22. März 1982 als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen worden war, kündigte ihrerseits der A. AG den Pachtvertrag am 26. Mai 1982 auf den 14. März 1983. Schliesslich kündigte auch die Pächterin A. AG am 20. August 1982 den Unterpachtvertrag mit C. auf den 14. März 1983.
In einem Befehlsverfahren zwischen C. und der D. AG schlossen die Parteien im Juli 1982 vor dem Bezirksgerichtspräsidenten von Bremgarten einen Vergleich. Danach hatte C. die Pachtobjekte spätestens Ende Oktober 1982 zurückzugeben und für die Nutzung bis dahin Fr. 6.50 pro Are zu bezahlen.
B.- Am 4. Juli 1983 klagte C. gegen die A. AG gestützt auf den Unterpachtvertrag auf Schadenersatz im Gesamtbetrag von Fr. 36'000.-- nebst Zins (Fr. 1'436.-- für die Pachtzinserhöhung bis Ende Oktober 1982 gemäss Vergleich mit der D. AG, Fr. 500.-- Rechtswahrungskosten sowie rund Fr. 34'000.-- für entgangenen Ertrag aus Unterpacht für die Zeit vom 1. November 1982 bis 14. März 1984). Die Beklagte bestritt die Klage und erhob ihrerseits Widerklage auf Bezahlung von Fr. 20'752.-- nebst Zins für rückständigen Unterpachtzins.
Das Bezirksgericht Bremgarten schützte am 5. Juli 1984 die Hauptklage im Teilbetrag von Fr. 11'200.-- nebst Zins, während es die Widerklage abwies. Die Parteien appellierten mit Bezug auf die Hauptklage an das Obergericht des Kantons Aargau, das die Klage am 5. Juni 1985 abwies.
C.- Auf Berufung der Klägerin hebt das Bundesgericht das obergerichtliche Urteil auf und weist die Sache zur neuen Beurteilung im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. In Übereinstimmung mit dem angefochtenen Urteil sowie in Einklang mit Art. 23 ff. EGG und Art. 281ter OR gehen die Parteien davon aus, dass ihr Unterpachtverhältnis erst auf den 14. März 1984 kündbar war, dass aber die D. AG als Käuferin der Pachtobjekte den Pachtvertrag mit der Beklagten bereits auf den 14. März 1983 auflösen konnte und aufgelöst hat. Zu Recht betrachtet das Obergericht auf diesen Zeitpunkt auch den Unterpachtvertrag infolge einer von der Beklagten nicht zu vertretenden Unmöglichkeit der weiteren Erfüllung als aufgelöst (Art. 119 Abs. 1 OR); weshalb die Beklagte als Pächterin den Verkauf der Pachtobjekte durch die B. AG und den Nichteintritt der D. AG zu verantworten hätte, ist nicht ersichtlich (im Unterschied etwa zu BGE 36 II 185 E. 3).
Es ist daher zu untersuchen, inwiefern die Beklagte bei dieser Sachlage der Klägerin für die Zeit vom 22. März 1982 bis 14. März 1984 ersatzpflichtig ist.
3. Das Obergericht legt der Klägerin zur Last, dass diese am 12. Juli 1982 einen Vergleich mit der Käuferin D. AG abgeschlossen habe, nach welchem sie bis Ende Oktober 1982 die Pachtobjekte zu einem höheren Entgelt habe nutzen dürfen. Die Vorinstanz meint, die Klägerin hätte zuvor der Beklagten Gelegenheit zur Intervention geben müssen, damit diese ihre Rechte aus dem Pachtvertrag gegenüber der Verkäuferin B. AG oder gegenüber der Käuferin D. AG hätte geltend machen können. Die Klägerin rechtfertigt sich damit, dass ihr der Vergleich die Bewirtschaftung bis Ende Oktober 1982 erlaubt und daher zur Schadensminderung beigetragen habe. Für die Beklagte ist dieses Vorgehen rätselhaft, weil die Unterpacht damals weder wirksam aufgehoben noch auch nur gekündigt gewesen sei.
Nachdem die Erwerberin D. AG das Pachtverhältnis mit Wirkung auf den 14. März 1983 aufgehoben hatte (Art. 281ter Abs. 2 OR), hätte die Klägerin von Gesetzes wegen bis zu diesem Zeitpunkt zum geltenden Pachtzins im Genuss der Pachtobjekte belassen werden müssen (BGE 44 I 70; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 21 und BECKER, N. 14 zu Art. 259). Wenn die Klägerin sich im Vergleich bereit fand, die Räumung bereits auf Ende Oktober 1982 anzuerkennen und bis dahin ein erhöhtes Entgelt zuzugestehen, war dies ein Entgegenkommen an die D. AG, zu dem sie nicht verpflichtet war und für welches die Beklagte nicht in Anspruch genommen werden kann. Die Behauptung, die Beklagte habe sich diesbezüglich zu wenig gewehrt, geht fehl, weil die Klägerin sich der neuen Eigentümerin gegenüber selbst auf Art. 281ter Abs. 2 OR hätte berufen können. Insoweit erweist sich daher der Ersatzanspruch der Klägerin im vornherein als unbegründet. Anders verhält es sich für die Zeit vom 14. März 1983 bis zum 14. März 1984, für welche die Klägerin ihren Unterpachtvertrag der Erwerberin gegenüber nicht mehr durchsetzen konnte.
4. Insoweit begnügt sich das Obergericht mit der Begründung, der Klägerin stehe der schuldlosen Beklagten gegenüber kein direkter Schadenersatzanspruch zu, wohl aber besitze diese einen solchen Anspruch gegen die B. AG, welche den bestehenden Pachtvertrag nicht der D. AG überbunden und damit schuldhaft gehandelt habe. Die Klägerin habe das Recht, sich diesen Schadenersatzanspruch abtreten zu lassen; da ein solches Begehren nicht gestellt worden sei, sei darüber aber nicht zu befinden und die Klage daher abzuweisen.
a) Die Parteien stimmen darin überein, dass die Klägerin einen Schadenersatzanspruch aus Vertragsverletzung nur gegen die Beklagte, nicht aber gegen die B. AG geltend machen kann. Die Klägerin meint freilich, die B. AG treffe kein Verschulden, was indes unerheblich sei, weil Art. 281ter OR eine Kausalhaftung statuiere. Das trifft nicht zu; vielmehr folgt die Schadenersatzpflicht auch insoweit den allgemeinen Regeln von Art. 97 ff. OR (SCHMID, N. 27 zu Art. 259 OR, REYMOND, Gebrauchsüberlassungsverträge, in Schweiz. Privatrecht VII/1 S. 228 je mit Hinweisen). Wer wie die B. AG ein Pachtgrundstück verkauft, ohne dem Erwerber die bestehenden Pachtverträge zu überbinden, handelt schuldhaft (so schon BGE 28 II 283; vgl. auch SCHMID und REYMOND a.a.O. sowie GUHL/MERZ/KUMMER, OR, 7. Aufl., S. 371). Die Parteien des Kaufvertrags haben dieser Situation Rechnung getragen, indem die Verkäuferin B. AG allfällige Schadenersatzforderungen der Pächter wegen vorzeitiger Vertragsauflösung zu übernehmen versprach.
b) Unter Berufung auf die Lehre macht die Klägerin geltend, der Gläubiger einer unmöglich gewordenen Leistung könne vom Schuldner, welcher in diesem Zusammenhang Ersatz erhalten habe (Surrogat, stellvertretendes Commodum), diesen Ersatzwert verlangen. Von ihr zu fordern, dass sie zuerst in einem besonderen Prozess die Abtretung verlangen müsste, verkenne materiellrechtliche und prozessuale Grundsätze und sei prozessökonomisch unsinnig. Die Beklagte tritt auf diese Argumentation nicht ein, sondern hält lediglich daran fest, dass sie den Unterpachtvertrag nicht verletzt habe und daher nicht ersatzpflichtig sei.
c) Die Klägerin kann sich für ihre Ansicht auf eine alte Rechtsprechung des Bundesgerichts stützen. Danach hat Art. 119 OR zwar den gemeinrechtlichen Anspruch auf das stellvertretende Commodum nicht ausdrücklich übernommen; doch ergibt er sich aus dem Sinn der Vorschrift. Wenn diese als Folge der Leistungsunmöglichkeit die Forderung erlöschen lässt, will sie den Schuldner vor den nachteiligen Folgen weiterer Gebundenheit schützen. Bringt der die Unmöglichkeit herbeiführende Umstand dem Schuldner dagegen Vorteile in Gestalt eines Ersatzes oder Ersatzanspruchs für den weggefallenen Leistungsgegenstand, so liegt eine Befreiung nur dann im Sinn von Art. 119 OR, wenn der Schuldner die erlangte Ersatzleistung an den Gläubiger herausgibt (BGE 51 II 175 E. 3: Anspruch auf die Versicherungssumme bei Zerstörung des Kaufobjekts durch Brand; BGE 43 II 233 E. 5: Anspruch auf die von den Militärbehörden ausgerichtete Vergütung bei Beschlagnahmung des Kaufobjekts; ebenso BGE 46 II 436 E. 2, wo aber ein Anspruch auf den Gewinn des Verkäufers infolge anderweitiger Veräusserung des freigewordenen Kaufobjekts verneint wurde). Die in der Berufung zitierte Lehre hat sich dieser Rechtsprechung angeschlossen (insbesondere OSER/SCHÖNENBERGER, N. 14 zu Art. 119 OR, VON TUHR/ESCHER, Allg. Teil OR, Bd. II, S. 131 f., GUHL/MERZ/KUMMER, S. 276, ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 526 f., BUCHER, OR, Allg. Teil, S. 419 f., KELLER/SCHÖBI, Das Schweizerische Schuldrecht, Bd. IV, S. 187 f.).
Der geschilderte Grundsatz gilt nicht nur, wenn der Schuldner die Ersatzleistung bereits erhalten, sondern auch wenn er auf eine solche erst Anspruch hat, namentlich auch im Fall eines Schadenersatzsanspruchs gegen den Dritten bei Zerstörung oder Beschädigung der Sache durch unerlaubte Handlung (BGE 46 II 437 E. 2; VON TUHR/ESCHER, S. 132, ENGEL, S. 526, GUHL/MERZ/KUMMER, S. 276). Dabei wird angenommen, dass der Gläubiger vom Schuldner die Abtretung des Ersatzanspruchs verlangen könne (VON TUHR/ESCHER, S. 131, ENGEL, S. 526, BUCHER, S. 419 Anm. 23). Entsprechend sieht § 281 BGB ebenfalls vor, dass der Gläubiger Herausgabe des als Ersatz Empfangenen oder Abtretung des Ersatzanspruchs verlangen kann. In diesem Sinn wurde in BGE 51 II 171 ff. die Abtretung eines Versicherungsanspruchs verlangt und im Urteil angeordnet (während in BGE 36 II 185 E. 3 eine Abtretungsofferte aus andern Gründen ungenügend blieb).
d) Die Klägerin behauptet zwar, mit ihrer Klage die Abtretung dieses Schadenersatzsanspruchs verlangt zu haben, vermag dies jedoch nicht zu belegen. Es ist eine Frage des kantonalen Rechts, ob ihr anstelle des eingeklagten Geldbetrages die Forderung gegen die B. AG hätte zugesprochen werden können; das Bundesrecht verlangt dies jedenfalls nicht. Die Frage ist indes unerheblich, wie die nachfolgende Erwägung ergibt.
e) Soweit sich die angeführte Rechtsprechung und Literatur mit der Abtretung einer Schadenersatzforderung des Schuldners an den Gläubiger der unmöglich gewordenen Leistung befassen, beziehen sich die Äusserungen auf die Haftung des Dritten aus unerlaubter Handlung. Dabei ist zweifelhaft, wieweit der Schaden beim Schuldner eingetreten ist (dazu namentlich von TUHR/ESCHER, S. 132). Um so weniger lässt sich das auf einen Schadenersatzanspruch aus Vertragsverletzung übertragen, wie er hier in Betracht kommt. Die Beklagte kann der B. AG gegenüber nur insoweit einen Schaden geltend machen, als sie selbst von der Klägerin in Anspruch genommen wird. Damit unterscheidet sich diese Situation deutlich von der Abtretung etwa des bereits feststehenden Anspruchs auf eine Versicherungsleistung (BGE 51 II 171 ff.). Da sich der Schaden der Beklagten und damit ihr Ersatzanspruch gegen die B. AG erst aus der Auseinandersetzung mit der Klägerin ergibt, erübrigt es sich auch, aufgrund der Billigkeitsüberlegungen, die der erwähnten Rechtsprechung zugrunde liegen (BGE 43 II 234, BGE 51 II 176), den Umweg über eine Abtretung einzuschlagen. Vielmehr ist die Beklagte zum Ersatz des Schadens der Klägerin zu verpflichten, weil die Beklagte ihrerseits einen gleichen Ersatzsanspruch gegen die B. AG besitzt, dessen Durchsetzung durch das vorliegende Urteil erleichtert wird. Wie sich die Beklagte diesen Rückgriff sichern will, bleibt ihr überlassen.
5. Der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte (der kein eigentlicher Schadenersatzanspruch, sondern ein Anspruch auf ein Surrogat ist) ist daher dem Grundsatz nach begründet. Für die betragsmässige Beurteilung fehlen dem Bundesgericht die erforderlichen Feststellungen hinsichtlich der Schadenshöhe. Das muss zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz führen (Art. 64 Abs. 1 OG). | de | Art. 119, Art. 281ter OR. Unmöglichkeit der Erfüllung eines Unterpachtvertrags infolge Verkaufs des Pachtgrundstücks zur Selbstbewirtschaftung durch den Erwerber. Schadenersatzanspruch des Unterpächters. Der Pächter ist trotz der von ihm nicht zu vertretenden Unmöglichkeit der Leistung zum Ersatz des Schadens des Unterpächters verpflichtet, wenn er seinerseits einen gleichen Ersatzsanspruch gegen den Verpächter besitzt (E. 4). | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-235%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 236
A.- Die A. AG pachtete von der B. AG Teile eines Landwirtschaftsbetriebs und gab sie mit Wirkung ab 14. März 1975 in Unterpacht an C. Die B. AG verkaufte die Liegenschaft am 6. März 1981 an die D. AG, welche das Land als Gärtnerei selbst bewirtschaften und daher das Pachtverhältnis nicht übernehmen wollte.
Die B. AG hatte schon vor dem Verkauf den Pachtvertrag mit der A. AG erstmals am 27. November 1980 auf den 31. Mai 1981 und erneut am 18. Februar 1981 auf den 30. September 1981 gekündigt. Am 7. Dezember 1981 kündigte sie vorsorglich auch den Unterpachtvertrag mit C. auf den 14. März 1984. Die D. AG, die am 22. März 1982 als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen worden war, kündigte ihrerseits der A. AG den Pachtvertrag am 26. Mai 1982 auf den 14. März 1983. Schliesslich kündigte auch die Pächterin A. AG am 20. August 1982 den Unterpachtvertrag mit C. auf den 14. März 1983.
In einem Befehlsverfahren zwischen C. und der D. AG schlossen die Parteien im Juli 1982 vor dem Bezirksgerichtspräsidenten von Bremgarten einen Vergleich. Danach hatte C. die Pachtobjekte spätestens Ende Oktober 1982 zurückzugeben und für die Nutzung bis dahin Fr. 6.50 pro Are zu bezahlen.
B.- Am 4. Juli 1983 klagte C. gegen die A. AG gestützt auf den Unterpachtvertrag auf Schadenersatz im Gesamtbetrag von Fr. 36'000.-- nebst Zins (Fr. 1'436.-- für die Pachtzinserhöhung bis Ende Oktober 1982 gemäss Vergleich mit der D. AG, Fr. 500.-- Rechtswahrungskosten sowie rund Fr. 34'000.-- für entgangenen Ertrag aus Unterpacht für die Zeit vom 1. November 1982 bis 14. März 1984). Die Beklagte bestritt die Klage und erhob ihrerseits Widerklage auf Bezahlung von Fr. 20'752.-- nebst Zins für rückständigen Unterpachtzins.
Das Bezirksgericht Bremgarten schützte am 5. Juli 1984 die Hauptklage im Teilbetrag von Fr. 11'200.-- nebst Zins, während es die Widerklage abwies. Die Parteien appellierten mit Bezug auf die Hauptklage an das Obergericht des Kantons Aargau, das die Klage am 5. Juni 1985 abwies.
C.- Auf Berufung der Klägerin hebt das Bundesgericht das obergerichtliche Urteil auf und weist die Sache zur neuen Beurteilung im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. In Übereinstimmung mit dem angefochtenen Urteil sowie in Einklang mit Art. 23 ff. EGG und Art. 281ter OR gehen die Parteien davon aus, dass ihr Unterpachtverhältnis erst auf den 14. März 1984 kündbar war, dass aber die D. AG als Käuferin der Pachtobjekte den Pachtvertrag mit der Beklagten bereits auf den 14. März 1983 auflösen konnte und aufgelöst hat. Zu Recht betrachtet das Obergericht auf diesen Zeitpunkt auch den Unterpachtvertrag infolge einer von der Beklagten nicht zu vertretenden Unmöglichkeit der weiteren Erfüllung als aufgelöst (Art. 119 Abs. 1 OR); weshalb die Beklagte als Pächterin den Verkauf der Pachtobjekte durch die B. AG und den Nichteintritt der D. AG zu verantworten hätte, ist nicht ersichtlich (im Unterschied etwa zu BGE 36 II 185 E. 3).
Es ist daher zu untersuchen, inwiefern die Beklagte bei dieser Sachlage der Klägerin für die Zeit vom 22. März 1982 bis 14. März 1984 ersatzpflichtig ist.
3. Das Obergericht legt der Klägerin zur Last, dass diese am 12. Juli 1982 einen Vergleich mit der Käuferin D. AG abgeschlossen habe, nach welchem sie bis Ende Oktober 1982 die Pachtobjekte zu einem höheren Entgelt habe nutzen dürfen. Die Vorinstanz meint, die Klägerin hätte zuvor der Beklagten Gelegenheit zur Intervention geben müssen, damit diese ihre Rechte aus dem Pachtvertrag gegenüber der Verkäuferin B. AG oder gegenüber der Käuferin D. AG hätte geltend machen können. Die Klägerin rechtfertigt sich damit, dass ihr der Vergleich die Bewirtschaftung bis Ende Oktober 1982 erlaubt und daher zur Schadensminderung beigetragen habe. Für die Beklagte ist dieses Vorgehen rätselhaft, weil die Unterpacht damals weder wirksam aufgehoben noch auch nur gekündigt gewesen sei.
Nachdem die Erwerberin D. AG das Pachtverhältnis mit Wirkung auf den 14. März 1983 aufgehoben hatte (Art. 281ter Abs. 2 OR), hätte die Klägerin von Gesetzes wegen bis zu diesem Zeitpunkt zum geltenden Pachtzins im Genuss der Pachtobjekte belassen werden müssen (BGE 44 I 70; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 21 und BECKER, N. 14 zu Art. 259). Wenn die Klägerin sich im Vergleich bereit fand, die Räumung bereits auf Ende Oktober 1982 anzuerkennen und bis dahin ein erhöhtes Entgelt zuzugestehen, war dies ein Entgegenkommen an die D. AG, zu dem sie nicht verpflichtet war und für welches die Beklagte nicht in Anspruch genommen werden kann. Die Behauptung, die Beklagte habe sich diesbezüglich zu wenig gewehrt, geht fehl, weil die Klägerin sich der neuen Eigentümerin gegenüber selbst auf Art. 281ter Abs. 2 OR hätte berufen können. Insoweit erweist sich daher der Ersatzanspruch der Klägerin im vornherein als unbegründet. Anders verhält es sich für die Zeit vom 14. März 1983 bis zum 14. März 1984, für welche die Klägerin ihren Unterpachtvertrag der Erwerberin gegenüber nicht mehr durchsetzen konnte.
4. Insoweit begnügt sich das Obergericht mit der Begründung, der Klägerin stehe der schuldlosen Beklagten gegenüber kein direkter Schadenersatzanspruch zu, wohl aber besitze diese einen solchen Anspruch gegen die B. AG, welche den bestehenden Pachtvertrag nicht der D. AG überbunden und damit schuldhaft gehandelt habe. Die Klägerin habe das Recht, sich diesen Schadenersatzanspruch abtreten zu lassen; da ein solches Begehren nicht gestellt worden sei, sei darüber aber nicht zu befinden und die Klage daher abzuweisen.
a) Die Parteien stimmen darin überein, dass die Klägerin einen Schadenersatzanspruch aus Vertragsverletzung nur gegen die Beklagte, nicht aber gegen die B. AG geltend machen kann. Die Klägerin meint freilich, die B. AG treffe kein Verschulden, was indes unerheblich sei, weil Art. 281ter OR eine Kausalhaftung statuiere. Das trifft nicht zu; vielmehr folgt die Schadenersatzpflicht auch insoweit den allgemeinen Regeln von Art. 97 ff. OR (SCHMID, N. 27 zu Art. 259 OR, REYMOND, Gebrauchsüberlassungsverträge, in Schweiz. Privatrecht VII/1 S. 228 je mit Hinweisen). Wer wie die B. AG ein Pachtgrundstück verkauft, ohne dem Erwerber die bestehenden Pachtverträge zu überbinden, handelt schuldhaft (so schon BGE 28 II 283; vgl. auch SCHMID und REYMOND a.a.O. sowie GUHL/MERZ/KUMMER, OR, 7. Aufl., S. 371). Die Parteien des Kaufvertrags haben dieser Situation Rechnung getragen, indem die Verkäuferin B. AG allfällige Schadenersatzforderungen der Pächter wegen vorzeitiger Vertragsauflösung zu übernehmen versprach.
b) Unter Berufung auf die Lehre macht die Klägerin geltend, der Gläubiger einer unmöglich gewordenen Leistung könne vom Schuldner, welcher in diesem Zusammenhang Ersatz erhalten habe (Surrogat, stellvertretendes Commodum), diesen Ersatzwert verlangen. Von ihr zu fordern, dass sie zuerst in einem besonderen Prozess die Abtretung verlangen müsste, verkenne materiellrechtliche und prozessuale Grundsätze und sei prozessökonomisch unsinnig. Die Beklagte tritt auf diese Argumentation nicht ein, sondern hält lediglich daran fest, dass sie den Unterpachtvertrag nicht verletzt habe und daher nicht ersatzpflichtig sei.
c) Die Klägerin kann sich für ihre Ansicht auf eine alte Rechtsprechung des Bundesgerichts stützen. Danach hat Art. 119 OR zwar den gemeinrechtlichen Anspruch auf das stellvertretende Commodum nicht ausdrücklich übernommen; doch ergibt er sich aus dem Sinn der Vorschrift. Wenn diese als Folge der Leistungsunmöglichkeit die Forderung erlöschen lässt, will sie den Schuldner vor den nachteiligen Folgen weiterer Gebundenheit schützen. Bringt der die Unmöglichkeit herbeiführende Umstand dem Schuldner dagegen Vorteile in Gestalt eines Ersatzes oder Ersatzanspruchs für den weggefallenen Leistungsgegenstand, so liegt eine Befreiung nur dann im Sinn von Art. 119 OR, wenn der Schuldner die erlangte Ersatzleistung an den Gläubiger herausgibt (BGE 51 II 175 E. 3: Anspruch auf die Versicherungssumme bei Zerstörung des Kaufobjekts durch Brand; BGE 43 II 233 E. 5: Anspruch auf die von den Militärbehörden ausgerichtete Vergütung bei Beschlagnahmung des Kaufobjekts; ebenso BGE 46 II 436 E. 2, wo aber ein Anspruch auf den Gewinn des Verkäufers infolge anderweitiger Veräusserung des freigewordenen Kaufobjekts verneint wurde). Die in der Berufung zitierte Lehre hat sich dieser Rechtsprechung angeschlossen (insbesondere OSER/SCHÖNENBERGER, N. 14 zu Art. 119 OR, VON TUHR/ESCHER, Allg. Teil OR, Bd. II, S. 131 f., GUHL/MERZ/KUMMER, S. 276, ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 526 f., BUCHER, OR, Allg. Teil, S. 419 f., KELLER/SCHÖBI, Das Schweizerische Schuldrecht, Bd. IV, S. 187 f.).
Der geschilderte Grundsatz gilt nicht nur, wenn der Schuldner die Ersatzleistung bereits erhalten, sondern auch wenn er auf eine solche erst Anspruch hat, namentlich auch im Fall eines Schadenersatzsanspruchs gegen den Dritten bei Zerstörung oder Beschädigung der Sache durch unerlaubte Handlung (BGE 46 II 437 E. 2; VON TUHR/ESCHER, S. 132, ENGEL, S. 526, GUHL/MERZ/KUMMER, S. 276). Dabei wird angenommen, dass der Gläubiger vom Schuldner die Abtretung des Ersatzanspruchs verlangen könne (VON TUHR/ESCHER, S. 131, ENGEL, S. 526, BUCHER, S. 419 Anm. 23). Entsprechend sieht § 281 BGB ebenfalls vor, dass der Gläubiger Herausgabe des als Ersatz Empfangenen oder Abtretung des Ersatzanspruchs verlangen kann. In diesem Sinn wurde in BGE 51 II 171 ff. die Abtretung eines Versicherungsanspruchs verlangt und im Urteil angeordnet (während in BGE 36 II 185 E. 3 eine Abtretungsofferte aus andern Gründen ungenügend blieb).
d) Die Klägerin behauptet zwar, mit ihrer Klage die Abtretung dieses Schadenersatzsanspruchs verlangt zu haben, vermag dies jedoch nicht zu belegen. Es ist eine Frage des kantonalen Rechts, ob ihr anstelle des eingeklagten Geldbetrages die Forderung gegen die B. AG hätte zugesprochen werden können; das Bundesrecht verlangt dies jedenfalls nicht. Die Frage ist indes unerheblich, wie die nachfolgende Erwägung ergibt.
e) Soweit sich die angeführte Rechtsprechung und Literatur mit der Abtretung einer Schadenersatzforderung des Schuldners an den Gläubiger der unmöglich gewordenen Leistung befassen, beziehen sich die Äusserungen auf die Haftung des Dritten aus unerlaubter Handlung. Dabei ist zweifelhaft, wieweit der Schaden beim Schuldner eingetreten ist (dazu namentlich von TUHR/ESCHER, S. 132). Um so weniger lässt sich das auf einen Schadenersatzanspruch aus Vertragsverletzung übertragen, wie er hier in Betracht kommt. Die Beklagte kann der B. AG gegenüber nur insoweit einen Schaden geltend machen, als sie selbst von der Klägerin in Anspruch genommen wird. Damit unterscheidet sich diese Situation deutlich von der Abtretung etwa des bereits feststehenden Anspruchs auf eine Versicherungsleistung (BGE 51 II 171 ff.). Da sich der Schaden der Beklagten und damit ihr Ersatzanspruch gegen die B. AG erst aus der Auseinandersetzung mit der Klägerin ergibt, erübrigt es sich auch, aufgrund der Billigkeitsüberlegungen, die der erwähnten Rechtsprechung zugrunde liegen (BGE 43 II 234, BGE 51 II 176), den Umweg über eine Abtretung einzuschlagen. Vielmehr ist die Beklagte zum Ersatz des Schadens der Klägerin zu verpflichten, weil die Beklagte ihrerseits einen gleichen Ersatzsanspruch gegen die B. AG besitzt, dessen Durchsetzung durch das vorliegende Urteil erleichtert wird. Wie sich die Beklagte diesen Rückgriff sichern will, bleibt ihr überlassen.
5. Der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte (der kein eigentlicher Schadenersatzanspruch, sondern ein Anspruch auf ein Surrogat ist) ist daher dem Grundsatz nach begründet. Für die betragsmässige Beurteilung fehlen dem Bundesgericht die erforderlichen Feststellungen hinsichtlich der Schadenshöhe. Das muss zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz führen (Art. 64 Abs. 1 OG). | de | Art. 119, art. 281ter CO. Impossibilité d'exécuter un contrat de sous-affermage par suite de la vente de l'immeuble affermé en vue de son exploitation par l'acquéreur. Action en dommages-intérêts du sous-fermier. Le fermier est tenu de réparer le dommage du sous-fermier, malgré l'impossibilité d'exécution dont il ne répond pas, lorsqu'il jouit lui aussi de la même action en dommages-intérêts contre le bailleur (consid. 4). | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-235%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,383 | 112 II 235 | 112 II 235
Sachverhalt ab Seite 236
A.- Die A. AG pachtete von der B. AG Teile eines Landwirtschaftsbetriebs und gab sie mit Wirkung ab 14. März 1975 in Unterpacht an C. Die B. AG verkaufte die Liegenschaft am 6. März 1981 an die D. AG, welche das Land als Gärtnerei selbst bewirtschaften und daher das Pachtverhältnis nicht übernehmen wollte.
Die B. AG hatte schon vor dem Verkauf den Pachtvertrag mit der A. AG erstmals am 27. November 1980 auf den 31. Mai 1981 und erneut am 18. Februar 1981 auf den 30. September 1981 gekündigt. Am 7. Dezember 1981 kündigte sie vorsorglich auch den Unterpachtvertrag mit C. auf den 14. März 1984. Die D. AG, die am 22. März 1982 als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen worden war, kündigte ihrerseits der A. AG den Pachtvertrag am 26. Mai 1982 auf den 14. März 1983. Schliesslich kündigte auch die Pächterin A. AG am 20. August 1982 den Unterpachtvertrag mit C. auf den 14. März 1983.
In einem Befehlsverfahren zwischen C. und der D. AG schlossen die Parteien im Juli 1982 vor dem Bezirksgerichtspräsidenten von Bremgarten einen Vergleich. Danach hatte C. die Pachtobjekte spätestens Ende Oktober 1982 zurückzugeben und für die Nutzung bis dahin Fr. 6.50 pro Are zu bezahlen.
B.- Am 4. Juli 1983 klagte C. gegen die A. AG gestützt auf den Unterpachtvertrag auf Schadenersatz im Gesamtbetrag von Fr. 36'000.-- nebst Zins (Fr. 1'436.-- für die Pachtzinserhöhung bis Ende Oktober 1982 gemäss Vergleich mit der D. AG, Fr. 500.-- Rechtswahrungskosten sowie rund Fr. 34'000.-- für entgangenen Ertrag aus Unterpacht für die Zeit vom 1. November 1982 bis 14. März 1984). Die Beklagte bestritt die Klage und erhob ihrerseits Widerklage auf Bezahlung von Fr. 20'752.-- nebst Zins für rückständigen Unterpachtzins.
Das Bezirksgericht Bremgarten schützte am 5. Juli 1984 die Hauptklage im Teilbetrag von Fr. 11'200.-- nebst Zins, während es die Widerklage abwies. Die Parteien appellierten mit Bezug auf die Hauptklage an das Obergericht des Kantons Aargau, das die Klage am 5. Juni 1985 abwies.
C.- Auf Berufung der Klägerin hebt das Bundesgericht das obergerichtliche Urteil auf und weist die Sache zur neuen Beurteilung im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. In Übereinstimmung mit dem angefochtenen Urteil sowie in Einklang mit Art. 23 ff. EGG und Art. 281ter OR gehen die Parteien davon aus, dass ihr Unterpachtverhältnis erst auf den 14. März 1984 kündbar war, dass aber die D. AG als Käuferin der Pachtobjekte den Pachtvertrag mit der Beklagten bereits auf den 14. März 1983 auflösen konnte und aufgelöst hat. Zu Recht betrachtet das Obergericht auf diesen Zeitpunkt auch den Unterpachtvertrag infolge einer von der Beklagten nicht zu vertretenden Unmöglichkeit der weiteren Erfüllung als aufgelöst (Art. 119 Abs. 1 OR); weshalb die Beklagte als Pächterin den Verkauf der Pachtobjekte durch die B. AG und den Nichteintritt der D. AG zu verantworten hätte, ist nicht ersichtlich (im Unterschied etwa zu BGE 36 II 185 E. 3).
Es ist daher zu untersuchen, inwiefern die Beklagte bei dieser Sachlage der Klägerin für die Zeit vom 22. März 1982 bis 14. März 1984 ersatzpflichtig ist.
3. Das Obergericht legt der Klägerin zur Last, dass diese am 12. Juli 1982 einen Vergleich mit der Käuferin D. AG abgeschlossen habe, nach welchem sie bis Ende Oktober 1982 die Pachtobjekte zu einem höheren Entgelt habe nutzen dürfen. Die Vorinstanz meint, die Klägerin hätte zuvor der Beklagten Gelegenheit zur Intervention geben müssen, damit diese ihre Rechte aus dem Pachtvertrag gegenüber der Verkäuferin B. AG oder gegenüber der Käuferin D. AG hätte geltend machen können. Die Klägerin rechtfertigt sich damit, dass ihr der Vergleich die Bewirtschaftung bis Ende Oktober 1982 erlaubt und daher zur Schadensminderung beigetragen habe. Für die Beklagte ist dieses Vorgehen rätselhaft, weil die Unterpacht damals weder wirksam aufgehoben noch auch nur gekündigt gewesen sei.
Nachdem die Erwerberin D. AG das Pachtverhältnis mit Wirkung auf den 14. März 1983 aufgehoben hatte (Art. 281ter Abs. 2 OR), hätte die Klägerin von Gesetzes wegen bis zu diesem Zeitpunkt zum geltenden Pachtzins im Genuss der Pachtobjekte belassen werden müssen (BGE 44 I 70; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 21 und BECKER, N. 14 zu Art. 259). Wenn die Klägerin sich im Vergleich bereit fand, die Räumung bereits auf Ende Oktober 1982 anzuerkennen und bis dahin ein erhöhtes Entgelt zuzugestehen, war dies ein Entgegenkommen an die D. AG, zu dem sie nicht verpflichtet war und für welches die Beklagte nicht in Anspruch genommen werden kann. Die Behauptung, die Beklagte habe sich diesbezüglich zu wenig gewehrt, geht fehl, weil die Klägerin sich der neuen Eigentümerin gegenüber selbst auf Art. 281ter Abs. 2 OR hätte berufen können. Insoweit erweist sich daher der Ersatzanspruch der Klägerin im vornherein als unbegründet. Anders verhält es sich für die Zeit vom 14. März 1983 bis zum 14. März 1984, für welche die Klägerin ihren Unterpachtvertrag der Erwerberin gegenüber nicht mehr durchsetzen konnte.
4. Insoweit begnügt sich das Obergericht mit der Begründung, der Klägerin stehe der schuldlosen Beklagten gegenüber kein direkter Schadenersatzanspruch zu, wohl aber besitze diese einen solchen Anspruch gegen die B. AG, welche den bestehenden Pachtvertrag nicht der D. AG überbunden und damit schuldhaft gehandelt habe. Die Klägerin habe das Recht, sich diesen Schadenersatzanspruch abtreten zu lassen; da ein solches Begehren nicht gestellt worden sei, sei darüber aber nicht zu befinden und die Klage daher abzuweisen.
a) Die Parteien stimmen darin überein, dass die Klägerin einen Schadenersatzanspruch aus Vertragsverletzung nur gegen die Beklagte, nicht aber gegen die B. AG geltend machen kann. Die Klägerin meint freilich, die B. AG treffe kein Verschulden, was indes unerheblich sei, weil Art. 281ter OR eine Kausalhaftung statuiere. Das trifft nicht zu; vielmehr folgt die Schadenersatzpflicht auch insoweit den allgemeinen Regeln von Art. 97 ff. OR (SCHMID, N. 27 zu Art. 259 OR, REYMOND, Gebrauchsüberlassungsverträge, in Schweiz. Privatrecht VII/1 S. 228 je mit Hinweisen). Wer wie die B. AG ein Pachtgrundstück verkauft, ohne dem Erwerber die bestehenden Pachtverträge zu überbinden, handelt schuldhaft (so schon BGE 28 II 283; vgl. auch SCHMID und REYMOND a.a.O. sowie GUHL/MERZ/KUMMER, OR, 7. Aufl., S. 371). Die Parteien des Kaufvertrags haben dieser Situation Rechnung getragen, indem die Verkäuferin B. AG allfällige Schadenersatzforderungen der Pächter wegen vorzeitiger Vertragsauflösung zu übernehmen versprach.
b) Unter Berufung auf die Lehre macht die Klägerin geltend, der Gläubiger einer unmöglich gewordenen Leistung könne vom Schuldner, welcher in diesem Zusammenhang Ersatz erhalten habe (Surrogat, stellvertretendes Commodum), diesen Ersatzwert verlangen. Von ihr zu fordern, dass sie zuerst in einem besonderen Prozess die Abtretung verlangen müsste, verkenne materiellrechtliche und prozessuale Grundsätze und sei prozessökonomisch unsinnig. Die Beklagte tritt auf diese Argumentation nicht ein, sondern hält lediglich daran fest, dass sie den Unterpachtvertrag nicht verletzt habe und daher nicht ersatzpflichtig sei.
c) Die Klägerin kann sich für ihre Ansicht auf eine alte Rechtsprechung des Bundesgerichts stützen. Danach hat Art. 119 OR zwar den gemeinrechtlichen Anspruch auf das stellvertretende Commodum nicht ausdrücklich übernommen; doch ergibt er sich aus dem Sinn der Vorschrift. Wenn diese als Folge der Leistungsunmöglichkeit die Forderung erlöschen lässt, will sie den Schuldner vor den nachteiligen Folgen weiterer Gebundenheit schützen. Bringt der die Unmöglichkeit herbeiführende Umstand dem Schuldner dagegen Vorteile in Gestalt eines Ersatzes oder Ersatzanspruchs für den weggefallenen Leistungsgegenstand, so liegt eine Befreiung nur dann im Sinn von Art. 119 OR, wenn der Schuldner die erlangte Ersatzleistung an den Gläubiger herausgibt (BGE 51 II 175 E. 3: Anspruch auf die Versicherungssumme bei Zerstörung des Kaufobjekts durch Brand; BGE 43 II 233 E. 5: Anspruch auf die von den Militärbehörden ausgerichtete Vergütung bei Beschlagnahmung des Kaufobjekts; ebenso BGE 46 II 436 E. 2, wo aber ein Anspruch auf den Gewinn des Verkäufers infolge anderweitiger Veräusserung des freigewordenen Kaufobjekts verneint wurde). Die in der Berufung zitierte Lehre hat sich dieser Rechtsprechung angeschlossen (insbesondere OSER/SCHÖNENBERGER, N. 14 zu Art. 119 OR, VON TUHR/ESCHER, Allg. Teil OR, Bd. II, S. 131 f., GUHL/MERZ/KUMMER, S. 276, ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 526 f., BUCHER, OR, Allg. Teil, S. 419 f., KELLER/SCHÖBI, Das Schweizerische Schuldrecht, Bd. IV, S. 187 f.).
Der geschilderte Grundsatz gilt nicht nur, wenn der Schuldner die Ersatzleistung bereits erhalten, sondern auch wenn er auf eine solche erst Anspruch hat, namentlich auch im Fall eines Schadenersatzsanspruchs gegen den Dritten bei Zerstörung oder Beschädigung der Sache durch unerlaubte Handlung (BGE 46 II 437 E. 2; VON TUHR/ESCHER, S. 132, ENGEL, S. 526, GUHL/MERZ/KUMMER, S. 276). Dabei wird angenommen, dass der Gläubiger vom Schuldner die Abtretung des Ersatzanspruchs verlangen könne (VON TUHR/ESCHER, S. 131, ENGEL, S. 526, BUCHER, S. 419 Anm. 23). Entsprechend sieht § 281 BGB ebenfalls vor, dass der Gläubiger Herausgabe des als Ersatz Empfangenen oder Abtretung des Ersatzanspruchs verlangen kann. In diesem Sinn wurde in BGE 51 II 171 ff. die Abtretung eines Versicherungsanspruchs verlangt und im Urteil angeordnet (während in BGE 36 II 185 E. 3 eine Abtretungsofferte aus andern Gründen ungenügend blieb).
d) Die Klägerin behauptet zwar, mit ihrer Klage die Abtretung dieses Schadenersatzsanspruchs verlangt zu haben, vermag dies jedoch nicht zu belegen. Es ist eine Frage des kantonalen Rechts, ob ihr anstelle des eingeklagten Geldbetrages die Forderung gegen die B. AG hätte zugesprochen werden können; das Bundesrecht verlangt dies jedenfalls nicht. Die Frage ist indes unerheblich, wie die nachfolgende Erwägung ergibt.
e) Soweit sich die angeführte Rechtsprechung und Literatur mit der Abtretung einer Schadenersatzforderung des Schuldners an den Gläubiger der unmöglich gewordenen Leistung befassen, beziehen sich die Äusserungen auf die Haftung des Dritten aus unerlaubter Handlung. Dabei ist zweifelhaft, wieweit der Schaden beim Schuldner eingetreten ist (dazu namentlich von TUHR/ESCHER, S. 132). Um so weniger lässt sich das auf einen Schadenersatzanspruch aus Vertragsverletzung übertragen, wie er hier in Betracht kommt. Die Beklagte kann der B. AG gegenüber nur insoweit einen Schaden geltend machen, als sie selbst von der Klägerin in Anspruch genommen wird. Damit unterscheidet sich diese Situation deutlich von der Abtretung etwa des bereits feststehenden Anspruchs auf eine Versicherungsleistung (BGE 51 II 171 ff.). Da sich der Schaden der Beklagten und damit ihr Ersatzanspruch gegen die B. AG erst aus der Auseinandersetzung mit der Klägerin ergibt, erübrigt es sich auch, aufgrund der Billigkeitsüberlegungen, die der erwähnten Rechtsprechung zugrunde liegen (BGE 43 II 234, BGE 51 II 176), den Umweg über eine Abtretung einzuschlagen. Vielmehr ist die Beklagte zum Ersatz des Schadens der Klägerin zu verpflichten, weil die Beklagte ihrerseits einen gleichen Ersatzsanspruch gegen die B. AG besitzt, dessen Durchsetzung durch das vorliegende Urteil erleichtert wird. Wie sich die Beklagte diesen Rückgriff sichern will, bleibt ihr überlassen.
5. Der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte (der kein eigentlicher Schadenersatzanspruch, sondern ein Anspruch auf ein Surrogat ist) ist daher dem Grundsatz nach begründet. Für die betragsmässige Beurteilung fehlen dem Bundesgericht die erforderlichen Feststellungen hinsichtlich der Schadenshöhe. Das muss zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz führen (Art. 64 Abs. 1 OG). | de | Art. 119, art. 281ter CO. Impossibilità di adempiere un contratto di subaffitto in seguito alla vendita del fondo affittato e destinato ad essere amministrato direttamente dal compratore. Diritto del subaffittuario al risarcimento del danno. L'affittuario è tenuto a risarcire il danno del subaffittuario, benché l'impossibilità dell'adempimento non sia a lui imputabile, se che egli ha, a sua volta, lo stesso diritto d'ottenere, da parte del locatore, il risarcimento del danno (consid. 4). | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-235%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,384 | 112 II 241 | 112 II 241
Sachverhalt ab Seite 241
A.- Eine Auto AG hatte von Frau B. aus einem "Leasingvertrag" vom November 1971 angeblich noch Fr. 6'393.55 für einen Personenwagen zu fordern. Gemäss "Zahlungsvereinbarung" vom 18. Mai 1983 versprach die Schuldnerin, ab 1. Juli 1983 monatlich Fr. 500.-- zu bezahlen (Ziff. 2). Sie erklärte ferner, ihre gegenwärtigen und zukünftigen Forderungen, insbesondere Lohn, als Sicherheit an die Gläubigerin zu zedieren und kein "Abtretungsverbot zum Nachteil dieser Zession einzugehen" (Ziff. 6).
Im Juni 1984 schloss Frau B. mit der Firma E. einen Arbeitsvertrag, der einen Monatslohn von Fr. 3'500.-- vorsah. Nach dem Vertrag durfte sie ihre Lohnforderungen nicht an Dritte abtreten; trotzdem vorgenommene Abtretungen wurden von der Arbeitgeberin nicht anerkannt. Am 13. August 1984 gab die Inkasso AG W. der Firma E. von der Lohnabtretung durch Frau B. Kenntnis und forderte sie auf, monatlich von deren Lohn Fr. 1'000.-- zurückzubehalten und ihr zu überweisen. Die Firma E. widersetzte sich dem und verwies auf das mit ihrer Arbeitnehmerin vereinbarte Verbot, Lohnforderungen abzutreten.
B.- Im Mai 1985 liess die Inkasso AG W. sich die Ansprüche der Auto AG abtreten. Sie klagte daraufhin gegen die Firma E. auf Zahlung von Fr. 11'083.10 nebst 9,6% Zins seit 26. Februar 1985.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 6. November 1985 ab.
C.- Die Klägerin hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Klägerin liess die zum Arbeitsvertrag gehörende Bestimmung, wonach Frau B. Lohnforderungen nicht an Dritte abtreten durfte, schon im kantonalen Verfahren aus verschiedenen Gründen nicht gegen sich gelten. Das angefochtene Urteil setzt sich mit ihren Einwänden eingehend auseinander. Es hält ihr sinngemäss insbesondere entgegen, Frau B. habe ihren Lohn zwar schon vor Abschluss des Arbeitsvertrages an die Auto AG "zediert". Das habe die Beklagte als künftige Lohnschuldnerin aber nicht gehindert, mit ihr im Arbeitsvertrag ein Zessionsverbot zu vereinbaren; sie habe von den Erklärungen der Frau B. gemäss Ziff. 6 der "Zahlungsvereinbarung" vom 18. Mai 1983 nichts gewusst und diesen Erklärungen auch nachher, als sie davon erfuhr, weder ausdrücklich noch stillschweigend zugestimmt. Die Abtretung künftigen Lohnes habe bloss obligatorische Wirkungen, die sich der Arbeitgeber nicht entgegenhalten lassen müsse, wenn er die Abtretbarkeit des Lohnes wie hier schon vor Entstehung der Forderung ausschliesse. Die Auto AG habe die im voraus abgetretene Lohnforderung daher gar nicht erwerben, folglich auch nicht an die Klägerin zedieren können.
a) Diese Auffassung ist nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht über das Wissen und den Willen der Beklagten feststeht, im Verhältnis zwischen den Prozessparteien bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Gewiss können unter den allgemeinen Vorbehalten der Art. 27 Abs. 2 ZGB und 20 OR auch künftige Forderungen abgetreten werden, wenn der Schuldner sowie der Rechtsgrund und die Höhe der Forderungen wenigstens bestimmbar sind (BGE 84 II 366 E. 3 und 69 II 290 mit Hinweisen). Das gilt grundsätzlich auch für Guthaben aus Arbeitsleistungen, insbesondere Lohn (BGE 85 I 30 /31). Vereinbart ein Zedent nach dem Abtretungsversprechen, aber noch bevor er über den Lohn verfügen kann, mit seinem Arbeitgeber jedoch ein Zessionsverbot, so wird die Abtretung künftiger Forderungen dem Lohnschuldner gegenüber wirkungslos. Das ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn der Arbeitgeber vor der Entstehung der Lohnforderung keine Kenntnis hat vom Abtretungsversprechen des Arbeitnehmers und auch nachher nicht bereit ist, dem Versprechen zuzustimmen (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 20 zu Art. 164 OR; VON TUHR/ESCHER, OR Allg. Teil II S. 348; BECKER, N. 44 zu Art. 164 OR). Die Beklagte konnte daher ein Zessionsverbot, wie es in Ziff. 22 des Gesamtarbeitsvertrages für kaufmännische Angestellte enthalten ist, mit Frau B. verabreden, ohne dass die Klägerin als Rechtsnachfolgerin der Auto AG aus dieser Abrede, geschweige denn aus Ziff. 6 der "Zahlungsvereinbarung" vom 18. Mai 1983 etwas gegen die Beklagte ableiten könnte.
Die Klägerin wirft dem Handelsgericht mit Recht nicht vor, Art. 164 Abs. 1 OR verletzt zu haben. Sie macht hingegen geltend, das angefochtene Urteil verstosse gegen Art. 152 und Art. 164 Abs. 2 OR sowie gegen Treu und Glauben. Durch das der Abtretung nachgehende Zessionsverbot sei nicht nur der Eintritt einer Bedingung im Sinne von Art. 152 Abs. 1 OR, sondern auch die Schutzwirkung zugunsten des Zessionars gemäss Art. 164 Abs. 2 OR vereitelt worden. Das Verbot sei deshalb ungültig und seine Durchsetzung durch die Beklagte, die an "dieser infamen Bestimmung im genauen Wissen" um die Folgen davon festhalte, rechtsmissbräuchlich. Damit setzt sich die Klägerin wieder über tatsächliche Feststellungen der Vorinstanz hinweg und verkennt erneut, dass sie Ziff. 6 der "Zahlungsvereinbarung" vom 18. Mai 1983 der Beklagten nicht entgegenhalten kann; diese hatte keine Kenntnis vom Abtretungsversprechen der Frau B. und war daher frei, mit der Arbeitnehmerin ein Zessionsverbot zu vereinbaren. Dass sie Frau B. nicht nach einem solchen Versprechen gefragt hat, gereicht ihr nicht zum Verschulden, ergibt folglich auch nichts für ein Verhalten wider Treu und Glauben. Davon kann um so weniger die Rede sein, als die Beklagte Frau B. nicht daran gehindert hat, die mit der Auto AG vereinbarten Raten zu bezahlen; sie bestand bloss darauf, dass sie sich auf das Zessionsverbot berufen könne, selber also nichts zur Befriedigung des Gläubigers zu unternehmen habe.
b) Die Klägerin versuchte ihre Rechtsauffassung schon im kantonalen Verfahren damit zu verteidigen, dass der Arbeitgeber Art. 325 OR nicht abändern (Art. 361 OR) und dem Arbeitnehmer nicht für die Dauer des Arbeitsverhältnisses verbieten dürfe, Lohn als Sicherheit hinzugeben oder zwecks Tilgung von Schulden abzutreten. Das Handelsgericht hält diese Einwände unter Hinweis auf Rehbinder (N. 6 zu Art. 325 OR) und SCHWEINGRUBER (N. 8 zu Art. 325 OR) mit Recht für unerheblich. Durch das Zessionsverbot wurde hier der Schutz des Arbeitnehmers gemäss Art. 325 OR nicht vermindert, und der Beklagten einen Verstoss gegen Art. 27 Abs. 2 ZGB vorzuwerfen, steht der Klägerin schlecht an, zumal das Arbeitsverhältnis mit Frau B. bereits Ende Juli 1985 aufgelöst worden ist, also weniger als 14 Monate gedauert hat.
Das Handelsgericht verneinte bloss eine übermässige Bindung der Frau B. infolge des Zessionsverbotes, befasste sich aber nicht mit der Frage, ob Ziff. 6 der "Zahlungsvereinbarung" vom 18. Mai 1983 gegen deren Persönlichkeitsrecht verstiess. Wie es sich damit verhielt, konnte die Vorinstanz in der Tat offenlassen, da sich die Forderungsklage nicht gegen Frau B. richtet. Festzuhalten ist immerhin, was das Bundesgericht der Klägerin am 17. Januar 1984 in einem ähnlichen Fall entgegengehalten hat, nämlich dass die ihrem Schuldner auferlegte Verpflichtung, inskünftig weder mit einem Arbeitgeber noch mit einem andern Vertragspartner ein Zessionsverbot zu vereinbaren, zum vornherein auf eine sachlich ungerechtfertigte Beschränkung der wirtschaftlichen Freiheit hinauslaufe und deshalb nichtig sei; eine derartige Beschränkung, den Arbeitsplatz frei zu wählen, erweise sich namentlich in Zeiten einer unausgeglichenen Arbeitsmarktlage als unzumutbar. Auch daraus erhellt, dass einem Arbeitgeber weder unerlaubtes oder sittenwidriges Handeln im Sinne von Art. 41 OR noch Rechtsmissbrauch vorgeworfen werden kann, wenn er sich einer solchen Verpflichtung des Arbeitnehmers widersetzt, nachdem er mit ihm ein Zessionsverbot vereinbart hat. | de | Zessionsverbot zulasten des Arbeitnehmers. 1. Art. 164 OR. Das Versprechen eines Schuldners gegenüber dem Gläubiger, ihm u.a. künftigen Lohn abzutreten und kein Zessionsverbot einzugehen, braucht sich ein Arbeitgeber, der mit dem Schuldner als Arbeitnehmer ein solches Verbot verabredet, nicht entgegenhalten zu lassen, wenn er vom Versprechen nichts gewusst hat und ihm auch nachträglich nicht zustimmt (E. 2a).
2. Art. 325 OR und Art. 27 Abs. 2 ZGB. Durch das Zessionsverbot wird der Schutz des Arbeitnehmers nicht vermindert. Umstände, welche nicht die Abrede des Arbeitnehmers mit dem Arbeitgeber, sondern sein vorausgehendes Versprechen zugunsten des Gläubigers als übermässige Bindung erscheinen lassen (E. 2b). | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,385 | 112 II 241 | 112 II 241
Sachverhalt ab Seite 241
A.- Eine Auto AG hatte von Frau B. aus einem "Leasingvertrag" vom November 1971 angeblich noch Fr. 6'393.55 für einen Personenwagen zu fordern. Gemäss "Zahlungsvereinbarung" vom 18. Mai 1983 versprach die Schuldnerin, ab 1. Juli 1983 monatlich Fr. 500.-- zu bezahlen (Ziff. 2). Sie erklärte ferner, ihre gegenwärtigen und zukünftigen Forderungen, insbesondere Lohn, als Sicherheit an die Gläubigerin zu zedieren und kein "Abtretungsverbot zum Nachteil dieser Zession einzugehen" (Ziff. 6).
Im Juni 1984 schloss Frau B. mit der Firma E. einen Arbeitsvertrag, der einen Monatslohn von Fr. 3'500.-- vorsah. Nach dem Vertrag durfte sie ihre Lohnforderungen nicht an Dritte abtreten; trotzdem vorgenommene Abtretungen wurden von der Arbeitgeberin nicht anerkannt. Am 13. August 1984 gab die Inkasso AG W. der Firma E. von der Lohnabtretung durch Frau B. Kenntnis und forderte sie auf, monatlich von deren Lohn Fr. 1'000.-- zurückzubehalten und ihr zu überweisen. Die Firma E. widersetzte sich dem und verwies auf das mit ihrer Arbeitnehmerin vereinbarte Verbot, Lohnforderungen abzutreten.
B.- Im Mai 1985 liess die Inkasso AG W. sich die Ansprüche der Auto AG abtreten. Sie klagte daraufhin gegen die Firma E. auf Zahlung von Fr. 11'083.10 nebst 9,6% Zins seit 26. Februar 1985.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 6. November 1985 ab.
C.- Die Klägerin hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Klägerin liess die zum Arbeitsvertrag gehörende Bestimmung, wonach Frau B. Lohnforderungen nicht an Dritte abtreten durfte, schon im kantonalen Verfahren aus verschiedenen Gründen nicht gegen sich gelten. Das angefochtene Urteil setzt sich mit ihren Einwänden eingehend auseinander. Es hält ihr sinngemäss insbesondere entgegen, Frau B. habe ihren Lohn zwar schon vor Abschluss des Arbeitsvertrages an die Auto AG "zediert". Das habe die Beklagte als künftige Lohnschuldnerin aber nicht gehindert, mit ihr im Arbeitsvertrag ein Zessionsverbot zu vereinbaren; sie habe von den Erklärungen der Frau B. gemäss Ziff. 6 der "Zahlungsvereinbarung" vom 18. Mai 1983 nichts gewusst und diesen Erklärungen auch nachher, als sie davon erfuhr, weder ausdrücklich noch stillschweigend zugestimmt. Die Abtretung künftigen Lohnes habe bloss obligatorische Wirkungen, die sich der Arbeitgeber nicht entgegenhalten lassen müsse, wenn er die Abtretbarkeit des Lohnes wie hier schon vor Entstehung der Forderung ausschliesse. Die Auto AG habe die im voraus abgetretene Lohnforderung daher gar nicht erwerben, folglich auch nicht an die Klägerin zedieren können.
a) Diese Auffassung ist nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht über das Wissen und den Willen der Beklagten feststeht, im Verhältnis zwischen den Prozessparteien bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Gewiss können unter den allgemeinen Vorbehalten der Art. 27 Abs. 2 ZGB und 20 OR auch künftige Forderungen abgetreten werden, wenn der Schuldner sowie der Rechtsgrund und die Höhe der Forderungen wenigstens bestimmbar sind (BGE 84 II 366 E. 3 und 69 II 290 mit Hinweisen). Das gilt grundsätzlich auch für Guthaben aus Arbeitsleistungen, insbesondere Lohn (BGE 85 I 30 /31). Vereinbart ein Zedent nach dem Abtretungsversprechen, aber noch bevor er über den Lohn verfügen kann, mit seinem Arbeitgeber jedoch ein Zessionsverbot, so wird die Abtretung künftiger Forderungen dem Lohnschuldner gegenüber wirkungslos. Das ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn der Arbeitgeber vor der Entstehung der Lohnforderung keine Kenntnis hat vom Abtretungsversprechen des Arbeitnehmers und auch nachher nicht bereit ist, dem Versprechen zuzustimmen (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 20 zu Art. 164 OR; VON TUHR/ESCHER, OR Allg. Teil II S. 348; BECKER, N. 44 zu Art. 164 OR). Die Beklagte konnte daher ein Zessionsverbot, wie es in Ziff. 22 des Gesamtarbeitsvertrages für kaufmännische Angestellte enthalten ist, mit Frau B. verabreden, ohne dass die Klägerin als Rechtsnachfolgerin der Auto AG aus dieser Abrede, geschweige denn aus Ziff. 6 der "Zahlungsvereinbarung" vom 18. Mai 1983 etwas gegen die Beklagte ableiten könnte.
Die Klägerin wirft dem Handelsgericht mit Recht nicht vor, Art. 164 Abs. 1 OR verletzt zu haben. Sie macht hingegen geltend, das angefochtene Urteil verstosse gegen Art. 152 und Art. 164 Abs. 2 OR sowie gegen Treu und Glauben. Durch das der Abtretung nachgehende Zessionsverbot sei nicht nur der Eintritt einer Bedingung im Sinne von Art. 152 Abs. 1 OR, sondern auch die Schutzwirkung zugunsten des Zessionars gemäss Art. 164 Abs. 2 OR vereitelt worden. Das Verbot sei deshalb ungültig und seine Durchsetzung durch die Beklagte, die an "dieser infamen Bestimmung im genauen Wissen" um die Folgen davon festhalte, rechtsmissbräuchlich. Damit setzt sich die Klägerin wieder über tatsächliche Feststellungen der Vorinstanz hinweg und verkennt erneut, dass sie Ziff. 6 der "Zahlungsvereinbarung" vom 18. Mai 1983 der Beklagten nicht entgegenhalten kann; diese hatte keine Kenntnis vom Abtretungsversprechen der Frau B. und war daher frei, mit der Arbeitnehmerin ein Zessionsverbot zu vereinbaren. Dass sie Frau B. nicht nach einem solchen Versprechen gefragt hat, gereicht ihr nicht zum Verschulden, ergibt folglich auch nichts für ein Verhalten wider Treu und Glauben. Davon kann um so weniger die Rede sein, als die Beklagte Frau B. nicht daran gehindert hat, die mit der Auto AG vereinbarten Raten zu bezahlen; sie bestand bloss darauf, dass sie sich auf das Zessionsverbot berufen könne, selber also nichts zur Befriedigung des Gläubigers zu unternehmen habe.
b) Die Klägerin versuchte ihre Rechtsauffassung schon im kantonalen Verfahren damit zu verteidigen, dass der Arbeitgeber Art. 325 OR nicht abändern (Art. 361 OR) und dem Arbeitnehmer nicht für die Dauer des Arbeitsverhältnisses verbieten dürfe, Lohn als Sicherheit hinzugeben oder zwecks Tilgung von Schulden abzutreten. Das Handelsgericht hält diese Einwände unter Hinweis auf Rehbinder (N. 6 zu Art. 325 OR) und SCHWEINGRUBER (N. 8 zu Art. 325 OR) mit Recht für unerheblich. Durch das Zessionsverbot wurde hier der Schutz des Arbeitnehmers gemäss Art. 325 OR nicht vermindert, und der Beklagten einen Verstoss gegen Art. 27 Abs. 2 ZGB vorzuwerfen, steht der Klägerin schlecht an, zumal das Arbeitsverhältnis mit Frau B. bereits Ende Juli 1985 aufgelöst worden ist, also weniger als 14 Monate gedauert hat.
Das Handelsgericht verneinte bloss eine übermässige Bindung der Frau B. infolge des Zessionsverbotes, befasste sich aber nicht mit der Frage, ob Ziff. 6 der "Zahlungsvereinbarung" vom 18. Mai 1983 gegen deren Persönlichkeitsrecht verstiess. Wie es sich damit verhielt, konnte die Vorinstanz in der Tat offenlassen, da sich die Forderungsklage nicht gegen Frau B. richtet. Festzuhalten ist immerhin, was das Bundesgericht der Klägerin am 17. Januar 1984 in einem ähnlichen Fall entgegengehalten hat, nämlich dass die ihrem Schuldner auferlegte Verpflichtung, inskünftig weder mit einem Arbeitgeber noch mit einem andern Vertragspartner ein Zessionsverbot zu vereinbaren, zum vornherein auf eine sachlich ungerechtfertigte Beschränkung der wirtschaftlichen Freiheit hinauslaufe und deshalb nichtig sei; eine derartige Beschränkung, den Arbeitsplatz frei zu wählen, erweise sich namentlich in Zeiten einer unausgeglichenen Arbeitsmarktlage als unzumutbar. Auch daraus erhellt, dass einem Arbeitgeber weder unerlaubtes oder sittenwidriges Handeln im Sinne von Art. 41 OR noch Rechtsmissbrauch vorgeworfen werden kann, wenn er sich einer solchen Verpflichtung des Arbeitnehmers widersetzt, nachdem er mit ihm ein Zessionsverbot vereinbart hat. | de | Cession de salaire interdite au travailleur. 1. Art. 164 CO. Promesse faite par un débiteur à un créancier de lui céder notamment un salaire futur et de ne pas contracter une interdiction de céder son salaire. Cette promesse n'est pas opposable à l'employeur qui convient d'une telle interdiction avec le débiteur, en sa qualité d'employé, lorsque l'employeur était dans l'ignorance de la promesse et qu'il n'y a pas non plus acquiescé après coup (consid. 2a).
2. Art. 325 CO et 27 al. 2 CC. L'interdiction de céder le salaire futur ne restreint pas la protection de la personnalité du travailleur. Circonstances dans lesquelles une atteinte excessive à la liberté résulte non pas de la convention entre le travailleur et son employeur, mais de la promesse consentie au préalable en faveur du créancier (consid. 2b). | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 241
A.- Eine Auto AG hatte von Frau B. aus einem "Leasingvertrag" vom November 1971 angeblich noch Fr. 6'393.55 für einen Personenwagen zu fordern. Gemäss "Zahlungsvereinbarung" vom 18. Mai 1983 versprach die Schuldnerin, ab 1. Juli 1983 monatlich Fr. 500.-- zu bezahlen (Ziff. 2). Sie erklärte ferner, ihre gegenwärtigen und zukünftigen Forderungen, insbesondere Lohn, als Sicherheit an die Gläubigerin zu zedieren und kein "Abtretungsverbot zum Nachteil dieser Zession einzugehen" (Ziff. 6).
Im Juni 1984 schloss Frau B. mit der Firma E. einen Arbeitsvertrag, der einen Monatslohn von Fr. 3'500.-- vorsah. Nach dem Vertrag durfte sie ihre Lohnforderungen nicht an Dritte abtreten; trotzdem vorgenommene Abtretungen wurden von der Arbeitgeberin nicht anerkannt. Am 13. August 1984 gab die Inkasso AG W. der Firma E. von der Lohnabtretung durch Frau B. Kenntnis und forderte sie auf, monatlich von deren Lohn Fr. 1'000.-- zurückzubehalten und ihr zu überweisen. Die Firma E. widersetzte sich dem und verwies auf das mit ihrer Arbeitnehmerin vereinbarte Verbot, Lohnforderungen abzutreten.
B.- Im Mai 1985 liess die Inkasso AG W. sich die Ansprüche der Auto AG abtreten. Sie klagte daraufhin gegen die Firma E. auf Zahlung von Fr. 11'083.10 nebst 9,6% Zins seit 26. Februar 1985.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 6. November 1985 ab.
C.- Die Klägerin hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Klägerin liess die zum Arbeitsvertrag gehörende Bestimmung, wonach Frau B. Lohnforderungen nicht an Dritte abtreten durfte, schon im kantonalen Verfahren aus verschiedenen Gründen nicht gegen sich gelten. Das angefochtene Urteil setzt sich mit ihren Einwänden eingehend auseinander. Es hält ihr sinngemäss insbesondere entgegen, Frau B. habe ihren Lohn zwar schon vor Abschluss des Arbeitsvertrages an die Auto AG "zediert". Das habe die Beklagte als künftige Lohnschuldnerin aber nicht gehindert, mit ihr im Arbeitsvertrag ein Zessionsverbot zu vereinbaren; sie habe von den Erklärungen der Frau B. gemäss Ziff. 6 der "Zahlungsvereinbarung" vom 18. Mai 1983 nichts gewusst und diesen Erklärungen auch nachher, als sie davon erfuhr, weder ausdrücklich noch stillschweigend zugestimmt. Die Abtretung künftigen Lohnes habe bloss obligatorische Wirkungen, die sich der Arbeitgeber nicht entgegenhalten lassen müsse, wenn er die Abtretbarkeit des Lohnes wie hier schon vor Entstehung der Forderung ausschliesse. Die Auto AG habe die im voraus abgetretene Lohnforderung daher gar nicht erwerben, folglich auch nicht an die Klägerin zedieren können.
a) Diese Auffassung ist nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht über das Wissen und den Willen der Beklagten feststeht, im Verhältnis zwischen den Prozessparteien bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Gewiss können unter den allgemeinen Vorbehalten der Art. 27 Abs. 2 ZGB und 20 OR auch künftige Forderungen abgetreten werden, wenn der Schuldner sowie der Rechtsgrund und die Höhe der Forderungen wenigstens bestimmbar sind (BGE 84 II 366 E. 3 und 69 II 290 mit Hinweisen). Das gilt grundsätzlich auch für Guthaben aus Arbeitsleistungen, insbesondere Lohn (BGE 85 I 30 /31). Vereinbart ein Zedent nach dem Abtretungsversprechen, aber noch bevor er über den Lohn verfügen kann, mit seinem Arbeitgeber jedoch ein Zessionsverbot, so wird die Abtretung künftiger Forderungen dem Lohnschuldner gegenüber wirkungslos. Das ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn der Arbeitgeber vor der Entstehung der Lohnforderung keine Kenntnis hat vom Abtretungsversprechen des Arbeitnehmers und auch nachher nicht bereit ist, dem Versprechen zuzustimmen (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 20 zu Art. 164 OR; VON TUHR/ESCHER, OR Allg. Teil II S. 348; BECKER, N. 44 zu Art. 164 OR). Die Beklagte konnte daher ein Zessionsverbot, wie es in Ziff. 22 des Gesamtarbeitsvertrages für kaufmännische Angestellte enthalten ist, mit Frau B. verabreden, ohne dass die Klägerin als Rechtsnachfolgerin der Auto AG aus dieser Abrede, geschweige denn aus Ziff. 6 der "Zahlungsvereinbarung" vom 18. Mai 1983 etwas gegen die Beklagte ableiten könnte.
Die Klägerin wirft dem Handelsgericht mit Recht nicht vor, Art. 164 Abs. 1 OR verletzt zu haben. Sie macht hingegen geltend, das angefochtene Urteil verstosse gegen Art. 152 und Art. 164 Abs. 2 OR sowie gegen Treu und Glauben. Durch das der Abtretung nachgehende Zessionsverbot sei nicht nur der Eintritt einer Bedingung im Sinne von Art. 152 Abs. 1 OR, sondern auch die Schutzwirkung zugunsten des Zessionars gemäss Art. 164 Abs. 2 OR vereitelt worden. Das Verbot sei deshalb ungültig und seine Durchsetzung durch die Beklagte, die an "dieser infamen Bestimmung im genauen Wissen" um die Folgen davon festhalte, rechtsmissbräuchlich. Damit setzt sich die Klägerin wieder über tatsächliche Feststellungen der Vorinstanz hinweg und verkennt erneut, dass sie Ziff. 6 der "Zahlungsvereinbarung" vom 18. Mai 1983 der Beklagten nicht entgegenhalten kann; diese hatte keine Kenntnis vom Abtretungsversprechen der Frau B. und war daher frei, mit der Arbeitnehmerin ein Zessionsverbot zu vereinbaren. Dass sie Frau B. nicht nach einem solchen Versprechen gefragt hat, gereicht ihr nicht zum Verschulden, ergibt folglich auch nichts für ein Verhalten wider Treu und Glauben. Davon kann um so weniger die Rede sein, als die Beklagte Frau B. nicht daran gehindert hat, die mit der Auto AG vereinbarten Raten zu bezahlen; sie bestand bloss darauf, dass sie sich auf das Zessionsverbot berufen könne, selber also nichts zur Befriedigung des Gläubigers zu unternehmen habe.
b) Die Klägerin versuchte ihre Rechtsauffassung schon im kantonalen Verfahren damit zu verteidigen, dass der Arbeitgeber Art. 325 OR nicht abändern (Art. 361 OR) und dem Arbeitnehmer nicht für die Dauer des Arbeitsverhältnisses verbieten dürfe, Lohn als Sicherheit hinzugeben oder zwecks Tilgung von Schulden abzutreten. Das Handelsgericht hält diese Einwände unter Hinweis auf Rehbinder (N. 6 zu Art. 325 OR) und SCHWEINGRUBER (N. 8 zu Art. 325 OR) mit Recht für unerheblich. Durch das Zessionsverbot wurde hier der Schutz des Arbeitnehmers gemäss Art. 325 OR nicht vermindert, und der Beklagten einen Verstoss gegen Art. 27 Abs. 2 ZGB vorzuwerfen, steht der Klägerin schlecht an, zumal das Arbeitsverhältnis mit Frau B. bereits Ende Juli 1985 aufgelöst worden ist, also weniger als 14 Monate gedauert hat.
Das Handelsgericht verneinte bloss eine übermässige Bindung der Frau B. infolge des Zessionsverbotes, befasste sich aber nicht mit der Frage, ob Ziff. 6 der "Zahlungsvereinbarung" vom 18. Mai 1983 gegen deren Persönlichkeitsrecht verstiess. Wie es sich damit verhielt, konnte die Vorinstanz in der Tat offenlassen, da sich die Forderungsklage nicht gegen Frau B. richtet. Festzuhalten ist immerhin, was das Bundesgericht der Klägerin am 17. Januar 1984 in einem ähnlichen Fall entgegengehalten hat, nämlich dass die ihrem Schuldner auferlegte Verpflichtung, inskünftig weder mit einem Arbeitgeber noch mit einem andern Vertragspartner ein Zessionsverbot zu vereinbaren, zum vornherein auf eine sachlich ungerechtfertigte Beschränkung der wirtschaftlichen Freiheit hinauslaufe und deshalb nichtig sei; eine derartige Beschränkung, den Arbeitsplatz frei zu wählen, erweise sich namentlich in Zeiten einer unausgeglichenen Arbeitsmarktlage als unzumutbar. Auch daraus erhellt, dass einem Arbeitgeber weder unerlaubtes oder sittenwidriges Handeln im Sinne von Art. 41 OR noch Rechtsmissbrauch vorgeworfen werden kann, wenn er sich einer solchen Verpflichtung des Arbeitnehmers widersetzt, nachdem er mit ihm ein Zessionsverbot vereinbart hat. | de | Cessione di salario vietata al lavoratore. 1. Art. 164 CO. Promessa fatta da un debitore a un creditore di cedergli, tra l'altro, parte del salario futuro e di non convenire un divieto di cessione di salario. Questa promessa non è opponibile al datore di lavoro che pattuisce tale divieto con il debitore, quale lavoratore, ove il datore di lavoro non sia stato a conoscenza della promessa e non abbia ad essa dato successivamente il suo consenso (consid. 2a).
2. Art. 325 CO e art. 27 cpv. 2 CC. Il divieto di cedere salario futuro non limita la protezione del lavoratore. Circonstanze in cui un impegno eccessivo risulta non dal patto tra il lavoratore e il datore di lavoro, bensì dalla promessa effettuata in precedenza a favore del creditore (consid. 2b). | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 245
A.- En 1966, la compagnie d'assurances X. (ci-après: la Compagnie) a créé à Genève une fondation (ci-après: la Fondation) dont le but est la prévoyance en faveur du personnel des entreprises domiciliées dans le canton de Genève ayant passé convention avec elle. Pour atteindre ce but, la Fondation conclut avec la fondatrice des contrats d'assurance dont elle est, en vertu de ses statuts, "preneur et bénéficiaire".
a) Le 29 avril 1980, la Fondation a signé avec l'entreprise S. une convention aux termes de laquelle cette dernière, se conformant à l'art. 331 al. 1 CO, a adhéré à la Fondation afin de procurer à son personnel les prestations prévues par un règlement de prévoyance qui fait partie intégrante de la convention.
Le règlement de l'assurance-vieillesse, décès et invalidité en faveur du personnel de l'entreprise S. précise que, avant d'être admis dans l'assurance, le collaborateur à assurer doit remplir un questionnaire de la Compagnie (déclaration de santé) et que, selon les circonstances ou le montant des prestations assurées, un examen médical peut être exigé; l'entreprise notifie au collaborateur son admission en lui remettant un certificat d'assurance délivré par l'assureur (art. 8). L'art. 13 du règlement dispose que la Fondation ne répond pas dans une mesure dépassant le montant des prestations dues par la Compagnie. En cas de décès avant l'âge de la retraite, la Fondation verse au conjoint le capital prévu lors de la mise à la retraite, et à chaque enfant de moins de 20 ans une rente d'orphelin égale à 10% du salaire annuel assuré, au maximum 4'000 fr. (art. 16). Enfin, les cotisations tant des affiliés que patronales sont versées à la Fondation, qui assume le paiement à la Compagnie (art. 22).
b) Conformément à la convention du 29 avril 1980, la Fondation, pour le compte de S., conclut le même jour avec la Compagnie un contrat d'assurance de groupe, qui prévoit que la première est preneur d'assurance et la seconde assureur. S. reçut de l'assureur les nouveaux tarifs et conditions générales des assurances-vie et invalidité collectives (CGA), ainsi qu'une circulaire relative aux "dispositions d'acceptation" pour ces assurances, auxquelles renvoie l'art. 4 al. 2 CGA et dont il résulte que l'assureur accorde une couverture provisoire jusqu'à concurrence d'un montant global de 300'000 fr. Au-delà, la couverture définitive prend effet lorsque la confirmation écrite en est donnée ou lorsqu'est remis un document ayant valeur de confirmation (art. 5 CGA); un examen médical est exigé (art. 2 des dispositions d'acceptation).
c) Le 18 avril 1983, S. avisa la Compagnie qu'elle avait engagé dès le 5 avril 1983 P., avec un salaire annuel de 130'000 fr.; elle lui adressa le même jour la demande, signée par celui-ci, d'affiliation à l'assurance collective. P. déclarait qu'il était en bonne santé et indiquait qu'il avait subi antérieurement des maladies infantiles, une fracture des vertèbres en 1971, sans séquelles, et une opération du genou en 1979.
L'intéressé ayant quitté une autre entreprise genevoise, la Fondation demanda à cette entreprise de lui faire parvenir la prestation de libre-passage.
Le 26 mai, la Compagnie informa S. qu'elle avait pris note de l'affiliation de P. dès le 1er avril 1983 et qu'elle lui accordait la couverture provisoire de 300'000 fr., la décision quant à la couverture définitive devant intervenir après examen du rapport médical. L'assureur joignait un certificat d'assurance valable dès le 1er avril 1983, prévoyant en cas de décès un capital de 986'518 fr.; la mention suivante y figurait, apposée par un timbre humide:
"Couverture provisoire
La couverture définitive sera confirmée par écrit."
Par lettre du 10 juin, la Compagnie indiqua à S. qu'elle avait reçu une créance de libre-passage de 14'919 fr. 65, ce qui augmentait les prestations en cas de décès à 1'020'143 fr., de sorte qu'elle envoyait un nouveau certificat d'assurance valable dès le 1er mai 1983. Ce certificat ne reproduisait pas la mention relative aux couvertures provisoire et définitive.
B.- Le 11 juin 1983, P. fut victime d'un accident de la circulation, dans lequel il trouva une mort immédiate.
S. adressa un certificat de décès à l'assureur, qui répondit qu'il était en mesure de libérer la somme de 300'000 fr. et demandait l'adresse de la veuve. L'assureur indiqua à S. que le décompte de règlement se montait à 320'769 fr. 65, soit la couverture provisoire, le remboursement de la créance de libre-passage et le remboursement de la prime à concurrence de 5'850 fr.
S. contesta ce décompte, faisant valoir que la couverture définitive avait pris effet lors de la confirmation écrite du 10 juin, ce que contesta l'assureur. Un échange ultérieur de lettres ne modifia pas les points de vue.
La Compagnie versa la somme de 320'769 fr. 65 au conseil de la veuve.
C.- Dame P. intenta contre la Fondation, sur la base de l'art. 89 al. 5 CC, une action tendant, pour l'essentiel, à
"Condamner la défenderesse à lui verser la somme de Frs 705.223,35 plus intérêts à 5% du 14 juillet 1983 et la somme de Frs 4.315,40
(représentant les intérêts sur Frs 305.850 du 14 juillet au 25 octobre 1983);
Condamner la défenderesse à lui verser, en sa qualité de représentant légal de ses deux enfants mineurs, Frs 8.000.-- plus intérêts au 5% dès le 1er juillet 1983 et Frs 8.000.-- plus intérêts au 5% dès le 1er juillet 1984."
Le 20 août 1985, statuant comme Tribunal cantonal des assurances, la Cour de justice du canton de Genève condamna la Fondation à payer, par 4'526 fr., les intérêts moratoires réclamés du 14 juillet au 25 octobre 1983, déboutant la demanderesse de ses autres conclusions.
D.- Dame P. a recouru en réforme au Tribunal fédéral, reprenant les conclusions formulées dans l'instance cantonale. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
I.
L'ensemble des rapports juridiques issus de la prévoyance professionnelle instituée dans le cadre de l'entreprise S. se divise en diverses relations liant des parties différentes (cf. RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 1985, p. 98 ss, cité "Lehrbuch", et le Commentaire bernois, partie systématique ad art. 89-89bis CC, spéc. n. 336 ss; MAURER, Einführung in das schweizerische Privatversicherungsrecht; p. 351/352; SUTER, Untersuchungen zur Rechtsstellung des Destinatärs von Personalvorsorgestiftungen - geltendes und werdendes Recht, in RJB 1973, spéc. p. 352 ss; ZULAUF, Rechtsgrundsätze des Gruppenversicherungsvertrages unter besonderer Berücksichtigung der Personalgruppenversicherung, thèse Zurich 1971; MAUCH, Der Kollektiv-Lebensversicherungsvertrag, seine Rechtsnatur und seine Funktion in der schweizerischen Privatwirtschaft, thèse Zurich 1961).
a) La Fondation intimée est une institution de prévoyance collective indépendante, qui reçoit les contributions de l'entreprise et de ses travailleurs affiliés, puis redistribue aux bénéficiaires, sur sa fortune, les prestations reçues de sa fondatrice, en exécution d'un contrat d'assurances (art. 6 lettres a, b et d, art. 7 lettre b des statuts).
Pour respecter la loi (art. 331 al. 1 CO, art. 343bis ancien), S. a donné mandat à la Fondation de conclure, en qualité de preneur, un contrat d'assurance de groupe auprès de la Compagnie, conformément à un règlement de prévoyance qui est partie intégrante de la convention (art. 1er et 2 de ce document).
En vertu de ses statuts (art. 3 al. 3 et 7 lettre a), ainsi que de la Convention (art. 6 al. 1) et du règlement (art. 3 al. 2) qui la lient à l'entreprise, la Fondation est devenue preneur et bénéficiaire, auprès de la Compagnie, d'une assurance de groupe - un contrat distinct et réglé par des conditions générales ad hoc (ci-après: CGA). Les membres du personnel cadre et du personnel stable de S. affiliés à la Fondation sont les assurés (art. 3 al. 1; cf. ATF 101 Ib 238). Lorsque, comme en l'espèce, l'assurance inclut le risque décès, elle est une assurance au décès d'autrui, à laquelle l'assuré doit consentir (art. 74 LCA).
L'assureur n'est en principe sujet d'aucun lien juridique avec l'assuré ou son employeur, ou encore avec les bénéficiaires de l'institution de prévoyance (ATF 101 Ib 238). Les rapports de celle-ci avec l'assureur et les bénéficiaires de ses prestations sont naturellement ordonnés l'un à l'autre. C'est ainsi que selon l'art. 13 du règlement, la Fondation ne répond en aucun cas des obligations découlant pour elle dudit règlement dans une mesure dépassant le montant des prestations dues par l'assureur; si l'assuré omet de fournir des renseignements qu'il devait donner, lui-même et les autres bénéficiaires de son assurance en supportent seuls les conséquences.
b) Les employés assurés sont liés à la Fondation par un contrat innommé (sui generis), distinct des rapports de travail et d'assurance, le contrat de prévoyance, en l'espèce bilatéral (ATF 101 Ib 238 consid. 3c). Ce contrat est réglé par la loi (in casu les art. 89bis al. 2, 3, 5 CC, 331a-c, 341 al. 1 et 362 CO) et par des actes juridiques: les statuts et règlements de la Fondation auxquels l'employé se soumet expressément ou par actes concluants (ainsi en conservant le règlement reçu, en payant des cotisations ou en acceptant la déduction correspondante sur son salaire); le cas échéant, une convention particulière. C'est de ce contrat que naissent les prestations en faveur des bénéficiaires de la Fondation (art. 89bis al. 5 CC).
Le règlement de prévoyance est le contenu préformé du contrat de prévoyance, à savoir ses conditions générales. Il s'interprète selon le principe dit de la confiance (RIEMER, Commentaire bernois, Systematischer Teil n. 86, et Lehrbuch, p. 103 et les références de la n. 16), avec les particularités propres aux conditions générales. On peut se référer, le cas échéant, par analogie, à certaines dispositions du contrat d'assurance (RIEMER, Commentaire bernois, Systematischer Teil n. 338 in fine). Le règlement détermine les ayants droit (destinataires ou bénéficiaires) en cas de décès de l'employé assuré (art. 16 al. 2), lesquels ne reçoivent pas la prestation de la Fondation en vertu d'une prétention successorale, ni (dans le rapport de prévoyance) en raison de la clause bénéficiaire des art. 76 ss LCA, mais au titre d'une stipulation dite "parfaite" pour autrui au sens de l'art. 112 al. 2 CO (cf. ATF 112 II No 8, consid. 3; SZS 27/1983 p. 39 ss et SZS 26/1982 p. 316; ZULAUF, op.cit., p. 29/30 et 105/106; RIEMER, Lehrbuch, p. 121 n. 36; REYMOND, Les prestations des fonds de prévoyance en cas de décès prématuré, SZS 26/1982, p. 178 ss; SUTER, op.cit., p. 358 n. 73). Selon les art. 7 al. 1 et 2 de la convention et 11 et 16 du règlement, la Fondation verse les prestations échues directement aux ayants droit, mais elle peut le faire par l'intermédiaire de l'entreprise.
c) S'agissant du contrat d'assurance, la Fondation doit, en sa qualité de preneur, transmettre à la Compagnie les demandes d'admission et délivrer les certificats d'assurance (art. 5 de la convention et 41 CGA), qui sont notifiés au collaborateur par l'entreprise (art. 8 al. 2 du règlement). Selon l'art. 42 CGA, la Compagnie s'engage à assurer toutes les personnes qui lui sont annoncées et que le contrat d'assurance prévoit d'assurer, si leur état de santé le permet; le cas échéant, elle demandera, à ses frais, un examen médical; au besoin, elle fixe des conditions spéciales d'acceptation qui, pour être valables, doivent être agréées, en la forme écrite, par le preneur et par l'assuré.
Ainsi, le preneur et la Compagnie, laquelle applique un tarif de groupe, se sont obligés par convention, le premier à annoncer tous les membres du groupe concerné, la seconde à les admettre dans l'assurance si les conditions contractuelles en sont réalisées, car elle s'est réservé la faculté d'examiner tel risque individuel déterminé. L'assurance qui incombe au preneur est une obligation légale, à peine de dommages-intérêts en cas d'inexécution ou d'exécution imparfaite; de même l'acceptation de l'assureur, qui doit intervenir dans un délai convenable (cf. ZULAUF, op. cit., p. 81-87).
d) Dès la conclusion de la convention du 29 avril 1980, S. et la Compagnie ont correspondu directement et la première a payé en main de la seconde les cotisations dues par son personnel assuré. De plus, celle-ci a versé la couverture provisoire, non à la Fondation, mais au mandataire de la recourante. La seule intervention de la Fondation paraît avoir consisté à obtenir de l'ancien employeur du défunt la prestation de libre-passage. Ce n'est pas avec elle que S. a été en relation pour la transmission des demandes d'affiliation, le paiement des primes et le versement des prestations. Mais cela n'a pas modifié les rapports juridiques entre les intéressés, et pas davantage le fait que la Fondation peut s'acquitter à l'égard des ayants droit par l'entremise de l'employeur (art. 7 al. 2 de la convention).
e) La recourante a donc qualité pour agir, en vertu de la stipulation pour autrui contenue dans le contrat de prévoyance, contre la Fondation et non contre l'assureur, vu qu'il n'y a pas clause bénéficiaire et que l'art. 87 LCA est applicable seulement à l'assurance-accidents (ZULAUF, op.cit., p. 103-106).
Le contenu de la prétention déduite en justice peut être double: d'abord la prestation même de l'assureur au preneur, qui détermine l'obligation primaire du second envers l'ayant droit (art. 13 al. 1 du règlement); subsidiairement une indemnité fondée sur la responsabilité de la Fondation (RIEMER, Lehrbuch, p. 74/75), non pas pour un acte illicite (art. 55 al. 2 in fine CC, en relation avec les art. 41 ss CO), mais en raison d'une faute contractuelle, la sienne propre d'abord (art. 55 al. 2 initio CC, en relation avec les art. 97 ss CO et les dispositions particulières du contrat de prévoyance), le cas échéant celle de l'assureur "qui l'a relevée", a-t-elle dit, "de toute indemnité qui pourrait être due à dire d'un tribunal"; les conditions et le contenu de l'obligation d'indemniser pourraient en soi différer d'une hypothèse à l'autre.
En l'espèce, il faut rechercher si, à un titre ou à un autre, la responsabilité de l'intimée s'étend ou non à la couverture définitive. La couverture provisoire, en effet, a été honorée sans retour. Il s'agissait d'une couverture provisoire au sens propre ("vorläufige Deckungszusage"), à raison d'un accord indépendant, plutôt que d'une garantie provisoire ("provisorischer Versicherungsschutz"; cf. ZULAUF, op.cit., p. 67 et 95/96), autant que les deux institutions se distinguent l'une de l'autre (cf. ROELLI/KELLER, Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, p. 177-179, qui ne semblent pas l'admettre).
II.
1. Consensuel, le contrat d'assurance est parfait lorsque les parties ont, réciproquement et d'une manière concordante, manifesté leur volonté (art. 1er CO). Mais l'offre et l'acceptation sont soumises à des règles particulières.
a) Aux termes de l'art. 1er al. 1, 2 et 4 LCA, celui qui fait à l'assureur une proposition d'assurance est lié pendant quatorze jours s'il n'a pas fixé un délai plus court pour l'acceptation; il est lié pendant quatre semaines si l'assurance exige un examen médical; le proposant est dégagé si l'acceptation de l'assureur ne lui parvient pas avant l'expiration du délai. L'assureur qui se tait ne viole donc aucun devoir; simplement, le proposant n'est plus lié, l'offre n'est plus susceptible d'acceptation. Si le risque assuré se produit dans le délai légal, l'offre devient pareillement caduque, autant du moins que l'objet du contrat n'en est pas seulement réduit (ROELLI/KELLER, p. 44, H).
S'agissant en revanche des propositions spéciales qui tendent à prolonger ou à modifier un contrat en force, ou à remettre en vigueur un contrat suspendu, le silence de l'assureur vaut acceptation (art. 2 LCA), le second alinéa, relatif à l'éventualité où un examen médical est exigé par les conditions générales de l'assurance, ne faisant qu'étendre le délai, en écho à l'art. 1er. Ces situations ne sont pas réalisées en l'espèce, car la règle ne s'applique pas à la proposition d'augmenter la somme assurée (al. 3); or c'est cette situation qui pourrait présenter quelque analogie avec le passage de la couverture provisoire à la couverture définitive.
En l'espèce, un contrat indépendant était conclu, pour la somme de 300'000 fr., dès réception par la Compagnie de la demande d'affiliation (art. 4 al. 1 in fine CGA). C'était là un mode d'acceptation de la part de l'assureur, sous réserve d'une couverture définitive plus élevée. Au demeurant, si l'on devait considérer la proposition contenue dans la demande d'affiliation comme caduque, faute d'acceptation à temps, la remise du certificat (en guise de police) avec effet au 1er avril 1983 aurait constitué une contre-proposition (une offre) de l'assureur, acceptée par actes concluants, notamment par la prise d'un rendez-vous en vue de subir l'examen médical exigé pour la couverture définitive (KÖNIG, Versicherungsrecht, 2e éd., 1942, p. 37). En effet, aucune forme spéciale n'est exigée pour l'acceptation, même pas la remise de la police lorsqu'elle émane de l'assureur (ROELLI/KELLER, p. 47), remise liée en revanche à l'entrée en vigueur de l'assurance (art. 19 al. 2 LCA).
b) Selon l'art. 9 LCA, le contrat d'assurance est nul si, au moment où il a été conclu, le sinistre était déjà survenu. Pour éviter cet effet au cours de la procédure de la conclusion du contrat, qui peut durer un certain temps, l'assureur s'engage parfois, comme en l'espèce, à accorder immédiatement une certaine couverture du risque, quand bien même les parties ne se sont pas encore entendues sur tous les points essentiels de la couverture définitive et, notamment, sans examen de la santé de l'assuré (art. 4 al. 1 CGA). D'ordinaire, la couverture provisoire dure jusqu'à la décision finale. L'application de l'art. 9 LCA est alors écartée, car un contrat indépendant a été conclu avant la survenance du risque (ROELLI/KELLER, p. 177 à 179; KÖNIG, Der Versicherungsvertrag, in Schweizerisches Privatrecht, VII/2, p. 509/510, et Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3e éd., p. 74 ss).
En l'espèce, la couverture définitive était liée à un examen médical. Ce n'est pas là une condition au sens des art. 151 ss CO et l'art. 156 CO n'est pas applicable; mais la personne qui propose l'assurance s'engage à se soumettre à l'examen (KÖNIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, p. 73). Cet examen était exigé par les "dispositions d'acceptation", auxquelles renvoie l'art. 4 al. 2 CGA; il est prévu tant par les art. 2 al. 2 et 42 al. 1 CGA que par l'art. 8 al. 1 du règlement de prévoyance. La recourante ne conteste pas que son mari et S. aient eu connaissance du règlement et des conditions générales.
c) Celui qui veut déduire des droits du contrat d'assurance doit en prouver l'existence et le contenu. La remise de la police (in casu, le certificat d'assurance) constitue déjà l'exécution du contrat (art. 11 al. 2 LCA), non pas une forme nécessaire à sa perfection, mais seulement un moyen de preuve de l'existence et du contenu de l'accord (KÖNIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, p. 79; ROELLI/KELLER, p. 194 A). Sa teneur est considérée comme acceptée lorsque, comme en l'espèce, le preneur ou le destinataire n'en a pas demandé la rectification dans les quatre semaines dès sa réception (art. 12 al. 1 LCA).
Les règles générales sur l'interprétation des contrats (art. 2 al. 1 CC, art. 18 CO) s'appliquent dans l'assurance privée (ROELLI/KELLER, p. 456 par. 2), pour déterminer la volonté des parties dans chaque espèce, à savoir la portée de leurs déclarations selon le principe dit de la confiance et les règles de la bonne foi, ce qui relève de l'application du droit (ATF 90 II 455 en haut). Ces déclarations doivent être interprétées d'après le sens que le destinataire pouvait raisonnablement leur attribuer en les considérant comme réellement voulues, vu leur but (ATF 37 II 82/83) et l'ensemble des circonstances connues des parties ou qui pouvaient l'être (ATF 107 II 418 consid. 6), notamment en raison de l'attitude antérieure du déclarant (ATF 90 II 454 consid. 3). Peu importe en l'espèce la portée exacte de l'adage "in dubio contra assecuratorem", appliqué si la clarté fait défaut, ou encore le mode d'interprétation des conditions générales (ATF 92 II 348 et les citations, ATF 97 II 73 ss, ATF 99 II 75 /76 consid. 3; cf. KÖNIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, p. 83/84; ROELLI/KELLER, p. 457 ss): en effet, le résultat de l'interprétation est certain, ainsi qu'on va le voir.
d) L'objet de l'interprétation consiste en deux certificats apparemment clairs, auxquels étaient jointes deux lettres d'accompagnement calquées l'une sur l'autre.
aa) Le premier certificat attestait la couverture provisoire par l'apposition d'un timbre humide. Il confirmait l'affiliation, en vigueur depuis le 1er avril 1983, et fixait primes et prestations de la couverture définitive. La lettre d'accompagnement du 26 mai était explicite: "Nous avons pris note de l'affiliation à l'assurance dès le 1er avril 1983 de M. P. La couverture provisoire d'un montant maximum de Fr. 300.000.-- lui est accordée. La décision quant à la couverture définitive interviendra après examen du rapport médical." Ces deux documents n'ont fait l'objet d'aucune rectification de la part du preneur ou de l'assuré. Ainsi qu'on l'a vu, l'affiliation pour la couverture provisoire était acquise dès la réception de la demande (art. 4 al. 1 CGA); si tel n'avait pas été le cas, la remise du certificat eût constitué une contre-proposition de l'assureur, manifestement acceptée par la prise d'un rendez-vous pour l'examen médical exigé.
bb) Vint ensuite un second certificat, qui ne portait pas de timbre humide. La recourante l'interprète à tort, pour cette raison, comme une renonciation à l'examen médical et l'acceptation de la couverture définitive. En effet, hors l'absence du tampon, le texte même du certificat ne comporte qu'une modification du capital assuré et de la date d'entrée en vigueur du nouveau montant. Calquée sur la première lettre d'accompagnement, la seconde - datée du 10 juin 1983 - n'a qu'un seul objet, qui est d'expliquer l'augmentation du capital assuré: "Nous vous signalons que nous avons utilisé la créance de libre-passage de Fr. 14.919,65, qui nous a été versée par la Banque ..., pour augmenter les prestations d'assurance de M. P." La réserve de l'examen médical, rappelée expressément le 26 mai précédent, n'est pas mentionnée parce que l'objet de la lettre du 10 juin est tout différent et restreint. Bien plus, le tampon apposé sur le premier certificat ajoutait que la couverture définitive serait "confirmée par écrit". C'était là une référence manifeste à l'art. 5 CGA. Cette disposition prévoit en effet deux modes d'acceptation de la couverture définitive, à savoir la confirmation écrite, précisément, et la remise d'un document ayant valeur de confirmation: c'est donc le premier mode que l'assureur avait déclaré adopter; la comparaison montre à l'évidence que la remise d'un certificat à une autre fin ne constituait pas la confirmation écrite opposée à la remise d'un document en lieu et place, sur lequel l'absence d'un tampon aurait représenté un acte concluant à la renonciation à l'examen médical exigé.
Tout doute est donc exclu; il n'y a ni erreur de l'assureur ni matière à interpréter le second certificat "contra assecuratorem". L'arrêt du Tribunal fédéral des assurances auquel la recourante se réfère (SJ 1985 p. 38 ss) n'y saurait rien changer: il ne faut pas donner la préférence aux termes d'un certificat d'assurance si, ce qui serait le cas, il contient manifestement une erreur et que celle-ci soit aisément reconnaissable par un assuré de bonne foi. Au demeurant, S. - qui d'ailleurs n'était vraisemblablement qu'un messager - n'a reçu la lettre du vendredi 10 juin 1983 que le lundi 13. Or P. est mort le 11. Postérieure à la réalisation du risque, dite lettre ne pouvait modifier la couverture afférente à ce risque (ROELLI/KELLER, p. 44, H. déjà cité).
2. On a vu que l'art. 156 CO n'est pas applicable. Mais, comme dans l'instance cantonale, la recourante prétend à la réparation d'un dommage, s'élevant à la différence entre les couvertures provisoire et définitive; elle le fait à un double titre: la responsabilité propre de la Fondation; celle de l'assureur assumée par elle. C'est la première que visait la demande. Mais peu importe le titre, car dans les faits le point de départ est identique d'après les moyens présentés, à savoir: l'assureur devait se prononcer plus tôt; il incombait à la Fondation mandatée par l'employeur et preneur au contrat d'assurance de veiller à ce que l'assurance s'acquittât de ce devoir à l'égard de P., son partenaire dans le contrat de prévoyance.
a) Selon la Cour cantonale, il faut se demander si l'annonce de l'affiliation doit être suivie d'une réponse de l'assureur; la solution dépend de ce qui a été convenu; d'une manière générale, l'acceptation de la Compagnie doit parvenir dans un délai raisonnable et, à défaut de dispositions contractuelles, il y a lieu d'appliquer les délais de l'art. 1 LCA, un retard injustifié pouvant entraîner réparation du dommage causé (ZULAUF, op.cit., p. 86; MAUCH, op.cit., p. 71). Cela dit, la Cour se borne à affirmer que les art. 1 et 2 LCA ne sont pas applicables à titre supplétif, après avoir admis que les art. 4 al. 2 des statuts de l'intimée et 2 al. 1 de la convention conclue avec S. se référaient au règlement de prévoyance, dont l'art. 13 limite précisément la responsabilité de la Fondation au montant des prestations dues par la Compagnie. Cette affirmation doit être démontrée; la constatation se limite au fait que l'intimée a assumé la responsabilité de l'assureur en précisant par les pièces qu'elle a produites que celui-ci la relèverait de toute indemnité qui pourrait être due.
b) Ainsi qu'on l'a vu, l'assureur est en général libre de contracter; il ne commet pas une culpa in contrahendo s'il ne répond pas à la proposition ou s'il tarde à le faire et que le sinistre survienne (ROELLI/KELLER, p. 48/49; KÖNIG, Schweizerisches Privatrecht, VII/2, p. 508). Mais en l'espèce, l'art. 42 des conditions générales oblige la Compagnie à assurer les personnes annoncées, si leur état de santé le permet et, le cas échéant, sur le vu d'un examen médical. L'affilié à la Fondation a donc droit à l'acceptation de l'assureur, autant que les conditions en sont réalisées. Aussi bien l'obligation correspondante doit-elle être exécutée dans un délai convenable, à peine de dommages-intérêts en cas de retard injustifié (ZULAUF, loc.cit.). La durée du délai ni son point de départ n'ont été convenus expressément.
Selon l'art. 4 al. 1 CGA, les employés de S. bénéficient de la couverture provisoire, à concurrence de 300'000 fr., dès la réception par l'assureur de la demande d'affiliation. L'acceptation n'était donc pas nécessaire pour ce premier contenu du contrat: la lettre d'accompagnement du 26 mai 1983 se bornait à prendre note de l'affiliation pour la couverture provisoire. Il faut dès lors se demander comment les art. 1 et 2 LCA pourraient s'appliquer en l'espèce, par analogie, pour justifier une prétention correspondant à la couverture définitive.
aa) Selon l'art. 2 LCA, l'absence de refus vaut acceptation lorsque la proposition tend à prolonger ou à modifier un contrat ou à remettre en vigueur un contrat suspendu. Cette disposition légale ne saurait s'appliquer à l'espèce, même par analogie. En effet, le passage de la couverture provisoire à la couverture définitive n'est que l'augmentation de la somme assurée, qui est exceptée par la loi (art. 2 al. 3). N'était cette exception, l'analogie pourrait être envisagée. La couverture provisoire est certes octroyée par un contrat déjà parfait. Mais elle ne devient pas définitive par l'effet d'un second contrat distinct; le contrat, unique, reçoit successivement deux contenus (KÖNIG, Schweizerisches Privatrecht, VII/2 p. 510/511); il est donc modifié. L'analogie résiderait dans le fait que l'assureur doit se prononcer dans les quatre semaines, dans un cas de par la loi, dans l'autre en raison du devoir d'assurer imposé par les conditions générales. Mais le sort de la cause n'en serait pas changé: s'agissant d'une modification, le délai courrait dès le 26 mai; or P. est mort le 11 juin.
bb) Seule demeure donc possible, pour l'acceptation en cas d'affiliation obligatoire à une fondation de prévoyance en faveur du personnel, une analogie avec les délais pendant lesquels le proposant est lié (art. 1 al. 1 et 2 LCA): le contrat serait conclu si l'assureur n'a pas refusé la proposition dans le délai de quatre semaines, ce qui équivaudrait à une acceptation. Mais toute analogie ne peut être pratiquée que dans le cadre et les circonstances où la transposition s'opère.
Comme le remarque l'intimée, l'art. 1er LCA tend à éviter que le proposant demeure dans l'incertitude un temps indéterminé (durée fixe et point de départ des délais); de même, la couverture provisoire est assurée d'emblée pour qu'il n'ait pas à supporter les aléas des pourparlers en vue d'obtenir la couverture définitive. Or cette incertitude et ces aléas n'existaient pas, en l'espèce, à concurrence d'une somme de 300'000 fr. Le besoin ne se faisait donc pas sentir de faire partir les délais de l'art. 1er LCA dès l'envoi, le 18 avril 1983, de la demande d'affiliation.
De par le règlement de prévoyance (art. 8 al. 1), l'assuré savait que "selon [...] le montant des prestations assurées, un examen médical [...] peut être exigé". L'obligation d'assurer existe si l'état de santé de l'affilié le permet; c'est pourquoi la Compagnie demandera, "le cas échéant [...] un examen médical" (art. 42 al. 1 CGA), le rapport des médecins examinateurs constituant alors une base de l'assurance (art. 2 al. 2); la couverture provisoire est donnée sans ledit examen; elle est limitée selon les dispositions d'acceptation (art. 4 al. 1 et 2), qui exigent l'examen médical lorsque les prestations contractuelles en cas de décès ou d'incapacité s'élèvent à plus de 300'000 fr. Il suit de là que l'assureur doit décider s'il exigera un examen médical. Sa décision a été communiquée le 26 mai 1983. A réception de cet avis, P. n'a pas protesté ni exercé son droit de rectification pour prétendre que la couverture définitive était acquise, plus de quatre semaines s'étant écoulées depuis le 18 avril. Il a au contraire admis implicitement la procédure suivie en prenant rendez-vous peu après le 9 juin pour le 22.
Il n'en reste pas moins que l'assureur ne devait pas trop tarder et respecter un délai convenable tant après le 18 avril qu'après le 26 mai. La durée de quatre semaines fixée à l'art. 1er al. 2 LCA ne saurait constituer qu'une direction, un indice de ce qui convient (ZULAUF, op. cit., p. 86). De plus, le système même de la double couverture implique une réglementation conventionnelle en ce sens que la couverture provisoire dure, sauf accord contraire, jusqu'à la décision sur la couverture définitive (ROELLI/KELLER, p. 178), à savoir un temps indéterminé. Aussi bien les conditions générales peuvent-elles prévoir une autre durée que celle qui peut être fixée par analogie avec l'art. 1er LCA (p.ex., un mois: KÖNIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, p. 75).
Il suit de là que P. a admis la procédure suivie jusqu'au 26 mai et que d'ailleurs le délai de cinq semaines environ depuis la demande d'affiliation n'était pas exagéré, vu la couverture provisoire octroyée. Quant à l'examen médical requis, l'assurance a fait tenir le questionnaire au médecin dès le 9 juin et rendez-vous a été pris par P. - donc avec son accord et avant le 10 - pour le 22, à savoir moins de quatre semaines plus tard. Cela étant, point n'est besoin de se demander si P., son employeur ou la Fondation eussent dû, de leur côté, être plus diligents (rien n'ayant été fait depuis l'engagement le 5 avril jusqu'au 18 avril; acceptation d'un rendez-vous pour le 22 juin seulement). | fr | Personalvorsorge durch Gruppenversicherungsvertrag (Art. 331 Abs. 1 OR); Deckung im Todesfall des Arbeitnehmers. 1. Rechtsbeziehungen zwischen den im vorliegenden Fall an der Personalvorsorge Beteiligten (E. I).
2. Doppelte Deckung: Vorläufige Deckungszusage bis zum Höchstbetrag von Fr. 300'000. - ab Beitritt zur Versicherung, endgültige - höhere - Deckung erst aufgrund einer ärztlichen Untersuchung. Erleidet der Versicherte einen tödlichen Unfall, bevor die ärztliche Untersuchung stattgefunden hat, haben die Begünstigten nur Anspruch auf den Betrag der vorläufigen Deckung (sowie auf die Rückvergütung der Freizügigkeitsleistung und der Prämie) (E. II). | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-245%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 245
A.- En 1966, la compagnie d'assurances X. (ci-après: la Compagnie) a créé à Genève une fondation (ci-après: la Fondation) dont le but est la prévoyance en faveur du personnel des entreprises domiciliées dans le canton de Genève ayant passé convention avec elle. Pour atteindre ce but, la Fondation conclut avec la fondatrice des contrats d'assurance dont elle est, en vertu de ses statuts, "preneur et bénéficiaire".
a) Le 29 avril 1980, la Fondation a signé avec l'entreprise S. une convention aux termes de laquelle cette dernière, se conformant à l'art. 331 al. 1 CO, a adhéré à la Fondation afin de procurer à son personnel les prestations prévues par un règlement de prévoyance qui fait partie intégrante de la convention.
Le règlement de l'assurance-vieillesse, décès et invalidité en faveur du personnel de l'entreprise S. précise que, avant d'être admis dans l'assurance, le collaborateur à assurer doit remplir un questionnaire de la Compagnie (déclaration de santé) et que, selon les circonstances ou le montant des prestations assurées, un examen médical peut être exigé; l'entreprise notifie au collaborateur son admission en lui remettant un certificat d'assurance délivré par l'assureur (art. 8). L'art. 13 du règlement dispose que la Fondation ne répond pas dans une mesure dépassant le montant des prestations dues par la Compagnie. En cas de décès avant l'âge de la retraite, la Fondation verse au conjoint le capital prévu lors de la mise à la retraite, et à chaque enfant de moins de 20 ans une rente d'orphelin égale à 10% du salaire annuel assuré, au maximum 4'000 fr. (art. 16). Enfin, les cotisations tant des affiliés que patronales sont versées à la Fondation, qui assume le paiement à la Compagnie (art. 22).
b) Conformément à la convention du 29 avril 1980, la Fondation, pour le compte de S., conclut le même jour avec la Compagnie un contrat d'assurance de groupe, qui prévoit que la première est preneur d'assurance et la seconde assureur. S. reçut de l'assureur les nouveaux tarifs et conditions générales des assurances-vie et invalidité collectives (CGA), ainsi qu'une circulaire relative aux "dispositions d'acceptation" pour ces assurances, auxquelles renvoie l'art. 4 al. 2 CGA et dont il résulte que l'assureur accorde une couverture provisoire jusqu'à concurrence d'un montant global de 300'000 fr. Au-delà, la couverture définitive prend effet lorsque la confirmation écrite en est donnée ou lorsqu'est remis un document ayant valeur de confirmation (art. 5 CGA); un examen médical est exigé (art. 2 des dispositions d'acceptation).
c) Le 18 avril 1983, S. avisa la Compagnie qu'elle avait engagé dès le 5 avril 1983 P., avec un salaire annuel de 130'000 fr.; elle lui adressa le même jour la demande, signée par celui-ci, d'affiliation à l'assurance collective. P. déclarait qu'il était en bonne santé et indiquait qu'il avait subi antérieurement des maladies infantiles, une fracture des vertèbres en 1971, sans séquelles, et une opération du genou en 1979.
L'intéressé ayant quitté une autre entreprise genevoise, la Fondation demanda à cette entreprise de lui faire parvenir la prestation de libre-passage.
Le 26 mai, la Compagnie informa S. qu'elle avait pris note de l'affiliation de P. dès le 1er avril 1983 et qu'elle lui accordait la couverture provisoire de 300'000 fr., la décision quant à la couverture définitive devant intervenir après examen du rapport médical. L'assureur joignait un certificat d'assurance valable dès le 1er avril 1983, prévoyant en cas de décès un capital de 986'518 fr.; la mention suivante y figurait, apposée par un timbre humide:
"Couverture provisoire
La couverture définitive sera confirmée par écrit."
Par lettre du 10 juin, la Compagnie indiqua à S. qu'elle avait reçu une créance de libre-passage de 14'919 fr. 65, ce qui augmentait les prestations en cas de décès à 1'020'143 fr., de sorte qu'elle envoyait un nouveau certificat d'assurance valable dès le 1er mai 1983. Ce certificat ne reproduisait pas la mention relative aux couvertures provisoire et définitive.
B.- Le 11 juin 1983, P. fut victime d'un accident de la circulation, dans lequel il trouva une mort immédiate.
S. adressa un certificat de décès à l'assureur, qui répondit qu'il était en mesure de libérer la somme de 300'000 fr. et demandait l'adresse de la veuve. L'assureur indiqua à S. que le décompte de règlement se montait à 320'769 fr. 65, soit la couverture provisoire, le remboursement de la créance de libre-passage et le remboursement de la prime à concurrence de 5'850 fr.
S. contesta ce décompte, faisant valoir que la couverture définitive avait pris effet lors de la confirmation écrite du 10 juin, ce que contesta l'assureur. Un échange ultérieur de lettres ne modifia pas les points de vue.
La Compagnie versa la somme de 320'769 fr. 65 au conseil de la veuve.
C.- Dame P. intenta contre la Fondation, sur la base de l'art. 89 al. 5 CC, une action tendant, pour l'essentiel, à
"Condamner la défenderesse à lui verser la somme de Frs 705.223,35 plus intérêts à 5% du 14 juillet 1983 et la somme de Frs 4.315,40
(représentant les intérêts sur Frs 305.850 du 14 juillet au 25 octobre 1983);
Condamner la défenderesse à lui verser, en sa qualité de représentant légal de ses deux enfants mineurs, Frs 8.000.-- plus intérêts au 5% dès le 1er juillet 1983 et Frs 8.000.-- plus intérêts au 5% dès le 1er juillet 1984."
Le 20 août 1985, statuant comme Tribunal cantonal des assurances, la Cour de justice du canton de Genève condamna la Fondation à payer, par 4'526 fr., les intérêts moratoires réclamés du 14 juillet au 25 octobre 1983, déboutant la demanderesse de ses autres conclusions.
D.- Dame P. a recouru en réforme au Tribunal fédéral, reprenant les conclusions formulées dans l'instance cantonale. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
I.
L'ensemble des rapports juridiques issus de la prévoyance professionnelle instituée dans le cadre de l'entreprise S. se divise en diverses relations liant des parties différentes (cf. RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 1985, p. 98 ss, cité "Lehrbuch", et le Commentaire bernois, partie systématique ad art. 89-89bis CC, spéc. n. 336 ss; MAURER, Einführung in das schweizerische Privatversicherungsrecht; p. 351/352; SUTER, Untersuchungen zur Rechtsstellung des Destinatärs von Personalvorsorgestiftungen - geltendes und werdendes Recht, in RJB 1973, spéc. p. 352 ss; ZULAUF, Rechtsgrundsätze des Gruppenversicherungsvertrages unter besonderer Berücksichtigung der Personalgruppenversicherung, thèse Zurich 1971; MAUCH, Der Kollektiv-Lebensversicherungsvertrag, seine Rechtsnatur und seine Funktion in der schweizerischen Privatwirtschaft, thèse Zurich 1961).
a) La Fondation intimée est une institution de prévoyance collective indépendante, qui reçoit les contributions de l'entreprise et de ses travailleurs affiliés, puis redistribue aux bénéficiaires, sur sa fortune, les prestations reçues de sa fondatrice, en exécution d'un contrat d'assurances (art. 6 lettres a, b et d, art. 7 lettre b des statuts).
Pour respecter la loi (art. 331 al. 1 CO, art. 343bis ancien), S. a donné mandat à la Fondation de conclure, en qualité de preneur, un contrat d'assurance de groupe auprès de la Compagnie, conformément à un règlement de prévoyance qui est partie intégrante de la convention (art. 1er et 2 de ce document).
En vertu de ses statuts (art. 3 al. 3 et 7 lettre a), ainsi que de la Convention (art. 6 al. 1) et du règlement (art. 3 al. 2) qui la lient à l'entreprise, la Fondation est devenue preneur et bénéficiaire, auprès de la Compagnie, d'une assurance de groupe - un contrat distinct et réglé par des conditions générales ad hoc (ci-après: CGA). Les membres du personnel cadre et du personnel stable de S. affiliés à la Fondation sont les assurés (art. 3 al. 1; cf. ATF 101 Ib 238). Lorsque, comme en l'espèce, l'assurance inclut le risque décès, elle est une assurance au décès d'autrui, à laquelle l'assuré doit consentir (art. 74 LCA).
L'assureur n'est en principe sujet d'aucun lien juridique avec l'assuré ou son employeur, ou encore avec les bénéficiaires de l'institution de prévoyance (ATF 101 Ib 238). Les rapports de celle-ci avec l'assureur et les bénéficiaires de ses prestations sont naturellement ordonnés l'un à l'autre. C'est ainsi que selon l'art. 13 du règlement, la Fondation ne répond en aucun cas des obligations découlant pour elle dudit règlement dans une mesure dépassant le montant des prestations dues par l'assureur; si l'assuré omet de fournir des renseignements qu'il devait donner, lui-même et les autres bénéficiaires de son assurance en supportent seuls les conséquences.
b) Les employés assurés sont liés à la Fondation par un contrat innommé (sui generis), distinct des rapports de travail et d'assurance, le contrat de prévoyance, en l'espèce bilatéral (ATF 101 Ib 238 consid. 3c). Ce contrat est réglé par la loi (in casu les art. 89bis al. 2, 3, 5 CC, 331a-c, 341 al. 1 et 362 CO) et par des actes juridiques: les statuts et règlements de la Fondation auxquels l'employé se soumet expressément ou par actes concluants (ainsi en conservant le règlement reçu, en payant des cotisations ou en acceptant la déduction correspondante sur son salaire); le cas échéant, une convention particulière. C'est de ce contrat que naissent les prestations en faveur des bénéficiaires de la Fondation (art. 89bis al. 5 CC).
Le règlement de prévoyance est le contenu préformé du contrat de prévoyance, à savoir ses conditions générales. Il s'interprète selon le principe dit de la confiance (RIEMER, Commentaire bernois, Systematischer Teil n. 86, et Lehrbuch, p. 103 et les références de la n. 16), avec les particularités propres aux conditions générales. On peut se référer, le cas échéant, par analogie, à certaines dispositions du contrat d'assurance (RIEMER, Commentaire bernois, Systematischer Teil n. 338 in fine). Le règlement détermine les ayants droit (destinataires ou bénéficiaires) en cas de décès de l'employé assuré (art. 16 al. 2), lesquels ne reçoivent pas la prestation de la Fondation en vertu d'une prétention successorale, ni (dans le rapport de prévoyance) en raison de la clause bénéficiaire des art. 76 ss LCA, mais au titre d'une stipulation dite "parfaite" pour autrui au sens de l'art. 112 al. 2 CO (cf. ATF 112 II No 8, consid. 3; SZS 27/1983 p. 39 ss et SZS 26/1982 p. 316; ZULAUF, op.cit., p. 29/30 et 105/106; RIEMER, Lehrbuch, p. 121 n. 36; REYMOND, Les prestations des fonds de prévoyance en cas de décès prématuré, SZS 26/1982, p. 178 ss; SUTER, op.cit., p. 358 n. 73). Selon les art. 7 al. 1 et 2 de la convention et 11 et 16 du règlement, la Fondation verse les prestations échues directement aux ayants droit, mais elle peut le faire par l'intermédiaire de l'entreprise.
c) S'agissant du contrat d'assurance, la Fondation doit, en sa qualité de preneur, transmettre à la Compagnie les demandes d'admission et délivrer les certificats d'assurance (art. 5 de la convention et 41 CGA), qui sont notifiés au collaborateur par l'entreprise (art. 8 al. 2 du règlement). Selon l'art. 42 CGA, la Compagnie s'engage à assurer toutes les personnes qui lui sont annoncées et que le contrat d'assurance prévoit d'assurer, si leur état de santé le permet; le cas échéant, elle demandera, à ses frais, un examen médical; au besoin, elle fixe des conditions spéciales d'acceptation qui, pour être valables, doivent être agréées, en la forme écrite, par le preneur et par l'assuré.
Ainsi, le preneur et la Compagnie, laquelle applique un tarif de groupe, se sont obligés par convention, le premier à annoncer tous les membres du groupe concerné, la seconde à les admettre dans l'assurance si les conditions contractuelles en sont réalisées, car elle s'est réservé la faculté d'examiner tel risque individuel déterminé. L'assurance qui incombe au preneur est une obligation légale, à peine de dommages-intérêts en cas d'inexécution ou d'exécution imparfaite; de même l'acceptation de l'assureur, qui doit intervenir dans un délai convenable (cf. ZULAUF, op. cit., p. 81-87).
d) Dès la conclusion de la convention du 29 avril 1980, S. et la Compagnie ont correspondu directement et la première a payé en main de la seconde les cotisations dues par son personnel assuré. De plus, celle-ci a versé la couverture provisoire, non à la Fondation, mais au mandataire de la recourante. La seule intervention de la Fondation paraît avoir consisté à obtenir de l'ancien employeur du défunt la prestation de libre-passage. Ce n'est pas avec elle que S. a été en relation pour la transmission des demandes d'affiliation, le paiement des primes et le versement des prestations. Mais cela n'a pas modifié les rapports juridiques entre les intéressés, et pas davantage le fait que la Fondation peut s'acquitter à l'égard des ayants droit par l'entremise de l'employeur (art. 7 al. 2 de la convention).
e) La recourante a donc qualité pour agir, en vertu de la stipulation pour autrui contenue dans le contrat de prévoyance, contre la Fondation et non contre l'assureur, vu qu'il n'y a pas clause bénéficiaire et que l'art. 87 LCA est applicable seulement à l'assurance-accidents (ZULAUF, op.cit., p. 103-106).
Le contenu de la prétention déduite en justice peut être double: d'abord la prestation même de l'assureur au preneur, qui détermine l'obligation primaire du second envers l'ayant droit (art. 13 al. 1 du règlement); subsidiairement une indemnité fondée sur la responsabilité de la Fondation (RIEMER, Lehrbuch, p. 74/75), non pas pour un acte illicite (art. 55 al. 2 in fine CC, en relation avec les art. 41 ss CO), mais en raison d'une faute contractuelle, la sienne propre d'abord (art. 55 al. 2 initio CC, en relation avec les art. 97 ss CO et les dispositions particulières du contrat de prévoyance), le cas échéant celle de l'assureur "qui l'a relevée", a-t-elle dit, "de toute indemnité qui pourrait être due à dire d'un tribunal"; les conditions et le contenu de l'obligation d'indemniser pourraient en soi différer d'une hypothèse à l'autre.
En l'espèce, il faut rechercher si, à un titre ou à un autre, la responsabilité de l'intimée s'étend ou non à la couverture définitive. La couverture provisoire, en effet, a été honorée sans retour. Il s'agissait d'une couverture provisoire au sens propre ("vorläufige Deckungszusage"), à raison d'un accord indépendant, plutôt que d'une garantie provisoire ("provisorischer Versicherungsschutz"; cf. ZULAUF, op.cit., p. 67 et 95/96), autant que les deux institutions se distinguent l'une de l'autre (cf. ROELLI/KELLER, Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, p. 177-179, qui ne semblent pas l'admettre).
II.
1. Consensuel, le contrat d'assurance est parfait lorsque les parties ont, réciproquement et d'une manière concordante, manifesté leur volonté (art. 1er CO). Mais l'offre et l'acceptation sont soumises à des règles particulières.
a) Aux termes de l'art. 1er al. 1, 2 et 4 LCA, celui qui fait à l'assureur une proposition d'assurance est lié pendant quatorze jours s'il n'a pas fixé un délai plus court pour l'acceptation; il est lié pendant quatre semaines si l'assurance exige un examen médical; le proposant est dégagé si l'acceptation de l'assureur ne lui parvient pas avant l'expiration du délai. L'assureur qui se tait ne viole donc aucun devoir; simplement, le proposant n'est plus lié, l'offre n'est plus susceptible d'acceptation. Si le risque assuré se produit dans le délai légal, l'offre devient pareillement caduque, autant du moins que l'objet du contrat n'en est pas seulement réduit (ROELLI/KELLER, p. 44, H).
S'agissant en revanche des propositions spéciales qui tendent à prolonger ou à modifier un contrat en force, ou à remettre en vigueur un contrat suspendu, le silence de l'assureur vaut acceptation (art. 2 LCA), le second alinéa, relatif à l'éventualité où un examen médical est exigé par les conditions générales de l'assurance, ne faisant qu'étendre le délai, en écho à l'art. 1er. Ces situations ne sont pas réalisées en l'espèce, car la règle ne s'applique pas à la proposition d'augmenter la somme assurée (al. 3); or c'est cette situation qui pourrait présenter quelque analogie avec le passage de la couverture provisoire à la couverture définitive.
En l'espèce, un contrat indépendant était conclu, pour la somme de 300'000 fr., dès réception par la Compagnie de la demande d'affiliation (art. 4 al. 1 in fine CGA). C'était là un mode d'acceptation de la part de l'assureur, sous réserve d'une couverture définitive plus élevée. Au demeurant, si l'on devait considérer la proposition contenue dans la demande d'affiliation comme caduque, faute d'acceptation à temps, la remise du certificat (en guise de police) avec effet au 1er avril 1983 aurait constitué une contre-proposition (une offre) de l'assureur, acceptée par actes concluants, notamment par la prise d'un rendez-vous en vue de subir l'examen médical exigé pour la couverture définitive (KÖNIG, Versicherungsrecht, 2e éd., 1942, p. 37). En effet, aucune forme spéciale n'est exigée pour l'acceptation, même pas la remise de la police lorsqu'elle émane de l'assureur (ROELLI/KELLER, p. 47), remise liée en revanche à l'entrée en vigueur de l'assurance (art. 19 al. 2 LCA).
b) Selon l'art. 9 LCA, le contrat d'assurance est nul si, au moment où il a été conclu, le sinistre était déjà survenu. Pour éviter cet effet au cours de la procédure de la conclusion du contrat, qui peut durer un certain temps, l'assureur s'engage parfois, comme en l'espèce, à accorder immédiatement une certaine couverture du risque, quand bien même les parties ne se sont pas encore entendues sur tous les points essentiels de la couverture définitive et, notamment, sans examen de la santé de l'assuré (art. 4 al. 1 CGA). D'ordinaire, la couverture provisoire dure jusqu'à la décision finale. L'application de l'art. 9 LCA est alors écartée, car un contrat indépendant a été conclu avant la survenance du risque (ROELLI/KELLER, p. 177 à 179; KÖNIG, Der Versicherungsvertrag, in Schweizerisches Privatrecht, VII/2, p. 509/510, et Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3e éd., p. 74 ss).
En l'espèce, la couverture définitive était liée à un examen médical. Ce n'est pas là une condition au sens des art. 151 ss CO et l'art. 156 CO n'est pas applicable; mais la personne qui propose l'assurance s'engage à se soumettre à l'examen (KÖNIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, p. 73). Cet examen était exigé par les "dispositions d'acceptation", auxquelles renvoie l'art. 4 al. 2 CGA; il est prévu tant par les art. 2 al. 2 et 42 al. 1 CGA que par l'art. 8 al. 1 du règlement de prévoyance. La recourante ne conteste pas que son mari et S. aient eu connaissance du règlement et des conditions générales.
c) Celui qui veut déduire des droits du contrat d'assurance doit en prouver l'existence et le contenu. La remise de la police (in casu, le certificat d'assurance) constitue déjà l'exécution du contrat (art. 11 al. 2 LCA), non pas une forme nécessaire à sa perfection, mais seulement un moyen de preuve de l'existence et du contenu de l'accord (KÖNIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, p. 79; ROELLI/KELLER, p. 194 A). Sa teneur est considérée comme acceptée lorsque, comme en l'espèce, le preneur ou le destinataire n'en a pas demandé la rectification dans les quatre semaines dès sa réception (art. 12 al. 1 LCA).
Les règles générales sur l'interprétation des contrats (art. 2 al. 1 CC, art. 18 CO) s'appliquent dans l'assurance privée (ROELLI/KELLER, p. 456 par. 2), pour déterminer la volonté des parties dans chaque espèce, à savoir la portée de leurs déclarations selon le principe dit de la confiance et les règles de la bonne foi, ce qui relève de l'application du droit (ATF 90 II 455 en haut). Ces déclarations doivent être interprétées d'après le sens que le destinataire pouvait raisonnablement leur attribuer en les considérant comme réellement voulues, vu leur but (ATF 37 II 82/83) et l'ensemble des circonstances connues des parties ou qui pouvaient l'être (ATF 107 II 418 consid. 6), notamment en raison de l'attitude antérieure du déclarant (ATF 90 II 454 consid. 3). Peu importe en l'espèce la portée exacte de l'adage "in dubio contra assecuratorem", appliqué si la clarté fait défaut, ou encore le mode d'interprétation des conditions générales (ATF 92 II 348 et les citations, ATF 97 II 73 ss, ATF 99 II 75 /76 consid. 3; cf. KÖNIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, p. 83/84; ROELLI/KELLER, p. 457 ss): en effet, le résultat de l'interprétation est certain, ainsi qu'on va le voir.
d) L'objet de l'interprétation consiste en deux certificats apparemment clairs, auxquels étaient jointes deux lettres d'accompagnement calquées l'une sur l'autre.
aa) Le premier certificat attestait la couverture provisoire par l'apposition d'un timbre humide. Il confirmait l'affiliation, en vigueur depuis le 1er avril 1983, et fixait primes et prestations de la couverture définitive. La lettre d'accompagnement du 26 mai était explicite: "Nous avons pris note de l'affiliation à l'assurance dès le 1er avril 1983 de M. P. La couverture provisoire d'un montant maximum de Fr. 300.000.-- lui est accordée. La décision quant à la couverture définitive interviendra après examen du rapport médical." Ces deux documents n'ont fait l'objet d'aucune rectification de la part du preneur ou de l'assuré. Ainsi qu'on l'a vu, l'affiliation pour la couverture provisoire était acquise dès la réception de la demande (art. 4 al. 1 CGA); si tel n'avait pas été le cas, la remise du certificat eût constitué une contre-proposition de l'assureur, manifestement acceptée par la prise d'un rendez-vous pour l'examen médical exigé.
bb) Vint ensuite un second certificat, qui ne portait pas de timbre humide. La recourante l'interprète à tort, pour cette raison, comme une renonciation à l'examen médical et l'acceptation de la couverture définitive. En effet, hors l'absence du tampon, le texte même du certificat ne comporte qu'une modification du capital assuré et de la date d'entrée en vigueur du nouveau montant. Calquée sur la première lettre d'accompagnement, la seconde - datée du 10 juin 1983 - n'a qu'un seul objet, qui est d'expliquer l'augmentation du capital assuré: "Nous vous signalons que nous avons utilisé la créance de libre-passage de Fr. 14.919,65, qui nous a été versée par la Banque ..., pour augmenter les prestations d'assurance de M. P." La réserve de l'examen médical, rappelée expressément le 26 mai précédent, n'est pas mentionnée parce que l'objet de la lettre du 10 juin est tout différent et restreint. Bien plus, le tampon apposé sur le premier certificat ajoutait que la couverture définitive serait "confirmée par écrit". C'était là une référence manifeste à l'art. 5 CGA. Cette disposition prévoit en effet deux modes d'acceptation de la couverture définitive, à savoir la confirmation écrite, précisément, et la remise d'un document ayant valeur de confirmation: c'est donc le premier mode que l'assureur avait déclaré adopter; la comparaison montre à l'évidence que la remise d'un certificat à une autre fin ne constituait pas la confirmation écrite opposée à la remise d'un document en lieu et place, sur lequel l'absence d'un tampon aurait représenté un acte concluant à la renonciation à l'examen médical exigé.
Tout doute est donc exclu; il n'y a ni erreur de l'assureur ni matière à interpréter le second certificat "contra assecuratorem". L'arrêt du Tribunal fédéral des assurances auquel la recourante se réfère (SJ 1985 p. 38 ss) n'y saurait rien changer: il ne faut pas donner la préférence aux termes d'un certificat d'assurance si, ce qui serait le cas, il contient manifestement une erreur et que celle-ci soit aisément reconnaissable par un assuré de bonne foi. Au demeurant, S. - qui d'ailleurs n'était vraisemblablement qu'un messager - n'a reçu la lettre du vendredi 10 juin 1983 que le lundi 13. Or P. est mort le 11. Postérieure à la réalisation du risque, dite lettre ne pouvait modifier la couverture afférente à ce risque (ROELLI/KELLER, p. 44, H. déjà cité).
2. On a vu que l'art. 156 CO n'est pas applicable. Mais, comme dans l'instance cantonale, la recourante prétend à la réparation d'un dommage, s'élevant à la différence entre les couvertures provisoire et définitive; elle le fait à un double titre: la responsabilité propre de la Fondation; celle de l'assureur assumée par elle. C'est la première que visait la demande. Mais peu importe le titre, car dans les faits le point de départ est identique d'après les moyens présentés, à savoir: l'assureur devait se prononcer plus tôt; il incombait à la Fondation mandatée par l'employeur et preneur au contrat d'assurance de veiller à ce que l'assurance s'acquittât de ce devoir à l'égard de P., son partenaire dans le contrat de prévoyance.
a) Selon la Cour cantonale, il faut se demander si l'annonce de l'affiliation doit être suivie d'une réponse de l'assureur; la solution dépend de ce qui a été convenu; d'une manière générale, l'acceptation de la Compagnie doit parvenir dans un délai raisonnable et, à défaut de dispositions contractuelles, il y a lieu d'appliquer les délais de l'art. 1 LCA, un retard injustifié pouvant entraîner réparation du dommage causé (ZULAUF, op.cit., p. 86; MAUCH, op.cit., p. 71). Cela dit, la Cour se borne à affirmer que les art. 1 et 2 LCA ne sont pas applicables à titre supplétif, après avoir admis que les art. 4 al. 2 des statuts de l'intimée et 2 al. 1 de la convention conclue avec S. se référaient au règlement de prévoyance, dont l'art. 13 limite précisément la responsabilité de la Fondation au montant des prestations dues par la Compagnie. Cette affirmation doit être démontrée; la constatation se limite au fait que l'intimée a assumé la responsabilité de l'assureur en précisant par les pièces qu'elle a produites que celui-ci la relèverait de toute indemnité qui pourrait être due.
b) Ainsi qu'on l'a vu, l'assureur est en général libre de contracter; il ne commet pas une culpa in contrahendo s'il ne répond pas à la proposition ou s'il tarde à le faire et que le sinistre survienne (ROELLI/KELLER, p. 48/49; KÖNIG, Schweizerisches Privatrecht, VII/2, p. 508). Mais en l'espèce, l'art. 42 des conditions générales oblige la Compagnie à assurer les personnes annoncées, si leur état de santé le permet et, le cas échéant, sur le vu d'un examen médical. L'affilié à la Fondation a donc droit à l'acceptation de l'assureur, autant que les conditions en sont réalisées. Aussi bien l'obligation correspondante doit-elle être exécutée dans un délai convenable, à peine de dommages-intérêts en cas de retard injustifié (ZULAUF, loc.cit.). La durée du délai ni son point de départ n'ont été convenus expressément.
Selon l'art. 4 al. 1 CGA, les employés de S. bénéficient de la couverture provisoire, à concurrence de 300'000 fr., dès la réception par l'assureur de la demande d'affiliation. L'acceptation n'était donc pas nécessaire pour ce premier contenu du contrat: la lettre d'accompagnement du 26 mai 1983 se bornait à prendre note de l'affiliation pour la couverture provisoire. Il faut dès lors se demander comment les art. 1 et 2 LCA pourraient s'appliquer en l'espèce, par analogie, pour justifier une prétention correspondant à la couverture définitive.
aa) Selon l'art. 2 LCA, l'absence de refus vaut acceptation lorsque la proposition tend à prolonger ou à modifier un contrat ou à remettre en vigueur un contrat suspendu. Cette disposition légale ne saurait s'appliquer à l'espèce, même par analogie. En effet, le passage de la couverture provisoire à la couverture définitive n'est que l'augmentation de la somme assurée, qui est exceptée par la loi (art. 2 al. 3). N'était cette exception, l'analogie pourrait être envisagée. La couverture provisoire est certes octroyée par un contrat déjà parfait. Mais elle ne devient pas définitive par l'effet d'un second contrat distinct; le contrat, unique, reçoit successivement deux contenus (KÖNIG, Schweizerisches Privatrecht, VII/2 p. 510/511); il est donc modifié. L'analogie résiderait dans le fait que l'assureur doit se prononcer dans les quatre semaines, dans un cas de par la loi, dans l'autre en raison du devoir d'assurer imposé par les conditions générales. Mais le sort de la cause n'en serait pas changé: s'agissant d'une modification, le délai courrait dès le 26 mai; or P. est mort le 11 juin.
bb) Seule demeure donc possible, pour l'acceptation en cas d'affiliation obligatoire à une fondation de prévoyance en faveur du personnel, une analogie avec les délais pendant lesquels le proposant est lié (art. 1 al. 1 et 2 LCA): le contrat serait conclu si l'assureur n'a pas refusé la proposition dans le délai de quatre semaines, ce qui équivaudrait à une acceptation. Mais toute analogie ne peut être pratiquée que dans le cadre et les circonstances où la transposition s'opère.
Comme le remarque l'intimée, l'art. 1er LCA tend à éviter que le proposant demeure dans l'incertitude un temps indéterminé (durée fixe et point de départ des délais); de même, la couverture provisoire est assurée d'emblée pour qu'il n'ait pas à supporter les aléas des pourparlers en vue d'obtenir la couverture définitive. Or cette incertitude et ces aléas n'existaient pas, en l'espèce, à concurrence d'une somme de 300'000 fr. Le besoin ne se faisait donc pas sentir de faire partir les délais de l'art. 1er LCA dès l'envoi, le 18 avril 1983, de la demande d'affiliation.
De par le règlement de prévoyance (art. 8 al. 1), l'assuré savait que "selon [...] le montant des prestations assurées, un examen médical [...] peut être exigé". L'obligation d'assurer existe si l'état de santé de l'affilié le permet; c'est pourquoi la Compagnie demandera, "le cas échéant [...] un examen médical" (art. 42 al. 1 CGA), le rapport des médecins examinateurs constituant alors une base de l'assurance (art. 2 al. 2); la couverture provisoire est donnée sans ledit examen; elle est limitée selon les dispositions d'acceptation (art. 4 al. 1 et 2), qui exigent l'examen médical lorsque les prestations contractuelles en cas de décès ou d'incapacité s'élèvent à plus de 300'000 fr. Il suit de là que l'assureur doit décider s'il exigera un examen médical. Sa décision a été communiquée le 26 mai 1983. A réception de cet avis, P. n'a pas protesté ni exercé son droit de rectification pour prétendre que la couverture définitive était acquise, plus de quatre semaines s'étant écoulées depuis le 18 avril. Il a au contraire admis implicitement la procédure suivie en prenant rendez-vous peu après le 9 juin pour le 22.
Il n'en reste pas moins que l'assureur ne devait pas trop tarder et respecter un délai convenable tant après le 18 avril qu'après le 26 mai. La durée de quatre semaines fixée à l'art. 1er al. 2 LCA ne saurait constituer qu'une direction, un indice de ce qui convient (ZULAUF, op. cit., p. 86). De plus, le système même de la double couverture implique une réglementation conventionnelle en ce sens que la couverture provisoire dure, sauf accord contraire, jusqu'à la décision sur la couverture définitive (ROELLI/KELLER, p. 178), à savoir un temps indéterminé. Aussi bien les conditions générales peuvent-elles prévoir une autre durée que celle qui peut être fixée par analogie avec l'art. 1er LCA (p.ex., un mois: KÖNIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, p. 75).
Il suit de là que P. a admis la procédure suivie jusqu'au 26 mai et que d'ailleurs le délai de cinq semaines environ depuis la demande d'affiliation n'était pas exagéré, vu la couverture provisoire octroyée. Quant à l'examen médical requis, l'assurance a fait tenir le questionnaire au médecin dès le 9 juin et rendez-vous a été pris par P. - donc avec son accord et avant le 10 - pour le 22, à savoir moins de quatre semaines plus tard. Cela étant, point n'est besoin de se demander si P., son employeur ou la Fondation eussent dû, de leur côté, être plus diligents (rien n'ayant été fait depuis l'engagement le 5 avril jusqu'au 18 avril; acceptation d'un rendez-vous pour le 22 juin seulement). | fr | Contrat d'assurance de groupe dans un but de prévoyance en faveur du personnel (art. 331 al. 1 CO); couverture en cas de décès d'un employé avant l'âge de la retraite. 1. Nature juridique des relations existant, en l'espèce, entre les différentes parties à la prévoyance professionnelle (consid. I).
2. Système de la double couverture: couverture provisoire, de 300'000 fr. au maximum, dès l'affiliation, la couverture définitive, d'un montant plus élevé, n'étant acquise qu'après l'acceptation de l'assureur sur la base d'un examen médical. Affilié victime d'un accident mortel avant d'avoir subi l'examen médical: montant garanti par la couverture provisoire (accru du montant du remboursement de la créance de libre-passage et du montant du remboursement de la prime) seul acquis aux ayants droit (consid. II). | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-245%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 245
A.- En 1966, la compagnie d'assurances X. (ci-après: la Compagnie) a créé à Genève une fondation (ci-après: la Fondation) dont le but est la prévoyance en faveur du personnel des entreprises domiciliées dans le canton de Genève ayant passé convention avec elle. Pour atteindre ce but, la Fondation conclut avec la fondatrice des contrats d'assurance dont elle est, en vertu de ses statuts, "preneur et bénéficiaire".
a) Le 29 avril 1980, la Fondation a signé avec l'entreprise S. une convention aux termes de laquelle cette dernière, se conformant à l'art. 331 al. 1 CO, a adhéré à la Fondation afin de procurer à son personnel les prestations prévues par un règlement de prévoyance qui fait partie intégrante de la convention.
Le règlement de l'assurance-vieillesse, décès et invalidité en faveur du personnel de l'entreprise S. précise que, avant d'être admis dans l'assurance, le collaborateur à assurer doit remplir un questionnaire de la Compagnie (déclaration de santé) et que, selon les circonstances ou le montant des prestations assurées, un examen médical peut être exigé; l'entreprise notifie au collaborateur son admission en lui remettant un certificat d'assurance délivré par l'assureur (art. 8). L'art. 13 du règlement dispose que la Fondation ne répond pas dans une mesure dépassant le montant des prestations dues par la Compagnie. En cas de décès avant l'âge de la retraite, la Fondation verse au conjoint le capital prévu lors de la mise à la retraite, et à chaque enfant de moins de 20 ans une rente d'orphelin égale à 10% du salaire annuel assuré, au maximum 4'000 fr. (art. 16). Enfin, les cotisations tant des affiliés que patronales sont versées à la Fondation, qui assume le paiement à la Compagnie (art. 22).
b) Conformément à la convention du 29 avril 1980, la Fondation, pour le compte de S., conclut le même jour avec la Compagnie un contrat d'assurance de groupe, qui prévoit que la première est preneur d'assurance et la seconde assureur. S. reçut de l'assureur les nouveaux tarifs et conditions générales des assurances-vie et invalidité collectives (CGA), ainsi qu'une circulaire relative aux "dispositions d'acceptation" pour ces assurances, auxquelles renvoie l'art. 4 al. 2 CGA et dont il résulte que l'assureur accorde une couverture provisoire jusqu'à concurrence d'un montant global de 300'000 fr. Au-delà, la couverture définitive prend effet lorsque la confirmation écrite en est donnée ou lorsqu'est remis un document ayant valeur de confirmation (art. 5 CGA); un examen médical est exigé (art. 2 des dispositions d'acceptation).
c) Le 18 avril 1983, S. avisa la Compagnie qu'elle avait engagé dès le 5 avril 1983 P., avec un salaire annuel de 130'000 fr.; elle lui adressa le même jour la demande, signée par celui-ci, d'affiliation à l'assurance collective. P. déclarait qu'il était en bonne santé et indiquait qu'il avait subi antérieurement des maladies infantiles, une fracture des vertèbres en 1971, sans séquelles, et une opération du genou en 1979.
L'intéressé ayant quitté une autre entreprise genevoise, la Fondation demanda à cette entreprise de lui faire parvenir la prestation de libre-passage.
Le 26 mai, la Compagnie informa S. qu'elle avait pris note de l'affiliation de P. dès le 1er avril 1983 et qu'elle lui accordait la couverture provisoire de 300'000 fr., la décision quant à la couverture définitive devant intervenir après examen du rapport médical. L'assureur joignait un certificat d'assurance valable dès le 1er avril 1983, prévoyant en cas de décès un capital de 986'518 fr.; la mention suivante y figurait, apposée par un timbre humide:
"Couverture provisoire
La couverture définitive sera confirmée par écrit."
Par lettre du 10 juin, la Compagnie indiqua à S. qu'elle avait reçu une créance de libre-passage de 14'919 fr. 65, ce qui augmentait les prestations en cas de décès à 1'020'143 fr., de sorte qu'elle envoyait un nouveau certificat d'assurance valable dès le 1er mai 1983. Ce certificat ne reproduisait pas la mention relative aux couvertures provisoire et définitive.
B.- Le 11 juin 1983, P. fut victime d'un accident de la circulation, dans lequel il trouva une mort immédiate.
S. adressa un certificat de décès à l'assureur, qui répondit qu'il était en mesure de libérer la somme de 300'000 fr. et demandait l'adresse de la veuve. L'assureur indiqua à S. que le décompte de règlement se montait à 320'769 fr. 65, soit la couverture provisoire, le remboursement de la créance de libre-passage et le remboursement de la prime à concurrence de 5'850 fr.
S. contesta ce décompte, faisant valoir que la couverture définitive avait pris effet lors de la confirmation écrite du 10 juin, ce que contesta l'assureur. Un échange ultérieur de lettres ne modifia pas les points de vue.
La Compagnie versa la somme de 320'769 fr. 65 au conseil de la veuve.
C.- Dame P. intenta contre la Fondation, sur la base de l'art. 89 al. 5 CC, une action tendant, pour l'essentiel, à
"Condamner la défenderesse à lui verser la somme de Frs 705.223,35 plus intérêts à 5% du 14 juillet 1983 et la somme de Frs 4.315,40
(représentant les intérêts sur Frs 305.850 du 14 juillet au 25 octobre 1983);
Condamner la défenderesse à lui verser, en sa qualité de représentant légal de ses deux enfants mineurs, Frs 8.000.-- plus intérêts au 5% dès le 1er juillet 1983 et Frs 8.000.-- plus intérêts au 5% dès le 1er juillet 1984."
Le 20 août 1985, statuant comme Tribunal cantonal des assurances, la Cour de justice du canton de Genève condamna la Fondation à payer, par 4'526 fr., les intérêts moratoires réclamés du 14 juillet au 25 octobre 1983, déboutant la demanderesse de ses autres conclusions.
D.- Dame P. a recouru en réforme au Tribunal fédéral, reprenant les conclusions formulées dans l'instance cantonale. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
I.
L'ensemble des rapports juridiques issus de la prévoyance professionnelle instituée dans le cadre de l'entreprise S. se divise en diverses relations liant des parties différentes (cf. RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 1985, p. 98 ss, cité "Lehrbuch", et le Commentaire bernois, partie systématique ad art. 89-89bis CC, spéc. n. 336 ss; MAURER, Einführung in das schweizerische Privatversicherungsrecht; p. 351/352; SUTER, Untersuchungen zur Rechtsstellung des Destinatärs von Personalvorsorgestiftungen - geltendes und werdendes Recht, in RJB 1973, spéc. p. 352 ss; ZULAUF, Rechtsgrundsätze des Gruppenversicherungsvertrages unter besonderer Berücksichtigung der Personalgruppenversicherung, thèse Zurich 1971; MAUCH, Der Kollektiv-Lebensversicherungsvertrag, seine Rechtsnatur und seine Funktion in der schweizerischen Privatwirtschaft, thèse Zurich 1961).
a) La Fondation intimée est une institution de prévoyance collective indépendante, qui reçoit les contributions de l'entreprise et de ses travailleurs affiliés, puis redistribue aux bénéficiaires, sur sa fortune, les prestations reçues de sa fondatrice, en exécution d'un contrat d'assurances (art. 6 lettres a, b et d, art. 7 lettre b des statuts).
Pour respecter la loi (art. 331 al. 1 CO, art. 343bis ancien), S. a donné mandat à la Fondation de conclure, en qualité de preneur, un contrat d'assurance de groupe auprès de la Compagnie, conformément à un règlement de prévoyance qui est partie intégrante de la convention (art. 1er et 2 de ce document).
En vertu de ses statuts (art. 3 al. 3 et 7 lettre a), ainsi que de la Convention (art. 6 al. 1) et du règlement (art. 3 al. 2) qui la lient à l'entreprise, la Fondation est devenue preneur et bénéficiaire, auprès de la Compagnie, d'une assurance de groupe - un contrat distinct et réglé par des conditions générales ad hoc (ci-après: CGA). Les membres du personnel cadre et du personnel stable de S. affiliés à la Fondation sont les assurés (art. 3 al. 1; cf. ATF 101 Ib 238). Lorsque, comme en l'espèce, l'assurance inclut le risque décès, elle est une assurance au décès d'autrui, à laquelle l'assuré doit consentir (art. 74 LCA).
L'assureur n'est en principe sujet d'aucun lien juridique avec l'assuré ou son employeur, ou encore avec les bénéficiaires de l'institution de prévoyance (ATF 101 Ib 238). Les rapports de celle-ci avec l'assureur et les bénéficiaires de ses prestations sont naturellement ordonnés l'un à l'autre. C'est ainsi que selon l'art. 13 du règlement, la Fondation ne répond en aucun cas des obligations découlant pour elle dudit règlement dans une mesure dépassant le montant des prestations dues par l'assureur; si l'assuré omet de fournir des renseignements qu'il devait donner, lui-même et les autres bénéficiaires de son assurance en supportent seuls les conséquences.
b) Les employés assurés sont liés à la Fondation par un contrat innommé (sui generis), distinct des rapports de travail et d'assurance, le contrat de prévoyance, en l'espèce bilatéral (ATF 101 Ib 238 consid. 3c). Ce contrat est réglé par la loi (in casu les art. 89bis al. 2, 3, 5 CC, 331a-c, 341 al. 1 et 362 CO) et par des actes juridiques: les statuts et règlements de la Fondation auxquels l'employé se soumet expressément ou par actes concluants (ainsi en conservant le règlement reçu, en payant des cotisations ou en acceptant la déduction correspondante sur son salaire); le cas échéant, une convention particulière. C'est de ce contrat que naissent les prestations en faveur des bénéficiaires de la Fondation (art. 89bis al. 5 CC).
Le règlement de prévoyance est le contenu préformé du contrat de prévoyance, à savoir ses conditions générales. Il s'interprète selon le principe dit de la confiance (RIEMER, Commentaire bernois, Systematischer Teil n. 86, et Lehrbuch, p. 103 et les références de la n. 16), avec les particularités propres aux conditions générales. On peut se référer, le cas échéant, par analogie, à certaines dispositions du contrat d'assurance (RIEMER, Commentaire bernois, Systematischer Teil n. 338 in fine). Le règlement détermine les ayants droit (destinataires ou bénéficiaires) en cas de décès de l'employé assuré (art. 16 al. 2), lesquels ne reçoivent pas la prestation de la Fondation en vertu d'une prétention successorale, ni (dans le rapport de prévoyance) en raison de la clause bénéficiaire des art. 76 ss LCA, mais au titre d'une stipulation dite "parfaite" pour autrui au sens de l'art. 112 al. 2 CO (cf. ATF 112 II No 8, consid. 3; SZS 27/1983 p. 39 ss et SZS 26/1982 p. 316; ZULAUF, op.cit., p. 29/30 et 105/106; RIEMER, Lehrbuch, p. 121 n. 36; REYMOND, Les prestations des fonds de prévoyance en cas de décès prématuré, SZS 26/1982, p. 178 ss; SUTER, op.cit., p. 358 n. 73). Selon les art. 7 al. 1 et 2 de la convention et 11 et 16 du règlement, la Fondation verse les prestations échues directement aux ayants droit, mais elle peut le faire par l'intermédiaire de l'entreprise.
c) S'agissant du contrat d'assurance, la Fondation doit, en sa qualité de preneur, transmettre à la Compagnie les demandes d'admission et délivrer les certificats d'assurance (art. 5 de la convention et 41 CGA), qui sont notifiés au collaborateur par l'entreprise (art. 8 al. 2 du règlement). Selon l'art. 42 CGA, la Compagnie s'engage à assurer toutes les personnes qui lui sont annoncées et que le contrat d'assurance prévoit d'assurer, si leur état de santé le permet; le cas échéant, elle demandera, à ses frais, un examen médical; au besoin, elle fixe des conditions spéciales d'acceptation qui, pour être valables, doivent être agréées, en la forme écrite, par le preneur et par l'assuré.
Ainsi, le preneur et la Compagnie, laquelle applique un tarif de groupe, se sont obligés par convention, le premier à annoncer tous les membres du groupe concerné, la seconde à les admettre dans l'assurance si les conditions contractuelles en sont réalisées, car elle s'est réservé la faculté d'examiner tel risque individuel déterminé. L'assurance qui incombe au preneur est une obligation légale, à peine de dommages-intérêts en cas d'inexécution ou d'exécution imparfaite; de même l'acceptation de l'assureur, qui doit intervenir dans un délai convenable (cf. ZULAUF, op. cit., p. 81-87).
d) Dès la conclusion de la convention du 29 avril 1980, S. et la Compagnie ont correspondu directement et la première a payé en main de la seconde les cotisations dues par son personnel assuré. De plus, celle-ci a versé la couverture provisoire, non à la Fondation, mais au mandataire de la recourante. La seule intervention de la Fondation paraît avoir consisté à obtenir de l'ancien employeur du défunt la prestation de libre-passage. Ce n'est pas avec elle que S. a été en relation pour la transmission des demandes d'affiliation, le paiement des primes et le versement des prestations. Mais cela n'a pas modifié les rapports juridiques entre les intéressés, et pas davantage le fait que la Fondation peut s'acquitter à l'égard des ayants droit par l'entremise de l'employeur (art. 7 al. 2 de la convention).
e) La recourante a donc qualité pour agir, en vertu de la stipulation pour autrui contenue dans le contrat de prévoyance, contre la Fondation et non contre l'assureur, vu qu'il n'y a pas clause bénéficiaire et que l'art. 87 LCA est applicable seulement à l'assurance-accidents (ZULAUF, op.cit., p. 103-106).
Le contenu de la prétention déduite en justice peut être double: d'abord la prestation même de l'assureur au preneur, qui détermine l'obligation primaire du second envers l'ayant droit (art. 13 al. 1 du règlement); subsidiairement une indemnité fondée sur la responsabilité de la Fondation (RIEMER, Lehrbuch, p. 74/75), non pas pour un acte illicite (art. 55 al. 2 in fine CC, en relation avec les art. 41 ss CO), mais en raison d'une faute contractuelle, la sienne propre d'abord (art. 55 al. 2 initio CC, en relation avec les art. 97 ss CO et les dispositions particulières du contrat de prévoyance), le cas échéant celle de l'assureur "qui l'a relevée", a-t-elle dit, "de toute indemnité qui pourrait être due à dire d'un tribunal"; les conditions et le contenu de l'obligation d'indemniser pourraient en soi différer d'une hypothèse à l'autre.
En l'espèce, il faut rechercher si, à un titre ou à un autre, la responsabilité de l'intimée s'étend ou non à la couverture définitive. La couverture provisoire, en effet, a été honorée sans retour. Il s'agissait d'une couverture provisoire au sens propre ("vorläufige Deckungszusage"), à raison d'un accord indépendant, plutôt que d'une garantie provisoire ("provisorischer Versicherungsschutz"; cf. ZULAUF, op.cit., p. 67 et 95/96), autant que les deux institutions se distinguent l'une de l'autre (cf. ROELLI/KELLER, Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, p. 177-179, qui ne semblent pas l'admettre).
II.
1. Consensuel, le contrat d'assurance est parfait lorsque les parties ont, réciproquement et d'une manière concordante, manifesté leur volonté (art. 1er CO). Mais l'offre et l'acceptation sont soumises à des règles particulières.
a) Aux termes de l'art. 1er al. 1, 2 et 4 LCA, celui qui fait à l'assureur une proposition d'assurance est lié pendant quatorze jours s'il n'a pas fixé un délai plus court pour l'acceptation; il est lié pendant quatre semaines si l'assurance exige un examen médical; le proposant est dégagé si l'acceptation de l'assureur ne lui parvient pas avant l'expiration du délai. L'assureur qui se tait ne viole donc aucun devoir; simplement, le proposant n'est plus lié, l'offre n'est plus susceptible d'acceptation. Si le risque assuré se produit dans le délai légal, l'offre devient pareillement caduque, autant du moins que l'objet du contrat n'en est pas seulement réduit (ROELLI/KELLER, p. 44, H).
S'agissant en revanche des propositions spéciales qui tendent à prolonger ou à modifier un contrat en force, ou à remettre en vigueur un contrat suspendu, le silence de l'assureur vaut acceptation (art. 2 LCA), le second alinéa, relatif à l'éventualité où un examen médical est exigé par les conditions générales de l'assurance, ne faisant qu'étendre le délai, en écho à l'art. 1er. Ces situations ne sont pas réalisées en l'espèce, car la règle ne s'applique pas à la proposition d'augmenter la somme assurée (al. 3); or c'est cette situation qui pourrait présenter quelque analogie avec le passage de la couverture provisoire à la couverture définitive.
En l'espèce, un contrat indépendant était conclu, pour la somme de 300'000 fr., dès réception par la Compagnie de la demande d'affiliation (art. 4 al. 1 in fine CGA). C'était là un mode d'acceptation de la part de l'assureur, sous réserve d'une couverture définitive plus élevée. Au demeurant, si l'on devait considérer la proposition contenue dans la demande d'affiliation comme caduque, faute d'acceptation à temps, la remise du certificat (en guise de police) avec effet au 1er avril 1983 aurait constitué une contre-proposition (une offre) de l'assureur, acceptée par actes concluants, notamment par la prise d'un rendez-vous en vue de subir l'examen médical exigé pour la couverture définitive (KÖNIG, Versicherungsrecht, 2e éd., 1942, p. 37). En effet, aucune forme spéciale n'est exigée pour l'acceptation, même pas la remise de la police lorsqu'elle émane de l'assureur (ROELLI/KELLER, p. 47), remise liée en revanche à l'entrée en vigueur de l'assurance (art. 19 al. 2 LCA).
b) Selon l'art. 9 LCA, le contrat d'assurance est nul si, au moment où il a été conclu, le sinistre était déjà survenu. Pour éviter cet effet au cours de la procédure de la conclusion du contrat, qui peut durer un certain temps, l'assureur s'engage parfois, comme en l'espèce, à accorder immédiatement une certaine couverture du risque, quand bien même les parties ne se sont pas encore entendues sur tous les points essentiels de la couverture définitive et, notamment, sans examen de la santé de l'assuré (art. 4 al. 1 CGA). D'ordinaire, la couverture provisoire dure jusqu'à la décision finale. L'application de l'art. 9 LCA est alors écartée, car un contrat indépendant a été conclu avant la survenance du risque (ROELLI/KELLER, p. 177 à 179; KÖNIG, Der Versicherungsvertrag, in Schweizerisches Privatrecht, VII/2, p. 509/510, et Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3e éd., p. 74 ss).
En l'espèce, la couverture définitive était liée à un examen médical. Ce n'est pas là une condition au sens des art. 151 ss CO et l'art. 156 CO n'est pas applicable; mais la personne qui propose l'assurance s'engage à se soumettre à l'examen (KÖNIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, p. 73). Cet examen était exigé par les "dispositions d'acceptation", auxquelles renvoie l'art. 4 al. 2 CGA; il est prévu tant par les art. 2 al. 2 et 42 al. 1 CGA que par l'art. 8 al. 1 du règlement de prévoyance. La recourante ne conteste pas que son mari et S. aient eu connaissance du règlement et des conditions générales.
c) Celui qui veut déduire des droits du contrat d'assurance doit en prouver l'existence et le contenu. La remise de la police (in casu, le certificat d'assurance) constitue déjà l'exécution du contrat (art. 11 al. 2 LCA), non pas une forme nécessaire à sa perfection, mais seulement un moyen de preuve de l'existence et du contenu de l'accord (KÖNIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, p. 79; ROELLI/KELLER, p. 194 A). Sa teneur est considérée comme acceptée lorsque, comme en l'espèce, le preneur ou le destinataire n'en a pas demandé la rectification dans les quatre semaines dès sa réception (art. 12 al. 1 LCA).
Les règles générales sur l'interprétation des contrats (art. 2 al. 1 CC, art. 18 CO) s'appliquent dans l'assurance privée (ROELLI/KELLER, p. 456 par. 2), pour déterminer la volonté des parties dans chaque espèce, à savoir la portée de leurs déclarations selon le principe dit de la confiance et les règles de la bonne foi, ce qui relève de l'application du droit (ATF 90 II 455 en haut). Ces déclarations doivent être interprétées d'après le sens que le destinataire pouvait raisonnablement leur attribuer en les considérant comme réellement voulues, vu leur but (ATF 37 II 82/83) et l'ensemble des circonstances connues des parties ou qui pouvaient l'être (ATF 107 II 418 consid. 6), notamment en raison de l'attitude antérieure du déclarant (ATF 90 II 454 consid. 3). Peu importe en l'espèce la portée exacte de l'adage "in dubio contra assecuratorem", appliqué si la clarté fait défaut, ou encore le mode d'interprétation des conditions générales (ATF 92 II 348 et les citations, ATF 97 II 73 ss, ATF 99 II 75 /76 consid. 3; cf. KÖNIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, p. 83/84; ROELLI/KELLER, p. 457 ss): en effet, le résultat de l'interprétation est certain, ainsi qu'on va le voir.
d) L'objet de l'interprétation consiste en deux certificats apparemment clairs, auxquels étaient jointes deux lettres d'accompagnement calquées l'une sur l'autre.
aa) Le premier certificat attestait la couverture provisoire par l'apposition d'un timbre humide. Il confirmait l'affiliation, en vigueur depuis le 1er avril 1983, et fixait primes et prestations de la couverture définitive. La lettre d'accompagnement du 26 mai était explicite: "Nous avons pris note de l'affiliation à l'assurance dès le 1er avril 1983 de M. P. La couverture provisoire d'un montant maximum de Fr. 300.000.-- lui est accordée. La décision quant à la couverture définitive interviendra après examen du rapport médical." Ces deux documents n'ont fait l'objet d'aucune rectification de la part du preneur ou de l'assuré. Ainsi qu'on l'a vu, l'affiliation pour la couverture provisoire était acquise dès la réception de la demande (art. 4 al. 1 CGA); si tel n'avait pas été le cas, la remise du certificat eût constitué une contre-proposition de l'assureur, manifestement acceptée par la prise d'un rendez-vous pour l'examen médical exigé.
bb) Vint ensuite un second certificat, qui ne portait pas de timbre humide. La recourante l'interprète à tort, pour cette raison, comme une renonciation à l'examen médical et l'acceptation de la couverture définitive. En effet, hors l'absence du tampon, le texte même du certificat ne comporte qu'une modification du capital assuré et de la date d'entrée en vigueur du nouveau montant. Calquée sur la première lettre d'accompagnement, la seconde - datée du 10 juin 1983 - n'a qu'un seul objet, qui est d'expliquer l'augmentation du capital assuré: "Nous vous signalons que nous avons utilisé la créance de libre-passage de Fr. 14.919,65, qui nous a été versée par la Banque ..., pour augmenter les prestations d'assurance de M. P." La réserve de l'examen médical, rappelée expressément le 26 mai précédent, n'est pas mentionnée parce que l'objet de la lettre du 10 juin est tout différent et restreint. Bien plus, le tampon apposé sur le premier certificat ajoutait que la couverture définitive serait "confirmée par écrit". C'était là une référence manifeste à l'art. 5 CGA. Cette disposition prévoit en effet deux modes d'acceptation de la couverture définitive, à savoir la confirmation écrite, précisément, et la remise d'un document ayant valeur de confirmation: c'est donc le premier mode que l'assureur avait déclaré adopter; la comparaison montre à l'évidence que la remise d'un certificat à une autre fin ne constituait pas la confirmation écrite opposée à la remise d'un document en lieu et place, sur lequel l'absence d'un tampon aurait représenté un acte concluant à la renonciation à l'examen médical exigé.
Tout doute est donc exclu; il n'y a ni erreur de l'assureur ni matière à interpréter le second certificat "contra assecuratorem". L'arrêt du Tribunal fédéral des assurances auquel la recourante se réfère (SJ 1985 p. 38 ss) n'y saurait rien changer: il ne faut pas donner la préférence aux termes d'un certificat d'assurance si, ce qui serait le cas, il contient manifestement une erreur et que celle-ci soit aisément reconnaissable par un assuré de bonne foi. Au demeurant, S. - qui d'ailleurs n'était vraisemblablement qu'un messager - n'a reçu la lettre du vendredi 10 juin 1983 que le lundi 13. Or P. est mort le 11. Postérieure à la réalisation du risque, dite lettre ne pouvait modifier la couverture afférente à ce risque (ROELLI/KELLER, p. 44, H. déjà cité).
2. On a vu que l'art. 156 CO n'est pas applicable. Mais, comme dans l'instance cantonale, la recourante prétend à la réparation d'un dommage, s'élevant à la différence entre les couvertures provisoire et définitive; elle le fait à un double titre: la responsabilité propre de la Fondation; celle de l'assureur assumée par elle. C'est la première que visait la demande. Mais peu importe le titre, car dans les faits le point de départ est identique d'après les moyens présentés, à savoir: l'assureur devait se prononcer plus tôt; il incombait à la Fondation mandatée par l'employeur et preneur au contrat d'assurance de veiller à ce que l'assurance s'acquittât de ce devoir à l'égard de P., son partenaire dans le contrat de prévoyance.
a) Selon la Cour cantonale, il faut se demander si l'annonce de l'affiliation doit être suivie d'une réponse de l'assureur; la solution dépend de ce qui a été convenu; d'une manière générale, l'acceptation de la Compagnie doit parvenir dans un délai raisonnable et, à défaut de dispositions contractuelles, il y a lieu d'appliquer les délais de l'art. 1 LCA, un retard injustifié pouvant entraîner réparation du dommage causé (ZULAUF, op.cit., p. 86; MAUCH, op.cit., p. 71). Cela dit, la Cour se borne à affirmer que les art. 1 et 2 LCA ne sont pas applicables à titre supplétif, après avoir admis que les art. 4 al. 2 des statuts de l'intimée et 2 al. 1 de la convention conclue avec S. se référaient au règlement de prévoyance, dont l'art. 13 limite précisément la responsabilité de la Fondation au montant des prestations dues par la Compagnie. Cette affirmation doit être démontrée; la constatation se limite au fait que l'intimée a assumé la responsabilité de l'assureur en précisant par les pièces qu'elle a produites que celui-ci la relèverait de toute indemnité qui pourrait être due.
b) Ainsi qu'on l'a vu, l'assureur est en général libre de contracter; il ne commet pas une culpa in contrahendo s'il ne répond pas à la proposition ou s'il tarde à le faire et que le sinistre survienne (ROELLI/KELLER, p. 48/49; KÖNIG, Schweizerisches Privatrecht, VII/2, p. 508). Mais en l'espèce, l'art. 42 des conditions générales oblige la Compagnie à assurer les personnes annoncées, si leur état de santé le permet et, le cas échéant, sur le vu d'un examen médical. L'affilié à la Fondation a donc droit à l'acceptation de l'assureur, autant que les conditions en sont réalisées. Aussi bien l'obligation correspondante doit-elle être exécutée dans un délai convenable, à peine de dommages-intérêts en cas de retard injustifié (ZULAUF, loc.cit.). La durée du délai ni son point de départ n'ont été convenus expressément.
Selon l'art. 4 al. 1 CGA, les employés de S. bénéficient de la couverture provisoire, à concurrence de 300'000 fr., dès la réception par l'assureur de la demande d'affiliation. L'acceptation n'était donc pas nécessaire pour ce premier contenu du contrat: la lettre d'accompagnement du 26 mai 1983 se bornait à prendre note de l'affiliation pour la couverture provisoire. Il faut dès lors se demander comment les art. 1 et 2 LCA pourraient s'appliquer en l'espèce, par analogie, pour justifier une prétention correspondant à la couverture définitive.
aa) Selon l'art. 2 LCA, l'absence de refus vaut acceptation lorsque la proposition tend à prolonger ou à modifier un contrat ou à remettre en vigueur un contrat suspendu. Cette disposition légale ne saurait s'appliquer à l'espèce, même par analogie. En effet, le passage de la couverture provisoire à la couverture définitive n'est que l'augmentation de la somme assurée, qui est exceptée par la loi (art. 2 al. 3). N'était cette exception, l'analogie pourrait être envisagée. La couverture provisoire est certes octroyée par un contrat déjà parfait. Mais elle ne devient pas définitive par l'effet d'un second contrat distinct; le contrat, unique, reçoit successivement deux contenus (KÖNIG, Schweizerisches Privatrecht, VII/2 p. 510/511); il est donc modifié. L'analogie résiderait dans le fait que l'assureur doit se prononcer dans les quatre semaines, dans un cas de par la loi, dans l'autre en raison du devoir d'assurer imposé par les conditions générales. Mais le sort de la cause n'en serait pas changé: s'agissant d'une modification, le délai courrait dès le 26 mai; or P. est mort le 11 juin.
bb) Seule demeure donc possible, pour l'acceptation en cas d'affiliation obligatoire à une fondation de prévoyance en faveur du personnel, une analogie avec les délais pendant lesquels le proposant est lié (art. 1 al. 1 et 2 LCA): le contrat serait conclu si l'assureur n'a pas refusé la proposition dans le délai de quatre semaines, ce qui équivaudrait à une acceptation. Mais toute analogie ne peut être pratiquée que dans le cadre et les circonstances où la transposition s'opère.
Comme le remarque l'intimée, l'art. 1er LCA tend à éviter que le proposant demeure dans l'incertitude un temps indéterminé (durée fixe et point de départ des délais); de même, la couverture provisoire est assurée d'emblée pour qu'il n'ait pas à supporter les aléas des pourparlers en vue d'obtenir la couverture définitive. Or cette incertitude et ces aléas n'existaient pas, en l'espèce, à concurrence d'une somme de 300'000 fr. Le besoin ne se faisait donc pas sentir de faire partir les délais de l'art. 1er LCA dès l'envoi, le 18 avril 1983, de la demande d'affiliation.
De par le règlement de prévoyance (art. 8 al. 1), l'assuré savait que "selon [...] le montant des prestations assurées, un examen médical [...] peut être exigé". L'obligation d'assurer existe si l'état de santé de l'affilié le permet; c'est pourquoi la Compagnie demandera, "le cas échéant [...] un examen médical" (art. 42 al. 1 CGA), le rapport des médecins examinateurs constituant alors une base de l'assurance (art. 2 al. 2); la couverture provisoire est donnée sans ledit examen; elle est limitée selon les dispositions d'acceptation (art. 4 al. 1 et 2), qui exigent l'examen médical lorsque les prestations contractuelles en cas de décès ou d'incapacité s'élèvent à plus de 300'000 fr. Il suit de là que l'assureur doit décider s'il exigera un examen médical. Sa décision a été communiquée le 26 mai 1983. A réception de cet avis, P. n'a pas protesté ni exercé son droit de rectification pour prétendre que la couverture définitive était acquise, plus de quatre semaines s'étant écoulées depuis le 18 avril. Il a au contraire admis implicitement la procédure suivie en prenant rendez-vous peu après le 9 juin pour le 22.
Il n'en reste pas moins que l'assureur ne devait pas trop tarder et respecter un délai convenable tant après le 18 avril qu'après le 26 mai. La durée de quatre semaines fixée à l'art. 1er al. 2 LCA ne saurait constituer qu'une direction, un indice de ce qui convient (ZULAUF, op. cit., p. 86). De plus, le système même de la double couverture implique une réglementation conventionnelle en ce sens que la couverture provisoire dure, sauf accord contraire, jusqu'à la décision sur la couverture définitive (ROELLI/KELLER, p. 178), à savoir un temps indéterminé. Aussi bien les conditions générales peuvent-elles prévoir une autre durée que celle qui peut être fixée par analogie avec l'art. 1er LCA (p.ex., un mois: KÖNIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, p. 75).
Il suit de là que P. a admis la procédure suivie jusqu'au 26 mai et que d'ailleurs le délai de cinq semaines environ depuis la demande d'affiliation n'était pas exagéré, vu la couverture provisoire octroyée. Quant à l'examen médical requis, l'assurance a fait tenir le questionnaire au médecin dès le 9 juin et rendez-vous a été pris par P. - donc avec son accord et avant le 10 - pour le 22, à savoir moins de quatre semaines plus tard. Cela étant, point n'est besoin de se demander si P., son employeur ou la Fondation eussent dû, de leur côté, être plus diligents (rien n'ayant été fait depuis l'engagement le 5 avril jusqu'au 18 avril; acceptation d'un rendez-vous pour le 22 juin seulement). | fr | Contratto d'assicurazione collettiva a scopo di previdenza a favore del personale (art. 331 cpv. 1 CO); copertura in caso di decesso di un lavoratore prima dell'età pensionabile. 1. Natura giuridica delle relazioni esistenti, nella fattispecie, tra le parti della previdenza professionale (consid. I).
2. Sistema della doppia copertura: copertura provvisoria, di 300'000 franchi al massimo, dal momento dell'affiliazione del lavoratore, copertura definitiva, più elevata, dal momento dell'accettazione da parte dell'assicuratore in base ad un esame medico. Assicurato vittima di un infortunio mortale prima d'aver subito l'esame medico: gli aventi diritto possono pretendere solo l'ammontare garantito dalla copertura provvisoria (aumentato dell'importo relativo al rimborso della prestazione di libero passaggio e di quello relativo al rimborso del premio) (consid. II). | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-245%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,390 | 112 II 258 | 112 II 258
Sachverhalt ab Seite 259
A.- X. beteiligte sich 1976 an der Z. Holding AG und damit an einer aus verschiedenen Gesellschaften bestehenden Firmengruppe. Y. wirkte als Kontrollstelle der schweizerischen Z.-Gesellschaften. Nach provisorischen Unterlagen der Kontrollstelle vom April 1978 war das Kapital der Tochtergesellschaften der Z. Holding AG fast ganz verloren. X. teilte darauf Y. mit, er benötige für Verhandlungen mit den Gläubigern und den Banken eine Sanierungsdokumentation, worauf ihm die Kontrollstelle am 3. Mai 1978 eine als Bilanzdokumentation bezeichnete Zusammenstellung übergab. Y. wies darin für die Tochtergesellschaften der Z. Holding AG "nach endgültiger Bereinigung" aller mit Risiken behafteten Bilanzpositionen einen Verlust von Fr. 4,643 Mio. aus, so dass bei eigenen Mitteln der Firmen von Fr. 2,642 Mio. eine Überschuldung von rund Fr. 2 Mio. blieb. Gestützt darauf nahm X. Verhandlungen mit den beteiligten Banken auf. Als im Juni 1978 weitere Bilanzunstimmigkeiten aufgedeckt wurden, bezifferte Y. die neuen notwendigen Korrekturen auf Fr. 525'000.-- und erklärte, nunmehr seien sämtliche mittleren und grösseren Positionen überprüft und negative Überraschungen höchstens noch in einem eng begrenzten Umfang zu erwarten.
Am 26. Juni 1978 wurde das Kapital der Z. Holding AG auf Fr. 3 Mio. erhöht, wobei sämtliche neuen Aktien von der durch X. beherrschten N. AG gezeichnet wurden. X. wurde zudem zum Verwaltungsrat gewählt und gleichzeitig als dessen Präsident bestimmt. Gestützt auf eine Zwischenbilanz einer der Tochtergesellschaften der Z. Holding AG per Ende September 1978 setzte X. sich dafür ein, dass zwei Grossbanken der Z. Holding AG am 6. Juni 1979 einen Kredit von Fr. 2,5 Mio. gewährten; diesen Betrag, mit dem der Firmengruppe die nötigen Betriebsmittel verschafft werden sollten, musste er persönlich verbürgen.
Im August 1979 teilte die Kontrollstelle mit, das Kapital einer Tochtergesellschaft der Z. Holding AG sei praktisch verloren. Am 2. Oktober 1979 wurde über die Z. Holding AG und über die Tochtergesellschaften der Konkurs eröffnet. Unmittelbar darauf forderten die kreditgebenden Banken X. auf, seine Bürgschaft zu honorieren. Im Januar 1982 trat die N. AG ihre Forderungen gegen Y. aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit oder aus anderen Titeln im Zusammenhang mit dem Erwerb der Aktien der Z. Holding AG bzw. mit der Erhöhung des Aktienkapitals dieser Gesellschaft an X. ab.
B.- X. klagte im Juli 1982 gegen Y. auf Zahlung von Fr. 5,5 Mio. nebst Zins. Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 22. Mai 1985 ab.
C.- Auf Berufung des Klägers hebt das Bundesgericht das handelsgerichtliche Urteil auf und weist die Sache zur neuen Beurteilung im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Entgegen der Vorinstanz nimmt das Bundesgericht an, X. habe den Auftrag zur Erstellung der Bilanzdokumentation im eigenen Namen und nicht oder nicht ausschliesslich im Namen der Z.-Gesellschaften erteilt; es erachtet deshalb eine Haftung Y.'s aus Auftrag für gegeben, wobei die übrigen Voraussetzungen der Haftung von der Vorinstanz noch abgeklärt werden müssen. Hingegen verneint das Bundesgericht wie die Vorinstanz eine aktienrechtliche Verantwortlichkeit aus Art. 752 und Art. 754 OR.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Kläger beruft sich für den von ihm behaupteten Sanierungsverlust von Fr. 3 Mio. bei der Kapitalerhöhung der Z. Holding AG ausserdem auf Prospekthaftung gemäss Art. 752 OR. Die Vorinstanz hat eine Haftung unter diesem Gesichtspunkt ebenfalls ausgeschlossen.
a) Werden bei der Ausgabe von Aktien in Prospekten oder Zirkularen oder ähnlichen Kundgebungen unrichtige oder den gesetzlichen Erfordernissen nicht entsprechende Angaben gemacht, so haftet jeder, der absichtlich oder fahrlässig dabei mitgewirkt hat, den einzelnen Aktionären für den dadurch verursachten Schaden (Art. 752 OR). Der Prospekt ist ein Mittel zur Werbung von Drittpersonen für die Aktienzeichnung (BGE 58 II 153; VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. Aufl., S. 103; SCHUCANY, Kommentar zum schweizerischen Aktienrecht, N. 3 zu Art. 631 OR). Dementsprechend dient die spezifische aktienrechtliche Prospekthaftung dem Schutz des zur Zeichnung aufgerufenen Publikums vor Übervorteilung (SCHRAFL, Die Aktien-Emission durch Banken nach schweizerischem Recht, Diss. Bern 1939, S. 60; vgl. auch FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, N. 635 f. u. BÜRGI/NORDMANN, N. 10 u. 16 zu Art. 752 OR, nach denen die Prospekthaftung auch bei formeller Simultangründung und entsprechendem Simultanverfahren bei Kapitalerhöhung anzuwenden ist, sofern unmittelbar auf diese Operationen eine Offerte an das Publikum erfolgt).
Art. 752 OR kommt nicht nur bei der Gründung einer Aktiengesellschaft zur Anwendung, sondern bei jeder Ausgabe von Aktien und erfasst deshalb auch entsprechende Dokumente, die anlässlich einer Kapitalerhöhung ausgegeben werden. Die Haftungsbestimmung betrifft aber nur Kundgebungen "bei der Ausgabe" von Aktien. Die Verbreitung von Prospekten und ähnlicher Mitteilungen muss daher mit der Emission zusammenhängen, also in der Absicht erfolgt sein, die Aktien in den Verkehr einzuführen (FORSTMOSER, a.a.O., N. 639 u. N. 641; SCHRAFL, a.a.O., S. 60).
b) Von einer Emission kann im vorliegenden Fall nicht gesprochen werden. Die Bilanzdokumentation ist von der Beklagten nicht im Hinblick auf eine Aktienemission erstellt worden, sondern als Grundlage für eine Sanierung, deren Modalitäten noch offen waren. Dass der Kläger der Beklagten seine konkreten Vorstellungen über die einzelnen Sanierungsmassnahmen bekannt gegeben und insbesondere auch auf die Möglichkeit einer Kapitalerhöhung hingewiesen hat, ändert daran nichts. Eine Haftung aus Art. 752 OR entfällt damit.
4. Nach Auffassung des Klägers ist auch eine Haftung der Beklagten als Kontrollstelle gemäss Art. 754 OR gegeben.
Die Vorinstanz bezeichnet allfällige Fehler der Beklagten im Zusammenhang mit den laufenden Revisionen für die vom Kläger erlittenen Verluste als nicht kausal, was mit der Berufung nicht angefochten wird. Es fragt sich somit einzig, ob die Bilanzdokumentation, die der Kläger als die entscheidende Grundlage für seine Beteiligung an der Sanierung bezeichnet, von der Beklagten im Rahmen ihrer Tätigkeit als Kontrollstelle erstellt worden ist.
Das Handelsgericht verneint das, weil nach der eigenen Darstellung des Klägers es sich dabei um einen Sonderauftrag handle, der klar über das hinausgehe, was gemäss Art. 727 ff. OR Aufgabe der Kontrollstelle sei.
a) Der Kläger beruft sich nicht auf eine Abtretung im Sinn von Art. 756 Abs. 2 bzw. Art. 260 SchKG. Es kann daher nur darum gehen, ob ihm gegenüber der Beklagten Schadenersatz aufgrund unmittelbarer Schädigung im Sinn von Art. 754 OR zusteht. Das setzt voraus, dass die Kontrollstelle gegenüber dem Kläger aktienrechtliche Pflichten verletzt hat (BGE 110 II 393 ff. E. 2). Gemäss Art. 728 Abs. 1 OR hat sie zu prüfen, ob sich die Gewinn- und Verlustrechnung und die Bilanz in Übereinstimmung mit den Büchern befinden, ob diese ordnungsgemäss geführt sind und ob die Darstellung des Geschäftsergebnisses und der Vermögenslage den gesetzlichen Bewertungsgrundsätzen sowie allfälligen besonderen Vorschriften der Statuten entspricht. Sie hat ausserdem der Generalversammlung über die Bilanz und die von der Verwaltung vorgelegten Rechnungen einen schriftlichen Bericht zu erstatten (Art. 729 Abs. 1 OR). Ihre Aufgabe und damit auch ihre Haftung können sodann durch die Statuten oder die Generalversammlung erweitert werden (Art. 731 Abs. 1 OR; zur Haftung vgl. BGE 110 II 394; BGE 65 II 20).
b) Die von der Beklagten zusammengestellte Bilanzdokumentation ist nicht im Rahmen derartiger gesetzlicher oder statutarischer Tätigkeit erfolgt, sondern - wie der Kläger selbst einräumt - im Rahmen eines Sonderauftrags, der klar darüber hinausging. In der Literatur spricht sich HIRSCH (L'organe de contrôle dans la société anonyme, Diss. Genf 1965, S. 197) dafür aus, auch derartige Zusatzaufträge unter die Haftung von Art. 754 OR fallen zu lassen, weil zwischen solchen Aufträgen und der normalen Tätigkeit der Kontrollstelle stets eine mehr oder weniger enge Beziehung bestehe, die Kontrollstelle daher nicht zufällig mit den Sonderaufträgen betraut werde. Andere Autoren lehnen eine solche Ausdehnung der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit ab, weil diese spezifisch die Verletzung jener Pflichten sanktionieren wolle, welche dem Organ durch seine gesellschaftsrechtliche Stellung auferlegt sind, zu der die zusätzlichen Aufgaben nicht gehören (FORSTMOSER, a.a.O., N. 442 f., mit Bezugnahme auf die Auffassung von Hirsch in Fussnote 773; DRUEY, Rechtsstellung und Aufgaben des Abschlussprüfers im In- und Ausland, in: Rechtsgrundlagen und Verantwortlichkeit des Abschlussprüfers, 1980, S. 20; DRUEY, Zur Verantwortlichkeit aus aktienrechtlicher Organschaft, SAG 53/1981, S. 81; VON GREYERZ, Die Verantwortlichkeit der aktienrechtlichen Kontrollstelle, in: Rechtsgrundlagen und Verantwortlichkeit des Abschlussprüfers, 1980, S. 54). Dieser letzteren Auffassung ist beizupflichten, da sonst der gesetzliche Zweck der auf die Verletzung aktienrechtlicher Pflichten zugeschnittenen Verantwortlichkeit verwischt würde.
Die Berufung erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. | de | Art. 752 OR; Prospekthaftung. Art. 752 OR kommt auch bei einer Kapitalerhöhung zur Anwendung, setzt aber die Verbreitung von Mitteilungen im Zusammenhang mit einer Aktienemission voraus (E. 3).
Art. 754 OR; Haftung der Kontrollstelle.
Für Sonderaufträge, welche der Kontrollstelle ausserhalb ihrer gesetzlichen oder statutarischen Aufgabe erteilt werden, haftet die Kontrollstelle nicht aus Art. 754 OR (E. 4). | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-258%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,391 | 112 II 258 | 112 II 258
Sachverhalt ab Seite 259
A.- X. beteiligte sich 1976 an der Z. Holding AG und damit an einer aus verschiedenen Gesellschaften bestehenden Firmengruppe. Y. wirkte als Kontrollstelle der schweizerischen Z.-Gesellschaften. Nach provisorischen Unterlagen der Kontrollstelle vom April 1978 war das Kapital der Tochtergesellschaften der Z. Holding AG fast ganz verloren. X. teilte darauf Y. mit, er benötige für Verhandlungen mit den Gläubigern und den Banken eine Sanierungsdokumentation, worauf ihm die Kontrollstelle am 3. Mai 1978 eine als Bilanzdokumentation bezeichnete Zusammenstellung übergab. Y. wies darin für die Tochtergesellschaften der Z. Holding AG "nach endgültiger Bereinigung" aller mit Risiken behafteten Bilanzpositionen einen Verlust von Fr. 4,643 Mio. aus, so dass bei eigenen Mitteln der Firmen von Fr. 2,642 Mio. eine Überschuldung von rund Fr. 2 Mio. blieb. Gestützt darauf nahm X. Verhandlungen mit den beteiligten Banken auf. Als im Juni 1978 weitere Bilanzunstimmigkeiten aufgedeckt wurden, bezifferte Y. die neuen notwendigen Korrekturen auf Fr. 525'000.-- und erklärte, nunmehr seien sämtliche mittleren und grösseren Positionen überprüft und negative Überraschungen höchstens noch in einem eng begrenzten Umfang zu erwarten.
Am 26. Juni 1978 wurde das Kapital der Z. Holding AG auf Fr. 3 Mio. erhöht, wobei sämtliche neuen Aktien von der durch X. beherrschten N. AG gezeichnet wurden. X. wurde zudem zum Verwaltungsrat gewählt und gleichzeitig als dessen Präsident bestimmt. Gestützt auf eine Zwischenbilanz einer der Tochtergesellschaften der Z. Holding AG per Ende September 1978 setzte X. sich dafür ein, dass zwei Grossbanken der Z. Holding AG am 6. Juni 1979 einen Kredit von Fr. 2,5 Mio. gewährten; diesen Betrag, mit dem der Firmengruppe die nötigen Betriebsmittel verschafft werden sollten, musste er persönlich verbürgen.
Im August 1979 teilte die Kontrollstelle mit, das Kapital einer Tochtergesellschaft der Z. Holding AG sei praktisch verloren. Am 2. Oktober 1979 wurde über die Z. Holding AG und über die Tochtergesellschaften der Konkurs eröffnet. Unmittelbar darauf forderten die kreditgebenden Banken X. auf, seine Bürgschaft zu honorieren. Im Januar 1982 trat die N. AG ihre Forderungen gegen Y. aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit oder aus anderen Titeln im Zusammenhang mit dem Erwerb der Aktien der Z. Holding AG bzw. mit der Erhöhung des Aktienkapitals dieser Gesellschaft an X. ab.
B.- X. klagte im Juli 1982 gegen Y. auf Zahlung von Fr. 5,5 Mio. nebst Zins. Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 22. Mai 1985 ab.
C.- Auf Berufung des Klägers hebt das Bundesgericht das handelsgerichtliche Urteil auf und weist die Sache zur neuen Beurteilung im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Entgegen der Vorinstanz nimmt das Bundesgericht an, X. habe den Auftrag zur Erstellung der Bilanzdokumentation im eigenen Namen und nicht oder nicht ausschliesslich im Namen der Z.-Gesellschaften erteilt; es erachtet deshalb eine Haftung Y.'s aus Auftrag für gegeben, wobei die übrigen Voraussetzungen der Haftung von der Vorinstanz noch abgeklärt werden müssen. Hingegen verneint das Bundesgericht wie die Vorinstanz eine aktienrechtliche Verantwortlichkeit aus Art. 752 und Art. 754 OR.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Kläger beruft sich für den von ihm behaupteten Sanierungsverlust von Fr. 3 Mio. bei der Kapitalerhöhung der Z. Holding AG ausserdem auf Prospekthaftung gemäss Art. 752 OR. Die Vorinstanz hat eine Haftung unter diesem Gesichtspunkt ebenfalls ausgeschlossen.
a) Werden bei der Ausgabe von Aktien in Prospekten oder Zirkularen oder ähnlichen Kundgebungen unrichtige oder den gesetzlichen Erfordernissen nicht entsprechende Angaben gemacht, so haftet jeder, der absichtlich oder fahrlässig dabei mitgewirkt hat, den einzelnen Aktionären für den dadurch verursachten Schaden (Art. 752 OR). Der Prospekt ist ein Mittel zur Werbung von Drittpersonen für die Aktienzeichnung (BGE 58 II 153; VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. Aufl., S. 103; SCHUCANY, Kommentar zum schweizerischen Aktienrecht, N. 3 zu Art. 631 OR). Dementsprechend dient die spezifische aktienrechtliche Prospekthaftung dem Schutz des zur Zeichnung aufgerufenen Publikums vor Übervorteilung (SCHRAFL, Die Aktien-Emission durch Banken nach schweizerischem Recht, Diss. Bern 1939, S. 60; vgl. auch FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, N. 635 f. u. BÜRGI/NORDMANN, N. 10 u. 16 zu Art. 752 OR, nach denen die Prospekthaftung auch bei formeller Simultangründung und entsprechendem Simultanverfahren bei Kapitalerhöhung anzuwenden ist, sofern unmittelbar auf diese Operationen eine Offerte an das Publikum erfolgt).
Art. 752 OR kommt nicht nur bei der Gründung einer Aktiengesellschaft zur Anwendung, sondern bei jeder Ausgabe von Aktien und erfasst deshalb auch entsprechende Dokumente, die anlässlich einer Kapitalerhöhung ausgegeben werden. Die Haftungsbestimmung betrifft aber nur Kundgebungen "bei der Ausgabe" von Aktien. Die Verbreitung von Prospekten und ähnlicher Mitteilungen muss daher mit der Emission zusammenhängen, also in der Absicht erfolgt sein, die Aktien in den Verkehr einzuführen (FORSTMOSER, a.a.O., N. 639 u. N. 641; SCHRAFL, a.a.O., S. 60).
b) Von einer Emission kann im vorliegenden Fall nicht gesprochen werden. Die Bilanzdokumentation ist von der Beklagten nicht im Hinblick auf eine Aktienemission erstellt worden, sondern als Grundlage für eine Sanierung, deren Modalitäten noch offen waren. Dass der Kläger der Beklagten seine konkreten Vorstellungen über die einzelnen Sanierungsmassnahmen bekannt gegeben und insbesondere auch auf die Möglichkeit einer Kapitalerhöhung hingewiesen hat, ändert daran nichts. Eine Haftung aus Art. 752 OR entfällt damit.
4. Nach Auffassung des Klägers ist auch eine Haftung der Beklagten als Kontrollstelle gemäss Art. 754 OR gegeben.
Die Vorinstanz bezeichnet allfällige Fehler der Beklagten im Zusammenhang mit den laufenden Revisionen für die vom Kläger erlittenen Verluste als nicht kausal, was mit der Berufung nicht angefochten wird. Es fragt sich somit einzig, ob die Bilanzdokumentation, die der Kläger als die entscheidende Grundlage für seine Beteiligung an der Sanierung bezeichnet, von der Beklagten im Rahmen ihrer Tätigkeit als Kontrollstelle erstellt worden ist.
Das Handelsgericht verneint das, weil nach der eigenen Darstellung des Klägers es sich dabei um einen Sonderauftrag handle, der klar über das hinausgehe, was gemäss Art. 727 ff. OR Aufgabe der Kontrollstelle sei.
a) Der Kläger beruft sich nicht auf eine Abtretung im Sinn von Art. 756 Abs. 2 bzw. Art. 260 SchKG. Es kann daher nur darum gehen, ob ihm gegenüber der Beklagten Schadenersatz aufgrund unmittelbarer Schädigung im Sinn von Art. 754 OR zusteht. Das setzt voraus, dass die Kontrollstelle gegenüber dem Kläger aktienrechtliche Pflichten verletzt hat (BGE 110 II 393 ff. E. 2). Gemäss Art. 728 Abs. 1 OR hat sie zu prüfen, ob sich die Gewinn- und Verlustrechnung und die Bilanz in Übereinstimmung mit den Büchern befinden, ob diese ordnungsgemäss geführt sind und ob die Darstellung des Geschäftsergebnisses und der Vermögenslage den gesetzlichen Bewertungsgrundsätzen sowie allfälligen besonderen Vorschriften der Statuten entspricht. Sie hat ausserdem der Generalversammlung über die Bilanz und die von der Verwaltung vorgelegten Rechnungen einen schriftlichen Bericht zu erstatten (Art. 729 Abs. 1 OR). Ihre Aufgabe und damit auch ihre Haftung können sodann durch die Statuten oder die Generalversammlung erweitert werden (Art. 731 Abs. 1 OR; zur Haftung vgl. BGE 110 II 394; BGE 65 II 20).
b) Die von der Beklagten zusammengestellte Bilanzdokumentation ist nicht im Rahmen derartiger gesetzlicher oder statutarischer Tätigkeit erfolgt, sondern - wie der Kläger selbst einräumt - im Rahmen eines Sonderauftrags, der klar darüber hinausging. In der Literatur spricht sich HIRSCH (L'organe de contrôle dans la société anonyme, Diss. Genf 1965, S. 197) dafür aus, auch derartige Zusatzaufträge unter die Haftung von Art. 754 OR fallen zu lassen, weil zwischen solchen Aufträgen und der normalen Tätigkeit der Kontrollstelle stets eine mehr oder weniger enge Beziehung bestehe, die Kontrollstelle daher nicht zufällig mit den Sonderaufträgen betraut werde. Andere Autoren lehnen eine solche Ausdehnung der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit ab, weil diese spezifisch die Verletzung jener Pflichten sanktionieren wolle, welche dem Organ durch seine gesellschaftsrechtliche Stellung auferlegt sind, zu der die zusätzlichen Aufgaben nicht gehören (FORSTMOSER, a.a.O., N. 442 f., mit Bezugnahme auf die Auffassung von Hirsch in Fussnote 773; DRUEY, Rechtsstellung und Aufgaben des Abschlussprüfers im In- und Ausland, in: Rechtsgrundlagen und Verantwortlichkeit des Abschlussprüfers, 1980, S. 20; DRUEY, Zur Verantwortlichkeit aus aktienrechtlicher Organschaft, SAG 53/1981, S. 81; VON GREYERZ, Die Verantwortlichkeit der aktienrechtlichen Kontrollstelle, in: Rechtsgrundlagen und Verantwortlichkeit des Abschlussprüfers, 1980, S. 54). Dieser letzteren Auffassung ist beizupflichten, da sonst der gesetzliche Zweck der auf die Verletzung aktienrechtlicher Pflichten zugeschnittenen Verantwortlichkeit verwischt würde.
Die Berufung erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. | de | Art. 752 CO; responsabilité des auteurs de prospectus. L'art. 752 CO est également applicable en cas d'augmentation du capital social, mais à la condition toutefois que la communication des renseignements soit en rapport avec une émission d'actions (consid. 3).
Art. 754 CO; responsabilité de l'organe de contrôle.
L'organe de contrôle qui se voit confier des mandats particuliers, exorbitants de ses devoirs légaux ou statutaires, ne répond pas sur la base de l'art. 754 CO (consid. 4). | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-258%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,392 | 112 II 258 | 112 II 258
Sachverhalt ab Seite 259
A.- X. beteiligte sich 1976 an der Z. Holding AG und damit an einer aus verschiedenen Gesellschaften bestehenden Firmengruppe. Y. wirkte als Kontrollstelle der schweizerischen Z.-Gesellschaften. Nach provisorischen Unterlagen der Kontrollstelle vom April 1978 war das Kapital der Tochtergesellschaften der Z. Holding AG fast ganz verloren. X. teilte darauf Y. mit, er benötige für Verhandlungen mit den Gläubigern und den Banken eine Sanierungsdokumentation, worauf ihm die Kontrollstelle am 3. Mai 1978 eine als Bilanzdokumentation bezeichnete Zusammenstellung übergab. Y. wies darin für die Tochtergesellschaften der Z. Holding AG "nach endgültiger Bereinigung" aller mit Risiken behafteten Bilanzpositionen einen Verlust von Fr. 4,643 Mio. aus, so dass bei eigenen Mitteln der Firmen von Fr. 2,642 Mio. eine Überschuldung von rund Fr. 2 Mio. blieb. Gestützt darauf nahm X. Verhandlungen mit den beteiligten Banken auf. Als im Juni 1978 weitere Bilanzunstimmigkeiten aufgedeckt wurden, bezifferte Y. die neuen notwendigen Korrekturen auf Fr. 525'000.-- und erklärte, nunmehr seien sämtliche mittleren und grösseren Positionen überprüft und negative Überraschungen höchstens noch in einem eng begrenzten Umfang zu erwarten.
Am 26. Juni 1978 wurde das Kapital der Z. Holding AG auf Fr. 3 Mio. erhöht, wobei sämtliche neuen Aktien von der durch X. beherrschten N. AG gezeichnet wurden. X. wurde zudem zum Verwaltungsrat gewählt und gleichzeitig als dessen Präsident bestimmt. Gestützt auf eine Zwischenbilanz einer der Tochtergesellschaften der Z. Holding AG per Ende September 1978 setzte X. sich dafür ein, dass zwei Grossbanken der Z. Holding AG am 6. Juni 1979 einen Kredit von Fr. 2,5 Mio. gewährten; diesen Betrag, mit dem der Firmengruppe die nötigen Betriebsmittel verschafft werden sollten, musste er persönlich verbürgen.
Im August 1979 teilte die Kontrollstelle mit, das Kapital einer Tochtergesellschaft der Z. Holding AG sei praktisch verloren. Am 2. Oktober 1979 wurde über die Z. Holding AG und über die Tochtergesellschaften der Konkurs eröffnet. Unmittelbar darauf forderten die kreditgebenden Banken X. auf, seine Bürgschaft zu honorieren. Im Januar 1982 trat die N. AG ihre Forderungen gegen Y. aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit oder aus anderen Titeln im Zusammenhang mit dem Erwerb der Aktien der Z. Holding AG bzw. mit der Erhöhung des Aktienkapitals dieser Gesellschaft an X. ab.
B.- X. klagte im Juli 1982 gegen Y. auf Zahlung von Fr. 5,5 Mio. nebst Zins. Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 22. Mai 1985 ab.
C.- Auf Berufung des Klägers hebt das Bundesgericht das handelsgerichtliche Urteil auf und weist die Sache zur neuen Beurteilung im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Entgegen der Vorinstanz nimmt das Bundesgericht an, X. habe den Auftrag zur Erstellung der Bilanzdokumentation im eigenen Namen und nicht oder nicht ausschliesslich im Namen der Z.-Gesellschaften erteilt; es erachtet deshalb eine Haftung Y.'s aus Auftrag für gegeben, wobei die übrigen Voraussetzungen der Haftung von der Vorinstanz noch abgeklärt werden müssen. Hingegen verneint das Bundesgericht wie die Vorinstanz eine aktienrechtliche Verantwortlichkeit aus Art. 752 und Art. 754 OR.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Kläger beruft sich für den von ihm behaupteten Sanierungsverlust von Fr. 3 Mio. bei der Kapitalerhöhung der Z. Holding AG ausserdem auf Prospekthaftung gemäss Art. 752 OR. Die Vorinstanz hat eine Haftung unter diesem Gesichtspunkt ebenfalls ausgeschlossen.
a) Werden bei der Ausgabe von Aktien in Prospekten oder Zirkularen oder ähnlichen Kundgebungen unrichtige oder den gesetzlichen Erfordernissen nicht entsprechende Angaben gemacht, so haftet jeder, der absichtlich oder fahrlässig dabei mitgewirkt hat, den einzelnen Aktionären für den dadurch verursachten Schaden (Art. 752 OR). Der Prospekt ist ein Mittel zur Werbung von Drittpersonen für die Aktienzeichnung (BGE 58 II 153; VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. Aufl., S. 103; SCHUCANY, Kommentar zum schweizerischen Aktienrecht, N. 3 zu Art. 631 OR). Dementsprechend dient die spezifische aktienrechtliche Prospekthaftung dem Schutz des zur Zeichnung aufgerufenen Publikums vor Übervorteilung (SCHRAFL, Die Aktien-Emission durch Banken nach schweizerischem Recht, Diss. Bern 1939, S. 60; vgl. auch FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, N. 635 f. u. BÜRGI/NORDMANN, N. 10 u. 16 zu Art. 752 OR, nach denen die Prospekthaftung auch bei formeller Simultangründung und entsprechendem Simultanverfahren bei Kapitalerhöhung anzuwenden ist, sofern unmittelbar auf diese Operationen eine Offerte an das Publikum erfolgt).
Art. 752 OR kommt nicht nur bei der Gründung einer Aktiengesellschaft zur Anwendung, sondern bei jeder Ausgabe von Aktien und erfasst deshalb auch entsprechende Dokumente, die anlässlich einer Kapitalerhöhung ausgegeben werden. Die Haftungsbestimmung betrifft aber nur Kundgebungen "bei der Ausgabe" von Aktien. Die Verbreitung von Prospekten und ähnlicher Mitteilungen muss daher mit der Emission zusammenhängen, also in der Absicht erfolgt sein, die Aktien in den Verkehr einzuführen (FORSTMOSER, a.a.O., N. 639 u. N. 641; SCHRAFL, a.a.O., S. 60).
b) Von einer Emission kann im vorliegenden Fall nicht gesprochen werden. Die Bilanzdokumentation ist von der Beklagten nicht im Hinblick auf eine Aktienemission erstellt worden, sondern als Grundlage für eine Sanierung, deren Modalitäten noch offen waren. Dass der Kläger der Beklagten seine konkreten Vorstellungen über die einzelnen Sanierungsmassnahmen bekannt gegeben und insbesondere auch auf die Möglichkeit einer Kapitalerhöhung hingewiesen hat, ändert daran nichts. Eine Haftung aus Art. 752 OR entfällt damit.
4. Nach Auffassung des Klägers ist auch eine Haftung der Beklagten als Kontrollstelle gemäss Art. 754 OR gegeben.
Die Vorinstanz bezeichnet allfällige Fehler der Beklagten im Zusammenhang mit den laufenden Revisionen für die vom Kläger erlittenen Verluste als nicht kausal, was mit der Berufung nicht angefochten wird. Es fragt sich somit einzig, ob die Bilanzdokumentation, die der Kläger als die entscheidende Grundlage für seine Beteiligung an der Sanierung bezeichnet, von der Beklagten im Rahmen ihrer Tätigkeit als Kontrollstelle erstellt worden ist.
Das Handelsgericht verneint das, weil nach der eigenen Darstellung des Klägers es sich dabei um einen Sonderauftrag handle, der klar über das hinausgehe, was gemäss Art. 727 ff. OR Aufgabe der Kontrollstelle sei.
a) Der Kläger beruft sich nicht auf eine Abtretung im Sinn von Art. 756 Abs. 2 bzw. Art. 260 SchKG. Es kann daher nur darum gehen, ob ihm gegenüber der Beklagten Schadenersatz aufgrund unmittelbarer Schädigung im Sinn von Art. 754 OR zusteht. Das setzt voraus, dass die Kontrollstelle gegenüber dem Kläger aktienrechtliche Pflichten verletzt hat (BGE 110 II 393 ff. E. 2). Gemäss Art. 728 Abs. 1 OR hat sie zu prüfen, ob sich die Gewinn- und Verlustrechnung und die Bilanz in Übereinstimmung mit den Büchern befinden, ob diese ordnungsgemäss geführt sind und ob die Darstellung des Geschäftsergebnisses und der Vermögenslage den gesetzlichen Bewertungsgrundsätzen sowie allfälligen besonderen Vorschriften der Statuten entspricht. Sie hat ausserdem der Generalversammlung über die Bilanz und die von der Verwaltung vorgelegten Rechnungen einen schriftlichen Bericht zu erstatten (Art. 729 Abs. 1 OR). Ihre Aufgabe und damit auch ihre Haftung können sodann durch die Statuten oder die Generalversammlung erweitert werden (Art. 731 Abs. 1 OR; zur Haftung vgl. BGE 110 II 394; BGE 65 II 20).
b) Die von der Beklagten zusammengestellte Bilanzdokumentation ist nicht im Rahmen derartiger gesetzlicher oder statutarischer Tätigkeit erfolgt, sondern - wie der Kläger selbst einräumt - im Rahmen eines Sonderauftrags, der klar darüber hinausging. In der Literatur spricht sich HIRSCH (L'organe de contrôle dans la société anonyme, Diss. Genf 1965, S. 197) dafür aus, auch derartige Zusatzaufträge unter die Haftung von Art. 754 OR fallen zu lassen, weil zwischen solchen Aufträgen und der normalen Tätigkeit der Kontrollstelle stets eine mehr oder weniger enge Beziehung bestehe, die Kontrollstelle daher nicht zufällig mit den Sonderaufträgen betraut werde. Andere Autoren lehnen eine solche Ausdehnung der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit ab, weil diese spezifisch die Verletzung jener Pflichten sanktionieren wolle, welche dem Organ durch seine gesellschaftsrechtliche Stellung auferlegt sind, zu der die zusätzlichen Aufgaben nicht gehören (FORSTMOSER, a.a.O., N. 442 f., mit Bezugnahme auf die Auffassung von Hirsch in Fussnote 773; DRUEY, Rechtsstellung und Aufgaben des Abschlussprüfers im In- und Ausland, in: Rechtsgrundlagen und Verantwortlichkeit des Abschlussprüfers, 1980, S. 20; DRUEY, Zur Verantwortlichkeit aus aktienrechtlicher Organschaft, SAG 53/1981, S. 81; VON GREYERZ, Die Verantwortlichkeit der aktienrechtlichen Kontrollstelle, in: Rechtsgrundlagen und Verantwortlichkeit des Abschlussprüfers, 1980, S. 54). Dieser letzteren Auffassung ist beizupflichten, da sonst der gesetzliche Zweck der auf die Verletzung aktienrechtlicher Pflichten zugeschnittenen Verantwortlichkeit verwischt würde.
Die Berufung erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. | de | Art. 752 CO; responsabilità degli autori di programmi e manifesti. L'art. 752 CO è applicabile anche in caso di aumento del capitale sociale, ma a condizione che la comunicazione delle notizie abbia luogo in relazione con un'emissione di azioni (consid. 3).
Art. 754 CO; responsabilità del'ufficio di revisione.
L'ufficio di revisione non risponde in base all'art. 754 CO per i mandati particolari che esulano dai suoi doveri legali o statutari (consid. 4). | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-258%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,393 | 112 II 26 | 112 II 26
Sachverhalt ab Seite 26
A.- Am 16. Oktober 1982 starb J.M. Zu seinem Nachlass gehörte das landwirtschaftliche Grundstück Nr. 1743, Waldschwil, Gemeinde Wattwil.
Mit letztwilliger Verfügung hatte der Erblasser seinen Stiefsohn neben seinen leiblichen Söhnen als Erben eingesetzt und dem Sohn H.M. ein lebenslängliches und unentgeltliches Wohnrecht im Westteil des auf dem Grundstück stehenden Wohnhauses eingeräumt. Am 28. November 1983 wurde das Grundstück von den Erben zum Preise von Fr. 130'000.-- an den Miterben K.M. verkauft. Dabei wurde das Wohnrecht zugunsten von H.M. ausdrücklich vorbehalten und zusammen mit dem Eigentumsübergang in das Grundbuch eingetragen. Am 21. Februar 1984 unterzeichnete H.M. eine Vereinbarung, in welcher er gegenüber K.M. erklärte, unwiderruflich auf das Wohnrecht zu verzichten. Diese Vereinbarung sollte nach einem am Schluss der Urkunde in Klammer beigefügten Vermerk öffentlich beurkundet werden. Am gleichen Tag unterschrieb H.M. die Anmeldung zur Löschung des Wohnrechts im Grundbuch. Die Echtheit seiner Unterschrift wurde durch den Legalisationsbeamten der Gemeinde Wattwil amtlich beglaubigt.
B.- Mit Verfügung vom 13. April 1984 wies das Grundbuchamt Wattwil die Anmeldung ab. Zur Begründung führte es aus, noch bevor das vom Grundbuchamt vorbereitete Formular "Löschungsbewilligung" H.M. zur Unterzeichnung unterbreitet worden sei, habe dessen Bruder J. beim Vormundschaftssekretariat Wattwil vorgesprochen und die Bestellung eines Beirats für seinen schutzbedürftigen Bruder verlangt. In der Folge habe das Vormundschaftssekretariat Wattwil diesen zu einer Aussprache eingeladen. Bei der Besprechung, bei der auch der Grundbuchverwalter zugegen gewesen sei, habe sich eindeutig ergeben, dass sich H.M. über den Wohnrechtsverzicht und dessen Tragweite kein richtiges Urteil habe bilden können, zumal er ausdrücklich festgestellt habe, keinen Wohnrechtsverzicht, sondern ein Baugesuch unterzeichnet zu haben. Es sei ganz offensichtlich gewesen, dass H.M. sehr leicht beeinflussbar sei und der unentgeltliche Wohnrechtsverzicht nicht einem vernunftgemässen Handeln entspreche. Jedenfalls seien seine Äusserungen derart verworren und undefinierbar gewesen, dass bei der Vormundschaftssekretärin und beim Grundbuchverwalter erhebliche Zweifel an seiner Urteilsfähigkeit hinsichtlich des Wohnrechtsverzichts aufgekommen seien. Deshalb habe man die vorbereitete Löschungsbewilligung nicht unterzeichnen lassen. Auf Begehren des Vertreters von K.M. sei das Löschungsbegehren in der Folge aus formellen Gründen im Grundbuch (d.h. im Tagebuch) eingeschrieben worden, doch müsse die Anmeldung wegen Urteilsunfähigkeit des Berechtigten abgewiesen werden.
C.- Mit Beschluss vom 25. April 1984 errichtete die Vormundschaftsbehörde Wattwil über H.M. eine Mitwirkungs- und Verwaltungsbeiratschaft nach Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB.
D.- Gegen die Verfügung des Grundbuchamtes Wattwil erhob K.M. Beschwerde an das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen. Dieses beauftragte den Bezirksarzt Ober- und Neutoggenburg, H.M. auf seine Urteilsfähigkeit bei der Unterzeichnung des Wohnrechtsverzichts hin zu untersuchen. Gestützt auf den Bericht des Bezirksarztes wies das Departement die Beschwerde mit Entscheid vom 1. Oktober 1984 ab. Dagegen beschwerte sich K.M. beim Regierungsrat des Kantons St. Gallen. Nachdem dieser beim Sozialpsychiatrischen Dienst des Kantons St. Gallen ein Gutachten über den Geisteszustand von H.M. eingeholt hatte, wies er die Beschwerde mit Entscheid vom 13. August 1985 ab, wobei er sich im wesentlichen auf das Gutachten stützte, gemäss welchem H.M. anlässlich der Unterzeichnung des Wohnrechtsverzichts hinsichtlich dieser Handlung urteilsunfähig war.
E.- Gegen den Entscheid des Regierungsrats hat K.M. beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben, mit der er beantragt, die Abweisung der Anmeldung betreffend Löschung des Wohnrechts durch das Grundbuchamt Wattwil vom 13. April 1984 aufzuheben und das Grundbuchamt anzuweisen, die Löschung des Wohnrechts im Grundbuch unverzüglich zu vollziehen. H.M., der Regierungsrat und das Grundbuchamt stellen in ihren Vernehmlassungen den Antrag, die Beschwerde abzuweisen, während das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement deren Gutheissung beantragt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer ist als Eigentümer des mit dem Wohnrecht belasteten Grundstücks durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ohne Zweifel ein schutzwürdiges Interesse daran, dass die Anmeldung der Löschung des Wohnrechts im Grundbuch vollzogen werde. Er ist daher im Sinne von Art. 103 lit. a OG zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert. Dass nach Art. 103 Abs. 1 GBV nur der Anmeldende zur Grundbuchbeschwerde befugt ist, ändert daran nichts (BGE 105 II 45 E. 1 BGE 104 Ib 378 ff.).
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe die Urteilsfähigkeit des Beschwerdegegners hinsichtlich des Verzichts auf das Wohnrecht in Verletzung von Art. 16 ZGB verneint; sie habe die zu dieser Frage angebotenen Beweise zu Unrecht nicht abgenommen und sich nicht mit den Einwendungen gegen das Gutachten des Sozialpsychiatrischen Dienstes vom 29. April 1985 auseinandergesetzt, worin eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs zu erblicken sei. Das Bundesgericht ist bei der Beurteilung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 114 Abs. 1 OG nicht auf die Prüfung der vom Beschwerdeführer erhobenen Rügen beschränkt, sondern hat das Recht von Amtes wegen anzuwenden. Es ist daher vorerst zu prüfen, ob die Vorinstanz überhaupt befugt war, mit Hilfe eines Gutachtens oder anderer Beweismittel Feststellungen über die Urteilsfähigkeit des Beschwerdegegners zu treffen.
Die Vorinstanz ist unter Hinweis auf die Lehre an sich zu Recht davon ausgegangen, dass die Prüfungspflicht des Grundbuchverwalters auch die Frage umfasst, ob der Verfügende handlungsfähig sei (HOMBERGER, N. 9 und 41 zu Art. 965 ZGB; OSTERTAG, N. 9 zu Art. 965 ZGB; DESCHENAUX, Traité de droit privé suisse, vol. V t. II, 2, S. 403/404; BRÜCKNER, Sorgfaltspflicht der Urkundsperson und Prüfungsbereich des Grundbuchführers bei Abfassung und Prüfung des Rechtsgrundausweises, ZBGR 64/1983 S. 73). Dabei geht es aber in erster Linie um die formelle Seite der Handlungsfähigkeit. So hat der Grundbuchverwalter beispielsweise eine allfällige Entmündigung, Verbeiratung oder Verbeiständung des Verfügenden zu beachten, ebenfalls einen vorläufigen Entzug der Handlungsfähigkeit im Sinne von Art. 386 Abs. 2 ZGB. Bestehen diesbezüglich Zweifel, so kann er gegebenenfalls die Vorlegung eines sogenannten Handlungsfähigkeitszeugnisses verlangen. Dass der Grundbuchverwalter auch die Urteilsfähigkeit des Verfügenden zu prüfen habe, sagen die erwähnten Autoren nicht. Zu einer solchen Prüfung wäre er gar nicht in der Lage. Die Urteilsfähigkeit einer Person lässt sich in der Regel nur aufgrund eines Gutachtens beurteilen. Der Grundbuchverwalter hat jedoch im Eintragungsverfahren grundsätzlich allein gestützt auf die ihm vorgelegten Urkunden zu entscheiden; er kann weder Gutachten einholen noch Zeugen einvernehmen (HOMBERGER, N. 52 zu Art. 965 ZGB; DESCHENAUX, a.a.O., S. 401, 435). Soweit sich die Lehre überhaupt zu dieser Frage äussert, ist sie deshalb der Auffassung, der Grundbuchverwalter habe die Urteilsfähigkeit des Verfügenden nicht zu prüfen (DESCHENAUX, a.a.O., S. 376, 403; OSTERTAG, N. 9 zu Art. 965 ZGB). Er darf vielmehr von der Regel ausgehen, wonach die Urteilsfähigkeit im Rechtsverkehr zu vermuten ist. Es ist grundsätzlich Sache der vormundschaftlichen Behörden und nicht des Grundbuchverwalters, für den Schutz urteilsunfähiger mündiger Personen zu sorgen. Kann aber der Grundbuchverwalter die Urteilsfähigkeit des Verfügenden nicht überprüfen, so gilt dies auch für die Aufsichtsbehörde, deren Mittel zur Erforschung des Sachverhalts im Beschwerdeverfahren in gleicher Weise beschränkt sind (DESCHENAUX, a.a.O., S. 163). Die Vorinstanz war daher nicht befugt, den Geisteszustand des Beschwerdegegners durch ein Gutachten abklären zu lassen.
BUCHER ist der Ansicht, der Grundbuchverwalter habe "im Interesse des Schutzes des potentiell handlungsunfähigen Eigentümers" als berechtigt zu gelten, eine Eintragung zu verweigern; der Entscheid über die Handlungsfähigkeit des Verfügenden werde dann vom Richter im Prozess zusammen mit dem Entscheid über die Prozessfähigkeit des Betreffenden gefällt (N. 223 zu Art. 17/18 ZGB). Wann eine Person als "potentiell handlungsunfähig" zu betrachten sei, sagt er jedoch nicht. Sollte damit gemeint sein, der Grundbuchverwalter habe eine Anmeldung schon dann abzuweisen, wenn irgendwelche Zweifel an der Urteilsfähigkeit des Verfügenden bestehen, so könnte dieser Ansicht nicht gefolgt werden. Eine solche Lösung wäre mit den Interessen des Verkehrs nicht vereinbar. Solange ein nach dem Grundbuch Verfügungsberechtigter nicht zufolge eines förmlichen Entscheids der zuständigen Behörde in seiner Handlungsfähigkeit beschränkt ist, hat der Grundbuchverwalter grundsätzlich einer im übrigen ordnungsgemässen Anmeldung Folge zu leisten. Eine Ausnahme wäre höchstens in aussergewöhnlichen Fällen angezeigt, z.B. wenn eine völlig betrunkene Person persönlich auf dem Grundbuchamt erscheint und dort eine Erklärung unterschreibt oder wenn die Urteilsunfähigkeit des Verfügenden notorisch ist. Ein solcher Fall liegt hier indessen nicht vor. Der Beschwerdegegner hat die Löschungsbewilligung nicht auf dem Grundbuchamt unterzeichnet, sondern diesem die bereits unterzeichnete Anmeldung zukommen lassen. Diese Anmeldung, die übrigens unverzüglich ins Tagebuch hätte eingeschrieben werden müssen (Art. 948 Abs. 1 ZGB, 14 Abs. 1 GBV), war äusserlich in Ordnung. Dass der Beschwerdegegner drei Monate nach der Eintragung des Wohnrechts bereits wieder auf dieses verzichten wollte, bildete kein Indiz für seine Urteilsunfähigkeit, da ohne weiteres denkbar war, die Parteien hätten sich inzwischen über eine entgeltliche Ablösung des Wohnrechts geeinigt (der Beschwerdeführer behauptet denn auch, er habe dem Beschwerdegegner für den Verzicht auf das Wohnrecht 15'000 Franken bezahlt, und er hat eine entsprechende Quittung des Beschwerdegegners ins Recht gelegt). Dass die Urteilsunfähigkeit des Beschwerdegegners notorisch wäre, behauptet der Grundbuchverwalter selbst nicht und ergibt sich auch nicht aus den Akten. Wäre dies der Fall gewesen, so hätte der Grundbuchverwalter die Anmeldung zweifellos unverzüglich abgewiesen und nicht erst nach der Intervention der Vormundschaftsbehörde. Auch hätte er den vom Beschwerdegegner mitunterzeichneten Kaufvertrag vom 28. November 1983 zwischen den Erben von J.M. und dem Beschwerdeführer nicht öffentlich beurkundet und ins Grundbuch eingetragen. Im Zeitpunkt des Eingangs der Anmeldung bestand für den Grundbuchverwalter somit kein Grund, die Anmeldung abzuweisen. Dass beim Grundbuchverwalter nachträglich, anlässlich des Gesprächs mit dem Beschwerdegegner auf dem Vormundschaftssekretariat, Zweifel an dessen Urteilsfähigkeit aufkamen, ist ohne Belang. Informelle Beweiserhebungen sind im Eintragungsverfahren nicht zulässig. Auf sein privates Wissen durfte der Grundbuchverwalter in diesem Zusammenhang ohnehin nicht abstellen (DESCHENAUX, a.a.O., S. 436). Das eingeleitete Verbeiratungsverfahren wäre für den Grundbuchverwalter nur dann beachtlich gewesen, wenn die Vormundschaftsbehörde noch vor dem Eingang der Löschungsanmeldung eine dem Wohnrechtsverzicht entgegenstehende vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 386 ZGB getroffen hätte. Das ist jedoch nicht geschehen.
3. Der Beschwerdegegner weist in seiner Vernehmlassung noch darauf hin, die Parteien hätten in der Verzichtsvereinbarung vom 21. Februar 1984 die öffentliche Beurkundung dieser Vereinbarung vorgesehen. Eine solche sei dann aber nicht erfolgt. Die Anmeldung müsse daher auch deswegen abgewiesen werden, weil die von den Parteien vertraglich vorbehaltene Form nicht eingehalten worden sei.
Ob die Vereinbarung vom 21. Februar 1984 gültig sei, kann indessen dahingestellt bleiben, da zur Löschung eines dinglichen Rechts die schriftliche Erklärung der aus dem Eintrag berechtigten Person gemäss Art. 964 Abs. 1 ZGB genügt und ein Ausweis über den Rechtsgrund im Sinne von Art. 965 Abs. 1 ZGB gar nicht vorgelegt werden muss (HOMBERGER, N. 6 zu Art. 964 ZGB; LIVER, N. 9-14 zu Art. 734 ZBG; DESCHENAUX, a.a.O., S. 387).
Selbst wenn sich der Beschwerdegegner in der Vereinbarung vom 21. Februar 1984 gegenüber dem Beschwerdeführer nicht gültig zum Verzicht auf das Wohnrecht verpflichtet hätte, bliebe es bei der von ihm am gleichen Tag vorbehaltlos unterzeichneten Anmeldung der Löschung dieses Rechts, die als Grundlage für die Vornahme der Löschung ausreichte. Der Grundbuchverwalter hätte die Anmeldung somit auch aus diesem Grund nicht abweisen dürfen. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid des Regierungsrats des Kantons St. Gallen vom 13. August 1985 aufgehoben und das Grundbuchamt Wattwil angewiesen, das auf der Parzelle Nr. 1743, Grundbuch Wattwil, zugunsten von H.M. eingetragene Wohnrecht zu löschen. | de | Prüfungsbefugnis des Grundbuchverwalters. 1. Der Grundbuchverwalter hat die Urteilsfähigkeit des Verfügenden grundsätzlich nicht zu überprüfen. Solange ein nach dem Grundbuch Verfügungsberechtigter nicht zufolge eines förmlichen Entscheids der zuständigen Behörde in seiner Handlungsfähigkeit beschränkt ist, ist einer im übrigen ordnungsgemässen Anmeldung Folge zu leisten (E. 2).
2. Zur Löschung eines dinglichen Rechts genügt die schriftliche Erklärung der aus dem Eintrag berechtigten Person. Ein Ausweis über den Rechtsgrund muss nicht vorgelegt werden (E. 3). | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,394 | 112 II 26 | 112 II 26
Sachverhalt ab Seite 26
A.- Am 16. Oktober 1982 starb J.M. Zu seinem Nachlass gehörte das landwirtschaftliche Grundstück Nr. 1743, Waldschwil, Gemeinde Wattwil.
Mit letztwilliger Verfügung hatte der Erblasser seinen Stiefsohn neben seinen leiblichen Söhnen als Erben eingesetzt und dem Sohn H.M. ein lebenslängliches und unentgeltliches Wohnrecht im Westteil des auf dem Grundstück stehenden Wohnhauses eingeräumt. Am 28. November 1983 wurde das Grundstück von den Erben zum Preise von Fr. 130'000.-- an den Miterben K.M. verkauft. Dabei wurde das Wohnrecht zugunsten von H.M. ausdrücklich vorbehalten und zusammen mit dem Eigentumsübergang in das Grundbuch eingetragen. Am 21. Februar 1984 unterzeichnete H.M. eine Vereinbarung, in welcher er gegenüber K.M. erklärte, unwiderruflich auf das Wohnrecht zu verzichten. Diese Vereinbarung sollte nach einem am Schluss der Urkunde in Klammer beigefügten Vermerk öffentlich beurkundet werden. Am gleichen Tag unterschrieb H.M. die Anmeldung zur Löschung des Wohnrechts im Grundbuch. Die Echtheit seiner Unterschrift wurde durch den Legalisationsbeamten der Gemeinde Wattwil amtlich beglaubigt.
B.- Mit Verfügung vom 13. April 1984 wies das Grundbuchamt Wattwil die Anmeldung ab. Zur Begründung führte es aus, noch bevor das vom Grundbuchamt vorbereitete Formular "Löschungsbewilligung" H.M. zur Unterzeichnung unterbreitet worden sei, habe dessen Bruder J. beim Vormundschaftssekretariat Wattwil vorgesprochen und die Bestellung eines Beirats für seinen schutzbedürftigen Bruder verlangt. In der Folge habe das Vormundschaftssekretariat Wattwil diesen zu einer Aussprache eingeladen. Bei der Besprechung, bei der auch der Grundbuchverwalter zugegen gewesen sei, habe sich eindeutig ergeben, dass sich H.M. über den Wohnrechtsverzicht und dessen Tragweite kein richtiges Urteil habe bilden können, zumal er ausdrücklich festgestellt habe, keinen Wohnrechtsverzicht, sondern ein Baugesuch unterzeichnet zu haben. Es sei ganz offensichtlich gewesen, dass H.M. sehr leicht beeinflussbar sei und der unentgeltliche Wohnrechtsverzicht nicht einem vernunftgemässen Handeln entspreche. Jedenfalls seien seine Äusserungen derart verworren und undefinierbar gewesen, dass bei der Vormundschaftssekretärin und beim Grundbuchverwalter erhebliche Zweifel an seiner Urteilsfähigkeit hinsichtlich des Wohnrechtsverzichts aufgekommen seien. Deshalb habe man die vorbereitete Löschungsbewilligung nicht unterzeichnen lassen. Auf Begehren des Vertreters von K.M. sei das Löschungsbegehren in der Folge aus formellen Gründen im Grundbuch (d.h. im Tagebuch) eingeschrieben worden, doch müsse die Anmeldung wegen Urteilsunfähigkeit des Berechtigten abgewiesen werden.
C.- Mit Beschluss vom 25. April 1984 errichtete die Vormundschaftsbehörde Wattwil über H.M. eine Mitwirkungs- und Verwaltungsbeiratschaft nach Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB.
D.- Gegen die Verfügung des Grundbuchamtes Wattwil erhob K.M. Beschwerde an das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen. Dieses beauftragte den Bezirksarzt Ober- und Neutoggenburg, H.M. auf seine Urteilsfähigkeit bei der Unterzeichnung des Wohnrechtsverzichts hin zu untersuchen. Gestützt auf den Bericht des Bezirksarztes wies das Departement die Beschwerde mit Entscheid vom 1. Oktober 1984 ab. Dagegen beschwerte sich K.M. beim Regierungsrat des Kantons St. Gallen. Nachdem dieser beim Sozialpsychiatrischen Dienst des Kantons St. Gallen ein Gutachten über den Geisteszustand von H.M. eingeholt hatte, wies er die Beschwerde mit Entscheid vom 13. August 1985 ab, wobei er sich im wesentlichen auf das Gutachten stützte, gemäss welchem H.M. anlässlich der Unterzeichnung des Wohnrechtsverzichts hinsichtlich dieser Handlung urteilsunfähig war.
E.- Gegen den Entscheid des Regierungsrats hat K.M. beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben, mit der er beantragt, die Abweisung der Anmeldung betreffend Löschung des Wohnrechts durch das Grundbuchamt Wattwil vom 13. April 1984 aufzuheben und das Grundbuchamt anzuweisen, die Löschung des Wohnrechts im Grundbuch unverzüglich zu vollziehen. H.M., der Regierungsrat und das Grundbuchamt stellen in ihren Vernehmlassungen den Antrag, die Beschwerde abzuweisen, während das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement deren Gutheissung beantragt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer ist als Eigentümer des mit dem Wohnrecht belasteten Grundstücks durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ohne Zweifel ein schutzwürdiges Interesse daran, dass die Anmeldung der Löschung des Wohnrechts im Grundbuch vollzogen werde. Er ist daher im Sinne von Art. 103 lit. a OG zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert. Dass nach Art. 103 Abs. 1 GBV nur der Anmeldende zur Grundbuchbeschwerde befugt ist, ändert daran nichts (BGE 105 II 45 E. 1 BGE 104 Ib 378 ff.).
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe die Urteilsfähigkeit des Beschwerdegegners hinsichtlich des Verzichts auf das Wohnrecht in Verletzung von Art. 16 ZGB verneint; sie habe die zu dieser Frage angebotenen Beweise zu Unrecht nicht abgenommen und sich nicht mit den Einwendungen gegen das Gutachten des Sozialpsychiatrischen Dienstes vom 29. April 1985 auseinandergesetzt, worin eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs zu erblicken sei. Das Bundesgericht ist bei der Beurteilung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 114 Abs. 1 OG nicht auf die Prüfung der vom Beschwerdeführer erhobenen Rügen beschränkt, sondern hat das Recht von Amtes wegen anzuwenden. Es ist daher vorerst zu prüfen, ob die Vorinstanz überhaupt befugt war, mit Hilfe eines Gutachtens oder anderer Beweismittel Feststellungen über die Urteilsfähigkeit des Beschwerdegegners zu treffen.
Die Vorinstanz ist unter Hinweis auf die Lehre an sich zu Recht davon ausgegangen, dass die Prüfungspflicht des Grundbuchverwalters auch die Frage umfasst, ob der Verfügende handlungsfähig sei (HOMBERGER, N. 9 und 41 zu Art. 965 ZGB; OSTERTAG, N. 9 zu Art. 965 ZGB; DESCHENAUX, Traité de droit privé suisse, vol. V t. II, 2, S. 403/404; BRÜCKNER, Sorgfaltspflicht der Urkundsperson und Prüfungsbereich des Grundbuchführers bei Abfassung und Prüfung des Rechtsgrundausweises, ZBGR 64/1983 S. 73). Dabei geht es aber in erster Linie um die formelle Seite der Handlungsfähigkeit. So hat der Grundbuchverwalter beispielsweise eine allfällige Entmündigung, Verbeiratung oder Verbeiständung des Verfügenden zu beachten, ebenfalls einen vorläufigen Entzug der Handlungsfähigkeit im Sinne von Art. 386 Abs. 2 ZGB. Bestehen diesbezüglich Zweifel, so kann er gegebenenfalls die Vorlegung eines sogenannten Handlungsfähigkeitszeugnisses verlangen. Dass der Grundbuchverwalter auch die Urteilsfähigkeit des Verfügenden zu prüfen habe, sagen die erwähnten Autoren nicht. Zu einer solchen Prüfung wäre er gar nicht in der Lage. Die Urteilsfähigkeit einer Person lässt sich in der Regel nur aufgrund eines Gutachtens beurteilen. Der Grundbuchverwalter hat jedoch im Eintragungsverfahren grundsätzlich allein gestützt auf die ihm vorgelegten Urkunden zu entscheiden; er kann weder Gutachten einholen noch Zeugen einvernehmen (HOMBERGER, N. 52 zu Art. 965 ZGB; DESCHENAUX, a.a.O., S. 401, 435). Soweit sich die Lehre überhaupt zu dieser Frage äussert, ist sie deshalb der Auffassung, der Grundbuchverwalter habe die Urteilsfähigkeit des Verfügenden nicht zu prüfen (DESCHENAUX, a.a.O., S. 376, 403; OSTERTAG, N. 9 zu Art. 965 ZGB). Er darf vielmehr von der Regel ausgehen, wonach die Urteilsfähigkeit im Rechtsverkehr zu vermuten ist. Es ist grundsätzlich Sache der vormundschaftlichen Behörden und nicht des Grundbuchverwalters, für den Schutz urteilsunfähiger mündiger Personen zu sorgen. Kann aber der Grundbuchverwalter die Urteilsfähigkeit des Verfügenden nicht überprüfen, so gilt dies auch für die Aufsichtsbehörde, deren Mittel zur Erforschung des Sachverhalts im Beschwerdeverfahren in gleicher Weise beschränkt sind (DESCHENAUX, a.a.O., S. 163). Die Vorinstanz war daher nicht befugt, den Geisteszustand des Beschwerdegegners durch ein Gutachten abklären zu lassen.
BUCHER ist der Ansicht, der Grundbuchverwalter habe "im Interesse des Schutzes des potentiell handlungsunfähigen Eigentümers" als berechtigt zu gelten, eine Eintragung zu verweigern; der Entscheid über die Handlungsfähigkeit des Verfügenden werde dann vom Richter im Prozess zusammen mit dem Entscheid über die Prozessfähigkeit des Betreffenden gefällt (N. 223 zu Art. 17/18 ZGB). Wann eine Person als "potentiell handlungsunfähig" zu betrachten sei, sagt er jedoch nicht. Sollte damit gemeint sein, der Grundbuchverwalter habe eine Anmeldung schon dann abzuweisen, wenn irgendwelche Zweifel an der Urteilsfähigkeit des Verfügenden bestehen, so könnte dieser Ansicht nicht gefolgt werden. Eine solche Lösung wäre mit den Interessen des Verkehrs nicht vereinbar. Solange ein nach dem Grundbuch Verfügungsberechtigter nicht zufolge eines förmlichen Entscheids der zuständigen Behörde in seiner Handlungsfähigkeit beschränkt ist, hat der Grundbuchverwalter grundsätzlich einer im übrigen ordnungsgemässen Anmeldung Folge zu leisten. Eine Ausnahme wäre höchstens in aussergewöhnlichen Fällen angezeigt, z.B. wenn eine völlig betrunkene Person persönlich auf dem Grundbuchamt erscheint und dort eine Erklärung unterschreibt oder wenn die Urteilsunfähigkeit des Verfügenden notorisch ist. Ein solcher Fall liegt hier indessen nicht vor. Der Beschwerdegegner hat die Löschungsbewilligung nicht auf dem Grundbuchamt unterzeichnet, sondern diesem die bereits unterzeichnete Anmeldung zukommen lassen. Diese Anmeldung, die übrigens unverzüglich ins Tagebuch hätte eingeschrieben werden müssen (Art. 948 Abs. 1 ZGB, 14 Abs. 1 GBV), war äusserlich in Ordnung. Dass der Beschwerdegegner drei Monate nach der Eintragung des Wohnrechts bereits wieder auf dieses verzichten wollte, bildete kein Indiz für seine Urteilsunfähigkeit, da ohne weiteres denkbar war, die Parteien hätten sich inzwischen über eine entgeltliche Ablösung des Wohnrechts geeinigt (der Beschwerdeführer behauptet denn auch, er habe dem Beschwerdegegner für den Verzicht auf das Wohnrecht 15'000 Franken bezahlt, und er hat eine entsprechende Quittung des Beschwerdegegners ins Recht gelegt). Dass die Urteilsunfähigkeit des Beschwerdegegners notorisch wäre, behauptet der Grundbuchverwalter selbst nicht und ergibt sich auch nicht aus den Akten. Wäre dies der Fall gewesen, so hätte der Grundbuchverwalter die Anmeldung zweifellos unverzüglich abgewiesen und nicht erst nach der Intervention der Vormundschaftsbehörde. Auch hätte er den vom Beschwerdegegner mitunterzeichneten Kaufvertrag vom 28. November 1983 zwischen den Erben von J.M. und dem Beschwerdeführer nicht öffentlich beurkundet und ins Grundbuch eingetragen. Im Zeitpunkt des Eingangs der Anmeldung bestand für den Grundbuchverwalter somit kein Grund, die Anmeldung abzuweisen. Dass beim Grundbuchverwalter nachträglich, anlässlich des Gesprächs mit dem Beschwerdegegner auf dem Vormundschaftssekretariat, Zweifel an dessen Urteilsfähigkeit aufkamen, ist ohne Belang. Informelle Beweiserhebungen sind im Eintragungsverfahren nicht zulässig. Auf sein privates Wissen durfte der Grundbuchverwalter in diesem Zusammenhang ohnehin nicht abstellen (DESCHENAUX, a.a.O., S. 436). Das eingeleitete Verbeiratungsverfahren wäre für den Grundbuchverwalter nur dann beachtlich gewesen, wenn die Vormundschaftsbehörde noch vor dem Eingang der Löschungsanmeldung eine dem Wohnrechtsverzicht entgegenstehende vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 386 ZGB getroffen hätte. Das ist jedoch nicht geschehen.
3. Der Beschwerdegegner weist in seiner Vernehmlassung noch darauf hin, die Parteien hätten in der Verzichtsvereinbarung vom 21. Februar 1984 die öffentliche Beurkundung dieser Vereinbarung vorgesehen. Eine solche sei dann aber nicht erfolgt. Die Anmeldung müsse daher auch deswegen abgewiesen werden, weil die von den Parteien vertraglich vorbehaltene Form nicht eingehalten worden sei.
Ob die Vereinbarung vom 21. Februar 1984 gültig sei, kann indessen dahingestellt bleiben, da zur Löschung eines dinglichen Rechts die schriftliche Erklärung der aus dem Eintrag berechtigten Person gemäss Art. 964 Abs. 1 ZGB genügt und ein Ausweis über den Rechtsgrund im Sinne von Art. 965 Abs. 1 ZGB gar nicht vorgelegt werden muss (HOMBERGER, N. 6 zu Art. 964 ZGB; LIVER, N. 9-14 zu Art. 734 ZBG; DESCHENAUX, a.a.O., S. 387).
Selbst wenn sich der Beschwerdegegner in der Vereinbarung vom 21. Februar 1984 gegenüber dem Beschwerdeführer nicht gültig zum Verzicht auf das Wohnrecht verpflichtet hätte, bliebe es bei der von ihm am gleichen Tag vorbehaltlos unterzeichneten Anmeldung der Löschung dieses Rechts, die als Grundlage für die Vornahme der Löschung ausreichte. Der Grundbuchverwalter hätte die Anmeldung somit auch aus diesem Grund nicht abweisen dürfen. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid des Regierungsrats des Kantons St. Gallen vom 13. August 1985 aufgehoben und das Grundbuchamt Wattwil angewiesen, das auf der Parzelle Nr. 1743, Grundbuch Wattwil, zugunsten von H.M. eingetragene Wohnrecht zu löschen. | de | Pouvoir d'examen du conservateur du registre foncier. 1. Le conservateur du registre foncier n'a pas à examiner en principe la capacité de discernement du requérant. Aussi longtemps que celui auquel le registre foncier confère un droit de disposition n'a pas fait l'objet d'une décision formelle de l'autorité compétente restreignant l'exercice de ses droits civils, il y a lieu de donner suite à une réquisition présentée de manière régulière (consid. 2).
2. Pour procéder à la radiation d'un droit réel, il suffit de la déclaration écrite de celui auquel l'inscription confère des droits. La légitimation quant au titre sur lequel se fonde l'opération n'est pas nécessaire (consid. 3). | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,395 | 112 II 26 | 112 II 26
Sachverhalt ab Seite 26
A.- Am 16. Oktober 1982 starb J.M. Zu seinem Nachlass gehörte das landwirtschaftliche Grundstück Nr. 1743, Waldschwil, Gemeinde Wattwil.
Mit letztwilliger Verfügung hatte der Erblasser seinen Stiefsohn neben seinen leiblichen Söhnen als Erben eingesetzt und dem Sohn H.M. ein lebenslängliches und unentgeltliches Wohnrecht im Westteil des auf dem Grundstück stehenden Wohnhauses eingeräumt. Am 28. November 1983 wurde das Grundstück von den Erben zum Preise von Fr. 130'000.-- an den Miterben K.M. verkauft. Dabei wurde das Wohnrecht zugunsten von H.M. ausdrücklich vorbehalten und zusammen mit dem Eigentumsübergang in das Grundbuch eingetragen. Am 21. Februar 1984 unterzeichnete H.M. eine Vereinbarung, in welcher er gegenüber K.M. erklärte, unwiderruflich auf das Wohnrecht zu verzichten. Diese Vereinbarung sollte nach einem am Schluss der Urkunde in Klammer beigefügten Vermerk öffentlich beurkundet werden. Am gleichen Tag unterschrieb H.M. die Anmeldung zur Löschung des Wohnrechts im Grundbuch. Die Echtheit seiner Unterschrift wurde durch den Legalisationsbeamten der Gemeinde Wattwil amtlich beglaubigt.
B.- Mit Verfügung vom 13. April 1984 wies das Grundbuchamt Wattwil die Anmeldung ab. Zur Begründung führte es aus, noch bevor das vom Grundbuchamt vorbereitete Formular "Löschungsbewilligung" H.M. zur Unterzeichnung unterbreitet worden sei, habe dessen Bruder J. beim Vormundschaftssekretariat Wattwil vorgesprochen und die Bestellung eines Beirats für seinen schutzbedürftigen Bruder verlangt. In der Folge habe das Vormundschaftssekretariat Wattwil diesen zu einer Aussprache eingeladen. Bei der Besprechung, bei der auch der Grundbuchverwalter zugegen gewesen sei, habe sich eindeutig ergeben, dass sich H.M. über den Wohnrechtsverzicht und dessen Tragweite kein richtiges Urteil habe bilden können, zumal er ausdrücklich festgestellt habe, keinen Wohnrechtsverzicht, sondern ein Baugesuch unterzeichnet zu haben. Es sei ganz offensichtlich gewesen, dass H.M. sehr leicht beeinflussbar sei und der unentgeltliche Wohnrechtsverzicht nicht einem vernunftgemässen Handeln entspreche. Jedenfalls seien seine Äusserungen derart verworren und undefinierbar gewesen, dass bei der Vormundschaftssekretärin und beim Grundbuchverwalter erhebliche Zweifel an seiner Urteilsfähigkeit hinsichtlich des Wohnrechtsverzichts aufgekommen seien. Deshalb habe man die vorbereitete Löschungsbewilligung nicht unterzeichnen lassen. Auf Begehren des Vertreters von K.M. sei das Löschungsbegehren in der Folge aus formellen Gründen im Grundbuch (d.h. im Tagebuch) eingeschrieben worden, doch müsse die Anmeldung wegen Urteilsunfähigkeit des Berechtigten abgewiesen werden.
C.- Mit Beschluss vom 25. April 1984 errichtete die Vormundschaftsbehörde Wattwil über H.M. eine Mitwirkungs- und Verwaltungsbeiratschaft nach Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB.
D.- Gegen die Verfügung des Grundbuchamtes Wattwil erhob K.M. Beschwerde an das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen. Dieses beauftragte den Bezirksarzt Ober- und Neutoggenburg, H.M. auf seine Urteilsfähigkeit bei der Unterzeichnung des Wohnrechtsverzichts hin zu untersuchen. Gestützt auf den Bericht des Bezirksarztes wies das Departement die Beschwerde mit Entscheid vom 1. Oktober 1984 ab. Dagegen beschwerte sich K.M. beim Regierungsrat des Kantons St. Gallen. Nachdem dieser beim Sozialpsychiatrischen Dienst des Kantons St. Gallen ein Gutachten über den Geisteszustand von H.M. eingeholt hatte, wies er die Beschwerde mit Entscheid vom 13. August 1985 ab, wobei er sich im wesentlichen auf das Gutachten stützte, gemäss welchem H.M. anlässlich der Unterzeichnung des Wohnrechtsverzichts hinsichtlich dieser Handlung urteilsunfähig war.
E.- Gegen den Entscheid des Regierungsrats hat K.M. beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben, mit der er beantragt, die Abweisung der Anmeldung betreffend Löschung des Wohnrechts durch das Grundbuchamt Wattwil vom 13. April 1984 aufzuheben und das Grundbuchamt anzuweisen, die Löschung des Wohnrechts im Grundbuch unverzüglich zu vollziehen. H.M., der Regierungsrat und das Grundbuchamt stellen in ihren Vernehmlassungen den Antrag, die Beschwerde abzuweisen, während das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement deren Gutheissung beantragt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer ist als Eigentümer des mit dem Wohnrecht belasteten Grundstücks durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ohne Zweifel ein schutzwürdiges Interesse daran, dass die Anmeldung der Löschung des Wohnrechts im Grundbuch vollzogen werde. Er ist daher im Sinne von Art. 103 lit. a OG zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert. Dass nach Art. 103 Abs. 1 GBV nur der Anmeldende zur Grundbuchbeschwerde befugt ist, ändert daran nichts (BGE 105 II 45 E. 1 BGE 104 Ib 378 ff.).
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe die Urteilsfähigkeit des Beschwerdegegners hinsichtlich des Verzichts auf das Wohnrecht in Verletzung von Art. 16 ZGB verneint; sie habe die zu dieser Frage angebotenen Beweise zu Unrecht nicht abgenommen und sich nicht mit den Einwendungen gegen das Gutachten des Sozialpsychiatrischen Dienstes vom 29. April 1985 auseinandergesetzt, worin eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs zu erblicken sei. Das Bundesgericht ist bei der Beurteilung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 114 Abs. 1 OG nicht auf die Prüfung der vom Beschwerdeführer erhobenen Rügen beschränkt, sondern hat das Recht von Amtes wegen anzuwenden. Es ist daher vorerst zu prüfen, ob die Vorinstanz überhaupt befugt war, mit Hilfe eines Gutachtens oder anderer Beweismittel Feststellungen über die Urteilsfähigkeit des Beschwerdegegners zu treffen.
Die Vorinstanz ist unter Hinweis auf die Lehre an sich zu Recht davon ausgegangen, dass die Prüfungspflicht des Grundbuchverwalters auch die Frage umfasst, ob der Verfügende handlungsfähig sei (HOMBERGER, N. 9 und 41 zu Art. 965 ZGB; OSTERTAG, N. 9 zu Art. 965 ZGB; DESCHENAUX, Traité de droit privé suisse, vol. V t. II, 2, S. 403/404; BRÜCKNER, Sorgfaltspflicht der Urkundsperson und Prüfungsbereich des Grundbuchführers bei Abfassung und Prüfung des Rechtsgrundausweises, ZBGR 64/1983 S. 73). Dabei geht es aber in erster Linie um die formelle Seite der Handlungsfähigkeit. So hat der Grundbuchverwalter beispielsweise eine allfällige Entmündigung, Verbeiratung oder Verbeiständung des Verfügenden zu beachten, ebenfalls einen vorläufigen Entzug der Handlungsfähigkeit im Sinne von Art. 386 Abs. 2 ZGB. Bestehen diesbezüglich Zweifel, so kann er gegebenenfalls die Vorlegung eines sogenannten Handlungsfähigkeitszeugnisses verlangen. Dass der Grundbuchverwalter auch die Urteilsfähigkeit des Verfügenden zu prüfen habe, sagen die erwähnten Autoren nicht. Zu einer solchen Prüfung wäre er gar nicht in der Lage. Die Urteilsfähigkeit einer Person lässt sich in der Regel nur aufgrund eines Gutachtens beurteilen. Der Grundbuchverwalter hat jedoch im Eintragungsverfahren grundsätzlich allein gestützt auf die ihm vorgelegten Urkunden zu entscheiden; er kann weder Gutachten einholen noch Zeugen einvernehmen (HOMBERGER, N. 52 zu Art. 965 ZGB; DESCHENAUX, a.a.O., S. 401, 435). Soweit sich die Lehre überhaupt zu dieser Frage äussert, ist sie deshalb der Auffassung, der Grundbuchverwalter habe die Urteilsfähigkeit des Verfügenden nicht zu prüfen (DESCHENAUX, a.a.O., S. 376, 403; OSTERTAG, N. 9 zu Art. 965 ZGB). Er darf vielmehr von der Regel ausgehen, wonach die Urteilsfähigkeit im Rechtsverkehr zu vermuten ist. Es ist grundsätzlich Sache der vormundschaftlichen Behörden und nicht des Grundbuchverwalters, für den Schutz urteilsunfähiger mündiger Personen zu sorgen. Kann aber der Grundbuchverwalter die Urteilsfähigkeit des Verfügenden nicht überprüfen, so gilt dies auch für die Aufsichtsbehörde, deren Mittel zur Erforschung des Sachverhalts im Beschwerdeverfahren in gleicher Weise beschränkt sind (DESCHENAUX, a.a.O., S. 163). Die Vorinstanz war daher nicht befugt, den Geisteszustand des Beschwerdegegners durch ein Gutachten abklären zu lassen.
BUCHER ist der Ansicht, der Grundbuchverwalter habe "im Interesse des Schutzes des potentiell handlungsunfähigen Eigentümers" als berechtigt zu gelten, eine Eintragung zu verweigern; der Entscheid über die Handlungsfähigkeit des Verfügenden werde dann vom Richter im Prozess zusammen mit dem Entscheid über die Prozessfähigkeit des Betreffenden gefällt (N. 223 zu Art. 17/18 ZGB). Wann eine Person als "potentiell handlungsunfähig" zu betrachten sei, sagt er jedoch nicht. Sollte damit gemeint sein, der Grundbuchverwalter habe eine Anmeldung schon dann abzuweisen, wenn irgendwelche Zweifel an der Urteilsfähigkeit des Verfügenden bestehen, so könnte dieser Ansicht nicht gefolgt werden. Eine solche Lösung wäre mit den Interessen des Verkehrs nicht vereinbar. Solange ein nach dem Grundbuch Verfügungsberechtigter nicht zufolge eines förmlichen Entscheids der zuständigen Behörde in seiner Handlungsfähigkeit beschränkt ist, hat der Grundbuchverwalter grundsätzlich einer im übrigen ordnungsgemässen Anmeldung Folge zu leisten. Eine Ausnahme wäre höchstens in aussergewöhnlichen Fällen angezeigt, z.B. wenn eine völlig betrunkene Person persönlich auf dem Grundbuchamt erscheint und dort eine Erklärung unterschreibt oder wenn die Urteilsunfähigkeit des Verfügenden notorisch ist. Ein solcher Fall liegt hier indessen nicht vor. Der Beschwerdegegner hat die Löschungsbewilligung nicht auf dem Grundbuchamt unterzeichnet, sondern diesem die bereits unterzeichnete Anmeldung zukommen lassen. Diese Anmeldung, die übrigens unverzüglich ins Tagebuch hätte eingeschrieben werden müssen (Art. 948 Abs. 1 ZGB, 14 Abs. 1 GBV), war äusserlich in Ordnung. Dass der Beschwerdegegner drei Monate nach der Eintragung des Wohnrechts bereits wieder auf dieses verzichten wollte, bildete kein Indiz für seine Urteilsunfähigkeit, da ohne weiteres denkbar war, die Parteien hätten sich inzwischen über eine entgeltliche Ablösung des Wohnrechts geeinigt (der Beschwerdeführer behauptet denn auch, er habe dem Beschwerdegegner für den Verzicht auf das Wohnrecht 15'000 Franken bezahlt, und er hat eine entsprechende Quittung des Beschwerdegegners ins Recht gelegt). Dass die Urteilsunfähigkeit des Beschwerdegegners notorisch wäre, behauptet der Grundbuchverwalter selbst nicht und ergibt sich auch nicht aus den Akten. Wäre dies der Fall gewesen, so hätte der Grundbuchverwalter die Anmeldung zweifellos unverzüglich abgewiesen und nicht erst nach der Intervention der Vormundschaftsbehörde. Auch hätte er den vom Beschwerdegegner mitunterzeichneten Kaufvertrag vom 28. November 1983 zwischen den Erben von J.M. und dem Beschwerdeführer nicht öffentlich beurkundet und ins Grundbuch eingetragen. Im Zeitpunkt des Eingangs der Anmeldung bestand für den Grundbuchverwalter somit kein Grund, die Anmeldung abzuweisen. Dass beim Grundbuchverwalter nachträglich, anlässlich des Gesprächs mit dem Beschwerdegegner auf dem Vormundschaftssekretariat, Zweifel an dessen Urteilsfähigkeit aufkamen, ist ohne Belang. Informelle Beweiserhebungen sind im Eintragungsverfahren nicht zulässig. Auf sein privates Wissen durfte der Grundbuchverwalter in diesem Zusammenhang ohnehin nicht abstellen (DESCHENAUX, a.a.O., S. 436). Das eingeleitete Verbeiratungsverfahren wäre für den Grundbuchverwalter nur dann beachtlich gewesen, wenn die Vormundschaftsbehörde noch vor dem Eingang der Löschungsanmeldung eine dem Wohnrechtsverzicht entgegenstehende vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 386 ZGB getroffen hätte. Das ist jedoch nicht geschehen.
3. Der Beschwerdegegner weist in seiner Vernehmlassung noch darauf hin, die Parteien hätten in der Verzichtsvereinbarung vom 21. Februar 1984 die öffentliche Beurkundung dieser Vereinbarung vorgesehen. Eine solche sei dann aber nicht erfolgt. Die Anmeldung müsse daher auch deswegen abgewiesen werden, weil die von den Parteien vertraglich vorbehaltene Form nicht eingehalten worden sei.
Ob die Vereinbarung vom 21. Februar 1984 gültig sei, kann indessen dahingestellt bleiben, da zur Löschung eines dinglichen Rechts die schriftliche Erklärung der aus dem Eintrag berechtigten Person gemäss Art. 964 Abs. 1 ZGB genügt und ein Ausweis über den Rechtsgrund im Sinne von Art. 965 Abs. 1 ZGB gar nicht vorgelegt werden muss (HOMBERGER, N. 6 zu Art. 964 ZGB; LIVER, N. 9-14 zu Art. 734 ZBG; DESCHENAUX, a.a.O., S. 387).
Selbst wenn sich der Beschwerdegegner in der Vereinbarung vom 21. Februar 1984 gegenüber dem Beschwerdeführer nicht gültig zum Verzicht auf das Wohnrecht verpflichtet hätte, bliebe es bei der von ihm am gleichen Tag vorbehaltlos unterzeichneten Anmeldung der Löschung dieses Rechts, die als Grundlage für die Vornahme der Löschung ausreichte. Der Grundbuchverwalter hätte die Anmeldung somit auch aus diesem Grund nicht abweisen dürfen. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid des Regierungsrats des Kantons St. Gallen vom 13. August 1985 aufgehoben und das Grundbuchamt Wattwil angewiesen, das auf der Parzelle Nr. 1743, Grundbuch Wattwil, zugunsten von H.M. eingetragene Wohnrecht zu löschen. | de | Potere d'esame dell'ufficiale del Registro fondiario. 1. L'ufficiale del Registro fondiario non è tenuto, in linea di principio, ad esaminare la capacità di discernimento del richiedente. Fintantoché colui che nel Registro fondiario figura titolare del diritto di disporre non sia colpito da una decisione formale dell'autorità competente limitativa dell'esercizio dei suoi diritti civili, dev'essere dato seguito ad una richiesta presentata sotto gli altri aspetti regolarmente (consid. 2).
2. Per procedere alla cancellazione di un diritto reale, basta la dichiarazione scritta di chi è legittimato in virtù dell'iscrizione. Non occorre che sia fornita la prova del titolo giuridico della richiesta di cancellazione (consid. 3). | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,396 | 112 II 263 | 112 II 263
Sachverhalt ab Seite 263
A.- Alpina Watch International AG a déposé le 31 mai 1985 une demande de renouvellement de la marque "Alpina" No 208'645 pour des montres et autres produits horlogers.
Le 10 juillet 1985, l'Office fédéral de la propriété intellectuelle (OFPI) a invité la requérante à restreindre le libellé de sa demande à des produits de provenance suisse, sous peine de rejet, car la dénomination "Alpina" constituait un renvoi aux Alpes et donc à la Suisse. La requérante a contesté ce point de vue; l'Office a maintenu sa position dans l'échange de correspondance qui a suivi.
Par décision du 4 décembre 1985, l'OFPI a rejeté la demande de renouvellement de la marque.
B.- La requérante a formé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de la décision attaquée et à l'enregistrement du renouvellement de la marque No 208'645 "Alpina", tel qu'il a été demandé.
Le Tribunal fédéral rejette le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'Office considère en substance que pour une partie non négligeable du public suisse, vu la nature des produits en cause, la dénomination "Alpina" évoque la Suisse comme lieu de fabrication par opposition notamment au Japon ou à Hong Kong. Même en admettant que cette dénomination constitue un renvoi à tous les pays alpins, le consommateur suisse pense d'abord à la Suisse, vu la position dominante occupée en Europe par l'industrie horlogère de ce pays. L'indication "Alpina" serait donc trompeuse si elle était appliquée à des produits étrangers. Elle ne peut dès lors être acceptée qu'avec une limitation à des produits suisses.
La recourante conteste l'existence d'un risque d'erreur dans le public. Elle fait notamment valoir que la désignation litigieuse n'évoque l'idée de la Suisse que par le détour de l'image des Alpes, lesquelles englobent au moins six pays européens dont certains sont producteurs d'horlogerie, que plusieurs produits étrangers ont été ou sont vendus en Suisse sous la marque Alpine ou Alpina et que "vouloir limiter l'usage de la marque Alpina à des produits exclusivement suisses priverait la recourante de droits acquis et exercés depuis des décennies et créerait en outre une inégalité entre elle et plusieurs de ses concurrentes".
2. a) Dans un arrêt du 5 février 1985, publié dans la Feuille suisse des brevets, dessins et marques (FBDM) 1985 I 54 ss, le Tribunal fédéral s'est prononcé sur le risque de tromperie présenté par le mot "Alpine", utilisé comme marque pour des appareils enregistreurs. Cet arrêt considère notamment qu'une marque comportant une désignation géographique ne peut tromper le public - et, partant, être contraire aux bonnes moeurs au sens de l'art. 14 al. 1 ch. 2 LMF - que si elle est propre à renseigner sur la provenance de la marchandise. Une tromperie est cependant exclue s'il s'agit d'un terme de fantaisie ou symbolique, dont on peut se rendre compte d'emblée qu'il est sans rapport avec l'origine de la marchandise (consid. 1). Une désignation comportant un nom de montagne, ou de chaîne de montagnes comme les Alpes, n'est pas en soi exclue comme marque. L'effet qu'elle peut produire sur l'acheteur suisse moyen est déterminant pour savoir si elle indique la provenance du produit ou si elle n'est qu'un pur terme de fantaisie (consid. 2c). Appliquée à des appareils enregistreurs, l'indication "Alpine" - qui évoque clairement les Alpes, tout comme les termes "Alpina" et "Alpes" - n'éveille pas chez l'acheteur suisse moyen l'idée que ces appareils auraient un lien quelconque avec les Alpes et qu'ils proviendraient d'une région alpine, ce qui pourrait être le cas, par exemple, s'il s'agissait de produits laitiers (consid. 2d). Pour des produits qui ne sont ni spécifiquement suisses ni de provenance spécifique d'un pays alpin, le mot "Alpine" ne renferme pas non plus une référence indirecte à la Suisse ou aux pays alpins. D'ailleurs, à l'heure actuelle, le terme "alpin", quelle que soit sa terminaison liée à la langue utilisée, ne désigne pas uniquement les Alpes, mais les hautes montagnes en général; ce terme ne permet donc pas de faire un lien avec certains pays déterminés. Le mot "Alpine" apparaît dès lors comme une désignation de fantaisie excluant tout risque de tromperie (consid. 2e). A supposer enfin qu'un doute subsiste quant à l'aptitude de la désignation "Alpine" à être protégée comme marque, il appartient à l'autorité administrative d'en autoriser l'enregistrement, sous réserve de l'examen de la marque par le juge civil (consid. 2f).
Il ressort de ce qui précède que pour des produits qui n'ont aucun lien particulier avec les Alpes, les pays ou les régions alpines, une marque "Alpine" ou "Alpina" doit être considérée comme dépourvue d'effets trompeurs sur l'acheteur suisse moyen et constitue une pure désignation de fantaisie.
b) La jurisprudence relative aux marques contenant une désignation géographique est dominée par le principe selon lequel le terme utilisé ne doit pas éveiller, même indirectement, l'idée de provenance chez le consommateur.
Or, lorsqu'il s'agit de montres et de produits horlogers, la désignation "Alpina" évoque, en tout cas chez le consommateur suisse, une idée de provenance non seulement de la région des Alpes proprement dites, mais également et surtout de la Suisse. Ce pays est en effet considéré, au moins par ses ressortissants, comme le pays alpin par excellence. Le lien entre les Alpes et la Suisse, et vice versa, est évident, tant au point de vue historique que symbolique. Si ce lien n'apparaît pas lorsque l'on a affaire à des produits qui n'ont rien de spécifiquement suisse, il en va tout autrement lorsqu'il s'agit d'un produit de l'horlogerie, domaine dans lequel la Suisse jouit de la plus haute réputation. La désignation des Alpes, pour un tel produit, suscite indiscutablement, chez le consommateur suisse en particulier, une association d'idées avec la Suisse. Peu importe à cet égard que les produits horlogers soient géographiquement, à l'intérieur du pays, liés au Jura et aux régions jurassiennes, et non pas aux Alpes. La réalité de l'association qui se fait entre la marque "Alpina", apposée sur un produit horloger, et la Suisse exclut que l'on puisse considérer ce terme, dans ce cas, comme une désignation de fantaisie (cf. les cas publiés aux ATF 93 I 570 ss (Trafalgar-tabacs-Angleterre) et ATF 91 I 51 ss (Monte Bianco-parfums-France); cf. aussi MARBACH, Die eintragungsfähige Marke, thèse Berne 1984, p. 71). Il existe ainsi un risque de tromperie, qui s'oppose à l'enregistrement de la marque "Alpine" pour des produits horlogers ne provenant pas de Suisse.
Il n'y a pas lieu d'examiner si cette marque pourrait être admise pour des produits provenant non pas seulement de Suisse, mais des autres pays de l'arc alpin, car la recourante n'a pris aucune conclusion dans ce sens, ni soumis à l'Office de proposition subsidiaire correspondante.
c) Les considérations de l'arrêt précité concernant le sens large du terme "alpin" dans son acception actuelle, et l'existence de massifs montagneux pouvant être qualifiés comme tels même dans des pays extra-européens, sont sans pertinence s'agissant de produits horlogers. Appliquée à ces produits, la désignation "Alpina" suscite auprès du consommateur suisse une association d'idées avec la Suisse et non pas avec la haute montagne ou avec d'autres pays lointains même dotés de massifs alpins (cf. ATF 96 I 254 consid. 4, concernant le mot "Pussta" qui, pour de la moutarde, évoque la puszta hongroise, la Hongrie et sa cuisine relevée, et non pas l'Autriche qui a pourtant aussi une puszta; ATF 93 I 572 s. consid. 5 pour la désignation "Trafalgar", qui est associée à l'Angleterre, bien que le nom vienne en réalité d'Espagne).
d) La présente espèce ne constitue pas un cas limite, qui permettrait de tolérer l'enregistrement de la marque litigieuse sans restriction. En effet, comme le relève justement l'Office dans ses observations, il convient d'examiner la marque selon des critères plus sévères lorsque le pays évoqué par la désignation géographique bénéficie d'une grande réputation pour les produits en cause, ce qui est le cas ici (cf. LEISS, in Festschrift zum 100jährigen Bestehen der Firma E. Blum & Co, Patentanwälte, Zurich 1978, p. 243).
3. a) Le fait que la marque litigieuse a déjà été enregistrée à trois reprises sans réserve quant au lieu de provenance des produits ne confère à la recourante aucun droit à un renouvellement de la marque telle qu'elle était enregistrée. La marque doit être examinée de la même manière que lors d'un premier enregistrement, et l'Office s'écartera, le cas échéant, d'une pratique antérieure erronée ou dont un changement de circonstances justifie la modification (FBDM 1971 I 84ss consid. 1; ATF 70 I 299s. consid. 4b; cf. aussi ATF 91 I 359 consid. 6 et les arrêts cités).
En l'espèce, la restriction litigieuse aurait été justifiée déjà lors des enregistrements antérieurs. Au surplus, la nécessité s'en est plus particulièrement fait sentir depuis quelques années, en raison du développement, même auprès de maisons suisses, d'une division internationale du travail et d'une fabrication à l'étranger, dans des régions souvent éloignées de la Suisse et des Alpes.
b) Peu importe que des automobiles de marque "Alpine" ou "Alpina" soient vendues en Suisse depuis plusieurs années sans opposition puisque la Suisse n'a pas d'industrie automobile et qu'aucune association d'idées particulière, quant à la provenance, ne risque donc de se produire auprès du consommateur suisse entre une automobile, les Alpes et la Suisse.
c) Enfin, l'argument selon lequel des marques suisses réputées sont apposées sur des produits horlogers fabriqués à l'étranger est sans pertinence en l'espèce, dans la mesure où ces marques ne contiennent aucun élément géographique. | fr | Markenrecht; zur Täuschung geeignete geographische Bezeichnung (Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG). Keine Erneuerung der Marke "Alpina" für nicht aus der Schweiz stammende Produkte der Uhrenindustrie. | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-263%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 263
A.- Alpina Watch International AG a déposé le 31 mai 1985 une demande de renouvellement de la marque "Alpina" No 208'645 pour des montres et autres produits horlogers.
Le 10 juillet 1985, l'Office fédéral de la propriété intellectuelle (OFPI) a invité la requérante à restreindre le libellé de sa demande à des produits de provenance suisse, sous peine de rejet, car la dénomination "Alpina" constituait un renvoi aux Alpes et donc à la Suisse. La requérante a contesté ce point de vue; l'Office a maintenu sa position dans l'échange de correspondance qui a suivi.
Par décision du 4 décembre 1985, l'OFPI a rejeté la demande de renouvellement de la marque.
B.- La requérante a formé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de la décision attaquée et à l'enregistrement du renouvellement de la marque No 208'645 "Alpina", tel qu'il a été demandé.
Le Tribunal fédéral rejette le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'Office considère en substance que pour une partie non négligeable du public suisse, vu la nature des produits en cause, la dénomination "Alpina" évoque la Suisse comme lieu de fabrication par opposition notamment au Japon ou à Hong Kong. Même en admettant que cette dénomination constitue un renvoi à tous les pays alpins, le consommateur suisse pense d'abord à la Suisse, vu la position dominante occupée en Europe par l'industrie horlogère de ce pays. L'indication "Alpina" serait donc trompeuse si elle était appliquée à des produits étrangers. Elle ne peut dès lors être acceptée qu'avec une limitation à des produits suisses.
La recourante conteste l'existence d'un risque d'erreur dans le public. Elle fait notamment valoir que la désignation litigieuse n'évoque l'idée de la Suisse que par le détour de l'image des Alpes, lesquelles englobent au moins six pays européens dont certains sont producteurs d'horlogerie, que plusieurs produits étrangers ont été ou sont vendus en Suisse sous la marque Alpine ou Alpina et que "vouloir limiter l'usage de la marque Alpina à des produits exclusivement suisses priverait la recourante de droits acquis et exercés depuis des décennies et créerait en outre une inégalité entre elle et plusieurs de ses concurrentes".
2. a) Dans un arrêt du 5 février 1985, publié dans la Feuille suisse des brevets, dessins et marques (FBDM) 1985 I 54 ss, le Tribunal fédéral s'est prononcé sur le risque de tromperie présenté par le mot "Alpine", utilisé comme marque pour des appareils enregistreurs. Cet arrêt considère notamment qu'une marque comportant une désignation géographique ne peut tromper le public - et, partant, être contraire aux bonnes moeurs au sens de l'art. 14 al. 1 ch. 2 LMF - que si elle est propre à renseigner sur la provenance de la marchandise. Une tromperie est cependant exclue s'il s'agit d'un terme de fantaisie ou symbolique, dont on peut se rendre compte d'emblée qu'il est sans rapport avec l'origine de la marchandise (consid. 1). Une désignation comportant un nom de montagne, ou de chaîne de montagnes comme les Alpes, n'est pas en soi exclue comme marque. L'effet qu'elle peut produire sur l'acheteur suisse moyen est déterminant pour savoir si elle indique la provenance du produit ou si elle n'est qu'un pur terme de fantaisie (consid. 2c). Appliquée à des appareils enregistreurs, l'indication "Alpine" - qui évoque clairement les Alpes, tout comme les termes "Alpina" et "Alpes" - n'éveille pas chez l'acheteur suisse moyen l'idée que ces appareils auraient un lien quelconque avec les Alpes et qu'ils proviendraient d'une région alpine, ce qui pourrait être le cas, par exemple, s'il s'agissait de produits laitiers (consid. 2d). Pour des produits qui ne sont ni spécifiquement suisses ni de provenance spécifique d'un pays alpin, le mot "Alpine" ne renferme pas non plus une référence indirecte à la Suisse ou aux pays alpins. D'ailleurs, à l'heure actuelle, le terme "alpin", quelle que soit sa terminaison liée à la langue utilisée, ne désigne pas uniquement les Alpes, mais les hautes montagnes en général; ce terme ne permet donc pas de faire un lien avec certains pays déterminés. Le mot "Alpine" apparaît dès lors comme une désignation de fantaisie excluant tout risque de tromperie (consid. 2e). A supposer enfin qu'un doute subsiste quant à l'aptitude de la désignation "Alpine" à être protégée comme marque, il appartient à l'autorité administrative d'en autoriser l'enregistrement, sous réserve de l'examen de la marque par le juge civil (consid. 2f).
Il ressort de ce qui précède que pour des produits qui n'ont aucun lien particulier avec les Alpes, les pays ou les régions alpines, une marque "Alpine" ou "Alpina" doit être considérée comme dépourvue d'effets trompeurs sur l'acheteur suisse moyen et constitue une pure désignation de fantaisie.
b) La jurisprudence relative aux marques contenant une désignation géographique est dominée par le principe selon lequel le terme utilisé ne doit pas éveiller, même indirectement, l'idée de provenance chez le consommateur.
Or, lorsqu'il s'agit de montres et de produits horlogers, la désignation "Alpina" évoque, en tout cas chez le consommateur suisse, une idée de provenance non seulement de la région des Alpes proprement dites, mais également et surtout de la Suisse. Ce pays est en effet considéré, au moins par ses ressortissants, comme le pays alpin par excellence. Le lien entre les Alpes et la Suisse, et vice versa, est évident, tant au point de vue historique que symbolique. Si ce lien n'apparaît pas lorsque l'on a affaire à des produits qui n'ont rien de spécifiquement suisse, il en va tout autrement lorsqu'il s'agit d'un produit de l'horlogerie, domaine dans lequel la Suisse jouit de la plus haute réputation. La désignation des Alpes, pour un tel produit, suscite indiscutablement, chez le consommateur suisse en particulier, une association d'idées avec la Suisse. Peu importe à cet égard que les produits horlogers soient géographiquement, à l'intérieur du pays, liés au Jura et aux régions jurassiennes, et non pas aux Alpes. La réalité de l'association qui se fait entre la marque "Alpina", apposée sur un produit horloger, et la Suisse exclut que l'on puisse considérer ce terme, dans ce cas, comme une désignation de fantaisie (cf. les cas publiés aux ATF 93 I 570 ss (Trafalgar-tabacs-Angleterre) et ATF 91 I 51 ss (Monte Bianco-parfums-France); cf. aussi MARBACH, Die eintragungsfähige Marke, thèse Berne 1984, p. 71). Il existe ainsi un risque de tromperie, qui s'oppose à l'enregistrement de la marque "Alpine" pour des produits horlogers ne provenant pas de Suisse.
Il n'y a pas lieu d'examiner si cette marque pourrait être admise pour des produits provenant non pas seulement de Suisse, mais des autres pays de l'arc alpin, car la recourante n'a pris aucune conclusion dans ce sens, ni soumis à l'Office de proposition subsidiaire correspondante.
c) Les considérations de l'arrêt précité concernant le sens large du terme "alpin" dans son acception actuelle, et l'existence de massifs montagneux pouvant être qualifiés comme tels même dans des pays extra-européens, sont sans pertinence s'agissant de produits horlogers. Appliquée à ces produits, la désignation "Alpina" suscite auprès du consommateur suisse une association d'idées avec la Suisse et non pas avec la haute montagne ou avec d'autres pays lointains même dotés de massifs alpins (cf. ATF 96 I 254 consid. 4, concernant le mot "Pussta" qui, pour de la moutarde, évoque la puszta hongroise, la Hongrie et sa cuisine relevée, et non pas l'Autriche qui a pourtant aussi une puszta; ATF 93 I 572 s. consid. 5 pour la désignation "Trafalgar", qui est associée à l'Angleterre, bien que le nom vienne en réalité d'Espagne).
d) La présente espèce ne constitue pas un cas limite, qui permettrait de tolérer l'enregistrement de la marque litigieuse sans restriction. En effet, comme le relève justement l'Office dans ses observations, il convient d'examiner la marque selon des critères plus sévères lorsque le pays évoqué par la désignation géographique bénéficie d'une grande réputation pour les produits en cause, ce qui est le cas ici (cf. LEISS, in Festschrift zum 100jährigen Bestehen der Firma E. Blum & Co, Patentanwälte, Zurich 1978, p. 243).
3. a) Le fait que la marque litigieuse a déjà été enregistrée à trois reprises sans réserve quant au lieu de provenance des produits ne confère à la recourante aucun droit à un renouvellement de la marque telle qu'elle était enregistrée. La marque doit être examinée de la même manière que lors d'un premier enregistrement, et l'Office s'écartera, le cas échéant, d'une pratique antérieure erronée ou dont un changement de circonstances justifie la modification (FBDM 1971 I 84ss consid. 1; ATF 70 I 299s. consid. 4b; cf. aussi ATF 91 I 359 consid. 6 et les arrêts cités).
En l'espèce, la restriction litigieuse aurait été justifiée déjà lors des enregistrements antérieurs. Au surplus, la nécessité s'en est plus particulièrement fait sentir depuis quelques années, en raison du développement, même auprès de maisons suisses, d'une division internationale du travail et d'une fabrication à l'étranger, dans des régions souvent éloignées de la Suisse et des Alpes.
b) Peu importe que des automobiles de marque "Alpine" ou "Alpina" soient vendues en Suisse depuis plusieurs années sans opposition puisque la Suisse n'a pas d'industrie automobile et qu'aucune association d'idées particulière, quant à la provenance, ne risque donc de se produire auprès du consommateur suisse entre une automobile, les Alpes et la Suisse.
c) Enfin, l'argument selon lequel des marques suisses réputées sont apposées sur des produits horlogers fabriqués à l'étranger est sans pertinence en l'espèce, dans la mesure où ces marques ne contiennent aucun élément géographique. | fr | Droit des marques; désignation géographique risquant de tromper le public (art. 14 al. 1 ch. 2 LMF). Refus du renouvellement de la marque "Alpina" pour des produits horlogers ne provenant pas de Suisse. | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-263%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,398 | 112 II 263 | 112 II 263
Sachverhalt ab Seite 263
A.- Alpina Watch International AG a déposé le 31 mai 1985 une demande de renouvellement de la marque "Alpina" No 208'645 pour des montres et autres produits horlogers.
Le 10 juillet 1985, l'Office fédéral de la propriété intellectuelle (OFPI) a invité la requérante à restreindre le libellé de sa demande à des produits de provenance suisse, sous peine de rejet, car la dénomination "Alpina" constituait un renvoi aux Alpes et donc à la Suisse. La requérante a contesté ce point de vue; l'Office a maintenu sa position dans l'échange de correspondance qui a suivi.
Par décision du 4 décembre 1985, l'OFPI a rejeté la demande de renouvellement de la marque.
B.- La requérante a formé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de la décision attaquée et à l'enregistrement du renouvellement de la marque No 208'645 "Alpina", tel qu'il a été demandé.
Le Tribunal fédéral rejette le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'Office considère en substance que pour une partie non négligeable du public suisse, vu la nature des produits en cause, la dénomination "Alpina" évoque la Suisse comme lieu de fabrication par opposition notamment au Japon ou à Hong Kong. Même en admettant que cette dénomination constitue un renvoi à tous les pays alpins, le consommateur suisse pense d'abord à la Suisse, vu la position dominante occupée en Europe par l'industrie horlogère de ce pays. L'indication "Alpina" serait donc trompeuse si elle était appliquée à des produits étrangers. Elle ne peut dès lors être acceptée qu'avec une limitation à des produits suisses.
La recourante conteste l'existence d'un risque d'erreur dans le public. Elle fait notamment valoir que la désignation litigieuse n'évoque l'idée de la Suisse que par le détour de l'image des Alpes, lesquelles englobent au moins six pays européens dont certains sont producteurs d'horlogerie, que plusieurs produits étrangers ont été ou sont vendus en Suisse sous la marque Alpine ou Alpina et que "vouloir limiter l'usage de la marque Alpina à des produits exclusivement suisses priverait la recourante de droits acquis et exercés depuis des décennies et créerait en outre une inégalité entre elle et plusieurs de ses concurrentes".
2. a) Dans un arrêt du 5 février 1985, publié dans la Feuille suisse des brevets, dessins et marques (FBDM) 1985 I 54 ss, le Tribunal fédéral s'est prononcé sur le risque de tromperie présenté par le mot "Alpine", utilisé comme marque pour des appareils enregistreurs. Cet arrêt considère notamment qu'une marque comportant une désignation géographique ne peut tromper le public - et, partant, être contraire aux bonnes moeurs au sens de l'art. 14 al. 1 ch. 2 LMF - que si elle est propre à renseigner sur la provenance de la marchandise. Une tromperie est cependant exclue s'il s'agit d'un terme de fantaisie ou symbolique, dont on peut se rendre compte d'emblée qu'il est sans rapport avec l'origine de la marchandise (consid. 1). Une désignation comportant un nom de montagne, ou de chaîne de montagnes comme les Alpes, n'est pas en soi exclue comme marque. L'effet qu'elle peut produire sur l'acheteur suisse moyen est déterminant pour savoir si elle indique la provenance du produit ou si elle n'est qu'un pur terme de fantaisie (consid. 2c). Appliquée à des appareils enregistreurs, l'indication "Alpine" - qui évoque clairement les Alpes, tout comme les termes "Alpina" et "Alpes" - n'éveille pas chez l'acheteur suisse moyen l'idée que ces appareils auraient un lien quelconque avec les Alpes et qu'ils proviendraient d'une région alpine, ce qui pourrait être le cas, par exemple, s'il s'agissait de produits laitiers (consid. 2d). Pour des produits qui ne sont ni spécifiquement suisses ni de provenance spécifique d'un pays alpin, le mot "Alpine" ne renferme pas non plus une référence indirecte à la Suisse ou aux pays alpins. D'ailleurs, à l'heure actuelle, le terme "alpin", quelle que soit sa terminaison liée à la langue utilisée, ne désigne pas uniquement les Alpes, mais les hautes montagnes en général; ce terme ne permet donc pas de faire un lien avec certains pays déterminés. Le mot "Alpine" apparaît dès lors comme une désignation de fantaisie excluant tout risque de tromperie (consid. 2e). A supposer enfin qu'un doute subsiste quant à l'aptitude de la désignation "Alpine" à être protégée comme marque, il appartient à l'autorité administrative d'en autoriser l'enregistrement, sous réserve de l'examen de la marque par le juge civil (consid. 2f).
Il ressort de ce qui précède que pour des produits qui n'ont aucun lien particulier avec les Alpes, les pays ou les régions alpines, une marque "Alpine" ou "Alpina" doit être considérée comme dépourvue d'effets trompeurs sur l'acheteur suisse moyen et constitue une pure désignation de fantaisie.
b) La jurisprudence relative aux marques contenant une désignation géographique est dominée par le principe selon lequel le terme utilisé ne doit pas éveiller, même indirectement, l'idée de provenance chez le consommateur.
Or, lorsqu'il s'agit de montres et de produits horlogers, la désignation "Alpina" évoque, en tout cas chez le consommateur suisse, une idée de provenance non seulement de la région des Alpes proprement dites, mais également et surtout de la Suisse. Ce pays est en effet considéré, au moins par ses ressortissants, comme le pays alpin par excellence. Le lien entre les Alpes et la Suisse, et vice versa, est évident, tant au point de vue historique que symbolique. Si ce lien n'apparaît pas lorsque l'on a affaire à des produits qui n'ont rien de spécifiquement suisse, il en va tout autrement lorsqu'il s'agit d'un produit de l'horlogerie, domaine dans lequel la Suisse jouit de la plus haute réputation. La désignation des Alpes, pour un tel produit, suscite indiscutablement, chez le consommateur suisse en particulier, une association d'idées avec la Suisse. Peu importe à cet égard que les produits horlogers soient géographiquement, à l'intérieur du pays, liés au Jura et aux régions jurassiennes, et non pas aux Alpes. La réalité de l'association qui se fait entre la marque "Alpina", apposée sur un produit horloger, et la Suisse exclut que l'on puisse considérer ce terme, dans ce cas, comme une désignation de fantaisie (cf. les cas publiés aux ATF 93 I 570 ss (Trafalgar-tabacs-Angleterre) et ATF 91 I 51 ss (Monte Bianco-parfums-France); cf. aussi MARBACH, Die eintragungsfähige Marke, thèse Berne 1984, p. 71). Il existe ainsi un risque de tromperie, qui s'oppose à l'enregistrement de la marque "Alpine" pour des produits horlogers ne provenant pas de Suisse.
Il n'y a pas lieu d'examiner si cette marque pourrait être admise pour des produits provenant non pas seulement de Suisse, mais des autres pays de l'arc alpin, car la recourante n'a pris aucune conclusion dans ce sens, ni soumis à l'Office de proposition subsidiaire correspondante.
c) Les considérations de l'arrêt précité concernant le sens large du terme "alpin" dans son acception actuelle, et l'existence de massifs montagneux pouvant être qualifiés comme tels même dans des pays extra-européens, sont sans pertinence s'agissant de produits horlogers. Appliquée à ces produits, la désignation "Alpina" suscite auprès du consommateur suisse une association d'idées avec la Suisse et non pas avec la haute montagne ou avec d'autres pays lointains même dotés de massifs alpins (cf. ATF 96 I 254 consid. 4, concernant le mot "Pussta" qui, pour de la moutarde, évoque la puszta hongroise, la Hongrie et sa cuisine relevée, et non pas l'Autriche qui a pourtant aussi une puszta; ATF 93 I 572 s. consid. 5 pour la désignation "Trafalgar", qui est associée à l'Angleterre, bien que le nom vienne en réalité d'Espagne).
d) La présente espèce ne constitue pas un cas limite, qui permettrait de tolérer l'enregistrement de la marque litigieuse sans restriction. En effet, comme le relève justement l'Office dans ses observations, il convient d'examiner la marque selon des critères plus sévères lorsque le pays évoqué par la désignation géographique bénéficie d'une grande réputation pour les produits en cause, ce qui est le cas ici (cf. LEISS, in Festschrift zum 100jährigen Bestehen der Firma E. Blum & Co, Patentanwälte, Zurich 1978, p. 243).
3. a) Le fait que la marque litigieuse a déjà été enregistrée à trois reprises sans réserve quant au lieu de provenance des produits ne confère à la recourante aucun droit à un renouvellement de la marque telle qu'elle était enregistrée. La marque doit être examinée de la même manière que lors d'un premier enregistrement, et l'Office s'écartera, le cas échéant, d'une pratique antérieure erronée ou dont un changement de circonstances justifie la modification (FBDM 1971 I 84ss consid. 1; ATF 70 I 299s. consid. 4b; cf. aussi ATF 91 I 359 consid. 6 et les arrêts cités).
En l'espèce, la restriction litigieuse aurait été justifiée déjà lors des enregistrements antérieurs. Au surplus, la nécessité s'en est plus particulièrement fait sentir depuis quelques années, en raison du développement, même auprès de maisons suisses, d'une division internationale du travail et d'une fabrication à l'étranger, dans des régions souvent éloignées de la Suisse et des Alpes.
b) Peu importe que des automobiles de marque "Alpine" ou "Alpina" soient vendues en Suisse depuis plusieurs années sans opposition puisque la Suisse n'a pas d'industrie automobile et qu'aucune association d'idées particulière, quant à la provenance, ne risque donc de se produire auprès du consommateur suisse entre une automobile, les Alpes et la Suisse.
c) Enfin, l'argument selon lequel des marques suisses réputées sont apposées sur des produits horlogers fabriqués à l'étranger est sans pertinence en l'espèce, dans la mesure où ces marques ne contiennent aucun élément géographique. | fr | Diritto delle marche; designazione geografica suscettibile di trarre in inganno il pubblico (art. 14 cpv. 1 n. 2 LMF). Rifiuto di rinnovare la registrazione della marca "Alpina" per prodotti d'orologeria non provenienti dalla Svizzera. | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-263%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 269
A.- Der Schweizerische Bierbrauerverein (SBV) und seine Mitglieder belegten die Denner AG im Herbst 1969 erstmals mit einer Liefersperre, um eine Preisbindung zweiter Hand durchzusetzen. Mit Urteil vom 28. November 1972 erklärte das Bundesgericht die Sperre für zulässig, solange die Denner AG sich der Preisbindung, die für die 6 dl (heute 58 cl) Mehrwegflasche Lagerbier im Detailverkauf einen Mindest- oder Interventionspreis von 80 und bei harassweisem Verkauf von 75 Rp. vorsah, nicht unterziehe (BGE 98 II 365 ff.).
Im Jahre 1980 übernahm die Denner AG von der Firma Merkur eine Kette von Lebensmittelgeschäften, die von SBV-Mitgliedern weiterhin mit Markenbier beliefert wurden, nachdem die Denner AG sich verpflichtet hatte, den vom SBV festgesetzten Interventionspreis von damals Fr. 1.-- einzuhalten. Am 1. November 1981 erhöhte der SBV diesen Preis auf Fr. 1.10. Die Denner AG widersetzte sich der Erhöhung und verkaufte die 58 cl Mehrwegflasche Lagerbier auch nachher zum alten Preis. Der SBV belegte sie daraufhin wieder mit einer Liefersperre.
B.- In November 1982 klagte die Denner AG gegen den SBV und fünf SBV-Mitglieder mit verschiedenen Rechtsbegehren. Sie verlangte insbesondere, das dem Beklagten 1 unter Androhung von Strafe befohlen werde, die Liefersperre von 1981 zu widerrufen und die ihm angeschlossenen Brauereien zu veranlassen, sie unabhängig von ihren Endverkaufspreisen zu beliefern und ihre Bestellungen zu gleichen Bedingungen wie bei andern Grossverteilern auszuführen; eventuell mindestens dann, wenn die 58 cl Mehrwegflasche Lagerbier von ihr zu Fr. 1.-- verkauft werde (Begehren 1-3 und 6). Mit ähnlichen Anträgen wandte sich die Klägerin gegen die beklagten SBV-Mitglieder (Begehren 4-6). Sie wollte ferner festgestellt wissen, dass die Beklagten den ihr durch die Sperre von 1981 verursachten Schaden solidarisch zu ersetzen haben (Begehren 7).
Die Beklagten widersetzten sich diesen Begehren und erhoben wegen unlauteren Wettbewerbs Widerklage mit den Anträgen, der Klägerin Werbeangaben, wie, die Beklagten setzten konsumentenfeindliche Verkaufspreise durch und zerstörten kleine Brauereien, zu verbieten. Im weiteren Verfahren ergänzten sie die Widerklage mit den Anträgen, es sei festzustellen, dass ein am 15. November 1983 veröffentlichtes Inserat mit der Schlagzeile "Spitzenbiere bei Denner immer billiger als Kartellbier" falsche bzw. irreführende Preisangaben und -vergleiche enthalte; der Klägerin seien weitere solche Inserate zu verbieten und die Beklagten zu ermächtigen, das gutheissende Urteil über die Widerklage zu veröffentlichen.
Am 16. November 1984 wies das Handelsgericht des Kantons Zürich die Hauptklage ab (Urteilsspruch Ziff. 1). Die Widerklage hiess es teilweise gut, indem es der Klägerin bei Strafe verbot, in ihrer Werbung zu behaupten, dass "Spitzenbiere bei Denner immer billiger als Kartellbier" seien, solange sie Biere wie Carlsberg und Tuborg teurer als Biere der Beklagten anbiete; im übrigen wies es auch die Widerklage ab (Urteilsspruch Ziff. 2).
Beide Parteien führten gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde. Mit Entscheid vom 2. Mai 1985 ist das Kassationsgericht des Kantons Zürich auf die Beschwerde der Klägerin nicht eingetreten und hat die Beschwerde der Beklagten abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte.
C.- Gegen das Urteil des Handelsgerichts haben beide Parteien auch Berufung eingelegt.
Die Klägerin beantragt, das Urteil über die Hauptklage und die Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuheben und ihre Klage gutzuheissen oder die Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagten beantragen, das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben, als das Handelsgericht die "ursprüngliche Widerklage" abgewiesen habe, und diese Klage gutzuheissen; eventuell sei die Sache insoweit an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Jede Partei widersetzt sich den Anträgen der anderen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I.
I.1. Das Handelsgericht fand, die Umstände des Einzelfalles seien bereits im ersten Prozess im Hinblick auf den Anspruch der Klägerin, die 6 dl Lagerbierflasche oder die heutige 58 cl Flasche der Beklagten in ihren Geschäften anzubieten, einlässlich geprüft worden; es sei nicht einzusehen, was sich inzwischen bezüglich der Erheblichkeit der Behinderung und der Rechtfertigung der Sperre in tatsächlicher Hinsicht entscheidend hätte ändern können. Die Beklagten hätten die Sperre gegenüber dem Gesamtunternehmen der Klägerin nie aufgehoben, was aber nur heissen könne, dass die entscheidende Frage, ob die Massnahme zulässig sei, immer noch dieselbe sei.
a) Diese Erwägungen des Handelsgerichts lassen Zweifel darüber aufkommen, ob eine abgeurteilte Sache vorliegt. Sollte dies zutreffen, so wäre auf die Hauptklage nicht einzutreten, die Berufung der Klägerin folglich schon aus diesem Grunde abzuweisen (BGE 105 II 159 E. 4 mit Hinweisen). Es ist daher vorweg zu prüfen, ob die materielle Rechtskraft des ersten Urteils (BGE 98 II 365 ff.) den neuen Rechtsbegehren der Klägerin entgegensteht. Dazu besteht um so mehr Anlass, als die Klägerin mit ihrer Berufung auch eine Änderung der Rechtsprechung verlangt, die das Kartellrecht ins Gegenteil verkehre und schon 1972 dazu geführt habe, dass gegen sie entschieden worden sei.
Bei dieser Prüfung ist freilich nicht zu übersehen, dass die Beklagten weder vor Bundesgericht noch vor Handelsgericht ausdrücklich oder sinngemäss eingewendet haben, es liege eine abgeurteilte Sache vor. Die Vorinstanz hat sich dazu ebenfalls nicht geäussert, weil im Kanton Zürich gemäss § 191 Abs. 4 ZPO ein rechtskräftiger Entscheid in der gleichen Sache nur auf Antrag einer Partei zu berücksichtigen ist. Ob die Kantone dies von einer Einrede oder einem Antrag abhängig machen können, hat das Bundesgericht bisher offengelassen (BGE 109 II 28 E. 2a mit Hinweisen) und kann auch heute dahingestellt bleiben. So oder anders geht es schon nach dem Sinn und Zweck der materiellen Rechtskraft nicht an, dass das Bundesgericht sich mangels Einrede über ein eigenes früheres Urteil hinwegsetzt und über den gleichen bundesrechtlichen Anspruch nochmals entscheidet. Ob eine abgeurteilte Sache vorliegt, ist diesfalls nicht nur eine Frage des Bundesrechts (BGE 101 II 377, BGE 98 II 27 und 158, BGE 97 II 396, 95 II 640), sondern auch des Rechtsschutzinteresses und daher vom Bundesgericht von Amtes wegen zu prüfen.
b) Eine abgeurteilte Sache ist anzunehmen, wenn der streitige Anspruch mit einem schon rechtskräftig beurteilten identisch ist. Dies trifft zu, wenn der Anspruch dem Richter aus demselben Rechtsgrund und gestützt auf den gleichen Sachverhalt erneut zur Beurteilung unterbreitet wird. Die Identität ist dagegen zu verneinen, wenn zwar aus dem gleichen Grund wie im Vorprozess geklagt wird, aber erhebliche Tatsachen geltend gemacht werden, die seitdem eingetreten, also neu sind und den Anspruch in der nunmehr eingeklagten Form erst entstehen liessen (BGE 109 II 29 E. 2a mit Hinweisen). Solche Tatsachen zu behaupten und zu beweisen, ist nach der allgemeinen Regel des Art. 8 ZGB Sache desjenigen, der daraus Rechte ableitet. Eine abgeurteilte Sache setzt ferner voraus, dass in beiden Prozessen die gleichen Parteien auftreten (BGE 105 II 151 E. 1 und 270 E. 2 mit Hinweisen).
Die Klägerin will entgegen der Annahme des Handelsgerichts im kantonalen Verfahren behauptet und dargetan haben, dass sich die Verhältnisse seit dem ersten Urteil entscheidend geändert hätten; dies gelte insbesondere von der Entwicklung des Bierpreises und des Biermarktes, von den Strukturen des Detailhandels und der Brauereibranche sowie von den Gewohnheiten der Käufer, die heute die Preisunterschiede zwischen den Discount- und den herkömmlichen Geschäften des Detailhandels hinzunehmen pflegten. Die Vorinstanz verkenne zudem, dass die Differenz zum Discountpreis sich erheblich verringert habe und immer mehr Detaillisten ihren Verkaufspreis dem Interventionspreis gleichsetzten, weshalb die Preisbindung zweiter Hand weitere negative Auswirkungen zeitige, die dem Gesamtinteresse zuwiderliefen. Die Beklagten duldeten übrigens seit einiger Zeit die Unterschreitung des Interventionspreises durch andere Grossverteiler, weil der Richtpreis sich als zu hoch erwiesen habe und nicht mehr eingehalten werde.
Das Handelsgericht hielt der Klägerin entgegen, dass das, was im Urteil von 1972 zur Erheblichkeit der Behinderung und zur Rechtfertigung der Sperre ausgeführt worden sei, heute noch gelten müsse, da grundlegende Änderungen der Verhältnisse im einen wie im andern Punkt zu verneinen seien. Richtig ist, dass die zweite Liefersperre der Beklagten samt der Preisbindung, die ihr zugrunde liegt, sich abgesehen von den inzwischen gestiegenen Preisen nicht von der ersten unterscheidet, die das Bundesgericht 1972 grundsätzlich für zulässig erklärt hat. Die neuen Rechtsbegehren der Klägerin decken sich zudem sinngemäss, teils sogar wörtlich mit den früheren, da die Klägerin nach wie vor darauf beharrt, dass sie und ihre Verkaufsstellen zu den gleichen Bedingungen wie andere Grossverteiler und unabhängig von ihren Endverkaufspreisen beliefert werden (vgl. BGE 98 II 367 lit. C). Der Vorhalt des Handelsgerichts stützt sich aber nicht auf zusätzliche Abklärungen der tatsächlichen Verhältnisse, sondern nur auf rechtliche Überlegungen und die allgemeine Lebenserfahrung; er ist daher nicht verbindlich für das Bundesgericht. Ob die eingeklagten Ansprüche mit den früher beurteilten identisch seien, kann indes nur gesagt werden, wenn neben den rechtlichen auch die tatsächlichen Grundlagen der beiden Prozesse miteinander verglichen werden (BGE 105 II 272 mit Hinweisen). Bei dieser Betrachtungsweise ergibt sich, dass die Klägerin ihre Ansprüche zumindest teilweise aus Tatsachen, die seit 1972 eingetreten sind, ableitet; dies gilt jedenfalls für ihre Eventualbegehren und ihre Schadenersatzklage und rechtfertigt deshalb eine neue Beurteilung der Sache.
c) Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob die personelle Identität schon deshalb zu verneinen wäre, weil die Klägerin im ersten Prozess die Löwenbräu Zürich AG und die Brauerei Hürlimann AG, im zweiten dagegen die Brauereien Feldschlösschen AG, Warteck AG, Gurten AG, Cardinal SA und Langenthal Aktiengesellschaft als SBV-Mitglieder miteingeklagt hat. Zu bemerken ist immerhin, dass wieder der gleiche Aussenseiter gegen den gleichen Verein klagt, der alle ihm angeschlossenen Brauereien veranlassen soll, die Klägerin zu beliefern. Dass die Klägerin in beiden Prozessen zusätzlich auch einige Mitglieder des Vereins ins Recht gefasst hat, spricht daher nicht notwendig für eine Beschränkung der materiellen Rechtskraft. Das leuchtet namentlich dann nicht ein, wenn eine Kartellabrede samt der Sperre sich als unzulässig erweist (vgl. Art. 706 Abs. 5 OR).
I.2. Nach dem angefochtenen Urteil geht es der Klägerin mit ihren Rechtsbegehren entgegen der Auffassung der Beklagten nicht bloss darum, sich gemäss Art. 12 und 14 KG von einer Kartellverpflichtung zu befreien oder gegen eine Massregelung zu wehren; sie wolle vielmehr die gegen sie und ihre Verkaufsstellen verhängte Liefersperre gestützt auf Art. 4 ff. KG als unzulässig beseitigt wissen. Die Beklagten widersprechen dem im Berufungsverfahren zu Recht nicht; sie halten aber daran fest, dass die Sperre die Voraussetzungen von Art. 4 Abs. 1 KG nicht erfülle. Nach dieser Bestimmung sind Vorkehren eines Kartells, mit denen Dritte in der Ausübung des Wettbewerbs erheblich behindert werden sollen, wie Bezugs- und Liefersperren, unter Vorbehalt der Ausnahmen von Art. 5 KG unzulässig. Das gilt auch für Wettbewerbsbehinderungen, die sich aus Kartellabreden über Preisbindungen zweiter Hand ergeben (Art. 2 Abs. 2 KG).
a) Welche Bedeutung dem gesetzlichen Erfordernis der Erheblichkeit zukommt, hat das Bundesgericht wiederholt, namentlich in BGE 98 II 373 E. 3d, zu verdeutlichen und richtigzustellen versucht; es ist in der Lehre gleichwohl immer wieder auf Kritik gestossen. Dass die Behinderung nach diesem Entscheid wettbewerbspolitisch relevante Gesichtspunkte des geschäftlichen Handels, wie Preise, Konditionen, Nebenleistungen usw. berühren muss, um erheblich zu sein, wird von KUMMER (in Festgabe Deschenaux, S. 553/54) als selbstverständlich bezeichnet, weil dies nicht mehr besage, als dass die Behinderung in einer rechtsgeschäftlichen Diskriminierung oder Sperre bestehen müsse. Begrüsst wird von ihm, dass das Bundesgericht die fühlbaren Auswirkungen auf die wirtschaftliche Gesamtsituation des betroffenen Unternehmens an Hand bestimmter konkreter Gegebenheiten zu ermitteln sucht, nämlich an Hand der Art der Vorkehr, der Auswirkungen auf die Handlungsfreiheit, auf die Struktur und die Entwicklung des Betriebes (S. 554), und dass es die Besonderheiten des Einzelfalles gewürdigt wissen will (S. 559).
Kritisiert wird von KUMMER dagegen, dass das Bundesgericht sich bei der Anwendung von Art. 4 und 5 KG nicht entscheidend an der Zielsetzung des Gesetzes orientiere, das primär nicht "Auswüchsen des freien Wettbewerbs" entgegentreten, sondern das Persönlichkeitsrecht der Wettbewerbsfreiheit schützen und den freien Wettbewerb als Institution gewährleisten und funktionsfähig erhalten wolle (S. 560/61). Bedenken dieser Art hat MERZ (Das Schweizerische Kartellgesetz, S. 40 ff.) bereits 1967 gegen die ersten Urteile des Bundesgerichts nach dem neuen Gesetz geäussert, weil ein rein quantitatives Denken bei der Beurteilung der Erheblichkeit eines Boykottes weiterhin abzulehnen und die Behinderung in der Ausübung der Wettbewerbsfreiheit losgelöst von ihren finanziellen Auswirkungen zu würdigen sei (S. 43); die Wettbewerbsfreiheit gewährleiste ihrem Träger nicht ein bestimmtes Einkommen, wohl aber die Möglichkeit, seine wirtschaftliche Tätigkeit frei zu gestalten (S. 46). In neueren Entscheiden des Bundesgerichts, insbesondere zum Bier- und Tabakmarkt, sieht MERZ seine Bedenken bestätigt (ZBJV 121/1985 S. 224).
b) Im Urteil von 1972 über die erste Liefersperre der Beklagten hat das Bundesgericht gestützt auf Art. 31bis Abs. 3 lit. d BV insbesondere ausgeführt, das Kartellgesetz richte sich gegen "volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und ähnlichen Organisationen"; das Gesetz müsse also Kartelle und ähnliche Organisationen grundsätzlich anerkennen und sich darauf beschränken, Missbräuche in der Ausübung kollektiver Wirtschaftsmacht zu bekämpfen, weshalb das Recht des Aussenseiters auf ungestörte Ausübung des Wettbewerbs und das Recht der Kartellmitglieder an der Durchsetzung einer Wettbewerbsordnung als gleichwertig anzusehen seien (BGE 98 II 373 /74). Diese Auffassung über den beschränkten Sinn und Zweck des Gesetzes, das Kartelle und ähnliche Organisationen zulassen und "bloss Missbräuche in der Ausübung kollektiver Wirtschaftsmacht bekämpfen" wolle, wurde namentlich in BGE 99 II 228 ff., wo es um eine Sperre von führenden Markenspirituosen ging, wiederholt und sinngemäss bestätigt (S. 232 E. 1).
Dass das Kartellgesetz nur Missbräuche verhindern wolle und das Bundesgericht davon selbst bei der Anwendung von Art. 4 und 5 KG ausgehen müsse, lässt sich indes schon deshalb nicht sagen, weil das Gesetz sich auch auf Art. 64 BV stützt, wonach die Gesetzgebung im Gebiete des Zivilrechts dem Bund zusteht; dazu gehört aber auch der Schutz der wirtschaftlichen Persönlichkeit vor Behinderungen im Wettbewerb. Diesen Aspekt des unerlaubten Boykottes hat das Bundesgericht bereits vor Inkrafttreten des Kartellgesetzes (BGE 86 II 376 E. 4c mit Hinweisen) und noch nachher deutlich hervorgehoben (BGE 90 II 513). Art. 31bis Abs. 3 lit. d BV sodann besagt, Kartelle und ähnliche Organisationen seien zwar zu dulden, aber in Schranken zu halten, um volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen zu vermeiden. Diese Verfassungsbestimmung will den Schutz der wirtschaftlichen Persönlichkeit weder schmälern, noch zulassen, dass der Wettbewerb durch private Wirtschaftsmacht auf bestimmten Stufen oder in bestimmten Branchen ausgeschaltet werde; sie will ihn vielmehr sichern. Davon gehen auch KUMMER (S. 550 ff.) und GYGI (in Festgabe Kummer, S. 330 ff.) aus.
Eine weitere Stellungnahme zur Auffassung, welche diese beiden Autoren aus dem theoretischen Gegensatz Missbrauchsgesetzgebung/Verbotsgesetzgebung ableiten, erübrigt sich. Denn Auslegung und Anwendung des Gesetzes hängen so oder anders entscheidend von der Ausgestaltung der Art. 4 und 5 KG ab; dies gilt insbesondere von den Kriterien, die bei der Abgrenzung der zulässigen Wettbewerbsbehinderung von der unzulässigen und bei der Interessenabwägung zu beachten sind. Dabei ist daran festzuhalten, dass nicht jede noch so geringfügige Behinderung der wirtschaftlichen Betätigung genügt, soll das gesetzliche Begriffsmerkmal der Erheblichkeit nicht ausser acht gelassen werden. Erforderlich ist eine Behinderung, die eine gewisse Intensität aufweist und vom Betroffenen auch als solche empfunden wird, weil sie seine Handlungsfreiheit unmittelbar oder mittelbar beeinflusst, ihn insbesondere zwingt, auszuweichen oder Gegenmassnahmen zu ergreifen, um den Folgen der Diskriminierung zu entgehen. Die Art der Behinderung ist dabei nicht entscheidend, sondern ob deren Auswirkungen auf das wirtschaftliche Verhalten des Betroffenen, auf die Struktur oder die Entwicklung seines Betriebes erheblich sind (BGE 94 II 336 /37, BGE 86 II 377 und 380; KUMMER, a.a.O. S. 548/49 und 555).
c) Nach diesen Grundsätzen ist die Erheblichkeit der Behinderung vorliegend (wie schon in BGE 98 II 373 ff., E. 3d) zu bejahen. Die Klägerin wurde durch die Liefersperre gezwungen, entweder den Mindestverkaufspreis der Beklagten einzuhalten, obschon er der Berechnung ihres eigenen Verkaufspreises widersprach, oder auf einen unbekannten Aussenseiter und ausländische Lieferanten auszuweichen. Zu Bestellungen im Ausland sah sie sich insbesondere dann veranlasst, wenn sie ihren Kunden Markenbiere anbieten wollte, die schweizerischen standhielten. Das eine wie das andere zeigt, dass sie durch die Sperre in ihrer Handlungsfreiheit erheblich behindert wurde und sich mit Ersatzware eindecken musste, wenn sie den Verkauf von Bier nicht aufgeben wollte; ohne die Diskriminierung wären ihr solche Massnahmen aber erspart geblieben.
Dass die Behinderung die Klägerin nur in einer Geschäftssparte trifft, schliesst ihre Erheblichkeit nicht aus. Auch ein Unternehmen mit einem grösseren Warensortiment kann für einen bestimmten Artikel boykottiert werden, zumal wenn es sich wie hier um einen volkswirtschaftlich sehr gefragten handelt. Ebensowenig ändert an der Erheblichkeit der Behinderung, dass der Bierumsatz der Klägerin zwischen 1970 und 1980 mengen- und wertmässig um das Mehrfache gestiegen sein soll, wie die Beklagten einwenden. Entscheidend sind die Auswirkungen auf die Handlungsfreiheit des Betroffenen und damit auf sein Persönlichkeitsrecht, am freien Wettbewerb ungehindert teilzunehmen. Auswirkungen der Behinderung auf das Ergebnis der betroffenen Sparte oder auf das Gesamtergebnis eines Unternehmens können zwar Rückschlüsse auf die Intensität des Eingriffes zulassen, sind für sich allein aber nicht massgebend (BGE 99 II 232 E. 1 am Ende mit Hinweisen).
I.3. Nach Art. 5 Abs. 1 KG ist die Wettbewerbsbehinderung ausnahmsweise zulässig, wenn sie durch überwiegende schutzwürdige Interessen gerechtfertigt ist und wenn sie die Freiheit des Wettbewerbes weder im Verhältnis zum angestrebten Ziel noch nach der Art und Durchführung der Vorkehren übermässig beeinträchtigt. Auf überwiegende schutzwürdige Interessen kann ein Kartell, das eine Wettbewerbsbehinderung rechtfertigen will, sich nach den Beispielen des Gesetzes (Art. 5 Abs. 2) insbesondere berufen, wenn es eine im Gesamtinteresse erwünschte Struktur eines Wirtschaftszweiges oder Berufes fördert (lit. c) oder angemessene Preisbindungen der zweiten Hand durchsetzt, namentlich soweit sie nötig sind, um die Qualität der Ware oder den Kundendienst zu gewährleisten (lit. e).
a) Das Handelsgericht ist der Auffassung, massgebend für die Anwendung dieser Bestimmungen auf den vorliegenden Fall sei der Zeitpunkt, in dem die Liefersperre gegen die Klägerin und deren Verkaufsstellen verhängt worden sei. Da die Beklagten an der Sperre von 1969 mit einer kurzen Ausnahme im Herbst 1980 zugunsten ehemaliger Merkur-Läden stets festgehalten hätten, habe sich an der entscheidenden Frage, wie es sich mit der Rechtfertigung der Behinderung verhalte, seit dem ersten Urteil des Bundesgerichts über die Sperre nichts geändert. Das Handelsgericht habe sich daher nicht nur in die Zeit von 1969 zurückzuversetzen, um die Frage zu beantworten, sondern sich auch den entsprechenden Erwägungen des Bundesgerichts von 1972 anzuschliessen.
Dem kann nicht beigepflichtet werden. Gewiss vermag selbst ein längerer Zeitablauf für sich allein nichts an der Annahme eines rechtskräftigen Urteils zu ändern, dass eine Liefersperre zwar als erheblich, gemäss Art. 5 KG aber als gerechtfertigt zu gelten hat. Die Klägerin will zur Begründung ihrer neuen Rechtsbegehren indes auch Tatsachen vorgebracht haben, die für wichtige Änderungen oder Entwicklungen in der Bierbranche seit 1972 sprechen sollen. Trifft dies zu, so geht es nicht an, auf den Beginn der Sperre von 1969 abzustellen. Auszugehen ist diesfalls vielmehr von den tatsächlichen Verhältnissen zur Zeit der neuen Klage, wobei selbst Tatsachen, die nachher eingetreten sind, noch berücksichtigt werden können, wenn das kantonale Recht dies zulässt. Das Handelsgericht verkennt das, wenn es unter Hinweis auf rechtliche Erwägungen des Bundesgerichts von 1972 und auf die allgemeine Lebenserfahrung annimmt, der massgebende Zeitpunkt für den Richter, über die Zulässigkeit der Liefersperre zu entscheiden, sei "immer noch der Herbst 1969".
Die Vorinstanz meint freilich, dass sich am Ergebnis selbst dann nichts ändern würde, wenn es auf die Verhältnisse im Herbst 1980 ankäme, als der Interventionspreis erhöht worden sei. Insbesondere wäre nicht einzusehen, weshalb sich der normale Lauf der Dinge in ungefähr zehn Jahren derart geändert haben sollte, dass sich sagen liesse, Kunden würden nun nicht mehr von kleinen Lebensmittelläden zu Discountgeschäften abwandern, wenn die Klägerin das gleiche Bier billiger anbieten könnte als ein Detaillist; es habe vielmehr auch im Jahre 1981 allgemeiner Lebenserfahrung entsprochen, dass die Abwanderung von Kunden und die sogenannte Sogwirkung die Konzentrationsbewegung gefördert hätten, der Umsatz von kleineren Geschäften deswegen zurückgegangen sei und zu deren Schliessung geführt habe. Auch das ist entgegen den Einwänden der Beklagten keine Annahme, die das Bundesgericht bände, da sie ebenfalls nicht auf Beweiswürdigung, sondern bloss auf Erfahrungssätzen beruht (vgl. BGE 111 II 74 E. 3a mit Hinweisen). Fragen kann sich daher nur, ob sich die Annahmen des Handelsgerichts ohne Abklärung der Verhältnisse zur Zeit der neuen Klage aufrechterhalten lassen. Die Klägerin bestreitet dies, indem sie das Vorgehen des Handelsgerichts kritisiert. Sie hat daher darzutun, dass über wettbewerbspolitisch relevante Belange neue Tatsachen vorliegen (BGE 102 II 433, BGE 90 II 514), während die Beklagten zu beweisen haben, dass die an sich unzulässige Liefersperre nach wie vor im Sinne von Art. 5 KG gerechtfertigt sei (BGE 108 II 13 mit Hinweisen; vgl. ferner BGE 76 II 290 /91).
b) Alle in Art. 5 Abs. 2 KG als Beispiele erwähnten Ausnahmen von der Regel, wonach an sich jede erhebliche Wettbewerbsbehinderung als unzulässig zu gelten hat, stehen unter der allgemeinen Einschränkung, dass die Vorkehren des Kartells durch überwiegende schutzwürdige Interessen gerechtfertigt sein müssen (Abs. 1). Die Rechtfertigung hängt vorweg von der Marktordnung ab, welche das Kartell mit Hilfe der Vorkehren zugunsten eines Berufs- oder Wirtschaftszweiges anstrebt und notfalls mit Zwang durchzusetzen gewillt ist (BGE 99 II 235). Mit den gegeneinander abzuwägenden Interessen sind aber nicht nur solche der Kartellmitglieder und der von den Vorkehren Betroffenen, sondern auch allgemeine volkswirtschaftliche Interessen gemeint. Das erhellt namentlich aus Art. 5 Abs. 2 lit. a und c KG; in der ersten Bestimmung geht es um die Gewährleistung des lauteren und unverfälschten Wettbewerbs, also um ein Anliegen der Allgemeinheit, der Mitbewerber und deren Kunden wie der Konsumenten überhaupt, während in der zweiten ausdrücklich von einer im Gesamtinteresse erwünschten Struktur eines Wirtschaftszweiges oder Berufes die Rede ist. Auch die Preisbindung der zweiten Hand ist unter diesen Gesichtspunkten zu prüfen, wenn ein Kartell sich auf die Überlegenheit seiner Ordnung beruft, da neben der Sorge für den Kundendienst und der Wahrung der Qualität die in Art. 5 Abs. 2 lit. a-d KG genannten Interessen mitzuberücksichtigen sind (BGE 96 I 303 mit Hinweisen). Allgemeine volkswirtschaftliche Interessen können bei der Abwägung aber nicht nur für, sondern auch gegen die Zulässigkeit von Vorkehren und damit einer Wettbewerbsbehinderung sprechen; erweisen Vorkehren des Kartells sich volkswirtschaftlich als verfehlt oder gar als schädlich, so bleibt es daher bei ihrer Widerrechtlichkeit.
Die Erfordernisse der Rechtfertigung werden in Art. 5 KG sehr allgemein umschrieben, was die Anwendung des Gesetzes erschwert. Das gilt namentlich von der inhaltlichen Konkretisierung der gegensätzlichen Interessen, deren Abwägung vom Richter verlangt wird (vgl. A. KOLLER, in Schweizerische Aktiengesellschaft, 50/1978 S. 59 ff.; H. WOHLMANN, ebenda S. 103 ff.). Dazu kommt, dass das Gesamtinteresse unter Umständen sehr verschiedene Komponenten umfasst, die nicht notwendig gleichgerichtet sind, sondern einander auch zuwiderlaufen können. So sind die Konsumenten daran interessiert, dass der freie Wettbewerb zu einer Senkung der Detailpreise führt, was die Konzentration von Verkaufsstellen eher beschleunigt, während ein anderes Gesamtinteresse darin besteht, dass kleinere Lebensmittel- und Kolonialwarenläden als Bestandteil des Verteilnetzes erhalten bleiben. Solche Läden sind auf die erhöhten Verkaufspreise, die sich aus der Preisbindung der zweiten Hand ergeben und angeblich ihnen zugute kommen, aber oft angewiesen, da sie sonst der Gefahr ausgesetzt sind, unter Wirkung des Preiskampfes als Verkaufsstellen zu verschwinden (BGE 109 II 263 E. 7a). Um solche einander teils widerstrebende Interessen ging es bereits in früheren Urteilen des Bundesgerichts zum Detailverkauf von Bier (BGE 98 II 376 E. 4), Spirituosen (BGE 99 II 236 E. 4), Tabakwaren (BGE 109 II 263 E. 7) und Presseerzeugnissen (BGE 102 II 439 E. 5); sie stehen nach der Argumentation der Parteien auch hier im Vordergrund.
Die Zulässigkeit einer Wettbewerbsbehinderung setzt nach Art. 5 Abs. 1 KG ferner voraus, dass die Vorkehren des Kartells nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und Subsidiarität verstossen. Dieser Satz besagt, dass Eingriffe in fremde Rechtsgüter weder nach dem Mittel noch nach dessen Anwendung über das hinausgehen dürfen, was zur Erreichung des Zweckes, der sie rechtfertigt, erforderlich ist (BGE 102 II 441, BGE 99 II 235 E. 3). Davon kann zum vornherein nicht die Rede sein, wenn die Vorkehr zur Verwirklichung des gesteckten Zieles nicht geeignet oder bloss ein Vorwand dafür ist, Preise und Gewinnmargen ein für allemal zu fixieren. Auch das entscheidet sich nicht allgemein, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalles ab, weshalb es nicht angeht, Rechtfertigungsgründe unbekümmert um die Entwicklung leichthin auf Vorkehren in einer anderen Branche zu übertragen, selbst wenn es sich im einen wie im andern Fall um Artikel von besonderer Bedeutung handelt, weil sie bestimmt und geeignet sind, Kunden anzuziehen. Eine zulässige Vorkehr wird zur unzulässigen, wenn sie nicht mehr durchgesetzt oder ihre Umgehung geduldet wird, lässt sich folglich auch nicht mehr mit berechtigten Interessen verteidigen. Das erhellt aus der Gleichbehandlung, zu der die Kartelle nach Art. 5 Abs. 1 KG verpflichtet sind (BGE 108 II 13 /14 mit Zitaten). Dieser Grundsatz wäre hier schon dann durchbrochen, wenn die Beklagten die Unterschreitung des Interventionspreises durch andere Grossverteiler tatsächlich "seit einiger Zeit" dulden sollten, an der Sperre gegen die Klägerin aber gleichwohl festhalten, wie ihnen von dieser im Berufungsverfahren vorgeworfen wird.
c) Was das Handelsgericht in tatsächlicher Hinsicht festhält, beruht nach seiner Hauptbegründung auf der Annahme, dass es auf die Verhältnisse von 1969 ankomme, weshalb rechtlich nach wie vor das Urteil des Bundesgerichts von 1972 massgebend sei. Diese Betrachtungsweise wird von der Klägerin mit Recht kritisiert, weil sie die Entwicklung auf dem Biermarkt und in der Bierbranche seit 1972 ausser acht lässt. Ähnlich verhält es sich mit der Auffassung, die der Eventualbegründung des Handelsgerichts zugrunde liegt, nämlich, es sei nicht einzusehen, weshalb der normale Lauf der Dinge sich in ungefähr zehn Jahren entscheidend geändert haben sollte, es darüber also eines Beweises bedürfte. Diese Schlussfolgerung stützt sich ausschliesslich auf die allgemeine Lebenserfahrung und fällt daher in den vom Bundesgericht überprüfbaren Bereich der Rechtsanwendung (BGE 107 II 274 /75 mit Hinweisen). Sie entbindet den Richter nicht von der Pflicht, Änderungen während eines Jahrzehntes mit geeigneten Mitteln näher abzuklären und auf ihre Erheblichkeit zu prüfen, will er nicht blossen Vermutungen verfallen. Eine konkrete Beweisführung ist möglich und wird von der Klägerin denn auch verlangt. Aus den Änderungen der letzten 10 Jahre wird der Richter gegebenenfalls Rückschlüsse auf die Tauglichkeit der kartellistischen Massnahme ziehen können. Er wird diese Änderungen auch bei der Beurteilung der zukünftigen Entwicklung berücksichtigen müssen, namentlich für die Frage, ob die Preisbindung zweiter Hand heute noch ein geeignetes Mittel sei, um die kleinen Detailgeschäfte zu erhalten oder ihre Verminderung wenigstens zu verlangsamen (BGE 109 II 263 E. 7b und BGE 98 II 380), was von der Klägerin bestritten, von den Beklagten dagegen bejaht wird. Zum Sachverhalt, auf den die Klägerin sich zur Begründung ihrer Auffassung beruft, der Lieferboykott der Beklagten entbehre nunmehr der Rechtfertigung, gehört indes die Entwicklung seit 1972 bis zum Zeitpunkt, der nach kantonalem Prozessrecht für den zu beurteilenden Sachverhalt massgebend ist, samt den zu diesem Zeitpunkt bestehenden Verhältnissen. Die Klägerin hat deshalb einen bundesrechtlichen Anspruch darauf, zum Beweis für rechtserhebliche Veränderungen der Verhältnisse seit dem ersten Urteil zugelassen zu werden (BGE 107 II 425 E. 3b am Ende, BGE 95 II 467, BGE 90 II 468 mit weiteren Hinweisen).
Da Feststellungen über die tatsächliche Entwicklung seit 1972 fehlen, kann das Bundesgericht weder die Interessenabwägung noch die weitere Anwendung von Art. 5 KG überprüfen. Das Urteil des Handelsgerichts über die Hauptklage ist daher gestützt auf Art. 64 Abs. 1 OG aufzuheben und die Sache zur Abklärung des Sachverhaltes und neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Handelsgericht hat dabei die Interessen des Detailhandels, dessen Strukturerhaltung es viel Gewicht beimisst, zwar erneut zu berücksichtigen, aber vorerst - prozesskonforme Behauptungen und Beweisanträge der Parteien vorbehalten und wenn nötig mit Hilfe von Sachverständigen - näher zu untersuchen, wieweit diese Struktur von der Einhaltung oder Aufhebung der Preisbindung gegenüber der Klägerin betroffen wird und den Fortbestand kleiner Lebensmittelläden berührt. Dazu gehört auch die Frage, welche Änderungen zu erwarten sind, wenn die Klägerin nach Aufhebung der Sperre schweizerisches statt ausländisches Bier verkauft, aber zu kleineren Gewinnmargen als die Detaillisten. Nicht übersehen werden dürfen bisherige Auswirkungen der Sperre, die u.a. dazu geführt hat, dass die Klägerin auf ausländisches Bier ausgewichen ist und den Absatz, wie in der Berufungsantwort erklärt wird, in zehn Jahren um rund 300 Prozent steigern konnte, während der Bierausstoss der Beklagten um mehr als 10 Prozent zurückgegangen sein soll. Trifft das zu, so lässt es Zweifel daran aufkommen, ob ein Absatzsystem mit Preisbindung auf lange Sicht geeignet sei, eine im Gesamtinteresse erwünschte Struktur eines Wirtschaftszweiges zu fördern. Das ginge übrigens auf Kosten der Konsumenten und wäre namentlich dann stossend, wenn die Mehrbelastung den Beklagten zugute kommen sollte. Damit wäre zudem das Interesse der Konsumenten an einem freien Wettbewerb, von dessen Schutz gesamtwirtschaftlich immer noch die günstigsten Ergebnisse erwartet werden (Botschaft zur Revision des UWG, BBl 1983 II 1038), verletzt. Persönliche Bedienung und Beratung dürften dagegen bei der Interessenabwägung ausser Betracht fallen, da beim Flaschenbier, wie das Handelsgericht in anderem Zusammenhang selber festhält, der Preis die Hauptrolle spielt, weshalb der Konsument dort einzukaufen pflegt, wo er das gleiche Markenbier zum tieferen Preis erhält.
d) Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens erübrigt sich einstweilen eine Stellungnahme zu den Eventualbegehren der Klägerin, die einen Preisunterschied von 10 Rp. jedenfalls noch im Rahmen der Toleranz hält, von der in BGE 98 II 381 E. 4e die Rede sein soll.
II.
II.1. Die Berufung der Beklagten richtet sich einzig gegen die Abweisung der "ursprünglichen Widerklage", wonach der Klägerin Werbeangaben, wie, die Beklagten setzten konsumentenfeindliche Verkaufspreise durch und zerstörten kleine Brauereien, verboten werden sollen. Der Streitwert dieser Klage übersteigt nach Auffassung der Beklagten Fr. 15'000.--; die Klägerin meint dagegen, dass er Fr. 10'000.-- nicht erreichen dürfte, weshalb auf die Berufung der Beklagten nicht einzutreten sei.
Der für die Berufungsfähigkeit massgebende Streitwert richtet sich nach den Rechtsbegehren, wie sie vor der letzten kantonalen Instanz noch streitig waren (Art. 46 OG). Es kommt somit nicht nur auf den Streitwert der ursprünglichen, sondern auf jenen der gesamten Widerklagebegehren der Beklagten an. Diesen veranschlagte das Handelsgericht auf Fr. 3'200'000.--. Auch wenn es sich dabei um eine Schätzung handelt, die vom Bundesgericht überprüft und abgeändert werden darf (Art. 36 Abs. 2 OG; BGE 104 II 126 E. 1 mit Hinweisen), kann jedenfalls im vorliegenden Fall ohne nähere Angaben der Parteien nicht angenommen werden, das Handelsgericht habe den Streitwert um mehr als das 400fache überschätzt und dieser erreiche nicht einmal den in Art. 46 OG festgesetzten Mindestbetrag von Fr. 8'000.-- (nicht wie die Klägerin meint, Fr. 10'000.--).
II.2. Gemäss Art. 1 UWG gilt jeder Missbrauch des wirtschaftlichen Wettbewerbs durch täuschende oder andere Mittel, die gegen Treu und Glauben verstossen, als unlauterer Wettbewerb (Abs. 1). Solchen begeht insbesondere, wer andere oder ihre Leistungen durch unrichtige oder unnötige verletzende Äusserungen herabsetzt (Abs. 2 lit. a). Die Beklagten berufen sich einzig auf diese Bestimmung.
a) Das Handelsgericht hat sich mit der Werbeäusserung der Klägerin, das (beklagte) Kartell setze konsumentenfeindliche Verkaufspreise durch, ausführlich auseinandergesetzt. Es gelangt in Würdigung heutiger Kundengewohnheiten und Einkaufsmöglichkeiten zum Schluss, dass beim Flaschenbier der Preis für die meisten Detailkunden die Hauptrolle spiele, Bedienung und Beratung dagegen praktisch nicht von Bedeutung seien. Daraus ergebe sich, dass der Kunde den tiefen Preis mit Konsumentenfreundlichkeit verbinde, ein Produzent hingegen als wenig konsumentenfreundlich gelte, wenn er höhere Preise verlange oder den Detaillisten dazu verhalte. So betrachtet könne die streitige Äusserung in guten Treuen dahin verstanden werden, dass das Ansinnen der Beklagten, die Klägerin müsse die vorgesehene Marge vergrössern, Ausfluss des Willens sei, konsumentenfeindliche Verkaufspreise durchzusetzen. Dem breiten Publikum dürfte zudem immer noch bekannt sein, dass die Klägerin sich einem solchen Ansinnen widersetzt habe und sich deswegen mit den Beklagten streite. Werde dies mitberücksichtigt, so stelle die Behauptung der Klägerin selbst in der plakathaften Verkürzung keine unnötig verletzende Äusserung dar.
Diese Würdigung ist weder nach dem Wortlaut der Äusserung noch nach den Umständen, welche die Vorinstanz zu Recht mitberücksichtigt hat (BGE 94 IV 36, BGE 79 II 412 ff. mit Hinweisen), bundesrechtlich zu beanstanden, wenn auch einzuräumen ist, dass es sich um einen Grenzfall handelt. Entscheidend ist, dass die Parteien wegen des Bierpreises seit Jahren miteinander im Streite liegen und dies breiten Schichten der Bevölkerung nicht entgangen ist. Angesichts der rauhen Atmosphäre, die sich daraus zwischen den Parteien ergeben hat, steht es keiner von ihnen an, auf verschärfte Werbeäusserungen mit besonderer Empfindlichkeit zu reagieren und jedes Wort auf die Goldwaage zu legen, zumal beide ihre Auseinandersetzungen auch im übrigen in der Presse auszutragen und dabei nicht besonders glimpflich miteinander umzugehen pflegen.
Dass dem Durchschnittsleser nur der Begriff "feindlich" in Erinnerung bleibe und deshalb der Eindruck erweckt werde, die Beklagten seien allgemein konsumentenfeindlich, lässt sich übrigens nicht sagen, da in der streitigen Äusserung nur von konsumentenfeindlichen Preisen die Rede ist. Dass der Preis beim Flaschenbier für den Konsumenten aber "die hauptsächliche Rolle spielt", wie das Handelsgericht annimmt, ein erhöhter Preis für das gleiche Markenbier seinen Interessen also zuwiderläuft, versuchen die Beklagten mit Recht nicht zu widerlegen.
b) Die besonderen Verhältnisse zwischen den Parteien mit ihren anhaltenden Auseinandersetzungen sind auch bei der Würdigung der zweiten Werbeäusserung zu berücksichtigen, welche das Handelsgericht ebenfalls nicht als wettbewerbswidrig gelten lässt; sie geht dahin, dass die Beklagten durch ihr Vorgehen kleine Brauereien zerstören. Die Vorinstanz hält einleitend fest, dass die Klägerin anstelle dieser Äusserung in der Werbung nun behaupte, das Kartell begünstige die Konzentration in der Bierbranche. Gleichwohl haben die Beklagten ein schutzwürdiges Interesse daran, die streitige Äusserung auf ihre Zulässigkeit überprüfen zu lassen, da sie keine Gewähr für einen endgültigen Verzicht der Klägerin haben (BGE 109 II 346 E. 3 mit Hinweisen).
Die Beklagten anerkennen, dass die Anzahl selbständiger Brauereien in der Schweiz von 1969 bis 1982 von 56 auf 29 zurückgegangen ist. Das Handelsgericht führt dazu insbesondere aus, dass der gesamte Absatz von Bier in der gleichen Zeit nicht wesentlich abgenommen habe, die Übernahme von kleinen Brauereien durch Kartellmitglieder aber an der Tagesordnung gewesen sei, was unübersehbar zu einer Konzentration der Marktanteile bei bestimmten Mitgliedern geführt habe. Der Eindruck, den die zweite Äusserung der Klägerin zu erwecken geeignet sei, entspreche deshalb der tatsächlichen Entwicklung und deren Ergebnis. Fragen könne sich einzig, ob die Verwendung des Wortes "zerstören" gegen Treu und Glauben im wirtschaftlichen Wettbewerb verstosse. Das Handelsgericht verneint dies, weil die Reklame der Discountgeschäfte und der Klägerin insbesondere, die sehr oft mit reisserischen, harten und angriffigen Wendungen werbe, zwar nicht als (gutes) Beispiel gelten dürfe, vom Publikum aber wohl oder übel hingenommen werde.
Die Beklagten äussern sich dazu nicht näher, beharren aber darauf, dass das Wort "zerstören" für den Durchschnittsleser gleichbedeutend sei mit "vernichten" oder "ruinieren", wenn es wie im Inserat der Klägerin auf menschliches Verhalten bezogen werde. Über den genauen Sinngehalt des verwendeten Verbes zu streiten, ist indes müssig, da das Verschwinden von 27 kleinen Brauereien den Konzentrationsbestrebungen des Kartells und seiner Mitglieder zuzuschreiben ist und das breite Publikum die Inserate der Klägerin so oder anders nicht wörtlich zu nehmen pflegt, weil es an Übertreibungen der Klägerin gewöhnt ist und um die Gegnerschaft der Beteiligten weiss. Unter diesen Umständen lässt sich auch die zweite Äusserung nicht als unnötig verletzend ausgeben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung der Klägerin wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 16. November 1984 mit Bezug auf die Hauptklage aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Kartellrecht. Unlauterer Wettbewerb. 1. Ob eine abgeurteilte Sache vorliegt, ist im Berufungsverfahren von Amtes wegen zu prüfen. Offengelassen, ob der kantonale Richter die Prüfung von einer Einrede abhängig machen darf (E. I/1a). Identität der Ansprüche oder neue Tatsachen? Substantiierung und Beweis (E. I/1b). Identität der Parteien (E. I/1c)?
2. Art. 4 Abs. 1 KG. Erheblichkeit der Wettbewerbsbehinderung: Bedeutung dieses Erfordernisses nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes E. I/2a und b). Umstände, unter denen eine Liefersperre wegen Auswirkungen auf die Handlungsfreiheit des Betroffenen als erheblich zu bezeichnen ist (E. I/2c).
3. Art. 5 Abs. 2 lit. c und e KG. Rechtfertigungsgründe: Massgebende tatsächliche Verhältnisse, schutzwürdige Interessen und allgemeine Grundsätze (E. I/3a und b). Anspruch auf nähere Abklärung der Verhältnisse, die bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen sind (E. I/3c).
4. Art. 36 Abs. 2 und 46 OG. Schätzung des Streitwertes durch den kantonalen Richter; Befugnisse des Bundesgerichts (E. II/1).
5. Art. 1 Abs. 2 lit. a UWG. Umstände, unter denen gewagte Behauptungen in Werbetexten sich nicht als unnötig verletzend ausgeben lassen (E. II/2). | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-268%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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