sample_id int64 0 59.8k | decision_id stringlengths 6 11 | decision stringlengths 342 178k | decision_language stringclasses 3 values | headnote stringlengths 0 5.95k | headnote_language stringclasses 3 values | law_area stringclasses 8 values | year int64 1.95k 2.02k | volume stringclasses 5 values | url stringlengths 139 144 |
|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
27,400 | 112 II 268 | 112 II 268
Sachverhalt ab Seite 269
A.- Der Schweizerische Bierbrauerverein (SBV) und seine Mitglieder belegten die Denner AG im Herbst 1969 erstmals mit einer Liefersperre, um eine Preisbindung zweiter Hand durchzusetzen. Mit Urteil vom 28. November 1972 erklärte das Bundesgericht die Sperre für zulässig, solange die Denner AG sich der Preisbindung, die für die 6 dl (heute 58 cl) Mehrwegflasche Lagerbier im Detailverkauf einen Mindest- oder Interventionspreis von 80 und bei harassweisem Verkauf von 75 Rp. vorsah, nicht unterziehe (BGE 98 II 365 ff.).
Im Jahre 1980 übernahm die Denner AG von der Firma Merkur eine Kette von Lebensmittelgeschäften, die von SBV-Mitgliedern weiterhin mit Markenbier beliefert wurden, nachdem die Denner AG sich verpflichtet hatte, den vom SBV festgesetzten Interventionspreis von damals Fr. 1.-- einzuhalten. Am 1. November 1981 erhöhte der SBV diesen Preis auf Fr. 1.10. Die Denner AG widersetzte sich der Erhöhung und verkaufte die 58 cl Mehrwegflasche Lagerbier auch nachher zum alten Preis. Der SBV belegte sie daraufhin wieder mit einer Liefersperre.
B.- In November 1982 klagte die Denner AG gegen den SBV und fünf SBV-Mitglieder mit verschiedenen Rechtsbegehren. Sie verlangte insbesondere, das dem Beklagten 1 unter Androhung von Strafe befohlen werde, die Liefersperre von 1981 zu widerrufen und die ihm angeschlossenen Brauereien zu veranlassen, sie unabhängig von ihren Endverkaufspreisen zu beliefern und ihre Bestellungen zu gleichen Bedingungen wie bei andern Grossverteilern auszuführen; eventuell mindestens dann, wenn die 58 cl Mehrwegflasche Lagerbier von ihr zu Fr. 1.-- verkauft werde (Begehren 1-3 und 6). Mit ähnlichen Anträgen wandte sich die Klägerin gegen die beklagten SBV-Mitglieder (Begehren 4-6). Sie wollte ferner festgestellt wissen, dass die Beklagten den ihr durch die Sperre von 1981 verursachten Schaden solidarisch zu ersetzen haben (Begehren 7).
Die Beklagten widersetzten sich diesen Begehren und erhoben wegen unlauteren Wettbewerbs Widerklage mit den Anträgen, der Klägerin Werbeangaben, wie, die Beklagten setzten konsumentenfeindliche Verkaufspreise durch und zerstörten kleine Brauereien, zu verbieten. Im weiteren Verfahren ergänzten sie die Widerklage mit den Anträgen, es sei festzustellen, dass ein am 15. November 1983 veröffentlichtes Inserat mit der Schlagzeile "Spitzenbiere bei Denner immer billiger als Kartellbier" falsche bzw. irreführende Preisangaben und -vergleiche enthalte; der Klägerin seien weitere solche Inserate zu verbieten und die Beklagten zu ermächtigen, das gutheissende Urteil über die Widerklage zu veröffentlichen.
Am 16. November 1984 wies das Handelsgericht des Kantons Zürich die Hauptklage ab (Urteilsspruch Ziff. 1). Die Widerklage hiess es teilweise gut, indem es der Klägerin bei Strafe verbot, in ihrer Werbung zu behaupten, dass "Spitzenbiere bei Denner immer billiger als Kartellbier" seien, solange sie Biere wie Carlsberg und Tuborg teurer als Biere der Beklagten anbiete; im übrigen wies es auch die Widerklage ab (Urteilsspruch Ziff. 2).
Beide Parteien führten gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde. Mit Entscheid vom 2. Mai 1985 ist das Kassationsgericht des Kantons Zürich auf die Beschwerde der Klägerin nicht eingetreten und hat die Beschwerde der Beklagten abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte.
C.- Gegen das Urteil des Handelsgerichts haben beide Parteien auch Berufung eingelegt.
Die Klägerin beantragt, das Urteil über die Hauptklage und die Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuheben und ihre Klage gutzuheissen oder die Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagten beantragen, das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben, als das Handelsgericht die "ursprüngliche Widerklage" abgewiesen habe, und diese Klage gutzuheissen; eventuell sei die Sache insoweit an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Jede Partei widersetzt sich den Anträgen der anderen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I.
I.1. Das Handelsgericht fand, die Umstände des Einzelfalles seien bereits im ersten Prozess im Hinblick auf den Anspruch der Klägerin, die 6 dl Lagerbierflasche oder die heutige 58 cl Flasche der Beklagten in ihren Geschäften anzubieten, einlässlich geprüft worden; es sei nicht einzusehen, was sich inzwischen bezüglich der Erheblichkeit der Behinderung und der Rechtfertigung der Sperre in tatsächlicher Hinsicht entscheidend hätte ändern können. Die Beklagten hätten die Sperre gegenüber dem Gesamtunternehmen der Klägerin nie aufgehoben, was aber nur heissen könne, dass die entscheidende Frage, ob die Massnahme zulässig sei, immer noch dieselbe sei.
a) Diese Erwägungen des Handelsgerichts lassen Zweifel darüber aufkommen, ob eine abgeurteilte Sache vorliegt. Sollte dies zutreffen, so wäre auf die Hauptklage nicht einzutreten, die Berufung der Klägerin folglich schon aus diesem Grunde abzuweisen (BGE 105 II 159 E. 4 mit Hinweisen). Es ist daher vorweg zu prüfen, ob die materielle Rechtskraft des ersten Urteils (BGE 98 II 365 ff.) den neuen Rechtsbegehren der Klägerin entgegensteht. Dazu besteht um so mehr Anlass, als die Klägerin mit ihrer Berufung auch eine Änderung der Rechtsprechung verlangt, die das Kartellrecht ins Gegenteil verkehre und schon 1972 dazu geführt habe, dass gegen sie entschieden worden sei.
Bei dieser Prüfung ist freilich nicht zu übersehen, dass die Beklagten weder vor Bundesgericht noch vor Handelsgericht ausdrücklich oder sinngemäss eingewendet haben, es liege eine abgeurteilte Sache vor. Die Vorinstanz hat sich dazu ebenfalls nicht geäussert, weil im Kanton Zürich gemäss § 191 Abs. 4 ZPO ein rechtskräftiger Entscheid in der gleichen Sache nur auf Antrag einer Partei zu berücksichtigen ist. Ob die Kantone dies von einer Einrede oder einem Antrag abhängig machen können, hat das Bundesgericht bisher offengelassen (BGE 109 II 28 E. 2a mit Hinweisen) und kann auch heute dahingestellt bleiben. So oder anders geht es schon nach dem Sinn und Zweck der materiellen Rechtskraft nicht an, dass das Bundesgericht sich mangels Einrede über ein eigenes früheres Urteil hinwegsetzt und über den gleichen bundesrechtlichen Anspruch nochmals entscheidet. Ob eine abgeurteilte Sache vorliegt, ist diesfalls nicht nur eine Frage des Bundesrechts (BGE 101 II 377, BGE 98 II 27 und 158, BGE 97 II 396, 95 II 640), sondern auch des Rechtsschutzinteresses und daher vom Bundesgericht von Amtes wegen zu prüfen.
b) Eine abgeurteilte Sache ist anzunehmen, wenn der streitige Anspruch mit einem schon rechtskräftig beurteilten identisch ist. Dies trifft zu, wenn der Anspruch dem Richter aus demselben Rechtsgrund und gestützt auf den gleichen Sachverhalt erneut zur Beurteilung unterbreitet wird. Die Identität ist dagegen zu verneinen, wenn zwar aus dem gleichen Grund wie im Vorprozess geklagt wird, aber erhebliche Tatsachen geltend gemacht werden, die seitdem eingetreten, also neu sind und den Anspruch in der nunmehr eingeklagten Form erst entstehen liessen (BGE 109 II 29 E. 2a mit Hinweisen). Solche Tatsachen zu behaupten und zu beweisen, ist nach der allgemeinen Regel des Art. 8 ZGB Sache desjenigen, der daraus Rechte ableitet. Eine abgeurteilte Sache setzt ferner voraus, dass in beiden Prozessen die gleichen Parteien auftreten (BGE 105 II 151 E. 1 und 270 E. 2 mit Hinweisen).
Die Klägerin will entgegen der Annahme des Handelsgerichts im kantonalen Verfahren behauptet und dargetan haben, dass sich die Verhältnisse seit dem ersten Urteil entscheidend geändert hätten; dies gelte insbesondere von der Entwicklung des Bierpreises und des Biermarktes, von den Strukturen des Detailhandels und der Brauereibranche sowie von den Gewohnheiten der Käufer, die heute die Preisunterschiede zwischen den Discount- und den herkömmlichen Geschäften des Detailhandels hinzunehmen pflegten. Die Vorinstanz verkenne zudem, dass die Differenz zum Discountpreis sich erheblich verringert habe und immer mehr Detaillisten ihren Verkaufspreis dem Interventionspreis gleichsetzten, weshalb die Preisbindung zweiter Hand weitere negative Auswirkungen zeitige, die dem Gesamtinteresse zuwiderliefen. Die Beklagten duldeten übrigens seit einiger Zeit die Unterschreitung des Interventionspreises durch andere Grossverteiler, weil der Richtpreis sich als zu hoch erwiesen habe und nicht mehr eingehalten werde.
Das Handelsgericht hielt der Klägerin entgegen, dass das, was im Urteil von 1972 zur Erheblichkeit der Behinderung und zur Rechtfertigung der Sperre ausgeführt worden sei, heute noch gelten müsse, da grundlegende Änderungen der Verhältnisse im einen wie im andern Punkt zu verneinen seien. Richtig ist, dass die zweite Liefersperre der Beklagten samt der Preisbindung, die ihr zugrunde liegt, sich abgesehen von den inzwischen gestiegenen Preisen nicht von der ersten unterscheidet, die das Bundesgericht 1972 grundsätzlich für zulässig erklärt hat. Die neuen Rechtsbegehren der Klägerin decken sich zudem sinngemäss, teils sogar wörtlich mit den früheren, da die Klägerin nach wie vor darauf beharrt, dass sie und ihre Verkaufsstellen zu den gleichen Bedingungen wie andere Grossverteiler und unabhängig von ihren Endverkaufspreisen beliefert werden (vgl. BGE 98 II 367 lit. C). Der Vorhalt des Handelsgerichts stützt sich aber nicht auf zusätzliche Abklärungen der tatsächlichen Verhältnisse, sondern nur auf rechtliche Überlegungen und die allgemeine Lebenserfahrung; er ist daher nicht verbindlich für das Bundesgericht. Ob die eingeklagten Ansprüche mit den früher beurteilten identisch seien, kann indes nur gesagt werden, wenn neben den rechtlichen auch die tatsächlichen Grundlagen der beiden Prozesse miteinander verglichen werden (BGE 105 II 272 mit Hinweisen). Bei dieser Betrachtungsweise ergibt sich, dass die Klägerin ihre Ansprüche zumindest teilweise aus Tatsachen, die seit 1972 eingetreten sind, ableitet; dies gilt jedenfalls für ihre Eventualbegehren und ihre Schadenersatzklage und rechtfertigt deshalb eine neue Beurteilung der Sache.
c) Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob die personelle Identität schon deshalb zu verneinen wäre, weil die Klägerin im ersten Prozess die Löwenbräu Zürich AG und die Brauerei Hürlimann AG, im zweiten dagegen die Brauereien Feldschlösschen AG, Warteck AG, Gurten AG, Cardinal SA und Langenthal Aktiengesellschaft als SBV-Mitglieder miteingeklagt hat. Zu bemerken ist immerhin, dass wieder der gleiche Aussenseiter gegen den gleichen Verein klagt, der alle ihm angeschlossenen Brauereien veranlassen soll, die Klägerin zu beliefern. Dass die Klägerin in beiden Prozessen zusätzlich auch einige Mitglieder des Vereins ins Recht gefasst hat, spricht daher nicht notwendig für eine Beschränkung der materiellen Rechtskraft. Das leuchtet namentlich dann nicht ein, wenn eine Kartellabrede samt der Sperre sich als unzulässig erweist (vgl. Art. 706 Abs. 5 OR).
I.2. Nach dem angefochtenen Urteil geht es der Klägerin mit ihren Rechtsbegehren entgegen der Auffassung der Beklagten nicht bloss darum, sich gemäss Art. 12 und 14 KG von einer Kartellverpflichtung zu befreien oder gegen eine Massregelung zu wehren; sie wolle vielmehr die gegen sie und ihre Verkaufsstellen verhängte Liefersperre gestützt auf Art. 4 ff. KG als unzulässig beseitigt wissen. Die Beklagten widersprechen dem im Berufungsverfahren zu Recht nicht; sie halten aber daran fest, dass die Sperre die Voraussetzungen von Art. 4 Abs. 1 KG nicht erfülle. Nach dieser Bestimmung sind Vorkehren eines Kartells, mit denen Dritte in der Ausübung des Wettbewerbs erheblich behindert werden sollen, wie Bezugs- und Liefersperren, unter Vorbehalt der Ausnahmen von Art. 5 KG unzulässig. Das gilt auch für Wettbewerbsbehinderungen, die sich aus Kartellabreden über Preisbindungen zweiter Hand ergeben (Art. 2 Abs. 2 KG).
a) Welche Bedeutung dem gesetzlichen Erfordernis der Erheblichkeit zukommt, hat das Bundesgericht wiederholt, namentlich in BGE 98 II 373 E. 3d, zu verdeutlichen und richtigzustellen versucht; es ist in der Lehre gleichwohl immer wieder auf Kritik gestossen. Dass die Behinderung nach diesem Entscheid wettbewerbspolitisch relevante Gesichtspunkte des geschäftlichen Handels, wie Preise, Konditionen, Nebenleistungen usw. berühren muss, um erheblich zu sein, wird von KUMMER (in Festgabe Deschenaux, S. 553/54) als selbstverständlich bezeichnet, weil dies nicht mehr besage, als dass die Behinderung in einer rechtsgeschäftlichen Diskriminierung oder Sperre bestehen müsse. Begrüsst wird von ihm, dass das Bundesgericht die fühlbaren Auswirkungen auf die wirtschaftliche Gesamtsituation des betroffenen Unternehmens an Hand bestimmter konkreter Gegebenheiten zu ermitteln sucht, nämlich an Hand der Art der Vorkehr, der Auswirkungen auf die Handlungsfreiheit, auf die Struktur und die Entwicklung des Betriebes (S. 554), und dass es die Besonderheiten des Einzelfalles gewürdigt wissen will (S. 559).
Kritisiert wird von KUMMER dagegen, dass das Bundesgericht sich bei der Anwendung von Art. 4 und 5 KG nicht entscheidend an der Zielsetzung des Gesetzes orientiere, das primär nicht "Auswüchsen des freien Wettbewerbs" entgegentreten, sondern das Persönlichkeitsrecht der Wettbewerbsfreiheit schützen und den freien Wettbewerb als Institution gewährleisten und funktionsfähig erhalten wolle (S. 560/61). Bedenken dieser Art hat MERZ (Das Schweizerische Kartellgesetz, S. 40 ff.) bereits 1967 gegen die ersten Urteile des Bundesgerichts nach dem neuen Gesetz geäussert, weil ein rein quantitatives Denken bei der Beurteilung der Erheblichkeit eines Boykottes weiterhin abzulehnen und die Behinderung in der Ausübung der Wettbewerbsfreiheit losgelöst von ihren finanziellen Auswirkungen zu würdigen sei (S. 43); die Wettbewerbsfreiheit gewährleiste ihrem Träger nicht ein bestimmtes Einkommen, wohl aber die Möglichkeit, seine wirtschaftliche Tätigkeit frei zu gestalten (S. 46). In neueren Entscheiden des Bundesgerichts, insbesondere zum Bier- und Tabakmarkt, sieht MERZ seine Bedenken bestätigt (ZBJV 121/1985 S. 224).
b) Im Urteil von 1972 über die erste Liefersperre der Beklagten hat das Bundesgericht gestützt auf Art. 31bis Abs. 3 lit. d BV insbesondere ausgeführt, das Kartellgesetz richte sich gegen "volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und ähnlichen Organisationen"; das Gesetz müsse also Kartelle und ähnliche Organisationen grundsätzlich anerkennen und sich darauf beschränken, Missbräuche in der Ausübung kollektiver Wirtschaftsmacht zu bekämpfen, weshalb das Recht des Aussenseiters auf ungestörte Ausübung des Wettbewerbs und das Recht der Kartellmitglieder an der Durchsetzung einer Wettbewerbsordnung als gleichwertig anzusehen seien (BGE 98 II 373 /74). Diese Auffassung über den beschränkten Sinn und Zweck des Gesetzes, das Kartelle und ähnliche Organisationen zulassen und "bloss Missbräuche in der Ausübung kollektiver Wirtschaftsmacht bekämpfen" wolle, wurde namentlich in BGE 99 II 228 ff., wo es um eine Sperre von führenden Markenspirituosen ging, wiederholt und sinngemäss bestätigt (S. 232 E. 1).
Dass das Kartellgesetz nur Missbräuche verhindern wolle und das Bundesgericht davon selbst bei der Anwendung von Art. 4 und 5 KG ausgehen müsse, lässt sich indes schon deshalb nicht sagen, weil das Gesetz sich auch auf Art. 64 BV stützt, wonach die Gesetzgebung im Gebiete des Zivilrechts dem Bund zusteht; dazu gehört aber auch der Schutz der wirtschaftlichen Persönlichkeit vor Behinderungen im Wettbewerb. Diesen Aspekt des unerlaubten Boykottes hat das Bundesgericht bereits vor Inkrafttreten des Kartellgesetzes (BGE 86 II 376 E. 4c mit Hinweisen) und noch nachher deutlich hervorgehoben (BGE 90 II 513). Art. 31bis Abs. 3 lit. d BV sodann besagt, Kartelle und ähnliche Organisationen seien zwar zu dulden, aber in Schranken zu halten, um volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen zu vermeiden. Diese Verfassungsbestimmung will den Schutz der wirtschaftlichen Persönlichkeit weder schmälern, noch zulassen, dass der Wettbewerb durch private Wirtschaftsmacht auf bestimmten Stufen oder in bestimmten Branchen ausgeschaltet werde; sie will ihn vielmehr sichern. Davon gehen auch KUMMER (S. 550 ff.) und GYGI (in Festgabe Kummer, S. 330 ff.) aus.
Eine weitere Stellungnahme zur Auffassung, welche diese beiden Autoren aus dem theoretischen Gegensatz Missbrauchsgesetzgebung/Verbotsgesetzgebung ableiten, erübrigt sich. Denn Auslegung und Anwendung des Gesetzes hängen so oder anders entscheidend von der Ausgestaltung der Art. 4 und 5 KG ab; dies gilt insbesondere von den Kriterien, die bei der Abgrenzung der zulässigen Wettbewerbsbehinderung von der unzulässigen und bei der Interessenabwägung zu beachten sind. Dabei ist daran festzuhalten, dass nicht jede noch so geringfügige Behinderung der wirtschaftlichen Betätigung genügt, soll das gesetzliche Begriffsmerkmal der Erheblichkeit nicht ausser acht gelassen werden. Erforderlich ist eine Behinderung, die eine gewisse Intensität aufweist und vom Betroffenen auch als solche empfunden wird, weil sie seine Handlungsfreiheit unmittelbar oder mittelbar beeinflusst, ihn insbesondere zwingt, auszuweichen oder Gegenmassnahmen zu ergreifen, um den Folgen der Diskriminierung zu entgehen. Die Art der Behinderung ist dabei nicht entscheidend, sondern ob deren Auswirkungen auf das wirtschaftliche Verhalten des Betroffenen, auf die Struktur oder die Entwicklung seines Betriebes erheblich sind (BGE 94 II 336 /37, BGE 86 II 377 und 380; KUMMER, a.a.O. S. 548/49 und 555).
c) Nach diesen Grundsätzen ist die Erheblichkeit der Behinderung vorliegend (wie schon in BGE 98 II 373 ff., E. 3d) zu bejahen. Die Klägerin wurde durch die Liefersperre gezwungen, entweder den Mindestverkaufspreis der Beklagten einzuhalten, obschon er der Berechnung ihres eigenen Verkaufspreises widersprach, oder auf einen unbekannten Aussenseiter und ausländische Lieferanten auszuweichen. Zu Bestellungen im Ausland sah sie sich insbesondere dann veranlasst, wenn sie ihren Kunden Markenbiere anbieten wollte, die schweizerischen standhielten. Das eine wie das andere zeigt, dass sie durch die Sperre in ihrer Handlungsfreiheit erheblich behindert wurde und sich mit Ersatzware eindecken musste, wenn sie den Verkauf von Bier nicht aufgeben wollte; ohne die Diskriminierung wären ihr solche Massnahmen aber erspart geblieben.
Dass die Behinderung die Klägerin nur in einer Geschäftssparte trifft, schliesst ihre Erheblichkeit nicht aus. Auch ein Unternehmen mit einem grösseren Warensortiment kann für einen bestimmten Artikel boykottiert werden, zumal wenn es sich wie hier um einen volkswirtschaftlich sehr gefragten handelt. Ebensowenig ändert an der Erheblichkeit der Behinderung, dass der Bierumsatz der Klägerin zwischen 1970 und 1980 mengen- und wertmässig um das Mehrfache gestiegen sein soll, wie die Beklagten einwenden. Entscheidend sind die Auswirkungen auf die Handlungsfreiheit des Betroffenen und damit auf sein Persönlichkeitsrecht, am freien Wettbewerb ungehindert teilzunehmen. Auswirkungen der Behinderung auf das Ergebnis der betroffenen Sparte oder auf das Gesamtergebnis eines Unternehmens können zwar Rückschlüsse auf die Intensität des Eingriffes zulassen, sind für sich allein aber nicht massgebend (BGE 99 II 232 E. 1 am Ende mit Hinweisen).
I.3. Nach Art. 5 Abs. 1 KG ist die Wettbewerbsbehinderung ausnahmsweise zulässig, wenn sie durch überwiegende schutzwürdige Interessen gerechtfertigt ist und wenn sie die Freiheit des Wettbewerbes weder im Verhältnis zum angestrebten Ziel noch nach der Art und Durchführung der Vorkehren übermässig beeinträchtigt. Auf überwiegende schutzwürdige Interessen kann ein Kartell, das eine Wettbewerbsbehinderung rechtfertigen will, sich nach den Beispielen des Gesetzes (Art. 5 Abs. 2) insbesondere berufen, wenn es eine im Gesamtinteresse erwünschte Struktur eines Wirtschaftszweiges oder Berufes fördert (lit. c) oder angemessene Preisbindungen der zweiten Hand durchsetzt, namentlich soweit sie nötig sind, um die Qualität der Ware oder den Kundendienst zu gewährleisten (lit. e).
a) Das Handelsgericht ist der Auffassung, massgebend für die Anwendung dieser Bestimmungen auf den vorliegenden Fall sei der Zeitpunkt, in dem die Liefersperre gegen die Klägerin und deren Verkaufsstellen verhängt worden sei. Da die Beklagten an der Sperre von 1969 mit einer kurzen Ausnahme im Herbst 1980 zugunsten ehemaliger Merkur-Läden stets festgehalten hätten, habe sich an der entscheidenden Frage, wie es sich mit der Rechtfertigung der Behinderung verhalte, seit dem ersten Urteil des Bundesgerichts über die Sperre nichts geändert. Das Handelsgericht habe sich daher nicht nur in die Zeit von 1969 zurückzuversetzen, um die Frage zu beantworten, sondern sich auch den entsprechenden Erwägungen des Bundesgerichts von 1972 anzuschliessen.
Dem kann nicht beigepflichtet werden. Gewiss vermag selbst ein längerer Zeitablauf für sich allein nichts an der Annahme eines rechtskräftigen Urteils zu ändern, dass eine Liefersperre zwar als erheblich, gemäss Art. 5 KG aber als gerechtfertigt zu gelten hat. Die Klägerin will zur Begründung ihrer neuen Rechtsbegehren indes auch Tatsachen vorgebracht haben, die für wichtige Änderungen oder Entwicklungen in der Bierbranche seit 1972 sprechen sollen. Trifft dies zu, so geht es nicht an, auf den Beginn der Sperre von 1969 abzustellen. Auszugehen ist diesfalls vielmehr von den tatsächlichen Verhältnissen zur Zeit der neuen Klage, wobei selbst Tatsachen, die nachher eingetreten sind, noch berücksichtigt werden können, wenn das kantonale Recht dies zulässt. Das Handelsgericht verkennt das, wenn es unter Hinweis auf rechtliche Erwägungen des Bundesgerichts von 1972 und auf die allgemeine Lebenserfahrung annimmt, der massgebende Zeitpunkt für den Richter, über die Zulässigkeit der Liefersperre zu entscheiden, sei "immer noch der Herbst 1969".
Die Vorinstanz meint freilich, dass sich am Ergebnis selbst dann nichts ändern würde, wenn es auf die Verhältnisse im Herbst 1980 ankäme, als der Interventionspreis erhöht worden sei. Insbesondere wäre nicht einzusehen, weshalb sich der normale Lauf der Dinge in ungefähr zehn Jahren derart geändert haben sollte, dass sich sagen liesse, Kunden würden nun nicht mehr von kleinen Lebensmittelläden zu Discountgeschäften abwandern, wenn die Klägerin das gleiche Bier billiger anbieten könnte als ein Detaillist; es habe vielmehr auch im Jahre 1981 allgemeiner Lebenserfahrung entsprochen, dass die Abwanderung von Kunden und die sogenannte Sogwirkung die Konzentrationsbewegung gefördert hätten, der Umsatz von kleineren Geschäften deswegen zurückgegangen sei und zu deren Schliessung geführt habe. Auch das ist entgegen den Einwänden der Beklagten keine Annahme, die das Bundesgericht bände, da sie ebenfalls nicht auf Beweiswürdigung, sondern bloss auf Erfahrungssätzen beruht (vgl. BGE 111 II 74 E. 3a mit Hinweisen). Fragen kann sich daher nur, ob sich die Annahmen des Handelsgerichts ohne Abklärung der Verhältnisse zur Zeit der neuen Klage aufrechterhalten lassen. Die Klägerin bestreitet dies, indem sie das Vorgehen des Handelsgerichts kritisiert. Sie hat daher darzutun, dass über wettbewerbspolitisch relevante Belange neue Tatsachen vorliegen (BGE 102 II 433, BGE 90 II 514), während die Beklagten zu beweisen haben, dass die an sich unzulässige Liefersperre nach wie vor im Sinne von Art. 5 KG gerechtfertigt sei (BGE 108 II 13 mit Hinweisen; vgl. ferner BGE 76 II 290 /91).
b) Alle in Art. 5 Abs. 2 KG als Beispiele erwähnten Ausnahmen von der Regel, wonach an sich jede erhebliche Wettbewerbsbehinderung als unzulässig zu gelten hat, stehen unter der allgemeinen Einschränkung, dass die Vorkehren des Kartells durch überwiegende schutzwürdige Interessen gerechtfertigt sein müssen (Abs. 1). Die Rechtfertigung hängt vorweg von der Marktordnung ab, welche das Kartell mit Hilfe der Vorkehren zugunsten eines Berufs- oder Wirtschaftszweiges anstrebt und notfalls mit Zwang durchzusetzen gewillt ist (BGE 99 II 235). Mit den gegeneinander abzuwägenden Interessen sind aber nicht nur solche der Kartellmitglieder und der von den Vorkehren Betroffenen, sondern auch allgemeine volkswirtschaftliche Interessen gemeint. Das erhellt namentlich aus Art. 5 Abs. 2 lit. a und c KG; in der ersten Bestimmung geht es um die Gewährleistung des lauteren und unverfälschten Wettbewerbs, also um ein Anliegen der Allgemeinheit, der Mitbewerber und deren Kunden wie der Konsumenten überhaupt, während in der zweiten ausdrücklich von einer im Gesamtinteresse erwünschten Struktur eines Wirtschaftszweiges oder Berufes die Rede ist. Auch die Preisbindung der zweiten Hand ist unter diesen Gesichtspunkten zu prüfen, wenn ein Kartell sich auf die Überlegenheit seiner Ordnung beruft, da neben der Sorge für den Kundendienst und der Wahrung der Qualität die in Art. 5 Abs. 2 lit. a-d KG genannten Interessen mitzuberücksichtigen sind (BGE 96 I 303 mit Hinweisen). Allgemeine volkswirtschaftliche Interessen können bei der Abwägung aber nicht nur für, sondern auch gegen die Zulässigkeit von Vorkehren und damit einer Wettbewerbsbehinderung sprechen; erweisen Vorkehren des Kartells sich volkswirtschaftlich als verfehlt oder gar als schädlich, so bleibt es daher bei ihrer Widerrechtlichkeit.
Die Erfordernisse der Rechtfertigung werden in Art. 5 KG sehr allgemein umschrieben, was die Anwendung des Gesetzes erschwert. Das gilt namentlich von der inhaltlichen Konkretisierung der gegensätzlichen Interessen, deren Abwägung vom Richter verlangt wird (vgl. A. KOLLER, in Schweizerische Aktiengesellschaft, 50/1978 S. 59 ff.; H. WOHLMANN, ebenda S. 103 ff.). Dazu kommt, dass das Gesamtinteresse unter Umständen sehr verschiedene Komponenten umfasst, die nicht notwendig gleichgerichtet sind, sondern einander auch zuwiderlaufen können. So sind die Konsumenten daran interessiert, dass der freie Wettbewerb zu einer Senkung der Detailpreise führt, was die Konzentration von Verkaufsstellen eher beschleunigt, während ein anderes Gesamtinteresse darin besteht, dass kleinere Lebensmittel- und Kolonialwarenläden als Bestandteil des Verteilnetzes erhalten bleiben. Solche Läden sind auf die erhöhten Verkaufspreise, die sich aus der Preisbindung der zweiten Hand ergeben und angeblich ihnen zugute kommen, aber oft angewiesen, da sie sonst der Gefahr ausgesetzt sind, unter Wirkung des Preiskampfes als Verkaufsstellen zu verschwinden (BGE 109 II 263 E. 7a). Um solche einander teils widerstrebende Interessen ging es bereits in früheren Urteilen des Bundesgerichts zum Detailverkauf von Bier (BGE 98 II 376 E. 4), Spirituosen (BGE 99 II 236 E. 4), Tabakwaren (BGE 109 II 263 E. 7) und Presseerzeugnissen (BGE 102 II 439 E. 5); sie stehen nach der Argumentation der Parteien auch hier im Vordergrund.
Die Zulässigkeit einer Wettbewerbsbehinderung setzt nach Art. 5 Abs. 1 KG ferner voraus, dass die Vorkehren des Kartells nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und Subsidiarität verstossen. Dieser Satz besagt, dass Eingriffe in fremde Rechtsgüter weder nach dem Mittel noch nach dessen Anwendung über das hinausgehen dürfen, was zur Erreichung des Zweckes, der sie rechtfertigt, erforderlich ist (BGE 102 II 441, BGE 99 II 235 E. 3). Davon kann zum vornherein nicht die Rede sein, wenn die Vorkehr zur Verwirklichung des gesteckten Zieles nicht geeignet oder bloss ein Vorwand dafür ist, Preise und Gewinnmargen ein für allemal zu fixieren. Auch das entscheidet sich nicht allgemein, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalles ab, weshalb es nicht angeht, Rechtfertigungsgründe unbekümmert um die Entwicklung leichthin auf Vorkehren in einer anderen Branche zu übertragen, selbst wenn es sich im einen wie im andern Fall um Artikel von besonderer Bedeutung handelt, weil sie bestimmt und geeignet sind, Kunden anzuziehen. Eine zulässige Vorkehr wird zur unzulässigen, wenn sie nicht mehr durchgesetzt oder ihre Umgehung geduldet wird, lässt sich folglich auch nicht mehr mit berechtigten Interessen verteidigen. Das erhellt aus der Gleichbehandlung, zu der die Kartelle nach Art. 5 Abs. 1 KG verpflichtet sind (BGE 108 II 13 /14 mit Zitaten). Dieser Grundsatz wäre hier schon dann durchbrochen, wenn die Beklagten die Unterschreitung des Interventionspreises durch andere Grossverteiler tatsächlich "seit einiger Zeit" dulden sollten, an der Sperre gegen die Klägerin aber gleichwohl festhalten, wie ihnen von dieser im Berufungsverfahren vorgeworfen wird.
c) Was das Handelsgericht in tatsächlicher Hinsicht festhält, beruht nach seiner Hauptbegründung auf der Annahme, dass es auf die Verhältnisse von 1969 ankomme, weshalb rechtlich nach wie vor das Urteil des Bundesgerichts von 1972 massgebend sei. Diese Betrachtungsweise wird von der Klägerin mit Recht kritisiert, weil sie die Entwicklung auf dem Biermarkt und in der Bierbranche seit 1972 ausser acht lässt. Ähnlich verhält es sich mit der Auffassung, die der Eventualbegründung des Handelsgerichts zugrunde liegt, nämlich, es sei nicht einzusehen, weshalb der normale Lauf der Dinge sich in ungefähr zehn Jahren entscheidend geändert haben sollte, es darüber also eines Beweises bedürfte. Diese Schlussfolgerung stützt sich ausschliesslich auf die allgemeine Lebenserfahrung und fällt daher in den vom Bundesgericht überprüfbaren Bereich der Rechtsanwendung (BGE 107 II 274 /75 mit Hinweisen). Sie entbindet den Richter nicht von der Pflicht, Änderungen während eines Jahrzehntes mit geeigneten Mitteln näher abzuklären und auf ihre Erheblichkeit zu prüfen, will er nicht blossen Vermutungen verfallen. Eine konkrete Beweisführung ist möglich und wird von der Klägerin denn auch verlangt. Aus den Änderungen der letzten 10 Jahre wird der Richter gegebenenfalls Rückschlüsse auf die Tauglichkeit der kartellistischen Massnahme ziehen können. Er wird diese Änderungen auch bei der Beurteilung der zukünftigen Entwicklung berücksichtigen müssen, namentlich für die Frage, ob die Preisbindung zweiter Hand heute noch ein geeignetes Mittel sei, um die kleinen Detailgeschäfte zu erhalten oder ihre Verminderung wenigstens zu verlangsamen (BGE 109 II 263 E. 7b und BGE 98 II 380), was von der Klägerin bestritten, von den Beklagten dagegen bejaht wird. Zum Sachverhalt, auf den die Klägerin sich zur Begründung ihrer Auffassung beruft, der Lieferboykott der Beklagten entbehre nunmehr der Rechtfertigung, gehört indes die Entwicklung seit 1972 bis zum Zeitpunkt, der nach kantonalem Prozessrecht für den zu beurteilenden Sachverhalt massgebend ist, samt den zu diesem Zeitpunkt bestehenden Verhältnissen. Die Klägerin hat deshalb einen bundesrechtlichen Anspruch darauf, zum Beweis für rechtserhebliche Veränderungen der Verhältnisse seit dem ersten Urteil zugelassen zu werden (BGE 107 II 425 E. 3b am Ende, BGE 95 II 467, BGE 90 II 468 mit weiteren Hinweisen).
Da Feststellungen über die tatsächliche Entwicklung seit 1972 fehlen, kann das Bundesgericht weder die Interessenabwägung noch die weitere Anwendung von Art. 5 KG überprüfen. Das Urteil des Handelsgerichts über die Hauptklage ist daher gestützt auf Art. 64 Abs. 1 OG aufzuheben und die Sache zur Abklärung des Sachverhaltes und neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Handelsgericht hat dabei die Interessen des Detailhandels, dessen Strukturerhaltung es viel Gewicht beimisst, zwar erneut zu berücksichtigen, aber vorerst - prozesskonforme Behauptungen und Beweisanträge der Parteien vorbehalten und wenn nötig mit Hilfe von Sachverständigen - näher zu untersuchen, wieweit diese Struktur von der Einhaltung oder Aufhebung der Preisbindung gegenüber der Klägerin betroffen wird und den Fortbestand kleiner Lebensmittelläden berührt. Dazu gehört auch die Frage, welche Änderungen zu erwarten sind, wenn die Klägerin nach Aufhebung der Sperre schweizerisches statt ausländisches Bier verkauft, aber zu kleineren Gewinnmargen als die Detaillisten. Nicht übersehen werden dürfen bisherige Auswirkungen der Sperre, die u.a. dazu geführt hat, dass die Klägerin auf ausländisches Bier ausgewichen ist und den Absatz, wie in der Berufungsantwort erklärt wird, in zehn Jahren um rund 300 Prozent steigern konnte, während der Bierausstoss der Beklagten um mehr als 10 Prozent zurückgegangen sein soll. Trifft das zu, so lässt es Zweifel daran aufkommen, ob ein Absatzsystem mit Preisbindung auf lange Sicht geeignet sei, eine im Gesamtinteresse erwünschte Struktur eines Wirtschaftszweiges zu fördern. Das ginge übrigens auf Kosten der Konsumenten und wäre namentlich dann stossend, wenn die Mehrbelastung den Beklagten zugute kommen sollte. Damit wäre zudem das Interesse der Konsumenten an einem freien Wettbewerb, von dessen Schutz gesamtwirtschaftlich immer noch die günstigsten Ergebnisse erwartet werden (Botschaft zur Revision des UWG, BBl 1983 II 1038), verletzt. Persönliche Bedienung und Beratung dürften dagegen bei der Interessenabwägung ausser Betracht fallen, da beim Flaschenbier, wie das Handelsgericht in anderem Zusammenhang selber festhält, der Preis die Hauptrolle spielt, weshalb der Konsument dort einzukaufen pflegt, wo er das gleiche Markenbier zum tieferen Preis erhält.
d) Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens erübrigt sich einstweilen eine Stellungnahme zu den Eventualbegehren der Klägerin, die einen Preisunterschied von 10 Rp. jedenfalls noch im Rahmen der Toleranz hält, von der in BGE 98 II 381 E. 4e die Rede sein soll.
II.
II.1. Die Berufung der Beklagten richtet sich einzig gegen die Abweisung der "ursprünglichen Widerklage", wonach der Klägerin Werbeangaben, wie, die Beklagten setzten konsumentenfeindliche Verkaufspreise durch und zerstörten kleine Brauereien, verboten werden sollen. Der Streitwert dieser Klage übersteigt nach Auffassung der Beklagten Fr. 15'000.--; die Klägerin meint dagegen, dass er Fr. 10'000.-- nicht erreichen dürfte, weshalb auf die Berufung der Beklagten nicht einzutreten sei.
Der für die Berufungsfähigkeit massgebende Streitwert richtet sich nach den Rechtsbegehren, wie sie vor der letzten kantonalen Instanz noch streitig waren (Art. 46 OG). Es kommt somit nicht nur auf den Streitwert der ursprünglichen, sondern auf jenen der gesamten Widerklagebegehren der Beklagten an. Diesen veranschlagte das Handelsgericht auf Fr. 3'200'000.--. Auch wenn es sich dabei um eine Schätzung handelt, die vom Bundesgericht überprüft und abgeändert werden darf (Art. 36 Abs. 2 OG; BGE 104 II 126 E. 1 mit Hinweisen), kann jedenfalls im vorliegenden Fall ohne nähere Angaben der Parteien nicht angenommen werden, das Handelsgericht habe den Streitwert um mehr als das 400fache überschätzt und dieser erreiche nicht einmal den in Art. 46 OG festgesetzten Mindestbetrag von Fr. 8'000.-- (nicht wie die Klägerin meint, Fr. 10'000.--).
II.2. Gemäss Art. 1 UWG gilt jeder Missbrauch des wirtschaftlichen Wettbewerbs durch täuschende oder andere Mittel, die gegen Treu und Glauben verstossen, als unlauterer Wettbewerb (Abs. 1). Solchen begeht insbesondere, wer andere oder ihre Leistungen durch unrichtige oder unnötige verletzende Äusserungen herabsetzt (Abs. 2 lit. a). Die Beklagten berufen sich einzig auf diese Bestimmung.
a) Das Handelsgericht hat sich mit der Werbeäusserung der Klägerin, das (beklagte) Kartell setze konsumentenfeindliche Verkaufspreise durch, ausführlich auseinandergesetzt. Es gelangt in Würdigung heutiger Kundengewohnheiten und Einkaufsmöglichkeiten zum Schluss, dass beim Flaschenbier der Preis für die meisten Detailkunden die Hauptrolle spiele, Bedienung und Beratung dagegen praktisch nicht von Bedeutung seien. Daraus ergebe sich, dass der Kunde den tiefen Preis mit Konsumentenfreundlichkeit verbinde, ein Produzent hingegen als wenig konsumentenfreundlich gelte, wenn er höhere Preise verlange oder den Detaillisten dazu verhalte. So betrachtet könne die streitige Äusserung in guten Treuen dahin verstanden werden, dass das Ansinnen der Beklagten, die Klägerin müsse die vorgesehene Marge vergrössern, Ausfluss des Willens sei, konsumentenfeindliche Verkaufspreise durchzusetzen. Dem breiten Publikum dürfte zudem immer noch bekannt sein, dass die Klägerin sich einem solchen Ansinnen widersetzt habe und sich deswegen mit den Beklagten streite. Werde dies mitberücksichtigt, so stelle die Behauptung der Klägerin selbst in der plakathaften Verkürzung keine unnötig verletzende Äusserung dar.
Diese Würdigung ist weder nach dem Wortlaut der Äusserung noch nach den Umständen, welche die Vorinstanz zu Recht mitberücksichtigt hat (BGE 94 IV 36, BGE 79 II 412 ff. mit Hinweisen), bundesrechtlich zu beanstanden, wenn auch einzuräumen ist, dass es sich um einen Grenzfall handelt. Entscheidend ist, dass die Parteien wegen des Bierpreises seit Jahren miteinander im Streite liegen und dies breiten Schichten der Bevölkerung nicht entgangen ist. Angesichts der rauhen Atmosphäre, die sich daraus zwischen den Parteien ergeben hat, steht es keiner von ihnen an, auf verschärfte Werbeäusserungen mit besonderer Empfindlichkeit zu reagieren und jedes Wort auf die Goldwaage zu legen, zumal beide ihre Auseinandersetzungen auch im übrigen in der Presse auszutragen und dabei nicht besonders glimpflich miteinander umzugehen pflegen.
Dass dem Durchschnittsleser nur der Begriff "feindlich" in Erinnerung bleibe und deshalb der Eindruck erweckt werde, die Beklagten seien allgemein konsumentenfeindlich, lässt sich übrigens nicht sagen, da in der streitigen Äusserung nur von konsumentenfeindlichen Preisen die Rede ist. Dass der Preis beim Flaschenbier für den Konsumenten aber "die hauptsächliche Rolle spielt", wie das Handelsgericht annimmt, ein erhöhter Preis für das gleiche Markenbier seinen Interessen also zuwiderläuft, versuchen die Beklagten mit Recht nicht zu widerlegen.
b) Die besonderen Verhältnisse zwischen den Parteien mit ihren anhaltenden Auseinandersetzungen sind auch bei der Würdigung der zweiten Werbeäusserung zu berücksichtigen, welche das Handelsgericht ebenfalls nicht als wettbewerbswidrig gelten lässt; sie geht dahin, dass die Beklagten durch ihr Vorgehen kleine Brauereien zerstören. Die Vorinstanz hält einleitend fest, dass die Klägerin anstelle dieser Äusserung in der Werbung nun behaupte, das Kartell begünstige die Konzentration in der Bierbranche. Gleichwohl haben die Beklagten ein schutzwürdiges Interesse daran, die streitige Äusserung auf ihre Zulässigkeit überprüfen zu lassen, da sie keine Gewähr für einen endgültigen Verzicht der Klägerin haben (BGE 109 II 346 E. 3 mit Hinweisen).
Die Beklagten anerkennen, dass die Anzahl selbständiger Brauereien in der Schweiz von 1969 bis 1982 von 56 auf 29 zurückgegangen ist. Das Handelsgericht führt dazu insbesondere aus, dass der gesamte Absatz von Bier in der gleichen Zeit nicht wesentlich abgenommen habe, die Übernahme von kleinen Brauereien durch Kartellmitglieder aber an der Tagesordnung gewesen sei, was unübersehbar zu einer Konzentration der Marktanteile bei bestimmten Mitgliedern geführt habe. Der Eindruck, den die zweite Äusserung der Klägerin zu erwecken geeignet sei, entspreche deshalb der tatsächlichen Entwicklung und deren Ergebnis. Fragen könne sich einzig, ob die Verwendung des Wortes "zerstören" gegen Treu und Glauben im wirtschaftlichen Wettbewerb verstosse. Das Handelsgericht verneint dies, weil die Reklame der Discountgeschäfte und der Klägerin insbesondere, die sehr oft mit reisserischen, harten und angriffigen Wendungen werbe, zwar nicht als (gutes) Beispiel gelten dürfe, vom Publikum aber wohl oder übel hingenommen werde.
Die Beklagten äussern sich dazu nicht näher, beharren aber darauf, dass das Wort "zerstören" für den Durchschnittsleser gleichbedeutend sei mit "vernichten" oder "ruinieren", wenn es wie im Inserat der Klägerin auf menschliches Verhalten bezogen werde. Über den genauen Sinngehalt des verwendeten Verbes zu streiten, ist indes müssig, da das Verschwinden von 27 kleinen Brauereien den Konzentrationsbestrebungen des Kartells und seiner Mitglieder zuzuschreiben ist und das breite Publikum die Inserate der Klägerin so oder anders nicht wörtlich zu nehmen pflegt, weil es an Übertreibungen der Klägerin gewöhnt ist und um die Gegnerschaft der Beteiligten weiss. Unter diesen Umständen lässt sich auch die zweite Äusserung nicht als unnötig verletzend ausgeben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung der Klägerin wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 16. November 1984 mit Bezug auf die Hauptklage aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Loi sur les cartels. Concurrence déloyale. 1. Le Tribunal fédéral examine d'office, en instance de réforme, s'il y a chose jugée. Le juge cantonal peut-il faire dépendre l'examen de cette question du fait qu'une exception a été soulevée? Question laissée indécise (consid. I/1a). Identité des prétentions ou faits nouveaux? Allégation et preuve (consid. I/1b). Identité des parties (consid. I/1c)?
2. Art. 4 al. 1 LCart. Entrave notable dans l'exercice de la concurrence: signification de cette exigence d'après le sens et le but de la loi (consid. I/2a et b). Circonstances dans lesquelles une interdiction de livrer doit être qualifiée d'entrave notable, en raison de ses effets sur la liberté d'action de la personne touchée (consid. I/2c).
3. Art. 5 al. 2 lettres c et e LCart. Motifs justifiant la mesure cartellaire: circonstances de fait déterminantes, intérêts dignes de protection et principes généraux (consid. I/3a et b). Droit d'une partie à ce que les circonstances entrant en considération dans la comparaison des intérêts soient mieux élucidées (consid. I/3c).
4. Art. 36 al. 2 et 46 OJ. Estimation de la valeur litigieuse par le juge cantonal; pouvoir d'examen du Tribunal fédéral (consid. II/1).
5. Art. 1 al. 2 lettre a LCD. Circonstances dans lesquelles des allégations osées, parues dans des textes publicitaires, ne peuvent pas être considérées comme inutilement blessantes (consid. II/2). | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-268%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,401 | 112 II 268 | 112 II 268
Sachverhalt ab Seite 269
A.- Der Schweizerische Bierbrauerverein (SBV) und seine Mitglieder belegten die Denner AG im Herbst 1969 erstmals mit einer Liefersperre, um eine Preisbindung zweiter Hand durchzusetzen. Mit Urteil vom 28. November 1972 erklärte das Bundesgericht die Sperre für zulässig, solange die Denner AG sich der Preisbindung, die für die 6 dl (heute 58 cl) Mehrwegflasche Lagerbier im Detailverkauf einen Mindest- oder Interventionspreis von 80 und bei harassweisem Verkauf von 75 Rp. vorsah, nicht unterziehe (BGE 98 II 365 ff.).
Im Jahre 1980 übernahm die Denner AG von der Firma Merkur eine Kette von Lebensmittelgeschäften, die von SBV-Mitgliedern weiterhin mit Markenbier beliefert wurden, nachdem die Denner AG sich verpflichtet hatte, den vom SBV festgesetzten Interventionspreis von damals Fr. 1.-- einzuhalten. Am 1. November 1981 erhöhte der SBV diesen Preis auf Fr. 1.10. Die Denner AG widersetzte sich der Erhöhung und verkaufte die 58 cl Mehrwegflasche Lagerbier auch nachher zum alten Preis. Der SBV belegte sie daraufhin wieder mit einer Liefersperre.
B.- In November 1982 klagte die Denner AG gegen den SBV und fünf SBV-Mitglieder mit verschiedenen Rechtsbegehren. Sie verlangte insbesondere, das dem Beklagten 1 unter Androhung von Strafe befohlen werde, die Liefersperre von 1981 zu widerrufen und die ihm angeschlossenen Brauereien zu veranlassen, sie unabhängig von ihren Endverkaufspreisen zu beliefern und ihre Bestellungen zu gleichen Bedingungen wie bei andern Grossverteilern auszuführen; eventuell mindestens dann, wenn die 58 cl Mehrwegflasche Lagerbier von ihr zu Fr. 1.-- verkauft werde (Begehren 1-3 und 6). Mit ähnlichen Anträgen wandte sich die Klägerin gegen die beklagten SBV-Mitglieder (Begehren 4-6). Sie wollte ferner festgestellt wissen, dass die Beklagten den ihr durch die Sperre von 1981 verursachten Schaden solidarisch zu ersetzen haben (Begehren 7).
Die Beklagten widersetzten sich diesen Begehren und erhoben wegen unlauteren Wettbewerbs Widerklage mit den Anträgen, der Klägerin Werbeangaben, wie, die Beklagten setzten konsumentenfeindliche Verkaufspreise durch und zerstörten kleine Brauereien, zu verbieten. Im weiteren Verfahren ergänzten sie die Widerklage mit den Anträgen, es sei festzustellen, dass ein am 15. November 1983 veröffentlichtes Inserat mit der Schlagzeile "Spitzenbiere bei Denner immer billiger als Kartellbier" falsche bzw. irreführende Preisangaben und -vergleiche enthalte; der Klägerin seien weitere solche Inserate zu verbieten und die Beklagten zu ermächtigen, das gutheissende Urteil über die Widerklage zu veröffentlichen.
Am 16. November 1984 wies das Handelsgericht des Kantons Zürich die Hauptklage ab (Urteilsspruch Ziff. 1). Die Widerklage hiess es teilweise gut, indem es der Klägerin bei Strafe verbot, in ihrer Werbung zu behaupten, dass "Spitzenbiere bei Denner immer billiger als Kartellbier" seien, solange sie Biere wie Carlsberg und Tuborg teurer als Biere der Beklagten anbiete; im übrigen wies es auch die Widerklage ab (Urteilsspruch Ziff. 2).
Beide Parteien führten gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde. Mit Entscheid vom 2. Mai 1985 ist das Kassationsgericht des Kantons Zürich auf die Beschwerde der Klägerin nicht eingetreten und hat die Beschwerde der Beklagten abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte.
C.- Gegen das Urteil des Handelsgerichts haben beide Parteien auch Berufung eingelegt.
Die Klägerin beantragt, das Urteil über die Hauptklage und die Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuheben und ihre Klage gutzuheissen oder die Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagten beantragen, das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben, als das Handelsgericht die "ursprüngliche Widerklage" abgewiesen habe, und diese Klage gutzuheissen; eventuell sei die Sache insoweit an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Jede Partei widersetzt sich den Anträgen der anderen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I.
I.1. Das Handelsgericht fand, die Umstände des Einzelfalles seien bereits im ersten Prozess im Hinblick auf den Anspruch der Klägerin, die 6 dl Lagerbierflasche oder die heutige 58 cl Flasche der Beklagten in ihren Geschäften anzubieten, einlässlich geprüft worden; es sei nicht einzusehen, was sich inzwischen bezüglich der Erheblichkeit der Behinderung und der Rechtfertigung der Sperre in tatsächlicher Hinsicht entscheidend hätte ändern können. Die Beklagten hätten die Sperre gegenüber dem Gesamtunternehmen der Klägerin nie aufgehoben, was aber nur heissen könne, dass die entscheidende Frage, ob die Massnahme zulässig sei, immer noch dieselbe sei.
a) Diese Erwägungen des Handelsgerichts lassen Zweifel darüber aufkommen, ob eine abgeurteilte Sache vorliegt. Sollte dies zutreffen, so wäre auf die Hauptklage nicht einzutreten, die Berufung der Klägerin folglich schon aus diesem Grunde abzuweisen (BGE 105 II 159 E. 4 mit Hinweisen). Es ist daher vorweg zu prüfen, ob die materielle Rechtskraft des ersten Urteils (BGE 98 II 365 ff.) den neuen Rechtsbegehren der Klägerin entgegensteht. Dazu besteht um so mehr Anlass, als die Klägerin mit ihrer Berufung auch eine Änderung der Rechtsprechung verlangt, die das Kartellrecht ins Gegenteil verkehre und schon 1972 dazu geführt habe, dass gegen sie entschieden worden sei.
Bei dieser Prüfung ist freilich nicht zu übersehen, dass die Beklagten weder vor Bundesgericht noch vor Handelsgericht ausdrücklich oder sinngemäss eingewendet haben, es liege eine abgeurteilte Sache vor. Die Vorinstanz hat sich dazu ebenfalls nicht geäussert, weil im Kanton Zürich gemäss § 191 Abs. 4 ZPO ein rechtskräftiger Entscheid in der gleichen Sache nur auf Antrag einer Partei zu berücksichtigen ist. Ob die Kantone dies von einer Einrede oder einem Antrag abhängig machen können, hat das Bundesgericht bisher offengelassen (BGE 109 II 28 E. 2a mit Hinweisen) und kann auch heute dahingestellt bleiben. So oder anders geht es schon nach dem Sinn und Zweck der materiellen Rechtskraft nicht an, dass das Bundesgericht sich mangels Einrede über ein eigenes früheres Urteil hinwegsetzt und über den gleichen bundesrechtlichen Anspruch nochmals entscheidet. Ob eine abgeurteilte Sache vorliegt, ist diesfalls nicht nur eine Frage des Bundesrechts (BGE 101 II 377, BGE 98 II 27 und 158, BGE 97 II 396, 95 II 640), sondern auch des Rechtsschutzinteresses und daher vom Bundesgericht von Amtes wegen zu prüfen.
b) Eine abgeurteilte Sache ist anzunehmen, wenn der streitige Anspruch mit einem schon rechtskräftig beurteilten identisch ist. Dies trifft zu, wenn der Anspruch dem Richter aus demselben Rechtsgrund und gestützt auf den gleichen Sachverhalt erneut zur Beurteilung unterbreitet wird. Die Identität ist dagegen zu verneinen, wenn zwar aus dem gleichen Grund wie im Vorprozess geklagt wird, aber erhebliche Tatsachen geltend gemacht werden, die seitdem eingetreten, also neu sind und den Anspruch in der nunmehr eingeklagten Form erst entstehen liessen (BGE 109 II 29 E. 2a mit Hinweisen). Solche Tatsachen zu behaupten und zu beweisen, ist nach der allgemeinen Regel des Art. 8 ZGB Sache desjenigen, der daraus Rechte ableitet. Eine abgeurteilte Sache setzt ferner voraus, dass in beiden Prozessen die gleichen Parteien auftreten (BGE 105 II 151 E. 1 und 270 E. 2 mit Hinweisen).
Die Klägerin will entgegen der Annahme des Handelsgerichts im kantonalen Verfahren behauptet und dargetan haben, dass sich die Verhältnisse seit dem ersten Urteil entscheidend geändert hätten; dies gelte insbesondere von der Entwicklung des Bierpreises und des Biermarktes, von den Strukturen des Detailhandels und der Brauereibranche sowie von den Gewohnheiten der Käufer, die heute die Preisunterschiede zwischen den Discount- und den herkömmlichen Geschäften des Detailhandels hinzunehmen pflegten. Die Vorinstanz verkenne zudem, dass die Differenz zum Discountpreis sich erheblich verringert habe und immer mehr Detaillisten ihren Verkaufspreis dem Interventionspreis gleichsetzten, weshalb die Preisbindung zweiter Hand weitere negative Auswirkungen zeitige, die dem Gesamtinteresse zuwiderliefen. Die Beklagten duldeten übrigens seit einiger Zeit die Unterschreitung des Interventionspreises durch andere Grossverteiler, weil der Richtpreis sich als zu hoch erwiesen habe und nicht mehr eingehalten werde.
Das Handelsgericht hielt der Klägerin entgegen, dass das, was im Urteil von 1972 zur Erheblichkeit der Behinderung und zur Rechtfertigung der Sperre ausgeführt worden sei, heute noch gelten müsse, da grundlegende Änderungen der Verhältnisse im einen wie im andern Punkt zu verneinen seien. Richtig ist, dass die zweite Liefersperre der Beklagten samt der Preisbindung, die ihr zugrunde liegt, sich abgesehen von den inzwischen gestiegenen Preisen nicht von der ersten unterscheidet, die das Bundesgericht 1972 grundsätzlich für zulässig erklärt hat. Die neuen Rechtsbegehren der Klägerin decken sich zudem sinngemäss, teils sogar wörtlich mit den früheren, da die Klägerin nach wie vor darauf beharrt, dass sie und ihre Verkaufsstellen zu den gleichen Bedingungen wie andere Grossverteiler und unabhängig von ihren Endverkaufspreisen beliefert werden (vgl. BGE 98 II 367 lit. C). Der Vorhalt des Handelsgerichts stützt sich aber nicht auf zusätzliche Abklärungen der tatsächlichen Verhältnisse, sondern nur auf rechtliche Überlegungen und die allgemeine Lebenserfahrung; er ist daher nicht verbindlich für das Bundesgericht. Ob die eingeklagten Ansprüche mit den früher beurteilten identisch seien, kann indes nur gesagt werden, wenn neben den rechtlichen auch die tatsächlichen Grundlagen der beiden Prozesse miteinander verglichen werden (BGE 105 II 272 mit Hinweisen). Bei dieser Betrachtungsweise ergibt sich, dass die Klägerin ihre Ansprüche zumindest teilweise aus Tatsachen, die seit 1972 eingetreten sind, ableitet; dies gilt jedenfalls für ihre Eventualbegehren und ihre Schadenersatzklage und rechtfertigt deshalb eine neue Beurteilung der Sache.
c) Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob die personelle Identität schon deshalb zu verneinen wäre, weil die Klägerin im ersten Prozess die Löwenbräu Zürich AG und die Brauerei Hürlimann AG, im zweiten dagegen die Brauereien Feldschlösschen AG, Warteck AG, Gurten AG, Cardinal SA und Langenthal Aktiengesellschaft als SBV-Mitglieder miteingeklagt hat. Zu bemerken ist immerhin, dass wieder der gleiche Aussenseiter gegen den gleichen Verein klagt, der alle ihm angeschlossenen Brauereien veranlassen soll, die Klägerin zu beliefern. Dass die Klägerin in beiden Prozessen zusätzlich auch einige Mitglieder des Vereins ins Recht gefasst hat, spricht daher nicht notwendig für eine Beschränkung der materiellen Rechtskraft. Das leuchtet namentlich dann nicht ein, wenn eine Kartellabrede samt der Sperre sich als unzulässig erweist (vgl. Art. 706 Abs. 5 OR).
I.2. Nach dem angefochtenen Urteil geht es der Klägerin mit ihren Rechtsbegehren entgegen der Auffassung der Beklagten nicht bloss darum, sich gemäss Art. 12 und 14 KG von einer Kartellverpflichtung zu befreien oder gegen eine Massregelung zu wehren; sie wolle vielmehr die gegen sie und ihre Verkaufsstellen verhängte Liefersperre gestützt auf Art. 4 ff. KG als unzulässig beseitigt wissen. Die Beklagten widersprechen dem im Berufungsverfahren zu Recht nicht; sie halten aber daran fest, dass die Sperre die Voraussetzungen von Art. 4 Abs. 1 KG nicht erfülle. Nach dieser Bestimmung sind Vorkehren eines Kartells, mit denen Dritte in der Ausübung des Wettbewerbs erheblich behindert werden sollen, wie Bezugs- und Liefersperren, unter Vorbehalt der Ausnahmen von Art. 5 KG unzulässig. Das gilt auch für Wettbewerbsbehinderungen, die sich aus Kartellabreden über Preisbindungen zweiter Hand ergeben (Art. 2 Abs. 2 KG).
a) Welche Bedeutung dem gesetzlichen Erfordernis der Erheblichkeit zukommt, hat das Bundesgericht wiederholt, namentlich in BGE 98 II 373 E. 3d, zu verdeutlichen und richtigzustellen versucht; es ist in der Lehre gleichwohl immer wieder auf Kritik gestossen. Dass die Behinderung nach diesem Entscheid wettbewerbspolitisch relevante Gesichtspunkte des geschäftlichen Handels, wie Preise, Konditionen, Nebenleistungen usw. berühren muss, um erheblich zu sein, wird von KUMMER (in Festgabe Deschenaux, S. 553/54) als selbstverständlich bezeichnet, weil dies nicht mehr besage, als dass die Behinderung in einer rechtsgeschäftlichen Diskriminierung oder Sperre bestehen müsse. Begrüsst wird von ihm, dass das Bundesgericht die fühlbaren Auswirkungen auf die wirtschaftliche Gesamtsituation des betroffenen Unternehmens an Hand bestimmter konkreter Gegebenheiten zu ermitteln sucht, nämlich an Hand der Art der Vorkehr, der Auswirkungen auf die Handlungsfreiheit, auf die Struktur und die Entwicklung des Betriebes (S. 554), und dass es die Besonderheiten des Einzelfalles gewürdigt wissen will (S. 559).
Kritisiert wird von KUMMER dagegen, dass das Bundesgericht sich bei der Anwendung von Art. 4 und 5 KG nicht entscheidend an der Zielsetzung des Gesetzes orientiere, das primär nicht "Auswüchsen des freien Wettbewerbs" entgegentreten, sondern das Persönlichkeitsrecht der Wettbewerbsfreiheit schützen und den freien Wettbewerb als Institution gewährleisten und funktionsfähig erhalten wolle (S. 560/61). Bedenken dieser Art hat MERZ (Das Schweizerische Kartellgesetz, S. 40 ff.) bereits 1967 gegen die ersten Urteile des Bundesgerichts nach dem neuen Gesetz geäussert, weil ein rein quantitatives Denken bei der Beurteilung der Erheblichkeit eines Boykottes weiterhin abzulehnen und die Behinderung in der Ausübung der Wettbewerbsfreiheit losgelöst von ihren finanziellen Auswirkungen zu würdigen sei (S. 43); die Wettbewerbsfreiheit gewährleiste ihrem Träger nicht ein bestimmtes Einkommen, wohl aber die Möglichkeit, seine wirtschaftliche Tätigkeit frei zu gestalten (S. 46). In neueren Entscheiden des Bundesgerichts, insbesondere zum Bier- und Tabakmarkt, sieht MERZ seine Bedenken bestätigt (ZBJV 121/1985 S. 224).
b) Im Urteil von 1972 über die erste Liefersperre der Beklagten hat das Bundesgericht gestützt auf Art. 31bis Abs. 3 lit. d BV insbesondere ausgeführt, das Kartellgesetz richte sich gegen "volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und ähnlichen Organisationen"; das Gesetz müsse also Kartelle und ähnliche Organisationen grundsätzlich anerkennen und sich darauf beschränken, Missbräuche in der Ausübung kollektiver Wirtschaftsmacht zu bekämpfen, weshalb das Recht des Aussenseiters auf ungestörte Ausübung des Wettbewerbs und das Recht der Kartellmitglieder an der Durchsetzung einer Wettbewerbsordnung als gleichwertig anzusehen seien (BGE 98 II 373 /74). Diese Auffassung über den beschränkten Sinn und Zweck des Gesetzes, das Kartelle und ähnliche Organisationen zulassen und "bloss Missbräuche in der Ausübung kollektiver Wirtschaftsmacht bekämpfen" wolle, wurde namentlich in BGE 99 II 228 ff., wo es um eine Sperre von führenden Markenspirituosen ging, wiederholt und sinngemäss bestätigt (S. 232 E. 1).
Dass das Kartellgesetz nur Missbräuche verhindern wolle und das Bundesgericht davon selbst bei der Anwendung von Art. 4 und 5 KG ausgehen müsse, lässt sich indes schon deshalb nicht sagen, weil das Gesetz sich auch auf Art. 64 BV stützt, wonach die Gesetzgebung im Gebiete des Zivilrechts dem Bund zusteht; dazu gehört aber auch der Schutz der wirtschaftlichen Persönlichkeit vor Behinderungen im Wettbewerb. Diesen Aspekt des unerlaubten Boykottes hat das Bundesgericht bereits vor Inkrafttreten des Kartellgesetzes (BGE 86 II 376 E. 4c mit Hinweisen) und noch nachher deutlich hervorgehoben (BGE 90 II 513). Art. 31bis Abs. 3 lit. d BV sodann besagt, Kartelle und ähnliche Organisationen seien zwar zu dulden, aber in Schranken zu halten, um volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen zu vermeiden. Diese Verfassungsbestimmung will den Schutz der wirtschaftlichen Persönlichkeit weder schmälern, noch zulassen, dass der Wettbewerb durch private Wirtschaftsmacht auf bestimmten Stufen oder in bestimmten Branchen ausgeschaltet werde; sie will ihn vielmehr sichern. Davon gehen auch KUMMER (S. 550 ff.) und GYGI (in Festgabe Kummer, S. 330 ff.) aus.
Eine weitere Stellungnahme zur Auffassung, welche diese beiden Autoren aus dem theoretischen Gegensatz Missbrauchsgesetzgebung/Verbotsgesetzgebung ableiten, erübrigt sich. Denn Auslegung und Anwendung des Gesetzes hängen so oder anders entscheidend von der Ausgestaltung der Art. 4 und 5 KG ab; dies gilt insbesondere von den Kriterien, die bei der Abgrenzung der zulässigen Wettbewerbsbehinderung von der unzulässigen und bei der Interessenabwägung zu beachten sind. Dabei ist daran festzuhalten, dass nicht jede noch so geringfügige Behinderung der wirtschaftlichen Betätigung genügt, soll das gesetzliche Begriffsmerkmal der Erheblichkeit nicht ausser acht gelassen werden. Erforderlich ist eine Behinderung, die eine gewisse Intensität aufweist und vom Betroffenen auch als solche empfunden wird, weil sie seine Handlungsfreiheit unmittelbar oder mittelbar beeinflusst, ihn insbesondere zwingt, auszuweichen oder Gegenmassnahmen zu ergreifen, um den Folgen der Diskriminierung zu entgehen. Die Art der Behinderung ist dabei nicht entscheidend, sondern ob deren Auswirkungen auf das wirtschaftliche Verhalten des Betroffenen, auf die Struktur oder die Entwicklung seines Betriebes erheblich sind (BGE 94 II 336 /37, BGE 86 II 377 und 380; KUMMER, a.a.O. S. 548/49 und 555).
c) Nach diesen Grundsätzen ist die Erheblichkeit der Behinderung vorliegend (wie schon in BGE 98 II 373 ff., E. 3d) zu bejahen. Die Klägerin wurde durch die Liefersperre gezwungen, entweder den Mindestverkaufspreis der Beklagten einzuhalten, obschon er der Berechnung ihres eigenen Verkaufspreises widersprach, oder auf einen unbekannten Aussenseiter und ausländische Lieferanten auszuweichen. Zu Bestellungen im Ausland sah sie sich insbesondere dann veranlasst, wenn sie ihren Kunden Markenbiere anbieten wollte, die schweizerischen standhielten. Das eine wie das andere zeigt, dass sie durch die Sperre in ihrer Handlungsfreiheit erheblich behindert wurde und sich mit Ersatzware eindecken musste, wenn sie den Verkauf von Bier nicht aufgeben wollte; ohne die Diskriminierung wären ihr solche Massnahmen aber erspart geblieben.
Dass die Behinderung die Klägerin nur in einer Geschäftssparte trifft, schliesst ihre Erheblichkeit nicht aus. Auch ein Unternehmen mit einem grösseren Warensortiment kann für einen bestimmten Artikel boykottiert werden, zumal wenn es sich wie hier um einen volkswirtschaftlich sehr gefragten handelt. Ebensowenig ändert an der Erheblichkeit der Behinderung, dass der Bierumsatz der Klägerin zwischen 1970 und 1980 mengen- und wertmässig um das Mehrfache gestiegen sein soll, wie die Beklagten einwenden. Entscheidend sind die Auswirkungen auf die Handlungsfreiheit des Betroffenen und damit auf sein Persönlichkeitsrecht, am freien Wettbewerb ungehindert teilzunehmen. Auswirkungen der Behinderung auf das Ergebnis der betroffenen Sparte oder auf das Gesamtergebnis eines Unternehmens können zwar Rückschlüsse auf die Intensität des Eingriffes zulassen, sind für sich allein aber nicht massgebend (BGE 99 II 232 E. 1 am Ende mit Hinweisen).
I.3. Nach Art. 5 Abs. 1 KG ist die Wettbewerbsbehinderung ausnahmsweise zulässig, wenn sie durch überwiegende schutzwürdige Interessen gerechtfertigt ist und wenn sie die Freiheit des Wettbewerbes weder im Verhältnis zum angestrebten Ziel noch nach der Art und Durchführung der Vorkehren übermässig beeinträchtigt. Auf überwiegende schutzwürdige Interessen kann ein Kartell, das eine Wettbewerbsbehinderung rechtfertigen will, sich nach den Beispielen des Gesetzes (Art. 5 Abs. 2) insbesondere berufen, wenn es eine im Gesamtinteresse erwünschte Struktur eines Wirtschaftszweiges oder Berufes fördert (lit. c) oder angemessene Preisbindungen der zweiten Hand durchsetzt, namentlich soweit sie nötig sind, um die Qualität der Ware oder den Kundendienst zu gewährleisten (lit. e).
a) Das Handelsgericht ist der Auffassung, massgebend für die Anwendung dieser Bestimmungen auf den vorliegenden Fall sei der Zeitpunkt, in dem die Liefersperre gegen die Klägerin und deren Verkaufsstellen verhängt worden sei. Da die Beklagten an der Sperre von 1969 mit einer kurzen Ausnahme im Herbst 1980 zugunsten ehemaliger Merkur-Läden stets festgehalten hätten, habe sich an der entscheidenden Frage, wie es sich mit der Rechtfertigung der Behinderung verhalte, seit dem ersten Urteil des Bundesgerichts über die Sperre nichts geändert. Das Handelsgericht habe sich daher nicht nur in die Zeit von 1969 zurückzuversetzen, um die Frage zu beantworten, sondern sich auch den entsprechenden Erwägungen des Bundesgerichts von 1972 anzuschliessen.
Dem kann nicht beigepflichtet werden. Gewiss vermag selbst ein längerer Zeitablauf für sich allein nichts an der Annahme eines rechtskräftigen Urteils zu ändern, dass eine Liefersperre zwar als erheblich, gemäss Art. 5 KG aber als gerechtfertigt zu gelten hat. Die Klägerin will zur Begründung ihrer neuen Rechtsbegehren indes auch Tatsachen vorgebracht haben, die für wichtige Änderungen oder Entwicklungen in der Bierbranche seit 1972 sprechen sollen. Trifft dies zu, so geht es nicht an, auf den Beginn der Sperre von 1969 abzustellen. Auszugehen ist diesfalls vielmehr von den tatsächlichen Verhältnissen zur Zeit der neuen Klage, wobei selbst Tatsachen, die nachher eingetreten sind, noch berücksichtigt werden können, wenn das kantonale Recht dies zulässt. Das Handelsgericht verkennt das, wenn es unter Hinweis auf rechtliche Erwägungen des Bundesgerichts von 1972 und auf die allgemeine Lebenserfahrung annimmt, der massgebende Zeitpunkt für den Richter, über die Zulässigkeit der Liefersperre zu entscheiden, sei "immer noch der Herbst 1969".
Die Vorinstanz meint freilich, dass sich am Ergebnis selbst dann nichts ändern würde, wenn es auf die Verhältnisse im Herbst 1980 ankäme, als der Interventionspreis erhöht worden sei. Insbesondere wäre nicht einzusehen, weshalb sich der normale Lauf der Dinge in ungefähr zehn Jahren derart geändert haben sollte, dass sich sagen liesse, Kunden würden nun nicht mehr von kleinen Lebensmittelläden zu Discountgeschäften abwandern, wenn die Klägerin das gleiche Bier billiger anbieten könnte als ein Detaillist; es habe vielmehr auch im Jahre 1981 allgemeiner Lebenserfahrung entsprochen, dass die Abwanderung von Kunden und die sogenannte Sogwirkung die Konzentrationsbewegung gefördert hätten, der Umsatz von kleineren Geschäften deswegen zurückgegangen sei und zu deren Schliessung geführt habe. Auch das ist entgegen den Einwänden der Beklagten keine Annahme, die das Bundesgericht bände, da sie ebenfalls nicht auf Beweiswürdigung, sondern bloss auf Erfahrungssätzen beruht (vgl. BGE 111 II 74 E. 3a mit Hinweisen). Fragen kann sich daher nur, ob sich die Annahmen des Handelsgerichts ohne Abklärung der Verhältnisse zur Zeit der neuen Klage aufrechterhalten lassen. Die Klägerin bestreitet dies, indem sie das Vorgehen des Handelsgerichts kritisiert. Sie hat daher darzutun, dass über wettbewerbspolitisch relevante Belange neue Tatsachen vorliegen (BGE 102 II 433, BGE 90 II 514), während die Beklagten zu beweisen haben, dass die an sich unzulässige Liefersperre nach wie vor im Sinne von Art. 5 KG gerechtfertigt sei (BGE 108 II 13 mit Hinweisen; vgl. ferner BGE 76 II 290 /91).
b) Alle in Art. 5 Abs. 2 KG als Beispiele erwähnten Ausnahmen von der Regel, wonach an sich jede erhebliche Wettbewerbsbehinderung als unzulässig zu gelten hat, stehen unter der allgemeinen Einschränkung, dass die Vorkehren des Kartells durch überwiegende schutzwürdige Interessen gerechtfertigt sein müssen (Abs. 1). Die Rechtfertigung hängt vorweg von der Marktordnung ab, welche das Kartell mit Hilfe der Vorkehren zugunsten eines Berufs- oder Wirtschaftszweiges anstrebt und notfalls mit Zwang durchzusetzen gewillt ist (BGE 99 II 235). Mit den gegeneinander abzuwägenden Interessen sind aber nicht nur solche der Kartellmitglieder und der von den Vorkehren Betroffenen, sondern auch allgemeine volkswirtschaftliche Interessen gemeint. Das erhellt namentlich aus Art. 5 Abs. 2 lit. a und c KG; in der ersten Bestimmung geht es um die Gewährleistung des lauteren und unverfälschten Wettbewerbs, also um ein Anliegen der Allgemeinheit, der Mitbewerber und deren Kunden wie der Konsumenten überhaupt, während in der zweiten ausdrücklich von einer im Gesamtinteresse erwünschten Struktur eines Wirtschaftszweiges oder Berufes die Rede ist. Auch die Preisbindung der zweiten Hand ist unter diesen Gesichtspunkten zu prüfen, wenn ein Kartell sich auf die Überlegenheit seiner Ordnung beruft, da neben der Sorge für den Kundendienst und der Wahrung der Qualität die in Art. 5 Abs. 2 lit. a-d KG genannten Interessen mitzuberücksichtigen sind (BGE 96 I 303 mit Hinweisen). Allgemeine volkswirtschaftliche Interessen können bei der Abwägung aber nicht nur für, sondern auch gegen die Zulässigkeit von Vorkehren und damit einer Wettbewerbsbehinderung sprechen; erweisen Vorkehren des Kartells sich volkswirtschaftlich als verfehlt oder gar als schädlich, so bleibt es daher bei ihrer Widerrechtlichkeit.
Die Erfordernisse der Rechtfertigung werden in Art. 5 KG sehr allgemein umschrieben, was die Anwendung des Gesetzes erschwert. Das gilt namentlich von der inhaltlichen Konkretisierung der gegensätzlichen Interessen, deren Abwägung vom Richter verlangt wird (vgl. A. KOLLER, in Schweizerische Aktiengesellschaft, 50/1978 S. 59 ff.; H. WOHLMANN, ebenda S. 103 ff.). Dazu kommt, dass das Gesamtinteresse unter Umständen sehr verschiedene Komponenten umfasst, die nicht notwendig gleichgerichtet sind, sondern einander auch zuwiderlaufen können. So sind die Konsumenten daran interessiert, dass der freie Wettbewerb zu einer Senkung der Detailpreise führt, was die Konzentration von Verkaufsstellen eher beschleunigt, während ein anderes Gesamtinteresse darin besteht, dass kleinere Lebensmittel- und Kolonialwarenläden als Bestandteil des Verteilnetzes erhalten bleiben. Solche Läden sind auf die erhöhten Verkaufspreise, die sich aus der Preisbindung der zweiten Hand ergeben und angeblich ihnen zugute kommen, aber oft angewiesen, da sie sonst der Gefahr ausgesetzt sind, unter Wirkung des Preiskampfes als Verkaufsstellen zu verschwinden (BGE 109 II 263 E. 7a). Um solche einander teils widerstrebende Interessen ging es bereits in früheren Urteilen des Bundesgerichts zum Detailverkauf von Bier (BGE 98 II 376 E. 4), Spirituosen (BGE 99 II 236 E. 4), Tabakwaren (BGE 109 II 263 E. 7) und Presseerzeugnissen (BGE 102 II 439 E. 5); sie stehen nach der Argumentation der Parteien auch hier im Vordergrund.
Die Zulässigkeit einer Wettbewerbsbehinderung setzt nach Art. 5 Abs. 1 KG ferner voraus, dass die Vorkehren des Kartells nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und Subsidiarität verstossen. Dieser Satz besagt, dass Eingriffe in fremde Rechtsgüter weder nach dem Mittel noch nach dessen Anwendung über das hinausgehen dürfen, was zur Erreichung des Zweckes, der sie rechtfertigt, erforderlich ist (BGE 102 II 441, BGE 99 II 235 E. 3). Davon kann zum vornherein nicht die Rede sein, wenn die Vorkehr zur Verwirklichung des gesteckten Zieles nicht geeignet oder bloss ein Vorwand dafür ist, Preise und Gewinnmargen ein für allemal zu fixieren. Auch das entscheidet sich nicht allgemein, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalles ab, weshalb es nicht angeht, Rechtfertigungsgründe unbekümmert um die Entwicklung leichthin auf Vorkehren in einer anderen Branche zu übertragen, selbst wenn es sich im einen wie im andern Fall um Artikel von besonderer Bedeutung handelt, weil sie bestimmt und geeignet sind, Kunden anzuziehen. Eine zulässige Vorkehr wird zur unzulässigen, wenn sie nicht mehr durchgesetzt oder ihre Umgehung geduldet wird, lässt sich folglich auch nicht mehr mit berechtigten Interessen verteidigen. Das erhellt aus der Gleichbehandlung, zu der die Kartelle nach Art. 5 Abs. 1 KG verpflichtet sind (BGE 108 II 13 /14 mit Zitaten). Dieser Grundsatz wäre hier schon dann durchbrochen, wenn die Beklagten die Unterschreitung des Interventionspreises durch andere Grossverteiler tatsächlich "seit einiger Zeit" dulden sollten, an der Sperre gegen die Klägerin aber gleichwohl festhalten, wie ihnen von dieser im Berufungsverfahren vorgeworfen wird.
c) Was das Handelsgericht in tatsächlicher Hinsicht festhält, beruht nach seiner Hauptbegründung auf der Annahme, dass es auf die Verhältnisse von 1969 ankomme, weshalb rechtlich nach wie vor das Urteil des Bundesgerichts von 1972 massgebend sei. Diese Betrachtungsweise wird von der Klägerin mit Recht kritisiert, weil sie die Entwicklung auf dem Biermarkt und in der Bierbranche seit 1972 ausser acht lässt. Ähnlich verhält es sich mit der Auffassung, die der Eventualbegründung des Handelsgerichts zugrunde liegt, nämlich, es sei nicht einzusehen, weshalb der normale Lauf der Dinge sich in ungefähr zehn Jahren entscheidend geändert haben sollte, es darüber also eines Beweises bedürfte. Diese Schlussfolgerung stützt sich ausschliesslich auf die allgemeine Lebenserfahrung und fällt daher in den vom Bundesgericht überprüfbaren Bereich der Rechtsanwendung (BGE 107 II 274 /75 mit Hinweisen). Sie entbindet den Richter nicht von der Pflicht, Änderungen während eines Jahrzehntes mit geeigneten Mitteln näher abzuklären und auf ihre Erheblichkeit zu prüfen, will er nicht blossen Vermutungen verfallen. Eine konkrete Beweisführung ist möglich und wird von der Klägerin denn auch verlangt. Aus den Änderungen der letzten 10 Jahre wird der Richter gegebenenfalls Rückschlüsse auf die Tauglichkeit der kartellistischen Massnahme ziehen können. Er wird diese Änderungen auch bei der Beurteilung der zukünftigen Entwicklung berücksichtigen müssen, namentlich für die Frage, ob die Preisbindung zweiter Hand heute noch ein geeignetes Mittel sei, um die kleinen Detailgeschäfte zu erhalten oder ihre Verminderung wenigstens zu verlangsamen (BGE 109 II 263 E. 7b und BGE 98 II 380), was von der Klägerin bestritten, von den Beklagten dagegen bejaht wird. Zum Sachverhalt, auf den die Klägerin sich zur Begründung ihrer Auffassung beruft, der Lieferboykott der Beklagten entbehre nunmehr der Rechtfertigung, gehört indes die Entwicklung seit 1972 bis zum Zeitpunkt, der nach kantonalem Prozessrecht für den zu beurteilenden Sachverhalt massgebend ist, samt den zu diesem Zeitpunkt bestehenden Verhältnissen. Die Klägerin hat deshalb einen bundesrechtlichen Anspruch darauf, zum Beweis für rechtserhebliche Veränderungen der Verhältnisse seit dem ersten Urteil zugelassen zu werden (BGE 107 II 425 E. 3b am Ende, BGE 95 II 467, BGE 90 II 468 mit weiteren Hinweisen).
Da Feststellungen über die tatsächliche Entwicklung seit 1972 fehlen, kann das Bundesgericht weder die Interessenabwägung noch die weitere Anwendung von Art. 5 KG überprüfen. Das Urteil des Handelsgerichts über die Hauptklage ist daher gestützt auf Art. 64 Abs. 1 OG aufzuheben und die Sache zur Abklärung des Sachverhaltes und neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Handelsgericht hat dabei die Interessen des Detailhandels, dessen Strukturerhaltung es viel Gewicht beimisst, zwar erneut zu berücksichtigen, aber vorerst - prozesskonforme Behauptungen und Beweisanträge der Parteien vorbehalten und wenn nötig mit Hilfe von Sachverständigen - näher zu untersuchen, wieweit diese Struktur von der Einhaltung oder Aufhebung der Preisbindung gegenüber der Klägerin betroffen wird und den Fortbestand kleiner Lebensmittelläden berührt. Dazu gehört auch die Frage, welche Änderungen zu erwarten sind, wenn die Klägerin nach Aufhebung der Sperre schweizerisches statt ausländisches Bier verkauft, aber zu kleineren Gewinnmargen als die Detaillisten. Nicht übersehen werden dürfen bisherige Auswirkungen der Sperre, die u.a. dazu geführt hat, dass die Klägerin auf ausländisches Bier ausgewichen ist und den Absatz, wie in der Berufungsantwort erklärt wird, in zehn Jahren um rund 300 Prozent steigern konnte, während der Bierausstoss der Beklagten um mehr als 10 Prozent zurückgegangen sein soll. Trifft das zu, so lässt es Zweifel daran aufkommen, ob ein Absatzsystem mit Preisbindung auf lange Sicht geeignet sei, eine im Gesamtinteresse erwünschte Struktur eines Wirtschaftszweiges zu fördern. Das ginge übrigens auf Kosten der Konsumenten und wäre namentlich dann stossend, wenn die Mehrbelastung den Beklagten zugute kommen sollte. Damit wäre zudem das Interesse der Konsumenten an einem freien Wettbewerb, von dessen Schutz gesamtwirtschaftlich immer noch die günstigsten Ergebnisse erwartet werden (Botschaft zur Revision des UWG, BBl 1983 II 1038), verletzt. Persönliche Bedienung und Beratung dürften dagegen bei der Interessenabwägung ausser Betracht fallen, da beim Flaschenbier, wie das Handelsgericht in anderem Zusammenhang selber festhält, der Preis die Hauptrolle spielt, weshalb der Konsument dort einzukaufen pflegt, wo er das gleiche Markenbier zum tieferen Preis erhält.
d) Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens erübrigt sich einstweilen eine Stellungnahme zu den Eventualbegehren der Klägerin, die einen Preisunterschied von 10 Rp. jedenfalls noch im Rahmen der Toleranz hält, von der in BGE 98 II 381 E. 4e die Rede sein soll.
II.
II.1. Die Berufung der Beklagten richtet sich einzig gegen die Abweisung der "ursprünglichen Widerklage", wonach der Klägerin Werbeangaben, wie, die Beklagten setzten konsumentenfeindliche Verkaufspreise durch und zerstörten kleine Brauereien, verboten werden sollen. Der Streitwert dieser Klage übersteigt nach Auffassung der Beklagten Fr. 15'000.--; die Klägerin meint dagegen, dass er Fr. 10'000.-- nicht erreichen dürfte, weshalb auf die Berufung der Beklagten nicht einzutreten sei.
Der für die Berufungsfähigkeit massgebende Streitwert richtet sich nach den Rechtsbegehren, wie sie vor der letzten kantonalen Instanz noch streitig waren (Art. 46 OG). Es kommt somit nicht nur auf den Streitwert der ursprünglichen, sondern auf jenen der gesamten Widerklagebegehren der Beklagten an. Diesen veranschlagte das Handelsgericht auf Fr. 3'200'000.--. Auch wenn es sich dabei um eine Schätzung handelt, die vom Bundesgericht überprüft und abgeändert werden darf (Art. 36 Abs. 2 OG; BGE 104 II 126 E. 1 mit Hinweisen), kann jedenfalls im vorliegenden Fall ohne nähere Angaben der Parteien nicht angenommen werden, das Handelsgericht habe den Streitwert um mehr als das 400fache überschätzt und dieser erreiche nicht einmal den in Art. 46 OG festgesetzten Mindestbetrag von Fr. 8'000.-- (nicht wie die Klägerin meint, Fr. 10'000.--).
II.2. Gemäss Art. 1 UWG gilt jeder Missbrauch des wirtschaftlichen Wettbewerbs durch täuschende oder andere Mittel, die gegen Treu und Glauben verstossen, als unlauterer Wettbewerb (Abs. 1). Solchen begeht insbesondere, wer andere oder ihre Leistungen durch unrichtige oder unnötige verletzende Äusserungen herabsetzt (Abs. 2 lit. a). Die Beklagten berufen sich einzig auf diese Bestimmung.
a) Das Handelsgericht hat sich mit der Werbeäusserung der Klägerin, das (beklagte) Kartell setze konsumentenfeindliche Verkaufspreise durch, ausführlich auseinandergesetzt. Es gelangt in Würdigung heutiger Kundengewohnheiten und Einkaufsmöglichkeiten zum Schluss, dass beim Flaschenbier der Preis für die meisten Detailkunden die Hauptrolle spiele, Bedienung und Beratung dagegen praktisch nicht von Bedeutung seien. Daraus ergebe sich, dass der Kunde den tiefen Preis mit Konsumentenfreundlichkeit verbinde, ein Produzent hingegen als wenig konsumentenfreundlich gelte, wenn er höhere Preise verlange oder den Detaillisten dazu verhalte. So betrachtet könne die streitige Äusserung in guten Treuen dahin verstanden werden, dass das Ansinnen der Beklagten, die Klägerin müsse die vorgesehene Marge vergrössern, Ausfluss des Willens sei, konsumentenfeindliche Verkaufspreise durchzusetzen. Dem breiten Publikum dürfte zudem immer noch bekannt sein, dass die Klägerin sich einem solchen Ansinnen widersetzt habe und sich deswegen mit den Beklagten streite. Werde dies mitberücksichtigt, so stelle die Behauptung der Klägerin selbst in der plakathaften Verkürzung keine unnötig verletzende Äusserung dar.
Diese Würdigung ist weder nach dem Wortlaut der Äusserung noch nach den Umständen, welche die Vorinstanz zu Recht mitberücksichtigt hat (BGE 94 IV 36, BGE 79 II 412 ff. mit Hinweisen), bundesrechtlich zu beanstanden, wenn auch einzuräumen ist, dass es sich um einen Grenzfall handelt. Entscheidend ist, dass die Parteien wegen des Bierpreises seit Jahren miteinander im Streite liegen und dies breiten Schichten der Bevölkerung nicht entgangen ist. Angesichts der rauhen Atmosphäre, die sich daraus zwischen den Parteien ergeben hat, steht es keiner von ihnen an, auf verschärfte Werbeäusserungen mit besonderer Empfindlichkeit zu reagieren und jedes Wort auf die Goldwaage zu legen, zumal beide ihre Auseinandersetzungen auch im übrigen in der Presse auszutragen und dabei nicht besonders glimpflich miteinander umzugehen pflegen.
Dass dem Durchschnittsleser nur der Begriff "feindlich" in Erinnerung bleibe und deshalb der Eindruck erweckt werde, die Beklagten seien allgemein konsumentenfeindlich, lässt sich übrigens nicht sagen, da in der streitigen Äusserung nur von konsumentenfeindlichen Preisen die Rede ist. Dass der Preis beim Flaschenbier für den Konsumenten aber "die hauptsächliche Rolle spielt", wie das Handelsgericht annimmt, ein erhöhter Preis für das gleiche Markenbier seinen Interessen also zuwiderläuft, versuchen die Beklagten mit Recht nicht zu widerlegen.
b) Die besonderen Verhältnisse zwischen den Parteien mit ihren anhaltenden Auseinandersetzungen sind auch bei der Würdigung der zweiten Werbeäusserung zu berücksichtigen, welche das Handelsgericht ebenfalls nicht als wettbewerbswidrig gelten lässt; sie geht dahin, dass die Beklagten durch ihr Vorgehen kleine Brauereien zerstören. Die Vorinstanz hält einleitend fest, dass die Klägerin anstelle dieser Äusserung in der Werbung nun behaupte, das Kartell begünstige die Konzentration in der Bierbranche. Gleichwohl haben die Beklagten ein schutzwürdiges Interesse daran, die streitige Äusserung auf ihre Zulässigkeit überprüfen zu lassen, da sie keine Gewähr für einen endgültigen Verzicht der Klägerin haben (BGE 109 II 346 E. 3 mit Hinweisen).
Die Beklagten anerkennen, dass die Anzahl selbständiger Brauereien in der Schweiz von 1969 bis 1982 von 56 auf 29 zurückgegangen ist. Das Handelsgericht führt dazu insbesondere aus, dass der gesamte Absatz von Bier in der gleichen Zeit nicht wesentlich abgenommen habe, die Übernahme von kleinen Brauereien durch Kartellmitglieder aber an der Tagesordnung gewesen sei, was unübersehbar zu einer Konzentration der Marktanteile bei bestimmten Mitgliedern geführt habe. Der Eindruck, den die zweite Äusserung der Klägerin zu erwecken geeignet sei, entspreche deshalb der tatsächlichen Entwicklung und deren Ergebnis. Fragen könne sich einzig, ob die Verwendung des Wortes "zerstören" gegen Treu und Glauben im wirtschaftlichen Wettbewerb verstosse. Das Handelsgericht verneint dies, weil die Reklame der Discountgeschäfte und der Klägerin insbesondere, die sehr oft mit reisserischen, harten und angriffigen Wendungen werbe, zwar nicht als (gutes) Beispiel gelten dürfe, vom Publikum aber wohl oder übel hingenommen werde.
Die Beklagten äussern sich dazu nicht näher, beharren aber darauf, dass das Wort "zerstören" für den Durchschnittsleser gleichbedeutend sei mit "vernichten" oder "ruinieren", wenn es wie im Inserat der Klägerin auf menschliches Verhalten bezogen werde. Über den genauen Sinngehalt des verwendeten Verbes zu streiten, ist indes müssig, da das Verschwinden von 27 kleinen Brauereien den Konzentrationsbestrebungen des Kartells und seiner Mitglieder zuzuschreiben ist und das breite Publikum die Inserate der Klägerin so oder anders nicht wörtlich zu nehmen pflegt, weil es an Übertreibungen der Klägerin gewöhnt ist und um die Gegnerschaft der Beteiligten weiss. Unter diesen Umständen lässt sich auch die zweite Äusserung nicht als unnötig verletzend ausgeben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung der Klägerin wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 16. November 1984 mit Bezug auf die Hauptklage aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Legge sui cartelli. Concorrenza sleale. 1. Il Tribunale federale, in sede di giudizio su ricorso per riforma, esamina d'ufficio se si è in presenza di cosa giudicata. Può il giudice cantonale subordinare l'esame di tale aspetto al fatto che la cosa giudicata sia stata eccepita da una parte? Questione lasciata indecisa (consid. I/1a). Identità delle pretese o fatti nuovi? Specificazione e prova (consid. I/1b). Identità delle parti (consid. I/1c)?
2. Art. 4 cpv. 1 LC. Ostacolo notevole nell'esercizio della concorrenza: significato di tale requisito secondo il senso e lo scopo della legge (consid. I/2a, b). Circostanze in cui un divieto di fornire va considerato come ostacolo notevole per i suoi effetti sulla libertà d'agire della persone contro cui è diretto (consid. I/2c).
3. Art. 5 cpv. 2 lett. c, e LC. Motivi che giustificano il provvedimento preso da un cartello: circostanze di fatto determinanti, interessi degni di protezione e principi generali (consid. I/3a, b). Diritto di una parte d'ottenere che le circostanze entranti in linea di conto nella ponderazione degli interessi siano meglio acclarate (consid. I/3c).
4. Art. 36 cpv. 2, art. 46 OG. Stima del valore litigioso da parte del giudice cantonale; cognizione del Tribunale federale (consid. II/1).
5. Art. 1 cpv. 2 lett. a LCSl. Circostanze in cui affermazioni eccessive, utilizzate in testi pubblicitari, non possono essere considerate come inutilmente offensive (consid. II/2). | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-268%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,402 | 112 II 286 | 112 II 286
Erwägungen ab Seite 286
Aus den Erwägungen:
2. a) Das als Kassationsinstanz entscheidende Gesamtobergericht des Kantons Luzern hat am 18. Dezember 1985 die Beschwerde der Kläger in allen Punkten abgewiesen, diejenige der Beklagten aber hinsichtlich des Wertes des Mobiliars, der im Appellationsverfahren mit Fr. 45'217.50 festgesetzt worden war, als begründet erklärt. Das der Appellationsbehörde formrichtig und rechtzeitig gestellte Begehren der Beklagten, auf die im Erbteilungsvertrag vom 23./24./26. Dezember 1954 enthaltene Schätzung abzustellen, war unbeachtet geblieben, womit für das Gesamtobergericht der Kassationsgrund der Nichtbeurteilung eines rechtsgenüglich gestellten Begehrens gegeben war.
Mit der Gutheissung der Beschwerde der Beklagten bezüglich des Mobiliarwertes mussten die Erbschaftsaktiven und damit auch die Pflichtteile neu berechnet werden. Von der Überlegung ausgehend, dass mit der neuen Berechnung das von der Appellationsinstanz neu zu fällende Urteil bereits verbindlich feststand und dieser kein Spielraum freier Entscheidung mehr blieb, und unter Berücksichtigung des Interesses der Parteien an einer ungesäumten Streiterledigung fällte deshalb die Kassationsinstanz ausnahmsweise einen reformatorischen Entscheid, indem sie - unter Aufhebung von Ziffer 2 des vorinstanzlichen Urteilsspruchs - den von den Beklagten den Klägern zu bezahlenden Betrag auf je Fr. 45 121.20 festsetzte.
b) Damit stellt sich die Frage, ob der Entscheid des Gesamtobergerichts als Kassationsinstanz an die Stelle des vom Obergericht als Appellationsinstanz am 13. März 1984 gefällten Urteils getreten und deshalb die Berufung gegen das letztere Urteil gegenstandslos geworden sei.
Formell wurde Ziffer 2 des Urteilsdispositivs der Appellationsbehörde, mit welcher die Beklagten zur Bezahlung von je Fr. 49 335.90 an die Kläger verpflichtet wurden, durch den Entscheid der Kassationsinstanz vom 18. Dezember 1985 aufgehoben und neu formuliert. Materiell aber wurde das vorinstanzliche Urteil lediglich dahingehend geändert, dass der von den Beklagten den Klägern zu bezahlende Betrag neu mit Fr. 45'121.20 festgesetzt wurde.
Soweit das Gesamtobergericht als Kassationsinstanz materiell entschieden hat, tritt dessen Urteil zweifellos an die Stelle des Appellationsurteils und bildet einen kantonalen Endentscheid im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG, gegen welchen die Berufung zulässig ist (BGE 93 II 284 E. 1). Es ist aber nicht so, dass der Entscheid der Kassationsinstanz jenen des Appellationsgerichts voll ersetzen würde. In allen Punkten - auch dort, wo es materiell neu geurteilt hat - hat das Gesamtobergericht nämlich gemäss den für die kantonale Kassationsbeschwerde geltenden Vorschriften ausschliesslich die Anwendung kantonalen Rechts überprüft, das Bundesrecht aber konsequent ausgeklammert und diesbezüglich auch nicht auf das Urteil der Appellationsinstanz verwiesen. Von dem Punkt abgesehen, in welchem materiell entschieden wurde, wäre daher eine Auseinandersetzung mit dem Entscheid der Kassationsinstanz soweit die Anwendung von Bundesrecht gerügt wird, gar nicht möglich. Der Rückgriff auf das Urteil des Obergerichts vom 19. März 1984 ist unumgänglich.
Es ist deshalb trotz der Aufhebung von Ziffer 2 des von der Appellationsinstanz angeordneten Dispositivs davon auszugehen, dass die Berufung gegen den Entscheid der Kassationsinstanz vom 18. Dezember 1985 nur insoweit offensteht, als diese materiell entschieden hat. In den übrigen Punkten bleibt die Berufung gegen das Urteil vom 19. März 1984 aufrechterhalten. Das bedeutet, dass beide Berufungen gemeinsam zu behandeln sind, wobei diejenige gegen das Urteil der Appellationsinstanz insoweit gegenstandslos wird, als dieses durch den Entscheid der Kassationsinstanz materiell abgeändert wurde. In den Punkten, zu denen - weil das Bundesrecht betreffend - sich die Kassationsinstanz nicht zu äussern hatte, sich denn auch nicht geäussert und das Urteil der Appellationsinstanz nicht übernommen und nicht bestätigt hat, bildet das Urteil vom 19. März 1984 den anzufechtenden Endentscheid. | de | Art. 48 Abs. 1 OG. Gegen das Urteil der kantonalen Kassationsinstanz, welches jenes des Sachrichters teilweise materiell abgeändert hat, steht die Berufung an das Bundesgericht offen. Insoweit wird die Berufung gegen das Urteil des Sachrichters gegenstandslos, während sie in den übrigen Punkten aufrechterhalten bleibt. Beide Berufungen sind gemeinsam zu behandeln. | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-286%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,403 | 112 II 286 | 112 II 286
Erwägungen ab Seite 286
Aus den Erwägungen:
2. a) Das als Kassationsinstanz entscheidende Gesamtobergericht des Kantons Luzern hat am 18. Dezember 1985 die Beschwerde der Kläger in allen Punkten abgewiesen, diejenige der Beklagten aber hinsichtlich des Wertes des Mobiliars, der im Appellationsverfahren mit Fr. 45'217.50 festgesetzt worden war, als begründet erklärt. Das der Appellationsbehörde formrichtig und rechtzeitig gestellte Begehren der Beklagten, auf die im Erbteilungsvertrag vom 23./24./26. Dezember 1954 enthaltene Schätzung abzustellen, war unbeachtet geblieben, womit für das Gesamtobergericht der Kassationsgrund der Nichtbeurteilung eines rechtsgenüglich gestellten Begehrens gegeben war.
Mit der Gutheissung der Beschwerde der Beklagten bezüglich des Mobiliarwertes mussten die Erbschaftsaktiven und damit auch die Pflichtteile neu berechnet werden. Von der Überlegung ausgehend, dass mit der neuen Berechnung das von der Appellationsinstanz neu zu fällende Urteil bereits verbindlich feststand und dieser kein Spielraum freier Entscheidung mehr blieb, und unter Berücksichtigung des Interesses der Parteien an einer ungesäumten Streiterledigung fällte deshalb die Kassationsinstanz ausnahmsweise einen reformatorischen Entscheid, indem sie - unter Aufhebung von Ziffer 2 des vorinstanzlichen Urteilsspruchs - den von den Beklagten den Klägern zu bezahlenden Betrag auf je Fr. 45 121.20 festsetzte.
b) Damit stellt sich die Frage, ob der Entscheid des Gesamtobergerichts als Kassationsinstanz an die Stelle des vom Obergericht als Appellationsinstanz am 13. März 1984 gefällten Urteils getreten und deshalb die Berufung gegen das letztere Urteil gegenstandslos geworden sei.
Formell wurde Ziffer 2 des Urteilsdispositivs der Appellationsbehörde, mit welcher die Beklagten zur Bezahlung von je Fr. 49 335.90 an die Kläger verpflichtet wurden, durch den Entscheid der Kassationsinstanz vom 18. Dezember 1985 aufgehoben und neu formuliert. Materiell aber wurde das vorinstanzliche Urteil lediglich dahingehend geändert, dass der von den Beklagten den Klägern zu bezahlende Betrag neu mit Fr. 45'121.20 festgesetzt wurde.
Soweit das Gesamtobergericht als Kassationsinstanz materiell entschieden hat, tritt dessen Urteil zweifellos an die Stelle des Appellationsurteils und bildet einen kantonalen Endentscheid im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG, gegen welchen die Berufung zulässig ist (BGE 93 II 284 E. 1). Es ist aber nicht so, dass der Entscheid der Kassationsinstanz jenen des Appellationsgerichts voll ersetzen würde. In allen Punkten - auch dort, wo es materiell neu geurteilt hat - hat das Gesamtobergericht nämlich gemäss den für die kantonale Kassationsbeschwerde geltenden Vorschriften ausschliesslich die Anwendung kantonalen Rechts überprüft, das Bundesrecht aber konsequent ausgeklammert und diesbezüglich auch nicht auf das Urteil der Appellationsinstanz verwiesen. Von dem Punkt abgesehen, in welchem materiell entschieden wurde, wäre daher eine Auseinandersetzung mit dem Entscheid der Kassationsinstanz soweit die Anwendung von Bundesrecht gerügt wird, gar nicht möglich. Der Rückgriff auf das Urteil des Obergerichts vom 19. März 1984 ist unumgänglich.
Es ist deshalb trotz der Aufhebung von Ziffer 2 des von der Appellationsinstanz angeordneten Dispositivs davon auszugehen, dass die Berufung gegen den Entscheid der Kassationsinstanz vom 18. Dezember 1985 nur insoweit offensteht, als diese materiell entschieden hat. In den übrigen Punkten bleibt die Berufung gegen das Urteil vom 19. März 1984 aufrechterhalten. Das bedeutet, dass beide Berufungen gemeinsam zu behandeln sind, wobei diejenige gegen das Urteil der Appellationsinstanz insoweit gegenstandslos wird, als dieses durch den Entscheid der Kassationsinstanz materiell abgeändert wurde. In den Punkten, zu denen - weil das Bundesrecht betreffend - sich die Kassationsinstanz nicht zu äussern hatte, sich denn auch nicht geäussert und das Urteil der Appellationsinstanz nicht übernommen und nicht bestätigt hat, bildet das Urteil vom 19. März 1984 den anzufechtenden Endentscheid. | de | Art. 48 al. 1 OJ. La voie du recours en réforme est ouverte contre l'arrêt de la cour cantonale de cassation qui a modifié partiellement le fond du jugement de première instance. Dans cette mesure, le recours en réforme contre le jugement de première instance perd son objet, alors qu'il demeure recevable contre les autres points. Les deux recours doivent être traités ensemble. | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-286%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,404 | 112 II 286 | 112 II 286
Erwägungen ab Seite 286
Aus den Erwägungen:
2. a) Das als Kassationsinstanz entscheidende Gesamtobergericht des Kantons Luzern hat am 18. Dezember 1985 die Beschwerde der Kläger in allen Punkten abgewiesen, diejenige der Beklagten aber hinsichtlich des Wertes des Mobiliars, der im Appellationsverfahren mit Fr. 45'217.50 festgesetzt worden war, als begründet erklärt. Das der Appellationsbehörde formrichtig und rechtzeitig gestellte Begehren der Beklagten, auf die im Erbteilungsvertrag vom 23./24./26. Dezember 1954 enthaltene Schätzung abzustellen, war unbeachtet geblieben, womit für das Gesamtobergericht der Kassationsgrund der Nichtbeurteilung eines rechtsgenüglich gestellten Begehrens gegeben war.
Mit der Gutheissung der Beschwerde der Beklagten bezüglich des Mobiliarwertes mussten die Erbschaftsaktiven und damit auch die Pflichtteile neu berechnet werden. Von der Überlegung ausgehend, dass mit der neuen Berechnung das von der Appellationsinstanz neu zu fällende Urteil bereits verbindlich feststand und dieser kein Spielraum freier Entscheidung mehr blieb, und unter Berücksichtigung des Interesses der Parteien an einer ungesäumten Streiterledigung fällte deshalb die Kassationsinstanz ausnahmsweise einen reformatorischen Entscheid, indem sie - unter Aufhebung von Ziffer 2 des vorinstanzlichen Urteilsspruchs - den von den Beklagten den Klägern zu bezahlenden Betrag auf je Fr. 45 121.20 festsetzte.
b) Damit stellt sich die Frage, ob der Entscheid des Gesamtobergerichts als Kassationsinstanz an die Stelle des vom Obergericht als Appellationsinstanz am 13. März 1984 gefällten Urteils getreten und deshalb die Berufung gegen das letztere Urteil gegenstandslos geworden sei.
Formell wurde Ziffer 2 des Urteilsdispositivs der Appellationsbehörde, mit welcher die Beklagten zur Bezahlung von je Fr. 49 335.90 an die Kläger verpflichtet wurden, durch den Entscheid der Kassationsinstanz vom 18. Dezember 1985 aufgehoben und neu formuliert. Materiell aber wurde das vorinstanzliche Urteil lediglich dahingehend geändert, dass der von den Beklagten den Klägern zu bezahlende Betrag neu mit Fr. 45'121.20 festgesetzt wurde.
Soweit das Gesamtobergericht als Kassationsinstanz materiell entschieden hat, tritt dessen Urteil zweifellos an die Stelle des Appellationsurteils und bildet einen kantonalen Endentscheid im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG, gegen welchen die Berufung zulässig ist (BGE 93 II 284 E. 1). Es ist aber nicht so, dass der Entscheid der Kassationsinstanz jenen des Appellationsgerichts voll ersetzen würde. In allen Punkten - auch dort, wo es materiell neu geurteilt hat - hat das Gesamtobergericht nämlich gemäss den für die kantonale Kassationsbeschwerde geltenden Vorschriften ausschliesslich die Anwendung kantonalen Rechts überprüft, das Bundesrecht aber konsequent ausgeklammert und diesbezüglich auch nicht auf das Urteil der Appellationsinstanz verwiesen. Von dem Punkt abgesehen, in welchem materiell entschieden wurde, wäre daher eine Auseinandersetzung mit dem Entscheid der Kassationsinstanz soweit die Anwendung von Bundesrecht gerügt wird, gar nicht möglich. Der Rückgriff auf das Urteil des Obergerichts vom 19. März 1984 ist unumgänglich.
Es ist deshalb trotz der Aufhebung von Ziffer 2 des von der Appellationsinstanz angeordneten Dispositivs davon auszugehen, dass die Berufung gegen den Entscheid der Kassationsinstanz vom 18. Dezember 1985 nur insoweit offensteht, als diese materiell entschieden hat. In den übrigen Punkten bleibt die Berufung gegen das Urteil vom 19. März 1984 aufrechterhalten. Das bedeutet, dass beide Berufungen gemeinsam zu behandeln sind, wobei diejenige gegen das Urteil der Appellationsinstanz insoweit gegenstandslos wird, als dieses durch den Entscheid der Kassationsinstanz materiell abgeändert wurde. In den Punkten, zu denen - weil das Bundesrecht betreffend - sich die Kassationsinstanz nicht zu äussern hatte, sich denn auch nicht geäussert und das Urteil der Appellationsinstanz nicht übernommen und nicht bestätigt hat, bildet das Urteil vom 19. März 1984 den anzufechtenden Endentscheid. | de | Art. 48 cpv. 1 OG. Il ricorso per riforma è esperibile contro la sentenza della corte cantonale di cassazione che ha modificato parzialmente il merito del giudizio di prima istanza. In tale misura il ricorso per riforma contro il giudizio di prima istanza diviene senza oggetto, mentre rimane ammissibile contro gli altri punti. I due ricorsi vanno trattati congiuntamente. | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-286%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,405 | 112 II 289 | 112 II 289
Sachverhalt ab Seite 289
A.- D. B. und J. K., beide jugoslawische Staatsangehörige, lernten sich im Jahre 1966 kennen. Am 4. März 1968 wurde die gemeinsame Tochter Brigitte geboren, und am 20. September 1969 heirateten D. B. und J. K. in Jugoslawien. Später übersiedelten die Ehegatten in die Schweiz, wo sie heute noch wohnen und arbeiten.
B.- Am 27. Mai 1983 reichte die Ehefrau Scheidungsklage ein. Sie beantragte die Scheidung der Ehe, die Zuteilung der Tochter Brigitte an sie und die Regelung der Nebenfolgen der Scheidung nach Gesetz. Der Ehemann erklärte sich mit der Scheidung einverstanden und liess sich vorerst widerspruchslos auf die Klage ein. Während der Pendenz des Scheidungsverfahrens in der Schweiz erhob der Beklagte dann seinerseits in Jugoslawien Scheidungsklage.
Mit Urteil vom 7. März 1984 schied das Grundgericht X. in Jugoslawien die Ehe der Parteien und sprach die Tochter Brigitte der Mutter zur Pflege und Erziehung zu. Hingegen verzichtete das jugoslawische Gericht darauf, über die Unterhaltsbeiträge des Vaters für die Tochter und über die weiteren Nebenfolgen der Scheidung zu befinden. Hinsichtlich des Unterhaltsbeitrags an die Tochter hielt der Heimatrichter ausdrücklich fest, das unterhaltsberechtigte Kind lebe wie seine Eltern in der Schweiz. Es sei daher angezeigt, dass der schweizerische Richter über diesen Unterhaltsbeitrag entscheide. Da es sich dabei nicht um eine Statusfrage handle, stehe der Zuständigkeit des schweizerischen Richters nichts entgegen.
Der im schweizerischen Verfahren beklagte Ehemann bestritt hingegen mit Schreiben vom 10. April 1984 die Zuständigkeit des schweizerischen Richters.
C.- In der Folge nahm das Bezirksgericht mit Urteil vom 21. Juni 1984 davon Vormerk, dass die Ehe der Parteien vom Grundgericht X. in Jugoslawien am 7. März 1984 geschieden und die Tochter Brigitte unter die elterliche Gewalt der Mutter gestellt worden sei. In Ergänzung zum jugoslawischen Urteil regelte das Bezirksgericht das Besuchsrecht des Vaters und verpflichtete diesen, an den Unterhalt der Tochter einen monatlichen Beitrag von Fr. 500.-- zu bezahlen. Ferner verurteilte es den Beklagten zur Leistung einer monatlichen Unterhaltsrente von Fr. 300.-- gestützt auf Art. 151 Abs. 1 ZGB an die geschiedene Ehefrau für die Dauer von zehn Jahren. Schliesslich nahm das Bezirksgericht auch davon Vormerk, dass die Parteien güterrechtlich auseinandergesetzt seien.
Dieses Urteil zog der Beklagte an das Kantonsgericht St. Gallen weiter, welches die Berufung am 11. Januar 1985 abwies.
D.- Der Beklagte erhebt Berufung beim Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung der beiden vorinstanzlichen Urteile und die Feststellung, dass die schweizerischen Gerichte zur Regelung der Nebenfolgen der vom Grundgericht X. am 7. März 1984 ausgesprochenen Scheidung nicht zuständig seien, so dass auf die Klage nicht einzutreten sei; eventuell sei der Klägerin eine Unterhaltsrente gemäss Art. 151 Abs. 1 ZGB zu verweigern.
Die Klägerin stellt Antrag auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Soweit vom Beklagten die Regelung des Besuchsrechts angefochten wird, kann auf die Berufung gestützt auf Art. 44 OG ohne weiteres eingetreten werden. Aber auch die umstrittenen Unterhaltsbeiträge für die Klägerin und die Tochter der Parteien überschreiten die in Art. 46 und Art. 62 Abs. 1 ZGB vorgesehenen Streitwertgrenzen, so dass auch unter diesem Gesichtspunkt auf die Berufung einzutreten ist.
2. Nach feststehender Rechtsprechung ist vom bundesrechtlichen Grundsatz der notwendigen Einheit des Scheidungsurteils auszugehen. Das bedeutet, dass nach schweizerischer Rechtsauffassung der mit der Scheidungsklage befasste Richter ausschliesslich zuständig ist zur Regelung der Nebenfolgen der Ehescheidung (BGE 107 II 15 E. 2 mit zahlreichen Hinweisen). Nur ausnahmsweise darf der Scheidungsrichter die güterrechtliche Auseinandersetzung in ein besonderes Verfahren verweisen (BGE 95 II 67 und BGE 108 II 384 /85). Aus dem Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils folgt auch die ausschliessliche Zuständigkeit des Scheidungsrichters zur Ergänzung eines lückenhaften Urteils, sei dieses Urteil gegenüber schweizerischen oder ausländischen Ehegatten in der Schweiz oder im Ausland ausgesprochen worden. Eine die Nebenfolgen betreffende Ergänzungsklage kann demnach in der Schweiz grundsätzlich nicht angebracht werden, wenn die Scheidung im Ausland ausgesprochen worden ist, und zwar auch dann nicht, wenn die in Frage stehenden Nebenfolgen nach dem Recht des Scheidungsstaates im Scheidungsprozess selbst gar nicht geltend gemacht werden konnten, sondern in ein besonderes Nachverfahren verwiesen waren. Eine Ausnahme ist nur dann gegeben, wenn der ausländische Scheidungsrichter den in der Schweiz wohnhaften geschiedenen Ehegatten für die Regelung der Nebenfolgen einen Gerichtsstand versagt. In diesem Fall lassen die bundesgerichtliche Rechtsprechung und die Lehre die Ergänzungsklage beim Richter des gemeinsamen schweizerischen Wohnsitzes der Parteien zu (BGE 107 II 16 E. 2 mit Hinweisen). Wohnt nur der Beklagte in der Schweiz, so kann die Ergänzungsklage auch an dessen Wohnsitz angebracht werden.
3. Das Kantonsgericht St. Gallen hat in seinem Urteil vom 11. Januar 1985 die dargelegte bundesgerichtliche Rechtsprechung, welche in BGE 107 II 13 ff. erneut bestätigt worden ist, nicht übersehen. Indessen war es der Meinung, dass sich im vorliegenden Fall eine Ausnahme vom Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils rechtfertige. Es wies darauf hin, dass die Scheidung der Parteien im Ausland ausgesprochen worden sei, wobei der jugoslawische Richter alle Statusfragen beurteilt, sich jedoch geweigert habe, auch die Nebenfolgen zu regeln mit der Begründung, der schweizerische Richter kenne die Verhältnisse der in der Schweiz lebenden Parteien genauer und sei daher besser in der Lage, einen angemessenen Entscheid zu treffen. Die Situation lasse sich mit jener vergleichen, in welcher der Scheidungsstaat einen Gerichtsstand für die Regelung der Nebenfolgen der Scheidung versage. Die Bejahung der Zuständigkeit des schweizerischen Richters zur Beurteilung der Ergänzungsklage über die Nebenfolgen der Ehescheidung sei nicht nur zweckmässig und im Hinblick auf den Wohnsitz aller Beteiligten in der Schweiz sachgerecht, angesichts der Haltung des jugoslawischen Heimatrichters bestehe auch nicht die Gefahr widersprechender Urteile. Zudem könne im Unterschied zu dem in BGE 107 II 13 ff. beurteilten Fall hier nicht von einer echten Ergänzungsklage gesprochen werden, da zuerst in der Schweiz auf Scheidung geklagt worden sei und erst nachträglich der Ehemann in Jugoslawien ein Scheidungsverfahren anhängig gemacht habe.
4. Dass es sich im vorliegenden Fall nicht um eine normale Klage auf Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils handle, leuchtet ein. Indessen lässt sich dies entgegen der Auffassung des Kantonsgerichts nicht damit begründen, dass noch vor der Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens in Jugoslawien die Ehefrau vor dem schweizerischen Richter Scheidungsklage erhoben hat. Ob diese Scheidungsklage im Hinblick auf Art. 7h Abs. 1 NAG zu einer Scheidung hätte führen können, muss zum mindesten als zweifelhaft erscheinen. Dem jugoslawischen Scheidungsurteil vom 7. März 1984 ist nämlich zu entnehmen, dass das jugoslawische Recht die ausschliessliche Zuständigkeit für die Scheidung jugoslawischer Staatsangehöriger beansprucht. Vor allem ist aber nicht einzusehen, inwiefern sich aus der Tatsache, dass zuerst in der Schweiz ein Scheidungsverfahren eingeleitet wurde, für die hier allein zu beurteilende Frage, ob sich eine Ausnahme vom Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils rechtfertige, etwas Schlüssiges ergeben könnte. Da dieses Scheidungsverfahren in der Schweiz nicht zu einer Scheidung geführt hat, stellt sich nur die Frage der Ergänzung des ausländischen Scheidungsurteils.
Die Besonderheit dieser Ergänzung besteht nun darin, dass das Grundgericht X. bewusst ein lückenhaftes Scheidungsurteil erlassen hat, indem es nur die Statusfragen, die sich im Zusammenhang mit der Ehescheidung stellen, beurteilt hat, während es die weiteren Nebenfolgen der Scheidung trotz grundsätzlicher Zuständigkeit des jugoslawischen Heimatrichters dem schweizerischen Wohnsitzrichter zur Regelung überlassen wollte. Der jugoslawische Scheidungsrichter hat somit den Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils absichtlich missachtet und eine geteilte Zuständigkeit für die Scheidung und die Zuteilung der elterlichen Gewalt einerseits sowie der übrigen persönlichen und wirtschaftlichen Nebenfolgen der Ehescheidung anderseits angenommen. Dass die jugoslawische Rechtsordnung eine solche Spaltung der Zuständigkeit im Bereiche der Scheidung zwingend vorschreiben würde, hat der jugoslawische Richter indessen nicht festgestellt. Hingegen hat das Grundgericht X. in einer "Bescheinigung" vom 29. März 1984 die Meinung vertreten, dass eine solche Zuständigkeitsspaltung mit der jugoslawischen Rechtsordnung vereinbar sei und von der Sache her als zweckmässiger erscheine als die ausschliessliche jugoslawische Zuständigkeit. Demnach scheint aus jugoslawischer Sicht für jene Nebenfolgen der Ehescheidung, welche nicht die Scheidung als solche und auch nicht die Kinderzuteilung betreffen, eine alternative Zuständigkeit des Heimat- und des Wohnsitzstaates der betroffenen Parteien gegeben zu sein.
Damit ist aber noch nicht nachgewiesen, dass eine solche alternative Zuständigkeit in einem Teilbereich des Scheidungsrechts der jugoslawischen Rechtsordnung entspricht und von der höchstrichterlichen Rechtsprechung und der Lehre anerkannt wird. Zweifel an dieser Betrachtungsweise werden nämlich dadurch geweckt, dass die alternative Zuständigkeit nicht für die Zuteilung der elterlichen Gewalt, wohl aber für ihr Gegenstück, die Regelung des Besuchsrechts, gelten soll. Ferner ist nicht ersichtlich, nach welchen Kriterien über Umfang und Zulässigkeit dieser alternativen Zuständigkeit zu entscheiden wäre. Vom Grundgericht X. werden hiefür reine Zweckmässigkeitsüberlegungen angeführt, ohne dass auf eine generelle Regelung Bezug genommen würde. Es darf in diesem Zusammenhang auch nicht übersehen werden, dass die persönlichen und vor allem die wirtschaftlichen Nebenfolgen der Ehescheidung in den einzelnen Rechtsordnungen erheblich voneinander abweichen können. So kann beispielsweise das Verschulden der geschiedenen Ehegatten für die Gewährung eines Unterhaltsbeitrages eine ganz unterschiedliche Rolle spielen. Es können auch noch andere Kriterien für die Gewährung eines solchen Beitrags massgebend sein, wie sich aus der Berufungsschrift ergibt. Nach der Darstellung des Beklagten würde ein persönlicher Unterhaltsbeitrag für die Ehefrau nach jugoslawischem Recht an die Voraussetzung geknüpft, dass diese ausser schuldlos auch noch arbeitsunfähig oder arbeitslos sei. Mit der alternativen Zuständigkeit für die Nebenfolgen der Ehescheidung würden somit allenfalls erhebliche unterschiedliche Regelungen im anwendbaren Recht in Kauf genommen, ohne dass ersichtlich wäre, ob das jugoslawische Recht dafür tatsächlich eine Grundlage bietet.
5. Wenn der jugoslawische Richter aus Gründen der Zweckmässigkeit die Regelung der Nebenfolgen der Scheidung, die keine Statusfragen betreffen, dem schweizerischen Richter überlassen wollte, so kann entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht schon gesagt werden, der Nachweis sei erbracht, dass der Scheidungsrichter im Heimatstaat den betroffenen Ehegatten jeglichen Gerichtsstand verweigere. Unter diesen Umständen besteht aber nach der schweizerischen Rechtsordnung kein Anlass, vom Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils abzuweichen. Dieser Grundsatz findet nach wie vor seine Begründung unter anderem in der Überlegung, dass ein allfällig relevantes Scheidungsverschulden nicht von mehreren Richtern, insbesondere nicht von Richtern verschiedener Länder, beurteilt werden sollte, je nachdem, ob es mit dem Scheidungsgrund oder mit den Wirkungen der Ehescheidung zusammenhängt. Die Nebenfolgen der Ehescheidung, seien sie wirtschaftlicher oder persönlicher Natur, sollten in gegenseitiger Abstimmung geregelt werden. Bei einer solchen umfassenden Prüfung können die Umstände, die zur Scheidung als solcher geführt haben, nicht übergangen werden. Das gilt auch für die Zuteilung der elterlichen Gewalt über die aus der Ehe hervorgegangenen Kinder und für die Regelung des Besuchsrechts. Aber auch bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge für einen Ehegatten und die Kinder lässt sich nicht über die Umstände, die zur Scheidung geführt haben, und ihre Würdigung durch den Richter hinwegsehen. Sollte aber bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge für die Kinder von den Umständen der Scheidung abgesehen werden, wie es das Grundgericht X. in seinem Urteil vom 7. März 1984 durchblicken lässt, so wird dabei ausser acht gelassen, dass auch die Höhe dieser Beiträge von der wirtschaftlichen Stellung beider Elternteile abhängt und diese wiederum nicht losgelöst von den konkreten Scheidungsumständen (Unterhaltsbeiträge, güterrechtliche Auseinandersetzung) beurteilt werden kann.
Dem Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils, wie er in BGE 107 II 13 ff. erneut bestätigt wurde, ist daher nach wie vor grosse Bedeutung beizumessen. Ausnahmen von diesem Grundsatz sind nur mit grösster Zurückhaltung und zwar in dem von der Praxis umschriebenen Rahmen zuzulassen. Im vorliegenden Fall spricht alles dafür, die Zuständigkeit des jugoslawischen Heimatrichters, der bereits die Ehescheidung ausgesprochen hat, auch für die Regelung der Nebenfolgen zu bejahen. Es ist allerdings möglich, dass der Klägerin nach jugoslawischem Recht kein persönlicher Unterhaltsbeitrag zustehen könnte, während ihr der schweizerische Wohnsitzrichter einen solchen gestützt auf schweizerisches Recht für die Dauer von zehn Jahren gewährt hat. Indessen kann diesem Umstand in einem gewissen Umfang bei der Festsetzung des Unterhaltsbeitrags für die Tochter Rechnung getragen werden. Ferner ist zu beachten, dass auch bei Anerkennung eines schweizerischen alternativen Gerichtsstandes für die Nebenfolgen der Scheidung auf den Anspruch der geschiedenen Ehefrau auf eine Unterhaltsrente nicht schweizerisches Recht zur Anwendung gelangen würde. Gemäss Art. 8 des Haager Übereinkommens über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht vom 2. Oktober 1973 ist in einem Vertragsstaat, in dem eine Ehescheidung anerkannt worden ist, für die Unterhaltspflichten zwischen den Ehegatten das auf die Ehescheidung angewandte Recht massgebend. Zwar ist Jugoslawien diesem Abkommen nicht beigetreten. Nach Art. 3 ist das Übereinkommen jedoch im internationalen Verhältnis unabhängig vom Erfordernis der Gegenseitigkeit anzuwenden. Der Anspruch der Klägerin auf eine Unterhaltsrente wäre daher auch von den schweizerischen Gerichten nach jugoslawischem Recht zu beurteilen.
Nach dem Ausgeführten rechtfertigt es sich nicht, im vorliegenden Fall eine Ausnahme vom Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils zuzulassen. Dieses Ergebnis führt zur Gutheissung der Berufung und zur Aufhebung des angefochtenen Urteils des Kantonsgerichts. Auf die Klage ist demzufolge nicht einzutreten. Die Klägerin wird beim zuständigen jugoslawischen Richter eine Klage auf Regelung der Nebenfolgen der ausgesprochenen Ehescheidung einzureichen haben. | de | Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils; internationale Zuständigkeit. Die schweizerischen Gerichte sind nicht zuständig, eine verselbständigte Klage betreffend die wirtschaftlichen Nebenfolgen einer im Ausland zwischen ausländischen Staatsangehörigen ausgesprochenen Scheidung zu beurteilen. Eine Ausnahme wird nur zugelassen, wenn der Scheidungsstaat für eine solche Klage keinen Gerichtsstand zur Verfügung stellt. Dies ist aber nicht schon der Fall, wenn der ausländische Scheidungsrichter aus reinen Zweckmässigkeitsüberlegungen die Regelung der Nebenfolgen, die keine Statusfragen betreffen, dem schweizerischen Richter überlassen wollte. | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-289%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,406 | 112 II 289 | 112 II 289
Sachverhalt ab Seite 289
A.- D. B. und J. K., beide jugoslawische Staatsangehörige, lernten sich im Jahre 1966 kennen. Am 4. März 1968 wurde die gemeinsame Tochter Brigitte geboren, und am 20. September 1969 heirateten D. B. und J. K. in Jugoslawien. Später übersiedelten die Ehegatten in die Schweiz, wo sie heute noch wohnen und arbeiten.
B.- Am 27. Mai 1983 reichte die Ehefrau Scheidungsklage ein. Sie beantragte die Scheidung der Ehe, die Zuteilung der Tochter Brigitte an sie und die Regelung der Nebenfolgen der Scheidung nach Gesetz. Der Ehemann erklärte sich mit der Scheidung einverstanden und liess sich vorerst widerspruchslos auf die Klage ein. Während der Pendenz des Scheidungsverfahrens in der Schweiz erhob der Beklagte dann seinerseits in Jugoslawien Scheidungsklage.
Mit Urteil vom 7. März 1984 schied das Grundgericht X. in Jugoslawien die Ehe der Parteien und sprach die Tochter Brigitte der Mutter zur Pflege und Erziehung zu. Hingegen verzichtete das jugoslawische Gericht darauf, über die Unterhaltsbeiträge des Vaters für die Tochter und über die weiteren Nebenfolgen der Scheidung zu befinden. Hinsichtlich des Unterhaltsbeitrags an die Tochter hielt der Heimatrichter ausdrücklich fest, das unterhaltsberechtigte Kind lebe wie seine Eltern in der Schweiz. Es sei daher angezeigt, dass der schweizerische Richter über diesen Unterhaltsbeitrag entscheide. Da es sich dabei nicht um eine Statusfrage handle, stehe der Zuständigkeit des schweizerischen Richters nichts entgegen.
Der im schweizerischen Verfahren beklagte Ehemann bestritt hingegen mit Schreiben vom 10. April 1984 die Zuständigkeit des schweizerischen Richters.
C.- In der Folge nahm das Bezirksgericht mit Urteil vom 21. Juni 1984 davon Vormerk, dass die Ehe der Parteien vom Grundgericht X. in Jugoslawien am 7. März 1984 geschieden und die Tochter Brigitte unter die elterliche Gewalt der Mutter gestellt worden sei. In Ergänzung zum jugoslawischen Urteil regelte das Bezirksgericht das Besuchsrecht des Vaters und verpflichtete diesen, an den Unterhalt der Tochter einen monatlichen Beitrag von Fr. 500.-- zu bezahlen. Ferner verurteilte es den Beklagten zur Leistung einer monatlichen Unterhaltsrente von Fr. 300.-- gestützt auf Art. 151 Abs. 1 ZGB an die geschiedene Ehefrau für die Dauer von zehn Jahren. Schliesslich nahm das Bezirksgericht auch davon Vormerk, dass die Parteien güterrechtlich auseinandergesetzt seien.
Dieses Urteil zog der Beklagte an das Kantonsgericht St. Gallen weiter, welches die Berufung am 11. Januar 1985 abwies.
D.- Der Beklagte erhebt Berufung beim Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung der beiden vorinstanzlichen Urteile und die Feststellung, dass die schweizerischen Gerichte zur Regelung der Nebenfolgen der vom Grundgericht X. am 7. März 1984 ausgesprochenen Scheidung nicht zuständig seien, so dass auf die Klage nicht einzutreten sei; eventuell sei der Klägerin eine Unterhaltsrente gemäss Art. 151 Abs. 1 ZGB zu verweigern.
Die Klägerin stellt Antrag auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Soweit vom Beklagten die Regelung des Besuchsrechts angefochten wird, kann auf die Berufung gestützt auf Art. 44 OG ohne weiteres eingetreten werden. Aber auch die umstrittenen Unterhaltsbeiträge für die Klägerin und die Tochter der Parteien überschreiten die in Art. 46 und Art. 62 Abs. 1 ZGB vorgesehenen Streitwertgrenzen, so dass auch unter diesem Gesichtspunkt auf die Berufung einzutreten ist.
2. Nach feststehender Rechtsprechung ist vom bundesrechtlichen Grundsatz der notwendigen Einheit des Scheidungsurteils auszugehen. Das bedeutet, dass nach schweizerischer Rechtsauffassung der mit der Scheidungsklage befasste Richter ausschliesslich zuständig ist zur Regelung der Nebenfolgen der Ehescheidung (BGE 107 II 15 E. 2 mit zahlreichen Hinweisen). Nur ausnahmsweise darf der Scheidungsrichter die güterrechtliche Auseinandersetzung in ein besonderes Verfahren verweisen (BGE 95 II 67 und BGE 108 II 384 /85). Aus dem Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils folgt auch die ausschliessliche Zuständigkeit des Scheidungsrichters zur Ergänzung eines lückenhaften Urteils, sei dieses Urteil gegenüber schweizerischen oder ausländischen Ehegatten in der Schweiz oder im Ausland ausgesprochen worden. Eine die Nebenfolgen betreffende Ergänzungsklage kann demnach in der Schweiz grundsätzlich nicht angebracht werden, wenn die Scheidung im Ausland ausgesprochen worden ist, und zwar auch dann nicht, wenn die in Frage stehenden Nebenfolgen nach dem Recht des Scheidungsstaates im Scheidungsprozess selbst gar nicht geltend gemacht werden konnten, sondern in ein besonderes Nachverfahren verwiesen waren. Eine Ausnahme ist nur dann gegeben, wenn der ausländische Scheidungsrichter den in der Schweiz wohnhaften geschiedenen Ehegatten für die Regelung der Nebenfolgen einen Gerichtsstand versagt. In diesem Fall lassen die bundesgerichtliche Rechtsprechung und die Lehre die Ergänzungsklage beim Richter des gemeinsamen schweizerischen Wohnsitzes der Parteien zu (BGE 107 II 16 E. 2 mit Hinweisen). Wohnt nur der Beklagte in der Schweiz, so kann die Ergänzungsklage auch an dessen Wohnsitz angebracht werden.
3. Das Kantonsgericht St. Gallen hat in seinem Urteil vom 11. Januar 1985 die dargelegte bundesgerichtliche Rechtsprechung, welche in BGE 107 II 13 ff. erneut bestätigt worden ist, nicht übersehen. Indessen war es der Meinung, dass sich im vorliegenden Fall eine Ausnahme vom Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils rechtfertige. Es wies darauf hin, dass die Scheidung der Parteien im Ausland ausgesprochen worden sei, wobei der jugoslawische Richter alle Statusfragen beurteilt, sich jedoch geweigert habe, auch die Nebenfolgen zu regeln mit der Begründung, der schweizerische Richter kenne die Verhältnisse der in der Schweiz lebenden Parteien genauer und sei daher besser in der Lage, einen angemessenen Entscheid zu treffen. Die Situation lasse sich mit jener vergleichen, in welcher der Scheidungsstaat einen Gerichtsstand für die Regelung der Nebenfolgen der Scheidung versage. Die Bejahung der Zuständigkeit des schweizerischen Richters zur Beurteilung der Ergänzungsklage über die Nebenfolgen der Ehescheidung sei nicht nur zweckmässig und im Hinblick auf den Wohnsitz aller Beteiligten in der Schweiz sachgerecht, angesichts der Haltung des jugoslawischen Heimatrichters bestehe auch nicht die Gefahr widersprechender Urteile. Zudem könne im Unterschied zu dem in BGE 107 II 13 ff. beurteilten Fall hier nicht von einer echten Ergänzungsklage gesprochen werden, da zuerst in der Schweiz auf Scheidung geklagt worden sei und erst nachträglich der Ehemann in Jugoslawien ein Scheidungsverfahren anhängig gemacht habe.
4. Dass es sich im vorliegenden Fall nicht um eine normale Klage auf Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils handle, leuchtet ein. Indessen lässt sich dies entgegen der Auffassung des Kantonsgerichts nicht damit begründen, dass noch vor der Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens in Jugoslawien die Ehefrau vor dem schweizerischen Richter Scheidungsklage erhoben hat. Ob diese Scheidungsklage im Hinblick auf Art. 7h Abs. 1 NAG zu einer Scheidung hätte führen können, muss zum mindesten als zweifelhaft erscheinen. Dem jugoslawischen Scheidungsurteil vom 7. März 1984 ist nämlich zu entnehmen, dass das jugoslawische Recht die ausschliessliche Zuständigkeit für die Scheidung jugoslawischer Staatsangehöriger beansprucht. Vor allem ist aber nicht einzusehen, inwiefern sich aus der Tatsache, dass zuerst in der Schweiz ein Scheidungsverfahren eingeleitet wurde, für die hier allein zu beurteilende Frage, ob sich eine Ausnahme vom Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils rechtfertige, etwas Schlüssiges ergeben könnte. Da dieses Scheidungsverfahren in der Schweiz nicht zu einer Scheidung geführt hat, stellt sich nur die Frage der Ergänzung des ausländischen Scheidungsurteils.
Die Besonderheit dieser Ergänzung besteht nun darin, dass das Grundgericht X. bewusst ein lückenhaftes Scheidungsurteil erlassen hat, indem es nur die Statusfragen, die sich im Zusammenhang mit der Ehescheidung stellen, beurteilt hat, während es die weiteren Nebenfolgen der Scheidung trotz grundsätzlicher Zuständigkeit des jugoslawischen Heimatrichters dem schweizerischen Wohnsitzrichter zur Regelung überlassen wollte. Der jugoslawische Scheidungsrichter hat somit den Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils absichtlich missachtet und eine geteilte Zuständigkeit für die Scheidung und die Zuteilung der elterlichen Gewalt einerseits sowie der übrigen persönlichen und wirtschaftlichen Nebenfolgen der Ehescheidung anderseits angenommen. Dass die jugoslawische Rechtsordnung eine solche Spaltung der Zuständigkeit im Bereiche der Scheidung zwingend vorschreiben würde, hat der jugoslawische Richter indessen nicht festgestellt. Hingegen hat das Grundgericht X. in einer "Bescheinigung" vom 29. März 1984 die Meinung vertreten, dass eine solche Zuständigkeitsspaltung mit der jugoslawischen Rechtsordnung vereinbar sei und von der Sache her als zweckmässiger erscheine als die ausschliessliche jugoslawische Zuständigkeit. Demnach scheint aus jugoslawischer Sicht für jene Nebenfolgen der Ehescheidung, welche nicht die Scheidung als solche und auch nicht die Kinderzuteilung betreffen, eine alternative Zuständigkeit des Heimat- und des Wohnsitzstaates der betroffenen Parteien gegeben zu sein.
Damit ist aber noch nicht nachgewiesen, dass eine solche alternative Zuständigkeit in einem Teilbereich des Scheidungsrechts der jugoslawischen Rechtsordnung entspricht und von der höchstrichterlichen Rechtsprechung und der Lehre anerkannt wird. Zweifel an dieser Betrachtungsweise werden nämlich dadurch geweckt, dass die alternative Zuständigkeit nicht für die Zuteilung der elterlichen Gewalt, wohl aber für ihr Gegenstück, die Regelung des Besuchsrechts, gelten soll. Ferner ist nicht ersichtlich, nach welchen Kriterien über Umfang und Zulässigkeit dieser alternativen Zuständigkeit zu entscheiden wäre. Vom Grundgericht X. werden hiefür reine Zweckmässigkeitsüberlegungen angeführt, ohne dass auf eine generelle Regelung Bezug genommen würde. Es darf in diesem Zusammenhang auch nicht übersehen werden, dass die persönlichen und vor allem die wirtschaftlichen Nebenfolgen der Ehescheidung in den einzelnen Rechtsordnungen erheblich voneinander abweichen können. So kann beispielsweise das Verschulden der geschiedenen Ehegatten für die Gewährung eines Unterhaltsbeitrages eine ganz unterschiedliche Rolle spielen. Es können auch noch andere Kriterien für die Gewährung eines solchen Beitrags massgebend sein, wie sich aus der Berufungsschrift ergibt. Nach der Darstellung des Beklagten würde ein persönlicher Unterhaltsbeitrag für die Ehefrau nach jugoslawischem Recht an die Voraussetzung geknüpft, dass diese ausser schuldlos auch noch arbeitsunfähig oder arbeitslos sei. Mit der alternativen Zuständigkeit für die Nebenfolgen der Ehescheidung würden somit allenfalls erhebliche unterschiedliche Regelungen im anwendbaren Recht in Kauf genommen, ohne dass ersichtlich wäre, ob das jugoslawische Recht dafür tatsächlich eine Grundlage bietet.
5. Wenn der jugoslawische Richter aus Gründen der Zweckmässigkeit die Regelung der Nebenfolgen der Scheidung, die keine Statusfragen betreffen, dem schweizerischen Richter überlassen wollte, so kann entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht schon gesagt werden, der Nachweis sei erbracht, dass der Scheidungsrichter im Heimatstaat den betroffenen Ehegatten jeglichen Gerichtsstand verweigere. Unter diesen Umständen besteht aber nach der schweizerischen Rechtsordnung kein Anlass, vom Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils abzuweichen. Dieser Grundsatz findet nach wie vor seine Begründung unter anderem in der Überlegung, dass ein allfällig relevantes Scheidungsverschulden nicht von mehreren Richtern, insbesondere nicht von Richtern verschiedener Länder, beurteilt werden sollte, je nachdem, ob es mit dem Scheidungsgrund oder mit den Wirkungen der Ehescheidung zusammenhängt. Die Nebenfolgen der Ehescheidung, seien sie wirtschaftlicher oder persönlicher Natur, sollten in gegenseitiger Abstimmung geregelt werden. Bei einer solchen umfassenden Prüfung können die Umstände, die zur Scheidung als solcher geführt haben, nicht übergangen werden. Das gilt auch für die Zuteilung der elterlichen Gewalt über die aus der Ehe hervorgegangenen Kinder und für die Regelung des Besuchsrechts. Aber auch bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge für einen Ehegatten und die Kinder lässt sich nicht über die Umstände, die zur Scheidung geführt haben, und ihre Würdigung durch den Richter hinwegsehen. Sollte aber bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge für die Kinder von den Umständen der Scheidung abgesehen werden, wie es das Grundgericht X. in seinem Urteil vom 7. März 1984 durchblicken lässt, so wird dabei ausser acht gelassen, dass auch die Höhe dieser Beiträge von der wirtschaftlichen Stellung beider Elternteile abhängt und diese wiederum nicht losgelöst von den konkreten Scheidungsumständen (Unterhaltsbeiträge, güterrechtliche Auseinandersetzung) beurteilt werden kann.
Dem Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils, wie er in BGE 107 II 13 ff. erneut bestätigt wurde, ist daher nach wie vor grosse Bedeutung beizumessen. Ausnahmen von diesem Grundsatz sind nur mit grösster Zurückhaltung und zwar in dem von der Praxis umschriebenen Rahmen zuzulassen. Im vorliegenden Fall spricht alles dafür, die Zuständigkeit des jugoslawischen Heimatrichters, der bereits die Ehescheidung ausgesprochen hat, auch für die Regelung der Nebenfolgen zu bejahen. Es ist allerdings möglich, dass der Klägerin nach jugoslawischem Recht kein persönlicher Unterhaltsbeitrag zustehen könnte, während ihr der schweizerische Wohnsitzrichter einen solchen gestützt auf schweizerisches Recht für die Dauer von zehn Jahren gewährt hat. Indessen kann diesem Umstand in einem gewissen Umfang bei der Festsetzung des Unterhaltsbeitrags für die Tochter Rechnung getragen werden. Ferner ist zu beachten, dass auch bei Anerkennung eines schweizerischen alternativen Gerichtsstandes für die Nebenfolgen der Scheidung auf den Anspruch der geschiedenen Ehefrau auf eine Unterhaltsrente nicht schweizerisches Recht zur Anwendung gelangen würde. Gemäss Art. 8 des Haager Übereinkommens über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht vom 2. Oktober 1973 ist in einem Vertragsstaat, in dem eine Ehescheidung anerkannt worden ist, für die Unterhaltspflichten zwischen den Ehegatten das auf die Ehescheidung angewandte Recht massgebend. Zwar ist Jugoslawien diesem Abkommen nicht beigetreten. Nach Art. 3 ist das Übereinkommen jedoch im internationalen Verhältnis unabhängig vom Erfordernis der Gegenseitigkeit anzuwenden. Der Anspruch der Klägerin auf eine Unterhaltsrente wäre daher auch von den schweizerischen Gerichten nach jugoslawischem Recht zu beurteilen.
Nach dem Ausgeführten rechtfertigt es sich nicht, im vorliegenden Fall eine Ausnahme vom Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils zuzulassen. Dieses Ergebnis führt zur Gutheissung der Berufung und zur Aufhebung des angefochtenen Urteils des Kantonsgerichts. Auf die Klage ist demzufolge nicht einzutreten. Die Klägerin wird beim zuständigen jugoslawischen Richter eine Klage auf Regelung der Nebenfolgen der ausgesprochenen Ehescheidung einzureichen haben. | de | Complètement d'un jugement de divorce étranger; compétence internationale. Les tribunaux suisses ne sont pas compétents pour juger une action séparée concernant les effets accessoires économiques d'un divorce prononcé à l'étranger entre des ressortissants étrangers. Il n'est pas admis d'exception que lorsque l'Etat où a été prononcé le divorce n'offre pas de for pour une telle action. Tel n'est pas le cas quand le juge étranger du divorce a seulement entendu laisser au juge suisse, pour des motifs de pure opportunité, le soin de régler les effets accessoires qui ne concernent aucune question d'état. | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-289%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,407 | 112 II 289 | 112 II 289
Sachverhalt ab Seite 289
A.- D. B. und J. K., beide jugoslawische Staatsangehörige, lernten sich im Jahre 1966 kennen. Am 4. März 1968 wurde die gemeinsame Tochter Brigitte geboren, und am 20. September 1969 heirateten D. B. und J. K. in Jugoslawien. Später übersiedelten die Ehegatten in die Schweiz, wo sie heute noch wohnen und arbeiten.
B.- Am 27. Mai 1983 reichte die Ehefrau Scheidungsklage ein. Sie beantragte die Scheidung der Ehe, die Zuteilung der Tochter Brigitte an sie und die Regelung der Nebenfolgen der Scheidung nach Gesetz. Der Ehemann erklärte sich mit der Scheidung einverstanden und liess sich vorerst widerspruchslos auf die Klage ein. Während der Pendenz des Scheidungsverfahrens in der Schweiz erhob der Beklagte dann seinerseits in Jugoslawien Scheidungsklage.
Mit Urteil vom 7. März 1984 schied das Grundgericht X. in Jugoslawien die Ehe der Parteien und sprach die Tochter Brigitte der Mutter zur Pflege und Erziehung zu. Hingegen verzichtete das jugoslawische Gericht darauf, über die Unterhaltsbeiträge des Vaters für die Tochter und über die weiteren Nebenfolgen der Scheidung zu befinden. Hinsichtlich des Unterhaltsbeitrags an die Tochter hielt der Heimatrichter ausdrücklich fest, das unterhaltsberechtigte Kind lebe wie seine Eltern in der Schweiz. Es sei daher angezeigt, dass der schweizerische Richter über diesen Unterhaltsbeitrag entscheide. Da es sich dabei nicht um eine Statusfrage handle, stehe der Zuständigkeit des schweizerischen Richters nichts entgegen.
Der im schweizerischen Verfahren beklagte Ehemann bestritt hingegen mit Schreiben vom 10. April 1984 die Zuständigkeit des schweizerischen Richters.
C.- In der Folge nahm das Bezirksgericht mit Urteil vom 21. Juni 1984 davon Vormerk, dass die Ehe der Parteien vom Grundgericht X. in Jugoslawien am 7. März 1984 geschieden und die Tochter Brigitte unter die elterliche Gewalt der Mutter gestellt worden sei. In Ergänzung zum jugoslawischen Urteil regelte das Bezirksgericht das Besuchsrecht des Vaters und verpflichtete diesen, an den Unterhalt der Tochter einen monatlichen Beitrag von Fr. 500.-- zu bezahlen. Ferner verurteilte es den Beklagten zur Leistung einer monatlichen Unterhaltsrente von Fr. 300.-- gestützt auf Art. 151 Abs. 1 ZGB an die geschiedene Ehefrau für die Dauer von zehn Jahren. Schliesslich nahm das Bezirksgericht auch davon Vormerk, dass die Parteien güterrechtlich auseinandergesetzt seien.
Dieses Urteil zog der Beklagte an das Kantonsgericht St. Gallen weiter, welches die Berufung am 11. Januar 1985 abwies.
D.- Der Beklagte erhebt Berufung beim Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung der beiden vorinstanzlichen Urteile und die Feststellung, dass die schweizerischen Gerichte zur Regelung der Nebenfolgen der vom Grundgericht X. am 7. März 1984 ausgesprochenen Scheidung nicht zuständig seien, so dass auf die Klage nicht einzutreten sei; eventuell sei der Klägerin eine Unterhaltsrente gemäss Art. 151 Abs. 1 ZGB zu verweigern.
Die Klägerin stellt Antrag auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Soweit vom Beklagten die Regelung des Besuchsrechts angefochten wird, kann auf die Berufung gestützt auf Art. 44 OG ohne weiteres eingetreten werden. Aber auch die umstrittenen Unterhaltsbeiträge für die Klägerin und die Tochter der Parteien überschreiten die in Art. 46 und Art. 62 Abs. 1 ZGB vorgesehenen Streitwertgrenzen, so dass auch unter diesem Gesichtspunkt auf die Berufung einzutreten ist.
2. Nach feststehender Rechtsprechung ist vom bundesrechtlichen Grundsatz der notwendigen Einheit des Scheidungsurteils auszugehen. Das bedeutet, dass nach schweizerischer Rechtsauffassung der mit der Scheidungsklage befasste Richter ausschliesslich zuständig ist zur Regelung der Nebenfolgen der Ehescheidung (BGE 107 II 15 E. 2 mit zahlreichen Hinweisen). Nur ausnahmsweise darf der Scheidungsrichter die güterrechtliche Auseinandersetzung in ein besonderes Verfahren verweisen (BGE 95 II 67 und BGE 108 II 384 /85). Aus dem Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils folgt auch die ausschliessliche Zuständigkeit des Scheidungsrichters zur Ergänzung eines lückenhaften Urteils, sei dieses Urteil gegenüber schweizerischen oder ausländischen Ehegatten in der Schweiz oder im Ausland ausgesprochen worden. Eine die Nebenfolgen betreffende Ergänzungsklage kann demnach in der Schweiz grundsätzlich nicht angebracht werden, wenn die Scheidung im Ausland ausgesprochen worden ist, und zwar auch dann nicht, wenn die in Frage stehenden Nebenfolgen nach dem Recht des Scheidungsstaates im Scheidungsprozess selbst gar nicht geltend gemacht werden konnten, sondern in ein besonderes Nachverfahren verwiesen waren. Eine Ausnahme ist nur dann gegeben, wenn der ausländische Scheidungsrichter den in der Schweiz wohnhaften geschiedenen Ehegatten für die Regelung der Nebenfolgen einen Gerichtsstand versagt. In diesem Fall lassen die bundesgerichtliche Rechtsprechung und die Lehre die Ergänzungsklage beim Richter des gemeinsamen schweizerischen Wohnsitzes der Parteien zu (BGE 107 II 16 E. 2 mit Hinweisen). Wohnt nur der Beklagte in der Schweiz, so kann die Ergänzungsklage auch an dessen Wohnsitz angebracht werden.
3. Das Kantonsgericht St. Gallen hat in seinem Urteil vom 11. Januar 1985 die dargelegte bundesgerichtliche Rechtsprechung, welche in BGE 107 II 13 ff. erneut bestätigt worden ist, nicht übersehen. Indessen war es der Meinung, dass sich im vorliegenden Fall eine Ausnahme vom Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils rechtfertige. Es wies darauf hin, dass die Scheidung der Parteien im Ausland ausgesprochen worden sei, wobei der jugoslawische Richter alle Statusfragen beurteilt, sich jedoch geweigert habe, auch die Nebenfolgen zu regeln mit der Begründung, der schweizerische Richter kenne die Verhältnisse der in der Schweiz lebenden Parteien genauer und sei daher besser in der Lage, einen angemessenen Entscheid zu treffen. Die Situation lasse sich mit jener vergleichen, in welcher der Scheidungsstaat einen Gerichtsstand für die Regelung der Nebenfolgen der Scheidung versage. Die Bejahung der Zuständigkeit des schweizerischen Richters zur Beurteilung der Ergänzungsklage über die Nebenfolgen der Ehescheidung sei nicht nur zweckmässig und im Hinblick auf den Wohnsitz aller Beteiligten in der Schweiz sachgerecht, angesichts der Haltung des jugoslawischen Heimatrichters bestehe auch nicht die Gefahr widersprechender Urteile. Zudem könne im Unterschied zu dem in BGE 107 II 13 ff. beurteilten Fall hier nicht von einer echten Ergänzungsklage gesprochen werden, da zuerst in der Schweiz auf Scheidung geklagt worden sei und erst nachträglich der Ehemann in Jugoslawien ein Scheidungsverfahren anhängig gemacht habe.
4. Dass es sich im vorliegenden Fall nicht um eine normale Klage auf Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils handle, leuchtet ein. Indessen lässt sich dies entgegen der Auffassung des Kantonsgerichts nicht damit begründen, dass noch vor der Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens in Jugoslawien die Ehefrau vor dem schweizerischen Richter Scheidungsklage erhoben hat. Ob diese Scheidungsklage im Hinblick auf Art. 7h Abs. 1 NAG zu einer Scheidung hätte führen können, muss zum mindesten als zweifelhaft erscheinen. Dem jugoslawischen Scheidungsurteil vom 7. März 1984 ist nämlich zu entnehmen, dass das jugoslawische Recht die ausschliessliche Zuständigkeit für die Scheidung jugoslawischer Staatsangehöriger beansprucht. Vor allem ist aber nicht einzusehen, inwiefern sich aus der Tatsache, dass zuerst in der Schweiz ein Scheidungsverfahren eingeleitet wurde, für die hier allein zu beurteilende Frage, ob sich eine Ausnahme vom Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils rechtfertige, etwas Schlüssiges ergeben könnte. Da dieses Scheidungsverfahren in der Schweiz nicht zu einer Scheidung geführt hat, stellt sich nur die Frage der Ergänzung des ausländischen Scheidungsurteils.
Die Besonderheit dieser Ergänzung besteht nun darin, dass das Grundgericht X. bewusst ein lückenhaftes Scheidungsurteil erlassen hat, indem es nur die Statusfragen, die sich im Zusammenhang mit der Ehescheidung stellen, beurteilt hat, während es die weiteren Nebenfolgen der Scheidung trotz grundsätzlicher Zuständigkeit des jugoslawischen Heimatrichters dem schweizerischen Wohnsitzrichter zur Regelung überlassen wollte. Der jugoslawische Scheidungsrichter hat somit den Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils absichtlich missachtet und eine geteilte Zuständigkeit für die Scheidung und die Zuteilung der elterlichen Gewalt einerseits sowie der übrigen persönlichen und wirtschaftlichen Nebenfolgen der Ehescheidung anderseits angenommen. Dass die jugoslawische Rechtsordnung eine solche Spaltung der Zuständigkeit im Bereiche der Scheidung zwingend vorschreiben würde, hat der jugoslawische Richter indessen nicht festgestellt. Hingegen hat das Grundgericht X. in einer "Bescheinigung" vom 29. März 1984 die Meinung vertreten, dass eine solche Zuständigkeitsspaltung mit der jugoslawischen Rechtsordnung vereinbar sei und von der Sache her als zweckmässiger erscheine als die ausschliessliche jugoslawische Zuständigkeit. Demnach scheint aus jugoslawischer Sicht für jene Nebenfolgen der Ehescheidung, welche nicht die Scheidung als solche und auch nicht die Kinderzuteilung betreffen, eine alternative Zuständigkeit des Heimat- und des Wohnsitzstaates der betroffenen Parteien gegeben zu sein.
Damit ist aber noch nicht nachgewiesen, dass eine solche alternative Zuständigkeit in einem Teilbereich des Scheidungsrechts der jugoslawischen Rechtsordnung entspricht und von der höchstrichterlichen Rechtsprechung und der Lehre anerkannt wird. Zweifel an dieser Betrachtungsweise werden nämlich dadurch geweckt, dass die alternative Zuständigkeit nicht für die Zuteilung der elterlichen Gewalt, wohl aber für ihr Gegenstück, die Regelung des Besuchsrechts, gelten soll. Ferner ist nicht ersichtlich, nach welchen Kriterien über Umfang und Zulässigkeit dieser alternativen Zuständigkeit zu entscheiden wäre. Vom Grundgericht X. werden hiefür reine Zweckmässigkeitsüberlegungen angeführt, ohne dass auf eine generelle Regelung Bezug genommen würde. Es darf in diesem Zusammenhang auch nicht übersehen werden, dass die persönlichen und vor allem die wirtschaftlichen Nebenfolgen der Ehescheidung in den einzelnen Rechtsordnungen erheblich voneinander abweichen können. So kann beispielsweise das Verschulden der geschiedenen Ehegatten für die Gewährung eines Unterhaltsbeitrages eine ganz unterschiedliche Rolle spielen. Es können auch noch andere Kriterien für die Gewährung eines solchen Beitrags massgebend sein, wie sich aus der Berufungsschrift ergibt. Nach der Darstellung des Beklagten würde ein persönlicher Unterhaltsbeitrag für die Ehefrau nach jugoslawischem Recht an die Voraussetzung geknüpft, dass diese ausser schuldlos auch noch arbeitsunfähig oder arbeitslos sei. Mit der alternativen Zuständigkeit für die Nebenfolgen der Ehescheidung würden somit allenfalls erhebliche unterschiedliche Regelungen im anwendbaren Recht in Kauf genommen, ohne dass ersichtlich wäre, ob das jugoslawische Recht dafür tatsächlich eine Grundlage bietet.
5. Wenn der jugoslawische Richter aus Gründen der Zweckmässigkeit die Regelung der Nebenfolgen der Scheidung, die keine Statusfragen betreffen, dem schweizerischen Richter überlassen wollte, so kann entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht schon gesagt werden, der Nachweis sei erbracht, dass der Scheidungsrichter im Heimatstaat den betroffenen Ehegatten jeglichen Gerichtsstand verweigere. Unter diesen Umständen besteht aber nach der schweizerischen Rechtsordnung kein Anlass, vom Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils abzuweichen. Dieser Grundsatz findet nach wie vor seine Begründung unter anderem in der Überlegung, dass ein allfällig relevantes Scheidungsverschulden nicht von mehreren Richtern, insbesondere nicht von Richtern verschiedener Länder, beurteilt werden sollte, je nachdem, ob es mit dem Scheidungsgrund oder mit den Wirkungen der Ehescheidung zusammenhängt. Die Nebenfolgen der Ehescheidung, seien sie wirtschaftlicher oder persönlicher Natur, sollten in gegenseitiger Abstimmung geregelt werden. Bei einer solchen umfassenden Prüfung können die Umstände, die zur Scheidung als solcher geführt haben, nicht übergangen werden. Das gilt auch für die Zuteilung der elterlichen Gewalt über die aus der Ehe hervorgegangenen Kinder und für die Regelung des Besuchsrechts. Aber auch bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge für einen Ehegatten und die Kinder lässt sich nicht über die Umstände, die zur Scheidung geführt haben, und ihre Würdigung durch den Richter hinwegsehen. Sollte aber bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge für die Kinder von den Umständen der Scheidung abgesehen werden, wie es das Grundgericht X. in seinem Urteil vom 7. März 1984 durchblicken lässt, so wird dabei ausser acht gelassen, dass auch die Höhe dieser Beiträge von der wirtschaftlichen Stellung beider Elternteile abhängt und diese wiederum nicht losgelöst von den konkreten Scheidungsumständen (Unterhaltsbeiträge, güterrechtliche Auseinandersetzung) beurteilt werden kann.
Dem Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils, wie er in BGE 107 II 13 ff. erneut bestätigt wurde, ist daher nach wie vor grosse Bedeutung beizumessen. Ausnahmen von diesem Grundsatz sind nur mit grösster Zurückhaltung und zwar in dem von der Praxis umschriebenen Rahmen zuzulassen. Im vorliegenden Fall spricht alles dafür, die Zuständigkeit des jugoslawischen Heimatrichters, der bereits die Ehescheidung ausgesprochen hat, auch für die Regelung der Nebenfolgen zu bejahen. Es ist allerdings möglich, dass der Klägerin nach jugoslawischem Recht kein persönlicher Unterhaltsbeitrag zustehen könnte, während ihr der schweizerische Wohnsitzrichter einen solchen gestützt auf schweizerisches Recht für die Dauer von zehn Jahren gewährt hat. Indessen kann diesem Umstand in einem gewissen Umfang bei der Festsetzung des Unterhaltsbeitrags für die Tochter Rechnung getragen werden. Ferner ist zu beachten, dass auch bei Anerkennung eines schweizerischen alternativen Gerichtsstandes für die Nebenfolgen der Scheidung auf den Anspruch der geschiedenen Ehefrau auf eine Unterhaltsrente nicht schweizerisches Recht zur Anwendung gelangen würde. Gemäss Art. 8 des Haager Übereinkommens über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht vom 2. Oktober 1973 ist in einem Vertragsstaat, in dem eine Ehescheidung anerkannt worden ist, für die Unterhaltspflichten zwischen den Ehegatten das auf die Ehescheidung angewandte Recht massgebend. Zwar ist Jugoslawien diesem Abkommen nicht beigetreten. Nach Art. 3 ist das Übereinkommen jedoch im internationalen Verhältnis unabhängig vom Erfordernis der Gegenseitigkeit anzuwenden. Der Anspruch der Klägerin auf eine Unterhaltsrente wäre daher auch von den schweizerischen Gerichten nach jugoslawischem Recht zu beurteilen.
Nach dem Ausgeführten rechtfertigt es sich nicht, im vorliegenden Fall eine Ausnahme vom Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils zuzulassen. Dieses Ergebnis führt zur Gutheissung der Berufung und zur Aufhebung des angefochtenen Urteils des Kantonsgerichts. Auf die Klage ist demzufolge nicht einzutreten. Die Klägerin wird beim zuständigen jugoslawischen Richter eine Klage auf Regelung der Nebenfolgen der ausgesprochenen Ehescheidung einzureichen haben. | de | Completamento di una sentenza di divorzio straniera; competenza internazionale. I tribunali svizzeri non sono competenti per giudicare su di un'azione separata concernente gli effetti accessori economici di un divorzio pronunciato all'estero tra cittadini stranieri. È ammessa una deroga soltanto laddove lo Stato in cui è stato pronunciato il divorzio non ponga a disposizione un foro per tale azione. Ciò non è il caso se, per ragioni di mera opportunità, il giudice straniero del divorzio ha inteso lasciare al giudice svizzero il compito di disciplinare gli effetti accessori non relativi a una questione di stato. | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-289%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,408 | 112 II 296 | 112 II 296
Sachverhalt ab Seite 296
Die am 17. September 1974 geborene A. X. und ihr am 25. Juli 1972 geborener Bruder B. X. leben seit 1977 bzw. 1979 bei ihrem Onkel und dessen Frau, den Eheleuten Y., in R. Sie sind die Kinder der im Ausland wohnenden ausländischen Staatsangehörigen C. und D. X.
Nachdem die Eheleute Y. Gesuche um Adoption der beiden Kinder gestellt hatten, beschloss die untere vormundschaftliche Aufsichtsbehörde am 8. Mai 1980 (bezüglich A. X.) bzw. am 25. März 1981 (bezüglich B. X.), dass
- den Adoptionsgesuchen zugestimmt werde,
- in Anwendung von Art. 265c ZGB von der Zustimmung der leiblichen Mutter abgesehen werde und
- die Adoptionen ausgesprochen würden.
Mit Beschwerdeeingabe vom 20. Januar 1986 stellte D. X. (die leibliche Mutter der beiden Kinder) bei der oberen Aufsichtsbehörde den Antrag, es seien die erwähnten (insgesamt sechs) Beschlüsse nichtig zu erklären und die Zivilstandsakten der betroffenen Personen entsprechend abzuändern. Am 29. Januar 1986 entschied die obere Aufsichtsbehörde, dass auf die Beschwerde nicht eingetreten werde.
Die von D. X. hiergegen erhobene Berufung weist das Bundesgericht ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Die Adoption eines Kindes bedarf grundsätzlich der Zustimmung der leiblichen Eltern (Art. 265a Abs. 1 ZGB). Von dieser Zustimmung kann gemäss Art. 265c ZGB nur dann abgesehen werden, wenn ein Elternteil unbekannt, mit unbekanntem Aufenthalt länger abwesend oder dauernd urteilsunfähig ist (Ziff. 1) oder wenn er sich um das Kind nicht ernstlich gekümmert hat (Ziff. 2). Wird von der Zustimmung aus dem letztgenannten Grund abgesehen, muss der darüber zu fällende Entscheid dem betroffenen Elternteil mitgeteilt werden (Art. 265d Abs. 3 ZGB).
b) Welches die Folgen einer in Verletzung gesetzlicher Vorschriften ausgesprochenen Adoption sind, war unter der Herrschaft des früheren Rechts nicht klar. Insbesondere bestand Unsicherheit darüber, ob und unter welchen Voraussetzungen eine fehlerhafte Adoption angefochten werden könne, wer hiezu allenfalls legitimiert sei und wer darüber zu entscheiden habe (vgl. Botschaft vom 12. Mai 1971 über die Änderung des Zivilgesetzbuches; Adoption und Art. 321 ZGB, BBl 1971 I S. 1239 f.). Mit der am 1. April 1973 in Kraft getretenen Gesetzesänderung wurde neu eine Anfechtungsklage eingeführt (Art. 269, 269a und 269b ZGB). Durch sie soll eine nachträgliche Aufhebung einer Adoption ermöglicht werden in Fällen, da Mängel vorliegen, die auf dem Rechtsmittelweg nicht hatten geltend gemacht werden können, da sie erst nach Ablauf der Frist bekannt wurden (vgl. die erwähnte Botschaft, BBl 1971 I S. 1240; Amtl. Bull. StR 1971 S. 733). Allerdings ist auch die Anfechtungsklage befristet; sie ist binnen sechs Monaten seit Entdeckung des Anfechtungsgrundes und in jedem Fall binnen zwei Jahren seit der Adoption zu erheben (Art. 269b ZGB). Zu beachten ist ferner, dass die Klage nur insofern zulässig ist, als gegen den Adoptionsentscheid keine ordentlichen Rechtsmittel des kantonalen Rechts mehr gegeben sind und auch die Berufung an das Bundesgericht nicht mehr offensteht (vgl. Art. 269 Abs. 2 ZGB; HEGNAUER, N. 16 zu Art. 269 ZGB). Dies bedeutet, dass Eltern, denen ein Entscheid betreffend Absehen von ihrer Zustimmung zur Adoption ordnungsgemäss eröffnet wurde, die jedoch darauf verzichtet haben, ein Rechtsmittel zu ergreifen, die Anfechtungsklage nicht zusteht (vgl. HEGNAUER, N. 25 zu Art. 269 ZGB).
c) Gemäss Art. 269 Abs. 1 ZGB ist - unter dem Vorbehalt des Kindeswohls - die Anfechtungsklage ausdrücklich vorgesehen für den Fall, dass eine Zustimmung ohne gesetzlichen Grund nicht eingeholt worden ist. Diesem Tatbestand gleichzustellen ist ein Entscheid, wonach im Sinne von Art. 265c Ziff. 2 ZGB von der Zustimmung zur Adoption abgesehen werde, wenn jener entgegen Art. 265d Abs. 3 ZGB dem betroffenen Elternteil nicht mitgeteilt worden ist (vgl. HEGNAUER, N. 21 zu Art. 269 ZGB).
4. Die hier in Frage stehenden Beschlüsse hatte ... (die untere Aufsichtsbehörde) der Berufungsklägerin anfänglich nicht zugestellt. Diese erhielt davon erst nach einigen Jahren Kenntnis. Würde in einem solchen Fall ein Rechtsmittel zugelassen, das zwar innert der gesetzlichen Frist (von der nachträglichen Eröffnung des Entscheids an gerechnet), aber mehr als zwei Jahre nach der Adoption eingereicht wird, hätte dies eine Missachtung der in den Art. 269 Abs. 1 und 269b ZGB für die Anfechtungsklage getroffenen Ordnung (Klagefrist, sachliche Zuständigkeit) zur Folge. Die hauptsächlich auf einer Abwägung der Interessen des Klägers (hier der leiblichen Eltern) einerseits und des Kindes bzw. der Adoptiveltern andererseits beruhende gesetzliche Regelung in der erwähnten Weise unwirksam werden zu lassen, ginge indessen nicht an. Die Vorinstanz hat die Berufungsklägerin deshalb zu Recht auf den Weg der gerichtlichen Klage verwiesen.
Dass die absolute Frist von zwei Jahren abgelaufen ist, schliesst das Eintreten auf eine Klage nach Art. 269 ZGB nicht von vornherein aus. Es wäre Sache des Anfechtungsrichters, zu prüfen, ob - wie bei der Klage um Aufhebung des Kindesverhältnisses, bei der Anfechtung der Anerkennung eines Kindes durch den Vater oder bei der Vaterschaftsklage ausdrücklich vorgesehen (vgl. Art. 256c Abs. 3, Art. 260c Abs. 3 und Art. 263 Abs. 3 ZGB) - die Klage auch hier trotz Verspätung zuzulassen sei, weil wichtige Gründe zu deren Entschuldigung gegeben seien (vgl. HEGNAUER, N. 10 zu Art. 269b ZGB).
... | de | Adoption eines Unmündigen; Absehen von der Zustimmung eines Elternteils (Art. 265c Ziff. 2 ZGB); Anfechtungsmöglichkeit nach Vollzug der Adoption. Dem Elternteil, dem der Entscheid betreffend Absehen von seiner Zustimmung zur Adoption seines Kindes nicht mitgeteilt wurde und der erst nach Ablauf der zweijährigen Frist des Art. 269b ZGB von allem Kenntnis erhält, steht einzig die Klage auf Anfechtung der Adoption nach Art. 269 ZGB zu Gebote. Der angerufene Anfechtungsrichter hat vorab zu prüfen, ob ein wichtiger Grund zur Entschuldigung der Verspätung vorliege und die Klage trotz dieser zuzulassen sei. | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-296%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,409 | 112 II 296 | 112 II 296
Sachverhalt ab Seite 296
Die am 17. September 1974 geborene A. X. und ihr am 25. Juli 1972 geborener Bruder B. X. leben seit 1977 bzw. 1979 bei ihrem Onkel und dessen Frau, den Eheleuten Y., in R. Sie sind die Kinder der im Ausland wohnenden ausländischen Staatsangehörigen C. und D. X.
Nachdem die Eheleute Y. Gesuche um Adoption der beiden Kinder gestellt hatten, beschloss die untere vormundschaftliche Aufsichtsbehörde am 8. Mai 1980 (bezüglich A. X.) bzw. am 25. März 1981 (bezüglich B. X.), dass
- den Adoptionsgesuchen zugestimmt werde,
- in Anwendung von Art. 265c ZGB von der Zustimmung der leiblichen Mutter abgesehen werde und
- die Adoptionen ausgesprochen würden.
Mit Beschwerdeeingabe vom 20. Januar 1986 stellte D. X. (die leibliche Mutter der beiden Kinder) bei der oberen Aufsichtsbehörde den Antrag, es seien die erwähnten (insgesamt sechs) Beschlüsse nichtig zu erklären und die Zivilstandsakten der betroffenen Personen entsprechend abzuändern. Am 29. Januar 1986 entschied die obere Aufsichtsbehörde, dass auf die Beschwerde nicht eingetreten werde.
Die von D. X. hiergegen erhobene Berufung weist das Bundesgericht ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Die Adoption eines Kindes bedarf grundsätzlich der Zustimmung der leiblichen Eltern (Art. 265a Abs. 1 ZGB). Von dieser Zustimmung kann gemäss Art. 265c ZGB nur dann abgesehen werden, wenn ein Elternteil unbekannt, mit unbekanntem Aufenthalt länger abwesend oder dauernd urteilsunfähig ist (Ziff. 1) oder wenn er sich um das Kind nicht ernstlich gekümmert hat (Ziff. 2). Wird von der Zustimmung aus dem letztgenannten Grund abgesehen, muss der darüber zu fällende Entscheid dem betroffenen Elternteil mitgeteilt werden (Art. 265d Abs. 3 ZGB).
b) Welches die Folgen einer in Verletzung gesetzlicher Vorschriften ausgesprochenen Adoption sind, war unter der Herrschaft des früheren Rechts nicht klar. Insbesondere bestand Unsicherheit darüber, ob und unter welchen Voraussetzungen eine fehlerhafte Adoption angefochten werden könne, wer hiezu allenfalls legitimiert sei und wer darüber zu entscheiden habe (vgl. Botschaft vom 12. Mai 1971 über die Änderung des Zivilgesetzbuches; Adoption und Art. 321 ZGB, BBl 1971 I S. 1239 f.). Mit der am 1. April 1973 in Kraft getretenen Gesetzesänderung wurde neu eine Anfechtungsklage eingeführt (Art. 269, 269a und 269b ZGB). Durch sie soll eine nachträgliche Aufhebung einer Adoption ermöglicht werden in Fällen, da Mängel vorliegen, die auf dem Rechtsmittelweg nicht hatten geltend gemacht werden können, da sie erst nach Ablauf der Frist bekannt wurden (vgl. die erwähnte Botschaft, BBl 1971 I S. 1240; Amtl. Bull. StR 1971 S. 733). Allerdings ist auch die Anfechtungsklage befristet; sie ist binnen sechs Monaten seit Entdeckung des Anfechtungsgrundes und in jedem Fall binnen zwei Jahren seit der Adoption zu erheben (Art. 269b ZGB). Zu beachten ist ferner, dass die Klage nur insofern zulässig ist, als gegen den Adoptionsentscheid keine ordentlichen Rechtsmittel des kantonalen Rechts mehr gegeben sind und auch die Berufung an das Bundesgericht nicht mehr offensteht (vgl. Art. 269 Abs. 2 ZGB; HEGNAUER, N. 16 zu Art. 269 ZGB). Dies bedeutet, dass Eltern, denen ein Entscheid betreffend Absehen von ihrer Zustimmung zur Adoption ordnungsgemäss eröffnet wurde, die jedoch darauf verzichtet haben, ein Rechtsmittel zu ergreifen, die Anfechtungsklage nicht zusteht (vgl. HEGNAUER, N. 25 zu Art. 269 ZGB).
c) Gemäss Art. 269 Abs. 1 ZGB ist - unter dem Vorbehalt des Kindeswohls - die Anfechtungsklage ausdrücklich vorgesehen für den Fall, dass eine Zustimmung ohne gesetzlichen Grund nicht eingeholt worden ist. Diesem Tatbestand gleichzustellen ist ein Entscheid, wonach im Sinne von Art. 265c Ziff. 2 ZGB von der Zustimmung zur Adoption abgesehen werde, wenn jener entgegen Art. 265d Abs. 3 ZGB dem betroffenen Elternteil nicht mitgeteilt worden ist (vgl. HEGNAUER, N. 21 zu Art. 269 ZGB).
4. Die hier in Frage stehenden Beschlüsse hatte ... (die untere Aufsichtsbehörde) der Berufungsklägerin anfänglich nicht zugestellt. Diese erhielt davon erst nach einigen Jahren Kenntnis. Würde in einem solchen Fall ein Rechtsmittel zugelassen, das zwar innert der gesetzlichen Frist (von der nachträglichen Eröffnung des Entscheids an gerechnet), aber mehr als zwei Jahre nach der Adoption eingereicht wird, hätte dies eine Missachtung der in den Art. 269 Abs. 1 und 269b ZGB für die Anfechtungsklage getroffenen Ordnung (Klagefrist, sachliche Zuständigkeit) zur Folge. Die hauptsächlich auf einer Abwägung der Interessen des Klägers (hier der leiblichen Eltern) einerseits und des Kindes bzw. der Adoptiveltern andererseits beruhende gesetzliche Regelung in der erwähnten Weise unwirksam werden zu lassen, ginge indessen nicht an. Die Vorinstanz hat die Berufungsklägerin deshalb zu Recht auf den Weg der gerichtlichen Klage verwiesen.
Dass die absolute Frist von zwei Jahren abgelaufen ist, schliesst das Eintreten auf eine Klage nach Art. 269 ZGB nicht von vornherein aus. Es wäre Sache des Anfechtungsrichters, zu prüfen, ob - wie bei der Klage um Aufhebung des Kindesverhältnisses, bei der Anfechtung der Anerkennung eines Kindes durch den Vater oder bei der Vaterschaftsklage ausdrücklich vorgesehen (vgl. Art. 256c Abs. 3, Art. 260c Abs. 3 und Art. 263 Abs. 3 ZGB) - die Klage auch hier trotz Verspätung zuzulassen sei, weil wichtige Gründe zu deren Entschuldigung gegeben seien (vgl. HEGNAUER, N. 10 zu Art. 269b ZGB).
... | de | Adoption d'un mineur; abstraction du consentement d'un des parents (art. 265c ch. 2 CC); possibilité de demander l'annulation de l'adoption après sa réalisation. Le parent auquel la décision de faire abstraction de son consentement à l'adoption n'a pas été communiquée et qui n'apprend la situation que lorsque le délai de deux ans de l'art. 269b CC est écoulé, ne peut exercer que l'action en annulation de l'art. 269 CC. Le juge saisi doit préalablement examiner si de justes motifs rendent le retard excusable et si l'action est en conséquence recevable. | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-296%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,410 | 112 II 296 | 112 II 296
Sachverhalt ab Seite 296
Die am 17. September 1974 geborene A. X. und ihr am 25. Juli 1972 geborener Bruder B. X. leben seit 1977 bzw. 1979 bei ihrem Onkel und dessen Frau, den Eheleuten Y., in R. Sie sind die Kinder der im Ausland wohnenden ausländischen Staatsangehörigen C. und D. X.
Nachdem die Eheleute Y. Gesuche um Adoption der beiden Kinder gestellt hatten, beschloss die untere vormundschaftliche Aufsichtsbehörde am 8. Mai 1980 (bezüglich A. X.) bzw. am 25. März 1981 (bezüglich B. X.), dass
- den Adoptionsgesuchen zugestimmt werde,
- in Anwendung von Art. 265c ZGB von der Zustimmung der leiblichen Mutter abgesehen werde und
- die Adoptionen ausgesprochen würden.
Mit Beschwerdeeingabe vom 20. Januar 1986 stellte D. X. (die leibliche Mutter der beiden Kinder) bei der oberen Aufsichtsbehörde den Antrag, es seien die erwähnten (insgesamt sechs) Beschlüsse nichtig zu erklären und die Zivilstandsakten der betroffenen Personen entsprechend abzuändern. Am 29. Januar 1986 entschied die obere Aufsichtsbehörde, dass auf die Beschwerde nicht eingetreten werde.
Die von D. X. hiergegen erhobene Berufung weist das Bundesgericht ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Die Adoption eines Kindes bedarf grundsätzlich der Zustimmung der leiblichen Eltern (Art. 265a Abs. 1 ZGB). Von dieser Zustimmung kann gemäss Art. 265c ZGB nur dann abgesehen werden, wenn ein Elternteil unbekannt, mit unbekanntem Aufenthalt länger abwesend oder dauernd urteilsunfähig ist (Ziff. 1) oder wenn er sich um das Kind nicht ernstlich gekümmert hat (Ziff. 2). Wird von der Zustimmung aus dem letztgenannten Grund abgesehen, muss der darüber zu fällende Entscheid dem betroffenen Elternteil mitgeteilt werden (Art. 265d Abs. 3 ZGB).
b) Welches die Folgen einer in Verletzung gesetzlicher Vorschriften ausgesprochenen Adoption sind, war unter der Herrschaft des früheren Rechts nicht klar. Insbesondere bestand Unsicherheit darüber, ob und unter welchen Voraussetzungen eine fehlerhafte Adoption angefochten werden könne, wer hiezu allenfalls legitimiert sei und wer darüber zu entscheiden habe (vgl. Botschaft vom 12. Mai 1971 über die Änderung des Zivilgesetzbuches; Adoption und Art. 321 ZGB, BBl 1971 I S. 1239 f.). Mit der am 1. April 1973 in Kraft getretenen Gesetzesänderung wurde neu eine Anfechtungsklage eingeführt (Art. 269, 269a und 269b ZGB). Durch sie soll eine nachträgliche Aufhebung einer Adoption ermöglicht werden in Fällen, da Mängel vorliegen, die auf dem Rechtsmittelweg nicht hatten geltend gemacht werden können, da sie erst nach Ablauf der Frist bekannt wurden (vgl. die erwähnte Botschaft, BBl 1971 I S. 1240; Amtl. Bull. StR 1971 S. 733). Allerdings ist auch die Anfechtungsklage befristet; sie ist binnen sechs Monaten seit Entdeckung des Anfechtungsgrundes und in jedem Fall binnen zwei Jahren seit der Adoption zu erheben (Art. 269b ZGB). Zu beachten ist ferner, dass die Klage nur insofern zulässig ist, als gegen den Adoptionsentscheid keine ordentlichen Rechtsmittel des kantonalen Rechts mehr gegeben sind und auch die Berufung an das Bundesgericht nicht mehr offensteht (vgl. Art. 269 Abs. 2 ZGB; HEGNAUER, N. 16 zu Art. 269 ZGB). Dies bedeutet, dass Eltern, denen ein Entscheid betreffend Absehen von ihrer Zustimmung zur Adoption ordnungsgemäss eröffnet wurde, die jedoch darauf verzichtet haben, ein Rechtsmittel zu ergreifen, die Anfechtungsklage nicht zusteht (vgl. HEGNAUER, N. 25 zu Art. 269 ZGB).
c) Gemäss Art. 269 Abs. 1 ZGB ist - unter dem Vorbehalt des Kindeswohls - die Anfechtungsklage ausdrücklich vorgesehen für den Fall, dass eine Zustimmung ohne gesetzlichen Grund nicht eingeholt worden ist. Diesem Tatbestand gleichzustellen ist ein Entscheid, wonach im Sinne von Art. 265c Ziff. 2 ZGB von der Zustimmung zur Adoption abgesehen werde, wenn jener entgegen Art. 265d Abs. 3 ZGB dem betroffenen Elternteil nicht mitgeteilt worden ist (vgl. HEGNAUER, N. 21 zu Art. 269 ZGB).
4. Die hier in Frage stehenden Beschlüsse hatte ... (die untere Aufsichtsbehörde) der Berufungsklägerin anfänglich nicht zugestellt. Diese erhielt davon erst nach einigen Jahren Kenntnis. Würde in einem solchen Fall ein Rechtsmittel zugelassen, das zwar innert der gesetzlichen Frist (von der nachträglichen Eröffnung des Entscheids an gerechnet), aber mehr als zwei Jahre nach der Adoption eingereicht wird, hätte dies eine Missachtung der in den Art. 269 Abs. 1 und 269b ZGB für die Anfechtungsklage getroffenen Ordnung (Klagefrist, sachliche Zuständigkeit) zur Folge. Die hauptsächlich auf einer Abwägung der Interessen des Klägers (hier der leiblichen Eltern) einerseits und des Kindes bzw. der Adoptiveltern andererseits beruhende gesetzliche Regelung in der erwähnten Weise unwirksam werden zu lassen, ginge indessen nicht an. Die Vorinstanz hat die Berufungsklägerin deshalb zu Recht auf den Weg der gerichtlichen Klage verwiesen.
Dass die absolute Frist von zwei Jahren abgelaufen ist, schliesst das Eintreten auf eine Klage nach Art. 269 ZGB nicht von vornherein aus. Es wäre Sache des Anfechtungsrichters, zu prüfen, ob - wie bei der Klage um Aufhebung des Kindesverhältnisses, bei der Anfechtung der Anerkennung eines Kindes durch den Vater oder bei der Vaterschaftsklage ausdrücklich vorgesehen (vgl. Art. 256c Abs. 3, Art. 260c Abs. 3 und Art. 263 Abs. 3 ZGB) - die Klage auch hier trotz Verspätung zuzulassen sei, weil wichtige Gründe zu deren Entschuldigung gegeben seien (vgl. HEGNAUER, N. 10 zu Art. 269b ZGB).
... | de | Adozione di un minorenne; astrazione dal consenso di uno dei genitori (art. 265c n. 2 CC); impugnabilità dell'adozione dopo che essa ha avuto luogo. Il genitore a cui non è stata comunicata la decisione di prescindere dal suo consenso all'adozione e che viene a conoscenza della situazione solo dopo la scadenza del termine di due anni di cui all'art. 269b CC, può far capo solo all'azione di contestazione prevista dall'art. 269 CC. Il giudice adito deve esaminare previamente se gravi motivi rendono scusabile il ritardo e se l'azione va ammessa malgrado quest'ultimo. | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-296%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,411 | 112 II 300 | 112 II 300
Erwägungen ab Seite 300
Aus den Erwägungen:
3. Die Beklagten sehen Art. 619 ZGB dadurch verletzt, dass die Vorinstanz annahm, der persönliche Anspruch der A. W. von 3/28 am Gewinn, der aus den vom verstorbenen M. W. in den Jahren 1969 und 1977 getätigten Grundstückgeschäften möglicherweise resultierte, sei auf den Kläger S. als Universalerbe der A. W. übergegangen. Sie teilen die Auffassung des Amtsgerichts, dass der Kreis der möglichen Ansprecher unter Ausschluss familienfremder Dritter auf die Miterben des Übernehmers und deren Nachkommen beschränkt sei.
a) Unbestrittenermassen geht es bei diesem Anspruch um den Anteil am Gewinn im Sinne von Art. 619 ZGB - um eine Forderung also, die A. W. zu Lebzeiten erworben hatte, sofern aus den Tauschgeschäften des M. W. überhaupt ein Gewinn entstanden war. Letzteres sowie die Frage der Gültigkeit des Testaments der A. W. wird das Amtsgericht aufgrund des Rückweisungsentscheides zu prüfen haben, wenn der Übertragung einer solchen Forderung keine gesetzlichen Schranken entgegenstehen.
Noch zu Lebzeiten erworbene Forderungen gehören zum Vermögen des Berechtigten (BGE 105 II 175 E. 2b e contrario) und können demzufolge durch letztwillige Verfügungen in den gesetzlichen Schranken und Formen übertragen werden (Art. 467 und 481 ZGB). Die Verfügungsmacht des Erblassers ist durch eine Reihe von Bestimmungen des Erbrechts, des übrigen Privatrechts und des öffentlichen Rechts, aber auch durch bereits bestehende erbvertragliche Bindungen beschränkt (vgl. die Beispiele bei Kommentar TUOR, N. 11 zu Art. 467 ZGB). Der gesamten Rechtsordnung lässt sich indessen keine Bestimmung entnehmen, die eine testamentarische Übertragung einer solchen Forderung auf einen ausserhalb der Familie stehenden Dritten ausdrücklich verbieten würde. Nach der Auffassung der Beklagten soll sich der Ausschluss von Dritten von der Gewinnbeteiligung nach bäuerlichem Erbrecht durch Auslegung von Art. 619 ZGB ergeben, weil das Sonderrecht den Bestimmungen des allgemeinen Erbrechts derogiere.
b) Das bäuerliche Erbrecht ist insofern ein Sonderrecht, als es aus zwingenden agrarpolitischen Gründen, die hier nicht im einzelnen zu erörtern sind (vgl. BGE 110 II 331 E. 3c, BGE 97 II 313 E. 3b), vom allgemeinen Erbrecht abweicht und um dieser Ziele willen die ungeteilte Zuweisung statuiert (Art. 620 Abs. 1 ZGB) und damit notwendigerweise den Grundsatz der Gleichberechtigung gleichrangiger Erben bei der Teilung (Art. 607 Abs. 1 und 610 Abs. 1 ZGB) preisgibt. Die mit der Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes zum Ertragswert verbundene Privilegierung des Übernehmers und Hintansetzung seiner Miterben hat so lange ihre Berechtigung, als der Übernehmer das Gewerbe landwirtschaftlich nutzt, ohne daraus einen nicht aus der Landwirtschaft resultierenden Gewinn zu ziehen. Die Rechtfertigung für die Hintansetzung der Miterben entfällt, wenn der Übernehmer die in der Differenz zwischen dem Ertragswert und dem Realisierungswert des Grundstücks liegende Gewinnmöglichkeit wahrnimmt, indem er durch dessen Veräusserung oder auf andere Weise als durch landwirtschaftliche Nutzung daraus einen geldwerten Vorteil erzielt. Solchen nicht aus der Landwirtschaft erschaffenen Gewinn muss der Übernehmer nach Massgabe von Art. 619 ZGB mit seinen Miterben teilen, sofern der Gewinn innerhalb 25 Jahren seit der Zuteilung des landwirtschaftlichen Grundstücks angefallen ist. Dadurch soll der den Miterben bei der Erbteilung entstandene Nachteil im Rahmen der weiteren gesetzlichen Vorschriften (Art. 619bis ff. ZGB) ausgeglichen werden.
Diese nachträgliche Korrektur bezweckt somit die Wiederherstellung der Gleichberechtigung unter sämtlichen Erben gleichen Ranges. Dabei beschränkt sich das Gesetz nicht auf eine blosse Verteilung des errechneten Gewinnes (Art. 619bis Abs. 1 ZGB), sondern nimmt eine neue und verfeinerte Interessenabwägung vor, die einerseits dem Zeitablauf Rechnung trägt (Art. 619bis Abs. 2 ZGB) und anderseits berechtigte Anliegen des Übernehmers, die mit der agrarpolitischen Zielsetzung im Einklang stehen, berücksichtigt (Art. 619ter und 619quater ZGB). Das mag im einzelnen Fall zu einer Fortdauer der Privilegierung des Übernehmers führen, weil er unter bestimmten Voraussetzungen - Erwerb eines Ersatzgrundstückes bzw. Ausbesserung von Gebäuden - einen kleineren oder grösseren Teil des erzielten Gewinnes nicht mit den Miterben zu teilen braucht. Doch lassen diese besonderen Fälle nicht den Schluss zu, der Gesetzgeber habe ganz allgemein eine weitere Privilegierung des Übernehmers beabsichtigt. In Abs. 2 sowohl von Art. 619ter als auch von Art. 619quater ZGB greift denn auch eine Korrektur wiederum zugunsten der nicht übernehmenden Miterben Platz. Durch Art. 619bis Abs. 2 ZGB schliesslich, wonach für jedes Jahr, während dessen das Grundstück im Eigentum des Übernehmers stand, zwei Hundertstel des Gewinnes von der Anteilsberechtigung der Miterben abzuziehen sind, wird der Geldentwertung Rechnung getragen und der Übernehmer vor übersetzten Gewinnansprüchen der Miterben geschützt. Das gesetzliche Gewinnbeteiligungsrecht führt also eine Gewinnverteilung unter grundsätzlich gleichberechtigten Erben im Rahmen der agrarpolitischen Zielsetzung herbei. Insofern folgt das bäuerliche Erbrecht denselben Grundsätzen wie das allgemeine Erbrecht. Zutreffend hat deshalb das Obergericht festgestellt, wenn mit einem gewinnbringenden Rechtsgeschäft auch im weiteren Sinne kein dem landwirtschaftlichen Betrieb dienender Zweck verfolgt werde, habe die vermögensrechtliche Bevorzugung des Übernehmers zu weichen und müsse der das materielle Erbrecht beherrschende Grundsatz der Gleichstellung aller Erben zum Durchbruch kommen. Was die Beklagten hiegegen vorbringen, hält nicht Stich.
Mit den Bestimmungen zum bäuerlichen Erbrecht, vorab mit Art. 620 ZGB, hat der Gesetzgeber die Grundsätze des allgemeinen Erbrechts verlassen. Art. 619 ZGB demgegenüber führt vom Sonderrecht zurück zum allgemeinen Erbrecht, indem er die nicht übernehmenden Erben wieder in den Stand einsetzt, den sie gehabt hätten, wenn nicht die ungeteilte Zuweisung nach bäuerlichem Erbrecht stattgefunden hätte, sondern es zur Realteilung oder Verwertung des Erbes gekommen wäre. Die Miterben gewinnen nun aber ihre im allgemeinen Erbrecht begründete Gleichberechtigung erst wieder zurück, wenn sie über den ihnen nach Art. 619 ZGB zustehenden Gewinnanteil so verfügen können, wie wenn das bäuerliche Erbrecht gar nicht zum Zuge gekommen wäre. Das kann im Ergebnis nichts anderes bedeuten, als dass die Miterben über den Gewinnanteil frei müssen verfügen können. Durch das bäuerliche Erbrecht werden demnach nur der grundsätzliche Anspruch auf den Anteil am Gewinn, der durch die Veräusserung eines ungeteilt zugewiesenen landwirtschaftlichen Gewerbes erzielt worden ist, und die Berechnung dieses Gewinnanteils geregelt; inwiefern der am Gewinn berechtigte Miterbe darüber verfügen kann, bestimmt sich alsdann nach der übrigen Privatrechtsordnung.
c) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist das Gesetz keineswegs lückenhaft. Bäuerliches und allgemeines Erbrecht greifen lückenlos ineinander über, und dem Gesetz lässt sich der wahre Sinn entnehmen, ohne dass es unter Beiziehung anderer, nicht erbrechtlicher Rechtsquellen des Landwirtschaftsrechts (EGG) ausgelegt zu werden braucht.
Fehl geht auch die Meinung der Beklagten, das bäuerliche Erbrecht bezwecke vornehmlich den Schutz familiärer Bindungen. Gewiss liegt die Korrektur der Folgen der ungeteilten Zuweisung durch das Gewinnanteilsrecht nicht nur im persönlichen Interesse der Miterben, sondern auch in dem der gesamten Familie; denn es mag mitunter viel Hader ausgeräumt werden, wenn die benachteiligten Miterben nach Jahren, wenn der Grund zur Privilegierung des Übernehmers weggefallen ist, ihren Gewinnanteil ausbezahlt bekommen. Auch ist die Überlegung durchaus richtig, dass eine solche Konsolidierung der familiären Beziehungen gefährdet werden mag, wenn ein ausserhalb der Familie stehender Ansprecher hinzutritt. Indessen lässt sich daraus kein genügender Grund dafür ableiten, um dem zur Familie gehörenden Miterben das Recht zu versagen, seinen Gewinnanteil an einen Dritten zu übertragen. Dieser Miterbe mag aus durchaus achtenswerten Gründen - so gerade zur Wahrung des Familienfriedens - davon absehen wollen, selber sein Gewinnanteilsrecht gegenüber dem Übernehmer oder dessen Rechtsnachfolgern durchzusetzen; doch hat er sich damit nicht des Rechts begeben, seinen Anspruch zu veräussern. Hätte der Gesetzgeber eine Verfügungsbeschränkung im Sinne des Standpunktes der Beklagten gewollt, so hätte er sie im Gesetz ausdrücklich verankert. Indessen ergeben sich - soweit aus den Materialien ersichtlich - keinerlei Hinweise dafür, dass eine solche Schranke der Verfügungsmacht auch nur ins Auge gefasst worden wäre.
d) Daraus folgt, dass A. W. innerhalb der Schranken der Art. 467 und 481 ZGB durch letztwillige Verfügung frei über den ihr aufgrund von Art. 619 ZGB zugefallenen Gewinnanteil verfügen und somit an den Kläger als von ihr eingesetzten Erben übertragen konnte. Die Berufung der Beklagten erweist sich demnach als unbegründet.
4. Der Kläger forderte vor den kantonalen Gerichten eine Gewinnbeteiligung von 3/28, die auf den Anteil zurückgeht, den das Obergericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 24. März 1965 V. W. persönlich zuerkannt hatte, den sie durch Erbeinsetzung auf ihre Schwester A. W. übertragen habe und der schliesslich durch deren letztwillige Verfügung auf den Kläger übergegangen sei. Die beiden kantonalen Instanzen haben entschieden, das Gewinnbeteiligungsrecht der V. W. sei mit ihrem Tod untergegangen, weil nicht realisierte Ansprüche auf Gewinnbeteiligung als blosse Anwartschaften weder vererbbar noch sonstwie frei übertragbar seien. Dem Kläger könne daher keine Forderung zustehen, die auf den Gewinnanteil der V. W. zurückgehe. Gegen diese Auffassung richtet sich die Berufung des Klägers, mit welcher der Vorinstanz eine Verletzung von Art. 619 ZGB vorgeworfen wird, weil sie die Vererblichkeit des Anspruchs auf Gewinnbeteiligung verneine und damit dem Kläger dessen Geltendmachung verwehre.
a) Die kantonalen Gerichte stützen ihre Auffassung, dass der Anspruch auf Gewinnbeteiligung erst vererbt und übertragen werden könne, nachdem der Gewinn durch den Übernehmer erzielt worden ist und damit der Anspruch der Miterben die Gestalt einer konkreten Forderung angenommen hat, auf BGE 105 II 172 ff., dem sie eine entscheidende präjudizielle Bedeutung zumessen. In jenem Fall war - vertraglich - ein Gewinnbeteiligungsrecht in der Weise vereinbart worden, dass die Käuferin zweier nicht landwirtschaftlicher Grundstücke dem Verkäufer (ihrem Vater) und nach dessen Ableben ihren drei Geschwistern bei teilweiser oder gesamthafter Weiterveräusserung der Kaufobjekte eine Gewinnbeteiligung zusicherte. Die aufgrund jenes Vertrages gezogene Schlussfolgerung des Bundesgerichts, der Anspruch auf Gewinnbeteiligung entstehe nur und erst, wenn der Gewinn realisiert sei (und werde erst damit vererbbar), kann nun aber nicht in so allgemeiner Weise gelten, dass sie ohne weiteres auch für das - gesetzliche - Gewinnanteilsrecht nach Art. 619 ZGB wegleitend wäre. Vielmehr ruft die Frage einer besonderen Prüfung.
b) Die Erben - gesetzliche wie eingesetzte - erwerben die Erbschaft als Ganzes mit dem Tod des Erblassers kraft Gesetzes. Unter Vorbehalt der gesetzlichen Ausnahmen gehen die Forderungen, das Eigentum, die beschränkten dinglichen Rechte und der Besitz des Erblassers ohne weiteres auf sie über, und die Schulden des Erblassers werden zu persönlichen Schulden der Erben (Art. 560 Abs. 1 und 2 ZGB).
Gegenstand der Erbfolge ist der Nachlass als der Inbegriff der nicht an die Person des Erblassers gebundenen Rechtsverhältnisse (Kommentar ESCHER, N. 5 zur Einleitung). Die Aufzählung der Aktivbestandteile im Gesetz (Art. 560 Abs. 2 ZGB) ist unvollständig (Kommentar TUOR/PICENONI, N. 4 zu Art. 560 ZGB). Als grundsätzlich vererblich werden deshalb in der Literatur ausser den Rechtsverhältnissen des Obligationenrechts die Immaterialgüterrechte, gewisse vermögens- und nichtvermögensrechtliche Verhältnisse aus Familien- und Erbrecht, ferner Anwartschaften, Wahlrechte und sog. Rechtslagen bezeichnet (Kommentar ESCHER, N. 5b zur Einleitung; Kommentar TUOR/PICENONI, N. 4 zu Art. 560 ZGB). Insbesondere bilden auch bedingte und befristete Ansprüche aktiv und passiv Gegenstand des Nachlasses (Kommentar ESCHER, N. 5b zur Einleitung; Kommentar TUOR/PICENONI, N. 3 zu Art. 560 ZGB).
Dass das Gewinnanteilsrecht gemäss Art. 619 ZGB vermögensrechtlicher Natur ist, steht ausser Frage. Es handelt sich um eine Forderung, die insofern suspensiv bedingt ist, als sie erst mit der Veräusserung oder Enteignung des nach bäuerlichem Erbrecht übernommenen Grundstücks entsteht, und die insofern auch resolutiv bedingt ist, als der Anspruch nach 25 Jahren von Gesetzes wegen dahinfällt. Weshalb dieser bedingte, von Gesetzes wegen bestehende Anspruch nicht vererbbar sein sollte, ist nicht einzusehen. ESCHER (Ergänzungslieferung zum landwirtschaftlichen Erbrecht, N. 12 zu Art. 619 ZGB) nimmt denn auch die Vererblichkeit des auf Art. 619 ZGB gestützten Gewinnanspruchs in der Weise an, dass an die Stelle der inzwischen verstorbenen Erben ihre Erben zu jenem Anteil treten, der ihnen zugefallen wäre, wenn ihr Vorgänger schon im Zeitpunkt des Erbfalles vorverstorben gewesen wäre. Ebenso bejahen die anderen, vom Kläger angerufenen Autoren (LIVER, Zum Gewinnanteilsrecht der Miterben, ZBGR 54/1973, S. 5 f.; PIOTET, L'annotation au registre foncier d'une créance pécuniaire et la nature des restrictions au droit d'aliéner, ZBGR 61/1980, S. 273 f.; HANS PETER BECK, Das gesetzliche Gewinnanteilsrecht der Miterben, Zürcher Diss. 1967, S. 34; PIERRE GASSER, Le droit des cohéritiers à une part de gain, Diss. Lausanne 1967, S. 80 f.) ausdrücklich oder sinngemäss die Vererblichkeit des Gewinnanteilsrechts. Keiner dieser Autoren vertritt auch nur andeutungsweise die Auffassung, die Vererblichkeit sei auf die bereits entstandenen Forderungen beschränkt.
c) Zu demselben Ergebnis gelangt man im Zusammenhang mit dem vergleichbaren Gewinnanteilsrecht des Art. 218quinquies OR (sog. Kindskauf). Bei dieser 1973 in Kraft getretenen Bestimmung geht es darum, dem Vater, der bei Lebzeiten ein landwirtschaftliches Grundstück unter dem Verkehrswert an einen Nachkommen veräussert hat, den Gewinn in dem Fall zukommen zu lassen, wo der Nachkomme die Liegenschaft weiterveräussert oder wo sie enteignet wird (BBl 1970 I, S. 821 f.). Gegenüber der zunächst vorgeschlagenen Regelung, wonach der Gewinn den Erben zustehen sollte, wenn der Vater auf seinen Anspruch verzichte, ihn binnen Jahresfrist nicht geltend mache oder sterbe, erhoben sich Bedenken. Sie wurde daher in der Ergänzungsbotschaft (BBl 1971, S. 755 f.) als unnötig bezeichnet mit der Begründung, aus den allgemeinen Grundsätzen des Erbrechts gehe schon hervor, dass im Falle des Todes der Gewinn auf die Erben übergehe; der Fall des Verzichts auf den Gewinnanspruch anderseits sei sehr fragwürdig.
Aus dem Zusammenhang und dem Hinweis auf Art. 560 Abs. 2 ZGB in der Ergänzungsbotschaft erhellt, dass keinesfalls die Meinung bestand, nur der bereits erzielte Gewinn sei vererblich. Mit der Gesetzesrevision sollte nämlich der Veräusserer, der bis dahin keinen Gewinnanspruch hatte, bessergestellt und sollten nicht etwa seine Erben benachteiligt werden. Genau diese Folge aber würde eintreten, wenn mangels Vererblichkeit der Anwartschaft auf den Gewinn nur der bereits erzielte, jedoch vom Veräusserer zu Lebzeiten noch nicht geforderte Gewinn in seinen Nachlass fiele. Bei allen gewinnbringenden Grundstückgeschäften, die erst nach dem Tod des Vaters getätigt werden, würden dessen übrige Erben leer ausgehen. Das war nicht das mit der Gesetzesrevision angestrebte Ziel; vielmehr sollten die bisherigen Rechte der Erben gewahrt bleiben. Wenn dies in der geltenden Fassung von Art. 218quinquies OR nicht ausdrücklich festgehalten wurde, so deshalb, weil von der Vererblichkeit des Gewinnanspruchs ausgegangen wurde - und zwar unbesehen darum, ob es sich um einen zu Lebzeiten des Verkäufers erzielten Gewinn oder nur um eine Anwartschaft darauf handelt. Verzichtet der Verkäufer auf den ihm zustehenden Gewinn, kommen im Erbfall die Bestimmungen über die Herabsetzung und die Ausgleichungspflicht der Erben (Art. 527 bzw. 626 ff. ZGB) zum Zug, wodurch von Miterben allenfalls erlittene Benachteiligungen beseitigt werden.
Die Lehre geht einhellig von der Vererblichkeit des Gewinnanspruchs gemäss Art. 218quinquies OR im dargelegten Sinn aus (ESCHER, Ergänzungslieferung zum landwirtschaftlichen Erbrecht, N. 7 der Einleitung zum Gewinnanteilsrecht der Miterben, S. 14 f.; PIOTET, Schweizerisches Privatrecht IV/2, S. 982; REINHOLD HOTZ, Bäuerliches Grundeigentum, ZSR 98/1979 II, S. 170 f.), und auch zu dieser Bestimmung wurde - soweit ersichtlich - nie die Auffassung geäussert, nur der bereits erzielte Gewinn sei auf die Erben übertragbar.
d) Ist die Anwartschaft auf den Gewinnanteil gemäss Art. 619 ZGB vererblich und steht damit fest, dass der Anteil der V. W. gemäss Art. 560 Abs. 2 ZGB auf ihre als Alleinerbin eingesetzte Schwester A. W. und von dieser auf den Kläger als deren Universalerbe übergehen konnte, so ist die Berufung begründet. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern ist somit insofern aufzuheben, als entschieden wurde, der Anspruch auf Gewinnbeteiligung von 3/28 der V. W. sei mit deren Tod untergegangen und habe nicht auf ihre Schwester A. W. und von dieser auf den Kläger vererbt werden können. Die kantonalen Instanzen werden zu prüfen haben, ob der Anspruch in den Schranken der Verfügungsfreiheit der Erblasserinnen und nach Massgabe der gesetzlichen Formvorschriften tatsächlich vererbt wurde. | de | Anteil der Miterben am Gewinn (Art. 619 ZGB). Über den Anteil am Gewinn im Sinne von Art. 619 ZGB kann der gewinnberechtigte Miterbe innerhalb der allgemeinen erbrechtlichen Schranken der Verfügungsfreiheit letztwillig verfügen. Insbesondere kann der Gewinnanteil durch Erbeinsetzung auch auf familienfremde Dritte übertragen werden (E. 3).
Vererblich ist auch die Anwartschaft auf den gesetzlichen Gewinnanteil nach Art. 619 ZGB und nicht nur der bereits realisierte Gewinn (E. 4). | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-300%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,412 | 112 II 300 | 112 II 300
Erwägungen ab Seite 300
Aus den Erwägungen:
3. Die Beklagten sehen Art. 619 ZGB dadurch verletzt, dass die Vorinstanz annahm, der persönliche Anspruch der A. W. von 3/28 am Gewinn, der aus den vom verstorbenen M. W. in den Jahren 1969 und 1977 getätigten Grundstückgeschäften möglicherweise resultierte, sei auf den Kläger S. als Universalerbe der A. W. übergegangen. Sie teilen die Auffassung des Amtsgerichts, dass der Kreis der möglichen Ansprecher unter Ausschluss familienfremder Dritter auf die Miterben des Übernehmers und deren Nachkommen beschränkt sei.
a) Unbestrittenermassen geht es bei diesem Anspruch um den Anteil am Gewinn im Sinne von Art. 619 ZGB - um eine Forderung also, die A. W. zu Lebzeiten erworben hatte, sofern aus den Tauschgeschäften des M. W. überhaupt ein Gewinn entstanden war. Letzteres sowie die Frage der Gültigkeit des Testaments der A. W. wird das Amtsgericht aufgrund des Rückweisungsentscheides zu prüfen haben, wenn der Übertragung einer solchen Forderung keine gesetzlichen Schranken entgegenstehen.
Noch zu Lebzeiten erworbene Forderungen gehören zum Vermögen des Berechtigten (BGE 105 II 175 E. 2b e contrario) und können demzufolge durch letztwillige Verfügungen in den gesetzlichen Schranken und Formen übertragen werden (Art. 467 und 481 ZGB). Die Verfügungsmacht des Erblassers ist durch eine Reihe von Bestimmungen des Erbrechts, des übrigen Privatrechts und des öffentlichen Rechts, aber auch durch bereits bestehende erbvertragliche Bindungen beschränkt (vgl. die Beispiele bei Kommentar TUOR, N. 11 zu Art. 467 ZGB). Der gesamten Rechtsordnung lässt sich indessen keine Bestimmung entnehmen, die eine testamentarische Übertragung einer solchen Forderung auf einen ausserhalb der Familie stehenden Dritten ausdrücklich verbieten würde. Nach der Auffassung der Beklagten soll sich der Ausschluss von Dritten von der Gewinnbeteiligung nach bäuerlichem Erbrecht durch Auslegung von Art. 619 ZGB ergeben, weil das Sonderrecht den Bestimmungen des allgemeinen Erbrechts derogiere.
b) Das bäuerliche Erbrecht ist insofern ein Sonderrecht, als es aus zwingenden agrarpolitischen Gründen, die hier nicht im einzelnen zu erörtern sind (vgl. BGE 110 II 331 E. 3c, BGE 97 II 313 E. 3b), vom allgemeinen Erbrecht abweicht und um dieser Ziele willen die ungeteilte Zuweisung statuiert (Art. 620 Abs. 1 ZGB) und damit notwendigerweise den Grundsatz der Gleichberechtigung gleichrangiger Erben bei der Teilung (Art. 607 Abs. 1 und 610 Abs. 1 ZGB) preisgibt. Die mit der Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes zum Ertragswert verbundene Privilegierung des Übernehmers und Hintansetzung seiner Miterben hat so lange ihre Berechtigung, als der Übernehmer das Gewerbe landwirtschaftlich nutzt, ohne daraus einen nicht aus der Landwirtschaft resultierenden Gewinn zu ziehen. Die Rechtfertigung für die Hintansetzung der Miterben entfällt, wenn der Übernehmer die in der Differenz zwischen dem Ertragswert und dem Realisierungswert des Grundstücks liegende Gewinnmöglichkeit wahrnimmt, indem er durch dessen Veräusserung oder auf andere Weise als durch landwirtschaftliche Nutzung daraus einen geldwerten Vorteil erzielt. Solchen nicht aus der Landwirtschaft erschaffenen Gewinn muss der Übernehmer nach Massgabe von Art. 619 ZGB mit seinen Miterben teilen, sofern der Gewinn innerhalb 25 Jahren seit der Zuteilung des landwirtschaftlichen Grundstücks angefallen ist. Dadurch soll der den Miterben bei der Erbteilung entstandene Nachteil im Rahmen der weiteren gesetzlichen Vorschriften (Art. 619bis ff. ZGB) ausgeglichen werden.
Diese nachträgliche Korrektur bezweckt somit die Wiederherstellung der Gleichberechtigung unter sämtlichen Erben gleichen Ranges. Dabei beschränkt sich das Gesetz nicht auf eine blosse Verteilung des errechneten Gewinnes (Art. 619bis Abs. 1 ZGB), sondern nimmt eine neue und verfeinerte Interessenabwägung vor, die einerseits dem Zeitablauf Rechnung trägt (Art. 619bis Abs. 2 ZGB) und anderseits berechtigte Anliegen des Übernehmers, die mit der agrarpolitischen Zielsetzung im Einklang stehen, berücksichtigt (Art. 619ter und 619quater ZGB). Das mag im einzelnen Fall zu einer Fortdauer der Privilegierung des Übernehmers führen, weil er unter bestimmten Voraussetzungen - Erwerb eines Ersatzgrundstückes bzw. Ausbesserung von Gebäuden - einen kleineren oder grösseren Teil des erzielten Gewinnes nicht mit den Miterben zu teilen braucht. Doch lassen diese besonderen Fälle nicht den Schluss zu, der Gesetzgeber habe ganz allgemein eine weitere Privilegierung des Übernehmers beabsichtigt. In Abs. 2 sowohl von Art. 619ter als auch von Art. 619quater ZGB greift denn auch eine Korrektur wiederum zugunsten der nicht übernehmenden Miterben Platz. Durch Art. 619bis Abs. 2 ZGB schliesslich, wonach für jedes Jahr, während dessen das Grundstück im Eigentum des Übernehmers stand, zwei Hundertstel des Gewinnes von der Anteilsberechtigung der Miterben abzuziehen sind, wird der Geldentwertung Rechnung getragen und der Übernehmer vor übersetzten Gewinnansprüchen der Miterben geschützt. Das gesetzliche Gewinnbeteiligungsrecht führt also eine Gewinnverteilung unter grundsätzlich gleichberechtigten Erben im Rahmen der agrarpolitischen Zielsetzung herbei. Insofern folgt das bäuerliche Erbrecht denselben Grundsätzen wie das allgemeine Erbrecht. Zutreffend hat deshalb das Obergericht festgestellt, wenn mit einem gewinnbringenden Rechtsgeschäft auch im weiteren Sinne kein dem landwirtschaftlichen Betrieb dienender Zweck verfolgt werde, habe die vermögensrechtliche Bevorzugung des Übernehmers zu weichen und müsse der das materielle Erbrecht beherrschende Grundsatz der Gleichstellung aller Erben zum Durchbruch kommen. Was die Beklagten hiegegen vorbringen, hält nicht Stich.
Mit den Bestimmungen zum bäuerlichen Erbrecht, vorab mit Art. 620 ZGB, hat der Gesetzgeber die Grundsätze des allgemeinen Erbrechts verlassen. Art. 619 ZGB demgegenüber führt vom Sonderrecht zurück zum allgemeinen Erbrecht, indem er die nicht übernehmenden Erben wieder in den Stand einsetzt, den sie gehabt hätten, wenn nicht die ungeteilte Zuweisung nach bäuerlichem Erbrecht stattgefunden hätte, sondern es zur Realteilung oder Verwertung des Erbes gekommen wäre. Die Miterben gewinnen nun aber ihre im allgemeinen Erbrecht begründete Gleichberechtigung erst wieder zurück, wenn sie über den ihnen nach Art. 619 ZGB zustehenden Gewinnanteil so verfügen können, wie wenn das bäuerliche Erbrecht gar nicht zum Zuge gekommen wäre. Das kann im Ergebnis nichts anderes bedeuten, als dass die Miterben über den Gewinnanteil frei müssen verfügen können. Durch das bäuerliche Erbrecht werden demnach nur der grundsätzliche Anspruch auf den Anteil am Gewinn, der durch die Veräusserung eines ungeteilt zugewiesenen landwirtschaftlichen Gewerbes erzielt worden ist, und die Berechnung dieses Gewinnanteils geregelt; inwiefern der am Gewinn berechtigte Miterbe darüber verfügen kann, bestimmt sich alsdann nach der übrigen Privatrechtsordnung.
c) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist das Gesetz keineswegs lückenhaft. Bäuerliches und allgemeines Erbrecht greifen lückenlos ineinander über, und dem Gesetz lässt sich der wahre Sinn entnehmen, ohne dass es unter Beiziehung anderer, nicht erbrechtlicher Rechtsquellen des Landwirtschaftsrechts (EGG) ausgelegt zu werden braucht.
Fehl geht auch die Meinung der Beklagten, das bäuerliche Erbrecht bezwecke vornehmlich den Schutz familiärer Bindungen. Gewiss liegt die Korrektur der Folgen der ungeteilten Zuweisung durch das Gewinnanteilsrecht nicht nur im persönlichen Interesse der Miterben, sondern auch in dem der gesamten Familie; denn es mag mitunter viel Hader ausgeräumt werden, wenn die benachteiligten Miterben nach Jahren, wenn der Grund zur Privilegierung des Übernehmers weggefallen ist, ihren Gewinnanteil ausbezahlt bekommen. Auch ist die Überlegung durchaus richtig, dass eine solche Konsolidierung der familiären Beziehungen gefährdet werden mag, wenn ein ausserhalb der Familie stehender Ansprecher hinzutritt. Indessen lässt sich daraus kein genügender Grund dafür ableiten, um dem zur Familie gehörenden Miterben das Recht zu versagen, seinen Gewinnanteil an einen Dritten zu übertragen. Dieser Miterbe mag aus durchaus achtenswerten Gründen - so gerade zur Wahrung des Familienfriedens - davon absehen wollen, selber sein Gewinnanteilsrecht gegenüber dem Übernehmer oder dessen Rechtsnachfolgern durchzusetzen; doch hat er sich damit nicht des Rechts begeben, seinen Anspruch zu veräussern. Hätte der Gesetzgeber eine Verfügungsbeschränkung im Sinne des Standpunktes der Beklagten gewollt, so hätte er sie im Gesetz ausdrücklich verankert. Indessen ergeben sich - soweit aus den Materialien ersichtlich - keinerlei Hinweise dafür, dass eine solche Schranke der Verfügungsmacht auch nur ins Auge gefasst worden wäre.
d) Daraus folgt, dass A. W. innerhalb der Schranken der Art. 467 und 481 ZGB durch letztwillige Verfügung frei über den ihr aufgrund von Art. 619 ZGB zugefallenen Gewinnanteil verfügen und somit an den Kläger als von ihr eingesetzten Erben übertragen konnte. Die Berufung der Beklagten erweist sich demnach als unbegründet.
4. Der Kläger forderte vor den kantonalen Gerichten eine Gewinnbeteiligung von 3/28, die auf den Anteil zurückgeht, den das Obergericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 24. März 1965 V. W. persönlich zuerkannt hatte, den sie durch Erbeinsetzung auf ihre Schwester A. W. übertragen habe und der schliesslich durch deren letztwillige Verfügung auf den Kläger übergegangen sei. Die beiden kantonalen Instanzen haben entschieden, das Gewinnbeteiligungsrecht der V. W. sei mit ihrem Tod untergegangen, weil nicht realisierte Ansprüche auf Gewinnbeteiligung als blosse Anwartschaften weder vererbbar noch sonstwie frei übertragbar seien. Dem Kläger könne daher keine Forderung zustehen, die auf den Gewinnanteil der V. W. zurückgehe. Gegen diese Auffassung richtet sich die Berufung des Klägers, mit welcher der Vorinstanz eine Verletzung von Art. 619 ZGB vorgeworfen wird, weil sie die Vererblichkeit des Anspruchs auf Gewinnbeteiligung verneine und damit dem Kläger dessen Geltendmachung verwehre.
a) Die kantonalen Gerichte stützen ihre Auffassung, dass der Anspruch auf Gewinnbeteiligung erst vererbt und übertragen werden könne, nachdem der Gewinn durch den Übernehmer erzielt worden ist und damit der Anspruch der Miterben die Gestalt einer konkreten Forderung angenommen hat, auf BGE 105 II 172 ff., dem sie eine entscheidende präjudizielle Bedeutung zumessen. In jenem Fall war - vertraglich - ein Gewinnbeteiligungsrecht in der Weise vereinbart worden, dass die Käuferin zweier nicht landwirtschaftlicher Grundstücke dem Verkäufer (ihrem Vater) und nach dessen Ableben ihren drei Geschwistern bei teilweiser oder gesamthafter Weiterveräusserung der Kaufobjekte eine Gewinnbeteiligung zusicherte. Die aufgrund jenes Vertrages gezogene Schlussfolgerung des Bundesgerichts, der Anspruch auf Gewinnbeteiligung entstehe nur und erst, wenn der Gewinn realisiert sei (und werde erst damit vererbbar), kann nun aber nicht in so allgemeiner Weise gelten, dass sie ohne weiteres auch für das - gesetzliche - Gewinnanteilsrecht nach Art. 619 ZGB wegleitend wäre. Vielmehr ruft die Frage einer besonderen Prüfung.
b) Die Erben - gesetzliche wie eingesetzte - erwerben die Erbschaft als Ganzes mit dem Tod des Erblassers kraft Gesetzes. Unter Vorbehalt der gesetzlichen Ausnahmen gehen die Forderungen, das Eigentum, die beschränkten dinglichen Rechte und der Besitz des Erblassers ohne weiteres auf sie über, und die Schulden des Erblassers werden zu persönlichen Schulden der Erben (Art. 560 Abs. 1 und 2 ZGB).
Gegenstand der Erbfolge ist der Nachlass als der Inbegriff der nicht an die Person des Erblassers gebundenen Rechtsverhältnisse (Kommentar ESCHER, N. 5 zur Einleitung). Die Aufzählung der Aktivbestandteile im Gesetz (Art. 560 Abs. 2 ZGB) ist unvollständig (Kommentar TUOR/PICENONI, N. 4 zu Art. 560 ZGB). Als grundsätzlich vererblich werden deshalb in der Literatur ausser den Rechtsverhältnissen des Obligationenrechts die Immaterialgüterrechte, gewisse vermögens- und nichtvermögensrechtliche Verhältnisse aus Familien- und Erbrecht, ferner Anwartschaften, Wahlrechte und sog. Rechtslagen bezeichnet (Kommentar ESCHER, N. 5b zur Einleitung; Kommentar TUOR/PICENONI, N. 4 zu Art. 560 ZGB). Insbesondere bilden auch bedingte und befristete Ansprüche aktiv und passiv Gegenstand des Nachlasses (Kommentar ESCHER, N. 5b zur Einleitung; Kommentar TUOR/PICENONI, N. 3 zu Art. 560 ZGB).
Dass das Gewinnanteilsrecht gemäss Art. 619 ZGB vermögensrechtlicher Natur ist, steht ausser Frage. Es handelt sich um eine Forderung, die insofern suspensiv bedingt ist, als sie erst mit der Veräusserung oder Enteignung des nach bäuerlichem Erbrecht übernommenen Grundstücks entsteht, und die insofern auch resolutiv bedingt ist, als der Anspruch nach 25 Jahren von Gesetzes wegen dahinfällt. Weshalb dieser bedingte, von Gesetzes wegen bestehende Anspruch nicht vererbbar sein sollte, ist nicht einzusehen. ESCHER (Ergänzungslieferung zum landwirtschaftlichen Erbrecht, N. 12 zu Art. 619 ZGB) nimmt denn auch die Vererblichkeit des auf Art. 619 ZGB gestützten Gewinnanspruchs in der Weise an, dass an die Stelle der inzwischen verstorbenen Erben ihre Erben zu jenem Anteil treten, der ihnen zugefallen wäre, wenn ihr Vorgänger schon im Zeitpunkt des Erbfalles vorverstorben gewesen wäre. Ebenso bejahen die anderen, vom Kläger angerufenen Autoren (LIVER, Zum Gewinnanteilsrecht der Miterben, ZBGR 54/1973, S. 5 f.; PIOTET, L'annotation au registre foncier d'une créance pécuniaire et la nature des restrictions au droit d'aliéner, ZBGR 61/1980, S. 273 f.; HANS PETER BECK, Das gesetzliche Gewinnanteilsrecht der Miterben, Zürcher Diss. 1967, S. 34; PIERRE GASSER, Le droit des cohéritiers à une part de gain, Diss. Lausanne 1967, S. 80 f.) ausdrücklich oder sinngemäss die Vererblichkeit des Gewinnanteilsrechts. Keiner dieser Autoren vertritt auch nur andeutungsweise die Auffassung, die Vererblichkeit sei auf die bereits entstandenen Forderungen beschränkt.
c) Zu demselben Ergebnis gelangt man im Zusammenhang mit dem vergleichbaren Gewinnanteilsrecht des Art. 218quinquies OR (sog. Kindskauf). Bei dieser 1973 in Kraft getretenen Bestimmung geht es darum, dem Vater, der bei Lebzeiten ein landwirtschaftliches Grundstück unter dem Verkehrswert an einen Nachkommen veräussert hat, den Gewinn in dem Fall zukommen zu lassen, wo der Nachkomme die Liegenschaft weiterveräussert oder wo sie enteignet wird (BBl 1970 I, S. 821 f.). Gegenüber der zunächst vorgeschlagenen Regelung, wonach der Gewinn den Erben zustehen sollte, wenn der Vater auf seinen Anspruch verzichte, ihn binnen Jahresfrist nicht geltend mache oder sterbe, erhoben sich Bedenken. Sie wurde daher in der Ergänzungsbotschaft (BBl 1971, S. 755 f.) als unnötig bezeichnet mit der Begründung, aus den allgemeinen Grundsätzen des Erbrechts gehe schon hervor, dass im Falle des Todes der Gewinn auf die Erben übergehe; der Fall des Verzichts auf den Gewinnanspruch anderseits sei sehr fragwürdig.
Aus dem Zusammenhang und dem Hinweis auf Art. 560 Abs. 2 ZGB in der Ergänzungsbotschaft erhellt, dass keinesfalls die Meinung bestand, nur der bereits erzielte Gewinn sei vererblich. Mit der Gesetzesrevision sollte nämlich der Veräusserer, der bis dahin keinen Gewinnanspruch hatte, bessergestellt und sollten nicht etwa seine Erben benachteiligt werden. Genau diese Folge aber würde eintreten, wenn mangels Vererblichkeit der Anwartschaft auf den Gewinn nur der bereits erzielte, jedoch vom Veräusserer zu Lebzeiten noch nicht geforderte Gewinn in seinen Nachlass fiele. Bei allen gewinnbringenden Grundstückgeschäften, die erst nach dem Tod des Vaters getätigt werden, würden dessen übrige Erben leer ausgehen. Das war nicht das mit der Gesetzesrevision angestrebte Ziel; vielmehr sollten die bisherigen Rechte der Erben gewahrt bleiben. Wenn dies in der geltenden Fassung von Art. 218quinquies OR nicht ausdrücklich festgehalten wurde, so deshalb, weil von der Vererblichkeit des Gewinnanspruchs ausgegangen wurde - und zwar unbesehen darum, ob es sich um einen zu Lebzeiten des Verkäufers erzielten Gewinn oder nur um eine Anwartschaft darauf handelt. Verzichtet der Verkäufer auf den ihm zustehenden Gewinn, kommen im Erbfall die Bestimmungen über die Herabsetzung und die Ausgleichungspflicht der Erben (Art. 527 bzw. 626 ff. ZGB) zum Zug, wodurch von Miterben allenfalls erlittene Benachteiligungen beseitigt werden.
Die Lehre geht einhellig von der Vererblichkeit des Gewinnanspruchs gemäss Art. 218quinquies OR im dargelegten Sinn aus (ESCHER, Ergänzungslieferung zum landwirtschaftlichen Erbrecht, N. 7 der Einleitung zum Gewinnanteilsrecht der Miterben, S. 14 f.; PIOTET, Schweizerisches Privatrecht IV/2, S. 982; REINHOLD HOTZ, Bäuerliches Grundeigentum, ZSR 98/1979 II, S. 170 f.), und auch zu dieser Bestimmung wurde - soweit ersichtlich - nie die Auffassung geäussert, nur der bereits erzielte Gewinn sei auf die Erben übertragbar.
d) Ist die Anwartschaft auf den Gewinnanteil gemäss Art. 619 ZGB vererblich und steht damit fest, dass der Anteil der V. W. gemäss Art. 560 Abs. 2 ZGB auf ihre als Alleinerbin eingesetzte Schwester A. W. und von dieser auf den Kläger als deren Universalerbe übergehen konnte, so ist die Berufung begründet. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern ist somit insofern aufzuheben, als entschieden wurde, der Anspruch auf Gewinnbeteiligung von 3/28 der V. W. sei mit deren Tod untergegangen und habe nicht auf ihre Schwester A. W. und von dieser auf den Kläger vererbt werden können. Die kantonalen Instanzen werden zu prüfen haben, ob der Anspruch in den Schranken der Verfügungsfreiheit der Erblasserinnen und nach Massgabe der gesetzlichen Formvorschriften tatsächlich vererbt wurde. | de | Part des cohéritiers au gain (art. 619 CC). Le cohéritier qui a droit à une part au gain selon l'art. 619 CC peut en disposer à cause de mort dans les limites générales de la liberté de disposer selon le droit successoral. La part au gain peut en particulier être transférée à un tiers étranger à la famille par une institution d'héritier (consid. 3).
Outre le gain déjà réalisé, l'expectative de la part au gain selon l'art. 619 CC peut également être transmise par voie successorale (consid. 4). | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-300%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,413 | 112 II 300 | 112 II 300
Erwägungen ab Seite 300
Aus den Erwägungen:
3. Die Beklagten sehen Art. 619 ZGB dadurch verletzt, dass die Vorinstanz annahm, der persönliche Anspruch der A. W. von 3/28 am Gewinn, der aus den vom verstorbenen M. W. in den Jahren 1969 und 1977 getätigten Grundstückgeschäften möglicherweise resultierte, sei auf den Kläger S. als Universalerbe der A. W. übergegangen. Sie teilen die Auffassung des Amtsgerichts, dass der Kreis der möglichen Ansprecher unter Ausschluss familienfremder Dritter auf die Miterben des Übernehmers und deren Nachkommen beschränkt sei.
a) Unbestrittenermassen geht es bei diesem Anspruch um den Anteil am Gewinn im Sinne von Art. 619 ZGB - um eine Forderung also, die A. W. zu Lebzeiten erworben hatte, sofern aus den Tauschgeschäften des M. W. überhaupt ein Gewinn entstanden war. Letzteres sowie die Frage der Gültigkeit des Testaments der A. W. wird das Amtsgericht aufgrund des Rückweisungsentscheides zu prüfen haben, wenn der Übertragung einer solchen Forderung keine gesetzlichen Schranken entgegenstehen.
Noch zu Lebzeiten erworbene Forderungen gehören zum Vermögen des Berechtigten (BGE 105 II 175 E. 2b e contrario) und können demzufolge durch letztwillige Verfügungen in den gesetzlichen Schranken und Formen übertragen werden (Art. 467 und 481 ZGB). Die Verfügungsmacht des Erblassers ist durch eine Reihe von Bestimmungen des Erbrechts, des übrigen Privatrechts und des öffentlichen Rechts, aber auch durch bereits bestehende erbvertragliche Bindungen beschränkt (vgl. die Beispiele bei Kommentar TUOR, N. 11 zu Art. 467 ZGB). Der gesamten Rechtsordnung lässt sich indessen keine Bestimmung entnehmen, die eine testamentarische Übertragung einer solchen Forderung auf einen ausserhalb der Familie stehenden Dritten ausdrücklich verbieten würde. Nach der Auffassung der Beklagten soll sich der Ausschluss von Dritten von der Gewinnbeteiligung nach bäuerlichem Erbrecht durch Auslegung von Art. 619 ZGB ergeben, weil das Sonderrecht den Bestimmungen des allgemeinen Erbrechts derogiere.
b) Das bäuerliche Erbrecht ist insofern ein Sonderrecht, als es aus zwingenden agrarpolitischen Gründen, die hier nicht im einzelnen zu erörtern sind (vgl. BGE 110 II 331 E. 3c, BGE 97 II 313 E. 3b), vom allgemeinen Erbrecht abweicht und um dieser Ziele willen die ungeteilte Zuweisung statuiert (Art. 620 Abs. 1 ZGB) und damit notwendigerweise den Grundsatz der Gleichberechtigung gleichrangiger Erben bei der Teilung (Art. 607 Abs. 1 und 610 Abs. 1 ZGB) preisgibt. Die mit der Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes zum Ertragswert verbundene Privilegierung des Übernehmers und Hintansetzung seiner Miterben hat so lange ihre Berechtigung, als der Übernehmer das Gewerbe landwirtschaftlich nutzt, ohne daraus einen nicht aus der Landwirtschaft resultierenden Gewinn zu ziehen. Die Rechtfertigung für die Hintansetzung der Miterben entfällt, wenn der Übernehmer die in der Differenz zwischen dem Ertragswert und dem Realisierungswert des Grundstücks liegende Gewinnmöglichkeit wahrnimmt, indem er durch dessen Veräusserung oder auf andere Weise als durch landwirtschaftliche Nutzung daraus einen geldwerten Vorteil erzielt. Solchen nicht aus der Landwirtschaft erschaffenen Gewinn muss der Übernehmer nach Massgabe von Art. 619 ZGB mit seinen Miterben teilen, sofern der Gewinn innerhalb 25 Jahren seit der Zuteilung des landwirtschaftlichen Grundstücks angefallen ist. Dadurch soll der den Miterben bei der Erbteilung entstandene Nachteil im Rahmen der weiteren gesetzlichen Vorschriften (Art. 619bis ff. ZGB) ausgeglichen werden.
Diese nachträgliche Korrektur bezweckt somit die Wiederherstellung der Gleichberechtigung unter sämtlichen Erben gleichen Ranges. Dabei beschränkt sich das Gesetz nicht auf eine blosse Verteilung des errechneten Gewinnes (Art. 619bis Abs. 1 ZGB), sondern nimmt eine neue und verfeinerte Interessenabwägung vor, die einerseits dem Zeitablauf Rechnung trägt (Art. 619bis Abs. 2 ZGB) und anderseits berechtigte Anliegen des Übernehmers, die mit der agrarpolitischen Zielsetzung im Einklang stehen, berücksichtigt (Art. 619ter und 619quater ZGB). Das mag im einzelnen Fall zu einer Fortdauer der Privilegierung des Übernehmers führen, weil er unter bestimmten Voraussetzungen - Erwerb eines Ersatzgrundstückes bzw. Ausbesserung von Gebäuden - einen kleineren oder grösseren Teil des erzielten Gewinnes nicht mit den Miterben zu teilen braucht. Doch lassen diese besonderen Fälle nicht den Schluss zu, der Gesetzgeber habe ganz allgemein eine weitere Privilegierung des Übernehmers beabsichtigt. In Abs. 2 sowohl von Art. 619ter als auch von Art. 619quater ZGB greift denn auch eine Korrektur wiederum zugunsten der nicht übernehmenden Miterben Platz. Durch Art. 619bis Abs. 2 ZGB schliesslich, wonach für jedes Jahr, während dessen das Grundstück im Eigentum des Übernehmers stand, zwei Hundertstel des Gewinnes von der Anteilsberechtigung der Miterben abzuziehen sind, wird der Geldentwertung Rechnung getragen und der Übernehmer vor übersetzten Gewinnansprüchen der Miterben geschützt. Das gesetzliche Gewinnbeteiligungsrecht führt also eine Gewinnverteilung unter grundsätzlich gleichberechtigten Erben im Rahmen der agrarpolitischen Zielsetzung herbei. Insofern folgt das bäuerliche Erbrecht denselben Grundsätzen wie das allgemeine Erbrecht. Zutreffend hat deshalb das Obergericht festgestellt, wenn mit einem gewinnbringenden Rechtsgeschäft auch im weiteren Sinne kein dem landwirtschaftlichen Betrieb dienender Zweck verfolgt werde, habe die vermögensrechtliche Bevorzugung des Übernehmers zu weichen und müsse der das materielle Erbrecht beherrschende Grundsatz der Gleichstellung aller Erben zum Durchbruch kommen. Was die Beklagten hiegegen vorbringen, hält nicht Stich.
Mit den Bestimmungen zum bäuerlichen Erbrecht, vorab mit Art. 620 ZGB, hat der Gesetzgeber die Grundsätze des allgemeinen Erbrechts verlassen. Art. 619 ZGB demgegenüber führt vom Sonderrecht zurück zum allgemeinen Erbrecht, indem er die nicht übernehmenden Erben wieder in den Stand einsetzt, den sie gehabt hätten, wenn nicht die ungeteilte Zuweisung nach bäuerlichem Erbrecht stattgefunden hätte, sondern es zur Realteilung oder Verwertung des Erbes gekommen wäre. Die Miterben gewinnen nun aber ihre im allgemeinen Erbrecht begründete Gleichberechtigung erst wieder zurück, wenn sie über den ihnen nach Art. 619 ZGB zustehenden Gewinnanteil so verfügen können, wie wenn das bäuerliche Erbrecht gar nicht zum Zuge gekommen wäre. Das kann im Ergebnis nichts anderes bedeuten, als dass die Miterben über den Gewinnanteil frei müssen verfügen können. Durch das bäuerliche Erbrecht werden demnach nur der grundsätzliche Anspruch auf den Anteil am Gewinn, der durch die Veräusserung eines ungeteilt zugewiesenen landwirtschaftlichen Gewerbes erzielt worden ist, und die Berechnung dieses Gewinnanteils geregelt; inwiefern der am Gewinn berechtigte Miterbe darüber verfügen kann, bestimmt sich alsdann nach der übrigen Privatrechtsordnung.
c) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist das Gesetz keineswegs lückenhaft. Bäuerliches und allgemeines Erbrecht greifen lückenlos ineinander über, und dem Gesetz lässt sich der wahre Sinn entnehmen, ohne dass es unter Beiziehung anderer, nicht erbrechtlicher Rechtsquellen des Landwirtschaftsrechts (EGG) ausgelegt zu werden braucht.
Fehl geht auch die Meinung der Beklagten, das bäuerliche Erbrecht bezwecke vornehmlich den Schutz familiärer Bindungen. Gewiss liegt die Korrektur der Folgen der ungeteilten Zuweisung durch das Gewinnanteilsrecht nicht nur im persönlichen Interesse der Miterben, sondern auch in dem der gesamten Familie; denn es mag mitunter viel Hader ausgeräumt werden, wenn die benachteiligten Miterben nach Jahren, wenn der Grund zur Privilegierung des Übernehmers weggefallen ist, ihren Gewinnanteil ausbezahlt bekommen. Auch ist die Überlegung durchaus richtig, dass eine solche Konsolidierung der familiären Beziehungen gefährdet werden mag, wenn ein ausserhalb der Familie stehender Ansprecher hinzutritt. Indessen lässt sich daraus kein genügender Grund dafür ableiten, um dem zur Familie gehörenden Miterben das Recht zu versagen, seinen Gewinnanteil an einen Dritten zu übertragen. Dieser Miterbe mag aus durchaus achtenswerten Gründen - so gerade zur Wahrung des Familienfriedens - davon absehen wollen, selber sein Gewinnanteilsrecht gegenüber dem Übernehmer oder dessen Rechtsnachfolgern durchzusetzen; doch hat er sich damit nicht des Rechts begeben, seinen Anspruch zu veräussern. Hätte der Gesetzgeber eine Verfügungsbeschränkung im Sinne des Standpunktes der Beklagten gewollt, so hätte er sie im Gesetz ausdrücklich verankert. Indessen ergeben sich - soweit aus den Materialien ersichtlich - keinerlei Hinweise dafür, dass eine solche Schranke der Verfügungsmacht auch nur ins Auge gefasst worden wäre.
d) Daraus folgt, dass A. W. innerhalb der Schranken der Art. 467 und 481 ZGB durch letztwillige Verfügung frei über den ihr aufgrund von Art. 619 ZGB zugefallenen Gewinnanteil verfügen und somit an den Kläger als von ihr eingesetzten Erben übertragen konnte. Die Berufung der Beklagten erweist sich demnach als unbegründet.
4. Der Kläger forderte vor den kantonalen Gerichten eine Gewinnbeteiligung von 3/28, die auf den Anteil zurückgeht, den das Obergericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 24. März 1965 V. W. persönlich zuerkannt hatte, den sie durch Erbeinsetzung auf ihre Schwester A. W. übertragen habe und der schliesslich durch deren letztwillige Verfügung auf den Kläger übergegangen sei. Die beiden kantonalen Instanzen haben entschieden, das Gewinnbeteiligungsrecht der V. W. sei mit ihrem Tod untergegangen, weil nicht realisierte Ansprüche auf Gewinnbeteiligung als blosse Anwartschaften weder vererbbar noch sonstwie frei übertragbar seien. Dem Kläger könne daher keine Forderung zustehen, die auf den Gewinnanteil der V. W. zurückgehe. Gegen diese Auffassung richtet sich die Berufung des Klägers, mit welcher der Vorinstanz eine Verletzung von Art. 619 ZGB vorgeworfen wird, weil sie die Vererblichkeit des Anspruchs auf Gewinnbeteiligung verneine und damit dem Kläger dessen Geltendmachung verwehre.
a) Die kantonalen Gerichte stützen ihre Auffassung, dass der Anspruch auf Gewinnbeteiligung erst vererbt und übertragen werden könne, nachdem der Gewinn durch den Übernehmer erzielt worden ist und damit der Anspruch der Miterben die Gestalt einer konkreten Forderung angenommen hat, auf BGE 105 II 172 ff., dem sie eine entscheidende präjudizielle Bedeutung zumessen. In jenem Fall war - vertraglich - ein Gewinnbeteiligungsrecht in der Weise vereinbart worden, dass die Käuferin zweier nicht landwirtschaftlicher Grundstücke dem Verkäufer (ihrem Vater) und nach dessen Ableben ihren drei Geschwistern bei teilweiser oder gesamthafter Weiterveräusserung der Kaufobjekte eine Gewinnbeteiligung zusicherte. Die aufgrund jenes Vertrages gezogene Schlussfolgerung des Bundesgerichts, der Anspruch auf Gewinnbeteiligung entstehe nur und erst, wenn der Gewinn realisiert sei (und werde erst damit vererbbar), kann nun aber nicht in so allgemeiner Weise gelten, dass sie ohne weiteres auch für das - gesetzliche - Gewinnanteilsrecht nach Art. 619 ZGB wegleitend wäre. Vielmehr ruft die Frage einer besonderen Prüfung.
b) Die Erben - gesetzliche wie eingesetzte - erwerben die Erbschaft als Ganzes mit dem Tod des Erblassers kraft Gesetzes. Unter Vorbehalt der gesetzlichen Ausnahmen gehen die Forderungen, das Eigentum, die beschränkten dinglichen Rechte und der Besitz des Erblassers ohne weiteres auf sie über, und die Schulden des Erblassers werden zu persönlichen Schulden der Erben (Art. 560 Abs. 1 und 2 ZGB).
Gegenstand der Erbfolge ist der Nachlass als der Inbegriff der nicht an die Person des Erblassers gebundenen Rechtsverhältnisse (Kommentar ESCHER, N. 5 zur Einleitung). Die Aufzählung der Aktivbestandteile im Gesetz (Art. 560 Abs. 2 ZGB) ist unvollständig (Kommentar TUOR/PICENONI, N. 4 zu Art. 560 ZGB). Als grundsätzlich vererblich werden deshalb in der Literatur ausser den Rechtsverhältnissen des Obligationenrechts die Immaterialgüterrechte, gewisse vermögens- und nichtvermögensrechtliche Verhältnisse aus Familien- und Erbrecht, ferner Anwartschaften, Wahlrechte und sog. Rechtslagen bezeichnet (Kommentar ESCHER, N. 5b zur Einleitung; Kommentar TUOR/PICENONI, N. 4 zu Art. 560 ZGB). Insbesondere bilden auch bedingte und befristete Ansprüche aktiv und passiv Gegenstand des Nachlasses (Kommentar ESCHER, N. 5b zur Einleitung; Kommentar TUOR/PICENONI, N. 3 zu Art. 560 ZGB).
Dass das Gewinnanteilsrecht gemäss Art. 619 ZGB vermögensrechtlicher Natur ist, steht ausser Frage. Es handelt sich um eine Forderung, die insofern suspensiv bedingt ist, als sie erst mit der Veräusserung oder Enteignung des nach bäuerlichem Erbrecht übernommenen Grundstücks entsteht, und die insofern auch resolutiv bedingt ist, als der Anspruch nach 25 Jahren von Gesetzes wegen dahinfällt. Weshalb dieser bedingte, von Gesetzes wegen bestehende Anspruch nicht vererbbar sein sollte, ist nicht einzusehen. ESCHER (Ergänzungslieferung zum landwirtschaftlichen Erbrecht, N. 12 zu Art. 619 ZGB) nimmt denn auch die Vererblichkeit des auf Art. 619 ZGB gestützten Gewinnanspruchs in der Weise an, dass an die Stelle der inzwischen verstorbenen Erben ihre Erben zu jenem Anteil treten, der ihnen zugefallen wäre, wenn ihr Vorgänger schon im Zeitpunkt des Erbfalles vorverstorben gewesen wäre. Ebenso bejahen die anderen, vom Kläger angerufenen Autoren (LIVER, Zum Gewinnanteilsrecht der Miterben, ZBGR 54/1973, S. 5 f.; PIOTET, L'annotation au registre foncier d'une créance pécuniaire et la nature des restrictions au droit d'aliéner, ZBGR 61/1980, S. 273 f.; HANS PETER BECK, Das gesetzliche Gewinnanteilsrecht der Miterben, Zürcher Diss. 1967, S. 34; PIERRE GASSER, Le droit des cohéritiers à une part de gain, Diss. Lausanne 1967, S. 80 f.) ausdrücklich oder sinngemäss die Vererblichkeit des Gewinnanteilsrechts. Keiner dieser Autoren vertritt auch nur andeutungsweise die Auffassung, die Vererblichkeit sei auf die bereits entstandenen Forderungen beschränkt.
c) Zu demselben Ergebnis gelangt man im Zusammenhang mit dem vergleichbaren Gewinnanteilsrecht des Art. 218quinquies OR (sog. Kindskauf). Bei dieser 1973 in Kraft getretenen Bestimmung geht es darum, dem Vater, der bei Lebzeiten ein landwirtschaftliches Grundstück unter dem Verkehrswert an einen Nachkommen veräussert hat, den Gewinn in dem Fall zukommen zu lassen, wo der Nachkomme die Liegenschaft weiterveräussert oder wo sie enteignet wird (BBl 1970 I, S. 821 f.). Gegenüber der zunächst vorgeschlagenen Regelung, wonach der Gewinn den Erben zustehen sollte, wenn der Vater auf seinen Anspruch verzichte, ihn binnen Jahresfrist nicht geltend mache oder sterbe, erhoben sich Bedenken. Sie wurde daher in der Ergänzungsbotschaft (BBl 1971, S. 755 f.) als unnötig bezeichnet mit der Begründung, aus den allgemeinen Grundsätzen des Erbrechts gehe schon hervor, dass im Falle des Todes der Gewinn auf die Erben übergehe; der Fall des Verzichts auf den Gewinnanspruch anderseits sei sehr fragwürdig.
Aus dem Zusammenhang und dem Hinweis auf Art. 560 Abs. 2 ZGB in der Ergänzungsbotschaft erhellt, dass keinesfalls die Meinung bestand, nur der bereits erzielte Gewinn sei vererblich. Mit der Gesetzesrevision sollte nämlich der Veräusserer, der bis dahin keinen Gewinnanspruch hatte, bessergestellt und sollten nicht etwa seine Erben benachteiligt werden. Genau diese Folge aber würde eintreten, wenn mangels Vererblichkeit der Anwartschaft auf den Gewinn nur der bereits erzielte, jedoch vom Veräusserer zu Lebzeiten noch nicht geforderte Gewinn in seinen Nachlass fiele. Bei allen gewinnbringenden Grundstückgeschäften, die erst nach dem Tod des Vaters getätigt werden, würden dessen übrige Erben leer ausgehen. Das war nicht das mit der Gesetzesrevision angestrebte Ziel; vielmehr sollten die bisherigen Rechte der Erben gewahrt bleiben. Wenn dies in der geltenden Fassung von Art. 218quinquies OR nicht ausdrücklich festgehalten wurde, so deshalb, weil von der Vererblichkeit des Gewinnanspruchs ausgegangen wurde - und zwar unbesehen darum, ob es sich um einen zu Lebzeiten des Verkäufers erzielten Gewinn oder nur um eine Anwartschaft darauf handelt. Verzichtet der Verkäufer auf den ihm zustehenden Gewinn, kommen im Erbfall die Bestimmungen über die Herabsetzung und die Ausgleichungspflicht der Erben (Art. 527 bzw. 626 ff. ZGB) zum Zug, wodurch von Miterben allenfalls erlittene Benachteiligungen beseitigt werden.
Die Lehre geht einhellig von der Vererblichkeit des Gewinnanspruchs gemäss Art. 218quinquies OR im dargelegten Sinn aus (ESCHER, Ergänzungslieferung zum landwirtschaftlichen Erbrecht, N. 7 der Einleitung zum Gewinnanteilsrecht der Miterben, S. 14 f.; PIOTET, Schweizerisches Privatrecht IV/2, S. 982; REINHOLD HOTZ, Bäuerliches Grundeigentum, ZSR 98/1979 II, S. 170 f.), und auch zu dieser Bestimmung wurde - soweit ersichtlich - nie die Auffassung geäussert, nur der bereits erzielte Gewinn sei auf die Erben übertragbar.
d) Ist die Anwartschaft auf den Gewinnanteil gemäss Art. 619 ZGB vererblich und steht damit fest, dass der Anteil der V. W. gemäss Art. 560 Abs. 2 ZGB auf ihre als Alleinerbin eingesetzte Schwester A. W. und von dieser auf den Kläger als deren Universalerbe übergehen konnte, so ist die Berufung begründet. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern ist somit insofern aufzuheben, als entschieden wurde, der Anspruch auf Gewinnbeteiligung von 3/28 der V. W. sei mit deren Tod untergegangen und habe nicht auf ihre Schwester A. W. und von dieser auf den Kläger vererbt werden können. Die kantonalen Instanzen werden zu prüfen haben, ob der Anspruch in den Schranken der Verfügungsfreiheit der Erblasserinnen und nach Massgabe der gesetzlichen Formvorschriften tatsächlich vererbt wurde. | de | Partecipazione dei coeredi all'utile (art. 619 CC). Il coerede che ha diritto a una parte dell'utile secondo l'art. 619 CC può disporne a causa di morte nei limiti generali della libertà di disporre stabilita dal diritto successorio. La parte dell'utile può, in particolare, essere trasferita anche a un terzo estraneo alla famiglia, mediante istituzione d'erede (consid. 3).
Trasferibile per successione è, oltre all'utile già realizzato, anche l'aspettativa concernente la parte dell'utile risultante dall'art. 619 CC (consid. 4). | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-300%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,414 | 112 II 308 | 112 II 308
Sachverhalt ab Seite 308
A.- a) D. et B. ont fait construire un immeuble comprenant plusieurs appartements sur un terrain, sis à M., dont ils étaient copropriétaires. A cette occasion, ils ont fait imprimer un prospectus où il était indiqué que l'immeuble se composait de neuf appartements (six de trois pièces et trois de deux pièces), de neuf caves, d'un local technique (No 6) et d'un dépôt (No 11), ainsi que de places de parc à l'extérieur.
Le 12 octobre 1979, D. et B. ont constitué l'immeuble en propriété par étages. Ont été créées dix parts de copropriété, dont une de 2/1000 conférant un droit exclusif sur le dépôt No 11; parmi les parties communes figurait le local technique No 6. L'inscription de l'acte constitutif au registre foncier a eu lieu le 24 octobre 1979.
Les quotes-parts de copropriété vendues à des tiers se sont élevées à un total de 998/1000, les promoteurs D. et B. conservant à leur nom le dépôt No 11 constitué en part de copropriété de 2/1000.
Par actes des 14 août, 22 octobre, 30 octobre et 27 décembre 1979, O., V., les époux B. et T. ont acheté des appartements représentant, au total, des quotes-parts de 443/1000. Les autres quotes-parts ont été vendues à cinq propriétaires différents à une époque comprise entre février 1980 et janvier 1981.
b) Le 25 novembre 1980, D., en sa qualité d'administrateur désigné par l'acte du 12 octobre 1979, a comparu devant notaire afin de procéder à différentes modifications de l'acte constitutif de propriété par étages. Les autres copropriétaires n'en ont pas été avisés. Outre la modification des plans relatifs aux places de parc et la constitution de servitudes, le local technique No 6 a été supprimé et rattaché au dépôt No 11, désigné désormais comme studio. La part de copropriété conférant un droit exclusif sur ce studio a passé de 2 à 20/1000. L'acte a été inscrit le 14 décembre 1980.
La première assemblée des copropriétaires, du 27 décembre 1980, a pris connaissance des actes des 12 octobre 1979 et 25 novembre 1980. Elle n'a donné son approbation ni à la constitution du dépôt No 11 comme objet d'un droit exclusif de part de copropriété, ni aux modifications apportées au premier acte. D. a offert de céder aux copropriétaires le studio No 11 pour le prix de 30'000 fr.
B.- T., V., O. et les époux B. ont ouvert action contre D. et les hoirs de B. Ils ont conclu, principalement, à la rectification de la propriété par étages, en ce sens que les locaux 6 et 11, subsidiairement le seul local 6, sont intégrés dans les parties communes. Ils ont demandé, en outre, la condamnation des défendeurs à payer aux demandeurs une indemnité de 13'290 fr. en capital.
Les défendeurs ont admis la rectification pour ce qui concerne le local No 6, destiné à redevenir partie commune, le local No 11 restant, en revanche, en propriété par étages avec les 2/1000 attribués à l'origine. Ils se sont opposés à toutes autres conclusions.
Par jugement du 12 novembre 1985, le Tribunal cantonal du canton du Valais a rejeté la demande.
C.- Les demandeurs recourent en réforme au Tribunal fédéral. Ils concluent à l'annulation de l'acte du 25 novembre 1980 et à la rectification de l'inscription faite sur la base de cet acte au registre foncier, l'affaire étant renvoyée, pour le surplus, à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des motifs.
Les défendeurs et intimés proposent la confirmation du jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le Tribunal cantonal a dénié aux demandeurs la qualité pour agir. Selon cette autorité, dans le cadre de la présente procédure, tous les copropriétaires de l'immeuble forment une consorité nécessaire, ce qui implique que tous soient parties au procès ou aient au moins formellement déclaré se soumettre par avance à son issue. En effet, le rattachement aux parties communes des locaux formant la part de copropriété No 6757 et constituant actuellement 20/1000 du total des parts provoquerait une augmentation proportionnelle des autres parts de copropriété et par conséquent aussi un accroissement des charges, dû à l'obligation d'entretenir un local commun supplémentaire. Or, s'agissant de modifier les parts de copropriété, le consentement de tous les copropriétaires intéressés ainsi que l'approbation de l'assemblée des copropriétaires sont exigés. Il en est de même lorsque des modifications doivent être apportées aux parties communes.
3. Il est constant que la rectification demandée par les recourants aurait pour effet une extension des parties communes et une augmentation des charges liées à chaque part de copropriété. Les quotes-parts devraient être adaptées au nouvel état de la copropriété. Le montant par lequel chaque copropriétaire est appelé à contribuer aux charges communes et aux frais de l'administration commune est calculé proportionnellement à la valeur de chaque part (art. 712h al. 1 CC). Les frais "externes" (impôts) en dépendent aussi. D'une manière générale, la valeur de la part de copropriété constitue la base pour déterminer les droits et les obligations de chaque copropriétaire dans la communauté (FRIEDRICH, FJS 1302, p. 3 en bas; cf. REY, Zur Quotenänderung beim Stockwerkeigentum, RNRF 1979 p. 129 ss, notamment p. 141). Même si la valeur de chaque part n'est pas modifiée par une extension des parties communes, celle-ci peut être la cause de charges supplémentaires qui frappent chaque propriétaire. Aussi la loi (art. 712e al. 2 CC) dispose-t-elle que les parts ne peuvent être modifiées qu'avec le consentement de toutes les personnes directement intéressées et l'approbation de l'assemblée des copropriétaires (FRIEDRICH, op.cit., p. 4). Ce consentement est indispensable notamment lorsque des modifications doivent être apportées aux parties communes (WEBER, Die Stockwerkeigentümergemeinschaft, thèse Zurich 1979, p. 161 et 165).
En l'espèce, seuls quatre titulaires de parts de copropriété sur neuf (les défendeurs mis à part) sont parties à la procédure. Il n'est pas établi, ni même allégué, qu'ils soient en possession d'une procuration ou qu'ils aient été autorisés à agir par une décision de l'assemblée des copropriétaires. Un rattachement aux parties communes des locaux qui font l'objet du litige et la suppression de 20/1000 du total des parts entraîneraient une modification - proportionnelle - des parts restantes de copropriété et un accroissement des charges, dû à l'obligation d'entretenir un local commun supplémentaire. L'action des demandeurs, si elle aboutit, ayant des incidences sur toutes les parts de copropriété et entraînant des obligations, et non pas seulement des avantages, pour tous les copropriétaires, c'est à juste titre que l'autorité cantonale a dénié aux recourants la qualité pour agir (cf. ATF 108 II 37 /38 consid. 2b). Cette décision est conforme aux règles de la copropriété (art. 648 al. 1 CC). Il est bien évident, au demeurant, contrairement à un argument avancé par les recourants, que l'exigence de la participation de tous les copropriétaires comme demandeurs ne concerne pas les copropriétaires contre lesquels est dirigée l'action et qui participent au procès comme défendeurs (le problème se pose de la même manière en cas de partage successoral, ATF 100 II 441).
4. L'autorité cantonale a donné acte aux demandeurs de l'accord des défendeurs à ce que le local No 6 redevienne partie commune. Elle a estimé cependant que cette déclaration, faite par des copropriétaires ne détenant qu'une part de 20/1000, ne suffisait pas pour ordonner la rectification du registre foncier. Avec raison, car le désistement des défendeurs sur ce point n'enlève rien au principe, expressément reconnu par les recourants, selon lequel l'unanimité des copropriétaires est indispensable pour modifier les parties communes. D'ailleurs, pour prouver que l'acte de modification de la propriété par étages du 25 novembre 1980 est nul par défaut de pouvoirs de représentation, les demandeurs invoquent un argument (défaut de procuration) qui n'appartient qu'à des copropriétaires qui ne sont pas parties au procès, alors que, pour ce qui les concerne, ils admettent que la clause de procuration était prévue dans les actes de vente, qu'ils ont passés, même s'ils ajoutent qu'on pourrait "longuement s'interroger" sur la validité de la clause en question, "tant elle est élastique et imprécise".
Certes, en règle générale, s'agissant d'une prétention indivisible, chaque copropriétaire a qualité pour intenter seul l'action de l'art. 975 CC dans l'intérêt de tous. Encore faut-il cependant réserver les règles de la communauté à laquelle appartient l'immeuble (DESCHENAUX, Le registre foncier, Traité de droit privé suisse, V p. 672). Or, en matière de propriété par étages, le résultat visé par les demandeurs ne serait admissible que s'il n'entraînait aucune obligation pour les autres copropriétaires (les "personnes directement intéressées" au sens de l'art. 712e al. 2 CC).
5. Les demandeurs prétendent avoir été victimes d'erreur ou de dol dans la signature des actes de vente: les documents qui leur ont été remis lors des pourparlers présentaient les locaux du sous-sol comme étant des parties communes; il ne leur était donc pas indifférent que ces parties comprennent ou non le local No 11.
Les demandeurs n'ont cependant pas conclu à la nullité (partielle) des actes de vente qui les concernaient, mais à la rectification de l'inscription de la propriété par étages au registre foncier, avec effet pour tous les copropriétaires intéressés. Comme l'autorité cantonale l'a jugé pertinemment, ils n'avaient pas qualité pour le faire.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme le jugement attaqué. | fr | Stockwerkeigentum. Klage auf Ausdehnung der gemeinschaftlichen Teile. Aktivlegitimation. Für eine Klage auf Ausdehnung der gemeinschaftlichen Teile besteht notwendige Streitgenossenschaft aller Stockwerkeigentümer. Dies bedeutet, dass alle Stockwerkeigentümer als Partei in den Prozess einbezogen werden oder wenigstens im voraus erklärt haben müssen, sich dem Urteil zu unterziehen. | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-308%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,415 | 112 II 308 | 112 II 308
Sachverhalt ab Seite 308
A.- a) D. et B. ont fait construire un immeuble comprenant plusieurs appartements sur un terrain, sis à M., dont ils étaient copropriétaires. A cette occasion, ils ont fait imprimer un prospectus où il était indiqué que l'immeuble se composait de neuf appartements (six de trois pièces et trois de deux pièces), de neuf caves, d'un local technique (No 6) et d'un dépôt (No 11), ainsi que de places de parc à l'extérieur.
Le 12 octobre 1979, D. et B. ont constitué l'immeuble en propriété par étages. Ont été créées dix parts de copropriété, dont une de 2/1000 conférant un droit exclusif sur le dépôt No 11; parmi les parties communes figurait le local technique No 6. L'inscription de l'acte constitutif au registre foncier a eu lieu le 24 octobre 1979.
Les quotes-parts de copropriété vendues à des tiers se sont élevées à un total de 998/1000, les promoteurs D. et B. conservant à leur nom le dépôt No 11 constitué en part de copropriété de 2/1000.
Par actes des 14 août, 22 octobre, 30 octobre et 27 décembre 1979, O., V., les époux B. et T. ont acheté des appartements représentant, au total, des quotes-parts de 443/1000. Les autres quotes-parts ont été vendues à cinq propriétaires différents à une époque comprise entre février 1980 et janvier 1981.
b) Le 25 novembre 1980, D., en sa qualité d'administrateur désigné par l'acte du 12 octobre 1979, a comparu devant notaire afin de procéder à différentes modifications de l'acte constitutif de propriété par étages. Les autres copropriétaires n'en ont pas été avisés. Outre la modification des plans relatifs aux places de parc et la constitution de servitudes, le local technique No 6 a été supprimé et rattaché au dépôt No 11, désigné désormais comme studio. La part de copropriété conférant un droit exclusif sur ce studio a passé de 2 à 20/1000. L'acte a été inscrit le 14 décembre 1980.
La première assemblée des copropriétaires, du 27 décembre 1980, a pris connaissance des actes des 12 octobre 1979 et 25 novembre 1980. Elle n'a donné son approbation ni à la constitution du dépôt No 11 comme objet d'un droit exclusif de part de copropriété, ni aux modifications apportées au premier acte. D. a offert de céder aux copropriétaires le studio No 11 pour le prix de 30'000 fr.
B.- T., V., O. et les époux B. ont ouvert action contre D. et les hoirs de B. Ils ont conclu, principalement, à la rectification de la propriété par étages, en ce sens que les locaux 6 et 11, subsidiairement le seul local 6, sont intégrés dans les parties communes. Ils ont demandé, en outre, la condamnation des défendeurs à payer aux demandeurs une indemnité de 13'290 fr. en capital.
Les défendeurs ont admis la rectification pour ce qui concerne le local No 6, destiné à redevenir partie commune, le local No 11 restant, en revanche, en propriété par étages avec les 2/1000 attribués à l'origine. Ils se sont opposés à toutes autres conclusions.
Par jugement du 12 novembre 1985, le Tribunal cantonal du canton du Valais a rejeté la demande.
C.- Les demandeurs recourent en réforme au Tribunal fédéral. Ils concluent à l'annulation de l'acte du 25 novembre 1980 et à la rectification de l'inscription faite sur la base de cet acte au registre foncier, l'affaire étant renvoyée, pour le surplus, à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des motifs.
Les défendeurs et intimés proposent la confirmation du jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le Tribunal cantonal a dénié aux demandeurs la qualité pour agir. Selon cette autorité, dans le cadre de la présente procédure, tous les copropriétaires de l'immeuble forment une consorité nécessaire, ce qui implique que tous soient parties au procès ou aient au moins formellement déclaré se soumettre par avance à son issue. En effet, le rattachement aux parties communes des locaux formant la part de copropriété No 6757 et constituant actuellement 20/1000 du total des parts provoquerait une augmentation proportionnelle des autres parts de copropriété et par conséquent aussi un accroissement des charges, dû à l'obligation d'entretenir un local commun supplémentaire. Or, s'agissant de modifier les parts de copropriété, le consentement de tous les copropriétaires intéressés ainsi que l'approbation de l'assemblée des copropriétaires sont exigés. Il en est de même lorsque des modifications doivent être apportées aux parties communes.
3. Il est constant que la rectification demandée par les recourants aurait pour effet une extension des parties communes et une augmentation des charges liées à chaque part de copropriété. Les quotes-parts devraient être adaptées au nouvel état de la copropriété. Le montant par lequel chaque copropriétaire est appelé à contribuer aux charges communes et aux frais de l'administration commune est calculé proportionnellement à la valeur de chaque part (art. 712h al. 1 CC). Les frais "externes" (impôts) en dépendent aussi. D'une manière générale, la valeur de la part de copropriété constitue la base pour déterminer les droits et les obligations de chaque copropriétaire dans la communauté (FRIEDRICH, FJS 1302, p. 3 en bas; cf. REY, Zur Quotenänderung beim Stockwerkeigentum, RNRF 1979 p. 129 ss, notamment p. 141). Même si la valeur de chaque part n'est pas modifiée par une extension des parties communes, celle-ci peut être la cause de charges supplémentaires qui frappent chaque propriétaire. Aussi la loi (art. 712e al. 2 CC) dispose-t-elle que les parts ne peuvent être modifiées qu'avec le consentement de toutes les personnes directement intéressées et l'approbation de l'assemblée des copropriétaires (FRIEDRICH, op.cit., p. 4). Ce consentement est indispensable notamment lorsque des modifications doivent être apportées aux parties communes (WEBER, Die Stockwerkeigentümergemeinschaft, thèse Zurich 1979, p. 161 et 165).
En l'espèce, seuls quatre titulaires de parts de copropriété sur neuf (les défendeurs mis à part) sont parties à la procédure. Il n'est pas établi, ni même allégué, qu'ils soient en possession d'une procuration ou qu'ils aient été autorisés à agir par une décision de l'assemblée des copropriétaires. Un rattachement aux parties communes des locaux qui font l'objet du litige et la suppression de 20/1000 du total des parts entraîneraient une modification - proportionnelle - des parts restantes de copropriété et un accroissement des charges, dû à l'obligation d'entretenir un local commun supplémentaire. L'action des demandeurs, si elle aboutit, ayant des incidences sur toutes les parts de copropriété et entraînant des obligations, et non pas seulement des avantages, pour tous les copropriétaires, c'est à juste titre que l'autorité cantonale a dénié aux recourants la qualité pour agir (cf. ATF 108 II 37 /38 consid. 2b). Cette décision est conforme aux règles de la copropriété (art. 648 al. 1 CC). Il est bien évident, au demeurant, contrairement à un argument avancé par les recourants, que l'exigence de la participation de tous les copropriétaires comme demandeurs ne concerne pas les copropriétaires contre lesquels est dirigée l'action et qui participent au procès comme défendeurs (le problème se pose de la même manière en cas de partage successoral, ATF 100 II 441).
4. L'autorité cantonale a donné acte aux demandeurs de l'accord des défendeurs à ce que le local No 6 redevienne partie commune. Elle a estimé cependant que cette déclaration, faite par des copropriétaires ne détenant qu'une part de 20/1000, ne suffisait pas pour ordonner la rectification du registre foncier. Avec raison, car le désistement des défendeurs sur ce point n'enlève rien au principe, expressément reconnu par les recourants, selon lequel l'unanimité des copropriétaires est indispensable pour modifier les parties communes. D'ailleurs, pour prouver que l'acte de modification de la propriété par étages du 25 novembre 1980 est nul par défaut de pouvoirs de représentation, les demandeurs invoquent un argument (défaut de procuration) qui n'appartient qu'à des copropriétaires qui ne sont pas parties au procès, alors que, pour ce qui les concerne, ils admettent que la clause de procuration était prévue dans les actes de vente, qu'ils ont passés, même s'ils ajoutent qu'on pourrait "longuement s'interroger" sur la validité de la clause en question, "tant elle est élastique et imprécise".
Certes, en règle générale, s'agissant d'une prétention indivisible, chaque copropriétaire a qualité pour intenter seul l'action de l'art. 975 CC dans l'intérêt de tous. Encore faut-il cependant réserver les règles de la communauté à laquelle appartient l'immeuble (DESCHENAUX, Le registre foncier, Traité de droit privé suisse, V p. 672). Or, en matière de propriété par étages, le résultat visé par les demandeurs ne serait admissible que s'il n'entraînait aucune obligation pour les autres copropriétaires (les "personnes directement intéressées" au sens de l'art. 712e al. 2 CC).
5. Les demandeurs prétendent avoir été victimes d'erreur ou de dol dans la signature des actes de vente: les documents qui leur ont été remis lors des pourparlers présentaient les locaux du sous-sol comme étant des parties communes; il ne leur était donc pas indifférent que ces parties comprennent ou non le local No 11.
Les demandeurs n'ont cependant pas conclu à la nullité (partielle) des actes de vente qui les concernaient, mais à la rectification de l'inscription de la propriété par étages au registre foncier, avec effet pour tous les copropriétaires intéressés. Comme l'autorité cantonale l'a jugé pertinemment, ils n'avaient pas qualité pour le faire.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme le jugement attaqué. | fr | Propriété par étages. Demande d'extension des parties communes. Qualité pour agir. Il y a consorité nécessaire de tous les copropriétaires pour demander en justice l'extension des parties communes, ce qui implique que ceux-ci doivent tous être parties au procès ou au moins avoir déclaré formellement se soumettre par avance à son issue. | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-308%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,416 | 112 II 308 | 112 II 308
Sachverhalt ab Seite 308
A.- a) D. et B. ont fait construire un immeuble comprenant plusieurs appartements sur un terrain, sis à M., dont ils étaient copropriétaires. A cette occasion, ils ont fait imprimer un prospectus où il était indiqué que l'immeuble se composait de neuf appartements (six de trois pièces et trois de deux pièces), de neuf caves, d'un local technique (No 6) et d'un dépôt (No 11), ainsi que de places de parc à l'extérieur.
Le 12 octobre 1979, D. et B. ont constitué l'immeuble en propriété par étages. Ont été créées dix parts de copropriété, dont une de 2/1000 conférant un droit exclusif sur le dépôt No 11; parmi les parties communes figurait le local technique No 6. L'inscription de l'acte constitutif au registre foncier a eu lieu le 24 octobre 1979.
Les quotes-parts de copropriété vendues à des tiers se sont élevées à un total de 998/1000, les promoteurs D. et B. conservant à leur nom le dépôt No 11 constitué en part de copropriété de 2/1000.
Par actes des 14 août, 22 octobre, 30 octobre et 27 décembre 1979, O., V., les époux B. et T. ont acheté des appartements représentant, au total, des quotes-parts de 443/1000. Les autres quotes-parts ont été vendues à cinq propriétaires différents à une époque comprise entre février 1980 et janvier 1981.
b) Le 25 novembre 1980, D., en sa qualité d'administrateur désigné par l'acte du 12 octobre 1979, a comparu devant notaire afin de procéder à différentes modifications de l'acte constitutif de propriété par étages. Les autres copropriétaires n'en ont pas été avisés. Outre la modification des plans relatifs aux places de parc et la constitution de servitudes, le local technique No 6 a été supprimé et rattaché au dépôt No 11, désigné désormais comme studio. La part de copropriété conférant un droit exclusif sur ce studio a passé de 2 à 20/1000. L'acte a été inscrit le 14 décembre 1980.
La première assemblée des copropriétaires, du 27 décembre 1980, a pris connaissance des actes des 12 octobre 1979 et 25 novembre 1980. Elle n'a donné son approbation ni à la constitution du dépôt No 11 comme objet d'un droit exclusif de part de copropriété, ni aux modifications apportées au premier acte. D. a offert de céder aux copropriétaires le studio No 11 pour le prix de 30'000 fr.
B.- T., V., O. et les époux B. ont ouvert action contre D. et les hoirs de B. Ils ont conclu, principalement, à la rectification de la propriété par étages, en ce sens que les locaux 6 et 11, subsidiairement le seul local 6, sont intégrés dans les parties communes. Ils ont demandé, en outre, la condamnation des défendeurs à payer aux demandeurs une indemnité de 13'290 fr. en capital.
Les défendeurs ont admis la rectification pour ce qui concerne le local No 6, destiné à redevenir partie commune, le local No 11 restant, en revanche, en propriété par étages avec les 2/1000 attribués à l'origine. Ils se sont opposés à toutes autres conclusions.
Par jugement du 12 novembre 1985, le Tribunal cantonal du canton du Valais a rejeté la demande.
C.- Les demandeurs recourent en réforme au Tribunal fédéral. Ils concluent à l'annulation de l'acte du 25 novembre 1980 et à la rectification de l'inscription faite sur la base de cet acte au registre foncier, l'affaire étant renvoyée, pour le surplus, à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des motifs.
Les défendeurs et intimés proposent la confirmation du jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le Tribunal cantonal a dénié aux demandeurs la qualité pour agir. Selon cette autorité, dans le cadre de la présente procédure, tous les copropriétaires de l'immeuble forment une consorité nécessaire, ce qui implique que tous soient parties au procès ou aient au moins formellement déclaré se soumettre par avance à son issue. En effet, le rattachement aux parties communes des locaux formant la part de copropriété No 6757 et constituant actuellement 20/1000 du total des parts provoquerait une augmentation proportionnelle des autres parts de copropriété et par conséquent aussi un accroissement des charges, dû à l'obligation d'entretenir un local commun supplémentaire. Or, s'agissant de modifier les parts de copropriété, le consentement de tous les copropriétaires intéressés ainsi que l'approbation de l'assemblée des copropriétaires sont exigés. Il en est de même lorsque des modifications doivent être apportées aux parties communes.
3. Il est constant que la rectification demandée par les recourants aurait pour effet une extension des parties communes et une augmentation des charges liées à chaque part de copropriété. Les quotes-parts devraient être adaptées au nouvel état de la copropriété. Le montant par lequel chaque copropriétaire est appelé à contribuer aux charges communes et aux frais de l'administration commune est calculé proportionnellement à la valeur de chaque part (art. 712h al. 1 CC). Les frais "externes" (impôts) en dépendent aussi. D'une manière générale, la valeur de la part de copropriété constitue la base pour déterminer les droits et les obligations de chaque copropriétaire dans la communauté (FRIEDRICH, FJS 1302, p. 3 en bas; cf. REY, Zur Quotenänderung beim Stockwerkeigentum, RNRF 1979 p. 129 ss, notamment p. 141). Même si la valeur de chaque part n'est pas modifiée par une extension des parties communes, celle-ci peut être la cause de charges supplémentaires qui frappent chaque propriétaire. Aussi la loi (art. 712e al. 2 CC) dispose-t-elle que les parts ne peuvent être modifiées qu'avec le consentement de toutes les personnes directement intéressées et l'approbation de l'assemblée des copropriétaires (FRIEDRICH, op.cit., p. 4). Ce consentement est indispensable notamment lorsque des modifications doivent être apportées aux parties communes (WEBER, Die Stockwerkeigentümergemeinschaft, thèse Zurich 1979, p. 161 et 165).
En l'espèce, seuls quatre titulaires de parts de copropriété sur neuf (les défendeurs mis à part) sont parties à la procédure. Il n'est pas établi, ni même allégué, qu'ils soient en possession d'une procuration ou qu'ils aient été autorisés à agir par une décision de l'assemblée des copropriétaires. Un rattachement aux parties communes des locaux qui font l'objet du litige et la suppression de 20/1000 du total des parts entraîneraient une modification - proportionnelle - des parts restantes de copropriété et un accroissement des charges, dû à l'obligation d'entretenir un local commun supplémentaire. L'action des demandeurs, si elle aboutit, ayant des incidences sur toutes les parts de copropriété et entraînant des obligations, et non pas seulement des avantages, pour tous les copropriétaires, c'est à juste titre que l'autorité cantonale a dénié aux recourants la qualité pour agir (cf. ATF 108 II 37 /38 consid. 2b). Cette décision est conforme aux règles de la copropriété (art. 648 al. 1 CC). Il est bien évident, au demeurant, contrairement à un argument avancé par les recourants, que l'exigence de la participation de tous les copropriétaires comme demandeurs ne concerne pas les copropriétaires contre lesquels est dirigée l'action et qui participent au procès comme défendeurs (le problème se pose de la même manière en cas de partage successoral, ATF 100 II 441).
4. L'autorité cantonale a donné acte aux demandeurs de l'accord des défendeurs à ce que le local No 6 redevienne partie commune. Elle a estimé cependant que cette déclaration, faite par des copropriétaires ne détenant qu'une part de 20/1000, ne suffisait pas pour ordonner la rectification du registre foncier. Avec raison, car le désistement des défendeurs sur ce point n'enlève rien au principe, expressément reconnu par les recourants, selon lequel l'unanimité des copropriétaires est indispensable pour modifier les parties communes. D'ailleurs, pour prouver que l'acte de modification de la propriété par étages du 25 novembre 1980 est nul par défaut de pouvoirs de représentation, les demandeurs invoquent un argument (défaut de procuration) qui n'appartient qu'à des copropriétaires qui ne sont pas parties au procès, alors que, pour ce qui les concerne, ils admettent que la clause de procuration était prévue dans les actes de vente, qu'ils ont passés, même s'ils ajoutent qu'on pourrait "longuement s'interroger" sur la validité de la clause en question, "tant elle est élastique et imprécise".
Certes, en règle générale, s'agissant d'une prétention indivisible, chaque copropriétaire a qualité pour intenter seul l'action de l'art. 975 CC dans l'intérêt de tous. Encore faut-il cependant réserver les règles de la communauté à laquelle appartient l'immeuble (DESCHENAUX, Le registre foncier, Traité de droit privé suisse, V p. 672). Or, en matière de propriété par étages, le résultat visé par les demandeurs ne serait admissible que s'il n'entraînait aucune obligation pour les autres copropriétaires (les "personnes directement intéressées" au sens de l'art. 712e al. 2 CC).
5. Les demandeurs prétendent avoir été victimes d'erreur ou de dol dans la signature des actes de vente: les documents qui leur ont été remis lors des pourparlers présentaient les locaux du sous-sol comme étant des parties communes; il ne leur était donc pas indifférent que ces parties comprennent ou non le local No 11.
Les demandeurs n'ont cependant pas conclu à la nullité (partielle) des actes de vente qui les concernaient, mais à la rectification de l'inscription de la propriété par étages au registre foncier, avec effet pour tous les copropriétaires intéressés. Comme l'autorité cantonale l'a jugé pertinemment, ils n'avaient pas qualité pour le faire.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme le jugement attaqué. | fr | Proprietà per piani. Domanda d'estensione delle parti comuni. Legittimazione attiva. Un'azione in giudizio con cui è chiesta l'estensione delle parti comuni comporta un litisconsorzio necessario di tutti i comproprietari. Ciò significa che tutti i comproprietari devono essere parti del processo o, quanto meno, aver dichiarato formalmente di accettare in anticipo l'esito del processo. | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-308%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,417 | 112 II 312 | 112 II 312
Sachverhalt ab Seite 313
A.- Michael Csizmas ist Stockwerkeigentümer der Attikawohnung des Gebäudes Zähringerstrasse 21-23 in Bern. Das Gebäude ist mit einer zentralen Zu- und Abluftanlage ausgestattet, an die sämtliche Wohnungen angeschlossen sind. Da bei der Attikawohnung jedoch alle Räume durch Fenster gelüftet werden können, liess Michael Csizmas die Anschlüsse der Attikawohnung an das Lüftungssystem im Jahre 1982 verschliessen.
Michael Csizmas stellte in der Folge bei der Stockwerkeigentümergemeinschaft den Antrag, von der Beteiligung an den Kosten der Belüftungsanlage befreit zu werden. An der Generalversammlung vom 24. Januar 1985 wurde der Antrag jedoch einstimmig abgelehnt.
B.- Gegen diesen Beschluss erhob Michael Csizmas Klage beim Appellationshof des Kantons Bern. Er beantragte die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die Feststellung, dass er an die Lüftungsanlage keine Betriebskosten zu leisten habe.
Mit Urteil vom 16. Dezember 1985 hob der Appellationshof den angefochtenen Beschluss auf. Das Feststellungsbegehren wurde hingegen abgewiesen.
C.- Gegen dieses Urteil hat die Stockwerkeigentümergemeinschaft Zähringerstrasse 21-23, Bern, Berufung beim Bundesgericht erhoben. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit damit der Beschluss der Generalversammlung der Stockwerkeigentümergemeinschaft vom 24. Januar 1985 aufgehoben worden ist, und die Abweisung der Klage. Eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Michael Csizmas beantragt die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hätte auf einen Anschluss der Wohnung des Klägers an die zentrale Lüftungsanlage verzichtet werden können. Die Attikawohnung des Klägers benötigt diese nicht, da sämtliche Räume durch Fenster belüftet werden können. Der Kläger liess den Zu- und den Abluftanschluss zu seiner Wohnung zudem verschliessen. Er benützt die zentrale Lüftungsanlage somit tatsächlich nicht. Hingegen verbleibt ihm eine potentielle Nutzungsmöglichkeit: ein Wiederanschluss ist jederzeit möglich und könnte dann notwendig werden, wenn die heutige 5 1/2-Zimmerwohnung in zwei Wohnungen unterteilt würde, wie es im ursprünglichen Baukonzept vorgesehen war.
a) Art. 712h Abs. 1 ZGB schreibt vor, dass die Stockwerkeigentümer an die Lasten des gemeinschaftlichen Eigentums und an die Kosten der gemeinschaftlichen Verwaltung Beiträge nach Massgabe ihrer Wertquoten zu leisten haben. Gemäss der beispielhaften Aufzählung der einzelnen Lasten und Kosten in Abs. 2 fallen auch die Betriebs- und Unterhaltskosten einer gemeinschaftlichen Anlage oder Einrichtung darunter. Dienen bestimmte gemeinschaftliche Bauteile, Anlagen oder Einrichtungen einzelnen Stockwerkeinheiten indessen nicht oder nur in ganz geringem Masse, so ist dies nach Art. 712h Abs. 3 ZGB bei der Verteilung der Kosten zu berücksichtigen. Diese Bestimmung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine zwingende Gesetzesvorschrift (BGE 107 II 144).
Zu prüfen bleibt somit, ob bei der Nutzungsmöglichkeit, welche die Lüftungsanlage im vorliegenden Fall mit sich bringt, noch angenommen werden kann, die Lüftungsanlage diene der Stockwerkeinheit des Klägers im Sinne von Art. 712h Abs. 3 ZGB nicht oder nur in ganz geringem Masse.
b) In der Lehre wird im allgemeinen die Auffassung vertreten, Art. 712h Abs. 3 ZGB solle nur mit Zurückhaltung angewendet werden. Zur Begründung wird angeführt, eine zu grosszügige Anwendung führe zu komplizierten, unübersichtlichen und aufwendigen Kostenverteilungen, die weder im Interesse der Stockwerkeigentümer noch im Interesse der Verwaltung lägen (RIESEN, Verteilung der Liftkosten unter den Stockwerkeigentümern, in: Aktuelles Stockwerkeigentum, Zürich 1984, S. 107). FRIEDRICH weist auf die Gefahr dauernder Auseinandersetzungen unter den Stockwerkeigentümern hin (SJK Blatt 1303 S. 6). Dieser Autor verlangt auch, dass ein zuverlässiger Massstab für die Feststellung des Masses der Benutzung der betreffenden Einrichtungen oder Leistungen zur Verfügung stehe (Das Stockwerkeigentum, S. 96).
Diese Auffassungen entsprechen dem Sinn von Art. 712h Abs. 3 ZGB. Die Voraussetzungen für eine Verminderung oder ein Entfallen der Kostenbeteiligung sind nur mit Zurückhaltung zu bejahen, weil die gemeinsamen Anlagen und Einrichtungen normalerweise den Standard der gesamten in Stockwerkeigentum unterteilten Liegenschaft bestimmen, wovon alle Stockwerkeigentümer einen mindestens ideellen Nutzen ziehen.
c) Bei der konkreten Anwendung von Art. 712h Abs. 3 ZGB ist demzufolge in erster Linie von einer objektiven Betrachtungsweise auszugehen. Ein Stockwerkeigentümer kann sich grundsätzlich nicht dadurch von den Betriebs- und Unterhaltskosten einer ihm objektiv nützlichen gemeinsamen Anlage befreien, dass er sie aus subjektiven Gründen nicht benützt. Dies gilt z.B. für den Eigentümer eines oberen Stockwerkes, der sich der Beteiligung an den Kosten des Aufzugs unter Hinweis darauf entziehen möchte, dass er aus gesundheitlichen Gründen immer die Treppe benütze. Anderseits hat ein Stockwerkeigentümer, der einen eigenen Zugang zu seiner Stockwerkeinheit hat und das allgemeine Treppenhaus auch nicht als Zugang zum Estrich oder Keller benötigt, nicht an die Kosten des allgemeinen Treppenhauses beizutragen (PETER-RUETSCHI, Das schweizerische Stockwerkeigentum, S. 35). In diesem Sinne führt MÜLLER zutreffend aus, nicht der effektive Gebrauch, sondern die "potentielle Benutzungsmöglichkeit" sei massgebend (Der Verwalter von Liegenschaften mit Stockwerkeigentum, Diss. Zürich 1965, S. 124). Dabei kann es allerdings weniger auf die bloss denkbare Benutzungsmöglichkeit ankommen als auf den Nutzen, den die Anlage objektiverweise tatsächlich mit sich bringt. Nicht zu folgen wäre der Meinungsäusserung von MÜLLER daher, wenn sie dahingehend zu verstehen wäre, dass auch ein bloss zukünftig möglicher Nutzen zu einer Kostenbeteiligung führe. In zeitlicher Hinsicht ist darauf abzustellen, ob einer Stockwerkeinheit aus einer gemeinsamen Anlage oder Einrichtung in der betreffenden Abrechnungsperiode ein Nutzen erwächst oder nicht.
d) Im vorliegenden Fall steht fest, dass die zentrale Lüftungsanlage der Stockwerkeinheit des Klägers zur Zeit objektiv nichts nützt. Zwar trifft es zu, dass sich dieser Zustand dereinst bei einer Nutzungsänderung der Stockwerkeinheit des Klägers verändern könnte. Wenn im Hinblick auf diesen eventuellen künftigen Nutzen gleichwohl bereits für den heutigen Zustand von einem gewissen Nutzen gesprochen werden sollte, so geht dieser Nutzen jedenfalls nicht über das hinaus, was Art. 712h Abs. 3 ZGB als Dienen in ganz geringem Masse bezeichnet. Daran ändert auch nichts, wenn überdies die Tatsache berücksichtigt wird, dass die zentrale Lüftungsanlage bei einer langen Abwesenheit eine gewisse Lüftung bestimmter Räume der Wohnung sicherstellen könnte, ohne dass die Hilfe von Drittpersonen beansprucht werden müsste. Ausserdem bereitet im vorliegenden Fall die Feststellung des Masses der Benutzung als Voraussetzung für eine zuverlässige Abrechnung keine Schwierigkeiten, nachdem der Kläger die Lüftungsanlage überhaupt nicht benützt. Es besteht somit kein Grund, es hier bei der Kostenverteilung nach Wertquoten bewenden zu lassen.
e) Die Beklagte ist der Auffassung, der fehlende Nutzen der Lüftungsanlage für die Stockwerkeinheit des Klägers werde durch eine Sondernutzung anderer gemeinsamer Anlagen durch den Kläger ausgeglichen.
Diesbezüglich ist vorweg zu beachten, dass die Vorinstanz über die angeblichen Sondernutzungen des Klägers keine Feststellungen getroffen hat. Die Beklagte macht in diesem Zusammenhang keine Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften geltend. Auch ein offensichtliches Versehen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG liegt nicht vor. Wären die fehlenden Feststellungen der Vorinstanz über die angeblichen Sondernutzungen des Klägers für den vorliegenden Fall entscheidend, so wäre die Sache daher gemäss Art. 64 Abs. 1 OG zur Aktenergänzung und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese Voraussetzung ist indessen nicht erfüllt. Art. 712h Abs. 3 ZGB stellt nach seinem eindeutigen Wortlaut eine Sonderregel auf für den Fall, dass bestimmte gemeinschaftliche Bauteile, Anlagen oder Einrichtungen einzelnen Stockwerkeinheiten nicht oder nur in ganz geringem Masse dienen. Erfasst werden somit objektive Vorteile, die einer Stockwerkeinheit unabhängig von den subjektiven Bedürfnissen des jeweiligen Eigentümers erwachsen. Die von der Beklagten in gewissem Rahmen geltend gemachten Sondernutzungen des Klägers sind indessen alle allein in der Person bzw. Familie des Klägers begründet und fallen daher nicht unter Art. 712h Abs. 3 ZGB. Diese sind demzufolge nicht geeignet, im Sinne einer Kompensation auszuschliessen, dass Art. 712h Abs. 3 ZGB hinsichtlich des objektiv fehlenden Nutzens der Lüftungsanlage zum Tragen kommt.
Damit ist allerdings nicht gesagt, dass subjektiv bedingte Sondernutzungen nicht nach dem Reglement der Stockwerkeigentümer bei der Kostenverteilung berücksichtigt werden könnten. Insbesondere bei Einrichtungen, deren Nutzen nur schwer objektivierbar ist, weil er in erster Linie von den subjektiven Bedürfnissen abhängig ist, wie z.B. hinsichtlich der Benützung einer Waschmaschine, muss es möglich bleiben, entsprechend dem dispositiven Charakter von Art. 712h Abs. 1 ZGB eine von den Wertquoten abweichende Kostenverteilung vorzusehen. Der Stockwerkeigentümergemeinschaft steht dabei auch ein gewisser Ermessensspielraum zu, welche Sondernutzungen und inwiefern sie diese bei der Kostenverteilung berücksichtigen will. Unzulässig ist es jedoch, (angebliche oder mögliche) Sondernutzungen ganz allgemein gegenüber Art. 712h Abs. 3 ZGB ins Feld zu führen, d.h. ohne dass ein rechtsgültiger Beschluss der Stockwerkeigentümergemeinschaft besteht, wonach die betreffenden Sondernutzungen bei der Kostenverteilung gesondert zu berücksichtigen sind, und ohne dass Abklärungen über das Mass der Sondernutzung getroffen worden sind. Damit würde Art. 712h Abs. 3 ZGB zum vornherein jedes Sinnes beraubt, so dass der Gesetzgeber für eine solche Möglichkeit auf eine Bestimmung dieses Inhalts hätte verzichten müssen, wie das in ausländischen Rechtsordnungen geschehen ist. Unter diesen Umständen bleibt daher einzig die grundsätzlich bejahte Frage zu entscheiden, ob der fehlende Nutzen der Lüftungsanlage für die Stockwerkeinheit des Klägers einen Anwendungsfall von Art. 712h Abs. 3 ZGB bildet.
4. Schliesslich ergibt sich ohne weiteres, dass dem Kläger nicht vorgehalten werden kann, er habe seine Stockwerkeinheit im Wissen um seine Beitragspflicht gekauft und handle daher treuwidrig, wenn er seine Beiträge nun verweigere. Zweck des vorliegenden Verfahrens bildet ja gerade die Feststellung, ob diese Beitragspflicht hinsichtlich der zentralen Belüftungsanlage besteht oder nicht. | de | Kostenbefreiung bei fehlendem Nutzen einer gemeinschaftlichen Anlage oder Einrichtung für eine einzelne Stockwerkeinheit (Art. 712h Abs. 3 ZGB). Art. 712h Abs. 3 ZGB ist nur mit Zurückhaltung anzuwenden. Dabei ist in erster Linie von einer objektiven Betrachtungsweise auszugehen: entscheidend ist, ob eine bestimmte Anlage oder Einrichtung einer Stockwerkeinheit tatsächlich keinen Nutzen bringt. Fehlt es an einem solchen Nutzen, so können subjektiv bedingte Sondernutzungen nur dagegen aufgerechnet werden, wenn für deren gesonderte Berücksichtigung im Reglement der Stockwerkeigentümergemeinschaft eine genügende Rechtsgrundlage besteht (E. 3). | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-312%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,418 | 112 II 312 | 112 II 312
Sachverhalt ab Seite 313
A.- Michael Csizmas ist Stockwerkeigentümer der Attikawohnung des Gebäudes Zähringerstrasse 21-23 in Bern. Das Gebäude ist mit einer zentralen Zu- und Abluftanlage ausgestattet, an die sämtliche Wohnungen angeschlossen sind. Da bei der Attikawohnung jedoch alle Räume durch Fenster gelüftet werden können, liess Michael Csizmas die Anschlüsse der Attikawohnung an das Lüftungssystem im Jahre 1982 verschliessen.
Michael Csizmas stellte in der Folge bei der Stockwerkeigentümergemeinschaft den Antrag, von der Beteiligung an den Kosten der Belüftungsanlage befreit zu werden. An der Generalversammlung vom 24. Januar 1985 wurde der Antrag jedoch einstimmig abgelehnt.
B.- Gegen diesen Beschluss erhob Michael Csizmas Klage beim Appellationshof des Kantons Bern. Er beantragte die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die Feststellung, dass er an die Lüftungsanlage keine Betriebskosten zu leisten habe.
Mit Urteil vom 16. Dezember 1985 hob der Appellationshof den angefochtenen Beschluss auf. Das Feststellungsbegehren wurde hingegen abgewiesen.
C.- Gegen dieses Urteil hat die Stockwerkeigentümergemeinschaft Zähringerstrasse 21-23, Bern, Berufung beim Bundesgericht erhoben. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit damit der Beschluss der Generalversammlung der Stockwerkeigentümergemeinschaft vom 24. Januar 1985 aufgehoben worden ist, und die Abweisung der Klage. Eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Michael Csizmas beantragt die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hätte auf einen Anschluss der Wohnung des Klägers an die zentrale Lüftungsanlage verzichtet werden können. Die Attikawohnung des Klägers benötigt diese nicht, da sämtliche Räume durch Fenster belüftet werden können. Der Kläger liess den Zu- und den Abluftanschluss zu seiner Wohnung zudem verschliessen. Er benützt die zentrale Lüftungsanlage somit tatsächlich nicht. Hingegen verbleibt ihm eine potentielle Nutzungsmöglichkeit: ein Wiederanschluss ist jederzeit möglich und könnte dann notwendig werden, wenn die heutige 5 1/2-Zimmerwohnung in zwei Wohnungen unterteilt würde, wie es im ursprünglichen Baukonzept vorgesehen war.
a) Art. 712h Abs. 1 ZGB schreibt vor, dass die Stockwerkeigentümer an die Lasten des gemeinschaftlichen Eigentums und an die Kosten der gemeinschaftlichen Verwaltung Beiträge nach Massgabe ihrer Wertquoten zu leisten haben. Gemäss der beispielhaften Aufzählung der einzelnen Lasten und Kosten in Abs. 2 fallen auch die Betriebs- und Unterhaltskosten einer gemeinschaftlichen Anlage oder Einrichtung darunter. Dienen bestimmte gemeinschaftliche Bauteile, Anlagen oder Einrichtungen einzelnen Stockwerkeinheiten indessen nicht oder nur in ganz geringem Masse, so ist dies nach Art. 712h Abs. 3 ZGB bei der Verteilung der Kosten zu berücksichtigen. Diese Bestimmung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine zwingende Gesetzesvorschrift (BGE 107 II 144).
Zu prüfen bleibt somit, ob bei der Nutzungsmöglichkeit, welche die Lüftungsanlage im vorliegenden Fall mit sich bringt, noch angenommen werden kann, die Lüftungsanlage diene der Stockwerkeinheit des Klägers im Sinne von Art. 712h Abs. 3 ZGB nicht oder nur in ganz geringem Masse.
b) In der Lehre wird im allgemeinen die Auffassung vertreten, Art. 712h Abs. 3 ZGB solle nur mit Zurückhaltung angewendet werden. Zur Begründung wird angeführt, eine zu grosszügige Anwendung führe zu komplizierten, unübersichtlichen und aufwendigen Kostenverteilungen, die weder im Interesse der Stockwerkeigentümer noch im Interesse der Verwaltung lägen (RIESEN, Verteilung der Liftkosten unter den Stockwerkeigentümern, in: Aktuelles Stockwerkeigentum, Zürich 1984, S. 107). FRIEDRICH weist auf die Gefahr dauernder Auseinandersetzungen unter den Stockwerkeigentümern hin (SJK Blatt 1303 S. 6). Dieser Autor verlangt auch, dass ein zuverlässiger Massstab für die Feststellung des Masses der Benutzung der betreffenden Einrichtungen oder Leistungen zur Verfügung stehe (Das Stockwerkeigentum, S. 96).
Diese Auffassungen entsprechen dem Sinn von Art. 712h Abs. 3 ZGB. Die Voraussetzungen für eine Verminderung oder ein Entfallen der Kostenbeteiligung sind nur mit Zurückhaltung zu bejahen, weil die gemeinsamen Anlagen und Einrichtungen normalerweise den Standard der gesamten in Stockwerkeigentum unterteilten Liegenschaft bestimmen, wovon alle Stockwerkeigentümer einen mindestens ideellen Nutzen ziehen.
c) Bei der konkreten Anwendung von Art. 712h Abs. 3 ZGB ist demzufolge in erster Linie von einer objektiven Betrachtungsweise auszugehen. Ein Stockwerkeigentümer kann sich grundsätzlich nicht dadurch von den Betriebs- und Unterhaltskosten einer ihm objektiv nützlichen gemeinsamen Anlage befreien, dass er sie aus subjektiven Gründen nicht benützt. Dies gilt z.B. für den Eigentümer eines oberen Stockwerkes, der sich der Beteiligung an den Kosten des Aufzugs unter Hinweis darauf entziehen möchte, dass er aus gesundheitlichen Gründen immer die Treppe benütze. Anderseits hat ein Stockwerkeigentümer, der einen eigenen Zugang zu seiner Stockwerkeinheit hat und das allgemeine Treppenhaus auch nicht als Zugang zum Estrich oder Keller benötigt, nicht an die Kosten des allgemeinen Treppenhauses beizutragen (PETER-RUETSCHI, Das schweizerische Stockwerkeigentum, S. 35). In diesem Sinne führt MÜLLER zutreffend aus, nicht der effektive Gebrauch, sondern die "potentielle Benutzungsmöglichkeit" sei massgebend (Der Verwalter von Liegenschaften mit Stockwerkeigentum, Diss. Zürich 1965, S. 124). Dabei kann es allerdings weniger auf die bloss denkbare Benutzungsmöglichkeit ankommen als auf den Nutzen, den die Anlage objektiverweise tatsächlich mit sich bringt. Nicht zu folgen wäre der Meinungsäusserung von MÜLLER daher, wenn sie dahingehend zu verstehen wäre, dass auch ein bloss zukünftig möglicher Nutzen zu einer Kostenbeteiligung führe. In zeitlicher Hinsicht ist darauf abzustellen, ob einer Stockwerkeinheit aus einer gemeinsamen Anlage oder Einrichtung in der betreffenden Abrechnungsperiode ein Nutzen erwächst oder nicht.
d) Im vorliegenden Fall steht fest, dass die zentrale Lüftungsanlage der Stockwerkeinheit des Klägers zur Zeit objektiv nichts nützt. Zwar trifft es zu, dass sich dieser Zustand dereinst bei einer Nutzungsänderung der Stockwerkeinheit des Klägers verändern könnte. Wenn im Hinblick auf diesen eventuellen künftigen Nutzen gleichwohl bereits für den heutigen Zustand von einem gewissen Nutzen gesprochen werden sollte, so geht dieser Nutzen jedenfalls nicht über das hinaus, was Art. 712h Abs. 3 ZGB als Dienen in ganz geringem Masse bezeichnet. Daran ändert auch nichts, wenn überdies die Tatsache berücksichtigt wird, dass die zentrale Lüftungsanlage bei einer langen Abwesenheit eine gewisse Lüftung bestimmter Räume der Wohnung sicherstellen könnte, ohne dass die Hilfe von Drittpersonen beansprucht werden müsste. Ausserdem bereitet im vorliegenden Fall die Feststellung des Masses der Benutzung als Voraussetzung für eine zuverlässige Abrechnung keine Schwierigkeiten, nachdem der Kläger die Lüftungsanlage überhaupt nicht benützt. Es besteht somit kein Grund, es hier bei der Kostenverteilung nach Wertquoten bewenden zu lassen.
e) Die Beklagte ist der Auffassung, der fehlende Nutzen der Lüftungsanlage für die Stockwerkeinheit des Klägers werde durch eine Sondernutzung anderer gemeinsamer Anlagen durch den Kläger ausgeglichen.
Diesbezüglich ist vorweg zu beachten, dass die Vorinstanz über die angeblichen Sondernutzungen des Klägers keine Feststellungen getroffen hat. Die Beklagte macht in diesem Zusammenhang keine Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften geltend. Auch ein offensichtliches Versehen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG liegt nicht vor. Wären die fehlenden Feststellungen der Vorinstanz über die angeblichen Sondernutzungen des Klägers für den vorliegenden Fall entscheidend, so wäre die Sache daher gemäss Art. 64 Abs. 1 OG zur Aktenergänzung und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese Voraussetzung ist indessen nicht erfüllt. Art. 712h Abs. 3 ZGB stellt nach seinem eindeutigen Wortlaut eine Sonderregel auf für den Fall, dass bestimmte gemeinschaftliche Bauteile, Anlagen oder Einrichtungen einzelnen Stockwerkeinheiten nicht oder nur in ganz geringem Masse dienen. Erfasst werden somit objektive Vorteile, die einer Stockwerkeinheit unabhängig von den subjektiven Bedürfnissen des jeweiligen Eigentümers erwachsen. Die von der Beklagten in gewissem Rahmen geltend gemachten Sondernutzungen des Klägers sind indessen alle allein in der Person bzw. Familie des Klägers begründet und fallen daher nicht unter Art. 712h Abs. 3 ZGB. Diese sind demzufolge nicht geeignet, im Sinne einer Kompensation auszuschliessen, dass Art. 712h Abs. 3 ZGB hinsichtlich des objektiv fehlenden Nutzens der Lüftungsanlage zum Tragen kommt.
Damit ist allerdings nicht gesagt, dass subjektiv bedingte Sondernutzungen nicht nach dem Reglement der Stockwerkeigentümer bei der Kostenverteilung berücksichtigt werden könnten. Insbesondere bei Einrichtungen, deren Nutzen nur schwer objektivierbar ist, weil er in erster Linie von den subjektiven Bedürfnissen abhängig ist, wie z.B. hinsichtlich der Benützung einer Waschmaschine, muss es möglich bleiben, entsprechend dem dispositiven Charakter von Art. 712h Abs. 1 ZGB eine von den Wertquoten abweichende Kostenverteilung vorzusehen. Der Stockwerkeigentümergemeinschaft steht dabei auch ein gewisser Ermessensspielraum zu, welche Sondernutzungen und inwiefern sie diese bei der Kostenverteilung berücksichtigen will. Unzulässig ist es jedoch, (angebliche oder mögliche) Sondernutzungen ganz allgemein gegenüber Art. 712h Abs. 3 ZGB ins Feld zu führen, d.h. ohne dass ein rechtsgültiger Beschluss der Stockwerkeigentümergemeinschaft besteht, wonach die betreffenden Sondernutzungen bei der Kostenverteilung gesondert zu berücksichtigen sind, und ohne dass Abklärungen über das Mass der Sondernutzung getroffen worden sind. Damit würde Art. 712h Abs. 3 ZGB zum vornherein jedes Sinnes beraubt, so dass der Gesetzgeber für eine solche Möglichkeit auf eine Bestimmung dieses Inhalts hätte verzichten müssen, wie das in ausländischen Rechtsordnungen geschehen ist. Unter diesen Umständen bleibt daher einzig die grundsätzlich bejahte Frage zu entscheiden, ob der fehlende Nutzen der Lüftungsanlage für die Stockwerkeinheit des Klägers einen Anwendungsfall von Art. 712h Abs. 3 ZGB bildet.
4. Schliesslich ergibt sich ohne weiteres, dass dem Kläger nicht vorgehalten werden kann, er habe seine Stockwerkeinheit im Wissen um seine Beitragspflicht gekauft und handle daher treuwidrig, wenn er seine Beiträge nun verweigere. Zweck des vorliegenden Verfahrens bildet ja gerade die Feststellung, ob diese Beitragspflicht hinsichtlich der zentralen Belüftungsanlage besteht oder nicht. | de | Propriété par étages. Dispense de contribuer aux frais et charges communs lorsqu'un ouvrage ou une installation ne sert pas du tout à un étage ou à une partie d'étage (art. 712h al. 3 CC). L'art. 712h CC al. 3 CC doit être appliqué avec retenue. Il faut avant tout se placer d'un point de vue objectif: ce qui est décisif, c'est de savoir si un ouvrage ou une installation ne sert réellement pas du tout à une part de copropriété. Si tel est le cas, on ne peut compenser le défaut d'utilité de l'installation en cause avec l'utilisation accrue d'autres installations que fait le copropriétaire, en raison de ses besoins subjectifs, à moins que le règlement de la copropriété par étages fournisse une base juridique suffisante pour la prise en compte de cette utilisation accrue (consid. 3). | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-312%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,419 | 112 II 312 | 112 II 312
Sachverhalt ab Seite 313
A.- Michael Csizmas ist Stockwerkeigentümer der Attikawohnung des Gebäudes Zähringerstrasse 21-23 in Bern. Das Gebäude ist mit einer zentralen Zu- und Abluftanlage ausgestattet, an die sämtliche Wohnungen angeschlossen sind. Da bei der Attikawohnung jedoch alle Räume durch Fenster gelüftet werden können, liess Michael Csizmas die Anschlüsse der Attikawohnung an das Lüftungssystem im Jahre 1982 verschliessen.
Michael Csizmas stellte in der Folge bei der Stockwerkeigentümergemeinschaft den Antrag, von der Beteiligung an den Kosten der Belüftungsanlage befreit zu werden. An der Generalversammlung vom 24. Januar 1985 wurde der Antrag jedoch einstimmig abgelehnt.
B.- Gegen diesen Beschluss erhob Michael Csizmas Klage beim Appellationshof des Kantons Bern. Er beantragte die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die Feststellung, dass er an die Lüftungsanlage keine Betriebskosten zu leisten habe.
Mit Urteil vom 16. Dezember 1985 hob der Appellationshof den angefochtenen Beschluss auf. Das Feststellungsbegehren wurde hingegen abgewiesen.
C.- Gegen dieses Urteil hat die Stockwerkeigentümergemeinschaft Zähringerstrasse 21-23, Bern, Berufung beim Bundesgericht erhoben. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit damit der Beschluss der Generalversammlung der Stockwerkeigentümergemeinschaft vom 24. Januar 1985 aufgehoben worden ist, und die Abweisung der Klage. Eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Michael Csizmas beantragt die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hätte auf einen Anschluss der Wohnung des Klägers an die zentrale Lüftungsanlage verzichtet werden können. Die Attikawohnung des Klägers benötigt diese nicht, da sämtliche Räume durch Fenster belüftet werden können. Der Kläger liess den Zu- und den Abluftanschluss zu seiner Wohnung zudem verschliessen. Er benützt die zentrale Lüftungsanlage somit tatsächlich nicht. Hingegen verbleibt ihm eine potentielle Nutzungsmöglichkeit: ein Wiederanschluss ist jederzeit möglich und könnte dann notwendig werden, wenn die heutige 5 1/2-Zimmerwohnung in zwei Wohnungen unterteilt würde, wie es im ursprünglichen Baukonzept vorgesehen war.
a) Art. 712h Abs. 1 ZGB schreibt vor, dass die Stockwerkeigentümer an die Lasten des gemeinschaftlichen Eigentums und an die Kosten der gemeinschaftlichen Verwaltung Beiträge nach Massgabe ihrer Wertquoten zu leisten haben. Gemäss der beispielhaften Aufzählung der einzelnen Lasten und Kosten in Abs. 2 fallen auch die Betriebs- und Unterhaltskosten einer gemeinschaftlichen Anlage oder Einrichtung darunter. Dienen bestimmte gemeinschaftliche Bauteile, Anlagen oder Einrichtungen einzelnen Stockwerkeinheiten indessen nicht oder nur in ganz geringem Masse, so ist dies nach Art. 712h Abs. 3 ZGB bei der Verteilung der Kosten zu berücksichtigen. Diese Bestimmung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine zwingende Gesetzesvorschrift (BGE 107 II 144).
Zu prüfen bleibt somit, ob bei der Nutzungsmöglichkeit, welche die Lüftungsanlage im vorliegenden Fall mit sich bringt, noch angenommen werden kann, die Lüftungsanlage diene der Stockwerkeinheit des Klägers im Sinne von Art. 712h Abs. 3 ZGB nicht oder nur in ganz geringem Masse.
b) In der Lehre wird im allgemeinen die Auffassung vertreten, Art. 712h Abs. 3 ZGB solle nur mit Zurückhaltung angewendet werden. Zur Begründung wird angeführt, eine zu grosszügige Anwendung führe zu komplizierten, unübersichtlichen und aufwendigen Kostenverteilungen, die weder im Interesse der Stockwerkeigentümer noch im Interesse der Verwaltung lägen (RIESEN, Verteilung der Liftkosten unter den Stockwerkeigentümern, in: Aktuelles Stockwerkeigentum, Zürich 1984, S. 107). FRIEDRICH weist auf die Gefahr dauernder Auseinandersetzungen unter den Stockwerkeigentümern hin (SJK Blatt 1303 S. 6). Dieser Autor verlangt auch, dass ein zuverlässiger Massstab für die Feststellung des Masses der Benutzung der betreffenden Einrichtungen oder Leistungen zur Verfügung stehe (Das Stockwerkeigentum, S. 96).
Diese Auffassungen entsprechen dem Sinn von Art. 712h Abs. 3 ZGB. Die Voraussetzungen für eine Verminderung oder ein Entfallen der Kostenbeteiligung sind nur mit Zurückhaltung zu bejahen, weil die gemeinsamen Anlagen und Einrichtungen normalerweise den Standard der gesamten in Stockwerkeigentum unterteilten Liegenschaft bestimmen, wovon alle Stockwerkeigentümer einen mindestens ideellen Nutzen ziehen.
c) Bei der konkreten Anwendung von Art. 712h Abs. 3 ZGB ist demzufolge in erster Linie von einer objektiven Betrachtungsweise auszugehen. Ein Stockwerkeigentümer kann sich grundsätzlich nicht dadurch von den Betriebs- und Unterhaltskosten einer ihm objektiv nützlichen gemeinsamen Anlage befreien, dass er sie aus subjektiven Gründen nicht benützt. Dies gilt z.B. für den Eigentümer eines oberen Stockwerkes, der sich der Beteiligung an den Kosten des Aufzugs unter Hinweis darauf entziehen möchte, dass er aus gesundheitlichen Gründen immer die Treppe benütze. Anderseits hat ein Stockwerkeigentümer, der einen eigenen Zugang zu seiner Stockwerkeinheit hat und das allgemeine Treppenhaus auch nicht als Zugang zum Estrich oder Keller benötigt, nicht an die Kosten des allgemeinen Treppenhauses beizutragen (PETER-RUETSCHI, Das schweizerische Stockwerkeigentum, S. 35). In diesem Sinne führt MÜLLER zutreffend aus, nicht der effektive Gebrauch, sondern die "potentielle Benutzungsmöglichkeit" sei massgebend (Der Verwalter von Liegenschaften mit Stockwerkeigentum, Diss. Zürich 1965, S. 124). Dabei kann es allerdings weniger auf die bloss denkbare Benutzungsmöglichkeit ankommen als auf den Nutzen, den die Anlage objektiverweise tatsächlich mit sich bringt. Nicht zu folgen wäre der Meinungsäusserung von MÜLLER daher, wenn sie dahingehend zu verstehen wäre, dass auch ein bloss zukünftig möglicher Nutzen zu einer Kostenbeteiligung führe. In zeitlicher Hinsicht ist darauf abzustellen, ob einer Stockwerkeinheit aus einer gemeinsamen Anlage oder Einrichtung in der betreffenden Abrechnungsperiode ein Nutzen erwächst oder nicht.
d) Im vorliegenden Fall steht fest, dass die zentrale Lüftungsanlage der Stockwerkeinheit des Klägers zur Zeit objektiv nichts nützt. Zwar trifft es zu, dass sich dieser Zustand dereinst bei einer Nutzungsänderung der Stockwerkeinheit des Klägers verändern könnte. Wenn im Hinblick auf diesen eventuellen künftigen Nutzen gleichwohl bereits für den heutigen Zustand von einem gewissen Nutzen gesprochen werden sollte, so geht dieser Nutzen jedenfalls nicht über das hinaus, was Art. 712h Abs. 3 ZGB als Dienen in ganz geringem Masse bezeichnet. Daran ändert auch nichts, wenn überdies die Tatsache berücksichtigt wird, dass die zentrale Lüftungsanlage bei einer langen Abwesenheit eine gewisse Lüftung bestimmter Räume der Wohnung sicherstellen könnte, ohne dass die Hilfe von Drittpersonen beansprucht werden müsste. Ausserdem bereitet im vorliegenden Fall die Feststellung des Masses der Benutzung als Voraussetzung für eine zuverlässige Abrechnung keine Schwierigkeiten, nachdem der Kläger die Lüftungsanlage überhaupt nicht benützt. Es besteht somit kein Grund, es hier bei der Kostenverteilung nach Wertquoten bewenden zu lassen.
e) Die Beklagte ist der Auffassung, der fehlende Nutzen der Lüftungsanlage für die Stockwerkeinheit des Klägers werde durch eine Sondernutzung anderer gemeinsamer Anlagen durch den Kläger ausgeglichen.
Diesbezüglich ist vorweg zu beachten, dass die Vorinstanz über die angeblichen Sondernutzungen des Klägers keine Feststellungen getroffen hat. Die Beklagte macht in diesem Zusammenhang keine Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften geltend. Auch ein offensichtliches Versehen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG liegt nicht vor. Wären die fehlenden Feststellungen der Vorinstanz über die angeblichen Sondernutzungen des Klägers für den vorliegenden Fall entscheidend, so wäre die Sache daher gemäss Art. 64 Abs. 1 OG zur Aktenergänzung und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese Voraussetzung ist indessen nicht erfüllt. Art. 712h Abs. 3 ZGB stellt nach seinem eindeutigen Wortlaut eine Sonderregel auf für den Fall, dass bestimmte gemeinschaftliche Bauteile, Anlagen oder Einrichtungen einzelnen Stockwerkeinheiten nicht oder nur in ganz geringem Masse dienen. Erfasst werden somit objektive Vorteile, die einer Stockwerkeinheit unabhängig von den subjektiven Bedürfnissen des jeweiligen Eigentümers erwachsen. Die von der Beklagten in gewissem Rahmen geltend gemachten Sondernutzungen des Klägers sind indessen alle allein in der Person bzw. Familie des Klägers begründet und fallen daher nicht unter Art. 712h Abs. 3 ZGB. Diese sind demzufolge nicht geeignet, im Sinne einer Kompensation auszuschliessen, dass Art. 712h Abs. 3 ZGB hinsichtlich des objektiv fehlenden Nutzens der Lüftungsanlage zum Tragen kommt.
Damit ist allerdings nicht gesagt, dass subjektiv bedingte Sondernutzungen nicht nach dem Reglement der Stockwerkeigentümer bei der Kostenverteilung berücksichtigt werden könnten. Insbesondere bei Einrichtungen, deren Nutzen nur schwer objektivierbar ist, weil er in erster Linie von den subjektiven Bedürfnissen abhängig ist, wie z.B. hinsichtlich der Benützung einer Waschmaschine, muss es möglich bleiben, entsprechend dem dispositiven Charakter von Art. 712h Abs. 1 ZGB eine von den Wertquoten abweichende Kostenverteilung vorzusehen. Der Stockwerkeigentümergemeinschaft steht dabei auch ein gewisser Ermessensspielraum zu, welche Sondernutzungen und inwiefern sie diese bei der Kostenverteilung berücksichtigen will. Unzulässig ist es jedoch, (angebliche oder mögliche) Sondernutzungen ganz allgemein gegenüber Art. 712h Abs. 3 ZGB ins Feld zu führen, d.h. ohne dass ein rechtsgültiger Beschluss der Stockwerkeigentümergemeinschaft besteht, wonach die betreffenden Sondernutzungen bei der Kostenverteilung gesondert zu berücksichtigen sind, und ohne dass Abklärungen über das Mass der Sondernutzung getroffen worden sind. Damit würde Art. 712h Abs. 3 ZGB zum vornherein jedes Sinnes beraubt, so dass der Gesetzgeber für eine solche Möglichkeit auf eine Bestimmung dieses Inhalts hätte verzichten müssen, wie das in ausländischen Rechtsordnungen geschehen ist. Unter diesen Umständen bleibt daher einzig die grundsätzlich bejahte Frage zu entscheiden, ob der fehlende Nutzen der Lüftungsanlage für die Stockwerkeinheit des Klägers einen Anwendungsfall von Art. 712h Abs. 3 ZGB bildet.
4. Schliesslich ergibt sich ohne weiteres, dass dem Kläger nicht vorgehalten werden kann, er habe seine Stockwerkeinheit im Wissen um seine Beitragspflicht gekauft und handle daher treuwidrig, wenn er seine Beiträge nun verweigere. Zweck des vorliegenden Verfahrens bildet ja gerade die Feststellung, ob diese Beitragspflicht hinsichtlich der zentralen Belüftungsanlage besteht oder nicht. | de | Proprietà per piani. Dispensa dall'obbligo di contribuire alle spese e agli oneri comuni ove un'opera o un impianto non serva a un piano o a una porzione di piano (art. 712h cpv. 3 CC). L'art. 712h cpv. 3 CC va applicato con riserbo. Occorre in primo luogo far capo a un criterio obiettivo: è determinante sapere se un'opera o un impianto non serva realmente una quota di comproprietà. Se ciò è il caso, non si può compensare la mancanza di utilità dell'impianto di cui trattasi con l'utilizzazione accresciuta di altri impianti da parte del comproprietario in ragione di suoi bisogni soggettivi, salvo che il regolamento della comunione fornisca una base giuridica sufficiente per tener conto di tale utilizzazione accresciuta (consid. 3). | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-312%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,420 | 112 II 318 | 112 II 318
Sachverhalt ab Seite 318
A.- August Krucker ist Eigentümer der Parzelle Nr. 1274 in Gabris, Kanton Thurgau. Dieses Grundstück grenzt an die Parzelle Nr. 1107 des Bernhard Keller an. Der Vater von August Krucker hat im Jahre 1980 gegen Bernhard Keller Klage auf Einräumung eines Notwegrechts erhoben. Diese Klage ist letztinstanzlich abgewiesen worden, wobei die Wegnot grundsätzlich bejaht, eine andere Variante aber als weniger schädlich betrachtet worden ist.
B.- Im Jahre 1984 erhob August Krucker wiederum Klage gegen Bernhard Keller. Er beantragte die Feststellung, dass zugunsten von Parzelle Nr. 1274 und zu Lasten von Parzelle Nr. 1107 von der Kreuzstrasse über die Parzelle Nr. 1107 bis zur Parzelle Nr. 1274 ein unbeschränktes Fuss- und Fahrwegrecht bestehe. Das Grundbuchamt Schönholzerswilen sei anzuweisen, das Wegrecht im Grundbuch einzutragen.
Das Bezirksgericht Münchwilen bejahte mit Urteil vom 11. Juli 1985 die ausserordentliche Ersitzung des fraglichen Wegrechts und hiess die Klage gut.
Gegen dieses Urteil erhob Bernhard Keller Berufung beim Obergericht des Kantons Thurgau. Dieses hiess am 5. Dezember 1985 die Berufung gut und wies die Klage ab.
C.- August Krucker hat gegen dieses Urteil beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Streitsache zur Neubeurteilung an das Obergericht.
Bernhard Keller und das Obergericht des Kantons Thurgau beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, dass das angefochtene Urteil willkürlich sei, weil es der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichts in BGE 105 II 329 ff. widerspreche. In diesem Entscheid sei richtigerweise erkannt worden, dass vor einer umfassenden Bereinigung der Dienstbarkeiten einer kantonalen Grundbucheinrichtung keine volle Grundbuchwirkung zukommen dürfe. Diese einlässlich begründete Auffassung entspreche zweifellos den Bedürfnissen der Praxis, und diese Rechtsprechung müsse nun auch für den Kanton Thurgau Gültigkeit haben. Das Obergericht berufe sich fälschlicherweise auf einen angeblichen Unterschied bei der negativen Rechtskraft. Das Bundesgericht habe die negative Rechtskraft bezüglich der jeweiligen kantonalen Publizitätseinrichtungen in BGE 105 II 333 sowohl für den Kanton Thurgau als auch für den Kanton Freiburg gleich beurteilt, weshalb eine abweichende Auffassung allein mit diesem Hinweis nicht begründet werden könne. Die Einwendungen von REY und HUBER, auf die sich das Obergericht bei seiner Ablehnung der Extratabularersitzung stütze, seien nicht stichhaltig. Es sei daher zweifellos davon auszugehen, dass die in BGE 105 II 329 ff. festgelegte Rechtsprechung weiterhin Bestand haben müsse.
a) Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde ist nicht darüber zu entscheiden, ob die in BGE 105 II 329 ff. begründete Rechtsprechung weiterhin Bestand haben müsse. Zu prüfen ist allein, ob das Obergericht mit seiner Auffassung, es sei entgegen der bundesgerichtlichen Praxisänderung an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten, in Willkür verfallen ist.
Willkür liegt insbesondere vor, wenn der Entscheid der rechtsanwendenden Behörde eine Norm oder einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz offensichtlich verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 110 III 43 E. 2a, BGE 109 Ia 22 E. 2, BGE 108 III 42, mit Hinweisen). Dabei verfällt eine Behörde nach der Rechtsprechung jedoch nicht schon dadurch in Willkür, dass sie bei der Anwendung von Bundesrecht von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung abweicht. Das träfe nur zu, wenn sie sich nicht auf sachlich haltbare Gründe stützen könnte, die es als vertretbar erscheinen lassen, der Praxis des Bundesgerichts nicht zu folgen (BGE 86 I 269 mit Hinweisen; HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, S. 199). Die kantonalen Gerichte haben die ihnen unterbreiteten Rechtsfragen ungeachtet des Standpunkts des Bundesgerichts grundsätzlich frei zu prüfen.
b) Im Entscheid 105 II 333 f. hat das Bundesgericht die kurz zuvor in BGE 104 II 305 f. publizierte Auffassung korrigiert, wonach zu Lasten eines Grundstücks, das im seit dem 1. Januar 1912 geltenden und mit der negativen Rechtskraft ausgestatteten thurgauischen Grundbuch eingetragen ist, die ausserordentliche Ersitzung einer Dienstbarkeit seit dem 1. Januar 1912 ausgeschlossen sei. Im neuen Entscheid hielt das Bundesgericht fest, dass sich die negative Rechtskraft des thurgauischen Grundbuches hinsichtlich der Dienstbarkeiten auf deren rechtsgeschäftliche Begründung nach 1912 beschränke. Bevor nicht eine umfassende Bereinigung der Dienstbarkeiten stattgefunden habe, könne sich ein Dritter also nicht darauf verlassen, dass neben den eingetragenen nicht noch andere Dienstbarkeiten bestünden. Bis dies der Fall sei, könnten daher Dienstbarkeiten weiterhin gestützt auf Art. 731 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 662 ZGB ersessen werden, gleich wie das Eigentum ersessen werden könne, wenn aus dem Grundbuch nicht abschliessend hervorgehe, wer Eigentümer eines Grundstückes sei.
Diese Änderung der Rechtsprechung, die vor allem der Kritik von LIVER (ZBJV 116 (1980) 142 ff.; vgl. auch ZBGR 60 (1979) 40 f.) Rechnung trug, ist in der Lehre ihrerseits auf Kritik gestossen. In seiner Stellungnahme (Zur ausserordentlichen Ersitzung von Dienstbarkeiten vor Einführung des eidgenössischen Grundbuches, Eine Stellungnahme zu BGE 104 II 302 und BGE 105 II 329, in: ZBGR 62 (1981), S. 206 ff.) begründet Notariatsinspektor Huber einlässlich, weshalb er die Änderung der Rechtsprechung durch das Bundesgericht für unangebracht betrachtet. Das Bundesgericht habe die Zulässigkeit der ausserordentlichen Ersitzung der bestrittenen Dienstbarkeit unter der Herrschaft des ZGB ausschliesslich damit begründet, die freiburgische (und sinngemäss auch die thurgauische) Publizitätseinrichtung gebe keinen Aufschluss darüber, ob und welche Dienstbarkeiten vor Inkraftsetzung des ZGB errichtet worden seien. Darauf könne es aber nicht ankommen. Entscheidend sei vielmehr, ob ein kantonales Übergangsregister im Sinne von Art. 48 SchlT ZGB für die seit dem 1. Januar 1912 begründeten Dienstbarkeiten die negative Rechtskraft besitze und ob die Ausgestaltung des betreffenden provisorischen Grundbuches und die Organisation der kantonalen Grundbuchführung einen Stand aufwiesen, die es erlaubten, dieser Übergangseinrichtung die negative Rechtskraft zuzubilligen (a.a.O. S. 215 f.). Im früheren Entscheid habe das Bundesgericht die ausserordentliche Ersitzung eines Fuss- und Fahrwegrechts an einem Grundstück im Kanton Thurgau, das im provisorischen Grundbuch aufgenommen war, daher zu Recht abgelehnt. Im Ergebnis die gleiche Auffassung vertritt auch REY (Berner Kommentar, N 255-258 zu Art. 731 ZGB).
c) Das Obergericht stützt sich zur Begründung seiner Auffassung, es sei an seiner früheren, vom Bundesgericht in BGE 104 II 304 ff. bestätigten Praxis festzuhalten, im wesentlichen auf die beiden erwähnten Autoren. Darüber hinaus hält es fest, dass am Ort zwar erst das provisorische Grundbuch ohne Servitutenbereinigung bestehe und der Kanton Thurgau zu jenen Kantonen gehöre, deren bisherigen Publizitätseinrichtungen die positive Grundbuchwirkung nach Art. 973 ZGB fehle. Der kantonale Gesetzgeber habe dem provisorischen Grundbuch die negative Rechtskraft aber auch hinsichtlich der Grunddienstbarkeiten zuerkennen wollen. So sehe § 128 lit. b EG zum ZGB diese Grundbuchwirkung auch für Manuale und Protokolle betreffend Errichtung neuer Dienstbarkeiten vor. Im Kanton Thurgau sei infolgedessen eine Extratabularersitzung seit 1912 nicht mehr möglich.
Das Obergericht kann sich demnach für seinen Entscheid nicht nur auf die Stimmen zweier ausgewiesener Autoren, sondern auch auf sachlich durchaus vertretbare Gründe stützen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers liegt in der Ablehnung der Möglichkeit, im Kanton Thurgau Grunddienstbarkeiten nach dem 1. Januar 1912 durch ausserordentliche Ersitzung zu erwerben, keine klare Rechtsverletzung. Wie sich den beiden bundesgerichtlichen Urteilen entnehmen lässt, besteht schon bei freier Prüfung der umstrittenen Rechtsfrage keine einheitliche Meinung. Desgleichen werden in der massgebenden Lehre nach wie vor unterschiedliche Auffassungen vertreten, wie gerade die zwei vom Obergericht zitierten neuesten Lehrmeinungen zeigen, die jener von Liver widersprechen.
Unter diesen Umständen kann das angefochtene Urteil nicht als willkürlich aufgehoben werden. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher abzuweisen. | de | Ausserordentliche Ersitzung einer im provisorischen Grundbuch des Kantons Thurgau eingetragenen Dienstbarkeit (Art. 731 Abs. 3 ZGB). Es ist nicht willkürlich, wenn nach dem 1. Januar 1912 die ausserordentliche Ersitzung von Dienstbarkeiten an einem Grundstück, das im seit dem 1. Januar 1912 geltenden provisorischen Grundbuch des Kantons Thurgau eingetragen ist, entgegen der Rechtsprechung des Bundesgerichts in BGE 105 II 329 ff. abgelehnt wird. | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-318%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,421 | 112 II 318 | 112 II 318
Sachverhalt ab Seite 318
A.- August Krucker ist Eigentümer der Parzelle Nr. 1274 in Gabris, Kanton Thurgau. Dieses Grundstück grenzt an die Parzelle Nr. 1107 des Bernhard Keller an. Der Vater von August Krucker hat im Jahre 1980 gegen Bernhard Keller Klage auf Einräumung eines Notwegrechts erhoben. Diese Klage ist letztinstanzlich abgewiesen worden, wobei die Wegnot grundsätzlich bejaht, eine andere Variante aber als weniger schädlich betrachtet worden ist.
B.- Im Jahre 1984 erhob August Krucker wiederum Klage gegen Bernhard Keller. Er beantragte die Feststellung, dass zugunsten von Parzelle Nr. 1274 und zu Lasten von Parzelle Nr. 1107 von der Kreuzstrasse über die Parzelle Nr. 1107 bis zur Parzelle Nr. 1274 ein unbeschränktes Fuss- und Fahrwegrecht bestehe. Das Grundbuchamt Schönholzerswilen sei anzuweisen, das Wegrecht im Grundbuch einzutragen.
Das Bezirksgericht Münchwilen bejahte mit Urteil vom 11. Juli 1985 die ausserordentliche Ersitzung des fraglichen Wegrechts und hiess die Klage gut.
Gegen dieses Urteil erhob Bernhard Keller Berufung beim Obergericht des Kantons Thurgau. Dieses hiess am 5. Dezember 1985 die Berufung gut und wies die Klage ab.
C.- August Krucker hat gegen dieses Urteil beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Streitsache zur Neubeurteilung an das Obergericht.
Bernhard Keller und das Obergericht des Kantons Thurgau beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, dass das angefochtene Urteil willkürlich sei, weil es der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichts in BGE 105 II 329 ff. widerspreche. In diesem Entscheid sei richtigerweise erkannt worden, dass vor einer umfassenden Bereinigung der Dienstbarkeiten einer kantonalen Grundbucheinrichtung keine volle Grundbuchwirkung zukommen dürfe. Diese einlässlich begründete Auffassung entspreche zweifellos den Bedürfnissen der Praxis, und diese Rechtsprechung müsse nun auch für den Kanton Thurgau Gültigkeit haben. Das Obergericht berufe sich fälschlicherweise auf einen angeblichen Unterschied bei der negativen Rechtskraft. Das Bundesgericht habe die negative Rechtskraft bezüglich der jeweiligen kantonalen Publizitätseinrichtungen in BGE 105 II 333 sowohl für den Kanton Thurgau als auch für den Kanton Freiburg gleich beurteilt, weshalb eine abweichende Auffassung allein mit diesem Hinweis nicht begründet werden könne. Die Einwendungen von REY und HUBER, auf die sich das Obergericht bei seiner Ablehnung der Extratabularersitzung stütze, seien nicht stichhaltig. Es sei daher zweifellos davon auszugehen, dass die in BGE 105 II 329 ff. festgelegte Rechtsprechung weiterhin Bestand haben müsse.
a) Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde ist nicht darüber zu entscheiden, ob die in BGE 105 II 329 ff. begründete Rechtsprechung weiterhin Bestand haben müsse. Zu prüfen ist allein, ob das Obergericht mit seiner Auffassung, es sei entgegen der bundesgerichtlichen Praxisänderung an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten, in Willkür verfallen ist.
Willkür liegt insbesondere vor, wenn der Entscheid der rechtsanwendenden Behörde eine Norm oder einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz offensichtlich verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 110 III 43 E. 2a, BGE 109 Ia 22 E. 2, BGE 108 III 42, mit Hinweisen). Dabei verfällt eine Behörde nach der Rechtsprechung jedoch nicht schon dadurch in Willkür, dass sie bei der Anwendung von Bundesrecht von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung abweicht. Das träfe nur zu, wenn sie sich nicht auf sachlich haltbare Gründe stützen könnte, die es als vertretbar erscheinen lassen, der Praxis des Bundesgerichts nicht zu folgen (BGE 86 I 269 mit Hinweisen; HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, S. 199). Die kantonalen Gerichte haben die ihnen unterbreiteten Rechtsfragen ungeachtet des Standpunkts des Bundesgerichts grundsätzlich frei zu prüfen.
b) Im Entscheid 105 II 333 f. hat das Bundesgericht die kurz zuvor in BGE 104 II 305 f. publizierte Auffassung korrigiert, wonach zu Lasten eines Grundstücks, das im seit dem 1. Januar 1912 geltenden und mit der negativen Rechtskraft ausgestatteten thurgauischen Grundbuch eingetragen ist, die ausserordentliche Ersitzung einer Dienstbarkeit seit dem 1. Januar 1912 ausgeschlossen sei. Im neuen Entscheid hielt das Bundesgericht fest, dass sich die negative Rechtskraft des thurgauischen Grundbuches hinsichtlich der Dienstbarkeiten auf deren rechtsgeschäftliche Begründung nach 1912 beschränke. Bevor nicht eine umfassende Bereinigung der Dienstbarkeiten stattgefunden habe, könne sich ein Dritter also nicht darauf verlassen, dass neben den eingetragenen nicht noch andere Dienstbarkeiten bestünden. Bis dies der Fall sei, könnten daher Dienstbarkeiten weiterhin gestützt auf Art. 731 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 662 ZGB ersessen werden, gleich wie das Eigentum ersessen werden könne, wenn aus dem Grundbuch nicht abschliessend hervorgehe, wer Eigentümer eines Grundstückes sei.
Diese Änderung der Rechtsprechung, die vor allem der Kritik von LIVER (ZBJV 116 (1980) 142 ff.; vgl. auch ZBGR 60 (1979) 40 f.) Rechnung trug, ist in der Lehre ihrerseits auf Kritik gestossen. In seiner Stellungnahme (Zur ausserordentlichen Ersitzung von Dienstbarkeiten vor Einführung des eidgenössischen Grundbuches, Eine Stellungnahme zu BGE 104 II 302 und BGE 105 II 329, in: ZBGR 62 (1981), S. 206 ff.) begründet Notariatsinspektor Huber einlässlich, weshalb er die Änderung der Rechtsprechung durch das Bundesgericht für unangebracht betrachtet. Das Bundesgericht habe die Zulässigkeit der ausserordentlichen Ersitzung der bestrittenen Dienstbarkeit unter der Herrschaft des ZGB ausschliesslich damit begründet, die freiburgische (und sinngemäss auch die thurgauische) Publizitätseinrichtung gebe keinen Aufschluss darüber, ob und welche Dienstbarkeiten vor Inkraftsetzung des ZGB errichtet worden seien. Darauf könne es aber nicht ankommen. Entscheidend sei vielmehr, ob ein kantonales Übergangsregister im Sinne von Art. 48 SchlT ZGB für die seit dem 1. Januar 1912 begründeten Dienstbarkeiten die negative Rechtskraft besitze und ob die Ausgestaltung des betreffenden provisorischen Grundbuches und die Organisation der kantonalen Grundbuchführung einen Stand aufwiesen, die es erlaubten, dieser Übergangseinrichtung die negative Rechtskraft zuzubilligen (a.a.O. S. 215 f.). Im früheren Entscheid habe das Bundesgericht die ausserordentliche Ersitzung eines Fuss- und Fahrwegrechts an einem Grundstück im Kanton Thurgau, das im provisorischen Grundbuch aufgenommen war, daher zu Recht abgelehnt. Im Ergebnis die gleiche Auffassung vertritt auch REY (Berner Kommentar, N 255-258 zu Art. 731 ZGB).
c) Das Obergericht stützt sich zur Begründung seiner Auffassung, es sei an seiner früheren, vom Bundesgericht in BGE 104 II 304 ff. bestätigten Praxis festzuhalten, im wesentlichen auf die beiden erwähnten Autoren. Darüber hinaus hält es fest, dass am Ort zwar erst das provisorische Grundbuch ohne Servitutenbereinigung bestehe und der Kanton Thurgau zu jenen Kantonen gehöre, deren bisherigen Publizitätseinrichtungen die positive Grundbuchwirkung nach Art. 973 ZGB fehle. Der kantonale Gesetzgeber habe dem provisorischen Grundbuch die negative Rechtskraft aber auch hinsichtlich der Grunddienstbarkeiten zuerkennen wollen. So sehe § 128 lit. b EG zum ZGB diese Grundbuchwirkung auch für Manuale und Protokolle betreffend Errichtung neuer Dienstbarkeiten vor. Im Kanton Thurgau sei infolgedessen eine Extratabularersitzung seit 1912 nicht mehr möglich.
Das Obergericht kann sich demnach für seinen Entscheid nicht nur auf die Stimmen zweier ausgewiesener Autoren, sondern auch auf sachlich durchaus vertretbare Gründe stützen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers liegt in der Ablehnung der Möglichkeit, im Kanton Thurgau Grunddienstbarkeiten nach dem 1. Januar 1912 durch ausserordentliche Ersitzung zu erwerben, keine klare Rechtsverletzung. Wie sich den beiden bundesgerichtlichen Urteilen entnehmen lässt, besteht schon bei freier Prüfung der umstrittenen Rechtsfrage keine einheitliche Meinung. Desgleichen werden in der massgebenden Lehre nach wie vor unterschiedliche Auffassungen vertreten, wie gerade die zwei vom Obergericht zitierten neuesten Lehrmeinungen zeigen, die jener von Liver widersprechen.
Unter diesen Umständen kann das angefochtene Urteil nicht als willkürlich aufgehoben werden. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher abzuweisen. | de | Acquisition par prescription extraordinaire d'une servitude inscrite au registre foncier provisoire du canton de Thurgovie (art. 731 al. 3 CC). Il n'est pas arbitraire de considérer, contrairement à la jurisprudence de l'ATF 105 II 329 ss, qu'après le 1er janvier 1912 il n'est pas possible d'acquérir par prescription extraordinaire des servitudes à charge d'un immeuble qui est inscrit au registre foncier provisoire du canton de Thurgovie, en vigueur depuis le 1er janvier 1912. | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-318%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,422 | 112 II 318 | 112 II 318
Sachverhalt ab Seite 318
A.- August Krucker ist Eigentümer der Parzelle Nr. 1274 in Gabris, Kanton Thurgau. Dieses Grundstück grenzt an die Parzelle Nr. 1107 des Bernhard Keller an. Der Vater von August Krucker hat im Jahre 1980 gegen Bernhard Keller Klage auf Einräumung eines Notwegrechts erhoben. Diese Klage ist letztinstanzlich abgewiesen worden, wobei die Wegnot grundsätzlich bejaht, eine andere Variante aber als weniger schädlich betrachtet worden ist.
B.- Im Jahre 1984 erhob August Krucker wiederum Klage gegen Bernhard Keller. Er beantragte die Feststellung, dass zugunsten von Parzelle Nr. 1274 und zu Lasten von Parzelle Nr. 1107 von der Kreuzstrasse über die Parzelle Nr. 1107 bis zur Parzelle Nr. 1274 ein unbeschränktes Fuss- und Fahrwegrecht bestehe. Das Grundbuchamt Schönholzerswilen sei anzuweisen, das Wegrecht im Grundbuch einzutragen.
Das Bezirksgericht Münchwilen bejahte mit Urteil vom 11. Juli 1985 die ausserordentliche Ersitzung des fraglichen Wegrechts und hiess die Klage gut.
Gegen dieses Urteil erhob Bernhard Keller Berufung beim Obergericht des Kantons Thurgau. Dieses hiess am 5. Dezember 1985 die Berufung gut und wies die Klage ab.
C.- August Krucker hat gegen dieses Urteil beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Streitsache zur Neubeurteilung an das Obergericht.
Bernhard Keller und das Obergericht des Kantons Thurgau beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, dass das angefochtene Urteil willkürlich sei, weil es der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichts in BGE 105 II 329 ff. widerspreche. In diesem Entscheid sei richtigerweise erkannt worden, dass vor einer umfassenden Bereinigung der Dienstbarkeiten einer kantonalen Grundbucheinrichtung keine volle Grundbuchwirkung zukommen dürfe. Diese einlässlich begründete Auffassung entspreche zweifellos den Bedürfnissen der Praxis, und diese Rechtsprechung müsse nun auch für den Kanton Thurgau Gültigkeit haben. Das Obergericht berufe sich fälschlicherweise auf einen angeblichen Unterschied bei der negativen Rechtskraft. Das Bundesgericht habe die negative Rechtskraft bezüglich der jeweiligen kantonalen Publizitätseinrichtungen in BGE 105 II 333 sowohl für den Kanton Thurgau als auch für den Kanton Freiburg gleich beurteilt, weshalb eine abweichende Auffassung allein mit diesem Hinweis nicht begründet werden könne. Die Einwendungen von REY und HUBER, auf die sich das Obergericht bei seiner Ablehnung der Extratabularersitzung stütze, seien nicht stichhaltig. Es sei daher zweifellos davon auszugehen, dass die in BGE 105 II 329 ff. festgelegte Rechtsprechung weiterhin Bestand haben müsse.
a) Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde ist nicht darüber zu entscheiden, ob die in BGE 105 II 329 ff. begründete Rechtsprechung weiterhin Bestand haben müsse. Zu prüfen ist allein, ob das Obergericht mit seiner Auffassung, es sei entgegen der bundesgerichtlichen Praxisänderung an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten, in Willkür verfallen ist.
Willkür liegt insbesondere vor, wenn der Entscheid der rechtsanwendenden Behörde eine Norm oder einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz offensichtlich verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 110 III 43 E. 2a, BGE 109 Ia 22 E. 2, BGE 108 III 42, mit Hinweisen). Dabei verfällt eine Behörde nach der Rechtsprechung jedoch nicht schon dadurch in Willkür, dass sie bei der Anwendung von Bundesrecht von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung abweicht. Das träfe nur zu, wenn sie sich nicht auf sachlich haltbare Gründe stützen könnte, die es als vertretbar erscheinen lassen, der Praxis des Bundesgerichts nicht zu folgen (BGE 86 I 269 mit Hinweisen; HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, S. 199). Die kantonalen Gerichte haben die ihnen unterbreiteten Rechtsfragen ungeachtet des Standpunkts des Bundesgerichts grundsätzlich frei zu prüfen.
b) Im Entscheid 105 II 333 f. hat das Bundesgericht die kurz zuvor in BGE 104 II 305 f. publizierte Auffassung korrigiert, wonach zu Lasten eines Grundstücks, das im seit dem 1. Januar 1912 geltenden und mit der negativen Rechtskraft ausgestatteten thurgauischen Grundbuch eingetragen ist, die ausserordentliche Ersitzung einer Dienstbarkeit seit dem 1. Januar 1912 ausgeschlossen sei. Im neuen Entscheid hielt das Bundesgericht fest, dass sich die negative Rechtskraft des thurgauischen Grundbuches hinsichtlich der Dienstbarkeiten auf deren rechtsgeschäftliche Begründung nach 1912 beschränke. Bevor nicht eine umfassende Bereinigung der Dienstbarkeiten stattgefunden habe, könne sich ein Dritter also nicht darauf verlassen, dass neben den eingetragenen nicht noch andere Dienstbarkeiten bestünden. Bis dies der Fall sei, könnten daher Dienstbarkeiten weiterhin gestützt auf Art. 731 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 662 ZGB ersessen werden, gleich wie das Eigentum ersessen werden könne, wenn aus dem Grundbuch nicht abschliessend hervorgehe, wer Eigentümer eines Grundstückes sei.
Diese Änderung der Rechtsprechung, die vor allem der Kritik von LIVER (ZBJV 116 (1980) 142 ff.; vgl. auch ZBGR 60 (1979) 40 f.) Rechnung trug, ist in der Lehre ihrerseits auf Kritik gestossen. In seiner Stellungnahme (Zur ausserordentlichen Ersitzung von Dienstbarkeiten vor Einführung des eidgenössischen Grundbuches, Eine Stellungnahme zu BGE 104 II 302 und BGE 105 II 329, in: ZBGR 62 (1981), S. 206 ff.) begründet Notariatsinspektor Huber einlässlich, weshalb er die Änderung der Rechtsprechung durch das Bundesgericht für unangebracht betrachtet. Das Bundesgericht habe die Zulässigkeit der ausserordentlichen Ersitzung der bestrittenen Dienstbarkeit unter der Herrschaft des ZGB ausschliesslich damit begründet, die freiburgische (und sinngemäss auch die thurgauische) Publizitätseinrichtung gebe keinen Aufschluss darüber, ob und welche Dienstbarkeiten vor Inkraftsetzung des ZGB errichtet worden seien. Darauf könne es aber nicht ankommen. Entscheidend sei vielmehr, ob ein kantonales Übergangsregister im Sinne von Art. 48 SchlT ZGB für die seit dem 1. Januar 1912 begründeten Dienstbarkeiten die negative Rechtskraft besitze und ob die Ausgestaltung des betreffenden provisorischen Grundbuches und die Organisation der kantonalen Grundbuchführung einen Stand aufwiesen, die es erlaubten, dieser Übergangseinrichtung die negative Rechtskraft zuzubilligen (a.a.O. S. 215 f.). Im früheren Entscheid habe das Bundesgericht die ausserordentliche Ersitzung eines Fuss- und Fahrwegrechts an einem Grundstück im Kanton Thurgau, das im provisorischen Grundbuch aufgenommen war, daher zu Recht abgelehnt. Im Ergebnis die gleiche Auffassung vertritt auch REY (Berner Kommentar, N 255-258 zu Art. 731 ZGB).
c) Das Obergericht stützt sich zur Begründung seiner Auffassung, es sei an seiner früheren, vom Bundesgericht in BGE 104 II 304 ff. bestätigten Praxis festzuhalten, im wesentlichen auf die beiden erwähnten Autoren. Darüber hinaus hält es fest, dass am Ort zwar erst das provisorische Grundbuch ohne Servitutenbereinigung bestehe und der Kanton Thurgau zu jenen Kantonen gehöre, deren bisherigen Publizitätseinrichtungen die positive Grundbuchwirkung nach Art. 973 ZGB fehle. Der kantonale Gesetzgeber habe dem provisorischen Grundbuch die negative Rechtskraft aber auch hinsichtlich der Grunddienstbarkeiten zuerkennen wollen. So sehe § 128 lit. b EG zum ZGB diese Grundbuchwirkung auch für Manuale und Protokolle betreffend Errichtung neuer Dienstbarkeiten vor. Im Kanton Thurgau sei infolgedessen eine Extratabularersitzung seit 1912 nicht mehr möglich.
Das Obergericht kann sich demnach für seinen Entscheid nicht nur auf die Stimmen zweier ausgewiesener Autoren, sondern auch auf sachlich durchaus vertretbare Gründe stützen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers liegt in der Ablehnung der Möglichkeit, im Kanton Thurgau Grunddienstbarkeiten nach dem 1. Januar 1912 durch ausserordentliche Ersitzung zu erwerben, keine klare Rechtsverletzung. Wie sich den beiden bundesgerichtlichen Urteilen entnehmen lässt, besteht schon bei freier Prüfung der umstrittenen Rechtsfrage keine einheitliche Meinung. Desgleichen werden in der massgebenden Lehre nach wie vor unterschiedliche Auffassungen vertreten, wie gerade die zwei vom Obergericht zitierten neuesten Lehrmeinungen zeigen, die jener von Liver widersprechen.
Unter diesen Umständen kann das angefochtene Urteil nicht als willkürlich aufgehoben werden. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher abzuweisen. | de | Acquisto per prescrizione straordinaria di una servitù iscritta nel registro fondiario provvisorio del Cantone di Turgovia (art. 731 cpv. 3 CC). Non è arbitrario considerare, contrariamente alla giurisprudenza riprodotta in DTF 105 II 329 segg., che dopo il 1o gennaio 1912 non è possibile acquistare mediante prescrizione straordinaria servitù gravanti un fondo iscritto nel registro fondiario provvisorio del Cantone di Turgovia, in vigore dal 1o gennaio 1912. | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-318%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,423 | 112 II 32 | 112 II 32
Sachverhalt ab Seite 33
Propriétaire d'une parcelle sur la commune de Sion, B. demanda un permis de construire une villa locative de quatre appartements. Le projet fut mis à l'enquête le 10 février 1978. Les hoirs L., propriétaires communs de la parcelle contiguë, firent opposition en faisant valoir que le projet violait différentes dispositions du règlement communal sur les constructions et qu'il était inesthétique. La Commission cantonale des constructions ayant accordé l'autorisation de construire le 29 août 1978, ils recoururent au Conseil d'Etat et obtinrent la suspension des travaux de construction. Le 12 décembre 1979, ils recoururent au Tribunal administratif contre la décision du Conseil d'Etat rejetant leur recours. Par la suite, ils retirèrent leur recours et la cause fut rayée du rôle le 10 septembre 1980. Commencés en mars 1981, les travaux furent achevés en février 1982, sous réserve des aménagements extérieurs.
B. a ouvert action contre les hoirs L. en paiement de 260'720 francs avec intérêt à 5% dès le 1er janvier 1982. Il leur reprochait d'avoir retardé de trois ans le début de la construction et leur réclamait des dommages-intérêts, correspondant à l'augmentation du coût de la construction, ainsi qu'une indemnité pour tort moral de 25'000 francs.
Le Tribunal cantonal du Valais a rejeté la demande par jugement du 7 décembre 1984.
Le Tribunal fédéral rejette le recours en réforme du demandeur et confirme le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Le recours en réforme n'est ouvert que si le différend est une contestation civile au sens des art. 43 ss OJ.
Dans le jugement attaqué, la cour cantonale a appliqué le droit civil fédéral, soit l'art. 41 CO, en envisageant toutefois que la responsabilité du tiers s'opposant à l'octroi d'un permis de construire, dans le cadre de la procédure administrative, puisse être régie par le droit cantonal de procédure. Elle fait un parallèle avec la responsabilité de celui qui a obtenu des mesures provisionnelles injustifiées dans le cadre d'un procès civil et d'un recours de droit public auprès du Tribunal fédéral (ATF 91 II 144).
L'ouverture au recours en réforme ne dépend pas de la norme appliquée par la cour cantonale, mais de la nature du différend, qualifiée objectivement (ATF 110 II 14, 94 consid. 3, 109 II 76 ss, 108 II 334 ss, 495).
Le recours en réforme n'est recevable que si le différend relève du droit civil fédéral. Il est irrecevable si la contestation relève du droit de procédure cantonal. Pour délimiter ces deux domaines, la jurisprudence ne se fonde pas sur des considérations purement abstraites relatives à la nature juridique du différend, mais elle se préoccupe aussi d'assurer à la partie lésée un moyen suffisant de protection. Ainsi, dans le procès civil, elle considère que le paiement des frais de l'avocat de la partie adverse pour la période d'activité antérieure au procès relève du droit cantonal de procédure, lorsque celui-ci permet d'en assurer la couverture dans le cadre des dépens, alors que dans le cas contraire la réparation de ce dommage ressortit au droit civil (ATF 97 II 267). Elle a en outre considéré que la responsabilité d'un plaideur pour des mesures provisionnelles ordonnées à sa requête, mais qui se sont révélées ensuite injustifiées par suite de perte du procès, relevait en principe du droit cantonal de procédure, mais qu'il existait aussi une action de droit civil en réparation de ce dommage fondée sur les art. 41 ss CO, à la place ou à côté de l'action de droit cantonal (ATF 93 II 183, 8 II 279; cf. aussi GULDENER, in RDS 1961 II 60 et VOYAME, RDS 1961 II 109, 169). S'agissant de la responsabilité pour des mesures provisionnelles ordonnées en vertu de l'art. 94 OJ dans le cadre d'un différend de droit public, le Tribunal fédéral a accordé la réparation du dommage selon le principe de la responsabilité causale que consacre l'art. 84 PCF, par renvoi de l'art. 40 OJ (ATF 91 II 144). La responsabilité du fait de mesures provisoires injustifiées, même ordonnées dans un différend administratif, ressortit donc au droit civil fédéral, lorsque le droit cantonal de procédure ne règle pas la question et sous réserve des dispositions spéciales figurant dans le droit fédéral.
En l'espèce, il résulte de l'application non contestée du droit cantonal par les premiers juges que ce droit ne régit pas la réparation du préjudice demandé. Le jugement attaqué a donc appliqué à juste titre le droit fédéral, et il peut être revu par le Tribunal fédéral.
b) (Irrecevabilité d'une conclusion invitant le Tribunal fédéral à revoir la cause sur la base de toutes les pièces du dossier.)
2. a) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le fait pour une personne d'exercer un droit de procédure, dans le cadre d'une procédure administrative (ATF 34 II 475) ou pénale (ATF 91 I 454, ATF 44 II 432, ATF 41 II 353, ATF 39 II 222, ATF 33 II 617), ne peut en principe entraîner la responsabilité civile de son auteur que s'il a agi par dol ou négligence grave.
C'est donc à tort que le demandeur considère comme illicite le comportement des défendeurs du seul fait que leur opposition n'a pas été admise par les autorités administratives saisies - commune de Sion, Commission cantonale des constructions et Conseil d'Etat - et qu'elle a ensuite été retirée par les opposants.
b)-d) (Existence d'un dol ou d'une négligence grave niée en l'espèce, la cour cantonale ayant admis que les chances de succès des opposants n'étaient pas nulles a priori, eu égard à la complexité des problèmes juridiques posés par la construction projetée et compte tenu des motifs invoqués à l'appui de l'opposition. Rejet de la prétention en réparation du tort moral.) | fr | Schadenersatzklage gegen einen Dritten, der sich in einem Verwaltungsverfahren gegen die Erteilung einer Baubewilligung zur Wehr gesetzt hat. Zulässigkeit der Berufung, wenn das kantonale Recht die Frage nicht regelt und das kantonale Gericht Bundeszivilrecht angewandt hat (E. 1a). Wer in einem Verwaltungs- oder Strafverfahren ein Recht ausübt, ist grundsätzlich nur dann zivilrechtlich verantwortlich, wenn er arglistig oder grobfahrlässig gehandelt hat (E. 2a). | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-32%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,424 | 112 II 32 | 112 II 32
Sachverhalt ab Seite 33
Propriétaire d'une parcelle sur la commune de Sion, B. demanda un permis de construire une villa locative de quatre appartements. Le projet fut mis à l'enquête le 10 février 1978. Les hoirs L., propriétaires communs de la parcelle contiguë, firent opposition en faisant valoir que le projet violait différentes dispositions du règlement communal sur les constructions et qu'il était inesthétique. La Commission cantonale des constructions ayant accordé l'autorisation de construire le 29 août 1978, ils recoururent au Conseil d'Etat et obtinrent la suspension des travaux de construction. Le 12 décembre 1979, ils recoururent au Tribunal administratif contre la décision du Conseil d'Etat rejetant leur recours. Par la suite, ils retirèrent leur recours et la cause fut rayée du rôle le 10 septembre 1980. Commencés en mars 1981, les travaux furent achevés en février 1982, sous réserve des aménagements extérieurs.
B. a ouvert action contre les hoirs L. en paiement de 260'720 francs avec intérêt à 5% dès le 1er janvier 1982. Il leur reprochait d'avoir retardé de trois ans le début de la construction et leur réclamait des dommages-intérêts, correspondant à l'augmentation du coût de la construction, ainsi qu'une indemnité pour tort moral de 25'000 francs.
Le Tribunal cantonal du Valais a rejeté la demande par jugement du 7 décembre 1984.
Le Tribunal fédéral rejette le recours en réforme du demandeur et confirme le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Le recours en réforme n'est ouvert que si le différend est une contestation civile au sens des art. 43 ss OJ.
Dans le jugement attaqué, la cour cantonale a appliqué le droit civil fédéral, soit l'art. 41 CO, en envisageant toutefois que la responsabilité du tiers s'opposant à l'octroi d'un permis de construire, dans le cadre de la procédure administrative, puisse être régie par le droit cantonal de procédure. Elle fait un parallèle avec la responsabilité de celui qui a obtenu des mesures provisionnelles injustifiées dans le cadre d'un procès civil et d'un recours de droit public auprès du Tribunal fédéral (ATF 91 II 144).
L'ouverture au recours en réforme ne dépend pas de la norme appliquée par la cour cantonale, mais de la nature du différend, qualifiée objectivement (ATF 110 II 14, 94 consid. 3, 109 II 76 ss, 108 II 334 ss, 495).
Le recours en réforme n'est recevable que si le différend relève du droit civil fédéral. Il est irrecevable si la contestation relève du droit de procédure cantonal. Pour délimiter ces deux domaines, la jurisprudence ne se fonde pas sur des considérations purement abstraites relatives à la nature juridique du différend, mais elle se préoccupe aussi d'assurer à la partie lésée un moyen suffisant de protection. Ainsi, dans le procès civil, elle considère que le paiement des frais de l'avocat de la partie adverse pour la période d'activité antérieure au procès relève du droit cantonal de procédure, lorsque celui-ci permet d'en assurer la couverture dans le cadre des dépens, alors que dans le cas contraire la réparation de ce dommage ressortit au droit civil (ATF 97 II 267). Elle a en outre considéré que la responsabilité d'un plaideur pour des mesures provisionnelles ordonnées à sa requête, mais qui se sont révélées ensuite injustifiées par suite de perte du procès, relevait en principe du droit cantonal de procédure, mais qu'il existait aussi une action de droit civil en réparation de ce dommage fondée sur les art. 41 ss CO, à la place ou à côté de l'action de droit cantonal (ATF 93 II 183, 8 II 279; cf. aussi GULDENER, in RDS 1961 II 60 et VOYAME, RDS 1961 II 109, 169). S'agissant de la responsabilité pour des mesures provisionnelles ordonnées en vertu de l'art. 94 OJ dans le cadre d'un différend de droit public, le Tribunal fédéral a accordé la réparation du dommage selon le principe de la responsabilité causale que consacre l'art. 84 PCF, par renvoi de l'art. 40 OJ (ATF 91 II 144). La responsabilité du fait de mesures provisoires injustifiées, même ordonnées dans un différend administratif, ressortit donc au droit civil fédéral, lorsque le droit cantonal de procédure ne règle pas la question et sous réserve des dispositions spéciales figurant dans le droit fédéral.
En l'espèce, il résulte de l'application non contestée du droit cantonal par les premiers juges que ce droit ne régit pas la réparation du préjudice demandé. Le jugement attaqué a donc appliqué à juste titre le droit fédéral, et il peut être revu par le Tribunal fédéral.
b) (Irrecevabilité d'une conclusion invitant le Tribunal fédéral à revoir la cause sur la base de toutes les pièces du dossier.)
2. a) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le fait pour une personne d'exercer un droit de procédure, dans le cadre d'une procédure administrative (ATF 34 II 475) ou pénale (ATF 91 I 454, ATF 44 II 432, ATF 41 II 353, ATF 39 II 222, ATF 33 II 617), ne peut en principe entraîner la responsabilité civile de son auteur que s'il a agi par dol ou négligence grave.
C'est donc à tort que le demandeur considère comme illicite le comportement des défendeurs du seul fait que leur opposition n'a pas été admise par les autorités administratives saisies - commune de Sion, Commission cantonale des constructions et Conseil d'Etat - et qu'elle a ensuite été retirée par les opposants.
b)-d) (Existence d'un dol ou d'une négligence grave niée en l'espèce, la cour cantonale ayant admis que les chances de succès des opposants n'étaient pas nulles a priori, eu égard à la complexité des problèmes juridiques posés par la construction projetée et compte tenu des motifs invoqués à l'appui de l'opposition. Rejet de la prétention en réparation du tort moral.) | fr | Action en responsabilité contre le tiers qui s'est opposé à l'octroi d'un permis de construire, dans une procédure administrative. Recevabilité du recours en réforme, le droit cantonal ne réglant pas la question et la cour cantonale ayant appliqué le droit civil fédéral (consid. 1a). Celui qui exerce un droit, dans le cadre d'une procédure administrative ou pénale, ne peut en principe engager sa responsabilité civile que s'il a agi par dol ou négligence grave (consid. 2a). | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-32%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,425 | 112 II 32 | 112 II 32
Sachverhalt ab Seite 33
Propriétaire d'une parcelle sur la commune de Sion, B. demanda un permis de construire une villa locative de quatre appartements. Le projet fut mis à l'enquête le 10 février 1978. Les hoirs L., propriétaires communs de la parcelle contiguë, firent opposition en faisant valoir que le projet violait différentes dispositions du règlement communal sur les constructions et qu'il était inesthétique. La Commission cantonale des constructions ayant accordé l'autorisation de construire le 29 août 1978, ils recoururent au Conseil d'Etat et obtinrent la suspension des travaux de construction. Le 12 décembre 1979, ils recoururent au Tribunal administratif contre la décision du Conseil d'Etat rejetant leur recours. Par la suite, ils retirèrent leur recours et la cause fut rayée du rôle le 10 septembre 1980. Commencés en mars 1981, les travaux furent achevés en février 1982, sous réserve des aménagements extérieurs.
B. a ouvert action contre les hoirs L. en paiement de 260'720 francs avec intérêt à 5% dès le 1er janvier 1982. Il leur reprochait d'avoir retardé de trois ans le début de la construction et leur réclamait des dommages-intérêts, correspondant à l'augmentation du coût de la construction, ainsi qu'une indemnité pour tort moral de 25'000 francs.
Le Tribunal cantonal du Valais a rejeté la demande par jugement du 7 décembre 1984.
Le Tribunal fédéral rejette le recours en réforme du demandeur et confirme le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Le recours en réforme n'est ouvert que si le différend est une contestation civile au sens des art. 43 ss OJ.
Dans le jugement attaqué, la cour cantonale a appliqué le droit civil fédéral, soit l'art. 41 CO, en envisageant toutefois que la responsabilité du tiers s'opposant à l'octroi d'un permis de construire, dans le cadre de la procédure administrative, puisse être régie par le droit cantonal de procédure. Elle fait un parallèle avec la responsabilité de celui qui a obtenu des mesures provisionnelles injustifiées dans le cadre d'un procès civil et d'un recours de droit public auprès du Tribunal fédéral (ATF 91 II 144).
L'ouverture au recours en réforme ne dépend pas de la norme appliquée par la cour cantonale, mais de la nature du différend, qualifiée objectivement (ATF 110 II 14, 94 consid. 3, 109 II 76 ss, 108 II 334 ss, 495).
Le recours en réforme n'est recevable que si le différend relève du droit civil fédéral. Il est irrecevable si la contestation relève du droit de procédure cantonal. Pour délimiter ces deux domaines, la jurisprudence ne se fonde pas sur des considérations purement abstraites relatives à la nature juridique du différend, mais elle se préoccupe aussi d'assurer à la partie lésée un moyen suffisant de protection. Ainsi, dans le procès civil, elle considère que le paiement des frais de l'avocat de la partie adverse pour la période d'activité antérieure au procès relève du droit cantonal de procédure, lorsque celui-ci permet d'en assurer la couverture dans le cadre des dépens, alors que dans le cas contraire la réparation de ce dommage ressortit au droit civil (ATF 97 II 267). Elle a en outre considéré que la responsabilité d'un plaideur pour des mesures provisionnelles ordonnées à sa requête, mais qui se sont révélées ensuite injustifiées par suite de perte du procès, relevait en principe du droit cantonal de procédure, mais qu'il existait aussi une action de droit civil en réparation de ce dommage fondée sur les art. 41 ss CO, à la place ou à côté de l'action de droit cantonal (ATF 93 II 183, 8 II 279; cf. aussi GULDENER, in RDS 1961 II 60 et VOYAME, RDS 1961 II 109, 169). S'agissant de la responsabilité pour des mesures provisionnelles ordonnées en vertu de l'art. 94 OJ dans le cadre d'un différend de droit public, le Tribunal fédéral a accordé la réparation du dommage selon le principe de la responsabilité causale que consacre l'art. 84 PCF, par renvoi de l'art. 40 OJ (ATF 91 II 144). La responsabilité du fait de mesures provisoires injustifiées, même ordonnées dans un différend administratif, ressortit donc au droit civil fédéral, lorsque le droit cantonal de procédure ne règle pas la question et sous réserve des dispositions spéciales figurant dans le droit fédéral.
En l'espèce, il résulte de l'application non contestée du droit cantonal par les premiers juges que ce droit ne régit pas la réparation du préjudice demandé. Le jugement attaqué a donc appliqué à juste titre le droit fédéral, et il peut être revu par le Tribunal fédéral.
b) (Irrecevabilité d'une conclusion invitant le Tribunal fédéral à revoir la cause sur la base de toutes les pièces du dossier.)
2. a) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le fait pour une personne d'exercer un droit de procédure, dans le cadre d'une procédure administrative (ATF 34 II 475) ou pénale (ATF 91 I 454, ATF 44 II 432, ATF 41 II 353, ATF 39 II 222, ATF 33 II 617), ne peut en principe entraîner la responsabilité civile de son auteur que s'il a agi par dol ou négligence grave.
C'est donc à tort que le demandeur considère comme illicite le comportement des défendeurs du seul fait que leur opposition n'a pas été admise par les autorités administratives saisies - commune de Sion, Commission cantonale des constructions et Conseil d'Etat - et qu'elle a ensuite été retirée par les opposants.
b)-d) (Existence d'un dol ou d'une négligence grave niée en l'espèce, la cour cantonale ayant admis que les chances de succès des opposants n'étaient pas nulles a priori, eu égard à la complexité des problèmes juridiques posés par la construction projetée et compte tenu des motifs invoqués à l'appui de l'opposition. Rejet de la prétention en réparation du tort moral.) | fr | Azione di responsabilità contro un terzo che si è opposto, in una procedura amministrativa, al rilascio di una licenza edilizia. Ammissibilità del ricorso per riforma, ove la questione non sia regolata dal diritto cantonale e il giudice cantonale abbia applicato il diritto civile federale (consid. 1a). Chi, nel quadro di una procedura amministrativa o penale, esercita un diritto, è civilmente responsabile soltanto se abbia agito con dolo o con colpa grave (consid. 2a). | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-32%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,426 | 112 II 322 | 112 II 322
Sachverhalt ab Seite 323
A.- Con atto pubblico dell'11 dicembre 1984 Paul Kurth, cittadino tedesco dimorante a Lugano, ha comperato da Erika Hochgräfe la particella n. 446 nel comune di Savosa. Il notaio rogante ha notificato il contratto per l'iscrizione nel registro fondiario il giorno successivo. Il 13 dicembre 1984 l'ufficiale del registro ha ritornato gli atti al richiedente; la lettera accompagnatoria spiegava che, vista la residenza della venditrice nella Repubblica federale di Germania, occorreva produrre un certificato dell'autorità fiscale che attestasse il pagamento di ogni imposta, in base al decreto esecutivo del 3 dicembre 1976 concernente le disposizioni nel registro fondiario da parte di contribuenti con domicilio o sede all'estero. Il 20 dicembre 1984 l'Amministrazione cantonale delle contribuzioni ha fatto pervenire al notaio una distinta delle imposte federali, cantonali e comunali a carico di Erika Hochgräfe ancora scoperte, e, ricevutone l'ammontare, il 15 gennaio 1985 ha rilasciato la dichiarazione desiderata, il cosiddetto nullaosta fiscale.
Il notaio ha ripresentato il 16 gennaio 1985 la domanda di iscrizione completa all'ufficio del registro, che l'ha rigettata il 22 gennaio seguente, per il motivo che dall'inizio dell'anno era entrata in vigore la legge federale del 16 dicembre 1983 sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero (LAFE), la quale assoggettava ad autorizzazione tutti gli stranieri senza permesso di domicilio.
Un ricorso contro il rigetto della richiesta è stato respinto il 2 settembre 1985 dal Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino.
B.- Paul Kurth ha interposto un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale, nel quale chiede di annullare le due decisioni cantonali e di ordinare l'iscrizione del contratto nel registro fondiario con la data del 12 dicembre 1984 o subordinatamente del 17 gennaio 1985.
Il Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino ha introdotto le sue osservazioni soltanto dopo la scadenza del termine assegnatogli e il Dipartimento federale di giustizia e polizia ha proposto l'accoglimento del gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Le notificazioni per l'iscrizione nel registro fondiario sono registrate senza indugio in un giornale nell'ordine cronologico della loro presentazione (art. 948 cpv. 1 CC, art. 14 RRF). L'ufficiale è dunque tenuto a ricevere la richiesta (cfr. art. 104 RRF) che, secondo le indicazioni, potrà solo iscrivere o respingere (art. 966 cpv. 1 CC, art. 24 cpv. 1 RRF), anche se fosse evidentemente insufficiente o irricevibile (DESCHENAUX, Traité de droit privé suisse, volume V, tomo II 2, § 13 VI, pagg. 210/211). Il principio non soffre eccezioni per il fatto che talvolta si proceda ad un'iscrizione provvisoria in attesa di complementi della prova (art. 966 cpv. 2 CC) o che in alcuni casi si sospenda la procedura fino alla produzione di documenti, come ammesso dalla pratica (cfr. DTF 90 I 313 /314) o da disposizioni speciali (per l'enumerazione Deschenaux, op.cit., §DTF 25 V 3, pagg. 442 e segg.). La richiesta, quantunque l'esame finale subisca un rinvio, è sempre registrata nel giornale (cfr. art. 90 cpv. 1 LSPA, per l'art. 18 cpv. 1 LAFE si veda la direttiva dell'Ufficio federale del registro fondiario in ZBGR 66/1985 pagg. 183/184).
L'art. 1 cpv. 2 del decreto esecutivo emanato dal Consiglio di Stato del Cantone Ticino il 3 dicembre 1976, che per iscrivere nel giornale la richiesta presentata da un contribuente con domicilio o sede all'estero esige la prova del pagamento totale delle imposte cantonali e comunali, è così manifestamente contrario al diritto federale. Gli interessi fiscali, pure se l'iscrizione nel libro mastro dovesse dipendere dal pagamento delle imposte dirette, possono essere sufficientemente tutelati da una sospensione della procedura o da un'applicazione analogica dell'art. 966 cpv. 2 CC. La restituzione degli atti senza una registrazione non è minimamente giustificata e, in concreto, l'ufficiale doveva iscrivere la richiesta nel libro giornale con la data del 12 dicembre 1984.
3. In una sentenza pubblicata in DTF 106 II 81 e segg. il Tribunale federale ha dichiarato che i cantoni eccedono la competenza loro accordata dall'art. 6 CC, qualora emanino norme di diritto pubblico che vincolano l'iscrizione di un trasferimento di proprietà nel registro fondiario al pagamento non solo delle tasse per l'operazione e dei diritti di mutazione, ma altresì dell'imposta sulle successioni e sul maggior valore immobiliare o addirittura di quelle ordinarie sulla sostanza e sul reddito. Anche sotto l'aspetto del legame che deve esistere tra il tributo che si intende riscuotere prima dell'iscrizione e l'attività amministrativa dell'ufficiale, ovvero con il trasferimento della proprietà (sentenza citata, pag. 86 consid. c), il decreto ticinese disattende dunque il diritto federale. La circostanza che nella fattispecie, a differenza di quella decisione (pag. 89 consid. 3), la venditrice sia domiciliata all'estero concerne invece le contribuzioni che è ammissibile percepire e non impone di modificare la massima al riguardo delle imposte generali. Ai cantoni resta fra l'altro la possibilità di garantire con un'ipoteca legale, secondo l'art. 836 CC, le imposte che abbiano una relazione particolare con il fondo oggetto della transazione (DTF 110 II 237 consid. 1).
4. Se l'iscrizione nel giornale fosse avvenuta il 12 dicembre 1984 l'effetto risalirebbe a quella data (art. 972 cpv. 2 CC). In quel momento vigeva ancora il decreto federale del 23 marzo 1961, nella versione del 21 marzo 1973, sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero (DAFE), il cui art. 4 cpv. 2 dispensava il ricorrente dall'autorizzazione, per il fatto incontestato che egli viveva in Svizzera con un permesso della polizia degli stranieri da più di cinque anni. È quindi scorretto presupporre un assoggettamento, anche considerando il 16 gennaio 1985, quando la notificazione è stata effettivamente messa a giornale. Il privato che non ha colpa di un eccessivo ritardo nella procedura non deve sopportare gli svantaggi di un nuovo ordinamento entrato in vigore prima che l'autorità decida (DTF 110 Ib 336 consid. 3a con riferimenti). Come si è visto fino al 1o gennaio 1985 Paul Kurth non abbisognava di un'autorizzazione e un trattamento conforme al diritto federale esigeva l'immediata registrazione della richiesta regolarmente presentata nel periodo di validità del DAFE.
5. In virtù di quanto esposto il ricorso di diritto amministrativo dev'essere accolto, con l'invito all'ufficiale di iscrivere il contratto nel registro fondiario il 12 dicembre 1984.
A causa della rigorosa successione cronologica l'iscrizione trascurata non può figurare nel giornale di quella data. Di conseguenza l'ufficiale, a margine dell'iscrizione nel giornale del 16 gennaio 1985, sotto la rubrica osservazioni, apporrà l'aggiunta "iscritto con la data del 12 dicembre 1984". | it | Art. 948 und 972 ZGB; Eintragung in das Grundbuch. 1. Das Bundesrecht schreibt vor, dass jede Anmeldung ohne Aufschub in das Tagebuch eingeschrieben wird (Erw. 2), und untersagt es, die Eintragung in das Hauptbuch von der Zahlung von Abgaben abhängig zu machen, die mit dem angemeldeten Geschäft keinen Zusammenhang haben (Erw. 3).
2. Wirkungen der Eintragung und weiteres Vorgehen in einem Fall, da der Grundbuchverwalter die Anmeldung nicht unverzüglich eingeschrieben hat (Erw. 4 und 5). | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-322%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,427 | 112 II 322 | 112 II 322
Sachverhalt ab Seite 323
A.- Con atto pubblico dell'11 dicembre 1984 Paul Kurth, cittadino tedesco dimorante a Lugano, ha comperato da Erika Hochgräfe la particella n. 446 nel comune di Savosa. Il notaio rogante ha notificato il contratto per l'iscrizione nel registro fondiario il giorno successivo. Il 13 dicembre 1984 l'ufficiale del registro ha ritornato gli atti al richiedente; la lettera accompagnatoria spiegava che, vista la residenza della venditrice nella Repubblica federale di Germania, occorreva produrre un certificato dell'autorità fiscale che attestasse il pagamento di ogni imposta, in base al decreto esecutivo del 3 dicembre 1976 concernente le disposizioni nel registro fondiario da parte di contribuenti con domicilio o sede all'estero. Il 20 dicembre 1984 l'Amministrazione cantonale delle contribuzioni ha fatto pervenire al notaio una distinta delle imposte federali, cantonali e comunali a carico di Erika Hochgräfe ancora scoperte, e, ricevutone l'ammontare, il 15 gennaio 1985 ha rilasciato la dichiarazione desiderata, il cosiddetto nullaosta fiscale.
Il notaio ha ripresentato il 16 gennaio 1985 la domanda di iscrizione completa all'ufficio del registro, che l'ha rigettata il 22 gennaio seguente, per il motivo che dall'inizio dell'anno era entrata in vigore la legge federale del 16 dicembre 1983 sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero (LAFE), la quale assoggettava ad autorizzazione tutti gli stranieri senza permesso di domicilio.
Un ricorso contro il rigetto della richiesta è stato respinto il 2 settembre 1985 dal Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino.
B.- Paul Kurth ha interposto un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale, nel quale chiede di annullare le due decisioni cantonali e di ordinare l'iscrizione del contratto nel registro fondiario con la data del 12 dicembre 1984 o subordinatamente del 17 gennaio 1985.
Il Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino ha introdotto le sue osservazioni soltanto dopo la scadenza del termine assegnatogli e il Dipartimento federale di giustizia e polizia ha proposto l'accoglimento del gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Le notificazioni per l'iscrizione nel registro fondiario sono registrate senza indugio in un giornale nell'ordine cronologico della loro presentazione (art. 948 cpv. 1 CC, art. 14 RRF). L'ufficiale è dunque tenuto a ricevere la richiesta (cfr. art. 104 RRF) che, secondo le indicazioni, potrà solo iscrivere o respingere (art. 966 cpv. 1 CC, art. 24 cpv. 1 RRF), anche se fosse evidentemente insufficiente o irricevibile (DESCHENAUX, Traité de droit privé suisse, volume V, tomo II 2, § 13 VI, pagg. 210/211). Il principio non soffre eccezioni per il fatto che talvolta si proceda ad un'iscrizione provvisoria in attesa di complementi della prova (art. 966 cpv. 2 CC) o che in alcuni casi si sospenda la procedura fino alla produzione di documenti, come ammesso dalla pratica (cfr. DTF 90 I 313 /314) o da disposizioni speciali (per l'enumerazione Deschenaux, op.cit., §DTF 25 V 3, pagg. 442 e segg.). La richiesta, quantunque l'esame finale subisca un rinvio, è sempre registrata nel giornale (cfr. art. 90 cpv. 1 LSPA, per l'art. 18 cpv. 1 LAFE si veda la direttiva dell'Ufficio federale del registro fondiario in ZBGR 66/1985 pagg. 183/184).
L'art. 1 cpv. 2 del decreto esecutivo emanato dal Consiglio di Stato del Cantone Ticino il 3 dicembre 1976, che per iscrivere nel giornale la richiesta presentata da un contribuente con domicilio o sede all'estero esige la prova del pagamento totale delle imposte cantonali e comunali, è così manifestamente contrario al diritto federale. Gli interessi fiscali, pure se l'iscrizione nel libro mastro dovesse dipendere dal pagamento delle imposte dirette, possono essere sufficientemente tutelati da una sospensione della procedura o da un'applicazione analogica dell'art. 966 cpv. 2 CC. La restituzione degli atti senza una registrazione non è minimamente giustificata e, in concreto, l'ufficiale doveva iscrivere la richiesta nel libro giornale con la data del 12 dicembre 1984.
3. In una sentenza pubblicata in DTF 106 II 81 e segg. il Tribunale federale ha dichiarato che i cantoni eccedono la competenza loro accordata dall'art. 6 CC, qualora emanino norme di diritto pubblico che vincolano l'iscrizione di un trasferimento di proprietà nel registro fondiario al pagamento non solo delle tasse per l'operazione e dei diritti di mutazione, ma altresì dell'imposta sulle successioni e sul maggior valore immobiliare o addirittura di quelle ordinarie sulla sostanza e sul reddito. Anche sotto l'aspetto del legame che deve esistere tra il tributo che si intende riscuotere prima dell'iscrizione e l'attività amministrativa dell'ufficiale, ovvero con il trasferimento della proprietà (sentenza citata, pag. 86 consid. c), il decreto ticinese disattende dunque il diritto federale. La circostanza che nella fattispecie, a differenza di quella decisione (pag. 89 consid. 3), la venditrice sia domiciliata all'estero concerne invece le contribuzioni che è ammissibile percepire e non impone di modificare la massima al riguardo delle imposte generali. Ai cantoni resta fra l'altro la possibilità di garantire con un'ipoteca legale, secondo l'art. 836 CC, le imposte che abbiano una relazione particolare con il fondo oggetto della transazione (DTF 110 II 237 consid. 1).
4. Se l'iscrizione nel giornale fosse avvenuta il 12 dicembre 1984 l'effetto risalirebbe a quella data (art. 972 cpv. 2 CC). In quel momento vigeva ancora il decreto federale del 23 marzo 1961, nella versione del 21 marzo 1973, sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero (DAFE), il cui art. 4 cpv. 2 dispensava il ricorrente dall'autorizzazione, per il fatto incontestato che egli viveva in Svizzera con un permesso della polizia degli stranieri da più di cinque anni. È quindi scorretto presupporre un assoggettamento, anche considerando il 16 gennaio 1985, quando la notificazione è stata effettivamente messa a giornale. Il privato che non ha colpa di un eccessivo ritardo nella procedura non deve sopportare gli svantaggi di un nuovo ordinamento entrato in vigore prima che l'autorità decida (DTF 110 Ib 336 consid. 3a con riferimenti). Come si è visto fino al 1o gennaio 1985 Paul Kurth non abbisognava di un'autorizzazione e un trattamento conforme al diritto federale esigeva l'immediata registrazione della richiesta regolarmente presentata nel periodo di validità del DAFE.
5. In virtù di quanto esposto il ricorso di diritto amministrativo dev'essere accolto, con l'invito all'ufficiale di iscrivere il contratto nel registro fondiario il 12 dicembre 1984.
A causa della rigorosa successione cronologica l'iscrizione trascurata non può figurare nel giornale di quella data. Di conseguenza l'ufficiale, a margine dell'iscrizione nel giornale del 16 gennaio 1985, sotto la rubrica osservazioni, apporrà l'aggiunta "iscritto con la data del 12 dicembre 1984". | it | Art. 948 et 972 CC; inscription au registre foncier. 1. Le droit fédéral commande d'enregistrer sans retard toute notification dans le journal (consid. 2) et interdit de subordonner l'inscription dans le grand livre au paiement de droits qui n'ont pas de liens avec l'opération requise (consid. 3).
2. Effets et modalités de l'inscription quand le conservateur a tardé à enregistrer la réquisition (consid. 4 et 5). | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-322%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,428 | 112 II 322 | 112 II 322
Sachverhalt ab Seite 323
A.- Con atto pubblico dell'11 dicembre 1984 Paul Kurth, cittadino tedesco dimorante a Lugano, ha comperato da Erika Hochgräfe la particella n. 446 nel comune di Savosa. Il notaio rogante ha notificato il contratto per l'iscrizione nel registro fondiario il giorno successivo. Il 13 dicembre 1984 l'ufficiale del registro ha ritornato gli atti al richiedente; la lettera accompagnatoria spiegava che, vista la residenza della venditrice nella Repubblica federale di Germania, occorreva produrre un certificato dell'autorità fiscale che attestasse il pagamento di ogni imposta, in base al decreto esecutivo del 3 dicembre 1976 concernente le disposizioni nel registro fondiario da parte di contribuenti con domicilio o sede all'estero. Il 20 dicembre 1984 l'Amministrazione cantonale delle contribuzioni ha fatto pervenire al notaio una distinta delle imposte federali, cantonali e comunali a carico di Erika Hochgräfe ancora scoperte, e, ricevutone l'ammontare, il 15 gennaio 1985 ha rilasciato la dichiarazione desiderata, il cosiddetto nullaosta fiscale.
Il notaio ha ripresentato il 16 gennaio 1985 la domanda di iscrizione completa all'ufficio del registro, che l'ha rigettata il 22 gennaio seguente, per il motivo che dall'inizio dell'anno era entrata in vigore la legge federale del 16 dicembre 1983 sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero (LAFE), la quale assoggettava ad autorizzazione tutti gli stranieri senza permesso di domicilio.
Un ricorso contro il rigetto della richiesta è stato respinto il 2 settembre 1985 dal Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino.
B.- Paul Kurth ha interposto un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale, nel quale chiede di annullare le due decisioni cantonali e di ordinare l'iscrizione del contratto nel registro fondiario con la data del 12 dicembre 1984 o subordinatamente del 17 gennaio 1985.
Il Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino ha introdotto le sue osservazioni soltanto dopo la scadenza del termine assegnatogli e il Dipartimento federale di giustizia e polizia ha proposto l'accoglimento del gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Le notificazioni per l'iscrizione nel registro fondiario sono registrate senza indugio in un giornale nell'ordine cronologico della loro presentazione (art. 948 cpv. 1 CC, art. 14 RRF). L'ufficiale è dunque tenuto a ricevere la richiesta (cfr. art. 104 RRF) che, secondo le indicazioni, potrà solo iscrivere o respingere (art. 966 cpv. 1 CC, art. 24 cpv. 1 RRF), anche se fosse evidentemente insufficiente o irricevibile (DESCHENAUX, Traité de droit privé suisse, volume V, tomo II 2, § 13 VI, pagg. 210/211). Il principio non soffre eccezioni per il fatto che talvolta si proceda ad un'iscrizione provvisoria in attesa di complementi della prova (art. 966 cpv. 2 CC) o che in alcuni casi si sospenda la procedura fino alla produzione di documenti, come ammesso dalla pratica (cfr. DTF 90 I 313 /314) o da disposizioni speciali (per l'enumerazione Deschenaux, op.cit., §DTF 25 V 3, pagg. 442 e segg.). La richiesta, quantunque l'esame finale subisca un rinvio, è sempre registrata nel giornale (cfr. art. 90 cpv. 1 LSPA, per l'art. 18 cpv. 1 LAFE si veda la direttiva dell'Ufficio federale del registro fondiario in ZBGR 66/1985 pagg. 183/184).
L'art. 1 cpv. 2 del decreto esecutivo emanato dal Consiglio di Stato del Cantone Ticino il 3 dicembre 1976, che per iscrivere nel giornale la richiesta presentata da un contribuente con domicilio o sede all'estero esige la prova del pagamento totale delle imposte cantonali e comunali, è così manifestamente contrario al diritto federale. Gli interessi fiscali, pure se l'iscrizione nel libro mastro dovesse dipendere dal pagamento delle imposte dirette, possono essere sufficientemente tutelati da una sospensione della procedura o da un'applicazione analogica dell'art. 966 cpv. 2 CC. La restituzione degli atti senza una registrazione non è minimamente giustificata e, in concreto, l'ufficiale doveva iscrivere la richiesta nel libro giornale con la data del 12 dicembre 1984.
3. In una sentenza pubblicata in DTF 106 II 81 e segg. il Tribunale federale ha dichiarato che i cantoni eccedono la competenza loro accordata dall'art. 6 CC, qualora emanino norme di diritto pubblico che vincolano l'iscrizione di un trasferimento di proprietà nel registro fondiario al pagamento non solo delle tasse per l'operazione e dei diritti di mutazione, ma altresì dell'imposta sulle successioni e sul maggior valore immobiliare o addirittura di quelle ordinarie sulla sostanza e sul reddito. Anche sotto l'aspetto del legame che deve esistere tra il tributo che si intende riscuotere prima dell'iscrizione e l'attività amministrativa dell'ufficiale, ovvero con il trasferimento della proprietà (sentenza citata, pag. 86 consid. c), il decreto ticinese disattende dunque il diritto federale. La circostanza che nella fattispecie, a differenza di quella decisione (pag. 89 consid. 3), la venditrice sia domiciliata all'estero concerne invece le contribuzioni che è ammissibile percepire e non impone di modificare la massima al riguardo delle imposte generali. Ai cantoni resta fra l'altro la possibilità di garantire con un'ipoteca legale, secondo l'art. 836 CC, le imposte che abbiano una relazione particolare con il fondo oggetto della transazione (DTF 110 II 237 consid. 1).
4. Se l'iscrizione nel giornale fosse avvenuta il 12 dicembre 1984 l'effetto risalirebbe a quella data (art. 972 cpv. 2 CC). In quel momento vigeva ancora il decreto federale del 23 marzo 1961, nella versione del 21 marzo 1973, sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero (DAFE), il cui art. 4 cpv. 2 dispensava il ricorrente dall'autorizzazione, per il fatto incontestato che egli viveva in Svizzera con un permesso della polizia degli stranieri da più di cinque anni. È quindi scorretto presupporre un assoggettamento, anche considerando il 16 gennaio 1985, quando la notificazione è stata effettivamente messa a giornale. Il privato che non ha colpa di un eccessivo ritardo nella procedura non deve sopportare gli svantaggi di un nuovo ordinamento entrato in vigore prima che l'autorità decida (DTF 110 Ib 336 consid. 3a con riferimenti). Come si è visto fino al 1o gennaio 1985 Paul Kurth non abbisognava di un'autorizzazione e un trattamento conforme al diritto federale esigeva l'immediata registrazione della richiesta regolarmente presentata nel periodo di validità del DAFE.
5. In virtù di quanto esposto il ricorso di diritto amministrativo dev'essere accolto, con l'invito all'ufficiale di iscrivere il contratto nel registro fondiario il 12 dicembre 1984.
A causa della rigorosa successione cronologica l'iscrizione trascurata non può figurare nel giornale di quella data. Di conseguenza l'ufficiale, a margine dell'iscrizione nel giornale del 16 gennaio 1985, sotto la rubrica osservazioni, apporrà l'aggiunta "iscritto con la data del 12 dicembre 1984". | it | Art. 948 e 972 CC; iscrizione nel registro fondiario. 1. Il diritto federale impone di registrare senza indugio ogni notificazione nel giornale (consid. 2) e vieta di subordinare l'iscrizione nel libro mastro al pagamento di tributi che non abbiano legami con l'operazione richiesta (consid. 3).
2. Effetti e modalità dell'iscrizione quando l'ufficiale ha tardato a registrare la richiesta (consid. 4 e 5). | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-322%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,429 | 112 II 326 | 112 II 326
Sachverhalt ab Seite 326
A.- Im Juli 1984 bot die X. AG mit Sitz in Y. ein Flugzeug des Typs Q. zum Verkaufe an. Neben anderen Firmen interessierte sich dafür die in den USA domizilierte Z. Inc., die über ihren aeronautischen Berater in Genf P. mit der X. AG in Verbindung trat. Nach Besichtigung des Flugzeugs am 12. Juli 1984 in Y. unterbreitete P. am 16. Juli 1984 der X. AG per Telex namens der Z. Inc. eine Kaufofferte, die jedoch ebensowenig angenommen wurde wie eine Gegenofferte vom 19. Juli 1984.
Am 31. Juli 1984 liess die Z. Inc. durch P. der X. AG, vertreten durch B., mit Telex Nr. 2360 ein Angebot zum Kauf des Flugzeugs für US$ 1'220'000.-- übermitteln. Dieser Telex nannte verschiedene Kaufbedingungen wie eine Anzahlung von US$ 50'000.--, die nach schriftlicher Fixierung des Kaufes nicht mehr rückzahlbar sein sollte, und Einzelheiten über die Lieferung, Zahlung und Abnahme des Flugzeugs. Es folgte ein Telefongespräch zwischen P. und B., in dem vor allem über die Höhe des Kaufpreises gesprochen wurde. Ebenfalls am 31. Juli erklärte P. der X. AG mit Telex Nr. 2364, der angebotene Kaufpreis werde auf US$ 1'250'000.-- erhöht, die übrigen Bedingungen blieben unverändert und es werde um Bestätigung der bereits mündlich erteilten Zusage zum Verkauf des Flugzeugs an die Z. Inc. ersucht. Mit Telex Nr. 1850 vom gleichen Tag bestätigte die X. AG, vertreten durch A. und B., die Annahme der Offerte gemäss Telex Nr. 2364 und forderte die Z. Inc. auf, die US$ 50'000.-- unverzüglich an eine Korrespondenzbank der Schweizerischen Bankgesellschaft zu überweisen. Mit einem weiteren Telex vom 31. Juli bestätigte die Z. Inc. daraufhin der X. AG das Zustandekommen des Vertrages und teilte dieser mit, sie habe die Überweisung der Anzahlung veranlasst.
Mit Telex Nr. 1854 vom 31. Juli 1984 teilte die X. AG der Z. Inc. mit, Telex Nr. 1850 beruhe auf einem Missverständnis, das Flugzeug sei bereits anderweitig verkauft und bezahlt worden.
Es kam zum Streit darüber, ob am 31. Juli 1984 aufgrund der Telexmeldungen und der Telefongespräche zwischen P. und B. ein Kaufvertrag zustande gekommen war.
B.- Am 15. Oktober 1984 klagte die Z. Inc. beim Handelsgericht des Kantons St. Gallen gegen die X. AG auf Zahlung von US$ 146'000.-- sowie von Fr. 5'903.95, je nebst Zins als Ersatz des Erfüllungsinteresses. Am 11. Dezember 1985 hiess das Handelsgericht die Klage gut. Die von der Beklagten gegen dieses Urteil eingereichte Berufung weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beklagte macht geltend, die Parteien hätten jedenfalls einen Formvorbehalt im Sinne von Art. 16 Abs. 1 OR angebracht, weshalb eine von der Vorinstanz zu Unrecht als widerlegt betrachtete Vermutung dafür spreche, dass die Parteien vor Abschluss eines schriftlichen Vertrags nicht gebunden sein wollten. Zur Begründung beruft sich die Beklagte vor allem auf drei Telexmeldungen der Klägerin. Im Telex Nr. 2360 sei unter Ziffer 2 ausdrücklich von einem durch die Parteien an einem der beiden folgenden Tage in Y. zu unterzeichnenden Vertrag die Rede. Im Telex vom 31. Juli, mit dem die Klägerin die Annahme ihrer Kaufofferte durch die Beklagte bestätigte, werde von einem schriftlichen Vertrag gesprochen, den P. für die Klägerin unterzeichnen solle. Schliesslich werde P. in einem weiteren Telex vom gleichen Tag ermächtigt, den Vertrag zwischen der Klägerin und der Muttergesellschaft der Beklagten auszuhandeln und zu unterzeichnen. Damit habe die Klägerin ihre Offerte selbst mit dem Vorbehalt eines schriftlichen Kaufvertrages versehen, weshalb die Annahme der Vorinstanz, es fehle an einem vertraglichen Vorbehalt der Schriftform, unhaltbar sei.
a) Zwar zeigen die genannten Telexmeldungen, dass die Klägerin davon ausgegangen ist, es werde noch ein schriftlicher Kaufvertrag abgeschlossen. Daraus folgt jedoch nicht, dass die Klägerin erst mit dem Abschluss eines schriftlichen Kaufvertrags gebunden sein wollte. Mit dem Handelsgericht ist vielmehr auf das gesamte Vorgehen abzustellen. Zunächst wurden Angebote per Telex übermittelt, dann führten die Vertreter der Parteien ein Telefongespräch, dessen wesentlicher Inhalt, die erfolgte Einigung über den Kaufpreis, schliesslich beidseitig per Telex bestätigt wurde. Dieses Vorgehen weist darauf hin, dass mit dem Austausch der Telexmeldungen über das Ergebnis der telefonischen Besprechung ein Vertrag zustande gekommen ist und dass der für den nächsten oder übernächsten Tag vorgesehene schriftliche Kaufvertrag nicht konstitutiv sein sollte.
Mit Hilfe des Telex können Telefongespräche, unmittelbar nachdem sie stattgefunden haben, schriftlich bestätigt werden. Durch den Austausch übereinstimmender Telexerklärungen über das Ergebnis telefonischer Vertragsverhandlungen lassen sich deshalb unterschiedliche Auffassungen beseitigen, die zwischen den Parteien über den Inhalt eines Telefongesprächs bestehen können. Zwar kommt dem Austausch von Telexerklärungen nicht die Bedeutung der Schriftlichkeit im Sinne von Art. 13 OR zu, weil solche Erklärungen nicht die Unterschriften der verpflichteten Personen tragen (ebenso SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 72 zu Art. 13 OR; SCHMIDLIN, N. 29 ff. zu Art. 13 OR; AMONN, ZBJV 112 (1976) S. 502 oben; Frage für den Fall, dass der Absender den von seiner Maschine ausgedruckten Text unterzeichnet, offengelassen von GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, N. 422 S. 82; eher bejahend BGE 101 III 66 f. E. 4 - Stellungnahme vom 13. Juni 1975 - zum Schriftlichkeitserfordernis nach Art. 34 SchKG bei der Übermittlung von Arrestbefehlen per Telex). Dennoch erfüllen derartige Telexmeldungen eine Beweisfunktion, die der eines schriftlichen Vertrages im Sinne von Art. 13 OR nahekommt.
Es entspricht demnach den Gepflogenheiten namentlich im internationalen Geschäftsverkehr, dass die Parteien mit dem Austausch inhaltlich übereinstimmender Telexmeldungen auch eine vertragliche Verpflichtung eingehen wollen, selbst wenn sie nachträglich noch eine Vertragsurkunde zu erstellen beabsichtigen, in der gegebenenfalls weitere, für das Zustandekommen des Vertrages jedoch nicht wesentliche Nebenpunkte geregelt werden sollen. Eine nach dem vertragsbegründenden Austausch von Telexmeldungen erstellte deklaratorische Vertragsurkunde kann entgegen den Ausführungen der Beklagten durchaus sinnvoll sein. Neben der Regelung untergeordneter Vertragspunkte kann dadurch namentlich späteren Streitigkeiten über die Authentizität der ausgetauschten Telexmeldungen vorgebeugt werden.
b) Als entscheidend erachtet das Handelsgericht die ausgetauschten Telexmeldungen vom 31. Juli, denen sich entnehmen lasse, dass die Beklagte damals selbst von einem gültig zustande gekommenen Vertrag ausgegangen sei. Tatsächlich können die mit Telex Nr. 1850 ausdrücklich erklärte Annahme der Offerte über US$ 1'250'000.-- und die gleichzeitige Aufforderung zur Überweisung der US$ 50'000.-- vernünftigerweise nicht als unter dem Vorbehalt einer künftigen Regelung stehende Erklärungen angesehen werden. Wäre die Beklagte damals wirklich der Auffassung gewesen, sie betrachte sich trotz der vorangegangenen telefonischen Einigung zwischen P. und B. und trotz der Telexmeldungen, die diese Einigung bestätigten, nicht als gebunden, hätte sie ausdrücklich einen Vorbehalt anbringen müssen. Das ist derart offensichtlich, dass die Einwände gegen die Folgerungen des Handelsgerichts aus dem Telex Nr. 1854 und aus den Umständen beim Verkauf des gleichen Flugzeugs an einen Dritten nicht geprüft zu werden brauchen. Auch der Hinweis auf Telex Nr. 2366 vom 1. August 1984 hilft der Beklagten nicht, hält P. doch in jenem Telex ausdrücklich fest, dass eine Vereinbarung bestehe, die es zu honorieren gelte. | de | Kauf. Vertragsschluss durch Austausch von Telexmeldungen (Art. 1, 13, 16 Abs. 1 OR). Der Austausch übereinstimmender Telexerklärungen, die das Ergebnis telefonischer Vertragsverhandlungen bestätigen, erfüllt zwar nicht die Voraussetzungen des Art. 13 OR, jedoch eine Beweisfunktion, die der eines schriftlichen Vertrags nahekommt (E. 3a). Vertragsschluss durch Austausch von Telexmeldungen trotz allenfalls vorbehaltener Schriftform bejaht (E. 3a und b). | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-326%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,430 | 112 II 326 | 112 II 326
Sachverhalt ab Seite 326
A.- Im Juli 1984 bot die X. AG mit Sitz in Y. ein Flugzeug des Typs Q. zum Verkaufe an. Neben anderen Firmen interessierte sich dafür die in den USA domizilierte Z. Inc., die über ihren aeronautischen Berater in Genf P. mit der X. AG in Verbindung trat. Nach Besichtigung des Flugzeugs am 12. Juli 1984 in Y. unterbreitete P. am 16. Juli 1984 der X. AG per Telex namens der Z. Inc. eine Kaufofferte, die jedoch ebensowenig angenommen wurde wie eine Gegenofferte vom 19. Juli 1984.
Am 31. Juli 1984 liess die Z. Inc. durch P. der X. AG, vertreten durch B., mit Telex Nr. 2360 ein Angebot zum Kauf des Flugzeugs für US$ 1'220'000.-- übermitteln. Dieser Telex nannte verschiedene Kaufbedingungen wie eine Anzahlung von US$ 50'000.--, die nach schriftlicher Fixierung des Kaufes nicht mehr rückzahlbar sein sollte, und Einzelheiten über die Lieferung, Zahlung und Abnahme des Flugzeugs. Es folgte ein Telefongespräch zwischen P. und B., in dem vor allem über die Höhe des Kaufpreises gesprochen wurde. Ebenfalls am 31. Juli erklärte P. der X. AG mit Telex Nr. 2364, der angebotene Kaufpreis werde auf US$ 1'250'000.-- erhöht, die übrigen Bedingungen blieben unverändert und es werde um Bestätigung der bereits mündlich erteilten Zusage zum Verkauf des Flugzeugs an die Z. Inc. ersucht. Mit Telex Nr. 1850 vom gleichen Tag bestätigte die X. AG, vertreten durch A. und B., die Annahme der Offerte gemäss Telex Nr. 2364 und forderte die Z. Inc. auf, die US$ 50'000.-- unverzüglich an eine Korrespondenzbank der Schweizerischen Bankgesellschaft zu überweisen. Mit einem weiteren Telex vom 31. Juli bestätigte die Z. Inc. daraufhin der X. AG das Zustandekommen des Vertrages und teilte dieser mit, sie habe die Überweisung der Anzahlung veranlasst.
Mit Telex Nr. 1854 vom 31. Juli 1984 teilte die X. AG der Z. Inc. mit, Telex Nr. 1850 beruhe auf einem Missverständnis, das Flugzeug sei bereits anderweitig verkauft und bezahlt worden.
Es kam zum Streit darüber, ob am 31. Juli 1984 aufgrund der Telexmeldungen und der Telefongespräche zwischen P. und B. ein Kaufvertrag zustande gekommen war.
B.- Am 15. Oktober 1984 klagte die Z. Inc. beim Handelsgericht des Kantons St. Gallen gegen die X. AG auf Zahlung von US$ 146'000.-- sowie von Fr. 5'903.95, je nebst Zins als Ersatz des Erfüllungsinteresses. Am 11. Dezember 1985 hiess das Handelsgericht die Klage gut. Die von der Beklagten gegen dieses Urteil eingereichte Berufung weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beklagte macht geltend, die Parteien hätten jedenfalls einen Formvorbehalt im Sinne von Art. 16 Abs. 1 OR angebracht, weshalb eine von der Vorinstanz zu Unrecht als widerlegt betrachtete Vermutung dafür spreche, dass die Parteien vor Abschluss eines schriftlichen Vertrags nicht gebunden sein wollten. Zur Begründung beruft sich die Beklagte vor allem auf drei Telexmeldungen der Klägerin. Im Telex Nr. 2360 sei unter Ziffer 2 ausdrücklich von einem durch die Parteien an einem der beiden folgenden Tage in Y. zu unterzeichnenden Vertrag die Rede. Im Telex vom 31. Juli, mit dem die Klägerin die Annahme ihrer Kaufofferte durch die Beklagte bestätigte, werde von einem schriftlichen Vertrag gesprochen, den P. für die Klägerin unterzeichnen solle. Schliesslich werde P. in einem weiteren Telex vom gleichen Tag ermächtigt, den Vertrag zwischen der Klägerin und der Muttergesellschaft der Beklagten auszuhandeln und zu unterzeichnen. Damit habe die Klägerin ihre Offerte selbst mit dem Vorbehalt eines schriftlichen Kaufvertrages versehen, weshalb die Annahme der Vorinstanz, es fehle an einem vertraglichen Vorbehalt der Schriftform, unhaltbar sei.
a) Zwar zeigen die genannten Telexmeldungen, dass die Klägerin davon ausgegangen ist, es werde noch ein schriftlicher Kaufvertrag abgeschlossen. Daraus folgt jedoch nicht, dass die Klägerin erst mit dem Abschluss eines schriftlichen Kaufvertrags gebunden sein wollte. Mit dem Handelsgericht ist vielmehr auf das gesamte Vorgehen abzustellen. Zunächst wurden Angebote per Telex übermittelt, dann führten die Vertreter der Parteien ein Telefongespräch, dessen wesentlicher Inhalt, die erfolgte Einigung über den Kaufpreis, schliesslich beidseitig per Telex bestätigt wurde. Dieses Vorgehen weist darauf hin, dass mit dem Austausch der Telexmeldungen über das Ergebnis der telefonischen Besprechung ein Vertrag zustande gekommen ist und dass der für den nächsten oder übernächsten Tag vorgesehene schriftliche Kaufvertrag nicht konstitutiv sein sollte.
Mit Hilfe des Telex können Telefongespräche, unmittelbar nachdem sie stattgefunden haben, schriftlich bestätigt werden. Durch den Austausch übereinstimmender Telexerklärungen über das Ergebnis telefonischer Vertragsverhandlungen lassen sich deshalb unterschiedliche Auffassungen beseitigen, die zwischen den Parteien über den Inhalt eines Telefongesprächs bestehen können. Zwar kommt dem Austausch von Telexerklärungen nicht die Bedeutung der Schriftlichkeit im Sinne von Art. 13 OR zu, weil solche Erklärungen nicht die Unterschriften der verpflichteten Personen tragen (ebenso SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 72 zu Art. 13 OR; SCHMIDLIN, N. 29 ff. zu Art. 13 OR; AMONN, ZBJV 112 (1976) S. 502 oben; Frage für den Fall, dass der Absender den von seiner Maschine ausgedruckten Text unterzeichnet, offengelassen von GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, N. 422 S. 82; eher bejahend BGE 101 III 66 f. E. 4 - Stellungnahme vom 13. Juni 1975 - zum Schriftlichkeitserfordernis nach Art. 34 SchKG bei der Übermittlung von Arrestbefehlen per Telex). Dennoch erfüllen derartige Telexmeldungen eine Beweisfunktion, die der eines schriftlichen Vertrages im Sinne von Art. 13 OR nahekommt.
Es entspricht demnach den Gepflogenheiten namentlich im internationalen Geschäftsverkehr, dass die Parteien mit dem Austausch inhaltlich übereinstimmender Telexmeldungen auch eine vertragliche Verpflichtung eingehen wollen, selbst wenn sie nachträglich noch eine Vertragsurkunde zu erstellen beabsichtigen, in der gegebenenfalls weitere, für das Zustandekommen des Vertrages jedoch nicht wesentliche Nebenpunkte geregelt werden sollen. Eine nach dem vertragsbegründenden Austausch von Telexmeldungen erstellte deklaratorische Vertragsurkunde kann entgegen den Ausführungen der Beklagten durchaus sinnvoll sein. Neben der Regelung untergeordneter Vertragspunkte kann dadurch namentlich späteren Streitigkeiten über die Authentizität der ausgetauschten Telexmeldungen vorgebeugt werden.
b) Als entscheidend erachtet das Handelsgericht die ausgetauschten Telexmeldungen vom 31. Juli, denen sich entnehmen lasse, dass die Beklagte damals selbst von einem gültig zustande gekommenen Vertrag ausgegangen sei. Tatsächlich können die mit Telex Nr. 1850 ausdrücklich erklärte Annahme der Offerte über US$ 1'250'000.-- und die gleichzeitige Aufforderung zur Überweisung der US$ 50'000.-- vernünftigerweise nicht als unter dem Vorbehalt einer künftigen Regelung stehende Erklärungen angesehen werden. Wäre die Beklagte damals wirklich der Auffassung gewesen, sie betrachte sich trotz der vorangegangenen telefonischen Einigung zwischen P. und B. und trotz der Telexmeldungen, die diese Einigung bestätigten, nicht als gebunden, hätte sie ausdrücklich einen Vorbehalt anbringen müssen. Das ist derart offensichtlich, dass die Einwände gegen die Folgerungen des Handelsgerichts aus dem Telex Nr. 1854 und aus den Umständen beim Verkauf des gleichen Flugzeugs an einen Dritten nicht geprüft zu werden brauchen. Auch der Hinweis auf Telex Nr. 2366 vom 1. August 1984 hilft der Beklagten nicht, hält P. doch in jenem Telex ausdrücklich fest, dass eine Vereinbarung bestehe, die es zu honorieren gelte. | de | Vente. Conclusion du contrat par échange de télex (art. 1, 13, 16 al. 1 CO). L'échange de déclarations concordantes par télex, confirmant le résultat de pourparlers contractuels par téléphone, ne remplit pas les conditions de l'art. 13 CO, mais revêt une valeur de preuve qui se rapproche de celle d'un contrat écrit (consid. 3a). Conclusion du contrat par échange de télex admise en l'espèce, quand bien même la forme écrite aurait été réservée (consid. 3a et b). | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-326%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,431 | 112 II 326 | 112 II 326
Sachverhalt ab Seite 326
A.- Im Juli 1984 bot die X. AG mit Sitz in Y. ein Flugzeug des Typs Q. zum Verkaufe an. Neben anderen Firmen interessierte sich dafür die in den USA domizilierte Z. Inc., die über ihren aeronautischen Berater in Genf P. mit der X. AG in Verbindung trat. Nach Besichtigung des Flugzeugs am 12. Juli 1984 in Y. unterbreitete P. am 16. Juli 1984 der X. AG per Telex namens der Z. Inc. eine Kaufofferte, die jedoch ebensowenig angenommen wurde wie eine Gegenofferte vom 19. Juli 1984.
Am 31. Juli 1984 liess die Z. Inc. durch P. der X. AG, vertreten durch B., mit Telex Nr. 2360 ein Angebot zum Kauf des Flugzeugs für US$ 1'220'000.-- übermitteln. Dieser Telex nannte verschiedene Kaufbedingungen wie eine Anzahlung von US$ 50'000.--, die nach schriftlicher Fixierung des Kaufes nicht mehr rückzahlbar sein sollte, und Einzelheiten über die Lieferung, Zahlung und Abnahme des Flugzeugs. Es folgte ein Telefongespräch zwischen P. und B., in dem vor allem über die Höhe des Kaufpreises gesprochen wurde. Ebenfalls am 31. Juli erklärte P. der X. AG mit Telex Nr. 2364, der angebotene Kaufpreis werde auf US$ 1'250'000.-- erhöht, die übrigen Bedingungen blieben unverändert und es werde um Bestätigung der bereits mündlich erteilten Zusage zum Verkauf des Flugzeugs an die Z. Inc. ersucht. Mit Telex Nr. 1850 vom gleichen Tag bestätigte die X. AG, vertreten durch A. und B., die Annahme der Offerte gemäss Telex Nr. 2364 und forderte die Z. Inc. auf, die US$ 50'000.-- unverzüglich an eine Korrespondenzbank der Schweizerischen Bankgesellschaft zu überweisen. Mit einem weiteren Telex vom 31. Juli bestätigte die Z. Inc. daraufhin der X. AG das Zustandekommen des Vertrages und teilte dieser mit, sie habe die Überweisung der Anzahlung veranlasst.
Mit Telex Nr. 1854 vom 31. Juli 1984 teilte die X. AG der Z. Inc. mit, Telex Nr. 1850 beruhe auf einem Missverständnis, das Flugzeug sei bereits anderweitig verkauft und bezahlt worden.
Es kam zum Streit darüber, ob am 31. Juli 1984 aufgrund der Telexmeldungen und der Telefongespräche zwischen P. und B. ein Kaufvertrag zustande gekommen war.
B.- Am 15. Oktober 1984 klagte die Z. Inc. beim Handelsgericht des Kantons St. Gallen gegen die X. AG auf Zahlung von US$ 146'000.-- sowie von Fr. 5'903.95, je nebst Zins als Ersatz des Erfüllungsinteresses. Am 11. Dezember 1985 hiess das Handelsgericht die Klage gut. Die von der Beklagten gegen dieses Urteil eingereichte Berufung weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beklagte macht geltend, die Parteien hätten jedenfalls einen Formvorbehalt im Sinne von Art. 16 Abs. 1 OR angebracht, weshalb eine von der Vorinstanz zu Unrecht als widerlegt betrachtete Vermutung dafür spreche, dass die Parteien vor Abschluss eines schriftlichen Vertrags nicht gebunden sein wollten. Zur Begründung beruft sich die Beklagte vor allem auf drei Telexmeldungen der Klägerin. Im Telex Nr. 2360 sei unter Ziffer 2 ausdrücklich von einem durch die Parteien an einem der beiden folgenden Tage in Y. zu unterzeichnenden Vertrag die Rede. Im Telex vom 31. Juli, mit dem die Klägerin die Annahme ihrer Kaufofferte durch die Beklagte bestätigte, werde von einem schriftlichen Vertrag gesprochen, den P. für die Klägerin unterzeichnen solle. Schliesslich werde P. in einem weiteren Telex vom gleichen Tag ermächtigt, den Vertrag zwischen der Klägerin und der Muttergesellschaft der Beklagten auszuhandeln und zu unterzeichnen. Damit habe die Klägerin ihre Offerte selbst mit dem Vorbehalt eines schriftlichen Kaufvertrages versehen, weshalb die Annahme der Vorinstanz, es fehle an einem vertraglichen Vorbehalt der Schriftform, unhaltbar sei.
a) Zwar zeigen die genannten Telexmeldungen, dass die Klägerin davon ausgegangen ist, es werde noch ein schriftlicher Kaufvertrag abgeschlossen. Daraus folgt jedoch nicht, dass die Klägerin erst mit dem Abschluss eines schriftlichen Kaufvertrags gebunden sein wollte. Mit dem Handelsgericht ist vielmehr auf das gesamte Vorgehen abzustellen. Zunächst wurden Angebote per Telex übermittelt, dann führten die Vertreter der Parteien ein Telefongespräch, dessen wesentlicher Inhalt, die erfolgte Einigung über den Kaufpreis, schliesslich beidseitig per Telex bestätigt wurde. Dieses Vorgehen weist darauf hin, dass mit dem Austausch der Telexmeldungen über das Ergebnis der telefonischen Besprechung ein Vertrag zustande gekommen ist und dass der für den nächsten oder übernächsten Tag vorgesehene schriftliche Kaufvertrag nicht konstitutiv sein sollte.
Mit Hilfe des Telex können Telefongespräche, unmittelbar nachdem sie stattgefunden haben, schriftlich bestätigt werden. Durch den Austausch übereinstimmender Telexerklärungen über das Ergebnis telefonischer Vertragsverhandlungen lassen sich deshalb unterschiedliche Auffassungen beseitigen, die zwischen den Parteien über den Inhalt eines Telefongesprächs bestehen können. Zwar kommt dem Austausch von Telexerklärungen nicht die Bedeutung der Schriftlichkeit im Sinne von Art. 13 OR zu, weil solche Erklärungen nicht die Unterschriften der verpflichteten Personen tragen (ebenso SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 72 zu Art. 13 OR; SCHMIDLIN, N. 29 ff. zu Art. 13 OR; AMONN, ZBJV 112 (1976) S. 502 oben; Frage für den Fall, dass der Absender den von seiner Maschine ausgedruckten Text unterzeichnet, offengelassen von GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, N. 422 S. 82; eher bejahend BGE 101 III 66 f. E. 4 - Stellungnahme vom 13. Juni 1975 - zum Schriftlichkeitserfordernis nach Art. 34 SchKG bei der Übermittlung von Arrestbefehlen per Telex). Dennoch erfüllen derartige Telexmeldungen eine Beweisfunktion, die der eines schriftlichen Vertrages im Sinne von Art. 13 OR nahekommt.
Es entspricht demnach den Gepflogenheiten namentlich im internationalen Geschäftsverkehr, dass die Parteien mit dem Austausch inhaltlich übereinstimmender Telexmeldungen auch eine vertragliche Verpflichtung eingehen wollen, selbst wenn sie nachträglich noch eine Vertragsurkunde zu erstellen beabsichtigen, in der gegebenenfalls weitere, für das Zustandekommen des Vertrages jedoch nicht wesentliche Nebenpunkte geregelt werden sollen. Eine nach dem vertragsbegründenden Austausch von Telexmeldungen erstellte deklaratorische Vertragsurkunde kann entgegen den Ausführungen der Beklagten durchaus sinnvoll sein. Neben der Regelung untergeordneter Vertragspunkte kann dadurch namentlich späteren Streitigkeiten über die Authentizität der ausgetauschten Telexmeldungen vorgebeugt werden.
b) Als entscheidend erachtet das Handelsgericht die ausgetauschten Telexmeldungen vom 31. Juli, denen sich entnehmen lasse, dass die Beklagte damals selbst von einem gültig zustande gekommenen Vertrag ausgegangen sei. Tatsächlich können die mit Telex Nr. 1850 ausdrücklich erklärte Annahme der Offerte über US$ 1'250'000.-- und die gleichzeitige Aufforderung zur Überweisung der US$ 50'000.-- vernünftigerweise nicht als unter dem Vorbehalt einer künftigen Regelung stehende Erklärungen angesehen werden. Wäre die Beklagte damals wirklich der Auffassung gewesen, sie betrachte sich trotz der vorangegangenen telefonischen Einigung zwischen P. und B. und trotz der Telexmeldungen, die diese Einigung bestätigten, nicht als gebunden, hätte sie ausdrücklich einen Vorbehalt anbringen müssen. Das ist derart offensichtlich, dass die Einwände gegen die Folgerungen des Handelsgerichts aus dem Telex Nr. 1854 und aus den Umständen beim Verkauf des gleichen Flugzeugs an einen Dritten nicht geprüft zu werden brauchen. Auch der Hinweis auf Telex Nr. 2366 vom 1. August 1984 hilft der Beklagten nicht, hält P. doch in jenem Telex ausdrücklich fest, dass eine Vereinbarung bestehe, die es zu honorieren gelte. | de | Compravendita. Conclusione del contratto mediante scambio di telex (art. 1, 13, 16 cpv. 1 CO). Lo scambio mediante telex di dichiarazioni concordanti, che confermano l'esito di negoziati contrattuali svolti per telefono, non adempie le condizioni dell'art. 13 CO ma assume un valore probatorio prossimo a quello di un contratto scritto (consid. 3a). Conclusione del contratto mediante scambio di telex ammessa nella fattispecie, pur essendo stata eventualmente riservata la forma scritta (consid. 3a, b). | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-326%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,432 | 112 II 330 | 112 II 330
Sachverhalt ab Seite 330
A.- Am 21. Dezember 1981 beurkundete Notar X. einen Vertrag über 835 m2 Bauland in der Gemeinde Riom-Parsonz, das die Genossenschaft M. zum Preise von Fr. 120'000.-- an Frau N. verkaufte. Für die Genossenschaft handelte ihr Vorstand, der laut Vertrag durch A. vertreten war. Dazu kam ein Dienstbarkeitsvertrag über ein Durchfahrtsrecht, für das die Käuferin Fr. 20'000.-- zu bezahlen hatte. Frau N. bezahlte die beiden Beträge und wurde als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen.
Die "Feinerschliessung" des Baulandes sollte gemäss Vertrag zusammen mit anderen Grundeigentümern bis spätestens im Herbst 1982 erfolgen. Da sie sich verzögerte und auch nach zwei Jahren noch nicht ausgeführt war, erklärte Frau N. am 19. Januar 1984 den Rücktritt vom Vertrag, dem sich die Genossenschaft widersetzte.
B.- Am 2. Juli 1984 klagte Frau N. beim Bezirksgericht Plessur gegen die Genossenschaft M. auf Feststellung, dass der Kaufvertrag wegen Rücktritts bzw. Nichteintritts einer Bedingung dahingefallen sei; sie verlangte ferner, dass die Beklagte ihr gegen Rückübertragung des Eigentums die bezahlten Fr. 140'000.-- nebst Zins Zug um Zug zurückzuerstatten habe.
Das Bezirksgericht hiess die Klage am 19. April 1985 gut, da die Klägerin zu Recht wegen Verzugs der Beklagten zurückgetreten sei. Die Beklagte appellierte an das Kantonsgericht von Graubünden, das die Klage am 11. November 1985 ebenfalls schützte, aber fand, dass der Kaufvertrag wegen Verstosses gegen Vorschriften über die öffentliche Beurkundung nichtig sei.
C.- Die Beklagte hat gegen das Urteil des Kantonsgerichts Berufung und wegen Verletzung von Art. 4 BV auch staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Mit der Berufung beantragt sie, das Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung dahin gut, dass es das angefochtene Urteil aufhebt und die Sache zur Prüfung der Frage, wie es sich mit dem Rücktritt der Klägerin nach Art. 107 f. OR verhält, an das Kantonsgericht zurückweist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Kantonsgericht hält den Kaufvertrag vom 21. Dezember 1981 wegen fehlerhafter Beurkundung für nichtig. Es unterscheidet dabei zutreffend zwischen bundesrechtlichen Mindestanforderungen an die Beurkundung und zusätzlichen Formvorschriften des kantonalen Rechts (Art. 55 SchlT/ZGB; BGE 106 II 147 ff.). Davon geht auch die Beklagte aus, da sie die Verletzung von Bundesrecht mit der Berufung, die Verletzung kantonalen Rechts dagegen mit der staatsrechtlichen Beschwerde rügt. Es rechtfertigt sich, die Berufung entgegen der Regel des Art. 57 Abs. 5 OG vorweg zu beurteilen, weil die Beschwerde gegenstandslos wird, wenn das Schicksal des Vertrages so oder anders nicht von der mangelhaften Beurkundung abhängt.
a) Es steht fest, dass der Vorstand der Beklagten sich anlässlich der Beurkundung nicht, wie in der Urkunde angegeben, durch A., sondern durch B. vertreten liess. Nach Auffassung des Kantonsgerichts widerspricht die Beurkundung deswegen Bundesrecht, da die einwandfreie Bezeichnung der Parteien und ihrer Vertreter im Vertrag zu den bundesrechtlichen Mindestanforderungen gehöre und der Notar mit seiner Feststellung über die Mitwirkung der beteiligten Personen und deren Erklärungen auch seine Wahrheitspflicht verletzt habe. Für die Beklagte ist dagegen entscheidend, dass die Vertragsparteien in der Urkunde richtig angegeben worden sind; unrichtig sei nur die Bezeichnung ihres Vertreters, was den Vertrag aber nicht ungültig mache, da ein Vertreter auch formlos ermächtigt werden könne, ein Grundstück zu verkaufen.
Das Kantonsgericht nimmt mit Recht an, dass die Form des streitigen Vertrages schon den bundesrechtlichen Mindestanforderungen nicht genügt. Mit der öffentlichen Beurkundung des Grundstückkaufes soll eine sichere Grundlage für den Eintrag im Grundbuch geschaffen werden. Die Urkundsperson hat deshalb alle für das Rechtsgeschäft wesentlichen Tatsachen und Willenserklärungen der Parteien im Vertrag festzuhalten (BGE 106 II 147 E. 1 und BGE 99 II 161 E. 2a mit Zitaten). Zu diesen Tatsachen gehört auch die genaue Bezeichnung der Parteien, welche sich durch die Erklärungen berechtigen und verpflichten, sowie die Angabe des Vertretungsverhältnisses, wenn ein Dritter für eine Partei handelt (BGE 45 II 565 und das in ZGBR 54/1973 S. 367 ff. veröffentlichte Urteil des Bundesgerichts vom 4. Juli 1972). Wieso es zulässig sein soll, dass die Urkundsperson im Vertrag einen Vertreter angibt, der nicht erscheint, den tatsächlich erscheinenden dagegen verschweigt, ist unerfindlich. Dass ein Vertreter auch formlos ermächtigt werden kann, ändert nichts am Erfordernis, dass das Vertretungsverhältnis in der Urkunde richtig wiederzugeben ist (BGE 99 II 162 E. 2b).
b) Die Beklagte anerkennt, dass Formwidrigkeit einen formgebundenen Vertrag unter Vorbehalt von Rechtsmissbrauch nichtig macht. Es braucht daher vorerst nicht geprüft zu werden, ob das Vorgehen des Notars, wie das Kantonsgericht annimmt, bundesrechtlich auch sonst zu beanstanden sei, weil er bezüglich Anmerkungen und Vormerkungen lediglich auf das Grundbuch verwiesen und der Urkunde beigeheftete Belege über Quartierservituten nicht unterzeichnet habe.
2. Die Beklagte hielt den Versuch der Klägerin, den Kaufvertrag wegen Formwidrigkeit zu Fall zu bringen, schon im kantonalen Verfahren für missbräuchlich. Das Kantonsgericht liess diese Einrede nicht gelten, weil die Klägerin den Formfehler weder verschuldet noch beizeiten erkannt und deshalb den Vertrag aus Irrtum erfüllt habe. Die Beklagte hält an ihrer Einrede, die Klägerin handle missbräuchlich, auch vor Bundesgericht fest. Sie macht geltend, beide Parteien hätten den Vertrag vollständig erfüllt. Die Klägerin habe sich sodann um die Erschliessung der Parzelle gekümmert und erst hierauf wegen der Verzögerung, die dabei eingetreten sei, den Rücktritt erklärt; sie übe ihr Recht zweckwidrig aus und benehme sich daher missbräuchlich, wenn sie sich nun auf einen Formfehler berufe, um sich vom Vertrag loszusagen.
a) Das Bundesgericht hat seine Rechtsprechung zu solchen Einreden letztmals 1978 überprüft (BGE 104 II 101 E. 3) und 1980 bestätigt (BGE 106 II 151 E. 3). Es führte im ersten Entscheid insbesondere aus, die Frage, ob sich die Berufung auf Formwidrigkeit eines Vertrages wegen Rechtsmissbrauchs verbiete, entscheide sich nicht allgemein nach starren Regeln, sondern nach den Umständen des Einzelfalles. Dabei sei insbesondere die Tatsache, dass beide Parteien den Vertrag bereits freiwillig erfüllt hätten, von Bedeutung; sie schliesse zwar nicht aus, dass die Nichtigkeit des Vertrages dennoch berücksichtigt werde, lasse die Berufung auf den Formmangel aber doch als missbräuchlich erscheinen, wenn sich aus den übrigen Umständen, namentlich aus dem Verhalten der Parteien bei oder nach Vertragsschluss, nicht eindeutig das Gegenteil ergebe.
Diese Zusammenfassung der Rechtsprechung kann sich genau besehen nur auf BGE 92 II 325 E. 3 stützen, während nach den übrigen Präjudizien, insbesondere nach BGE 72 II 43 E. 3, die beidseitige freiwillige Erfüllung die Berufung auf den Formmangel nicht für sich allein, sondern nur in Verbindung mit zusätzlichen Gründen missbräuchlich macht. Die mit BGE 92 II 325 E. 3 aufgestellte Regel ist von der Lehre als Änderung der Rechtsprechung verstanden (MERZ, in ZBJV 104/1968 S. 49) und auch im Anschluss an BGE 104 II 101 E. 3 mehrheitlich gebilligt worden (GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, Skriptum zu OR Allg. Teil I N. 453; SCHÖNENBERGER/GAUCH, N. 156 zu Art. 18 OR; ebenso im Ergebnis von TUHR/PETER, OR I S. 238; BUCHER, OR Allg. Teil S. 148; BUCHER in ZBGR 56/1975 S. 74). Dass bei beidseitiger Erfüllung des formnichtigen Vertrages Rechtsmissbrauch zu vermuten ist, bedeutete im übrigen keine grundlegende Änderung, hatte doch schon die frühere Rechtsprechung angenommen, die Berufung auf den Formmangel nach Vertragserfüllung sei jedenfalls dann missbräuchlich, wenn der Mangel bei Vertragsschluss bewusst in Kauf genommen worden oder gar gewollt gewesen sei (BGE 87 II 34, BGE 86 II 404, BGE 78 II 228, BGE 72 II 43 E. 3, BGE 53 II 165).
b) Auch die neuere Rechtsprechung hält für entscheidend, ob eine Partei sich des angerufenen Formmangels bei Abschluss des Vertrages oder doch bei dessen Erfüllung bewusst gewesen ist. Sie verlangt nicht bloss, dass der Vertrag beidseitig freiwillig, sondern auch irrtumsfrei erfüllt worden ist (BGE 104 II 104 E. 3c). Das entspricht herrschender Lehre (BUCHER, S. 148; GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, N. 453) und bedeutet, dass die Berufung einer Partei auf einen Formmangel nicht rechtsmissbräuchlich ist, wenn sie den Vertrag in Unkenntnis des Mangels abgeschlossen und erfüllt hat (DESCHENAUX, in Schweiz. Privatrecht Bd. II S. 191; MERZ, N. 475 und 484 zu Art. 2 ZGB; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 80 zu Art. 11 OR). Wer einen formnichtigen Vertrag freiwillig erfüllt, ohne den Mangel zu kennen, verhält sich in der Tat nicht widersprüchlich, handelt folglich auch nicht missbräuchlich, wenn er sich nachträglich wegen des Mangels auf Nichtigkeit beruft. Das gilt selbst dann, wenn angenommen wird, die beidseitige Erfüllung des Vertrages heile den Formmangel, mache also nicht nur dessen Anrufung missbräuchlich (VON TUHR/PETER, S. 238; BUCHER, S. 147).
Eine andere Frage ist, ob unbekümmert um die Art des Mangels daran festgehalten werden kann, dass Formungültigkeit zur absoluten Nichtigkeit des Vertrages führe und der Formmangel stets von Amtes wegen zu berücksichtigen sei (BGE 106 II 151 E. 3 mit Zitaten); sie stellt sich namentlich nach den kritischen Bemerkungen LIVERS (in ZBJV 118/1982 S. 117/18) über "ganz unannehmbare Konsequenzen", die sich dabei ergeben könnten. Dass das Hinwegsehen über einen Formmangel nicht eine absolute Heilung im Sinne von § 313 des deutschen BGB zur Folge hat, ist anerkannt (MEIER-HAYOZ, N. 141 zu Art. 657 ZGB; DESCHENAUX, S. 190 ff.; BUCHER, in Archiv für die civilistische Praxis 186/1986 S. 42 ff.). Ob aber aufgrund zutreffender Auslegung der Formvorschriften oder auf dem Umweg über das Missbrauchsverbot angenommen wird, dass eine beidseitig freiwillige Erfüllung den Mangel unbeachtlich mache, vermag das Ergebnis kaum entscheidend zu beeinflussen (Merz, N. 468 zu Art. 2 ZGB; GUHL/MERZ/KUMMER, S. 108/9; GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, N. 457; VOLKEN, in Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung 15/1981 S. 465 ff.). Jedenfalls folgt daraus nicht notwendig, dass die freiwillige Erfüllung des Vertrages durch beide Parteien auch dann heilende Wirkung habe, wenn sie den Mangel nicht kennen. Es ist zudem wenig sinnvoll, die Formungültigkeit stets von Amtes wegen als absolute Nichtigkeit zu behandeln, dann aber diese Folge über Art. 2 Abs. 2 ZGB ohne Rücksicht auf die Motive der Parteien wieder zu korrigieren. Wie es sich damit grundsätzlich verhält, braucht vorliegend indes nicht weiter geprüft zu werden.
3. Nach dem angefochtenen Urteil hat die Klägerin die Mängel der Beurkundung weder beim Abschluss noch bei der Erfüllung des Vertrages erkannt, sich darüber also geirrt. Die gegenteiligen Behauptungen der Beklagten sind als Kritik an der Beweiswürdigung der Vorinstanz nicht zu hören (BGE 96 II 27 E. 2b, BGE 95 II 40 E. 3, BGE 90 II 453). Es steht ferner fest, dass die Klägerin am 19. Januar 1984 den Rücktritt vom Vertrag erklärt hat, weil das Grundstück nicht, wie vereinbart, bis spätestens Herbst 1982 erschlossen worden ist. Mit der Klage sodann wollte sie vorweg festgestellt wissen, dass der Kaufvertrag infolge Rücktritts bzw. Nichteintritts einer Bedingung dahingefallen sei. Erst im kantonalen Rechtsmittelverfahren berief sie sich auch auf Nichtigkeit des Kaufs wegen fehlerhafter Beurkundung, obschon der Vertrag längst beidseitig erfüllt worden war. Eine missbräuchliche Rechtsausübung ist nach Auffassung des Kantonsgerichts gleichwohl zu verneinen, weil die Beurkundung nicht nur gegen Übereilung schütze und eine fachmännische Beratung garantiere, sondern auch Klarheit über das Rechtsgeschäft schaffe und damit der Beweissicherung und der Rechtssicherheit diene.
a) Es trifft zu, dass das Gesetz mit der öffentlichen Beurkundung solche Zwecke verfolgt, insbesondere die Parteien schützen und auch allgemeinen Interessen dienen will (BGE 90 II 281 E. 6, BGE 84 II 642, BGE 78 II 224; DESCHENAUX, S. 189; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 45 ff. zu Art. 11 OR; GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, N. 411 ff). Schutz vor Übereilung und Beweissicherung fallen aber kaum mehr ins Gewicht, wenn wie hier eine öffentliche Beurkundung tatsächlich stattgefunden hat; dass diese einen genügenden Grundbuchausweis ergab, zeigt die erfolgte Eintragung; die Rechtssicherheit verlangt schliesslich eher, dass der Eintrag aufrechterhalten wird. Deshalb darf angenommen werden, dass der Schutz- und Sicherungszweck der Beurkundung mit der beidseitigen Erfüllung des Vertrages entfällt. Selbst wenn diese Folge nicht leichthin einer Heilung des Formmangels gleichzusetzen ist, darf ihre Bedeutung bei der Frage, ob in der Berufung auf den Mangel eine zweckwidrige Rechtsausübung zu erblicken ist, nicht verkannt werden.
Unter welchen Umständen diese Frage zu bejahen ist, kann der Rechtsprechung allerdings nicht mit Sicherheit entnommen werden, da sie sich dazu sehr unterschiedlich, ja widersprüchlich äussert. So wurde die Berufung auf den Formmangel wiederholt als zweckwidrig und missbräuchlich erklärt, weil eine Partei damit z.B. die Wertsteigerung des Grundstücks auf Kosten der Gegenpartei ausnützen oder sich vertraglichen Gewährleistungspflichten entziehen wollte (BGE 92 II 327, BGE 90 II 157 E. 2d mit Hinweisen; DESCHENAUX, S. 192; MEIER-HAYOZ, N. 145 zu Art. 657 ZGB; VOLKEN, S. 464). Es ist aber auch entschieden worden, dass es nicht Sache der den Mangel anrufenden Partei sei, ein schutzwürdiges Interesse darzutun (BGE 90 II 26 E. 2a); selbst spekulative Beweggründe machten ihr Vorgehen nicht missbräuchlich (BGE 90 II 28 E. 2d, BGE 86 II 262; ebenso MERZ, N. 505 zu Art. 2 ZGB); es sei auch zulässig, dass die Partei sich vom Vertrag wegen Sachmängeln oder deshalb lossagen wolle, weil sie ihn sonst für unvorteilhaft halte (BGE 87 II 33 E. 4b).
b) Vorliegend ist die strengere Betrachtungsweise am Platz. Die Klägerin war über zwei Jahre unangefochten als Eigentümerin der gekauften Parzelle im Grundbuch eingetragen. Sie hat sich auch als solche benommen, sich insbesondere zusammen mit anderen Grundeigentümern wiederholt um die Erschliessung des Baulandes bemüht. Weil sie dabei auf immer mehr Schwierigkeiten stiess, versuchte sie den Vertrag im Januar 1984 wegen Nichterfüllung oder Nichteintritts einer Bedingung rückgängig zu machen, berief sich aber erst im Verlaufe des Prozesses ergänzend auch auf den Formmangel. Gewiss hat sie davon erst nachträglich erfahren; dass sie sich bei sofortiger Aufdeckung des Mangels anders verhalten, sich insbesondere auf den Schutz- oder Sicherungszweck der Beurkundung berufen und von der Erfüllung abgesehen hätte, ist dem angefochtenen Urteil jedoch nicht zu entnehmen. Es geht deshalb zum vornherein nicht an, von einer irrtümlichen Vertragserfüllung zu sprechen, zumal aus ihren Bemühungen um die Erschliessung der Parzelle erhellt, wie sehr sie an einer Vertragserfüllung nach ihren Vorstellungen interessiert war. Ihre Berufung auf den Formmangel erweist sich nach ihrem eigenen Verhalten vielmehr als zweckwidrig und damit als missbräuchlich.
Zum gleichen Ergebnis gelangt man, wenn die Art des Formmangels berücksichtigt wird. Dieser betrifft weder die Willensäusserungen der Klägerin noch den Inhalt des Vertrages, sondern ausschliesslich die Identität des Vertreters, der für die Beklagte zur Beurkundung erschienen ist. Zwar geht es, wie eingangs ausgeführt, auch dabei um eine rechtserhebliche Tatsache, deren Falschbeurkundung den Vertrag ungültig macht. Entscheidend für die zweckwidrige Berufung auf den Mangel bleibt indes, wen die Formvorschrift schützen will (BGE 72 II 43 E. 3; ebenso GUHL/MERZ/KUMMER, S. 108; DESCHENAUX, S. 192/93; MERZ, N. 484 zu Art. 2 ZGB). Die Identität eines Vertreters ist zweifellos von erheblicher Bedeutung für den Vertretenen, der sich seine Erklärungen anrechnen lassen muss; sie kann auch für den andern Vertragspartner bedeutsam werden, wenn der Vertretene sich seinen Verpflichtungen unter Hinweis auf fehlende Ermächtigung entziehen will. Dafür liegt hier aber nichts vor; die Beklagte will vielmehr den Vertrag und damit auch das Handeln ihres Vertreters gegen sich gelten lassen. Unter diesen Umständen steht es der Klägerin nicht an, sich auf die falsche Beurkundung des Vertretungsverhältnisses zu berufen, um eine Parzelle loszuwerden, an der sie mangels gelungener Erschliessung offenbar nicht mehr interessiert ist.
Aus dem Hinweis des Kantonsgerichts auf weitere Verstösse gegen eidgenössisches und kantonales Beurkundungsrecht ergäbe sich ebenfalls nichts zugunsten der Klägerin. Dass der Notar sich mit einer blossen Verweisung auf das Grundbuch begnügt hat, statt auch die Vormerkungen und Anmerkungen über die Parzelle in die Urkunde aufzunehmen, und dass er den Anhang zum Vertrag zwar mit seinem Stempel versehen, aber nicht unterzeichnet hat, hätte allenfalls den Grundbuchverwalter veranlassen können, die Urkunde zu beanstanden. Dies ist nicht geschehen; die Klägerin ist vielmehr vorbehaltlos als neue Eigentümerin der Parzelle im Grundbuch eingetragen worden, weshalb sich auch die Berufung auf eine allfällige Formungültigkeit infolge der weiteren Verstösse als zweckwidrig und missbräuchlich erwiese. | de | Art. 216 OR, Art. 2 ZGB. Grundstückkauf, Formmangel, Rechtsmissbrauch. 1. Die öffentliche Beurkundung eines Grundstückkaufes erfordert nach Bundesrecht, dass in der Urkunde auch das Vertretungsverhältnis richtig angegeben wird, wenn ein Dritter für eine Partei handelt (E. 1).
2. Berufung auf einen Formmangel, nachdem der Vertrag beidseitig freiwillig und irrtumsfrei erfüllt worden ist. Offengelassen, ob Formungültigkeit zur absoluten Nichtigkeit des Vertrages führt und der Mangel stets von Amtes wegen zu berücksichtigen ist (E. 2)
3. Umstände, unter denen die Berufung auf den Formmangel, insbesondere wegen dessen Art, sich als missbräuchlich erweist (E. 3). | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-330%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,433 | 112 II 330 | 112 II 330
Sachverhalt ab Seite 330
A.- Am 21. Dezember 1981 beurkundete Notar X. einen Vertrag über 835 m2 Bauland in der Gemeinde Riom-Parsonz, das die Genossenschaft M. zum Preise von Fr. 120'000.-- an Frau N. verkaufte. Für die Genossenschaft handelte ihr Vorstand, der laut Vertrag durch A. vertreten war. Dazu kam ein Dienstbarkeitsvertrag über ein Durchfahrtsrecht, für das die Käuferin Fr. 20'000.-- zu bezahlen hatte. Frau N. bezahlte die beiden Beträge und wurde als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen.
Die "Feinerschliessung" des Baulandes sollte gemäss Vertrag zusammen mit anderen Grundeigentümern bis spätestens im Herbst 1982 erfolgen. Da sie sich verzögerte und auch nach zwei Jahren noch nicht ausgeführt war, erklärte Frau N. am 19. Januar 1984 den Rücktritt vom Vertrag, dem sich die Genossenschaft widersetzte.
B.- Am 2. Juli 1984 klagte Frau N. beim Bezirksgericht Plessur gegen die Genossenschaft M. auf Feststellung, dass der Kaufvertrag wegen Rücktritts bzw. Nichteintritts einer Bedingung dahingefallen sei; sie verlangte ferner, dass die Beklagte ihr gegen Rückübertragung des Eigentums die bezahlten Fr. 140'000.-- nebst Zins Zug um Zug zurückzuerstatten habe.
Das Bezirksgericht hiess die Klage am 19. April 1985 gut, da die Klägerin zu Recht wegen Verzugs der Beklagten zurückgetreten sei. Die Beklagte appellierte an das Kantonsgericht von Graubünden, das die Klage am 11. November 1985 ebenfalls schützte, aber fand, dass der Kaufvertrag wegen Verstosses gegen Vorschriften über die öffentliche Beurkundung nichtig sei.
C.- Die Beklagte hat gegen das Urteil des Kantonsgerichts Berufung und wegen Verletzung von Art. 4 BV auch staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Mit der Berufung beantragt sie, das Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung dahin gut, dass es das angefochtene Urteil aufhebt und die Sache zur Prüfung der Frage, wie es sich mit dem Rücktritt der Klägerin nach Art. 107 f. OR verhält, an das Kantonsgericht zurückweist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Kantonsgericht hält den Kaufvertrag vom 21. Dezember 1981 wegen fehlerhafter Beurkundung für nichtig. Es unterscheidet dabei zutreffend zwischen bundesrechtlichen Mindestanforderungen an die Beurkundung und zusätzlichen Formvorschriften des kantonalen Rechts (Art. 55 SchlT/ZGB; BGE 106 II 147 ff.). Davon geht auch die Beklagte aus, da sie die Verletzung von Bundesrecht mit der Berufung, die Verletzung kantonalen Rechts dagegen mit der staatsrechtlichen Beschwerde rügt. Es rechtfertigt sich, die Berufung entgegen der Regel des Art. 57 Abs. 5 OG vorweg zu beurteilen, weil die Beschwerde gegenstandslos wird, wenn das Schicksal des Vertrages so oder anders nicht von der mangelhaften Beurkundung abhängt.
a) Es steht fest, dass der Vorstand der Beklagten sich anlässlich der Beurkundung nicht, wie in der Urkunde angegeben, durch A., sondern durch B. vertreten liess. Nach Auffassung des Kantonsgerichts widerspricht die Beurkundung deswegen Bundesrecht, da die einwandfreie Bezeichnung der Parteien und ihrer Vertreter im Vertrag zu den bundesrechtlichen Mindestanforderungen gehöre und der Notar mit seiner Feststellung über die Mitwirkung der beteiligten Personen und deren Erklärungen auch seine Wahrheitspflicht verletzt habe. Für die Beklagte ist dagegen entscheidend, dass die Vertragsparteien in der Urkunde richtig angegeben worden sind; unrichtig sei nur die Bezeichnung ihres Vertreters, was den Vertrag aber nicht ungültig mache, da ein Vertreter auch formlos ermächtigt werden könne, ein Grundstück zu verkaufen.
Das Kantonsgericht nimmt mit Recht an, dass die Form des streitigen Vertrages schon den bundesrechtlichen Mindestanforderungen nicht genügt. Mit der öffentlichen Beurkundung des Grundstückkaufes soll eine sichere Grundlage für den Eintrag im Grundbuch geschaffen werden. Die Urkundsperson hat deshalb alle für das Rechtsgeschäft wesentlichen Tatsachen und Willenserklärungen der Parteien im Vertrag festzuhalten (BGE 106 II 147 E. 1 und BGE 99 II 161 E. 2a mit Zitaten). Zu diesen Tatsachen gehört auch die genaue Bezeichnung der Parteien, welche sich durch die Erklärungen berechtigen und verpflichten, sowie die Angabe des Vertretungsverhältnisses, wenn ein Dritter für eine Partei handelt (BGE 45 II 565 und das in ZGBR 54/1973 S. 367 ff. veröffentlichte Urteil des Bundesgerichts vom 4. Juli 1972). Wieso es zulässig sein soll, dass die Urkundsperson im Vertrag einen Vertreter angibt, der nicht erscheint, den tatsächlich erscheinenden dagegen verschweigt, ist unerfindlich. Dass ein Vertreter auch formlos ermächtigt werden kann, ändert nichts am Erfordernis, dass das Vertretungsverhältnis in der Urkunde richtig wiederzugeben ist (BGE 99 II 162 E. 2b).
b) Die Beklagte anerkennt, dass Formwidrigkeit einen formgebundenen Vertrag unter Vorbehalt von Rechtsmissbrauch nichtig macht. Es braucht daher vorerst nicht geprüft zu werden, ob das Vorgehen des Notars, wie das Kantonsgericht annimmt, bundesrechtlich auch sonst zu beanstanden sei, weil er bezüglich Anmerkungen und Vormerkungen lediglich auf das Grundbuch verwiesen und der Urkunde beigeheftete Belege über Quartierservituten nicht unterzeichnet habe.
2. Die Beklagte hielt den Versuch der Klägerin, den Kaufvertrag wegen Formwidrigkeit zu Fall zu bringen, schon im kantonalen Verfahren für missbräuchlich. Das Kantonsgericht liess diese Einrede nicht gelten, weil die Klägerin den Formfehler weder verschuldet noch beizeiten erkannt und deshalb den Vertrag aus Irrtum erfüllt habe. Die Beklagte hält an ihrer Einrede, die Klägerin handle missbräuchlich, auch vor Bundesgericht fest. Sie macht geltend, beide Parteien hätten den Vertrag vollständig erfüllt. Die Klägerin habe sich sodann um die Erschliessung der Parzelle gekümmert und erst hierauf wegen der Verzögerung, die dabei eingetreten sei, den Rücktritt erklärt; sie übe ihr Recht zweckwidrig aus und benehme sich daher missbräuchlich, wenn sie sich nun auf einen Formfehler berufe, um sich vom Vertrag loszusagen.
a) Das Bundesgericht hat seine Rechtsprechung zu solchen Einreden letztmals 1978 überprüft (BGE 104 II 101 E. 3) und 1980 bestätigt (BGE 106 II 151 E. 3). Es führte im ersten Entscheid insbesondere aus, die Frage, ob sich die Berufung auf Formwidrigkeit eines Vertrages wegen Rechtsmissbrauchs verbiete, entscheide sich nicht allgemein nach starren Regeln, sondern nach den Umständen des Einzelfalles. Dabei sei insbesondere die Tatsache, dass beide Parteien den Vertrag bereits freiwillig erfüllt hätten, von Bedeutung; sie schliesse zwar nicht aus, dass die Nichtigkeit des Vertrages dennoch berücksichtigt werde, lasse die Berufung auf den Formmangel aber doch als missbräuchlich erscheinen, wenn sich aus den übrigen Umständen, namentlich aus dem Verhalten der Parteien bei oder nach Vertragsschluss, nicht eindeutig das Gegenteil ergebe.
Diese Zusammenfassung der Rechtsprechung kann sich genau besehen nur auf BGE 92 II 325 E. 3 stützen, während nach den übrigen Präjudizien, insbesondere nach BGE 72 II 43 E. 3, die beidseitige freiwillige Erfüllung die Berufung auf den Formmangel nicht für sich allein, sondern nur in Verbindung mit zusätzlichen Gründen missbräuchlich macht. Die mit BGE 92 II 325 E. 3 aufgestellte Regel ist von der Lehre als Änderung der Rechtsprechung verstanden (MERZ, in ZBJV 104/1968 S. 49) und auch im Anschluss an BGE 104 II 101 E. 3 mehrheitlich gebilligt worden (GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, Skriptum zu OR Allg. Teil I N. 453; SCHÖNENBERGER/GAUCH, N. 156 zu Art. 18 OR; ebenso im Ergebnis von TUHR/PETER, OR I S. 238; BUCHER, OR Allg. Teil S. 148; BUCHER in ZBGR 56/1975 S. 74). Dass bei beidseitiger Erfüllung des formnichtigen Vertrages Rechtsmissbrauch zu vermuten ist, bedeutete im übrigen keine grundlegende Änderung, hatte doch schon die frühere Rechtsprechung angenommen, die Berufung auf den Formmangel nach Vertragserfüllung sei jedenfalls dann missbräuchlich, wenn der Mangel bei Vertragsschluss bewusst in Kauf genommen worden oder gar gewollt gewesen sei (BGE 87 II 34, BGE 86 II 404, BGE 78 II 228, BGE 72 II 43 E. 3, BGE 53 II 165).
b) Auch die neuere Rechtsprechung hält für entscheidend, ob eine Partei sich des angerufenen Formmangels bei Abschluss des Vertrages oder doch bei dessen Erfüllung bewusst gewesen ist. Sie verlangt nicht bloss, dass der Vertrag beidseitig freiwillig, sondern auch irrtumsfrei erfüllt worden ist (BGE 104 II 104 E. 3c). Das entspricht herrschender Lehre (BUCHER, S. 148; GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, N. 453) und bedeutet, dass die Berufung einer Partei auf einen Formmangel nicht rechtsmissbräuchlich ist, wenn sie den Vertrag in Unkenntnis des Mangels abgeschlossen und erfüllt hat (DESCHENAUX, in Schweiz. Privatrecht Bd. II S. 191; MERZ, N. 475 und 484 zu Art. 2 ZGB; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 80 zu Art. 11 OR). Wer einen formnichtigen Vertrag freiwillig erfüllt, ohne den Mangel zu kennen, verhält sich in der Tat nicht widersprüchlich, handelt folglich auch nicht missbräuchlich, wenn er sich nachträglich wegen des Mangels auf Nichtigkeit beruft. Das gilt selbst dann, wenn angenommen wird, die beidseitige Erfüllung des Vertrages heile den Formmangel, mache also nicht nur dessen Anrufung missbräuchlich (VON TUHR/PETER, S. 238; BUCHER, S. 147).
Eine andere Frage ist, ob unbekümmert um die Art des Mangels daran festgehalten werden kann, dass Formungültigkeit zur absoluten Nichtigkeit des Vertrages führe und der Formmangel stets von Amtes wegen zu berücksichtigen sei (BGE 106 II 151 E. 3 mit Zitaten); sie stellt sich namentlich nach den kritischen Bemerkungen LIVERS (in ZBJV 118/1982 S. 117/18) über "ganz unannehmbare Konsequenzen", die sich dabei ergeben könnten. Dass das Hinwegsehen über einen Formmangel nicht eine absolute Heilung im Sinne von § 313 des deutschen BGB zur Folge hat, ist anerkannt (MEIER-HAYOZ, N. 141 zu Art. 657 ZGB; DESCHENAUX, S. 190 ff.; BUCHER, in Archiv für die civilistische Praxis 186/1986 S. 42 ff.). Ob aber aufgrund zutreffender Auslegung der Formvorschriften oder auf dem Umweg über das Missbrauchsverbot angenommen wird, dass eine beidseitig freiwillige Erfüllung den Mangel unbeachtlich mache, vermag das Ergebnis kaum entscheidend zu beeinflussen (Merz, N. 468 zu Art. 2 ZGB; GUHL/MERZ/KUMMER, S. 108/9; GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, N. 457; VOLKEN, in Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung 15/1981 S. 465 ff.). Jedenfalls folgt daraus nicht notwendig, dass die freiwillige Erfüllung des Vertrages durch beide Parteien auch dann heilende Wirkung habe, wenn sie den Mangel nicht kennen. Es ist zudem wenig sinnvoll, die Formungültigkeit stets von Amtes wegen als absolute Nichtigkeit zu behandeln, dann aber diese Folge über Art. 2 Abs. 2 ZGB ohne Rücksicht auf die Motive der Parteien wieder zu korrigieren. Wie es sich damit grundsätzlich verhält, braucht vorliegend indes nicht weiter geprüft zu werden.
3. Nach dem angefochtenen Urteil hat die Klägerin die Mängel der Beurkundung weder beim Abschluss noch bei der Erfüllung des Vertrages erkannt, sich darüber also geirrt. Die gegenteiligen Behauptungen der Beklagten sind als Kritik an der Beweiswürdigung der Vorinstanz nicht zu hören (BGE 96 II 27 E. 2b, BGE 95 II 40 E. 3, BGE 90 II 453). Es steht ferner fest, dass die Klägerin am 19. Januar 1984 den Rücktritt vom Vertrag erklärt hat, weil das Grundstück nicht, wie vereinbart, bis spätestens Herbst 1982 erschlossen worden ist. Mit der Klage sodann wollte sie vorweg festgestellt wissen, dass der Kaufvertrag infolge Rücktritts bzw. Nichteintritts einer Bedingung dahingefallen sei. Erst im kantonalen Rechtsmittelverfahren berief sie sich auch auf Nichtigkeit des Kaufs wegen fehlerhafter Beurkundung, obschon der Vertrag längst beidseitig erfüllt worden war. Eine missbräuchliche Rechtsausübung ist nach Auffassung des Kantonsgerichts gleichwohl zu verneinen, weil die Beurkundung nicht nur gegen Übereilung schütze und eine fachmännische Beratung garantiere, sondern auch Klarheit über das Rechtsgeschäft schaffe und damit der Beweissicherung und der Rechtssicherheit diene.
a) Es trifft zu, dass das Gesetz mit der öffentlichen Beurkundung solche Zwecke verfolgt, insbesondere die Parteien schützen und auch allgemeinen Interessen dienen will (BGE 90 II 281 E. 6, BGE 84 II 642, BGE 78 II 224; DESCHENAUX, S. 189; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 45 ff. zu Art. 11 OR; GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, N. 411 ff). Schutz vor Übereilung und Beweissicherung fallen aber kaum mehr ins Gewicht, wenn wie hier eine öffentliche Beurkundung tatsächlich stattgefunden hat; dass diese einen genügenden Grundbuchausweis ergab, zeigt die erfolgte Eintragung; die Rechtssicherheit verlangt schliesslich eher, dass der Eintrag aufrechterhalten wird. Deshalb darf angenommen werden, dass der Schutz- und Sicherungszweck der Beurkundung mit der beidseitigen Erfüllung des Vertrages entfällt. Selbst wenn diese Folge nicht leichthin einer Heilung des Formmangels gleichzusetzen ist, darf ihre Bedeutung bei der Frage, ob in der Berufung auf den Mangel eine zweckwidrige Rechtsausübung zu erblicken ist, nicht verkannt werden.
Unter welchen Umständen diese Frage zu bejahen ist, kann der Rechtsprechung allerdings nicht mit Sicherheit entnommen werden, da sie sich dazu sehr unterschiedlich, ja widersprüchlich äussert. So wurde die Berufung auf den Formmangel wiederholt als zweckwidrig und missbräuchlich erklärt, weil eine Partei damit z.B. die Wertsteigerung des Grundstücks auf Kosten der Gegenpartei ausnützen oder sich vertraglichen Gewährleistungspflichten entziehen wollte (BGE 92 II 327, BGE 90 II 157 E. 2d mit Hinweisen; DESCHENAUX, S. 192; MEIER-HAYOZ, N. 145 zu Art. 657 ZGB; VOLKEN, S. 464). Es ist aber auch entschieden worden, dass es nicht Sache der den Mangel anrufenden Partei sei, ein schutzwürdiges Interesse darzutun (BGE 90 II 26 E. 2a); selbst spekulative Beweggründe machten ihr Vorgehen nicht missbräuchlich (BGE 90 II 28 E. 2d, BGE 86 II 262; ebenso MERZ, N. 505 zu Art. 2 ZGB); es sei auch zulässig, dass die Partei sich vom Vertrag wegen Sachmängeln oder deshalb lossagen wolle, weil sie ihn sonst für unvorteilhaft halte (BGE 87 II 33 E. 4b).
b) Vorliegend ist die strengere Betrachtungsweise am Platz. Die Klägerin war über zwei Jahre unangefochten als Eigentümerin der gekauften Parzelle im Grundbuch eingetragen. Sie hat sich auch als solche benommen, sich insbesondere zusammen mit anderen Grundeigentümern wiederholt um die Erschliessung des Baulandes bemüht. Weil sie dabei auf immer mehr Schwierigkeiten stiess, versuchte sie den Vertrag im Januar 1984 wegen Nichterfüllung oder Nichteintritts einer Bedingung rückgängig zu machen, berief sich aber erst im Verlaufe des Prozesses ergänzend auch auf den Formmangel. Gewiss hat sie davon erst nachträglich erfahren; dass sie sich bei sofortiger Aufdeckung des Mangels anders verhalten, sich insbesondere auf den Schutz- oder Sicherungszweck der Beurkundung berufen und von der Erfüllung abgesehen hätte, ist dem angefochtenen Urteil jedoch nicht zu entnehmen. Es geht deshalb zum vornherein nicht an, von einer irrtümlichen Vertragserfüllung zu sprechen, zumal aus ihren Bemühungen um die Erschliessung der Parzelle erhellt, wie sehr sie an einer Vertragserfüllung nach ihren Vorstellungen interessiert war. Ihre Berufung auf den Formmangel erweist sich nach ihrem eigenen Verhalten vielmehr als zweckwidrig und damit als missbräuchlich.
Zum gleichen Ergebnis gelangt man, wenn die Art des Formmangels berücksichtigt wird. Dieser betrifft weder die Willensäusserungen der Klägerin noch den Inhalt des Vertrages, sondern ausschliesslich die Identität des Vertreters, der für die Beklagte zur Beurkundung erschienen ist. Zwar geht es, wie eingangs ausgeführt, auch dabei um eine rechtserhebliche Tatsache, deren Falschbeurkundung den Vertrag ungültig macht. Entscheidend für die zweckwidrige Berufung auf den Mangel bleibt indes, wen die Formvorschrift schützen will (BGE 72 II 43 E. 3; ebenso GUHL/MERZ/KUMMER, S. 108; DESCHENAUX, S. 192/93; MERZ, N. 484 zu Art. 2 ZGB). Die Identität eines Vertreters ist zweifellos von erheblicher Bedeutung für den Vertretenen, der sich seine Erklärungen anrechnen lassen muss; sie kann auch für den andern Vertragspartner bedeutsam werden, wenn der Vertretene sich seinen Verpflichtungen unter Hinweis auf fehlende Ermächtigung entziehen will. Dafür liegt hier aber nichts vor; die Beklagte will vielmehr den Vertrag und damit auch das Handeln ihres Vertreters gegen sich gelten lassen. Unter diesen Umständen steht es der Klägerin nicht an, sich auf die falsche Beurkundung des Vertretungsverhältnisses zu berufen, um eine Parzelle loszuwerden, an der sie mangels gelungener Erschliessung offenbar nicht mehr interessiert ist.
Aus dem Hinweis des Kantonsgerichts auf weitere Verstösse gegen eidgenössisches und kantonales Beurkundungsrecht ergäbe sich ebenfalls nichts zugunsten der Klägerin. Dass der Notar sich mit einer blossen Verweisung auf das Grundbuch begnügt hat, statt auch die Vormerkungen und Anmerkungen über die Parzelle in die Urkunde aufzunehmen, und dass er den Anhang zum Vertrag zwar mit seinem Stempel versehen, aber nicht unterzeichnet hat, hätte allenfalls den Grundbuchverwalter veranlassen können, die Urkunde zu beanstanden. Dies ist nicht geschehen; die Klägerin ist vielmehr vorbehaltlos als neue Eigentümerin der Parzelle im Grundbuch eingetragen worden, weshalb sich auch die Berufung auf eine allfällige Formungültigkeit infolge der weiteren Verstösse als zweckwidrig und missbräuchlich erwiese. | de | Art. 216 CO, art. 2 CC. Vente immobilière, vice de forme, abus de droit. 1. Pour satisfaire aux exigences du droit fédéral en matière de forme authentique, l'acte de vente d'un immeuble doit également indiquer de manière correcte le rapport de représentation, lorsqu'un tiers agit pour une partie (consid. 1).
2. Vice de forme invoqué après que les deux parties ont exécuté le contrat, volontairement et en connaissance de cause. Un vice de forme entraîne-t-il la nullité absolue du contrat et doit-il être toujours relevé d'office? Questions laissées indécises (consid. 2).
3. Circonstances dans lesquelles le fait d'invoquer le vice de forme, eu égard en particulier à la nature de celui-ci, constitue un abus de droit (consid. 3). | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-330%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,434 | 112 II 330 | 112 II 330
Sachverhalt ab Seite 330
A.- Am 21. Dezember 1981 beurkundete Notar X. einen Vertrag über 835 m2 Bauland in der Gemeinde Riom-Parsonz, das die Genossenschaft M. zum Preise von Fr. 120'000.-- an Frau N. verkaufte. Für die Genossenschaft handelte ihr Vorstand, der laut Vertrag durch A. vertreten war. Dazu kam ein Dienstbarkeitsvertrag über ein Durchfahrtsrecht, für das die Käuferin Fr. 20'000.-- zu bezahlen hatte. Frau N. bezahlte die beiden Beträge und wurde als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen.
Die "Feinerschliessung" des Baulandes sollte gemäss Vertrag zusammen mit anderen Grundeigentümern bis spätestens im Herbst 1982 erfolgen. Da sie sich verzögerte und auch nach zwei Jahren noch nicht ausgeführt war, erklärte Frau N. am 19. Januar 1984 den Rücktritt vom Vertrag, dem sich die Genossenschaft widersetzte.
B.- Am 2. Juli 1984 klagte Frau N. beim Bezirksgericht Plessur gegen die Genossenschaft M. auf Feststellung, dass der Kaufvertrag wegen Rücktritts bzw. Nichteintritts einer Bedingung dahingefallen sei; sie verlangte ferner, dass die Beklagte ihr gegen Rückübertragung des Eigentums die bezahlten Fr. 140'000.-- nebst Zins Zug um Zug zurückzuerstatten habe.
Das Bezirksgericht hiess die Klage am 19. April 1985 gut, da die Klägerin zu Recht wegen Verzugs der Beklagten zurückgetreten sei. Die Beklagte appellierte an das Kantonsgericht von Graubünden, das die Klage am 11. November 1985 ebenfalls schützte, aber fand, dass der Kaufvertrag wegen Verstosses gegen Vorschriften über die öffentliche Beurkundung nichtig sei.
C.- Die Beklagte hat gegen das Urteil des Kantonsgerichts Berufung und wegen Verletzung von Art. 4 BV auch staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Mit der Berufung beantragt sie, das Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung dahin gut, dass es das angefochtene Urteil aufhebt und die Sache zur Prüfung der Frage, wie es sich mit dem Rücktritt der Klägerin nach Art. 107 f. OR verhält, an das Kantonsgericht zurückweist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Kantonsgericht hält den Kaufvertrag vom 21. Dezember 1981 wegen fehlerhafter Beurkundung für nichtig. Es unterscheidet dabei zutreffend zwischen bundesrechtlichen Mindestanforderungen an die Beurkundung und zusätzlichen Formvorschriften des kantonalen Rechts (Art. 55 SchlT/ZGB; BGE 106 II 147 ff.). Davon geht auch die Beklagte aus, da sie die Verletzung von Bundesrecht mit der Berufung, die Verletzung kantonalen Rechts dagegen mit der staatsrechtlichen Beschwerde rügt. Es rechtfertigt sich, die Berufung entgegen der Regel des Art. 57 Abs. 5 OG vorweg zu beurteilen, weil die Beschwerde gegenstandslos wird, wenn das Schicksal des Vertrages so oder anders nicht von der mangelhaften Beurkundung abhängt.
a) Es steht fest, dass der Vorstand der Beklagten sich anlässlich der Beurkundung nicht, wie in der Urkunde angegeben, durch A., sondern durch B. vertreten liess. Nach Auffassung des Kantonsgerichts widerspricht die Beurkundung deswegen Bundesrecht, da die einwandfreie Bezeichnung der Parteien und ihrer Vertreter im Vertrag zu den bundesrechtlichen Mindestanforderungen gehöre und der Notar mit seiner Feststellung über die Mitwirkung der beteiligten Personen und deren Erklärungen auch seine Wahrheitspflicht verletzt habe. Für die Beklagte ist dagegen entscheidend, dass die Vertragsparteien in der Urkunde richtig angegeben worden sind; unrichtig sei nur die Bezeichnung ihres Vertreters, was den Vertrag aber nicht ungültig mache, da ein Vertreter auch formlos ermächtigt werden könne, ein Grundstück zu verkaufen.
Das Kantonsgericht nimmt mit Recht an, dass die Form des streitigen Vertrages schon den bundesrechtlichen Mindestanforderungen nicht genügt. Mit der öffentlichen Beurkundung des Grundstückkaufes soll eine sichere Grundlage für den Eintrag im Grundbuch geschaffen werden. Die Urkundsperson hat deshalb alle für das Rechtsgeschäft wesentlichen Tatsachen und Willenserklärungen der Parteien im Vertrag festzuhalten (BGE 106 II 147 E. 1 und BGE 99 II 161 E. 2a mit Zitaten). Zu diesen Tatsachen gehört auch die genaue Bezeichnung der Parteien, welche sich durch die Erklärungen berechtigen und verpflichten, sowie die Angabe des Vertretungsverhältnisses, wenn ein Dritter für eine Partei handelt (BGE 45 II 565 und das in ZGBR 54/1973 S. 367 ff. veröffentlichte Urteil des Bundesgerichts vom 4. Juli 1972). Wieso es zulässig sein soll, dass die Urkundsperson im Vertrag einen Vertreter angibt, der nicht erscheint, den tatsächlich erscheinenden dagegen verschweigt, ist unerfindlich. Dass ein Vertreter auch formlos ermächtigt werden kann, ändert nichts am Erfordernis, dass das Vertretungsverhältnis in der Urkunde richtig wiederzugeben ist (BGE 99 II 162 E. 2b).
b) Die Beklagte anerkennt, dass Formwidrigkeit einen formgebundenen Vertrag unter Vorbehalt von Rechtsmissbrauch nichtig macht. Es braucht daher vorerst nicht geprüft zu werden, ob das Vorgehen des Notars, wie das Kantonsgericht annimmt, bundesrechtlich auch sonst zu beanstanden sei, weil er bezüglich Anmerkungen und Vormerkungen lediglich auf das Grundbuch verwiesen und der Urkunde beigeheftete Belege über Quartierservituten nicht unterzeichnet habe.
2. Die Beklagte hielt den Versuch der Klägerin, den Kaufvertrag wegen Formwidrigkeit zu Fall zu bringen, schon im kantonalen Verfahren für missbräuchlich. Das Kantonsgericht liess diese Einrede nicht gelten, weil die Klägerin den Formfehler weder verschuldet noch beizeiten erkannt und deshalb den Vertrag aus Irrtum erfüllt habe. Die Beklagte hält an ihrer Einrede, die Klägerin handle missbräuchlich, auch vor Bundesgericht fest. Sie macht geltend, beide Parteien hätten den Vertrag vollständig erfüllt. Die Klägerin habe sich sodann um die Erschliessung der Parzelle gekümmert und erst hierauf wegen der Verzögerung, die dabei eingetreten sei, den Rücktritt erklärt; sie übe ihr Recht zweckwidrig aus und benehme sich daher missbräuchlich, wenn sie sich nun auf einen Formfehler berufe, um sich vom Vertrag loszusagen.
a) Das Bundesgericht hat seine Rechtsprechung zu solchen Einreden letztmals 1978 überprüft (BGE 104 II 101 E. 3) und 1980 bestätigt (BGE 106 II 151 E. 3). Es führte im ersten Entscheid insbesondere aus, die Frage, ob sich die Berufung auf Formwidrigkeit eines Vertrages wegen Rechtsmissbrauchs verbiete, entscheide sich nicht allgemein nach starren Regeln, sondern nach den Umständen des Einzelfalles. Dabei sei insbesondere die Tatsache, dass beide Parteien den Vertrag bereits freiwillig erfüllt hätten, von Bedeutung; sie schliesse zwar nicht aus, dass die Nichtigkeit des Vertrages dennoch berücksichtigt werde, lasse die Berufung auf den Formmangel aber doch als missbräuchlich erscheinen, wenn sich aus den übrigen Umständen, namentlich aus dem Verhalten der Parteien bei oder nach Vertragsschluss, nicht eindeutig das Gegenteil ergebe.
Diese Zusammenfassung der Rechtsprechung kann sich genau besehen nur auf BGE 92 II 325 E. 3 stützen, während nach den übrigen Präjudizien, insbesondere nach BGE 72 II 43 E. 3, die beidseitige freiwillige Erfüllung die Berufung auf den Formmangel nicht für sich allein, sondern nur in Verbindung mit zusätzlichen Gründen missbräuchlich macht. Die mit BGE 92 II 325 E. 3 aufgestellte Regel ist von der Lehre als Änderung der Rechtsprechung verstanden (MERZ, in ZBJV 104/1968 S. 49) und auch im Anschluss an BGE 104 II 101 E. 3 mehrheitlich gebilligt worden (GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, Skriptum zu OR Allg. Teil I N. 453; SCHÖNENBERGER/GAUCH, N. 156 zu Art. 18 OR; ebenso im Ergebnis von TUHR/PETER, OR I S. 238; BUCHER, OR Allg. Teil S. 148; BUCHER in ZBGR 56/1975 S. 74). Dass bei beidseitiger Erfüllung des formnichtigen Vertrages Rechtsmissbrauch zu vermuten ist, bedeutete im übrigen keine grundlegende Änderung, hatte doch schon die frühere Rechtsprechung angenommen, die Berufung auf den Formmangel nach Vertragserfüllung sei jedenfalls dann missbräuchlich, wenn der Mangel bei Vertragsschluss bewusst in Kauf genommen worden oder gar gewollt gewesen sei (BGE 87 II 34, BGE 86 II 404, BGE 78 II 228, BGE 72 II 43 E. 3, BGE 53 II 165).
b) Auch die neuere Rechtsprechung hält für entscheidend, ob eine Partei sich des angerufenen Formmangels bei Abschluss des Vertrages oder doch bei dessen Erfüllung bewusst gewesen ist. Sie verlangt nicht bloss, dass der Vertrag beidseitig freiwillig, sondern auch irrtumsfrei erfüllt worden ist (BGE 104 II 104 E. 3c). Das entspricht herrschender Lehre (BUCHER, S. 148; GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, N. 453) und bedeutet, dass die Berufung einer Partei auf einen Formmangel nicht rechtsmissbräuchlich ist, wenn sie den Vertrag in Unkenntnis des Mangels abgeschlossen und erfüllt hat (DESCHENAUX, in Schweiz. Privatrecht Bd. II S. 191; MERZ, N. 475 und 484 zu Art. 2 ZGB; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 80 zu Art. 11 OR). Wer einen formnichtigen Vertrag freiwillig erfüllt, ohne den Mangel zu kennen, verhält sich in der Tat nicht widersprüchlich, handelt folglich auch nicht missbräuchlich, wenn er sich nachträglich wegen des Mangels auf Nichtigkeit beruft. Das gilt selbst dann, wenn angenommen wird, die beidseitige Erfüllung des Vertrages heile den Formmangel, mache also nicht nur dessen Anrufung missbräuchlich (VON TUHR/PETER, S. 238; BUCHER, S. 147).
Eine andere Frage ist, ob unbekümmert um die Art des Mangels daran festgehalten werden kann, dass Formungültigkeit zur absoluten Nichtigkeit des Vertrages führe und der Formmangel stets von Amtes wegen zu berücksichtigen sei (BGE 106 II 151 E. 3 mit Zitaten); sie stellt sich namentlich nach den kritischen Bemerkungen LIVERS (in ZBJV 118/1982 S. 117/18) über "ganz unannehmbare Konsequenzen", die sich dabei ergeben könnten. Dass das Hinwegsehen über einen Formmangel nicht eine absolute Heilung im Sinne von § 313 des deutschen BGB zur Folge hat, ist anerkannt (MEIER-HAYOZ, N. 141 zu Art. 657 ZGB; DESCHENAUX, S. 190 ff.; BUCHER, in Archiv für die civilistische Praxis 186/1986 S. 42 ff.). Ob aber aufgrund zutreffender Auslegung der Formvorschriften oder auf dem Umweg über das Missbrauchsverbot angenommen wird, dass eine beidseitig freiwillige Erfüllung den Mangel unbeachtlich mache, vermag das Ergebnis kaum entscheidend zu beeinflussen (Merz, N. 468 zu Art. 2 ZGB; GUHL/MERZ/KUMMER, S. 108/9; GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, N. 457; VOLKEN, in Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung 15/1981 S. 465 ff.). Jedenfalls folgt daraus nicht notwendig, dass die freiwillige Erfüllung des Vertrages durch beide Parteien auch dann heilende Wirkung habe, wenn sie den Mangel nicht kennen. Es ist zudem wenig sinnvoll, die Formungültigkeit stets von Amtes wegen als absolute Nichtigkeit zu behandeln, dann aber diese Folge über Art. 2 Abs. 2 ZGB ohne Rücksicht auf die Motive der Parteien wieder zu korrigieren. Wie es sich damit grundsätzlich verhält, braucht vorliegend indes nicht weiter geprüft zu werden.
3. Nach dem angefochtenen Urteil hat die Klägerin die Mängel der Beurkundung weder beim Abschluss noch bei der Erfüllung des Vertrages erkannt, sich darüber also geirrt. Die gegenteiligen Behauptungen der Beklagten sind als Kritik an der Beweiswürdigung der Vorinstanz nicht zu hören (BGE 96 II 27 E. 2b, BGE 95 II 40 E. 3, BGE 90 II 453). Es steht ferner fest, dass die Klägerin am 19. Januar 1984 den Rücktritt vom Vertrag erklärt hat, weil das Grundstück nicht, wie vereinbart, bis spätestens Herbst 1982 erschlossen worden ist. Mit der Klage sodann wollte sie vorweg festgestellt wissen, dass der Kaufvertrag infolge Rücktritts bzw. Nichteintritts einer Bedingung dahingefallen sei. Erst im kantonalen Rechtsmittelverfahren berief sie sich auch auf Nichtigkeit des Kaufs wegen fehlerhafter Beurkundung, obschon der Vertrag längst beidseitig erfüllt worden war. Eine missbräuchliche Rechtsausübung ist nach Auffassung des Kantonsgerichts gleichwohl zu verneinen, weil die Beurkundung nicht nur gegen Übereilung schütze und eine fachmännische Beratung garantiere, sondern auch Klarheit über das Rechtsgeschäft schaffe und damit der Beweissicherung und der Rechtssicherheit diene.
a) Es trifft zu, dass das Gesetz mit der öffentlichen Beurkundung solche Zwecke verfolgt, insbesondere die Parteien schützen und auch allgemeinen Interessen dienen will (BGE 90 II 281 E. 6, BGE 84 II 642, BGE 78 II 224; DESCHENAUX, S. 189; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 45 ff. zu Art. 11 OR; GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, N. 411 ff). Schutz vor Übereilung und Beweissicherung fallen aber kaum mehr ins Gewicht, wenn wie hier eine öffentliche Beurkundung tatsächlich stattgefunden hat; dass diese einen genügenden Grundbuchausweis ergab, zeigt die erfolgte Eintragung; die Rechtssicherheit verlangt schliesslich eher, dass der Eintrag aufrechterhalten wird. Deshalb darf angenommen werden, dass der Schutz- und Sicherungszweck der Beurkundung mit der beidseitigen Erfüllung des Vertrages entfällt. Selbst wenn diese Folge nicht leichthin einer Heilung des Formmangels gleichzusetzen ist, darf ihre Bedeutung bei der Frage, ob in der Berufung auf den Mangel eine zweckwidrige Rechtsausübung zu erblicken ist, nicht verkannt werden.
Unter welchen Umständen diese Frage zu bejahen ist, kann der Rechtsprechung allerdings nicht mit Sicherheit entnommen werden, da sie sich dazu sehr unterschiedlich, ja widersprüchlich äussert. So wurde die Berufung auf den Formmangel wiederholt als zweckwidrig und missbräuchlich erklärt, weil eine Partei damit z.B. die Wertsteigerung des Grundstücks auf Kosten der Gegenpartei ausnützen oder sich vertraglichen Gewährleistungspflichten entziehen wollte (BGE 92 II 327, BGE 90 II 157 E. 2d mit Hinweisen; DESCHENAUX, S. 192; MEIER-HAYOZ, N. 145 zu Art. 657 ZGB; VOLKEN, S. 464). Es ist aber auch entschieden worden, dass es nicht Sache der den Mangel anrufenden Partei sei, ein schutzwürdiges Interesse darzutun (BGE 90 II 26 E. 2a); selbst spekulative Beweggründe machten ihr Vorgehen nicht missbräuchlich (BGE 90 II 28 E. 2d, BGE 86 II 262; ebenso MERZ, N. 505 zu Art. 2 ZGB); es sei auch zulässig, dass die Partei sich vom Vertrag wegen Sachmängeln oder deshalb lossagen wolle, weil sie ihn sonst für unvorteilhaft halte (BGE 87 II 33 E. 4b).
b) Vorliegend ist die strengere Betrachtungsweise am Platz. Die Klägerin war über zwei Jahre unangefochten als Eigentümerin der gekauften Parzelle im Grundbuch eingetragen. Sie hat sich auch als solche benommen, sich insbesondere zusammen mit anderen Grundeigentümern wiederholt um die Erschliessung des Baulandes bemüht. Weil sie dabei auf immer mehr Schwierigkeiten stiess, versuchte sie den Vertrag im Januar 1984 wegen Nichterfüllung oder Nichteintritts einer Bedingung rückgängig zu machen, berief sich aber erst im Verlaufe des Prozesses ergänzend auch auf den Formmangel. Gewiss hat sie davon erst nachträglich erfahren; dass sie sich bei sofortiger Aufdeckung des Mangels anders verhalten, sich insbesondere auf den Schutz- oder Sicherungszweck der Beurkundung berufen und von der Erfüllung abgesehen hätte, ist dem angefochtenen Urteil jedoch nicht zu entnehmen. Es geht deshalb zum vornherein nicht an, von einer irrtümlichen Vertragserfüllung zu sprechen, zumal aus ihren Bemühungen um die Erschliessung der Parzelle erhellt, wie sehr sie an einer Vertragserfüllung nach ihren Vorstellungen interessiert war. Ihre Berufung auf den Formmangel erweist sich nach ihrem eigenen Verhalten vielmehr als zweckwidrig und damit als missbräuchlich.
Zum gleichen Ergebnis gelangt man, wenn die Art des Formmangels berücksichtigt wird. Dieser betrifft weder die Willensäusserungen der Klägerin noch den Inhalt des Vertrages, sondern ausschliesslich die Identität des Vertreters, der für die Beklagte zur Beurkundung erschienen ist. Zwar geht es, wie eingangs ausgeführt, auch dabei um eine rechtserhebliche Tatsache, deren Falschbeurkundung den Vertrag ungültig macht. Entscheidend für die zweckwidrige Berufung auf den Mangel bleibt indes, wen die Formvorschrift schützen will (BGE 72 II 43 E. 3; ebenso GUHL/MERZ/KUMMER, S. 108; DESCHENAUX, S. 192/93; MERZ, N. 484 zu Art. 2 ZGB). Die Identität eines Vertreters ist zweifellos von erheblicher Bedeutung für den Vertretenen, der sich seine Erklärungen anrechnen lassen muss; sie kann auch für den andern Vertragspartner bedeutsam werden, wenn der Vertretene sich seinen Verpflichtungen unter Hinweis auf fehlende Ermächtigung entziehen will. Dafür liegt hier aber nichts vor; die Beklagte will vielmehr den Vertrag und damit auch das Handeln ihres Vertreters gegen sich gelten lassen. Unter diesen Umständen steht es der Klägerin nicht an, sich auf die falsche Beurkundung des Vertretungsverhältnisses zu berufen, um eine Parzelle loszuwerden, an der sie mangels gelungener Erschliessung offenbar nicht mehr interessiert ist.
Aus dem Hinweis des Kantonsgerichts auf weitere Verstösse gegen eidgenössisches und kantonales Beurkundungsrecht ergäbe sich ebenfalls nichts zugunsten der Klägerin. Dass der Notar sich mit einer blossen Verweisung auf das Grundbuch begnügt hat, statt auch die Vormerkungen und Anmerkungen über die Parzelle in die Urkunde aufzunehmen, und dass er den Anhang zum Vertrag zwar mit seinem Stempel versehen, aber nicht unterzeichnet hat, hätte allenfalls den Grundbuchverwalter veranlassen können, die Urkunde zu beanstanden. Dies ist nicht geschehen; die Klägerin ist vielmehr vorbehaltlos als neue Eigentümerin der Parzelle im Grundbuch eingetragen worden, weshalb sich auch die Berufung auf eine allfällige Formungültigkeit infolge der weiteren Verstösse als zweckwidrig und missbräuchlich erwiese. | de | Art. 216 CO, art. 2 CC. Vendita immobiliare, vizio di forma, abuso di diritto. 1. Per adempiere i requisiti del diritto federale in materia di atto pubblico, il contratto di compravendita di un fondo deve indicare correttamente anche il rapporto di rappresentanza, quando un terzo agisce per una delle parti (consid. 1).
2. Vizio di forma invocato dopo che le due parti hanno eseguito il contratto, volontariamente e in conoscenza di causa. Un vizio di forma comporta la nullità assoluta del contratto e va sempre rilevata d'ufficio? Questioni lasciate indecise (consid. 2).
3. Circostanze in cui il fatto d'invocare il vizio di forma costituisce, tenuto conto della sua natura, un abuso di diritto (consid. 3). | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-330%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,435 | 112 II 337 | 112 II 337
Sachverhalt ab Seite 338
A.- Die Firma X. in Zürich handelt mit Kunstgegenständen und veranstaltet periodisch Auktionen. Gemäss "Auktionsvertrag" vom 18. Oktober 1982 wollte die Y. Corporation Inc., Panama, durch die Firma X. mehrere Kunstgegenstände versteigern lassen. Dazu gehörte insbesondere ein dreiteiliges Gemälde (Triptychon) von Z. aus dem Jahre 1914, wofür der Vertrag bei einem Schätzungswert von Fr. 300'000.-- bis 350'000.-- eine "Bruttolimite" von Fr. 262'500.-- vorsah.
Die Versteigerung fand am 12. November 1982 im Rahmen einer Auktion statt. Für die Y. Corporation Inc. nahm daran unter anderen Frau B. teil, die im August 1982 in Genf mit einer Vertreterin der Firma X. bereits die Schätzungswerte der Kunstgegenstände besprochen und festgelegt hatte. Als das Gemälde versteigert wurde, überbot Frau B. das letzte Angebot eines Dritten um Fr. 5'000.--, worauf das Gemälde zum Preise von Fr. 265'000.-- ihr zugeschlagen wurde.
Die Firma X. betrachtete hierauf die Y. Corporation Inc. als Käuferin des von ihr eingelieferten Gemäldes. Mit Rechnung vom 22. November forderte sie von ihr den Kaufpreis, 10% Kommission und 6,2% Warenumsatzsteuern (WUST), was zusammen angeblich Fr. 309'573.-- ausmachte. Die Y. Corporation Inc. wies die Rechnung am 26. November zurück. In ihrer Auktionsabrechnung vom 17. Dezember, die zugunsten der Y. Corporation Inc. einen Nettoerlös von Fr. 494'582.-- aus den Versteigerungen ergab, hielt die Firma X. an ihren Forderungen jedoch fest und verrechnete sie einige Tage später mit diesem Betrag. Den Saldo von Fr. 185'009.--, den sie am 7. Januar 1983 auf Fr. 195'009.-- erhöhte, zahlte sie der Y. Corporation Inc. aus.
B.- Am 24. Januar 1984 klagte die Y. Corporation Inc. gegen die Firma X. auf Zahlung von Fr. 74'323.-- nebst 5% Zins seit verschiedenen Verfalldaten. Sie forderte damit einen Teil des Versteigerungserlöses, den sie aus anderen Kunstgegenständen erzielt hatte, den die Beklagte aber mit Gegenforderungen aus dem Verkauf des Gemäldes verrechnet wissen wollte. Die Klägerin machte geltend, durch den Zuschlag des Gemäldes an sie sei kein Kauf zustande gekommen, weshalb sich daraus auch keine Forderungen zugunsten der Beklagten ergäben.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich schützte am 30. November 1985 die eingeklagte Forderung nebst 5% Zins seit 26. Oktober 1983. Es schloss sich der Auffassung der Klägerin an; es fand zudem, die Klägerin hafte auch nicht dafür, dass sie das letzte Angebot eines Dritten durch Weiterbieten verhindert habe, da dieses Angebot noch unter dem vereinbarten Mindestpreis von Fr. 262'500.-- gelegen sei.
Eine Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten gegen dieses Urteil wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 30. April 1986 abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden konnte.
C.- Die Beklagte hat gegen das Urteil des Handelsgerichts auch Berufung eingelegt. Sie beantragt, es aufzuheben und die Klage abzuweisen oder die Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie führt ausserdem staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Kassationsgerichts.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Mit der staatsrechtlichen Beschwerde macht die Beklagte geltend, das Handelsgericht habe entgegen ihrem Beweisantrag nicht abgeklärt, dass im Zürcher Auktionshandel die Übung bestehe, Kunstgegenstände auch unter der Bruttolimite an den Meistbietenden zuzuschlagen. Das Kassationsgericht habe sich darüber ebenfalls hinweggesetzt in der Meinung, dass das Bundesgericht im Berufungsverfahren prüfen könne, ob eine solche Übung genügend behauptet worden und ob sie für die Auslegung der Vereinbarungen zwischen den Beteiligten von Bedeutung sei. Dadurch sei ihr das rechtliche Gehör verweigert worden.
Wie es sich mit dieser Rüge verhält, kann indes dahingestellt bleiben, wenn es für die Beurteilung der Berufung so oder anders nicht auf die behauptete Handelsübung ankommt. Das ist der Fall, wenn die Vereinbarungen der Beteiligten unbekümmert um eine solche Übung für die Rechtsauffassung der einen oder anderen Partei sprechen. Wie Vertragsbestimmungen nach Treu und Glauben auszulegen sind, ist aber eine Frage der Rechtsanwendung, die im Berufungsverfahren frei überprüft werden kann (BGE 102 II 246 E. 2, BGE 101 II 325 E. 1 und 331 E. 2, je mit weiteren Hinweisen). Die Berufung kann daher entgegen der Regel des Art. 57 Abs. 5 OG vor der staatsrechtlichen Beschwerde behandelt werden.
2. Die Parteien sind sich einig über die Vorfrage, dass die Streitigkeit nach schweizerischem Recht zu beurteilen ist, weil es sich beim Auktionsvertrag um ein auftragsähnliches Vertragsverhältnis handelt und die für das Rechtsverhältnis charakteristische Leistung in Zürich erbracht worden ist (BGE 96 II 89 E. 7c, BGE 91 II 446, BGE 77 II 93). Davon geht auch das Handelsgericht aus.
3. Die Parteien streiten sich hingegen darüber, ob an einer freiwilligen öffentlichen Versteigerung ein Gegenstand seinem Einlieferer, der wie hier meistens auch sein Eigentümer ist, wie einem anderen Interessenten zugeschlagen werden kann, wenn er mitbietet und das letzte Angebot macht. Die Beklagte ist der Auffassung, als Kommissionärin habe sie unbekümmert um die Person, der das Gemälde zugeschlagen worden sei, Anspruch auf die mit der Kommittentin vereinbarten Vergütungen. Die Klägerin beharrt dagegen darauf, dass sie der Beklagten mangels eines rechtlich relevanten Angebotes weder Provisionen noch Schadenersatz schulde. Das Handelsgericht seinerseits hält für gerichtsnotorisch, dass Einlieferer häufig mitbieten, um eine Rücknahme des Auktionsgegenstandes vor dem Publikum zu vermeiden oder einen möglichst hohen Preis zu erzielen; wenn der Versteigerer den Gegenstand dem Eigentümer zuschlage, liege daher eine Simulation vor. Ein Verkauf an sich selbst sei übrigens rechtlich und sachlich unmöglich.
Wie ein Zuschlag an den Eigentümer zu beurteilen ist und welche Rechtsfolgen sich daraus für die Beteiligten ergeben, hängt vor allem von ihren Vereinbarungen ab, wobei zwischen den Abreden des Versteigerers mit dem Einlieferer einerseits und mit den Bietern andererseits zu unterscheiden ist. Der Auktionsvertrag vom 18. Oktober 1982, bestehend aus einem vorgedruckten Formular der Beklagten, enthält auf der Vorderseite namentlich Angaben über die vereinbarte Kommission, die Versicherung und die WUST, ferner eine Liste der eingelieferten Gegenstände mit der festgesetzten Bruttolimite und ihrem ungefähren Schätzungswert. Aus den allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) auf der Rückseite ergibt sich insbesondere, dass an den Meistbietenden zugeschlagen wird, der Versteigerer bei zu tiefen Angeboten berechtigt ist, im Interesse des Einlieferers nicht zu verkaufen, und dass Mindestpreise vereinbart werden können (Ziff. 1), dass ferner die Firma X. vom Total der erzielten Zuschläge 18% Kommission erhält (Ziff. 2), die vorliegend im Vertrag auf 15% beschränkt worden ist, und dass der Auftraggeber ihr auf nicht verkaufte Gegenstände 3% der festgesetzten Limite als Rückkauf zu vergüten hat (Ziff. 6).
Wer als Interessent an einer Versteigerung der Beklagten teilnehmen will, erhält eine "Bieternummer" und hat unterschriftlich zu bestätigen, dass er die Auktionsbedingungen anerkennt und "für alle Käufe dieser Nummer während der Auktion" haftet. Nach den Auktionsbedingungen (AB) wird gegen Barzahlung in Schweizer Franken versteigert (Ziff. 1). Ausser dem Zuschlagspreis hat der Ersteigerer ein Aufgeld zu entrichten, das bei einem Zuschlag über Fr. 100'000.-- 10% beträgt (Ziff. 2). Auf Gegenständen, deren Nummern mit einem Sternchen versehen sind, werden zudem 6,2% WUST erhoben (Ziff. 3). Bieter, die dem Versteigerer persönlich unbekannt sind, haben sich vor Abgabe eines Angebotes bei der Auktionsleitung auszuweisen (Ziff. 6). "Die Abgabe eines Gebotes bedeutet eine verbindliche Kaufofferte" (Ziff. 8). Die Auktionsbedingungen gelten als Bestandteil jedes Kaufvertrages, der an der Auktion geschlossen wird; Abänderungen sind nur schriftlich gültig (Ziff. 12). "Angebote, Aufrufe und Zuschläge unter etwaigen Limiten sind zulässig, somit können Gegenstände ohne Verkauf zugeschlagen werden" (Ziff. 14).
4. Eine klare Antwort auf die Streitfrage, welches die Rechtsfolgen eines Zuschlages an den Einlieferer (Auftraggeber) sind, ist dem Auktionsvertrag und den dazu gehörenden allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten nicht zu entnehmen; die Möglichkeit eines solchen Zuschlages wird darin ausdrücklich weder ausgeschlossen noch vorbehalten. Ziff. 1 und 2 AGB sprechen immerhin eher dafür, dass ein Einlieferer wie ein anderer Teilnehmer zu behandeln ist, wenn er bei von ihm eingelieferten Gegenständen mitbietet und einen von ihnen zugeschlagen erhält. Dem entspricht jedenfalls für Zuschläge über der Bruttolimite auch die Meinung der Beklagten. Die Klägerin hingegen leitet ihre Auffassung nicht aus einer schriftlichen Vereinbarung mit der Beklagten ab. Sie beruft sich vielmehr auf das Interesse des Einlieferers an Scheingeboten, die an Kunstauktionen häufig vorkämen und auch nach den Auktionsbedingungen der Beklagten möglich seien, um den Nichtverkauf eines Gegenstandes zu verschleiern; der Auktionsvertrag stehe gleichsam unter dem stillschweigenden Vorbehalt, dass der Einlieferer solche Angebote machen könne, wenn von seiten Dritter zu wenig oder nicht mehr geboten werde.
a) Damit behauptet die Klägerin, mit der Beklagten eine Simulation verabredet zu haben, wofür nach der allgemeinen Regel des Art. 8 ZGB sie beweispflichtig ist. Mit diesem Beweis ist es zudem streng zu nehmen (JÄGGI/GAUCH, N. 134 zu Art. 18 OR). Allgemeine Behauptungen oder blosse Vermutungen reichen nicht aus. Das gilt insbesondere von den Einwänden der Klägerin, wer als Versteigerer wie die Beklagte bereit sei, auch zum Scheine zuzuschlagen, könne die Ernsthaftigkeit seiner Willensbildung erst beurteilen, wenn ihm bekannt werde, wem er den Zuschlag tatsächlich erteilt habe; diesen Umstand habe das Auktionshaus zu vertreten, wenn es unbekümmert um seine Organisation Zuschläge an Unbekannte in Kauf nehme. In jedem Angebot stecke aus der Sicht des Versteigerers auch die Möglichkeit eines Scheingebotes; deshalb genüge selbst ein nachträglicher Simulationswille des Auktionshauses.
Solche Einwände scheitern schon am Begriff eines simulierten Rechtsgeschäfts im Sinne von Art. 18 OR. Ein solches Geschäft liegt vor, wenn beide Parteien darüber einig sind, dass die gegenseitigen Erklärungen nicht ihrem Willen entsprechende Rechtswirkungen haben sollen, weil sie entweder ein Vertragsverhältnis vortäuschen oder mit dem Scheingeschäft einen wirklich beabsichtigten Vertrag verdecken wollen (BGE 97 II 207 E. 5 mit Hinweisen; VON TUHR/PETER, OR Allg. Teil I S. 293/94; GUHL/MERZ/KUMMER, OR 7. Aufl. S. 113/14). Die Simulationsabrede setzt in Fällen wie hier somit voraus, dass der Versteigerer um das Scheingebot eines bestimmten Bieters weiss und bei der damit verfolgten Täuschung Dritter mitmacht, notfalls also bewusst zum Scheine zuschlägt (JÄGGI/GAUCH, N. 104 ff. zu Art. 18 OR). Ob die Beklagte dies getan habe, hat das Handelsgericht aber ausdrücklich offengelassen. Es meint freilich, die Beklagte müsse sich bei ihrem nachträglichen Wissen so oder anders behaften lassen, weil es ihr gleichgültig gewesen sei, "mit wem sie den Vertrag abschloss". Aus einem solchen Wissen darf hier indes ebenfalls nicht auf einen Simulationswillen des Auktionshauses zur Zeit der Versteigerung geschlossen werden, hiesse dies doch, die Beklagte habe sich den Absichten der Klägerin, gegebenenfalls Scheingebote zu machen, zum vornherein unterworfen und mit ihr bewusst gemeinsame Sache gemacht; das aber hat ihr Versteigerer gerade stets bestritten. Bei dieser Beweislage taugt auch der Vorhalt nicht, dass das nachträgliche Verhalten von Vertragspartnern nach der Rechtsprechung (BGE 107 II 418) Rückschlüsse auf ihren wirklichen Willen bei Vertragsabschluss erlaube; der Vorhalt läuft darauf hinaus, der Beklagten unter Umgehung der Beweislast der Klägerin einen Simulationswillen zu unterstellen. Das ist auch dem Hinweis der Klägerin auf Art. 32 Abs. 2 OR entgegenzuhalten.
b) Dass die Simulationsabrede keiner besonderen Form bedarf und sich aus konkludentem Verhalten der Beteiligten ergeben kann, z.B. wenn der Versteigerer von der Simulationsabsicht eines Bieters Kenntnis hat und dessen Angebot widerspruchslos "annimmt" (JÄGGI/GAUCH, N. 103 zu Art. 18 OR), ändert daran nichts. Das entbindet den Einlieferer nicht von der Pflicht, auch eine stillschweigende Abrede zu beweisen, wenn er aus irgendwelchen Gründen mitgeboten hat, das Angebot im Falle eines Zuschlages aber nicht gegen sich gelten lassen will. Auch diesen Beweis hat die Klägerin nicht erbracht; fest steht vielmehr, dass der Versteigerer der Beklagten von einem echten Angebot ausgegangen ist, als er das Gemälde zum Preise von Fr. 265'000.-- Frau B. zugeschlagen hat.
Der Hinweis auf RUOSS (Scheingebote an Kunstauktionen, Diss. Zürich 1983, S. 90) hilft der Klägerin nicht. Gewiss nimmt dieser Autor an, der Versteigerer könne die Eigenschaft eines Einlieferers, der mitbietet, "regelmässig" erkennen, weil jedes Auktionshaus ein genaues Verzeichnis darüber führe, wer welchen Gegenstand eingeliefert habe. Dass dies für die Annahme einer stillschweigenden Simulationsabrede stets ausreiche, leuchtet bei grossen Auktionen mit über 100 Teilnehmern jedoch nicht ein. Deshalb sehen die in der Schweiz verwendeten Auktionsbedingungen, wie RUOSS an der gleichen Stelle beifügt, denn auch durchwegs vor, dass Bieter sich vor der Abgabe des ersten Angebots auszuweisen haben, wenn sie dem Versteigerer nicht persönlich bekannt sind. Dazu war gemäss Ziff. 6 AB auch Frau B. verpflichtet, die am 12. November 1982 die Bieternummer 739 erhalten und die Auktionsbedingungen der Beklagten vorbehaltlos anerkannt, sich bei der Eingangskontrolle über ihre Eigenschaft als Vertreterin der Klägerin aber ausgeschwiegen hat. Die Klägerin verkehrt diese Bestimmung ins Gegenteil, wenn sie aus der Auskunftspflicht des Bieters eine Informationspflicht der Auktionsleitung macht.
Ebensowenig hilft der Klägerin, dass im Auktionsvertrag nicht auf die Auktionsbedingungen verwiesen worden ist, diese Bedingungen folglich nicht als Bestandteil dieses Vertrages zu betrachten sind. Die Klägerin verkennt, dass ihre Vertreterin nicht nur die Pflichten einer Bieterin übernommen, sondern sich auch als solche benommen hat, sie sich daher deren Verhalten anrechnen und auch die Auktionsbedingungen, insbesondere Ziff. 1 bis 3 und Ziff. 8 AB, entgegenhalten lassen muss. Aus Ziff. 14 AB sodann, die unklar abgefasst ist, könnte die Klägerin höchstens folgern, dass Frau B. unbekümmert um ihre Auskunftspflicht bis zum vorgesehenen Mindestpreis mitbieten durfte, ohne mit einem verbindlichen Zuschlag und der damit verbundenen Kommission der Beklagten rechnen zu müssen. Auch das würde sie aber nicht vom Nachweis einer Simulationsabrede mit der Beklagten befreien; das gälte selbst dann, wenn man im zweiten Satzteil der Bestimmung ein Indiz für eine solche Abrede erblicken wollte.
c) Etwas Abweichendes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beklagte ohne das klägerische Angebot das Triptychon unter der vereinbarten Limite zugeschlagen hätte. Denn die Vereinbarung eines Betrages, unter dem nicht zugeschlagen werden darf, soll in erster Linie den Einlieferer vor Verlust schützen, wenn keine Angebote in ausreichender Höhe gemacht werden. Schlägt der Versteigerer unter der vereinbarten Limite zu, ist er dennoch verpflichtet, dem Einlieferer den vereinbarten Mindestpreis zu bezahlen. Bei einer Bruttolimite von Fr. 262'500.-- beträgt die Nettolimite nach Abzug von 15% Verkaufsprovision Fr. 223'125.--, bei einer Bruttolimite von Fr. 275'000.-- beträgt sie Fr. 233'750.--. Die Beklagte war auf jeden Fall gehalten, der Klägerin den Nettomindestbetrag zukommen zu lassen, gegebenenfalls unter Verzicht auf einen Teil ihrer Kommission. Die Klägerin wäre also, wenn sie nicht mitgeboten hätte, nicht zu Schaden gekommen.
Dass, wie die Vorinstanz annimmt, sich aus Ziff. 2 AGB keine Pflicht zum teilweisen Provisionsverzicht ergebe, überzeugt nicht. Denn der Versteigerer hat dem Einlieferer den vertraglich zugesicherten Mindestnettobetrag auf jeden Fall zu erbringen (Art. 428 Abs. 1 OR; vgl. GAUTSCHI, N. 3c zu Art. 428 OR).
Fragen kann man sich einzig, ob die Klägerin aus verkaufspsychologischen Gründen einen Anspruch darauf hat, dass keinesfalls unter der vereinbarten Bruttolimite zugeschlagen wird. Diese Frage braucht hier nicht abschliessend beantwortet zu werden; denn es liegt auf der Hand, dass der geringe Preisunterschied zwischen dem letzten Angebot vor demjenigen der Klägerin von Fr. 260'000.-- und einer Bruttolimite von Fr. 262'500.-- verkaufspsychologisch ohne jede Bedeutung ist. Für den Aussenstehenden ist das Gemälde zu einem Preis von rund Fr. 260'000.-- gehandelt worden. Dasselbe müsste auch gelten, wenn die Bruttolimite Fr. 275'000.-- betragen sollte.
Somit ergibt sich, dass sich die Klägerin bei ihrem Angebot behaften lassen muss. Mangels einer rechtzeitigen Abrede mit dem Versteigerer trug sie als Letztbietende das Risiko, dass ihr das Gemälde schliesslich nicht bloss zum Scheine, sondern tatsächlich zugeschlagen wurde. Sie hat es sich selbst zuzuschreiben, wenn man letztlich, wie sie sagt, "auf dem Auktionsgegenstand sitzengeblieben" ist.
d) Der Einwand der Klägerin, dass Dissens und damit ein Willensmangel vorläge, wenn der Versteigerer den Willen gehabt haben sollte, mit Frau B. einen Kaufvertrag zu schliessen, geht schon deshalb fehl, weil die Klägerin nach den Vereinbarungen zwischen den Beteiligten für den hier eingetretenen Fall als Verkäuferin und als Käuferin des Gemäldes anzusehen war. Daran scheitert auch der weitere Einwand, ein Verkauf an sich selbst sei unmöglich. Ist der Einlieferer bereits Eigentümer, kann zwar entgegen Art. 235 Abs. 1 OR der Eigentumsübergang mit dem Zuschlag nicht mehr eintreten. Dies schliesst jedoch nicht aus, dass die Parteien vereinbaren, der Einlieferer habe in einem solchen Fall dem Versteigerer die gleichen Zahlungen zu entrichten wie beim Zuschlag an einen Dritten. Aus BGE 109 II 124 ergibt sich entgegen der Vorinstanz nichts Abweichendes.
Schliesslich geht es auch nicht an, das dem Zuschlag vorausgehende Scheingebot der Frau B. als Widerruf des Auktionsvertrages ausgeben zu wollen. Gewiss sieht die Verordnung des Zürcher Obergerichts vom 19. Dezember 1979 über das Verfahren bei freiwilligen öffentlichen Versteigerungen in § 12 Abs. 3 vor, dass ein Auftraggeber vor dem dritten Aufruf ein Angebot, das ihm nicht annehmbar oder ungenügend erscheint, ausdrücklich ablehnen kann. Daraus kann die Klägerin schon deshalb nichts für sich ableiten, weil es um kantonales Recht geht, dessen Anwendung das Bundesgericht auf Berufung hin nicht zu überprüfen hat (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Sie behauptet übrigens nicht, dass ihre Vertreterin spätestens vor dem dritten Aufruf eingeschritten sei, um einem verbindlichen Zuschlag vorzubeugen. Frau B. hat vielmehr, ohne sich als Vertreterin der Klägerin zu erkennen zu geben, an der Auktion teilgenommen, mitgeboten und es auf einen Zuschlag ankommen lassen.
Bei diesem Ergebnis erübrigt sich eine nähere Stellungnahme zum Einwand der Beklagten, das anrüchige Mitbieten an Kunstauktionen durch Einlieferer könne nur dann unterbunden werden, wenn diese im Fall eines Zuschlages wie echte Käufer behandelt werden. Zu bemerken ist immerhin, dass der Steigerungswettbewerb an Auktionen, wie bereits in BGE 109 II 125 ff. ausgeführt worden ist, nicht nur durch das Versprechen von Teilnehmern, gegen Entgelt nicht mitzubieten, sondern auch durch Scheingebote des Einlieferers erheblich verfälscht werden kann, diesfalls solche Versprechen und Gebote folglich als sittenwidrig erscheinen. Das gilt auch für Simulationsabreden zwischen dem Versteigerer und einem Bietenden, was selbst der Klägerin nicht entgangen ist, räumt sie doch ein, dass dadurch die Interessen von "ehrlichen" Mitbietern verletzt werden, Scheingebote des Einlieferers deswegen gegen Treu und Glauben verstossen und höchst verpönt sein können. Um so mehr rechtfertigt es sich, Einlieferer das Risiko eines Scheingebotes selber tragen zu lassen.
5. Das angefochtene Urteil verletzt Art. 18 Abs. 1 OR, weil es zu Unrecht davon ausgeht, es liege eine Simulationsabrede zwischen den Parteien vor; es ist deshalb aufzuheben. Die Sache ist ferner gestützt auf Art. 64 Abs. 1 OG zur näheren Abklärung der gegenseitigen Ansprüche, die noch streitig sind, an die Vorinstanz zurückzuweisen. Was darüber in tatsächlicher Hinsicht feststeht, erlaubt dem Bundesgericht kein abschliessendes Urteil, zumal das Handelsgericht offengelassen hat, ob die Bruttolimite kurz vor der Auktion mündlich auf Fr. 275'000.-- erhöht worden sei, wobei es zudem aus Versehen von Nettolimite spricht. Zu klären ist ferner, ob die WUST mangels eines gültigen Kaufvertrages tatsächlich geschuldet gewesen oder, wie die Klägerin einwendet, fälschlicherweise bezahlt worden sei.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 30. Oktober 1985 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. | de | Auktion von Kunstgegenständen, Scheingebote des Einlieferers. 1. Art. 57 Abs. 5 OG. Abweichung von der Regel, dass die staatsrechtliche Beschwerde vor der Berufung zu beurteilen ist (E. 1).
2. Auktionsvertrag mit internationalem Schuldverhältnis, anwendbares Recht (E. 2).
3. Rechte und Pflichten der Beteiligten nach den Vereinbarungen des Versteigerers mit dem Einlieferer einerseits und mit den Bietern andererseits (E. 3).
4. Zuschlag an den Einlieferer: Berufung auf Simulationsabrede; Beweislast und Anforderungen an den Beweis (E. 4a und b). Rechtsfolgen eines allfälligen Zuschlags unter der vereinbarten Limite (E. 4c).
5. Umstände, unter denen ein Scheinangebot des Einlieferers weder als Willensmangel noch als Widerruf des Auftrages betrachtet werden kann, sondern es sich rechtfertigt, ihn das Risiko eines solchen Angebotes selber tragen zu lassen (E. 4d). | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-337%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,436 | 112 II 337 | 112 II 337
Sachverhalt ab Seite 338
A.- Die Firma X. in Zürich handelt mit Kunstgegenständen und veranstaltet periodisch Auktionen. Gemäss "Auktionsvertrag" vom 18. Oktober 1982 wollte die Y. Corporation Inc., Panama, durch die Firma X. mehrere Kunstgegenstände versteigern lassen. Dazu gehörte insbesondere ein dreiteiliges Gemälde (Triptychon) von Z. aus dem Jahre 1914, wofür der Vertrag bei einem Schätzungswert von Fr. 300'000.-- bis 350'000.-- eine "Bruttolimite" von Fr. 262'500.-- vorsah.
Die Versteigerung fand am 12. November 1982 im Rahmen einer Auktion statt. Für die Y. Corporation Inc. nahm daran unter anderen Frau B. teil, die im August 1982 in Genf mit einer Vertreterin der Firma X. bereits die Schätzungswerte der Kunstgegenstände besprochen und festgelegt hatte. Als das Gemälde versteigert wurde, überbot Frau B. das letzte Angebot eines Dritten um Fr. 5'000.--, worauf das Gemälde zum Preise von Fr. 265'000.-- ihr zugeschlagen wurde.
Die Firma X. betrachtete hierauf die Y. Corporation Inc. als Käuferin des von ihr eingelieferten Gemäldes. Mit Rechnung vom 22. November forderte sie von ihr den Kaufpreis, 10% Kommission und 6,2% Warenumsatzsteuern (WUST), was zusammen angeblich Fr. 309'573.-- ausmachte. Die Y. Corporation Inc. wies die Rechnung am 26. November zurück. In ihrer Auktionsabrechnung vom 17. Dezember, die zugunsten der Y. Corporation Inc. einen Nettoerlös von Fr. 494'582.-- aus den Versteigerungen ergab, hielt die Firma X. an ihren Forderungen jedoch fest und verrechnete sie einige Tage später mit diesem Betrag. Den Saldo von Fr. 185'009.--, den sie am 7. Januar 1983 auf Fr. 195'009.-- erhöhte, zahlte sie der Y. Corporation Inc. aus.
B.- Am 24. Januar 1984 klagte die Y. Corporation Inc. gegen die Firma X. auf Zahlung von Fr. 74'323.-- nebst 5% Zins seit verschiedenen Verfalldaten. Sie forderte damit einen Teil des Versteigerungserlöses, den sie aus anderen Kunstgegenständen erzielt hatte, den die Beklagte aber mit Gegenforderungen aus dem Verkauf des Gemäldes verrechnet wissen wollte. Die Klägerin machte geltend, durch den Zuschlag des Gemäldes an sie sei kein Kauf zustande gekommen, weshalb sich daraus auch keine Forderungen zugunsten der Beklagten ergäben.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich schützte am 30. November 1985 die eingeklagte Forderung nebst 5% Zins seit 26. Oktober 1983. Es schloss sich der Auffassung der Klägerin an; es fand zudem, die Klägerin hafte auch nicht dafür, dass sie das letzte Angebot eines Dritten durch Weiterbieten verhindert habe, da dieses Angebot noch unter dem vereinbarten Mindestpreis von Fr. 262'500.-- gelegen sei.
Eine Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten gegen dieses Urteil wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 30. April 1986 abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden konnte.
C.- Die Beklagte hat gegen das Urteil des Handelsgerichts auch Berufung eingelegt. Sie beantragt, es aufzuheben und die Klage abzuweisen oder die Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie führt ausserdem staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Kassationsgerichts.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Mit der staatsrechtlichen Beschwerde macht die Beklagte geltend, das Handelsgericht habe entgegen ihrem Beweisantrag nicht abgeklärt, dass im Zürcher Auktionshandel die Übung bestehe, Kunstgegenstände auch unter der Bruttolimite an den Meistbietenden zuzuschlagen. Das Kassationsgericht habe sich darüber ebenfalls hinweggesetzt in der Meinung, dass das Bundesgericht im Berufungsverfahren prüfen könne, ob eine solche Übung genügend behauptet worden und ob sie für die Auslegung der Vereinbarungen zwischen den Beteiligten von Bedeutung sei. Dadurch sei ihr das rechtliche Gehör verweigert worden.
Wie es sich mit dieser Rüge verhält, kann indes dahingestellt bleiben, wenn es für die Beurteilung der Berufung so oder anders nicht auf die behauptete Handelsübung ankommt. Das ist der Fall, wenn die Vereinbarungen der Beteiligten unbekümmert um eine solche Übung für die Rechtsauffassung der einen oder anderen Partei sprechen. Wie Vertragsbestimmungen nach Treu und Glauben auszulegen sind, ist aber eine Frage der Rechtsanwendung, die im Berufungsverfahren frei überprüft werden kann (BGE 102 II 246 E. 2, BGE 101 II 325 E. 1 und 331 E. 2, je mit weiteren Hinweisen). Die Berufung kann daher entgegen der Regel des Art. 57 Abs. 5 OG vor der staatsrechtlichen Beschwerde behandelt werden.
2. Die Parteien sind sich einig über die Vorfrage, dass die Streitigkeit nach schweizerischem Recht zu beurteilen ist, weil es sich beim Auktionsvertrag um ein auftragsähnliches Vertragsverhältnis handelt und die für das Rechtsverhältnis charakteristische Leistung in Zürich erbracht worden ist (BGE 96 II 89 E. 7c, BGE 91 II 446, BGE 77 II 93). Davon geht auch das Handelsgericht aus.
3. Die Parteien streiten sich hingegen darüber, ob an einer freiwilligen öffentlichen Versteigerung ein Gegenstand seinem Einlieferer, der wie hier meistens auch sein Eigentümer ist, wie einem anderen Interessenten zugeschlagen werden kann, wenn er mitbietet und das letzte Angebot macht. Die Beklagte ist der Auffassung, als Kommissionärin habe sie unbekümmert um die Person, der das Gemälde zugeschlagen worden sei, Anspruch auf die mit der Kommittentin vereinbarten Vergütungen. Die Klägerin beharrt dagegen darauf, dass sie der Beklagten mangels eines rechtlich relevanten Angebotes weder Provisionen noch Schadenersatz schulde. Das Handelsgericht seinerseits hält für gerichtsnotorisch, dass Einlieferer häufig mitbieten, um eine Rücknahme des Auktionsgegenstandes vor dem Publikum zu vermeiden oder einen möglichst hohen Preis zu erzielen; wenn der Versteigerer den Gegenstand dem Eigentümer zuschlage, liege daher eine Simulation vor. Ein Verkauf an sich selbst sei übrigens rechtlich und sachlich unmöglich.
Wie ein Zuschlag an den Eigentümer zu beurteilen ist und welche Rechtsfolgen sich daraus für die Beteiligten ergeben, hängt vor allem von ihren Vereinbarungen ab, wobei zwischen den Abreden des Versteigerers mit dem Einlieferer einerseits und mit den Bietern andererseits zu unterscheiden ist. Der Auktionsvertrag vom 18. Oktober 1982, bestehend aus einem vorgedruckten Formular der Beklagten, enthält auf der Vorderseite namentlich Angaben über die vereinbarte Kommission, die Versicherung und die WUST, ferner eine Liste der eingelieferten Gegenstände mit der festgesetzten Bruttolimite und ihrem ungefähren Schätzungswert. Aus den allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) auf der Rückseite ergibt sich insbesondere, dass an den Meistbietenden zugeschlagen wird, der Versteigerer bei zu tiefen Angeboten berechtigt ist, im Interesse des Einlieferers nicht zu verkaufen, und dass Mindestpreise vereinbart werden können (Ziff. 1), dass ferner die Firma X. vom Total der erzielten Zuschläge 18% Kommission erhält (Ziff. 2), die vorliegend im Vertrag auf 15% beschränkt worden ist, und dass der Auftraggeber ihr auf nicht verkaufte Gegenstände 3% der festgesetzten Limite als Rückkauf zu vergüten hat (Ziff. 6).
Wer als Interessent an einer Versteigerung der Beklagten teilnehmen will, erhält eine "Bieternummer" und hat unterschriftlich zu bestätigen, dass er die Auktionsbedingungen anerkennt und "für alle Käufe dieser Nummer während der Auktion" haftet. Nach den Auktionsbedingungen (AB) wird gegen Barzahlung in Schweizer Franken versteigert (Ziff. 1). Ausser dem Zuschlagspreis hat der Ersteigerer ein Aufgeld zu entrichten, das bei einem Zuschlag über Fr. 100'000.-- 10% beträgt (Ziff. 2). Auf Gegenständen, deren Nummern mit einem Sternchen versehen sind, werden zudem 6,2% WUST erhoben (Ziff. 3). Bieter, die dem Versteigerer persönlich unbekannt sind, haben sich vor Abgabe eines Angebotes bei der Auktionsleitung auszuweisen (Ziff. 6). "Die Abgabe eines Gebotes bedeutet eine verbindliche Kaufofferte" (Ziff. 8). Die Auktionsbedingungen gelten als Bestandteil jedes Kaufvertrages, der an der Auktion geschlossen wird; Abänderungen sind nur schriftlich gültig (Ziff. 12). "Angebote, Aufrufe und Zuschläge unter etwaigen Limiten sind zulässig, somit können Gegenstände ohne Verkauf zugeschlagen werden" (Ziff. 14).
4. Eine klare Antwort auf die Streitfrage, welches die Rechtsfolgen eines Zuschlages an den Einlieferer (Auftraggeber) sind, ist dem Auktionsvertrag und den dazu gehörenden allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten nicht zu entnehmen; die Möglichkeit eines solchen Zuschlages wird darin ausdrücklich weder ausgeschlossen noch vorbehalten. Ziff. 1 und 2 AGB sprechen immerhin eher dafür, dass ein Einlieferer wie ein anderer Teilnehmer zu behandeln ist, wenn er bei von ihm eingelieferten Gegenständen mitbietet und einen von ihnen zugeschlagen erhält. Dem entspricht jedenfalls für Zuschläge über der Bruttolimite auch die Meinung der Beklagten. Die Klägerin hingegen leitet ihre Auffassung nicht aus einer schriftlichen Vereinbarung mit der Beklagten ab. Sie beruft sich vielmehr auf das Interesse des Einlieferers an Scheingeboten, die an Kunstauktionen häufig vorkämen und auch nach den Auktionsbedingungen der Beklagten möglich seien, um den Nichtverkauf eines Gegenstandes zu verschleiern; der Auktionsvertrag stehe gleichsam unter dem stillschweigenden Vorbehalt, dass der Einlieferer solche Angebote machen könne, wenn von seiten Dritter zu wenig oder nicht mehr geboten werde.
a) Damit behauptet die Klägerin, mit der Beklagten eine Simulation verabredet zu haben, wofür nach der allgemeinen Regel des Art. 8 ZGB sie beweispflichtig ist. Mit diesem Beweis ist es zudem streng zu nehmen (JÄGGI/GAUCH, N. 134 zu Art. 18 OR). Allgemeine Behauptungen oder blosse Vermutungen reichen nicht aus. Das gilt insbesondere von den Einwänden der Klägerin, wer als Versteigerer wie die Beklagte bereit sei, auch zum Scheine zuzuschlagen, könne die Ernsthaftigkeit seiner Willensbildung erst beurteilen, wenn ihm bekannt werde, wem er den Zuschlag tatsächlich erteilt habe; diesen Umstand habe das Auktionshaus zu vertreten, wenn es unbekümmert um seine Organisation Zuschläge an Unbekannte in Kauf nehme. In jedem Angebot stecke aus der Sicht des Versteigerers auch die Möglichkeit eines Scheingebotes; deshalb genüge selbst ein nachträglicher Simulationswille des Auktionshauses.
Solche Einwände scheitern schon am Begriff eines simulierten Rechtsgeschäfts im Sinne von Art. 18 OR. Ein solches Geschäft liegt vor, wenn beide Parteien darüber einig sind, dass die gegenseitigen Erklärungen nicht ihrem Willen entsprechende Rechtswirkungen haben sollen, weil sie entweder ein Vertragsverhältnis vortäuschen oder mit dem Scheingeschäft einen wirklich beabsichtigten Vertrag verdecken wollen (BGE 97 II 207 E. 5 mit Hinweisen; VON TUHR/PETER, OR Allg. Teil I S. 293/94; GUHL/MERZ/KUMMER, OR 7. Aufl. S. 113/14). Die Simulationsabrede setzt in Fällen wie hier somit voraus, dass der Versteigerer um das Scheingebot eines bestimmten Bieters weiss und bei der damit verfolgten Täuschung Dritter mitmacht, notfalls also bewusst zum Scheine zuschlägt (JÄGGI/GAUCH, N. 104 ff. zu Art. 18 OR). Ob die Beklagte dies getan habe, hat das Handelsgericht aber ausdrücklich offengelassen. Es meint freilich, die Beklagte müsse sich bei ihrem nachträglichen Wissen so oder anders behaften lassen, weil es ihr gleichgültig gewesen sei, "mit wem sie den Vertrag abschloss". Aus einem solchen Wissen darf hier indes ebenfalls nicht auf einen Simulationswillen des Auktionshauses zur Zeit der Versteigerung geschlossen werden, hiesse dies doch, die Beklagte habe sich den Absichten der Klägerin, gegebenenfalls Scheingebote zu machen, zum vornherein unterworfen und mit ihr bewusst gemeinsame Sache gemacht; das aber hat ihr Versteigerer gerade stets bestritten. Bei dieser Beweislage taugt auch der Vorhalt nicht, dass das nachträgliche Verhalten von Vertragspartnern nach der Rechtsprechung (BGE 107 II 418) Rückschlüsse auf ihren wirklichen Willen bei Vertragsabschluss erlaube; der Vorhalt läuft darauf hinaus, der Beklagten unter Umgehung der Beweislast der Klägerin einen Simulationswillen zu unterstellen. Das ist auch dem Hinweis der Klägerin auf Art. 32 Abs. 2 OR entgegenzuhalten.
b) Dass die Simulationsabrede keiner besonderen Form bedarf und sich aus konkludentem Verhalten der Beteiligten ergeben kann, z.B. wenn der Versteigerer von der Simulationsabsicht eines Bieters Kenntnis hat und dessen Angebot widerspruchslos "annimmt" (JÄGGI/GAUCH, N. 103 zu Art. 18 OR), ändert daran nichts. Das entbindet den Einlieferer nicht von der Pflicht, auch eine stillschweigende Abrede zu beweisen, wenn er aus irgendwelchen Gründen mitgeboten hat, das Angebot im Falle eines Zuschlages aber nicht gegen sich gelten lassen will. Auch diesen Beweis hat die Klägerin nicht erbracht; fest steht vielmehr, dass der Versteigerer der Beklagten von einem echten Angebot ausgegangen ist, als er das Gemälde zum Preise von Fr. 265'000.-- Frau B. zugeschlagen hat.
Der Hinweis auf RUOSS (Scheingebote an Kunstauktionen, Diss. Zürich 1983, S. 90) hilft der Klägerin nicht. Gewiss nimmt dieser Autor an, der Versteigerer könne die Eigenschaft eines Einlieferers, der mitbietet, "regelmässig" erkennen, weil jedes Auktionshaus ein genaues Verzeichnis darüber führe, wer welchen Gegenstand eingeliefert habe. Dass dies für die Annahme einer stillschweigenden Simulationsabrede stets ausreiche, leuchtet bei grossen Auktionen mit über 100 Teilnehmern jedoch nicht ein. Deshalb sehen die in der Schweiz verwendeten Auktionsbedingungen, wie RUOSS an der gleichen Stelle beifügt, denn auch durchwegs vor, dass Bieter sich vor der Abgabe des ersten Angebots auszuweisen haben, wenn sie dem Versteigerer nicht persönlich bekannt sind. Dazu war gemäss Ziff. 6 AB auch Frau B. verpflichtet, die am 12. November 1982 die Bieternummer 739 erhalten und die Auktionsbedingungen der Beklagten vorbehaltlos anerkannt, sich bei der Eingangskontrolle über ihre Eigenschaft als Vertreterin der Klägerin aber ausgeschwiegen hat. Die Klägerin verkehrt diese Bestimmung ins Gegenteil, wenn sie aus der Auskunftspflicht des Bieters eine Informationspflicht der Auktionsleitung macht.
Ebensowenig hilft der Klägerin, dass im Auktionsvertrag nicht auf die Auktionsbedingungen verwiesen worden ist, diese Bedingungen folglich nicht als Bestandteil dieses Vertrages zu betrachten sind. Die Klägerin verkennt, dass ihre Vertreterin nicht nur die Pflichten einer Bieterin übernommen, sondern sich auch als solche benommen hat, sie sich daher deren Verhalten anrechnen und auch die Auktionsbedingungen, insbesondere Ziff. 1 bis 3 und Ziff. 8 AB, entgegenhalten lassen muss. Aus Ziff. 14 AB sodann, die unklar abgefasst ist, könnte die Klägerin höchstens folgern, dass Frau B. unbekümmert um ihre Auskunftspflicht bis zum vorgesehenen Mindestpreis mitbieten durfte, ohne mit einem verbindlichen Zuschlag und der damit verbundenen Kommission der Beklagten rechnen zu müssen. Auch das würde sie aber nicht vom Nachweis einer Simulationsabrede mit der Beklagten befreien; das gälte selbst dann, wenn man im zweiten Satzteil der Bestimmung ein Indiz für eine solche Abrede erblicken wollte.
c) Etwas Abweichendes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beklagte ohne das klägerische Angebot das Triptychon unter der vereinbarten Limite zugeschlagen hätte. Denn die Vereinbarung eines Betrages, unter dem nicht zugeschlagen werden darf, soll in erster Linie den Einlieferer vor Verlust schützen, wenn keine Angebote in ausreichender Höhe gemacht werden. Schlägt der Versteigerer unter der vereinbarten Limite zu, ist er dennoch verpflichtet, dem Einlieferer den vereinbarten Mindestpreis zu bezahlen. Bei einer Bruttolimite von Fr. 262'500.-- beträgt die Nettolimite nach Abzug von 15% Verkaufsprovision Fr. 223'125.--, bei einer Bruttolimite von Fr. 275'000.-- beträgt sie Fr. 233'750.--. Die Beklagte war auf jeden Fall gehalten, der Klägerin den Nettomindestbetrag zukommen zu lassen, gegebenenfalls unter Verzicht auf einen Teil ihrer Kommission. Die Klägerin wäre also, wenn sie nicht mitgeboten hätte, nicht zu Schaden gekommen.
Dass, wie die Vorinstanz annimmt, sich aus Ziff. 2 AGB keine Pflicht zum teilweisen Provisionsverzicht ergebe, überzeugt nicht. Denn der Versteigerer hat dem Einlieferer den vertraglich zugesicherten Mindestnettobetrag auf jeden Fall zu erbringen (Art. 428 Abs. 1 OR; vgl. GAUTSCHI, N. 3c zu Art. 428 OR).
Fragen kann man sich einzig, ob die Klägerin aus verkaufspsychologischen Gründen einen Anspruch darauf hat, dass keinesfalls unter der vereinbarten Bruttolimite zugeschlagen wird. Diese Frage braucht hier nicht abschliessend beantwortet zu werden; denn es liegt auf der Hand, dass der geringe Preisunterschied zwischen dem letzten Angebot vor demjenigen der Klägerin von Fr. 260'000.-- und einer Bruttolimite von Fr. 262'500.-- verkaufspsychologisch ohne jede Bedeutung ist. Für den Aussenstehenden ist das Gemälde zu einem Preis von rund Fr. 260'000.-- gehandelt worden. Dasselbe müsste auch gelten, wenn die Bruttolimite Fr. 275'000.-- betragen sollte.
Somit ergibt sich, dass sich die Klägerin bei ihrem Angebot behaften lassen muss. Mangels einer rechtzeitigen Abrede mit dem Versteigerer trug sie als Letztbietende das Risiko, dass ihr das Gemälde schliesslich nicht bloss zum Scheine, sondern tatsächlich zugeschlagen wurde. Sie hat es sich selbst zuzuschreiben, wenn man letztlich, wie sie sagt, "auf dem Auktionsgegenstand sitzengeblieben" ist.
d) Der Einwand der Klägerin, dass Dissens und damit ein Willensmangel vorläge, wenn der Versteigerer den Willen gehabt haben sollte, mit Frau B. einen Kaufvertrag zu schliessen, geht schon deshalb fehl, weil die Klägerin nach den Vereinbarungen zwischen den Beteiligten für den hier eingetretenen Fall als Verkäuferin und als Käuferin des Gemäldes anzusehen war. Daran scheitert auch der weitere Einwand, ein Verkauf an sich selbst sei unmöglich. Ist der Einlieferer bereits Eigentümer, kann zwar entgegen Art. 235 Abs. 1 OR der Eigentumsübergang mit dem Zuschlag nicht mehr eintreten. Dies schliesst jedoch nicht aus, dass die Parteien vereinbaren, der Einlieferer habe in einem solchen Fall dem Versteigerer die gleichen Zahlungen zu entrichten wie beim Zuschlag an einen Dritten. Aus BGE 109 II 124 ergibt sich entgegen der Vorinstanz nichts Abweichendes.
Schliesslich geht es auch nicht an, das dem Zuschlag vorausgehende Scheingebot der Frau B. als Widerruf des Auktionsvertrages ausgeben zu wollen. Gewiss sieht die Verordnung des Zürcher Obergerichts vom 19. Dezember 1979 über das Verfahren bei freiwilligen öffentlichen Versteigerungen in § 12 Abs. 3 vor, dass ein Auftraggeber vor dem dritten Aufruf ein Angebot, das ihm nicht annehmbar oder ungenügend erscheint, ausdrücklich ablehnen kann. Daraus kann die Klägerin schon deshalb nichts für sich ableiten, weil es um kantonales Recht geht, dessen Anwendung das Bundesgericht auf Berufung hin nicht zu überprüfen hat (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Sie behauptet übrigens nicht, dass ihre Vertreterin spätestens vor dem dritten Aufruf eingeschritten sei, um einem verbindlichen Zuschlag vorzubeugen. Frau B. hat vielmehr, ohne sich als Vertreterin der Klägerin zu erkennen zu geben, an der Auktion teilgenommen, mitgeboten und es auf einen Zuschlag ankommen lassen.
Bei diesem Ergebnis erübrigt sich eine nähere Stellungnahme zum Einwand der Beklagten, das anrüchige Mitbieten an Kunstauktionen durch Einlieferer könne nur dann unterbunden werden, wenn diese im Fall eines Zuschlages wie echte Käufer behandelt werden. Zu bemerken ist immerhin, dass der Steigerungswettbewerb an Auktionen, wie bereits in BGE 109 II 125 ff. ausgeführt worden ist, nicht nur durch das Versprechen von Teilnehmern, gegen Entgelt nicht mitzubieten, sondern auch durch Scheingebote des Einlieferers erheblich verfälscht werden kann, diesfalls solche Versprechen und Gebote folglich als sittenwidrig erscheinen. Das gilt auch für Simulationsabreden zwischen dem Versteigerer und einem Bietenden, was selbst der Klägerin nicht entgangen ist, räumt sie doch ein, dass dadurch die Interessen von "ehrlichen" Mitbietern verletzt werden, Scheingebote des Einlieferers deswegen gegen Treu und Glauben verstossen und höchst verpönt sein können. Um so mehr rechtfertigt es sich, Einlieferer das Risiko eines Scheingebotes selber tragen zu lassen.
5. Das angefochtene Urteil verletzt Art. 18 Abs. 1 OR, weil es zu Unrecht davon ausgeht, es liege eine Simulationsabrede zwischen den Parteien vor; es ist deshalb aufzuheben. Die Sache ist ferner gestützt auf Art. 64 Abs. 1 OG zur näheren Abklärung der gegenseitigen Ansprüche, die noch streitig sind, an die Vorinstanz zurückzuweisen. Was darüber in tatsächlicher Hinsicht feststeht, erlaubt dem Bundesgericht kein abschliessendes Urteil, zumal das Handelsgericht offengelassen hat, ob die Bruttolimite kurz vor der Auktion mündlich auf Fr. 275'000.-- erhöht worden sei, wobei es zudem aus Versehen von Nettolimite spricht. Zu klären ist ferner, ob die WUST mangels eines gültigen Kaufvertrages tatsächlich geschuldet gewesen oder, wie die Klägerin einwendet, fälschlicherweise bezahlt worden sei.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 30. Oktober 1985 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. | de | Vente aux enchères d'objets d'art, offres fictives de la personne qui a remis la chose pour la vente. 1. Art. 57 al. 5 OJ. Dérogation à la règle selon laquelle le recours de droit public est traité avant le recours en réforme (consid. 1).
2. Vente aux enchères à caractère international, droit applicable (consid. 2).
3. Droits et obligations des participants selon ce qui a été convenu par l'organisateur des enchères avec la personne qui a remis la chose, d'une part, avec les enchérisseurs, d'autre part (consid. 3).
4. Adjudication à la personne qui a remis la chose: fardeau et conditions de la preuve de la simulation, invoquée par une partie (consid. 4a et b). Conséquences juridiques d'une adjudication au-dessous de la limite convenue (consid. 4c).
5. Circonstances permettant de ne considérer une offre fictive de la personne qui a remis la chose ni comme un vice de la volonté, ni comme une révocation de mandat, mais justifiant de lui faire supporter le risque d'une telle offre (consid. 4d). | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-337%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,437 | 112 II 337 | 112 II 337
Sachverhalt ab Seite 338
A.- Die Firma X. in Zürich handelt mit Kunstgegenständen und veranstaltet periodisch Auktionen. Gemäss "Auktionsvertrag" vom 18. Oktober 1982 wollte die Y. Corporation Inc., Panama, durch die Firma X. mehrere Kunstgegenstände versteigern lassen. Dazu gehörte insbesondere ein dreiteiliges Gemälde (Triptychon) von Z. aus dem Jahre 1914, wofür der Vertrag bei einem Schätzungswert von Fr. 300'000.-- bis 350'000.-- eine "Bruttolimite" von Fr. 262'500.-- vorsah.
Die Versteigerung fand am 12. November 1982 im Rahmen einer Auktion statt. Für die Y. Corporation Inc. nahm daran unter anderen Frau B. teil, die im August 1982 in Genf mit einer Vertreterin der Firma X. bereits die Schätzungswerte der Kunstgegenstände besprochen und festgelegt hatte. Als das Gemälde versteigert wurde, überbot Frau B. das letzte Angebot eines Dritten um Fr. 5'000.--, worauf das Gemälde zum Preise von Fr. 265'000.-- ihr zugeschlagen wurde.
Die Firma X. betrachtete hierauf die Y. Corporation Inc. als Käuferin des von ihr eingelieferten Gemäldes. Mit Rechnung vom 22. November forderte sie von ihr den Kaufpreis, 10% Kommission und 6,2% Warenumsatzsteuern (WUST), was zusammen angeblich Fr. 309'573.-- ausmachte. Die Y. Corporation Inc. wies die Rechnung am 26. November zurück. In ihrer Auktionsabrechnung vom 17. Dezember, die zugunsten der Y. Corporation Inc. einen Nettoerlös von Fr. 494'582.-- aus den Versteigerungen ergab, hielt die Firma X. an ihren Forderungen jedoch fest und verrechnete sie einige Tage später mit diesem Betrag. Den Saldo von Fr. 185'009.--, den sie am 7. Januar 1983 auf Fr. 195'009.-- erhöhte, zahlte sie der Y. Corporation Inc. aus.
B.- Am 24. Januar 1984 klagte die Y. Corporation Inc. gegen die Firma X. auf Zahlung von Fr. 74'323.-- nebst 5% Zins seit verschiedenen Verfalldaten. Sie forderte damit einen Teil des Versteigerungserlöses, den sie aus anderen Kunstgegenständen erzielt hatte, den die Beklagte aber mit Gegenforderungen aus dem Verkauf des Gemäldes verrechnet wissen wollte. Die Klägerin machte geltend, durch den Zuschlag des Gemäldes an sie sei kein Kauf zustande gekommen, weshalb sich daraus auch keine Forderungen zugunsten der Beklagten ergäben.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich schützte am 30. November 1985 die eingeklagte Forderung nebst 5% Zins seit 26. Oktober 1983. Es schloss sich der Auffassung der Klägerin an; es fand zudem, die Klägerin hafte auch nicht dafür, dass sie das letzte Angebot eines Dritten durch Weiterbieten verhindert habe, da dieses Angebot noch unter dem vereinbarten Mindestpreis von Fr. 262'500.-- gelegen sei.
Eine Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten gegen dieses Urteil wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 30. April 1986 abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden konnte.
C.- Die Beklagte hat gegen das Urteil des Handelsgerichts auch Berufung eingelegt. Sie beantragt, es aufzuheben und die Klage abzuweisen oder die Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie führt ausserdem staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Kassationsgerichts.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Mit der staatsrechtlichen Beschwerde macht die Beklagte geltend, das Handelsgericht habe entgegen ihrem Beweisantrag nicht abgeklärt, dass im Zürcher Auktionshandel die Übung bestehe, Kunstgegenstände auch unter der Bruttolimite an den Meistbietenden zuzuschlagen. Das Kassationsgericht habe sich darüber ebenfalls hinweggesetzt in der Meinung, dass das Bundesgericht im Berufungsverfahren prüfen könne, ob eine solche Übung genügend behauptet worden und ob sie für die Auslegung der Vereinbarungen zwischen den Beteiligten von Bedeutung sei. Dadurch sei ihr das rechtliche Gehör verweigert worden.
Wie es sich mit dieser Rüge verhält, kann indes dahingestellt bleiben, wenn es für die Beurteilung der Berufung so oder anders nicht auf die behauptete Handelsübung ankommt. Das ist der Fall, wenn die Vereinbarungen der Beteiligten unbekümmert um eine solche Übung für die Rechtsauffassung der einen oder anderen Partei sprechen. Wie Vertragsbestimmungen nach Treu und Glauben auszulegen sind, ist aber eine Frage der Rechtsanwendung, die im Berufungsverfahren frei überprüft werden kann (BGE 102 II 246 E. 2, BGE 101 II 325 E. 1 und 331 E. 2, je mit weiteren Hinweisen). Die Berufung kann daher entgegen der Regel des Art. 57 Abs. 5 OG vor der staatsrechtlichen Beschwerde behandelt werden.
2. Die Parteien sind sich einig über die Vorfrage, dass die Streitigkeit nach schweizerischem Recht zu beurteilen ist, weil es sich beim Auktionsvertrag um ein auftragsähnliches Vertragsverhältnis handelt und die für das Rechtsverhältnis charakteristische Leistung in Zürich erbracht worden ist (BGE 96 II 89 E. 7c, BGE 91 II 446, BGE 77 II 93). Davon geht auch das Handelsgericht aus.
3. Die Parteien streiten sich hingegen darüber, ob an einer freiwilligen öffentlichen Versteigerung ein Gegenstand seinem Einlieferer, der wie hier meistens auch sein Eigentümer ist, wie einem anderen Interessenten zugeschlagen werden kann, wenn er mitbietet und das letzte Angebot macht. Die Beklagte ist der Auffassung, als Kommissionärin habe sie unbekümmert um die Person, der das Gemälde zugeschlagen worden sei, Anspruch auf die mit der Kommittentin vereinbarten Vergütungen. Die Klägerin beharrt dagegen darauf, dass sie der Beklagten mangels eines rechtlich relevanten Angebotes weder Provisionen noch Schadenersatz schulde. Das Handelsgericht seinerseits hält für gerichtsnotorisch, dass Einlieferer häufig mitbieten, um eine Rücknahme des Auktionsgegenstandes vor dem Publikum zu vermeiden oder einen möglichst hohen Preis zu erzielen; wenn der Versteigerer den Gegenstand dem Eigentümer zuschlage, liege daher eine Simulation vor. Ein Verkauf an sich selbst sei übrigens rechtlich und sachlich unmöglich.
Wie ein Zuschlag an den Eigentümer zu beurteilen ist und welche Rechtsfolgen sich daraus für die Beteiligten ergeben, hängt vor allem von ihren Vereinbarungen ab, wobei zwischen den Abreden des Versteigerers mit dem Einlieferer einerseits und mit den Bietern andererseits zu unterscheiden ist. Der Auktionsvertrag vom 18. Oktober 1982, bestehend aus einem vorgedruckten Formular der Beklagten, enthält auf der Vorderseite namentlich Angaben über die vereinbarte Kommission, die Versicherung und die WUST, ferner eine Liste der eingelieferten Gegenstände mit der festgesetzten Bruttolimite und ihrem ungefähren Schätzungswert. Aus den allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) auf der Rückseite ergibt sich insbesondere, dass an den Meistbietenden zugeschlagen wird, der Versteigerer bei zu tiefen Angeboten berechtigt ist, im Interesse des Einlieferers nicht zu verkaufen, und dass Mindestpreise vereinbart werden können (Ziff. 1), dass ferner die Firma X. vom Total der erzielten Zuschläge 18% Kommission erhält (Ziff. 2), die vorliegend im Vertrag auf 15% beschränkt worden ist, und dass der Auftraggeber ihr auf nicht verkaufte Gegenstände 3% der festgesetzten Limite als Rückkauf zu vergüten hat (Ziff. 6).
Wer als Interessent an einer Versteigerung der Beklagten teilnehmen will, erhält eine "Bieternummer" und hat unterschriftlich zu bestätigen, dass er die Auktionsbedingungen anerkennt und "für alle Käufe dieser Nummer während der Auktion" haftet. Nach den Auktionsbedingungen (AB) wird gegen Barzahlung in Schweizer Franken versteigert (Ziff. 1). Ausser dem Zuschlagspreis hat der Ersteigerer ein Aufgeld zu entrichten, das bei einem Zuschlag über Fr. 100'000.-- 10% beträgt (Ziff. 2). Auf Gegenständen, deren Nummern mit einem Sternchen versehen sind, werden zudem 6,2% WUST erhoben (Ziff. 3). Bieter, die dem Versteigerer persönlich unbekannt sind, haben sich vor Abgabe eines Angebotes bei der Auktionsleitung auszuweisen (Ziff. 6). "Die Abgabe eines Gebotes bedeutet eine verbindliche Kaufofferte" (Ziff. 8). Die Auktionsbedingungen gelten als Bestandteil jedes Kaufvertrages, der an der Auktion geschlossen wird; Abänderungen sind nur schriftlich gültig (Ziff. 12). "Angebote, Aufrufe und Zuschläge unter etwaigen Limiten sind zulässig, somit können Gegenstände ohne Verkauf zugeschlagen werden" (Ziff. 14).
4. Eine klare Antwort auf die Streitfrage, welches die Rechtsfolgen eines Zuschlages an den Einlieferer (Auftraggeber) sind, ist dem Auktionsvertrag und den dazu gehörenden allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten nicht zu entnehmen; die Möglichkeit eines solchen Zuschlages wird darin ausdrücklich weder ausgeschlossen noch vorbehalten. Ziff. 1 und 2 AGB sprechen immerhin eher dafür, dass ein Einlieferer wie ein anderer Teilnehmer zu behandeln ist, wenn er bei von ihm eingelieferten Gegenständen mitbietet und einen von ihnen zugeschlagen erhält. Dem entspricht jedenfalls für Zuschläge über der Bruttolimite auch die Meinung der Beklagten. Die Klägerin hingegen leitet ihre Auffassung nicht aus einer schriftlichen Vereinbarung mit der Beklagten ab. Sie beruft sich vielmehr auf das Interesse des Einlieferers an Scheingeboten, die an Kunstauktionen häufig vorkämen und auch nach den Auktionsbedingungen der Beklagten möglich seien, um den Nichtverkauf eines Gegenstandes zu verschleiern; der Auktionsvertrag stehe gleichsam unter dem stillschweigenden Vorbehalt, dass der Einlieferer solche Angebote machen könne, wenn von seiten Dritter zu wenig oder nicht mehr geboten werde.
a) Damit behauptet die Klägerin, mit der Beklagten eine Simulation verabredet zu haben, wofür nach der allgemeinen Regel des Art. 8 ZGB sie beweispflichtig ist. Mit diesem Beweis ist es zudem streng zu nehmen (JÄGGI/GAUCH, N. 134 zu Art. 18 OR). Allgemeine Behauptungen oder blosse Vermutungen reichen nicht aus. Das gilt insbesondere von den Einwänden der Klägerin, wer als Versteigerer wie die Beklagte bereit sei, auch zum Scheine zuzuschlagen, könne die Ernsthaftigkeit seiner Willensbildung erst beurteilen, wenn ihm bekannt werde, wem er den Zuschlag tatsächlich erteilt habe; diesen Umstand habe das Auktionshaus zu vertreten, wenn es unbekümmert um seine Organisation Zuschläge an Unbekannte in Kauf nehme. In jedem Angebot stecke aus der Sicht des Versteigerers auch die Möglichkeit eines Scheingebotes; deshalb genüge selbst ein nachträglicher Simulationswille des Auktionshauses.
Solche Einwände scheitern schon am Begriff eines simulierten Rechtsgeschäfts im Sinne von Art. 18 OR. Ein solches Geschäft liegt vor, wenn beide Parteien darüber einig sind, dass die gegenseitigen Erklärungen nicht ihrem Willen entsprechende Rechtswirkungen haben sollen, weil sie entweder ein Vertragsverhältnis vortäuschen oder mit dem Scheingeschäft einen wirklich beabsichtigten Vertrag verdecken wollen (BGE 97 II 207 E. 5 mit Hinweisen; VON TUHR/PETER, OR Allg. Teil I S. 293/94; GUHL/MERZ/KUMMER, OR 7. Aufl. S. 113/14). Die Simulationsabrede setzt in Fällen wie hier somit voraus, dass der Versteigerer um das Scheingebot eines bestimmten Bieters weiss und bei der damit verfolgten Täuschung Dritter mitmacht, notfalls also bewusst zum Scheine zuschlägt (JÄGGI/GAUCH, N. 104 ff. zu Art. 18 OR). Ob die Beklagte dies getan habe, hat das Handelsgericht aber ausdrücklich offengelassen. Es meint freilich, die Beklagte müsse sich bei ihrem nachträglichen Wissen so oder anders behaften lassen, weil es ihr gleichgültig gewesen sei, "mit wem sie den Vertrag abschloss". Aus einem solchen Wissen darf hier indes ebenfalls nicht auf einen Simulationswillen des Auktionshauses zur Zeit der Versteigerung geschlossen werden, hiesse dies doch, die Beklagte habe sich den Absichten der Klägerin, gegebenenfalls Scheingebote zu machen, zum vornherein unterworfen und mit ihr bewusst gemeinsame Sache gemacht; das aber hat ihr Versteigerer gerade stets bestritten. Bei dieser Beweislage taugt auch der Vorhalt nicht, dass das nachträgliche Verhalten von Vertragspartnern nach der Rechtsprechung (BGE 107 II 418) Rückschlüsse auf ihren wirklichen Willen bei Vertragsabschluss erlaube; der Vorhalt läuft darauf hinaus, der Beklagten unter Umgehung der Beweislast der Klägerin einen Simulationswillen zu unterstellen. Das ist auch dem Hinweis der Klägerin auf Art. 32 Abs. 2 OR entgegenzuhalten.
b) Dass die Simulationsabrede keiner besonderen Form bedarf und sich aus konkludentem Verhalten der Beteiligten ergeben kann, z.B. wenn der Versteigerer von der Simulationsabsicht eines Bieters Kenntnis hat und dessen Angebot widerspruchslos "annimmt" (JÄGGI/GAUCH, N. 103 zu Art. 18 OR), ändert daran nichts. Das entbindet den Einlieferer nicht von der Pflicht, auch eine stillschweigende Abrede zu beweisen, wenn er aus irgendwelchen Gründen mitgeboten hat, das Angebot im Falle eines Zuschlages aber nicht gegen sich gelten lassen will. Auch diesen Beweis hat die Klägerin nicht erbracht; fest steht vielmehr, dass der Versteigerer der Beklagten von einem echten Angebot ausgegangen ist, als er das Gemälde zum Preise von Fr. 265'000.-- Frau B. zugeschlagen hat.
Der Hinweis auf RUOSS (Scheingebote an Kunstauktionen, Diss. Zürich 1983, S. 90) hilft der Klägerin nicht. Gewiss nimmt dieser Autor an, der Versteigerer könne die Eigenschaft eines Einlieferers, der mitbietet, "regelmässig" erkennen, weil jedes Auktionshaus ein genaues Verzeichnis darüber führe, wer welchen Gegenstand eingeliefert habe. Dass dies für die Annahme einer stillschweigenden Simulationsabrede stets ausreiche, leuchtet bei grossen Auktionen mit über 100 Teilnehmern jedoch nicht ein. Deshalb sehen die in der Schweiz verwendeten Auktionsbedingungen, wie RUOSS an der gleichen Stelle beifügt, denn auch durchwegs vor, dass Bieter sich vor der Abgabe des ersten Angebots auszuweisen haben, wenn sie dem Versteigerer nicht persönlich bekannt sind. Dazu war gemäss Ziff. 6 AB auch Frau B. verpflichtet, die am 12. November 1982 die Bieternummer 739 erhalten und die Auktionsbedingungen der Beklagten vorbehaltlos anerkannt, sich bei der Eingangskontrolle über ihre Eigenschaft als Vertreterin der Klägerin aber ausgeschwiegen hat. Die Klägerin verkehrt diese Bestimmung ins Gegenteil, wenn sie aus der Auskunftspflicht des Bieters eine Informationspflicht der Auktionsleitung macht.
Ebensowenig hilft der Klägerin, dass im Auktionsvertrag nicht auf die Auktionsbedingungen verwiesen worden ist, diese Bedingungen folglich nicht als Bestandteil dieses Vertrages zu betrachten sind. Die Klägerin verkennt, dass ihre Vertreterin nicht nur die Pflichten einer Bieterin übernommen, sondern sich auch als solche benommen hat, sie sich daher deren Verhalten anrechnen und auch die Auktionsbedingungen, insbesondere Ziff. 1 bis 3 und Ziff. 8 AB, entgegenhalten lassen muss. Aus Ziff. 14 AB sodann, die unklar abgefasst ist, könnte die Klägerin höchstens folgern, dass Frau B. unbekümmert um ihre Auskunftspflicht bis zum vorgesehenen Mindestpreis mitbieten durfte, ohne mit einem verbindlichen Zuschlag und der damit verbundenen Kommission der Beklagten rechnen zu müssen. Auch das würde sie aber nicht vom Nachweis einer Simulationsabrede mit der Beklagten befreien; das gälte selbst dann, wenn man im zweiten Satzteil der Bestimmung ein Indiz für eine solche Abrede erblicken wollte.
c) Etwas Abweichendes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beklagte ohne das klägerische Angebot das Triptychon unter der vereinbarten Limite zugeschlagen hätte. Denn die Vereinbarung eines Betrages, unter dem nicht zugeschlagen werden darf, soll in erster Linie den Einlieferer vor Verlust schützen, wenn keine Angebote in ausreichender Höhe gemacht werden. Schlägt der Versteigerer unter der vereinbarten Limite zu, ist er dennoch verpflichtet, dem Einlieferer den vereinbarten Mindestpreis zu bezahlen. Bei einer Bruttolimite von Fr. 262'500.-- beträgt die Nettolimite nach Abzug von 15% Verkaufsprovision Fr. 223'125.--, bei einer Bruttolimite von Fr. 275'000.-- beträgt sie Fr. 233'750.--. Die Beklagte war auf jeden Fall gehalten, der Klägerin den Nettomindestbetrag zukommen zu lassen, gegebenenfalls unter Verzicht auf einen Teil ihrer Kommission. Die Klägerin wäre also, wenn sie nicht mitgeboten hätte, nicht zu Schaden gekommen.
Dass, wie die Vorinstanz annimmt, sich aus Ziff. 2 AGB keine Pflicht zum teilweisen Provisionsverzicht ergebe, überzeugt nicht. Denn der Versteigerer hat dem Einlieferer den vertraglich zugesicherten Mindestnettobetrag auf jeden Fall zu erbringen (Art. 428 Abs. 1 OR; vgl. GAUTSCHI, N. 3c zu Art. 428 OR).
Fragen kann man sich einzig, ob die Klägerin aus verkaufspsychologischen Gründen einen Anspruch darauf hat, dass keinesfalls unter der vereinbarten Bruttolimite zugeschlagen wird. Diese Frage braucht hier nicht abschliessend beantwortet zu werden; denn es liegt auf der Hand, dass der geringe Preisunterschied zwischen dem letzten Angebot vor demjenigen der Klägerin von Fr. 260'000.-- und einer Bruttolimite von Fr. 262'500.-- verkaufspsychologisch ohne jede Bedeutung ist. Für den Aussenstehenden ist das Gemälde zu einem Preis von rund Fr. 260'000.-- gehandelt worden. Dasselbe müsste auch gelten, wenn die Bruttolimite Fr. 275'000.-- betragen sollte.
Somit ergibt sich, dass sich die Klägerin bei ihrem Angebot behaften lassen muss. Mangels einer rechtzeitigen Abrede mit dem Versteigerer trug sie als Letztbietende das Risiko, dass ihr das Gemälde schliesslich nicht bloss zum Scheine, sondern tatsächlich zugeschlagen wurde. Sie hat es sich selbst zuzuschreiben, wenn man letztlich, wie sie sagt, "auf dem Auktionsgegenstand sitzengeblieben" ist.
d) Der Einwand der Klägerin, dass Dissens und damit ein Willensmangel vorläge, wenn der Versteigerer den Willen gehabt haben sollte, mit Frau B. einen Kaufvertrag zu schliessen, geht schon deshalb fehl, weil die Klägerin nach den Vereinbarungen zwischen den Beteiligten für den hier eingetretenen Fall als Verkäuferin und als Käuferin des Gemäldes anzusehen war. Daran scheitert auch der weitere Einwand, ein Verkauf an sich selbst sei unmöglich. Ist der Einlieferer bereits Eigentümer, kann zwar entgegen Art. 235 Abs. 1 OR der Eigentumsübergang mit dem Zuschlag nicht mehr eintreten. Dies schliesst jedoch nicht aus, dass die Parteien vereinbaren, der Einlieferer habe in einem solchen Fall dem Versteigerer die gleichen Zahlungen zu entrichten wie beim Zuschlag an einen Dritten. Aus BGE 109 II 124 ergibt sich entgegen der Vorinstanz nichts Abweichendes.
Schliesslich geht es auch nicht an, das dem Zuschlag vorausgehende Scheingebot der Frau B. als Widerruf des Auktionsvertrages ausgeben zu wollen. Gewiss sieht die Verordnung des Zürcher Obergerichts vom 19. Dezember 1979 über das Verfahren bei freiwilligen öffentlichen Versteigerungen in § 12 Abs. 3 vor, dass ein Auftraggeber vor dem dritten Aufruf ein Angebot, das ihm nicht annehmbar oder ungenügend erscheint, ausdrücklich ablehnen kann. Daraus kann die Klägerin schon deshalb nichts für sich ableiten, weil es um kantonales Recht geht, dessen Anwendung das Bundesgericht auf Berufung hin nicht zu überprüfen hat (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Sie behauptet übrigens nicht, dass ihre Vertreterin spätestens vor dem dritten Aufruf eingeschritten sei, um einem verbindlichen Zuschlag vorzubeugen. Frau B. hat vielmehr, ohne sich als Vertreterin der Klägerin zu erkennen zu geben, an der Auktion teilgenommen, mitgeboten und es auf einen Zuschlag ankommen lassen.
Bei diesem Ergebnis erübrigt sich eine nähere Stellungnahme zum Einwand der Beklagten, das anrüchige Mitbieten an Kunstauktionen durch Einlieferer könne nur dann unterbunden werden, wenn diese im Fall eines Zuschlages wie echte Käufer behandelt werden. Zu bemerken ist immerhin, dass der Steigerungswettbewerb an Auktionen, wie bereits in BGE 109 II 125 ff. ausgeführt worden ist, nicht nur durch das Versprechen von Teilnehmern, gegen Entgelt nicht mitzubieten, sondern auch durch Scheingebote des Einlieferers erheblich verfälscht werden kann, diesfalls solche Versprechen und Gebote folglich als sittenwidrig erscheinen. Das gilt auch für Simulationsabreden zwischen dem Versteigerer und einem Bietenden, was selbst der Klägerin nicht entgangen ist, räumt sie doch ein, dass dadurch die Interessen von "ehrlichen" Mitbietern verletzt werden, Scheingebote des Einlieferers deswegen gegen Treu und Glauben verstossen und höchst verpönt sein können. Um so mehr rechtfertigt es sich, Einlieferer das Risiko eines Scheingebotes selber tragen zu lassen.
5. Das angefochtene Urteil verletzt Art. 18 Abs. 1 OR, weil es zu Unrecht davon ausgeht, es liege eine Simulationsabrede zwischen den Parteien vor; es ist deshalb aufzuheben. Die Sache ist ferner gestützt auf Art. 64 Abs. 1 OG zur näheren Abklärung der gegenseitigen Ansprüche, die noch streitig sind, an die Vorinstanz zurückzuweisen. Was darüber in tatsächlicher Hinsicht feststeht, erlaubt dem Bundesgericht kein abschliessendes Urteil, zumal das Handelsgericht offengelassen hat, ob die Bruttolimite kurz vor der Auktion mündlich auf Fr. 275'000.-- erhöht worden sei, wobei es zudem aus Versehen von Nettolimite spricht. Zu klären ist ferner, ob die WUST mangels eines gültigen Kaufvertrages tatsächlich geschuldet gewesen oder, wie die Klägerin einwendet, fälschlicherweise bezahlt worden sei.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 30. Oktober 1985 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. | de | Vendita all'incanto di oggetti d'arte, offerte fittizie del venditore. 1. Art. 57 cpv. 5 OG. Deroga alla regola secondo cui il ricorso di diritto pubblico è evaso prima del ricorso per riforma (consid. 1).
2. Vendita all'incanto a carattere internazionale, diritto applicabile (consid. 2).
3. Diritti e obblighi dei partecipanti secondo quanto convenuto dall'organizzatore dell'incanto con il venditore, da un lato, e con gli altri partecipanti all'incanto, dall'altro (consid. 3).
4. Aggiudicazione al venditore dell'oggetto messo all'asta: onere e condizioni della prova della simulazione, invocata da una delle parti (consid. 4a, b). Conseguenze giuridiche di un'aggiudicazione al di sotto del prezzo limite convenuto (consid. 4c).
5. Circostanze che permettono di non ravvisare in un'offerta fittizia del venditore un vizio della volontà o una revoca del mandato, e che giustificano di porre a suo carico il rischio di tale offerta (consid. 4d). | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-337%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,438 | 112 II 347 | 112 II 347
Sachverhalt ab Seite 348
A.- Die Eheleute H. besassen eine Lampe von Emile Gallé, für die ihnen A. am 29. November 1977 Fr. 15'000.-- anbot. A. befristete das Angebot bis zum 10. Dezember. Die Eigentümer wollten die Lampe zuerst durch Sachverständige schätzen lassen. Anfangs Dezember sprach Frau H. zu diesem Zweck bei der S. AG in Zürich vor, wo sie von Fräulein V. empfangen wurde. Am 6. Dezember setzte sie sich wieder mit dieser Angestellten der Firma in Verbindung und ersuchte um Schätzung der Lampe bis zum 10. Dezember. Die Angestellte antwortete ihr, dass die Lampe von der Firma S. in London anhand einer guten Fotografie geschätzt werden müsse. Sie versprach ihr, die Anfrage an die S. London weiterzuleiten, sobald sie die Fotografie erhalte; sie konnte ihr aber nicht zusichern, dass die Schätzung bis zum 10. Dezember vorliege.
Noch am gleichen Tag schrieb Frau H. der Firma S. in Zürich einen Brief, dem sie eine Fotografie der Lampe beilegte. Sie nahm einleitend Bezug auf das Gespräch mit Fräulein V. und fügte bei, dass die Lampe sich in einwandfreiem Zustand befinde und ein Sammler ihr dafür ein Angebot von Fr. 15'000.-- gemacht habe, das er bis zum 10. Dezember aufrechterhalte. Sie ersuchte die Firma, die Fotografie sogleich nach London zu senden und ihr den Schätzungspreis telefonisch mitzuteilen. S. Zürich leitete die Fotografie am 7. Dezember als Eilsendung an S. London weiter. Am 9. Dezember erkundigte sich Frau H. bei Fräulein V. nach dem Schätzungswert, der noch nicht vorlag. Die Angestellte rief sogleich London an, wo man die Fotografie aber noch nicht erhalten hatte. Sie beschrieb deshalb dem Experten G. telefonisch die Lampe, ohne deren Ausmasse zu erwähnen. G. schätzte sie auf £ 2'000 bis 3'000. Fräulein V. teilte Frau H. umgehend mit, dass der Schätzungspreis umgerechnet 8'000 bis 12'000 Franken betrage, wovon 10% Kommission abgezogen würden. Am 17. Dezember verkauften die Eheleute H. die Lampe für Fr. 16'500.-- an A.
Anfangs Februar 1978 fiel dem Gallé-Experten der S. London die Fotografie der Lampe in die Hände. Er schloss daraus, dass es sich nicht um eine Serienlampe handeln könne, sondern dass eine Einzelausfertigung vorliegen müsse. Er gab am 6. Februar dem Direktor der S. Zürich davon Kenntnis, der seinerseits sogleich die Eheleute H. unterrichtete und den Wert der Lampe nun auf 30'000 bis 40'000 Franken schätzte. Er bat sie, das Missgeschick zu entschuldigen, und erklärte sich bereit, die Lampe zurückzukaufen. Dies war jedoch nicht mehr möglich, da A. sie bereits weiterveräussert hatte.
B.- Mit Schreiben vom 3. Dezember 1982 an die S. Zürich kamen die Eheleute H. auf die Sache zurück und forderten von ihr Fr. 233'500.-- Schadenersatz nebst Zins; sie hätten nämlich inzwischen erfahren, dass für Gallé-Lampen wesentlich höhere Preise erzielt würden. Da die S. Zürich jede Schuldpflicht bestritt, klagten sie die Forderung nebst Zins im September 1983 ein.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich schützte die Klage am 25. Februar 1985 im Betrage von Fr. 19'500.-- nebst 5% Zins seit 27. September 1983 und wies sie im übrigen ab.
Die Kläger führten dagegen Nichtigkeitsbeschwerde, die vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 27. September 1985 abgewiesen wurde.
C.- Gegen das Urteil des Handelsgerichts haben die Kläger auch Berufung eingelegt. Sie beantragen sinngemäss, das angefochtene Urteil wegen Verletzung von Bundesrecht aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagte hat sich der Berufung mit dem Antrag angeschlossen, die Klage abzuweisen.
Jede Partei widersetzt sich zudem dem Antrag der andern.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Kläger gehen mit dem Handelsgericht davon aus, dass zwischen den Parteien ein Auftragsverhältnis bestanden habe und die Beklagte ihnen daraus für das Verhalten ihrer Hilfspersonen hafte. Die Beklagte lässt weder das eine noch das andere gelten. Sie wirft dem Handelsgericht vor, im Schreiben der Klägerin vom 6. Dezember 1977 zu Unrecht einen Auftrag zu erblicken; jedenfalls habe sie ihn nicht angenommen oder sei ein Vertrag höchstens mit S. London zustande gekommen.
a) Das Bundesgericht hat bisher eine Auskunft, die weder in Ausübung eines Gewerbes noch sonst gegen Entgelt erteilt wird, nicht als Erfüllung einer vertraglich übernommenen Pflicht, sondern als ausservertragliches Handeln gewertet. Es hat selbst bei Bankauskünften, die ein Kunde unabhängig von einem bestimmten Geschäft erbittet und erhält, nicht anders entschieden. Der Umstand, dass in der neueren Lehre teils eine vertragliche Haftung für ungenaue Auskünfte befürwortet wird, hat bisher nicht zu einer Überprüfung dieser Rechtsprechung geführt (BGE 111 II 473 E. 2 mit Hinweisen auf Lehre und frühere Entscheide; ferner die Übersicht bei Willi Fischer, Dritthaftung für freiwillige falsche Auskünfte, Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft, 83/1984, S. 19 ff.). Dazu besteht auch im vorliegenden Fall kein Anlass, da hier schon aus dem gegenseitigen Verhalten der Beteiligten und aus der Tatsache, dass es um die Schätzung eines bestimmten Wertgegenstandes ging, den die Kläger möglichst günstig verkaufen wollten, auf ein Vertragsverhältnis zu schliessen ist.
Die Klägerin hat in ihrem Schreiben vom 6. Dezember 1977 unmissverständlich erklärt, dass sie eine "Begutachtung und Schätzung" der Lampe benötigte, um sich über das Kaufsangebot eines Sammlers Klarheit zu verschaffen. Sie konnte sich dabei auf das vorausgehende Telefongespräch mit Fräulein V. berufen, hatte sie dabei von der Angestellten doch erfahren, dass bei S. London eine Schätzung der Lampe anhand einer guten Fotografie möglich sei. Das Handelsgericht hat daher im Brief der Klägerin vom 6. Dezember zu Recht eine Offerte zum Abschluss eines Vertrages erblickt. Die Beklagte hat die Offerte, wie aus dem Verhalten ihrer Angestellten erhellt, auch angenommen. Fräulein V. hat die Fotografie, wie versprochen am 7. Dezember nach London weitergeleitet, sich dort am 9. Dezember telefonisch nach dem Schätzungswert erkundigt, dem Experten G. die Lampe am Telefon beschrieben und dessen Beurteilung des Kunstgegenstandes umgehend der Klägerin mitgeteilt. Unter diesen Umständen geht es nicht an, dass eine Firma wie die Beklagte, die nach ihren Statuten insbesondere mit Kunstgut handelt und Kunstauktionen veranstaltet, selbst eine stillschweigende Einigung über die Begutachtung und Schätzung der Gallé-Lampe weiterhin zu bestreiten sucht.
b) Dass die Beklagte angeblich nicht wissen konnte, ob eine Schätzung der Lampe bis zum 10. Dezember möglich sei, schliesst eine Einigung im Sinne von Art. 1 Abs. 2 OR nicht aus, zumal sie noch innert der vorgesehenen Frist, wenn auch auf Drängen der Klägerin, einen Schätzungswert genannt hat. Selbst wenn man einräumen wollte, sie habe den Auftrag wegen der kurzen Frist unter einem stillen Vorbehalt angenommen, wäre dieser Vorbehalt am 9. Dezember, als Fräulein V. die Klägerin über die Meinung des Experten unterrichtete, dahingefallen. Dies gilt um so mehr, als ein Erfolg als solcher nicht zu den Begriffsmerkmalen des einfachen Auftrags gehört. Der Beauftragte verspricht nur, im Interesse des Auftraggebers in einer bestimmten Richtung tätig zu werden. Das hat die Beklagte hier aber nicht nur versprochen, sondern auch getan.
Fehl geht auch der Einwand, es sei undenkbar, dass eine Partei einen Vertrag abschliessen wolle, der ihr bloss Nachteile, aber keine Vorteile bringe. Die Beklagte ist wegen ihrer Fachkenntnisse im Handel mit Kunstgegenständen um eine Begutachtung und Schätzung der Lampe gebeten worden. Offensichtlich wollte sie sich deshalb auch nicht mit einer beiläufigen Auskunft begnügen, bestand sie doch darauf, dass das Begehren der Klägerin samt einer Fotografie der Lampe einem Experten der S. London unterbreitet werden müsse. Das zeigt, dass sie an einer seriösen Schätzung selber interessiert war. Sie hatte daher gemäss Art. 39 Abs. 3 OR grundsätzlich Anspruch auf eine Vergütung, da es üblich sein dürfte, dass solche Schätzungen honoriert werden (vgl. BGE 82 IV 147 E. 2a; Hofstetter, in Schweiz. Privatrecht, Bd. VII/2 S. 59).
Dazu kommt, dass sie nachher mit einem Verkaufsauftrag rechnen durfte, aus dem sich für sie, wie aus dem Telefongespräch ihrer Angestellten mit der Klägerin vom 9. Dezember 1977 erhellt, eine weitere Vergütung ergeben hätte. Der Umstand sodann, dass der Experte zunächst den Wert der Lampe verkannt und ihr dadurch Schwierigkeiten bereitet hat, betrifft nicht den Abschluss, sondern die Erfüllung des Vertrages; damit die Einigung widerlegen zu wollen, geht daher nicht an.
Dass Fräulein V. nicht zeichnungsberechtigt war, hilft der Beklagten ebenfalls nicht. Das Schreiben der Klägerin vom 6. Dezember 1977 war nicht an diese Angestellte, sondern an die Beklagte gerichtet, und zwar aus Gründen, die dem Schreiben selber zu entnehmen sind. Die Klägerin durfte deshalb nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass Fräulein V. sowohl im Geschäftsverkehr mit S. London wie in den Gesprächen mit ihr als Hilfsperson der Beklagten im Rahmen ihrer Befugnisse handelte.
c) Das ist auch den Einwänden entgegenzuhalten, mit denen die Beklagte ihre Passivlegitimation zu bestreiten sucht. Die Klägerin hat ausschliesslich mit S. Zürich verhandelt und sich nach Aufklärung durch Fräulein V. an die Vorschläge dieser Angestellten gehalten, die ihr versprochen hat, ihr Begehren samt Fotografie unverzüglich nach London weiterzuleiten, weil die Lampe von einem Experten des Mutterhauses begutachtet werden müsse. Das durfte von der Klägerin in guten Treuen dahin verstanden werden, dass die Beklagte nötigenfalls Experten dieses Hauses beiziehen konnte. Die Auffassung des Handelsgerichts, die Klägerin und deren Ehemann hätten deswegen die Schätzung der Lampe als Dienstleistung der Beklagten ansehen dürfen, ist um so weniger zu beanstanden, als diese im Geschäftsverkehr mit ihrem Briefkopf den Eindruck erweckt, es handle sich bei S. London, Zürich und New York um das gleiche Unternehmen.
Da die Beklagte sich das Verhalten von Fräulein V. anrechnen lassen muss, hilft ihr auch nicht, dass angeblich nur ein Sachverständiger des Mutterhauses die Lampe anhand einer Fotografie oder einer blossen Beschreibung begutachten konnte. Wenn sie sich deswegen nicht selber binden wollte, hätte sie klarstellen müssen, dass sie den Auftrag ohne jede eigene Verpflichtung nach London weiterleite. Das hat sie nicht getan; durch ihre Angestellte hat sie die Kläger vielmehr in der Meinung bestärkt, dass sie sich selber um die Schätzung der Lampe durch einen Experten des Mutterhauses bemühe.
2. Die Beklagte macht geltend, dass Auktionshäuser und andere Sachverständige bei schriftlichen Schätzungen von Kunstgegenständen jede Haftung auszuschliessen pflegten und auch telefonische Auskünfte stillschweigend unter dieser Bedingung erteilt würden. Für eine solche Wegbedingung der Haftung ist ihrem Verhalten indes nichts zu entnehmen. Die Klägerin hat sich mit Fräulein V. am 6. Dezember 1977 über das Vorgehen beraten und der Beklagten noch am gleichen Tag einen schriftlichen Auftrag erteilt, der angenommen worden ist, wenn auch unter dem Vorbehalt, dass die Lampe noch innert der kurzen Frist anhand der Fotografie geschätzt werden könne. Im Telefonanruf der Klägerin vom 9. Dezember ist kein neuer Auftrag zu erblicken, wollte die Klägerin damals doch bloss wissen, ob der Bericht des Experten bereits vorliege, der Auftrag also erledigt sei.
Eine andere Frage ist, ob G. ebenfalls als Hilfsperson der beauftragten Firma anzusehen ist, die Beklagte folglich für sein Verhalten nach Art. 101 OR haftet, oder ob sie sich, wie mit der Berufung behauptet wird, auf eine zulässige Substitution gemäss Art. 399 Abs. 2 OR berufen kann.
a) Der Beauftragte hat das ihm übertragene Geschäft in der Regel persönlich auszuführen und für das Verhalten eines beigezogenen Dritten voll einzustehen, wenn er sich nicht auf eine gesetzliche Ausnahme berufen kann (Art. 398 und 399 Abs. 1 OR); bei erlaubter Substitution haftet er dagegen bloss für gehörige Sorgfalt in Auswahl und Instruktion (Art. 399 Abs. 2). Die Regelung des Auftragsrechts unterscheidet sich dadurch von der Vorschrift des Art. 101 Abs. 1 OR, welche die volle Haftung für Hilfspersonen auch bei befugtem Beizug vorsieht (BGE 107 II 245).
Nach der neueren Lehre (vgl. insbesondere Hofstetter a.a.O. S. 73 ff.) ist angesichts der Vielfalt von Fällen selbst bei erlaubter Substitution eine unterschiedliche Behandlung am Platz, weil Art. 399 Abs. 2 OR nicht unbekümmert darum anwendbar sein könne, ob der Beauftragte im eigenen Interesse (z.B. zur Vergrösserung seines geschäftlichen Leistungsvermögens oder seines Umsatzes) oder im Interesse des Auftraggebers einen Dritten beiziehe (z.B. Beizug eines Spezialisten durch einen beauftragten Arzt oder Anwalt). In Fällen der ersten Art bestehe kein Grund, den Beauftragten in bezug auf die Haftung für Erfüllungsgehilfen besser zu stellen als andere Schuldner, die bei Verwendung von Hilfspersonen der allgemeinen Regel des Art. 101 OR unterständen. Eine beschränkte Haftung gemäss Art. 399 Abs. 2 OR rechtfertige sich dagegen, wenn der Beauftragte sich an einen Spezialisten wende, um den Auftrag sachgemäss zu erfüllen; diesfalls liege die Übertragung des Geschäftes im Interesse des Auftraggebers.
b) Im vorliegenden Fall ist der Dritte sowohl im Interesse des Auftraggebers wie des Beauftragten beigezogen worden. Die Beklagte hat die Anfrage weitergeleitet, weil sie nach ihren eigenen Angaben nicht über die notwendigen Mitarbeiter verfügt. Sie hat sich aber nicht an irgendeinen Sachverständigen gewandt, sondern hat die Anfrage einem Experten ihres Mutterhauses in London unterbreitet. Der Grund dafür ergibt sich aus den Beziehungen der beiden Firmen. Nach dem angefochtenen Urteil veranstaltet die Beklagte in der Schweiz Auktionen für Schmuck und ausnahmsweise für Bilder schweizerischer Maler. Daneben vertritt sie S. London gegenüber Käufern und Verkäufern; wer z.B. einen Kunstgegenstand durch S. London verkaufen will, kann dies über die Beklagte tun. Auch für die Beurteilung von Kunstwerken, Antiquitäten usw. stellt sich die Beklagte als Verbindungsstelle zur Verfügung, weil ihr dafür eigene Experten fehlen. Nach seinen Werbetexten bietet darüber hinaus auch der S.-Konzern als Ganzes seine Dienste an. Nicht nur der Konzern, sondern auch der Betrieb der Beklagten ist so organisiert, dass mit möglichst wenig Aufwand möglichst viele Kunden gewonnen und erhalten werden können.
Bei derart engen Beziehungen zwischen Firmen, die einander mit Diensten aushelfen, fehlt ein sachlicher Grund für eine Beschränkung eigener Verantwortung gemäss Art. 399 Abs. 2 OR; unter den gegebenen Umständen liegt vielmehr nahe, dass die Beklagte für das Verhalten des Experten in London, der den Wert der Lampe offensichtlich verkannt hat, nach Art. 101 OR haftet. Das schliesst eine Abweisung der Klage, wie sie von der Beklagten beantragt wird, aus: fragen kann sich bloss, ob sie sich auf Herabsetzungsgründe im Sinne von Art. 44 OR berufen kann.
3. Die Kläger werfen dem Handelsgericht ein offensichtliches Versehen vor, weil es aus Ausführungen in der Klageschrift auf einen eingeklagten Schadensbetrag von höchstens Fr. 40'000.-- geschlossen habe; wegen irrtümlicher Annahme eines solchen Zugeständnisses habe es zur Ermittlung des Schadens angebotene Beweise nicht abgenommen und dadurch Art. 8 ZGB verletzt.
a) Dass die Kläger mit Äusserungen zur Entgeltlichkeit des Auftrages den Betrag von Fr. 40'000.-- als Grundlage der Schadensberechnung anerkannt hätte, lässt sich in der Tat nicht sagen. Träfe dies zu, so wäre unerfindlich, warum sie gemäss Rechtsbegehren Fr. 233'500.-- Schadenersatz verlangt hätten. Es kann folglich auch nicht von einer "Einigung" der Parteien die Rede sein, weil die Beklagte den Höchstwert, den die Lampe zur Zeit des Verkaufes gehabt habe, ebenfalls mit Fr. 40'000.-- angegeben habe. Die Kläger erklärten sinngemäss vielmehr, dass sie damals einen Auktionsauftrag erteilt hätten, wenn die Experten der Beklagten die Lampe schon bei der ersten Beurteilung auf Fr. 30'000.-- bis 40'000.-- geschätzt hätten. Nach weiteren Sachvorbringen, wofür sie Beweise anboten, behaupteten sie, dass sie im Falle einer Auktion mit einem erheblich höheren Betrag hätten rechnen können.
Das angefochtene Urteil beruht teils auf einem Versehen und teils auf einem falschen Rechtsbegriff. Es ist deshalb gestützt auf Art. 64 Abs. 1 OG aufzuheben. Mangels näherer Abklärung ist die Sache zudem zur Ergänzung des Beweisverfahrens und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dabei kann entgegen der Annahme des Handelsgerichts nicht davon ausgegangen werden, die Kläger selbst hätten den damaligen Marktwert auf maximal Fr. 40'000.-- veranschlagt; entscheidend ist vielmehr, welcher Preis anlässlich einer Auktion hätte erzielt werden können. Das hängt vorweg davon ab, ob die Kläger die Lampe im Dezember 1977 tatsächlich verkauft hätten, wenn deren Wert von den Experten gleich zu Beginn erkannt worden, die Auskunft also richtig gewesen wäre (vgl. BGE 110 II 373 E. 5b). Nur wenn dies zu bejahen ist, fragt sich, welches der mutmassliche Auktionserlös gewesen wäre. Hätten die Kläger die Lampe bei zutreffender Schätzung dagegen behalten, so bleibt unter Vorbehalt prozesskonformer Behauptungen und Beweisanträge abzuklären, in welchem Mass sie durch den Verlust des Wertgegenstandes in ihrem Vermögen geschädigt worden sind.
b) Das Handelsgericht hat ein Selbstverschulden der Kläger verneint, weshalb ihnen der ganze Schaden zu ersetzen sei. Die Beklagte erblickt darin eine Verletzung von Art. 44 OR, weil die Haftung jedenfalls stillschweigend beschränkt worden sei. Eine solche Beschränkung könnte darin liegen, dass die Beklagte die Begutachtung offenbar unentgeltlich, wenn auch in Erwartung eines Verkaufsauftrages besorgt hat, der aber ausgeblieben ist und ihr ebenfalls keinen Vorteil gebracht hat (Art. 99 Abs. 2 OR); sie hat sich im Verfahren denn auch darauf berufen. Nicht zu übersehen ist ferner, dass die Kläger selbst dann, wenn sie kein eigentliches Verschulden trifft, ein erhebliches Risiko eingegangen sind. Da die Begutachtung sich nur auf eine Fotografie der Lampe stützen konnte und zudem dringlich war, mussten auch sie sich der Gefahr einer falschen Schätzung bewusst sein. Dieser Umstand ist nach Art. 44 OR jedenfalls dann mitzuberücksichtigen, wenn der Schaden wesentlich höher ausfallen sollte, als die Vorinstanz bisher angenommen hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Berufung und Anschlussberufung werden dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 28. Februar 1985 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. | de | Auftrag oder ausservertragliches Handeln? Passivlegitimation. Das Ersuchen um Schätzung eines Kunstgegenstandes durch ein Unternehmen, das auf den Handel mit Kunstgut spezialisiert ist, ist hier als Auftrag zu werten (E. 1a und b).
Passivlegitimation, wenn die schweizerische Tochtergesellschaft für die Begutachtung das ausländische Mutterhaus beizieht (E. 1c).
Haftung des Beauftragten bei erlaubter Substitution.
Substituiert der Beauftragte im eigenen Interesse, haftet er gemäss Art. 101 Abs. 1 OR; nur wenn er im Interesse des Auftraggebers einen Spezialisten beizieht, beschränkt sich die Haftung im Sinne von Art. 399 Abs. 2 OR (E. 2).
Umfang der Haftung; Art. 44 und 99 Abs. 2 OR.
In der Unentgeltlichkeit und dem hohen Risiko einer Fehlschätzung, das den Klägern bewusst sein musste, kann eine stillschweigende Beschränkung der Haftung gesehen werden (E. 3). | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-347%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,439 | 112 II 347 | 112 II 347
Sachverhalt ab Seite 348
A.- Die Eheleute H. besassen eine Lampe von Emile Gallé, für die ihnen A. am 29. November 1977 Fr. 15'000.-- anbot. A. befristete das Angebot bis zum 10. Dezember. Die Eigentümer wollten die Lampe zuerst durch Sachverständige schätzen lassen. Anfangs Dezember sprach Frau H. zu diesem Zweck bei der S. AG in Zürich vor, wo sie von Fräulein V. empfangen wurde. Am 6. Dezember setzte sie sich wieder mit dieser Angestellten der Firma in Verbindung und ersuchte um Schätzung der Lampe bis zum 10. Dezember. Die Angestellte antwortete ihr, dass die Lampe von der Firma S. in London anhand einer guten Fotografie geschätzt werden müsse. Sie versprach ihr, die Anfrage an die S. London weiterzuleiten, sobald sie die Fotografie erhalte; sie konnte ihr aber nicht zusichern, dass die Schätzung bis zum 10. Dezember vorliege.
Noch am gleichen Tag schrieb Frau H. der Firma S. in Zürich einen Brief, dem sie eine Fotografie der Lampe beilegte. Sie nahm einleitend Bezug auf das Gespräch mit Fräulein V. und fügte bei, dass die Lampe sich in einwandfreiem Zustand befinde und ein Sammler ihr dafür ein Angebot von Fr. 15'000.-- gemacht habe, das er bis zum 10. Dezember aufrechterhalte. Sie ersuchte die Firma, die Fotografie sogleich nach London zu senden und ihr den Schätzungspreis telefonisch mitzuteilen. S. Zürich leitete die Fotografie am 7. Dezember als Eilsendung an S. London weiter. Am 9. Dezember erkundigte sich Frau H. bei Fräulein V. nach dem Schätzungswert, der noch nicht vorlag. Die Angestellte rief sogleich London an, wo man die Fotografie aber noch nicht erhalten hatte. Sie beschrieb deshalb dem Experten G. telefonisch die Lampe, ohne deren Ausmasse zu erwähnen. G. schätzte sie auf £ 2'000 bis 3'000. Fräulein V. teilte Frau H. umgehend mit, dass der Schätzungspreis umgerechnet 8'000 bis 12'000 Franken betrage, wovon 10% Kommission abgezogen würden. Am 17. Dezember verkauften die Eheleute H. die Lampe für Fr. 16'500.-- an A.
Anfangs Februar 1978 fiel dem Gallé-Experten der S. London die Fotografie der Lampe in die Hände. Er schloss daraus, dass es sich nicht um eine Serienlampe handeln könne, sondern dass eine Einzelausfertigung vorliegen müsse. Er gab am 6. Februar dem Direktor der S. Zürich davon Kenntnis, der seinerseits sogleich die Eheleute H. unterrichtete und den Wert der Lampe nun auf 30'000 bis 40'000 Franken schätzte. Er bat sie, das Missgeschick zu entschuldigen, und erklärte sich bereit, die Lampe zurückzukaufen. Dies war jedoch nicht mehr möglich, da A. sie bereits weiterveräussert hatte.
B.- Mit Schreiben vom 3. Dezember 1982 an die S. Zürich kamen die Eheleute H. auf die Sache zurück und forderten von ihr Fr. 233'500.-- Schadenersatz nebst Zins; sie hätten nämlich inzwischen erfahren, dass für Gallé-Lampen wesentlich höhere Preise erzielt würden. Da die S. Zürich jede Schuldpflicht bestritt, klagten sie die Forderung nebst Zins im September 1983 ein.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich schützte die Klage am 25. Februar 1985 im Betrage von Fr. 19'500.-- nebst 5% Zins seit 27. September 1983 und wies sie im übrigen ab.
Die Kläger führten dagegen Nichtigkeitsbeschwerde, die vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 27. September 1985 abgewiesen wurde.
C.- Gegen das Urteil des Handelsgerichts haben die Kläger auch Berufung eingelegt. Sie beantragen sinngemäss, das angefochtene Urteil wegen Verletzung von Bundesrecht aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagte hat sich der Berufung mit dem Antrag angeschlossen, die Klage abzuweisen.
Jede Partei widersetzt sich zudem dem Antrag der andern.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Kläger gehen mit dem Handelsgericht davon aus, dass zwischen den Parteien ein Auftragsverhältnis bestanden habe und die Beklagte ihnen daraus für das Verhalten ihrer Hilfspersonen hafte. Die Beklagte lässt weder das eine noch das andere gelten. Sie wirft dem Handelsgericht vor, im Schreiben der Klägerin vom 6. Dezember 1977 zu Unrecht einen Auftrag zu erblicken; jedenfalls habe sie ihn nicht angenommen oder sei ein Vertrag höchstens mit S. London zustande gekommen.
a) Das Bundesgericht hat bisher eine Auskunft, die weder in Ausübung eines Gewerbes noch sonst gegen Entgelt erteilt wird, nicht als Erfüllung einer vertraglich übernommenen Pflicht, sondern als ausservertragliches Handeln gewertet. Es hat selbst bei Bankauskünften, die ein Kunde unabhängig von einem bestimmten Geschäft erbittet und erhält, nicht anders entschieden. Der Umstand, dass in der neueren Lehre teils eine vertragliche Haftung für ungenaue Auskünfte befürwortet wird, hat bisher nicht zu einer Überprüfung dieser Rechtsprechung geführt (BGE 111 II 473 E. 2 mit Hinweisen auf Lehre und frühere Entscheide; ferner die Übersicht bei Willi Fischer, Dritthaftung für freiwillige falsche Auskünfte, Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft, 83/1984, S. 19 ff.). Dazu besteht auch im vorliegenden Fall kein Anlass, da hier schon aus dem gegenseitigen Verhalten der Beteiligten und aus der Tatsache, dass es um die Schätzung eines bestimmten Wertgegenstandes ging, den die Kläger möglichst günstig verkaufen wollten, auf ein Vertragsverhältnis zu schliessen ist.
Die Klägerin hat in ihrem Schreiben vom 6. Dezember 1977 unmissverständlich erklärt, dass sie eine "Begutachtung und Schätzung" der Lampe benötigte, um sich über das Kaufsangebot eines Sammlers Klarheit zu verschaffen. Sie konnte sich dabei auf das vorausgehende Telefongespräch mit Fräulein V. berufen, hatte sie dabei von der Angestellten doch erfahren, dass bei S. London eine Schätzung der Lampe anhand einer guten Fotografie möglich sei. Das Handelsgericht hat daher im Brief der Klägerin vom 6. Dezember zu Recht eine Offerte zum Abschluss eines Vertrages erblickt. Die Beklagte hat die Offerte, wie aus dem Verhalten ihrer Angestellten erhellt, auch angenommen. Fräulein V. hat die Fotografie, wie versprochen am 7. Dezember nach London weitergeleitet, sich dort am 9. Dezember telefonisch nach dem Schätzungswert erkundigt, dem Experten G. die Lampe am Telefon beschrieben und dessen Beurteilung des Kunstgegenstandes umgehend der Klägerin mitgeteilt. Unter diesen Umständen geht es nicht an, dass eine Firma wie die Beklagte, die nach ihren Statuten insbesondere mit Kunstgut handelt und Kunstauktionen veranstaltet, selbst eine stillschweigende Einigung über die Begutachtung und Schätzung der Gallé-Lampe weiterhin zu bestreiten sucht.
b) Dass die Beklagte angeblich nicht wissen konnte, ob eine Schätzung der Lampe bis zum 10. Dezember möglich sei, schliesst eine Einigung im Sinne von Art. 1 Abs. 2 OR nicht aus, zumal sie noch innert der vorgesehenen Frist, wenn auch auf Drängen der Klägerin, einen Schätzungswert genannt hat. Selbst wenn man einräumen wollte, sie habe den Auftrag wegen der kurzen Frist unter einem stillen Vorbehalt angenommen, wäre dieser Vorbehalt am 9. Dezember, als Fräulein V. die Klägerin über die Meinung des Experten unterrichtete, dahingefallen. Dies gilt um so mehr, als ein Erfolg als solcher nicht zu den Begriffsmerkmalen des einfachen Auftrags gehört. Der Beauftragte verspricht nur, im Interesse des Auftraggebers in einer bestimmten Richtung tätig zu werden. Das hat die Beklagte hier aber nicht nur versprochen, sondern auch getan.
Fehl geht auch der Einwand, es sei undenkbar, dass eine Partei einen Vertrag abschliessen wolle, der ihr bloss Nachteile, aber keine Vorteile bringe. Die Beklagte ist wegen ihrer Fachkenntnisse im Handel mit Kunstgegenständen um eine Begutachtung und Schätzung der Lampe gebeten worden. Offensichtlich wollte sie sich deshalb auch nicht mit einer beiläufigen Auskunft begnügen, bestand sie doch darauf, dass das Begehren der Klägerin samt einer Fotografie der Lampe einem Experten der S. London unterbreitet werden müsse. Das zeigt, dass sie an einer seriösen Schätzung selber interessiert war. Sie hatte daher gemäss Art. 39 Abs. 3 OR grundsätzlich Anspruch auf eine Vergütung, da es üblich sein dürfte, dass solche Schätzungen honoriert werden (vgl. BGE 82 IV 147 E. 2a; Hofstetter, in Schweiz. Privatrecht, Bd. VII/2 S. 59).
Dazu kommt, dass sie nachher mit einem Verkaufsauftrag rechnen durfte, aus dem sich für sie, wie aus dem Telefongespräch ihrer Angestellten mit der Klägerin vom 9. Dezember 1977 erhellt, eine weitere Vergütung ergeben hätte. Der Umstand sodann, dass der Experte zunächst den Wert der Lampe verkannt und ihr dadurch Schwierigkeiten bereitet hat, betrifft nicht den Abschluss, sondern die Erfüllung des Vertrages; damit die Einigung widerlegen zu wollen, geht daher nicht an.
Dass Fräulein V. nicht zeichnungsberechtigt war, hilft der Beklagten ebenfalls nicht. Das Schreiben der Klägerin vom 6. Dezember 1977 war nicht an diese Angestellte, sondern an die Beklagte gerichtet, und zwar aus Gründen, die dem Schreiben selber zu entnehmen sind. Die Klägerin durfte deshalb nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass Fräulein V. sowohl im Geschäftsverkehr mit S. London wie in den Gesprächen mit ihr als Hilfsperson der Beklagten im Rahmen ihrer Befugnisse handelte.
c) Das ist auch den Einwänden entgegenzuhalten, mit denen die Beklagte ihre Passivlegitimation zu bestreiten sucht. Die Klägerin hat ausschliesslich mit S. Zürich verhandelt und sich nach Aufklärung durch Fräulein V. an die Vorschläge dieser Angestellten gehalten, die ihr versprochen hat, ihr Begehren samt Fotografie unverzüglich nach London weiterzuleiten, weil die Lampe von einem Experten des Mutterhauses begutachtet werden müsse. Das durfte von der Klägerin in guten Treuen dahin verstanden werden, dass die Beklagte nötigenfalls Experten dieses Hauses beiziehen konnte. Die Auffassung des Handelsgerichts, die Klägerin und deren Ehemann hätten deswegen die Schätzung der Lampe als Dienstleistung der Beklagten ansehen dürfen, ist um so weniger zu beanstanden, als diese im Geschäftsverkehr mit ihrem Briefkopf den Eindruck erweckt, es handle sich bei S. London, Zürich und New York um das gleiche Unternehmen.
Da die Beklagte sich das Verhalten von Fräulein V. anrechnen lassen muss, hilft ihr auch nicht, dass angeblich nur ein Sachverständiger des Mutterhauses die Lampe anhand einer Fotografie oder einer blossen Beschreibung begutachten konnte. Wenn sie sich deswegen nicht selber binden wollte, hätte sie klarstellen müssen, dass sie den Auftrag ohne jede eigene Verpflichtung nach London weiterleite. Das hat sie nicht getan; durch ihre Angestellte hat sie die Kläger vielmehr in der Meinung bestärkt, dass sie sich selber um die Schätzung der Lampe durch einen Experten des Mutterhauses bemühe.
2. Die Beklagte macht geltend, dass Auktionshäuser und andere Sachverständige bei schriftlichen Schätzungen von Kunstgegenständen jede Haftung auszuschliessen pflegten und auch telefonische Auskünfte stillschweigend unter dieser Bedingung erteilt würden. Für eine solche Wegbedingung der Haftung ist ihrem Verhalten indes nichts zu entnehmen. Die Klägerin hat sich mit Fräulein V. am 6. Dezember 1977 über das Vorgehen beraten und der Beklagten noch am gleichen Tag einen schriftlichen Auftrag erteilt, der angenommen worden ist, wenn auch unter dem Vorbehalt, dass die Lampe noch innert der kurzen Frist anhand der Fotografie geschätzt werden könne. Im Telefonanruf der Klägerin vom 9. Dezember ist kein neuer Auftrag zu erblicken, wollte die Klägerin damals doch bloss wissen, ob der Bericht des Experten bereits vorliege, der Auftrag also erledigt sei.
Eine andere Frage ist, ob G. ebenfalls als Hilfsperson der beauftragten Firma anzusehen ist, die Beklagte folglich für sein Verhalten nach Art. 101 OR haftet, oder ob sie sich, wie mit der Berufung behauptet wird, auf eine zulässige Substitution gemäss Art. 399 Abs. 2 OR berufen kann.
a) Der Beauftragte hat das ihm übertragene Geschäft in der Regel persönlich auszuführen und für das Verhalten eines beigezogenen Dritten voll einzustehen, wenn er sich nicht auf eine gesetzliche Ausnahme berufen kann (Art. 398 und 399 Abs. 1 OR); bei erlaubter Substitution haftet er dagegen bloss für gehörige Sorgfalt in Auswahl und Instruktion (Art. 399 Abs. 2). Die Regelung des Auftragsrechts unterscheidet sich dadurch von der Vorschrift des Art. 101 Abs. 1 OR, welche die volle Haftung für Hilfspersonen auch bei befugtem Beizug vorsieht (BGE 107 II 245).
Nach der neueren Lehre (vgl. insbesondere Hofstetter a.a.O. S. 73 ff.) ist angesichts der Vielfalt von Fällen selbst bei erlaubter Substitution eine unterschiedliche Behandlung am Platz, weil Art. 399 Abs. 2 OR nicht unbekümmert darum anwendbar sein könne, ob der Beauftragte im eigenen Interesse (z.B. zur Vergrösserung seines geschäftlichen Leistungsvermögens oder seines Umsatzes) oder im Interesse des Auftraggebers einen Dritten beiziehe (z.B. Beizug eines Spezialisten durch einen beauftragten Arzt oder Anwalt). In Fällen der ersten Art bestehe kein Grund, den Beauftragten in bezug auf die Haftung für Erfüllungsgehilfen besser zu stellen als andere Schuldner, die bei Verwendung von Hilfspersonen der allgemeinen Regel des Art. 101 OR unterständen. Eine beschränkte Haftung gemäss Art. 399 Abs. 2 OR rechtfertige sich dagegen, wenn der Beauftragte sich an einen Spezialisten wende, um den Auftrag sachgemäss zu erfüllen; diesfalls liege die Übertragung des Geschäftes im Interesse des Auftraggebers.
b) Im vorliegenden Fall ist der Dritte sowohl im Interesse des Auftraggebers wie des Beauftragten beigezogen worden. Die Beklagte hat die Anfrage weitergeleitet, weil sie nach ihren eigenen Angaben nicht über die notwendigen Mitarbeiter verfügt. Sie hat sich aber nicht an irgendeinen Sachverständigen gewandt, sondern hat die Anfrage einem Experten ihres Mutterhauses in London unterbreitet. Der Grund dafür ergibt sich aus den Beziehungen der beiden Firmen. Nach dem angefochtenen Urteil veranstaltet die Beklagte in der Schweiz Auktionen für Schmuck und ausnahmsweise für Bilder schweizerischer Maler. Daneben vertritt sie S. London gegenüber Käufern und Verkäufern; wer z.B. einen Kunstgegenstand durch S. London verkaufen will, kann dies über die Beklagte tun. Auch für die Beurteilung von Kunstwerken, Antiquitäten usw. stellt sich die Beklagte als Verbindungsstelle zur Verfügung, weil ihr dafür eigene Experten fehlen. Nach seinen Werbetexten bietet darüber hinaus auch der S.-Konzern als Ganzes seine Dienste an. Nicht nur der Konzern, sondern auch der Betrieb der Beklagten ist so organisiert, dass mit möglichst wenig Aufwand möglichst viele Kunden gewonnen und erhalten werden können.
Bei derart engen Beziehungen zwischen Firmen, die einander mit Diensten aushelfen, fehlt ein sachlicher Grund für eine Beschränkung eigener Verantwortung gemäss Art. 399 Abs. 2 OR; unter den gegebenen Umständen liegt vielmehr nahe, dass die Beklagte für das Verhalten des Experten in London, der den Wert der Lampe offensichtlich verkannt hat, nach Art. 101 OR haftet. Das schliesst eine Abweisung der Klage, wie sie von der Beklagten beantragt wird, aus: fragen kann sich bloss, ob sie sich auf Herabsetzungsgründe im Sinne von Art. 44 OR berufen kann.
3. Die Kläger werfen dem Handelsgericht ein offensichtliches Versehen vor, weil es aus Ausführungen in der Klageschrift auf einen eingeklagten Schadensbetrag von höchstens Fr. 40'000.-- geschlossen habe; wegen irrtümlicher Annahme eines solchen Zugeständnisses habe es zur Ermittlung des Schadens angebotene Beweise nicht abgenommen und dadurch Art. 8 ZGB verletzt.
a) Dass die Kläger mit Äusserungen zur Entgeltlichkeit des Auftrages den Betrag von Fr. 40'000.-- als Grundlage der Schadensberechnung anerkannt hätte, lässt sich in der Tat nicht sagen. Träfe dies zu, so wäre unerfindlich, warum sie gemäss Rechtsbegehren Fr. 233'500.-- Schadenersatz verlangt hätten. Es kann folglich auch nicht von einer "Einigung" der Parteien die Rede sein, weil die Beklagte den Höchstwert, den die Lampe zur Zeit des Verkaufes gehabt habe, ebenfalls mit Fr. 40'000.-- angegeben habe. Die Kläger erklärten sinngemäss vielmehr, dass sie damals einen Auktionsauftrag erteilt hätten, wenn die Experten der Beklagten die Lampe schon bei der ersten Beurteilung auf Fr. 30'000.-- bis 40'000.-- geschätzt hätten. Nach weiteren Sachvorbringen, wofür sie Beweise anboten, behaupteten sie, dass sie im Falle einer Auktion mit einem erheblich höheren Betrag hätten rechnen können.
Das angefochtene Urteil beruht teils auf einem Versehen und teils auf einem falschen Rechtsbegriff. Es ist deshalb gestützt auf Art. 64 Abs. 1 OG aufzuheben. Mangels näherer Abklärung ist die Sache zudem zur Ergänzung des Beweisverfahrens und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dabei kann entgegen der Annahme des Handelsgerichts nicht davon ausgegangen werden, die Kläger selbst hätten den damaligen Marktwert auf maximal Fr. 40'000.-- veranschlagt; entscheidend ist vielmehr, welcher Preis anlässlich einer Auktion hätte erzielt werden können. Das hängt vorweg davon ab, ob die Kläger die Lampe im Dezember 1977 tatsächlich verkauft hätten, wenn deren Wert von den Experten gleich zu Beginn erkannt worden, die Auskunft also richtig gewesen wäre (vgl. BGE 110 II 373 E. 5b). Nur wenn dies zu bejahen ist, fragt sich, welches der mutmassliche Auktionserlös gewesen wäre. Hätten die Kläger die Lampe bei zutreffender Schätzung dagegen behalten, so bleibt unter Vorbehalt prozesskonformer Behauptungen und Beweisanträge abzuklären, in welchem Mass sie durch den Verlust des Wertgegenstandes in ihrem Vermögen geschädigt worden sind.
b) Das Handelsgericht hat ein Selbstverschulden der Kläger verneint, weshalb ihnen der ganze Schaden zu ersetzen sei. Die Beklagte erblickt darin eine Verletzung von Art. 44 OR, weil die Haftung jedenfalls stillschweigend beschränkt worden sei. Eine solche Beschränkung könnte darin liegen, dass die Beklagte die Begutachtung offenbar unentgeltlich, wenn auch in Erwartung eines Verkaufsauftrages besorgt hat, der aber ausgeblieben ist und ihr ebenfalls keinen Vorteil gebracht hat (Art. 99 Abs. 2 OR); sie hat sich im Verfahren denn auch darauf berufen. Nicht zu übersehen ist ferner, dass die Kläger selbst dann, wenn sie kein eigentliches Verschulden trifft, ein erhebliches Risiko eingegangen sind. Da die Begutachtung sich nur auf eine Fotografie der Lampe stützen konnte und zudem dringlich war, mussten auch sie sich der Gefahr einer falschen Schätzung bewusst sein. Dieser Umstand ist nach Art. 44 OR jedenfalls dann mitzuberücksichtigen, wenn der Schaden wesentlich höher ausfallen sollte, als die Vorinstanz bisher angenommen hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Berufung und Anschlussberufung werden dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 28. Februar 1985 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. | de | Mandat ou acte extracontractuel? Qualité pour défendre. La demande visant à l'estimation d'un objet d'art par une entreprise spécialisée dans le commerce de tels objets doit être qualifiée de mandat en l'espèce (consid. 1a et b).
Qualité pour défendre, lorsque la filiale suisse charge la maison mère étrangère d'effectuer l'expertise (consid. 1c).
Responsabilité du mandataire en cas de substitution autorisée.
Le mandataire qui se substitue quelqu'un dans son propre intérêt répond selon l'art. 101 al. 1 CO; sa responsabilité n'est restreinte, au sens de l'art. 399 al. 2 CO, que s'il choisit un spécialiste dans l'intérêt du mandant (consid. 2).
Etendue de la responsabilité; art. 44 et 99 al. 2 CO.
La gratuité du service rendu et le risque élevé d'une évaluation inexacte, dont les demandeurs devaient être conscients, peuvent être considérés comme des facteurs de limitation tacite de la responsabilité (consid. 3). | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-347%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,440 | 112 II 347 | 112 II 347
Sachverhalt ab Seite 348
A.- Die Eheleute H. besassen eine Lampe von Emile Gallé, für die ihnen A. am 29. November 1977 Fr. 15'000.-- anbot. A. befristete das Angebot bis zum 10. Dezember. Die Eigentümer wollten die Lampe zuerst durch Sachverständige schätzen lassen. Anfangs Dezember sprach Frau H. zu diesem Zweck bei der S. AG in Zürich vor, wo sie von Fräulein V. empfangen wurde. Am 6. Dezember setzte sie sich wieder mit dieser Angestellten der Firma in Verbindung und ersuchte um Schätzung der Lampe bis zum 10. Dezember. Die Angestellte antwortete ihr, dass die Lampe von der Firma S. in London anhand einer guten Fotografie geschätzt werden müsse. Sie versprach ihr, die Anfrage an die S. London weiterzuleiten, sobald sie die Fotografie erhalte; sie konnte ihr aber nicht zusichern, dass die Schätzung bis zum 10. Dezember vorliege.
Noch am gleichen Tag schrieb Frau H. der Firma S. in Zürich einen Brief, dem sie eine Fotografie der Lampe beilegte. Sie nahm einleitend Bezug auf das Gespräch mit Fräulein V. und fügte bei, dass die Lampe sich in einwandfreiem Zustand befinde und ein Sammler ihr dafür ein Angebot von Fr. 15'000.-- gemacht habe, das er bis zum 10. Dezember aufrechterhalte. Sie ersuchte die Firma, die Fotografie sogleich nach London zu senden und ihr den Schätzungspreis telefonisch mitzuteilen. S. Zürich leitete die Fotografie am 7. Dezember als Eilsendung an S. London weiter. Am 9. Dezember erkundigte sich Frau H. bei Fräulein V. nach dem Schätzungswert, der noch nicht vorlag. Die Angestellte rief sogleich London an, wo man die Fotografie aber noch nicht erhalten hatte. Sie beschrieb deshalb dem Experten G. telefonisch die Lampe, ohne deren Ausmasse zu erwähnen. G. schätzte sie auf £ 2'000 bis 3'000. Fräulein V. teilte Frau H. umgehend mit, dass der Schätzungspreis umgerechnet 8'000 bis 12'000 Franken betrage, wovon 10% Kommission abgezogen würden. Am 17. Dezember verkauften die Eheleute H. die Lampe für Fr. 16'500.-- an A.
Anfangs Februar 1978 fiel dem Gallé-Experten der S. London die Fotografie der Lampe in die Hände. Er schloss daraus, dass es sich nicht um eine Serienlampe handeln könne, sondern dass eine Einzelausfertigung vorliegen müsse. Er gab am 6. Februar dem Direktor der S. Zürich davon Kenntnis, der seinerseits sogleich die Eheleute H. unterrichtete und den Wert der Lampe nun auf 30'000 bis 40'000 Franken schätzte. Er bat sie, das Missgeschick zu entschuldigen, und erklärte sich bereit, die Lampe zurückzukaufen. Dies war jedoch nicht mehr möglich, da A. sie bereits weiterveräussert hatte.
B.- Mit Schreiben vom 3. Dezember 1982 an die S. Zürich kamen die Eheleute H. auf die Sache zurück und forderten von ihr Fr. 233'500.-- Schadenersatz nebst Zins; sie hätten nämlich inzwischen erfahren, dass für Gallé-Lampen wesentlich höhere Preise erzielt würden. Da die S. Zürich jede Schuldpflicht bestritt, klagten sie die Forderung nebst Zins im September 1983 ein.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich schützte die Klage am 25. Februar 1985 im Betrage von Fr. 19'500.-- nebst 5% Zins seit 27. September 1983 und wies sie im übrigen ab.
Die Kläger führten dagegen Nichtigkeitsbeschwerde, die vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 27. September 1985 abgewiesen wurde.
C.- Gegen das Urteil des Handelsgerichts haben die Kläger auch Berufung eingelegt. Sie beantragen sinngemäss, das angefochtene Urteil wegen Verletzung von Bundesrecht aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagte hat sich der Berufung mit dem Antrag angeschlossen, die Klage abzuweisen.
Jede Partei widersetzt sich zudem dem Antrag der andern.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Kläger gehen mit dem Handelsgericht davon aus, dass zwischen den Parteien ein Auftragsverhältnis bestanden habe und die Beklagte ihnen daraus für das Verhalten ihrer Hilfspersonen hafte. Die Beklagte lässt weder das eine noch das andere gelten. Sie wirft dem Handelsgericht vor, im Schreiben der Klägerin vom 6. Dezember 1977 zu Unrecht einen Auftrag zu erblicken; jedenfalls habe sie ihn nicht angenommen oder sei ein Vertrag höchstens mit S. London zustande gekommen.
a) Das Bundesgericht hat bisher eine Auskunft, die weder in Ausübung eines Gewerbes noch sonst gegen Entgelt erteilt wird, nicht als Erfüllung einer vertraglich übernommenen Pflicht, sondern als ausservertragliches Handeln gewertet. Es hat selbst bei Bankauskünften, die ein Kunde unabhängig von einem bestimmten Geschäft erbittet und erhält, nicht anders entschieden. Der Umstand, dass in der neueren Lehre teils eine vertragliche Haftung für ungenaue Auskünfte befürwortet wird, hat bisher nicht zu einer Überprüfung dieser Rechtsprechung geführt (BGE 111 II 473 E. 2 mit Hinweisen auf Lehre und frühere Entscheide; ferner die Übersicht bei Willi Fischer, Dritthaftung für freiwillige falsche Auskünfte, Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft, 83/1984, S. 19 ff.). Dazu besteht auch im vorliegenden Fall kein Anlass, da hier schon aus dem gegenseitigen Verhalten der Beteiligten und aus der Tatsache, dass es um die Schätzung eines bestimmten Wertgegenstandes ging, den die Kläger möglichst günstig verkaufen wollten, auf ein Vertragsverhältnis zu schliessen ist.
Die Klägerin hat in ihrem Schreiben vom 6. Dezember 1977 unmissverständlich erklärt, dass sie eine "Begutachtung und Schätzung" der Lampe benötigte, um sich über das Kaufsangebot eines Sammlers Klarheit zu verschaffen. Sie konnte sich dabei auf das vorausgehende Telefongespräch mit Fräulein V. berufen, hatte sie dabei von der Angestellten doch erfahren, dass bei S. London eine Schätzung der Lampe anhand einer guten Fotografie möglich sei. Das Handelsgericht hat daher im Brief der Klägerin vom 6. Dezember zu Recht eine Offerte zum Abschluss eines Vertrages erblickt. Die Beklagte hat die Offerte, wie aus dem Verhalten ihrer Angestellten erhellt, auch angenommen. Fräulein V. hat die Fotografie, wie versprochen am 7. Dezember nach London weitergeleitet, sich dort am 9. Dezember telefonisch nach dem Schätzungswert erkundigt, dem Experten G. die Lampe am Telefon beschrieben und dessen Beurteilung des Kunstgegenstandes umgehend der Klägerin mitgeteilt. Unter diesen Umständen geht es nicht an, dass eine Firma wie die Beklagte, die nach ihren Statuten insbesondere mit Kunstgut handelt und Kunstauktionen veranstaltet, selbst eine stillschweigende Einigung über die Begutachtung und Schätzung der Gallé-Lampe weiterhin zu bestreiten sucht.
b) Dass die Beklagte angeblich nicht wissen konnte, ob eine Schätzung der Lampe bis zum 10. Dezember möglich sei, schliesst eine Einigung im Sinne von Art. 1 Abs. 2 OR nicht aus, zumal sie noch innert der vorgesehenen Frist, wenn auch auf Drängen der Klägerin, einen Schätzungswert genannt hat. Selbst wenn man einräumen wollte, sie habe den Auftrag wegen der kurzen Frist unter einem stillen Vorbehalt angenommen, wäre dieser Vorbehalt am 9. Dezember, als Fräulein V. die Klägerin über die Meinung des Experten unterrichtete, dahingefallen. Dies gilt um so mehr, als ein Erfolg als solcher nicht zu den Begriffsmerkmalen des einfachen Auftrags gehört. Der Beauftragte verspricht nur, im Interesse des Auftraggebers in einer bestimmten Richtung tätig zu werden. Das hat die Beklagte hier aber nicht nur versprochen, sondern auch getan.
Fehl geht auch der Einwand, es sei undenkbar, dass eine Partei einen Vertrag abschliessen wolle, der ihr bloss Nachteile, aber keine Vorteile bringe. Die Beklagte ist wegen ihrer Fachkenntnisse im Handel mit Kunstgegenständen um eine Begutachtung und Schätzung der Lampe gebeten worden. Offensichtlich wollte sie sich deshalb auch nicht mit einer beiläufigen Auskunft begnügen, bestand sie doch darauf, dass das Begehren der Klägerin samt einer Fotografie der Lampe einem Experten der S. London unterbreitet werden müsse. Das zeigt, dass sie an einer seriösen Schätzung selber interessiert war. Sie hatte daher gemäss Art. 39 Abs. 3 OR grundsätzlich Anspruch auf eine Vergütung, da es üblich sein dürfte, dass solche Schätzungen honoriert werden (vgl. BGE 82 IV 147 E. 2a; Hofstetter, in Schweiz. Privatrecht, Bd. VII/2 S. 59).
Dazu kommt, dass sie nachher mit einem Verkaufsauftrag rechnen durfte, aus dem sich für sie, wie aus dem Telefongespräch ihrer Angestellten mit der Klägerin vom 9. Dezember 1977 erhellt, eine weitere Vergütung ergeben hätte. Der Umstand sodann, dass der Experte zunächst den Wert der Lampe verkannt und ihr dadurch Schwierigkeiten bereitet hat, betrifft nicht den Abschluss, sondern die Erfüllung des Vertrages; damit die Einigung widerlegen zu wollen, geht daher nicht an.
Dass Fräulein V. nicht zeichnungsberechtigt war, hilft der Beklagten ebenfalls nicht. Das Schreiben der Klägerin vom 6. Dezember 1977 war nicht an diese Angestellte, sondern an die Beklagte gerichtet, und zwar aus Gründen, die dem Schreiben selber zu entnehmen sind. Die Klägerin durfte deshalb nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass Fräulein V. sowohl im Geschäftsverkehr mit S. London wie in den Gesprächen mit ihr als Hilfsperson der Beklagten im Rahmen ihrer Befugnisse handelte.
c) Das ist auch den Einwänden entgegenzuhalten, mit denen die Beklagte ihre Passivlegitimation zu bestreiten sucht. Die Klägerin hat ausschliesslich mit S. Zürich verhandelt und sich nach Aufklärung durch Fräulein V. an die Vorschläge dieser Angestellten gehalten, die ihr versprochen hat, ihr Begehren samt Fotografie unverzüglich nach London weiterzuleiten, weil die Lampe von einem Experten des Mutterhauses begutachtet werden müsse. Das durfte von der Klägerin in guten Treuen dahin verstanden werden, dass die Beklagte nötigenfalls Experten dieses Hauses beiziehen konnte. Die Auffassung des Handelsgerichts, die Klägerin und deren Ehemann hätten deswegen die Schätzung der Lampe als Dienstleistung der Beklagten ansehen dürfen, ist um so weniger zu beanstanden, als diese im Geschäftsverkehr mit ihrem Briefkopf den Eindruck erweckt, es handle sich bei S. London, Zürich und New York um das gleiche Unternehmen.
Da die Beklagte sich das Verhalten von Fräulein V. anrechnen lassen muss, hilft ihr auch nicht, dass angeblich nur ein Sachverständiger des Mutterhauses die Lampe anhand einer Fotografie oder einer blossen Beschreibung begutachten konnte. Wenn sie sich deswegen nicht selber binden wollte, hätte sie klarstellen müssen, dass sie den Auftrag ohne jede eigene Verpflichtung nach London weiterleite. Das hat sie nicht getan; durch ihre Angestellte hat sie die Kläger vielmehr in der Meinung bestärkt, dass sie sich selber um die Schätzung der Lampe durch einen Experten des Mutterhauses bemühe.
2. Die Beklagte macht geltend, dass Auktionshäuser und andere Sachverständige bei schriftlichen Schätzungen von Kunstgegenständen jede Haftung auszuschliessen pflegten und auch telefonische Auskünfte stillschweigend unter dieser Bedingung erteilt würden. Für eine solche Wegbedingung der Haftung ist ihrem Verhalten indes nichts zu entnehmen. Die Klägerin hat sich mit Fräulein V. am 6. Dezember 1977 über das Vorgehen beraten und der Beklagten noch am gleichen Tag einen schriftlichen Auftrag erteilt, der angenommen worden ist, wenn auch unter dem Vorbehalt, dass die Lampe noch innert der kurzen Frist anhand der Fotografie geschätzt werden könne. Im Telefonanruf der Klägerin vom 9. Dezember ist kein neuer Auftrag zu erblicken, wollte die Klägerin damals doch bloss wissen, ob der Bericht des Experten bereits vorliege, der Auftrag also erledigt sei.
Eine andere Frage ist, ob G. ebenfalls als Hilfsperson der beauftragten Firma anzusehen ist, die Beklagte folglich für sein Verhalten nach Art. 101 OR haftet, oder ob sie sich, wie mit der Berufung behauptet wird, auf eine zulässige Substitution gemäss Art. 399 Abs. 2 OR berufen kann.
a) Der Beauftragte hat das ihm übertragene Geschäft in der Regel persönlich auszuführen und für das Verhalten eines beigezogenen Dritten voll einzustehen, wenn er sich nicht auf eine gesetzliche Ausnahme berufen kann (Art. 398 und 399 Abs. 1 OR); bei erlaubter Substitution haftet er dagegen bloss für gehörige Sorgfalt in Auswahl und Instruktion (Art. 399 Abs. 2). Die Regelung des Auftragsrechts unterscheidet sich dadurch von der Vorschrift des Art. 101 Abs. 1 OR, welche die volle Haftung für Hilfspersonen auch bei befugtem Beizug vorsieht (BGE 107 II 245).
Nach der neueren Lehre (vgl. insbesondere Hofstetter a.a.O. S. 73 ff.) ist angesichts der Vielfalt von Fällen selbst bei erlaubter Substitution eine unterschiedliche Behandlung am Platz, weil Art. 399 Abs. 2 OR nicht unbekümmert darum anwendbar sein könne, ob der Beauftragte im eigenen Interesse (z.B. zur Vergrösserung seines geschäftlichen Leistungsvermögens oder seines Umsatzes) oder im Interesse des Auftraggebers einen Dritten beiziehe (z.B. Beizug eines Spezialisten durch einen beauftragten Arzt oder Anwalt). In Fällen der ersten Art bestehe kein Grund, den Beauftragten in bezug auf die Haftung für Erfüllungsgehilfen besser zu stellen als andere Schuldner, die bei Verwendung von Hilfspersonen der allgemeinen Regel des Art. 101 OR unterständen. Eine beschränkte Haftung gemäss Art. 399 Abs. 2 OR rechtfertige sich dagegen, wenn der Beauftragte sich an einen Spezialisten wende, um den Auftrag sachgemäss zu erfüllen; diesfalls liege die Übertragung des Geschäftes im Interesse des Auftraggebers.
b) Im vorliegenden Fall ist der Dritte sowohl im Interesse des Auftraggebers wie des Beauftragten beigezogen worden. Die Beklagte hat die Anfrage weitergeleitet, weil sie nach ihren eigenen Angaben nicht über die notwendigen Mitarbeiter verfügt. Sie hat sich aber nicht an irgendeinen Sachverständigen gewandt, sondern hat die Anfrage einem Experten ihres Mutterhauses in London unterbreitet. Der Grund dafür ergibt sich aus den Beziehungen der beiden Firmen. Nach dem angefochtenen Urteil veranstaltet die Beklagte in der Schweiz Auktionen für Schmuck und ausnahmsweise für Bilder schweizerischer Maler. Daneben vertritt sie S. London gegenüber Käufern und Verkäufern; wer z.B. einen Kunstgegenstand durch S. London verkaufen will, kann dies über die Beklagte tun. Auch für die Beurteilung von Kunstwerken, Antiquitäten usw. stellt sich die Beklagte als Verbindungsstelle zur Verfügung, weil ihr dafür eigene Experten fehlen. Nach seinen Werbetexten bietet darüber hinaus auch der S.-Konzern als Ganzes seine Dienste an. Nicht nur der Konzern, sondern auch der Betrieb der Beklagten ist so organisiert, dass mit möglichst wenig Aufwand möglichst viele Kunden gewonnen und erhalten werden können.
Bei derart engen Beziehungen zwischen Firmen, die einander mit Diensten aushelfen, fehlt ein sachlicher Grund für eine Beschränkung eigener Verantwortung gemäss Art. 399 Abs. 2 OR; unter den gegebenen Umständen liegt vielmehr nahe, dass die Beklagte für das Verhalten des Experten in London, der den Wert der Lampe offensichtlich verkannt hat, nach Art. 101 OR haftet. Das schliesst eine Abweisung der Klage, wie sie von der Beklagten beantragt wird, aus: fragen kann sich bloss, ob sie sich auf Herabsetzungsgründe im Sinne von Art. 44 OR berufen kann.
3. Die Kläger werfen dem Handelsgericht ein offensichtliches Versehen vor, weil es aus Ausführungen in der Klageschrift auf einen eingeklagten Schadensbetrag von höchstens Fr. 40'000.-- geschlossen habe; wegen irrtümlicher Annahme eines solchen Zugeständnisses habe es zur Ermittlung des Schadens angebotene Beweise nicht abgenommen und dadurch Art. 8 ZGB verletzt.
a) Dass die Kläger mit Äusserungen zur Entgeltlichkeit des Auftrages den Betrag von Fr. 40'000.-- als Grundlage der Schadensberechnung anerkannt hätte, lässt sich in der Tat nicht sagen. Träfe dies zu, so wäre unerfindlich, warum sie gemäss Rechtsbegehren Fr. 233'500.-- Schadenersatz verlangt hätten. Es kann folglich auch nicht von einer "Einigung" der Parteien die Rede sein, weil die Beklagte den Höchstwert, den die Lampe zur Zeit des Verkaufes gehabt habe, ebenfalls mit Fr. 40'000.-- angegeben habe. Die Kläger erklärten sinngemäss vielmehr, dass sie damals einen Auktionsauftrag erteilt hätten, wenn die Experten der Beklagten die Lampe schon bei der ersten Beurteilung auf Fr. 30'000.-- bis 40'000.-- geschätzt hätten. Nach weiteren Sachvorbringen, wofür sie Beweise anboten, behaupteten sie, dass sie im Falle einer Auktion mit einem erheblich höheren Betrag hätten rechnen können.
Das angefochtene Urteil beruht teils auf einem Versehen und teils auf einem falschen Rechtsbegriff. Es ist deshalb gestützt auf Art. 64 Abs. 1 OG aufzuheben. Mangels näherer Abklärung ist die Sache zudem zur Ergänzung des Beweisverfahrens und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dabei kann entgegen der Annahme des Handelsgerichts nicht davon ausgegangen werden, die Kläger selbst hätten den damaligen Marktwert auf maximal Fr. 40'000.-- veranschlagt; entscheidend ist vielmehr, welcher Preis anlässlich einer Auktion hätte erzielt werden können. Das hängt vorweg davon ab, ob die Kläger die Lampe im Dezember 1977 tatsächlich verkauft hätten, wenn deren Wert von den Experten gleich zu Beginn erkannt worden, die Auskunft also richtig gewesen wäre (vgl. BGE 110 II 373 E. 5b). Nur wenn dies zu bejahen ist, fragt sich, welches der mutmassliche Auktionserlös gewesen wäre. Hätten die Kläger die Lampe bei zutreffender Schätzung dagegen behalten, so bleibt unter Vorbehalt prozesskonformer Behauptungen und Beweisanträge abzuklären, in welchem Mass sie durch den Verlust des Wertgegenstandes in ihrem Vermögen geschädigt worden sind.
b) Das Handelsgericht hat ein Selbstverschulden der Kläger verneint, weshalb ihnen der ganze Schaden zu ersetzen sei. Die Beklagte erblickt darin eine Verletzung von Art. 44 OR, weil die Haftung jedenfalls stillschweigend beschränkt worden sei. Eine solche Beschränkung könnte darin liegen, dass die Beklagte die Begutachtung offenbar unentgeltlich, wenn auch in Erwartung eines Verkaufsauftrages besorgt hat, der aber ausgeblieben ist und ihr ebenfalls keinen Vorteil gebracht hat (Art. 99 Abs. 2 OR); sie hat sich im Verfahren denn auch darauf berufen. Nicht zu übersehen ist ferner, dass die Kläger selbst dann, wenn sie kein eigentliches Verschulden trifft, ein erhebliches Risiko eingegangen sind. Da die Begutachtung sich nur auf eine Fotografie der Lampe stützen konnte und zudem dringlich war, mussten auch sie sich der Gefahr einer falschen Schätzung bewusst sein. Dieser Umstand ist nach Art. 44 OR jedenfalls dann mitzuberücksichtigen, wenn der Schaden wesentlich höher ausfallen sollte, als die Vorinstanz bisher angenommen hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Berufung und Anschlussberufung werden dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 28. Februar 1985 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. | de | Mandato od atto extracontrattuale? Legittimazione passiva. La richiesta fatta a un impresa specializzata nel commercio di oggetti d'arte di stimare un oggetto artistico va qualificata nella fattispecie come mandato (consid. 1a, b).
Legittimazione passiva, ove la filiale svizzera incarichi la casa madre straniera d'effettuare la perizia (consid. 1c).
Responsabilità del mandatario in caso di sostituzione autorizzata.
Il mandatario che si fa sostituire nel proprio interesse risponde secondo l'art. 101 cpv. 1 CO; la sua responsabilità è limitata ai sensi dell'art. 399 cpv. 2 CO solo se sceglie uno specialista nell'interesse del mandante (consid. 2).
Estensione della responsabilità; art. 44 e 99 cpv. 2 CO.
La gratuità del servizio reso e il rischio elevato di una stima inesatta, di cui gli attori dovevano essere consapevoli, possono essere considerati come fattori di limitazione tacita della responsabilità (consid. 3). | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-347%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,441 | 112 II 35 | 112 II 35
Sachverhalt ab Seite 36
A.- La commune des Verrières met à la disposition des agriculteurs qui y ont leur domicile les pâturages communaux, pour le pacage, moyennant le paiement d'une redevance. Cette pratique a fait l'objet successivement de plusieurs règlements communaux régissant la répartition des terres et le tarif des redevances. Le dernier en date a été adopté le 9 décembre 1983 par le Conseil général de la commune.
Le 28 septembre 1984, le Conseil communal et la Commission d'agriculture ont adressé aux agriculteurs intéressés une lettre les informant qu'à partir du 1er novembre 1984, ils ne pourraient plus "disposer des pâturages communaux comme précédemment", mais uniquement en application du nouveau règlement.
B.- Le 6 novembre 1984, l'agriculteur Fritz Zurbuchen a adressé au Tribunal du district du Val-de-Travers une demande concluant principalement à la nullité absolue de la résiliation, subsidiairement à la prolongation du bail pour une durée de trois ans.
Niant l'existence d'un bail entre parties, la commune des Verrières a conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 11 février 1985, le tribunal saisi a déclaré la demande irrecevable. Il considérait en effet que les parties n'étaient liées que par des rapports de droit public.
Par arrêt du 15 mai 1985, la Cour de cassation civile neuchâteloise a rejeté un recours de Zurbuchen.
C.- Zurbuchen interjette un recours en nullité contre cet arrêt, dont il demande l'annulation avec renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision. Il se plaint de l'application du droit (public) cantonal en lieu et place du droit (civil) fédéral. A son avis, les parties sont liées par un bail à ferme, auquel la commune ne peut mettre un terme que par une résiliation conforme à la loi.
L'intimée conclut au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral admet le recours, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à la cour cantonale pour nouveau prononcé.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Les conditions formelles de l'ouverture de la voie du recours en nullité sont remplies.
En effet, le recourant se prévaut d'un tel cas de recours (art. 68 al. 1 lettre a OJ). D'autre part, l'arrêt attaqué ne peut pas faire l'objet d'un recours en réforme, car la valeur litigieuse n'atteint pas 8'000 francs (art. 46 OJ) sur le vu des indications non contestées fournies par le recourant.
2. Il est à juste titre incontesté que les pâturages de la commune ne sont pas affectés au domaine public et relèvent donc de son patrimoine fiscal (cf. ATF 107 II 47 /48 et les références).
Dès lors, les actes par lesquels cette collectivité dispose de la propriété, de l'usage ou de la jouissance de ces biens ressortissent également au droit privé (ATF 97 II 377 consid. 3c et les références).
La cour cantonale n'explique pas pour quelle raison la détermination des biens affermés échapperait au droit privé, notamment à l'autonomie de la volonté dans la fixation de l'objet du contrat.
Il sied de distinguer ce qui fait l'objet du contrat de droit privé des règles internes que se donne la collectivité publique pour déterminer à quelles conditions elle conclura avec des tiers par une offre ou une acceptation. Ces règles internes ne modifient en rien la nature juridique de contrats qui, par leur nature, ressortissent au droit privé, même lorsqu'elles ont pour effet la conclusion de contrats dits d'adhésion (cf., mutatis mutandis, l'arrêt ATF 106 Ia 325 ss consid. 3a et b, concernant les soumissions précédant une adjudication de travaux).
La convention par laquelle la commune cède, contre rémunération, l'usage et la jouissance d'une parcelle de pâturage pendant un certain temps est donc un bail à ferme (art. 275 ss CO; art. 23 à 27 LPR, RS 211.412.11; loi fédérale du 21 décembre 1960 sur le contrôle des fermages agricoles, RS 942.10). Que la convention des parties soit éventuellement contraire aux dispositions du bail à ferme agricole n'empêche pas qu'elle leur soit soumise.
La cause doit dès lors être renvoyée à la cour cantonale pour qu'elle la juge au regard du droit civil fédéral en lieu et place du droit public cantonal. | fr | Rechtsnatur der entgeltlichen Überlassung eines zum Finanzvermögen einer Gemeinde gehörenden Vermögensteils. Eine Vereinbarung, wonach eine Gemeinde während einer gewissen Zeit einem Bauern gegen Entrichtung einer Abgabe eine nicht Bestandteil des Verwaltungsvermögens bildende Weide zu Nutzen und Gebrauch überlässt, stellt einen Pachtvertrag i.S. von Art. 275 ff. OR dar. | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-35%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,442 | 112 II 35 | 112 II 35
Sachverhalt ab Seite 36
A.- La commune des Verrières met à la disposition des agriculteurs qui y ont leur domicile les pâturages communaux, pour le pacage, moyennant le paiement d'une redevance. Cette pratique a fait l'objet successivement de plusieurs règlements communaux régissant la répartition des terres et le tarif des redevances. Le dernier en date a été adopté le 9 décembre 1983 par le Conseil général de la commune.
Le 28 septembre 1984, le Conseil communal et la Commission d'agriculture ont adressé aux agriculteurs intéressés une lettre les informant qu'à partir du 1er novembre 1984, ils ne pourraient plus "disposer des pâturages communaux comme précédemment", mais uniquement en application du nouveau règlement.
B.- Le 6 novembre 1984, l'agriculteur Fritz Zurbuchen a adressé au Tribunal du district du Val-de-Travers une demande concluant principalement à la nullité absolue de la résiliation, subsidiairement à la prolongation du bail pour une durée de trois ans.
Niant l'existence d'un bail entre parties, la commune des Verrières a conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 11 février 1985, le tribunal saisi a déclaré la demande irrecevable. Il considérait en effet que les parties n'étaient liées que par des rapports de droit public.
Par arrêt du 15 mai 1985, la Cour de cassation civile neuchâteloise a rejeté un recours de Zurbuchen.
C.- Zurbuchen interjette un recours en nullité contre cet arrêt, dont il demande l'annulation avec renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision. Il se plaint de l'application du droit (public) cantonal en lieu et place du droit (civil) fédéral. A son avis, les parties sont liées par un bail à ferme, auquel la commune ne peut mettre un terme que par une résiliation conforme à la loi.
L'intimée conclut au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral admet le recours, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à la cour cantonale pour nouveau prononcé.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Les conditions formelles de l'ouverture de la voie du recours en nullité sont remplies.
En effet, le recourant se prévaut d'un tel cas de recours (art. 68 al. 1 lettre a OJ). D'autre part, l'arrêt attaqué ne peut pas faire l'objet d'un recours en réforme, car la valeur litigieuse n'atteint pas 8'000 francs (art. 46 OJ) sur le vu des indications non contestées fournies par le recourant.
2. Il est à juste titre incontesté que les pâturages de la commune ne sont pas affectés au domaine public et relèvent donc de son patrimoine fiscal (cf. ATF 107 II 47 /48 et les références).
Dès lors, les actes par lesquels cette collectivité dispose de la propriété, de l'usage ou de la jouissance de ces biens ressortissent également au droit privé (ATF 97 II 377 consid. 3c et les références).
La cour cantonale n'explique pas pour quelle raison la détermination des biens affermés échapperait au droit privé, notamment à l'autonomie de la volonté dans la fixation de l'objet du contrat.
Il sied de distinguer ce qui fait l'objet du contrat de droit privé des règles internes que se donne la collectivité publique pour déterminer à quelles conditions elle conclura avec des tiers par une offre ou une acceptation. Ces règles internes ne modifient en rien la nature juridique de contrats qui, par leur nature, ressortissent au droit privé, même lorsqu'elles ont pour effet la conclusion de contrats dits d'adhésion (cf., mutatis mutandis, l'arrêt ATF 106 Ia 325 ss consid. 3a et b, concernant les soumissions précédant une adjudication de travaux).
La convention par laquelle la commune cède, contre rémunération, l'usage et la jouissance d'une parcelle de pâturage pendant un certain temps est donc un bail à ferme (art. 275 ss CO; art. 23 à 27 LPR, RS 211.412.11; loi fédérale du 21 décembre 1960 sur le contrôle des fermages agricoles, RS 942.10). Que la convention des parties soit éventuellement contraire aux dispositions du bail à ferme agricole n'empêche pas qu'elle leur soit soumise.
La cause doit dès lors être renvoyée à la cour cantonale pour qu'elle la juge au regard du droit civil fédéral en lieu et place du droit public cantonal. | fr | Nature juridique de la cession, à titre onéreux, de l'usage d'un bien relevant du patrimoine fiscal d'une commune. La convention par laquelle une commune cède, pendant un certain temps, à un agriculteur l'usage et la jouissance d'une parcelle de pâturage qui n'est pas affectée au domaine public, moyennant le paiement d'une redevance, constitue un bail à ferme au sens des art. 275 ss CO. | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-35%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,443 | 112 II 35 | 112 II 35
Sachverhalt ab Seite 36
A.- La commune des Verrières met à la disposition des agriculteurs qui y ont leur domicile les pâturages communaux, pour le pacage, moyennant le paiement d'une redevance. Cette pratique a fait l'objet successivement de plusieurs règlements communaux régissant la répartition des terres et le tarif des redevances. Le dernier en date a été adopté le 9 décembre 1983 par le Conseil général de la commune.
Le 28 septembre 1984, le Conseil communal et la Commission d'agriculture ont adressé aux agriculteurs intéressés une lettre les informant qu'à partir du 1er novembre 1984, ils ne pourraient plus "disposer des pâturages communaux comme précédemment", mais uniquement en application du nouveau règlement.
B.- Le 6 novembre 1984, l'agriculteur Fritz Zurbuchen a adressé au Tribunal du district du Val-de-Travers une demande concluant principalement à la nullité absolue de la résiliation, subsidiairement à la prolongation du bail pour une durée de trois ans.
Niant l'existence d'un bail entre parties, la commune des Verrières a conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 11 février 1985, le tribunal saisi a déclaré la demande irrecevable. Il considérait en effet que les parties n'étaient liées que par des rapports de droit public.
Par arrêt du 15 mai 1985, la Cour de cassation civile neuchâteloise a rejeté un recours de Zurbuchen.
C.- Zurbuchen interjette un recours en nullité contre cet arrêt, dont il demande l'annulation avec renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision. Il se plaint de l'application du droit (public) cantonal en lieu et place du droit (civil) fédéral. A son avis, les parties sont liées par un bail à ferme, auquel la commune ne peut mettre un terme que par une résiliation conforme à la loi.
L'intimée conclut au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral admet le recours, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à la cour cantonale pour nouveau prononcé.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Les conditions formelles de l'ouverture de la voie du recours en nullité sont remplies.
En effet, le recourant se prévaut d'un tel cas de recours (art. 68 al. 1 lettre a OJ). D'autre part, l'arrêt attaqué ne peut pas faire l'objet d'un recours en réforme, car la valeur litigieuse n'atteint pas 8'000 francs (art. 46 OJ) sur le vu des indications non contestées fournies par le recourant.
2. Il est à juste titre incontesté que les pâturages de la commune ne sont pas affectés au domaine public et relèvent donc de son patrimoine fiscal (cf. ATF 107 II 47 /48 et les références).
Dès lors, les actes par lesquels cette collectivité dispose de la propriété, de l'usage ou de la jouissance de ces biens ressortissent également au droit privé (ATF 97 II 377 consid. 3c et les références).
La cour cantonale n'explique pas pour quelle raison la détermination des biens affermés échapperait au droit privé, notamment à l'autonomie de la volonté dans la fixation de l'objet du contrat.
Il sied de distinguer ce qui fait l'objet du contrat de droit privé des règles internes que se donne la collectivité publique pour déterminer à quelles conditions elle conclura avec des tiers par une offre ou une acceptation. Ces règles internes ne modifient en rien la nature juridique de contrats qui, par leur nature, ressortissent au droit privé, même lorsqu'elles ont pour effet la conclusion de contrats dits d'adhésion (cf., mutatis mutandis, l'arrêt ATF 106 Ia 325 ss consid. 3a et b, concernant les soumissions précédant une adjudication de travaux).
La convention par laquelle la commune cède, contre rémunération, l'usage et la jouissance d'une parcelle de pâturage pendant un certain temps est donc un bail à ferme (art. 275 ss CO; art. 23 à 27 LPR, RS 211.412.11; loi fédérale du 21 décembre 1960 sur le contrôle des fermages agricoles, RS 942.10). Que la convention des parties soit éventuellement contraire aux dispositions du bail à ferme agricole n'empêche pas qu'elle leur soit soumise.
La cause doit dès lors être renvoyée à la cour cantonale pour qu'elle la juge au regard du droit civil fédéral en lieu et place du droit public cantonal. | fr | Natura giuridica della cessione, a titolo oneroso, dell'uso di un bene appartenente al patrimonio finanziario di un comune. La convenzione con cui un comune cede, per una certa durata e contro un corrispettivo, a un agricoltore l'uso e il godimento di un fondo pascolativo non facente parte del demanio pubblico, costituisce un contratto d'affitto ai sensi degli art. 275 segg. CO. | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-35%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,444 | 112 II 356 | 112 II 356
Sachverhalt ab Seite 357
A.- Die Interwo-Finanz AG mit Sitz in Glarus wurde 1971 von
Rechtsanwalt Friedrich Baumgartner mit einem Aktienkapital von Fr. 50'000.-- gegründet. Noch im gleichen Jahr wurde das Aktienkapital auf Fr. 100'000.-- erhöht, wobei Stefan Götz 49 Inhaberaktien zu Fr. 1'000.-- zeichnete und übernahm. Im Jahre 1972 erfolgte eine Kapitalerhöhung um Fr. 400'000.--, diesmal erwarben Götz und Baumgartner je 200 Aktien.
Eine ausserordentliche Generalversammlung vom 13. August 1974, an welcher 251 der 500 Inhaberaktien vertreten waren, beschloss deren Umwandlung in Namenaktien und Vinkulierung. Nachdem sich in einem ersten Prozess vor Zivilgericht Glarus ergeben hatte, dass diese Beschlüsse mangels öffentlicher Beurkundung unwirksam waren, wurden sie in einer neuen ausserordentlichen Generalversammlung vom 21. Oktober 1980 in gehöriger Form bestätigt. In der Zwischenzeit hatte Götz seine 249 Inhaberaktien an die Bau und Touristik AG übertragen, für welche Dr. Schech als Treuhänder auftrat. Der Verwaltungsrat der Interwo-Finanz AG verweigerte diesem den Umtausch der Inhaber- in Namenaktien bzw. den Eintrag ins Aktienbuch, weil Götz seine Aktien nie liberiert habe; Dr. Schech wurde Frist zur Liberierung angesetzt und er wurde, als Zahlung ausblieb, aus der Interwo-Finanz AG ausgeschlossen. An seiner Stelle wurde F. Wiederkehr für diese 249 Aktien in die Gesellschaft aufgenommen.
B.- Am 10. Dezember 1980 erhob die Bau und Touristik AG beim Zivilgericht Glarus gegen Interwo-Finanz AG Klage. Zusammengefasst lauteten ihre Rechtsbegehren wie folgt: Es sei festzustellen, dass die Klägerin Eigentümerin oder Besitzerin der Aktien Nrn. 1-249 sei. Es seien die an der ausserordentlichen Generalversammlung vom 21. Oktober 1980 gefassten Beschlüsse ungültig zu erklären. Eventuell sei die Beklagte zu verpflichten, die Inhaberaktien der Klägerin in Namenaktien umzuwandeln und die Klägerin als Aktionärin einzutragen. Subeventuell sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin einen vom Gericht festzusetzenden, mindestens aber Fr. 100'000.-- ausmachenden Betrag zu bezahlen.
Am 21. Februar 1983 hiess das Zivilgericht Glarus die Klage gut und stellte fest, dass die Klägerin Eigentümerin von 249 Inhaberaktien sei; es erklärte die Beschlüsse der ausserordentlichen Generalversammlung vom 21. Oktober 1980, insbesondere hinsichtlich der Umwandlung der Inhaber- in Namenaktien und der Ungültigerklärung der ausgegebenen Inhaberaktien als ungültig. Eine Appellation der Beklagten wurde vom Obergericht des Kantons Glarus am 2. September 1985 abgewiesen.
C.- Die Beklagte hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten und beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Klägerin ersucht um Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. In der Sache selbst haben die Vorinstanzen die Klage im wesentlichen deshalb gutgeheissen, weil die Klägerin die Rechte aus ihren 249 Inhaberaktien geltend machen könne und die Generalversammlung vom 21. Oktober 1980 sich deshalb zu Unrecht als Universalversammlung konstituiert habe. Die Beklagte stellt nicht in Abrede, dass letzteres zu bejahen und die Klage daher gutzuheissen ist, wenn auch ersteres zutrifft (Art. 701 Abs. 1 und 706 Abs. 1 OR).
Nach dem angefochtenen Urteil steht fest, dass die Klägerin im massgeblichen Zeitpunkt 249 Inhaberaktien der Beklagten besass. Es handelt sich dabei um eine verbindliche Feststellung, die mit der Berufung zwar beiläufig in Frage gestellt, aber zu Recht nicht angefochten wird. Die Beklagte bestreitet auch nicht, dass im Verhältnis zur Gesellschaft stimmberechtigt ist, wer sich als Besitzer von Inhaberaktien ausweist (Art. 689 Abs. 4 OR). Sie macht indes geltend, die Klägerin könne sich nicht auf dieses Recht berufen, weil einerseits diese Aktien nie liberiert worden seien und anderseits ihr Erwerb durch die Klägerin gegen den Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland verstossen habe.
5. Im Unterschied zum angefochtenen Urteil ist die Frage der Liberierung der streitigen Inhaberaktien vorweg zu behandeln, weil diese nichtig sind, falls sie vor Einzahlung des vollen Nennwerts ausgegeben wurden (Art. 683 Abs. 1 OR). Das schlösse eine wertpapiermässige Ausübung der Mitgliedschaftsrechte aufgrund blosser Übergabe der Titel aus (BGE 86 II 93 E. 3, BÜRGI, N. 9 zu Art. 683 OR, VON GREYERZ, Schweiz. Privatrecht VIII/2, S. 67).
Davon geht ausdrücklich das Zivilgericht und stillschweigend auch das Obergericht aus. Dieses erklärt freilich, die Frage der Liberierung durch Götz sei nicht Prozessgegenstand. Es fügt indes bei, es bestünden Beschlüsse der verschiedenen Generalversammlungen, welche die Liberierung ausdrücklich als erfolgt bestätigt hätten und bis zu ihrer förmlichen Aufhebung verbindlich blieben.
Demgegenüber beruft sich die Beklagte für die fehlende Liberierung auf die Ergebnisse des Strafverfahrens gegen Götz. Sie setzt sich aber nicht mit der Erwägung der Vorinstanz auseinander, nach welcher sie bei den Beschlüssen ihrer Generalversammlungen zu behaften sei; insoweit ist die Berufung daher unzureichend begründet (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Allenfalls enthält das angefochtene Urteil die tatsächliche Feststellung der erfolgten Liberierung, die das Bundesgericht auch soweit bindet, als sie sich auf blosse Indizien stützt (BGE 106 III 51 oben, BGE 102 II 10 E. 2 mit Hinweisen).
Insoweit ist daher auf die Berufung nicht einzutreten. Damit entfällt das Berufungsargument, welches die Beklagte selbst als entscheidend bezeichnet.
6. Das Obergericht stellt verbindlich fest, dass die Klägerin zur massgeblichen Zeit 249 der 500 Inhaberaktien der Beklagten besessen und sich darüber ausgewiesen hat, weshalb sie zur Ausübung des Stimmrechts legitimiert gewesen sei (Art. 689 Abs. 4 OR). Weiter führt es aus, es stehe einer Gesellschaft nicht zu, einem ausländischen oder vermeintlich ausländisch beherrschten Aktienbesitzer die persönlichen Mitgliedschaftsrechte unter Berufung auf das Bewilligungsgesetz abzuerkennen; solange nicht die zuständige Behörde einen Verstoss festgestellt habe, sei der Aktionär vielmehr in seinem einstweiligen Aktienbesitz zu schützen, da sonst Missbräuchen Tür und Tor geöffnet würde.
Die Beklagte macht geltend, in solchen Fällen habe der Zivilrichter die Frage der Bewilligungspflicht selbst zu prüfen, weil er sonst allenfalls Rechtsgeschäfte wirksam werden lasse, die es nach zwingendem Recht nicht sein sollten. Der Aktienerwerb der Klägerin falle unter die Lex Furgler. Nach Art. 706 OR habe der Aktionär sein Anfechtungsrecht zu beweisen; nur der an der Aktie wirklich Berechtigte sei anfechtungsbefugt.
Es trifft zu, dass schon die Aktivlegitimation der Klägerin zur Erhebung der Anfechtungsklage von ihrer Aktionärsstellung abhängt. Dasselbe gilt indes auch für den Erfolg ihrer Klage wegen Verletzung ihres Stimmrechts. In solchen Situationen erübrigt sich eine selbständige Prüfung der Aktivlegitimation. Wurde das Stimmrecht der Klägerin anlässlich der angefochtenen Beschlüsse missachtet, so muss sie zur Anfechtung legitimiert sein. Es ist daher auf die materielle Überprüfung des angefochtenen Urteils einzutreten.
7. Wer sich als Besitzer einer Inhaberaktie ausweist, ist im Verhältnis zur Gesellschaft zur Ausübung des Stimmrechts befugt (Art. 689 Abs. 4 OR). Das gilt indes nicht unbedingt und schliesst nicht jeden Gegenbeweis aus, wie das Bundesgericht im Zusammenhang mit Aktienübertragung zur Umgehung von Stimmrechtsbeschränkungen oder Vertretungsverboten angenommen hat (BGE 53 II 47 E. 3; Bundesgericht in SJ 100/1978 S. 520 E. 4 mit Hinweisen auf BGE 81 II 541 und BGE 72 II 292). In derartigen Fällen besteht in der Tat ein Interesse der Gesellschaft und nicht nur anderer Aktionäre an einer Überprüfung. Davon abgesehen rechtfertigt es sich auch, dem wirklichen Aktieneigentümer die Anfechtung von Beschlüssen zu erlauben, die unter Mitwirkung des unbefugten Besitzers zustande gekommen sind (Obergericht Zürich in ZR, 64/1965 Nr. 148). In der Lehre wird ebenfalls die Meinung vertreten, die Gesellschaft könne unter Umständen den Beweis antreten, dass der Inhaber materiell und formell nicht berechtigt sei (BÜRGI, Kommentar, N. 41 zu Art. 689 OR).
Das Gesetz lässt ausdrücklich den Besitz von Inhaberaktien als Legitimation "im Verhältnis zur Gesellschaft" genügen (Art. 689 Abs. 4 OR). Das bestätigt, dass der wirklich Berechtigte in seinem Vorgehen gegen den Besitzer dadurch nicht beschränkt wird. Es lässt sich im Sinn der zitierten Rechtsprechung auch vertreten, der Gesellschaft selbst eine Überprüfung des Aktienbesitzes auf seine Hintergründe zuzubilligen, soweit ihre Interessen unmittelbar betroffen sind. Dagegen wäre es mit Art. 689 Abs. 4 OR nicht mehr vereinbar, dass die Gesellschaft den Besitzer von Inhaberaktien wegen zivilrechtlicher Mängel des Erwerbsgeschäftes vom Stimmrecht ausschliessen könnte. Es wird Sache des besser Berechtigten sein, einen unter Mitwirkung des Besitzers gefassten Beschluss gerichtlich anzufechten. Denkbar ist allerdings, dass die Auseinandersetzung zwischen dem angeblich besser Berechtigten und dem Besitzer bereits in der Generalversammlung ausbricht und dann von dieser vorläufig entschieden werden muss. Darum handelt es sich vorliegend nicht, weil die Klägerin nach Aberkennung ihres Aktienrechts an der Generalversammlung gar nicht mehr teilnehmen konnte. Es steht der Beklagten nicht zu, diesen Vorgang nachträglich mit einer angeblichen Nichtigkeit des Aktienerwerbs der Klägerin wegen Umgehung der Bewilligungspflicht zu rechtfertigen. Dass der Richter eine solche Nichtigkeit von Amtes wegen zu berücksichtigen hat (BGE 105 II 311 E. 2), schliesst eine Beschränkung der Prüfungsbefugnis der Gesellschaft im genannten Sinn keineswegs aus. Eine andere Betrachtungsweise würde unerfreuliche Manipulationen erlauben und damit den geordneten Ablauf von Generalversammlungen wie auch die Rechtssicherheit gefährden.
Der vorliegende Fall bestätigt diese Befürchtung durchaus. In der ersten ausserordentlichen Generalversammlung vom 13. August 1974 wurde in Anwesenheit von 251 der 500 Inhaberaktien, ohne die 249 Aktien von Götz, die Umwandlung der Inhaberaktien beschlossen. In der Folge übertrug Götz seine Aktien der Klägerin, die aber von der Beklagten nicht als Aktionärin anerkannt wurde, weil Götz seine Aktien nicht liberiert habe. Als dieser einer entsprechenden Zahlungsaufforderung keine Folge leistete, wurde er durch Beschluss des Verwaltungsrats vom 24. September 1975 aus der Gesellschaft ausgeschlossen; seine Aktien wurden an Wiederkehr begeben. In der ausserordentlichen Generalversammlung vom 21. Oktober 1980 wurden sodann unter Vertretung aller Aktionäre - darunter Wiederkehr für 249 Aktien - die Beschlüsse vom 13. August 1974 bestätigt. Das heisst, dass die Inhaberaktien von Götz oder der Klägerin umgewandelt und ungültig erklärt wurden, ohne dass sie an der Generalversammlung vertreten waren. Das wäre nur angängig, wenn sie zuvor wegen Nichtliberierung zu Recht verlustig erklärt worden wären (Art. 681 Abs. 2 OR). Mit dem angefochtenen Urteil steht nun aber wie dargelegt fest, dass diese Kaduzierung unberechtigt gewesen ist. Die Generalversammlungsbeschlüsse vom 21. Oktober 1980 sind deshalb wegen Missachtung des Stimmrechts der Klägerin gemäss Art. 692 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 689 Abs. 4 OR aufzuheben und demgemäss die Berufung abzuweisen, ohne dass geprüft werden muss, ob der Aktienerwerb der Klägerin gegen Grundsätze des Bundesgesetzes über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (oder einen der vorangegangenen Bundesbeschlüsse) verstossen hat. | de | Stimmberechtigung des Besitzers von Inhaberaktien; Art. 689 Abs. 4 OR. Die Liberierung der Aktien ist Voraussetzung für die wertpapiermässige Ausübung von Mitgliedschaftsrechten (E. 5). Die Gesellschaft selbst kann den Besitzer von Inhaberaktien wegen zivilrechtlicher Mängel des Erwerbsgeschäftes nicht vom Stimmrecht ausschliessen (E. 7).
Aktivlegitimation.
Der Erfolg einer Klage wegen Verletzung des Stimmrechts hängt wie die Legitimation zur Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen von der Aktionärsstellung ab; in dieser Situation erübrigt sich die selbständige Prüfung der Aktivlegitimation (E. 6). | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-356%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,445 | 112 II 356 | 112 II 356
Sachverhalt ab Seite 357
A.- Die Interwo-Finanz AG mit Sitz in Glarus wurde 1971 von
Rechtsanwalt Friedrich Baumgartner mit einem Aktienkapital von Fr. 50'000.-- gegründet. Noch im gleichen Jahr wurde das Aktienkapital auf Fr. 100'000.-- erhöht, wobei Stefan Götz 49 Inhaberaktien zu Fr. 1'000.-- zeichnete und übernahm. Im Jahre 1972 erfolgte eine Kapitalerhöhung um Fr. 400'000.--, diesmal erwarben Götz und Baumgartner je 200 Aktien.
Eine ausserordentliche Generalversammlung vom 13. August 1974, an welcher 251 der 500 Inhaberaktien vertreten waren, beschloss deren Umwandlung in Namenaktien und Vinkulierung. Nachdem sich in einem ersten Prozess vor Zivilgericht Glarus ergeben hatte, dass diese Beschlüsse mangels öffentlicher Beurkundung unwirksam waren, wurden sie in einer neuen ausserordentlichen Generalversammlung vom 21. Oktober 1980 in gehöriger Form bestätigt. In der Zwischenzeit hatte Götz seine 249 Inhaberaktien an die Bau und Touristik AG übertragen, für welche Dr. Schech als Treuhänder auftrat. Der Verwaltungsrat der Interwo-Finanz AG verweigerte diesem den Umtausch der Inhaber- in Namenaktien bzw. den Eintrag ins Aktienbuch, weil Götz seine Aktien nie liberiert habe; Dr. Schech wurde Frist zur Liberierung angesetzt und er wurde, als Zahlung ausblieb, aus der Interwo-Finanz AG ausgeschlossen. An seiner Stelle wurde F. Wiederkehr für diese 249 Aktien in die Gesellschaft aufgenommen.
B.- Am 10. Dezember 1980 erhob die Bau und Touristik AG beim Zivilgericht Glarus gegen Interwo-Finanz AG Klage. Zusammengefasst lauteten ihre Rechtsbegehren wie folgt: Es sei festzustellen, dass die Klägerin Eigentümerin oder Besitzerin der Aktien Nrn. 1-249 sei. Es seien die an der ausserordentlichen Generalversammlung vom 21. Oktober 1980 gefassten Beschlüsse ungültig zu erklären. Eventuell sei die Beklagte zu verpflichten, die Inhaberaktien der Klägerin in Namenaktien umzuwandeln und die Klägerin als Aktionärin einzutragen. Subeventuell sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin einen vom Gericht festzusetzenden, mindestens aber Fr. 100'000.-- ausmachenden Betrag zu bezahlen.
Am 21. Februar 1983 hiess das Zivilgericht Glarus die Klage gut und stellte fest, dass die Klägerin Eigentümerin von 249 Inhaberaktien sei; es erklärte die Beschlüsse der ausserordentlichen Generalversammlung vom 21. Oktober 1980, insbesondere hinsichtlich der Umwandlung der Inhaber- in Namenaktien und der Ungültigerklärung der ausgegebenen Inhaberaktien als ungültig. Eine Appellation der Beklagten wurde vom Obergericht des Kantons Glarus am 2. September 1985 abgewiesen.
C.- Die Beklagte hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten und beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Klägerin ersucht um Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. In der Sache selbst haben die Vorinstanzen die Klage im wesentlichen deshalb gutgeheissen, weil die Klägerin die Rechte aus ihren 249 Inhaberaktien geltend machen könne und die Generalversammlung vom 21. Oktober 1980 sich deshalb zu Unrecht als Universalversammlung konstituiert habe. Die Beklagte stellt nicht in Abrede, dass letzteres zu bejahen und die Klage daher gutzuheissen ist, wenn auch ersteres zutrifft (Art. 701 Abs. 1 und 706 Abs. 1 OR).
Nach dem angefochtenen Urteil steht fest, dass die Klägerin im massgeblichen Zeitpunkt 249 Inhaberaktien der Beklagten besass. Es handelt sich dabei um eine verbindliche Feststellung, die mit der Berufung zwar beiläufig in Frage gestellt, aber zu Recht nicht angefochten wird. Die Beklagte bestreitet auch nicht, dass im Verhältnis zur Gesellschaft stimmberechtigt ist, wer sich als Besitzer von Inhaberaktien ausweist (Art. 689 Abs. 4 OR). Sie macht indes geltend, die Klägerin könne sich nicht auf dieses Recht berufen, weil einerseits diese Aktien nie liberiert worden seien und anderseits ihr Erwerb durch die Klägerin gegen den Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland verstossen habe.
5. Im Unterschied zum angefochtenen Urteil ist die Frage der Liberierung der streitigen Inhaberaktien vorweg zu behandeln, weil diese nichtig sind, falls sie vor Einzahlung des vollen Nennwerts ausgegeben wurden (Art. 683 Abs. 1 OR). Das schlösse eine wertpapiermässige Ausübung der Mitgliedschaftsrechte aufgrund blosser Übergabe der Titel aus (BGE 86 II 93 E. 3, BÜRGI, N. 9 zu Art. 683 OR, VON GREYERZ, Schweiz. Privatrecht VIII/2, S. 67).
Davon geht ausdrücklich das Zivilgericht und stillschweigend auch das Obergericht aus. Dieses erklärt freilich, die Frage der Liberierung durch Götz sei nicht Prozessgegenstand. Es fügt indes bei, es bestünden Beschlüsse der verschiedenen Generalversammlungen, welche die Liberierung ausdrücklich als erfolgt bestätigt hätten und bis zu ihrer förmlichen Aufhebung verbindlich blieben.
Demgegenüber beruft sich die Beklagte für die fehlende Liberierung auf die Ergebnisse des Strafverfahrens gegen Götz. Sie setzt sich aber nicht mit der Erwägung der Vorinstanz auseinander, nach welcher sie bei den Beschlüssen ihrer Generalversammlungen zu behaften sei; insoweit ist die Berufung daher unzureichend begründet (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Allenfalls enthält das angefochtene Urteil die tatsächliche Feststellung der erfolgten Liberierung, die das Bundesgericht auch soweit bindet, als sie sich auf blosse Indizien stützt (BGE 106 III 51 oben, BGE 102 II 10 E. 2 mit Hinweisen).
Insoweit ist daher auf die Berufung nicht einzutreten. Damit entfällt das Berufungsargument, welches die Beklagte selbst als entscheidend bezeichnet.
6. Das Obergericht stellt verbindlich fest, dass die Klägerin zur massgeblichen Zeit 249 der 500 Inhaberaktien der Beklagten besessen und sich darüber ausgewiesen hat, weshalb sie zur Ausübung des Stimmrechts legitimiert gewesen sei (Art. 689 Abs. 4 OR). Weiter führt es aus, es stehe einer Gesellschaft nicht zu, einem ausländischen oder vermeintlich ausländisch beherrschten Aktienbesitzer die persönlichen Mitgliedschaftsrechte unter Berufung auf das Bewilligungsgesetz abzuerkennen; solange nicht die zuständige Behörde einen Verstoss festgestellt habe, sei der Aktionär vielmehr in seinem einstweiligen Aktienbesitz zu schützen, da sonst Missbräuchen Tür und Tor geöffnet würde.
Die Beklagte macht geltend, in solchen Fällen habe der Zivilrichter die Frage der Bewilligungspflicht selbst zu prüfen, weil er sonst allenfalls Rechtsgeschäfte wirksam werden lasse, die es nach zwingendem Recht nicht sein sollten. Der Aktienerwerb der Klägerin falle unter die Lex Furgler. Nach Art. 706 OR habe der Aktionär sein Anfechtungsrecht zu beweisen; nur der an der Aktie wirklich Berechtigte sei anfechtungsbefugt.
Es trifft zu, dass schon die Aktivlegitimation der Klägerin zur Erhebung der Anfechtungsklage von ihrer Aktionärsstellung abhängt. Dasselbe gilt indes auch für den Erfolg ihrer Klage wegen Verletzung ihres Stimmrechts. In solchen Situationen erübrigt sich eine selbständige Prüfung der Aktivlegitimation. Wurde das Stimmrecht der Klägerin anlässlich der angefochtenen Beschlüsse missachtet, so muss sie zur Anfechtung legitimiert sein. Es ist daher auf die materielle Überprüfung des angefochtenen Urteils einzutreten.
7. Wer sich als Besitzer einer Inhaberaktie ausweist, ist im Verhältnis zur Gesellschaft zur Ausübung des Stimmrechts befugt (Art. 689 Abs. 4 OR). Das gilt indes nicht unbedingt und schliesst nicht jeden Gegenbeweis aus, wie das Bundesgericht im Zusammenhang mit Aktienübertragung zur Umgehung von Stimmrechtsbeschränkungen oder Vertretungsverboten angenommen hat (BGE 53 II 47 E. 3; Bundesgericht in SJ 100/1978 S. 520 E. 4 mit Hinweisen auf BGE 81 II 541 und BGE 72 II 292). In derartigen Fällen besteht in der Tat ein Interesse der Gesellschaft und nicht nur anderer Aktionäre an einer Überprüfung. Davon abgesehen rechtfertigt es sich auch, dem wirklichen Aktieneigentümer die Anfechtung von Beschlüssen zu erlauben, die unter Mitwirkung des unbefugten Besitzers zustande gekommen sind (Obergericht Zürich in ZR, 64/1965 Nr. 148). In der Lehre wird ebenfalls die Meinung vertreten, die Gesellschaft könne unter Umständen den Beweis antreten, dass der Inhaber materiell und formell nicht berechtigt sei (BÜRGI, Kommentar, N. 41 zu Art. 689 OR).
Das Gesetz lässt ausdrücklich den Besitz von Inhaberaktien als Legitimation "im Verhältnis zur Gesellschaft" genügen (Art. 689 Abs. 4 OR). Das bestätigt, dass der wirklich Berechtigte in seinem Vorgehen gegen den Besitzer dadurch nicht beschränkt wird. Es lässt sich im Sinn der zitierten Rechtsprechung auch vertreten, der Gesellschaft selbst eine Überprüfung des Aktienbesitzes auf seine Hintergründe zuzubilligen, soweit ihre Interessen unmittelbar betroffen sind. Dagegen wäre es mit Art. 689 Abs. 4 OR nicht mehr vereinbar, dass die Gesellschaft den Besitzer von Inhaberaktien wegen zivilrechtlicher Mängel des Erwerbsgeschäftes vom Stimmrecht ausschliessen könnte. Es wird Sache des besser Berechtigten sein, einen unter Mitwirkung des Besitzers gefassten Beschluss gerichtlich anzufechten. Denkbar ist allerdings, dass die Auseinandersetzung zwischen dem angeblich besser Berechtigten und dem Besitzer bereits in der Generalversammlung ausbricht und dann von dieser vorläufig entschieden werden muss. Darum handelt es sich vorliegend nicht, weil die Klägerin nach Aberkennung ihres Aktienrechts an der Generalversammlung gar nicht mehr teilnehmen konnte. Es steht der Beklagten nicht zu, diesen Vorgang nachträglich mit einer angeblichen Nichtigkeit des Aktienerwerbs der Klägerin wegen Umgehung der Bewilligungspflicht zu rechtfertigen. Dass der Richter eine solche Nichtigkeit von Amtes wegen zu berücksichtigen hat (BGE 105 II 311 E. 2), schliesst eine Beschränkung der Prüfungsbefugnis der Gesellschaft im genannten Sinn keineswegs aus. Eine andere Betrachtungsweise würde unerfreuliche Manipulationen erlauben und damit den geordneten Ablauf von Generalversammlungen wie auch die Rechtssicherheit gefährden.
Der vorliegende Fall bestätigt diese Befürchtung durchaus. In der ersten ausserordentlichen Generalversammlung vom 13. August 1974 wurde in Anwesenheit von 251 der 500 Inhaberaktien, ohne die 249 Aktien von Götz, die Umwandlung der Inhaberaktien beschlossen. In der Folge übertrug Götz seine Aktien der Klägerin, die aber von der Beklagten nicht als Aktionärin anerkannt wurde, weil Götz seine Aktien nicht liberiert habe. Als dieser einer entsprechenden Zahlungsaufforderung keine Folge leistete, wurde er durch Beschluss des Verwaltungsrats vom 24. September 1975 aus der Gesellschaft ausgeschlossen; seine Aktien wurden an Wiederkehr begeben. In der ausserordentlichen Generalversammlung vom 21. Oktober 1980 wurden sodann unter Vertretung aller Aktionäre - darunter Wiederkehr für 249 Aktien - die Beschlüsse vom 13. August 1974 bestätigt. Das heisst, dass die Inhaberaktien von Götz oder der Klägerin umgewandelt und ungültig erklärt wurden, ohne dass sie an der Generalversammlung vertreten waren. Das wäre nur angängig, wenn sie zuvor wegen Nichtliberierung zu Recht verlustig erklärt worden wären (Art. 681 Abs. 2 OR). Mit dem angefochtenen Urteil steht nun aber wie dargelegt fest, dass diese Kaduzierung unberechtigt gewesen ist. Die Generalversammlungsbeschlüsse vom 21. Oktober 1980 sind deshalb wegen Missachtung des Stimmrechts der Klägerin gemäss Art. 692 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 689 Abs. 4 OR aufzuheben und demgemäss die Berufung abzuweisen, ohne dass geprüft werden muss, ob der Aktienerwerb der Klägerin gegen Grundsätze des Bundesgesetzes über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (oder einen der vorangegangenen Bundesbeschlüsse) verstossen hat. | de | Droit de vote du possesseur d'actions au porteur; art. 689 al. 4 CO. L'exercice des droits sociaux attachés aux titres suppose la libération des actions (consid. 5). La société elle-même ne peut pas exclure du droit de vote le possesseur d'actions au porteur au motif que l'acquisition de celles-ci serait viciée du point de vue du droit civil (consid. 7).
Qualité pour agir.
Pour obtenir gain de cause dans une action tendant à faire constater une violation de son droit de vote, de même que pour pouvoir attaquer en justice les décisions de l'assemblée générale, le demandeur doit établir son statut d'actionnaire; dans ces conditions, il n'est pas nécessaire de procéder séparément à l'examen de sa qualité pour agir (consid. 6). | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-356%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,446 | 112 II 356 | 112 II 356
Sachverhalt ab Seite 357
A.- Die Interwo-Finanz AG mit Sitz in Glarus wurde 1971 von
Rechtsanwalt Friedrich Baumgartner mit einem Aktienkapital von Fr. 50'000.-- gegründet. Noch im gleichen Jahr wurde das Aktienkapital auf Fr. 100'000.-- erhöht, wobei Stefan Götz 49 Inhaberaktien zu Fr. 1'000.-- zeichnete und übernahm. Im Jahre 1972 erfolgte eine Kapitalerhöhung um Fr. 400'000.--, diesmal erwarben Götz und Baumgartner je 200 Aktien.
Eine ausserordentliche Generalversammlung vom 13. August 1974, an welcher 251 der 500 Inhaberaktien vertreten waren, beschloss deren Umwandlung in Namenaktien und Vinkulierung. Nachdem sich in einem ersten Prozess vor Zivilgericht Glarus ergeben hatte, dass diese Beschlüsse mangels öffentlicher Beurkundung unwirksam waren, wurden sie in einer neuen ausserordentlichen Generalversammlung vom 21. Oktober 1980 in gehöriger Form bestätigt. In der Zwischenzeit hatte Götz seine 249 Inhaberaktien an die Bau und Touristik AG übertragen, für welche Dr. Schech als Treuhänder auftrat. Der Verwaltungsrat der Interwo-Finanz AG verweigerte diesem den Umtausch der Inhaber- in Namenaktien bzw. den Eintrag ins Aktienbuch, weil Götz seine Aktien nie liberiert habe; Dr. Schech wurde Frist zur Liberierung angesetzt und er wurde, als Zahlung ausblieb, aus der Interwo-Finanz AG ausgeschlossen. An seiner Stelle wurde F. Wiederkehr für diese 249 Aktien in die Gesellschaft aufgenommen.
B.- Am 10. Dezember 1980 erhob die Bau und Touristik AG beim Zivilgericht Glarus gegen Interwo-Finanz AG Klage. Zusammengefasst lauteten ihre Rechtsbegehren wie folgt: Es sei festzustellen, dass die Klägerin Eigentümerin oder Besitzerin der Aktien Nrn. 1-249 sei. Es seien die an der ausserordentlichen Generalversammlung vom 21. Oktober 1980 gefassten Beschlüsse ungültig zu erklären. Eventuell sei die Beklagte zu verpflichten, die Inhaberaktien der Klägerin in Namenaktien umzuwandeln und die Klägerin als Aktionärin einzutragen. Subeventuell sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin einen vom Gericht festzusetzenden, mindestens aber Fr. 100'000.-- ausmachenden Betrag zu bezahlen.
Am 21. Februar 1983 hiess das Zivilgericht Glarus die Klage gut und stellte fest, dass die Klägerin Eigentümerin von 249 Inhaberaktien sei; es erklärte die Beschlüsse der ausserordentlichen Generalversammlung vom 21. Oktober 1980, insbesondere hinsichtlich der Umwandlung der Inhaber- in Namenaktien und der Ungültigerklärung der ausgegebenen Inhaberaktien als ungültig. Eine Appellation der Beklagten wurde vom Obergericht des Kantons Glarus am 2. September 1985 abgewiesen.
C.- Die Beklagte hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten und beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Klägerin ersucht um Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. In der Sache selbst haben die Vorinstanzen die Klage im wesentlichen deshalb gutgeheissen, weil die Klägerin die Rechte aus ihren 249 Inhaberaktien geltend machen könne und die Generalversammlung vom 21. Oktober 1980 sich deshalb zu Unrecht als Universalversammlung konstituiert habe. Die Beklagte stellt nicht in Abrede, dass letzteres zu bejahen und die Klage daher gutzuheissen ist, wenn auch ersteres zutrifft (Art. 701 Abs. 1 und 706 Abs. 1 OR).
Nach dem angefochtenen Urteil steht fest, dass die Klägerin im massgeblichen Zeitpunkt 249 Inhaberaktien der Beklagten besass. Es handelt sich dabei um eine verbindliche Feststellung, die mit der Berufung zwar beiläufig in Frage gestellt, aber zu Recht nicht angefochten wird. Die Beklagte bestreitet auch nicht, dass im Verhältnis zur Gesellschaft stimmberechtigt ist, wer sich als Besitzer von Inhaberaktien ausweist (Art. 689 Abs. 4 OR). Sie macht indes geltend, die Klägerin könne sich nicht auf dieses Recht berufen, weil einerseits diese Aktien nie liberiert worden seien und anderseits ihr Erwerb durch die Klägerin gegen den Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland verstossen habe.
5. Im Unterschied zum angefochtenen Urteil ist die Frage der Liberierung der streitigen Inhaberaktien vorweg zu behandeln, weil diese nichtig sind, falls sie vor Einzahlung des vollen Nennwerts ausgegeben wurden (Art. 683 Abs. 1 OR). Das schlösse eine wertpapiermässige Ausübung der Mitgliedschaftsrechte aufgrund blosser Übergabe der Titel aus (BGE 86 II 93 E. 3, BÜRGI, N. 9 zu Art. 683 OR, VON GREYERZ, Schweiz. Privatrecht VIII/2, S. 67).
Davon geht ausdrücklich das Zivilgericht und stillschweigend auch das Obergericht aus. Dieses erklärt freilich, die Frage der Liberierung durch Götz sei nicht Prozessgegenstand. Es fügt indes bei, es bestünden Beschlüsse der verschiedenen Generalversammlungen, welche die Liberierung ausdrücklich als erfolgt bestätigt hätten und bis zu ihrer förmlichen Aufhebung verbindlich blieben.
Demgegenüber beruft sich die Beklagte für die fehlende Liberierung auf die Ergebnisse des Strafverfahrens gegen Götz. Sie setzt sich aber nicht mit der Erwägung der Vorinstanz auseinander, nach welcher sie bei den Beschlüssen ihrer Generalversammlungen zu behaften sei; insoweit ist die Berufung daher unzureichend begründet (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Allenfalls enthält das angefochtene Urteil die tatsächliche Feststellung der erfolgten Liberierung, die das Bundesgericht auch soweit bindet, als sie sich auf blosse Indizien stützt (BGE 106 III 51 oben, BGE 102 II 10 E. 2 mit Hinweisen).
Insoweit ist daher auf die Berufung nicht einzutreten. Damit entfällt das Berufungsargument, welches die Beklagte selbst als entscheidend bezeichnet.
6. Das Obergericht stellt verbindlich fest, dass die Klägerin zur massgeblichen Zeit 249 der 500 Inhaberaktien der Beklagten besessen und sich darüber ausgewiesen hat, weshalb sie zur Ausübung des Stimmrechts legitimiert gewesen sei (Art. 689 Abs. 4 OR). Weiter führt es aus, es stehe einer Gesellschaft nicht zu, einem ausländischen oder vermeintlich ausländisch beherrschten Aktienbesitzer die persönlichen Mitgliedschaftsrechte unter Berufung auf das Bewilligungsgesetz abzuerkennen; solange nicht die zuständige Behörde einen Verstoss festgestellt habe, sei der Aktionär vielmehr in seinem einstweiligen Aktienbesitz zu schützen, da sonst Missbräuchen Tür und Tor geöffnet würde.
Die Beklagte macht geltend, in solchen Fällen habe der Zivilrichter die Frage der Bewilligungspflicht selbst zu prüfen, weil er sonst allenfalls Rechtsgeschäfte wirksam werden lasse, die es nach zwingendem Recht nicht sein sollten. Der Aktienerwerb der Klägerin falle unter die Lex Furgler. Nach Art. 706 OR habe der Aktionär sein Anfechtungsrecht zu beweisen; nur der an der Aktie wirklich Berechtigte sei anfechtungsbefugt.
Es trifft zu, dass schon die Aktivlegitimation der Klägerin zur Erhebung der Anfechtungsklage von ihrer Aktionärsstellung abhängt. Dasselbe gilt indes auch für den Erfolg ihrer Klage wegen Verletzung ihres Stimmrechts. In solchen Situationen erübrigt sich eine selbständige Prüfung der Aktivlegitimation. Wurde das Stimmrecht der Klägerin anlässlich der angefochtenen Beschlüsse missachtet, so muss sie zur Anfechtung legitimiert sein. Es ist daher auf die materielle Überprüfung des angefochtenen Urteils einzutreten.
7. Wer sich als Besitzer einer Inhaberaktie ausweist, ist im Verhältnis zur Gesellschaft zur Ausübung des Stimmrechts befugt (Art. 689 Abs. 4 OR). Das gilt indes nicht unbedingt und schliesst nicht jeden Gegenbeweis aus, wie das Bundesgericht im Zusammenhang mit Aktienübertragung zur Umgehung von Stimmrechtsbeschränkungen oder Vertretungsverboten angenommen hat (BGE 53 II 47 E. 3; Bundesgericht in SJ 100/1978 S. 520 E. 4 mit Hinweisen auf BGE 81 II 541 und BGE 72 II 292). In derartigen Fällen besteht in der Tat ein Interesse der Gesellschaft und nicht nur anderer Aktionäre an einer Überprüfung. Davon abgesehen rechtfertigt es sich auch, dem wirklichen Aktieneigentümer die Anfechtung von Beschlüssen zu erlauben, die unter Mitwirkung des unbefugten Besitzers zustande gekommen sind (Obergericht Zürich in ZR, 64/1965 Nr. 148). In der Lehre wird ebenfalls die Meinung vertreten, die Gesellschaft könne unter Umständen den Beweis antreten, dass der Inhaber materiell und formell nicht berechtigt sei (BÜRGI, Kommentar, N. 41 zu Art. 689 OR).
Das Gesetz lässt ausdrücklich den Besitz von Inhaberaktien als Legitimation "im Verhältnis zur Gesellschaft" genügen (Art. 689 Abs. 4 OR). Das bestätigt, dass der wirklich Berechtigte in seinem Vorgehen gegen den Besitzer dadurch nicht beschränkt wird. Es lässt sich im Sinn der zitierten Rechtsprechung auch vertreten, der Gesellschaft selbst eine Überprüfung des Aktienbesitzes auf seine Hintergründe zuzubilligen, soweit ihre Interessen unmittelbar betroffen sind. Dagegen wäre es mit Art. 689 Abs. 4 OR nicht mehr vereinbar, dass die Gesellschaft den Besitzer von Inhaberaktien wegen zivilrechtlicher Mängel des Erwerbsgeschäftes vom Stimmrecht ausschliessen könnte. Es wird Sache des besser Berechtigten sein, einen unter Mitwirkung des Besitzers gefassten Beschluss gerichtlich anzufechten. Denkbar ist allerdings, dass die Auseinandersetzung zwischen dem angeblich besser Berechtigten und dem Besitzer bereits in der Generalversammlung ausbricht und dann von dieser vorläufig entschieden werden muss. Darum handelt es sich vorliegend nicht, weil die Klägerin nach Aberkennung ihres Aktienrechts an der Generalversammlung gar nicht mehr teilnehmen konnte. Es steht der Beklagten nicht zu, diesen Vorgang nachträglich mit einer angeblichen Nichtigkeit des Aktienerwerbs der Klägerin wegen Umgehung der Bewilligungspflicht zu rechtfertigen. Dass der Richter eine solche Nichtigkeit von Amtes wegen zu berücksichtigen hat (BGE 105 II 311 E. 2), schliesst eine Beschränkung der Prüfungsbefugnis der Gesellschaft im genannten Sinn keineswegs aus. Eine andere Betrachtungsweise würde unerfreuliche Manipulationen erlauben und damit den geordneten Ablauf von Generalversammlungen wie auch die Rechtssicherheit gefährden.
Der vorliegende Fall bestätigt diese Befürchtung durchaus. In der ersten ausserordentlichen Generalversammlung vom 13. August 1974 wurde in Anwesenheit von 251 der 500 Inhaberaktien, ohne die 249 Aktien von Götz, die Umwandlung der Inhaberaktien beschlossen. In der Folge übertrug Götz seine Aktien der Klägerin, die aber von der Beklagten nicht als Aktionärin anerkannt wurde, weil Götz seine Aktien nicht liberiert habe. Als dieser einer entsprechenden Zahlungsaufforderung keine Folge leistete, wurde er durch Beschluss des Verwaltungsrats vom 24. September 1975 aus der Gesellschaft ausgeschlossen; seine Aktien wurden an Wiederkehr begeben. In der ausserordentlichen Generalversammlung vom 21. Oktober 1980 wurden sodann unter Vertretung aller Aktionäre - darunter Wiederkehr für 249 Aktien - die Beschlüsse vom 13. August 1974 bestätigt. Das heisst, dass die Inhaberaktien von Götz oder der Klägerin umgewandelt und ungültig erklärt wurden, ohne dass sie an der Generalversammlung vertreten waren. Das wäre nur angängig, wenn sie zuvor wegen Nichtliberierung zu Recht verlustig erklärt worden wären (Art. 681 Abs. 2 OR). Mit dem angefochtenen Urteil steht nun aber wie dargelegt fest, dass diese Kaduzierung unberechtigt gewesen ist. Die Generalversammlungsbeschlüsse vom 21. Oktober 1980 sind deshalb wegen Missachtung des Stimmrechts der Klägerin gemäss Art. 692 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 689 Abs. 4 OR aufzuheben und demgemäss die Berufung abzuweisen, ohne dass geprüft werden muss, ob der Aktienerwerb der Klägerin gegen Grundsätze des Bundesgesetzes über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (oder einen der vorangegangenen Bundesbeschlüsse) verstossen hat. | de | Diritto di voto del possessore di azioni al portatore; art. 689 cpv. 4 CO. L'esercizio dei diritti sociali inerenti a titoli presuppone la liberazione delle azioni (consid. 5). La società stessa non può escludere dal diritto di voto il possessore di azioni al portatore per il fatto che l'acquisto di queste ultime sarebbe viziato sotto il profilo del diritto civile (consid. 7).
Legittimazione attiva.
Per fare constatare in giudizio una violazione del suo diritto di voto e per poter contestare davanti al giudice le decisioni dell'assemblea generale, l'attore deve provare la propria qualità di azionista; in tali condizioni non è necessario esaminare separatamente la sua legittimazione attiva (consid. 6). | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-356%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,447 | 112 II 362 | 112 II 362
Sachverhalt ab Seite 362
A.- Die X. & Co. AG hinterlegte am 22. September 1983 unter Nr. 327 116 die Marke "ESCOLINO" für Elektrohaushaltgeräte wie Wäschetrockenschränke und Wäschetrockner. Sie stellt letztere unter der erwähnten Marke in verschiedenen Ausführungen her. Ein solches Gerät wurde Y. anlässlich einer Fachmesse für "Altbaumodernisierung" in Luzern in Konsignation gegeben. Seit 1982 oder 1983 bietet Y. in der Schweiz einen Wäschetrockner unter der Bezeichnung "SECCOLINO" an.
B.- Die X. & Co. AG klagte am 22. April 1985 gegen Y. beim Obergericht des Kantons Luzern auf Feststellung, dass der Beklagte ihre Rechte an der CH-Marke 327 116 verletze und unlauteren Wettbewerb begehe, indem er für seine Wäschetrockner die Bezeichnung "SECCOLINO" verwende und damit Werbung betreibe (Rechtsbegehren Ziffer 1); ferner verlangte die Klägerin, dem Beklagten jeden weiteren Gebrauch der Bezeichnung unter Strafandrohung zu verbieten (Rechtsbegehren Ziffer 2), diesen zu Schadenersatz zu verurteilen (Rechtsbegehren Ziffer 3) und die Klägerin zur Veröffentlichung des Urteilsspruchs auf Kosten des Beklagten zu ermächtigen (Rechtsbegehren Ziffer 4). Mit Urteil vom 5. Mai 1986 wies das Obergericht die Klage ab.
C.- Die Klägerin hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingereicht und beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben, Ziffern 1 und 2 des Klagebegehrens gutzuheissen und den Prozess zur Neuentscheidung über Ziffern 3 und 4 des Klagebegehrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Obergericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, "SECCOLINO" sei eine gemeinfreie Sachbezeichnung, deren Verwendung weder unlauteren Wettbewerb noch eine Markenrechtsverletzung darstelle. Dem hält die Klägerin entgegen, "SECCOLINO" sei keine Sachangabe des Gemeinguts; selbst wenn die Bestandteile "secco" und "lino" beschreibend wären, läge in deren Verbindung eine unlautere Handlung im Sinne des UWG, sei doch die Kombination erkennbar nur deshalb gewählt worden, um zu einer Bezeichnung zu kommen, die mit der Marke "ESCOLINO" verwechselt werden könne.
2. Der Beklagte hat das Zeichen "SECCOLINO" nicht als Marke eintragen lassen. Das schliesst indes eine Verletzung von älteren Drittrechten nicht aus, wenn das Zeichen wie im vorliegenden Fall tatsächlich wie eine Marke gebraucht worden ist. Nicht streitig ist die Gleichartigkeit der mit "ESCOLINO" und "SECCOLINO" bezeichneten Waren. Das zweite Zeichen ist trotzdem zulässig, wenn es sich durch wesentliche Merkmale von der Marke der Klägerin unterscheidet (Art. 6 Abs. 1 MSchG). Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, hängt vom Gesamteindruck ab, den die streitigen Zeichen insbesondere beim kaufenden Publikum hinterlassen, der jedoch durch einen einzelnen Bestandteil entscheidend beeinflusst werden kann (BGE 102 II 125 E. 2, BGE 101 II 291 f. je mit Hinweisen).
Zwar ist der Wortbestandteil "lino" bei beiden Zeichen identisch. Er hinterlässt jedoch nur einen schwachen Eindruck, da die Endung "lino" häufig vorkommt und schon nach allgemeinem Empfinden keine besondere Kennzeichnungskraft besitzt. Demnach kommt es darauf an, ob sich die wesentlichen Bestandteile "esco" und "secco" hinreichend voneinander unterscheiden. Das ist ohne weiteres zu bejahen. Sowohl der Wortklang als auch das Schriftbild schliessen beim Publikum die Verwechslungsgefahr, der Art. 6 Abs. 1 MSchG begegnen soll, aus. Dazu kommt, dass der Ausdruck "secco" im Italienischen "trocken" bedeutet, was auch in weiten Kreisen der anderen Sprachgebiete bekannt sein dürfte. Demgegenüber ruft der Ausdruck "esco" keinerlei Gedankenverbindung mit der Bedeutung "trocken" hervor; Italienisch sprechende Personen werden allenfalls an das Verb "uscire" (1. Person Singular Präsens) denken.
Hält somit das Zeichen "SECCOLINO" markenrechtlich vor dem Ausdruck "ESCOLINO" stand, werden die Ausführungen der Klägerin gegen den vom Obergericht angenommenen Gemeingutscharakter von "SECCOLINO" gegenstandslos. Ebensowenig braucht der auch im Berufungsverfahren vom Beklagten erhobene Einwand geprüft zu werden, die ältere Marke "ESKOLINE" habe die Nichtigkeit der klägerischen Marke zur Folge.
3. Lässt sich die Verwendung des Ausdrucks "SECCOLINO" für das Trockengerät des Beklagten mangels Verwechselbarkeit mit der Spezialvorschrift von Art. 6 Abs. 1 MSchG vereinbaren, so kann darin grundsätzlich auch kein Verstoss gegen Treu und Glauben im Sinne der allgemeinen Vorschrift des Art. 1 UWG liegen, da nicht auf dem Umweg über das UWG als widerrechtlich bezeichnet werden darf, was nach den Spezialgesetzen des gewerblichen Rechtsschutzes erlaubt ist (BGE 104 II 332 E. 5a). Das gälte grundsätzlich selbst dann, wenn man den Ausdruck "SECCOLINO" als verwechselbare Sachbezeichnung betrachten würde (BGE 80 II 174 E. 1a). Nur ganz besondere Umstände könnten ein spezialrechtlich erlaubtes Verhalten als missbräuchlich im Sinne von Art. 1 UWG erscheinen lassen (BGE 104 II 334 E. 5b, vgl.
BGE 90 II 54 /58 E. 4-6). Solche Umstände gehen aus den Feststellungen der Vorinstanz jedoch nicht hervor. Der dem Beklagten vorgeworfene Beweggrund für die Wahl der Kombination ist eine unbewiesene Behauptung.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 5. Mai 1986 bestätigt. | de | Markenschutz, unlauterer Wettbewerb. 1. Art. 6 Abs. 1 MSchG. Unterscheidbarkeit der Marke "ESCOLINO" von dem markenmässig gebrauchten Zeichen "SECCOLINO" trotz Bezeichnung gleichartiger Waren (Wäschetrockner) bejaht; Massgeblichkeit des Gesamteindrucks beim kaufenden Publikum (E. 2).
2. Markenrechtlich erlaubtes Verhalten stellt grundsätzlich keinen Verstoss gegen Treu und Glauben im Sinne der allgemeinen Vorschrift von Art. 1 UWG dar (E. 3). | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-362%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,448 | 112 II 362 | 112 II 362
Sachverhalt ab Seite 362
A.- Die X. & Co. AG hinterlegte am 22. September 1983 unter Nr. 327 116 die Marke "ESCOLINO" für Elektrohaushaltgeräte wie Wäschetrockenschränke und Wäschetrockner. Sie stellt letztere unter der erwähnten Marke in verschiedenen Ausführungen her. Ein solches Gerät wurde Y. anlässlich einer Fachmesse für "Altbaumodernisierung" in Luzern in Konsignation gegeben. Seit 1982 oder 1983 bietet Y. in der Schweiz einen Wäschetrockner unter der Bezeichnung "SECCOLINO" an.
B.- Die X. & Co. AG klagte am 22. April 1985 gegen Y. beim Obergericht des Kantons Luzern auf Feststellung, dass der Beklagte ihre Rechte an der CH-Marke 327 116 verletze und unlauteren Wettbewerb begehe, indem er für seine Wäschetrockner die Bezeichnung "SECCOLINO" verwende und damit Werbung betreibe (Rechtsbegehren Ziffer 1); ferner verlangte die Klägerin, dem Beklagten jeden weiteren Gebrauch der Bezeichnung unter Strafandrohung zu verbieten (Rechtsbegehren Ziffer 2), diesen zu Schadenersatz zu verurteilen (Rechtsbegehren Ziffer 3) und die Klägerin zur Veröffentlichung des Urteilsspruchs auf Kosten des Beklagten zu ermächtigen (Rechtsbegehren Ziffer 4). Mit Urteil vom 5. Mai 1986 wies das Obergericht die Klage ab.
C.- Die Klägerin hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingereicht und beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben, Ziffern 1 und 2 des Klagebegehrens gutzuheissen und den Prozess zur Neuentscheidung über Ziffern 3 und 4 des Klagebegehrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Obergericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, "SECCOLINO" sei eine gemeinfreie Sachbezeichnung, deren Verwendung weder unlauteren Wettbewerb noch eine Markenrechtsverletzung darstelle. Dem hält die Klägerin entgegen, "SECCOLINO" sei keine Sachangabe des Gemeinguts; selbst wenn die Bestandteile "secco" und "lino" beschreibend wären, läge in deren Verbindung eine unlautere Handlung im Sinne des UWG, sei doch die Kombination erkennbar nur deshalb gewählt worden, um zu einer Bezeichnung zu kommen, die mit der Marke "ESCOLINO" verwechselt werden könne.
2. Der Beklagte hat das Zeichen "SECCOLINO" nicht als Marke eintragen lassen. Das schliesst indes eine Verletzung von älteren Drittrechten nicht aus, wenn das Zeichen wie im vorliegenden Fall tatsächlich wie eine Marke gebraucht worden ist. Nicht streitig ist die Gleichartigkeit der mit "ESCOLINO" und "SECCOLINO" bezeichneten Waren. Das zweite Zeichen ist trotzdem zulässig, wenn es sich durch wesentliche Merkmale von der Marke der Klägerin unterscheidet (Art. 6 Abs. 1 MSchG). Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, hängt vom Gesamteindruck ab, den die streitigen Zeichen insbesondere beim kaufenden Publikum hinterlassen, der jedoch durch einen einzelnen Bestandteil entscheidend beeinflusst werden kann (BGE 102 II 125 E. 2, BGE 101 II 291 f. je mit Hinweisen).
Zwar ist der Wortbestandteil "lino" bei beiden Zeichen identisch. Er hinterlässt jedoch nur einen schwachen Eindruck, da die Endung "lino" häufig vorkommt und schon nach allgemeinem Empfinden keine besondere Kennzeichnungskraft besitzt. Demnach kommt es darauf an, ob sich die wesentlichen Bestandteile "esco" und "secco" hinreichend voneinander unterscheiden. Das ist ohne weiteres zu bejahen. Sowohl der Wortklang als auch das Schriftbild schliessen beim Publikum die Verwechslungsgefahr, der Art. 6 Abs. 1 MSchG begegnen soll, aus. Dazu kommt, dass der Ausdruck "secco" im Italienischen "trocken" bedeutet, was auch in weiten Kreisen der anderen Sprachgebiete bekannt sein dürfte. Demgegenüber ruft der Ausdruck "esco" keinerlei Gedankenverbindung mit der Bedeutung "trocken" hervor; Italienisch sprechende Personen werden allenfalls an das Verb "uscire" (1. Person Singular Präsens) denken.
Hält somit das Zeichen "SECCOLINO" markenrechtlich vor dem Ausdruck "ESCOLINO" stand, werden die Ausführungen der Klägerin gegen den vom Obergericht angenommenen Gemeingutscharakter von "SECCOLINO" gegenstandslos. Ebensowenig braucht der auch im Berufungsverfahren vom Beklagten erhobene Einwand geprüft zu werden, die ältere Marke "ESKOLINE" habe die Nichtigkeit der klägerischen Marke zur Folge.
3. Lässt sich die Verwendung des Ausdrucks "SECCOLINO" für das Trockengerät des Beklagten mangels Verwechselbarkeit mit der Spezialvorschrift von Art. 6 Abs. 1 MSchG vereinbaren, so kann darin grundsätzlich auch kein Verstoss gegen Treu und Glauben im Sinne der allgemeinen Vorschrift des Art. 1 UWG liegen, da nicht auf dem Umweg über das UWG als widerrechtlich bezeichnet werden darf, was nach den Spezialgesetzen des gewerblichen Rechtsschutzes erlaubt ist (BGE 104 II 332 E. 5a). Das gälte grundsätzlich selbst dann, wenn man den Ausdruck "SECCOLINO" als verwechselbare Sachbezeichnung betrachten würde (BGE 80 II 174 E. 1a). Nur ganz besondere Umstände könnten ein spezialrechtlich erlaubtes Verhalten als missbräuchlich im Sinne von Art. 1 UWG erscheinen lassen (BGE 104 II 334 E. 5b, vgl.
BGE 90 II 54 /58 E. 4-6). Solche Umstände gehen aus den Feststellungen der Vorinstanz jedoch nicht hervor. Der dem Beklagten vorgeworfene Beweggrund für die Wahl der Kombination ist eine unbewiesene Behauptung.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 5. Mai 1986 bestätigt. | de | Protection des marques, concurrence déloyale. 1. Art. 6 al. 1 LMF. La marque "ESCOLINO" se distingue suffisamment du signe "SECCOLINO", utilisé comme marque, bien que l'une et l'autre désignent des marchandises de même nature (appareils à sécher le linge); est déterminante l'impression générale produite sur le public qui achète la marchandise (consid. 2).
2. Un comportement autorisé du point de vue du droit des marques n'est en principe pas contraire aux règles de la bonne foi, au sens de la règle générale de l'art. 1er LCD (consid. 3). | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-362%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,449 | 112 II 362 | 112 II 362
Sachverhalt ab Seite 362
A.- Die X. & Co. AG hinterlegte am 22. September 1983 unter Nr. 327 116 die Marke "ESCOLINO" für Elektrohaushaltgeräte wie Wäschetrockenschränke und Wäschetrockner. Sie stellt letztere unter der erwähnten Marke in verschiedenen Ausführungen her. Ein solches Gerät wurde Y. anlässlich einer Fachmesse für "Altbaumodernisierung" in Luzern in Konsignation gegeben. Seit 1982 oder 1983 bietet Y. in der Schweiz einen Wäschetrockner unter der Bezeichnung "SECCOLINO" an.
B.- Die X. & Co. AG klagte am 22. April 1985 gegen Y. beim Obergericht des Kantons Luzern auf Feststellung, dass der Beklagte ihre Rechte an der CH-Marke 327 116 verletze und unlauteren Wettbewerb begehe, indem er für seine Wäschetrockner die Bezeichnung "SECCOLINO" verwende und damit Werbung betreibe (Rechtsbegehren Ziffer 1); ferner verlangte die Klägerin, dem Beklagten jeden weiteren Gebrauch der Bezeichnung unter Strafandrohung zu verbieten (Rechtsbegehren Ziffer 2), diesen zu Schadenersatz zu verurteilen (Rechtsbegehren Ziffer 3) und die Klägerin zur Veröffentlichung des Urteilsspruchs auf Kosten des Beklagten zu ermächtigen (Rechtsbegehren Ziffer 4). Mit Urteil vom 5. Mai 1986 wies das Obergericht die Klage ab.
C.- Die Klägerin hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingereicht und beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben, Ziffern 1 und 2 des Klagebegehrens gutzuheissen und den Prozess zur Neuentscheidung über Ziffern 3 und 4 des Klagebegehrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Obergericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, "SECCOLINO" sei eine gemeinfreie Sachbezeichnung, deren Verwendung weder unlauteren Wettbewerb noch eine Markenrechtsverletzung darstelle. Dem hält die Klägerin entgegen, "SECCOLINO" sei keine Sachangabe des Gemeinguts; selbst wenn die Bestandteile "secco" und "lino" beschreibend wären, läge in deren Verbindung eine unlautere Handlung im Sinne des UWG, sei doch die Kombination erkennbar nur deshalb gewählt worden, um zu einer Bezeichnung zu kommen, die mit der Marke "ESCOLINO" verwechselt werden könne.
2. Der Beklagte hat das Zeichen "SECCOLINO" nicht als Marke eintragen lassen. Das schliesst indes eine Verletzung von älteren Drittrechten nicht aus, wenn das Zeichen wie im vorliegenden Fall tatsächlich wie eine Marke gebraucht worden ist. Nicht streitig ist die Gleichartigkeit der mit "ESCOLINO" und "SECCOLINO" bezeichneten Waren. Das zweite Zeichen ist trotzdem zulässig, wenn es sich durch wesentliche Merkmale von der Marke der Klägerin unterscheidet (Art. 6 Abs. 1 MSchG). Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, hängt vom Gesamteindruck ab, den die streitigen Zeichen insbesondere beim kaufenden Publikum hinterlassen, der jedoch durch einen einzelnen Bestandteil entscheidend beeinflusst werden kann (BGE 102 II 125 E. 2, BGE 101 II 291 f. je mit Hinweisen).
Zwar ist der Wortbestandteil "lino" bei beiden Zeichen identisch. Er hinterlässt jedoch nur einen schwachen Eindruck, da die Endung "lino" häufig vorkommt und schon nach allgemeinem Empfinden keine besondere Kennzeichnungskraft besitzt. Demnach kommt es darauf an, ob sich die wesentlichen Bestandteile "esco" und "secco" hinreichend voneinander unterscheiden. Das ist ohne weiteres zu bejahen. Sowohl der Wortklang als auch das Schriftbild schliessen beim Publikum die Verwechslungsgefahr, der Art. 6 Abs. 1 MSchG begegnen soll, aus. Dazu kommt, dass der Ausdruck "secco" im Italienischen "trocken" bedeutet, was auch in weiten Kreisen der anderen Sprachgebiete bekannt sein dürfte. Demgegenüber ruft der Ausdruck "esco" keinerlei Gedankenverbindung mit der Bedeutung "trocken" hervor; Italienisch sprechende Personen werden allenfalls an das Verb "uscire" (1. Person Singular Präsens) denken.
Hält somit das Zeichen "SECCOLINO" markenrechtlich vor dem Ausdruck "ESCOLINO" stand, werden die Ausführungen der Klägerin gegen den vom Obergericht angenommenen Gemeingutscharakter von "SECCOLINO" gegenstandslos. Ebensowenig braucht der auch im Berufungsverfahren vom Beklagten erhobene Einwand geprüft zu werden, die ältere Marke "ESKOLINE" habe die Nichtigkeit der klägerischen Marke zur Folge.
3. Lässt sich die Verwendung des Ausdrucks "SECCOLINO" für das Trockengerät des Beklagten mangels Verwechselbarkeit mit der Spezialvorschrift von Art. 6 Abs. 1 MSchG vereinbaren, so kann darin grundsätzlich auch kein Verstoss gegen Treu und Glauben im Sinne der allgemeinen Vorschrift des Art. 1 UWG liegen, da nicht auf dem Umweg über das UWG als widerrechtlich bezeichnet werden darf, was nach den Spezialgesetzen des gewerblichen Rechtsschutzes erlaubt ist (BGE 104 II 332 E. 5a). Das gälte grundsätzlich selbst dann, wenn man den Ausdruck "SECCOLINO" als verwechselbare Sachbezeichnung betrachten würde (BGE 80 II 174 E. 1a). Nur ganz besondere Umstände könnten ein spezialrechtlich erlaubtes Verhalten als missbräuchlich im Sinne von Art. 1 UWG erscheinen lassen (BGE 104 II 334 E. 5b, vgl.
BGE 90 II 54 /58 E. 4-6). Solche Umstände gehen aus den Feststellungen der Vorinstanz jedoch nicht hervor. Der dem Beklagten vorgeworfene Beweggrund für die Wahl der Kombination ist eine unbewiesene Behauptung.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 5. Mai 1986 bestätigt. | de | Protezione delle marche, concorrenza sleale. 1. Art. 6 cpv. 1 LMF. La marca "ESCOLINO" si distingue sufficientemente dalla designazione "SECCOLINO", utilizzata come marca, benché entrambe si riferiscano a merci della stessa natura (apparecchi per seccare la biancheria); è determinante l'impressione generale suscitata presso il pubblico che acquista la merce (consid. 2).
2. Un comportamento autorizzato dal punto di vista del diritto delle marche non è, in linea di principio, contrario alle norme della buona fede, ai sensi della disposizione generale dell'art. 1 LCSI (consid. 3). | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-362%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,450 | 112 II 366 | 112 II 366
Sachverhalt ab Seite 366
A.- Frau X. klagte am 11. April 1986 beim Bezirksgericht Zürich gegen die Versicherungs-Gesellschaft Z. auf Zahlung von Fr. 3718.85 nebst Zins. Sie verlangte damit Ersatz von Sachschaden, den angeblich ein bei der Beklagten versicherter Fahrzeuglenker in Gams (SG) an ihrem Personenwagen verursacht hatte.
Das Bezirksgericht trat mit Beschluss vom 19. Juni 1986 wegen örtlicher Unzuständigkeit auf die Klage nicht ein; es hielt der Klägerin entgegen, dass sie gemäss Art. 84 SVG nur im Einverständnis mit dem beschuldigten Fahrzeuglenker an einem anderen als dem Unfallort hätte klagen können.
Eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin gegen diesen Entscheid wies das Obergericht des Kantons Zürich am 5. September 1986 mit der Begründung ab, der angefochtene Beschluss verletze jedenfalls kein klares Recht.
B.- Mit Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 68 OG beantragt die Klägerin dem Bundesgericht, den Entscheid des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Klägerin macht geltend, entgegen der Meinung des Obergerichts sei durch die falsche Auslegung von Art. 84 SVG klares materielles Recht verletzt worden.
Bei Art. 84 SVG handelt es sich um eine bundesrechtliche Zuständigkeitsvorschrift, deren Verletzung gemäss Art. 68 Abs. 1 lit. b OG unter Vorbehalt der Berufung mit der Nichtigkeitsbeschwerde gerügt werden kann (BGE 105 II 310 E. 1 und BGE 93 II 217 E. 2 und 3 mit Hinweisen). Der Vorbehalt gilt für Fälle, in denen ein selbständiger Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne von Art. 49 OG über die Zuständigkeitsfrage vorliegt (BGE 98 II 90 E. 1 mit Hinweisen) oder die letzte kantonale Instanz diese Frage zusammen mit einer berufungsfähigen Hauptsache beurteilt hat (BGE 97 II 407 E. 1a mit Hinweisen). Die Nichtigkeitsbeschwerde setzt im Unterschied zur Berufung dagegen weder einen Endentscheid noch einen Entscheid einer obern kantonalen Behörde im Sinne von Art. 48 OG voraus. In nicht berufungsfähigen Zivilsachen ist sie gemäss Art. 68 Abs. 1 OG vielmehr auch gegen Entscheide anderer Art und einer untern kantonalen Behörde zulässig, wenn diese Behörde als letzte Instanz mit freier Prüfungsbefugnis über die Streitfrage befunden hat (BGE 96 II 269, BGE 95 II 71 E. 1, BGE 93 II 217 E. 3; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, N. 5 zu Art. 68 OG).
Die Klägerin hat den Beschluss des Bezirksgerichts mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde angefochten, obwohl sie die Verletzung einer bundesrechtlichen Zuständigkeitsvorschrift gerügt wissen wollte (vgl. STRÄULI/MESSMER, N. 15 zu § 285 ZPO/ZH). Sie geht zudem noch in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde von einer beschränkten Kognitionsbefugnis des Obergerichts in der Streitfrage aus. Bei dieser Auslegung kantonalen Verfahrensrechts, dessen Anwendung das Bundesgericht nicht zu überprüfen hat (vgl. immerhin STRÄULI/MESSMER, N. 16/17 zu § 281 Ziff. 1 ZPO/ZH), hätte die Klägerin aber schon den Beschluss des Bezirksgerichts und nicht erst den Kassationsentscheid des Obergerichts mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde anfechten müssen. Gegen jenen Beschluss ist diese Beschwerde verspätet.
2. Das stände bezüglich des genannten Beschlusses auch einer Umdeutung der Nichtigkeitsbeschwerde in eine staatsrechtliche Beschwerde entgegen; diese hätte gegenüber jener zudem bloss subsidiären Charakter (Art. 84 Abs. 2 OG). Gegen den Kassationsentscheid sodann wäre eine staatsrechtliche Beschwerde an sich zulässig; diesfalls würde die Umdeutung aber am Mangel tauglicher Rügen scheitern, da in der Beschwerdebegründung mit keinem Wort gesagt wird, dass durch den Kassationsentscheid verfassungsmässige Rechte der Klägerin verletzt worden seien. Selbst wenn man über diesen Mangel hinwegsehen und den Vorwurf, das Obergericht habe klares Recht verletzt, als ausreichende Willkürrüge gelten lassen wollte, könnte auf das Rechtsmittel wegen Verwirkung der Beschwerdefrist nicht eingetreten werden. Die Beschwerde ist am letzten Tag der 30tägigen Frist, nämlich am 9. Oktober 1986, beim Obergericht eingereicht, von diesem aber erst am 15. Oktober 1986 zuhanden des Bundesgerichts der Post übergeben worden (BGE 103 Ia 53).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten. | de | Art. 68 Abs. 1 lit. b OG. 1. Art. 84 SVG enthält eine bundesrechtliche Zuständigkeitsvorschrift; Voraussetzungen, unter denen schon der Entscheid einer untern kantonalen Behörde wegen Verletzung dieser Vorschrift mit der Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden kann (E. 1).
2. Umstände, die einer Umdeutung der Nichtigkeitsbeschwerde in eine staatsrechtliche Beschwerde entgegenstehen (E. 2). | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-366%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,451 | 112 II 366 | 112 II 366
Sachverhalt ab Seite 366
A.- Frau X. klagte am 11. April 1986 beim Bezirksgericht Zürich gegen die Versicherungs-Gesellschaft Z. auf Zahlung von Fr. 3718.85 nebst Zins. Sie verlangte damit Ersatz von Sachschaden, den angeblich ein bei der Beklagten versicherter Fahrzeuglenker in Gams (SG) an ihrem Personenwagen verursacht hatte.
Das Bezirksgericht trat mit Beschluss vom 19. Juni 1986 wegen örtlicher Unzuständigkeit auf die Klage nicht ein; es hielt der Klägerin entgegen, dass sie gemäss Art. 84 SVG nur im Einverständnis mit dem beschuldigten Fahrzeuglenker an einem anderen als dem Unfallort hätte klagen können.
Eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin gegen diesen Entscheid wies das Obergericht des Kantons Zürich am 5. September 1986 mit der Begründung ab, der angefochtene Beschluss verletze jedenfalls kein klares Recht.
B.- Mit Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 68 OG beantragt die Klägerin dem Bundesgericht, den Entscheid des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Klägerin macht geltend, entgegen der Meinung des Obergerichts sei durch die falsche Auslegung von Art. 84 SVG klares materielles Recht verletzt worden.
Bei Art. 84 SVG handelt es sich um eine bundesrechtliche Zuständigkeitsvorschrift, deren Verletzung gemäss Art. 68 Abs. 1 lit. b OG unter Vorbehalt der Berufung mit der Nichtigkeitsbeschwerde gerügt werden kann (BGE 105 II 310 E. 1 und BGE 93 II 217 E. 2 und 3 mit Hinweisen). Der Vorbehalt gilt für Fälle, in denen ein selbständiger Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne von Art. 49 OG über die Zuständigkeitsfrage vorliegt (BGE 98 II 90 E. 1 mit Hinweisen) oder die letzte kantonale Instanz diese Frage zusammen mit einer berufungsfähigen Hauptsache beurteilt hat (BGE 97 II 407 E. 1a mit Hinweisen). Die Nichtigkeitsbeschwerde setzt im Unterschied zur Berufung dagegen weder einen Endentscheid noch einen Entscheid einer obern kantonalen Behörde im Sinne von Art. 48 OG voraus. In nicht berufungsfähigen Zivilsachen ist sie gemäss Art. 68 Abs. 1 OG vielmehr auch gegen Entscheide anderer Art und einer untern kantonalen Behörde zulässig, wenn diese Behörde als letzte Instanz mit freier Prüfungsbefugnis über die Streitfrage befunden hat (BGE 96 II 269, BGE 95 II 71 E. 1, BGE 93 II 217 E. 3; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, N. 5 zu Art. 68 OG).
Die Klägerin hat den Beschluss des Bezirksgerichts mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde angefochten, obwohl sie die Verletzung einer bundesrechtlichen Zuständigkeitsvorschrift gerügt wissen wollte (vgl. STRÄULI/MESSMER, N. 15 zu § 285 ZPO/ZH). Sie geht zudem noch in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde von einer beschränkten Kognitionsbefugnis des Obergerichts in der Streitfrage aus. Bei dieser Auslegung kantonalen Verfahrensrechts, dessen Anwendung das Bundesgericht nicht zu überprüfen hat (vgl. immerhin STRÄULI/MESSMER, N. 16/17 zu § 281 Ziff. 1 ZPO/ZH), hätte die Klägerin aber schon den Beschluss des Bezirksgerichts und nicht erst den Kassationsentscheid des Obergerichts mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde anfechten müssen. Gegen jenen Beschluss ist diese Beschwerde verspätet.
2. Das stände bezüglich des genannten Beschlusses auch einer Umdeutung der Nichtigkeitsbeschwerde in eine staatsrechtliche Beschwerde entgegen; diese hätte gegenüber jener zudem bloss subsidiären Charakter (Art. 84 Abs. 2 OG). Gegen den Kassationsentscheid sodann wäre eine staatsrechtliche Beschwerde an sich zulässig; diesfalls würde die Umdeutung aber am Mangel tauglicher Rügen scheitern, da in der Beschwerdebegründung mit keinem Wort gesagt wird, dass durch den Kassationsentscheid verfassungsmässige Rechte der Klägerin verletzt worden seien. Selbst wenn man über diesen Mangel hinwegsehen und den Vorwurf, das Obergericht habe klares Recht verletzt, als ausreichende Willkürrüge gelten lassen wollte, könnte auf das Rechtsmittel wegen Verwirkung der Beschwerdefrist nicht eingetreten werden. Die Beschwerde ist am letzten Tag der 30tägigen Frist, nämlich am 9. Oktober 1986, beim Obergericht eingereicht, von diesem aber erst am 15. Oktober 1986 zuhanden des Bundesgerichts der Post übergeben worden (BGE 103 Ia 53).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten. | de | Art. 68 al. 1 let. b OJ. 1. L'art. 84 LCR est une règle fédérale de compétence à raison du lieu; conditions auxquelles est subordonnée la faculté d'attaquer déjà la décision d'une autorité cantonale inférieure, pour violation de cette prescription, par la voie du recours en nullité (consid. 1).
2. Circonstances excluant la possibilité de traiter le recours en nullité irrecevable comme un recours de droit public (consid. 2). | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-366%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,452 | 112 II 366 | 112 II 366
Sachverhalt ab Seite 366
A.- Frau X. klagte am 11. April 1986 beim Bezirksgericht Zürich gegen die Versicherungs-Gesellschaft Z. auf Zahlung von Fr. 3718.85 nebst Zins. Sie verlangte damit Ersatz von Sachschaden, den angeblich ein bei der Beklagten versicherter Fahrzeuglenker in Gams (SG) an ihrem Personenwagen verursacht hatte.
Das Bezirksgericht trat mit Beschluss vom 19. Juni 1986 wegen örtlicher Unzuständigkeit auf die Klage nicht ein; es hielt der Klägerin entgegen, dass sie gemäss Art. 84 SVG nur im Einverständnis mit dem beschuldigten Fahrzeuglenker an einem anderen als dem Unfallort hätte klagen können.
Eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin gegen diesen Entscheid wies das Obergericht des Kantons Zürich am 5. September 1986 mit der Begründung ab, der angefochtene Beschluss verletze jedenfalls kein klares Recht.
B.- Mit Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 68 OG beantragt die Klägerin dem Bundesgericht, den Entscheid des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Klägerin macht geltend, entgegen der Meinung des Obergerichts sei durch die falsche Auslegung von Art. 84 SVG klares materielles Recht verletzt worden.
Bei Art. 84 SVG handelt es sich um eine bundesrechtliche Zuständigkeitsvorschrift, deren Verletzung gemäss Art. 68 Abs. 1 lit. b OG unter Vorbehalt der Berufung mit der Nichtigkeitsbeschwerde gerügt werden kann (BGE 105 II 310 E. 1 und BGE 93 II 217 E. 2 und 3 mit Hinweisen). Der Vorbehalt gilt für Fälle, in denen ein selbständiger Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne von Art. 49 OG über die Zuständigkeitsfrage vorliegt (BGE 98 II 90 E. 1 mit Hinweisen) oder die letzte kantonale Instanz diese Frage zusammen mit einer berufungsfähigen Hauptsache beurteilt hat (BGE 97 II 407 E. 1a mit Hinweisen). Die Nichtigkeitsbeschwerde setzt im Unterschied zur Berufung dagegen weder einen Endentscheid noch einen Entscheid einer obern kantonalen Behörde im Sinne von Art. 48 OG voraus. In nicht berufungsfähigen Zivilsachen ist sie gemäss Art. 68 Abs. 1 OG vielmehr auch gegen Entscheide anderer Art und einer untern kantonalen Behörde zulässig, wenn diese Behörde als letzte Instanz mit freier Prüfungsbefugnis über die Streitfrage befunden hat (BGE 96 II 269, BGE 95 II 71 E. 1, BGE 93 II 217 E. 3; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, N. 5 zu Art. 68 OG).
Die Klägerin hat den Beschluss des Bezirksgerichts mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde angefochten, obwohl sie die Verletzung einer bundesrechtlichen Zuständigkeitsvorschrift gerügt wissen wollte (vgl. STRÄULI/MESSMER, N. 15 zu § 285 ZPO/ZH). Sie geht zudem noch in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde von einer beschränkten Kognitionsbefugnis des Obergerichts in der Streitfrage aus. Bei dieser Auslegung kantonalen Verfahrensrechts, dessen Anwendung das Bundesgericht nicht zu überprüfen hat (vgl. immerhin STRÄULI/MESSMER, N. 16/17 zu § 281 Ziff. 1 ZPO/ZH), hätte die Klägerin aber schon den Beschluss des Bezirksgerichts und nicht erst den Kassationsentscheid des Obergerichts mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde anfechten müssen. Gegen jenen Beschluss ist diese Beschwerde verspätet.
2. Das stände bezüglich des genannten Beschlusses auch einer Umdeutung der Nichtigkeitsbeschwerde in eine staatsrechtliche Beschwerde entgegen; diese hätte gegenüber jener zudem bloss subsidiären Charakter (Art. 84 Abs. 2 OG). Gegen den Kassationsentscheid sodann wäre eine staatsrechtliche Beschwerde an sich zulässig; diesfalls würde die Umdeutung aber am Mangel tauglicher Rügen scheitern, da in der Beschwerdebegründung mit keinem Wort gesagt wird, dass durch den Kassationsentscheid verfassungsmässige Rechte der Klägerin verletzt worden seien. Selbst wenn man über diesen Mangel hinwegsehen und den Vorwurf, das Obergericht habe klares Recht verletzt, als ausreichende Willkürrüge gelten lassen wollte, könnte auf das Rechtsmittel wegen Verwirkung der Beschwerdefrist nicht eingetreten werden. Die Beschwerde ist am letzten Tag der 30tägigen Frist, nämlich am 9. Oktober 1986, beim Obergericht eingereicht, von diesem aber erst am 15. Oktober 1986 zuhanden des Bundesgerichts der Post übergeben worden (BGE 103 Ia 53).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten. | de | Art. 68 cpv. 1 lett. b OG. 1. L'art. 84 LCS è una prescrizione del diritto federale sulla competenza per territorio; condizioni a cui è subordinata la facoltà d'impugnare mediante ricorso per nullità, fondato sulla violazione di tale prescrizione, già la decisione di un'autorità cantonale inferiore (consid. 1).
2. Circostanze che escludono la possibilità di evadere quale ricorso di diritto pubblico il ricorso per nullità inammissibile (consid. 2). | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-366%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,453 | 112 II 369 | 112 II 369
Sachverhalt ab Seite 370
A.- Leo Sutter eröffnete im Frühjahr 1983 am Landsgemeindeplatz in Appenzell einen Gastwirtschaftsbetrieb mit der Bezeichnung "Café und Hotel Appenzell". Am 18. April 1983 meldete er die Einzelfirma "Leo Sutter" zur Eintragung in das Handelsregister des Kantons Appenzell I.Rh. an, wobei er auf die Frage nach der Natur des Geschäftes auf dem Anmeldeformular die Antwort eintrug: "Betrieb des Cafés und Hotels Appenzell".
Gegen die Eintragung dieser Geschäftsbezeichnung, die bis heute nicht erfolgt ist, reichten der Kanton Appenzell I.Rh., das Innere Land des Kantons Appenzell I.Rh., der Bezirk Appenzell sowie die Feuerschaugemeinde Appenzell beim Bezirksgericht Appenzell Klage ein.
B.- Mit Urteil vom 13. März 1984 hiess das Bezirksgericht Appenzell die Klage gut, untersagte dem Beklagten die Verwendung des Namens "Appenzell" als Geschäftsbezeichnung und befahl ihm, sämtliche Drucksachen, Werbemittel und Anschriften seines Café- und Hotelbetriebes abzuändern. Es untersagte überdies dem Handelsregisterführer von Appenzell, die Geschäftsbezeichnung "Betrieb des Cafés und Hotels Appenzell" in das Handelsregister einzutragen.
Eine Berufung des Beklagten Leo Sutter gegen dieses Urteil wies das Kantonsgericht Appenzell am 13. Februar 1985 kostenfällig ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
Das Bundesgericht hiess die hiegegen gerichtete Berufung des Leo Sutter gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Der Berufungskläger macht eine Verletzung von Art. 29 ZGB geltend. Es genügt, die hier zu beurteilende Rechtsfrage unter dem Blickwinkel dieser bundesrechtlichen Vorschrift zu prüfen, ohne die Anwendbarkeit allenfalls auch von Art. 28 ZGB zu diskutieren; denn der Namensschutz des Art. 29 ZGB bildet einen Sonderfall des durch Art. 28 ff. ZGB gewährleisteten allgemeinen Persönlichkeitsschutzes (BGE 102 II 166; TUOR/SCHNYDER, ZGB, 10. Auflage 1986, S. 95; GROSSEN, in Schweizerisches Privatrecht II, S. 339; Kommentar EGGER, N. 13 zu Art. 29 ZGB).
b) Nach Art. 29 Abs. 2 ZGB kann, wer dadurch beeinträchtigt wird, dass ein anderer sich seinen Namen anmasst, auf Unterlassung dieser Anmassung klagen. Indessen kann nicht schon in der Tatsache an sich, dass jemand zur Bezeichnung seiner eigenen Person oder einer Sache (z.B. eines Geschäftsbetriebs) den Namen eines andern verwendet, eine Verletzung dieser Bestimmung erblickt werden. Art. 29 Abs. 2 ZGB setzt vielmehr voraus, dass die Namensanmassung unbefugt, das heisst, durch Beeinträchtigung rechtlich schützenswerter Interessen des Namensträgers, erfolgt (BGE 108 II 243 E. 5, BGE 102 II 166 f., 307 f. E. 2 mit zahlreichen Verweisungen auf Rechtsprechung und Lehre). Diese Voraussetzung ist u.a. erfüllt, wenn die Aneignung des Namens seitens eines Dritten die Gefahr einer Verwechslung oder Täuschung bewirkt oder wenn sie geeignet ist, zufolge einer blossen Gedankenassoziation in der Meinung des Publikums eine in Wirklichkeit nicht bestehende Beziehung zwischen dem bisherigen Träger des Namens und dem anmassenden Dritten herzustellen (BGE 72 II 150).
Nach einer andern Umschreibung liegt eine unbefugte Namensanmassung auch vor, wenn die Kennzeichnungswirkung eines fremden Namens für eigene Zwecke missbraucht, das heisst, wenn der Anschein erweckt wird, der fremde Name habe etwas mit dem neuen Namensträger persönlich oder mit seinem Geschäft zu tun (BGE 108 II 243 E. 5) oder es bestehe eine enge - persönliche, ideelle, geistige oder geschäftliche - Verbindung, die in Tat und Wahrheit fehlt oder gar nur aus Gegensätzen besteht (BGE 77 I 160f. E. 1: "Fraumünster" zur Bezeichnung eines Verlags und einer Buchhandlung katholischer Richtung). Eine Beeinträchtigung kann daher insbesondere auch darin liegen, dass ein Namensträger durch Gedankenverbindungen in nicht vorhandene Beziehungen hineingestellt wird, die er ablehnt und vernünftigerweise auch ablehnen darf (BGE 102 II 308 E. 2 mit Hinweisen).
Dass eine unbefugte Namensanmassung im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 29 Abs. 2 ZGB vorliegt, hat der ursprüngliche Namensträger zu beweisen. Die Beeinträchtigung seiner Interessen braucht dabei nicht vermögensrechtlicher Natur zu sein. Es genügt auch der Nachweis, dass schutzwürdige ideelle Interessen wirklich und nicht nur dem Scheine nach verletzt werden oder dass die echte Gefahr einer solchen Verletzung besteht (BGE 102 II 308 E. 2 mit Hinweisen).
4. Das Kantonsgericht Appenzell hat den Nachweis einer solchen Verletzung ideeller Interessen aufgrund der folgenden Überlegungen als erbracht betrachtet:
a) Unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts im Verwaltungsgerichtsverfahren zu Art. 944 OR sowie Art. 45 und 46 HRegV (BGE 99 Ib 34 ff., (recte) BGE 98 Ib 298 ff., BGE 97 I 73 ff., BGE 96 I 606 ff., BGE 94 I 559 ff., BGE 92 I 293 ff.) hat das Kantonsgericht verschiedene Grundsätze herausgearbeitet. Es hat festgestellt, dass ein schutzwürdiges Interesse, in einer Firma einen nationalen oder territorialen Zusatz zu verwenden, nur bestehe, wenn dieser für die Unterscheidbarkeit notwendig sei, und zwar zusätzlich zu den übrigen - mit an sich genügender Kennzeichnungskraft ausgestatteten - Firmenbestandteilen. Die zitierten Entscheide liessen erkennen, dass die territoriale Bezeichnung nie das allein individualisierende Merkmal der jeweiligen Firma gewesen sei; vielmehr sei die territoriale Bezeichnung zur Unterscheidung der Tochtergesellschaften von ihrer Muttergesellschaft notwendig gewesen ("Association fribourgeoise des intérêts immobiliers", "AGIE Verkauf Schweiz", "Rotopark Suisse", "Coop Oberwallis").
Das Kantonsgericht hat unter Berufung auf den 1940 erschienenen Kommentar HIS (N. 101, 107 ff., insbesondere N. 118 zu Art. 944 OR) den Zweck von Art. 944 OR in Verbindung mit Art. 45 und 46 HRegV vor allem darin gesehen, dass eine Überfremdung des schweizerischen Wirtschaftslebens abgewehrt werden sollte; die genannten Vorschriften dienten dem Schutz der Autorität des Staates, der Schonung und Achtung des nationalen Empfindens der gutgesinnten (patriotischen) Bürger. Ferner soll nach Auffassung des Kantonsgerichts der Anschein verhindert werden, ein privates Unternehmen, das eine nationale oder territoriale Bezeichnung verwende, erfülle staatliche Aufgaben, erhalte Subventionen oder sei staatlich garantiert. Es sollen falsche Assoziationen bzw. Täuschungen über nicht vorhandene Beziehungen zum Gemeinwesen verhindert werden, wie dies für das Namensrecht in ähnlicher Weise gelte (BGE 102 II 308). Aus diesen Überlegungen hat das Kantonsgericht hergeleitet, dass die ähnlichen gesetzgeberischen Zwecke es rechtfertigten, die einschlägigen Bestimmungen des Firmen- und Registerrechts auf den vorliegenden Fall des Namensschutzes analog anzuwenden.
b) Im Gegensatz zur ersten Instanz hat das Kantonsgericht die Gefahr einer Verwechslung, die mit der individualisierenden Geschäftsbezeichnung "Café und Hotel Appenzell" verbunden sein könnte, zu Recht verneint. Es hat zutreffend festgestellt, dass sich nicht zwei (gleichartige) Personen oder Sachen mit gleicher Bezeichnung gegenüberstehen.
Hingegen sieht die Vorinstanz in der beanstandeten Geschäftsbezeichnung die Gefahr einer Täuschung. Nach ihrer Darstellung ist es durchaus möglich, dass ein Hotel mit dem gleichen Namen wie der Kanton bei Touristen, Gästen und anderen, mit den örtlichen Verhältnissen nicht vertrauten Personen einen "offiziellen" oder wenigstens "offiziösen" Eindruck in dem Sinne erweckt, dass zwischen der Gebietskörperschaft und dem Hotel eine besondere Beziehung bestehe. Zwar sei vielleicht wenig wahrscheinlich - hat das Kantonsgericht ausgeführt -, dass mit den lokalen Verhältnissen nicht vertraute Personen das Hotel gleich für einen Betrieb des Kantons oder der Gemeinde hielten. Aber weniger weitgehende Trugschlüsse wie zum Beispiel der, dass das Hotel staatlich unterstützt, anerkannt oder sonst gefördert werde und dass es den Namen der Gebietskörperschaft tragen dürfe, weil es auch öffentliche Interessen wahrnehme, seien leicht möglich. Darin erblickt das Kantonsgericht die Gefahr, dass der Eindruck einer besonderen Beziehung zwischen dem Hotel und der staatlichen Gemeinschaft aufkomme, obwohl in Tat und Wahrheit gar keine solche Beziehung bestehe.
Das Kantonsgericht vertritt in diesem Zusammenhang die Auffassung, dass wegen der durchschnittlich geringen Aufmerksamkeit des Publikums die Gefahr falscher Assoziationen heute grösser sei. Das könne für den, der den Namen verwendet, durchaus erwünscht sein; denn mit der gedanklichen Verbindung färbe das hohe Ansehen und die Anziehungskraft des urpsrünglichen Namensträgers auf seinen Betrieb ab. Das geschäftliche Interesse an einer derartigen Werbewirkung sei aber kein Interesse, das den Eingriff in fremde Namensrechte rechtfertige. Ein schlechtes Geschäftsgebaren, meint das Kantonsgericht schliesslich, könnte das Ansehen des ursprünglichen Namensträgers mindern; das gelte es zu verhindern.
c) Des weitern hat das Kantonsgericht das Bestreben der Kläger, der Kommerzialisierung des Namens "Appenzell" entgegenzutreten, als schützenswert bezeichnet. Die Kommerzialisierung schade dem Ansehen der staatlichen Namensträger und verletze das gesunde, patriotische Empfinden der Bürger, denen der Name "Appenzell" wertvoll sei. Nach Bekanntwerden der Geschäftsbezeichnung "Café und Hotel Appenzell" habe jedenfalls ein Teil der Bürger öffentlich heftige Kritik an dieser Namensgebung geübt; diese Kritik sei mit ein Anlass zur vorliegenden Klage gewesen. Wenn schon das grundsätzliche Verbot von nationalen und territorialen Bezeichnungen in Firmen und Enseignes unter anderem dem Schutz des Ansehens des Staates und der Schonung und Achtung des nationalen Empfindens der gutgesinnten (patriotischen) Bürger diene, so handle es sich auch beim Namensschutz von Gebietskörperschaften um schutzwürdige Interessen, die durch eine ungehemmte Vermarktung des Namens verletzt werden könnten.
Die Vorinstanz sieht in diesem Zusammenhang einen Unterschied gegenüber der Tatsache, dass der Name "Appenzell" für die Bezeichnung bestimmter Produkte und damit ebenfalls für kommerzielle Zwecke verwendet wird. Hier diene der Name "Appenzell" nicht als individualisierendes Merkmal für eines von vielen gleichartigen Geschäften in Appenzell, sondern es handle sich um eingebürgerte Bezeichnungen, welche die Waren nach ihrer geographischen Herkunft kennzeichneten und zum Teil auch auf eine bestimmte Beschaffenheit und Qualität hinwiesen.
d) Das Kantonsgericht glaubt auch, dass der Beklagte, in dem er den Namen "Appenzell" in seine im übrigen kaum individualisierende Geschäftsbezeichnung übernehme, den Schutz nach Massgabe von Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG und damit eine gewisse Monopolisierung erwirke. Zusammen mit den positiven gedanklichen Assoziationen, die der Name "Appenzell" wecke (bodenständig, zuverlässig, gemütvoll usw.), könnte sich der Beklagte Wettbewerbsvorteile sichern. Das wäre zwar als Nebenwirkung einer durch andere Interessen gerechtfertigten Verwendung des Namens zulässig; indessen mache der Beklagte zu Recht keine anderen Interessen (z.B. die Notwendigkeit der Verwendung des Namens "Appenzell" zur Abgrenzung eines Tätigkeitsgebiets) geltend.
e) Für sich allein - argumentiert die Vorinstanz weiter - sei die Sicherung von Wettbewerbsvorteilen kein schützenswertes Interesse, das einen Eingriff in das Recht am Namen öffentlichrechtlicher Körperschaften rechtfertigen würde. Diese Körperschaften seien zur Gleichbehandlung ihrer Bürger verpflichtet. Die Rechtsgleichheit verlange denn auch bei der Bewilligung nationaler und territorialer Bezeichnungen nach Firmenrecht, dass nicht eine Firma gegenüber der anderen bevorzugt werde. Daraus folge, dass sich das Gemeinwesen dagegen zur Wehr setzen dürfe, dass ein einzelner Bürger ohne Bewilligung oder besondere Rechtfertigung seinen Namen zur Vermarktung an sich reisse und ihn für sich in einer Branche monopolisiere. Die öffentlichrechtlichen Namensträger müssten es jedenfalls nicht dulden, dass Geschäfte sich ihren Namen anmassen, um sich von ähnlichen, am gleichen Ort tätigen Betrieben abzuheben und dadurch Wettbewerbsvorteile zu erlangen.
5. Das Kantonsgericht Appenzell hat mit seiner Argumentation die Tragweite des von Art. 29 ZGB gewährleisteten Namensschutzes verkannt. Der Träger eines Namens, der sich gegen dessen Anmassung durch einen Dritten zur Wehr setzt, muss dartun, dass damit unbefugt in seine eigenen, rechtlich geschützten Interessen - seien sie ideeller oder geschäftlicher Natur - eingegriffen wird. Eine öffentlichrechtliche Körperschaft, die sich gegen die Verwendung ihres Namens durch eine natürliche oder juristische Person oder den Gebrauch als Geschäftsbezeichnung wendet, kann demnach nur die Verletzung ihrer eigenen Interessen geltend machen und nicht etwa die Verletzung der Interessen einzelner ihrer Mitglieder. Zwar vertritt die Körperschaft mit einer Klage, die auf den Schutz ihres Rechtes am Namen gerichtet ist, jedenfalls bis zu einem gewissen Grad immer auch die Interessen ihrer Mitglieder; deren Interessen sind des Namensschutzes - mittelbar - jedoch nur in dem Umfang teilhaftig, als sie sich mit jenen der öffentlichrechtlichen Körperschaft decken. Im einzelnen gilt folgendes:
a) Weder der Kanton Appenzell I.Rh. noch das Innere Land des Kantons Appenzell I.Rh., noch der Bezirk Appenzell, noch die bestimmte öffentliche Aufgaben erfüllende Feuerschaugemeinde Appenzell können gegen die Verwendung des Namens "Appenzell" klagen, indem sie die Interessen privater Personen oder Unternehmen ins Feld führen. Daher kann insbesondere nicht argumentiert werden, der Beklagte sichere sich durch die Bezeichnung "Café und Hotel Appenzell" eine monopolähnliche Stellung.
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG ist in diesem Zusammenhang von der Vorinstanz zu Unrecht angerufen worden, lässt doch schon Art. 2 UWG erkennen, dass nur die unmittelbar am wirtschaftlichen Wettbewerb Beteiligten den Schutz dieses Gesetzes beanspruchen können. Sollte der Beklagte mit der Wahl des Geschäftsnamens "Appenzell", der ohne Zweifel mit positiven gedanklichen Verbindungen im Publikum verknüpft ist, Wettbewerbsvorteile erlangen - was das Kantonsgericht übrigens nur angenommen, aber nicht durch ein Beweisverfahren verbindlich festgestellt hat -, so werden davon allenfalls Interessen anderer Gastwirtschaftsbetriebe berührt, niemals aber rechtlich geschützte Interessen des Kantons Appenzell und der übrigen klagenden Körperschaften verletzt. Art. 29 Abs. 2 ZGB bietet keine Handhabe für die Gebietskörperschaften, um wirtschaftliche Interessen der auf ihrem Territorium niedergelassenen Unternehmen zu verteidigen. Auch das Gebot rechtsgleicher Behandlung der Bürger wird in diesem Zusammenhang zu Unrecht angerufen. Schliesslich hat das Kantonsgericht unzutreffend auch auf Art. 45 und 46 HRegV verwiesen, um darzutun, dass der Beklagte durch die Verwendung des Namens "Appenzell" für seine Gaststätte einen wirtschaftlichen Vorteil gegenüber der Konkurrenz erlange.
b) Der Beklagte beruft sich mit Recht darauf, dass die Kläger nicht die einzigen Träger des Namens "Appenzell" sind. Vielmehr bestehen im Kanton Appenzell I.Rh. noch weitere öffentlichrechtliche Körperschaften mit diesem Namen, so die Schul- und Kirchgemeinde Appenzell - ganz abgesehen davon, dass es auch den Kanton Appenzell A.Rh. und die sich an ihn anschliessenden Namensträger gibt. Vor allem aber verweist der Beklagte auf privatrechtliche Unternehmen, die im Handelsregister eingetragen sind und den Namen "Appenzell" führen, nämlich Art Investment Appenzell AG, Chemora Appenzell AG, Hallenschwimmbad Appenzell AG, Näherei Appenzell AG, Tennis-Anlagen Appenzell AG, Weberei Appenzell AG.
Diese Beispiele zeigen, dass die Behörden des Kantons Appenzell I.Rh. bisher keine Praxis geübt haben, welche auf ein grundsätzliches Verbot der Verwendung des Namens "Appenzell" durch private Unternehmen tendiert. Mit den Beispielen wird aber auch das Argument widerlegt, die Bezeichnung "Café und Hotel Appenzell" leiste der Täuschung Vorschub, weil ein mit den örtlichen Verhältnissen nicht vertrautes Publikum irrtümlicherweise meinen könnte, es bestehe eine besondere Beziehung zwischen dem Gastwirtschaftsbetrieb des Beklagten einerseits und dem Kanton Appenzell I.Rh., dem Inneren Land des Kantons Appenzell I.Rh., dem Bezirk Appenzell und der Feuerschaugemeinde Appenzell anderseits. Die Gefahr einer solchen Täuschung lässt sich nur bei einer beschränkten Zahl von Geschäftszweigen denken, so zum Beispiel bei Banken, die den Namen eines Kantons tragen und damit dem Sparer anzeigen, dass es sich um eine Kantonalbank handelt, die Staatsgarantie verspricht. Eine solche Gefahr der Täuschung des Publikums besteht aber bei einem Gastwirtschaftsbetrieb, der die Geschäftsbezeichnung "Café und Hotel Appenzell" trägt, sowenig wie bei der Näherei Appenzell AG oder der Weberei Appenzell AG. Insbesondere wenn ein Hotel nicht über besondere Einrichtungen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben wie Säle und Konferenzzimmer verfügt, nimmt selbst ein wenig aufmerksames Publikum an, dass der Betrieb privatwirtschaftlich geführt werde. Eine unmittelbare (rechtliche) Beziehung des Hotels zum Gemeinwesen wird sowenig hergestellt wie eine solche zwischen der Art Investment Appenzell AG oder der Chemora Appenzell AG und den Klägern. Bezüglich der Hallenschwimmbad Appenzell AG und der Tennis-Anlagen Appenzell AG schliesslich erscheint das Argument des Kantonsgerichts wenig stichhaltig, dass diese Unternehmen darauf angewiesen seien, ihren Standort mit dem Namen "Appenzell" deutlich zu machen. Vor allem vermag dieses Argument nicht die Meinung der Vorinstanz zu stützen, die Verwendung des Namens "Appenzell" durch den Beklagten erwecke beim Publikum fälschlicherweise den Eindruck einer besonderen Beziehung zwischen seiner Gaststätte und dem Gemeinwesen.
c) Im Fall der Gemeinde Surava, auf den sich das Kantonsgericht vorwiegend stützt, hat das Bundesgericht ausgeführt, es rechtfertige sich, den Begriff der Beeinträchtigung (der Interessen des ursprünglichen Namensträgers) im Sinne von Art. 29 Abs. 2 ZGB eher weit zu interpretieren und anzuerkennen, dass die Aneignung eines Namens seitens eines Dritten auch ohne Verwechslungsgefahr eine Verletzung der Interessen des bisherigen Trägers bedeuten kann, wenn sie geeignet ist, zufolge einer blossen Gedankenassoziation in der Meinung des Publikums eine in Wirklichkeit nicht bestehende Beziehung herzustellen. Eine Gemeinde - hat das Bundesgericht weiter ausgeführt - habe daher ein Interesse daran, dass ihr Name nicht von einer ihr fremden Person entlehnt werde, jedenfalls wenn es sich nicht um einen untypischen, bereits Allgemeingut gewordenen oder als Geschlechtsname gebräuchlichen Gemeindenamen handle. Das Interesse der Gemeinde Surava am Schutz ihres Namens wurde bejaht, weil der Name durch seine relative Seltenheit charakteristisch sei (BGE 72 II 150f.).
Wie der Beklagte zutreffend ausführt, lässt sich aus dem die Gemeinde Surava betreffenden Entscheid nichts für die Beurteilung der vorliegenden Unterlassungsklage herleiten. Hier geht es nicht um die Namensänderung einer natürlichen Person, die - liesse man sie zu - "für alle Zeiten und zugunsten einer Nachkommenschaft, von der man weder die Verbreitung voraussehen, noch zum voraus beurteilen kann, was für ein Licht einmal von ihr auf die ursprüngliche Trägerin ihres Namens zurückfallen wird", besteht (BGE 72 II 151). Namen von Gaststätten sind in aller Regel nicht für Zeit und Ewigkeit gedacht, und sie können jedenfalls leichter als Familiennamen wieder abgeändert werden.
Es lässt sich auch nicht behaupten, der Name "Appenzell" stehe den Klägern allein zu und charakterisiere sich durch eine relative Seltenheit. Zwar gibt es nur eine Ortschaft Appenzell, und sie ist mit ihren schmucken Häusern, ihrer Lage am Fusse des Alpsteins und auch ihrem Brauchtum in der Tat einmalig. Eine gewisse Werbewirkung auf die zahlreichen Touristen, die Appenzell besuchen, wird daher die Geschäftsbezeichnung "Café und Hotel Appenzell" aller Voraussicht nach ausüben. Das genügt indessen nicht, um eine Beeinträchtigung der Interessen der Kläger selbst dann anzunehmen, wenn der Begriff der Beeinträchtigung in Übereinstimmung mit der zitierten Rechtsprechung eher weit ausgelegt wird. Es ist auch keineswegs so, dass falsche Assoziationen geweckt würden: Der Gastwirtschaftsbetrieb des Beklagten befindet sich nicht irgendwo in der Schweiz, sondern am Landsgemeindeplatz in Appenzell, und ist in einem typischen Appenzellerhaus untergebracht. Das Haus ist reich ausgestattet und wird von einem Angehörigen einer Appenzeller Familie geführt, wie sich dem angefochtenen Urteil und den Akten entnehmen lässt.
d) Unverständlich ist die Befürchtung der Kläger, der Name "Appenzell" könnte dadurch, dass ihn der Beklagte zur Bezeichnung seiner Gaststätte verwendet, kommerzialisiert werden, und es könnte dadurch das "gesunde, patriotische Empfinden der Bürger" verletzt werden. Es mag wohl zutreffen, dass die geschichtliche Entwicklung des Kantons Appenzell I.Rh. und seine soziale Struktur zu einem besonders engen Zusammengehörigkeitsgefühl und auch zu einer besonderen Hochschätzung des Namens "Appenzell" geführt haben. Weshalb diese Liebe zur Heimat - die in anderen Landesgegenden mit einer lebendigen Tradition ebenso stark sein dürfte und nicht Wesensmerkmal von Appenzell I.Rh. allein ist - dadurch beeinträchtigt werden sollte, dass ein einheimischer Gastwirt seinen Betrieb als "Café und Hotel Appenzell" bezeichnet, ist schlechterdings unerfindlich.
Richtig ist, dass das Gemeinwesen sich nicht ohne weiteres die Vermarktung seines Namens durch Dritte gefallen lassen muss. Indessen muss eine missbräuchliche Verwaltung des Namens durch Kommerzialisierung nachgewiesen werden, was im vorliegenden Fall nicht geschehen ist. Durch den Appenzeller Käse, den Appenzeller Alpenbitter, den Appenzeller Biber, die Appenzeller Tüechli, die Appenzeller Bauernmalerei und eine Reihe weiterer Erzeugnisse ist der Name "Appenzell" in die Schweiz, ja in die ganze Welt hinausgetragen worden. Hiegegen hat sich - mit Recht - niemand gewendet, und kaum jemand hat von Kommerzialisierung gesprochen; vielmehr gibt die Ausstrahlung des heimischen Gewerbes Anlass zu Zufriedenheit. Weshalb die berufliche Tüchtigkeit anders beurteilt werden und das Prädikat der "ungehemmten Vermarktung" verdienen sollte, wenn nun ein Gastwirt für seinen Betrieb den Namen "Appenzell" wählt, lässt sich schwer verstehen.
e) In der Schweiz besteht eine alte Übung, Gaststätten ausser mit Namen von Tieren, Pflanzen, Bergen und Flüssen auch mit Namen, die einen geschichtlichen Ursprung haben, und insbesondere mit Namen von Städten und Dörfern zu bezeichnen. Dieser Tradition dürfte es entsprechen, dass das Eidgenössische Amt für das Handelsregister offenbar ungeachtet Art. 48 HRegV davon abzusehen pflegt, für Enseignes von Gastwirtschaftsbetrieben - auch wenn sie nationale, territoriale oder regionale Bezeichnungen übernehmen - ein Bewilligungsverfahren zu fordern (vgl. den Brief des Amtes für das Handelsregister vom 15. März 1983).
Unter Hinweis auf den Schweizer Hotelführer weiss denn auch der Beklagte eine grosse Zahl von Hotels in allen Sprachregionen der Schweiz zu nennen, die den Namen von Kantonen, Kantonshauptstädten oder anderen Ortschaften tragen. Dass solche Namen gerade an Orten mit grossem Fremdenverkehr verwendet werden - so das Hotel Zürich an der Limmat, das Hotel Bern in der Bundeshauptstadt, das Hotel Lugano Dante im Zentrum von Lugano -, ist in der Tat gerichtsnotorisch. Die Umstände des vorliegenden Falles unterscheiden sich von anderen Fällen im wesentlichen nur durch die kleinräumigen Verhältnisse, welche erklären mögen, dass die erstmalige Bezeichnung eines Gastwirtschaftsbetriebes mit dem Namen des Kantons, des Kantonshauptortes und anderer Gebietskörperschaften überhaupt Aufsehen erregt und möglicherweise auch Empfindlichkeiten weckt. Das ist indessen noch kein Grund zur Annahme, die Gemeinwesen mit dem Namen "Appenzell" seien in ihren rechtlich geschützten Interessen verletzt.
f) Auch wenn die dargestellte Gewohnheit der Namensgebung für Betriebe des Gastgewerbes nicht einen allgemeinen Rechtfertigungsgrund für die Anmassung eines Namens abgibt, sondern der Namensschutz grundsätzlich von jedem Verletzten in Anspruch genommen werden kann, lässt sich Art. 29 Abs. 2 ZGB - wie oben E. 3b und 5 a.A. ausgeführt - nur mit Erfolg anrufen, wenn der Kläger in seinen eigenen, rechtlich geschützten Interessen verletzt ist. Eine solche Verletzung ist mit den vom Kantonsgericht Appenzell vorgebrachten Gründen in keiner Weise dargetan.
Daran ändert schliesslich auch das Argument nichts, dass der Beklagte zur Bezeichnung seines Gastwirtschaftsbetriebes einen anderen Namen als jenen von Appenzell hätte verwenden können. Grundsätzlich besteht Freiheit in der Wahl einer Enseigne. Diese wird nur in dem Masse eingeschränkt, als rechtlich geschützte Interessen des bisherigen Namensträgers verletzt oder wenigstens gefährdet sind. Das ist im vorliegenden Fall zu verneinen. Die Berufung erweist sich damit als begründet, was zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung der Klage führt. | de | Namensschutz (Art. 29 ZGB). Eine öffentlichrechtliche Körperschaft, die sich gegen die Verwendung ihres Namens durch eine natürliche oder juristische Person oder den Gebrauch ihres Namens als Geschäftsbezeichnung wendet, kann nur die Verletzung ihrer eigenen Interessen geltend machen und nicht die Verletzung der Interessen einzelner ihrer Mitglieder. Durch die Bezeichnung eines am Landsgemeindeplatz in Appenzell niedergelassenen Gastwirtschaftsbetriebes als "Café und Hotel Appenzell" werden keine falschen Assoziationen geweckt und wird das mit den örtlichen Verhältnissen unvertraute Publikum nicht zur irrtümlichen Annahme verleitet, es bestehe eine besondere (rechtliche) Beziehung zwischen dem Gastwirtschaftsbetrieb einerseits und dem Kanton Appenzell I.Rh. sowie öffentlichrechtlichen Körperschaften, die den Namen "Appenzell" tragen, anderseits. | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-369%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,454 | 112 II 369 | 112 II 369
Sachverhalt ab Seite 370
A.- Leo Sutter eröffnete im Frühjahr 1983 am Landsgemeindeplatz in Appenzell einen Gastwirtschaftsbetrieb mit der Bezeichnung "Café und Hotel Appenzell". Am 18. April 1983 meldete er die Einzelfirma "Leo Sutter" zur Eintragung in das Handelsregister des Kantons Appenzell I.Rh. an, wobei er auf die Frage nach der Natur des Geschäftes auf dem Anmeldeformular die Antwort eintrug: "Betrieb des Cafés und Hotels Appenzell".
Gegen die Eintragung dieser Geschäftsbezeichnung, die bis heute nicht erfolgt ist, reichten der Kanton Appenzell I.Rh., das Innere Land des Kantons Appenzell I.Rh., der Bezirk Appenzell sowie die Feuerschaugemeinde Appenzell beim Bezirksgericht Appenzell Klage ein.
B.- Mit Urteil vom 13. März 1984 hiess das Bezirksgericht Appenzell die Klage gut, untersagte dem Beklagten die Verwendung des Namens "Appenzell" als Geschäftsbezeichnung und befahl ihm, sämtliche Drucksachen, Werbemittel und Anschriften seines Café- und Hotelbetriebes abzuändern. Es untersagte überdies dem Handelsregisterführer von Appenzell, die Geschäftsbezeichnung "Betrieb des Cafés und Hotels Appenzell" in das Handelsregister einzutragen.
Eine Berufung des Beklagten Leo Sutter gegen dieses Urteil wies das Kantonsgericht Appenzell am 13. Februar 1985 kostenfällig ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
Das Bundesgericht hiess die hiegegen gerichtete Berufung des Leo Sutter gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Der Berufungskläger macht eine Verletzung von Art. 29 ZGB geltend. Es genügt, die hier zu beurteilende Rechtsfrage unter dem Blickwinkel dieser bundesrechtlichen Vorschrift zu prüfen, ohne die Anwendbarkeit allenfalls auch von Art. 28 ZGB zu diskutieren; denn der Namensschutz des Art. 29 ZGB bildet einen Sonderfall des durch Art. 28 ff. ZGB gewährleisteten allgemeinen Persönlichkeitsschutzes (BGE 102 II 166; TUOR/SCHNYDER, ZGB, 10. Auflage 1986, S. 95; GROSSEN, in Schweizerisches Privatrecht II, S. 339; Kommentar EGGER, N. 13 zu Art. 29 ZGB).
b) Nach Art. 29 Abs. 2 ZGB kann, wer dadurch beeinträchtigt wird, dass ein anderer sich seinen Namen anmasst, auf Unterlassung dieser Anmassung klagen. Indessen kann nicht schon in der Tatsache an sich, dass jemand zur Bezeichnung seiner eigenen Person oder einer Sache (z.B. eines Geschäftsbetriebs) den Namen eines andern verwendet, eine Verletzung dieser Bestimmung erblickt werden. Art. 29 Abs. 2 ZGB setzt vielmehr voraus, dass die Namensanmassung unbefugt, das heisst, durch Beeinträchtigung rechtlich schützenswerter Interessen des Namensträgers, erfolgt (BGE 108 II 243 E. 5, BGE 102 II 166 f., 307 f. E. 2 mit zahlreichen Verweisungen auf Rechtsprechung und Lehre). Diese Voraussetzung ist u.a. erfüllt, wenn die Aneignung des Namens seitens eines Dritten die Gefahr einer Verwechslung oder Täuschung bewirkt oder wenn sie geeignet ist, zufolge einer blossen Gedankenassoziation in der Meinung des Publikums eine in Wirklichkeit nicht bestehende Beziehung zwischen dem bisherigen Träger des Namens und dem anmassenden Dritten herzustellen (BGE 72 II 150).
Nach einer andern Umschreibung liegt eine unbefugte Namensanmassung auch vor, wenn die Kennzeichnungswirkung eines fremden Namens für eigene Zwecke missbraucht, das heisst, wenn der Anschein erweckt wird, der fremde Name habe etwas mit dem neuen Namensträger persönlich oder mit seinem Geschäft zu tun (BGE 108 II 243 E. 5) oder es bestehe eine enge - persönliche, ideelle, geistige oder geschäftliche - Verbindung, die in Tat und Wahrheit fehlt oder gar nur aus Gegensätzen besteht (BGE 77 I 160f. E. 1: "Fraumünster" zur Bezeichnung eines Verlags und einer Buchhandlung katholischer Richtung). Eine Beeinträchtigung kann daher insbesondere auch darin liegen, dass ein Namensträger durch Gedankenverbindungen in nicht vorhandene Beziehungen hineingestellt wird, die er ablehnt und vernünftigerweise auch ablehnen darf (BGE 102 II 308 E. 2 mit Hinweisen).
Dass eine unbefugte Namensanmassung im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 29 Abs. 2 ZGB vorliegt, hat der ursprüngliche Namensträger zu beweisen. Die Beeinträchtigung seiner Interessen braucht dabei nicht vermögensrechtlicher Natur zu sein. Es genügt auch der Nachweis, dass schutzwürdige ideelle Interessen wirklich und nicht nur dem Scheine nach verletzt werden oder dass die echte Gefahr einer solchen Verletzung besteht (BGE 102 II 308 E. 2 mit Hinweisen).
4. Das Kantonsgericht Appenzell hat den Nachweis einer solchen Verletzung ideeller Interessen aufgrund der folgenden Überlegungen als erbracht betrachtet:
a) Unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts im Verwaltungsgerichtsverfahren zu Art. 944 OR sowie Art. 45 und 46 HRegV (BGE 99 Ib 34 ff., (recte) BGE 98 Ib 298 ff., BGE 97 I 73 ff., BGE 96 I 606 ff., BGE 94 I 559 ff., BGE 92 I 293 ff.) hat das Kantonsgericht verschiedene Grundsätze herausgearbeitet. Es hat festgestellt, dass ein schutzwürdiges Interesse, in einer Firma einen nationalen oder territorialen Zusatz zu verwenden, nur bestehe, wenn dieser für die Unterscheidbarkeit notwendig sei, und zwar zusätzlich zu den übrigen - mit an sich genügender Kennzeichnungskraft ausgestatteten - Firmenbestandteilen. Die zitierten Entscheide liessen erkennen, dass die territoriale Bezeichnung nie das allein individualisierende Merkmal der jeweiligen Firma gewesen sei; vielmehr sei die territoriale Bezeichnung zur Unterscheidung der Tochtergesellschaften von ihrer Muttergesellschaft notwendig gewesen ("Association fribourgeoise des intérêts immobiliers", "AGIE Verkauf Schweiz", "Rotopark Suisse", "Coop Oberwallis").
Das Kantonsgericht hat unter Berufung auf den 1940 erschienenen Kommentar HIS (N. 101, 107 ff., insbesondere N. 118 zu Art. 944 OR) den Zweck von Art. 944 OR in Verbindung mit Art. 45 und 46 HRegV vor allem darin gesehen, dass eine Überfremdung des schweizerischen Wirtschaftslebens abgewehrt werden sollte; die genannten Vorschriften dienten dem Schutz der Autorität des Staates, der Schonung und Achtung des nationalen Empfindens der gutgesinnten (patriotischen) Bürger. Ferner soll nach Auffassung des Kantonsgerichts der Anschein verhindert werden, ein privates Unternehmen, das eine nationale oder territoriale Bezeichnung verwende, erfülle staatliche Aufgaben, erhalte Subventionen oder sei staatlich garantiert. Es sollen falsche Assoziationen bzw. Täuschungen über nicht vorhandene Beziehungen zum Gemeinwesen verhindert werden, wie dies für das Namensrecht in ähnlicher Weise gelte (BGE 102 II 308). Aus diesen Überlegungen hat das Kantonsgericht hergeleitet, dass die ähnlichen gesetzgeberischen Zwecke es rechtfertigten, die einschlägigen Bestimmungen des Firmen- und Registerrechts auf den vorliegenden Fall des Namensschutzes analog anzuwenden.
b) Im Gegensatz zur ersten Instanz hat das Kantonsgericht die Gefahr einer Verwechslung, die mit der individualisierenden Geschäftsbezeichnung "Café und Hotel Appenzell" verbunden sein könnte, zu Recht verneint. Es hat zutreffend festgestellt, dass sich nicht zwei (gleichartige) Personen oder Sachen mit gleicher Bezeichnung gegenüberstehen.
Hingegen sieht die Vorinstanz in der beanstandeten Geschäftsbezeichnung die Gefahr einer Täuschung. Nach ihrer Darstellung ist es durchaus möglich, dass ein Hotel mit dem gleichen Namen wie der Kanton bei Touristen, Gästen und anderen, mit den örtlichen Verhältnissen nicht vertrauten Personen einen "offiziellen" oder wenigstens "offiziösen" Eindruck in dem Sinne erweckt, dass zwischen der Gebietskörperschaft und dem Hotel eine besondere Beziehung bestehe. Zwar sei vielleicht wenig wahrscheinlich - hat das Kantonsgericht ausgeführt -, dass mit den lokalen Verhältnissen nicht vertraute Personen das Hotel gleich für einen Betrieb des Kantons oder der Gemeinde hielten. Aber weniger weitgehende Trugschlüsse wie zum Beispiel der, dass das Hotel staatlich unterstützt, anerkannt oder sonst gefördert werde und dass es den Namen der Gebietskörperschaft tragen dürfe, weil es auch öffentliche Interessen wahrnehme, seien leicht möglich. Darin erblickt das Kantonsgericht die Gefahr, dass der Eindruck einer besonderen Beziehung zwischen dem Hotel und der staatlichen Gemeinschaft aufkomme, obwohl in Tat und Wahrheit gar keine solche Beziehung bestehe.
Das Kantonsgericht vertritt in diesem Zusammenhang die Auffassung, dass wegen der durchschnittlich geringen Aufmerksamkeit des Publikums die Gefahr falscher Assoziationen heute grösser sei. Das könne für den, der den Namen verwendet, durchaus erwünscht sein; denn mit der gedanklichen Verbindung färbe das hohe Ansehen und die Anziehungskraft des urpsrünglichen Namensträgers auf seinen Betrieb ab. Das geschäftliche Interesse an einer derartigen Werbewirkung sei aber kein Interesse, das den Eingriff in fremde Namensrechte rechtfertige. Ein schlechtes Geschäftsgebaren, meint das Kantonsgericht schliesslich, könnte das Ansehen des ursprünglichen Namensträgers mindern; das gelte es zu verhindern.
c) Des weitern hat das Kantonsgericht das Bestreben der Kläger, der Kommerzialisierung des Namens "Appenzell" entgegenzutreten, als schützenswert bezeichnet. Die Kommerzialisierung schade dem Ansehen der staatlichen Namensträger und verletze das gesunde, patriotische Empfinden der Bürger, denen der Name "Appenzell" wertvoll sei. Nach Bekanntwerden der Geschäftsbezeichnung "Café und Hotel Appenzell" habe jedenfalls ein Teil der Bürger öffentlich heftige Kritik an dieser Namensgebung geübt; diese Kritik sei mit ein Anlass zur vorliegenden Klage gewesen. Wenn schon das grundsätzliche Verbot von nationalen und territorialen Bezeichnungen in Firmen und Enseignes unter anderem dem Schutz des Ansehens des Staates und der Schonung und Achtung des nationalen Empfindens der gutgesinnten (patriotischen) Bürger diene, so handle es sich auch beim Namensschutz von Gebietskörperschaften um schutzwürdige Interessen, die durch eine ungehemmte Vermarktung des Namens verletzt werden könnten.
Die Vorinstanz sieht in diesem Zusammenhang einen Unterschied gegenüber der Tatsache, dass der Name "Appenzell" für die Bezeichnung bestimmter Produkte und damit ebenfalls für kommerzielle Zwecke verwendet wird. Hier diene der Name "Appenzell" nicht als individualisierendes Merkmal für eines von vielen gleichartigen Geschäften in Appenzell, sondern es handle sich um eingebürgerte Bezeichnungen, welche die Waren nach ihrer geographischen Herkunft kennzeichneten und zum Teil auch auf eine bestimmte Beschaffenheit und Qualität hinwiesen.
d) Das Kantonsgericht glaubt auch, dass der Beklagte, in dem er den Namen "Appenzell" in seine im übrigen kaum individualisierende Geschäftsbezeichnung übernehme, den Schutz nach Massgabe von Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG und damit eine gewisse Monopolisierung erwirke. Zusammen mit den positiven gedanklichen Assoziationen, die der Name "Appenzell" wecke (bodenständig, zuverlässig, gemütvoll usw.), könnte sich der Beklagte Wettbewerbsvorteile sichern. Das wäre zwar als Nebenwirkung einer durch andere Interessen gerechtfertigten Verwendung des Namens zulässig; indessen mache der Beklagte zu Recht keine anderen Interessen (z.B. die Notwendigkeit der Verwendung des Namens "Appenzell" zur Abgrenzung eines Tätigkeitsgebiets) geltend.
e) Für sich allein - argumentiert die Vorinstanz weiter - sei die Sicherung von Wettbewerbsvorteilen kein schützenswertes Interesse, das einen Eingriff in das Recht am Namen öffentlichrechtlicher Körperschaften rechtfertigen würde. Diese Körperschaften seien zur Gleichbehandlung ihrer Bürger verpflichtet. Die Rechtsgleichheit verlange denn auch bei der Bewilligung nationaler und territorialer Bezeichnungen nach Firmenrecht, dass nicht eine Firma gegenüber der anderen bevorzugt werde. Daraus folge, dass sich das Gemeinwesen dagegen zur Wehr setzen dürfe, dass ein einzelner Bürger ohne Bewilligung oder besondere Rechtfertigung seinen Namen zur Vermarktung an sich reisse und ihn für sich in einer Branche monopolisiere. Die öffentlichrechtlichen Namensträger müssten es jedenfalls nicht dulden, dass Geschäfte sich ihren Namen anmassen, um sich von ähnlichen, am gleichen Ort tätigen Betrieben abzuheben und dadurch Wettbewerbsvorteile zu erlangen.
5. Das Kantonsgericht Appenzell hat mit seiner Argumentation die Tragweite des von Art. 29 ZGB gewährleisteten Namensschutzes verkannt. Der Träger eines Namens, der sich gegen dessen Anmassung durch einen Dritten zur Wehr setzt, muss dartun, dass damit unbefugt in seine eigenen, rechtlich geschützten Interessen - seien sie ideeller oder geschäftlicher Natur - eingegriffen wird. Eine öffentlichrechtliche Körperschaft, die sich gegen die Verwendung ihres Namens durch eine natürliche oder juristische Person oder den Gebrauch als Geschäftsbezeichnung wendet, kann demnach nur die Verletzung ihrer eigenen Interessen geltend machen und nicht etwa die Verletzung der Interessen einzelner ihrer Mitglieder. Zwar vertritt die Körperschaft mit einer Klage, die auf den Schutz ihres Rechtes am Namen gerichtet ist, jedenfalls bis zu einem gewissen Grad immer auch die Interessen ihrer Mitglieder; deren Interessen sind des Namensschutzes - mittelbar - jedoch nur in dem Umfang teilhaftig, als sie sich mit jenen der öffentlichrechtlichen Körperschaft decken. Im einzelnen gilt folgendes:
a) Weder der Kanton Appenzell I.Rh. noch das Innere Land des Kantons Appenzell I.Rh., noch der Bezirk Appenzell, noch die bestimmte öffentliche Aufgaben erfüllende Feuerschaugemeinde Appenzell können gegen die Verwendung des Namens "Appenzell" klagen, indem sie die Interessen privater Personen oder Unternehmen ins Feld führen. Daher kann insbesondere nicht argumentiert werden, der Beklagte sichere sich durch die Bezeichnung "Café und Hotel Appenzell" eine monopolähnliche Stellung.
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG ist in diesem Zusammenhang von der Vorinstanz zu Unrecht angerufen worden, lässt doch schon Art. 2 UWG erkennen, dass nur die unmittelbar am wirtschaftlichen Wettbewerb Beteiligten den Schutz dieses Gesetzes beanspruchen können. Sollte der Beklagte mit der Wahl des Geschäftsnamens "Appenzell", der ohne Zweifel mit positiven gedanklichen Verbindungen im Publikum verknüpft ist, Wettbewerbsvorteile erlangen - was das Kantonsgericht übrigens nur angenommen, aber nicht durch ein Beweisverfahren verbindlich festgestellt hat -, so werden davon allenfalls Interessen anderer Gastwirtschaftsbetriebe berührt, niemals aber rechtlich geschützte Interessen des Kantons Appenzell und der übrigen klagenden Körperschaften verletzt. Art. 29 Abs. 2 ZGB bietet keine Handhabe für die Gebietskörperschaften, um wirtschaftliche Interessen der auf ihrem Territorium niedergelassenen Unternehmen zu verteidigen. Auch das Gebot rechtsgleicher Behandlung der Bürger wird in diesem Zusammenhang zu Unrecht angerufen. Schliesslich hat das Kantonsgericht unzutreffend auch auf Art. 45 und 46 HRegV verwiesen, um darzutun, dass der Beklagte durch die Verwendung des Namens "Appenzell" für seine Gaststätte einen wirtschaftlichen Vorteil gegenüber der Konkurrenz erlange.
b) Der Beklagte beruft sich mit Recht darauf, dass die Kläger nicht die einzigen Träger des Namens "Appenzell" sind. Vielmehr bestehen im Kanton Appenzell I.Rh. noch weitere öffentlichrechtliche Körperschaften mit diesem Namen, so die Schul- und Kirchgemeinde Appenzell - ganz abgesehen davon, dass es auch den Kanton Appenzell A.Rh. und die sich an ihn anschliessenden Namensträger gibt. Vor allem aber verweist der Beklagte auf privatrechtliche Unternehmen, die im Handelsregister eingetragen sind und den Namen "Appenzell" führen, nämlich Art Investment Appenzell AG, Chemora Appenzell AG, Hallenschwimmbad Appenzell AG, Näherei Appenzell AG, Tennis-Anlagen Appenzell AG, Weberei Appenzell AG.
Diese Beispiele zeigen, dass die Behörden des Kantons Appenzell I.Rh. bisher keine Praxis geübt haben, welche auf ein grundsätzliches Verbot der Verwendung des Namens "Appenzell" durch private Unternehmen tendiert. Mit den Beispielen wird aber auch das Argument widerlegt, die Bezeichnung "Café und Hotel Appenzell" leiste der Täuschung Vorschub, weil ein mit den örtlichen Verhältnissen nicht vertrautes Publikum irrtümlicherweise meinen könnte, es bestehe eine besondere Beziehung zwischen dem Gastwirtschaftsbetrieb des Beklagten einerseits und dem Kanton Appenzell I.Rh., dem Inneren Land des Kantons Appenzell I.Rh., dem Bezirk Appenzell und der Feuerschaugemeinde Appenzell anderseits. Die Gefahr einer solchen Täuschung lässt sich nur bei einer beschränkten Zahl von Geschäftszweigen denken, so zum Beispiel bei Banken, die den Namen eines Kantons tragen und damit dem Sparer anzeigen, dass es sich um eine Kantonalbank handelt, die Staatsgarantie verspricht. Eine solche Gefahr der Täuschung des Publikums besteht aber bei einem Gastwirtschaftsbetrieb, der die Geschäftsbezeichnung "Café und Hotel Appenzell" trägt, sowenig wie bei der Näherei Appenzell AG oder der Weberei Appenzell AG. Insbesondere wenn ein Hotel nicht über besondere Einrichtungen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben wie Säle und Konferenzzimmer verfügt, nimmt selbst ein wenig aufmerksames Publikum an, dass der Betrieb privatwirtschaftlich geführt werde. Eine unmittelbare (rechtliche) Beziehung des Hotels zum Gemeinwesen wird sowenig hergestellt wie eine solche zwischen der Art Investment Appenzell AG oder der Chemora Appenzell AG und den Klägern. Bezüglich der Hallenschwimmbad Appenzell AG und der Tennis-Anlagen Appenzell AG schliesslich erscheint das Argument des Kantonsgerichts wenig stichhaltig, dass diese Unternehmen darauf angewiesen seien, ihren Standort mit dem Namen "Appenzell" deutlich zu machen. Vor allem vermag dieses Argument nicht die Meinung der Vorinstanz zu stützen, die Verwendung des Namens "Appenzell" durch den Beklagten erwecke beim Publikum fälschlicherweise den Eindruck einer besonderen Beziehung zwischen seiner Gaststätte und dem Gemeinwesen.
c) Im Fall der Gemeinde Surava, auf den sich das Kantonsgericht vorwiegend stützt, hat das Bundesgericht ausgeführt, es rechtfertige sich, den Begriff der Beeinträchtigung (der Interessen des ursprünglichen Namensträgers) im Sinne von Art. 29 Abs. 2 ZGB eher weit zu interpretieren und anzuerkennen, dass die Aneignung eines Namens seitens eines Dritten auch ohne Verwechslungsgefahr eine Verletzung der Interessen des bisherigen Trägers bedeuten kann, wenn sie geeignet ist, zufolge einer blossen Gedankenassoziation in der Meinung des Publikums eine in Wirklichkeit nicht bestehende Beziehung herzustellen. Eine Gemeinde - hat das Bundesgericht weiter ausgeführt - habe daher ein Interesse daran, dass ihr Name nicht von einer ihr fremden Person entlehnt werde, jedenfalls wenn es sich nicht um einen untypischen, bereits Allgemeingut gewordenen oder als Geschlechtsname gebräuchlichen Gemeindenamen handle. Das Interesse der Gemeinde Surava am Schutz ihres Namens wurde bejaht, weil der Name durch seine relative Seltenheit charakteristisch sei (BGE 72 II 150f.).
Wie der Beklagte zutreffend ausführt, lässt sich aus dem die Gemeinde Surava betreffenden Entscheid nichts für die Beurteilung der vorliegenden Unterlassungsklage herleiten. Hier geht es nicht um die Namensänderung einer natürlichen Person, die - liesse man sie zu - "für alle Zeiten und zugunsten einer Nachkommenschaft, von der man weder die Verbreitung voraussehen, noch zum voraus beurteilen kann, was für ein Licht einmal von ihr auf die ursprüngliche Trägerin ihres Namens zurückfallen wird", besteht (BGE 72 II 151). Namen von Gaststätten sind in aller Regel nicht für Zeit und Ewigkeit gedacht, und sie können jedenfalls leichter als Familiennamen wieder abgeändert werden.
Es lässt sich auch nicht behaupten, der Name "Appenzell" stehe den Klägern allein zu und charakterisiere sich durch eine relative Seltenheit. Zwar gibt es nur eine Ortschaft Appenzell, und sie ist mit ihren schmucken Häusern, ihrer Lage am Fusse des Alpsteins und auch ihrem Brauchtum in der Tat einmalig. Eine gewisse Werbewirkung auf die zahlreichen Touristen, die Appenzell besuchen, wird daher die Geschäftsbezeichnung "Café und Hotel Appenzell" aller Voraussicht nach ausüben. Das genügt indessen nicht, um eine Beeinträchtigung der Interessen der Kläger selbst dann anzunehmen, wenn der Begriff der Beeinträchtigung in Übereinstimmung mit der zitierten Rechtsprechung eher weit ausgelegt wird. Es ist auch keineswegs so, dass falsche Assoziationen geweckt würden: Der Gastwirtschaftsbetrieb des Beklagten befindet sich nicht irgendwo in der Schweiz, sondern am Landsgemeindeplatz in Appenzell, und ist in einem typischen Appenzellerhaus untergebracht. Das Haus ist reich ausgestattet und wird von einem Angehörigen einer Appenzeller Familie geführt, wie sich dem angefochtenen Urteil und den Akten entnehmen lässt.
d) Unverständlich ist die Befürchtung der Kläger, der Name "Appenzell" könnte dadurch, dass ihn der Beklagte zur Bezeichnung seiner Gaststätte verwendet, kommerzialisiert werden, und es könnte dadurch das "gesunde, patriotische Empfinden der Bürger" verletzt werden. Es mag wohl zutreffen, dass die geschichtliche Entwicklung des Kantons Appenzell I.Rh. und seine soziale Struktur zu einem besonders engen Zusammengehörigkeitsgefühl und auch zu einer besonderen Hochschätzung des Namens "Appenzell" geführt haben. Weshalb diese Liebe zur Heimat - die in anderen Landesgegenden mit einer lebendigen Tradition ebenso stark sein dürfte und nicht Wesensmerkmal von Appenzell I.Rh. allein ist - dadurch beeinträchtigt werden sollte, dass ein einheimischer Gastwirt seinen Betrieb als "Café und Hotel Appenzell" bezeichnet, ist schlechterdings unerfindlich.
Richtig ist, dass das Gemeinwesen sich nicht ohne weiteres die Vermarktung seines Namens durch Dritte gefallen lassen muss. Indessen muss eine missbräuchliche Verwaltung des Namens durch Kommerzialisierung nachgewiesen werden, was im vorliegenden Fall nicht geschehen ist. Durch den Appenzeller Käse, den Appenzeller Alpenbitter, den Appenzeller Biber, die Appenzeller Tüechli, die Appenzeller Bauernmalerei und eine Reihe weiterer Erzeugnisse ist der Name "Appenzell" in die Schweiz, ja in die ganze Welt hinausgetragen worden. Hiegegen hat sich - mit Recht - niemand gewendet, und kaum jemand hat von Kommerzialisierung gesprochen; vielmehr gibt die Ausstrahlung des heimischen Gewerbes Anlass zu Zufriedenheit. Weshalb die berufliche Tüchtigkeit anders beurteilt werden und das Prädikat der "ungehemmten Vermarktung" verdienen sollte, wenn nun ein Gastwirt für seinen Betrieb den Namen "Appenzell" wählt, lässt sich schwer verstehen.
e) In der Schweiz besteht eine alte Übung, Gaststätten ausser mit Namen von Tieren, Pflanzen, Bergen und Flüssen auch mit Namen, die einen geschichtlichen Ursprung haben, und insbesondere mit Namen von Städten und Dörfern zu bezeichnen. Dieser Tradition dürfte es entsprechen, dass das Eidgenössische Amt für das Handelsregister offenbar ungeachtet Art. 48 HRegV davon abzusehen pflegt, für Enseignes von Gastwirtschaftsbetrieben - auch wenn sie nationale, territoriale oder regionale Bezeichnungen übernehmen - ein Bewilligungsverfahren zu fordern (vgl. den Brief des Amtes für das Handelsregister vom 15. März 1983).
Unter Hinweis auf den Schweizer Hotelführer weiss denn auch der Beklagte eine grosse Zahl von Hotels in allen Sprachregionen der Schweiz zu nennen, die den Namen von Kantonen, Kantonshauptstädten oder anderen Ortschaften tragen. Dass solche Namen gerade an Orten mit grossem Fremdenverkehr verwendet werden - so das Hotel Zürich an der Limmat, das Hotel Bern in der Bundeshauptstadt, das Hotel Lugano Dante im Zentrum von Lugano -, ist in der Tat gerichtsnotorisch. Die Umstände des vorliegenden Falles unterscheiden sich von anderen Fällen im wesentlichen nur durch die kleinräumigen Verhältnisse, welche erklären mögen, dass die erstmalige Bezeichnung eines Gastwirtschaftsbetriebes mit dem Namen des Kantons, des Kantonshauptortes und anderer Gebietskörperschaften überhaupt Aufsehen erregt und möglicherweise auch Empfindlichkeiten weckt. Das ist indessen noch kein Grund zur Annahme, die Gemeinwesen mit dem Namen "Appenzell" seien in ihren rechtlich geschützten Interessen verletzt.
f) Auch wenn die dargestellte Gewohnheit der Namensgebung für Betriebe des Gastgewerbes nicht einen allgemeinen Rechtfertigungsgrund für die Anmassung eines Namens abgibt, sondern der Namensschutz grundsätzlich von jedem Verletzten in Anspruch genommen werden kann, lässt sich Art. 29 Abs. 2 ZGB - wie oben E. 3b und 5 a.A. ausgeführt - nur mit Erfolg anrufen, wenn der Kläger in seinen eigenen, rechtlich geschützten Interessen verletzt ist. Eine solche Verletzung ist mit den vom Kantonsgericht Appenzell vorgebrachten Gründen in keiner Weise dargetan.
Daran ändert schliesslich auch das Argument nichts, dass der Beklagte zur Bezeichnung seines Gastwirtschaftsbetriebes einen anderen Namen als jenen von Appenzell hätte verwenden können. Grundsätzlich besteht Freiheit in der Wahl einer Enseigne. Diese wird nur in dem Masse eingeschränkt, als rechtlich geschützte Interessen des bisherigen Namensträgers verletzt oder wenigstens gefährdet sind. Das ist im vorliegenden Fall zu verneinen. Die Berufung erweist sich damit als begründet, was zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung der Klage führt. | de | Protection du nom (art. 29 CC). Une corporation de droit public qui s'élève contre l'utilisation de son nom par une personne physique ou morale ou contre l'emploi de ce nom pour désigner une entreprise ne peut faire valoir que la violation de ses propres intérêts, et non pas la violation des intérêts de ses membres pris isolément. La dénomination "Café und Hotel Appenzell" pour désigner une auberge sise sur la place de la Landsgemeinde à Appenzell n'éveille pas d'association d'idées erronée et n'incite pas le public ignorant des choses locales à penser à tort qu'il existe un certain lien (juridique) entre, d'une part, l'auberge et, d'autre part, le canton d'Appenzell Rhodes-Intérieures et les corporations de droit public qui portent le nom "Appenzell". | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-369%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,455 | 112 II 369 | 112 II 369
Sachverhalt ab Seite 370
A.- Leo Sutter eröffnete im Frühjahr 1983 am Landsgemeindeplatz in Appenzell einen Gastwirtschaftsbetrieb mit der Bezeichnung "Café und Hotel Appenzell". Am 18. April 1983 meldete er die Einzelfirma "Leo Sutter" zur Eintragung in das Handelsregister des Kantons Appenzell I.Rh. an, wobei er auf die Frage nach der Natur des Geschäftes auf dem Anmeldeformular die Antwort eintrug: "Betrieb des Cafés und Hotels Appenzell".
Gegen die Eintragung dieser Geschäftsbezeichnung, die bis heute nicht erfolgt ist, reichten der Kanton Appenzell I.Rh., das Innere Land des Kantons Appenzell I.Rh., der Bezirk Appenzell sowie die Feuerschaugemeinde Appenzell beim Bezirksgericht Appenzell Klage ein.
B.- Mit Urteil vom 13. März 1984 hiess das Bezirksgericht Appenzell die Klage gut, untersagte dem Beklagten die Verwendung des Namens "Appenzell" als Geschäftsbezeichnung und befahl ihm, sämtliche Drucksachen, Werbemittel und Anschriften seines Café- und Hotelbetriebes abzuändern. Es untersagte überdies dem Handelsregisterführer von Appenzell, die Geschäftsbezeichnung "Betrieb des Cafés und Hotels Appenzell" in das Handelsregister einzutragen.
Eine Berufung des Beklagten Leo Sutter gegen dieses Urteil wies das Kantonsgericht Appenzell am 13. Februar 1985 kostenfällig ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
Das Bundesgericht hiess die hiegegen gerichtete Berufung des Leo Sutter gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Der Berufungskläger macht eine Verletzung von Art. 29 ZGB geltend. Es genügt, die hier zu beurteilende Rechtsfrage unter dem Blickwinkel dieser bundesrechtlichen Vorschrift zu prüfen, ohne die Anwendbarkeit allenfalls auch von Art. 28 ZGB zu diskutieren; denn der Namensschutz des Art. 29 ZGB bildet einen Sonderfall des durch Art. 28 ff. ZGB gewährleisteten allgemeinen Persönlichkeitsschutzes (BGE 102 II 166; TUOR/SCHNYDER, ZGB, 10. Auflage 1986, S. 95; GROSSEN, in Schweizerisches Privatrecht II, S. 339; Kommentar EGGER, N. 13 zu Art. 29 ZGB).
b) Nach Art. 29 Abs. 2 ZGB kann, wer dadurch beeinträchtigt wird, dass ein anderer sich seinen Namen anmasst, auf Unterlassung dieser Anmassung klagen. Indessen kann nicht schon in der Tatsache an sich, dass jemand zur Bezeichnung seiner eigenen Person oder einer Sache (z.B. eines Geschäftsbetriebs) den Namen eines andern verwendet, eine Verletzung dieser Bestimmung erblickt werden. Art. 29 Abs. 2 ZGB setzt vielmehr voraus, dass die Namensanmassung unbefugt, das heisst, durch Beeinträchtigung rechtlich schützenswerter Interessen des Namensträgers, erfolgt (BGE 108 II 243 E. 5, BGE 102 II 166 f., 307 f. E. 2 mit zahlreichen Verweisungen auf Rechtsprechung und Lehre). Diese Voraussetzung ist u.a. erfüllt, wenn die Aneignung des Namens seitens eines Dritten die Gefahr einer Verwechslung oder Täuschung bewirkt oder wenn sie geeignet ist, zufolge einer blossen Gedankenassoziation in der Meinung des Publikums eine in Wirklichkeit nicht bestehende Beziehung zwischen dem bisherigen Träger des Namens und dem anmassenden Dritten herzustellen (BGE 72 II 150).
Nach einer andern Umschreibung liegt eine unbefugte Namensanmassung auch vor, wenn die Kennzeichnungswirkung eines fremden Namens für eigene Zwecke missbraucht, das heisst, wenn der Anschein erweckt wird, der fremde Name habe etwas mit dem neuen Namensträger persönlich oder mit seinem Geschäft zu tun (BGE 108 II 243 E. 5) oder es bestehe eine enge - persönliche, ideelle, geistige oder geschäftliche - Verbindung, die in Tat und Wahrheit fehlt oder gar nur aus Gegensätzen besteht (BGE 77 I 160f. E. 1: "Fraumünster" zur Bezeichnung eines Verlags und einer Buchhandlung katholischer Richtung). Eine Beeinträchtigung kann daher insbesondere auch darin liegen, dass ein Namensträger durch Gedankenverbindungen in nicht vorhandene Beziehungen hineingestellt wird, die er ablehnt und vernünftigerweise auch ablehnen darf (BGE 102 II 308 E. 2 mit Hinweisen).
Dass eine unbefugte Namensanmassung im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 29 Abs. 2 ZGB vorliegt, hat der ursprüngliche Namensträger zu beweisen. Die Beeinträchtigung seiner Interessen braucht dabei nicht vermögensrechtlicher Natur zu sein. Es genügt auch der Nachweis, dass schutzwürdige ideelle Interessen wirklich und nicht nur dem Scheine nach verletzt werden oder dass die echte Gefahr einer solchen Verletzung besteht (BGE 102 II 308 E. 2 mit Hinweisen).
4. Das Kantonsgericht Appenzell hat den Nachweis einer solchen Verletzung ideeller Interessen aufgrund der folgenden Überlegungen als erbracht betrachtet:
a) Unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts im Verwaltungsgerichtsverfahren zu Art. 944 OR sowie Art. 45 und 46 HRegV (BGE 99 Ib 34 ff., (recte) BGE 98 Ib 298 ff., BGE 97 I 73 ff., BGE 96 I 606 ff., BGE 94 I 559 ff., BGE 92 I 293 ff.) hat das Kantonsgericht verschiedene Grundsätze herausgearbeitet. Es hat festgestellt, dass ein schutzwürdiges Interesse, in einer Firma einen nationalen oder territorialen Zusatz zu verwenden, nur bestehe, wenn dieser für die Unterscheidbarkeit notwendig sei, und zwar zusätzlich zu den übrigen - mit an sich genügender Kennzeichnungskraft ausgestatteten - Firmenbestandteilen. Die zitierten Entscheide liessen erkennen, dass die territoriale Bezeichnung nie das allein individualisierende Merkmal der jeweiligen Firma gewesen sei; vielmehr sei die territoriale Bezeichnung zur Unterscheidung der Tochtergesellschaften von ihrer Muttergesellschaft notwendig gewesen ("Association fribourgeoise des intérêts immobiliers", "AGIE Verkauf Schweiz", "Rotopark Suisse", "Coop Oberwallis").
Das Kantonsgericht hat unter Berufung auf den 1940 erschienenen Kommentar HIS (N. 101, 107 ff., insbesondere N. 118 zu Art. 944 OR) den Zweck von Art. 944 OR in Verbindung mit Art. 45 und 46 HRegV vor allem darin gesehen, dass eine Überfremdung des schweizerischen Wirtschaftslebens abgewehrt werden sollte; die genannten Vorschriften dienten dem Schutz der Autorität des Staates, der Schonung und Achtung des nationalen Empfindens der gutgesinnten (patriotischen) Bürger. Ferner soll nach Auffassung des Kantonsgerichts der Anschein verhindert werden, ein privates Unternehmen, das eine nationale oder territoriale Bezeichnung verwende, erfülle staatliche Aufgaben, erhalte Subventionen oder sei staatlich garantiert. Es sollen falsche Assoziationen bzw. Täuschungen über nicht vorhandene Beziehungen zum Gemeinwesen verhindert werden, wie dies für das Namensrecht in ähnlicher Weise gelte (BGE 102 II 308). Aus diesen Überlegungen hat das Kantonsgericht hergeleitet, dass die ähnlichen gesetzgeberischen Zwecke es rechtfertigten, die einschlägigen Bestimmungen des Firmen- und Registerrechts auf den vorliegenden Fall des Namensschutzes analog anzuwenden.
b) Im Gegensatz zur ersten Instanz hat das Kantonsgericht die Gefahr einer Verwechslung, die mit der individualisierenden Geschäftsbezeichnung "Café und Hotel Appenzell" verbunden sein könnte, zu Recht verneint. Es hat zutreffend festgestellt, dass sich nicht zwei (gleichartige) Personen oder Sachen mit gleicher Bezeichnung gegenüberstehen.
Hingegen sieht die Vorinstanz in der beanstandeten Geschäftsbezeichnung die Gefahr einer Täuschung. Nach ihrer Darstellung ist es durchaus möglich, dass ein Hotel mit dem gleichen Namen wie der Kanton bei Touristen, Gästen und anderen, mit den örtlichen Verhältnissen nicht vertrauten Personen einen "offiziellen" oder wenigstens "offiziösen" Eindruck in dem Sinne erweckt, dass zwischen der Gebietskörperschaft und dem Hotel eine besondere Beziehung bestehe. Zwar sei vielleicht wenig wahrscheinlich - hat das Kantonsgericht ausgeführt -, dass mit den lokalen Verhältnissen nicht vertraute Personen das Hotel gleich für einen Betrieb des Kantons oder der Gemeinde hielten. Aber weniger weitgehende Trugschlüsse wie zum Beispiel der, dass das Hotel staatlich unterstützt, anerkannt oder sonst gefördert werde und dass es den Namen der Gebietskörperschaft tragen dürfe, weil es auch öffentliche Interessen wahrnehme, seien leicht möglich. Darin erblickt das Kantonsgericht die Gefahr, dass der Eindruck einer besonderen Beziehung zwischen dem Hotel und der staatlichen Gemeinschaft aufkomme, obwohl in Tat und Wahrheit gar keine solche Beziehung bestehe.
Das Kantonsgericht vertritt in diesem Zusammenhang die Auffassung, dass wegen der durchschnittlich geringen Aufmerksamkeit des Publikums die Gefahr falscher Assoziationen heute grösser sei. Das könne für den, der den Namen verwendet, durchaus erwünscht sein; denn mit der gedanklichen Verbindung färbe das hohe Ansehen und die Anziehungskraft des urpsrünglichen Namensträgers auf seinen Betrieb ab. Das geschäftliche Interesse an einer derartigen Werbewirkung sei aber kein Interesse, das den Eingriff in fremde Namensrechte rechtfertige. Ein schlechtes Geschäftsgebaren, meint das Kantonsgericht schliesslich, könnte das Ansehen des ursprünglichen Namensträgers mindern; das gelte es zu verhindern.
c) Des weitern hat das Kantonsgericht das Bestreben der Kläger, der Kommerzialisierung des Namens "Appenzell" entgegenzutreten, als schützenswert bezeichnet. Die Kommerzialisierung schade dem Ansehen der staatlichen Namensträger und verletze das gesunde, patriotische Empfinden der Bürger, denen der Name "Appenzell" wertvoll sei. Nach Bekanntwerden der Geschäftsbezeichnung "Café und Hotel Appenzell" habe jedenfalls ein Teil der Bürger öffentlich heftige Kritik an dieser Namensgebung geübt; diese Kritik sei mit ein Anlass zur vorliegenden Klage gewesen. Wenn schon das grundsätzliche Verbot von nationalen und territorialen Bezeichnungen in Firmen und Enseignes unter anderem dem Schutz des Ansehens des Staates und der Schonung und Achtung des nationalen Empfindens der gutgesinnten (patriotischen) Bürger diene, so handle es sich auch beim Namensschutz von Gebietskörperschaften um schutzwürdige Interessen, die durch eine ungehemmte Vermarktung des Namens verletzt werden könnten.
Die Vorinstanz sieht in diesem Zusammenhang einen Unterschied gegenüber der Tatsache, dass der Name "Appenzell" für die Bezeichnung bestimmter Produkte und damit ebenfalls für kommerzielle Zwecke verwendet wird. Hier diene der Name "Appenzell" nicht als individualisierendes Merkmal für eines von vielen gleichartigen Geschäften in Appenzell, sondern es handle sich um eingebürgerte Bezeichnungen, welche die Waren nach ihrer geographischen Herkunft kennzeichneten und zum Teil auch auf eine bestimmte Beschaffenheit und Qualität hinwiesen.
d) Das Kantonsgericht glaubt auch, dass der Beklagte, in dem er den Namen "Appenzell" in seine im übrigen kaum individualisierende Geschäftsbezeichnung übernehme, den Schutz nach Massgabe von Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG und damit eine gewisse Monopolisierung erwirke. Zusammen mit den positiven gedanklichen Assoziationen, die der Name "Appenzell" wecke (bodenständig, zuverlässig, gemütvoll usw.), könnte sich der Beklagte Wettbewerbsvorteile sichern. Das wäre zwar als Nebenwirkung einer durch andere Interessen gerechtfertigten Verwendung des Namens zulässig; indessen mache der Beklagte zu Recht keine anderen Interessen (z.B. die Notwendigkeit der Verwendung des Namens "Appenzell" zur Abgrenzung eines Tätigkeitsgebiets) geltend.
e) Für sich allein - argumentiert die Vorinstanz weiter - sei die Sicherung von Wettbewerbsvorteilen kein schützenswertes Interesse, das einen Eingriff in das Recht am Namen öffentlichrechtlicher Körperschaften rechtfertigen würde. Diese Körperschaften seien zur Gleichbehandlung ihrer Bürger verpflichtet. Die Rechtsgleichheit verlange denn auch bei der Bewilligung nationaler und territorialer Bezeichnungen nach Firmenrecht, dass nicht eine Firma gegenüber der anderen bevorzugt werde. Daraus folge, dass sich das Gemeinwesen dagegen zur Wehr setzen dürfe, dass ein einzelner Bürger ohne Bewilligung oder besondere Rechtfertigung seinen Namen zur Vermarktung an sich reisse und ihn für sich in einer Branche monopolisiere. Die öffentlichrechtlichen Namensträger müssten es jedenfalls nicht dulden, dass Geschäfte sich ihren Namen anmassen, um sich von ähnlichen, am gleichen Ort tätigen Betrieben abzuheben und dadurch Wettbewerbsvorteile zu erlangen.
5. Das Kantonsgericht Appenzell hat mit seiner Argumentation die Tragweite des von Art. 29 ZGB gewährleisteten Namensschutzes verkannt. Der Träger eines Namens, der sich gegen dessen Anmassung durch einen Dritten zur Wehr setzt, muss dartun, dass damit unbefugt in seine eigenen, rechtlich geschützten Interessen - seien sie ideeller oder geschäftlicher Natur - eingegriffen wird. Eine öffentlichrechtliche Körperschaft, die sich gegen die Verwendung ihres Namens durch eine natürliche oder juristische Person oder den Gebrauch als Geschäftsbezeichnung wendet, kann demnach nur die Verletzung ihrer eigenen Interessen geltend machen und nicht etwa die Verletzung der Interessen einzelner ihrer Mitglieder. Zwar vertritt die Körperschaft mit einer Klage, die auf den Schutz ihres Rechtes am Namen gerichtet ist, jedenfalls bis zu einem gewissen Grad immer auch die Interessen ihrer Mitglieder; deren Interessen sind des Namensschutzes - mittelbar - jedoch nur in dem Umfang teilhaftig, als sie sich mit jenen der öffentlichrechtlichen Körperschaft decken. Im einzelnen gilt folgendes:
a) Weder der Kanton Appenzell I.Rh. noch das Innere Land des Kantons Appenzell I.Rh., noch der Bezirk Appenzell, noch die bestimmte öffentliche Aufgaben erfüllende Feuerschaugemeinde Appenzell können gegen die Verwendung des Namens "Appenzell" klagen, indem sie die Interessen privater Personen oder Unternehmen ins Feld führen. Daher kann insbesondere nicht argumentiert werden, der Beklagte sichere sich durch die Bezeichnung "Café und Hotel Appenzell" eine monopolähnliche Stellung.
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG ist in diesem Zusammenhang von der Vorinstanz zu Unrecht angerufen worden, lässt doch schon Art. 2 UWG erkennen, dass nur die unmittelbar am wirtschaftlichen Wettbewerb Beteiligten den Schutz dieses Gesetzes beanspruchen können. Sollte der Beklagte mit der Wahl des Geschäftsnamens "Appenzell", der ohne Zweifel mit positiven gedanklichen Verbindungen im Publikum verknüpft ist, Wettbewerbsvorteile erlangen - was das Kantonsgericht übrigens nur angenommen, aber nicht durch ein Beweisverfahren verbindlich festgestellt hat -, so werden davon allenfalls Interessen anderer Gastwirtschaftsbetriebe berührt, niemals aber rechtlich geschützte Interessen des Kantons Appenzell und der übrigen klagenden Körperschaften verletzt. Art. 29 Abs. 2 ZGB bietet keine Handhabe für die Gebietskörperschaften, um wirtschaftliche Interessen der auf ihrem Territorium niedergelassenen Unternehmen zu verteidigen. Auch das Gebot rechtsgleicher Behandlung der Bürger wird in diesem Zusammenhang zu Unrecht angerufen. Schliesslich hat das Kantonsgericht unzutreffend auch auf Art. 45 und 46 HRegV verwiesen, um darzutun, dass der Beklagte durch die Verwendung des Namens "Appenzell" für seine Gaststätte einen wirtschaftlichen Vorteil gegenüber der Konkurrenz erlange.
b) Der Beklagte beruft sich mit Recht darauf, dass die Kläger nicht die einzigen Träger des Namens "Appenzell" sind. Vielmehr bestehen im Kanton Appenzell I.Rh. noch weitere öffentlichrechtliche Körperschaften mit diesem Namen, so die Schul- und Kirchgemeinde Appenzell - ganz abgesehen davon, dass es auch den Kanton Appenzell A.Rh. und die sich an ihn anschliessenden Namensträger gibt. Vor allem aber verweist der Beklagte auf privatrechtliche Unternehmen, die im Handelsregister eingetragen sind und den Namen "Appenzell" führen, nämlich Art Investment Appenzell AG, Chemora Appenzell AG, Hallenschwimmbad Appenzell AG, Näherei Appenzell AG, Tennis-Anlagen Appenzell AG, Weberei Appenzell AG.
Diese Beispiele zeigen, dass die Behörden des Kantons Appenzell I.Rh. bisher keine Praxis geübt haben, welche auf ein grundsätzliches Verbot der Verwendung des Namens "Appenzell" durch private Unternehmen tendiert. Mit den Beispielen wird aber auch das Argument widerlegt, die Bezeichnung "Café und Hotel Appenzell" leiste der Täuschung Vorschub, weil ein mit den örtlichen Verhältnissen nicht vertrautes Publikum irrtümlicherweise meinen könnte, es bestehe eine besondere Beziehung zwischen dem Gastwirtschaftsbetrieb des Beklagten einerseits und dem Kanton Appenzell I.Rh., dem Inneren Land des Kantons Appenzell I.Rh., dem Bezirk Appenzell und der Feuerschaugemeinde Appenzell anderseits. Die Gefahr einer solchen Täuschung lässt sich nur bei einer beschränkten Zahl von Geschäftszweigen denken, so zum Beispiel bei Banken, die den Namen eines Kantons tragen und damit dem Sparer anzeigen, dass es sich um eine Kantonalbank handelt, die Staatsgarantie verspricht. Eine solche Gefahr der Täuschung des Publikums besteht aber bei einem Gastwirtschaftsbetrieb, der die Geschäftsbezeichnung "Café und Hotel Appenzell" trägt, sowenig wie bei der Näherei Appenzell AG oder der Weberei Appenzell AG. Insbesondere wenn ein Hotel nicht über besondere Einrichtungen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben wie Säle und Konferenzzimmer verfügt, nimmt selbst ein wenig aufmerksames Publikum an, dass der Betrieb privatwirtschaftlich geführt werde. Eine unmittelbare (rechtliche) Beziehung des Hotels zum Gemeinwesen wird sowenig hergestellt wie eine solche zwischen der Art Investment Appenzell AG oder der Chemora Appenzell AG und den Klägern. Bezüglich der Hallenschwimmbad Appenzell AG und der Tennis-Anlagen Appenzell AG schliesslich erscheint das Argument des Kantonsgerichts wenig stichhaltig, dass diese Unternehmen darauf angewiesen seien, ihren Standort mit dem Namen "Appenzell" deutlich zu machen. Vor allem vermag dieses Argument nicht die Meinung der Vorinstanz zu stützen, die Verwendung des Namens "Appenzell" durch den Beklagten erwecke beim Publikum fälschlicherweise den Eindruck einer besonderen Beziehung zwischen seiner Gaststätte und dem Gemeinwesen.
c) Im Fall der Gemeinde Surava, auf den sich das Kantonsgericht vorwiegend stützt, hat das Bundesgericht ausgeführt, es rechtfertige sich, den Begriff der Beeinträchtigung (der Interessen des ursprünglichen Namensträgers) im Sinne von Art. 29 Abs. 2 ZGB eher weit zu interpretieren und anzuerkennen, dass die Aneignung eines Namens seitens eines Dritten auch ohne Verwechslungsgefahr eine Verletzung der Interessen des bisherigen Trägers bedeuten kann, wenn sie geeignet ist, zufolge einer blossen Gedankenassoziation in der Meinung des Publikums eine in Wirklichkeit nicht bestehende Beziehung herzustellen. Eine Gemeinde - hat das Bundesgericht weiter ausgeführt - habe daher ein Interesse daran, dass ihr Name nicht von einer ihr fremden Person entlehnt werde, jedenfalls wenn es sich nicht um einen untypischen, bereits Allgemeingut gewordenen oder als Geschlechtsname gebräuchlichen Gemeindenamen handle. Das Interesse der Gemeinde Surava am Schutz ihres Namens wurde bejaht, weil der Name durch seine relative Seltenheit charakteristisch sei (BGE 72 II 150f.).
Wie der Beklagte zutreffend ausführt, lässt sich aus dem die Gemeinde Surava betreffenden Entscheid nichts für die Beurteilung der vorliegenden Unterlassungsklage herleiten. Hier geht es nicht um die Namensänderung einer natürlichen Person, die - liesse man sie zu - "für alle Zeiten und zugunsten einer Nachkommenschaft, von der man weder die Verbreitung voraussehen, noch zum voraus beurteilen kann, was für ein Licht einmal von ihr auf die ursprüngliche Trägerin ihres Namens zurückfallen wird", besteht (BGE 72 II 151). Namen von Gaststätten sind in aller Regel nicht für Zeit und Ewigkeit gedacht, und sie können jedenfalls leichter als Familiennamen wieder abgeändert werden.
Es lässt sich auch nicht behaupten, der Name "Appenzell" stehe den Klägern allein zu und charakterisiere sich durch eine relative Seltenheit. Zwar gibt es nur eine Ortschaft Appenzell, und sie ist mit ihren schmucken Häusern, ihrer Lage am Fusse des Alpsteins und auch ihrem Brauchtum in der Tat einmalig. Eine gewisse Werbewirkung auf die zahlreichen Touristen, die Appenzell besuchen, wird daher die Geschäftsbezeichnung "Café und Hotel Appenzell" aller Voraussicht nach ausüben. Das genügt indessen nicht, um eine Beeinträchtigung der Interessen der Kläger selbst dann anzunehmen, wenn der Begriff der Beeinträchtigung in Übereinstimmung mit der zitierten Rechtsprechung eher weit ausgelegt wird. Es ist auch keineswegs so, dass falsche Assoziationen geweckt würden: Der Gastwirtschaftsbetrieb des Beklagten befindet sich nicht irgendwo in der Schweiz, sondern am Landsgemeindeplatz in Appenzell, und ist in einem typischen Appenzellerhaus untergebracht. Das Haus ist reich ausgestattet und wird von einem Angehörigen einer Appenzeller Familie geführt, wie sich dem angefochtenen Urteil und den Akten entnehmen lässt.
d) Unverständlich ist die Befürchtung der Kläger, der Name "Appenzell" könnte dadurch, dass ihn der Beklagte zur Bezeichnung seiner Gaststätte verwendet, kommerzialisiert werden, und es könnte dadurch das "gesunde, patriotische Empfinden der Bürger" verletzt werden. Es mag wohl zutreffen, dass die geschichtliche Entwicklung des Kantons Appenzell I.Rh. und seine soziale Struktur zu einem besonders engen Zusammengehörigkeitsgefühl und auch zu einer besonderen Hochschätzung des Namens "Appenzell" geführt haben. Weshalb diese Liebe zur Heimat - die in anderen Landesgegenden mit einer lebendigen Tradition ebenso stark sein dürfte und nicht Wesensmerkmal von Appenzell I.Rh. allein ist - dadurch beeinträchtigt werden sollte, dass ein einheimischer Gastwirt seinen Betrieb als "Café und Hotel Appenzell" bezeichnet, ist schlechterdings unerfindlich.
Richtig ist, dass das Gemeinwesen sich nicht ohne weiteres die Vermarktung seines Namens durch Dritte gefallen lassen muss. Indessen muss eine missbräuchliche Verwaltung des Namens durch Kommerzialisierung nachgewiesen werden, was im vorliegenden Fall nicht geschehen ist. Durch den Appenzeller Käse, den Appenzeller Alpenbitter, den Appenzeller Biber, die Appenzeller Tüechli, die Appenzeller Bauernmalerei und eine Reihe weiterer Erzeugnisse ist der Name "Appenzell" in die Schweiz, ja in die ganze Welt hinausgetragen worden. Hiegegen hat sich - mit Recht - niemand gewendet, und kaum jemand hat von Kommerzialisierung gesprochen; vielmehr gibt die Ausstrahlung des heimischen Gewerbes Anlass zu Zufriedenheit. Weshalb die berufliche Tüchtigkeit anders beurteilt werden und das Prädikat der "ungehemmten Vermarktung" verdienen sollte, wenn nun ein Gastwirt für seinen Betrieb den Namen "Appenzell" wählt, lässt sich schwer verstehen.
e) In der Schweiz besteht eine alte Übung, Gaststätten ausser mit Namen von Tieren, Pflanzen, Bergen und Flüssen auch mit Namen, die einen geschichtlichen Ursprung haben, und insbesondere mit Namen von Städten und Dörfern zu bezeichnen. Dieser Tradition dürfte es entsprechen, dass das Eidgenössische Amt für das Handelsregister offenbar ungeachtet Art. 48 HRegV davon abzusehen pflegt, für Enseignes von Gastwirtschaftsbetrieben - auch wenn sie nationale, territoriale oder regionale Bezeichnungen übernehmen - ein Bewilligungsverfahren zu fordern (vgl. den Brief des Amtes für das Handelsregister vom 15. März 1983).
Unter Hinweis auf den Schweizer Hotelführer weiss denn auch der Beklagte eine grosse Zahl von Hotels in allen Sprachregionen der Schweiz zu nennen, die den Namen von Kantonen, Kantonshauptstädten oder anderen Ortschaften tragen. Dass solche Namen gerade an Orten mit grossem Fremdenverkehr verwendet werden - so das Hotel Zürich an der Limmat, das Hotel Bern in der Bundeshauptstadt, das Hotel Lugano Dante im Zentrum von Lugano -, ist in der Tat gerichtsnotorisch. Die Umstände des vorliegenden Falles unterscheiden sich von anderen Fällen im wesentlichen nur durch die kleinräumigen Verhältnisse, welche erklären mögen, dass die erstmalige Bezeichnung eines Gastwirtschaftsbetriebes mit dem Namen des Kantons, des Kantonshauptortes und anderer Gebietskörperschaften überhaupt Aufsehen erregt und möglicherweise auch Empfindlichkeiten weckt. Das ist indessen noch kein Grund zur Annahme, die Gemeinwesen mit dem Namen "Appenzell" seien in ihren rechtlich geschützten Interessen verletzt.
f) Auch wenn die dargestellte Gewohnheit der Namensgebung für Betriebe des Gastgewerbes nicht einen allgemeinen Rechtfertigungsgrund für die Anmassung eines Namens abgibt, sondern der Namensschutz grundsätzlich von jedem Verletzten in Anspruch genommen werden kann, lässt sich Art. 29 Abs. 2 ZGB - wie oben E. 3b und 5 a.A. ausgeführt - nur mit Erfolg anrufen, wenn der Kläger in seinen eigenen, rechtlich geschützten Interessen verletzt ist. Eine solche Verletzung ist mit den vom Kantonsgericht Appenzell vorgebrachten Gründen in keiner Weise dargetan.
Daran ändert schliesslich auch das Argument nichts, dass der Beklagte zur Bezeichnung seines Gastwirtschaftsbetriebes einen anderen Namen als jenen von Appenzell hätte verwenden können. Grundsätzlich besteht Freiheit in der Wahl einer Enseigne. Diese wird nur in dem Masse eingeschränkt, als rechtlich geschützte Interessen des bisherigen Namensträgers verletzt oder wenigstens gefährdet sind. Das ist im vorliegenden Fall zu verneinen. Die Berufung erweist sich damit als begründet, was zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung der Klage führt. | de | Protezione del nome (art. 29 CC). Una corporazione di diritto pubblico che si oppone all'utilizzazione del suo nome da parte di una persona fisica o giuridica, ovvero all'uso di tale nome per designare un'azienda, può far valere soltanto la lesione dei propri interessi e non quella degli interessi di singoli suoi membri. La denominazione "Café und Hotel Appenzell" per indicare un albergo situato sulla piazza della Landsgemeinde ad Appenzello non dà luogo ad un'associazione d'idee erronea e non induce il pubblico ignaro delle particolarità locali a pensare a torto che esiste un certo nesso (giuridico) tra l'albergo, da un lato, e il Cantone di Appenzello Interno e le corporazioni di diritto pubblico che portano il nome di "Appenzell", dall'altro. | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-369%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,456 | 112 II 38 | 112 II 38
Sachverhalt ab Seite 38
A.- G. beendigte nach 24 Dienstjahren auf Ende Juli 1978 seine Tätigkeit als Direktor der Anlagebank Zürich, die sich seit 15. August 1978 in Liquidation befindet und der gegenüber G. am 25. Juli 1978 eine Schuldanerkennung über Fr. 21'368'700.-- ausgestellt hatte. Im Dezember 1978 forderte er die Personalfürsorgestiftung der Anlagebank auf, sein Guthaben an die Providentia Lebensversicherungsgesellschaft zu überweisen, bei der er eine Rente erwerben wollte. Die Personalfürsorgestiftung lehnte dieses Begehren ab; zur Begründung berief sie sich auf Art. 5 ihres Reglements, wonach begünstigte Personen Leistungen der Stiftung nur insoweit beanspruchen können, als diese allfällige Gegenforderungen der Stiftung selbst oder der Stifterfirma übersteigen. G. starb am 31. Dezember 1979, ohne dass mit der Personalfürsorgestiftung eine Regelung getroffen worden wäre. Die Witwe, Frau G., schlug die Erbschaft aus.
B.- Am 5. Juni 1981 klagte Frau G. beim Bezirksgericht Zürich gegen die Personalfürsorgestiftung auf Zahlung von Fr. 378'422.-- nebst Zins. Die Beklagte verkündete der Anlagebank Zürich in Liquidation den Streit, worauf die Litisdenunziatin den Prozess als Nebenintervenientin weiterführte. Das Bezirksgericht und das Obergericht des Kantons Zürich hiessen die Klage gut. Mit Berufung verlangt die Nebenintervenientin Aufhebung des Urteils des Obergerichts und Abweisung der Klage, insbesondere weil das Stiftungsreglement Leistungen ausschliesse. Insoweit weist das Bundesgericht die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Zu untersuchen ist, ob die Beklagte die Zahlung gestützt auf den ausschliesslich als Verrechnungsregel aufzufassenden Art. 5 des Reglements verweigern durfte.
Mit der Berufung ist davon auszugehen, dass G. als Promissar mit der Beklagten als Promittentin einen echten Vertrag zugunsten Dritter gemäss Art. 112 Abs. 2 OR, vorliegend zugunsten der Klägerin als Begünstigter, abgeschlossen hat (Urteil des Bundesgerichts i.S. Brown c. Caisse de retraite Golay-Buchel & Cie S.A. vom 18. Mai 1981, E. 1a, veröffentlicht in SZS 27 (1983) S. 39 f. mit zahlreichen Hinweisen). Als Arbeitnehmer liess sich G. für den Fall seines Ablebens Leistungen an die Hinterbliebenen versprechen. Dadurch entstand ein selbständiger, von der Erbenstellung der Klägerin unabhängiger Anspruch, der nicht in die Erbmasse fiel und von der Ausschlagung durch die Klägerin unberührt blieb (vgl. neben dem zitierten Urteil REYMOND, Les prestations des fonds de prévoyance en cas de décès prématuré, SZS 26 (1982) S. 178 f. sowie RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 1985, S. 121, N. 36). Aus dem Vertrag zugunsten Dritter ergibt sich nicht nur die Unerheblichkeit der Ausschlagung für die Ansprüche der Klägerin gegenüber der Beklagten, sondern auch die Unzulässigkeit, gestützt auf Art. 5 des Reglements eine Gegenforderung zur Verrechnung zu stellen. Wer sich wie die Beklagte zugunsten eines Dritten verpflichtet hat, kann diese Verbindlichkeit nicht mit Forderungen gegen den Promissar verrechnen (Art. 122 OR; siehe auch BGE 111 II 168 E. 2a).
4. Die Nebenintervenientin macht geltend, der Vertrag zugunsten Dritter ändere nichts daran, dass die Ansprüche der Hinterlassenen das Schicksal derjenigen des Vorsorgenehmers teilten. Vorliegend enthalte das Reglement keine Regel darüber, was auszuzahlen sei, wenn ein Versicherter nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses sterbe, bevor die Beklagte die Freizügigkeitsleistung erbracht habe. Art. 11 des Reglements erfasse nur den Fall des Todes bei bestehendem Arbeitsverhältnis; G. sei jedoch nach Beendigung desselben gestorben. Fehle es aber an einer Grundlage für die Leistung im Reglement, bleibe das Geld in der Stiftung.
a) Diese Überlegungen können schon deshalb nicht zutreffen, weil es der Beklagten so ermöglicht würde, ihrer Leistungspflicht dadurch zu entgehen, dass sie die Zahlungen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses möglichst bis zum Tod des Arbeitnehmers hinauszögert. Eine solche Ordnung liefe dem Grundanliegen des Gesetzgebers, die Versorgung des Arbeitnehmers und seiner Angehörigen sicherzustellen und die Zweckentfremdung der dafür geäufneten Mittel zu verhindern, stracks zuwider (vgl. dazu schon Botschaft des Bundesrates über die Revision des Arbeitsvertragsrechts vom 25. August 1967, BBl 1967 II S. 241 ff., insbesondere S. 359 f.).
b) Dass die Klägerin einen Vorsorgeanspruch aus Vertrag zugunsten Dritter bis zur Auflösung des Arbeitsvertrags des G. besass, steht fest. Wäre G. vor seinem Ausscheiden aus den Diensten der Anlagebank Zürich gestorben, so hätte sich die Klägerin auf Art. 11 des Reglements berufen können. Unabhängig vom Wortlaut dieses Reglements konnte aber auch die Beendigung des Arbeitsvertrags nicht zum Untergang des Vorsorgeanspruchs der Klägerin führen. Nach Art. 331c OR konnte die Beklagte ihre Verpflichtungen gegenüber G. und der Klägerin nämlich nur dadurch erfüllen, dass sie zugunsten der Anspruchsberechtigten eine Forderung auf künftige Vorsorgeleistungen sei es gegen sie selbst, sei es gegenüber einer andern Einrichtung (Abs. 1 und 3) begründete. Ein Ausnahmefall, der die Barauszahlung gestattet hätte (Abs. 4), lag nicht vor; aus BGE 106 II 157, wo das Bundesgericht die Verrechnung in einem Fall, in dem die Destinatäre in bar abgefunden worden sind, als zulässig erachtet hat, kann die Nebenintervenientin deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten. Art. 331c OR gehört zu den Bestimmungen, von denen nicht zum Nachteil des Arbeitnehmers abgewichen werden kann (Art. 362 OR). Der Reglementsnachtrag, in Kraft seit 1. Januar 1977, sieht denn auch in einem neuen Art. 13 einen Anspruch auf Freizügigkeitsleistungen vor, der mit Auflösung des Arbeitsvertrags vor Erreichen des Rücktrittsalters entsteht (Abs. 1) und nur unter einschränkenden, hier nicht gegebenen Voraussetzungen durch Barzahlung erfüllt werden kann (Abs. 5). Mit seinem vorzeitigen Rücktritt hat G. Anspruch auf diese Leistungen erworben, deren Höhe sich nach Art. 13 Abs. 2 des Reglementsnachtrags bestimmt. Unerheblich ist, dass G. für keinen andern Arbeitgeber mehr tätig wurde; der Reglementsnachtrag spricht zwar von einem Anspruch auf eine Freizügigkeitsleistung, macht diesen jedoch nicht davon abhängig, dass der Arbeitnehmer eine neue Stelle antritt. Mit dem Tod von G. ist dieser Vorsorgeanspruch kraft Vertrags zugunsten Dritter auf die Klägerin übergegangen. Der Einwand der Nebenintervenientin, bei den Freizügigkeitsleistungen handle es sich gleichsam um höchstpersönliche Ansprüche, scheitert daran, dass diese Leistungen gemäss Art. 13 Abs. 4 des Reglementsnachtrags unter anderem mit dem Tod des Arbeitnehmers fällig werden. | de | Arbeitsvertrag; Anspruch der Witwe des Arbeitnehmers gegenüber der Personalfürsorgestiftung. Sieht das Reglement der Personalfürsorgestiftung Leistungen nur für den Fall des Todes bei bestehendem Arbeitsverhältnis vor, stirbt der Arbeitnehmer jedoch nach Beendigung desselben, bevor die Stiftung Leistungen erbracht hat, so kommt dem Arbeitnehmer im Zeitpunkt seines Todes ein gesetzlicher Anspruch auf Vorsorgeleistungen aufgrund von Art. 331c OR zu (E. 4), der kraft Vertrags zugunsten Dritter und damit trotz Ausschlagung der Erbschaft auf die begünstigte Witwe übergeht und nicht mit Forderungen der Stifterfirma gegenüber dem verstorbenen Arbeitnehmer verrechnet werden darf (Art. 122 OR) (E. 3). | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-38%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,457 | 112 II 38 | 112 II 38
Sachverhalt ab Seite 38
A.- G. beendigte nach 24 Dienstjahren auf Ende Juli 1978 seine Tätigkeit als Direktor der Anlagebank Zürich, die sich seit 15. August 1978 in Liquidation befindet und der gegenüber G. am 25. Juli 1978 eine Schuldanerkennung über Fr. 21'368'700.-- ausgestellt hatte. Im Dezember 1978 forderte er die Personalfürsorgestiftung der Anlagebank auf, sein Guthaben an die Providentia Lebensversicherungsgesellschaft zu überweisen, bei der er eine Rente erwerben wollte. Die Personalfürsorgestiftung lehnte dieses Begehren ab; zur Begründung berief sie sich auf Art. 5 ihres Reglements, wonach begünstigte Personen Leistungen der Stiftung nur insoweit beanspruchen können, als diese allfällige Gegenforderungen der Stiftung selbst oder der Stifterfirma übersteigen. G. starb am 31. Dezember 1979, ohne dass mit der Personalfürsorgestiftung eine Regelung getroffen worden wäre. Die Witwe, Frau G., schlug die Erbschaft aus.
B.- Am 5. Juni 1981 klagte Frau G. beim Bezirksgericht Zürich gegen die Personalfürsorgestiftung auf Zahlung von Fr. 378'422.-- nebst Zins. Die Beklagte verkündete der Anlagebank Zürich in Liquidation den Streit, worauf die Litisdenunziatin den Prozess als Nebenintervenientin weiterführte. Das Bezirksgericht und das Obergericht des Kantons Zürich hiessen die Klage gut. Mit Berufung verlangt die Nebenintervenientin Aufhebung des Urteils des Obergerichts und Abweisung der Klage, insbesondere weil das Stiftungsreglement Leistungen ausschliesse. Insoweit weist das Bundesgericht die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Zu untersuchen ist, ob die Beklagte die Zahlung gestützt auf den ausschliesslich als Verrechnungsregel aufzufassenden Art. 5 des Reglements verweigern durfte.
Mit der Berufung ist davon auszugehen, dass G. als Promissar mit der Beklagten als Promittentin einen echten Vertrag zugunsten Dritter gemäss Art. 112 Abs. 2 OR, vorliegend zugunsten der Klägerin als Begünstigter, abgeschlossen hat (Urteil des Bundesgerichts i.S. Brown c. Caisse de retraite Golay-Buchel & Cie S.A. vom 18. Mai 1981, E. 1a, veröffentlicht in SZS 27 (1983) S. 39 f. mit zahlreichen Hinweisen). Als Arbeitnehmer liess sich G. für den Fall seines Ablebens Leistungen an die Hinterbliebenen versprechen. Dadurch entstand ein selbständiger, von der Erbenstellung der Klägerin unabhängiger Anspruch, der nicht in die Erbmasse fiel und von der Ausschlagung durch die Klägerin unberührt blieb (vgl. neben dem zitierten Urteil REYMOND, Les prestations des fonds de prévoyance en cas de décès prématuré, SZS 26 (1982) S. 178 f. sowie RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 1985, S. 121, N. 36). Aus dem Vertrag zugunsten Dritter ergibt sich nicht nur die Unerheblichkeit der Ausschlagung für die Ansprüche der Klägerin gegenüber der Beklagten, sondern auch die Unzulässigkeit, gestützt auf Art. 5 des Reglements eine Gegenforderung zur Verrechnung zu stellen. Wer sich wie die Beklagte zugunsten eines Dritten verpflichtet hat, kann diese Verbindlichkeit nicht mit Forderungen gegen den Promissar verrechnen (Art. 122 OR; siehe auch BGE 111 II 168 E. 2a).
4. Die Nebenintervenientin macht geltend, der Vertrag zugunsten Dritter ändere nichts daran, dass die Ansprüche der Hinterlassenen das Schicksal derjenigen des Vorsorgenehmers teilten. Vorliegend enthalte das Reglement keine Regel darüber, was auszuzahlen sei, wenn ein Versicherter nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses sterbe, bevor die Beklagte die Freizügigkeitsleistung erbracht habe. Art. 11 des Reglements erfasse nur den Fall des Todes bei bestehendem Arbeitsverhältnis; G. sei jedoch nach Beendigung desselben gestorben. Fehle es aber an einer Grundlage für die Leistung im Reglement, bleibe das Geld in der Stiftung.
a) Diese Überlegungen können schon deshalb nicht zutreffen, weil es der Beklagten so ermöglicht würde, ihrer Leistungspflicht dadurch zu entgehen, dass sie die Zahlungen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses möglichst bis zum Tod des Arbeitnehmers hinauszögert. Eine solche Ordnung liefe dem Grundanliegen des Gesetzgebers, die Versorgung des Arbeitnehmers und seiner Angehörigen sicherzustellen und die Zweckentfremdung der dafür geäufneten Mittel zu verhindern, stracks zuwider (vgl. dazu schon Botschaft des Bundesrates über die Revision des Arbeitsvertragsrechts vom 25. August 1967, BBl 1967 II S. 241 ff., insbesondere S. 359 f.).
b) Dass die Klägerin einen Vorsorgeanspruch aus Vertrag zugunsten Dritter bis zur Auflösung des Arbeitsvertrags des G. besass, steht fest. Wäre G. vor seinem Ausscheiden aus den Diensten der Anlagebank Zürich gestorben, so hätte sich die Klägerin auf Art. 11 des Reglements berufen können. Unabhängig vom Wortlaut dieses Reglements konnte aber auch die Beendigung des Arbeitsvertrags nicht zum Untergang des Vorsorgeanspruchs der Klägerin führen. Nach Art. 331c OR konnte die Beklagte ihre Verpflichtungen gegenüber G. und der Klägerin nämlich nur dadurch erfüllen, dass sie zugunsten der Anspruchsberechtigten eine Forderung auf künftige Vorsorgeleistungen sei es gegen sie selbst, sei es gegenüber einer andern Einrichtung (Abs. 1 und 3) begründete. Ein Ausnahmefall, der die Barauszahlung gestattet hätte (Abs. 4), lag nicht vor; aus BGE 106 II 157, wo das Bundesgericht die Verrechnung in einem Fall, in dem die Destinatäre in bar abgefunden worden sind, als zulässig erachtet hat, kann die Nebenintervenientin deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten. Art. 331c OR gehört zu den Bestimmungen, von denen nicht zum Nachteil des Arbeitnehmers abgewichen werden kann (Art. 362 OR). Der Reglementsnachtrag, in Kraft seit 1. Januar 1977, sieht denn auch in einem neuen Art. 13 einen Anspruch auf Freizügigkeitsleistungen vor, der mit Auflösung des Arbeitsvertrags vor Erreichen des Rücktrittsalters entsteht (Abs. 1) und nur unter einschränkenden, hier nicht gegebenen Voraussetzungen durch Barzahlung erfüllt werden kann (Abs. 5). Mit seinem vorzeitigen Rücktritt hat G. Anspruch auf diese Leistungen erworben, deren Höhe sich nach Art. 13 Abs. 2 des Reglementsnachtrags bestimmt. Unerheblich ist, dass G. für keinen andern Arbeitgeber mehr tätig wurde; der Reglementsnachtrag spricht zwar von einem Anspruch auf eine Freizügigkeitsleistung, macht diesen jedoch nicht davon abhängig, dass der Arbeitnehmer eine neue Stelle antritt. Mit dem Tod von G. ist dieser Vorsorgeanspruch kraft Vertrags zugunsten Dritter auf die Klägerin übergegangen. Der Einwand der Nebenintervenientin, bei den Freizügigkeitsleistungen handle es sich gleichsam um höchstpersönliche Ansprüche, scheitert daran, dass diese Leistungen gemäss Art. 13 Abs. 4 des Reglementsnachtrags unter anderem mit dem Tod des Arbeitnehmers fällig werden. | de | Contrat de travail; créance de la veuve du travailleur contre la fondation de prévoyance en faveur du personnel. Même si le règlement de la fondation de prévoyance en faveur du personnel fait dépendre le droit aux prestations de la survenance du décès pendant la durée des rapports de travail, le travailleur qui meurt après la fin de ceux-ci, et avant que la fondation ait effectué des prestations, n'en est pas moins titulaire de par la loi (art. 331c CO), au moment de son décès, d'une créance envers l'institution de prévoyance (consid. 4); cette créance passe à la veuve du fait de la stipulation pour autrui conclue en sa faveur, nonobstant la répudiation de la succession, et elle ne peut pas être compensée avec les créances que l'employeur possède contre le travailleur décédé (art. 122 CO) (consid. 3). | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-38%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,458 | 112 II 38 | 112 II 38
Sachverhalt ab Seite 38
A.- G. beendigte nach 24 Dienstjahren auf Ende Juli 1978 seine Tätigkeit als Direktor der Anlagebank Zürich, die sich seit 15. August 1978 in Liquidation befindet und der gegenüber G. am 25. Juli 1978 eine Schuldanerkennung über Fr. 21'368'700.-- ausgestellt hatte. Im Dezember 1978 forderte er die Personalfürsorgestiftung der Anlagebank auf, sein Guthaben an die Providentia Lebensversicherungsgesellschaft zu überweisen, bei der er eine Rente erwerben wollte. Die Personalfürsorgestiftung lehnte dieses Begehren ab; zur Begründung berief sie sich auf Art. 5 ihres Reglements, wonach begünstigte Personen Leistungen der Stiftung nur insoweit beanspruchen können, als diese allfällige Gegenforderungen der Stiftung selbst oder der Stifterfirma übersteigen. G. starb am 31. Dezember 1979, ohne dass mit der Personalfürsorgestiftung eine Regelung getroffen worden wäre. Die Witwe, Frau G., schlug die Erbschaft aus.
B.- Am 5. Juni 1981 klagte Frau G. beim Bezirksgericht Zürich gegen die Personalfürsorgestiftung auf Zahlung von Fr. 378'422.-- nebst Zins. Die Beklagte verkündete der Anlagebank Zürich in Liquidation den Streit, worauf die Litisdenunziatin den Prozess als Nebenintervenientin weiterführte. Das Bezirksgericht und das Obergericht des Kantons Zürich hiessen die Klage gut. Mit Berufung verlangt die Nebenintervenientin Aufhebung des Urteils des Obergerichts und Abweisung der Klage, insbesondere weil das Stiftungsreglement Leistungen ausschliesse. Insoweit weist das Bundesgericht die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Zu untersuchen ist, ob die Beklagte die Zahlung gestützt auf den ausschliesslich als Verrechnungsregel aufzufassenden Art. 5 des Reglements verweigern durfte.
Mit der Berufung ist davon auszugehen, dass G. als Promissar mit der Beklagten als Promittentin einen echten Vertrag zugunsten Dritter gemäss Art. 112 Abs. 2 OR, vorliegend zugunsten der Klägerin als Begünstigter, abgeschlossen hat (Urteil des Bundesgerichts i.S. Brown c. Caisse de retraite Golay-Buchel & Cie S.A. vom 18. Mai 1981, E. 1a, veröffentlicht in SZS 27 (1983) S. 39 f. mit zahlreichen Hinweisen). Als Arbeitnehmer liess sich G. für den Fall seines Ablebens Leistungen an die Hinterbliebenen versprechen. Dadurch entstand ein selbständiger, von der Erbenstellung der Klägerin unabhängiger Anspruch, der nicht in die Erbmasse fiel und von der Ausschlagung durch die Klägerin unberührt blieb (vgl. neben dem zitierten Urteil REYMOND, Les prestations des fonds de prévoyance en cas de décès prématuré, SZS 26 (1982) S. 178 f. sowie RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 1985, S. 121, N. 36). Aus dem Vertrag zugunsten Dritter ergibt sich nicht nur die Unerheblichkeit der Ausschlagung für die Ansprüche der Klägerin gegenüber der Beklagten, sondern auch die Unzulässigkeit, gestützt auf Art. 5 des Reglements eine Gegenforderung zur Verrechnung zu stellen. Wer sich wie die Beklagte zugunsten eines Dritten verpflichtet hat, kann diese Verbindlichkeit nicht mit Forderungen gegen den Promissar verrechnen (Art. 122 OR; siehe auch BGE 111 II 168 E. 2a).
4. Die Nebenintervenientin macht geltend, der Vertrag zugunsten Dritter ändere nichts daran, dass die Ansprüche der Hinterlassenen das Schicksal derjenigen des Vorsorgenehmers teilten. Vorliegend enthalte das Reglement keine Regel darüber, was auszuzahlen sei, wenn ein Versicherter nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses sterbe, bevor die Beklagte die Freizügigkeitsleistung erbracht habe. Art. 11 des Reglements erfasse nur den Fall des Todes bei bestehendem Arbeitsverhältnis; G. sei jedoch nach Beendigung desselben gestorben. Fehle es aber an einer Grundlage für die Leistung im Reglement, bleibe das Geld in der Stiftung.
a) Diese Überlegungen können schon deshalb nicht zutreffen, weil es der Beklagten so ermöglicht würde, ihrer Leistungspflicht dadurch zu entgehen, dass sie die Zahlungen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses möglichst bis zum Tod des Arbeitnehmers hinauszögert. Eine solche Ordnung liefe dem Grundanliegen des Gesetzgebers, die Versorgung des Arbeitnehmers und seiner Angehörigen sicherzustellen und die Zweckentfremdung der dafür geäufneten Mittel zu verhindern, stracks zuwider (vgl. dazu schon Botschaft des Bundesrates über die Revision des Arbeitsvertragsrechts vom 25. August 1967, BBl 1967 II S. 241 ff., insbesondere S. 359 f.).
b) Dass die Klägerin einen Vorsorgeanspruch aus Vertrag zugunsten Dritter bis zur Auflösung des Arbeitsvertrags des G. besass, steht fest. Wäre G. vor seinem Ausscheiden aus den Diensten der Anlagebank Zürich gestorben, so hätte sich die Klägerin auf Art. 11 des Reglements berufen können. Unabhängig vom Wortlaut dieses Reglements konnte aber auch die Beendigung des Arbeitsvertrags nicht zum Untergang des Vorsorgeanspruchs der Klägerin führen. Nach Art. 331c OR konnte die Beklagte ihre Verpflichtungen gegenüber G. und der Klägerin nämlich nur dadurch erfüllen, dass sie zugunsten der Anspruchsberechtigten eine Forderung auf künftige Vorsorgeleistungen sei es gegen sie selbst, sei es gegenüber einer andern Einrichtung (Abs. 1 und 3) begründete. Ein Ausnahmefall, der die Barauszahlung gestattet hätte (Abs. 4), lag nicht vor; aus BGE 106 II 157, wo das Bundesgericht die Verrechnung in einem Fall, in dem die Destinatäre in bar abgefunden worden sind, als zulässig erachtet hat, kann die Nebenintervenientin deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten. Art. 331c OR gehört zu den Bestimmungen, von denen nicht zum Nachteil des Arbeitnehmers abgewichen werden kann (Art. 362 OR). Der Reglementsnachtrag, in Kraft seit 1. Januar 1977, sieht denn auch in einem neuen Art. 13 einen Anspruch auf Freizügigkeitsleistungen vor, der mit Auflösung des Arbeitsvertrags vor Erreichen des Rücktrittsalters entsteht (Abs. 1) und nur unter einschränkenden, hier nicht gegebenen Voraussetzungen durch Barzahlung erfüllt werden kann (Abs. 5). Mit seinem vorzeitigen Rücktritt hat G. Anspruch auf diese Leistungen erworben, deren Höhe sich nach Art. 13 Abs. 2 des Reglementsnachtrags bestimmt. Unerheblich ist, dass G. für keinen andern Arbeitgeber mehr tätig wurde; der Reglementsnachtrag spricht zwar von einem Anspruch auf eine Freizügigkeitsleistung, macht diesen jedoch nicht davon abhängig, dass der Arbeitnehmer eine neue Stelle antritt. Mit dem Tod von G. ist dieser Vorsorgeanspruch kraft Vertrags zugunsten Dritter auf die Klägerin übergegangen. Der Einwand der Nebenintervenientin, bei den Freizügigkeitsleistungen handle es sich gleichsam um höchstpersönliche Ansprüche, scheitert daran, dass diese Leistungen gemäss Art. 13 Abs. 4 des Reglementsnachtrags unter anderem mit dem Tod des Arbeitnehmers fällig werden. | de | Contratto di lavoro; credito della vedova del lavoratore nei confronti della fondazione di previdenza a favore del personale. Anche se il regolamento della fondazione di previdenza a favore del personale ammette il diritto alle prestazioni solo nel caso in cui la morte del lavoratore intervenga nel corso della durata del rapporto di lavoro, il lavoratore che deceda dopo la cessazione di tale rapporto, ma prima che la fondazione abbia effettuato le sue prestazioni, è nondimeno titolare per legge (art. 331c CO), al momento del suo decesso, di un credito nei confronti della fondazione di previdenza; questo credito passa alla vedova in virtù della stipulazione a vantaggio di un terzo conclusa a suo favore, pur avendo essa rinunciato alla successione, e non può essere compensato con crediti posseduti nei confronti del lavoratore deceduto dall'impresa a cui si riferisce la fondazione (art. 122 CO) (consid. 3). | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-38%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,459 | 112 II 381 | 112 II 381
Sachverhalt ab Seite 381
Durch das am 16. Januar 1985 gefällte Urteil in der Scheidung der Eheleute G. wurde die Tochter B. unter die elterliche Gewalt der Mutter gestellt und eine vormundschaftliche Aufsicht angeordnet. Den Ehemann, dem es ein Besuchsrecht einräumte, verpflichtete das erstinstanzliche Gericht zur Bezahlung eines indexierten Unterhaltsbeitrags von Fr. 300.-- an das Kind.
Im kantonalen Rechtsmittelverfahren wurde das Scheidungsurteil im wesentlichen bestätigt; lediglich der Unterhaltsbeitrag wurde neu auf Fr. 350.-- festgesetzt.
Mit Berufung an das Bundesgericht verlangte der Ehemann G. zur Hauptsache die Unterstellung der Tochter B., die während mehr als zwei Jahren bei ihm (und seinen Eltern) gelebt hatte, unter seine elterliche Gewalt. Entsprechend beantragte er auch die Neuregelung des Besuchsrechts sowie die Verpflichtung der Mutter zur Bezahlung eines Unterhaltsbeitrags an das Kind. Das Bundesgericht wies die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Richter hat gemäss Art. 156 Abs. 1 ZGB über die Gestaltung der Elternrechte und die persönlichen Beziehungen der Eltern zu den Kindern im Falle der Scheidung nach Anhörung der Eltern und nötigenfalls der Vormundschaftsbehörde die nötigen Anordnungen zu treffen. Dabei steht dem Richter ein weites Ermessen zu. Das Bundesgericht hat eine Reihe von Regeln aufgestellt, die dem Richter den Entscheid erleichtern sollen. Oberster Grundsatz hat danach stets das Wohl des Kindes zu sein, während die Interessen der Eltern in den Hintergrund zu treten haben. Die Kinderzuteilung ist in Würdigung der gesamten Umstände in jedem Einzelfall so vorzunehmen, dass den Bedürfnissen des Kindes entsprechend seinem Alter, seinen Neigungen und seinem Anspruch auf elterliche Fürsorglichkeit, Zuwendung und Erziehung bestmöglich entsprochen wird. Daher stehen für den Entscheid die persönlichen Beziehungen der Eltern zum Kind, ihre erzieherischen Fähigkeiten, aber auch ihre Fähigkeit und Bereitschaft, das Kind in eigener Obhut zu haben und es weitgehend persönlich zu betreuen und zu pflegen, im Vordergrund (BGE 111 II 227 E. 2).
Das Bundesgericht hat auch in jüngsten Entscheiden betont, dass Kleinkinder in besonderer Weise der mütterlichen Fürsorge bedürfen; daher komme der unmittelbaren Betreuung des Kindes durch die Mutter vorrangige Bedeutung zu. Gleichzeitig hat es aber auch darauf hingewiesen, dass dem Bedürfnis des Kindes nach stabilen Lebensverhältnissen Rechnung zu tragen sei (BGE 108 II 370, BGE 109 II 194, BGE 111 II 227). In dem zuletzt zitierten Entscheid ist deshalb die Zuteilung eines Kleinkindes an den Vater als mit dem Bundesrecht vereinbar erklärt worden, wenn der Vater zur Erziehung und zur weitgehenden Selbstbetreuung des Kindes bereit und fähig ist und darüber hinaus die massgebenden Verhältnisse für die Zukunft auf seiner Seite als die stabileren erscheinen.
Dabei hat das Bundesgericht nicht zu betonen unterlassen, dass die Stabilität der Verhältnisse nicht allein an einer in Aussicht stehenden Wiederverheiratung eines Elternteils gemessen werden darf und dass auch nicht einfach darauf abzustellen ist, welcher Elternteil während der oft langen Dauer des Scheidungsverfahrens die Obhut ausübte.
4. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern das Obergericht diese Gesichtspunkte missachtet hätte. Wohl gilt es zu beachten, dass das im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheides vierjährige Kind seit etwas mehr als zwei Jahren entweder beim Berufungskläger allein oder bei ihm und seinen Eltern gelebt hat. Indessen kann nicht gesagt werden, dass die Mutter nach der Einleitung des Scheidungsprozesses sich in verantwortungsloser Weise der Betreuung ihrer Tochter entzogen hätte. Inzwischen haben sich auf ihrer Seite die Lebensverhältnisse zudem derart stabilisiert, dass ihr ein neuer Hausstand die Möglichkeit bietet, unbehindert durch Erwerbstätigkeit die Tochter selber zu betreuen und zu erziehen; sie wird dazu als ebenso befähigt betrachtet wie der Berufungskläger. Freilich wird der Wechsel zur Mutter mit tiefgreifenden Umstellungen für das Kind verbunden sein. Auch ist einzuräumen, dass die Tochter schon während so langer Zeit vom Berufungskläger und seiner Mutter klaglos betreut worden ist, dass ein Wechsel der Obhut nur mit grosser Zurückhaltung bejaht werden kann - dies nicht zuletzt deshalb, weil für Kleinkinder Jahre und Monate um so mehr zählen, je tiefer das Kindesalter liegt. Es lässt sich aber in diesem Grenzfall, wo gute Gründe ebenso für die eine wie für die andere Lösung sprechen, nicht behaupten, der Entscheid der Vorinstanz stehe dem Kindeswohl unter allen Umständen entgegen. Es kommt dem Argument, dass der Wechsel zur Mutter eine tiefgreifende Veränderung im Leben des Kindes zur Folge haben werde, hier deshalb kein ausschlaggebendes Gewicht zu, weil auch der Berufungskläger mit einer Wiederverheiratung rechnet; diesfalls würde das Kind aller Voraussicht nach auch von einer anderen Person als bisher (nämlich der Grossmutter) unmittelbar betreut, ohne dass diesbezüglich schon eine Prognose gestellt werden könnte.
Angesichts des fortschreitenden Alters des Kindes ist auf jeden Fall ein abschliessender Entscheid über die Zuteilung dringend erwünscht. Die Lebensverhältnisse sowohl auf seiten des Berufungsklägers als auch auf seiten der Berufungsbeklagten erscheinen als überblickbar, und auch das Kind zeigt keine aussergewöhnlichen Auffälligkeiten. Über die behördlichen Berichte hinaus, die sowohl das Belassen des Kindes in der bisherigen Umgebung als auch die Umplazierung zur Mutter als verantwortbar bezeichnet haben, könnten deshalb kinderpsychiatrische Abklärungen kaum noch Wesentliches zum anstehenden Entscheid beitragen. Ein solches Gutachten drängt sich insbesondere auch nicht deshalb auf, weil die Tochter nach den Besuchen bei ihrer Mutter - wie der Berufungskläger behauptet - an nervösen Störungen gelitten haben soll; solche Störungen, die im übrigen offensichtlich nicht ernsthafter Natur sind, mögen auf das Verhalten und die innere Einstellung sowohl des einen wie des andern Elternteils zurückzuführen sein.
Es liegt somit nicht unter allen Umständen eine Verletzung von Bundesrecht schon allein im Umstand, dass der kantonale Richter die Einholung eines Gutachtens abgelehnt hat. Dem Richter, der gemäss Art. 156 Abs. 1 ZGB die Eltern und nötigenfalls die Vormundschaftsbehörde anzuhören hat, steht ein gewisses Ermessen zu. Er muss aufgrund der konkreten Umstände prüfen, welche Aufschlüsse von weiteren Abklärungen zu erwarten sind, und dementsprechend eine Expertise anordnen oder dies unterlassen. In aller Regel hat und vermag der Scheidungsrichter die ihm übertragene Aufgabe ohne Beiziehung eines Sachverständigen zu erfüllen (Kommentar BÜHLER/SPÜHLER, N. 68 zu Art. 156 ZGB). | de | Gestaltung der Elternrechte bei der Ehescheidung (Art. 156 Abs. 1 ZGB). Obwohl ein vierjähriges Kind während etwas mehr als zwei Jahren beim Vater (und dessen Eltern) gelebt hat, lässt es sich unter dem Gesichtspunkt des Kindeswohls rechtfertigen, dass das Kind - falls auf seiten des Vaters einschneidende und allenfalls weniger vorteilhafte Veränderungen bevorstehen - der Mutter zugesprochen wird, deren Lebensverhältnisse sich durch Wiederverheiratung stabilisiert haben.
Voraussetzungen für die Einholung eines Gutachtens. | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-381%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,460 | 112 II 381 | 112 II 381
Sachverhalt ab Seite 381
Durch das am 16. Januar 1985 gefällte Urteil in der Scheidung der Eheleute G. wurde die Tochter B. unter die elterliche Gewalt der Mutter gestellt und eine vormundschaftliche Aufsicht angeordnet. Den Ehemann, dem es ein Besuchsrecht einräumte, verpflichtete das erstinstanzliche Gericht zur Bezahlung eines indexierten Unterhaltsbeitrags von Fr. 300.-- an das Kind.
Im kantonalen Rechtsmittelverfahren wurde das Scheidungsurteil im wesentlichen bestätigt; lediglich der Unterhaltsbeitrag wurde neu auf Fr. 350.-- festgesetzt.
Mit Berufung an das Bundesgericht verlangte der Ehemann G. zur Hauptsache die Unterstellung der Tochter B., die während mehr als zwei Jahren bei ihm (und seinen Eltern) gelebt hatte, unter seine elterliche Gewalt. Entsprechend beantragte er auch die Neuregelung des Besuchsrechts sowie die Verpflichtung der Mutter zur Bezahlung eines Unterhaltsbeitrags an das Kind. Das Bundesgericht wies die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Richter hat gemäss Art. 156 Abs. 1 ZGB über die Gestaltung der Elternrechte und die persönlichen Beziehungen der Eltern zu den Kindern im Falle der Scheidung nach Anhörung der Eltern und nötigenfalls der Vormundschaftsbehörde die nötigen Anordnungen zu treffen. Dabei steht dem Richter ein weites Ermessen zu. Das Bundesgericht hat eine Reihe von Regeln aufgestellt, die dem Richter den Entscheid erleichtern sollen. Oberster Grundsatz hat danach stets das Wohl des Kindes zu sein, während die Interessen der Eltern in den Hintergrund zu treten haben. Die Kinderzuteilung ist in Würdigung der gesamten Umstände in jedem Einzelfall so vorzunehmen, dass den Bedürfnissen des Kindes entsprechend seinem Alter, seinen Neigungen und seinem Anspruch auf elterliche Fürsorglichkeit, Zuwendung und Erziehung bestmöglich entsprochen wird. Daher stehen für den Entscheid die persönlichen Beziehungen der Eltern zum Kind, ihre erzieherischen Fähigkeiten, aber auch ihre Fähigkeit und Bereitschaft, das Kind in eigener Obhut zu haben und es weitgehend persönlich zu betreuen und zu pflegen, im Vordergrund (BGE 111 II 227 E. 2).
Das Bundesgericht hat auch in jüngsten Entscheiden betont, dass Kleinkinder in besonderer Weise der mütterlichen Fürsorge bedürfen; daher komme der unmittelbaren Betreuung des Kindes durch die Mutter vorrangige Bedeutung zu. Gleichzeitig hat es aber auch darauf hingewiesen, dass dem Bedürfnis des Kindes nach stabilen Lebensverhältnissen Rechnung zu tragen sei (BGE 108 II 370, BGE 109 II 194, BGE 111 II 227). In dem zuletzt zitierten Entscheid ist deshalb die Zuteilung eines Kleinkindes an den Vater als mit dem Bundesrecht vereinbar erklärt worden, wenn der Vater zur Erziehung und zur weitgehenden Selbstbetreuung des Kindes bereit und fähig ist und darüber hinaus die massgebenden Verhältnisse für die Zukunft auf seiner Seite als die stabileren erscheinen.
Dabei hat das Bundesgericht nicht zu betonen unterlassen, dass die Stabilität der Verhältnisse nicht allein an einer in Aussicht stehenden Wiederverheiratung eines Elternteils gemessen werden darf und dass auch nicht einfach darauf abzustellen ist, welcher Elternteil während der oft langen Dauer des Scheidungsverfahrens die Obhut ausübte.
4. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern das Obergericht diese Gesichtspunkte missachtet hätte. Wohl gilt es zu beachten, dass das im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheides vierjährige Kind seit etwas mehr als zwei Jahren entweder beim Berufungskläger allein oder bei ihm und seinen Eltern gelebt hat. Indessen kann nicht gesagt werden, dass die Mutter nach der Einleitung des Scheidungsprozesses sich in verantwortungsloser Weise der Betreuung ihrer Tochter entzogen hätte. Inzwischen haben sich auf ihrer Seite die Lebensverhältnisse zudem derart stabilisiert, dass ihr ein neuer Hausstand die Möglichkeit bietet, unbehindert durch Erwerbstätigkeit die Tochter selber zu betreuen und zu erziehen; sie wird dazu als ebenso befähigt betrachtet wie der Berufungskläger. Freilich wird der Wechsel zur Mutter mit tiefgreifenden Umstellungen für das Kind verbunden sein. Auch ist einzuräumen, dass die Tochter schon während so langer Zeit vom Berufungskläger und seiner Mutter klaglos betreut worden ist, dass ein Wechsel der Obhut nur mit grosser Zurückhaltung bejaht werden kann - dies nicht zuletzt deshalb, weil für Kleinkinder Jahre und Monate um so mehr zählen, je tiefer das Kindesalter liegt. Es lässt sich aber in diesem Grenzfall, wo gute Gründe ebenso für die eine wie für die andere Lösung sprechen, nicht behaupten, der Entscheid der Vorinstanz stehe dem Kindeswohl unter allen Umständen entgegen. Es kommt dem Argument, dass der Wechsel zur Mutter eine tiefgreifende Veränderung im Leben des Kindes zur Folge haben werde, hier deshalb kein ausschlaggebendes Gewicht zu, weil auch der Berufungskläger mit einer Wiederverheiratung rechnet; diesfalls würde das Kind aller Voraussicht nach auch von einer anderen Person als bisher (nämlich der Grossmutter) unmittelbar betreut, ohne dass diesbezüglich schon eine Prognose gestellt werden könnte.
Angesichts des fortschreitenden Alters des Kindes ist auf jeden Fall ein abschliessender Entscheid über die Zuteilung dringend erwünscht. Die Lebensverhältnisse sowohl auf seiten des Berufungsklägers als auch auf seiten der Berufungsbeklagten erscheinen als überblickbar, und auch das Kind zeigt keine aussergewöhnlichen Auffälligkeiten. Über die behördlichen Berichte hinaus, die sowohl das Belassen des Kindes in der bisherigen Umgebung als auch die Umplazierung zur Mutter als verantwortbar bezeichnet haben, könnten deshalb kinderpsychiatrische Abklärungen kaum noch Wesentliches zum anstehenden Entscheid beitragen. Ein solches Gutachten drängt sich insbesondere auch nicht deshalb auf, weil die Tochter nach den Besuchen bei ihrer Mutter - wie der Berufungskläger behauptet - an nervösen Störungen gelitten haben soll; solche Störungen, die im übrigen offensichtlich nicht ernsthafter Natur sind, mögen auf das Verhalten und die innere Einstellung sowohl des einen wie des andern Elternteils zurückzuführen sein.
Es liegt somit nicht unter allen Umständen eine Verletzung von Bundesrecht schon allein im Umstand, dass der kantonale Richter die Einholung eines Gutachtens abgelehnt hat. Dem Richter, der gemäss Art. 156 Abs. 1 ZGB die Eltern und nötigenfalls die Vormundschaftsbehörde anzuhören hat, steht ein gewisses Ermessen zu. Er muss aufgrund der konkreten Umstände prüfen, welche Aufschlüsse von weiteren Abklärungen zu erwarten sind, und dementsprechend eine Expertise anordnen oder dies unterlassen. In aller Regel hat und vermag der Scheidungsrichter die ihm übertragene Aufgabe ohne Beiziehung eines Sachverständigen zu erfüllen (Kommentar BÜHLER/SPÜHLER, N. 68 zu Art. 156 ZGB). | de | Droits des parents en cas de divorce (art. 156 al. 1 CC). Du point de vue du bien de l'enfant, il peut se justifier qu'un enfant de quatre ans soit attribué à la mère, dont les conditions de vie se sont stabilisées par suite d'un remariage, lors même que l'enfant a vécu pendant un peu plus de deux ans chez son père (et les parents de celui-ci), si parallèlement les conditions de vie du père sont près de se modifier profondément et d'une manière qui risque d'être préjudiciable à l'enfant.
Conditions pour que soit requise une expertise. | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-381%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,461 | 112 II 381 | 112 II 381
Sachverhalt ab Seite 381
Durch das am 16. Januar 1985 gefällte Urteil in der Scheidung der Eheleute G. wurde die Tochter B. unter die elterliche Gewalt der Mutter gestellt und eine vormundschaftliche Aufsicht angeordnet. Den Ehemann, dem es ein Besuchsrecht einräumte, verpflichtete das erstinstanzliche Gericht zur Bezahlung eines indexierten Unterhaltsbeitrags von Fr. 300.-- an das Kind.
Im kantonalen Rechtsmittelverfahren wurde das Scheidungsurteil im wesentlichen bestätigt; lediglich der Unterhaltsbeitrag wurde neu auf Fr. 350.-- festgesetzt.
Mit Berufung an das Bundesgericht verlangte der Ehemann G. zur Hauptsache die Unterstellung der Tochter B., die während mehr als zwei Jahren bei ihm (und seinen Eltern) gelebt hatte, unter seine elterliche Gewalt. Entsprechend beantragte er auch die Neuregelung des Besuchsrechts sowie die Verpflichtung der Mutter zur Bezahlung eines Unterhaltsbeitrags an das Kind. Das Bundesgericht wies die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Richter hat gemäss Art. 156 Abs. 1 ZGB über die Gestaltung der Elternrechte und die persönlichen Beziehungen der Eltern zu den Kindern im Falle der Scheidung nach Anhörung der Eltern und nötigenfalls der Vormundschaftsbehörde die nötigen Anordnungen zu treffen. Dabei steht dem Richter ein weites Ermessen zu. Das Bundesgericht hat eine Reihe von Regeln aufgestellt, die dem Richter den Entscheid erleichtern sollen. Oberster Grundsatz hat danach stets das Wohl des Kindes zu sein, während die Interessen der Eltern in den Hintergrund zu treten haben. Die Kinderzuteilung ist in Würdigung der gesamten Umstände in jedem Einzelfall so vorzunehmen, dass den Bedürfnissen des Kindes entsprechend seinem Alter, seinen Neigungen und seinem Anspruch auf elterliche Fürsorglichkeit, Zuwendung und Erziehung bestmöglich entsprochen wird. Daher stehen für den Entscheid die persönlichen Beziehungen der Eltern zum Kind, ihre erzieherischen Fähigkeiten, aber auch ihre Fähigkeit und Bereitschaft, das Kind in eigener Obhut zu haben und es weitgehend persönlich zu betreuen und zu pflegen, im Vordergrund (BGE 111 II 227 E. 2).
Das Bundesgericht hat auch in jüngsten Entscheiden betont, dass Kleinkinder in besonderer Weise der mütterlichen Fürsorge bedürfen; daher komme der unmittelbaren Betreuung des Kindes durch die Mutter vorrangige Bedeutung zu. Gleichzeitig hat es aber auch darauf hingewiesen, dass dem Bedürfnis des Kindes nach stabilen Lebensverhältnissen Rechnung zu tragen sei (BGE 108 II 370, BGE 109 II 194, BGE 111 II 227). In dem zuletzt zitierten Entscheid ist deshalb die Zuteilung eines Kleinkindes an den Vater als mit dem Bundesrecht vereinbar erklärt worden, wenn der Vater zur Erziehung und zur weitgehenden Selbstbetreuung des Kindes bereit und fähig ist und darüber hinaus die massgebenden Verhältnisse für die Zukunft auf seiner Seite als die stabileren erscheinen.
Dabei hat das Bundesgericht nicht zu betonen unterlassen, dass die Stabilität der Verhältnisse nicht allein an einer in Aussicht stehenden Wiederverheiratung eines Elternteils gemessen werden darf und dass auch nicht einfach darauf abzustellen ist, welcher Elternteil während der oft langen Dauer des Scheidungsverfahrens die Obhut ausübte.
4. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern das Obergericht diese Gesichtspunkte missachtet hätte. Wohl gilt es zu beachten, dass das im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheides vierjährige Kind seit etwas mehr als zwei Jahren entweder beim Berufungskläger allein oder bei ihm und seinen Eltern gelebt hat. Indessen kann nicht gesagt werden, dass die Mutter nach der Einleitung des Scheidungsprozesses sich in verantwortungsloser Weise der Betreuung ihrer Tochter entzogen hätte. Inzwischen haben sich auf ihrer Seite die Lebensverhältnisse zudem derart stabilisiert, dass ihr ein neuer Hausstand die Möglichkeit bietet, unbehindert durch Erwerbstätigkeit die Tochter selber zu betreuen und zu erziehen; sie wird dazu als ebenso befähigt betrachtet wie der Berufungskläger. Freilich wird der Wechsel zur Mutter mit tiefgreifenden Umstellungen für das Kind verbunden sein. Auch ist einzuräumen, dass die Tochter schon während so langer Zeit vom Berufungskläger und seiner Mutter klaglos betreut worden ist, dass ein Wechsel der Obhut nur mit grosser Zurückhaltung bejaht werden kann - dies nicht zuletzt deshalb, weil für Kleinkinder Jahre und Monate um so mehr zählen, je tiefer das Kindesalter liegt. Es lässt sich aber in diesem Grenzfall, wo gute Gründe ebenso für die eine wie für die andere Lösung sprechen, nicht behaupten, der Entscheid der Vorinstanz stehe dem Kindeswohl unter allen Umständen entgegen. Es kommt dem Argument, dass der Wechsel zur Mutter eine tiefgreifende Veränderung im Leben des Kindes zur Folge haben werde, hier deshalb kein ausschlaggebendes Gewicht zu, weil auch der Berufungskläger mit einer Wiederverheiratung rechnet; diesfalls würde das Kind aller Voraussicht nach auch von einer anderen Person als bisher (nämlich der Grossmutter) unmittelbar betreut, ohne dass diesbezüglich schon eine Prognose gestellt werden könnte.
Angesichts des fortschreitenden Alters des Kindes ist auf jeden Fall ein abschliessender Entscheid über die Zuteilung dringend erwünscht. Die Lebensverhältnisse sowohl auf seiten des Berufungsklägers als auch auf seiten der Berufungsbeklagten erscheinen als überblickbar, und auch das Kind zeigt keine aussergewöhnlichen Auffälligkeiten. Über die behördlichen Berichte hinaus, die sowohl das Belassen des Kindes in der bisherigen Umgebung als auch die Umplazierung zur Mutter als verantwortbar bezeichnet haben, könnten deshalb kinderpsychiatrische Abklärungen kaum noch Wesentliches zum anstehenden Entscheid beitragen. Ein solches Gutachten drängt sich insbesondere auch nicht deshalb auf, weil die Tochter nach den Besuchen bei ihrer Mutter - wie der Berufungskläger behauptet - an nervösen Störungen gelitten haben soll; solche Störungen, die im übrigen offensichtlich nicht ernsthafter Natur sind, mögen auf das Verhalten und die innere Einstellung sowohl des einen wie des andern Elternteils zurückzuführen sein.
Es liegt somit nicht unter allen Umständen eine Verletzung von Bundesrecht schon allein im Umstand, dass der kantonale Richter die Einholung eines Gutachtens abgelehnt hat. Dem Richter, der gemäss Art. 156 Abs. 1 ZGB die Eltern und nötigenfalls die Vormundschaftsbehörde anzuhören hat, steht ein gewisses Ermessen zu. Er muss aufgrund der konkreten Umstände prüfen, welche Aufschlüsse von weiteren Abklärungen zu erwarten sind, und dementsprechend eine Expertise anordnen oder dies unterlassen. In aller Regel hat und vermag der Scheidungsrichter die ihm übertragene Aufgabe ohne Beiziehung eines Sachverständigen zu erfüllen (Kommentar BÜHLER/SPÜHLER, N. 68 zu Art. 156 ZGB). | de | Diritto dei genitori in caso di divorzio (art. 156 cpv. 1 CC). Sotto il profilo del bene del figlio l'attribuzione di un bambino di quattro anni alla madre, le cui condizioni di vita si sono stabilizzate in seguito a nuove nozze, può giustificarsi, anche laddove il figlio sia vissuto per poco più di due anni presso il padre (e i di lui genitori), se contemporaneamente le condizioni di vita del padre stiano per modificarsi profondamente in un senso che potrebbe risultare sfavorevole al figlio.
Condizioni alle quali va richiesta una perizia. | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-381%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,462 | 112 II 384 | 112 II 384
Erwägungen ab Seite 385
Aus den Erwägungen:
5. In die Liegenschaften M. 26 und 30 wurden während der Ehe wertvermehrende Investitionen getätigt. Dabei handelt es sich um Fr. 1'341'949.-- für einen Neubau und um Fr. 167'307.--, die im wesentlichen für eine Lageraufstockung verwendet wurden. Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz konnte der Kläger nicht beweisen, dass er für diese Investitionen Mittel aus dem eingebrachten Gut aufgewendet habe.
Mit der Vorinstanz ist daher davon auszugehen, dass die investierten Mittel aus der Errungenschaft stammten. Zu prüfen bleibt, welche Wirkungen sich daraus für die betroffenen Gütermassen ergeben.
a) Unbestritten ist, dass rein konjunkturbedingte Mehr- oder Minderwerte eines Vermögensgegenstandes allein der Vermögensmasse zugute kommen oder allein von der Vermögensmasse zu tragen sind, welcher der betreffende Vermögenswert angehört (BGE 96 II 308; BGE 74 II 147 oben; BGE 62 II 339ff.; BÜHLER/SPÜHLER, N 26 f. zu Art. 154 ZGB; EGGER, N 5 zu Art. 212/213 ZGB; LEMP, N 44 zu Art. 214 ZGB). Umgekehrt stehen Mehrwerte, die auf eine über die gewöhnliche Verwaltung hinausgehende Tätigkeit zurückzuführen sind, der Errungenschaft zu (BGE 96 II 308; BGE 88 II 143 f.; BÜHLER/SPÜHLER, N 28 zu Art. 154 ZGB, mit weiteren Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung; LEMP, N 44 zu Art. 214 ZGB). An diesen Mehrwerten sind die Ehegatten somit gemäss Art. 214 Abs. 1 ZGB im Verhältnis zwei zu eins beteiligt.
Besondere Probleme ergeben sich nun aber hinsichtlich der konjunkturellen Mehrwerte, wenn Mittel aus verschiedenen Gütermassen in einen bestimmten Vermögensgegenstand geflossen sind. Auszugehen ist vom Umstand, dass das geltende Recht der Güterverbindung für die Ersatzforderungen des Frauengutes grundsätzlich am Nominalwert festhält. Ausdrücklich angeordnet wird die Unveränderlichkeit dieser Ersatzforderungen zwar in Art. 199 ZGB nur für den Fall, dass das Frauengut aufgrund eines Ehevertrages zum Schätzungswert ins Eigentum des Ehemannes übergeht. Wegen der engen Sach-Verwandtschaft mit dieser Bestimmung sind aber auch die Ersatzforderungen nach Art. 201 Abs. 3 ZGB unveränderlich, die der Ehefrau für in das Eigentum des Ehemannes übergegangene vertretbare Sachen, namentlich für bares Geld und nur der Gattung nach bestimmte Inhaberpapiere, zustehen (BGE 96 II 311). Darüber hinaus gelten auch die Ersatzforderungen nach Art. 209 Abs. 1 ZGB als unveränderlich (HINDERLING, Wertsteigerungen und Ersatzforderungen bei der Güterverbindung, in: SJZ 61/1965 S. 17 f., 23; LEMP, N 38 zu Art. 209 ZGB; SCHULER, Die Mehrwertbeteiligung unter Ehegatten, Diss. Zürich 1984, N 124 f. mit weiteren Hinweisen; vgl. auch STEINAUER, A propos des remplois, des plus- (ou moins-) values et des dettes hypothécaires dans la liquidation du régime matrimonial légal ordinaire, in: MÉLANGES GUY FLATTET, S. 387). Nun sah sich aber das Bundesgericht immer wieder veranlasst, die Härten des Nominalwertprinzips zu mildern, da dieses bei langer Ehedauer allein schon aufgrund der Geldentwertung zu stossenden Ergebnissen führen kann. Dabei wurden verschiedene Wege beschritten (vgl. zuletzt HAUSHEER/GEISER, Güterrechtliche Sonderprobleme in: Vom alten zum neuen Eherecht, ASR 503, 1986, 80 ff.).
Unter bestimmten Voraussetzungen hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung die ganzheitliche Zuweisung eines Vermögenswertes bzw. des entsprechenden Mehrwertes an die Errungenschaft statt an das eingebrachte Gut oder das Sondergut eines Ehegatten vorgenommen. Eine solche regelwidrige Umteilung wurde insbesondere vorgenommen, wenn Brautleute im Hinblick auf die Ehe gemeinsam den Erwerb einer Liegenschaft finanzierten, diese jedoch nur auf den Namen des Ehemannes im Grundbuch eintragen liessen (BGE 109 II 94 f.; BGE 96 II 312 f.), oder wenn eingebrachtes Gut des Ehemannes mit solchem der Ehefrau sowie mit Errungenschaft so sehr vermischt worden war, dass der den einzelnen Gütermassen zukommende Mehrwert nicht mehr ermittelt werden konnte (BGE 100 II 87). Eine regelwidrige Zuweisung an die Errungenschaft erfolgte auch bei Aktien, die aufgrund von Bezugsrechten alter, zum eingebrachten Gut gehörender Aktien, aber mit Mitteln der Errungenschaft erworben worden waren (BGE 104 II 158 ff.). In diesen Fällen wurden beide Ehegatten somit über die Vorschlagsteilung im Verhältnis zwei zu eins an einem Wertzuwachs beteiligt, das heisst nach der Bereinigung der einer andern Gütermasse zustehenden unveränderlichen Ersatzforderung (BGE 109 II 95; 104 II 162; BGE 100 II 87; BGE 96 II 310 f.).
Eine andere Milderung des Nominalwertprinzips wurde in Analogie zur Behandlung der Mehrwerte, die durch eine ausserordentliche Tätigkeit geschaffen wurden, herbeigeführt. Wie diese Mehrwerte wurden in BGE 74 II 148 auch jene der Errungenschaft zugewiesen, die im Zusammenhang mit einer gemischten Schenkung auf den von der Errungenschaft herrührenden Betrag zurückzuführen waren. Auf diese Weise ging das Bundesgericht in BGE 102 II 77 f., BGE 50 II 433 sowie im Entscheid Waltisperger und Gloor gegen Lüscher, veröffentlicht in ZBGR 35/1954, S. 324, vor. Dies führte zur proportionalen Aufteilung des betroffenen Vermögensgegenstandes auf mehrere Gütermassen und zwar im Verhältnis zu deren Beteiligung. Damit wurde auch ein proportionales Anwachsen der konjunkturellen Mehrwerte im Rahmen der beteiligten Gütermassen erreicht.
Die proportionale Beteiligung mehrerer Gütermassen bei einem Wertzufluss aus einer anderen Gütermasse wurde bisher indessen nur zugelassen, wenn die mehreren Gütermassen bereits beim Erwerb des fraglichen Vermögensgegenstandes zusammengewirkt hatten (vgl. auch BGE 91 II 91). Zudem handelte es sich stets um Liegenschaften. Für Aktien wurde eine proportionale Beteiligung abgelehnt. Statt dessen wurden die aufgrund eingebrachter Bezugsrechte erworbenen Aktien ganz der Errungenschaft zugewiesen, und dem eingebrachten Gut wurde für die Bezugsrechte eine unveränderliche Ersatzforderung zugesprochen (BGE 104 II 162).
b) Im vorliegenden Fall hat der Kläger während der Ehe mit Mitteln der Errungenschaft Investitionen in seine eingebrachten Liegenschaften getätigt. Die Vorinstanz hat der Errungenschaft hiefür eine veränderliche Ersatzforderung zugesprochen und diese nach der Differenz des Verkehrswertes berechnet, den die Liegenschaften im Zeitpunkt der güterrechtlichen Auseinandersetzung aufgrund der fraglichen Investitionen tatsächlich aufwiesen, und jenem, den sie ohne diese Investitionen aufgewiesen hätten. Dabei stützte sie sich im wesentlichen auf die eigene Rechtsprechung (ZR 73/1974 Nr. 88) sowie auf eine Anregung von HINDERLING. Dieser Autor befürwortet tatsächlich eine variable Ersatzforderung sowohl für aussergewöhnliche, über die ordentliche Verwaltung des Frauengutes hinausgehende Tätigkeiten des Ehemannes (Wertsteigerungen eingebrachter Güter bei der Güterverbindung, in: Festgabe zum Schweizerischen Juristentag, Basel 1963, S. 107 ff., insbesondere S. 114 und 122) als auch für Investitionen einer Gütermasse in eine andere (Wertsteigerungen und Ersatzforderungen bei der Güterverbindung, in: SJZ 61/1965 S. 17 ff.).
Die variable Ersatzforderung geht indessen über die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichts hinaus. Sie bedeutet nicht nur eine Ergänzung der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wie dies das Obergericht anzunehmen scheint, sondern tritt vielmehr als Ersatz der Mehrwertzuweisung an die Errungenschaft und der proportionalen Beteiligung, und zwar auf anderer Grundlage, in Erscheinung. Im Ergebnis würde die variable Ersatzforderung nur dann der proportionalen Beteiligung mehrerer Gütermassen entsprechen, wenn in Erweiterung der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts alle Investitionen erfasst würden und nicht nur jene im Zeitpunkt des Erwerbes eines Vermögensgegenstandes und wenn zudem die Beschränkung auf Liegenschaften entfallen würde.
c) Die von verschiedenen Autoren geforderte variable Ersatzforderung (vgl. auch HAUSHEER, ZBJV 116/1980, 113; STEINAUER, a.a.O., 387) hat Eingang in das revidierte, ab 1. Januar 1988 geltende Eherecht gefunden. Art 206 ZGB neue Fassung (nF) sieht sie für den neuen ordentlichen Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung vor. Durch den Verweis in Art. 239 ZGB nF gilt sie auch für die Gütergemeinschaft des neuen Rechts. Das neue Eherecht führt die variable Ersatzforderung indessen nicht vorbehaltlos ein. Zwar ist nach Art. 209 ZGB nF für Forderungen zwischen den Gütermassen eines Ehegatten ein Mehr- oder Minderwert immer zu berücksichtigen (vgl. aber die Bemerkung von HAUSHEER/GEISER, a.a.O., S. 93 f.), gemäss Art. 206 Abs. 1 ZGB nF fallen jedoch für Forderungen zwischen den Gütermassen der Ehegatten grundsätzlich nur Mehrwerte, hingegen keine Minderwerte in Betracht. Letztere spielen hier nur im Rahmen einer Globalrechnung eine Rolle, soweit sie - entgegen dem bundesrätlichen Vorschlag - gegen Mehrwertanteile aus anderen Vermögensgegenständen aufzurechnen sind (vgl. HAUSHEER/GEISER, a.a.O., S. 95 f.). Zudem ist zu beachten, dass die Ehegatten gemäss Art. 206 Abs. 3 ZGB nF für Forderungen ihrer Gütermassen gegen diejenigen des Ehepartners den Mehrwertanteil wegbedingen oder ändern können. Die Regelung des neuen Rechts ist somit dispositiver Natur.
Für die Güterverbindung des Zivilgesetzbuches von 1907 ist die variable Ersatzforderung abzulehnen. Im Unterschied zum neuen Recht hätte die variable Ersatzforderung im noch bis zum 1. Januar 1988 und dann übergangsrechtlich geltenden Recht der Güterverbindung konsequenterweise immer auch die Berücksichtigung von Minderwerten zur Folge (vgl. HINDERLING, SJZ 61/1965 S. 19), da ohne besondere gesetzliche Anordnung bei der variablen Ersatzforderung als Bestandteil des Güterstandes grundsätzlich von zwingendem Recht auszugehen wäre. Eine Übernahme der weiteren, im neuen Recht vorgesehenen Besonderheiten (Ausschluss der Minderwertbeteiligung unter Ehegatten und Gesamtabrechnung aller Mehr- und Minderwertbeteiligungen) käme nicht ohne weiteres in Frage. Denn es geht nicht an, eine aufgrund besonderer gesetzlicher Regelungen modifizierte variable Ersatzforderung unbesehen auf das bisherige Recht zu übertragen. Dies liefe auf eine Änderung des bisherigen Rechts hinaus, welche nur dem Gesetzgeber zusteht. Unter solchen Umständen würde die variable Ersatzforderung in der Güterverbindung aber dazu führen, dass diese in wesentlichen Punkten über jene des neuen Rechts hinausginge. Die Rechtsprechung sollte nicht auf dem Wege der Gesetzesauslegung zu einem Ergebnis gelangen, das vom Reformgesetzgeber teilweise ausdrücklich abgelehnt worden ist.
Zudem ist zu beachten, dass die variable Ersatzforderung das Recht der Güterverbindung keineswegs vereinfachen würde. Dies hat auch HINDERLING eingestanden, weshalb er die Forderung auf Anerkennung der variablen Ersatzforderung mit dem Ruf nach einer Gesetzesrevision verband (SJZ 61/1965 S. 25 f.). Im neuen Recht beruht die variable Ersatzforderung denn auch auf anderen Grundlagen, als dies bei der Güterverbindung der Fall wäre. Ein bestimmter Vermögensgegenstand gehört immer und ausschliesslich zum Vermögen des Ehegatten, der rechtlich Eigentümer ist, und die beiden Ehegatten stehen sich güterrechtlich völlig gleichberechtigt gegenüber. Damit wurden im neuen Recht die Voraussetzungen geschaffen, um die Mehr- und Minderwertbeteiligung in einheitlicher Weise anzugehen (Botschaft des Bundesrates, BBl 1979 II S. 1314; HAUSHEER/GEISER, a.a.O., S. 85 f.). Bei der Güterverbindung des geltenden Rechts steht dem Ehemann demgegenüber die Verwaltung und Nutzung des eingebrachten Guts der Frau zu, und die Errungenschaft ist sein alleiniges Eigentum. Ein unmodifiziertes System der variablen Ersatzforderung liesse sich damit nicht vereinbaren und müsste jedenfalls vor den Ersatzforderungen gemäss Art. 199, Art. 201 Abs. 3 und Art. 209 Abs. 1 ZGB Halt machen.
d) Ist aber aus all diesen Gründen von der variablen Ersatzforderung in der Güterverbindung des Zivilgesetzbuches von 1907 entgegen der Auffassung des Obergerichtes abzusehen, kann es auch nicht angehen, über eine gegenüber der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts erweiterte Anwendung der proportionalen Beteiligung zu dem von der Vorinstanz erwünschten Ergebnis zu gelangen. Auf dieses Ergebnis, das über jenes nach neuem Recht hinausginge, kommt es an, nicht auf seine unterschiedliche rechtliche Begründung.
Im Ergebnis besteht somit kein Anlass, auf die bisherige Rechtsprechung zurückzukommen, wonach die proportionale Beteiligung mehrerer Gütermassen an einem Vermögenswert nur dann zulässig ist, wenn die Investition einer fremden Gütermasse bereits beim Erwerb einer Liegenschaft erfolgt ist. An der in BGE 96 II 308 und 85 II 8 f. im Sinne eines obiter dictum zum Ausdruck gebrachten Auffassung, eine solche Beteiligung sei auch bei einer späteren Investition einer fremden Gütermasse möglich, kann dementsprechend nicht festgehalten werden. | de | Güterrechtliche Auseinandersetzung. Beteiligung des Ehegatten am Mehrwert des eingebrachten Gutes des anderen (Art. 214 ZGB). Die proportionale Beteiligung mehrerer Gütermassen an einem Vermögenswert ist nur dann zulässig, wenn die Investition einer fremden Gütermasse bereits beim Erwerb erfolgte und es sich um eine Liegenschaft handelt (Bestätigung der Rechtsprechung).
Die variable Ersatzforderung, die im neuen, am 1. Januar 1988 in Kraft tretenden Eherecht bei der Errungenschaftsbeteiligung und der Gütergemeinschaft Anwendung finden wird, kann nicht auf das bisherige Recht der Güterverbindung übertragen werden. | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-384%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,463 | 112 II 384 | 112 II 384
Erwägungen ab Seite 385
Aus den Erwägungen:
5. In die Liegenschaften M. 26 und 30 wurden während der Ehe wertvermehrende Investitionen getätigt. Dabei handelt es sich um Fr. 1'341'949.-- für einen Neubau und um Fr. 167'307.--, die im wesentlichen für eine Lageraufstockung verwendet wurden. Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz konnte der Kläger nicht beweisen, dass er für diese Investitionen Mittel aus dem eingebrachten Gut aufgewendet habe.
Mit der Vorinstanz ist daher davon auszugehen, dass die investierten Mittel aus der Errungenschaft stammten. Zu prüfen bleibt, welche Wirkungen sich daraus für die betroffenen Gütermassen ergeben.
a) Unbestritten ist, dass rein konjunkturbedingte Mehr- oder Minderwerte eines Vermögensgegenstandes allein der Vermögensmasse zugute kommen oder allein von der Vermögensmasse zu tragen sind, welcher der betreffende Vermögenswert angehört (BGE 96 II 308; BGE 74 II 147 oben; BGE 62 II 339ff.; BÜHLER/SPÜHLER, N 26 f. zu Art. 154 ZGB; EGGER, N 5 zu Art. 212/213 ZGB; LEMP, N 44 zu Art. 214 ZGB). Umgekehrt stehen Mehrwerte, die auf eine über die gewöhnliche Verwaltung hinausgehende Tätigkeit zurückzuführen sind, der Errungenschaft zu (BGE 96 II 308; BGE 88 II 143 f.; BÜHLER/SPÜHLER, N 28 zu Art. 154 ZGB, mit weiteren Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung; LEMP, N 44 zu Art. 214 ZGB). An diesen Mehrwerten sind die Ehegatten somit gemäss Art. 214 Abs. 1 ZGB im Verhältnis zwei zu eins beteiligt.
Besondere Probleme ergeben sich nun aber hinsichtlich der konjunkturellen Mehrwerte, wenn Mittel aus verschiedenen Gütermassen in einen bestimmten Vermögensgegenstand geflossen sind. Auszugehen ist vom Umstand, dass das geltende Recht der Güterverbindung für die Ersatzforderungen des Frauengutes grundsätzlich am Nominalwert festhält. Ausdrücklich angeordnet wird die Unveränderlichkeit dieser Ersatzforderungen zwar in Art. 199 ZGB nur für den Fall, dass das Frauengut aufgrund eines Ehevertrages zum Schätzungswert ins Eigentum des Ehemannes übergeht. Wegen der engen Sach-Verwandtschaft mit dieser Bestimmung sind aber auch die Ersatzforderungen nach Art. 201 Abs. 3 ZGB unveränderlich, die der Ehefrau für in das Eigentum des Ehemannes übergegangene vertretbare Sachen, namentlich für bares Geld und nur der Gattung nach bestimmte Inhaberpapiere, zustehen (BGE 96 II 311). Darüber hinaus gelten auch die Ersatzforderungen nach Art. 209 Abs. 1 ZGB als unveränderlich (HINDERLING, Wertsteigerungen und Ersatzforderungen bei der Güterverbindung, in: SJZ 61/1965 S. 17 f., 23; LEMP, N 38 zu Art. 209 ZGB; SCHULER, Die Mehrwertbeteiligung unter Ehegatten, Diss. Zürich 1984, N 124 f. mit weiteren Hinweisen; vgl. auch STEINAUER, A propos des remplois, des plus- (ou moins-) values et des dettes hypothécaires dans la liquidation du régime matrimonial légal ordinaire, in: MÉLANGES GUY FLATTET, S. 387). Nun sah sich aber das Bundesgericht immer wieder veranlasst, die Härten des Nominalwertprinzips zu mildern, da dieses bei langer Ehedauer allein schon aufgrund der Geldentwertung zu stossenden Ergebnissen führen kann. Dabei wurden verschiedene Wege beschritten (vgl. zuletzt HAUSHEER/GEISER, Güterrechtliche Sonderprobleme in: Vom alten zum neuen Eherecht, ASR 503, 1986, 80 ff.).
Unter bestimmten Voraussetzungen hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung die ganzheitliche Zuweisung eines Vermögenswertes bzw. des entsprechenden Mehrwertes an die Errungenschaft statt an das eingebrachte Gut oder das Sondergut eines Ehegatten vorgenommen. Eine solche regelwidrige Umteilung wurde insbesondere vorgenommen, wenn Brautleute im Hinblick auf die Ehe gemeinsam den Erwerb einer Liegenschaft finanzierten, diese jedoch nur auf den Namen des Ehemannes im Grundbuch eintragen liessen (BGE 109 II 94 f.; BGE 96 II 312 f.), oder wenn eingebrachtes Gut des Ehemannes mit solchem der Ehefrau sowie mit Errungenschaft so sehr vermischt worden war, dass der den einzelnen Gütermassen zukommende Mehrwert nicht mehr ermittelt werden konnte (BGE 100 II 87). Eine regelwidrige Zuweisung an die Errungenschaft erfolgte auch bei Aktien, die aufgrund von Bezugsrechten alter, zum eingebrachten Gut gehörender Aktien, aber mit Mitteln der Errungenschaft erworben worden waren (BGE 104 II 158 ff.). In diesen Fällen wurden beide Ehegatten somit über die Vorschlagsteilung im Verhältnis zwei zu eins an einem Wertzuwachs beteiligt, das heisst nach der Bereinigung der einer andern Gütermasse zustehenden unveränderlichen Ersatzforderung (BGE 109 II 95; 104 II 162; BGE 100 II 87; BGE 96 II 310 f.).
Eine andere Milderung des Nominalwertprinzips wurde in Analogie zur Behandlung der Mehrwerte, die durch eine ausserordentliche Tätigkeit geschaffen wurden, herbeigeführt. Wie diese Mehrwerte wurden in BGE 74 II 148 auch jene der Errungenschaft zugewiesen, die im Zusammenhang mit einer gemischten Schenkung auf den von der Errungenschaft herrührenden Betrag zurückzuführen waren. Auf diese Weise ging das Bundesgericht in BGE 102 II 77 f., BGE 50 II 433 sowie im Entscheid Waltisperger und Gloor gegen Lüscher, veröffentlicht in ZBGR 35/1954, S. 324, vor. Dies führte zur proportionalen Aufteilung des betroffenen Vermögensgegenstandes auf mehrere Gütermassen und zwar im Verhältnis zu deren Beteiligung. Damit wurde auch ein proportionales Anwachsen der konjunkturellen Mehrwerte im Rahmen der beteiligten Gütermassen erreicht.
Die proportionale Beteiligung mehrerer Gütermassen bei einem Wertzufluss aus einer anderen Gütermasse wurde bisher indessen nur zugelassen, wenn die mehreren Gütermassen bereits beim Erwerb des fraglichen Vermögensgegenstandes zusammengewirkt hatten (vgl. auch BGE 91 II 91). Zudem handelte es sich stets um Liegenschaften. Für Aktien wurde eine proportionale Beteiligung abgelehnt. Statt dessen wurden die aufgrund eingebrachter Bezugsrechte erworbenen Aktien ganz der Errungenschaft zugewiesen, und dem eingebrachten Gut wurde für die Bezugsrechte eine unveränderliche Ersatzforderung zugesprochen (BGE 104 II 162).
b) Im vorliegenden Fall hat der Kläger während der Ehe mit Mitteln der Errungenschaft Investitionen in seine eingebrachten Liegenschaften getätigt. Die Vorinstanz hat der Errungenschaft hiefür eine veränderliche Ersatzforderung zugesprochen und diese nach der Differenz des Verkehrswertes berechnet, den die Liegenschaften im Zeitpunkt der güterrechtlichen Auseinandersetzung aufgrund der fraglichen Investitionen tatsächlich aufwiesen, und jenem, den sie ohne diese Investitionen aufgewiesen hätten. Dabei stützte sie sich im wesentlichen auf die eigene Rechtsprechung (ZR 73/1974 Nr. 88) sowie auf eine Anregung von HINDERLING. Dieser Autor befürwortet tatsächlich eine variable Ersatzforderung sowohl für aussergewöhnliche, über die ordentliche Verwaltung des Frauengutes hinausgehende Tätigkeiten des Ehemannes (Wertsteigerungen eingebrachter Güter bei der Güterverbindung, in: Festgabe zum Schweizerischen Juristentag, Basel 1963, S. 107 ff., insbesondere S. 114 und 122) als auch für Investitionen einer Gütermasse in eine andere (Wertsteigerungen und Ersatzforderungen bei der Güterverbindung, in: SJZ 61/1965 S. 17 ff.).
Die variable Ersatzforderung geht indessen über die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichts hinaus. Sie bedeutet nicht nur eine Ergänzung der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wie dies das Obergericht anzunehmen scheint, sondern tritt vielmehr als Ersatz der Mehrwertzuweisung an die Errungenschaft und der proportionalen Beteiligung, und zwar auf anderer Grundlage, in Erscheinung. Im Ergebnis würde die variable Ersatzforderung nur dann der proportionalen Beteiligung mehrerer Gütermassen entsprechen, wenn in Erweiterung der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts alle Investitionen erfasst würden und nicht nur jene im Zeitpunkt des Erwerbes eines Vermögensgegenstandes und wenn zudem die Beschränkung auf Liegenschaften entfallen würde.
c) Die von verschiedenen Autoren geforderte variable Ersatzforderung (vgl. auch HAUSHEER, ZBJV 116/1980, 113; STEINAUER, a.a.O., 387) hat Eingang in das revidierte, ab 1. Januar 1988 geltende Eherecht gefunden. Art 206 ZGB neue Fassung (nF) sieht sie für den neuen ordentlichen Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung vor. Durch den Verweis in Art. 239 ZGB nF gilt sie auch für die Gütergemeinschaft des neuen Rechts. Das neue Eherecht führt die variable Ersatzforderung indessen nicht vorbehaltlos ein. Zwar ist nach Art. 209 ZGB nF für Forderungen zwischen den Gütermassen eines Ehegatten ein Mehr- oder Minderwert immer zu berücksichtigen (vgl. aber die Bemerkung von HAUSHEER/GEISER, a.a.O., S. 93 f.), gemäss Art. 206 Abs. 1 ZGB nF fallen jedoch für Forderungen zwischen den Gütermassen der Ehegatten grundsätzlich nur Mehrwerte, hingegen keine Minderwerte in Betracht. Letztere spielen hier nur im Rahmen einer Globalrechnung eine Rolle, soweit sie - entgegen dem bundesrätlichen Vorschlag - gegen Mehrwertanteile aus anderen Vermögensgegenständen aufzurechnen sind (vgl. HAUSHEER/GEISER, a.a.O., S. 95 f.). Zudem ist zu beachten, dass die Ehegatten gemäss Art. 206 Abs. 3 ZGB nF für Forderungen ihrer Gütermassen gegen diejenigen des Ehepartners den Mehrwertanteil wegbedingen oder ändern können. Die Regelung des neuen Rechts ist somit dispositiver Natur.
Für die Güterverbindung des Zivilgesetzbuches von 1907 ist die variable Ersatzforderung abzulehnen. Im Unterschied zum neuen Recht hätte die variable Ersatzforderung im noch bis zum 1. Januar 1988 und dann übergangsrechtlich geltenden Recht der Güterverbindung konsequenterweise immer auch die Berücksichtigung von Minderwerten zur Folge (vgl. HINDERLING, SJZ 61/1965 S. 19), da ohne besondere gesetzliche Anordnung bei der variablen Ersatzforderung als Bestandteil des Güterstandes grundsätzlich von zwingendem Recht auszugehen wäre. Eine Übernahme der weiteren, im neuen Recht vorgesehenen Besonderheiten (Ausschluss der Minderwertbeteiligung unter Ehegatten und Gesamtabrechnung aller Mehr- und Minderwertbeteiligungen) käme nicht ohne weiteres in Frage. Denn es geht nicht an, eine aufgrund besonderer gesetzlicher Regelungen modifizierte variable Ersatzforderung unbesehen auf das bisherige Recht zu übertragen. Dies liefe auf eine Änderung des bisherigen Rechts hinaus, welche nur dem Gesetzgeber zusteht. Unter solchen Umständen würde die variable Ersatzforderung in der Güterverbindung aber dazu führen, dass diese in wesentlichen Punkten über jene des neuen Rechts hinausginge. Die Rechtsprechung sollte nicht auf dem Wege der Gesetzesauslegung zu einem Ergebnis gelangen, das vom Reformgesetzgeber teilweise ausdrücklich abgelehnt worden ist.
Zudem ist zu beachten, dass die variable Ersatzforderung das Recht der Güterverbindung keineswegs vereinfachen würde. Dies hat auch HINDERLING eingestanden, weshalb er die Forderung auf Anerkennung der variablen Ersatzforderung mit dem Ruf nach einer Gesetzesrevision verband (SJZ 61/1965 S. 25 f.). Im neuen Recht beruht die variable Ersatzforderung denn auch auf anderen Grundlagen, als dies bei der Güterverbindung der Fall wäre. Ein bestimmter Vermögensgegenstand gehört immer und ausschliesslich zum Vermögen des Ehegatten, der rechtlich Eigentümer ist, und die beiden Ehegatten stehen sich güterrechtlich völlig gleichberechtigt gegenüber. Damit wurden im neuen Recht die Voraussetzungen geschaffen, um die Mehr- und Minderwertbeteiligung in einheitlicher Weise anzugehen (Botschaft des Bundesrates, BBl 1979 II S. 1314; HAUSHEER/GEISER, a.a.O., S. 85 f.). Bei der Güterverbindung des geltenden Rechts steht dem Ehemann demgegenüber die Verwaltung und Nutzung des eingebrachten Guts der Frau zu, und die Errungenschaft ist sein alleiniges Eigentum. Ein unmodifiziertes System der variablen Ersatzforderung liesse sich damit nicht vereinbaren und müsste jedenfalls vor den Ersatzforderungen gemäss Art. 199, Art. 201 Abs. 3 und Art. 209 Abs. 1 ZGB Halt machen.
d) Ist aber aus all diesen Gründen von der variablen Ersatzforderung in der Güterverbindung des Zivilgesetzbuches von 1907 entgegen der Auffassung des Obergerichtes abzusehen, kann es auch nicht angehen, über eine gegenüber der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts erweiterte Anwendung der proportionalen Beteiligung zu dem von der Vorinstanz erwünschten Ergebnis zu gelangen. Auf dieses Ergebnis, das über jenes nach neuem Recht hinausginge, kommt es an, nicht auf seine unterschiedliche rechtliche Begründung.
Im Ergebnis besteht somit kein Anlass, auf die bisherige Rechtsprechung zurückzukommen, wonach die proportionale Beteiligung mehrerer Gütermassen an einem Vermögenswert nur dann zulässig ist, wenn die Investition einer fremden Gütermasse bereits beim Erwerb einer Liegenschaft erfolgt ist. An der in BGE 96 II 308 und 85 II 8 f. im Sinne eines obiter dictum zum Ausdruck gebrachten Auffassung, eine solche Beteiligung sei auch bei einer späteren Investition einer fremden Gütermasse möglich, kann dementsprechend nicht festgehalten werden. | de | Liquidation du régime matrimonial. Participation du conjoint à la plus-value d'un apport de l'autre époux (art. 214 CC). La participation proportionnelle de chacune des masses à un élément du patrimoine n'est admissible que si l'investissement auquel a procédé la masse du conjoint à laquelle cet élément n'appartient pas a déjà eu lieu au moment de l'acquisition du bien et s'il s'agit d'un immeuble (confirmation de la jurisprudence).
La récompense variable qu'institue le nouveau droit du mariage dès le 1er janvier 1988 dans le cadre des régimes de la participation aux acquêts et de la communauté de biens ne peut pas être transposée dans le régime de l'union des biens du droit actuellement en vigueur. | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-384%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,464 | 112 II 384 | 112 II 384
Erwägungen ab Seite 385
Aus den Erwägungen:
5. In die Liegenschaften M. 26 und 30 wurden während der Ehe wertvermehrende Investitionen getätigt. Dabei handelt es sich um Fr. 1'341'949.-- für einen Neubau und um Fr. 167'307.--, die im wesentlichen für eine Lageraufstockung verwendet wurden. Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz konnte der Kläger nicht beweisen, dass er für diese Investitionen Mittel aus dem eingebrachten Gut aufgewendet habe.
Mit der Vorinstanz ist daher davon auszugehen, dass die investierten Mittel aus der Errungenschaft stammten. Zu prüfen bleibt, welche Wirkungen sich daraus für die betroffenen Gütermassen ergeben.
a) Unbestritten ist, dass rein konjunkturbedingte Mehr- oder Minderwerte eines Vermögensgegenstandes allein der Vermögensmasse zugute kommen oder allein von der Vermögensmasse zu tragen sind, welcher der betreffende Vermögenswert angehört (BGE 96 II 308; BGE 74 II 147 oben; BGE 62 II 339ff.; BÜHLER/SPÜHLER, N 26 f. zu Art. 154 ZGB; EGGER, N 5 zu Art. 212/213 ZGB; LEMP, N 44 zu Art. 214 ZGB). Umgekehrt stehen Mehrwerte, die auf eine über die gewöhnliche Verwaltung hinausgehende Tätigkeit zurückzuführen sind, der Errungenschaft zu (BGE 96 II 308; BGE 88 II 143 f.; BÜHLER/SPÜHLER, N 28 zu Art. 154 ZGB, mit weiteren Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung; LEMP, N 44 zu Art. 214 ZGB). An diesen Mehrwerten sind die Ehegatten somit gemäss Art. 214 Abs. 1 ZGB im Verhältnis zwei zu eins beteiligt.
Besondere Probleme ergeben sich nun aber hinsichtlich der konjunkturellen Mehrwerte, wenn Mittel aus verschiedenen Gütermassen in einen bestimmten Vermögensgegenstand geflossen sind. Auszugehen ist vom Umstand, dass das geltende Recht der Güterverbindung für die Ersatzforderungen des Frauengutes grundsätzlich am Nominalwert festhält. Ausdrücklich angeordnet wird die Unveränderlichkeit dieser Ersatzforderungen zwar in Art. 199 ZGB nur für den Fall, dass das Frauengut aufgrund eines Ehevertrages zum Schätzungswert ins Eigentum des Ehemannes übergeht. Wegen der engen Sach-Verwandtschaft mit dieser Bestimmung sind aber auch die Ersatzforderungen nach Art. 201 Abs. 3 ZGB unveränderlich, die der Ehefrau für in das Eigentum des Ehemannes übergegangene vertretbare Sachen, namentlich für bares Geld und nur der Gattung nach bestimmte Inhaberpapiere, zustehen (BGE 96 II 311). Darüber hinaus gelten auch die Ersatzforderungen nach Art. 209 Abs. 1 ZGB als unveränderlich (HINDERLING, Wertsteigerungen und Ersatzforderungen bei der Güterverbindung, in: SJZ 61/1965 S. 17 f., 23; LEMP, N 38 zu Art. 209 ZGB; SCHULER, Die Mehrwertbeteiligung unter Ehegatten, Diss. Zürich 1984, N 124 f. mit weiteren Hinweisen; vgl. auch STEINAUER, A propos des remplois, des plus- (ou moins-) values et des dettes hypothécaires dans la liquidation du régime matrimonial légal ordinaire, in: MÉLANGES GUY FLATTET, S. 387). Nun sah sich aber das Bundesgericht immer wieder veranlasst, die Härten des Nominalwertprinzips zu mildern, da dieses bei langer Ehedauer allein schon aufgrund der Geldentwertung zu stossenden Ergebnissen führen kann. Dabei wurden verschiedene Wege beschritten (vgl. zuletzt HAUSHEER/GEISER, Güterrechtliche Sonderprobleme in: Vom alten zum neuen Eherecht, ASR 503, 1986, 80 ff.).
Unter bestimmten Voraussetzungen hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung die ganzheitliche Zuweisung eines Vermögenswertes bzw. des entsprechenden Mehrwertes an die Errungenschaft statt an das eingebrachte Gut oder das Sondergut eines Ehegatten vorgenommen. Eine solche regelwidrige Umteilung wurde insbesondere vorgenommen, wenn Brautleute im Hinblick auf die Ehe gemeinsam den Erwerb einer Liegenschaft finanzierten, diese jedoch nur auf den Namen des Ehemannes im Grundbuch eintragen liessen (BGE 109 II 94 f.; BGE 96 II 312 f.), oder wenn eingebrachtes Gut des Ehemannes mit solchem der Ehefrau sowie mit Errungenschaft so sehr vermischt worden war, dass der den einzelnen Gütermassen zukommende Mehrwert nicht mehr ermittelt werden konnte (BGE 100 II 87). Eine regelwidrige Zuweisung an die Errungenschaft erfolgte auch bei Aktien, die aufgrund von Bezugsrechten alter, zum eingebrachten Gut gehörender Aktien, aber mit Mitteln der Errungenschaft erworben worden waren (BGE 104 II 158 ff.). In diesen Fällen wurden beide Ehegatten somit über die Vorschlagsteilung im Verhältnis zwei zu eins an einem Wertzuwachs beteiligt, das heisst nach der Bereinigung der einer andern Gütermasse zustehenden unveränderlichen Ersatzforderung (BGE 109 II 95; 104 II 162; BGE 100 II 87; BGE 96 II 310 f.).
Eine andere Milderung des Nominalwertprinzips wurde in Analogie zur Behandlung der Mehrwerte, die durch eine ausserordentliche Tätigkeit geschaffen wurden, herbeigeführt. Wie diese Mehrwerte wurden in BGE 74 II 148 auch jene der Errungenschaft zugewiesen, die im Zusammenhang mit einer gemischten Schenkung auf den von der Errungenschaft herrührenden Betrag zurückzuführen waren. Auf diese Weise ging das Bundesgericht in BGE 102 II 77 f., BGE 50 II 433 sowie im Entscheid Waltisperger und Gloor gegen Lüscher, veröffentlicht in ZBGR 35/1954, S. 324, vor. Dies führte zur proportionalen Aufteilung des betroffenen Vermögensgegenstandes auf mehrere Gütermassen und zwar im Verhältnis zu deren Beteiligung. Damit wurde auch ein proportionales Anwachsen der konjunkturellen Mehrwerte im Rahmen der beteiligten Gütermassen erreicht.
Die proportionale Beteiligung mehrerer Gütermassen bei einem Wertzufluss aus einer anderen Gütermasse wurde bisher indessen nur zugelassen, wenn die mehreren Gütermassen bereits beim Erwerb des fraglichen Vermögensgegenstandes zusammengewirkt hatten (vgl. auch BGE 91 II 91). Zudem handelte es sich stets um Liegenschaften. Für Aktien wurde eine proportionale Beteiligung abgelehnt. Statt dessen wurden die aufgrund eingebrachter Bezugsrechte erworbenen Aktien ganz der Errungenschaft zugewiesen, und dem eingebrachten Gut wurde für die Bezugsrechte eine unveränderliche Ersatzforderung zugesprochen (BGE 104 II 162).
b) Im vorliegenden Fall hat der Kläger während der Ehe mit Mitteln der Errungenschaft Investitionen in seine eingebrachten Liegenschaften getätigt. Die Vorinstanz hat der Errungenschaft hiefür eine veränderliche Ersatzforderung zugesprochen und diese nach der Differenz des Verkehrswertes berechnet, den die Liegenschaften im Zeitpunkt der güterrechtlichen Auseinandersetzung aufgrund der fraglichen Investitionen tatsächlich aufwiesen, und jenem, den sie ohne diese Investitionen aufgewiesen hätten. Dabei stützte sie sich im wesentlichen auf die eigene Rechtsprechung (ZR 73/1974 Nr. 88) sowie auf eine Anregung von HINDERLING. Dieser Autor befürwortet tatsächlich eine variable Ersatzforderung sowohl für aussergewöhnliche, über die ordentliche Verwaltung des Frauengutes hinausgehende Tätigkeiten des Ehemannes (Wertsteigerungen eingebrachter Güter bei der Güterverbindung, in: Festgabe zum Schweizerischen Juristentag, Basel 1963, S. 107 ff., insbesondere S. 114 und 122) als auch für Investitionen einer Gütermasse in eine andere (Wertsteigerungen und Ersatzforderungen bei der Güterverbindung, in: SJZ 61/1965 S. 17 ff.).
Die variable Ersatzforderung geht indessen über die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichts hinaus. Sie bedeutet nicht nur eine Ergänzung der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wie dies das Obergericht anzunehmen scheint, sondern tritt vielmehr als Ersatz der Mehrwertzuweisung an die Errungenschaft und der proportionalen Beteiligung, und zwar auf anderer Grundlage, in Erscheinung. Im Ergebnis würde die variable Ersatzforderung nur dann der proportionalen Beteiligung mehrerer Gütermassen entsprechen, wenn in Erweiterung der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts alle Investitionen erfasst würden und nicht nur jene im Zeitpunkt des Erwerbes eines Vermögensgegenstandes und wenn zudem die Beschränkung auf Liegenschaften entfallen würde.
c) Die von verschiedenen Autoren geforderte variable Ersatzforderung (vgl. auch HAUSHEER, ZBJV 116/1980, 113; STEINAUER, a.a.O., 387) hat Eingang in das revidierte, ab 1. Januar 1988 geltende Eherecht gefunden. Art 206 ZGB neue Fassung (nF) sieht sie für den neuen ordentlichen Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung vor. Durch den Verweis in Art. 239 ZGB nF gilt sie auch für die Gütergemeinschaft des neuen Rechts. Das neue Eherecht führt die variable Ersatzforderung indessen nicht vorbehaltlos ein. Zwar ist nach Art. 209 ZGB nF für Forderungen zwischen den Gütermassen eines Ehegatten ein Mehr- oder Minderwert immer zu berücksichtigen (vgl. aber die Bemerkung von HAUSHEER/GEISER, a.a.O., S. 93 f.), gemäss Art. 206 Abs. 1 ZGB nF fallen jedoch für Forderungen zwischen den Gütermassen der Ehegatten grundsätzlich nur Mehrwerte, hingegen keine Minderwerte in Betracht. Letztere spielen hier nur im Rahmen einer Globalrechnung eine Rolle, soweit sie - entgegen dem bundesrätlichen Vorschlag - gegen Mehrwertanteile aus anderen Vermögensgegenständen aufzurechnen sind (vgl. HAUSHEER/GEISER, a.a.O., S. 95 f.). Zudem ist zu beachten, dass die Ehegatten gemäss Art. 206 Abs. 3 ZGB nF für Forderungen ihrer Gütermassen gegen diejenigen des Ehepartners den Mehrwertanteil wegbedingen oder ändern können. Die Regelung des neuen Rechts ist somit dispositiver Natur.
Für die Güterverbindung des Zivilgesetzbuches von 1907 ist die variable Ersatzforderung abzulehnen. Im Unterschied zum neuen Recht hätte die variable Ersatzforderung im noch bis zum 1. Januar 1988 und dann übergangsrechtlich geltenden Recht der Güterverbindung konsequenterweise immer auch die Berücksichtigung von Minderwerten zur Folge (vgl. HINDERLING, SJZ 61/1965 S. 19), da ohne besondere gesetzliche Anordnung bei der variablen Ersatzforderung als Bestandteil des Güterstandes grundsätzlich von zwingendem Recht auszugehen wäre. Eine Übernahme der weiteren, im neuen Recht vorgesehenen Besonderheiten (Ausschluss der Minderwertbeteiligung unter Ehegatten und Gesamtabrechnung aller Mehr- und Minderwertbeteiligungen) käme nicht ohne weiteres in Frage. Denn es geht nicht an, eine aufgrund besonderer gesetzlicher Regelungen modifizierte variable Ersatzforderung unbesehen auf das bisherige Recht zu übertragen. Dies liefe auf eine Änderung des bisherigen Rechts hinaus, welche nur dem Gesetzgeber zusteht. Unter solchen Umständen würde die variable Ersatzforderung in der Güterverbindung aber dazu führen, dass diese in wesentlichen Punkten über jene des neuen Rechts hinausginge. Die Rechtsprechung sollte nicht auf dem Wege der Gesetzesauslegung zu einem Ergebnis gelangen, das vom Reformgesetzgeber teilweise ausdrücklich abgelehnt worden ist.
Zudem ist zu beachten, dass die variable Ersatzforderung das Recht der Güterverbindung keineswegs vereinfachen würde. Dies hat auch HINDERLING eingestanden, weshalb er die Forderung auf Anerkennung der variablen Ersatzforderung mit dem Ruf nach einer Gesetzesrevision verband (SJZ 61/1965 S. 25 f.). Im neuen Recht beruht die variable Ersatzforderung denn auch auf anderen Grundlagen, als dies bei der Güterverbindung der Fall wäre. Ein bestimmter Vermögensgegenstand gehört immer und ausschliesslich zum Vermögen des Ehegatten, der rechtlich Eigentümer ist, und die beiden Ehegatten stehen sich güterrechtlich völlig gleichberechtigt gegenüber. Damit wurden im neuen Recht die Voraussetzungen geschaffen, um die Mehr- und Minderwertbeteiligung in einheitlicher Weise anzugehen (Botschaft des Bundesrates, BBl 1979 II S. 1314; HAUSHEER/GEISER, a.a.O., S. 85 f.). Bei der Güterverbindung des geltenden Rechts steht dem Ehemann demgegenüber die Verwaltung und Nutzung des eingebrachten Guts der Frau zu, und die Errungenschaft ist sein alleiniges Eigentum. Ein unmodifiziertes System der variablen Ersatzforderung liesse sich damit nicht vereinbaren und müsste jedenfalls vor den Ersatzforderungen gemäss Art. 199, Art. 201 Abs. 3 und Art. 209 Abs. 1 ZGB Halt machen.
d) Ist aber aus all diesen Gründen von der variablen Ersatzforderung in der Güterverbindung des Zivilgesetzbuches von 1907 entgegen der Auffassung des Obergerichtes abzusehen, kann es auch nicht angehen, über eine gegenüber der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts erweiterte Anwendung der proportionalen Beteiligung zu dem von der Vorinstanz erwünschten Ergebnis zu gelangen. Auf dieses Ergebnis, das über jenes nach neuem Recht hinausginge, kommt es an, nicht auf seine unterschiedliche rechtliche Begründung.
Im Ergebnis besteht somit kein Anlass, auf die bisherige Rechtsprechung zurückzukommen, wonach die proportionale Beteiligung mehrerer Gütermassen an einem Vermögenswert nur dann zulässig ist, wenn die Investition einer fremden Gütermasse bereits beim Erwerb einer Liegenschaft erfolgt ist. An der in BGE 96 II 308 und 85 II 8 f. im Sinne eines obiter dictum zum Ausdruck gebrachten Auffassung, eine solche Beteiligung sei auch bei einer späteren Investition einer fremden Gütermasse möglich, kann dementsprechend nicht festgehalten werden. | de | Liquidazione del regime dei beni fra i coniugi. Partecipazione dell'altro coniuge al plusvalore dell'apporto di un coniuge (art. 214 CC). La partecipazione proporzionale di ciascuna delle masse di beni a un elemento patrimoniale è ammissibile soltanto se l'investimento effettuato con la massa del coniuge a cui non appartiene tale elemento ha già avuto luogo al momento dell'acquisto del bene e quest'ultimo è un immobile (conferma della giurisprudenza).
Il compenso variabile istituito dal nuovo diritto matrimoniale vigente dal 1o gennaio 1988 nel quadro del regime della partecipazione agli acquisti e della comunione dei beni non può essere attuato nel regime dell'unione dei beni del diritto attualmente in vigore. | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-384%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,465 | 112 II 390 | 112 II 390
Sachverhalt ab Seite 391
A.- Jean X., né en 1952, est issu du mariage de Paul X. et de Dominique Y. Le divorce des époux X.-Y. a été prononcé en 1968; l'autorité parentale sur Jean X. a été confiée à son père. En 1971, Paul X. a épousé en secondes noces Heidi Z.
a) Au cours de la liaison qui a précédé ce second mariage, les rapports se sont détériorés profondément entre père et fils, qui ne se sont pratiquement plus revus pendant longtemps depuis l'été 1973, au cours duquel le second quitta la villa du premier, à Montreux, pour aller habiter Zurich, où il a fait ses études supérieures. Heidi X. a cherché à renouer les liens, mais ses démarches ont eu peu de succès. Les contacts n'ont repris que lorsque Paul X. est tombé malade: Jean X. a alors rendu visite à son père à plusieurs reprises.
Dès 1975 en effet, Paul X. a dû se soumettre à des traitements médicaux plus ou moins réguliers à la division oncologique du Centre universitaire hospitalier vaudois (CHUV), notamment à une cure de chimiothérapie tous les mois ou tous les deux mois. Selon le responsable de ce service, il a toujours été bien informé de sa maladie, dont la phase initiale (lymphome malin diffus) a été constatée à l'Institut de pathologie du CHUV le 11 juin 1979, et il la comparait à celle du dernier Shah d'Iran, qui en est décédé; il pouvait donc se faire une idée de l'issue possible (décès), le diagnostic lui étant connu depuis le 7 novembre 1979; il savait la gravité du mal dont il souffrait et, partant, le risque sérieux d'une évolution fatale inéluctable auquel il était exposé. Mais, au début de l'affection, le patient a cru à sa guérison et continuait de travailler.
Durant toute la vie conjugale, Heidi X. n'a cessé de soutenir et d'encourager son mari. Elle disposait des mêmes informations médicales que lui, mais ignorait que le décès était imminent.
b) Le 8 avril 1981, les époux X. ont conclu en la forme authentique, dans leur commune d'origine, un contrat intitulé "contrat de mariage et pacte successoral", que la Justice de paix du cercle de Montreux a approuvé le 14 avril 1981. Ce document contient notamment les clauses suivantes:
[I.]
"Nous, les conjoints, adoptons en tant que régime matrimonial désormais valable la communauté de biens universelle, conformément aux art. 215 ss du code civil suisse. La communauté de biens remplace le régime matrimonial légal de l'union des biens auquel nous étions soumis jusqu'ici et réunit en un seul patrimoine la fortune et les revenus de chacun des époux, qui appartiennent indivisément et totalement aux parties.
[II.]
Fondés sur l'art. 226, al. 1, CCS et en dérogation à la réglementation prévue par l'art. 225 CCS, nous convenons, en vue du cas du prédécès du mari, que l'épouse survivante recevra en toute propriété trois quarts de la fortune totale et que l'immeuble inscrit au registre foncier au nom du mari sera transféré à son nom, à titre de propriétaire unique. L'épouse survivante bénéficiera de l'usufruit viager du quart de la fortune totale qui reviendra au fils issu du premier mariage du mari ou à ses descendants.
Au cas où le mari décéderait sans laisser de descendants, la propriété de la totalité de la communauté serait dévolue à l'épouse survivante."
Il était en outre convenu qu'en cas de prédécès de l'épouse le mari recevrait la moitié de la communauté (art. 225 al. 1 CC), plus l'autre à titre fidéicommissaire, les appelés étant les enfants d'un premier mariage de la femme. Enfin, des dispositions purement successorales favorisaient le conjoint survivant et les descendants de l'épouse.
Le régime de la communauté de biens ainsi adopté ne correspondait en rien à la situation économique des époux, le seul apport - la villa de Montreux, que le fisc estimait à 320'000 fr. en 1981 - étant fourni par le mari.
c) Paul X. est décédé le 16 décembre 1981. Sa succession s'est ouverte à Montreux.
d) Par demande déposée le 30 mars 1983, Jean X. a requis la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois de prononcer la nullité du contrat du 8 avril 1981.
La défenderesse a conclu à libération, au bénéfice de l'offre de renoncer à l'usufruit sur le quart de la succession revenant au demandeur.
B.- Par jugement du 19 décembre 1985, la Cour civile a constaté la nullité du contrat du 8 avril 1981. Cette décision est motivée, en substance, comme il suit:
Paul X. a toujours été parfaitement bien informé de sa maladie. Au moment de signer le contrat du 8 avril 1981, même s'il n'était pas conscient d'un décès imminent, il connaissait la gravité du mal dont il souffrait et, partant, le risque sérieux d'une évolution fatale auquel il était exposé. Alors qu'ils étaient mariés depuis 1971, les époux X.-Z. n'ont songé que dix ans plus tard à adopter le régime de la communauté, qui ne correspondait nullement à leur situation économique. On doit dès lors considérer que le seul but visé par les conjoints était de déterminer à l'avance les conséquences financières du décès de Paul X. Le fait que celui-ci était en mauvais termes avec son fils explique qu'il ait pu consentir à le léser en passant le contrat litigieux, favorable à la défenderesse. Au surplus, on ne voit pas quels effets entre vifs de ce contrat les époux auraient pu envisager; il n'est notamment pas établi qu'ils s'attendaient à devoir répartir entre eux une augmentation des biens de l'un d'eux, ni qu'ils cherchaient à accroître leur crédit à l'égard des tiers. Cela étant, on doit admettre que le contrat du 8 avril 1981, destiné uniquement à éluder les règles sur la réserve des descendants, est entaché d'abus de droit et, partant, nul.
C.- Heidi X. a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Elle demandait que le contrat du 8 avril 1981 ne fût pas déclaré nul, en renonçant expressément à se prévaloir de l'usufruit sur le quart de la succession qui revient à l'intimé.
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans son principe.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Dans le régime de la communauté de biens, au décès de l'un des époux, la moitié de la communauté est dévolue au conjoint survivant, l'autre moitié passant aux héritiers du défunt, sous réserve des droits successoraux de l'autre époux (art. 225 al. 1 et 2 CC). Mais le contrat de mariage peut prévoir un mode de partage autre que le partage par moitié (art. 226 al. 1 CC), par exemple l'attribution de tous les biens communs à l'époux survivant (ATF 99 II 11 consid. 4a et les références); les descendants du conjoint prédécédé ont néanmoins droit, dans tous les cas, au quart des biens communs existant lors du décès (art. 226 al. 2 CC).
b) Toutefois, la liberté des époux de convenir d'un autre mode de partage trouve sa limite dans l'abus de droit (art. 2 al. 2 CC).
aa) Selon l'arrêt Apolloni contre Apolloni et consorts, du 11 mai 1927 (ATF 53 II 98/99 consid. 6), il y a abus de droit lorsque deux époux qui n'avaient jusqu'alors même pas pensé à conclure une convention dérogeant au régime matrimonial légal adoptent un autre régime à un moment où la dissolution de la communauté par le décès d'un conjoint apparaît imminente, de telle sorte qu'il n'y a plus aucune raison de régler les conséquences économiques de la vie commune, aux seules fins d'attribuer au conjoint survivant, au détriment des héritiers légaux du conjoint qui est à la veille de sa mort, une part des biens plus grande que la loi ne permet de le faire par la voie normale d'une disposition pour cause de mort.
Dans l'arrêt Traxel contre Stalder, du 29 septembre 1955 (ATF 81 II 422 ss consid. 4), le Tribunal fédéral, sans revoir cette jurisprudence dans son principe, a précisé que, pour appliquer l'art. 2 al. 2 CC, il ne suffisait pas que le but essentiel du contrat de mariage ait été de favoriser le conjoint survivant. On ne saurait tout au plus parler d'un abus de droit que si le contrat qui favorise ainsi le conjoint survivant a été conclu dans des circonstances telles qu'il apparaisse exclu que le régime matrimonial conventionnel puisse produire des effets entre vifs, en d'autres termes lorsque les époux visaient uniquement, par la conclusion du contrat, à avantager le contractant qui survivrait dans une mesure plus grande que ne l'aurait permis une disposition pour cause de mort.
bb) Cette jurisprudence, qui appréciait la situation lors de la conclusion du contrat pour dire s'il y a abus de droit, a été critiquée par la doctrine (cf. EGGER, Ehevertragliche Vereinbarungen über den Vorschlag, ZGB Art. 214 Abs. 3, RSNRF 33 (1952) p. 179 ss; STOCKER, Zum schweizerischen Ehegüterrecht, RDS 1957 II p. 381a/382a; MERZ, n. 552 ad art. 2 CC; LEMP, n. 20 ad art. 226 CC; KLAUS, Pflichtteilsrecht und güterrechtliche Verfügungen, thèse Zurich 1971, p. 132). Se rangeant à ces critiques, le Tribunal fédéral a admis, dans l'arrêt M.F. contre G.F. et H.F., du 15 février 1973 (ATF 99 II 12 /13 consid. 4c), que le moment de la conclusion du contrat n'est pas décisif à lui seul. Il est légitime, a-t-il dit, que les conventions relatives au partage de biens matrimoniaux soient conclues en vue du décès, qui provoque la dissolution du mariage; on ne saurait empêcher les époux d'adapter en tout temps, donc également avant la mort imminente de l'un d'eux, leur régime matrimonial aux circonstances: c'est précisément à ce moment qu'on peut souvent le mieux apprécier la situation. Il n'y a abus de droit que si un contrat de mariage vise uniquement à porter gravement préjudice aux intérêts d'autres héritiers, surtout des enfants nés d'un premier mariage; pour en juger, il faut apprécier l'ensemble des circonstances.
Ces principes posés, le Tribunal fédéral a estimé que le contrat conclu par les époux F. ne constituait pas un abus de droit (ATF 99 II 13 /14 consid. 5). Les conjoints avaient adopté le régime de la communauté peu avant le décès du mari, en traitement à l'hôpital pour un mal incurable. Mais le mari, à qui la nature de son mal n'avait pas été révélée, croyait qu'il guérirait et les médecins lui en laissaient l'espoir; quant à la femme, elle savait que son époux ne pouvait plus être sauvé, mais n'avait pas tiré parti de l'ignorance de celui-ci pour l'amener à conclure un contrat qu'il n'aurait pas conclu s'il avait connu la situation réelle: avant que le mari tombât malade, les époux F. voulaient déjà adopter un régime matrimonial dérogeant au régime légal. Le contrat ne lésait pas non plus les héritiers légaux du mari, à savoir sa mère et son frère. Il correspondait à la situation économique des époux F.: ceux-ci n'avaient guère d'apports; leurs biens consistaient essentiellement dans le produit de l'exploitation d'un motel qu'ils avaient géré ensemble; l'épouse avait apporté une contribution importante à cette exploitation.
3. Les données de l'affaire F. contre F. et celles du présent cas diffèrent sensiblement. Néanmoins, on ne peut pas dire non plus qu'en l'espèce, d'après l'ensemble des circonstances, le contrat de mariage soit entaché d'abus de droit.
a) Comme on l'a vu, l'art. 226 al. 1 CC donne aux époux la faculté de prévoir un mode de partage autre que le partage par moitié, sous la seule réserve, énoncée à l'al. 2, que les descendants du conjoint prédécédé ont droit, dans tous les cas, au quart des biens communs existant lors du décès. Pas plus qu'elle ne fait allusion au moment de la conclusion du contrat, cette disposition légale n'indique les motifs légitimes du partage conventionnel. Il est vraisemblable que les époux adopteront un mode de partage autre que le partage par moitié pour rétablir un équilibre, quand l'un des conjoints a contribué sensiblement plus que l'autre à la constitution des biens communs; mais rien, dans le texte légal, ne permet de restreindre ainsi le but du contrat de mariage: les époux peuvent aussi, comme c'est d'ailleurs très souvent le cas, chercher, par ce biais, à favoriser le conjoint survivant, en particulier afin d'assurer sa situation matérielle ou de lui épargner un partage qui risquerait de lui être pénible ou de lui porter un préjudice économique (cf. LEMP, n. 5 ad art. 226 CC). Un tel souci est légitime: recourir au partage conventionnel n'est nullement contraire au but de cette institution. Le régime de la communauté implique, de par sa nature même, que les biens appartiennent en commun aux deux époux, quelle qu'ait été la contribution de chacun d'eux à leur formation; après le décès de l'un des conjoints, ils peuvent donc être dévolus au seul époux survivant (sous réserve du quart auquel ont droit les descendants du conjoint prédécédé), s'il en a été convenu ainsi (cf. LEMP, n. 20 ad art. 226 CC).
Pour qu'il y ait abus manifeste de droit au sens de l'art. 2 al. 2 CC, il faut que les conditions dans lesquelles le contrat a été conclu excluent qu'il ait été passé en vue de produire des effets conformes à la loi (cf. ATF 82 II 490 /491, concernant une convention relative au partage du bénéfice de l'union conjugale dans le régime de l'union des biens, art. 214 al. 3 CC, et cité incidemment dans l'arrêt F. contre F.). C'est pourquoi ne sera abusif que le contrat conclu uniquement dans l'intention de porter préjudice aux autres héritiers du conjoint prédécédé, surtout aux descendants d'un précédent mariage, soit dans le seul dessein de leur nuire: ayant pour unique objet d'éluder les règles concernant la réserve, un tel contrat consacrerait une fraude à la loi (cf. l'art. 527 ch. 4 CC). Il n'en irait pas ainsi, évidemment, si l'héritier réservataire eût pu être déshérité par disposition pour cause de mort, conformément à l'art. 477 CC.
On ne saurait cependant perdre de vue que, contrairement à l'art. 214 al. 3 CC, l'art. 226 al. 2 CC assure expressément la protection des descendants du conjoint prédécédé, en prescrivant qu'ils ont droit, dans tous les cas, au quart des biens communs existant lors du décès. L'art. 2 al. 2 CC devra donc être appliqué avec d'autant plus de retenue qu'en matière de partage conventionnel dans le régime de la communauté de biens il est précisément possible d'entamer la réserve des descendants telle qu'elle est fixée à l'art 471 ch. 1 CC. Dès lors, il faudra que le dessein de nuire soit manifeste: tel sera le cas, pour donner un exemple extrême, si un parent s'est marié uniquement en vue de conclure un contrat qui lui permette de diminuer la réserve de ses descendants d'un premier lit. L'évolution de la société marque d'ailleurs une tendance à la protection accrue du conjoint survivant: la loi fédérale du 5 octobre 1984 concernant la modification du code civil suisse (effets généraux du mariage, régime matrimonial et successions) (RO 1986 p. 122 ss), qui entrera en vigueur le 1er janvier 1988 (RO 1986 p. 153), améliore les droits successoraux du conjoint survivant aux dépens des descendants.
b) En l'espèce, les constatations de l'arrêt déféré ne permettent pas d'affirmer sans aucun doute que Paul X. ait cherché uniquement à porter préjudice aux intérêts de son fils. D'après l'ensemble des circonstances, il a plutôt obéi, avant tout, au souci d'assurer l'avenir de son épouse, qui, durant toute la vie conjugale, n'avait cessé de le soutenir et de l'encourager: connaissant la gravité du mal dont il souffrait et, partant, le risque sérieux d'une évolution fatale auquel il était exposé, il a avantagé dame X. en lui laissant la maison conjugale; ayant pris conscience, à l'approche de la mort, des difficultés auxquelles sa femme devrait faire face, il a tenté de les atténuer en évitant que ses conditions de vie ne fussent par trop modifiées. Le contrat du 8 avril 1981 ne tombe donc pas sous le coup de l'art. 2 al. 2 CC. Dès lors que dame X. a renoncé à l'usufruit sur le quart des biens communs existant lors du décès, les prescriptions de l'art. 226 al. 2 CC sont respectées. La convention litigieuse est donc valable. | fr | Gütergemeinschaft; Ehevertrag; Rechtsmissbrauch (Art. 226 und Art. 2 Abs. 2 ZGB). Bei Gütergemeinschaft kann das Gesamtgut (unter Vorbehalt des den Nachkommen des vorverstorbenen Ehegatten zustehenden Viertels) durch Ehevertrag vollumfänglich dem überlebenden Ehegatten zugewiesen werden, gleichgültig, wieviel jeder einzelne Ehegatte zu dessen Schaffung beigetragen hat. Rechtsmissbrauch liegt nur dann vor, wenn der Ehevertrag mit dem einzigen Zweck abgeschlossen wurde, die andern Erben des vorverstorbenen Ehegatten, insbesondere die Nachkommen aus einer früheren Ehe, zu schädigen. Art. 2 Abs. 2 ZGB ist um so mehr mit Zurückhaltung anzuwenden, als bei Gütergemeinschaft durch Ehevertrag in den ordentlichen Pflichtteil der Nachkommen eingegriffen werden kann und der Gesetzgeber den güterrechtlichen Pflichtteil als ausreichenden Schutz betrachtet. Die Schädigungsabsicht muss somit offensichtlich sein (Präzisierung der Rechtsprechung). | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-390%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,466 | 112 II 390 | 112 II 390
Sachverhalt ab Seite 391
A.- Jean X., né en 1952, est issu du mariage de Paul X. et de Dominique Y. Le divorce des époux X.-Y. a été prononcé en 1968; l'autorité parentale sur Jean X. a été confiée à son père. En 1971, Paul X. a épousé en secondes noces Heidi Z.
a) Au cours de la liaison qui a précédé ce second mariage, les rapports se sont détériorés profondément entre père et fils, qui ne se sont pratiquement plus revus pendant longtemps depuis l'été 1973, au cours duquel le second quitta la villa du premier, à Montreux, pour aller habiter Zurich, où il a fait ses études supérieures. Heidi X. a cherché à renouer les liens, mais ses démarches ont eu peu de succès. Les contacts n'ont repris que lorsque Paul X. est tombé malade: Jean X. a alors rendu visite à son père à plusieurs reprises.
Dès 1975 en effet, Paul X. a dû se soumettre à des traitements médicaux plus ou moins réguliers à la division oncologique du Centre universitaire hospitalier vaudois (CHUV), notamment à une cure de chimiothérapie tous les mois ou tous les deux mois. Selon le responsable de ce service, il a toujours été bien informé de sa maladie, dont la phase initiale (lymphome malin diffus) a été constatée à l'Institut de pathologie du CHUV le 11 juin 1979, et il la comparait à celle du dernier Shah d'Iran, qui en est décédé; il pouvait donc se faire une idée de l'issue possible (décès), le diagnostic lui étant connu depuis le 7 novembre 1979; il savait la gravité du mal dont il souffrait et, partant, le risque sérieux d'une évolution fatale inéluctable auquel il était exposé. Mais, au début de l'affection, le patient a cru à sa guérison et continuait de travailler.
Durant toute la vie conjugale, Heidi X. n'a cessé de soutenir et d'encourager son mari. Elle disposait des mêmes informations médicales que lui, mais ignorait que le décès était imminent.
b) Le 8 avril 1981, les époux X. ont conclu en la forme authentique, dans leur commune d'origine, un contrat intitulé "contrat de mariage et pacte successoral", que la Justice de paix du cercle de Montreux a approuvé le 14 avril 1981. Ce document contient notamment les clauses suivantes:
[I.]
"Nous, les conjoints, adoptons en tant que régime matrimonial désormais valable la communauté de biens universelle, conformément aux art. 215 ss du code civil suisse. La communauté de biens remplace le régime matrimonial légal de l'union des biens auquel nous étions soumis jusqu'ici et réunit en un seul patrimoine la fortune et les revenus de chacun des époux, qui appartiennent indivisément et totalement aux parties.
[II.]
Fondés sur l'art. 226, al. 1, CCS et en dérogation à la réglementation prévue par l'art. 225 CCS, nous convenons, en vue du cas du prédécès du mari, que l'épouse survivante recevra en toute propriété trois quarts de la fortune totale et que l'immeuble inscrit au registre foncier au nom du mari sera transféré à son nom, à titre de propriétaire unique. L'épouse survivante bénéficiera de l'usufruit viager du quart de la fortune totale qui reviendra au fils issu du premier mariage du mari ou à ses descendants.
Au cas où le mari décéderait sans laisser de descendants, la propriété de la totalité de la communauté serait dévolue à l'épouse survivante."
Il était en outre convenu qu'en cas de prédécès de l'épouse le mari recevrait la moitié de la communauté (art. 225 al. 1 CC), plus l'autre à titre fidéicommissaire, les appelés étant les enfants d'un premier mariage de la femme. Enfin, des dispositions purement successorales favorisaient le conjoint survivant et les descendants de l'épouse.
Le régime de la communauté de biens ainsi adopté ne correspondait en rien à la situation économique des époux, le seul apport - la villa de Montreux, que le fisc estimait à 320'000 fr. en 1981 - étant fourni par le mari.
c) Paul X. est décédé le 16 décembre 1981. Sa succession s'est ouverte à Montreux.
d) Par demande déposée le 30 mars 1983, Jean X. a requis la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois de prononcer la nullité du contrat du 8 avril 1981.
La défenderesse a conclu à libération, au bénéfice de l'offre de renoncer à l'usufruit sur le quart de la succession revenant au demandeur.
B.- Par jugement du 19 décembre 1985, la Cour civile a constaté la nullité du contrat du 8 avril 1981. Cette décision est motivée, en substance, comme il suit:
Paul X. a toujours été parfaitement bien informé de sa maladie. Au moment de signer le contrat du 8 avril 1981, même s'il n'était pas conscient d'un décès imminent, il connaissait la gravité du mal dont il souffrait et, partant, le risque sérieux d'une évolution fatale auquel il était exposé. Alors qu'ils étaient mariés depuis 1971, les époux X.-Z. n'ont songé que dix ans plus tard à adopter le régime de la communauté, qui ne correspondait nullement à leur situation économique. On doit dès lors considérer que le seul but visé par les conjoints était de déterminer à l'avance les conséquences financières du décès de Paul X. Le fait que celui-ci était en mauvais termes avec son fils explique qu'il ait pu consentir à le léser en passant le contrat litigieux, favorable à la défenderesse. Au surplus, on ne voit pas quels effets entre vifs de ce contrat les époux auraient pu envisager; il n'est notamment pas établi qu'ils s'attendaient à devoir répartir entre eux une augmentation des biens de l'un d'eux, ni qu'ils cherchaient à accroître leur crédit à l'égard des tiers. Cela étant, on doit admettre que le contrat du 8 avril 1981, destiné uniquement à éluder les règles sur la réserve des descendants, est entaché d'abus de droit et, partant, nul.
C.- Heidi X. a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Elle demandait que le contrat du 8 avril 1981 ne fût pas déclaré nul, en renonçant expressément à se prévaloir de l'usufruit sur le quart de la succession qui revient à l'intimé.
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans son principe.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Dans le régime de la communauté de biens, au décès de l'un des époux, la moitié de la communauté est dévolue au conjoint survivant, l'autre moitié passant aux héritiers du défunt, sous réserve des droits successoraux de l'autre époux (art. 225 al. 1 et 2 CC). Mais le contrat de mariage peut prévoir un mode de partage autre que le partage par moitié (art. 226 al. 1 CC), par exemple l'attribution de tous les biens communs à l'époux survivant (ATF 99 II 11 consid. 4a et les références); les descendants du conjoint prédécédé ont néanmoins droit, dans tous les cas, au quart des biens communs existant lors du décès (art. 226 al. 2 CC).
b) Toutefois, la liberté des époux de convenir d'un autre mode de partage trouve sa limite dans l'abus de droit (art. 2 al. 2 CC).
aa) Selon l'arrêt Apolloni contre Apolloni et consorts, du 11 mai 1927 (ATF 53 II 98/99 consid. 6), il y a abus de droit lorsque deux époux qui n'avaient jusqu'alors même pas pensé à conclure une convention dérogeant au régime matrimonial légal adoptent un autre régime à un moment où la dissolution de la communauté par le décès d'un conjoint apparaît imminente, de telle sorte qu'il n'y a plus aucune raison de régler les conséquences économiques de la vie commune, aux seules fins d'attribuer au conjoint survivant, au détriment des héritiers légaux du conjoint qui est à la veille de sa mort, une part des biens plus grande que la loi ne permet de le faire par la voie normale d'une disposition pour cause de mort.
Dans l'arrêt Traxel contre Stalder, du 29 septembre 1955 (ATF 81 II 422 ss consid. 4), le Tribunal fédéral, sans revoir cette jurisprudence dans son principe, a précisé que, pour appliquer l'art. 2 al. 2 CC, il ne suffisait pas que le but essentiel du contrat de mariage ait été de favoriser le conjoint survivant. On ne saurait tout au plus parler d'un abus de droit que si le contrat qui favorise ainsi le conjoint survivant a été conclu dans des circonstances telles qu'il apparaisse exclu que le régime matrimonial conventionnel puisse produire des effets entre vifs, en d'autres termes lorsque les époux visaient uniquement, par la conclusion du contrat, à avantager le contractant qui survivrait dans une mesure plus grande que ne l'aurait permis une disposition pour cause de mort.
bb) Cette jurisprudence, qui appréciait la situation lors de la conclusion du contrat pour dire s'il y a abus de droit, a été critiquée par la doctrine (cf. EGGER, Ehevertragliche Vereinbarungen über den Vorschlag, ZGB Art. 214 Abs. 3, RSNRF 33 (1952) p. 179 ss; STOCKER, Zum schweizerischen Ehegüterrecht, RDS 1957 II p. 381a/382a; MERZ, n. 552 ad art. 2 CC; LEMP, n. 20 ad art. 226 CC; KLAUS, Pflichtteilsrecht und güterrechtliche Verfügungen, thèse Zurich 1971, p. 132). Se rangeant à ces critiques, le Tribunal fédéral a admis, dans l'arrêt M.F. contre G.F. et H.F., du 15 février 1973 (ATF 99 II 12 /13 consid. 4c), que le moment de la conclusion du contrat n'est pas décisif à lui seul. Il est légitime, a-t-il dit, que les conventions relatives au partage de biens matrimoniaux soient conclues en vue du décès, qui provoque la dissolution du mariage; on ne saurait empêcher les époux d'adapter en tout temps, donc également avant la mort imminente de l'un d'eux, leur régime matrimonial aux circonstances: c'est précisément à ce moment qu'on peut souvent le mieux apprécier la situation. Il n'y a abus de droit que si un contrat de mariage vise uniquement à porter gravement préjudice aux intérêts d'autres héritiers, surtout des enfants nés d'un premier mariage; pour en juger, il faut apprécier l'ensemble des circonstances.
Ces principes posés, le Tribunal fédéral a estimé que le contrat conclu par les époux F. ne constituait pas un abus de droit (ATF 99 II 13 /14 consid. 5). Les conjoints avaient adopté le régime de la communauté peu avant le décès du mari, en traitement à l'hôpital pour un mal incurable. Mais le mari, à qui la nature de son mal n'avait pas été révélée, croyait qu'il guérirait et les médecins lui en laissaient l'espoir; quant à la femme, elle savait que son époux ne pouvait plus être sauvé, mais n'avait pas tiré parti de l'ignorance de celui-ci pour l'amener à conclure un contrat qu'il n'aurait pas conclu s'il avait connu la situation réelle: avant que le mari tombât malade, les époux F. voulaient déjà adopter un régime matrimonial dérogeant au régime légal. Le contrat ne lésait pas non plus les héritiers légaux du mari, à savoir sa mère et son frère. Il correspondait à la situation économique des époux F.: ceux-ci n'avaient guère d'apports; leurs biens consistaient essentiellement dans le produit de l'exploitation d'un motel qu'ils avaient géré ensemble; l'épouse avait apporté une contribution importante à cette exploitation.
3. Les données de l'affaire F. contre F. et celles du présent cas diffèrent sensiblement. Néanmoins, on ne peut pas dire non plus qu'en l'espèce, d'après l'ensemble des circonstances, le contrat de mariage soit entaché d'abus de droit.
a) Comme on l'a vu, l'art. 226 al. 1 CC donne aux époux la faculté de prévoir un mode de partage autre que le partage par moitié, sous la seule réserve, énoncée à l'al. 2, que les descendants du conjoint prédécédé ont droit, dans tous les cas, au quart des biens communs existant lors du décès. Pas plus qu'elle ne fait allusion au moment de la conclusion du contrat, cette disposition légale n'indique les motifs légitimes du partage conventionnel. Il est vraisemblable que les époux adopteront un mode de partage autre que le partage par moitié pour rétablir un équilibre, quand l'un des conjoints a contribué sensiblement plus que l'autre à la constitution des biens communs; mais rien, dans le texte légal, ne permet de restreindre ainsi le but du contrat de mariage: les époux peuvent aussi, comme c'est d'ailleurs très souvent le cas, chercher, par ce biais, à favoriser le conjoint survivant, en particulier afin d'assurer sa situation matérielle ou de lui épargner un partage qui risquerait de lui être pénible ou de lui porter un préjudice économique (cf. LEMP, n. 5 ad art. 226 CC). Un tel souci est légitime: recourir au partage conventionnel n'est nullement contraire au but de cette institution. Le régime de la communauté implique, de par sa nature même, que les biens appartiennent en commun aux deux époux, quelle qu'ait été la contribution de chacun d'eux à leur formation; après le décès de l'un des conjoints, ils peuvent donc être dévolus au seul époux survivant (sous réserve du quart auquel ont droit les descendants du conjoint prédécédé), s'il en a été convenu ainsi (cf. LEMP, n. 20 ad art. 226 CC).
Pour qu'il y ait abus manifeste de droit au sens de l'art. 2 al. 2 CC, il faut que les conditions dans lesquelles le contrat a été conclu excluent qu'il ait été passé en vue de produire des effets conformes à la loi (cf. ATF 82 II 490 /491, concernant une convention relative au partage du bénéfice de l'union conjugale dans le régime de l'union des biens, art. 214 al. 3 CC, et cité incidemment dans l'arrêt F. contre F.). C'est pourquoi ne sera abusif que le contrat conclu uniquement dans l'intention de porter préjudice aux autres héritiers du conjoint prédécédé, surtout aux descendants d'un précédent mariage, soit dans le seul dessein de leur nuire: ayant pour unique objet d'éluder les règles concernant la réserve, un tel contrat consacrerait une fraude à la loi (cf. l'art. 527 ch. 4 CC). Il n'en irait pas ainsi, évidemment, si l'héritier réservataire eût pu être déshérité par disposition pour cause de mort, conformément à l'art. 477 CC.
On ne saurait cependant perdre de vue que, contrairement à l'art. 214 al. 3 CC, l'art. 226 al. 2 CC assure expressément la protection des descendants du conjoint prédécédé, en prescrivant qu'ils ont droit, dans tous les cas, au quart des biens communs existant lors du décès. L'art. 2 al. 2 CC devra donc être appliqué avec d'autant plus de retenue qu'en matière de partage conventionnel dans le régime de la communauté de biens il est précisément possible d'entamer la réserve des descendants telle qu'elle est fixée à l'art 471 ch. 1 CC. Dès lors, il faudra que le dessein de nuire soit manifeste: tel sera le cas, pour donner un exemple extrême, si un parent s'est marié uniquement en vue de conclure un contrat qui lui permette de diminuer la réserve de ses descendants d'un premier lit. L'évolution de la société marque d'ailleurs une tendance à la protection accrue du conjoint survivant: la loi fédérale du 5 octobre 1984 concernant la modification du code civil suisse (effets généraux du mariage, régime matrimonial et successions) (RO 1986 p. 122 ss), qui entrera en vigueur le 1er janvier 1988 (RO 1986 p. 153), améliore les droits successoraux du conjoint survivant aux dépens des descendants.
b) En l'espèce, les constatations de l'arrêt déféré ne permettent pas d'affirmer sans aucun doute que Paul X. ait cherché uniquement à porter préjudice aux intérêts de son fils. D'après l'ensemble des circonstances, il a plutôt obéi, avant tout, au souci d'assurer l'avenir de son épouse, qui, durant toute la vie conjugale, n'avait cessé de le soutenir et de l'encourager: connaissant la gravité du mal dont il souffrait et, partant, le risque sérieux d'une évolution fatale auquel il était exposé, il a avantagé dame X. en lui laissant la maison conjugale; ayant pris conscience, à l'approche de la mort, des difficultés auxquelles sa femme devrait faire face, il a tenté de les atténuer en évitant que ses conditions de vie ne fussent par trop modifiées. Le contrat du 8 avril 1981 ne tombe donc pas sous le coup de l'art. 2 al. 2 CC. Dès lors que dame X. a renoncé à l'usufruit sur le quart des biens communs existant lors du décès, les prescriptions de l'art. 226 al. 2 CC sont respectées. La convention litigieuse est donc valable. | fr | Communauté de biens; contrat de mariage; abus de droit (art. 226 et art. 2 al. 2 CC). Dans le régime de la communauté, les biens communs peuvent, après le décès de l'un des conjoints, être dévolus au seul époux survivant (sous réserve du quart auquel ont droit les descendants du conjoint prédécédé), s'il en a été convenu ainsi, quelle qu'ait été la contribution de chacun des époux à leur formation. Pour qu'il y ait abus manifeste de droit, il faut que le contrat ait été conclu uniquement dans le dessein de nuire aux autres héritiers du conjoint prédécédé, surtout aux descendants d'un précédent mariage. L'art. 2 al. 2 CC sera appliqué avec d'autant plus de retenue qu'en matière de partage conventionnel dans le régime de la communauté, il est possible d'entamer la réserve ordinaire des descendants et que le législateur tient pour une protection suffisante la réserve du quart des biens communs prévue à l'art. 226 al. 2 CC: l'intention de nuire devra donc être évidente (précision de jurisprudence). | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-390%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,467 | 112 II 390 | 112 II 390
Sachverhalt ab Seite 391
A.- Jean X., né en 1952, est issu du mariage de Paul X. et de Dominique Y. Le divorce des époux X.-Y. a été prononcé en 1968; l'autorité parentale sur Jean X. a été confiée à son père. En 1971, Paul X. a épousé en secondes noces Heidi Z.
a) Au cours de la liaison qui a précédé ce second mariage, les rapports se sont détériorés profondément entre père et fils, qui ne se sont pratiquement plus revus pendant longtemps depuis l'été 1973, au cours duquel le second quitta la villa du premier, à Montreux, pour aller habiter Zurich, où il a fait ses études supérieures. Heidi X. a cherché à renouer les liens, mais ses démarches ont eu peu de succès. Les contacts n'ont repris que lorsque Paul X. est tombé malade: Jean X. a alors rendu visite à son père à plusieurs reprises.
Dès 1975 en effet, Paul X. a dû se soumettre à des traitements médicaux plus ou moins réguliers à la division oncologique du Centre universitaire hospitalier vaudois (CHUV), notamment à une cure de chimiothérapie tous les mois ou tous les deux mois. Selon le responsable de ce service, il a toujours été bien informé de sa maladie, dont la phase initiale (lymphome malin diffus) a été constatée à l'Institut de pathologie du CHUV le 11 juin 1979, et il la comparait à celle du dernier Shah d'Iran, qui en est décédé; il pouvait donc se faire une idée de l'issue possible (décès), le diagnostic lui étant connu depuis le 7 novembre 1979; il savait la gravité du mal dont il souffrait et, partant, le risque sérieux d'une évolution fatale inéluctable auquel il était exposé. Mais, au début de l'affection, le patient a cru à sa guérison et continuait de travailler.
Durant toute la vie conjugale, Heidi X. n'a cessé de soutenir et d'encourager son mari. Elle disposait des mêmes informations médicales que lui, mais ignorait que le décès était imminent.
b) Le 8 avril 1981, les époux X. ont conclu en la forme authentique, dans leur commune d'origine, un contrat intitulé "contrat de mariage et pacte successoral", que la Justice de paix du cercle de Montreux a approuvé le 14 avril 1981. Ce document contient notamment les clauses suivantes:
[I.]
"Nous, les conjoints, adoptons en tant que régime matrimonial désormais valable la communauté de biens universelle, conformément aux art. 215 ss du code civil suisse. La communauté de biens remplace le régime matrimonial légal de l'union des biens auquel nous étions soumis jusqu'ici et réunit en un seul patrimoine la fortune et les revenus de chacun des époux, qui appartiennent indivisément et totalement aux parties.
[II.]
Fondés sur l'art. 226, al. 1, CCS et en dérogation à la réglementation prévue par l'art. 225 CCS, nous convenons, en vue du cas du prédécès du mari, que l'épouse survivante recevra en toute propriété trois quarts de la fortune totale et que l'immeuble inscrit au registre foncier au nom du mari sera transféré à son nom, à titre de propriétaire unique. L'épouse survivante bénéficiera de l'usufruit viager du quart de la fortune totale qui reviendra au fils issu du premier mariage du mari ou à ses descendants.
Au cas où le mari décéderait sans laisser de descendants, la propriété de la totalité de la communauté serait dévolue à l'épouse survivante."
Il était en outre convenu qu'en cas de prédécès de l'épouse le mari recevrait la moitié de la communauté (art. 225 al. 1 CC), plus l'autre à titre fidéicommissaire, les appelés étant les enfants d'un premier mariage de la femme. Enfin, des dispositions purement successorales favorisaient le conjoint survivant et les descendants de l'épouse.
Le régime de la communauté de biens ainsi adopté ne correspondait en rien à la situation économique des époux, le seul apport - la villa de Montreux, que le fisc estimait à 320'000 fr. en 1981 - étant fourni par le mari.
c) Paul X. est décédé le 16 décembre 1981. Sa succession s'est ouverte à Montreux.
d) Par demande déposée le 30 mars 1983, Jean X. a requis la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois de prononcer la nullité du contrat du 8 avril 1981.
La défenderesse a conclu à libération, au bénéfice de l'offre de renoncer à l'usufruit sur le quart de la succession revenant au demandeur.
B.- Par jugement du 19 décembre 1985, la Cour civile a constaté la nullité du contrat du 8 avril 1981. Cette décision est motivée, en substance, comme il suit:
Paul X. a toujours été parfaitement bien informé de sa maladie. Au moment de signer le contrat du 8 avril 1981, même s'il n'était pas conscient d'un décès imminent, il connaissait la gravité du mal dont il souffrait et, partant, le risque sérieux d'une évolution fatale auquel il était exposé. Alors qu'ils étaient mariés depuis 1971, les époux X.-Z. n'ont songé que dix ans plus tard à adopter le régime de la communauté, qui ne correspondait nullement à leur situation économique. On doit dès lors considérer que le seul but visé par les conjoints était de déterminer à l'avance les conséquences financières du décès de Paul X. Le fait que celui-ci était en mauvais termes avec son fils explique qu'il ait pu consentir à le léser en passant le contrat litigieux, favorable à la défenderesse. Au surplus, on ne voit pas quels effets entre vifs de ce contrat les époux auraient pu envisager; il n'est notamment pas établi qu'ils s'attendaient à devoir répartir entre eux une augmentation des biens de l'un d'eux, ni qu'ils cherchaient à accroître leur crédit à l'égard des tiers. Cela étant, on doit admettre que le contrat du 8 avril 1981, destiné uniquement à éluder les règles sur la réserve des descendants, est entaché d'abus de droit et, partant, nul.
C.- Heidi X. a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Elle demandait que le contrat du 8 avril 1981 ne fût pas déclaré nul, en renonçant expressément à se prévaloir de l'usufruit sur le quart de la succession qui revient à l'intimé.
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans son principe.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Dans le régime de la communauté de biens, au décès de l'un des époux, la moitié de la communauté est dévolue au conjoint survivant, l'autre moitié passant aux héritiers du défunt, sous réserve des droits successoraux de l'autre époux (art. 225 al. 1 et 2 CC). Mais le contrat de mariage peut prévoir un mode de partage autre que le partage par moitié (art. 226 al. 1 CC), par exemple l'attribution de tous les biens communs à l'époux survivant (ATF 99 II 11 consid. 4a et les références); les descendants du conjoint prédécédé ont néanmoins droit, dans tous les cas, au quart des biens communs existant lors du décès (art. 226 al. 2 CC).
b) Toutefois, la liberté des époux de convenir d'un autre mode de partage trouve sa limite dans l'abus de droit (art. 2 al. 2 CC).
aa) Selon l'arrêt Apolloni contre Apolloni et consorts, du 11 mai 1927 (ATF 53 II 98/99 consid. 6), il y a abus de droit lorsque deux époux qui n'avaient jusqu'alors même pas pensé à conclure une convention dérogeant au régime matrimonial légal adoptent un autre régime à un moment où la dissolution de la communauté par le décès d'un conjoint apparaît imminente, de telle sorte qu'il n'y a plus aucune raison de régler les conséquences économiques de la vie commune, aux seules fins d'attribuer au conjoint survivant, au détriment des héritiers légaux du conjoint qui est à la veille de sa mort, une part des biens plus grande que la loi ne permet de le faire par la voie normale d'une disposition pour cause de mort.
Dans l'arrêt Traxel contre Stalder, du 29 septembre 1955 (ATF 81 II 422 ss consid. 4), le Tribunal fédéral, sans revoir cette jurisprudence dans son principe, a précisé que, pour appliquer l'art. 2 al. 2 CC, il ne suffisait pas que le but essentiel du contrat de mariage ait été de favoriser le conjoint survivant. On ne saurait tout au plus parler d'un abus de droit que si le contrat qui favorise ainsi le conjoint survivant a été conclu dans des circonstances telles qu'il apparaisse exclu que le régime matrimonial conventionnel puisse produire des effets entre vifs, en d'autres termes lorsque les époux visaient uniquement, par la conclusion du contrat, à avantager le contractant qui survivrait dans une mesure plus grande que ne l'aurait permis une disposition pour cause de mort.
bb) Cette jurisprudence, qui appréciait la situation lors de la conclusion du contrat pour dire s'il y a abus de droit, a été critiquée par la doctrine (cf. EGGER, Ehevertragliche Vereinbarungen über den Vorschlag, ZGB Art. 214 Abs. 3, RSNRF 33 (1952) p. 179 ss; STOCKER, Zum schweizerischen Ehegüterrecht, RDS 1957 II p. 381a/382a; MERZ, n. 552 ad art. 2 CC; LEMP, n. 20 ad art. 226 CC; KLAUS, Pflichtteilsrecht und güterrechtliche Verfügungen, thèse Zurich 1971, p. 132). Se rangeant à ces critiques, le Tribunal fédéral a admis, dans l'arrêt M.F. contre G.F. et H.F., du 15 février 1973 (ATF 99 II 12 /13 consid. 4c), que le moment de la conclusion du contrat n'est pas décisif à lui seul. Il est légitime, a-t-il dit, que les conventions relatives au partage de biens matrimoniaux soient conclues en vue du décès, qui provoque la dissolution du mariage; on ne saurait empêcher les époux d'adapter en tout temps, donc également avant la mort imminente de l'un d'eux, leur régime matrimonial aux circonstances: c'est précisément à ce moment qu'on peut souvent le mieux apprécier la situation. Il n'y a abus de droit que si un contrat de mariage vise uniquement à porter gravement préjudice aux intérêts d'autres héritiers, surtout des enfants nés d'un premier mariage; pour en juger, il faut apprécier l'ensemble des circonstances.
Ces principes posés, le Tribunal fédéral a estimé que le contrat conclu par les époux F. ne constituait pas un abus de droit (ATF 99 II 13 /14 consid. 5). Les conjoints avaient adopté le régime de la communauté peu avant le décès du mari, en traitement à l'hôpital pour un mal incurable. Mais le mari, à qui la nature de son mal n'avait pas été révélée, croyait qu'il guérirait et les médecins lui en laissaient l'espoir; quant à la femme, elle savait que son époux ne pouvait plus être sauvé, mais n'avait pas tiré parti de l'ignorance de celui-ci pour l'amener à conclure un contrat qu'il n'aurait pas conclu s'il avait connu la situation réelle: avant que le mari tombât malade, les époux F. voulaient déjà adopter un régime matrimonial dérogeant au régime légal. Le contrat ne lésait pas non plus les héritiers légaux du mari, à savoir sa mère et son frère. Il correspondait à la situation économique des époux F.: ceux-ci n'avaient guère d'apports; leurs biens consistaient essentiellement dans le produit de l'exploitation d'un motel qu'ils avaient géré ensemble; l'épouse avait apporté une contribution importante à cette exploitation.
3. Les données de l'affaire F. contre F. et celles du présent cas diffèrent sensiblement. Néanmoins, on ne peut pas dire non plus qu'en l'espèce, d'après l'ensemble des circonstances, le contrat de mariage soit entaché d'abus de droit.
a) Comme on l'a vu, l'art. 226 al. 1 CC donne aux époux la faculté de prévoir un mode de partage autre que le partage par moitié, sous la seule réserve, énoncée à l'al. 2, que les descendants du conjoint prédécédé ont droit, dans tous les cas, au quart des biens communs existant lors du décès. Pas plus qu'elle ne fait allusion au moment de la conclusion du contrat, cette disposition légale n'indique les motifs légitimes du partage conventionnel. Il est vraisemblable que les époux adopteront un mode de partage autre que le partage par moitié pour rétablir un équilibre, quand l'un des conjoints a contribué sensiblement plus que l'autre à la constitution des biens communs; mais rien, dans le texte légal, ne permet de restreindre ainsi le but du contrat de mariage: les époux peuvent aussi, comme c'est d'ailleurs très souvent le cas, chercher, par ce biais, à favoriser le conjoint survivant, en particulier afin d'assurer sa situation matérielle ou de lui épargner un partage qui risquerait de lui être pénible ou de lui porter un préjudice économique (cf. LEMP, n. 5 ad art. 226 CC). Un tel souci est légitime: recourir au partage conventionnel n'est nullement contraire au but de cette institution. Le régime de la communauté implique, de par sa nature même, que les biens appartiennent en commun aux deux époux, quelle qu'ait été la contribution de chacun d'eux à leur formation; après le décès de l'un des conjoints, ils peuvent donc être dévolus au seul époux survivant (sous réserve du quart auquel ont droit les descendants du conjoint prédécédé), s'il en a été convenu ainsi (cf. LEMP, n. 20 ad art. 226 CC).
Pour qu'il y ait abus manifeste de droit au sens de l'art. 2 al. 2 CC, il faut que les conditions dans lesquelles le contrat a été conclu excluent qu'il ait été passé en vue de produire des effets conformes à la loi (cf. ATF 82 II 490 /491, concernant une convention relative au partage du bénéfice de l'union conjugale dans le régime de l'union des biens, art. 214 al. 3 CC, et cité incidemment dans l'arrêt F. contre F.). C'est pourquoi ne sera abusif que le contrat conclu uniquement dans l'intention de porter préjudice aux autres héritiers du conjoint prédécédé, surtout aux descendants d'un précédent mariage, soit dans le seul dessein de leur nuire: ayant pour unique objet d'éluder les règles concernant la réserve, un tel contrat consacrerait une fraude à la loi (cf. l'art. 527 ch. 4 CC). Il n'en irait pas ainsi, évidemment, si l'héritier réservataire eût pu être déshérité par disposition pour cause de mort, conformément à l'art. 477 CC.
On ne saurait cependant perdre de vue que, contrairement à l'art. 214 al. 3 CC, l'art. 226 al. 2 CC assure expressément la protection des descendants du conjoint prédécédé, en prescrivant qu'ils ont droit, dans tous les cas, au quart des biens communs existant lors du décès. L'art. 2 al. 2 CC devra donc être appliqué avec d'autant plus de retenue qu'en matière de partage conventionnel dans le régime de la communauté de biens il est précisément possible d'entamer la réserve des descendants telle qu'elle est fixée à l'art 471 ch. 1 CC. Dès lors, il faudra que le dessein de nuire soit manifeste: tel sera le cas, pour donner un exemple extrême, si un parent s'est marié uniquement en vue de conclure un contrat qui lui permette de diminuer la réserve de ses descendants d'un premier lit. L'évolution de la société marque d'ailleurs une tendance à la protection accrue du conjoint survivant: la loi fédérale du 5 octobre 1984 concernant la modification du code civil suisse (effets généraux du mariage, régime matrimonial et successions) (RO 1986 p. 122 ss), qui entrera en vigueur le 1er janvier 1988 (RO 1986 p. 153), améliore les droits successoraux du conjoint survivant aux dépens des descendants.
b) En l'espèce, les constatations de l'arrêt déféré ne permettent pas d'affirmer sans aucun doute que Paul X. ait cherché uniquement à porter préjudice aux intérêts de son fils. D'après l'ensemble des circonstances, il a plutôt obéi, avant tout, au souci d'assurer l'avenir de son épouse, qui, durant toute la vie conjugale, n'avait cessé de le soutenir et de l'encourager: connaissant la gravité du mal dont il souffrait et, partant, le risque sérieux d'une évolution fatale auquel il était exposé, il a avantagé dame X. en lui laissant la maison conjugale; ayant pris conscience, à l'approche de la mort, des difficultés auxquelles sa femme devrait faire face, il a tenté de les atténuer en évitant que ses conditions de vie ne fussent par trop modifiées. Le contrat du 8 avril 1981 ne tombe donc pas sous le coup de l'art. 2 al. 2 CC. Dès lors que dame X. a renoncé à l'usufruit sur le quart des biens communs existant lors du décès, les prescriptions de l'art. 226 al. 2 CC sont respectées. La convention litigieuse est donc valable. | fr | Comunione di beni; convenzione matrimoniale; abuso di diritto (art. 226 e art. 2 cpv. 2 CC). Nel regime della comunione, i beni comuni possono, alla morte di uno dei coniugi, essere devoluti al solo coniuge superstite (con riserva del quarto a cui hanno diritto i discendenti del coniuge premorto) mediante convenzione matrimoniale, prescindendo dal contributo di ciascuno dei coniugi alla formazione di tali beni. Perché possa ravvisarsi un abuso manifesto di diritto, occorre che la convenzione sia stata conclusa esclusivamente allo scopo di pregiudicare gli altri eredi del coniuge premorto, in particolare i discendenti risultanti da un precedente matrimonio. L'art. 2 cpv. 2 CC va tanto più applicato con riserbo che in materia di divisione convenzionale nel regime della comunione di beni è possibile intaccare la porzione legittima ordinaria dei discendenti e che il legislatore considera al riguardo come protezione sufficiente riservare a costoro un quarto della sostanza comune (art. 226 cpv. 2 CC): l'intenzione di recare pregiudizio deve quindi essere evidente (precisazione della giurisprudenza). | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-390%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,468 | 112 II 398 | 112 II 398
Sachverhalt ab Seite 399
A.- Les époux X. se sont mariés le 5 novembre 1964. Ils ont passé un contrat de séparation de biens qui a été approuvé par l'autorité tutélaire le 4 mai 1972 et inscrit au registre des régimes matrimoniaux le 12 mai suivant.
Dès 1971, X. a présenté des troubles graves de la fonction rénale provoqués par une hypertension artérielle. Il a dû renoncer à exercer sa profession de chauffeur de camions pour prendre une occupation sédentaire le 4 octobre 1971. A partir de septembre 1972, X. a dû subir des dialyses au rythme de deux ou trois par semaines pour survivre. Deux tentatives de greffe de l'un et l'autre reins ont échoué le 11 avril 1973 et le 3 avril 1975. Il fallut dès lors reprendre les hémodialyses au rythme de trois par semaine dès 1976. Tous ces traitements ont été administrés au Centre hospitalier universitaire vaudois (CHUV), à Lausanne. X. est décédé le 8 février 1984 et sa succession a été répudiée.
Les traitements auxquels X. a été soumis ont entraîné des frais importants. La couverture des frais médicaux par la caisse-maladie à laquelle le patient était affilié a pris fin le 31 juillet 1974 et l'assurance-maladie des personnes âgées n'est intervenue que dès le 1er mars 1983. Pour le reste, le CHUV a régulièrement envoyé des factures à X. Le montant total de ces factures s'élevait au 31 décembre 1982 à 396'371 fr. 35, déduction faite de divers paiements effectués.
L'Etat de Vaud a entrepris des poursuites contre X., au cours desquelles un immeuble du poursuivi a été saisi et réalisé; après déduction des dettes hypothécaires et des frais, c'est un montant de 66'740 fr. 45 qui a été distribué à l'Etat de Vaud. Le 11 novembre 1980, un acte de défaut de biens a été délivré au créancier poursuivant. Ce titre atteste pour la première fois l'insolvabilité de X.
Dame X. est propriétaire d'immeubles sis dans la périphérie de l'agglomération lausannoise et de titres. Elle est imposée sur une fortune de 1'206'000 fr., mais ses immeubles prennent de la valeur. Par lettres des 23 novembre 1982, 16 février et 28 mars 1983, l'Etat de Vaud a mis dame X. en demeure de payer les dettes contractées par son mari du fait des traitements médicaux subis. Le 16 avril 1983, il lui a fait notifier un commandement de payer portant sur la somme de 396'371 fr. 35, avec intérêts à 5% dès le 31 décembre 1977. Cette poursuite a été frappée d'opposition totale et le poursuivant a ouvert action en reconnaissance de dette pour ce montant, par demande déposée le 12 octobre 1983 devant la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
B.- Par jugement du 24 avril 1985, la cour cantonale a rejeté la demande et admis, avec suite de frais et dépens, les conclusions libératoires de dame X.
Elle a considéré que les conditions de la responsabilité de l'épouse en cas d'insolvabilité du mari (art. 243 al. 3 CC) n'étaient pas réunies, dès l'instant que les dépenses faites pour maintenir X. en vie après l'échec de la seconde tentative de greffe du rein, le 3 avril 1975, n'avaient pas pour but l'entretien du ménage commun; qu'il en allait de même pour les dépenses entraînées par l'administration des soins antérieurs au 3 avril 1975 et que, même si ces dépenses pouvaient tomber sous le coup de l'art. 243 al. 3 CC, les prétentions de l'Etat de Vaud seraient prescrites, car elles se fondent sur le droit public cantonal qui prévoit un délai de prescription de cinq ans contre le débiteur principal, X., et contre la défenderesse, son épouse. La cour cantonale a retenu à ce sujet que le point de départ du délai de prescription doit être fixé à la date d'envoi de chacune des factures déterminant le montant exigible de la part du patient et que le premier acte interrompant la prescription à l'encontre de la défenderesse est le commandement de payer notifié dans la poursuite requise contre elle le 14 avril 1983; en conséquence, les créances invoquées dans des factures antérieures de cinq ans à cette date sont prescrites, de sorte que l'Etat de Vaud ne peut rien réclamer à dame X., même pour les soins prodigués à son mari avant le 3 avril 1975, dans la mesure où les actes interruptifs de la prescription contre X. ne sont pas opposables à la défenderesse.
C.- L'Etat de Vaud exerce en temps utile un recours en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut à ce que dame X. soit condamnée à lui verser la somme de 396'371 fr. 35, avec intérêts à 5% dès le 31 décembre 1977, l'opposition faite à sa poursuite étant définitivement levée et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision sur les frais et dépens de première instance.
L'intimée conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La cour cantonale a écarté l'application de l'art. 243 al. 3 CC en estimant d'une part que les soins prodigués à X. depuis l'échec de la seconde tentative de greffe, le 3 avril 1975, ne servaient qu'à conserver la vie du patient, désormais incurable, et non à rétablir sa santé pour lui permettre de contribuer par son travail aux charges du ménage, de sorte que le coût de ces traitements n'entrait pas dans les besoins du ménage. D'autre part, avant cette date, même si le succès des traitements entrepris pouvait permettre à X. d'espérer mener à nouveau une vie normale et reprendre une activité lucrative, ces traitements avaient entraîné des dépenses inusuelles qui dépassent largement les ressources d'un ménage et qui, dès lors, ne peuvent rentrer dans le cadre de l'art. 243 al. 3 CC.
Le recourant reproche aux premiers juges d'avoir adopté des critères vagues en englobant dans les dettes contractées pour l'entretien du ménage commun les frais de santé passagers, et en en excluant les frais plus importants dont dépend la survie de l'époux, donc fondamentalement nécessaires au ménage commun, la vie de chacun des conjoints étant la condition essentielle de l'existence du ménage. Il relève que le devoir d'assistance de l'épouse s'étend aux frais médicaux que le mari ne peut assumer au moyen des revenus de sa fortune (ATF 73 II 98), et que le devoir d'assistance tant à l'égard du mari (art. 159 al. 2 CC) que des enfants (art. 276 CC) entraîne la responsabilité de la femme.
3. Comme l'intimée le relève à bon droit, les conditions du devoir d'assistance de l'épouse ne fournissent aucun élément pour l'interprétation de l'art. 243 al. 3 CC. Le devoir d'assistance fait en effet naître une créance en faveur de l'assisté et non d'un tiers. Que l'un des époux se soit acquitté de son obligation d'assistance à l'égard de l'autre ne prive pas le créancier du mari de la possibilité de rechercher l'épouse sur la base de l'art. 243 al. 3 CC (respectivement des art. 207 al. 2 et 220 al. 2 CC sous les autres régimes matrimoniaux) lorsque le mari est insolvable (LEMP, n. 12 ad art. 243 CC).
4. La responsabilité subsidiaire de la femme pour les dettes du mari insolvable est prévue dans les trois régimes matrimoniaux réglementés par la loi (art. 207 al. 2, 220 al. 2 et 243 al. 3 CC). Introduite au cours des débats parlementaires (EGGER, n. 14 ad art. 207 CC; TOBLER, Zur Vertretung der ehelichen Gemeinschaft durch die Ehefrau, SJZ 1922 p. 161 ss, 164), cette institution constitue une exception au principe de la responsabilité exclusive du mari pour les dettes contractées dans l'intérêt du ménage commun. Cela ne signifie toutefois pas que cette responsabilité doive être retenue de manière restrictive. TOBLER (loc.cit.) l'interprétait en ce sens que la femme ne peut être tenue pour responsable subsidiaire, en cas d'insolvabilité de son conjoint, que si le mari a agi à sa place, pour les besoins courants du ménage, au sens de l'art. 163 al. 1 CC. Cette opinion n'a cependant pas prévalu. Ni les art. 207 al. 2 et 220 al. 2, ni l'art. 243 al. 3 CC ne parlent des dettes contractées par le mari ou par la femme pour l'entretien courant du ménage commun. La doctrine actuelle admet que la responsabilité subsidiaire de l'épouse peut s'étendre aux dettes contractées par le mari pour les besoins du ménage qui ne sont pas courants, de sorte qu'elle est plus large que celle qui découle de l'art. 163 al. 1 CC (LEMP, n. 7 ad art. 163; n. 81 ad art. 207; n. 15 ad art. 243).
5. La notion de ménage commun n'est pas un concept clairement défini. On la retrouve notamment aux art. 161 al. 3, 163 al. 1, 331 ss, 474 al. 2, 606 CC. Elle se caractérise par la communauté de vie entraînant, du point de vue économique, des dépenses de logement, de nourriture, d'entretien, voire d'éducation et d'instruction en ce qui concerne les enfants. Le ménage fondé sur le mariage est en relation avec la notion d'union conjugale au sens des art. 159 ss CC (ATF 49 II 451 /452 consid. 3).
Les dépenses qu'entraîne le ménage varient selon la situation financière, selon le train de vie adopté, et selon ce qui correspond aux moeurs, aux habitudes de la population. Les moeurs évoluent avec le temps. Des dépenses qui ne paraissaient pas entrer autrefois dans les besoins du ménage sont aujourd'hui admises comme telles. C'est ainsi qu'EGGER niait que les primes d'assurance-vie fissent partie de l'entretien du ménage (n. 16 ad art. 207 CC), alors que KNAPP (Le régime matrimonial de l'union des biens, p. 200 No 625) a pu soutenir plus tard l'opinion contraire. La même évolution se manifeste entre ces deux auteurs à propos des équipements sportifs (EGGER, loc.cit.; KNAPP, loc.cit., No 626). Le juge est dès lors amené à déterminer ce qui, à l'époque des faits qui lui sont soumis, constitue selon les moeurs et les habitudes de la population, l'entretien du ménage commun.
a) Pour guider cette recherche, il y a lieu d'examiner tout d'abord la ratio legis des art. 207 al. 2, 220 al. 2 et 243 al. 3 CC.
L'ATF 49 II 450 consid. 2 s'y est attaché. Selon cet arrêt, la responsabilité subsidiaire de l'épouse a été instituée pour deux raisons; d'une part, elle permet à la femme de jouir d'un certain crédit lorsqu'elle agit pour les besoins du ménage et qu'elle est solvable, alors que son mari ne l'est pas; d'autre part, il s'agit d'assurer une protection aux créanciers qui, en vertu des moeurs qui régissent la vie des affaires et la concurrence, sont contraints de livrer à crédit. Si la femme ne peut engager le mari que pour les besoins courants du ménage (art. 163 CC), elle peut être tenue, à titre subsidiaire, de contribuer aux besoins extraordinaires du ménage (ATF 49 II 452). Selon cet arrêt, le critère permettant de distinguer les dettes dont la femme est tenue subsidiairement de celles dont répond uniquement le mari réside dans la possibilité pour les créanciers de discerner si le mari a contracté des dettes pour les besoins, même extraordinaires, du ménage.
Les dépenses - courantes ou extraordinaires - contractées pour l'entretien du ménage commun sont caractérisées par le fait que la contre-prestation du créancier est affectée directement au ménage (KNAPP, op.cit., p. 199 No 620; EGGER, n. 5 ad art. 162 CC; n. 15 ad art. 207 CC; LEMP, n. 15 ad art. 243 CC). Ce qui justifie la responsabilité subsidiaire de l'épouse, c'est qu'elle a profité elle-même de la prestation du créancier, en tant que membre du ménage ou de l'union conjugale (KNAPP, op. cit., p. 198 No 613; EGGER, n. 14 ad art. 207 CC).
b) Ces éléments permettent de déterminer positivement quels sont les besoins du ménage visés par les dispositions légales relatives à la responsabilité subsidiaire de la femme. A l'inverse, on peut préciser cette notion en définissant les engagements du mari qui ne concernent pas les besoins du ménage, partant qui n'entraînent pas la responsabilité subsidiaire de l'épouse: il s'agit des dépenses consenties pour le commerce ou l'industrie de l'un ou l'autre des époux, pour les frais d'établissement des enfants, pour leur entretien hors de la maison, pour les placements de capitaux, pour l'achat d'une villa (LEMP, n. 83 ad art. 207 CC; n. 15 ad art. 243 CC), pour les frais concernant uniquement l'un des membres du ménage, le maintien de son patrimoine, la satisfaction de ses goûts personnels de luxe, ses hobbies (EGGER, n. 16 ad art. 207 CC), l'acquisition d'objets d'art ou de collections (KNAPP, op.cit., p. 200 No 626).
c) Quant aux frais médicaux, la doctrine et la jurisprudence admettent qu'ils font partie des besoins du ménage s'ils sont passagers (LEMP n. 82 ad art. 207 CC; SJ 1934 p. 490; 1940 p. 55, où la référence au devoir d'assistance est toutefois dépourvue de pertinence, cf. consid. 3 ci-dessus).
6. Le recourant fait valoir que les frais médicaux qui ne sont pas passagers, mais qui sont nécessaires à la survie du patient, sont éminemment nécessaires au ménage commun, car la vie de chacun des époux est la condition essentielle de l'existence même d'un ménage.
Ce n'est toutefois pas cela qui est déterminant. Comme on l'a vu sous consid. 5 principio, ce sont les moeurs qui déterminent l'extension de la notion d'entretien du ménage commun, et il appartient au juge de la définir, compte tenu de son expérience de la vie, de ce qui se pratique généralement dans la population, sans négliger, dans chaque cas d'espèce, les facultés économiques des époux et le train de vie qu'ils ont adopté.
Tout ménage est exposé à devoir supporter des frais médicaux pour ses membres. Les assurances qui sont contractées à ce sujet, avec les franchises éventuelles, rentrent dans les prévisions budgétaires de la majorité des familles, dans la mesure où le législateur lui-même n'impose pas l'assurance dans des domaines de plus en plus étendus. Les frais entraînés par les maladies courantes, les soins dentaires, des contrôles de plus en plus fréquents avec l'avancement de l'âge, les opérations auxquelles chacun peut s'attendre, les suites d'un accident que peut entraîner la pratique d'un sport auquel les membres de la famille se vouent d'un commun accord rentrent dans les prévisions générales et peuvent se qualifier de dépenses d'entretien du ménage commun, alors même qu'elles ne sont pas courantes.
On est tout à fait en dehors de ces prévisions en l'espèce.
Les frais médicaux qui ont entraîné les dettes du mari dont le créancier poursuit le recouvrement auprès de l'épouse sont la conséquence de traitements complexes administrés durant une très longue période. Le coût très élevé des soins prodigués à X. est le corollaire du développement récent de la médecine de pointe. D'une manière générale, on s'estime suffisamment à l'abri de tels risques par la conclusion d'assurances dont les primes, voire les franchises, peuvent être qualifiées de besoins du ménage. Dans la mesure où les prestations de l'assurance ne suffisent de loin pas, ou cessent (après deux ans de traitement hospitalier dans le cadre de l'art. 12 al. 4 LAMA) et où des rentes d'invalidité ne suffisent à couvrir ni le gain perdu ni les dépenses de traitement, les frais médicaux peuvent entraîner la ruine économique du patient, comme cela fut le cas pour X. De tels traitements sont tout à fait en dehors des prévisions budgétaires les plus prudentes d'un ménage et ne correspondent dès lors pas à l'entretien du ménage commun au sens de l'art. 243 al. 3 CC, comme l'autorité cantonale l'a retenu à bon droit à titre principal.
7. L'action introduite par le demandeur n'étant pas fondée, la question de sa prescription ne se pose pas. C'est toutefois le lieu de relever que, vu son caractère subsidiaire, la responsabilité de l'épouse instituée par l'art. 243 al. 3 CC ne prend naissance qu'au moment où le mari devient insolvable; le délai de prescription des prétentions émises à l'encontre de la femme ne commence donc à courir que dès cette date (cf. LEMP, n. 88 et 89 ad art. 207 CC). | fr | Haftbarkeit der Ehefrau für die Schulden des Ehemannes (Art. 243 Abs. 3 ZGB). 1. Die subsidiäre Haftbarkeit der Ehefrau kann sich auf Schulden erstrecken, die vom Ehemann zwar für den Haushalt, aber nicht für die laufenden Bedürfnisse eingegangen worden sind (E. 4).
2. Der Umfang der Schulden für den gemeinsamen Haushalt im Sinne von Art. 243 Abs. 3 ZGB richtet sich nach Sitte und Brauch. Ihn zu bestimmen, obliegt dem Richter, wobei auf die Lebenserfahrung und darauf, was in der Bevölkerung üblich ist, abzustellen ist. Ausserdem sind in jedem Einzelfall die wirtschaftlichen Möglichkeiten der Ehegatten und ihr bisheriger Lebensstandard zu berücksichtigen (E. 5).
3. Die beträchtlichen Kosten, welche eine langdauernde Behandlung der Spitzenmedizin mit sich bringen kann, befinden sich ausserhalb des vorsichtigsten Budgets eines Haushaltes und gehören daher nicht zu den Schulden, die im Sinne von Art. 243 Abs. 3 ZGB für den gemeinsamen Haushalt eingegangen werden (E. 6).
4. Die subsidiäre Haftbarkeit der Ehefrau nach Art. 243 Abs. 3 ZGB tritt erst im Moment der Zahlungsunfähigkeit des Ehemannes ein. Die Verjährungsfrist für entsprechende Forderungen gegenüber der Ehefrau beginnt daher erst in diesem Zeitpunkt zu laufen (E. 7). | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-398%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,469 | 112 II 398 | 112 II 398
Sachverhalt ab Seite 399
A.- Les époux X. se sont mariés le 5 novembre 1964. Ils ont passé un contrat de séparation de biens qui a été approuvé par l'autorité tutélaire le 4 mai 1972 et inscrit au registre des régimes matrimoniaux le 12 mai suivant.
Dès 1971, X. a présenté des troubles graves de la fonction rénale provoqués par une hypertension artérielle. Il a dû renoncer à exercer sa profession de chauffeur de camions pour prendre une occupation sédentaire le 4 octobre 1971. A partir de septembre 1972, X. a dû subir des dialyses au rythme de deux ou trois par semaines pour survivre. Deux tentatives de greffe de l'un et l'autre reins ont échoué le 11 avril 1973 et le 3 avril 1975. Il fallut dès lors reprendre les hémodialyses au rythme de trois par semaine dès 1976. Tous ces traitements ont été administrés au Centre hospitalier universitaire vaudois (CHUV), à Lausanne. X. est décédé le 8 février 1984 et sa succession a été répudiée.
Les traitements auxquels X. a été soumis ont entraîné des frais importants. La couverture des frais médicaux par la caisse-maladie à laquelle le patient était affilié a pris fin le 31 juillet 1974 et l'assurance-maladie des personnes âgées n'est intervenue que dès le 1er mars 1983. Pour le reste, le CHUV a régulièrement envoyé des factures à X. Le montant total de ces factures s'élevait au 31 décembre 1982 à 396'371 fr. 35, déduction faite de divers paiements effectués.
L'Etat de Vaud a entrepris des poursuites contre X., au cours desquelles un immeuble du poursuivi a été saisi et réalisé; après déduction des dettes hypothécaires et des frais, c'est un montant de 66'740 fr. 45 qui a été distribué à l'Etat de Vaud. Le 11 novembre 1980, un acte de défaut de biens a été délivré au créancier poursuivant. Ce titre atteste pour la première fois l'insolvabilité de X.
Dame X. est propriétaire d'immeubles sis dans la périphérie de l'agglomération lausannoise et de titres. Elle est imposée sur une fortune de 1'206'000 fr., mais ses immeubles prennent de la valeur. Par lettres des 23 novembre 1982, 16 février et 28 mars 1983, l'Etat de Vaud a mis dame X. en demeure de payer les dettes contractées par son mari du fait des traitements médicaux subis. Le 16 avril 1983, il lui a fait notifier un commandement de payer portant sur la somme de 396'371 fr. 35, avec intérêts à 5% dès le 31 décembre 1977. Cette poursuite a été frappée d'opposition totale et le poursuivant a ouvert action en reconnaissance de dette pour ce montant, par demande déposée le 12 octobre 1983 devant la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
B.- Par jugement du 24 avril 1985, la cour cantonale a rejeté la demande et admis, avec suite de frais et dépens, les conclusions libératoires de dame X.
Elle a considéré que les conditions de la responsabilité de l'épouse en cas d'insolvabilité du mari (art. 243 al. 3 CC) n'étaient pas réunies, dès l'instant que les dépenses faites pour maintenir X. en vie après l'échec de la seconde tentative de greffe du rein, le 3 avril 1975, n'avaient pas pour but l'entretien du ménage commun; qu'il en allait de même pour les dépenses entraînées par l'administration des soins antérieurs au 3 avril 1975 et que, même si ces dépenses pouvaient tomber sous le coup de l'art. 243 al. 3 CC, les prétentions de l'Etat de Vaud seraient prescrites, car elles se fondent sur le droit public cantonal qui prévoit un délai de prescription de cinq ans contre le débiteur principal, X., et contre la défenderesse, son épouse. La cour cantonale a retenu à ce sujet que le point de départ du délai de prescription doit être fixé à la date d'envoi de chacune des factures déterminant le montant exigible de la part du patient et que le premier acte interrompant la prescription à l'encontre de la défenderesse est le commandement de payer notifié dans la poursuite requise contre elle le 14 avril 1983; en conséquence, les créances invoquées dans des factures antérieures de cinq ans à cette date sont prescrites, de sorte que l'Etat de Vaud ne peut rien réclamer à dame X., même pour les soins prodigués à son mari avant le 3 avril 1975, dans la mesure où les actes interruptifs de la prescription contre X. ne sont pas opposables à la défenderesse.
C.- L'Etat de Vaud exerce en temps utile un recours en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut à ce que dame X. soit condamnée à lui verser la somme de 396'371 fr. 35, avec intérêts à 5% dès le 31 décembre 1977, l'opposition faite à sa poursuite étant définitivement levée et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision sur les frais et dépens de première instance.
L'intimée conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La cour cantonale a écarté l'application de l'art. 243 al. 3 CC en estimant d'une part que les soins prodigués à X. depuis l'échec de la seconde tentative de greffe, le 3 avril 1975, ne servaient qu'à conserver la vie du patient, désormais incurable, et non à rétablir sa santé pour lui permettre de contribuer par son travail aux charges du ménage, de sorte que le coût de ces traitements n'entrait pas dans les besoins du ménage. D'autre part, avant cette date, même si le succès des traitements entrepris pouvait permettre à X. d'espérer mener à nouveau une vie normale et reprendre une activité lucrative, ces traitements avaient entraîné des dépenses inusuelles qui dépassent largement les ressources d'un ménage et qui, dès lors, ne peuvent rentrer dans le cadre de l'art. 243 al. 3 CC.
Le recourant reproche aux premiers juges d'avoir adopté des critères vagues en englobant dans les dettes contractées pour l'entretien du ménage commun les frais de santé passagers, et en en excluant les frais plus importants dont dépend la survie de l'époux, donc fondamentalement nécessaires au ménage commun, la vie de chacun des conjoints étant la condition essentielle de l'existence du ménage. Il relève que le devoir d'assistance de l'épouse s'étend aux frais médicaux que le mari ne peut assumer au moyen des revenus de sa fortune (ATF 73 II 98), et que le devoir d'assistance tant à l'égard du mari (art. 159 al. 2 CC) que des enfants (art. 276 CC) entraîne la responsabilité de la femme.
3. Comme l'intimée le relève à bon droit, les conditions du devoir d'assistance de l'épouse ne fournissent aucun élément pour l'interprétation de l'art. 243 al. 3 CC. Le devoir d'assistance fait en effet naître une créance en faveur de l'assisté et non d'un tiers. Que l'un des époux se soit acquitté de son obligation d'assistance à l'égard de l'autre ne prive pas le créancier du mari de la possibilité de rechercher l'épouse sur la base de l'art. 243 al. 3 CC (respectivement des art. 207 al. 2 et 220 al. 2 CC sous les autres régimes matrimoniaux) lorsque le mari est insolvable (LEMP, n. 12 ad art. 243 CC).
4. La responsabilité subsidiaire de la femme pour les dettes du mari insolvable est prévue dans les trois régimes matrimoniaux réglementés par la loi (art. 207 al. 2, 220 al. 2 et 243 al. 3 CC). Introduite au cours des débats parlementaires (EGGER, n. 14 ad art. 207 CC; TOBLER, Zur Vertretung der ehelichen Gemeinschaft durch die Ehefrau, SJZ 1922 p. 161 ss, 164), cette institution constitue une exception au principe de la responsabilité exclusive du mari pour les dettes contractées dans l'intérêt du ménage commun. Cela ne signifie toutefois pas que cette responsabilité doive être retenue de manière restrictive. TOBLER (loc.cit.) l'interprétait en ce sens que la femme ne peut être tenue pour responsable subsidiaire, en cas d'insolvabilité de son conjoint, que si le mari a agi à sa place, pour les besoins courants du ménage, au sens de l'art. 163 al. 1 CC. Cette opinion n'a cependant pas prévalu. Ni les art. 207 al. 2 et 220 al. 2, ni l'art. 243 al. 3 CC ne parlent des dettes contractées par le mari ou par la femme pour l'entretien courant du ménage commun. La doctrine actuelle admet que la responsabilité subsidiaire de l'épouse peut s'étendre aux dettes contractées par le mari pour les besoins du ménage qui ne sont pas courants, de sorte qu'elle est plus large que celle qui découle de l'art. 163 al. 1 CC (LEMP, n. 7 ad art. 163; n. 81 ad art. 207; n. 15 ad art. 243).
5. La notion de ménage commun n'est pas un concept clairement défini. On la retrouve notamment aux art. 161 al. 3, 163 al. 1, 331 ss, 474 al. 2, 606 CC. Elle se caractérise par la communauté de vie entraînant, du point de vue économique, des dépenses de logement, de nourriture, d'entretien, voire d'éducation et d'instruction en ce qui concerne les enfants. Le ménage fondé sur le mariage est en relation avec la notion d'union conjugale au sens des art. 159 ss CC (ATF 49 II 451 /452 consid. 3).
Les dépenses qu'entraîne le ménage varient selon la situation financière, selon le train de vie adopté, et selon ce qui correspond aux moeurs, aux habitudes de la population. Les moeurs évoluent avec le temps. Des dépenses qui ne paraissaient pas entrer autrefois dans les besoins du ménage sont aujourd'hui admises comme telles. C'est ainsi qu'EGGER niait que les primes d'assurance-vie fissent partie de l'entretien du ménage (n. 16 ad art. 207 CC), alors que KNAPP (Le régime matrimonial de l'union des biens, p. 200 No 625) a pu soutenir plus tard l'opinion contraire. La même évolution se manifeste entre ces deux auteurs à propos des équipements sportifs (EGGER, loc.cit.; KNAPP, loc.cit., No 626). Le juge est dès lors amené à déterminer ce qui, à l'époque des faits qui lui sont soumis, constitue selon les moeurs et les habitudes de la population, l'entretien du ménage commun.
a) Pour guider cette recherche, il y a lieu d'examiner tout d'abord la ratio legis des art. 207 al. 2, 220 al. 2 et 243 al. 3 CC.
L'ATF 49 II 450 consid. 2 s'y est attaché. Selon cet arrêt, la responsabilité subsidiaire de l'épouse a été instituée pour deux raisons; d'une part, elle permet à la femme de jouir d'un certain crédit lorsqu'elle agit pour les besoins du ménage et qu'elle est solvable, alors que son mari ne l'est pas; d'autre part, il s'agit d'assurer une protection aux créanciers qui, en vertu des moeurs qui régissent la vie des affaires et la concurrence, sont contraints de livrer à crédit. Si la femme ne peut engager le mari que pour les besoins courants du ménage (art. 163 CC), elle peut être tenue, à titre subsidiaire, de contribuer aux besoins extraordinaires du ménage (ATF 49 II 452). Selon cet arrêt, le critère permettant de distinguer les dettes dont la femme est tenue subsidiairement de celles dont répond uniquement le mari réside dans la possibilité pour les créanciers de discerner si le mari a contracté des dettes pour les besoins, même extraordinaires, du ménage.
Les dépenses - courantes ou extraordinaires - contractées pour l'entretien du ménage commun sont caractérisées par le fait que la contre-prestation du créancier est affectée directement au ménage (KNAPP, op.cit., p. 199 No 620; EGGER, n. 5 ad art. 162 CC; n. 15 ad art. 207 CC; LEMP, n. 15 ad art. 243 CC). Ce qui justifie la responsabilité subsidiaire de l'épouse, c'est qu'elle a profité elle-même de la prestation du créancier, en tant que membre du ménage ou de l'union conjugale (KNAPP, op. cit., p. 198 No 613; EGGER, n. 14 ad art. 207 CC).
b) Ces éléments permettent de déterminer positivement quels sont les besoins du ménage visés par les dispositions légales relatives à la responsabilité subsidiaire de la femme. A l'inverse, on peut préciser cette notion en définissant les engagements du mari qui ne concernent pas les besoins du ménage, partant qui n'entraînent pas la responsabilité subsidiaire de l'épouse: il s'agit des dépenses consenties pour le commerce ou l'industrie de l'un ou l'autre des époux, pour les frais d'établissement des enfants, pour leur entretien hors de la maison, pour les placements de capitaux, pour l'achat d'une villa (LEMP, n. 83 ad art. 207 CC; n. 15 ad art. 243 CC), pour les frais concernant uniquement l'un des membres du ménage, le maintien de son patrimoine, la satisfaction de ses goûts personnels de luxe, ses hobbies (EGGER, n. 16 ad art. 207 CC), l'acquisition d'objets d'art ou de collections (KNAPP, op.cit., p. 200 No 626).
c) Quant aux frais médicaux, la doctrine et la jurisprudence admettent qu'ils font partie des besoins du ménage s'ils sont passagers (LEMP n. 82 ad art. 207 CC; SJ 1934 p. 490; 1940 p. 55, où la référence au devoir d'assistance est toutefois dépourvue de pertinence, cf. consid. 3 ci-dessus).
6. Le recourant fait valoir que les frais médicaux qui ne sont pas passagers, mais qui sont nécessaires à la survie du patient, sont éminemment nécessaires au ménage commun, car la vie de chacun des époux est la condition essentielle de l'existence même d'un ménage.
Ce n'est toutefois pas cela qui est déterminant. Comme on l'a vu sous consid. 5 principio, ce sont les moeurs qui déterminent l'extension de la notion d'entretien du ménage commun, et il appartient au juge de la définir, compte tenu de son expérience de la vie, de ce qui se pratique généralement dans la population, sans négliger, dans chaque cas d'espèce, les facultés économiques des époux et le train de vie qu'ils ont adopté.
Tout ménage est exposé à devoir supporter des frais médicaux pour ses membres. Les assurances qui sont contractées à ce sujet, avec les franchises éventuelles, rentrent dans les prévisions budgétaires de la majorité des familles, dans la mesure où le législateur lui-même n'impose pas l'assurance dans des domaines de plus en plus étendus. Les frais entraînés par les maladies courantes, les soins dentaires, des contrôles de plus en plus fréquents avec l'avancement de l'âge, les opérations auxquelles chacun peut s'attendre, les suites d'un accident que peut entraîner la pratique d'un sport auquel les membres de la famille se vouent d'un commun accord rentrent dans les prévisions générales et peuvent se qualifier de dépenses d'entretien du ménage commun, alors même qu'elles ne sont pas courantes.
On est tout à fait en dehors de ces prévisions en l'espèce.
Les frais médicaux qui ont entraîné les dettes du mari dont le créancier poursuit le recouvrement auprès de l'épouse sont la conséquence de traitements complexes administrés durant une très longue période. Le coût très élevé des soins prodigués à X. est le corollaire du développement récent de la médecine de pointe. D'une manière générale, on s'estime suffisamment à l'abri de tels risques par la conclusion d'assurances dont les primes, voire les franchises, peuvent être qualifiées de besoins du ménage. Dans la mesure où les prestations de l'assurance ne suffisent de loin pas, ou cessent (après deux ans de traitement hospitalier dans le cadre de l'art. 12 al. 4 LAMA) et où des rentes d'invalidité ne suffisent à couvrir ni le gain perdu ni les dépenses de traitement, les frais médicaux peuvent entraîner la ruine économique du patient, comme cela fut le cas pour X. De tels traitements sont tout à fait en dehors des prévisions budgétaires les plus prudentes d'un ménage et ne correspondent dès lors pas à l'entretien du ménage commun au sens de l'art. 243 al. 3 CC, comme l'autorité cantonale l'a retenu à bon droit à titre principal.
7. L'action introduite par le demandeur n'étant pas fondée, la question de sa prescription ne se pose pas. C'est toutefois le lieu de relever que, vu son caractère subsidiaire, la responsabilité de l'épouse instituée par l'art. 243 al. 3 CC ne prend naissance qu'au moment où le mari devient insolvable; le délai de prescription des prétentions émises à l'encontre de la femme ne commence donc à courir que dès cette date (cf. LEMP, n. 88 et 89 ad art. 207 CC). | fr | Responsabilité de la femme pour les dettes du mari (art. 243 al. 3 CC). 1. La responsabilité subsidiaire de l'épouse peut s'étendre aux dettes contractées par le mari pour les besoins du ménage qui ne sont pas courants (consid. 4).
2. Ce sont les moeurs qui déterminent l'extension de la notion d'entretien du ménage commun. Il appartient au juge de la définir, compte tenu de son expérience de la vie, de ce qui se pratique généralement dans la population, sans négliger, dans chaque cas d'espèce, les facultés économiques des époux et le train de vie qu'ils ont adopté (consid. 5).
3. Les frais médicaux considérables que peut entraîner un traitement médical de pointe et de longue durée sont hors des prévisions budgétaires les plus prudentes d'un ménage et ne correspondent dès lors pas à l'entretien du ménage commun au sens de l'art. 243 al. 3 CC (consid. 6).
4. La responsabilité subsidiaire de l'épouse instituée par l'art. 243 al. 3 CC ne prend naissance qu'au moment où le mari devient insolvable. Le délai de prescription des prétentions émises à l'encontre de la femme ne commence donc à courir qu'à cette date (consid. 7). | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-398%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,470 | 112 II 398 | 112 II 398
Sachverhalt ab Seite 399
A.- Les époux X. se sont mariés le 5 novembre 1964. Ils ont passé un contrat de séparation de biens qui a été approuvé par l'autorité tutélaire le 4 mai 1972 et inscrit au registre des régimes matrimoniaux le 12 mai suivant.
Dès 1971, X. a présenté des troubles graves de la fonction rénale provoqués par une hypertension artérielle. Il a dû renoncer à exercer sa profession de chauffeur de camions pour prendre une occupation sédentaire le 4 octobre 1971. A partir de septembre 1972, X. a dû subir des dialyses au rythme de deux ou trois par semaines pour survivre. Deux tentatives de greffe de l'un et l'autre reins ont échoué le 11 avril 1973 et le 3 avril 1975. Il fallut dès lors reprendre les hémodialyses au rythme de trois par semaine dès 1976. Tous ces traitements ont été administrés au Centre hospitalier universitaire vaudois (CHUV), à Lausanne. X. est décédé le 8 février 1984 et sa succession a été répudiée.
Les traitements auxquels X. a été soumis ont entraîné des frais importants. La couverture des frais médicaux par la caisse-maladie à laquelle le patient était affilié a pris fin le 31 juillet 1974 et l'assurance-maladie des personnes âgées n'est intervenue que dès le 1er mars 1983. Pour le reste, le CHUV a régulièrement envoyé des factures à X. Le montant total de ces factures s'élevait au 31 décembre 1982 à 396'371 fr. 35, déduction faite de divers paiements effectués.
L'Etat de Vaud a entrepris des poursuites contre X., au cours desquelles un immeuble du poursuivi a été saisi et réalisé; après déduction des dettes hypothécaires et des frais, c'est un montant de 66'740 fr. 45 qui a été distribué à l'Etat de Vaud. Le 11 novembre 1980, un acte de défaut de biens a été délivré au créancier poursuivant. Ce titre atteste pour la première fois l'insolvabilité de X.
Dame X. est propriétaire d'immeubles sis dans la périphérie de l'agglomération lausannoise et de titres. Elle est imposée sur une fortune de 1'206'000 fr., mais ses immeubles prennent de la valeur. Par lettres des 23 novembre 1982, 16 février et 28 mars 1983, l'Etat de Vaud a mis dame X. en demeure de payer les dettes contractées par son mari du fait des traitements médicaux subis. Le 16 avril 1983, il lui a fait notifier un commandement de payer portant sur la somme de 396'371 fr. 35, avec intérêts à 5% dès le 31 décembre 1977. Cette poursuite a été frappée d'opposition totale et le poursuivant a ouvert action en reconnaissance de dette pour ce montant, par demande déposée le 12 octobre 1983 devant la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
B.- Par jugement du 24 avril 1985, la cour cantonale a rejeté la demande et admis, avec suite de frais et dépens, les conclusions libératoires de dame X.
Elle a considéré que les conditions de la responsabilité de l'épouse en cas d'insolvabilité du mari (art. 243 al. 3 CC) n'étaient pas réunies, dès l'instant que les dépenses faites pour maintenir X. en vie après l'échec de la seconde tentative de greffe du rein, le 3 avril 1975, n'avaient pas pour but l'entretien du ménage commun; qu'il en allait de même pour les dépenses entraînées par l'administration des soins antérieurs au 3 avril 1975 et que, même si ces dépenses pouvaient tomber sous le coup de l'art. 243 al. 3 CC, les prétentions de l'Etat de Vaud seraient prescrites, car elles se fondent sur le droit public cantonal qui prévoit un délai de prescription de cinq ans contre le débiteur principal, X., et contre la défenderesse, son épouse. La cour cantonale a retenu à ce sujet que le point de départ du délai de prescription doit être fixé à la date d'envoi de chacune des factures déterminant le montant exigible de la part du patient et que le premier acte interrompant la prescription à l'encontre de la défenderesse est le commandement de payer notifié dans la poursuite requise contre elle le 14 avril 1983; en conséquence, les créances invoquées dans des factures antérieures de cinq ans à cette date sont prescrites, de sorte que l'Etat de Vaud ne peut rien réclamer à dame X., même pour les soins prodigués à son mari avant le 3 avril 1975, dans la mesure où les actes interruptifs de la prescription contre X. ne sont pas opposables à la défenderesse.
C.- L'Etat de Vaud exerce en temps utile un recours en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut à ce que dame X. soit condamnée à lui verser la somme de 396'371 fr. 35, avec intérêts à 5% dès le 31 décembre 1977, l'opposition faite à sa poursuite étant définitivement levée et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision sur les frais et dépens de première instance.
L'intimée conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La cour cantonale a écarté l'application de l'art. 243 al. 3 CC en estimant d'une part que les soins prodigués à X. depuis l'échec de la seconde tentative de greffe, le 3 avril 1975, ne servaient qu'à conserver la vie du patient, désormais incurable, et non à rétablir sa santé pour lui permettre de contribuer par son travail aux charges du ménage, de sorte que le coût de ces traitements n'entrait pas dans les besoins du ménage. D'autre part, avant cette date, même si le succès des traitements entrepris pouvait permettre à X. d'espérer mener à nouveau une vie normale et reprendre une activité lucrative, ces traitements avaient entraîné des dépenses inusuelles qui dépassent largement les ressources d'un ménage et qui, dès lors, ne peuvent rentrer dans le cadre de l'art. 243 al. 3 CC.
Le recourant reproche aux premiers juges d'avoir adopté des critères vagues en englobant dans les dettes contractées pour l'entretien du ménage commun les frais de santé passagers, et en en excluant les frais plus importants dont dépend la survie de l'époux, donc fondamentalement nécessaires au ménage commun, la vie de chacun des conjoints étant la condition essentielle de l'existence du ménage. Il relève que le devoir d'assistance de l'épouse s'étend aux frais médicaux que le mari ne peut assumer au moyen des revenus de sa fortune (ATF 73 II 98), et que le devoir d'assistance tant à l'égard du mari (art. 159 al. 2 CC) que des enfants (art. 276 CC) entraîne la responsabilité de la femme.
3. Comme l'intimée le relève à bon droit, les conditions du devoir d'assistance de l'épouse ne fournissent aucun élément pour l'interprétation de l'art. 243 al. 3 CC. Le devoir d'assistance fait en effet naître une créance en faveur de l'assisté et non d'un tiers. Que l'un des époux se soit acquitté de son obligation d'assistance à l'égard de l'autre ne prive pas le créancier du mari de la possibilité de rechercher l'épouse sur la base de l'art. 243 al. 3 CC (respectivement des art. 207 al. 2 et 220 al. 2 CC sous les autres régimes matrimoniaux) lorsque le mari est insolvable (LEMP, n. 12 ad art. 243 CC).
4. La responsabilité subsidiaire de la femme pour les dettes du mari insolvable est prévue dans les trois régimes matrimoniaux réglementés par la loi (art. 207 al. 2, 220 al. 2 et 243 al. 3 CC). Introduite au cours des débats parlementaires (EGGER, n. 14 ad art. 207 CC; TOBLER, Zur Vertretung der ehelichen Gemeinschaft durch die Ehefrau, SJZ 1922 p. 161 ss, 164), cette institution constitue une exception au principe de la responsabilité exclusive du mari pour les dettes contractées dans l'intérêt du ménage commun. Cela ne signifie toutefois pas que cette responsabilité doive être retenue de manière restrictive. TOBLER (loc.cit.) l'interprétait en ce sens que la femme ne peut être tenue pour responsable subsidiaire, en cas d'insolvabilité de son conjoint, que si le mari a agi à sa place, pour les besoins courants du ménage, au sens de l'art. 163 al. 1 CC. Cette opinion n'a cependant pas prévalu. Ni les art. 207 al. 2 et 220 al. 2, ni l'art. 243 al. 3 CC ne parlent des dettes contractées par le mari ou par la femme pour l'entretien courant du ménage commun. La doctrine actuelle admet que la responsabilité subsidiaire de l'épouse peut s'étendre aux dettes contractées par le mari pour les besoins du ménage qui ne sont pas courants, de sorte qu'elle est plus large que celle qui découle de l'art. 163 al. 1 CC (LEMP, n. 7 ad art. 163; n. 81 ad art. 207; n. 15 ad art. 243).
5. La notion de ménage commun n'est pas un concept clairement défini. On la retrouve notamment aux art. 161 al. 3, 163 al. 1, 331 ss, 474 al. 2, 606 CC. Elle se caractérise par la communauté de vie entraînant, du point de vue économique, des dépenses de logement, de nourriture, d'entretien, voire d'éducation et d'instruction en ce qui concerne les enfants. Le ménage fondé sur le mariage est en relation avec la notion d'union conjugale au sens des art. 159 ss CC (ATF 49 II 451 /452 consid. 3).
Les dépenses qu'entraîne le ménage varient selon la situation financière, selon le train de vie adopté, et selon ce qui correspond aux moeurs, aux habitudes de la population. Les moeurs évoluent avec le temps. Des dépenses qui ne paraissaient pas entrer autrefois dans les besoins du ménage sont aujourd'hui admises comme telles. C'est ainsi qu'EGGER niait que les primes d'assurance-vie fissent partie de l'entretien du ménage (n. 16 ad art. 207 CC), alors que KNAPP (Le régime matrimonial de l'union des biens, p. 200 No 625) a pu soutenir plus tard l'opinion contraire. La même évolution se manifeste entre ces deux auteurs à propos des équipements sportifs (EGGER, loc.cit.; KNAPP, loc.cit., No 626). Le juge est dès lors amené à déterminer ce qui, à l'époque des faits qui lui sont soumis, constitue selon les moeurs et les habitudes de la population, l'entretien du ménage commun.
a) Pour guider cette recherche, il y a lieu d'examiner tout d'abord la ratio legis des art. 207 al. 2, 220 al. 2 et 243 al. 3 CC.
L'ATF 49 II 450 consid. 2 s'y est attaché. Selon cet arrêt, la responsabilité subsidiaire de l'épouse a été instituée pour deux raisons; d'une part, elle permet à la femme de jouir d'un certain crédit lorsqu'elle agit pour les besoins du ménage et qu'elle est solvable, alors que son mari ne l'est pas; d'autre part, il s'agit d'assurer une protection aux créanciers qui, en vertu des moeurs qui régissent la vie des affaires et la concurrence, sont contraints de livrer à crédit. Si la femme ne peut engager le mari que pour les besoins courants du ménage (art. 163 CC), elle peut être tenue, à titre subsidiaire, de contribuer aux besoins extraordinaires du ménage (ATF 49 II 452). Selon cet arrêt, le critère permettant de distinguer les dettes dont la femme est tenue subsidiairement de celles dont répond uniquement le mari réside dans la possibilité pour les créanciers de discerner si le mari a contracté des dettes pour les besoins, même extraordinaires, du ménage.
Les dépenses - courantes ou extraordinaires - contractées pour l'entretien du ménage commun sont caractérisées par le fait que la contre-prestation du créancier est affectée directement au ménage (KNAPP, op.cit., p. 199 No 620; EGGER, n. 5 ad art. 162 CC; n. 15 ad art. 207 CC; LEMP, n. 15 ad art. 243 CC). Ce qui justifie la responsabilité subsidiaire de l'épouse, c'est qu'elle a profité elle-même de la prestation du créancier, en tant que membre du ménage ou de l'union conjugale (KNAPP, op. cit., p. 198 No 613; EGGER, n. 14 ad art. 207 CC).
b) Ces éléments permettent de déterminer positivement quels sont les besoins du ménage visés par les dispositions légales relatives à la responsabilité subsidiaire de la femme. A l'inverse, on peut préciser cette notion en définissant les engagements du mari qui ne concernent pas les besoins du ménage, partant qui n'entraînent pas la responsabilité subsidiaire de l'épouse: il s'agit des dépenses consenties pour le commerce ou l'industrie de l'un ou l'autre des époux, pour les frais d'établissement des enfants, pour leur entretien hors de la maison, pour les placements de capitaux, pour l'achat d'une villa (LEMP, n. 83 ad art. 207 CC; n. 15 ad art. 243 CC), pour les frais concernant uniquement l'un des membres du ménage, le maintien de son patrimoine, la satisfaction de ses goûts personnels de luxe, ses hobbies (EGGER, n. 16 ad art. 207 CC), l'acquisition d'objets d'art ou de collections (KNAPP, op.cit., p. 200 No 626).
c) Quant aux frais médicaux, la doctrine et la jurisprudence admettent qu'ils font partie des besoins du ménage s'ils sont passagers (LEMP n. 82 ad art. 207 CC; SJ 1934 p. 490; 1940 p. 55, où la référence au devoir d'assistance est toutefois dépourvue de pertinence, cf. consid. 3 ci-dessus).
6. Le recourant fait valoir que les frais médicaux qui ne sont pas passagers, mais qui sont nécessaires à la survie du patient, sont éminemment nécessaires au ménage commun, car la vie de chacun des époux est la condition essentielle de l'existence même d'un ménage.
Ce n'est toutefois pas cela qui est déterminant. Comme on l'a vu sous consid. 5 principio, ce sont les moeurs qui déterminent l'extension de la notion d'entretien du ménage commun, et il appartient au juge de la définir, compte tenu de son expérience de la vie, de ce qui se pratique généralement dans la population, sans négliger, dans chaque cas d'espèce, les facultés économiques des époux et le train de vie qu'ils ont adopté.
Tout ménage est exposé à devoir supporter des frais médicaux pour ses membres. Les assurances qui sont contractées à ce sujet, avec les franchises éventuelles, rentrent dans les prévisions budgétaires de la majorité des familles, dans la mesure où le législateur lui-même n'impose pas l'assurance dans des domaines de plus en plus étendus. Les frais entraînés par les maladies courantes, les soins dentaires, des contrôles de plus en plus fréquents avec l'avancement de l'âge, les opérations auxquelles chacun peut s'attendre, les suites d'un accident que peut entraîner la pratique d'un sport auquel les membres de la famille se vouent d'un commun accord rentrent dans les prévisions générales et peuvent se qualifier de dépenses d'entretien du ménage commun, alors même qu'elles ne sont pas courantes.
On est tout à fait en dehors de ces prévisions en l'espèce.
Les frais médicaux qui ont entraîné les dettes du mari dont le créancier poursuit le recouvrement auprès de l'épouse sont la conséquence de traitements complexes administrés durant une très longue période. Le coût très élevé des soins prodigués à X. est le corollaire du développement récent de la médecine de pointe. D'une manière générale, on s'estime suffisamment à l'abri de tels risques par la conclusion d'assurances dont les primes, voire les franchises, peuvent être qualifiées de besoins du ménage. Dans la mesure où les prestations de l'assurance ne suffisent de loin pas, ou cessent (après deux ans de traitement hospitalier dans le cadre de l'art. 12 al. 4 LAMA) et où des rentes d'invalidité ne suffisent à couvrir ni le gain perdu ni les dépenses de traitement, les frais médicaux peuvent entraîner la ruine économique du patient, comme cela fut le cas pour X. De tels traitements sont tout à fait en dehors des prévisions budgétaires les plus prudentes d'un ménage et ne correspondent dès lors pas à l'entretien du ménage commun au sens de l'art. 243 al. 3 CC, comme l'autorité cantonale l'a retenu à bon droit à titre principal.
7. L'action introduite par le demandeur n'étant pas fondée, la question de sa prescription ne se pose pas. C'est toutefois le lieu de relever que, vu son caractère subsidiaire, la responsabilité de l'épouse instituée par l'art. 243 al. 3 CC ne prend naissance qu'au moment où le mari devient insolvable; le délai de prescription des prétentions émises à l'encontre de la femme ne commence donc à courir que dès cette date (cf. LEMP, n. 88 et 89 ad art. 207 CC). | fr | Responsabilità della moglie per i debiti del marito (art. 243 cpv. 3 CC). 1. La responsabilità sussidiaria della moglie può estendersi ai debiti contratti dal marito per i bisogni non correnti dell'economia domestica comune (consid. 4).
2. La nozione di bisogni dell'economia domestica comune è determinata dagli usi e costumi. Incombe al giudice di definirla, tenendo conto dell'esperienza della vita e di ciò che si pratica in generale nella popolazione, senza omettere di considerare, in ogni caso concreto, le condizioni economiche dei coniugi e lo standard di vita da essi adottato (consid. 5).
3. Le considerevoli spese a cui può dar luogo un trattamento medico d'avanguardia e di lunga durata esulano dai preventivi più prudenti di un'economia domestica comune e non rientrano quindi nella nozione di bisogni dell'economia domestica comune ai sensi dell'art. 243 cpv. 3 CC (consid. 6).
4. La responsabilità sussidiaria della moglie, stabilita dall'art. 243 cpv. 3 CC, sorge solo al momento in cui il marito diviene insolvibile. Il termine di prescrizione delle pretese fatte valere nei confronti della moglie decorre pertanto soltanto da tale data (consid. 7). | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-398%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,471 | 112 II 406 | 112 II 406
Sachverhalt ab Seite 406
A.- Die zur Coop-Gruppe gehörende Pent Holding Ltd. und die Emser Werke AG, nachmals Ems-Chemie AG, waren seit 1971 an der Spintex AG je hälftig beteiligt. Die Spintex AG, die eine Reihe von Textilunternehmen beherrschte, hielt u.a. sämtliche Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG.
Ende 1980 übertrugen die Pent Holding Ltd. und die Emser Werke AG ihre vinkulierten Namenaktien der Spintex AG gemeinsam auf einen ausländischen Erwerber. Gleichzeitig übernahmen sie je die Hälfte der bis dahin von der Spintex AG gehaltenen Beteiligungen an der Kammgarnspinnerei Interlaken AG sowie einer weiteren Gesellschaft. Dieser Vorgang ist in zwei im wesentlichen gleichlautenden Schreiben der Spintex AG vom 31. Dezember 1980 an die Emser Werke AG und die Pent Holding Ltd. festgehalten, wo wörtlich ausgeführt wird:
"Gestützt auf die Vereinbarung zwischen Pent Holding Ltd., Basel, sowie Emser Werke AG, Zürich, und der T. AG (dat. 31. Oktober 1980) werden im Zuge der Sanierung der Spintex AG die Beteiligungen
a) Kammgarnspinnerei Interlaken AG, Interlaken ...
b) S. AG ...
von den bisherigen Aktionären der Spintex AG je hälftig zu den jetzigen Buchwerten übernommen. Die Übernahme der vorerwähnten Beteiligungswerte erfolgt per 31. Dezember 1980."
Die Emser Werke AG übertrugen ihre Beteiligung sofort auf die Ems-Chemie Holding AG, wo die 800 Inhaberaktien wie auch die beiden Zertifikate verblieben. In der Folge bestellten die zwei Aktionärinnen einvernehmlich die Organe der Kammgarnspinnerei Interlaken AG und fällten die unternehmerischen Entscheidungen, brachten aber auch zu gleichen Teilen die zur Weiterführung des defizitären Spinnereibetriebes nötigen Mittel auf und verpflichteten sich in gleicher Weise als Bürgen. Bereits 1981 wurde die Veräusserung der Kammgarnspinnerei Interlaken AG an Dritte ins Auge gefasst, wobei neben anderen Verhandlungen auch solche mit der Schmid AG Gattikon aufgenommen wurden. Am 14. April 1983 schloss die Pent Holding Ltd., vertreten durch die Coop Schweiz, mit der Schmid AG Gattikon eine Vereinbarung zur Übernahme der Hälfte des Aktienkapitals der Kammgarnspinnerei Interlaken AG. Darin wurde unter anderem vorgesehen, dass sich die Schmid AG Gattikon darum bemühen werde, von der Ems-Chemie Holding AG deren Anteil am Aktienpaket ebenfalls zu erwerben.
Mit Schreiben vom 5. Mai 1983 ersuchte die Schmid AG Gattikon die Coop Schweiz um Übergabe der erworbenen Aktien. Die Coop Schweiz antwortete ihr tags darauf, dass sie die Ems-Chemie Holding AG zur sofortigen Aushändigung der Titel aufgefordert habe. Bereits am 4. Mai 1983 hatte die Ems-Chemie Holding AG in Kenntnis der Vereinbarung zwischen der Pent Holding Ltd. und der Schmid AG Gattikon die beiden Zertifikate über je 1000 Inhaberaktien sowie 780 der 800 Einzelaktien bei der Schweizerischen Bankgesellschaft in Zürich hinterlegt mit der Weisung, die Titel nur auf gemeinsames Verlangen der Pent Holding Ltd. und der Ems-Chemie Holding AG herauszugeben. Die restlichen 20 Einzelaktien waren gleichentags am Sitz der Kammgarnspinnerei Interlaken AG als Pflichtaktien des Verwaltungsrats hinterlegt worden.
Das wiederholte Ersuchen der Pent Holding Ltd. um Herausgabe der Aktientitel wurde seitens der Ems-Chemie Holding AG stets zurückgewiesen. Daher gelangte die Pent Holding Ltd. am 8. Juli 1983 mit folgendem Schreiben an die Ems-Chemie Holding AG:
"Wir bestätigen Ihnen, dass wir uns mit Vereinbarung vom 14. April 1983 verpflichtet haben, der Schmid AG, Gattikon, Besitz und Eigentumsrechte an 50% Aktienkapital Kammgarnspinnerei Interlaken zu verschaffen. Dabei sind wir davon ausgegangen, dass sich die entsprechenden Aktien in unserer freien Verfügungsgewalt befinden, was sich dann allerdings als unzutreffend herausgestellt hat. Effektiv befinden sich die zu übertragenden Inhaberpapiere in Ihrem Gewahrsam und werden uns zur Herausgabe an die Schmid AG vorenthalten.
Wir weisen Sie deshalb ausdrücklich darauf hin, dass Sie den ehemals der Pent Holding Ltd. gehörenden Anteil an der Kammgarnspinnerei Interlaken nunmehr für die Schmid AG, Gattikon, halten."
B.- Bereits am 11. Juli 1983 hatte die Schmid AG Gattikon beim Vermittleramt des Kreises Rhäzüns Klage gegen die Ems-Chemie Holding AG auf Herausgabe der von der Pent Holding Ltd. an sie veräusserten Titel erhoben. Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung machte die Schmid AG Gattikon die Streitsache beim Bezirksgericht Imboden anhängig. Dieses schützte den Herausgabeanspruch und hiess die Klage gut.
Die Ems-Chemie Holding AG zog das erstinstanzliche Urteil an das Kantonsgericht von Graubünden weiter, welches die Berufung mit Urteil vom 30. April 1985 abwies. Hiegegen richtet sich die vorliegende Berufung an das Bundesgericht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Klägerin und Berufungsbeklagte leitet ihren Anspruch auf Herausgabe von 1400 Inhaberaktien bzw. entsprechender Aktienzertifikate der Kammgarnspinnerei Interlaken AG aus dem mit der Pent Holding Ltd. am 14. April 1983 geschlossenen Kaufvertrag sowie aus einer hernach erfolgten Besitzanweisung her, wodurch sie Eigentum an diesen Titeln begründet haben will. Grundlage für den behaupteten Herausgabeanspruch bildet somit das Eigentum, und das Rechtsbegehren versteht sich als Klage aus dem Recht (Kommentar MEIER-HAYOZ, 5. Auflage Bern 1981, N. 54 ff. zu Art. 641 ZGB; Kommentar HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, Zürich 1977, N. 33 ff. zu Art. 641 ZGB; LIVER, Schweizerisches Privatrecht V/1, Basel 1977, S. 25 ff.; STEINAUER, Les droits réels, Bern 1985, N. 1018 ff.). Vor den kantonalen Instanzen berief sich die Klägerin auch auf den Erwerb des Eigentums durch ihre Rechtsvorgängerin, indem sie geltend machte, die Pent Holding Ltd. habe 1980 das Eigentum an der Hälfte des Aktienkapitals der Kammgarnspinnerei Interlaken AG durch den mit der Spintex AG geschlossenen Vertrag mit Besitzanweisung rechtsgültig erworben.
3. a) Die kantonalen Gerichte haben sowohl den Hauptstandpunkt der Beklagten verworfen, wonach die Pent Holding Ltd. und die Ems-Chemie AG bzw. die Ems-Chemie Holding AG im Rahmen einer einfachen Gesellschaft Gesamteigentum an den Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG hatten, als auch ihren Eventualstandpunkt abgelehnt, wonach mindestens Miteigentum der beiden Partnerinnen bestehe. Hiegegen wendet sich die Berufung der Beklagten an das Bundesgericht, deren Rügen sich dahin zusammenfassen lassen, das Kantonsgericht von Graubünden habe Bundesrecht verletzt, weil es den Herausgabeanspruch der Klägerin geschützt habe, obwohl diese gar kein Alleineigentum habe erwerben und mangels Zustimmung der Beklagten als Gesamt- oder allenfalls Miteigentümerin nicht über die Titel habe verfügen können (Art. 653 Abs. 2 ZGB bzw. Art. 648 Abs. 2 ZGB). Das Urteil der Vorinstanz verletze auch Art. 641 ZGB dadurch, dass die Beklagte gezwungen werde, die Hälfte der Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG herauszugeben, an denen sie mindestens Miteigentum habe.
b) Bis Ende 1980, als die Pent Holding Ltd. und die Emser Werke AG ihre durch vinkulierte Namenaktien verkörperten Beteiligungen an der Spintex AG gleichzeitig an denselben Käufer veräusserten, war die Spintex AG Alleineigentümerin der Inhaberaktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG. Die Pent Holding Ltd. und die Emser Werke AG erwarben im Rahmen jener Transaktion je die Hälfte der Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG. Die Titel indessen lagen bei der Ems-Chemie Holding AG, die seit jeher die 800 Einzelaktien und seit 1975 auch die beiden Zertifikate über je 1000 Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG verwahrt hatte, und sie blieben nach unwidersprochener Feststellung weiterhin bei der Ems-Chemie Holding AG hinterlegt. Zu einer körperlichen Übertragung (Tradition) der Aktientitel an die neuen Eigentümerinnen kam es nicht; vielmehr erfolgte der Eigentumserwerb, wie oben (E. 2) ausgeführt, durch Besitzanweisung.
Steht damit fest, dass die Pent Holding Ltd. und die Emser Werke AG anstelle der Spintex AG zu selbständigen und mittelbaren Besitzerinnen der Inhaberaktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG wurden, während die beklagte Ems-Chemie Holding AG diese Titel als unselbständige und unmittelbare Besitzerin für die Erwerberinnen verwahrte, so ist damit noch nichts über die Form des erworbenen Eigentums ausgesagt. Nach den Akten ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die Spintex AG, die in den beiden Schreiben vom 31. Dezember 1980 den Eigentumsübergang von ihr auf die Pent Holding Ltd. einerseits und die Emser Werke AG anderseits festhielt, die Titel in solche der einen oder der anderen Übernehmerin ausgesondert hätte. Davon, dass die Erwerberinnen selbst im Augenblick der Übernahme der Aktien eine Ausscheidung vorgenommen hätten, ist nichts bekannt, und auch später kam es nie zu einer Aussonderung der Titel.
Ob bei den Käuferinnen im Augenblick der Übertragung die Meinung bestand, sie erwürben damit Alleineigentum an je der Hälfte der Inhaberaktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG, kann zunächst offenbleiben. Jedenfalls konnte ohne Individualisierung der Titel keine der beiden Erwerberinnen Alleineigentum begründen. Eine Sachgesamtheit - im vorliegenden Fall die Hälfte der Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG - kann wohl Gegenstand eines einheitlichen obligatorischen Rechtsgeschäftes sein; dingliche Rechte hingegen entstehen nach dem das schweizerische Sachenrecht beherrschenden Spezialitätsprinzip nur an einzelnen individualisierten Sachen (Kommentar MEIER-HAYOZ, Systematischer Teil zu Art. 641 bis 654 ZGB, N. 75, N. 140 ff.; Kommentar HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, Einleitung zu Art. 641 bis 729 ZGB, N. 61). Daher konnte die Spintex AG zwar das Aktienpaket der Kammgarnspinnerei Interlaken AG je hälftig an die Pent Holding Ltd. und die Emser Werke AG verkaufen, indessen durch die gleichzeitig vereinbarte Besitzanweisung nur das Alleineigentum an individualisierten, das heisst ausgesonderten Aktientiteln, auf die eine oder die andere der beiden Erwerberinnen übergehen lassen. Unterblieb die Aussonderung, so konnten die Pent Holding Ltd. und die Emser Werke AG nur gemeinschaftliches Eigentum erwerben. Diese Rechtsfolge trat ungeachtet dessen ein, dass die Inhaberaktien anhand ihrer Nummern leicht auszuscheiden gewesen wären, und auch ohne Rücksicht auf einen allfälligen Willen der Erwerberinnen, Alleineigentum zu erlangen. Sie hätte nur durch körperliche Trennung und Übergabe (Tradition) sämtlicher Titel oder, im Falle der Besitzanweisung, durch eine die einzelnen Titel als Eigentum der einen oder der anderen Käuferin kennzeichnende Ausscheidung vermieden werden können. Nur wenn zwei ausgesonderte Hälften erworben worden wären, hätte m.a.W. an den durch die Aussonderung individualisierten Einzelaktien und Zertifikaten Alleineigentum entstehen können.
c) Die Beklagte beruft sich in erster Linie auf Gesamteigentum an den Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG, das - wie sie zutreffend feststellt - nur aufgrund einer personalrechtlichen Verbindung denkbar ist (OSKAR GLETTIG, Die dinglichen Rechte an Aktien, St. Galler Diss. 1953, S. 20). Sie behauptet, dass die Emser Werke AG bzw. (nach 1980) die Ems-Chemie Holding AG mit der Pent Holding Ltd. "stillschweigend eine einfache Gesellschaft bezüglich der Kammgarnspinnerei Interlaken" geführt habe. Das setzt einerseits den Bestand einer einfachen Gesellschaft und anderseits die Einbringung der Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG in die einfache Gesellschaft voraus.
Es erübrigt sich, auf die enge Zusammenarbeit zwischen der Pent Holding Ltd. und der Emser Werke AG bzw. der Ems-Chemie Holding AG zwischen 1971 und 1983 im einzelnen einzugehen, um zu untersuchen, ob die Geschäftspartnerinnen sich dadurch zu einer einfachen Gesellschaft zusammengeschlossen haben. Entscheidend nämlich ist die Frage, ob - den Bestand einer einfachen Gesellschaft vorausgesetzt - die Beteiligungen der Pent Holding Ltd. und der Beklagten an der Kammgarnspinnerei Interlaken AG in das Gesamteigentum der einfachen Gesellschaft übergeführt worden sind. Diese Frage lässt sich gewiss nicht gestützt auf die Schreiben bejahen, welche die Spintex AG am 31. Dezember 1980 mit grundsätzlich gleichlautendem Inhalt an die Pent Holding Ltd. und die Emser Werke AG gerichtet hat. Die Verkäuferin hatte keinen Anlass, sich zu einer Frage zu äussern, die sie nicht berührte. Daher lassen sich die beiden Schriftstücke nicht einer Art grammatikalischer Auslegung unterziehen, indem mehr Gewicht auf das Wort "Beteiligungen" oder die Wendung "je hälftig" gelegt wird und daraus Anhaltspunkte für die eine oder die andere Form des zu übertragenden Eigentums herausgelesen werden.
Auch aus dem Umstand, dass die Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG nach dem Erwerb durch die Pent Holding Ltd. und die Emser Werke AG nicht ausgeschieden wurden, ja dass - wie die Berufungsklägerin ausführt - nicht einmal festgelegt wurde, welche Nummern dem einzelnen Aktionär gehören sollten, kann nicht gefolgert werden, dass die Titel in eine einfache Gesellschaft eingebracht werden wollten. Das erhellt schon daraus, dass Kaufgegenstand die Sachgesamtheit eines Aktienpakets war, das jederzeit in zwei gleichartige und gleichwertige Hälften geteilt werden konnte. Die Erwerberinnen, die sich Ende 1980 über ihre Beteiligung an der Kammgarnspinnerei Interlaken AG nicht auszuweisen brauchten, mochten es aus irgendwelchen Gründen für ratsam gehalten haben, die Titel unausgeschieden am bisherigen Verwahrungsort zu belassen. Mit der Übernahme des Aktienpakets der Kammgarnspinnerei Interlaken AG schien sich, nachdem diese bis dahin von der Pent Holding Ltd. und der Emser Werke AG mittelbar über die Spintex AG beherrscht worden war, wenig zu ändern. Es ist daher verständlich, dass sich die Beteiligten wenig Gedanken über den Besitz und das Eigentum an den Aktientiteln machten und sich insbesondere keine Rechenschaft darüber gaben, welche rechtlichen Probleme sich daraus ergeben könnten, dass die Titel unausgesondert im Gewahrsam der einen Seite verblieben. Auf eine bestimmte Absicht der Vertragspartnerinnen insbesondere dahingehend, dass konkludent eine einfache Gesellschaft mit dem Ziel begründet werden sollte, die von der Spintex AG erworbenen Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG zur gesamten Hand einzuwerfen, lässt sich daraus jedenfalls nicht schliessen.
Als nicht stichhaltig erweist sich auch das Vorbringen der Beklagten, nur die Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG hätten Gegenstand einer einfachen Gesellschaft bilden können. Wird nämlich entsprechend ihrer eigenen Darstellung davon ausgegangen, dass die Zusammenarbeit der Pent Holding Ltd. und der Emser Werke AG über die Spintex AG sich bereits in den siebziger Jahren zu einem Gesellschaftsverhältnis verdichtet habe und dass der Zweck dieser Gesellschaft vor und nach der Abstossung der Spintex-Gruppe und der Herauslösung der Kammgarnspinnerei Interlaken AG derselbe gewesen sei, so steht jedenfalls fest, dass der Gesellschaftszweck auch ohne Vereinigung der beidseitigen Beteiligungen an der Spintex AG zur gesamten Hand erzielbar war. Die Beklagte hat zu Recht nicht behauptet, die Pent Holding Ltd. und die Emser Werke AG hätten ihre Pakete an Namenaktien der Spintex AG in einer einfachen Gesellschaft zusammengelegt. Hiefür bestand kein Bedürfnis, weil die Namenaktien wegen der Vinkulierung ohnehin nicht frei übertragbar waren. Zweck einer einfachen Gesellschaft war die Aufrechterhaltung des Betriebes von Textilunternehmen, deren Beteiligungen durch die Spintex AG gehalten wurden. Dazu war die Zusammenlegung der Aktien der Spintex AG nicht erforderlich; denn die Titel verkörperten keinerlei Betriebsmittel der einzelnen Unternehmungen. Soweit deren Betriebsmittel nicht ausreichten oder sich Defizite einstellten, hielten die Pent Holding Ltd. und die Beklagte Mittel zu gleichen Teilen bereit oder leisteten Sicherheiten für Betriebskredite. Nicht anders gestaltete sich die Zusammenarbeit im Rahmen des Betriebes der Kammgarnspinnerei Interlaken AG. Auch hier konnte der Zweck des Zusammenschlusses verfolgt werden, ohne dass die Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG in eine einfache Gesellschaft eingeworfen wurden. Aus den Aktien konnten, ausser durch Belehnung, keine Betriebsmittel gewonnen werden. Auch bestand für die beiden Erwerberinnen der Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG keine Notwendigkeit, vorweg Kapitalien zu Betriebszwecken zusammenzulegen, gehörten sie doch zu zahlungskräftigen Wirtschaftsgruppen, die jederzeit die benötigten Gelder oder Sicherheiten beschaffen konnten.
Keine Anhaltspunkte bestehen schliesslich dafür, dass die Aktionärinnen der Kammgarnspinnerei Interlaken AG ihre Beteiligungen in Gesamteigentum übergeführt hätten, um die Titel dereinst gemeinsam verkaufen zu können. Hätte bei der Herauslösung der Kammgarnspinnerei Interlaken AG aus der Spintex AG diese Absicht bestanden, so wäre sie wohl in einer Urkunde festgehalten worden. Zwar wurde bald nach der Übernahme gemeinsam ein Interessent gesucht, der geneigt gewesen wäre, die Kammgarnspinnerei Interlaken AG gesamthaft zu übernehmen, und wurde im März 1983 die Schweizerische Bankgesellschaft mit einem entsprechenden Vermittlungsmandat betraut; doch lassen sich daraus keine zwingenden Schlüsse ziehen. Nahe liegt einzig die Überlegung, für die gesamthafte Übernahme des Spinnereibetriebes lasse sich leichter ein Käufer finden als für hälftige Beteiligungen.
Jedenfalls war es lediglich im Hinblick auf den Verkauf der Aktien nicht erforderlich, sie alle in eine einfache Gesellschaft einzuwerfen.
Wenn deshalb das Kantonsgericht von Graubünden weder bei der Übernahme der Inhaberaktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG noch zu einem späteren Zeitpunkt schlüssige Indizien für die Begründung von Gesamteigentum zwischen der Pent Holding Ltd. und der Emser Werke AG bzw. der Beklagten zu erkennen glaubte, so ist die entsprechende rechtliche Schlussfolgerung im Zusammenhang mit dem Eigentum an den umstrittenen Aktien nicht zu beanstanden. Mithin verletzte die Vorinstanz Bundesrecht nicht dadurch, dass sie unter dem Blickwinkel des Gesamteigentums keinen Grund sah, die Veräusserung der Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG durch die Pent Holding Ltd. an die Klägerin als unzulässig zu bezeichnen.
4. Die Vorinstanz hat verneint, dass die Pent Holding Ltd. und die Emser Werke AG, die nach dem vorstehend Gesagten kein Gesamteigentum begründet, an den Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG aber auch nicht Alleineigentum erworben haben (oben E. 3b), als Miteigentümerinnen der umstrittenen Titel zu betrachten seien. Sie hat deshalb nicht geprüft, ob dem Verkauf der Hälfte der Inhaberaktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG an die klagende Schmid AG Gattikon und deren Verlangen auf Herausgabe der Titel durch die Beklagte Hindernisse aus dem Miteigentum entgegenstanden.
a) Miteigentum ist im vorliegenden Fall - von den Parteien offensichtlich ungewollt - entstanden, weil keine Aussonderung der Einzelaktien und Aktienzertifikate der Kammgarnspinnerei Interlaken AG nach deren Übernahme durch die Pent Holding Ltd. und die Emser Werke AG vorgenommen worden ist. Im Ergebnis ist der Tatbestand nicht unähnlich der Vermischung im Sinne von Art. 727 ZGB, deren Rechtsfolgen - insbesondere Miteigentum - unabhängig vom Willen wie auch vom guten oder bösen Glauben der daran beteiligten Personen eintreten (Kommentar HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, N. 28 zu Art. 727 ZGB). Immerhin ist zu beachten, dass die hier umstrittenen Inhaberaktien gleich wie Geldstücke und Banknoten ohne Beschädigung oder unverhältnismässigen Aufwand wieder getrennt werden können (Kommentar STARK, Bern 1984, N. 7 zu Art. 935 ZGB).
Die Lehre hat unter dem Blickwinkel von Art. 727 ZGB der Sammelverwahrung von Wertpapieren, wie sie im Bankgeschäft Eingang gefunden hat, besondere Aufmerksamkeit geschenkt und in diesem Zusammenhang den Begriff des modifizierten und labilen Miteigentums geprägt (Kommentar HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, N. 94c zu Art. 727 ZGB; mit Hinweis auf BAERLOCHER in Schweizerisches Privatrecht VII/1, Basel 1977, S. 690, Kommentar OSER/SCHÖNENBERGER, Zürich 1945, N. 4 zu Art. 484 OR, Kommentar STARK, N. 7 zu Art. 935 ZGB, RICO JENNY, Privatrechtsverhältnisse der Vermengung von Wertpapieren im Verwaltungsdepot der Bank (die Haussammelverwahrung), Zürcher Diss. 1969, S. 112, LIVER in Schweizerisches Privatrecht V/1, S. 382, PHILIPP HECK, Grundriss des Sachenrechts, Tübingen 1930, S. 261). Von labilem Miteigentum wird deshalb gesprochen, weil die aufbewahrende Bank ohne weiteres berechtigt, aber auch verpflichtet ist, jedem Hinterleger auf Verlangen Wertpapiere ohne Mitwirkung und Zustimmung der andern Miteigentümer von Art und Zahl, wie sie vom Ansprecher deponiert wurden, herauszugeben. Damit fällt die Verfügungsbeschränkung, wie sie im Normalfall dem Miteigentümer namentlich durch Art. 648 Abs. 2 ZGB auferlegt ist, weg.
b) Mit der Hinterlegung von Inhaberpapieren gleicher Art im Sammeldepot einer Bank lässt sich der hier zu beurteilende Sachverhalt nun in der Tat vergleichen. Wie ausgeführt, bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Pent Holding Ltd. und die Emser Werke AG die Inhaberaktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG mit einer bestimmten Absicht im Gewahrsam der Ems-Chemie Holding AG gelassen haben. Sie haben auch nicht willentlich Miteigentum begründet; vielmehr ist diese Rechtsfolge unbeabsichtigt eingetreten, weil die umstrittenen Aktientitel sich mangels Aussonderung vermischt haben. Es rechtfertigt sich deshalb, die Pent Holding Ltd. genauso zu behandeln wie den Eigentümer von gleichartigen Inhaberpapieren, der diese im Sammeldepot einer Bank hinterlegt hat. Das bedeutet nach dem oben (E. a) Gesagten, dass die Pent Holding Ltd. jederzeit und ohne Zustimmung der Emser Werke AG die Hälfte der Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG - das sind 400 Einzelaktien und ein 1000 Inhaberaktien verkörperndes Zertifikat - von der Ems-Chemie Holding AG herausverlangen konnte.
Zum gleichen Ergebnis gelangt man bei der analogen Anwendung von Art. 484 Abs. 2 OR auf den vorliegenden Rechtsstreit, wie sie insbesondere BAERLOCHER (a.a.O., S. 691 f.) im Zusammenhang mit der Banksammelverwahrung ins Auge fasst. Es ist anerkannt, dass diese obligationenrechtliche Bestimmung Art. 650/651 ZGB vorgeht (BAERLOCHER, a.a.O., S. 691; mit Hinweis auf Kommentar MEIER-HAYOZ, 4. Auflage Bern 1966, N. 7 zu Art. 651 ZGB, Kommentar HAAB/SIMONIUS, Zürich 1948, N. 13 zu Art. 650/651 ZGB, Kommentar OSER/SCHÖNENBERGER, N. 5 zu Art. 484 OR). Sie verleiht dem Hinterleger die Befugnis, seinen Anteil herauszuverlangen, ohne dass er zuerst die Aufhebung des Miteigentums gegenüber den übrigen Hinterlegern zu verlangen braucht und ohne dass die Auseinandersetzung gemäss Art. 651 ZGB vor sich zu gehen braucht (Kommentar OSER/SCHÖNENBERGER, N. 4, 5 zu Art. 484 OR).
c) In gleicher Weise beurteilt sich die Rechtslage nach der Übernahme der hälftigen Beteiligung der Emser Werke AG durch die Beklagte. Die noch immer nicht ausgesonderten Titel standen nunmehr im Miteigentum der Pent Holding Ltd. und der Ems-Chemie Holding AG, doch blieb dieses Miteigentum ein solches besonderer Ausprägung. Die Beklagte hatte - nicht anders als die Pent Holding Ltd. - einen Anspruch auf sofortige und vereinfachte Aufhebung des Miteigentums, den sie als unmittelbare Besitzerin durch Aussonderung der Aktientitel hätte befriedigen können. Anderseits blieb sie in ihrer Eigenschaft als Aufbewahrerin zur Herausgabe der Hälfte der Titel an die Pent Holding Ltd. auf deren erstes Verlangen verpflichtet. Dass die Pent Holding Ltd. und die Beklagte später nicht bloss die Absicht gehabt hätten, die von ihnen gehaltenen Inhaberaktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG gleichzeitig an einen Erwerber zu veräussern, sondern darüber hinaus sich gegenseitig rechtlich verpflichtet hätten, nicht anders als gemeinsam über die Titel zu verfügen, kann aus den Umständen nicht geschlossen werden.
d) Daraus folgt, dass die Pent Holding Ltd. ihr Miteigentum an den Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG rechtsgeschäftlich auf die Schmid AG Gattikon übertragen oder mit dieser ein Verpflichtungsgeschäft auf Verschaffung des Eigentums an 1400 Inhaberaktien abschliessen konnte. Ja die Pent Holding Ltd. konnte angesichts des besonderen Charakters ihres Miteigentums der Klägerin nach der Besitzanweisung am Miteigentumsanteil einen eigenen dinglichen Herausgabeanspruch gegenüber der Ems-Chemie Holding AG verschaffen.
Das Kantonsgericht von Graubünden hat daher weder den von der Beklagten angerufenen Art. 648 Abs. 2 ZGB noch andere Bestimmungen des materiellen Bundesrechts - namentlich auch nicht die Art. 650/651 ZGB - dadurch verletzt, dass es die Vindikationsklage der Schmid AG Gattikon geschützt hat. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Vorinstanz den Standpunkt der Beklagten, es liege Miteigentum vor, verworfen hat.
e) Aus dem Gesagten folgt zudem, dass der Vorwurf mangelnder Spezifikation des Klagebegehrens ins Leere stösst. Es liegt im Wesen der Sache, dass der Miteigentümer an vermischten Inhaberpapieren in aller Regel nicht in der Lage ist, die herauszugebenden Titel, auch wenn sie numeriert sind, einzeln zu bezeichnen. Er kann, weil er die Herausgabe einer bestimmten Stückzahl gleichartiger und gleichwertiger Sachen - also von Gattungssachen - verlangt, dem herausgabepflichtigen Schuldner die Auswahl der einzelnen Stücke überlassen (Art. 71 Abs. 1 OR).
5. Die Beklagte sieht die Art. 919 und 924 ZGB verletzt, weil die Klägerin an den Titeln, deren Herausgabe sie verlangt, nie Besitz und damit auch nie Eigentum erworben habe. Mangels Besitzes habe die Pent Holding Ltd. der Schmid AG Gattikon aus eigenem Recht auch keinen solchen verschaffen können, so dass sich ein allenfalls zwischen der Klägerin und der Pent Holding Ltd. zustande gekommener Vertrag auf Besitzanweisung wegen unmöglichen Inhalts aufgrund von Art. 20 OR als ungültig erwiese. Im übrigen fehle es am Nachweis für den Abschluss eines solchen Vertrages.
a) Als die Pent Holding Ltd. am 14. April 1983 mit der Klägerin die Vereinbarung zur Übernahme der Hälfte des Aktienkapitals der Kammgarnspinnerei Interlaken AG schloss, war unbestrittenermassen der Aufbewahrungsort der Aktientitel in Vergessenheit geraten. Die für die Pent Holding Ltd. handelnden Personen waren sich nicht bewusst, dass sämtliche Titel noch immer unausgesondert im Gewahrsam der Ems-Chemie Holding AG lagen, und die Beklagte merkte offenbar zunächst selber nicht, dass sie selber alle Aktien verwahrte. Erst als die Pent Holding Ltd. an die Beklagte herantrat und ihre Hälfte aus den Aktientiteln herausverlangte, um den mit der Klägerin geschlossenen Vertrag erfüllen zu können, wurde die Beklagte der tatsächlichen Situation gewahr. Sie verweigerte die Herausgabe der Titel und hinterlegte sie bis auf 20 Pflichtaktien des Verwaltungsrates der Kammgarnspinnerei Interlaken AG bei der Schweizerischen Bankgesellschaft in Zürich, die sie anwies, die Titel nur auf gemeinsames Verlangen der Pent Holding Ltd. und der Ems-Chemie Holding AG herauszugeben. Die 20 Pflichtaktien deponierte die Beklagte am Sitz der Kammgarnspinnerei Interlaken AG.
Entgegen der Auffassung der Beklagten vermochten diese nachträglichen Dispositionen die Rechtslage nicht zum Nachteil der Pent Holding Ltd. oder der Klägerin zu ändern. Die Beklagte, welche die Titel bei der Schweizerischen Bankgesellschaft und der Kammgarnspinnerei Interlaken AG hinterlegt hatte, blieb selbständige und mittelbare Besitzerin und hätte als solche einer gegen sie gerichteten Vindikationsklage der Pent Holding Ltd. die Hinterlegung nicht entgegenhalten können. Wäre die Ems-Chemie Holding AG durch den Richter zur Herausgabe der Hälfte der Titel an die Pent Holding Ltd. verpflichtet worden, so hätte gestützt darauf die Schweizerische Bankgesellschaft zur Herausgabe an die Pent Holding Ltd. veranlasst werden können. In gleicher Weise kann aber nun die Schmid AG Gattikon - unter der Voraussetzung, dass sie von der Pent Holding Ltd. die aus dem Miteigentum fliessenden Rechte erworben hat - die Herausgabe der Titel an sich verlangen. Dass die Pent Holding Ltd. nachträglich anderen Sinnes geworden ist, ihre Vereinbarung mit der Klägerin nach Einleitung des vorliegenden Prozesses wegen Willensmangels angefochten und dem Vertrag der Beklagten mit der Schweizerischen Bankgesellschaft über die Hinterlegung der Titel zugestimmt hat, vermag die Rechtslage zwischen den Prozessparteien nicht zu beeinflussen, wie noch aufzuzeigen ist.
b) Gemäss Ziff. 1 der Vereinbarung vom 14. April 1983 sollte die Übernahme der Hälfte des Aktienkapitals der Kammgarnspinnerei Interlaken AG durch die Klägerin "mit sofortiger Wirkung" geschehen. Das war insofern unpräzis formuliert, als gemäss Ziff. 13 der gesamte Vertrag unter dem Vorbehalt der Genehmigung durch die Verbandsdirektion bzw. den Ausschuss des Verwaltungsrates der Coop Schweiz geschlossen wurde, die bis 27. April 1983 zu erfolgen hatte. Offensichtlich verstanden die Parteien diese Vereinbarung als Verpflichtungsgeschäft, wobei die Pent Holding Ltd. davon ausging, dass sie die in ihrem Besitz befindlichen Aktientitel nach erfolgter Genehmigung sofort der Schmid AG Gattikon aushändigen könne. Dabei täuschte sich die Pent Holding Ltd. freilich nicht nur deshalb, weil die Aktien nicht ohne weiteres greifbar waren, sondern sie verkannte auch die Eigentumsverhältnisse. Den Anspruch der Klägerin auf Übertragung des unmittelbaren Besitzes an der Hälfte der Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG konnte die Pent Holding Ltd. solange nicht erfüllen, als sich die Beklagte (aus nicht festgestellten und den Akten nicht zu entnehmenden Gründen) weigerte, die Titel herauszugeben.
Die Klägerin beharrte gegenüber der Pent Holding Ltd. auf der Vertragserfüllung, was sie damit zum Ausdruck brachte, dass sie am 8. Juli 1983 beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Coop Schweiz und die Pent Holding Ltd. Klage auf Übergabe der 1400 Titel einleitete, also auf Erfüllung klagte. In Kenntnis der bevorstehenden Klageeinleitung - die Sühneverhandlung hatte am 5. Juli 1983 stattgefunden - wies die Pent Holding Ltd. die Ems-Chemie Holding AG mit Schreiben vom 8. Juli 1983 darauf hin, dass diese den ehemals der Pent Holding Ltd. gehörenden Anteil an den Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG nunmehr für die Schmid AG Gattikon halte. Ob und inwiefern dieser Schritt zwischen der Pent Holding Ltd. und der Klägerin abgesprochen worden war, lässt sich weder den vorinstanzlichen Feststellungen noch den Akten entnehmen. Hingegen steht fest, dass die Klägerin von der Pent Holding Ltd. eine Fotokopie dieses Schreibens zugestellt erhielt und nur drei Tage später beim Vermittleramt des Kreises Rhäzüns die Klage einleitete, die Gegenstand dieses Verfahrens ist.
In diesen Vorgängen sahen sowohl das Bezirksgericht Imboden als auch das Kantonsgericht von Graubünden - die allerdings vom Alleineigentum der Pent Holding Ltd. ausgingen - eine stillschweigend zustande gekommene Vereinbarung auf Besitzanweisung zwischen der Pent Holding Ltd. und der Schmid AG Gattikon; dabei setzten offenbar beide Instanzen den Zeitpunkt des Zustandekommens vor dem 8. Juli 1983 an, das Bezirksgericht in einer Eventualbegründung aber auch nach diesem Datum. In dem Schreiben der Pent Holding Ltd. an die Ems-Chemie Holding AG sodann sahen die kantonalen Gerichte zwar nicht eine Besitzanweisung, jedoch die Mitteilung einer solchen an den unmittelbaren Besitzer der Sache. Ob aus einer solchen Mitteilung auf eine bereits erfolgte Besitzanweisung geschlossen werden kann, wie die kantonalen Instanzen annahmen, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls erweist sich die Eventualbegründung des Bezirksgerichts als zutreffend, wonach sich das stillschweigende Einverständnis der Klägerin, den Miteigentumsanteil an den umstrittenen Aktien durch Besitzanweisung zu erwerben, aus ihrem weiteren Handeln mit hinreichender Schlüssigkeit ergibt.
Im Besitz der Kopie des Schreibens der Pent Holding Ltd. vom 8. Juli 1983, leitete nämlich die Klägerin bereits am 11. Juli 1983 beim Vermittleramt des Kreises Rhäzüns die vorliegende Klage auf Herausgabe der Hälfte des Aktienpaketes der Kammgarnspinnerei Interlaken AG ein und berief sich damit auf ihr Eigentum. Das von der Klägerin an den Vermittler gerichtete Rechtsbegehren entsprach dem, was den Gerichten zur Entscheidung vorlag. Eigentum an den Titeln konnte die Schmid AG Gattikon sinnvollerweise nur unter der Voraussetzung geltend machen, dass ihr dieses durch die Pent Holding Ltd. übertragen worden war, was - wenn nicht durch Tradition - einzig durch Besitzanweisung am Miteigentumsanteil hatte geschehen können (die Übertragung des Besitzes bei Miteigentum durch ein Surrogat und damit wohl auch durch Besitzanweisung bejaht Kommentar HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, N. 11 zu Art. 646 ZGB). Ob das Schreiben der Pent Holding Ltd. an die Ems-Chemie Holding AG vom 8. Juli 1983 in Absprache mit der Klägerin verfasst wurde oder ob diese erst nachträglich davon erfuhr, ist von untergeordneter Bedeutung. Jedenfalls setzte die Einleitung einer sich auf das Eigentum gründenden Klage gegen die Ems-Chemie Holding AG notwendigerweise das Einverständnis der Klägerin mit dem Inhalt des Schreibens vom 8. Juli 1983 voraus, insbesondere damit, dass die Beklagte die Titel nicht mehr für die Pent Holding Ltd., sondern für sie - die Schmid AG Gattikon - halten solle.
c) Der Besitz geht durch Besitzanweisung über, sobald dies zwischen dem Veräusserer und dem Erwerber vereinbart wird. Eine Benachrichtigung des Dritten, der die Sache bisher für den Veräusserer als unselbständiger Besitzer besass, ist für den Übergang der Sache auf den Erwerber als neuen selbständigen Besitzer entgegen der Auffassung der Beklagten nicht erforderlich (BGE 109 II 150 E. d, mit Hinweisen). Die einzige Auswirkung der Unterlassung der Anzeige an den Dritten (Art. 924 Abs. 2 ZGB) besteht darin, dass sich dieser durch Herausgabe der Sache an den bisherigen, selbständigen Besitzer befreien kann (BGE 93 II 480 E. 5, BGE 46 II 49; Kommentar STARK, N. 22 ff. zu Art. 924 ZGB).
Durch die Vereinbarung der Besitzanweisung trat die Klägerin auch ohne, ja sogar gegen den Willen der Beklagten in die ihr von der Pent Holding Ltd. eingeräumte Rechtsstellung ein; das heisst, sie wurde mittelbare und selbständige Besitzerin am Miteigentumsanteil betreffend die Hälfte der Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG. Ihre Stellung als selbständige Besitzerin gründet nicht - wie die Parteien des Vertrags vom 14. April 1983 irrtümlicherweise meinten - auf Alleineigentum, sondern auf Miteigentum zusammen mit der Ems-Chemie Holding AG. Wie oben (E. 4a, b) dargelegt, handelt es sich dabei um Miteigentum besonderer Ausprägung in dem Sinne, dass damit der Anspruch auf dessen jederzeitige Aufhebung durch Herausgabe der Titel verbunden ist. Der dingliche Anspruch auf Herausgabe musste daher der Klägerin nicht eigens abgetreten werden, sondern ging mit der Besitzanweisung am Miteigentumsanteil auf sie über.
Genausowenig wie gegenüber der Pent Holding Ltd. konnte die Beklagte gegenüber der Klägerin, die einen dinglichen Rechtstitel erworben hatte, die Herausgabe mit aus dem Eigentum sich ergebenden Gründen verweigern (Art. 924 Abs. 3 ZGB e contrario). Das Kantonsgericht von Graubünden hat deshalb mit dem Entscheid, dass die Klägerin durch Besitzanweisung einen Anspruch auf Herausgabe der 1400 Inhaberaktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG erworben habe, kein Bundesrecht verletzt.
d) Nicht zu hören ist schliesslich das Argument der Beklagten, durch Besitzanweisung hätten ohnehin nur 1390 Aktientitel übertragen werden können, weil seit dem 4. Mai 1983 mit Wissen der Pent Holding Ltd. 20 Pflichtaktien der Mitglieder des Verwaltungsrates am Sitz der Kammgarnspinnerei Interlaken AG hinterlegt gewesen seien.
Auch die bei der Kammgarnspinnerei Interlaken AG liegenden Aktien standen im Miteigentum der Pent Holding Ltd. und der Ems-Chemie Holding AG, und auch bezüglich dieser Titel stand der Pent Holding Ltd. ein Vindikationsanspruch gegenüber der Beklagten zu, der durch Besitzanweisung am Miteigentumsanteil an die Klägerin überging. Durch die Hinterlegung am Sitz der Kammgarnspinnerei Interlaken AG konnte die Beklagte den Anspruch auf Herausgabe nicht ausschliessen, selbst wenn - was die Beklagte nie behauptet hat - die von der Ems-Chemie Holding AG in den Verwaltungsrat der Kammgarnspinnerei Interlaken AG delegierten Personen kraft Statuten zur Hinterlegung von wenigstens 10 Aktien verpflichtet gewesen sein sollten. Die Hinterlegungspflicht besteht gegenüber der Gesellschaft und trifft grundsätzlich die Mitglieder des Verwaltungsrates persönlich (Kommentar BÜRGI, N. 4 zu Art. 709/710 OR). Hinterlegte die Beklagte die Pflichtaktien gegen den Willen der Pent Holding Ltd., so änderte sich damit nichts an deren Anspruch auf Herausgabe der Hälfte aller Aktien. Es oblag der Kammgarnspinnerei Interlaken AG, von den Mitgliedern des Verwaltungsrates, die von der Pent Holding Ltd. (und später von der Schmid AG Gattikon) abgeordnet wurden, eine den statutarischen Vorschriften entsprechende Zahl von Pflichtaktien einzufordern. Im übrigen konnte die Beklagte dem Vindikationsanspruch genügen, ohne die bei der Kammgarnspinnerei Interlaken AG deponierten Inhaberaktien zurückfordern zu müssen. | de | Herausgabe von Inhaberaktien (Art. 641 ZGB). Verbleiben Inhaberaktien unausgeschieden im Gewahrsam eines von zwei Aktionären, so haben beide Aktionäre - analog der Sammelverwahrung in einer Bank - Miteigentum daran. Die dem Miteigentumsanteil entsprechenden Aktien können herausverlangt werden, ohne dass die Aufhebung des Miteigentums verlangt und die Auseinandersetzung gemäss Art. 651 ZGB durchgeführt werden muss (E. 3, 4).
Der Miteigentumsanteil kann durch Besitzanweisung auf einen Dritten übertragen werden (E. 5). | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-406%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,472 | 112 II 406 | 112 II 406
Sachverhalt ab Seite 406
A.- Die zur Coop-Gruppe gehörende Pent Holding Ltd. und die Emser Werke AG, nachmals Ems-Chemie AG, waren seit 1971 an der Spintex AG je hälftig beteiligt. Die Spintex AG, die eine Reihe von Textilunternehmen beherrschte, hielt u.a. sämtliche Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG.
Ende 1980 übertrugen die Pent Holding Ltd. und die Emser Werke AG ihre vinkulierten Namenaktien der Spintex AG gemeinsam auf einen ausländischen Erwerber. Gleichzeitig übernahmen sie je die Hälfte der bis dahin von der Spintex AG gehaltenen Beteiligungen an der Kammgarnspinnerei Interlaken AG sowie einer weiteren Gesellschaft. Dieser Vorgang ist in zwei im wesentlichen gleichlautenden Schreiben der Spintex AG vom 31. Dezember 1980 an die Emser Werke AG und die Pent Holding Ltd. festgehalten, wo wörtlich ausgeführt wird:
"Gestützt auf die Vereinbarung zwischen Pent Holding Ltd., Basel, sowie Emser Werke AG, Zürich, und der T. AG (dat. 31. Oktober 1980) werden im Zuge der Sanierung der Spintex AG die Beteiligungen
a) Kammgarnspinnerei Interlaken AG, Interlaken ...
b) S. AG ...
von den bisherigen Aktionären der Spintex AG je hälftig zu den jetzigen Buchwerten übernommen. Die Übernahme der vorerwähnten Beteiligungswerte erfolgt per 31. Dezember 1980."
Die Emser Werke AG übertrugen ihre Beteiligung sofort auf die Ems-Chemie Holding AG, wo die 800 Inhaberaktien wie auch die beiden Zertifikate verblieben. In der Folge bestellten die zwei Aktionärinnen einvernehmlich die Organe der Kammgarnspinnerei Interlaken AG und fällten die unternehmerischen Entscheidungen, brachten aber auch zu gleichen Teilen die zur Weiterführung des defizitären Spinnereibetriebes nötigen Mittel auf und verpflichteten sich in gleicher Weise als Bürgen. Bereits 1981 wurde die Veräusserung der Kammgarnspinnerei Interlaken AG an Dritte ins Auge gefasst, wobei neben anderen Verhandlungen auch solche mit der Schmid AG Gattikon aufgenommen wurden. Am 14. April 1983 schloss die Pent Holding Ltd., vertreten durch die Coop Schweiz, mit der Schmid AG Gattikon eine Vereinbarung zur Übernahme der Hälfte des Aktienkapitals der Kammgarnspinnerei Interlaken AG. Darin wurde unter anderem vorgesehen, dass sich die Schmid AG Gattikon darum bemühen werde, von der Ems-Chemie Holding AG deren Anteil am Aktienpaket ebenfalls zu erwerben.
Mit Schreiben vom 5. Mai 1983 ersuchte die Schmid AG Gattikon die Coop Schweiz um Übergabe der erworbenen Aktien. Die Coop Schweiz antwortete ihr tags darauf, dass sie die Ems-Chemie Holding AG zur sofortigen Aushändigung der Titel aufgefordert habe. Bereits am 4. Mai 1983 hatte die Ems-Chemie Holding AG in Kenntnis der Vereinbarung zwischen der Pent Holding Ltd. und der Schmid AG Gattikon die beiden Zertifikate über je 1000 Inhaberaktien sowie 780 der 800 Einzelaktien bei der Schweizerischen Bankgesellschaft in Zürich hinterlegt mit der Weisung, die Titel nur auf gemeinsames Verlangen der Pent Holding Ltd. und der Ems-Chemie Holding AG herauszugeben. Die restlichen 20 Einzelaktien waren gleichentags am Sitz der Kammgarnspinnerei Interlaken AG als Pflichtaktien des Verwaltungsrats hinterlegt worden.
Das wiederholte Ersuchen der Pent Holding Ltd. um Herausgabe der Aktientitel wurde seitens der Ems-Chemie Holding AG stets zurückgewiesen. Daher gelangte die Pent Holding Ltd. am 8. Juli 1983 mit folgendem Schreiben an die Ems-Chemie Holding AG:
"Wir bestätigen Ihnen, dass wir uns mit Vereinbarung vom 14. April 1983 verpflichtet haben, der Schmid AG, Gattikon, Besitz und Eigentumsrechte an 50% Aktienkapital Kammgarnspinnerei Interlaken zu verschaffen. Dabei sind wir davon ausgegangen, dass sich die entsprechenden Aktien in unserer freien Verfügungsgewalt befinden, was sich dann allerdings als unzutreffend herausgestellt hat. Effektiv befinden sich die zu übertragenden Inhaberpapiere in Ihrem Gewahrsam und werden uns zur Herausgabe an die Schmid AG vorenthalten.
Wir weisen Sie deshalb ausdrücklich darauf hin, dass Sie den ehemals der Pent Holding Ltd. gehörenden Anteil an der Kammgarnspinnerei Interlaken nunmehr für die Schmid AG, Gattikon, halten."
B.- Bereits am 11. Juli 1983 hatte die Schmid AG Gattikon beim Vermittleramt des Kreises Rhäzüns Klage gegen die Ems-Chemie Holding AG auf Herausgabe der von der Pent Holding Ltd. an sie veräusserten Titel erhoben. Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung machte die Schmid AG Gattikon die Streitsache beim Bezirksgericht Imboden anhängig. Dieses schützte den Herausgabeanspruch und hiess die Klage gut.
Die Ems-Chemie Holding AG zog das erstinstanzliche Urteil an das Kantonsgericht von Graubünden weiter, welches die Berufung mit Urteil vom 30. April 1985 abwies. Hiegegen richtet sich die vorliegende Berufung an das Bundesgericht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Klägerin und Berufungsbeklagte leitet ihren Anspruch auf Herausgabe von 1400 Inhaberaktien bzw. entsprechender Aktienzertifikate der Kammgarnspinnerei Interlaken AG aus dem mit der Pent Holding Ltd. am 14. April 1983 geschlossenen Kaufvertrag sowie aus einer hernach erfolgten Besitzanweisung her, wodurch sie Eigentum an diesen Titeln begründet haben will. Grundlage für den behaupteten Herausgabeanspruch bildet somit das Eigentum, und das Rechtsbegehren versteht sich als Klage aus dem Recht (Kommentar MEIER-HAYOZ, 5. Auflage Bern 1981, N. 54 ff. zu Art. 641 ZGB; Kommentar HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, Zürich 1977, N. 33 ff. zu Art. 641 ZGB; LIVER, Schweizerisches Privatrecht V/1, Basel 1977, S. 25 ff.; STEINAUER, Les droits réels, Bern 1985, N. 1018 ff.). Vor den kantonalen Instanzen berief sich die Klägerin auch auf den Erwerb des Eigentums durch ihre Rechtsvorgängerin, indem sie geltend machte, die Pent Holding Ltd. habe 1980 das Eigentum an der Hälfte des Aktienkapitals der Kammgarnspinnerei Interlaken AG durch den mit der Spintex AG geschlossenen Vertrag mit Besitzanweisung rechtsgültig erworben.
3. a) Die kantonalen Gerichte haben sowohl den Hauptstandpunkt der Beklagten verworfen, wonach die Pent Holding Ltd. und die Ems-Chemie AG bzw. die Ems-Chemie Holding AG im Rahmen einer einfachen Gesellschaft Gesamteigentum an den Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG hatten, als auch ihren Eventualstandpunkt abgelehnt, wonach mindestens Miteigentum der beiden Partnerinnen bestehe. Hiegegen wendet sich die Berufung der Beklagten an das Bundesgericht, deren Rügen sich dahin zusammenfassen lassen, das Kantonsgericht von Graubünden habe Bundesrecht verletzt, weil es den Herausgabeanspruch der Klägerin geschützt habe, obwohl diese gar kein Alleineigentum habe erwerben und mangels Zustimmung der Beklagten als Gesamt- oder allenfalls Miteigentümerin nicht über die Titel habe verfügen können (Art. 653 Abs. 2 ZGB bzw. Art. 648 Abs. 2 ZGB). Das Urteil der Vorinstanz verletze auch Art. 641 ZGB dadurch, dass die Beklagte gezwungen werde, die Hälfte der Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG herauszugeben, an denen sie mindestens Miteigentum habe.
b) Bis Ende 1980, als die Pent Holding Ltd. und die Emser Werke AG ihre durch vinkulierte Namenaktien verkörperten Beteiligungen an der Spintex AG gleichzeitig an denselben Käufer veräusserten, war die Spintex AG Alleineigentümerin der Inhaberaktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG. Die Pent Holding Ltd. und die Emser Werke AG erwarben im Rahmen jener Transaktion je die Hälfte der Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG. Die Titel indessen lagen bei der Ems-Chemie Holding AG, die seit jeher die 800 Einzelaktien und seit 1975 auch die beiden Zertifikate über je 1000 Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG verwahrt hatte, und sie blieben nach unwidersprochener Feststellung weiterhin bei der Ems-Chemie Holding AG hinterlegt. Zu einer körperlichen Übertragung (Tradition) der Aktientitel an die neuen Eigentümerinnen kam es nicht; vielmehr erfolgte der Eigentumserwerb, wie oben (E. 2) ausgeführt, durch Besitzanweisung.
Steht damit fest, dass die Pent Holding Ltd. und die Emser Werke AG anstelle der Spintex AG zu selbständigen und mittelbaren Besitzerinnen der Inhaberaktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG wurden, während die beklagte Ems-Chemie Holding AG diese Titel als unselbständige und unmittelbare Besitzerin für die Erwerberinnen verwahrte, so ist damit noch nichts über die Form des erworbenen Eigentums ausgesagt. Nach den Akten ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die Spintex AG, die in den beiden Schreiben vom 31. Dezember 1980 den Eigentumsübergang von ihr auf die Pent Holding Ltd. einerseits und die Emser Werke AG anderseits festhielt, die Titel in solche der einen oder der anderen Übernehmerin ausgesondert hätte. Davon, dass die Erwerberinnen selbst im Augenblick der Übernahme der Aktien eine Ausscheidung vorgenommen hätten, ist nichts bekannt, und auch später kam es nie zu einer Aussonderung der Titel.
Ob bei den Käuferinnen im Augenblick der Übertragung die Meinung bestand, sie erwürben damit Alleineigentum an je der Hälfte der Inhaberaktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG, kann zunächst offenbleiben. Jedenfalls konnte ohne Individualisierung der Titel keine der beiden Erwerberinnen Alleineigentum begründen. Eine Sachgesamtheit - im vorliegenden Fall die Hälfte der Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG - kann wohl Gegenstand eines einheitlichen obligatorischen Rechtsgeschäftes sein; dingliche Rechte hingegen entstehen nach dem das schweizerische Sachenrecht beherrschenden Spezialitätsprinzip nur an einzelnen individualisierten Sachen (Kommentar MEIER-HAYOZ, Systematischer Teil zu Art. 641 bis 654 ZGB, N. 75, N. 140 ff.; Kommentar HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, Einleitung zu Art. 641 bis 729 ZGB, N. 61). Daher konnte die Spintex AG zwar das Aktienpaket der Kammgarnspinnerei Interlaken AG je hälftig an die Pent Holding Ltd. und die Emser Werke AG verkaufen, indessen durch die gleichzeitig vereinbarte Besitzanweisung nur das Alleineigentum an individualisierten, das heisst ausgesonderten Aktientiteln, auf die eine oder die andere der beiden Erwerberinnen übergehen lassen. Unterblieb die Aussonderung, so konnten die Pent Holding Ltd. und die Emser Werke AG nur gemeinschaftliches Eigentum erwerben. Diese Rechtsfolge trat ungeachtet dessen ein, dass die Inhaberaktien anhand ihrer Nummern leicht auszuscheiden gewesen wären, und auch ohne Rücksicht auf einen allfälligen Willen der Erwerberinnen, Alleineigentum zu erlangen. Sie hätte nur durch körperliche Trennung und Übergabe (Tradition) sämtlicher Titel oder, im Falle der Besitzanweisung, durch eine die einzelnen Titel als Eigentum der einen oder der anderen Käuferin kennzeichnende Ausscheidung vermieden werden können. Nur wenn zwei ausgesonderte Hälften erworben worden wären, hätte m.a.W. an den durch die Aussonderung individualisierten Einzelaktien und Zertifikaten Alleineigentum entstehen können.
c) Die Beklagte beruft sich in erster Linie auf Gesamteigentum an den Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG, das - wie sie zutreffend feststellt - nur aufgrund einer personalrechtlichen Verbindung denkbar ist (OSKAR GLETTIG, Die dinglichen Rechte an Aktien, St. Galler Diss. 1953, S. 20). Sie behauptet, dass die Emser Werke AG bzw. (nach 1980) die Ems-Chemie Holding AG mit der Pent Holding Ltd. "stillschweigend eine einfache Gesellschaft bezüglich der Kammgarnspinnerei Interlaken" geführt habe. Das setzt einerseits den Bestand einer einfachen Gesellschaft und anderseits die Einbringung der Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG in die einfache Gesellschaft voraus.
Es erübrigt sich, auf die enge Zusammenarbeit zwischen der Pent Holding Ltd. und der Emser Werke AG bzw. der Ems-Chemie Holding AG zwischen 1971 und 1983 im einzelnen einzugehen, um zu untersuchen, ob die Geschäftspartnerinnen sich dadurch zu einer einfachen Gesellschaft zusammengeschlossen haben. Entscheidend nämlich ist die Frage, ob - den Bestand einer einfachen Gesellschaft vorausgesetzt - die Beteiligungen der Pent Holding Ltd. und der Beklagten an der Kammgarnspinnerei Interlaken AG in das Gesamteigentum der einfachen Gesellschaft übergeführt worden sind. Diese Frage lässt sich gewiss nicht gestützt auf die Schreiben bejahen, welche die Spintex AG am 31. Dezember 1980 mit grundsätzlich gleichlautendem Inhalt an die Pent Holding Ltd. und die Emser Werke AG gerichtet hat. Die Verkäuferin hatte keinen Anlass, sich zu einer Frage zu äussern, die sie nicht berührte. Daher lassen sich die beiden Schriftstücke nicht einer Art grammatikalischer Auslegung unterziehen, indem mehr Gewicht auf das Wort "Beteiligungen" oder die Wendung "je hälftig" gelegt wird und daraus Anhaltspunkte für die eine oder die andere Form des zu übertragenden Eigentums herausgelesen werden.
Auch aus dem Umstand, dass die Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG nach dem Erwerb durch die Pent Holding Ltd. und die Emser Werke AG nicht ausgeschieden wurden, ja dass - wie die Berufungsklägerin ausführt - nicht einmal festgelegt wurde, welche Nummern dem einzelnen Aktionär gehören sollten, kann nicht gefolgert werden, dass die Titel in eine einfache Gesellschaft eingebracht werden wollten. Das erhellt schon daraus, dass Kaufgegenstand die Sachgesamtheit eines Aktienpakets war, das jederzeit in zwei gleichartige und gleichwertige Hälften geteilt werden konnte. Die Erwerberinnen, die sich Ende 1980 über ihre Beteiligung an der Kammgarnspinnerei Interlaken AG nicht auszuweisen brauchten, mochten es aus irgendwelchen Gründen für ratsam gehalten haben, die Titel unausgeschieden am bisherigen Verwahrungsort zu belassen. Mit der Übernahme des Aktienpakets der Kammgarnspinnerei Interlaken AG schien sich, nachdem diese bis dahin von der Pent Holding Ltd. und der Emser Werke AG mittelbar über die Spintex AG beherrscht worden war, wenig zu ändern. Es ist daher verständlich, dass sich die Beteiligten wenig Gedanken über den Besitz und das Eigentum an den Aktientiteln machten und sich insbesondere keine Rechenschaft darüber gaben, welche rechtlichen Probleme sich daraus ergeben könnten, dass die Titel unausgesondert im Gewahrsam der einen Seite verblieben. Auf eine bestimmte Absicht der Vertragspartnerinnen insbesondere dahingehend, dass konkludent eine einfache Gesellschaft mit dem Ziel begründet werden sollte, die von der Spintex AG erworbenen Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG zur gesamten Hand einzuwerfen, lässt sich daraus jedenfalls nicht schliessen.
Als nicht stichhaltig erweist sich auch das Vorbringen der Beklagten, nur die Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG hätten Gegenstand einer einfachen Gesellschaft bilden können. Wird nämlich entsprechend ihrer eigenen Darstellung davon ausgegangen, dass die Zusammenarbeit der Pent Holding Ltd. und der Emser Werke AG über die Spintex AG sich bereits in den siebziger Jahren zu einem Gesellschaftsverhältnis verdichtet habe und dass der Zweck dieser Gesellschaft vor und nach der Abstossung der Spintex-Gruppe und der Herauslösung der Kammgarnspinnerei Interlaken AG derselbe gewesen sei, so steht jedenfalls fest, dass der Gesellschaftszweck auch ohne Vereinigung der beidseitigen Beteiligungen an der Spintex AG zur gesamten Hand erzielbar war. Die Beklagte hat zu Recht nicht behauptet, die Pent Holding Ltd. und die Emser Werke AG hätten ihre Pakete an Namenaktien der Spintex AG in einer einfachen Gesellschaft zusammengelegt. Hiefür bestand kein Bedürfnis, weil die Namenaktien wegen der Vinkulierung ohnehin nicht frei übertragbar waren. Zweck einer einfachen Gesellschaft war die Aufrechterhaltung des Betriebes von Textilunternehmen, deren Beteiligungen durch die Spintex AG gehalten wurden. Dazu war die Zusammenlegung der Aktien der Spintex AG nicht erforderlich; denn die Titel verkörperten keinerlei Betriebsmittel der einzelnen Unternehmungen. Soweit deren Betriebsmittel nicht ausreichten oder sich Defizite einstellten, hielten die Pent Holding Ltd. und die Beklagte Mittel zu gleichen Teilen bereit oder leisteten Sicherheiten für Betriebskredite. Nicht anders gestaltete sich die Zusammenarbeit im Rahmen des Betriebes der Kammgarnspinnerei Interlaken AG. Auch hier konnte der Zweck des Zusammenschlusses verfolgt werden, ohne dass die Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG in eine einfache Gesellschaft eingeworfen wurden. Aus den Aktien konnten, ausser durch Belehnung, keine Betriebsmittel gewonnen werden. Auch bestand für die beiden Erwerberinnen der Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG keine Notwendigkeit, vorweg Kapitalien zu Betriebszwecken zusammenzulegen, gehörten sie doch zu zahlungskräftigen Wirtschaftsgruppen, die jederzeit die benötigten Gelder oder Sicherheiten beschaffen konnten.
Keine Anhaltspunkte bestehen schliesslich dafür, dass die Aktionärinnen der Kammgarnspinnerei Interlaken AG ihre Beteiligungen in Gesamteigentum übergeführt hätten, um die Titel dereinst gemeinsam verkaufen zu können. Hätte bei der Herauslösung der Kammgarnspinnerei Interlaken AG aus der Spintex AG diese Absicht bestanden, so wäre sie wohl in einer Urkunde festgehalten worden. Zwar wurde bald nach der Übernahme gemeinsam ein Interessent gesucht, der geneigt gewesen wäre, die Kammgarnspinnerei Interlaken AG gesamthaft zu übernehmen, und wurde im März 1983 die Schweizerische Bankgesellschaft mit einem entsprechenden Vermittlungsmandat betraut; doch lassen sich daraus keine zwingenden Schlüsse ziehen. Nahe liegt einzig die Überlegung, für die gesamthafte Übernahme des Spinnereibetriebes lasse sich leichter ein Käufer finden als für hälftige Beteiligungen.
Jedenfalls war es lediglich im Hinblick auf den Verkauf der Aktien nicht erforderlich, sie alle in eine einfache Gesellschaft einzuwerfen.
Wenn deshalb das Kantonsgericht von Graubünden weder bei der Übernahme der Inhaberaktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG noch zu einem späteren Zeitpunkt schlüssige Indizien für die Begründung von Gesamteigentum zwischen der Pent Holding Ltd. und der Emser Werke AG bzw. der Beklagten zu erkennen glaubte, so ist die entsprechende rechtliche Schlussfolgerung im Zusammenhang mit dem Eigentum an den umstrittenen Aktien nicht zu beanstanden. Mithin verletzte die Vorinstanz Bundesrecht nicht dadurch, dass sie unter dem Blickwinkel des Gesamteigentums keinen Grund sah, die Veräusserung der Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG durch die Pent Holding Ltd. an die Klägerin als unzulässig zu bezeichnen.
4. Die Vorinstanz hat verneint, dass die Pent Holding Ltd. und die Emser Werke AG, die nach dem vorstehend Gesagten kein Gesamteigentum begründet, an den Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG aber auch nicht Alleineigentum erworben haben (oben E. 3b), als Miteigentümerinnen der umstrittenen Titel zu betrachten seien. Sie hat deshalb nicht geprüft, ob dem Verkauf der Hälfte der Inhaberaktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG an die klagende Schmid AG Gattikon und deren Verlangen auf Herausgabe der Titel durch die Beklagte Hindernisse aus dem Miteigentum entgegenstanden.
a) Miteigentum ist im vorliegenden Fall - von den Parteien offensichtlich ungewollt - entstanden, weil keine Aussonderung der Einzelaktien und Aktienzertifikate der Kammgarnspinnerei Interlaken AG nach deren Übernahme durch die Pent Holding Ltd. und die Emser Werke AG vorgenommen worden ist. Im Ergebnis ist der Tatbestand nicht unähnlich der Vermischung im Sinne von Art. 727 ZGB, deren Rechtsfolgen - insbesondere Miteigentum - unabhängig vom Willen wie auch vom guten oder bösen Glauben der daran beteiligten Personen eintreten (Kommentar HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, N. 28 zu Art. 727 ZGB). Immerhin ist zu beachten, dass die hier umstrittenen Inhaberaktien gleich wie Geldstücke und Banknoten ohne Beschädigung oder unverhältnismässigen Aufwand wieder getrennt werden können (Kommentar STARK, Bern 1984, N. 7 zu Art. 935 ZGB).
Die Lehre hat unter dem Blickwinkel von Art. 727 ZGB der Sammelverwahrung von Wertpapieren, wie sie im Bankgeschäft Eingang gefunden hat, besondere Aufmerksamkeit geschenkt und in diesem Zusammenhang den Begriff des modifizierten und labilen Miteigentums geprägt (Kommentar HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, N. 94c zu Art. 727 ZGB; mit Hinweis auf BAERLOCHER in Schweizerisches Privatrecht VII/1, Basel 1977, S. 690, Kommentar OSER/SCHÖNENBERGER, Zürich 1945, N. 4 zu Art. 484 OR, Kommentar STARK, N. 7 zu Art. 935 ZGB, RICO JENNY, Privatrechtsverhältnisse der Vermengung von Wertpapieren im Verwaltungsdepot der Bank (die Haussammelverwahrung), Zürcher Diss. 1969, S. 112, LIVER in Schweizerisches Privatrecht V/1, S. 382, PHILIPP HECK, Grundriss des Sachenrechts, Tübingen 1930, S. 261). Von labilem Miteigentum wird deshalb gesprochen, weil die aufbewahrende Bank ohne weiteres berechtigt, aber auch verpflichtet ist, jedem Hinterleger auf Verlangen Wertpapiere ohne Mitwirkung und Zustimmung der andern Miteigentümer von Art und Zahl, wie sie vom Ansprecher deponiert wurden, herauszugeben. Damit fällt die Verfügungsbeschränkung, wie sie im Normalfall dem Miteigentümer namentlich durch Art. 648 Abs. 2 ZGB auferlegt ist, weg.
b) Mit der Hinterlegung von Inhaberpapieren gleicher Art im Sammeldepot einer Bank lässt sich der hier zu beurteilende Sachverhalt nun in der Tat vergleichen. Wie ausgeführt, bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Pent Holding Ltd. und die Emser Werke AG die Inhaberaktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG mit einer bestimmten Absicht im Gewahrsam der Ems-Chemie Holding AG gelassen haben. Sie haben auch nicht willentlich Miteigentum begründet; vielmehr ist diese Rechtsfolge unbeabsichtigt eingetreten, weil die umstrittenen Aktientitel sich mangels Aussonderung vermischt haben. Es rechtfertigt sich deshalb, die Pent Holding Ltd. genauso zu behandeln wie den Eigentümer von gleichartigen Inhaberpapieren, der diese im Sammeldepot einer Bank hinterlegt hat. Das bedeutet nach dem oben (E. a) Gesagten, dass die Pent Holding Ltd. jederzeit und ohne Zustimmung der Emser Werke AG die Hälfte der Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG - das sind 400 Einzelaktien und ein 1000 Inhaberaktien verkörperndes Zertifikat - von der Ems-Chemie Holding AG herausverlangen konnte.
Zum gleichen Ergebnis gelangt man bei der analogen Anwendung von Art. 484 Abs. 2 OR auf den vorliegenden Rechtsstreit, wie sie insbesondere BAERLOCHER (a.a.O., S. 691 f.) im Zusammenhang mit der Banksammelverwahrung ins Auge fasst. Es ist anerkannt, dass diese obligationenrechtliche Bestimmung Art. 650/651 ZGB vorgeht (BAERLOCHER, a.a.O., S. 691; mit Hinweis auf Kommentar MEIER-HAYOZ, 4. Auflage Bern 1966, N. 7 zu Art. 651 ZGB, Kommentar HAAB/SIMONIUS, Zürich 1948, N. 13 zu Art. 650/651 ZGB, Kommentar OSER/SCHÖNENBERGER, N. 5 zu Art. 484 OR). Sie verleiht dem Hinterleger die Befugnis, seinen Anteil herauszuverlangen, ohne dass er zuerst die Aufhebung des Miteigentums gegenüber den übrigen Hinterlegern zu verlangen braucht und ohne dass die Auseinandersetzung gemäss Art. 651 ZGB vor sich zu gehen braucht (Kommentar OSER/SCHÖNENBERGER, N. 4, 5 zu Art. 484 OR).
c) In gleicher Weise beurteilt sich die Rechtslage nach der Übernahme der hälftigen Beteiligung der Emser Werke AG durch die Beklagte. Die noch immer nicht ausgesonderten Titel standen nunmehr im Miteigentum der Pent Holding Ltd. und der Ems-Chemie Holding AG, doch blieb dieses Miteigentum ein solches besonderer Ausprägung. Die Beklagte hatte - nicht anders als die Pent Holding Ltd. - einen Anspruch auf sofortige und vereinfachte Aufhebung des Miteigentums, den sie als unmittelbare Besitzerin durch Aussonderung der Aktientitel hätte befriedigen können. Anderseits blieb sie in ihrer Eigenschaft als Aufbewahrerin zur Herausgabe der Hälfte der Titel an die Pent Holding Ltd. auf deren erstes Verlangen verpflichtet. Dass die Pent Holding Ltd. und die Beklagte später nicht bloss die Absicht gehabt hätten, die von ihnen gehaltenen Inhaberaktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG gleichzeitig an einen Erwerber zu veräussern, sondern darüber hinaus sich gegenseitig rechtlich verpflichtet hätten, nicht anders als gemeinsam über die Titel zu verfügen, kann aus den Umständen nicht geschlossen werden.
d) Daraus folgt, dass die Pent Holding Ltd. ihr Miteigentum an den Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG rechtsgeschäftlich auf die Schmid AG Gattikon übertragen oder mit dieser ein Verpflichtungsgeschäft auf Verschaffung des Eigentums an 1400 Inhaberaktien abschliessen konnte. Ja die Pent Holding Ltd. konnte angesichts des besonderen Charakters ihres Miteigentums der Klägerin nach der Besitzanweisung am Miteigentumsanteil einen eigenen dinglichen Herausgabeanspruch gegenüber der Ems-Chemie Holding AG verschaffen.
Das Kantonsgericht von Graubünden hat daher weder den von der Beklagten angerufenen Art. 648 Abs. 2 ZGB noch andere Bestimmungen des materiellen Bundesrechts - namentlich auch nicht die Art. 650/651 ZGB - dadurch verletzt, dass es die Vindikationsklage der Schmid AG Gattikon geschützt hat. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Vorinstanz den Standpunkt der Beklagten, es liege Miteigentum vor, verworfen hat.
e) Aus dem Gesagten folgt zudem, dass der Vorwurf mangelnder Spezifikation des Klagebegehrens ins Leere stösst. Es liegt im Wesen der Sache, dass der Miteigentümer an vermischten Inhaberpapieren in aller Regel nicht in der Lage ist, die herauszugebenden Titel, auch wenn sie numeriert sind, einzeln zu bezeichnen. Er kann, weil er die Herausgabe einer bestimmten Stückzahl gleichartiger und gleichwertiger Sachen - also von Gattungssachen - verlangt, dem herausgabepflichtigen Schuldner die Auswahl der einzelnen Stücke überlassen (Art. 71 Abs. 1 OR).
5. Die Beklagte sieht die Art. 919 und 924 ZGB verletzt, weil die Klägerin an den Titeln, deren Herausgabe sie verlangt, nie Besitz und damit auch nie Eigentum erworben habe. Mangels Besitzes habe die Pent Holding Ltd. der Schmid AG Gattikon aus eigenem Recht auch keinen solchen verschaffen können, so dass sich ein allenfalls zwischen der Klägerin und der Pent Holding Ltd. zustande gekommener Vertrag auf Besitzanweisung wegen unmöglichen Inhalts aufgrund von Art. 20 OR als ungültig erwiese. Im übrigen fehle es am Nachweis für den Abschluss eines solchen Vertrages.
a) Als die Pent Holding Ltd. am 14. April 1983 mit der Klägerin die Vereinbarung zur Übernahme der Hälfte des Aktienkapitals der Kammgarnspinnerei Interlaken AG schloss, war unbestrittenermassen der Aufbewahrungsort der Aktientitel in Vergessenheit geraten. Die für die Pent Holding Ltd. handelnden Personen waren sich nicht bewusst, dass sämtliche Titel noch immer unausgesondert im Gewahrsam der Ems-Chemie Holding AG lagen, und die Beklagte merkte offenbar zunächst selber nicht, dass sie selber alle Aktien verwahrte. Erst als die Pent Holding Ltd. an die Beklagte herantrat und ihre Hälfte aus den Aktientiteln herausverlangte, um den mit der Klägerin geschlossenen Vertrag erfüllen zu können, wurde die Beklagte der tatsächlichen Situation gewahr. Sie verweigerte die Herausgabe der Titel und hinterlegte sie bis auf 20 Pflichtaktien des Verwaltungsrates der Kammgarnspinnerei Interlaken AG bei der Schweizerischen Bankgesellschaft in Zürich, die sie anwies, die Titel nur auf gemeinsames Verlangen der Pent Holding Ltd. und der Ems-Chemie Holding AG herauszugeben. Die 20 Pflichtaktien deponierte die Beklagte am Sitz der Kammgarnspinnerei Interlaken AG.
Entgegen der Auffassung der Beklagten vermochten diese nachträglichen Dispositionen die Rechtslage nicht zum Nachteil der Pent Holding Ltd. oder der Klägerin zu ändern. Die Beklagte, welche die Titel bei der Schweizerischen Bankgesellschaft und der Kammgarnspinnerei Interlaken AG hinterlegt hatte, blieb selbständige und mittelbare Besitzerin und hätte als solche einer gegen sie gerichteten Vindikationsklage der Pent Holding Ltd. die Hinterlegung nicht entgegenhalten können. Wäre die Ems-Chemie Holding AG durch den Richter zur Herausgabe der Hälfte der Titel an die Pent Holding Ltd. verpflichtet worden, so hätte gestützt darauf die Schweizerische Bankgesellschaft zur Herausgabe an die Pent Holding Ltd. veranlasst werden können. In gleicher Weise kann aber nun die Schmid AG Gattikon - unter der Voraussetzung, dass sie von der Pent Holding Ltd. die aus dem Miteigentum fliessenden Rechte erworben hat - die Herausgabe der Titel an sich verlangen. Dass die Pent Holding Ltd. nachträglich anderen Sinnes geworden ist, ihre Vereinbarung mit der Klägerin nach Einleitung des vorliegenden Prozesses wegen Willensmangels angefochten und dem Vertrag der Beklagten mit der Schweizerischen Bankgesellschaft über die Hinterlegung der Titel zugestimmt hat, vermag die Rechtslage zwischen den Prozessparteien nicht zu beeinflussen, wie noch aufzuzeigen ist.
b) Gemäss Ziff. 1 der Vereinbarung vom 14. April 1983 sollte die Übernahme der Hälfte des Aktienkapitals der Kammgarnspinnerei Interlaken AG durch die Klägerin "mit sofortiger Wirkung" geschehen. Das war insofern unpräzis formuliert, als gemäss Ziff. 13 der gesamte Vertrag unter dem Vorbehalt der Genehmigung durch die Verbandsdirektion bzw. den Ausschuss des Verwaltungsrates der Coop Schweiz geschlossen wurde, die bis 27. April 1983 zu erfolgen hatte. Offensichtlich verstanden die Parteien diese Vereinbarung als Verpflichtungsgeschäft, wobei die Pent Holding Ltd. davon ausging, dass sie die in ihrem Besitz befindlichen Aktientitel nach erfolgter Genehmigung sofort der Schmid AG Gattikon aushändigen könne. Dabei täuschte sich die Pent Holding Ltd. freilich nicht nur deshalb, weil die Aktien nicht ohne weiteres greifbar waren, sondern sie verkannte auch die Eigentumsverhältnisse. Den Anspruch der Klägerin auf Übertragung des unmittelbaren Besitzes an der Hälfte der Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG konnte die Pent Holding Ltd. solange nicht erfüllen, als sich die Beklagte (aus nicht festgestellten und den Akten nicht zu entnehmenden Gründen) weigerte, die Titel herauszugeben.
Die Klägerin beharrte gegenüber der Pent Holding Ltd. auf der Vertragserfüllung, was sie damit zum Ausdruck brachte, dass sie am 8. Juli 1983 beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Coop Schweiz und die Pent Holding Ltd. Klage auf Übergabe der 1400 Titel einleitete, also auf Erfüllung klagte. In Kenntnis der bevorstehenden Klageeinleitung - die Sühneverhandlung hatte am 5. Juli 1983 stattgefunden - wies die Pent Holding Ltd. die Ems-Chemie Holding AG mit Schreiben vom 8. Juli 1983 darauf hin, dass diese den ehemals der Pent Holding Ltd. gehörenden Anteil an den Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG nunmehr für die Schmid AG Gattikon halte. Ob und inwiefern dieser Schritt zwischen der Pent Holding Ltd. und der Klägerin abgesprochen worden war, lässt sich weder den vorinstanzlichen Feststellungen noch den Akten entnehmen. Hingegen steht fest, dass die Klägerin von der Pent Holding Ltd. eine Fotokopie dieses Schreibens zugestellt erhielt und nur drei Tage später beim Vermittleramt des Kreises Rhäzüns die Klage einleitete, die Gegenstand dieses Verfahrens ist.
In diesen Vorgängen sahen sowohl das Bezirksgericht Imboden als auch das Kantonsgericht von Graubünden - die allerdings vom Alleineigentum der Pent Holding Ltd. ausgingen - eine stillschweigend zustande gekommene Vereinbarung auf Besitzanweisung zwischen der Pent Holding Ltd. und der Schmid AG Gattikon; dabei setzten offenbar beide Instanzen den Zeitpunkt des Zustandekommens vor dem 8. Juli 1983 an, das Bezirksgericht in einer Eventualbegründung aber auch nach diesem Datum. In dem Schreiben der Pent Holding Ltd. an die Ems-Chemie Holding AG sodann sahen die kantonalen Gerichte zwar nicht eine Besitzanweisung, jedoch die Mitteilung einer solchen an den unmittelbaren Besitzer der Sache. Ob aus einer solchen Mitteilung auf eine bereits erfolgte Besitzanweisung geschlossen werden kann, wie die kantonalen Instanzen annahmen, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls erweist sich die Eventualbegründung des Bezirksgerichts als zutreffend, wonach sich das stillschweigende Einverständnis der Klägerin, den Miteigentumsanteil an den umstrittenen Aktien durch Besitzanweisung zu erwerben, aus ihrem weiteren Handeln mit hinreichender Schlüssigkeit ergibt.
Im Besitz der Kopie des Schreibens der Pent Holding Ltd. vom 8. Juli 1983, leitete nämlich die Klägerin bereits am 11. Juli 1983 beim Vermittleramt des Kreises Rhäzüns die vorliegende Klage auf Herausgabe der Hälfte des Aktienpaketes der Kammgarnspinnerei Interlaken AG ein und berief sich damit auf ihr Eigentum. Das von der Klägerin an den Vermittler gerichtete Rechtsbegehren entsprach dem, was den Gerichten zur Entscheidung vorlag. Eigentum an den Titeln konnte die Schmid AG Gattikon sinnvollerweise nur unter der Voraussetzung geltend machen, dass ihr dieses durch die Pent Holding Ltd. übertragen worden war, was - wenn nicht durch Tradition - einzig durch Besitzanweisung am Miteigentumsanteil hatte geschehen können (die Übertragung des Besitzes bei Miteigentum durch ein Surrogat und damit wohl auch durch Besitzanweisung bejaht Kommentar HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, N. 11 zu Art. 646 ZGB). Ob das Schreiben der Pent Holding Ltd. an die Ems-Chemie Holding AG vom 8. Juli 1983 in Absprache mit der Klägerin verfasst wurde oder ob diese erst nachträglich davon erfuhr, ist von untergeordneter Bedeutung. Jedenfalls setzte die Einleitung einer sich auf das Eigentum gründenden Klage gegen die Ems-Chemie Holding AG notwendigerweise das Einverständnis der Klägerin mit dem Inhalt des Schreibens vom 8. Juli 1983 voraus, insbesondere damit, dass die Beklagte die Titel nicht mehr für die Pent Holding Ltd., sondern für sie - die Schmid AG Gattikon - halten solle.
c) Der Besitz geht durch Besitzanweisung über, sobald dies zwischen dem Veräusserer und dem Erwerber vereinbart wird. Eine Benachrichtigung des Dritten, der die Sache bisher für den Veräusserer als unselbständiger Besitzer besass, ist für den Übergang der Sache auf den Erwerber als neuen selbständigen Besitzer entgegen der Auffassung der Beklagten nicht erforderlich (BGE 109 II 150 E. d, mit Hinweisen). Die einzige Auswirkung der Unterlassung der Anzeige an den Dritten (Art. 924 Abs. 2 ZGB) besteht darin, dass sich dieser durch Herausgabe der Sache an den bisherigen, selbständigen Besitzer befreien kann (BGE 93 II 480 E. 5, BGE 46 II 49; Kommentar STARK, N. 22 ff. zu Art. 924 ZGB).
Durch die Vereinbarung der Besitzanweisung trat die Klägerin auch ohne, ja sogar gegen den Willen der Beklagten in die ihr von der Pent Holding Ltd. eingeräumte Rechtsstellung ein; das heisst, sie wurde mittelbare und selbständige Besitzerin am Miteigentumsanteil betreffend die Hälfte der Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG. Ihre Stellung als selbständige Besitzerin gründet nicht - wie die Parteien des Vertrags vom 14. April 1983 irrtümlicherweise meinten - auf Alleineigentum, sondern auf Miteigentum zusammen mit der Ems-Chemie Holding AG. Wie oben (E. 4a, b) dargelegt, handelt es sich dabei um Miteigentum besonderer Ausprägung in dem Sinne, dass damit der Anspruch auf dessen jederzeitige Aufhebung durch Herausgabe der Titel verbunden ist. Der dingliche Anspruch auf Herausgabe musste daher der Klägerin nicht eigens abgetreten werden, sondern ging mit der Besitzanweisung am Miteigentumsanteil auf sie über.
Genausowenig wie gegenüber der Pent Holding Ltd. konnte die Beklagte gegenüber der Klägerin, die einen dinglichen Rechtstitel erworben hatte, die Herausgabe mit aus dem Eigentum sich ergebenden Gründen verweigern (Art. 924 Abs. 3 ZGB e contrario). Das Kantonsgericht von Graubünden hat deshalb mit dem Entscheid, dass die Klägerin durch Besitzanweisung einen Anspruch auf Herausgabe der 1400 Inhaberaktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG erworben habe, kein Bundesrecht verletzt.
d) Nicht zu hören ist schliesslich das Argument der Beklagten, durch Besitzanweisung hätten ohnehin nur 1390 Aktientitel übertragen werden können, weil seit dem 4. Mai 1983 mit Wissen der Pent Holding Ltd. 20 Pflichtaktien der Mitglieder des Verwaltungsrates am Sitz der Kammgarnspinnerei Interlaken AG hinterlegt gewesen seien.
Auch die bei der Kammgarnspinnerei Interlaken AG liegenden Aktien standen im Miteigentum der Pent Holding Ltd. und der Ems-Chemie Holding AG, und auch bezüglich dieser Titel stand der Pent Holding Ltd. ein Vindikationsanspruch gegenüber der Beklagten zu, der durch Besitzanweisung am Miteigentumsanteil an die Klägerin überging. Durch die Hinterlegung am Sitz der Kammgarnspinnerei Interlaken AG konnte die Beklagte den Anspruch auf Herausgabe nicht ausschliessen, selbst wenn - was die Beklagte nie behauptet hat - die von der Ems-Chemie Holding AG in den Verwaltungsrat der Kammgarnspinnerei Interlaken AG delegierten Personen kraft Statuten zur Hinterlegung von wenigstens 10 Aktien verpflichtet gewesen sein sollten. Die Hinterlegungspflicht besteht gegenüber der Gesellschaft und trifft grundsätzlich die Mitglieder des Verwaltungsrates persönlich (Kommentar BÜRGI, N. 4 zu Art. 709/710 OR). Hinterlegte die Beklagte die Pflichtaktien gegen den Willen der Pent Holding Ltd., so änderte sich damit nichts an deren Anspruch auf Herausgabe der Hälfte aller Aktien. Es oblag der Kammgarnspinnerei Interlaken AG, von den Mitgliedern des Verwaltungsrates, die von der Pent Holding Ltd. (und später von der Schmid AG Gattikon) abgeordnet wurden, eine den statutarischen Vorschriften entsprechende Zahl von Pflichtaktien einzufordern. Im übrigen konnte die Beklagte dem Vindikationsanspruch genügen, ohne die bei der Kammgarnspinnerei Interlaken AG deponierten Inhaberaktien zurückfordern zu müssen. | de | Restitution d'actions au porteur (art. 641 CC). Si des actions au porteur appartenant à deux actionnaires sont détenues par l'un d'eux sans avoir été partagées, les deux actionnaires en sont copropriétaires (par analogie avec le dépôt collectif dans une banque). Les actions qui correspondent à la part de copropriété peuvent être revendiquées sans qu'il y ait lieu de demander la suppression de la copropriété et de procéder au partage conformément à l'art. 651 CC (consid. 3, 4).
La part de copropriété peut être transférée à un tiers par délégation de possession (consid. 5). | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-406%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,473 | 112 II 406 | 112 II 406
Sachverhalt ab Seite 406
A.- Die zur Coop-Gruppe gehörende Pent Holding Ltd. und die Emser Werke AG, nachmals Ems-Chemie AG, waren seit 1971 an der Spintex AG je hälftig beteiligt. Die Spintex AG, die eine Reihe von Textilunternehmen beherrschte, hielt u.a. sämtliche Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG.
Ende 1980 übertrugen die Pent Holding Ltd. und die Emser Werke AG ihre vinkulierten Namenaktien der Spintex AG gemeinsam auf einen ausländischen Erwerber. Gleichzeitig übernahmen sie je die Hälfte der bis dahin von der Spintex AG gehaltenen Beteiligungen an der Kammgarnspinnerei Interlaken AG sowie einer weiteren Gesellschaft. Dieser Vorgang ist in zwei im wesentlichen gleichlautenden Schreiben der Spintex AG vom 31. Dezember 1980 an die Emser Werke AG und die Pent Holding Ltd. festgehalten, wo wörtlich ausgeführt wird:
"Gestützt auf die Vereinbarung zwischen Pent Holding Ltd., Basel, sowie Emser Werke AG, Zürich, und der T. AG (dat. 31. Oktober 1980) werden im Zuge der Sanierung der Spintex AG die Beteiligungen
a) Kammgarnspinnerei Interlaken AG, Interlaken ...
b) S. AG ...
von den bisherigen Aktionären der Spintex AG je hälftig zu den jetzigen Buchwerten übernommen. Die Übernahme der vorerwähnten Beteiligungswerte erfolgt per 31. Dezember 1980."
Die Emser Werke AG übertrugen ihre Beteiligung sofort auf die Ems-Chemie Holding AG, wo die 800 Inhaberaktien wie auch die beiden Zertifikate verblieben. In der Folge bestellten die zwei Aktionärinnen einvernehmlich die Organe der Kammgarnspinnerei Interlaken AG und fällten die unternehmerischen Entscheidungen, brachten aber auch zu gleichen Teilen die zur Weiterführung des defizitären Spinnereibetriebes nötigen Mittel auf und verpflichteten sich in gleicher Weise als Bürgen. Bereits 1981 wurde die Veräusserung der Kammgarnspinnerei Interlaken AG an Dritte ins Auge gefasst, wobei neben anderen Verhandlungen auch solche mit der Schmid AG Gattikon aufgenommen wurden. Am 14. April 1983 schloss die Pent Holding Ltd., vertreten durch die Coop Schweiz, mit der Schmid AG Gattikon eine Vereinbarung zur Übernahme der Hälfte des Aktienkapitals der Kammgarnspinnerei Interlaken AG. Darin wurde unter anderem vorgesehen, dass sich die Schmid AG Gattikon darum bemühen werde, von der Ems-Chemie Holding AG deren Anteil am Aktienpaket ebenfalls zu erwerben.
Mit Schreiben vom 5. Mai 1983 ersuchte die Schmid AG Gattikon die Coop Schweiz um Übergabe der erworbenen Aktien. Die Coop Schweiz antwortete ihr tags darauf, dass sie die Ems-Chemie Holding AG zur sofortigen Aushändigung der Titel aufgefordert habe. Bereits am 4. Mai 1983 hatte die Ems-Chemie Holding AG in Kenntnis der Vereinbarung zwischen der Pent Holding Ltd. und der Schmid AG Gattikon die beiden Zertifikate über je 1000 Inhaberaktien sowie 780 der 800 Einzelaktien bei der Schweizerischen Bankgesellschaft in Zürich hinterlegt mit der Weisung, die Titel nur auf gemeinsames Verlangen der Pent Holding Ltd. und der Ems-Chemie Holding AG herauszugeben. Die restlichen 20 Einzelaktien waren gleichentags am Sitz der Kammgarnspinnerei Interlaken AG als Pflichtaktien des Verwaltungsrats hinterlegt worden.
Das wiederholte Ersuchen der Pent Holding Ltd. um Herausgabe der Aktientitel wurde seitens der Ems-Chemie Holding AG stets zurückgewiesen. Daher gelangte die Pent Holding Ltd. am 8. Juli 1983 mit folgendem Schreiben an die Ems-Chemie Holding AG:
"Wir bestätigen Ihnen, dass wir uns mit Vereinbarung vom 14. April 1983 verpflichtet haben, der Schmid AG, Gattikon, Besitz und Eigentumsrechte an 50% Aktienkapital Kammgarnspinnerei Interlaken zu verschaffen. Dabei sind wir davon ausgegangen, dass sich die entsprechenden Aktien in unserer freien Verfügungsgewalt befinden, was sich dann allerdings als unzutreffend herausgestellt hat. Effektiv befinden sich die zu übertragenden Inhaberpapiere in Ihrem Gewahrsam und werden uns zur Herausgabe an die Schmid AG vorenthalten.
Wir weisen Sie deshalb ausdrücklich darauf hin, dass Sie den ehemals der Pent Holding Ltd. gehörenden Anteil an der Kammgarnspinnerei Interlaken nunmehr für die Schmid AG, Gattikon, halten."
B.- Bereits am 11. Juli 1983 hatte die Schmid AG Gattikon beim Vermittleramt des Kreises Rhäzüns Klage gegen die Ems-Chemie Holding AG auf Herausgabe der von der Pent Holding Ltd. an sie veräusserten Titel erhoben. Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung machte die Schmid AG Gattikon die Streitsache beim Bezirksgericht Imboden anhängig. Dieses schützte den Herausgabeanspruch und hiess die Klage gut.
Die Ems-Chemie Holding AG zog das erstinstanzliche Urteil an das Kantonsgericht von Graubünden weiter, welches die Berufung mit Urteil vom 30. April 1985 abwies. Hiegegen richtet sich die vorliegende Berufung an das Bundesgericht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Klägerin und Berufungsbeklagte leitet ihren Anspruch auf Herausgabe von 1400 Inhaberaktien bzw. entsprechender Aktienzertifikate der Kammgarnspinnerei Interlaken AG aus dem mit der Pent Holding Ltd. am 14. April 1983 geschlossenen Kaufvertrag sowie aus einer hernach erfolgten Besitzanweisung her, wodurch sie Eigentum an diesen Titeln begründet haben will. Grundlage für den behaupteten Herausgabeanspruch bildet somit das Eigentum, und das Rechtsbegehren versteht sich als Klage aus dem Recht (Kommentar MEIER-HAYOZ, 5. Auflage Bern 1981, N. 54 ff. zu Art. 641 ZGB; Kommentar HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, Zürich 1977, N. 33 ff. zu Art. 641 ZGB; LIVER, Schweizerisches Privatrecht V/1, Basel 1977, S. 25 ff.; STEINAUER, Les droits réels, Bern 1985, N. 1018 ff.). Vor den kantonalen Instanzen berief sich die Klägerin auch auf den Erwerb des Eigentums durch ihre Rechtsvorgängerin, indem sie geltend machte, die Pent Holding Ltd. habe 1980 das Eigentum an der Hälfte des Aktienkapitals der Kammgarnspinnerei Interlaken AG durch den mit der Spintex AG geschlossenen Vertrag mit Besitzanweisung rechtsgültig erworben.
3. a) Die kantonalen Gerichte haben sowohl den Hauptstandpunkt der Beklagten verworfen, wonach die Pent Holding Ltd. und die Ems-Chemie AG bzw. die Ems-Chemie Holding AG im Rahmen einer einfachen Gesellschaft Gesamteigentum an den Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG hatten, als auch ihren Eventualstandpunkt abgelehnt, wonach mindestens Miteigentum der beiden Partnerinnen bestehe. Hiegegen wendet sich die Berufung der Beklagten an das Bundesgericht, deren Rügen sich dahin zusammenfassen lassen, das Kantonsgericht von Graubünden habe Bundesrecht verletzt, weil es den Herausgabeanspruch der Klägerin geschützt habe, obwohl diese gar kein Alleineigentum habe erwerben und mangels Zustimmung der Beklagten als Gesamt- oder allenfalls Miteigentümerin nicht über die Titel habe verfügen können (Art. 653 Abs. 2 ZGB bzw. Art. 648 Abs. 2 ZGB). Das Urteil der Vorinstanz verletze auch Art. 641 ZGB dadurch, dass die Beklagte gezwungen werde, die Hälfte der Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG herauszugeben, an denen sie mindestens Miteigentum habe.
b) Bis Ende 1980, als die Pent Holding Ltd. und die Emser Werke AG ihre durch vinkulierte Namenaktien verkörperten Beteiligungen an der Spintex AG gleichzeitig an denselben Käufer veräusserten, war die Spintex AG Alleineigentümerin der Inhaberaktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG. Die Pent Holding Ltd. und die Emser Werke AG erwarben im Rahmen jener Transaktion je die Hälfte der Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG. Die Titel indessen lagen bei der Ems-Chemie Holding AG, die seit jeher die 800 Einzelaktien und seit 1975 auch die beiden Zertifikate über je 1000 Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG verwahrt hatte, und sie blieben nach unwidersprochener Feststellung weiterhin bei der Ems-Chemie Holding AG hinterlegt. Zu einer körperlichen Übertragung (Tradition) der Aktientitel an die neuen Eigentümerinnen kam es nicht; vielmehr erfolgte der Eigentumserwerb, wie oben (E. 2) ausgeführt, durch Besitzanweisung.
Steht damit fest, dass die Pent Holding Ltd. und die Emser Werke AG anstelle der Spintex AG zu selbständigen und mittelbaren Besitzerinnen der Inhaberaktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG wurden, während die beklagte Ems-Chemie Holding AG diese Titel als unselbständige und unmittelbare Besitzerin für die Erwerberinnen verwahrte, so ist damit noch nichts über die Form des erworbenen Eigentums ausgesagt. Nach den Akten ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die Spintex AG, die in den beiden Schreiben vom 31. Dezember 1980 den Eigentumsübergang von ihr auf die Pent Holding Ltd. einerseits und die Emser Werke AG anderseits festhielt, die Titel in solche der einen oder der anderen Übernehmerin ausgesondert hätte. Davon, dass die Erwerberinnen selbst im Augenblick der Übernahme der Aktien eine Ausscheidung vorgenommen hätten, ist nichts bekannt, und auch später kam es nie zu einer Aussonderung der Titel.
Ob bei den Käuferinnen im Augenblick der Übertragung die Meinung bestand, sie erwürben damit Alleineigentum an je der Hälfte der Inhaberaktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG, kann zunächst offenbleiben. Jedenfalls konnte ohne Individualisierung der Titel keine der beiden Erwerberinnen Alleineigentum begründen. Eine Sachgesamtheit - im vorliegenden Fall die Hälfte der Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG - kann wohl Gegenstand eines einheitlichen obligatorischen Rechtsgeschäftes sein; dingliche Rechte hingegen entstehen nach dem das schweizerische Sachenrecht beherrschenden Spezialitätsprinzip nur an einzelnen individualisierten Sachen (Kommentar MEIER-HAYOZ, Systematischer Teil zu Art. 641 bis 654 ZGB, N. 75, N. 140 ff.; Kommentar HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, Einleitung zu Art. 641 bis 729 ZGB, N. 61). Daher konnte die Spintex AG zwar das Aktienpaket der Kammgarnspinnerei Interlaken AG je hälftig an die Pent Holding Ltd. und die Emser Werke AG verkaufen, indessen durch die gleichzeitig vereinbarte Besitzanweisung nur das Alleineigentum an individualisierten, das heisst ausgesonderten Aktientiteln, auf die eine oder die andere der beiden Erwerberinnen übergehen lassen. Unterblieb die Aussonderung, so konnten die Pent Holding Ltd. und die Emser Werke AG nur gemeinschaftliches Eigentum erwerben. Diese Rechtsfolge trat ungeachtet dessen ein, dass die Inhaberaktien anhand ihrer Nummern leicht auszuscheiden gewesen wären, und auch ohne Rücksicht auf einen allfälligen Willen der Erwerberinnen, Alleineigentum zu erlangen. Sie hätte nur durch körperliche Trennung und Übergabe (Tradition) sämtlicher Titel oder, im Falle der Besitzanweisung, durch eine die einzelnen Titel als Eigentum der einen oder der anderen Käuferin kennzeichnende Ausscheidung vermieden werden können. Nur wenn zwei ausgesonderte Hälften erworben worden wären, hätte m.a.W. an den durch die Aussonderung individualisierten Einzelaktien und Zertifikaten Alleineigentum entstehen können.
c) Die Beklagte beruft sich in erster Linie auf Gesamteigentum an den Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG, das - wie sie zutreffend feststellt - nur aufgrund einer personalrechtlichen Verbindung denkbar ist (OSKAR GLETTIG, Die dinglichen Rechte an Aktien, St. Galler Diss. 1953, S. 20). Sie behauptet, dass die Emser Werke AG bzw. (nach 1980) die Ems-Chemie Holding AG mit der Pent Holding Ltd. "stillschweigend eine einfache Gesellschaft bezüglich der Kammgarnspinnerei Interlaken" geführt habe. Das setzt einerseits den Bestand einer einfachen Gesellschaft und anderseits die Einbringung der Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG in die einfache Gesellschaft voraus.
Es erübrigt sich, auf die enge Zusammenarbeit zwischen der Pent Holding Ltd. und der Emser Werke AG bzw. der Ems-Chemie Holding AG zwischen 1971 und 1983 im einzelnen einzugehen, um zu untersuchen, ob die Geschäftspartnerinnen sich dadurch zu einer einfachen Gesellschaft zusammengeschlossen haben. Entscheidend nämlich ist die Frage, ob - den Bestand einer einfachen Gesellschaft vorausgesetzt - die Beteiligungen der Pent Holding Ltd. und der Beklagten an der Kammgarnspinnerei Interlaken AG in das Gesamteigentum der einfachen Gesellschaft übergeführt worden sind. Diese Frage lässt sich gewiss nicht gestützt auf die Schreiben bejahen, welche die Spintex AG am 31. Dezember 1980 mit grundsätzlich gleichlautendem Inhalt an die Pent Holding Ltd. und die Emser Werke AG gerichtet hat. Die Verkäuferin hatte keinen Anlass, sich zu einer Frage zu äussern, die sie nicht berührte. Daher lassen sich die beiden Schriftstücke nicht einer Art grammatikalischer Auslegung unterziehen, indem mehr Gewicht auf das Wort "Beteiligungen" oder die Wendung "je hälftig" gelegt wird und daraus Anhaltspunkte für die eine oder die andere Form des zu übertragenden Eigentums herausgelesen werden.
Auch aus dem Umstand, dass die Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG nach dem Erwerb durch die Pent Holding Ltd. und die Emser Werke AG nicht ausgeschieden wurden, ja dass - wie die Berufungsklägerin ausführt - nicht einmal festgelegt wurde, welche Nummern dem einzelnen Aktionär gehören sollten, kann nicht gefolgert werden, dass die Titel in eine einfache Gesellschaft eingebracht werden wollten. Das erhellt schon daraus, dass Kaufgegenstand die Sachgesamtheit eines Aktienpakets war, das jederzeit in zwei gleichartige und gleichwertige Hälften geteilt werden konnte. Die Erwerberinnen, die sich Ende 1980 über ihre Beteiligung an der Kammgarnspinnerei Interlaken AG nicht auszuweisen brauchten, mochten es aus irgendwelchen Gründen für ratsam gehalten haben, die Titel unausgeschieden am bisherigen Verwahrungsort zu belassen. Mit der Übernahme des Aktienpakets der Kammgarnspinnerei Interlaken AG schien sich, nachdem diese bis dahin von der Pent Holding Ltd. und der Emser Werke AG mittelbar über die Spintex AG beherrscht worden war, wenig zu ändern. Es ist daher verständlich, dass sich die Beteiligten wenig Gedanken über den Besitz und das Eigentum an den Aktientiteln machten und sich insbesondere keine Rechenschaft darüber gaben, welche rechtlichen Probleme sich daraus ergeben könnten, dass die Titel unausgesondert im Gewahrsam der einen Seite verblieben. Auf eine bestimmte Absicht der Vertragspartnerinnen insbesondere dahingehend, dass konkludent eine einfache Gesellschaft mit dem Ziel begründet werden sollte, die von der Spintex AG erworbenen Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG zur gesamten Hand einzuwerfen, lässt sich daraus jedenfalls nicht schliessen.
Als nicht stichhaltig erweist sich auch das Vorbringen der Beklagten, nur die Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG hätten Gegenstand einer einfachen Gesellschaft bilden können. Wird nämlich entsprechend ihrer eigenen Darstellung davon ausgegangen, dass die Zusammenarbeit der Pent Holding Ltd. und der Emser Werke AG über die Spintex AG sich bereits in den siebziger Jahren zu einem Gesellschaftsverhältnis verdichtet habe und dass der Zweck dieser Gesellschaft vor und nach der Abstossung der Spintex-Gruppe und der Herauslösung der Kammgarnspinnerei Interlaken AG derselbe gewesen sei, so steht jedenfalls fest, dass der Gesellschaftszweck auch ohne Vereinigung der beidseitigen Beteiligungen an der Spintex AG zur gesamten Hand erzielbar war. Die Beklagte hat zu Recht nicht behauptet, die Pent Holding Ltd. und die Emser Werke AG hätten ihre Pakete an Namenaktien der Spintex AG in einer einfachen Gesellschaft zusammengelegt. Hiefür bestand kein Bedürfnis, weil die Namenaktien wegen der Vinkulierung ohnehin nicht frei übertragbar waren. Zweck einer einfachen Gesellschaft war die Aufrechterhaltung des Betriebes von Textilunternehmen, deren Beteiligungen durch die Spintex AG gehalten wurden. Dazu war die Zusammenlegung der Aktien der Spintex AG nicht erforderlich; denn die Titel verkörperten keinerlei Betriebsmittel der einzelnen Unternehmungen. Soweit deren Betriebsmittel nicht ausreichten oder sich Defizite einstellten, hielten die Pent Holding Ltd. und die Beklagte Mittel zu gleichen Teilen bereit oder leisteten Sicherheiten für Betriebskredite. Nicht anders gestaltete sich die Zusammenarbeit im Rahmen des Betriebes der Kammgarnspinnerei Interlaken AG. Auch hier konnte der Zweck des Zusammenschlusses verfolgt werden, ohne dass die Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG in eine einfache Gesellschaft eingeworfen wurden. Aus den Aktien konnten, ausser durch Belehnung, keine Betriebsmittel gewonnen werden. Auch bestand für die beiden Erwerberinnen der Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG keine Notwendigkeit, vorweg Kapitalien zu Betriebszwecken zusammenzulegen, gehörten sie doch zu zahlungskräftigen Wirtschaftsgruppen, die jederzeit die benötigten Gelder oder Sicherheiten beschaffen konnten.
Keine Anhaltspunkte bestehen schliesslich dafür, dass die Aktionärinnen der Kammgarnspinnerei Interlaken AG ihre Beteiligungen in Gesamteigentum übergeführt hätten, um die Titel dereinst gemeinsam verkaufen zu können. Hätte bei der Herauslösung der Kammgarnspinnerei Interlaken AG aus der Spintex AG diese Absicht bestanden, so wäre sie wohl in einer Urkunde festgehalten worden. Zwar wurde bald nach der Übernahme gemeinsam ein Interessent gesucht, der geneigt gewesen wäre, die Kammgarnspinnerei Interlaken AG gesamthaft zu übernehmen, und wurde im März 1983 die Schweizerische Bankgesellschaft mit einem entsprechenden Vermittlungsmandat betraut; doch lassen sich daraus keine zwingenden Schlüsse ziehen. Nahe liegt einzig die Überlegung, für die gesamthafte Übernahme des Spinnereibetriebes lasse sich leichter ein Käufer finden als für hälftige Beteiligungen.
Jedenfalls war es lediglich im Hinblick auf den Verkauf der Aktien nicht erforderlich, sie alle in eine einfache Gesellschaft einzuwerfen.
Wenn deshalb das Kantonsgericht von Graubünden weder bei der Übernahme der Inhaberaktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG noch zu einem späteren Zeitpunkt schlüssige Indizien für die Begründung von Gesamteigentum zwischen der Pent Holding Ltd. und der Emser Werke AG bzw. der Beklagten zu erkennen glaubte, so ist die entsprechende rechtliche Schlussfolgerung im Zusammenhang mit dem Eigentum an den umstrittenen Aktien nicht zu beanstanden. Mithin verletzte die Vorinstanz Bundesrecht nicht dadurch, dass sie unter dem Blickwinkel des Gesamteigentums keinen Grund sah, die Veräusserung der Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG durch die Pent Holding Ltd. an die Klägerin als unzulässig zu bezeichnen.
4. Die Vorinstanz hat verneint, dass die Pent Holding Ltd. und die Emser Werke AG, die nach dem vorstehend Gesagten kein Gesamteigentum begründet, an den Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG aber auch nicht Alleineigentum erworben haben (oben E. 3b), als Miteigentümerinnen der umstrittenen Titel zu betrachten seien. Sie hat deshalb nicht geprüft, ob dem Verkauf der Hälfte der Inhaberaktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG an die klagende Schmid AG Gattikon und deren Verlangen auf Herausgabe der Titel durch die Beklagte Hindernisse aus dem Miteigentum entgegenstanden.
a) Miteigentum ist im vorliegenden Fall - von den Parteien offensichtlich ungewollt - entstanden, weil keine Aussonderung der Einzelaktien und Aktienzertifikate der Kammgarnspinnerei Interlaken AG nach deren Übernahme durch die Pent Holding Ltd. und die Emser Werke AG vorgenommen worden ist. Im Ergebnis ist der Tatbestand nicht unähnlich der Vermischung im Sinne von Art. 727 ZGB, deren Rechtsfolgen - insbesondere Miteigentum - unabhängig vom Willen wie auch vom guten oder bösen Glauben der daran beteiligten Personen eintreten (Kommentar HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, N. 28 zu Art. 727 ZGB). Immerhin ist zu beachten, dass die hier umstrittenen Inhaberaktien gleich wie Geldstücke und Banknoten ohne Beschädigung oder unverhältnismässigen Aufwand wieder getrennt werden können (Kommentar STARK, Bern 1984, N. 7 zu Art. 935 ZGB).
Die Lehre hat unter dem Blickwinkel von Art. 727 ZGB der Sammelverwahrung von Wertpapieren, wie sie im Bankgeschäft Eingang gefunden hat, besondere Aufmerksamkeit geschenkt und in diesem Zusammenhang den Begriff des modifizierten und labilen Miteigentums geprägt (Kommentar HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, N. 94c zu Art. 727 ZGB; mit Hinweis auf BAERLOCHER in Schweizerisches Privatrecht VII/1, Basel 1977, S. 690, Kommentar OSER/SCHÖNENBERGER, Zürich 1945, N. 4 zu Art. 484 OR, Kommentar STARK, N. 7 zu Art. 935 ZGB, RICO JENNY, Privatrechtsverhältnisse der Vermengung von Wertpapieren im Verwaltungsdepot der Bank (die Haussammelverwahrung), Zürcher Diss. 1969, S. 112, LIVER in Schweizerisches Privatrecht V/1, S. 382, PHILIPP HECK, Grundriss des Sachenrechts, Tübingen 1930, S. 261). Von labilem Miteigentum wird deshalb gesprochen, weil die aufbewahrende Bank ohne weiteres berechtigt, aber auch verpflichtet ist, jedem Hinterleger auf Verlangen Wertpapiere ohne Mitwirkung und Zustimmung der andern Miteigentümer von Art und Zahl, wie sie vom Ansprecher deponiert wurden, herauszugeben. Damit fällt die Verfügungsbeschränkung, wie sie im Normalfall dem Miteigentümer namentlich durch Art. 648 Abs. 2 ZGB auferlegt ist, weg.
b) Mit der Hinterlegung von Inhaberpapieren gleicher Art im Sammeldepot einer Bank lässt sich der hier zu beurteilende Sachverhalt nun in der Tat vergleichen. Wie ausgeführt, bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Pent Holding Ltd. und die Emser Werke AG die Inhaberaktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG mit einer bestimmten Absicht im Gewahrsam der Ems-Chemie Holding AG gelassen haben. Sie haben auch nicht willentlich Miteigentum begründet; vielmehr ist diese Rechtsfolge unbeabsichtigt eingetreten, weil die umstrittenen Aktientitel sich mangels Aussonderung vermischt haben. Es rechtfertigt sich deshalb, die Pent Holding Ltd. genauso zu behandeln wie den Eigentümer von gleichartigen Inhaberpapieren, der diese im Sammeldepot einer Bank hinterlegt hat. Das bedeutet nach dem oben (E. a) Gesagten, dass die Pent Holding Ltd. jederzeit und ohne Zustimmung der Emser Werke AG die Hälfte der Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG - das sind 400 Einzelaktien und ein 1000 Inhaberaktien verkörperndes Zertifikat - von der Ems-Chemie Holding AG herausverlangen konnte.
Zum gleichen Ergebnis gelangt man bei der analogen Anwendung von Art. 484 Abs. 2 OR auf den vorliegenden Rechtsstreit, wie sie insbesondere BAERLOCHER (a.a.O., S. 691 f.) im Zusammenhang mit der Banksammelverwahrung ins Auge fasst. Es ist anerkannt, dass diese obligationenrechtliche Bestimmung Art. 650/651 ZGB vorgeht (BAERLOCHER, a.a.O., S. 691; mit Hinweis auf Kommentar MEIER-HAYOZ, 4. Auflage Bern 1966, N. 7 zu Art. 651 ZGB, Kommentar HAAB/SIMONIUS, Zürich 1948, N. 13 zu Art. 650/651 ZGB, Kommentar OSER/SCHÖNENBERGER, N. 5 zu Art. 484 OR). Sie verleiht dem Hinterleger die Befugnis, seinen Anteil herauszuverlangen, ohne dass er zuerst die Aufhebung des Miteigentums gegenüber den übrigen Hinterlegern zu verlangen braucht und ohne dass die Auseinandersetzung gemäss Art. 651 ZGB vor sich zu gehen braucht (Kommentar OSER/SCHÖNENBERGER, N. 4, 5 zu Art. 484 OR).
c) In gleicher Weise beurteilt sich die Rechtslage nach der Übernahme der hälftigen Beteiligung der Emser Werke AG durch die Beklagte. Die noch immer nicht ausgesonderten Titel standen nunmehr im Miteigentum der Pent Holding Ltd. und der Ems-Chemie Holding AG, doch blieb dieses Miteigentum ein solches besonderer Ausprägung. Die Beklagte hatte - nicht anders als die Pent Holding Ltd. - einen Anspruch auf sofortige und vereinfachte Aufhebung des Miteigentums, den sie als unmittelbare Besitzerin durch Aussonderung der Aktientitel hätte befriedigen können. Anderseits blieb sie in ihrer Eigenschaft als Aufbewahrerin zur Herausgabe der Hälfte der Titel an die Pent Holding Ltd. auf deren erstes Verlangen verpflichtet. Dass die Pent Holding Ltd. und die Beklagte später nicht bloss die Absicht gehabt hätten, die von ihnen gehaltenen Inhaberaktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG gleichzeitig an einen Erwerber zu veräussern, sondern darüber hinaus sich gegenseitig rechtlich verpflichtet hätten, nicht anders als gemeinsam über die Titel zu verfügen, kann aus den Umständen nicht geschlossen werden.
d) Daraus folgt, dass die Pent Holding Ltd. ihr Miteigentum an den Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG rechtsgeschäftlich auf die Schmid AG Gattikon übertragen oder mit dieser ein Verpflichtungsgeschäft auf Verschaffung des Eigentums an 1400 Inhaberaktien abschliessen konnte. Ja die Pent Holding Ltd. konnte angesichts des besonderen Charakters ihres Miteigentums der Klägerin nach der Besitzanweisung am Miteigentumsanteil einen eigenen dinglichen Herausgabeanspruch gegenüber der Ems-Chemie Holding AG verschaffen.
Das Kantonsgericht von Graubünden hat daher weder den von der Beklagten angerufenen Art. 648 Abs. 2 ZGB noch andere Bestimmungen des materiellen Bundesrechts - namentlich auch nicht die Art. 650/651 ZGB - dadurch verletzt, dass es die Vindikationsklage der Schmid AG Gattikon geschützt hat. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Vorinstanz den Standpunkt der Beklagten, es liege Miteigentum vor, verworfen hat.
e) Aus dem Gesagten folgt zudem, dass der Vorwurf mangelnder Spezifikation des Klagebegehrens ins Leere stösst. Es liegt im Wesen der Sache, dass der Miteigentümer an vermischten Inhaberpapieren in aller Regel nicht in der Lage ist, die herauszugebenden Titel, auch wenn sie numeriert sind, einzeln zu bezeichnen. Er kann, weil er die Herausgabe einer bestimmten Stückzahl gleichartiger und gleichwertiger Sachen - also von Gattungssachen - verlangt, dem herausgabepflichtigen Schuldner die Auswahl der einzelnen Stücke überlassen (Art. 71 Abs. 1 OR).
5. Die Beklagte sieht die Art. 919 und 924 ZGB verletzt, weil die Klägerin an den Titeln, deren Herausgabe sie verlangt, nie Besitz und damit auch nie Eigentum erworben habe. Mangels Besitzes habe die Pent Holding Ltd. der Schmid AG Gattikon aus eigenem Recht auch keinen solchen verschaffen können, so dass sich ein allenfalls zwischen der Klägerin und der Pent Holding Ltd. zustande gekommener Vertrag auf Besitzanweisung wegen unmöglichen Inhalts aufgrund von Art. 20 OR als ungültig erwiese. Im übrigen fehle es am Nachweis für den Abschluss eines solchen Vertrages.
a) Als die Pent Holding Ltd. am 14. April 1983 mit der Klägerin die Vereinbarung zur Übernahme der Hälfte des Aktienkapitals der Kammgarnspinnerei Interlaken AG schloss, war unbestrittenermassen der Aufbewahrungsort der Aktientitel in Vergessenheit geraten. Die für die Pent Holding Ltd. handelnden Personen waren sich nicht bewusst, dass sämtliche Titel noch immer unausgesondert im Gewahrsam der Ems-Chemie Holding AG lagen, und die Beklagte merkte offenbar zunächst selber nicht, dass sie selber alle Aktien verwahrte. Erst als die Pent Holding Ltd. an die Beklagte herantrat und ihre Hälfte aus den Aktientiteln herausverlangte, um den mit der Klägerin geschlossenen Vertrag erfüllen zu können, wurde die Beklagte der tatsächlichen Situation gewahr. Sie verweigerte die Herausgabe der Titel und hinterlegte sie bis auf 20 Pflichtaktien des Verwaltungsrates der Kammgarnspinnerei Interlaken AG bei der Schweizerischen Bankgesellschaft in Zürich, die sie anwies, die Titel nur auf gemeinsames Verlangen der Pent Holding Ltd. und der Ems-Chemie Holding AG herauszugeben. Die 20 Pflichtaktien deponierte die Beklagte am Sitz der Kammgarnspinnerei Interlaken AG.
Entgegen der Auffassung der Beklagten vermochten diese nachträglichen Dispositionen die Rechtslage nicht zum Nachteil der Pent Holding Ltd. oder der Klägerin zu ändern. Die Beklagte, welche die Titel bei der Schweizerischen Bankgesellschaft und der Kammgarnspinnerei Interlaken AG hinterlegt hatte, blieb selbständige und mittelbare Besitzerin und hätte als solche einer gegen sie gerichteten Vindikationsklage der Pent Holding Ltd. die Hinterlegung nicht entgegenhalten können. Wäre die Ems-Chemie Holding AG durch den Richter zur Herausgabe der Hälfte der Titel an die Pent Holding Ltd. verpflichtet worden, so hätte gestützt darauf die Schweizerische Bankgesellschaft zur Herausgabe an die Pent Holding Ltd. veranlasst werden können. In gleicher Weise kann aber nun die Schmid AG Gattikon - unter der Voraussetzung, dass sie von der Pent Holding Ltd. die aus dem Miteigentum fliessenden Rechte erworben hat - die Herausgabe der Titel an sich verlangen. Dass die Pent Holding Ltd. nachträglich anderen Sinnes geworden ist, ihre Vereinbarung mit der Klägerin nach Einleitung des vorliegenden Prozesses wegen Willensmangels angefochten und dem Vertrag der Beklagten mit der Schweizerischen Bankgesellschaft über die Hinterlegung der Titel zugestimmt hat, vermag die Rechtslage zwischen den Prozessparteien nicht zu beeinflussen, wie noch aufzuzeigen ist.
b) Gemäss Ziff. 1 der Vereinbarung vom 14. April 1983 sollte die Übernahme der Hälfte des Aktienkapitals der Kammgarnspinnerei Interlaken AG durch die Klägerin "mit sofortiger Wirkung" geschehen. Das war insofern unpräzis formuliert, als gemäss Ziff. 13 der gesamte Vertrag unter dem Vorbehalt der Genehmigung durch die Verbandsdirektion bzw. den Ausschuss des Verwaltungsrates der Coop Schweiz geschlossen wurde, die bis 27. April 1983 zu erfolgen hatte. Offensichtlich verstanden die Parteien diese Vereinbarung als Verpflichtungsgeschäft, wobei die Pent Holding Ltd. davon ausging, dass sie die in ihrem Besitz befindlichen Aktientitel nach erfolgter Genehmigung sofort der Schmid AG Gattikon aushändigen könne. Dabei täuschte sich die Pent Holding Ltd. freilich nicht nur deshalb, weil die Aktien nicht ohne weiteres greifbar waren, sondern sie verkannte auch die Eigentumsverhältnisse. Den Anspruch der Klägerin auf Übertragung des unmittelbaren Besitzes an der Hälfte der Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG konnte die Pent Holding Ltd. solange nicht erfüllen, als sich die Beklagte (aus nicht festgestellten und den Akten nicht zu entnehmenden Gründen) weigerte, die Titel herauszugeben.
Die Klägerin beharrte gegenüber der Pent Holding Ltd. auf der Vertragserfüllung, was sie damit zum Ausdruck brachte, dass sie am 8. Juli 1983 beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Coop Schweiz und die Pent Holding Ltd. Klage auf Übergabe der 1400 Titel einleitete, also auf Erfüllung klagte. In Kenntnis der bevorstehenden Klageeinleitung - die Sühneverhandlung hatte am 5. Juli 1983 stattgefunden - wies die Pent Holding Ltd. die Ems-Chemie Holding AG mit Schreiben vom 8. Juli 1983 darauf hin, dass diese den ehemals der Pent Holding Ltd. gehörenden Anteil an den Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG nunmehr für die Schmid AG Gattikon halte. Ob und inwiefern dieser Schritt zwischen der Pent Holding Ltd. und der Klägerin abgesprochen worden war, lässt sich weder den vorinstanzlichen Feststellungen noch den Akten entnehmen. Hingegen steht fest, dass die Klägerin von der Pent Holding Ltd. eine Fotokopie dieses Schreibens zugestellt erhielt und nur drei Tage später beim Vermittleramt des Kreises Rhäzüns die Klage einleitete, die Gegenstand dieses Verfahrens ist.
In diesen Vorgängen sahen sowohl das Bezirksgericht Imboden als auch das Kantonsgericht von Graubünden - die allerdings vom Alleineigentum der Pent Holding Ltd. ausgingen - eine stillschweigend zustande gekommene Vereinbarung auf Besitzanweisung zwischen der Pent Holding Ltd. und der Schmid AG Gattikon; dabei setzten offenbar beide Instanzen den Zeitpunkt des Zustandekommens vor dem 8. Juli 1983 an, das Bezirksgericht in einer Eventualbegründung aber auch nach diesem Datum. In dem Schreiben der Pent Holding Ltd. an die Ems-Chemie Holding AG sodann sahen die kantonalen Gerichte zwar nicht eine Besitzanweisung, jedoch die Mitteilung einer solchen an den unmittelbaren Besitzer der Sache. Ob aus einer solchen Mitteilung auf eine bereits erfolgte Besitzanweisung geschlossen werden kann, wie die kantonalen Instanzen annahmen, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls erweist sich die Eventualbegründung des Bezirksgerichts als zutreffend, wonach sich das stillschweigende Einverständnis der Klägerin, den Miteigentumsanteil an den umstrittenen Aktien durch Besitzanweisung zu erwerben, aus ihrem weiteren Handeln mit hinreichender Schlüssigkeit ergibt.
Im Besitz der Kopie des Schreibens der Pent Holding Ltd. vom 8. Juli 1983, leitete nämlich die Klägerin bereits am 11. Juli 1983 beim Vermittleramt des Kreises Rhäzüns die vorliegende Klage auf Herausgabe der Hälfte des Aktienpaketes der Kammgarnspinnerei Interlaken AG ein und berief sich damit auf ihr Eigentum. Das von der Klägerin an den Vermittler gerichtete Rechtsbegehren entsprach dem, was den Gerichten zur Entscheidung vorlag. Eigentum an den Titeln konnte die Schmid AG Gattikon sinnvollerweise nur unter der Voraussetzung geltend machen, dass ihr dieses durch die Pent Holding Ltd. übertragen worden war, was - wenn nicht durch Tradition - einzig durch Besitzanweisung am Miteigentumsanteil hatte geschehen können (die Übertragung des Besitzes bei Miteigentum durch ein Surrogat und damit wohl auch durch Besitzanweisung bejaht Kommentar HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, N. 11 zu Art. 646 ZGB). Ob das Schreiben der Pent Holding Ltd. an die Ems-Chemie Holding AG vom 8. Juli 1983 in Absprache mit der Klägerin verfasst wurde oder ob diese erst nachträglich davon erfuhr, ist von untergeordneter Bedeutung. Jedenfalls setzte die Einleitung einer sich auf das Eigentum gründenden Klage gegen die Ems-Chemie Holding AG notwendigerweise das Einverständnis der Klägerin mit dem Inhalt des Schreibens vom 8. Juli 1983 voraus, insbesondere damit, dass die Beklagte die Titel nicht mehr für die Pent Holding Ltd., sondern für sie - die Schmid AG Gattikon - halten solle.
c) Der Besitz geht durch Besitzanweisung über, sobald dies zwischen dem Veräusserer und dem Erwerber vereinbart wird. Eine Benachrichtigung des Dritten, der die Sache bisher für den Veräusserer als unselbständiger Besitzer besass, ist für den Übergang der Sache auf den Erwerber als neuen selbständigen Besitzer entgegen der Auffassung der Beklagten nicht erforderlich (BGE 109 II 150 E. d, mit Hinweisen). Die einzige Auswirkung der Unterlassung der Anzeige an den Dritten (Art. 924 Abs. 2 ZGB) besteht darin, dass sich dieser durch Herausgabe der Sache an den bisherigen, selbständigen Besitzer befreien kann (BGE 93 II 480 E. 5, BGE 46 II 49; Kommentar STARK, N. 22 ff. zu Art. 924 ZGB).
Durch die Vereinbarung der Besitzanweisung trat die Klägerin auch ohne, ja sogar gegen den Willen der Beklagten in die ihr von der Pent Holding Ltd. eingeräumte Rechtsstellung ein; das heisst, sie wurde mittelbare und selbständige Besitzerin am Miteigentumsanteil betreffend die Hälfte der Aktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG. Ihre Stellung als selbständige Besitzerin gründet nicht - wie die Parteien des Vertrags vom 14. April 1983 irrtümlicherweise meinten - auf Alleineigentum, sondern auf Miteigentum zusammen mit der Ems-Chemie Holding AG. Wie oben (E. 4a, b) dargelegt, handelt es sich dabei um Miteigentum besonderer Ausprägung in dem Sinne, dass damit der Anspruch auf dessen jederzeitige Aufhebung durch Herausgabe der Titel verbunden ist. Der dingliche Anspruch auf Herausgabe musste daher der Klägerin nicht eigens abgetreten werden, sondern ging mit der Besitzanweisung am Miteigentumsanteil auf sie über.
Genausowenig wie gegenüber der Pent Holding Ltd. konnte die Beklagte gegenüber der Klägerin, die einen dinglichen Rechtstitel erworben hatte, die Herausgabe mit aus dem Eigentum sich ergebenden Gründen verweigern (Art. 924 Abs. 3 ZGB e contrario). Das Kantonsgericht von Graubünden hat deshalb mit dem Entscheid, dass die Klägerin durch Besitzanweisung einen Anspruch auf Herausgabe der 1400 Inhaberaktien der Kammgarnspinnerei Interlaken AG erworben habe, kein Bundesrecht verletzt.
d) Nicht zu hören ist schliesslich das Argument der Beklagten, durch Besitzanweisung hätten ohnehin nur 1390 Aktientitel übertragen werden können, weil seit dem 4. Mai 1983 mit Wissen der Pent Holding Ltd. 20 Pflichtaktien der Mitglieder des Verwaltungsrates am Sitz der Kammgarnspinnerei Interlaken AG hinterlegt gewesen seien.
Auch die bei der Kammgarnspinnerei Interlaken AG liegenden Aktien standen im Miteigentum der Pent Holding Ltd. und der Ems-Chemie Holding AG, und auch bezüglich dieser Titel stand der Pent Holding Ltd. ein Vindikationsanspruch gegenüber der Beklagten zu, der durch Besitzanweisung am Miteigentumsanteil an die Klägerin überging. Durch die Hinterlegung am Sitz der Kammgarnspinnerei Interlaken AG konnte die Beklagte den Anspruch auf Herausgabe nicht ausschliessen, selbst wenn - was die Beklagte nie behauptet hat - die von der Ems-Chemie Holding AG in den Verwaltungsrat der Kammgarnspinnerei Interlaken AG delegierten Personen kraft Statuten zur Hinterlegung von wenigstens 10 Aktien verpflichtet gewesen sein sollten. Die Hinterlegungspflicht besteht gegenüber der Gesellschaft und trifft grundsätzlich die Mitglieder des Verwaltungsrates persönlich (Kommentar BÜRGI, N. 4 zu Art. 709/710 OR). Hinterlegte die Beklagte die Pflichtaktien gegen den Willen der Pent Holding Ltd., so änderte sich damit nichts an deren Anspruch auf Herausgabe der Hälfte aller Aktien. Es oblag der Kammgarnspinnerei Interlaken AG, von den Mitgliedern des Verwaltungsrates, die von der Pent Holding Ltd. (und später von der Schmid AG Gattikon) abgeordnet wurden, eine den statutarischen Vorschriften entsprechende Zahl von Pflichtaktien einzufordern. Im übrigen konnte die Beklagte dem Vindikationsanspruch genügen, ohne die bei der Kammgarnspinnerei Interlaken AG deponierten Inhaberaktien zurückfordern zu müssen. | de | Restituzione di azioni al portatore (art. 641 CC). Se azioni al portatore appartenenti a due azionisti sono detenute da uno di essi senza essere state suddivise, i due azionisti ne sono comproprietari (analogamente a quanto avviene nel deposito collettivo presso una banca). Le azioni corrispondenti alla parte di comproprietà possono essere rivendicate senza che occorra chiedere lo scioglimento della comproprietà e procedere alla divisione conformemente all'art. 651 CC (consid. 3, 4).
La parte di comproprietà può essere trasferita a un terzo mediante delega del possesso (consid. 5). | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-406%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,474 | 112 II 41 | 112 II 41
Sachverhalt ab Seite 42
A.- X. exploite un cabaret-dancing à La Chaux-de-Fonds. Par contrat signé le 13 décembre 1983 avec S., il a engagé l'orchestre "Drive Quintett", que dirige cette personne, pour la période du 2 au 30 avril 1984, moyennant une rémunération globale de 650 fr. par jour de représentation pour les cinq musiciens. L'art. 9 du contrat prévoyait le versement de 5'000 fr., sans préjudice d'autres dommages-intérêts, en cas de rupture du contrat par l'une des parties.
Au début du mois de mars 1984, l'un des cinq artistes, dont les noms figuraient au pied du contrat, a quitté la Suisse. S. l'a remplacé par Joe Tambimuttu, un ressortissant sri lankais. Il a informé son agent, Georges Rubin, de ce changement.
Par lettre du 23 mars 1984 adressée à X., l'Office cantonal des étrangers a accordé l'autorisation de travail aux cinq membres de l'orchestre; cette autorisation mentionnait expressément le nom de Tambimuttu.
S. s'est produit avec son orchestre à partir du 2 avril 1984, comme convenu. Le 11 avril 1984, X. lui a demandé de ne plus jouer qu'en quartette, sans Tambimuttu, ou d'arrêter de jouer. Il prétendait avoir été trompé, car il s'était aperçu ce jour-là, à l'occasion de la perception de la taxe de séjour, que le nom de l'un des musiciens ne correspondait pas à celui qui était indiqué au bas du contrat. S. ayant refusé cette proposition, X. a résilié le contrat avec effet immédiat et lui a versé la somme de 4'000 fr. pour les prestations de l'orchestre jusqu'à cette date. Mis en demeure d'exécuter le contrat jusqu'au terme prévu, il a refusé.
B.- Le 27 avril 1984, S. a assigné X. en paiement de 16'600 fr. avec intérêt à 5% dès le 16 avril 1984. Le défendeur a conclu, principalement, au rejet de la demande et, subsidiairement, à la compensation d'une éventuelle créance du demandeur avec sa propre créance en dommages-intérêts.
Par jugement du 1er juillet 1985, la Cour civile du Tribunal cantonal neuchâtelois a condamné le défendeur à payer au demandeur 10'796 fr. 50 avec intérêt à 5% dès le 18 avril 1984, et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions. Elle a considéré, en bref, que le contrat de travail liant les parties avait été résilié sans justes motifs par l'employeur, ce qui fondait le droit du travailleur au salaire pour la durée du contrat, conformément à l'art. 337c al. 1 CO. Pour le surplus, la cour cantonale a estimé que n'étaient pas réalisées, en l'espèce, les conditions justifiant l'allocation d'une indemnité pour tort moral.
C.- Contre ce jugement, le défendeur interjette un recours en réforme, dans lequel il conclut au rejet de la demande.
L'intimé propose le rejet du recours et la confirmation de l'arrêt attaqué.
Le Tribunal fédéral rejette le recours dans la mesure où il est recevable et confirme le jugement attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La qualification juridique que la cour cantonale a donnée des rapports contractuels en cause n'est pas contestée par les parties. Il se justifie néanmoins d'en vérifier d'office le bien-fondé. En effet, de cette qualification juridique dépendent, d'une part, la nature ainsi que les particularités de la responsabilité du défendeur et, d'autre part, la qualité du demandeur pour agir à titre personnel contre ce dernier en paiement de la totalité de la créance litigieuse.
a) aa) Le Tribunal fédéral n'a eu que rarement l'occasion de se prononcer sur la nature juridique des contrats ayant pour objet des productions artistiques. Dans une jurisprudence déjà ancienne, il a exprimé l'opinion selon laquelle les engagements d'artistes sont généralement considérés comme régis par le contrat de travail (ATF 42 II 147 consid. 3). Dans un arrêt postérieur, il a appliqué les dispositions sur le contrat d'entreprise en mettant l'accent sur le fait qu'il s'agissait, dans le cas particulier, d'un engagement exceptionnel pour un seul concert, et en précisant que l'ouvrage peut consister dans l'exécution d'oeuvres musicales sur un instrument (arrêt du 18 mars 1952 en la cause Fondation des Emissions de Radio-Genève c. dame Lucienne Busser-Radisse, in SJ 1953 p. 257 ss). Ultérieurement, il a laissé ouverte la question de la nature des rapports noués entre le tenancier d'un restaurant et un orchestre de danse, tout en relevant qu'il fallait plutôt y voir un contrat d'entreprise à s'en tenir au dernier arrêt cité (arrêt non publié du 30 septembre 1954 en la cause Fred Binggeli c. Alfred Stengele). Par la suite, il a opté pour le contrat de travail dans un cas plus ou moins analogue (ATF 81 IV 310). Il a, en revanche, vu un contrat d'entreprise dans l'engagement, pris par un musicien, de fournir à un propriétaire de cabaret non seulement sa propre activité artistique, mais aussi celle d'autres artistes dont il était le chef, et qu'il choisissait et rétribuait lui-même sans que leur identité fût spécifiée (arrêt du 19 mai 1960 en la cause Perey et Niklès c. Neagu, in SJ 1961, p. 161 ss). Dans l'arrêt Sauter (ATF 98 II 305 ss), le Tribunal fédéral a modifié sa jurisprudence antérieure et s'est rallié à l'opinion de GAUTSCHI (n. 5 ad art. 363-379 CO et n. 63a ad art. 394 CO), d'après laquelle le contrat d'entreprise ne peut porter que sur un ouvrage matériel. Récemment, il a abandonné cette jurisprudence pour admettre, comme par le passé, que le contrat d'entreprise peut aussi avoir pour objet des ouvrages immatériels tels que la fourniture d'un spectacle par un organisateur ou une production artistique par un musicien ou un orchestre (ATF ATF 109 II 38 qui se réfère, sur ce dernier point, aux arrêts précités publiés dans la SJ 1961 p. 161 et 1953 p. 257).
La jurisprudence cantonale qualifie tantôt de contrat de travail, tantôt de contrat d'entreprise les rapports contractuels noués entre le tenancier d'un établissement et un artiste ou un orchestre, suivant que prédominent, dans l'espèce à juger, les éléments caractéristiques de l'un ou l'autre de ces deux contrats (pour le contrat de travail: Saint-Gall, in Amtsbericht des Kantonsgerichtes 1936, p. 28; Neuchâtel, in Recueil de jurisprudence neuchâteloise 1953-1957, Ire partie, p. 132 ss; Bâle, in BJM 1957, p. 326; Genève, in SJ 1959, p. 69 ss et les arrêts cités par G. AUBERT, Quatre cents arrêts sur le contrat de travail, n. 15 (strip-teaseuse), 17 et 18; Valais, in Rapport du Tribunal cantonal sur l'administration de la justice 1959, p. 86 ss et RVJ 1968, p. 170 ss; Schwytz, in Entscheide der Gerichts- und Verwaltungsbehörden des Kantons Schwyz 1973/1974, p. 22; Grisons, in Praxis des Kantonsgerichts 1974, p. 21 ss, n. 4; Zurich, in ZR 1975 n. 66 (disc-jockey); Lucerne, in Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide 1976, Ire partie, No 297 ou RJB 113 (1977) p. 414; Fribourg, in Extraits des principaux arrêts du Tribunal cantonal 1980, p. 88/89; pour le contrat d'entreprise: Genève, in SJ 1938 p. 217 ss et 1959 p. 66 à 69; Berne, in RSJ 23 (1944) p. 365 No 220; Vaud, in JdT 1960 I p. 92 ss, 1962 I p. 252 et 1966 II p. 127/128; Lucerne, in Entscheidungen des Obergerichts des Kantons Luzern 1964 No 307). Dans un arrêt isolé, il est question d'un contrat innommé, faute de réalisation des éléments propres au contrat de travail (Thurgovie, in RSJ 77 (1981) p. 97, No 20).
Pour une majorité d'auteurs, l'engagement d'un artiste se produisant seul ou d'un groupe constitue soit un contrat de travail, soit un contrat d'entreprise, suivant les circonstances du cas concret (VISCHER, Schweizerisches Privatrecht VII/1 p. 307, ch. 5; STAEHELIN, n. 52 à 54 ad art. 319; REHBINDER, n. 47 ad art. 319; SCHWEINGRUBER, n. 6k ad art. 319; BRENDER, Rechtsprobleme des befristeten Arbeitsvertrages, thèse Zurich 1976, p. 44 à 46; AL-KOURAICHI, Les critères juridiques du contrat de travail, thèse Genève 1968, p. 151 à 154; KUGLER, Die Arbeitsbedingungen der Bühnenkünstler, thèse Berne 1959, p. 38 à 41; SCHWARTZ, Einführung in die Praxis des Dienstvertragsrechts, Bâle 1949, p. 15/16). Une partie de la doctrine écarte la thèse du contrat d'entreprise au profit de celle du mandat (GAUTSCHI, n. 4 ad art. 363-379 CO) ou encore de celle du contrat innommé (GAUCH, Der Werkvertrag, 3e éd., n. 42 et 43; PEDRAZZINI, Schweizerisches Privatrecht VII/1, p. 505/506; GESSLER, Beitrag zur Lehre vom Veranstaltungsvertrag, thèse Zurich 1979, p. 85 ss). Le premier auteur cité est d'avis que le contrat d'entreprise ne peut avoir pour objet qu'un ouvrage matériel. Pour les autres, le contrat d'entreprise peut certes revêtir également une forme immatérielle, à la condition toutefois que l'activité de l'entrepreneur débouche, d'une certaine manière, sur un résultat matériel ("eine gewisse Körperlichkeit"; par exemple un livre, un modèle, un plan, etc.). Cette dernière exigence conduirait à l'exclusion du contrat d'entreprise de certains ouvrages immatériels tels que la fourniture d'un spectacle par un organisateur ou la production d'un artiste ou d'un orchestre. Ces diverses opinions sont en contradiction avec la jurisprudence actuelle du Tribunal fédéral qui admet sans réserve la forme immatérielle de l'ouvrage, au sens des art. 363 ss CO (ATF 109 II 34 ss). On peut dès lors se demander si cette jurisprudence ne rend pas superflue la création d'un contrat sui generis, s'agissant notamment des ouvrages immatériels résultant d'une activité artistique, quand bien même l'art. 394 al. 2 CO ne fait pas obstacle à une telle construction juridique (ATF 109 II 466). Cette question peut toutefois demeurer indécise en l'espèce du moment que le contrat litigieux présente toutes les caractéristiques d'un contrat de travail (voir ci-dessous bb)).
En définitive, le contrat ayant pour objet l'engagement d'un artiste ou d'un orchestre doit être considéré soit comme un contrat de travail, soit comme un contrat d'organisation de spectacle (contrat d'entreprise ou - éventuellement - contrat innommé). Le choix entre les deux termes de l'alternative est fonction de l'ensemble des circonstances du cas particulier et doit être opéré à la lumière des différents critères proposés par la doctrine et la jurisprudence pour distinguer ces deux types de contrat: rapport de subordination ou de dépendance, durée de l'engagement, obligation de résultat, mode de rémunération, devoir de diligence et de fidélité, désignation du contrat par les parties, etc. (arrêt non publié du 27 juin 1985 en la cause Konkursmasse der Gebrüder K. c. R.; ATF 107 II 432, ATF 73 II 420 /421 consid. 4; REHBINDER, n. 47 et 48 ad art. 319; STAEHELIN, n. 49 ss ad art. 319; SCHWEINGRUBER, n. 5 ad art. 319; VISCHER, op.cit., p. 304 ss; AL-KOURAICHI, op.cit., p. 128 ss). A cet égard, le critère de délimitation décisif est la subordination juridique, laquelle est absente dans le contrat d'entreprise (ATF 107 II 432, ATF 95 I 25, 78 II 36 in fine; VISCHER, op. cit., p. 306, ch. 4; STAEHELIN, n. 27 ad art. 319 et les références; sur les divers aspects de la notion de subordination dans les contrats ayant pour objet des productions artistiques, cf. GESSLER, op.cit., p. 45 à 56).
bb) En l'occurrence, le contrat avait été conclu pour une durée d'un mois (art. 1er). Il se référait expressément aux dispositions de la loi sur le travail du 13 mars 1964, ainsi qu'à celles de l'art. 329a CO concernant les vacances (art. 2). Une interdiction de concurrence y était stipulée (art. 4), de même que l'obligation pour les artistes d'"observer pleine et entière discrétion jusqu'au début de l'engagement" (art. 4 lettre g). En outre, de nombreuses dispositions contribuaient à créer un lien de subordination évident entre la direction de l'établissement et les artistes, le refus d'obéissance ou une attitude incorrecte de la part de ceux-ci étant même érigés en justes motifs de résiliation immédiate du contrat (art. 11), lequel pouvait d'ailleurs être résilié unilatéralement par la direction de l'établissement, sous certaines conditions, dans les trois jours (art. 7). C'est ainsi que les conditions particulières du contrat d'engagement prévoyaient le nombre de pauses et de consommations auxquelles les musiciens auraient droit par soirée de représentation. Il y était encore précisé que le chef d'orchestre s'engageait "à présenter son orchestre dans une tenue vestimentaire impeccable (elle devait être uniforme selon l'art. 4 lettre i), à jouer de la musique non-stop et tous les genres durant les services, à accompagner les attractions engagées par la direction sur demande, à se conformer strictement aux instructions de M. X. pour le genre de travail à fournir ...". Il ressort, par ailleurs, des pièces du dossier que le tenancier du dancing a retenu une partie du cachet des artistes pour le paiement des cotisations sociales et des impôts notamment. Ce sont là autant d'éléments caractéristiques du lien de subordination propre au contrat de travail. La cour cantonale a dès lors admis à juste titre que les parties étaient liées par un tel contrat.
b) aa) Contrairement à ce que le Tribunal fédéral a pu soutenir dans l'arrêt Perey et Niklès du 19 mai 1960 (SJ 1961 p. 161 ss) et à ce qui résulte de plusieurs arrêts cantonaux (SJ 1938 p. 217 ss, 1979 p. 66 ss; JdT 1960 I p. 92 ss, 1962 I p. 252; RVJ 1968 p. 170 ss), le fait qu'une partie s'oblige à fournir non seulement sa propre activité artistique, mais aussi celle d'autres artistes dont elle est le chef, et qu'elle choisit et rétribue elle-même, sans que leur identité soit spécifiée, n'exclut pas la reconnaissance d'un contrat de travail liant cette partie à celle qui l'a engagée. Suivant les circonstances, on devra admettre, en pareille hypothèse (cela valant même pour le cas où l'identité des autres artistes est spécifiée), l'existence d'un contrat de travail "en cascade" ("gestuftes Arbeitsverhältnis" ou "mittelbares Arbeitsverhältnis"; cf. ATF 81 IV 309 /310 et, dans d'autres domaines, ATF 107 II 432 consid. 1 in fine (contrat de vignolage), ATF 88 II 446 consid. 3 (contrat de location de personnel); voir aussi: Amtsbericht des Kantonsgerichts St-Gallen 1936, p. 28; Recueil de jurisprudence neuchâteloise vol. I, 1953-1957, p. 132 ss; Entscheide der Gerichts- und Verwaltungsbehörden des Kantons Schwyz 1973/1974, p. 22/23; pour la doctrine, cf.: VISCHER, op.cit., p. 307/308; REHBINDER, n. 2 à 4 ad art. 321; STAEHELIN, n. 7 à 9 ad art. 321; GESSLER, op.cit., p. 47 ss; SCHWARTZ, op.cit., p. 16; SCHWABE, Arbeitnehmerähnliche Personen, thèse Zurich 1971, p. 23). Dans ce cas, le contrat n'est conclu qu'entre le patron de l'établissement et le chef d'orchestre; à l'égard de l'employeur, les musiciens sont les auxiliaires du chef d'orchestre, dont ils sont les employés (VISCHER, loc.cit.). Le contrat "en cascade" ne constitue toutefois pas l'unique forme juridique que peuvent revêtir les rapports contractuels liant un groupe de travailleurs (un orchestre, par exemple) à un employeur. Il existe d'autres possibilités (cf. STAEHELIN, n. 10 ad art. 321; SCHWEINGRUBER, n. 4 ad art. 321; SCHWABE, loc.cit.): ainsi, suivant les circonstances, le contrat pourra être conclu par l'employeur avec chaque membre du groupe pris isolément; il pourra l'être aussi avec le groupe en tant que tel, formant une société simple (cf. VISCHER, op. cit., p. 369; REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 7e éd., p. 37/38; RSJ 77 (1981) p. 97 No 20 ch. 2); si le chef d'orchestre fait alors office d'intermédiaire pour la conclusion du contrat, il agira, dans la première éventualité, comme représentant direct de chaque membre individuel du groupe (art. 32 CO) et, dans la seconde, comme représentant de tous les associés (art. 543 CO); dans l'un et l'autre cas, il n'aura pas qualité pour agir en justice à titre personnel contre l'employeur pour le compte d'un membre du groupe (art. 32 al. 1 CO) ou pour celui de la société simple (art. 544 al. 1 CO).
bb) Interprétant le contrat d'engagement, la cour cantonale a considéré, à juste titre, qu'il avait été conclu par le défendeur avec le chef d'orchestre agissant pour lui-même et non pas comme représentant des autres membres du groupe. A cet égard, elle a énuméré divers indices qui tendent à démontrer le rôle subalterne des autres musiciens en comparaison de celui du chef d'orchestre et, par voie de conséquence, le peu d'importance que le défendeur attachait aux prestations individuelles des musiciens du groupe. Elle a, en particulier, mis l'accent sur le fait que le contrat avait été signé uniquement par le demandeur, qu'il prévoyait un cachet forfaitaire et qu'il ne précisait pas la composition instrumentale du quintette, quand bien même les noms des musiciens y étaient mentionnés. En plus de ces éléments, on peut relever que le remplacement de l'artiste ayant quitté le groupe avait été le fait du chef d'orchestre exclusivement, que c'est encore ce dernier qui avait perçu l'acompte de 4'000 fr. et que c'est lui, enfin, qui avait écrit au défendeur pour le mettre en demeure d'exécuter ses obligations et qui avait ensuite confié la défense de ses intérêts à un avocat. Tout cela confirme la position dominante occupée par le demandeur au sein de son orchestre. Au demeurant, rien ne permet, en l'espèce, de se convaincre de l'existence d'un contrat de société simple liant les cinq musiciens (concernant la preuve d'un tel contrat, cf. arrêt du 4 juillet 1985 en la cause Caisse d'épargne du Valais c. D. et consorts, consid. 1a; ATF 57 II 174 /175).
Cela étant, la cour cantonale a considéré, avec raison, que les circonstances du cas particulier n'étaient pas telles que le défendeur dût en inférer l'existence d'un rapport de représentation. Dans ces conditions, il faut admettre, avec le Tribunal cantonal neuchâtelois, que l'on se trouve en présence d'un contrat de travail "en cascade". Le demandeur possédait donc la qualité pour agir seul contre le défendeur.
2. Le défendeur soutient que la rupture du contrat était due, en l'espèce, au demandeur qui avait abandonné son emploi sans justes motifs. Selon lui, le cas aurait ainsi dû être examiné à la lumière des dispositions de l'art. 337d CO, à l'exclusion de celles de l'art. 337c CO.
Ce moyen apparaît dénué de fondement. L'application de l'art. 337d CO présuppose un refus conscient, intentionnel et définitif, de la part du travailleur, d'entrer en service ou de poursuivre l'exécution du travail qui lui a été confié (cf. BRÜHWILER, Die fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses, Voraussetzungen und Folgen, in RSJ 81 (1985) p. 76, lettre B; voir aussi les exemples cités par SCHWEINGRUBER, n. 2 ad art. 337d). Or, en l'espèce, l'initiative de la rupture des rapports de travail a été prise de toute évidence par l'employeur. La cour cantonale constate à ce sujet, de manière à lier le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ), que c'est bien le défendeur qui avait prié le demandeur de ne plus jouer ou de ne jouer qu'avec un musicien en moins. Il résulte en outre du jugement attaqué et des pièces du dossier que l'intimé avait réagi immédiatement en offrant de poursuivre l'exécution du contrat jusqu'au terme convenu et en fixant un délai à son cocontractant pour qu'il revienne sur sa décision et accepte cette offre. Le défendeur est dès lors malvenu d'imputer au demandeur une rupture unilatérale du contrat, dont il a été lui-même l'auteur.
Par conséquent, seule reste à examiner la question du caractère justifié ou injustifié du congé donné par l'employeur.
3. a) En vertu de l'art. 337 al. 1 CO, le contrat de travail peut être résilié en tout temps pour de justes motifs; sont notamment considérées comme telles toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail. Selon la jurisprudence, seul un manquement particulièrement grave du travailleur autorise une résiliation immédiate; lorsque le manquement est moins grave, il doit être précédé de vains avertissements de l'employeur (ATF 108 II 303, 446, ATF 104 II 29, ATF 101 Ia 548 /549, ATF 97 II 146 et les arrêts cités).
b) En l'espèce, le défendeur invoque, comme circonstance justifiant la résiliation immédiate du contrat, le fait que le demandeur ne l'avait pas informé du changement de l'un des membres de son orchestre. Il affirme, à ce propos, que "les parties à la convention attachaient de l'importance aux personnes mêmes des musiciens".
Pour la cour cantonale, le moyen tiré du changement de musicien n'était en réalité qu'un prétexte, eu égard aux conditions dans lesquelles il avait été soulevé.
Sur le vu des faits retenus par les premiers juges, la Cour de céans ne peut que se ranger à l'avis de ceux-ci. Il faut tout d'abord admettre, avec eux, que le défendeur ne devait guère attacher d'importance à la personnalité des musiciens de l'orchestre. Preuve en est que le contrat n'indiquait pas la composition instrumentale du groupe, dont il mentionnait pourtant l'identité des artistes. En outre, le défendeur n'avait pas prêté attention au changement de musicien, bien que ce changement figurât sur la lettre qui lui avait été adressée le 23 mars 1984 - soit avant le début des productions du quintette - par l'Office cantonal des étrangers. Les raisons qu'il avance pour expliquer son inattention (il n'aurait pas eu le contrat sous les yeux au moment de la réception de la lettre précitée; les noms des musiciens n'étaient pas faciles à retenir; celui de Tambimuttu avait été porté en queue de liste) ne sont pas déterminantes. Enfin, et surtout, l'employeur avait le droit de résilier le contrat à l'expiration de la période d'essai de trois jours prévue dans le contrat (art. 7) s'il estimait que les qualités de l'orchestre ne répondaient pas "aux promesses ou aux caractères et particularités de l'établissement". L'autorité cantonale considère que s'il ne l'a pas fait, c'est sans doute parce que le changement de musicien n'avait pas altéré les qualités de l'orchestre. Cette constatation lie le Tribunal fédéral en instance de réforme (art. 63 al. 2 OJ). Quoi qu'il en soit, eu égard aux circonstances concrètes de l'espèce, ce changement, que le demandeur avait d'ailleurs signalé à l'agent Rubin, ne constituait de toute manière pas un manquement particulièrement grave aux devoirs contractuels pouvant justifier une résiliation immédiate sans avertissement préalable. Or, non seulement pareil avertissement n'a pas été donné, mais, qui plus est, le défendeur a laissé l'orchestre se produire durant une dizaine de jours avant d'intervenir. Cette attitude ne peut être considérée que comme une renonciation de la part de l'intéressé à se prévaloir du moyen tiré du changement de musicien (cf. ATF 97 II 146).
Pour le surplus, dans la mesure où il invoque comme autre motif de résiliation anticipée du contrat l'insuffisance des prestations artistiques de l'orchestre, le défendeur émet une critique irrecevable des constatations de fait contraires de la cour cantonale (art. 43 al. 3, 55 al. 1 lettre c, 63 al. 2 OJ).
Cela étant, le défendeur ne conteste pas le calcul du dommage opéré par la cour cantonale en application de l'art. 337c al. 1 CO. Au demeurant, quoi qu'il ait pu soutenir à ce sujet, les premiers juges ont refusé à juste titre de voir une renonciation intentionnelle au gain dans le fait que le demandeur avait refusé de jouer avec un musicien en moins et de ne toucher qu'un cachet réduit, alors qu'aucune raison objective ne justifiait l'adoption de cette solution contraire au contrat. | fr | Ungerechtfertigte Auflösung eines "gestuften Arbeitsverhältnisses", das die Anstellung eines Dancing-Orchesters zum Gegenstand hat (Art. 337c Abs. 1 OR). 1. Rechtsnatur eines Vertrags betr. die Anstellung eines Künstlers oder Orchesters (E. 1a).
2. Verpflichtet sich jemand, nicht nur seine eigene künstlerische Leistung, sondern auch diejenige anderer Künstler darzubieten, wobei er als deren Chef Inhalt und Rollenverteilung bestimmt, so kann je nach den Umständen ein sogenanntes "gestuftes Arbeitsverhältnis" vorliegen (E. 1b; Präzisierung der Rechtsprechung).
3. Unterscheidung zwischen ungerechtfertigter Entlassung (Art. 337c OR) und ungerechtfertigtem Verlassen der Arbeitsstelle (Art. 337d OR) (E. 2).
4. Wichtige Gründe i.S. von Art. 337 Abs. 1 OR (E. 3). | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-41%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,475 | 112 II 41 | 112 II 41
Sachverhalt ab Seite 42
A.- X. exploite un cabaret-dancing à La Chaux-de-Fonds. Par contrat signé le 13 décembre 1983 avec S., il a engagé l'orchestre "Drive Quintett", que dirige cette personne, pour la période du 2 au 30 avril 1984, moyennant une rémunération globale de 650 fr. par jour de représentation pour les cinq musiciens. L'art. 9 du contrat prévoyait le versement de 5'000 fr., sans préjudice d'autres dommages-intérêts, en cas de rupture du contrat par l'une des parties.
Au début du mois de mars 1984, l'un des cinq artistes, dont les noms figuraient au pied du contrat, a quitté la Suisse. S. l'a remplacé par Joe Tambimuttu, un ressortissant sri lankais. Il a informé son agent, Georges Rubin, de ce changement.
Par lettre du 23 mars 1984 adressée à X., l'Office cantonal des étrangers a accordé l'autorisation de travail aux cinq membres de l'orchestre; cette autorisation mentionnait expressément le nom de Tambimuttu.
S. s'est produit avec son orchestre à partir du 2 avril 1984, comme convenu. Le 11 avril 1984, X. lui a demandé de ne plus jouer qu'en quartette, sans Tambimuttu, ou d'arrêter de jouer. Il prétendait avoir été trompé, car il s'était aperçu ce jour-là, à l'occasion de la perception de la taxe de séjour, que le nom de l'un des musiciens ne correspondait pas à celui qui était indiqué au bas du contrat. S. ayant refusé cette proposition, X. a résilié le contrat avec effet immédiat et lui a versé la somme de 4'000 fr. pour les prestations de l'orchestre jusqu'à cette date. Mis en demeure d'exécuter le contrat jusqu'au terme prévu, il a refusé.
B.- Le 27 avril 1984, S. a assigné X. en paiement de 16'600 fr. avec intérêt à 5% dès le 16 avril 1984. Le défendeur a conclu, principalement, au rejet de la demande et, subsidiairement, à la compensation d'une éventuelle créance du demandeur avec sa propre créance en dommages-intérêts.
Par jugement du 1er juillet 1985, la Cour civile du Tribunal cantonal neuchâtelois a condamné le défendeur à payer au demandeur 10'796 fr. 50 avec intérêt à 5% dès le 18 avril 1984, et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions. Elle a considéré, en bref, que le contrat de travail liant les parties avait été résilié sans justes motifs par l'employeur, ce qui fondait le droit du travailleur au salaire pour la durée du contrat, conformément à l'art. 337c al. 1 CO. Pour le surplus, la cour cantonale a estimé que n'étaient pas réalisées, en l'espèce, les conditions justifiant l'allocation d'une indemnité pour tort moral.
C.- Contre ce jugement, le défendeur interjette un recours en réforme, dans lequel il conclut au rejet de la demande.
L'intimé propose le rejet du recours et la confirmation de l'arrêt attaqué.
Le Tribunal fédéral rejette le recours dans la mesure où il est recevable et confirme le jugement attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La qualification juridique que la cour cantonale a donnée des rapports contractuels en cause n'est pas contestée par les parties. Il se justifie néanmoins d'en vérifier d'office le bien-fondé. En effet, de cette qualification juridique dépendent, d'une part, la nature ainsi que les particularités de la responsabilité du défendeur et, d'autre part, la qualité du demandeur pour agir à titre personnel contre ce dernier en paiement de la totalité de la créance litigieuse.
a) aa) Le Tribunal fédéral n'a eu que rarement l'occasion de se prononcer sur la nature juridique des contrats ayant pour objet des productions artistiques. Dans une jurisprudence déjà ancienne, il a exprimé l'opinion selon laquelle les engagements d'artistes sont généralement considérés comme régis par le contrat de travail (ATF 42 II 147 consid. 3). Dans un arrêt postérieur, il a appliqué les dispositions sur le contrat d'entreprise en mettant l'accent sur le fait qu'il s'agissait, dans le cas particulier, d'un engagement exceptionnel pour un seul concert, et en précisant que l'ouvrage peut consister dans l'exécution d'oeuvres musicales sur un instrument (arrêt du 18 mars 1952 en la cause Fondation des Emissions de Radio-Genève c. dame Lucienne Busser-Radisse, in SJ 1953 p. 257 ss). Ultérieurement, il a laissé ouverte la question de la nature des rapports noués entre le tenancier d'un restaurant et un orchestre de danse, tout en relevant qu'il fallait plutôt y voir un contrat d'entreprise à s'en tenir au dernier arrêt cité (arrêt non publié du 30 septembre 1954 en la cause Fred Binggeli c. Alfred Stengele). Par la suite, il a opté pour le contrat de travail dans un cas plus ou moins analogue (ATF 81 IV 310). Il a, en revanche, vu un contrat d'entreprise dans l'engagement, pris par un musicien, de fournir à un propriétaire de cabaret non seulement sa propre activité artistique, mais aussi celle d'autres artistes dont il était le chef, et qu'il choisissait et rétribuait lui-même sans que leur identité fût spécifiée (arrêt du 19 mai 1960 en la cause Perey et Niklès c. Neagu, in SJ 1961, p. 161 ss). Dans l'arrêt Sauter (ATF 98 II 305 ss), le Tribunal fédéral a modifié sa jurisprudence antérieure et s'est rallié à l'opinion de GAUTSCHI (n. 5 ad art. 363-379 CO et n. 63a ad art. 394 CO), d'après laquelle le contrat d'entreprise ne peut porter que sur un ouvrage matériel. Récemment, il a abandonné cette jurisprudence pour admettre, comme par le passé, que le contrat d'entreprise peut aussi avoir pour objet des ouvrages immatériels tels que la fourniture d'un spectacle par un organisateur ou une production artistique par un musicien ou un orchestre (ATF ATF 109 II 38 qui se réfère, sur ce dernier point, aux arrêts précités publiés dans la SJ 1961 p. 161 et 1953 p. 257).
La jurisprudence cantonale qualifie tantôt de contrat de travail, tantôt de contrat d'entreprise les rapports contractuels noués entre le tenancier d'un établissement et un artiste ou un orchestre, suivant que prédominent, dans l'espèce à juger, les éléments caractéristiques de l'un ou l'autre de ces deux contrats (pour le contrat de travail: Saint-Gall, in Amtsbericht des Kantonsgerichtes 1936, p. 28; Neuchâtel, in Recueil de jurisprudence neuchâteloise 1953-1957, Ire partie, p. 132 ss; Bâle, in BJM 1957, p. 326; Genève, in SJ 1959, p. 69 ss et les arrêts cités par G. AUBERT, Quatre cents arrêts sur le contrat de travail, n. 15 (strip-teaseuse), 17 et 18; Valais, in Rapport du Tribunal cantonal sur l'administration de la justice 1959, p. 86 ss et RVJ 1968, p. 170 ss; Schwytz, in Entscheide der Gerichts- und Verwaltungsbehörden des Kantons Schwyz 1973/1974, p. 22; Grisons, in Praxis des Kantonsgerichts 1974, p. 21 ss, n. 4; Zurich, in ZR 1975 n. 66 (disc-jockey); Lucerne, in Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide 1976, Ire partie, No 297 ou RJB 113 (1977) p. 414; Fribourg, in Extraits des principaux arrêts du Tribunal cantonal 1980, p. 88/89; pour le contrat d'entreprise: Genève, in SJ 1938 p. 217 ss et 1959 p. 66 à 69; Berne, in RSJ 23 (1944) p. 365 No 220; Vaud, in JdT 1960 I p. 92 ss, 1962 I p. 252 et 1966 II p. 127/128; Lucerne, in Entscheidungen des Obergerichts des Kantons Luzern 1964 No 307). Dans un arrêt isolé, il est question d'un contrat innommé, faute de réalisation des éléments propres au contrat de travail (Thurgovie, in RSJ 77 (1981) p. 97, No 20).
Pour une majorité d'auteurs, l'engagement d'un artiste se produisant seul ou d'un groupe constitue soit un contrat de travail, soit un contrat d'entreprise, suivant les circonstances du cas concret (VISCHER, Schweizerisches Privatrecht VII/1 p. 307, ch. 5; STAEHELIN, n. 52 à 54 ad art. 319; REHBINDER, n. 47 ad art. 319; SCHWEINGRUBER, n. 6k ad art. 319; BRENDER, Rechtsprobleme des befristeten Arbeitsvertrages, thèse Zurich 1976, p. 44 à 46; AL-KOURAICHI, Les critères juridiques du contrat de travail, thèse Genève 1968, p. 151 à 154; KUGLER, Die Arbeitsbedingungen der Bühnenkünstler, thèse Berne 1959, p. 38 à 41; SCHWARTZ, Einführung in die Praxis des Dienstvertragsrechts, Bâle 1949, p. 15/16). Une partie de la doctrine écarte la thèse du contrat d'entreprise au profit de celle du mandat (GAUTSCHI, n. 4 ad art. 363-379 CO) ou encore de celle du contrat innommé (GAUCH, Der Werkvertrag, 3e éd., n. 42 et 43; PEDRAZZINI, Schweizerisches Privatrecht VII/1, p. 505/506; GESSLER, Beitrag zur Lehre vom Veranstaltungsvertrag, thèse Zurich 1979, p. 85 ss). Le premier auteur cité est d'avis que le contrat d'entreprise ne peut avoir pour objet qu'un ouvrage matériel. Pour les autres, le contrat d'entreprise peut certes revêtir également une forme immatérielle, à la condition toutefois que l'activité de l'entrepreneur débouche, d'une certaine manière, sur un résultat matériel ("eine gewisse Körperlichkeit"; par exemple un livre, un modèle, un plan, etc.). Cette dernière exigence conduirait à l'exclusion du contrat d'entreprise de certains ouvrages immatériels tels que la fourniture d'un spectacle par un organisateur ou la production d'un artiste ou d'un orchestre. Ces diverses opinions sont en contradiction avec la jurisprudence actuelle du Tribunal fédéral qui admet sans réserve la forme immatérielle de l'ouvrage, au sens des art. 363 ss CO (ATF 109 II 34 ss). On peut dès lors se demander si cette jurisprudence ne rend pas superflue la création d'un contrat sui generis, s'agissant notamment des ouvrages immatériels résultant d'une activité artistique, quand bien même l'art. 394 al. 2 CO ne fait pas obstacle à une telle construction juridique (ATF 109 II 466). Cette question peut toutefois demeurer indécise en l'espèce du moment que le contrat litigieux présente toutes les caractéristiques d'un contrat de travail (voir ci-dessous bb)).
En définitive, le contrat ayant pour objet l'engagement d'un artiste ou d'un orchestre doit être considéré soit comme un contrat de travail, soit comme un contrat d'organisation de spectacle (contrat d'entreprise ou - éventuellement - contrat innommé). Le choix entre les deux termes de l'alternative est fonction de l'ensemble des circonstances du cas particulier et doit être opéré à la lumière des différents critères proposés par la doctrine et la jurisprudence pour distinguer ces deux types de contrat: rapport de subordination ou de dépendance, durée de l'engagement, obligation de résultat, mode de rémunération, devoir de diligence et de fidélité, désignation du contrat par les parties, etc. (arrêt non publié du 27 juin 1985 en la cause Konkursmasse der Gebrüder K. c. R.; ATF 107 II 432, ATF 73 II 420 /421 consid. 4; REHBINDER, n. 47 et 48 ad art. 319; STAEHELIN, n. 49 ss ad art. 319; SCHWEINGRUBER, n. 5 ad art. 319; VISCHER, op.cit., p. 304 ss; AL-KOURAICHI, op.cit., p. 128 ss). A cet égard, le critère de délimitation décisif est la subordination juridique, laquelle est absente dans le contrat d'entreprise (ATF 107 II 432, ATF 95 I 25, 78 II 36 in fine; VISCHER, op. cit., p. 306, ch. 4; STAEHELIN, n. 27 ad art. 319 et les références; sur les divers aspects de la notion de subordination dans les contrats ayant pour objet des productions artistiques, cf. GESSLER, op.cit., p. 45 à 56).
bb) En l'occurrence, le contrat avait été conclu pour une durée d'un mois (art. 1er). Il se référait expressément aux dispositions de la loi sur le travail du 13 mars 1964, ainsi qu'à celles de l'art. 329a CO concernant les vacances (art. 2). Une interdiction de concurrence y était stipulée (art. 4), de même que l'obligation pour les artistes d'"observer pleine et entière discrétion jusqu'au début de l'engagement" (art. 4 lettre g). En outre, de nombreuses dispositions contribuaient à créer un lien de subordination évident entre la direction de l'établissement et les artistes, le refus d'obéissance ou une attitude incorrecte de la part de ceux-ci étant même érigés en justes motifs de résiliation immédiate du contrat (art. 11), lequel pouvait d'ailleurs être résilié unilatéralement par la direction de l'établissement, sous certaines conditions, dans les trois jours (art. 7). C'est ainsi que les conditions particulières du contrat d'engagement prévoyaient le nombre de pauses et de consommations auxquelles les musiciens auraient droit par soirée de représentation. Il y était encore précisé que le chef d'orchestre s'engageait "à présenter son orchestre dans une tenue vestimentaire impeccable (elle devait être uniforme selon l'art. 4 lettre i), à jouer de la musique non-stop et tous les genres durant les services, à accompagner les attractions engagées par la direction sur demande, à se conformer strictement aux instructions de M. X. pour le genre de travail à fournir ...". Il ressort, par ailleurs, des pièces du dossier que le tenancier du dancing a retenu une partie du cachet des artistes pour le paiement des cotisations sociales et des impôts notamment. Ce sont là autant d'éléments caractéristiques du lien de subordination propre au contrat de travail. La cour cantonale a dès lors admis à juste titre que les parties étaient liées par un tel contrat.
b) aa) Contrairement à ce que le Tribunal fédéral a pu soutenir dans l'arrêt Perey et Niklès du 19 mai 1960 (SJ 1961 p. 161 ss) et à ce qui résulte de plusieurs arrêts cantonaux (SJ 1938 p. 217 ss, 1979 p. 66 ss; JdT 1960 I p. 92 ss, 1962 I p. 252; RVJ 1968 p. 170 ss), le fait qu'une partie s'oblige à fournir non seulement sa propre activité artistique, mais aussi celle d'autres artistes dont elle est le chef, et qu'elle choisit et rétribue elle-même, sans que leur identité soit spécifiée, n'exclut pas la reconnaissance d'un contrat de travail liant cette partie à celle qui l'a engagée. Suivant les circonstances, on devra admettre, en pareille hypothèse (cela valant même pour le cas où l'identité des autres artistes est spécifiée), l'existence d'un contrat de travail "en cascade" ("gestuftes Arbeitsverhältnis" ou "mittelbares Arbeitsverhältnis"; cf. ATF 81 IV 309 /310 et, dans d'autres domaines, ATF 107 II 432 consid. 1 in fine (contrat de vignolage), ATF 88 II 446 consid. 3 (contrat de location de personnel); voir aussi: Amtsbericht des Kantonsgerichts St-Gallen 1936, p. 28; Recueil de jurisprudence neuchâteloise vol. I, 1953-1957, p. 132 ss; Entscheide der Gerichts- und Verwaltungsbehörden des Kantons Schwyz 1973/1974, p. 22/23; pour la doctrine, cf.: VISCHER, op.cit., p. 307/308; REHBINDER, n. 2 à 4 ad art. 321; STAEHELIN, n. 7 à 9 ad art. 321; GESSLER, op.cit., p. 47 ss; SCHWARTZ, op.cit., p. 16; SCHWABE, Arbeitnehmerähnliche Personen, thèse Zurich 1971, p. 23). Dans ce cas, le contrat n'est conclu qu'entre le patron de l'établissement et le chef d'orchestre; à l'égard de l'employeur, les musiciens sont les auxiliaires du chef d'orchestre, dont ils sont les employés (VISCHER, loc.cit.). Le contrat "en cascade" ne constitue toutefois pas l'unique forme juridique que peuvent revêtir les rapports contractuels liant un groupe de travailleurs (un orchestre, par exemple) à un employeur. Il existe d'autres possibilités (cf. STAEHELIN, n. 10 ad art. 321; SCHWEINGRUBER, n. 4 ad art. 321; SCHWABE, loc.cit.): ainsi, suivant les circonstances, le contrat pourra être conclu par l'employeur avec chaque membre du groupe pris isolément; il pourra l'être aussi avec le groupe en tant que tel, formant une société simple (cf. VISCHER, op. cit., p. 369; REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 7e éd., p. 37/38; RSJ 77 (1981) p. 97 No 20 ch. 2); si le chef d'orchestre fait alors office d'intermédiaire pour la conclusion du contrat, il agira, dans la première éventualité, comme représentant direct de chaque membre individuel du groupe (art. 32 CO) et, dans la seconde, comme représentant de tous les associés (art. 543 CO); dans l'un et l'autre cas, il n'aura pas qualité pour agir en justice à titre personnel contre l'employeur pour le compte d'un membre du groupe (art. 32 al. 1 CO) ou pour celui de la société simple (art. 544 al. 1 CO).
bb) Interprétant le contrat d'engagement, la cour cantonale a considéré, à juste titre, qu'il avait été conclu par le défendeur avec le chef d'orchestre agissant pour lui-même et non pas comme représentant des autres membres du groupe. A cet égard, elle a énuméré divers indices qui tendent à démontrer le rôle subalterne des autres musiciens en comparaison de celui du chef d'orchestre et, par voie de conséquence, le peu d'importance que le défendeur attachait aux prestations individuelles des musiciens du groupe. Elle a, en particulier, mis l'accent sur le fait que le contrat avait été signé uniquement par le demandeur, qu'il prévoyait un cachet forfaitaire et qu'il ne précisait pas la composition instrumentale du quintette, quand bien même les noms des musiciens y étaient mentionnés. En plus de ces éléments, on peut relever que le remplacement de l'artiste ayant quitté le groupe avait été le fait du chef d'orchestre exclusivement, que c'est encore ce dernier qui avait perçu l'acompte de 4'000 fr. et que c'est lui, enfin, qui avait écrit au défendeur pour le mettre en demeure d'exécuter ses obligations et qui avait ensuite confié la défense de ses intérêts à un avocat. Tout cela confirme la position dominante occupée par le demandeur au sein de son orchestre. Au demeurant, rien ne permet, en l'espèce, de se convaincre de l'existence d'un contrat de société simple liant les cinq musiciens (concernant la preuve d'un tel contrat, cf. arrêt du 4 juillet 1985 en la cause Caisse d'épargne du Valais c. D. et consorts, consid. 1a; ATF 57 II 174 /175).
Cela étant, la cour cantonale a considéré, avec raison, que les circonstances du cas particulier n'étaient pas telles que le défendeur dût en inférer l'existence d'un rapport de représentation. Dans ces conditions, il faut admettre, avec le Tribunal cantonal neuchâtelois, que l'on se trouve en présence d'un contrat de travail "en cascade". Le demandeur possédait donc la qualité pour agir seul contre le défendeur.
2. Le défendeur soutient que la rupture du contrat était due, en l'espèce, au demandeur qui avait abandonné son emploi sans justes motifs. Selon lui, le cas aurait ainsi dû être examiné à la lumière des dispositions de l'art. 337d CO, à l'exclusion de celles de l'art. 337c CO.
Ce moyen apparaît dénué de fondement. L'application de l'art. 337d CO présuppose un refus conscient, intentionnel et définitif, de la part du travailleur, d'entrer en service ou de poursuivre l'exécution du travail qui lui a été confié (cf. BRÜHWILER, Die fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses, Voraussetzungen und Folgen, in RSJ 81 (1985) p. 76, lettre B; voir aussi les exemples cités par SCHWEINGRUBER, n. 2 ad art. 337d). Or, en l'espèce, l'initiative de la rupture des rapports de travail a été prise de toute évidence par l'employeur. La cour cantonale constate à ce sujet, de manière à lier le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ), que c'est bien le défendeur qui avait prié le demandeur de ne plus jouer ou de ne jouer qu'avec un musicien en moins. Il résulte en outre du jugement attaqué et des pièces du dossier que l'intimé avait réagi immédiatement en offrant de poursuivre l'exécution du contrat jusqu'au terme convenu et en fixant un délai à son cocontractant pour qu'il revienne sur sa décision et accepte cette offre. Le défendeur est dès lors malvenu d'imputer au demandeur une rupture unilatérale du contrat, dont il a été lui-même l'auteur.
Par conséquent, seule reste à examiner la question du caractère justifié ou injustifié du congé donné par l'employeur.
3. a) En vertu de l'art. 337 al. 1 CO, le contrat de travail peut être résilié en tout temps pour de justes motifs; sont notamment considérées comme telles toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail. Selon la jurisprudence, seul un manquement particulièrement grave du travailleur autorise une résiliation immédiate; lorsque le manquement est moins grave, il doit être précédé de vains avertissements de l'employeur (ATF 108 II 303, 446, ATF 104 II 29, ATF 101 Ia 548 /549, ATF 97 II 146 et les arrêts cités).
b) En l'espèce, le défendeur invoque, comme circonstance justifiant la résiliation immédiate du contrat, le fait que le demandeur ne l'avait pas informé du changement de l'un des membres de son orchestre. Il affirme, à ce propos, que "les parties à la convention attachaient de l'importance aux personnes mêmes des musiciens".
Pour la cour cantonale, le moyen tiré du changement de musicien n'était en réalité qu'un prétexte, eu égard aux conditions dans lesquelles il avait été soulevé.
Sur le vu des faits retenus par les premiers juges, la Cour de céans ne peut que se ranger à l'avis de ceux-ci. Il faut tout d'abord admettre, avec eux, que le défendeur ne devait guère attacher d'importance à la personnalité des musiciens de l'orchestre. Preuve en est que le contrat n'indiquait pas la composition instrumentale du groupe, dont il mentionnait pourtant l'identité des artistes. En outre, le défendeur n'avait pas prêté attention au changement de musicien, bien que ce changement figurât sur la lettre qui lui avait été adressée le 23 mars 1984 - soit avant le début des productions du quintette - par l'Office cantonal des étrangers. Les raisons qu'il avance pour expliquer son inattention (il n'aurait pas eu le contrat sous les yeux au moment de la réception de la lettre précitée; les noms des musiciens n'étaient pas faciles à retenir; celui de Tambimuttu avait été porté en queue de liste) ne sont pas déterminantes. Enfin, et surtout, l'employeur avait le droit de résilier le contrat à l'expiration de la période d'essai de trois jours prévue dans le contrat (art. 7) s'il estimait que les qualités de l'orchestre ne répondaient pas "aux promesses ou aux caractères et particularités de l'établissement". L'autorité cantonale considère que s'il ne l'a pas fait, c'est sans doute parce que le changement de musicien n'avait pas altéré les qualités de l'orchestre. Cette constatation lie le Tribunal fédéral en instance de réforme (art. 63 al. 2 OJ). Quoi qu'il en soit, eu égard aux circonstances concrètes de l'espèce, ce changement, que le demandeur avait d'ailleurs signalé à l'agent Rubin, ne constituait de toute manière pas un manquement particulièrement grave aux devoirs contractuels pouvant justifier une résiliation immédiate sans avertissement préalable. Or, non seulement pareil avertissement n'a pas été donné, mais, qui plus est, le défendeur a laissé l'orchestre se produire durant une dizaine de jours avant d'intervenir. Cette attitude ne peut être considérée que comme une renonciation de la part de l'intéressé à se prévaloir du moyen tiré du changement de musicien (cf. ATF 97 II 146).
Pour le surplus, dans la mesure où il invoque comme autre motif de résiliation anticipée du contrat l'insuffisance des prestations artistiques de l'orchestre, le défendeur émet une critique irrecevable des constatations de fait contraires de la cour cantonale (art. 43 al. 3, 55 al. 1 lettre c, 63 al. 2 OJ).
Cela étant, le défendeur ne conteste pas le calcul du dommage opéré par la cour cantonale en application de l'art. 337c al. 1 CO. Au demeurant, quoi qu'il ait pu soutenir à ce sujet, les premiers juges ont refusé à juste titre de voir une renonciation intentionnelle au gain dans le fait que le demandeur avait refusé de jouer avec un musicien en moins et de ne toucher qu'un cachet réduit, alors qu'aucune raison objective ne justifiait l'adoption de cette solution contraire au contrat. | fr | Résiliation injustifiée d'un contrat de travail "en cascade" portant sur l'engagement d'un orchestre de cabaret (art. 337c al. 1 CO). 1. Nature juridique du contrat ayant pour objet l'engagement d'un artiste ou d'un orchestre (consid. 1a).
2. Lorsqu'une personne s'engage à fournir non seulement sa propre activité artistique, mais aussi celle d'autres artistes dont elle est le chef, et qu'elle choisit et rétribue elle-même, il peut y avoir, suivant les circonstances, conclusion d'un contrat de travail dit "en cascade" (consid. 1b; précision de la jurisprudence).
3. Distinction entre la résiliation injustifiée (art. 337c CO) et l'abandon injustifié de l'emploi (art. 337d CO) (consid. 2).
4. Rappel de la notion des justes motifs au sens de l'art. 337 al. 1 CO (consid. 3). | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-41%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,476 | 112 II 41 | 112 II 41
Sachverhalt ab Seite 42
A.- X. exploite un cabaret-dancing à La Chaux-de-Fonds. Par contrat signé le 13 décembre 1983 avec S., il a engagé l'orchestre "Drive Quintett", que dirige cette personne, pour la période du 2 au 30 avril 1984, moyennant une rémunération globale de 650 fr. par jour de représentation pour les cinq musiciens. L'art. 9 du contrat prévoyait le versement de 5'000 fr., sans préjudice d'autres dommages-intérêts, en cas de rupture du contrat par l'une des parties.
Au début du mois de mars 1984, l'un des cinq artistes, dont les noms figuraient au pied du contrat, a quitté la Suisse. S. l'a remplacé par Joe Tambimuttu, un ressortissant sri lankais. Il a informé son agent, Georges Rubin, de ce changement.
Par lettre du 23 mars 1984 adressée à X., l'Office cantonal des étrangers a accordé l'autorisation de travail aux cinq membres de l'orchestre; cette autorisation mentionnait expressément le nom de Tambimuttu.
S. s'est produit avec son orchestre à partir du 2 avril 1984, comme convenu. Le 11 avril 1984, X. lui a demandé de ne plus jouer qu'en quartette, sans Tambimuttu, ou d'arrêter de jouer. Il prétendait avoir été trompé, car il s'était aperçu ce jour-là, à l'occasion de la perception de la taxe de séjour, que le nom de l'un des musiciens ne correspondait pas à celui qui était indiqué au bas du contrat. S. ayant refusé cette proposition, X. a résilié le contrat avec effet immédiat et lui a versé la somme de 4'000 fr. pour les prestations de l'orchestre jusqu'à cette date. Mis en demeure d'exécuter le contrat jusqu'au terme prévu, il a refusé.
B.- Le 27 avril 1984, S. a assigné X. en paiement de 16'600 fr. avec intérêt à 5% dès le 16 avril 1984. Le défendeur a conclu, principalement, au rejet de la demande et, subsidiairement, à la compensation d'une éventuelle créance du demandeur avec sa propre créance en dommages-intérêts.
Par jugement du 1er juillet 1985, la Cour civile du Tribunal cantonal neuchâtelois a condamné le défendeur à payer au demandeur 10'796 fr. 50 avec intérêt à 5% dès le 18 avril 1984, et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions. Elle a considéré, en bref, que le contrat de travail liant les parties avait été résilié sans justes motifs par l'employeur, ce qui fondait le droit du travailleur au salaire pour la durée du contrat, conformément à l'art. 337c al. 1 CO. Pour le surplus, la cour cantonale a estimé que n'étaient pas réalisées, en l'espèce, les conditions justifiant l'allocation d'une indemnité pour tort moral.
C.- Contre ce jugement, le défendeur interjette un recours en réforme, dans lequel il conclut au rejet de la demande.
L'intimé propose le rejet du recours et la confirmation de l'arrêt attaqué.
Le Tribunal fédéral rejette le recours dans la mesure où il est recevable et confirme le jugement attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La qualification juridique que la cour cantonale a donnée des rapports contractuels en cause n'est pas contestée par les parties. Il se justifie néanmoins d'en vérifier d'office le bien-fondé. En effet, de cette qualification juridique dépendent, d'une part, la nature ainsi que les particularités de la responsabilité du défendeur et, d'autre part, la qualité du demandeur pour agir à titre personnel contre ce dernier en paiement de la totalité de la créance litigieuse.
a) aa) Le Tribunal fédéral n'a eu que rarement l'occasion de se prononcer sur la nature juridique des contrats ayant pour objet des productions artistiques. Dans une jurisprudence déjà ancienne, il a exprimé l'opinion selon laquelle les engagements d'artistes sont généralement considérés comme régis par le contrat de travail (ATF 42 II 147 consid. 3). Dans un arrêt postérieur, il a appliqué les dispositions sur le contrat d'entreprise en mettant l'accent sur le fait qu'il s'agissait, dans le cas particulier, d'un engagement exceptionnel pour un seul concert, et en précisant que l'ouvrage peut consister dans l'exécution d'oeuvres musicales sur un instrument (arrêt du 18 mars 1952 en la cause Fondation des Emissions de Radio-Genève c. dame Lucienne Busser-Radisse, in SJ 1953 p. 257 ss). Ultérieurement, il a laissé ouverte la question de la nature des rapports noués entre le tenancier d'un restaurant et un orchestre de danse, tout en relevant qu'il fallait plutôt y voir un contrat d'entreprise à s'en tenir au dernier arrêt cité (arrêt non publié du 30 septembre 1954 en la cause Fred Binggeli c. Alfred Stengele). Par la suite, il a opté pour le contrat de travail dans un cas plus ou moins analogue (ATF 81 IV 310). Il a, en revanche, vu un contrat d'entreprise dans l'engagement, pris par un musicien, de fournir à un propriétaire de cabaret non seulement sa propre activité artistique, mais aussi celle d'autres artistes dont il était le chef, et qu'il choisissait et rétribuait lui-même sans que leur identité fût spécifiée (arrêt du 19 mai 1960 en la cause Perey et Niklès c. Neagu, in SJ 1961, p. 161 ss). Dans l'arrêt Sauter (ATF 98 II 305 ss), le Tribunal fédéral a modifié sa jurisprudence antérieure et s'est rallié à l'opinion de GAUTSCHI (n. 5 ad art. 363-379 CO et n. 63a ad art. 394 CO), d'après laquelle le contrat d'entreprise ne peut porter que sur un ouvrage matériel. Récemment, il a abandonné cette jurisprudence pour admettre, comme par le passé, que le contrat d'entreprise peut aussi avoir pour objet des ouvrages immatériels tels que la fourniture d'un spectacle par un organisateur ou une production artistique par un musicien ou un orchestre (ATF ATF 109 II 38 qui se réfère, sur ce dernier point, aux arrêts précités publiés dans la SJ 1961 p. 161 et 1953 p. 257).
La jurisprudence cantonale qualifie tantôt de contrat de travail, tantôt de contrat d'entreprise les rapports contractuels noués entre le tenancier d'un établissement et un artiste ou un orchestre, suivant que prédominent, dans l'espèce à juger, les éléments caractéristiques de l'un ou l'autre de ces deux contrats (pour le contrat de travail: Saint-Gall, in Amtsbericht des Kantonsgerichtes 1936, p. 28; Neuchâtel, in Recueil de jurisprudence neuchâteloise 1953-1957, Ire partie, p. 132 ss; Bâle, in BJM 1957, p. 326; Genève, in SJ 1959, p. 69 ss et les arrêts cités par G. AUBERT, Quatre cents arrêts sur le contrat de travail, n. 15 (strip-teaseuse), 17 et 18; Valais, in Rapport du Tribunal cantonal sur l'administration de la justice 1959, p. 86 ss et RVJ 1968, p. 170 ss; Schwytz, in Entscheide der Gerichts- und Verwaltungsbehörden des Kantons Schwyz 1973/1974, p. 22; Grisons, in Praxis des Kantonsgerichts 1974, p. 21 ss, n. 4; Zurich, in ZR 1975 n. 66 (disc-jockey); Lucerne, in Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide 1976, Ire partie, No 297 ou RJB 113 (1977) p. 414; Fribourg, in Extraits des principaux arrêts du Tribunal cantonal 1980, p. 88/89; pour le contrat d'entreprise: Genève, in SJ 1938 p. 217 ss et 1959 p. 66 à 69; Berne, in RSJ 23 (1944) p. 365 No 220; Vaud, in JdT 1960 I p. 92 ss, 1962 I p. 252 et 1966 II p. 127/128; Lucerne, in Entscheidungen des Obergerichts des Kantons Luzern 1964 No 307). Dans un arrêt isolé, il est question d'un contrat innommé, faute de réalisation des éléments propres au contrat de travail (Thurgovie, in RSJ 77 (1981) p. 97, No 20).
Pour une majorité d'auteurs, l'engagement d'un artiste se produisant seul ou d'un groupe constitue soit un contrat de travail, soit un contrat d'entreprise, suivant les circonstances du cas concret (VISCHER, Schweizerisches Privatrecht VII/1 p. 307, ch. 5; STAEHELIN, n. 52 à 54 ad art. 319; REHBINDER, n. 47 ad art. 319; SCHWEINGRUBER, n. 6k ad art. 319; BRENDER, Rechtsprobleme des befristeten Arbeitsvertrages, thèse Zurich 1976, p. 44 à 46; AL-KOURAICHI, Les critères juridiques du contrat de travail, thèse Genève 1968, p. 151 à 154; KUGLER, Die Arbeitsbedingungen der Bühnenkünstler, thèse Berne 1959, p. 38 à 41; SCHWARTZ, Einführung in die Praxis des Dienstvertragsrechts, Bâle 1949, p. 15/16). Une partie de la doctrine écarte la thèse du contrat d'entreprise au profit de celle du mandat (GAUTSCHI, n. 4 ad art. 363-379 CO) ou encore de celle du contrat innommé (GAUCH, Der Werkvertrag, 3e éd., n. 42 et 43; PEDRAZZINI, Schweizerisches Privatrecht VII/1, p. 505/506; GESSLER, Beitrag zur Lehre vom Veranstaltungsvertrag, thèse Zurich 1979, p. 85 ss). Le premier auteur cité est d'avis que le contrat d'entreprise ne peut avoir pour objet qu'un ouvrage matériel. Pour les autres, le contrat d'entreprise peut certes revêtir également une forme immatérielle, à la condition toutefois que l'activité de l'entrepreneur débouche, d'une certaine manière, sur un résultat matériel ("eine gewisse Körperlichkeit"; par exemple un livre, un modèle, un plan, etc.). Cette dernière exigence conduirait à l'exclusion du contrat d'entreprise de certains ouvrages immatériels tels que la fourniture d'un spectacle par un organisateur ou la production d'un artiste ou d'un orchestre. Ces diverses opinions sont en contradiction avec la jurisprudence actuelle du Tribunal fédéral qui admet sans réserve la forme immatérielle de l'ouvrage, au sens des art. 363 ss CO (ATF 109 II 34 ss). On peut dès lors se demander si cette jurisprudence ne rend pas superflue la création d'un contrat sui generis, s'agissant notamment des ouvrages immatériels résultant d'une activité artistique, quand bien même l'art. 394 al. 2 CO ne fait pas obstacle à une telle construction juridique (ATF 109 II 466). Cette question peut toutefois demeurer indécise en l'espèce du moment que le contrat litigieux présente toutes les caractéristiques d'un contrat de travail (voir ci-dessous bb)).
En définitive, le contrat ayant pour objet l'engagement d'un artiste ou d'un orchestre doit être considéré soit comme un contrat de travail, soit comme un contrat d'organisation de spectacle (contrat d'entreprise ou - éventuellement - contrat innommé). Le choix entre les deux termes de l'alternative est fonction de l'ensemble des circonstances du cas particulier et doit être opéré à la lumière des différents critères proposés par la doctrine et la jurisprudence pour distinguer ces deux types de contrat: rapport de subordination ou de dépendance, durée de l'engagement, obligation de résultat, mode de rémunération, devoir de diligence et de fidélité, désignation du contrat par les parties, etc. (arrêt non publié du 27 juin 1985 en la cause Konkursmasse der Gebrüder K. c. R.; ATF 107 II 432, ATF 73 II 420 /421 consid. 4; REHBINDER, n. 47 et 48 ad art. 319; STAEHELIN, n. 49 ss ad art. 319; SCHWEINGRUBER, n. 5 ad art. 319; VISCHER, op.cit., p. 304 ss; AL-KOURAICHI, op.cit., p. 128 ss). A cet égard, le critère de délimitation décisif est la subordination juridique, laquelle est absente dans le contrat d'entreprise (ATF 107 II 432, ATF 95 I 25, 78 II 36 in fine; VISCHER, op. cit., p. 306, ch. 4; STAEHELIN, n. 27 ad art. 319 et les références; sur les divers aspects de la notion de subordination dans les contrats ayant pour objet des productions artistiques, cf. GESSLER, op.cit., p. 45 à 56).
bb) En l'occurrence, le contrat avait été conclu pour une durée d'un mois (art. 1er). Il se référait expressément aux dispositions de la loi sur le travail du 13 mars 1964, ainsi qu'à celles de l'art. 329a CO concernant les vacances (art. 2). Une interdiction de concurrence y était stipulée (art. 4), de même que l'obligation pour les artistes d'"observer pleine et entière discrétion jusqu'au début de l'engagement" (art. 4 lettre g). En outre, de nombreuses dispositions contribuaient à créer un lien de subordination évident entre la direction de l'établissement et les artistes, le refus d'obéissance ou une attitude incorrecte de la part de ceux-ci étant même érigés en justes motifs de résiliation immédiate du contrat (art. 11), lequel pouvait d'ailleurs être résilié unilatéralement par la direction de l'établissement, sous certaines conditions, dans les trois jours (art. 7). C'est ainsi que les conditions particulières du contrat d'engagement prévoyaient le nombre de pauses et de consommations auxquelles les musiciens auraient droit par soirée de représentation. Il y était encore précisé que le chef d'orchestre s'engageait "à présenter son orchestre dans une tenue vestimentaire impeccable (elle devait être uniforme selon l'art. 4 lettre i), à jouer de la musique non-stop et tous les genres durant les services, à accompagner les attractions engagées par la direction sur demande, à se conformer strictement aux instructions de M. X. pour le genre de travail à fournir ...". Il ressort, par ailleurs, des pièces du dossier que le tenancier du dancing a retenu une partie du cachet des artistes pour le paiement des cotisations sociales et des impôts notamment. Ce sont là autant d'éléments caractéristiques du lien de subordination propre au contrat de travail. La cour cantonale a dès lors admis à juste titre que les parties étaient liées par un tel contrat.
b) aa) Contrairement à ce que le Tribunal fédéral a pu soutenir dans l'arrêt Perey et Niklès du 19 mai 1960 (SJ 1961 p. 161 ss) et à ce qui résulte de plusieurs arrêts cantonaux (SJ 1938 p. 217 ss, 1979 p. 66 ss; JdT 1960 I p. 92 ss, 1962 I p. 252; RVJ 1968 p. 170 ss), le fait qu'une partie s'oblige à fournir non seulement sa propre activité artistique, mais aussi celle d'autres artistes dont elle est le chef, et qu'elle choisit et rétribue elle-même, sans que leur identité soit spécifiée, n'exclut pas la reconnaissance d'un contrat de travail liant cette partie à celle qui l'a engagée. Suivant les circonstances, on devra admettre, en pareille hypothèse (cela valant même pour le cas où l'identité des autres artistes est spécifiée), l'existence d'un contrat de travail "en cascade" ("gestuftes Arbeitsverhältnis" ou "mittelbares Arbeitsverhältnis"; cf. ATF 81 IV 309 /310 et, dans d'autres domaines, ATF 107 II 432 consid. 1 in fine (contrat de vignolage), ATF 88 II 446 consid. 3 (contrat de location de personnel); voir aussi: Amtsbericht des Kantonsgerichts St-Gallen 1936, p. 28; Recueil de jurisprudence neuchâteloise vol. I, 1953-1957, p. 132 ss; Entscheide der Gerichts- und Verwaltungsbehörden des Kantons Schwyz 1973/1974, p. 22/23; pour la doctrine, cf.: VISCHER, op.cit., p. 307/308; REHBINDER, n. 2 à 4 ad art. 321; STAEHELIN, n. 7 à 9 ad art. 321; GESSLER, op.cit., p. 47 ss; SCHWARTZ, op.cit., p. 16; SCHWABE, Arbeitnehmerähnliche Personen, thèse Zurich 1971, p. 23). Dans ce cas, le contrat n'est conclu qu'entre le patron de l'établissement et le chef d'orchestre; à l'égard de l'employeur, les musiciens sont les auxiliaires du chef d'orchestre, dont ils sont les employés (VISCHER, loc.cit.). Le contrat "en cascade" ne constitue toutefois pas l'unique forme juridique que peuvent revêtir les rapports contractuels liant un groupe de travailleurs (un orchestre, par exemple) à un employeur. Il existe d'autres possibilités (cf. STAEHELIN, n. 10 ad art. 321; SCHWEINGRUBER, n. 4 ad art. 321; SCHWABE, loc.cit.): ainsi, suivant les circonstances, le contrat pourra être conclu par l'employeur avec chaque membre du groupe pris isolément; il pourra l'être aussi avec le groupe en tant que tel, formant une société simple (cf. VISCHER, op. cit., p. 369; REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 7e éd., p. 37/38; RSJ 77 (1981) p. 97 No 20 ch. 2); si le chef d'orchestre fait alors office d'intermédiaire pour la conclusion du contrat, il agira, dans la première éventualité, comme représentant direct de chaque membre individuel du groupe (art. 32 CO) et, dans la seconde, comme représentant de tous les associés (art. 543 CO); dans l'un et l'autre cas, il n'aura pas qualité pour agir en justice à titre personnel contre l'employeur pour le compte d'un membre du groupe (art. 32 al. 1 CO) ou pour celui de la société simple (art. 544 al. 1 CO).
bb) Interprétant le contrat d'engagement, la cour cantonale a considéré, à juste titre, qu'il avait été conclu par le défendeur avec le chef d'orchestre agissant pour lui-même et non pas comme représentant des autres membres du groupe. A cet égard, elle a énuméré divers indices qui tendent à démontrer le rôle subalterne des autres musiciens en comparaison de celui du chef d'orchestre et, par voie de conséquence, le peu d'importance que le défendeur attachait aux prestations individuelles des musiciens du groupe. Elle a, en particulier, mis l'accent sur le fait que le contrat avait été signé uniquement par le demandeur, qu'il prévoyait un cachet forfaitaire et qu'il ne précisait pas la composition instrumentale du quintette, quand bien même les noms des musiciens y étaient mentionnés. En plus de ces éléments, on peut relever que le remplacement de l'artiste ayant quitté le groupe avait été le fait du chef d'orchestre exclusivement, que c'est encore ce dernier qui avait perçu l'acompte de 4'000 fr. et que c'est lui, enfin, qui avait écrit au défendeur pour le mettre en demeure d'exécuter ses obligations et qui avait ensuite confié la défense de ses intérêts à un avocat. Tout cela confirme la position dominante occupée par le demandeur au sein de son orchestre. Au demeurant, rien ne permet, en l'espèce, de se convaincre de l'existence d'un contrat de société simple liant les cinq musiciens (concernant la preuve d'un tel contrat, cf. arrêt du 4 juillet 1985 en la cause Caisse d'épargne du Valais c. D. et consorts, consid. 1a; ATF 57 II 174 /175).
Cela étant, la cour cantonale a considéré, avec raison, que les circonstances du cas particulier n'étaient pas telles que le défendeur dût en inférer l'existence d'un rapport de représentation. Dans ces conditions, il faut admettre, avec le Tribunal cantonal neuchâtelois, que l'on se trouve en présence d'un contrat de travail "en cascade". Le demandeur possédait donc la qualité pour agir seul contre le défendeur.
2. Le défendeur soutient que la rupture du contrat était due, en l'espèce, au demandeur qui avait abandonné son emploi sans justes motifs. Selon lui, le cas aurait ainsi dû être examiné à la lumière des dispositions de l'art. 337d CO, à l'exclusion de celles de l'art. 337c CO.
Ce moyen apparaît dénué de fondement. L'application de l'art. 337d CO présuppose un refus conscient, intentionnel et définitif, de la part du travailleur, d'entrer en service ou de poursuivre l'exécution du travail qui lui a été confié (cf. BRÜHWILER, Die fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses, Voraussetzungen und Folgen, in RSJ 81 (1985) p. 76, lettre B; voir aussi les exemples cités par SCHWEINGRUBER, n. 2 ad art. 337d). Or, en l'espèce, l'initiative de la rupture des rapports de travail a été prise de toute évidence par l'employeur. La cour cantonale constate à ce sujet, de manière à lier le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ), que c'est bien le défendeur qui avait prié le demandeur de ne plus jouer ou de ne jouer qu'avec un musicien en moins. Il résulte en outre du jugement attaqué et des pièces du dossier que l'intimé avait réagi immédiatement en offrant de poursuivre l'exécution du contrat jusqu'au terme convenu et en fixant un délai à son cocontractant pour qu'il revienne sur sa décision et accepte cette offre. Le défendeur est dès lors malvenu d'imputer au demandeur une rupture unilatérale du contrat, dont il a été lui-même l'auteur.
Par conséquent, seule reste à examiner la question du caractère justifié ou injustifié du congé donné par l'employeur.
3. a) En vertu de l'art. 337 al. 1 CO, le contrat de travail peut être résilié en tout temps pour de justes motifs; sont notamment considérées comme telles toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail. Selon la jurisprudence, seul un manquement particulièrement grave du travailleur autorise une résiliation immédiate; lorsque le manquement est moins grave, il doit être précédé de vains avertissements de l'employeur (ATF 108 II 303, 446, ATF 104 II 29, ATF 101 Ia 548 /549, ATF 97 II 146 et les arrêts cités).
b) En l'espèce, le défendeur invoque, comme circonstance justifiant la résiliation immédiate du contrat, le fait que le demandeur ne l'avait pas informé du changement de l'un des membres de son orchestre. Il affirme, à ce propos, que "les parties à la convention attachaient de l'importance aux personnes mêmes des musiciens".
Pour la cour cantonale, le moyen tiré du changement de musicien n'était en réalité qu'un prétexte, eu égard aux conditions dans lesquelles il avait été soulevé.
Sur le vu des faits retenus par les premiers juges, la Cour de céans ne peut que se ranger à l'avis de ceux-ci. Il faut tout d'abord admettre, avec eux, que le défendeur ne devait guère attacher d'importance à la personnalité des musiciens de l'orchestre. Preuve en est que le contrat n'indiquait pas la composition instrumentale du groupe, dont il mentionnait pourtant l'identité des artistes. En outre, le défendeur n'avait pas prêté attention au changement de musicien, bien que ce changement figurât sur la lettre qui lui avait été adressée le 23 mars 1984 - soit avant le début des productions du quintette - par l'Office cantonal des étrangers. Les raisons qu'il avance pour expliquer son inattention (il n'aurait pas eu le contrat sous les yeux au moment de la réception de la lettre précitée; les noms des musiciens n'étaient pas faciles à retenir; celui de Tambimuttu avait été porté en queue de liste) ne sont pas déterminantes. Enfin, et surtout, l'employeur avait le droit de résilier le contrat à l'expiration de la période d'essai de trois jours prévue dans le contrat (art. 7) s'il estimait que les qualités de l'orchestre ne répondaient pas "aux promesses ou aux caractères et particularités de l'établissement". L'autorité cantonale considère que s'il ne l'a pas fait, c'est sans doute parce que le changement de musicien n'avait pas altéré les qualités de l'orchestre. Cette constatation lie le Tribunal fédéral en instance de réforme (art. 63 al. 2 OJ). Quoi qu'il en soit, eu égard aux circonstances concrètes de l'espèce, ce changement, que le demandeur avait d'ailleurs signalé à l'agent Rubin, ne constituait de toute manière pas un manquement particulièrement grave aux devoirs contractuels pouvant justifier une résiliation immédiate sans avertissement préalable. Or, non seulement pareil avertissement n'a pas été donné, mais, qui plus est, le défendeur a laissé l'orchestre se produire durant une dizaine de jours avant d'intervenir. Cette attitude ne peut être considérée que comme une renonciation de la part de l'intéressé à se prévaloir du moyen tiré du changement de musicien (cf. ATF 97 II 146).
Pour le surplus, dans la mesure où il invoque comme autre motif de résiliation anticipée du contrat l'insuffisance des prestations artistiques de l'orchestre, le défendeur émet une critique irrecevable des constatations de fait contraires de la cour cantonale (art. 43 al. 3, 55 al. 1 lettre c, 63 al. 2 OJ).
Cela étant, le défendeur ne conteste pas le calcul du dommage opéré par la cour cantonale en application de l'art. 337c al. 1 CO. Au demeurant, quoi qu'il ait pu soutenir à ce sujet, les premiers juges ont refusé à juste titre de voir une renonciation intentionnelle au gain dans le fait que le demandeur avait refusé de jouer avec un musicien en moins et de ne toucher qu'un cachet réduit, alors qu'aucune raison objective ne justifiait l'adoption de cette solution contraire au contrat. | fr | Disdetta ingiustificata di un contratto di lavoro "in cascata" avente per oggetto l'assunzione di un'orchestra per una sala di spettacolo e da ballo (art. 337c cpv. 1 CO). 1. Natura giuridica del contratto concernente l'assunzione di un artista o di un'orchestra (consid. 1a).
2. Ove una persona s'impegni a fornire non solo la propria attività artistica, ma anche quella di altri artisti da lei diretti e da lei scelti e retribuiti, si può essere in presenza, secondo le circostanze, di un cosiddetto contratto di lavoro "in cascata" (consid. 1b; precisazione della giurisprudenza).
3. Distinzione tra licenziamento ingiustificato (art. 337c CO) e abbandono ingiustificato dell'impiego (art. 337d CO) (consid. 2).
4. Nozione di cause gravi, ai sensi dell'art. 337 cpv. 1 CO (consid. 3). | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-41%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,477 | 112 II 422 | 112 II 422
Sachverhalt ab Seite 422
A.- Le 30 septembre 1985, X., Y. et la société en nom collectif Z. ont vendu un immeuble sis à Genève à la société anonyme E. pour la somme de 52'600'000 fr.
A la requête du notaire M. qui avait instrumenté l'acte de vente, le Conservateur du registre foncier de Genève a été invité à ne pas publier la vente dans la Feuille d'avis officielle cantonale, "ceci à la demande des parties et pour des raisons de sécurité personnelle". Cette requête a été rejetée.
B.- Par arrêt du 18 décembre 1985, l'Autorité de surveillance du registre foncier du canton de Genève a rejeté le recours des vendeurs contre la décision du Conservateur. L'autorité cantonale a estimé qu'il ne lui appartenait pas de remettre elle-même en question le bien-fondé de l'art. 69 du Règlement cantonal du 26 novembre 1916 sur le registre foncier qui prévoit la publication des mutations de la propriété immobilière, à l'exception des transactions concernant l'Etat de Genève, les communes et toutes les institutions de droit cantonal et communal, la publication portant notamment sur l'identité des parties et le prix de vente.
C.- Les vendeurs et le notaire M. exercent un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Ils concluent à l'annulation de la décision de l'autorité cantonale de surveillance en invoquant l'invalidité de l'art. 69 du Règlement cantonal sur le registre foncier au regard du droit fédéral.
L'effet suspensif a été octroyé au recours.
L'autorité intimée conclut au rejet du recours, alors que le Département fédéral de justice et police en propose l'admission.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le notaire M. se porte recourant "à toutes fins utiles". Il n'a pas qualité à cet effet, au sens de l'art. 103 lettre a OJ, car il n'est présenté que comme la personne mandatée par les autres recourants pour instrumenter la vente et habilitée à Genève pour en requérir l'inscription sur le registre foncier (art. 91 LACC gen.).
3. a) Les recourants requièrent le Tribunal fédéral de constater l'invalidité de l'art. 69 du règlement genevois sur le registre foncier, du 24 novembre 1916. Un tel contrôle principal de la norme cantonale eût dû être demandé par un recours de droit public et à temps, dans le délai légal dès la publication du règlement. Ce chef de conclusions est donc irrecevable. L'annulation de la règle cantonale n'est plus possible; seul l'est un contrôle incident, à l'occasion de l'examen de la décision attaquée.
4. a) L'art. 970 CC régit exhaustivement, pour assurer l'application uniforme du droit matériel, la publicité foncière sous l'angle du droit privé, en vertu de l'art. 64 Cst., quand bien même la création et l'organisation du registre foncier ressortiraient au droit public.
Certes, les cantons peuvent établir des règles complémentaires (art. 52 al. 1 Tit.fin. CC, in fine). C'est ainsi qu'ils sont habilités notamment à régler la qualité des autorités cantonales pour consulter le registre foncier, question réservée par l'art. 6 CC. Il va de soi que l'institution du droit fédéral doit aussi pouvoir servir des intérêts publics, auxquels seuls pourvoit la collectivité publique, par exemple dans les lois de procédure et le droit administratif et fiscal. A ces fins, l'administration cantonale et communale peut se renseigner. Mais le législateur cantonal ne saurait édicter des dispositions contraires à l'art. 970 CC (cf. ATF 110 II 48 consid. c, ATF 104 Ia 108 consid. 4a).
En effet, de par la force dérogatoire du droit fédéral, proclamée à l'art. 2 Disp. trans. Cst., le droit fédéral prime d'emblée et toujours le droit cantonal dans les domaines que la Constitution ou un arrêté fédéral urgent place dans la compétence de la Confédération et que celle-ci a effectivement réglementés. Les règles cantonales qui seraient contraires au droit fédéral, notamment par leurs buts ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, doivent ainsi céder le pas devant le droit fédéral. Ce principe n'exclut toute réglementation cantonale que dans les matières que le législateur fédéral a entendu régler de façon exhaustive; les cantons restent compétents pour édicter, quand tel n'est pas le cas, des dispositions de droit public dont les buts et les moyens envisagés convergent avec ceux que le droit fédéral prévoit (cf. ATF 109 Ia 67 consid. 2a, ATF 101 Ia 506 consid. 2b). Si donc, dans les domaines régis en principe par le droit civil fédéral, les cantons conservent la compétence d'édicter des règles de droit public en vertu de l'art. 6 CC, c'est à condition que le législateur fédéral n'ait pas entendu régler une matière de façon exhaustive, que les règles cantonales soient motivées par un intérêt public pertinent et qu'elles n'éludent pas le droit civil fédéral, ni n'en contredisent le sens ou l'esprit (ATF 109 Ia 66 consid. 2a, ATF 102 Ia 540, ATF 101 Ia 505 /506 consid. 2b et les arrêts cités).
Le Tribunal fédéral examine librement cette conformité au droit privé fédéral, comme aussi le respect de la Constitution, dont son art. 4 et les principes qui en ont été déduits par la jurisprudence.
b) En vertu de l'art. 105 de la loi d'application du code civil du 3 mai 1911, le Conseil d'Etat du canton de Genève a édicté le 24 novembre 1916 un règlement général sur le registre foncier, qui se fonde aujourd'hui sur une nouvelle loi d'application, du 7 mai 1981 (art. 93). Outre les art. 50 à 52, qui complètent l'art. 970 CC, ce règlement contient un art. 69, qui reprendrait une pratique antérieure à l'entrée en vigueur du code civil:
"Le conservateur publie chaque semaine, dans la Feuille d'avis officielle, la liste des mutations de la propriété immobilière inscrites au registre foncier, à l'exclusion des transactions concernant l'Etat de Genève, les communes et toutes les institutions relevant du droit public cantonal et communal.
La publication indique la date de l'inscription, la désignation sommaire des parties et des immeubles, ainsi que le prix.
Les frais de publication sont à la charge des parties requérantes."
5. Applicable aussi à des institutions cantonales tenant lieu de registre foncier (ATF 97 I 699 consid. 6aa), l'art. 970 CC en règle la publicité.
Le registre foncier donne l'état des droits sur les immeubles (art. 942 al. 1 CC); ses inscriptions créent la présomption du droit réel et sont en principe nécessaires pour la constituer; elles fondent enfin la protection de l'acquéreur de bonne foi (art. 973 CC). Pour remplir ces fonctions, le registre doit en principe être public, du moins pour les personnes intéressées au statut des immeubles, qui sera réputé connu (art. 970 al. 3 CC). Il n'y a pas de difficulté si le propriétaire consent à la consultation ou si la personne concernée par une inscription en demande un extrait (art. 967 al. 2 CC).
a) Le texte légal de cette disposition, dans son al. 2, restreint la publicité subjectivement et objectivement, ainsi que sa procédure et ses modalités. Quiconque justifie d'un intérêt a le droit de se faire communiquer en présence d'un fonctionnaire du bureau les feuillets spéciaux qu'il désigne, avec les pièces justificatives, ou de s'en faire délivrer des extraits (art. 970 al. 2 CC). Il faut donc justifier d'un intérêt, concernant des feuillets spéciaux qui doivent être désignés (cf. ATF 97 I 701 consid. 6bb); l'on ne peut en principe que se renseigner en présence d'un fonctionnaire ou se faire délivrer des extraits. Au cours de l'élaboration du code, des experts de la commission songèrent même à biffer l'al. 1, pour marquer le caractère relatif de la publicité, alors traitée fort différemment dans les cantons, et la nécessité de restreindre la consultation des pièces justificatives, dans l'intérêt des personnes qu'elles concernent (REY, Zur Öffentlichkeit des Grundbuchs, RNRF 1984, p. 75/76).
On peut d'emblée se demander si un canton peut, comme en l'espèce, par la voie d'une publication officielle destinée à tous les citoyens, renseigner d'office le public, c'est-à-dire les privés, sans qu'il y ait requête ni justification d'un intérêt particulier, fût-ce pour l'utilité de larges milieux de la population, voire de l'économie régionale. Dans sa plus grande généralité, la question peut demeurer indécise. Il n'est pas exclu qu'un libre accès puisse être ainsi réservé aux données relatives à la description de l'immeuble au sens étroit, qui ne participent pas aux effets du registre, mais sont néanmoins publiques (par exemple les numéros du feuillet ou de la parcelle, le nom de la commune, la désignation du lieu - lieu-dit, nom de la rue, etc. - le numéro du plan, la surface, le type de culture, les bâtiments, éventuellement le numéro de l'assurance et la somme assurée, l'estimation officielle et cadastrale, la charge maximale, ainsi que les mentions de restrictions de droit public à la propriété foncière; cf. JAAC 1980 p. 550 ch. 8). Mais, dans la présente espèce, il s'agit essentiellement d'autres données, qui sont contenues dans les pièces justificatives et ressortissent aux rapports d'obligations entre les parties à la mutation de la propriété immobilière.
b) Si le registre foncier est en principe public (art. 970 al. 1 CC), encore faut-il donc, pour le consulter, justifier d'un intérêt (art. 970 al. 2 CC), qui doit être légitime. Pour le titulaire d'un droit réel ou le bénéficiaire d'un droit personnel annoté ou d'une mention, il est juridique, et cela suffit.
Mais un intérêt de fait justifie aussi la consultation lorsqu'il correspond à la fonction du registre, lequel sert à donner connaissance des droits réels sur les immeubles (ATF 111 II 50 consid. 2, ATF 109 II 209 consid. 3 et les références). Cet intérêt confère un droit personnel (ATF 97 I 699 consid. 6a), dans la mesure où il est nécessaire de se renseigner. Il peut être économique, scientifique, esthétique, personnel ou familial, mais non, par exemple, celui d'un simple curieux.
La notion d'intérêt légitime ressortit à l'appréciation selon les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC). Cet intérêt ne doit pas relever de l'information générale, car précisément le registre foncier n'est pas une source accessible à tous, puisque sa consultation est subordonnée à la justification d'un intérêt légitime. Il doit mériter d'être juridiquement protégé en raison de la fonction du registre et des buts visés par le requérant (ATF 109 II 209). Dans la balance des intérêts en présence, il doit l'emporter sur ceux des titulaires de droits réels, exigence décisive lorsqu'il s'agit des pièces justificatives (REY, op.cit., p. 82). S'il est public, il appartient à l'autorité de le faire valoir (ATF 111 II 50 consid. 3).
Si la loi se réfère à un immeuble donné, qu'il faut désigner (al. 2), il s'ensuit que le requérant doit en principe pouvoir alléguer un intérêt spécial, concret et actuel par rapport à un ou plusieurs immeubles déterminés ("eine qualifizierte Bezugsnähe"; REY, op.cit., p. 80/81). C'est ainsi que le but général d'une entreprise - et a fortiori de plusieurs ou de toutes celles d'un marché donné - ne permet pas de s'adresser au Conservateur pour connaître, par exemple, la situation financière des personnes inscrites; de même, ce fonctionnaire ne saurait informer régulièrement une banque de toutes les transactions immobilières dans son arrondissement (DESCHENAUX, le registre foncier, Traité de droit privé suisse, vol. V, t. II 2, p. 139 et les références).
Quiconque peut, en vertu d'un titre d'acquisition, obtenir d'être inscrit comme propriétaire ou acquéreur d'un droit réel, ou d'un autre rapport juridique "révélable" par le registre, est habilité à consulter le feuillet de l'immeuble et les documents complémentaires. Mais doctrine et jurisprudence vont plus loin. Ainsi, la sauvegarde de droits personnels, même futurs, peut être légitime, si le requérant établit en fait ou rend vraisemblable qu'ils sont actuellement menacés et/ou que la solvabilité du tiers dépend de ses biens immobiliers (ATF 109 II 210 consid. 3).
c) Objectivement, la publicité s'étend à ce qui fait partie du registre foncier, à savoir le grand livre, le journal et les documents complémentaires: plan, rôle et état descriptif, ainsi que les pièces justificatives en relation avec une opération dans les livres (art. 942 al. 2 CC; ATF 56 II 89 et 177). Les registres accessoires, qui n'ont qu'une fonction auxiliaire, ne sont en principe pas sujets à consultation, à moins qu'ils ne contiennent des informations qui n'ont pas trouvé place au grand livre (art. 66 al. 2, 74 al. 3 et 108 ORF).
La consultation n'est toutefois permise que s'il existe un intérêt légitime corrélatif de la fonction du registre, laquelle en définit dès lors aussi l'étendue. Le requérant ne peut prétendre connaître un document foncier que dans la mesure où l'exige la sauvegarde de son intérêt reconnu (ATF 97 I 702; RNRF 1982 p. 281), sauf peut-être l'identité du propriétaire, qui est même parfois publiée (JAAC 1980, p. 552 ch. 10). Ainsi, une pièce justificative peut être consultée pour connaître l'étendue d'une servitude, mais non le prix d'acquisition d'un immeuble (ATF 83 II 125, ATF 87 I 315; cf. l'opinion de l'autorité schwyzoise rapportée dans l' ATF 109 II 317).
Ce qui est en cause en l'espèce, c'est la publication officielle de données - dont le prix - qui se trouvent dans les pièces justificatives et ne sont pas destinées à préciser le contenu d'un droit inscrit au grand livre (art. 738 al. 2 et 971 al. 2 CC; ATF 56 II 89 et 177), à savoir les éléments essentiels de toutes les mutations de la propriété immobilière (à l'exclusion toutefois des transactions concernant l'Etat de Genève, les communes et les institutions relevant du droit public cantonal). Or les conditions auxquelles des opérations sont effectuées sur le registre, en particulier les contre-prestations des droits ainsi créés, ne sont pas de nature à informer sur le statut juridique des immeubles, mais constituent des clauses conventionnelles qui ne déploient que des effets personnels et ne concernent donc que les parties contractantes ou leurs ayants cause (DESCHENAUX, op.cit., p. 143 in fine, et les références; JAAC 1980 p. 552 ch. 9 et 10; RNRF 1960 p. 121 ss; cf. aussi LIVER, RJB 1985 p. 134 et l'opinion du Département fédéral rapportée dans l' ATF 109 II 317).
d) Celui qui invoque un intérêt légitime doit en "justifier" (art. 970 al. 2 CC). Il ressort des textes allemands (glaubhaft machen) et italien (rendere verosimile) que le législateur se contente de la vraisemblance. Il n'en demeure pas moins que le requérant doit apporter les éléments concrets qui rendent plausible l'intérêt qu'il allègue (ATF 59 I 253).
6. En l'espèce, la publicité porte sur les transactions immobilières, leurs auteurs, leurs dates et leur prix. Ce ne sont pas là des données auxquelles tout un chacun aurait de soi libre accès, vu leur nature (cf. consid. 5a). Quels que soient les mobiles des recourants, leur refus est objectivement légitime sous l'angle de l'art. 970 al. 1 et 2 CC.
a) En premier lieu, la publication officielle prévue par l'art. 69 du règlement contredit la nécessité, de par le droit fédéral, d'un intérêt légitime personnel, spécial, concret et actuel. Une telle publication n'est pas prévue par le code civil (cf. HOMBERGER, n. 8 ad art. 970 CC), au contraire de ce que fait le code des obligations pour le registre du commerce (art. 931 CO). Certes, outre les besoins des services publics, la satisfaction de certains intérêts généraux, à savoir du public, est concevable, encore que la décision attaquée ne les précise pas et qu'ils ne soient pas tous de même niveau. Mais le rôle que la publication jouerait, dit-on, dans la vie économique genevoise ne touche que certains milieux, des cercles ou des personnes privés. Leurs intérêts tombent précisément dans le champ d'application de l'art. 970 al. 2 CC, qui serait détourné, par cette information générale, dans la mesure où il exige non seulement un motif caractérisé, mais encore une requête et la consultation de feuillets spéciaux et désignés, en présence d'un fonctionnaire (ATF 97 I 701 consid. 6bb) ou la délivrance d'un extrait (DESCHENAUX, op.cit., p. 145 ss, ch. VI).
b) En second lieu, la satisfaction d'intérêts privés - le cercle des intéressés fût-il large, voire parce qu'il est large - ne justifie en tout cas pas l'indication du prix à tout un chacun, par voie de publication (cf. RNRF 1924 p. 102 No 45 et p. 104 No 49). Cette donnée n'est pas nécessaire à la révélation d'un droit réel (cf. consid. 5e). Tout au plus pourrait-on réserver des listes de prix établies par le Conservateur à des fins scientifiques ou statistiques, autant qu'elles ne contiendraient pas de données personnalisées (JAAC 1984 p. 151 No 23).
L'art. 69 al. 2 du règlement genevois ne prévoit pas la publication de la cause du transfert (vente, donation, etc.). Elle est néanmoins faite à Genève comme, semble-t-il, dans d'autres cantons. Outre qu'elle peut être inexacte (inconsciemment ou volontairement), cette donnée aussi ne concerne pas le droit réel lui-même et ne peut, le cas échéant, présenter l'intérêt exigé par l'art. 970 al. 2 CC que pour un cercle restreint de personnes. Il n'en va pas autrement de la désignation des parties contractantes, dont le titulaire actuel de la propriété immobilière.
Il suit de là que l'objet de la publication ne répond pas à la fonction du registre foncier. La pratique genevoise remonte à une époque où le registre foncier n'existait pas encore et où la publication qui accompagnait l'acte authentique constituait sa seule publicité de transfert immobilier. Il faut en outre accorder aux recourants et au Département fédéral que l'art. 69 critiqué traite inégalement particuliers et collectivités publiques, sans motif raisonnable (art. 4 Cst.). Les opérations auxquelles ces dernières participent sont en effet soustraites à toute publication. Or, en tant qu'elles interviennent dans un rapport de droit privé, elles sont équiparées aux personnes privées (ATF 112 II 37 consid. 2; ATF 107 II 47 /8 et les réf., ATF 97 II 377 consid. 3c). La décision attaquée est dès lors contraire au droit fédéral et doit être annulée, sans qu'il soit nécessaire d'examiner si elle viole en outre la Constitution. | fr | Öffentlichkeit des Grundbuches (Art. 970 ZGB). Die öffentliche Bekanntmachung des Kaufpreises und der Parteien bei jeder zwischen Privatpersonen erfolgten Mutation eines im Kanton Genf gelegenen Grundstückes entspricht nicht dem Zweck des Grundbuches. Für eine solche Veröffentlichung ist kein relevantes persönliches, spezielles, konkretes und aktuelles Interesse gegeben. Sie ist daher bundesrechtswidrig. | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-422%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,478 | 112 II 422 | 112 II 422
Sachverhalt ab Seite 422
A.- Le 30 septembre 1985, X., Y. et la société en nom collectif Z. ont vendu un immeuble sis à Genève à la société anonyme E. pour la somme de 52'600'000 fr.
A la requête du notaire M. qui avait instrumenté l'acte de vente, le Conservateur du registre foncier de Genève a été invité à ne pas publier la vente dans la Feuille d'avis officielle cantonale, "ceci à la demande des parties et pour des raisons de sécurité personnelle". Cette requête a été rejetée.
B.- Par arrêt du 18 décembre 1985, l'Autorité de surveillance du registre foncier du canton de Genève a rejeté le recours des vendeurs contre la décision du Conservateur. L'autorité cantonale a estimé qu'il ne lui appartenait pas de remettre elle-même en question le bien-fondé de l'art. 69 du Règlement cantonal du 26 novembre 1916 sur le registre foncier qui prévoit la publication des mutations de la propriété immobilière, à l'exception des transactions concernant l'Etat de Genève, les communes et toutes les institutions de droit cantonal et communal, la publication portant notamment sur l'identité des parties et le prix de vente.
C.- Les vendeurs et le notaire M. exercent un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Ils concluent à l'annulation de la décision de l'autorité cantonale de surveillance en invoquant l'invalidité de l'art. 69 du Règlement cantonal sur le registre foncier au regard du droit fédéral.
L'effet suspensif a été octroyé au recours.
L'autorité intimée conclut au rejet du recours, alors que le Département fédéral de justice et police en propose l'admission.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le notaire M. se porte recourant "à toutes fins utiles". Il n'a pas qualité à cet effet, au sens de l'art. 103 lettre a OJ, car il n'est présenté que comme la personne mandatée par les autres recourants pour instrumenter la vente et habilitée à Genève pour en requérir l'inscription sur le registre foncier (art. 91 LACC gen.).
3. a) Les recourants requièrent le Tribunal fédéral de constater l'invalidité de l'art. 69 du règlement genevois sur le registre foncier, du 24 novembre 1916. Un tel contrôle principal de la norme cantonale eût dû être demandé par un recours de droit public et à temps, dans le délai légal dès la publication du règlement. Ce chef de conclusions est donc irrecevable. L'annulation de la règle cantonale n'est plus possible; seul l'est un contrôle incident, à l'occasion de l'examen de la décision attaquée.
4. a) L'art. 970 CC régit exhaustivement, pour assurer l'application uniforme du droit matériel, la publicité foncière sous l'angle du droit privé, en vertu de l'art. 64 Cst., quand bien même la création et l'organisation du registre foncier ressortiraient au droit public.
Certes, les cantons peuvent établir des règles complémentaires (art. 52 al. 1 Tit.fin. CC, in fine). C'est ainsi qu'ils sont habilités notamment à régler la qualité des autorités cantonales pour consulter le registre foncier, question réservée par l'art. 6 CC. Il va de soi que l'institution du droit fédéral doit aussi pouvoir servir des intérêts publics, auxquels seuls pourvoit la collectivité publique, par exemple dans les lois de procédure et le droit administratif et fiscal. A ces fins, l'administration cantonale et communale peut se renseigner. Mais le législateur cantonal ne saurait édicter des dispositions contraires à l'art. 970 CC (cf. ATF 110 II 48 consid. c, ATF 104 Ia 108 consid. 4a).
En effet, de par la force dérogatoire du droit fédéral, proclamée à l'art. 2 Disp. trans. Cst., le droit fédéral prime d'emblée et toujours le droit cantonal dans les domaines que la Constitution ou un arrêté fédéral urgent place dans la compétence de la Confédération et que celle-ci a effectivement réglementés. Les règles cantonales qui seraient contraires au droit fédéral, notamment par leurs buts ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, doivent ainsi céder le pas devant le droit fédéral. Ce principe n'exclut toute réglementation cantonale que dans les matières que le législateur fédéral a entendu régler de façon exhaustive; les cantons restent compétents pour édicter, quand tel n'est pas le cas, des dispositions de droit public dont les buts et les moyens envisagés convergent avec ceux que le droit fédéral prévoit (cf. ATF 109 Ia 67 consid. 2a, ATF 101 Ia 506 consid. 2b). Si donc, dans les domaines régis en principe par le droit civil fédéral, les cantons conservent la compétence d'édicter des règles de droit public en vertu de l'art. 6 CC, c'est à condition que le législateur fédéral n'ait pas entendu régler une matière de façon exhaustive, que les règles cantonales soient motivées par un intérêt public pertinent et qu'elles n'éludent pas le droit civil fédéral, ni n'en contredisent le sens ou l'esprit (ATF 109 Ia 66 consid. 2a, ATF 102 Ia 540, ATF 101 Ia 505 /506 consid. 2b et les arrêts cités).
Le Tribunal fédéral examine librement cette conformité au droit privé fédéral, comme aussi le respect de la Constitution, dont son art. 4 et les principes qui en ont été déduits par la jurisprudence.
b) En vertu de l'art. 105 de la loi d'application du code civil du 3 mai 1911, le Conseil d'Etat du canton de Genève a édicté le 24 novembre 1916 un règlement général sur le registre foncier, qui se fonde aujourd'hui sur une nouvelle loi d'application, du 7 mai 1981 (art. 93). Outre les art. 50 à 52, qui complètent l'art. 970 CC, ce règlement contient un art. 69, qui reprendrait une pratique antérieure à l'entrée en vigueur du code civil:
"Le conservateur publie chaque semaine, dans la Feuille d'avis officielle, la liste des mutations de la propriété immobilière inscrites au registre foncier, à l'exclusion des transactions concernant l'Etat de Genève, les communes et toutes les institutions relevant du droit public cantonal et communal.
La publication indique la date de l'inscription, la désignation sommaire des parties et des immeubles, ainsi que le prix.
Les frais de publication sont à la charge des parties requérantes."
5. Applicable aussi à des institutions cantonales tenant lieu de registre foncier (ATF 97 I 699 consid. 6aa), l'art. 970 CC en règle la publicité.
Le registre foncier donne l'état des droits sur les immeubles (art. 942 al. 1 CC); ses inscriptions créent la présomption du droit réel et sont en principe nécessaires pour la constituer; elles fondent enfin la protection de l'acquéreur de bonne foi (art. 973 CC). Pour remplir ces fonctions, le registre doit en principe être public, du moins pour les personnes intéressées au statut des immeubles, qui sera réputé connu (art. 970 al. 3 CC). Il n'y a pas de difficulté si le propriétaire consent à la consultation ou si la personne concernée par une inscription en demande un extrait (art. 967 al. 2 CC).
a) Le texte légal de cette disposition, dans son al. 2, restreint la publicité subjectivement et objectivement, ainsi que sa procédure et ses modalités. Quiconque justifie d'un intérêt a le droit de se faire communiquer en présence d'un fonctionnaire du bureau les feuillets spéciaux qu'il désigne, avec les pièces justificatives, ou de s'en faire délivrer des extraits (art. 970 al. 2 CC). Il faut donc justifier d'un intérêt, concernant des feuillets spéciaux qui doivent être désignés (cf. ATF 97 I 701 consid. 6bb); l'on ne peut en principe que se renseigner en présence d'un fonctionnaire ou se faire délivrer des extraits. Au cours de l'élaboration du code, des experts de la commission songèrent même à biffer l'al. 1, pour marquer le caractère relatif de la publicité, alors traitée fort différemment dans les cantons, et la nécessité de restreindre la consultation des pièces justificatives, dans l'intérêt des personnes qu'elles concernent (REY, Zur Öffentlichkeit des Grundbuchs, RNRF 1984, p. 75/76).
On peut d'emblée se demander si un canton peut, comme en l'espèce, par la voie d'une publication officielle destinée à tous les citoyens, renseigner d'office le public, c'est-à-dire les privés, sans qu'il y ait requête ni justification d'un intérêt particulier, fût-ce pour l'utilité de larges milieux de la population, voire de l'économie régionale. Dans sa plus grande généralité, la question peut demeurer indécise. Il n'est pas exclu qu'un libre accès puisse être ainsi réservé aux données relatives à la description de l'immeuble au sens étroit, qui ne participent pas aux effets du registre, mais sont néanmoins publiques (par exemple les numéros du feuillet ou de la parcelle, le nom de la commune, la désignation du lieu - lieu-dit, nom de la rue, etc. - le numéro du plan, la surface, le type de culture, les bâtiments, éventuellement le numéro de l'assurance et la somme assurée, l'estimation officielle et cadastrale, la charge maximale, ainsi que les mentions de restrictions de droit public à la propriété foncière; cf. JAAC 1980 p. 550 ch. 8). Mais, dans la présente espèce, il s'agit essentiellement d'autres données, qui sont contenues dans les pièces justificatives et ressortissent aux rapports d'obligations entre les parties à la mutation de la propriété immobilière.
b) Si le registre foncier est en principe public (art. 970 al. 1 CC), encore faut-il donc, pour le consulter, justifier d'un intérêt (art. 970 al. 2 CC), qui doit être légitime. Pour le titulaire d'un droit réel ou le bénéficiaire d'un droit personnel annoté ou d'une mention, il est juridique, et cela suffit.
Mais un intérêt de fait justifie aussi la consultation lorsqu'il correspond à la fonction du registre, lequel sert à donner connaissance des droits réels sur les immeubles (ATF 111 II 50 consid. 2, ATF 109 II 209 consid. 3 et les références). Cet intérêt confère un droit personnel (ATF 97 I 699 consid. 6a), dans la mesure où il est nécessaire de se renseigner. Il peut être économique, scientifique, esthétique, personnel ou familial, mais non, par exemple, celui d'un simple curieux.
La notion d'intérêt légitime ressortit à l'appréciation selon les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC). Cet intérêt ne doit pas relever de l'information générale, car précisément le registre foncier n'est pas une source accessible à tous, puisque sa consultation est subordonnée à la justification d'un intérêt légitime. Il doit mériter d'être juridiquement protégé en raison de la fonction du registre et des buts visés par le requérant (ATF 109 II 209). Dans la balance des intérêts en présence, il doit l'emporter sur ceux des titulaires de droits réels, exigence décisive lorsqu'il s'agit des pièces justificatives (REY, op.cit., p. 82). S'il est public, il appartient à l'autorité de le faire valoir (ATF 111 II 50 consid. 3).
Si la loi se réfère à un immeuble donné, qu'il faut désigner (al. 2), il s'ensuit que le requérant doit en principe pouvoir alléguer un intérêt spécial, concret et actuel par rapport à un ou plusieurs immeubles déterminés ("eine qualifizierte Bezugsnähe"; REY, op.cit., p. 80/81). C'est ainsi que le but général d'une entreprise - et a fortiori de plusieurs ou de toutes celles d'un marché donné - ne permet pas de s'adresser au Conservateur pour connaître, par exemple, la situation financière des personnes inscrites; de même, ce fonctionnaire ne saurait informer régulièrement une banque de toutes les transactions immobilières dans son arrondissement (DESCHENAUX, le registre foncier, Traité de droit privé suisse, vol. V, t. II 2, p. 139 et les références).
Quiconque peut, en vertu d'un titre d'acquisition, obtenir d'être inscrit comme propriétaire ou acquéreur d'un droit réel, ou d'un autre rapport juridique "révélable" par le registre, est habilité à consulter le feuillet de l'immeuble et les documents complémentaires. Mais doctrine et jurisprudence vont plus loin. Ainsi, la sauvegarde de droits personnels, même futurs, peut être légitime, si le requérant établit en fait ou rend vraisemblable qu'ils sont actuellement menacés et/ou que la solvabilité du tiers dépend de ses biens immobiliers (ATF 109 II 210 consid. 3).
c) Objectivement, la publicité s'étend à ce qui fait partie du registre foncier, à savoir le grand livre, le journal et les documents complémentaires: plan, rôle et état descriptif, ainsi que les pièces justificatives en relation avec une opération dans les livres (art. 942 al. 2 CC; ATF 56 II 89 et 177). Les registres accessoires, qui n'ont qu'une fonction auxiliaire, ne sont en principe pas sujets à consultation, à moins qu'ils ne contiennent des informations qui n'ont pas trouvé place au grand livre (art. 66 al. 2, 74 al. 3 et 108 ORF).
La consultation n'est toutefois permise que s'il existe un intérêt légitime corrélatif de la fonction du registre, laquelle en définit dès lors aussi l'étendue. Le requérant ne peut prétendre connaître un document foncier que dans la mesure où l'exige la sauvegarde de son intérêt reconnu (ATF 97 I 702; RNRF 1982 p. 281), sauf peut-être l'identité du propriétaire, qui est même parfois publiée (JAAC 1980, p. 552 ch. 10). Ainsi, une pièce justificative peut être consultée pour connaître l'étendue d'une servitude, mais non le prix d'acquisition d'un immeuble (ATF 83 II 125, ATF 87 I 315; cf. l'opinion de l'autorité schwyzoise rapportée dans l' ATF 109 II 317).
Ce qui est en cause en l'espèce, c'est la publication officielle de données - dont le prix - qui se trouvent dans les pièces justificatives et ne sont pas destinées à préciser le contenu d'un droit inscrit au grand livre (art. 738 al. 2 et 971 al. 2 CC; ATF 56 II 89 et 177), à savoir les éléments essentiels de toutes les mutations de la propriété immobilière (à l'exclusion toutefois des transactions concernant l'Etat de Genève, les communes et les institutions relevant du droit public cantonal). Or les conditions auxquelles des opérations sont effectuées sur le registre, en particulier les contre-prestations des droits ainsi créés, ne sont pas de nature à informer sur le statut juridique des immeubles, mais constituent des clauses conventionnelles qui ne déploient que des effets personnels et ne concernent donc que les parties contractantes ou leurs ayants cause (DESCHENAUX, op.cit., p. 143 in fine, et les références; JAAC 1980 p. 552 ch. 9 et 10; RNRF 1960 p. 121 ss; cf. aussi LIVER, RJB 1985 p. 134 et l'opinion du Département fédéral rapportée dans l' ATF 109 II 317).
d) Celui qui invoque un intérêt légitime doit en "justifier" (art. 970 al. 2 CC). Il ressort des textes allemands (glaubhaft machen) et italien (rendere verosimile) que le législateur se contente de la vraisemblance. Il n'en demeure pas moins que le requérant doit apporter les éléments concrets qui rendent plausible l'intérêt qu'il allègue (ATF 59 I 253).
6. En l'espèce, la publicité porte sur les transactions immobilières, leurs auteurs, leurs dates et leur prix. Ce ne sont pas là des données auxquelles tout un chacun aurait de soi libre accès, vu leur nature (cf. consid. 5a). Quels que soient les mobiles des recourants, leur refus est objectivement légitime sous l'angle de l'art. 970 al. 1 et 2 CC.
a) En premier lieu, la publication officielle prévue par l'art. 69 du règlement contredit la nécessité, de par le droit fédéral, d'un intérêt légitime personnel, spécial, concret et actuel. Une telle publication n'est pas prévue par le code civil (cf. HOMBERGER, n. 8 ad art. 970 CC), au contraire de ce que fait le code des obligations pour le registre du commerce (art. 931 CO). Certes, outre les besoins des services publics, la satisfaction de certains intérêts généraux, à savoir du public, est concevable, encore que la décision attaquée ne les précise pas et qu'ils ne soient pas tous de même niveau. Mais le rôle que la publication jouerait, dit-on, dans la vie économique genevoise ne touche que certains milieux, des cercles ou des personnes privés. Leurs intérêts tombent précisément dans le champ d'application de l'art. 970 al. 2 CC, qui serait détourné, par cette information générale, dans la mesure où il exige non seulement un motif caractérisé, mais encore une requête et la consultation de feuillets spéciaux et désignés, en présence d'un fonctionnaire (ATF 97 I 701 consid. 6bb) ou la délivrance d'un extrait (DESCHENAUX, op.cit., p. 145 ss, ch. VI).
b) En second lieu, la satisfaction d'intérêts privés - le cercle des intéressés fût-il large, voire parce qu'il est large - ne justifie en tout cas pas l'indication du prix à tout un chacun, par voie de publication (cf. RNRF 1924 p. 102 No 45 et p. 104 No 49). Cette donnée n'est pas nécessaire à la révélation d'un droit réel (cf. consid. 5e). Tout au plus pourrait-on réserver des listes de prix établies par le Conservateur à des fins scientifiques ou statistiques, autant qu'elles ne contiendraient pas de données personnalisées (JAAC 1984 p. 151 No 23).
L'art. 69 al. 2 du règlement genevois ne prévoit pas la publication de la cause du transfert (vente, donation, etc.). Elle est néanmoins faite à Genève comme, semble-t-il, dans d'autres cantons. Outre qu'elle peut être inexacte (inconsciemment ou volontairement), cette donnée aussi ne concerne pas le droit réel lui-même et ne peut, le cas échéant, présenter l'intérêt exigé par l'art. 970 al. 2 CC que pour un cercle restreint de personnes. Il n'en va pas autrement de la désignation des parties contractantes, dont le titulaire actuel de la propriété immobilière.
Il suit de là que l'objet de la publication ne répond pas à la fonction du registre foncier. La pratique genevoise remonte à une époque où le registre foncier n'existait pas encore et où la publication qui accompagnait l'acte authentique constituait sa seule publicité de transfert immobilier. Il faut en outre accorder aux recourants et au Département fédéral que l'art. 69 critiqué traite inégalement particuliers et collectivités publiques, sans motif raisonnable (art. 4 Cst.). Les opérations auxquelles ces dernières participent sont en effet soustraites à toute publication. Or, en tant qu'elles interviennent dans un rapport de droit privé, elles sont équiparées aux personnes privées (ATF 112 II 37 consid. 2; ATF 107 II 47 /8 et les réf., ATF 97 II 377 consid. 3c). La décision attaquée est dès lors contraire au droit fédéral et doit être annulée, sans qu'il soit nécessaire d'examiner si elle viole en outre la Constitution. | fr | Publicité du registre foncier (art. 970 CC). La publication officielle du prix de vente et de l'identité des parties à toute transaction entre particuliers portant sur un immeuble sis à Genève ne répond pas à la fonction du registre foncier. Une telle publication n'est pas justifiée par un intérêt légitime personnel, spécial, concret et actuel. Elle est dès lors contraire au droit fédéral. | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-422%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,479 | 112 II 422 | 112 II 422
Sachverhalt ab Seite 422
A.- Le 30 septembre 1985, X., Y. et la société en nom collectif Z. ont vendu un immeuble sis à Genève à la société anonyme E. pour la somme de 52'600'000 fr.
A la requête du notaire M. qui avait instrumenté l'acte de vente, le Conservateur du registre foncier de Genève a été invité à ne pas publier la vente dans la Feuille d'avis officielle cantonale, "ceci à la demande des parties et pour des raisons de sécurité personnelle". Cette requête a été rejetée.
B.- Par arrêt du 18 décembre 1985, l'Autorité de surveillance du registre foncier du canton de Genève a rejeté le recours des vendeurs contre la décision du Conservateur. L'autorité cantonale a estimé qu'il ne lui appartenait pas de remettre elle-même en question le bien-fondé de l'art. 69 du Règlement cantonal du 26 novembre 1916 sur le registre foncier qui prévoit la publication des mutations de la propriété immobilière, à l'exception des transactions concernant l'Etat de Genève, les communes et toutes les institutions de droit cantonal et communal, la publication portant notamment sur l'identité des parties et le prix de vente.
C.- Les vendeurs et le notaire M. exercent un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Ils concluent à l'annulation de la décision de l'autorité cantonale de surveillance en invoquant l'invalidité de l'art. 69 du Règlement cantonal sur le registre foncier au regard du droit fédéral.
L'effet suspensif a été octroyé au recours.
L'autorité intimée conclut au rejet du recours, alors que le Département fédéral de justice et police en propose l'admission.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le notaire M. se porte recourant "à toutes fins utiles". Il n'a pas qualité à cet effet, au sens de l'art. 103 lettre a OJ, car il n'est présenté que comme la personne mandatée par les autres recourants pour instrumenter la vente et habilitée à Genève pour en requérir l'inscription sur le registre foncier (art. 91 LACC gen.).
3. a) Les recourants requièrent le Tribunal fédéral de constater l'invalidité de l'art. 69 du règlement genevois sur le registre foncier, du 24 novembre 1916. Un tel contrôle principal de la norme cantonale eût dû être demandé par un recours de droit public et à temps, dans le délai légal dès la publication du règlement. Ce chef de conclusions est donc irrecevable. L'annulation de la règle cantonale n'est plus possible; seul l'est un contrôle incident, à l'occasion de l'examen de la décision attaquée.
4. a) L'art. 970 CC régit exhaustivement, pour assurer l'application uniforme du droit matériel, la publicité foncière sous l'angle du droit privé, en vertu de l'art. 64 Cst., quand bien même la création et l'organisation du registre foncier ressortiraient au droit public.
Certes, les cantons peuvent établir des règles complémentaires (art. 52 al. 1 Tit.fin. CC, in fine). C'est ainsi qu'ils sont habilités notamment à régler la qualité des autorités cantonales pour consulter le registre foncier, question réservée par l'art. 6 CC. Il va de soi que l'institution du droit fédéral doit aussi pouvoir servir des intérêts publics, auxquels seuls pourvoit la collectivité publique, par exemple dans les lois de procédure et le droit administratif et fiscal. A ces fins, l'administration cantonale et communale peut se renseigner. Mais le législateur cantonal ne saurait édicter des dispositions contraires à l'art. 970 CC (cf. ATF 110 II 48 consid. c, ATF 104 Ia 108 consid. 4a).
En effet, de par la force dérogatoire du droit fédéral, proclamée à l'art. 2 Disp. trans. Cst., le droit fédéral prime d'emblée et toujours le droit cantonal dans les domaines que la Constitution ou un arrêté fédéral urgent place dans la compétence de la Confédération et que celle-ci a effectivement réglementés. Les règles cantonales qui seraient contraires au droit fédéral, notamment par leurs buts ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, doivent ainsi céder le pas devant le droit fédéral. Ce principe n'exclut toute réglementation cantonale que dans les matières que le législateur fédéral a entendu régler de façon exhaustive; les cantons restent compétents pour édicter, quand tel n'est pas le cas, des dispositions de droit public dont les buts et les moyens envisagés convergent avec ceux que le droit fédéral prévoit (cf. ATF 109 Ia 67 consid. 2a, ATF 101 Ia 506 consid. 2b). Si donc, dans les domaines régis en principe par le droit civil fédéral, les cantons conservent la compétence d'édicter des règles de droit public en vertu de l'art. 6 CC, c'est à condition que le législateur fédéral n'ait pas entendu régler une matière de façon exhaustive, que les règles cantonales soient motivées par un intérêt public pertinent et qu'elles n'éludent pas le droit civil fédéral, ni n'en contredisent le sens ou l'esprit (ATF 109 Ia 66 consid. 2a, ATF 102 Ia 540, ATF 101 Ia 505 /506 consid. 2b et les arrêts cités).
Le Tribunal fédéral examine librement cette conformité au droit privé fédéral, comme aussi le respect de la Constitution, dont son art. 4 et les principes qui en ont été déduits par la jurisprudence.
b) En vertu de l'art. 105 de la loi d'application du code civil du 3 mai 1911, le Conseil d'Etat du canton de Genève a édicté le 24 novembre 1916 un règlement général sur le registre foncier, qui se fonde aujourd'hui sur une nouvelle loi d'application, du 7 mai 1981 (art. 93). Outre les art. 50 à 52, qui complètent l'art. 970 CC, ce règlement contient un art. 69, qui reprendrait une pratique antérieure à l'entrée en vigueur du code civil:
"Le conservateur publie chaque semaine, dans la Feuille d'avis officielle, la liste des mutations de la propriété immobilière inscrites au registre foncier, à l'exclusion des transactions concernant l'Etat de Genève, les communes et toutes les institutions relevant du droit public cantonal et communal.
La publication indique la date de l'inscription, la désignation sommaire des parties et des immeubles, ainsi que le prix.
Les frais de publication sont à la charge des parties requérantes."
5. Applicable aussi à des institutions cantonales tenant lieu de registre foncier (ATF 97 I 699 consid. 6aa), l'art. 970 CC en règle la publicité.
Le registre foncier donne l'état des droits sur les immeubles (art. 942 al. 1 CC); ses inscriptions créent la présomption du droit réel et sont en principe nécessaires pour la constituer; elles fondent enfin la protection de l'acquéreur de bonne foi (art. 973 CC). Pour remplir ces fonctions, le registre doit en principe être public, du moins pour les personnes intéressées au statut des immeubles, qui sera réputé connu (art. 970 al. 3 CC). Il n'y a pas de difficulté si le propriétaire consent à la consultation ou si la personne concernée par une inscription en demande un extrait (art. 967 al. 2 CC).
a) Le texte légal de cette disposition, dans son al. 2, restreint la publicité subjectivement et objectivement, ainsi que sa procédure et ses modalités. Quiconque justifie d'un intérêt a le droit de se faire communiquer en présence d'un fonctionnaire du bureau les feuillets spéciaux qu'il désigne, avec les pièces justificatives, ou de s'en faire délivrer des extraits (art. 970 al. 2 CC). Il faut donc justifier d'un intérêt, concernant des feuillets spéciaux qui doivent être désignés (cf. ATF 97 I 701 consid. 6bb); l'on ne peut en principe que se renseigner en présence d'un fonctionnaire ou se faire délivrer des extraits. Au cours de l'élaboration du code, des experts de la commission songèrent même à biffer l'al. 1, pour marquer le caractère relatif de la publicité, alors traitée fort différemment dans les cantons, et la nécessité de restreindre la consultation des pièces justificatives, dans l'intérêt des personnes qu'elles concernent (REY, Zur Öffentlichkeit des Grundbuchs, RNRF 1984, p. 75/76).
On peut d'emblée se demander si un canton peut, comme en l'espèce, par la voie d'une publication officielle destinée à tous les citoyens, renseigner d'office le public, c'est-à-dire les privés, sans qu'il y ait requête ni justification d'un intérêt particulier, fût-ce pour l'utilité de larges milieux de la population, voire de l'économie régionale. Dans sa plus grande généralité, la question peut demeurer indécise. Il n'est pas exclu qu'un libre accès puisse être ainsi réservé aux données relatives à la description de l'immeuble au sens étroit, qui ne participent pas aux effets du registre, mais sont néanmoins publiques (par exemple les numéros du feuillet ou de la parcelle, le nom de la commune, la désignation du lieu - lieu-dit, nom de la rue, etc. - le numéro du plan, la surface, le type de culture, les bâtiments, éventuellement le numéro de l'assurance et la somme assurée, l'estimation officielle et cadastrale, la charge maximale, ainsi que les mentions de restrictions de droit public à la propriété foncière; cf. JAAC 1980 p. 550 ch. 8). Mais, dans la présente espèce, il s'agit essentiellement d'autres données, qui sont contenues dans les pièces justificatives et ressortissent aux rapports d'obligations entre les parties à la mutation de la propriété immobilière.
b) Si le registre foncier est en principe public (art. 970 al. 1 CC), encore faut-il donc, pour le consulter, justifier d'un intérêt (art. 970 al. 2 CC), qui doit être légitime. Pour le titulaire d'un droit réel ou le bénéficiaire d'un droit personnel annoté ou d'une mention, il est juridique, et cela suffit.
Mais un intérêt de fait justifie aussi la consultation lorsqu'il correspond à la fonction du registre, lequel sert à donner connaissance des droits réels sur les immeubles (ATF 111 II 50 consid. 2, ATF 109 II 209 consid. 3 et les références). Cet intérêt confère un droit personnel (ATF 97 I 699 consid. 6a), dans la mesure où il est nécessaire de se renseigner. Il peut être économique, scientifique, esthétique, personnel ou familial, mais non, par exemple, celui d'un simple curieux.
La notion d'intérêt légitime ressortit à l'appréciation selon les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC). Cet intérêt ne doit pas relever de l'information générale, car précisément le registre foncier n'est pas une source accessible à tous, puisque sa consultation est subordonnée à la justification d'un intérêt légitime. Il doit mériter d'être juridiquement protégé en raison de la fonction du registre et des buts visés par le requérant (ATF 109 II 209). Dans la balance des intérêts en présence, il doit l'emporter sur ceux des titulaires de droits réels, exigence décisive lorsqu'il s'agit des pièces justificatives (REY, op.cit., p. 82). S'il est public, il appartient à l'autorité de le faire valoir (ATF 111 II 50 consid. 3).
Si la loi se réfère à un immeuble donné, qu'il faut désigner (al. 2), il s'ensuit que le requérant doit en principe pouvoir alléguer un intérêt spécial, concret et actuel par rapport à un ou plusieurs immeubles déterminés ("eine qualifizierte Bezugsnähe"; REY, op.cit., p. 80/81). C'est ainsi que le but général d'une entreprise - et a fortiori de plusieurs ou de toutes celles d'un marché donné - ne permet pas de s'adresser au Conservateur pour connaître, par exemple, la situation financière des personnes inscrites; de même, ce fonctionnaire ne saurait informer régulièrement une banque de toutes les transactions immobilières dans son arrondissement (DESCHENAUX, le registre foncier, Traité de droit privé suisse, vol. V, t. II 2, p. 139 et les références).
Quiconque peut, en vertu d'un titre d'acquisition, obtenir d'être inscrit comme propriétaire ou acquéreur d'un droit réel, ou d'un autre rapport juridique "révélable" par le registre, est habilité à consulter le feuillet de l'immeuble et les documents complémentaires. Mais doctrine et jurisprudence vont plus loin. Ainsi, la sauvegarde de droits personnels, même futurs, peut être légitime, si le requérant établit en fait ou rend vraisemblable qu'ils sont actuellement menacés et/ou que la solvabilité du tiers dépend de ses biens immobiliers (ATF 109 II 210 consid. 3).
c) Objectivement, la publicité s'étend à ce qui fait partie du registre foncier, à savoir le grand livre, le journal et les documents complémentaires: plan, rôle et état descriptif, ainsi que les pièces justificatives en relation avec une opération dans les livres (art. 942 al. 2 CC; ATF 56 II 89 et 177). Les registres accessoires, qui n'ont qu'une fonction auxiliaire, ne sont en principe pas sujets à consultation, à moins qu'ils ne contiennent des informations qui n'ont pas trouvé place au grand livre (art. 66 al. 2, 74 al. 3 et 108 ORF).
La consultation n'est toutefois permise que s'il existe un intérêt légitime corrélatif de la fonction du registre, laquelle en définit dès lors aussi l'étendue. Le requérant ne peut prétendre connaître un document foncier que dans la mesure où l'exige la sauvegarde de son intérêt reconnu (ATF 97 I 702; RNRF 1982 p. 281), sauf peut-être l'identité du propriétaire, qui est même parfois publiée (JAAC 1980, p. 552 ch. 10). Ainsi, une pièce justificative peut être consultée pour connaître l'étendue d'une servitude, mais non le prix d'acquisition d'un immeuble (ATF 83 II 125, ATF 87 I 315; cf. l'opinion de l'autorité schwyzoise rapportée dans l' ATF 109 II 317).
Ce qui est en cause en l'espèce, c'est la publication officielle de données - dont le prix - qui se trouvent dans les pièces justificatives et ne sont pas destinées à préciser le contenu d'un droit inscrit au grand livre (art. 738 al. 2 et 971 al. 2 CC; ATF 56 II 89 et 177), à savoir les éléments essentiels de toutes les mutations de la propriété immobilière (à l'exclusion toutefois des transactions concernant l'Etat de Genève, les communes et les institutions relevant du droit public cantonal). Or les conditions auxquelles des opérations sont effectuées sur le registre, en particulier les contre-prestations des droits ainsi créés, ne sont pas de nature à informer sur le statut juridique des immeubles, mais constituent des clauses conventionnelles qui ne déploient que des effets personnels et ne concernent donc que les parties contractantes ou leurs ayants cause (DESCHENAUX, op.cit., p. 143 in fine, et les références; JAAC 1980 p. 552 ch. 9 et 10; RNRF 1960 p. 121 ss; cf. aussi LIVER, RJB 1985 p. 134 et l'opinion du Département fédéral rapportée dans l' ATF 109 II 317).
d) Celui qui invoque un intérêt légitime doit en "justifier" (art. 970 al. 2 CC). Il ressort des textes allemands (glaubhaft machen) et italien (rendere verosimile) que le législateur se contente de la vraisemblance. Il n'en demeure pas moins que le requérant doit apporter les éléments concrets qui rendent plausible l'intérêt qu'il allègue (ATF 59 I 253).
6. En l'espèce, la publicité porte sur les transactions immobilières, leurs auteurs, leurs dates et leur prix. Ce ne sont pas là des données auxquelles tout un chacun aurait de soi libre accès, vu leur nature (cf. consid. 5a). Quels que soient les mobiles des recourants, leur refus est objectivement légitime sous l'angle de l'art. 970 al. 1 et 2 CC.
a) En premier lieu, la publication officielle prévue par l'art. 69 du règlement contredit la nécessité, de par le droit fédéral, d'un intérêt légitime personnel, spécial, concret et actuel. Une telle publication n'est pas prévue par le code civil (cf. HOMBERGER, n. 8 ad art. 970 CC), au contraire de ce que fait le code des obligations pour le registre du commerce (art. 931 CO). Certes, outre les besoins des services publics, la satisfaction de certains intérêts généraux, à savoir du public, est concevable, encore que la décision attaquée ne les précise pas et qu'ils ne soient pas tous de même niveau. Mais le rôle que la publication jouerait, dit-on, dans la vie économique genevoise ne touche que certains milieux, des cercles ou des personnes privés. Leurs intérêts tombent précisément dans le champ d'application de l'art. 970 al. 2 CC, qui serait détourné, par cette information générale, dans la mesure où il exige non seulement un motif caractérisé, mais encore une requête et la consultation de feuillets spéciaux et désignés, en présence d'un fonctionnaire (ATF 97 I 701 consid. 6bb) ou la délivrance d'un extrait (DESCHENAUX, op.cit., p. 145 ss, ch. VI).
b) En second lieu, la satisfaction d'intérêts privés - le cercle des intéressés fût-il large, voire parce qu'il est large - ne justifie en tout cas pas l'indication du prix à tout un chacun, par voie de publication (cf. RNRF 1924 p. 102 No 45 et p. 104 No 49). Cette donnée n'est pas nécessaire à la révélation d'un droit réel (cf. consid. 5e). Tout au plus pourrait-on réserver des listes de prix établies par le Conservateur à des fins scientifiques ou statistiques, autant qu'elles ne contiendraient pas de données personnalisées (JAAC 1984 p. 151 No 23).
L'art. 69 al. 2 du règlement genevois ne prévoit pas la publication de la cause du transfert (vente, donation, etc.). Elle est néanmoins faite à Genève comme, semble-t-il, dans d'autres cantons. Outre qu'elle peut être inexacte (inconsciemment ou volontairement), cette donnée aussi ne concerne pas le droit réel lui-même et ne peut, le cas échéant, présenter l'intérêt exigé par l'art. 970 al. 2 CC que pour un cercle restreint de personnes. Il n'en va pas autrement de la désignation des parties contractantes, dont le titulaire actuel de la propriété immobilière.
Il suit de là que l'objet de la publication ne répond pas à la fonction du registre foncier. La pratique genevoise remonte à une époque où le registre foncier n'existait pas encore et où la publication qui accompagnait l'acte authentique constituait sa seule publicité de transfert immobilier. Il faut en outre accorder aux recourants et au Département fédéral que l'art. 69 critiqué traite inégalement particuliers et collectivités publiques, sans motif raisonnable (art. 4 Cst.). Les opérations auxquelles ces dernières participent sont en effet soustraites à toute publication. Or, en tant qu'elles interviennent dans un rapport de droit privé, elles sont équiparées aux personnes privées (ATF 112 II 37 consid. 2; ATF 107 II 47 /8 et les réf., ATF 97 II 377 consid. 3c). La décision attaquée est dès lors contraire au droit fédéral et doit être annulée, sans qu'il soit nécessaire d'examiner si elle viole en outre la Constitution. | fr | Pubblicità del registro fondiario (art. 970 CC). La pubblicazione ufficiale del prezzo di vendita e dell'identità delle parti di un negozio tra privati concernente un immobile sito nel cantone di Ginevra non è conforme alla funzione del registro fondiario. Tale pubblicazione non è giustificata da un interesse legittimo personale, speciale, concreto e attuale. Essa è quindi contraria al diritto federale. | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-422%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,480 | 112 II 430 | 112 II 430
Sachverhalt ab Seite 430
A.- Il 3 giugno 1985 Y. ha presentato all'Ufficio dei registri di Locarno un'istanza volta all'emissione di una cartella ipotecaria al portatore di Fr. 200'000.-- in sostituzione di una precedente cartella di Fr. 100'000.-- per la quale era iscritta nel registro dei creditori la banca Z. Con l'istanza Y. ha autorizzato la segretaria del notaio X. a firmare in sua vece il nuovo titolo, che il notaio avrebbe consegnato alla medesima banca. Simultaneamente quest'ultima ha chiesto di essere cancellata dal registro dei creditori per il titolo da sopprimere e di esservi iscritta per il nuovo.
L'Ufficio dei registri ha rifiutato l'emissione della cartella il 4 giugno 1985.
B.- Insorto al Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino quale autorità di vigilanza sul registro fondiario, Y. si è visto respingere il gravame con decisione del 2 gennaio 1986. Secondo il Dipartimento, chi si obbliga a concedere un titolo di pegno in garanzia di un credito non può valersi dell'art. 20 RRF, che permette la semplice forma scritta; la promessa di dare in garanzia un pegno non ancora costituito dev'essere stipulata nella forma autentica (DTF 71 II 262).
C.- Il notaio X. ha proposto il 13 febbraio 1986 al Tribunale federale un ricorso di diritto amministrativo inteso a far annullare la decisione del Dipartimento di giustizia. Il Tribunale federale non ha ordinato scambi di memorie scritte.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. b) Il Tribunale federale ha esaminato poche volte la legittimazione del notaio a introdurre un ricorso di diritto amministrativo concernente il registro fondiario. In DTF 55 I 342 consid. 1 e 2 simile facoltà è stata riconosciuta ove il gravame sia volto contro un rigetto d'iscrizione che, basandosi su motivi di forma, metta in causa le attribuzioni ufficiali del notaio, non invece se il rigetto verta su problemi di merito. Ciò è stato ribadito in DTF 60 I 142 consid. 1, nelle sentenze pubblicate in RNRF 26/1945 pag. 220 consid. 1 e 33/1952 pag. 208 seg., come pure in DTF 105 II 45 consid. 1. Gli autori citano questa prassi senza muovere obiezioni (HOMBERGER in: Zürcher Kommentar, II edizione, nota 21 ad art. 956 CC; DESCHENAUX in: Traité de droit privé suisse, vol. V, tomo II/2, pag. 468 seg.; AEBY, Les voies de recours dans le système du Registre foncier, in: RDS 51/1932 pag. 122 seg.; WESPI, Die Beschwerde in Grundbuchsachen, tesi, Zurigo 1937, pag. 73 infra). Rimane da accertare se, nel caso specifico, ci si trovi in presenza di una richiesta d'iscrizione respinta per un difetto formale imputabile al notaio nella sua veste di pubblico funzionario.
c) Il documento giustificativo da produrre per l'iscrizione di una cartella ipotecaria al portatore "consiste nella richiesta del proprietario presentata in iscritto"; i Cantoni possono esigere tuttavia che l'iscrizione di tali cartelle "sia richiesta da una persona a cui è commessa la celebrazione degli atti pubblici" (art. 20 RRF).
Il Ticino non ha adottato un vincolo siffatto; l'art. 57 della legge sul notariato prescrive unicamente, in ossequio agli art. 963 cpv. 3 e 55 cpv. 1 tit.fin. CC, che "il notaio è tenuto a presentare le richieste di iscrizione al registro fondiario, nell'interesse delle parti, a norma del diritto relativo" (cfr. altresì l'art. 10 della legge generale ticinese sul registro fondiario). V'è da domandarsi, pertanto, se la stesura di un'istanza per l'emissione di una cartella ipotecaria rientri nelle cosiddette attribuzioni ufficiali ove appena si pensi ch'essa può essere inoltrata dal proprietario immobiliare senza far capo a un notaio (tranne, eventualmente, per l'autentica della firma: cfr. art. 13 cpv. 2 RRF). La circostanza che la legge ticinese sulla tariffa notarile contempli all'art. 7 i limiti dell'onorario per l'allestimento di istanze di emissione di cartelle ipotecarie non può, con tutta evidenza, reputarsi decisivo. Ora, quand'anche si lasci il problema irrisolto e si supponga che in concreto il ricorrente abbia agito alla stregua di un pubblico funzionario, l'esito del giudizio non muta.
È pacifico intanto che la richiesta volta alla cancellazione di una cartella ipotecaria al portatore può redigersi nella semplice forma scritta, come la richiesta di emissione (art. 61 RRF). L'Ufficio distrettuale infatti ha negato il rilascio del titolo perché la banca, chiedendo di essere iscritta nel registro dei creditori subito dopo l'emissione della cartella sostitutiva ed evocando così il diritto alla rimessa immediata di quest'ultima, si è valsa di un rapporto obbligatorio soggetto - per l'autorità - all'atto pubblico. Il vizio di forma, conseguentemente, non riguarda l'opera del notaio, bensì la pretesa del creditore. Se la banca si fosse accontentata di una consegna volontaria, nulla avrebbe impedito l'emissione del titolo. Il notaio del resto non pretende che gli sia mai stato conferito l'incarico di fondare un diritto della banca alla rimessa della cartella e ammette che in assenza della forma autentica un'obbligazione del genere sarebbe nulla (art. 11 cpv. 2 CO). Non si scorge quindi alcun errore di cui egli possa essere chiamato a rispondere (art. 6 della legge sul notariato) ancorché - per ipotesi - avesse agito nel quadro di mansioni ufficiali. Ne discende che al notaio manca la legittimazione per insorgere giusta l'art. 103 lett. a OG e che le critiche sollevate nel gravame non possono essere vagliate nel merito, il solo interesse teorico a conoscere se l'autorità abbia sindacato a ragione o a torto non assurgendo a giustificazione diretta e concreta, ovvero a interesse degno di tutela giuridica. | it | Legitimation des Notars zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Grundbuchsachen (Art. 103 lit. a OG, Art. 103 Abs. 4 GBV). 1. Ein Notar ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Abweisung einer Anmeldung legitimiert, wenn die Eintragung aus formellen Gründen verweigert wurde, welche die amtlichen Befugnisse des Notars in Frage stellen (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 2b).
2. Handelt der Tessiner Notar, der die Ausstellung eines Inhaberschuldbriefes verlangt, in Ausübung seiner amtlichen Befugnisse? Frage offengelassen, da die Anmeldung zur Eintragung im konkreten Fall wegen eines nicht dem Notar anzulastenden Formfehlers abgewiesen wurde (Erw. 2c). | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-430%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,481 | 112 II 430 | 112 II 430
Sachverhalt ab Seite 430
A.- Il 3 giugno 1985 Y. ha presentato all'Ufficio dei registri di Locarno un'istanza volta all'emissione di una cartella ipotecaria al portatore di Fr. 200'000.-- in sostituzione di una precedente cartella di Fr. 100'000.-- per la quale era iscritta nel registro dei creditori la banca Z. Con l'istanza Y. ha autorizzato la segretaria del notaio X. a firmare in sua vece il nuovo titolo, che il notaio avrebbe consegnato alla medesima banca. Simultaneamente quest'ultima ha chiesto di essere cancellata dal registro dei creditori per il titolo da sopprimere e di esservi iscritta per il nuovo.
L'Ufficio dei registri ha rifiutato l'emissione della cartella il 4 giugno 1985.
B.- Insorto al Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino quale autorità di vigilanza sul registro fondiario, Y. si è visto respingere il gravame con decisione del 2 gennaio 1986. Secondo il Dipartimento, chi si obbliga a concedere un titolo di pegno in garanzia di un credito non può valersi dell'art. 20 RRF, che permette la semplice forma scritta; la promessa di dare in garanzia un pegno non ancora costituito dev'essere stipulata nella forma autentica (DTF 71 II 262).
C.- Il notaio X. ha proposto il 13 febbraio 1986 al Tribunale federale un ricorso di diritto amministrativo inteso a far annullare la decisione del Dipartimento di giustizia. Il Tribunale federale non ha ordinato scambi di memorie scritte.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. b) Il Tribunale federale ha esaminato poche volte la legittimazione del notaio a introdurre un ricorso di diritto amministrativo concernente il registro fondiario. In DTF 55 I 342 consid. 1 e 2 simile facoltà è stata riconosciuta ove il gravame sia volto contro un rigetto d'iscrizione che, basandosi su motivi di forma, metta in causa le attribuzioni ufficiali del notaio, non invece se il rigetto verta su problemi di merito. Ciò è stato ribadito in DTF 60 I 142 consid. 1, nelle sentenze pubblicate in RNRF 26/1945 pag. 220 consid. 1 e 33/1952 pag. 208 seg., come pure in DTF 105 II 45 consid. 1. Gli autori citano questa prassi senza muovere obiezioni (HOMBERGER in: Zürcher Kommentar, II edizione, nota 21 ad art. 956 CC; DESCHENAUX in: Traité de droit privé suisse, vol. V, tomo II/2, pag. 468 seg.; AEBY, Les voies de recours dans le système du Registre foncier, in: RDS 51/1932 pag. 122 seg.; WESPI, Die Beschwerde in Grundbuchsachen, tesi, Zurigo 1937, pag. 73 infra). Rimane da accertare se, nel caso specifico, ci si trovi in presenza di una richiesta d'iscrizione respinta per un difetto formale imputabile al notaio nella sua veste di pubblico funzionario.
c) Il documento giustificativo da produrre per l'iscrizione di una cartella ipotecaria al portatore "consiste nella richiesta del proprietario presentata in iscritto"; i Cantoni possono esigere tuttavia che l'iscrizione di tali cartelle "sia richiesta da una persona a cui è commessa la celebrazione degli atti pubblici" (art. 20 RRF).
Il Ticino non ha adottato un vincolo siffatto; l'art. 57 della legge sul notariato prescrive unicamente, in ossequio agli art. 963 cpv. 3 e 55 cpv. 1 tit.fin. CC, che "il notaio è tenuto a presentare le richieste di iscrizione al registro fondiario, nell'interesse delle parti, a norma del diritto relativo" (cfr. altresì l'art. 10 della legge generale ticinese sul registro fondiario). V'è da domandarsi, pertanto, se la stesura di un'istanza per l'emissione di una cartella ipotecaria rientri nelle cosiddette attribuzioni ufficiali ove appena si pensi ch'essa può essere inoltrata dal proprietario immobiliare senza far capo a un notaio (tranne, eventualmente, per l'autentica della firma: cfr. art. 13 cpv. 2 RRF). La circostanza che la legge ticinese sulla tariffa notarile contempli all'art. 7 i limiti dell'onorario per l'allestimento di istanze di emissione di cartelle ipotecarie non può, con tutta evidenza, reputarsi decisivo. Ora, quand'anche si lasci il problema irrisolto e si supponga che in concreto il ricorrente abbia agito alla stregua di un pubblico funzionario, l'esito del giudizio non muta.
È pacifico intanto che la richiesta volta alla cancellazione di una cartella ipotecaria al portatore può redigersi nella semplice forma scritta, come la richiesta di emissione (art. 61 RRF). L'Ufficio distrettuale infatti ha negato il rilascio del titolo perché la banca, chiedendo di essere iscritta nel registro dei creditori subito dopo l'emissione della cartella sostitutiva ed evocando così il diritto alla rimessa immediata di quest'ultima, si è valsa di un rapporto obbligatorio soggetto - per l'autorità - all'atto pubblico. Il vizio di forma, conseguentemente, non riguarda l'opera del notaio, bensì la pretesa del creditore. Se la banca si fosse accontentata di una consegna volontaria, nulla avrebbe impedito l'emissione del titolo. Il notaio del resto non pretende che gli sia mai stato conferito l'incarico di fondare un diritto della banca alla rimessa della cartella e ammette che in assenza della forma autentica un'obbligazione del genere sarebbe nulla (art. 11 cpv. 2 CO). Non si scorge quindi alcun errore di cui egli possa essere chiamato a rispondere (art. 6 della legge sul notariato) ancorché - per ipotesi - avesse agito nel quadro di mansioni ufficiali. Ne discende che al notaio manca la legittimazione per insorgere giusta l'art. 103 lett. a OG e che le critiche sollevate nel gravame non possono essere vagliate nel merito, il solo interesse teorico a conoscere se l'autorità abbia sindacato a ragione o a torto non assurgendo a giustificazione diretta e concreta, ovvero a interesse degno di tutela giuridica. | it | Qualité du notaire pour former un recours de droit administratif en matière de registre foncier (art. 103 lettre a OJ, art. 103 al. 4 ORF). 1. Un notaire peut former un recours de droit administratif contre un refus d'inscription au registre foncier lorsque ce refus est fondé sur des motifs de forme qui mettent en cause les fonctions officielles du notaire même (confirmation de jurisprudence; consid. 2b).
2. Le notaire tessinois qui demande la délivrance d'une cédule hypothécaire au porteur agit-il dans le cadre de ses fonctions officielles? Question laissée indécise, la requête d'inscription ayant été rejetée en l'espèce pour un vice de forme non imputable au notaire (consid. 2c). | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-430%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,482 | 112 II 430 | 112 II 430
Sachverhalt ab Seite 430
A.- Il 3 giugno 1985 Y. ha presentato all'Ufficio dei registri di Locarno un'istanza volta all'emissione di una cartella ipotecaria al portatore di Fr. 200'000.-- in sostituzione di una precedente cartella di Fr. 100'000.-- per la quale era iscritta nel registro dei creditori la banca Z. Con l'istanza Y. ha autorizzato la segretaria del notaio X. a firmare in sua vece il nuovo titolo, che il notaio avrebbe consegnato alla medesima banca. Simultaneamente quest'ultima ha chiesto di essere cancellata dal registro dei creditori per il titolo da sopprimere e di esservi iscritta per il nuovo.
L'Ufficio dei registri ha rifiutato l'emissione della cartella il 4 giugno 1985.
B.- Insorto al Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino quale autorità di vigilanza sul registro fondiario, Y. si è visto respingere il gravame con decisione del 2 gennaio 1986. Secondo il Dipartimento, chi si obbliga a concedere un titolo di pegno in garanzia di un credito non può valersi dell'art. 20 RRF, che permette la semplice forma scritta; la promessa di dare in garanzia un pegno non ancora costituito dev'essere stipulata nella forma autentica (DTF 71 II 262).
C.- Il notaio X. ha proposto il 13 febbraio 1986 al Tribunale federale un ricorso di diritto amministrativo inteso a far annullare la decisione del Dipartimento di giustizia. Il Tribunale federale non ha ordinato scambi di memorie scritte.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. b) Il Tribunale federale ha esaminato poche volte la legittimazione del notaio a introdurre un ricorso di diritto amministrativo concernente il registro fondiario. In DTF 55 I 342 consid. 1 e 2 simile facoltà è stata riconosciuta ove il gravame sia volto contro un rigetto d'iscrizione che, basandosi su motivi di forma, metta in causa le attribuzioni ufficiali del notaio, non invece se il rigetto verta su problemi di merito. Ciò è stato ribadito in DTF 60 I 142 consid. 1, nelle sentenze pubblicate in RNRF 26/1945 pag. 220 consid. 1 e 33/1952 pag. 208 seg., come pure in DTF 105 II 45 consid. 1. Gli autori citano questa prassi senza muovere obiezioni (HOMBERGER in: Zürcher Kommentar, II edizione, nota 21 ad art. 956 CC; DESCHENAUX in: Traité de droit privé suisse, vol. V, tomo II/2, pag. 468 seg.; AEBY, Les voies de recours dans le système du Registre foncier, in: RDS 51/1932 pag. 122 seg.; WESPI, Die Beschwerde in Grundbuchsachen, tesi, Zurigo 1937, pag. 73 infra). Rimane da accertare se, nel caso specifico, ci si trovi in presenza di una richiesta d'iscrizione respinta per un difetto formale imputabile al notaio nella sua veste di pubblico funzionario.
c) Il documento giustificativo da produrre per l'iscrizione di una cartella ipotecaria al portatore "consiste nella richiesta del proprietario presentata in iscritto"; i Cantoni possono esigere tuttavia che l'iscrizione di tali cartelle "sia richiesta da una persona a cui è commessa la celebrazione degli atti pubblici" (art. 20 RRF).
Il Ticino non ha adottato un vincolo siffatto; l'art. 57 della legge sul notariato prescrive unicamente, in ossequio agli art. 963 cpv. 3 e 55 cpv. 1 tit.fin. CC, che "il notaio è tenuto a presentare le richieste di iscrizione al registro fondiario, nell'interesse delle parti, a norma del diritto relativo" (cfr. altresì l'art. 10 della legge generale ticinese sul registro fondiario). V'è da domandarsi, pertanto, se la stesura di un'istanza per l'emissione di una cartella ipotecaria rientri nelle cosiddette attribuzioni ufficiali ove appena si pensi ch'essa può essere inoltrata dal proprietario immobiliare senza far capo a un notaio (tranne, eventualmente, per l'autentica della firma: cfr. art. 13 cpv. 2 RRF). La circostanza che la legge ticinese sulla tariffa notarile contempli all'art. 7 i limiti dell'onorario per l'allestimento di istanze di emissione di cartelle ipotecarie non può, con tutta evidenza, reputarsi decisivo. Ora, quand'anche si lasci il problema irrisolto e si supponga che in concreto il ricorrente abbia agito alla stregua di un pubblico funzionario, l'esito del giudizio non muta.
È pacifico intanto che la richiesta volta alla cancellazione di una cartella ipotecaria al portatore può redigersi nella semplice forma scritta, come la richiesta di emissione (art. 61 RRF). L'Ufficio distrettuale infatti ha negato il rilascio del titolo perché la banca, chiedendo di essere iscritta nel registro dei creditori subito dopo l'emissione della cartella sostitutiva ed evocando così il diritto alla rimessa immediata di quest'ultima, si è valsa di un rapporto obbligatorio soggetto - per l'autorità - all'atto pubblico. Il vizio di forma, conseguentemente, non riguarda l'opera del notaio, bensì la pretesa del creditore. Se la banca si fosse accontentata di una consegna volontaria, nulla avrebbe impedito l'emissione del titolo. Il notaio del resto non pretende che gli sia mai stato conferito l'incarico di fondare un diritto della banca alla rimessa della cartella e ammette che in assenza della forma autentica un'obbligazione del genere sarebbe nulla (art. 11 cpv. 2 CO). Non si scorge quindi alcun errore di cui egli possa essere chiamato a rispondere (art. 6 della legge sul notariato) ancorché - per ipotesi - avesse agito nel quadro di mansioni ufficiali. Ne discende che al notaio manca la legittimazione per insorgere giusta l'art. 103 lett. a OG e che le critiche sollevate nel gravame non possono essere vagliate nel merito, il solo interesse teorico a conoscere se l'autorità abbia sindacato a ragione o a torto non assurgendo a giustificazione diretta e concreta, ovvero a interesse degno di tutela giuridica. | it | Legittimazione del notaio a presentare un ricorso di diritto amministrativo in materia di registro fondiario (art. 103 lett. a OG, art. 103 cpv. 4 RRF). 1. Un notaio può impugnare con ricorso di diritto amministrativo un rigetto d'iscrizione nel registro fondiario ove questo sia basato su motivi di forma che mettano in causa le attribuzioni ufficiali del notaio stesso (conferma della giurisprudenza; consid. 2b).
2. Agisce nell'ambito di attribuzioni ufficiali il notaio ticinese che chiede il rilascio di una cartella ipotecaria al portatore? Problema lasciato irrisolto, l'istanza di iscrizione essendo stata respinta nel caso particolare per un difetto di forma non imputabile al notaio (consid. 2c). | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-430%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,483 | 112 II 433 | 112 II 433
Sachverhalt ab Seite 433
A.- Von 1978 bis 5. März 1980 mietete S. von der P. AG drei Personenautos. Als Sicherheit zedierte er ihr seine sämtlichen gegenwärtigen und künftigen Guthaben und Forderungen. Im Januar 1980 wurde über S. der Konkurs eröffnet, wobei die P. AG zu Verlust kam. Diese trat in der Folge ihre Forderung samt Nebenrechten an die W. Inkasso AG ab.
Am 7. Februar 1983 wandte sich die W. Inkasso AG an A. als Arbeitgeber von S.; sie gab ihm von der Lohnzession Kenntnis und forderte ihn auf, den das Existenzminimum von S. übersteigenden Betrag, einstweilen Fr. 1'400.-- monatlich, an die W. Inkasso AG abzuliefern. Auf deren Wunsch setzte das zuständige Betreibungsamt den Notbedarf der Familie S. auf Fr. 3'410.-- fest.
B.- Im November 1983 klagte die W. Inkasso AG beim Bezirksgericht Zürich gegen A. auf Zahlung von Fr. 13'464.05, entsprechend der Restschuld von S. aus Automiete. Das Bezirksgericht hat die Klage am 19. September 1984 abgewiesen, ebenso am 14. März 1986 das Obergericht des Kantons Zürich. Eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ist erfolglos geblieben.
C.- Die Klägerin beantragt mit ihrer Berufung an das Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und ihre Klage gutzuheissen. Der Beklagte ersucht, die Berufung abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Für das Obergericht ist entscheidend, ob die eingeklagte Forderung seinerzeit rechtswirksam von S. an die P. AG abgetreten worden sei. Es geht im Grundsatz davon aus, dass auch künftige Forderungen abgetreten werden können. Mit der Abtretung aller künftigen Forderungen auf unbestimmte Zeit werde aber die wirtschaftliche Freiheit über Gebühr beschränkt und damit die Persönlichkeit verletzt. Auch mit der Berufung auf blosse Teilnichtigkeit könne die Klägerin unter den gegebenen Umständen nicht durchdringen. Schliesslich sei die Zession mit der Konkurseröffnung über S. dahingefallen; die Miete habe nur etwa anderthalb Monate über diesen Zeitpunkt hinaus gedauert. Daraus folgt für die Vorinstanz die Abweisung der Klage wegen fehlender Aktivlegitimation der Klägerin.
Mit der Berufung wird geltend gemacht, dass Lehre und Rechtsprechung eine derartige Abtretung künftiger Forderungen durchaus zuliessen, dass allenfalls eine blosse Teilnichtigkeit anzunehmen wäre und dass die Zession auch die Konkurseröffnung überdauert habe.
2. Das Obergericht legt unter einlässlicher Prüfung von Lehre und Rechtsprechung dar, dass die Abtretung einer Forderung, die erst in der Zukunft entsteht, zulässig ist, wenn sie hinreichend bestimmt oder zumindest bestimmbar ist und überdies der Zedent durch die Abtretung nicht übermässig in seiner wirtschaftlichen Freiheit und damit in seiner Persönlichkeit eingeschränkt wird (Art. 27 Abs. 2 ZGB; BGE 112 II 243 E. 2a; 84 II 366 E. 3 mit Hinweisen). Streitig ist in der Lehre insbesondere die Tragweite des Bestimmtheitserfordernisses, namentlich bei einer Globalzession künftiger Forderungen. Überwiegend wird dabei als ausreichend betrachtet, dass die erforderliche Bestimmtheit im Zeitpunkt der Entstehung oder Geltendmachung der abgetretenen Forderung gegeben ist (für ersteres VON BÜREN, Allgemeiner Teil OR, S. 325, THOMAS F. KLEYLING, Zession... und Forderungsverpfändung als Mittel zur Sicherung von Krediten, Schweizer Schriften zum Handels- und Wirtschaftsrecht, Bd. 48, Zürich 1980, S. 76, ZOBL, Berner Kommentar zum Fahrnispfandrecht, Systematischer Teil, N. 1570; zum letzteren VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil OR, S. 350 Anmerkung 75a, GUHL/MERZ/KUMMER, OR, 7. Auflage, S. 234); es kann offenbleiben, wie weit dies auch der Rechtsprechung entspricht (BUCHER, Kreditsicherung durch Zession, in Probleme der Kreditsicherung, Bern 1982, S. 23, verneint dies für BGE 84 II 366 E. 3; vgl. jedoch BGE 82 II 51 E. 1). Diese Betrachtungsweise führt vereinzelt zum Schluss, die Abtretung sämtlicher gegenwärtigen oder künftigen Forderungen sei ausreichend bestimmt, weil sie jede mögliche Forderung erfasse (ZOBL, a.a.O. N. 1665, H.U. WALDER, Lohnabtretung und Zwangsvollstreckung, in Zürcher Schriften zum Verfahrensrecht, Heft 10, Zürich 1975, S. 19).
In der neueren Lehre werden demgegenüber die Anforderungen an diese Bestimmtheit teils verschärft, indem die Globalzession nur als Verpflichtungsgeschäft anerkannt, für die Verfügung über die Forderung dagegen eine Spezifikation nach sachenrechtlichen Grundsätzen verlangt wird (BUCHER, Allgemeiner Teil OR, S. 490 ff., BUCHER., Kreditsicherung durch Zession, S. 19 ff., WIEGAND, Kreditsicherung und Rechtsdogmatik, in Berner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1979, S. 285 ff.; ablehnend demgegenüber ZOBL, a.a.O. N. 1672 ff.). Das Obergericht anerkennt, dass diese Auffassung dogmatisch konsequent sei, den übermächtigen praktischen Bedürfnissen des Geschäftsverkehrs und insbesondere der Bankpraxis gegenüber aber kaum durchsetzbar wäre, lässt jedoch die Frage letztlich offen. Nach Ansicht des Beklagten drängt sich eine Stellungnahme des Bundesgerichts zugunsten dieser neueren Auffassung auf.
3. Wie schon für das Obergericht erübrigt es sich auch für das Bundesgericht, zu diesen Fragen Stellung zu nehmen, wenn sich die Zession schon aufgrund der Art. 27 Abs. 2 ZGB und 20 Abs. 1 OR als ungültig erweist. Es herrscht denn auch in Lehre und Rechtsprechung weitgehend Übereinstimmung darin, dass eine zeitlich und gegenständlich unbeschränkte Zession aller gegenwärtigen und künftigen Forderungen gemäss diesen Bestimmungen sittenwidrig und deshalb nichtig ist (BGE 84 II 366 E. 3; VON TUHR/ESCHER, a.a.O. S. 350, VON BÜREN, a.a.O. S. 324 Anmerkung 53, GUHL/MERZ/KUMMER, a.a.O. S. 235, GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, Allgemeiner Teil OR, N. 2200, ZOBL, a.a.O. Nr. 1665, AMONN in BlSchK 43/1979 S. 133).
Dieser Grundsatz, der unstreitig auch für die blosse Sicherungsabtretung gilt, wird auch von der Klägerin anerkannt; sie macht aber geltend, er bedürfe der Interessenabwägung im Einzelfall (BGE 106 II 378 f.). Sie schliesst daraus jedoch lediglich, dass auch eine blosse Teilnichtigkeit möglich sein müsse, worauf später zurückzukommen ist. Inwiefern die besondere Interessenlage unter den gegebenen Umständen eine zeitlich und gegenständlich unbeschränkte Totalzession gerechtfertigt habe, wird nicht darzutun versucht. Namentlich ging es vorliegend nicht darum, einem bedrängten Schuldner mit Hilfe eines umfassenden Zessionskredits eine Sanierung zu ermöglichen (HANS BERGMAIER, Die Sicherungszession im Schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1945, S. 105; zur Interessenlage auch BUCHER, Kreditsicherung durch Zession, S. 10, und dort anschliessend GSELL, S. 24; KLEYLING, a.a.O. S. 70), sondern um einen Kredit für Automiete und damit um einen grundsätzlich laufend zu finanzierenden Konsum.
Die vorliegend streitige Abtretung ist eine zeitlich und gegenständlich unbeschränkte Totalzession; mit den leicht abweichenden Formulierungen der aufeinanderfolgenden Abtretungserklärungen wurden alle gegenwärtigen und künftigen Guthaben und Forderungen erfasst und namentlich Lohn, Erwerb, Provisionen, Spesen, Zinsen, Renten, Bankguthaben usw. aufgeführt. Die Klägerin sieht zwar im Vorbehalt des betreibungsrechtlichen Notbedarfs, der vorerst in der Zession enthalten war und später offenbar wegen Art. 325 OR unterblieb, eine Einschränkung; der Eingriff in die wirtschaftliche Freiheit des Zedenten wird aber nicht dadurch geheilt, dass ihm wenigstens das Existenzminimum gewahrt bleibt.
Angewandt auf den vorliegenden Fall ergibt sich daher die Nichtigkeit der streitigen Abtretungserklärung wegen Verstosses gegen Art. 27 Abs. 2 ZGB. Das steht durchaus im Einklang mit den Bedürfnissen des Wirtschaftslebens, vermeidet doch gerade die Bankpraxis derartige umfassende Zessionen durch Beschränkungen auf einen bestimmten Geschäftsbetrieb oder Kundenkreis (EMCH/RENZ, Das Schweizerische Bankgeschäft, 3. Auflage, S. 284 f., ALBISETTI et al., Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz, S. 294, GSELL bei Bucher, Kreditsicherung durch Zession, S. 24 f., ZOBL, a.a.O. N. 1666 ff.).
4. Für die Klägerin steht denn auch das Argument im Vordergrund, dass der Verstoss gegen Art. 27 Abs. 2 ZGB lediglich zu einer Teilnichtigkeit führe, welche die streitige Forderung nicht erfasse. Nach dem angefochtenen Urteil hat sie jedoch nicht näher dargetan, welches der zulässige Rahmen wäre und inwiefern die streitige Forderung darunter falle. Ihr Einwand könne allenfalls so verstanden werden, dass die Generalabtretung mindestens als Lohnabtretung Bestand haben müsse, doch gehe es vorliegend nicht um eine arbeitsvertragliche Lohnforderung von S.; dieser habe vielmehr mit dem Beklagten selbständige, auftragsrechtliche Geschäftsbeziehungen mit gegenseitigen Druckaufträgen und Kundenvermittlung unterhalten, was nicht unter eine (zulässige) Lohnzession falle. Zudem sei dem Beklagten ausdrücklich eine Lohnzession notifiziert worden, die er nicht auf die streitige Forderung habe beziehen müssen.
Die Vorinstanz geht zutreffend, wenn auch stillschweigend davon aus, dass die Verletzung von Art. 27 Abs. 2 ZGB auch zu einer blossen Teilnichtigkeit und Beschränkung der Abtretung auf das zulässige Mass führen kann (BGE 106 II 379 E. 4 mit Hinweisen; ZOBL, a.a.O. N. 1685). Der Beklagte schliesst aus dem angefochtenen Urteil, dass die Klägerin vor Bundesgericht unzulässige neue Behauptungen aufstelle. Dem ist entgegenzuhalten, dass das Obergericht immerhin eventuell auf entsprechendes Vorbringen der Klägerin eintritt und dazu Stellung nimmt. Das muss auch für das Bundesgericht gelten, wobei offenbleiben kann, wie weit einzelne der tatsächlichen Ausführungen in der Berufung als solche gegen das Novenverbot verstossen (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
Die Klägerin will aufgrund von Art. 20 Abs. 2 OR die Gültigkeit der Abtretung unter Hinweis auf BGE 85 I 30 E. 13h insoweit anerkannt wissen, als diese sich auf Forderungen aus selbständiger oder unselbständiger Arbeitsleistung (Lohn, Provisionen, Honorare usw.) beziehe (zum Umfang der Lohnabtretung auch STAEHELIN, N. 10 zu Art. 325 OR). Sie rügt sodann als aktenwidrig, dass sie sich dem Beklagten gegenüber nur auf eine Lohnabtretung berufen habe; vielmehr habe sie nach erfolgter Aufklärung in einem weiteren Schreiben vom 16. März 1983 ausdrücklich auf die umfassende Zession hingewiesen. Schliesslich wird dargelegt, dass die Mietverträge auch bei Kenntnis der Teilnichtigkeit geschlossen worden wären.
Das alles scheint unbestritten zu sein, ist aber unerheblich. Würde nämlich eine solche Teilnichtigkeit der Zession zugelassen, so würde dies im Zeitpunkt der Entstehung oder Geltendmachung der abgetretenen Forderung zu einer Unsicherheit führen, welche auch mit gemilderten Anforderungen an die Bestimmbarkeit im Sinne der genannten Autoren nicht mehr vereinbar wäre. Da die Nichtigkeit aus der totalen Abtretung aller denkbaren Forderungen folgt, wäre für den in Anspruch genommenen Drittschuldner nicht ersichtlich, ob die ihm gegenüber geltend gemachte Forderung davon erfasst oder aufgrund blosser Teilnichtigkeit davon ausgenommen wäre. Wie die Klägerin vorliegend aus Art. 20 Abs. 2 OR die Gültigkeit der Abtretung wenigstens für Erwerbseinkommen ableiten will, könnte sie ebensogut, wenn sie auf Zins- oder Rentenansprüche greifen wollte, zumindest diese als gültig ausgeben; im konkreten Streitfall wäre daher die grundsätzliche Nichtigkeit der Totalabtretung stets unwirksam. Es versteht sich von selbst, dass das unerträglich wäre, könnte doch auf diese Weise das Verbot der Totalzession gänzlich illusorisch gemacht werden. Das muss zur Abweisung der Klage und zur Bestätigung des angefochtenen Urteils führen.
5. Bei diesem Ausgang kann offenbleiben, ob die Klage auch deshalb abzuweisen wäre, weil die Klägerin ihre Ansprüche aus der Zession erst etwa drei Jahre nach Ablauf der Mietverträge und nach dem Konkurs von S. geltend gemacht hat. | de | Art. 27 Abs. 2 ZGB, 20 Abs. 2 OR. Nichtige Globalzession. 1. Tragweite des Bestimmtheitserfordernisses als Zulässigkeitsvoraussetzung einer Globalzession künftiger Forderungen. Frage offengelassen (E. 2).
2. Eine zeitlich und gegenständlich unbeschränkte Sicherungsabtretung im Rahmen einer Automiete verstösst gegen Art. 27 Abs. 2 ZGB und ist nichtig (E. 3).
3. Die aus der umfassenden Abtretung aller denkbaren Forderungen folgende Nichtigkeit schliesst eine auf bestimmte Forderungen beschränkte Teilnichtigkeit aus (E. 4). | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-433%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,484 | 112 II 433 | 112 II 433
Sachverhalt ab Seite 433
A.- Von 1978 bis 5. März 1980 mietete S. von der P. AG drei Personenautos. Als Sicherheit zedierte er ihr seine sämtlichen gegenwärtigen und künftigen Guthaben und Forderungen. Im Januar 1980 wurde über S. der Konkurs eröffnet, wobei die P. AG zu Verlust kam. Diese trat in der Folge ihre Forderung samt Nebenrechten an die W. Inkasso AG ab.
Am 7. Februar 1983 wandte sich die W. Inkasso AG an A. als Arbeitgeber von S.; sie gab ihm von der Lohnzession Kenntnis und forderte ihn auf, den das Existenzminimum von S. übersteigenden Betrag, einstweilen Fr. 1'400.-- monatlich, an die W. Inkasso AG abzuliefern. Auf deren Wunsch setzte das zuständige Betreibungsamt den Notbedarf der Familie S. auf Fr. 3'410.-- fest.
B.- Im November 1983 klagte die W. Inkasso AG beim Bezirksgericht Zürich gegen A. auf Zahlung von Fr. 13'464.05, entsprechend der Restschuld von S. aus Automiete. Das Bezirksgericht hat die Klage am 19. September 1984 abgewiesen, ebenso am 14. März 1986 das Obergericht des Kantons Zürich. Eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ist erfolglos geblieben.
C.- Die Klägerin beantragt mit ihrer Berufung an das Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und ihre Klage gutzuheissen. Der Beklagte ersucht, die Berufung abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Für das Obergericht ist entscheidend, ob die eingeklagte Forderung seinerzeit rechtswirksam von S. an die P. AG abgetreten worden sei. Es geht im Grundsatz davon aus, dass auch künftige Forderungen abgetreten werden können. Mit der Abtretung aller künftigen Forderungen auf unbestimmte Zeit werde aber die wirtschaftliche Freiheit über Gebühr beschränkt und damit die Persönlichkeit verletzt. Auch mit der Berufung auf blosse Teilnichtigkeit könne die Klägerin unter den gegebenen Umständen nicht durchdringen. Schliesslich sei die Zession mit der Konkurseröffnung über S. dahingefallen; die Miete habe nur etwa anderthalb Monate über diesen Zeitpunkt hinaus gedauert. Daraus folgt für die Vorinstanz die Abweisung der Klage wegen fehlender Aktivlegitimation der Klägerin.
Mit der Berufung wird geltend gemacht, dass Lehre und Rechtsprechung eine derartige Abtretung künftiger Forderungen durchaus zuliessen, dass allenfalls eine blosse Teilnichtigkeit anzunehmen wäre und dass die Zession auch die Konkurseröffnung überdauert habe.
2. Das Obergericht legt unter einlässlicher Prüfung von Lehre und Rechtsprechung dar, dass die Abtretung einer Forderung, die erst in der Zukunft entsteht, zulässig ist, wenn sie hinreichend bestimmt oder zumindest bestimmbar ist und überdies der Zedent durch die Abtretung nicht übermässig in seiner wirtschaftlichen Freiheit und damit in seiner Persönlichkeit eingeschränkt wird (Art. 27 Abs. 2 ZGB; BGE 112 II 243 E. 2a; 84 II 366 E. 3 mit Hinweisen). Streitig ist in der Lehre insbesondere die Tragweite des Bestimmtheitserfordernisses, namentlich bei einer Globalzession künftiger Forderungen. Überwiegend wird dabei als ausreichend betrachtet, dass die erforderliche Bestimmtheit im Zeitpunkt der Entstehung oder Geltendmachung der abgetretenen Forderung gegeben ist (für ersteres VON BÜREN, Allgemeiner Teil OR, S. 325, THOMAS F. KLEYLING, Zession... und Forderungsverpfändung als Mittel zur Sicherung von Krediten, Schweizer Schriften zum Handels- und Wirtschaftsrecht, Bd. 48, Zürich 1980, S. 76, ZOBL, Berner Kommentar zum Fahrnispfandrecht, Systematischer Teil, N. 1570; zum letzteren VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil OR, S. 350 Anmerkung 75a, GUHL/MERZ/KUMMER, OR, 7. Auflage, S. 234); es kann offenbleiben, wie weit dies auch der Rechtsprechung entspricht (BUCHER, Kreditsicherung durch Zession, in Probleme der Kreditsicherung, Bern 1982, S. 23, verneint dies für BGE 84 II 366 E. 3; vgl. jedoch BGE 82 II 51 E. 1). Diese Betrachtungsweise führt vereinzelt zum Schluss, die Abtretung sämtlicher gegenwärtigen oder künftigen Forderungen sei ausreichend bestimmt, weil sie jede mögliche Forderung erfasse (ZOBL, a.a.O. N. 1665, H.U. WALDER, Lohnabtretung und Zwangsvollstreckung, in Zürcher Schriften zum Verfahrensrecht, Heft 10, Zürich 1975, S. 19).
In der neueren Lehre werden demgegenüber die Anforderungen an diese Bestimmtheit teils verschärft, indem die Globalzession nur als Verpflichtungsgeschäft anerkannt, für die Verfügung über die Forderung dagegen eine Spezifikation nach sachenrechtlichen Grundsätzen verlangt wird (BUCHER, Allgemeiner Teil OR, S. 490 ff., BUCHER., Kreditsicherung durch Zession, S. 19 ff., WIEGAND, Kreditsicherung und Rechtsdogmatik, in Berner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1979, S. 285 ff.; ablehnend demgegenüber ZOBL, a.a.O. N. 1672 ff.). Das Obergericht anerkennt, dass diese Auffassung dogmatisch konsequent sei, den übermächtigen praktischen Bedürfnissen des Geschäftsverkehrs und insbesondere der Bankpraxis gegenüber aber kaum durchsetzbar wäre, lässt jedoch die Frage letztlich offen. Nach Ansicht des Beklagten drängt sich eine Stellungnahme des Bundesgerichts zugunsten dieser neueren Auffassung auf.
3. Wie schon für das Obergericht erübrigt es sich auch für das Bundesgericht, zu diesen Fragen Stellung zu nehmen, wenn sich die Zession schon aufgrund der Art. 27 Abs. 2 ZGB und 20 Abs. 1 OR als ungültig erweist. Es herrscht denn auch in Lehre und Rechtsprechung weitgehend Übereinstimmung darin, dass eine zeitlich und gegenständlich unbeschränkte Zession aller gegenwärtigen und künftigen Forderungen gemäss diesen Bestimmungen sittenwidrig und deshalb nichtig ist (BGE 84 II 366 E. 3; VON TUHR/ESCHER, a.a.O. S. 350, VON BÜREN, a.a.O. S. 324 Anmerkung 53, GUHL/MERZ/KUMMER, a.a.O. S. 235, GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, Allgemeiner Teil OR, N. 2200, ZOBL, a.a.O. Nr. 1665, AMONN in BlSchK 43/1979 S. 133).
Dieser Grundsatz, der unstreitig auch für die blosse Sicherungsabtretung gilt, wird auch von der Klägerin anerkannt; sie macht aber geltend, er bedürfe der Interessenabwägung im Einzelfall (BGE 106 II 378 f.). Sie schliesst daraus jedoch lediglich, dass auch eine blosse Teilnichtigkeit möglich sein müsse, worauf später zurückzukommen ist. Inwiefern die besondere Interessenlage unter den gegebenen Umständen eine zeitlich und gegenständlich unbeschränkte Totalzession gerechtfertigt habe, wird nicht darzutun versucht. Namentlich ging es vorliegend nicht darum, einem bedrängten Schuldner mit Hilfe eines umfassenden Zessionskredits eine Sanierung zu ermöglichen (HANS BERGMAIER, Die Sicherungszession im Schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1945, S. 105; zur Interessenlage auch BUCHER, Kreditsicherung durch Zession, S. 10, und dort anschliessend GSELL, S. 24; KLEYLING, a.a.O. S. 70), sondern um einen Kredit für Automiete und damit um einen grundsätzlich laufend zu finanzierenden Konsum.
Die vorliegend streitige Abtretung ist eine zeitlich und gegenständlich unbeschränkte Totalzession; mit den leicht abweichenden Formulierungen der aufeinanderfolgenden Abtretungserklärungen wurden alle gegenwärtigen und künftigen Guthaben und Forderungen erfasst und namentlich Lohn, Erwerb, Provisionen, Spesen, Zinsen, Renten, Bankguthaben usw. aufgeführt. Die Klägerin sieht zwar im Vorbehalt des betreibungsrechtlichen Notbedarfs, der vorerst in der Zession enthalten war und später offenbar wegen Art. 325 OR unterblieb, eine Einschränkung; der Eingriff in die wirtschaftliche Freiheit des Zedenten wird aber nicht dadurch geheilt, dass ihm wenigstens das Existenzminimum gewahrt bleibt.
Angewandt auf den vorliegenden Fall ergibt sich daher die Nichtigkeit der streitigen Abtretungserklärung wegen Verstosses gegen Art. 27 Abs. 2 ZGB. Das steht durchaus im Einklang mit den Bedürfnissen des Wirtschaftslebens, vermeidet doch gerade die Bankpraxis derartige umfassende Zessionen durch Beschränkungen auf einen bestimmten Geschäftsbetrieb oder Kundenkreis (EMCH/RENZ, Das Schweizerische Bankgeschäft, 3. Auflage, S. 284 f., ALBISETTI et al., Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz, S. 294, GSELL bei Bucher, Kreditsicherung durch Zession, S. 24 f., ZOBL, a.a.O. N. 1666 ff.).
4. Für die Klägerin steht denn auch das Argument im Vordergrund, dass der Verstoss gegen Art. 27 Abs. 2 ZGB lediglich zu einer Teilnichtigkeit führe, welche die streitige Forderung nicht erfasse. Nach dem angefochtenen Urteil hat sie jedoch nicht näher dargetan, welches der zulässige Rahmen wäre und inwiefern die streitige Forderung darunter falle. Ihr Einwand könne allenfalls so verstanden werden, dass die Generalabtretung mindestens als Lohnabtretung Bestand haben müsse, doch gehe es vorliegend nicht um eine arbeitsvertragliche Lohnforderung von S.; dieser habe vielmehr mit dem Beklagten selbständige, auftragsrechtliche Geschäftsbeziehungen mit gegenseitigen Druckaufträgen und Kundenvermittlung unterhalten, was nicht unter eine (zulässige) Lohnzession falle. Zudem sei dem Beklagten ausdrücklich eine Lohnzession notifiziert worden, die er nicht auf die streitige Forderung habe beziehen müssen.
Die Vorinstanz geht zutreffend, wenn auch stillschweigend davon aus, dass die Verletzung von Art. 27 Abs. 2 ZGB auch zu einer blossen Teilnichtigkeit und Beschränkung der Abtretung auf das zulässige Mass führen kann (BGE 106 II 379 E. 4 mit Hinweisen; ZOBL, a.a.O. N. 1685). Der Beklagte schliesst aus dem angefochtenen Urteil, dass die Klägerin vor Bundesgericht unzulässige neue Behauptungen aufstelle. Dem ist entgegenzuhalten, dass das Obergericht immerhin eventuell auf entsprechendes Vorbringen der Klägerin eintritt und dazu Stellung nimmt. Das muss auch für das Bundesgericht gelten, wobei offenbleiben kann, wie weit einzelne der tatsächlichen Ausführungen in der Berufung als solche gegen das Novenverbot verstossen (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
Die Klägerin will aufgrund von Art. 20 Abs. 2 OR die Gültigkeit der Abtretung unter Hinweis auf BGE 85 I 30 E. 13h insoweit anerkannt wissen, als diese sich auf Forderungen aus selbständiger oder unselbständiger Arbeitsleistung (Lohn, Provisionen, Honorare usw.) beziehe (zum Umfang der Lohnabtretung auch STAEHELIN, N. 10 zu Art. 325 OR). Sie rügt sodann als aktenwidrig, dass sie sich dem Beklagten gegenüber nur auf eine Lohnabtretung berufen habe; vielmehr habe sie nach erfolgter Aufklärung in einem weiteren Schreiben vom 16. März 1983 ausdrücklich auf die umfassende Zession hingewiesen. Schliesslich wird dargelegt, dass die Mietverträge auch bei Kenntnis der Teilnichtigkeit geschlossen worden wären.
Das alles scheint unbestritten zu sein, ist aber unerheblich. Würde nämlich eine solche Teilnichtigkeit der Zession zugelassen, so würde dies im Zeitpunkt der Entstehung oder Geltendmachung der abgetretenen Forderung zu einer Unsicherheit führen, welche auch mit gemilderten Anforderungen an die Bestimmbarkeit im Sinne der genannten Autoren nicht mehr vereinbar wäre. Da die Nichtigkeit aus der totalen Abtretung aller denkbaren Forderungen folgt, wäre für den in Anspruch genommenen Drittschuldner nicht ersichtlich, ob die ihm gegenüber geltend gemachte Forderung davon erfasst oder aufgrund blosser Teilnichtigkeit davon ausgenommen wäre. Wie die Klägerin vorliegend aus Art. 20 Abs. 2 OR die Gültigkeit der Abtretung wenigstens für Erwerbseinkommen ableiten will, könnte sie ebensogut, wenn sie auf Zins- oder Rentenansprüche greifen wollte, zumindest diese als gültig ausgeben; im konkreten Streitfall wäre daher die grundsätzliche Nichtigkeit der Totalabtretung stets unwirksam. Es versteht sich von selbst, dass das unerträglich wäre, könnte doch auf diese Weise das Verbot der Totalzession gänzlich illusorisch gemacht werden. Das muss zur Abweisung der Klage und zur Bestätigung des angefochtenen Urteils führen.
5. Bei diesem Ausgang kann offenbleiben, ob die Klage auch deshalb abzuweisen wäre, weil die Klägerin ihre Ansprüche aus der Zession erst etwa drei Jahre nach Ablauf der Mietverträge und nach dem Konkurs von S. geltend gemacht hat. | de | Art. 27 al. 2 CC, 20 al. 2 CO. Cession globale entachée de nullité. 1. Portée de l'exigence du caractère déterminable des créances cédées en tant que condition d'admissibilité d'une cession de toutes les créances futures. Question laissée ouverte (consid. 2).
2. Une cession à fin de sûreté, faite dans le cadre d'une location de voiture, et qui n'est limitée ni dans le temps ni quant à son objet, contrevient à l'art. 27 al. 2 CC, ce qui entraîne sa nullité (consid. 3).
3. La nullité résultant de la cession portant sur toutes les créances éventuelles exclut une nullité partielle, restreinte à certaines créances (consid. 4). | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-433%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,485 | 112 II 433 | 112 II 433
Sachverhalt ab Seite 433
A.- Von 1978 bis 5. März 1980 mietete S. von der P. AG drei Personenautos. Als Sicherheit zedierte er ihr seine sämtlichen gegenwärtigen und künftigen Guthaben und Forderungen. Im Januar 1980 wurde über S. der Konkurs eröffnet, wobei die P. AG zu Verlust kam. Diese trat in der Folge ihre Forderung samt Nebenrechten an die W. Inkasso AG ab.
Am 7. Februar 1983 wandte sich die W. Inkasso AG an A. als Arbeitgeber von S.; sie gab ihm von der Lohnzession Kenntnis und forderte ihn auf, den das Existenzminimum von S. übersteigenden Betrag, einstweilen Fr. 1'400.-- monatlich, an die W. Inkasso AG abzuliefern. Auf deren Wunsch setzte das zuständige Betreibungsamt den Notbedarf der Familie S. auf Fr. 3'410.-- fest.
B.- Im November 1983 klagte die W. Inkasso AG beim Bezirksgericht Zürich gegen A. auf Zahlung von Fr. 13'464.05, entsprechend der Restschuld von S. aus Automiete. Das Bezirksgericht hat die Klage am 19. September 1984 abgewiesen, ebenso am 14. März 1986 das Obergericht des Kantons Zürich. Eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ist erfolglos geblieben.
C.- Die Klägerin beantragt mit ihrer Berufung an das Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und ihre Klage gutzuheissen. Der Beklagte ersucht, die Berufung abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Für das Obergericht ist entscheidend, ob die eingeklagte Forderung seinerzeit rechtswirksam von S. an die P. AG abgetreten worden sei. Es geht im Grundsatz davon aus, dass auch künftige Forderungen abgetreten werden können. Mit der Abtretung aller künftigen Forderungen auf unbestimmte Zeit werde aber die wirtschaftliche Freiheit über Gebühr beschränkt und damit die Persönlichkeit verletzt. Auch mit der Berufung auf blosse Teilnichtigkeit könne die Klägerin unter den gegebenen Umständen nicht durchdringen. Schliesslich sei die Zession mit der Konkurseröffnung über S. dahingefallen; die Miete habe nur etwa anderthalb Monate über diesen Zeitpunkt hinaus gedauert. Daraus folgt für die Vorinstanz die Abweisung der Klage wegen fehlender Aktivlegitimation der Klägerin.
Mit der Berufung wird geltend gemacht, dass Lehre und Rechtsprechung eine derartige Abtretung künftiger Forderungen durchaus zuliessen, dass allenfalls eine blosse Teilnichtigkeit anzunehmen wäre und dass die Zession auch die Konkurseröffnung überdauert habe.
2. Das Obergericht legt unter einlässlicher Prüfung von Lehre und Rechtsprechung dar, dass die Abtretung einer Forderung, die erst in der Zukunft entsteht, zulässig ist, wenn sie hinreichend bestimmt oder zumindest bestimmbar ist und überdies der Zedent durch die Abtretung nicht übermässig in seiner wirtschaftlichen Freiheit und damit in seiner Persönlichkeit eingeschränkt wird (Art. 27 Abs. 2 ZGB; BGE 112 II 243 E. 2a; 84 II 366 E. 3 mit Hinweisen). Streitig ist in der Lehre insbesondere die Tragweite des Bestimmtheitserfordernisses, namentlich bei einer Globalzession künftiger Forderungen. Überwiegend wird dabei als ausreichend betrachtet, dass die erforderliche Bestimmtheit im Zeitpunkt der Entstehung oder Geltendmachung der abgetretenen Forderung gegeben ist (für ersteres VON BÜREN, Allgemeiner Teil OR, S. 325, THOMAS F. KLEYLING, Zession... und Forderungsverpfändung als Mittel zur Sicherung von Krediten, Schweizer Schriften zum Handels- und Wirtschaftsrecht, Bd. 48, Zürich 1980, S. 76, ZOBL, Berner Kommentar zum Fahrnispfandrecht, Systematischer Teil, N. 1570; zum letzteren VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil OR, S. 350 Anmerkung 75a, GUHL/MERZ/KUMMER, OR, 7. Auflage, S. 234); es kann offenbleiben, wie weit dies auch der Rechtsprechung entspricht (BUCHER, Kreditsicherung durch Zession, in Probleme der Kreditsicherung, Bern 1982, S. 23, verneint dies für BGE 84 II 366 E. 3; vgl. jedoch BGE 82 II 51 E. 1). Diese Betrachtungsweise führt vereinzelt zum Schluss, die Abtretung sämtlicher gegenwärtigen oder künftigen Forderungen sei ausreichend bestimmt, weil sie jede mögliche Forderung erfasse (ZOBL, a.a.O. N. 1665, H.U. WALDER, Lohnabtretung und Zwangsvollstreckung, in Zürcher Schriften zum Verfahrensrecht, Heft 10, Zürich 1975, S. 19).
In der neueren Lehre werden demgegenüber die Anforderungen an diese Bestimmtheit teils verschärft, indem die Globalzession nur als Verpflichtungsgeschäft anerkannt, für die Verfügung über die Forderung dagegen eine Spezifikation nach sachenrechtlichen Grundsätzen verlangt wird (BUCHER, Allgemeiner Teil OR, S. 490 ff., BUCHER., Kreditsicherung durch Zession, S. 19 ff., WIEGAND, Kreditsicherung und Rechtsdogmatik, in Berner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1979, S. 285 ff.; ablehnend demgegenüber ZOBL, a.a.O. N. 1672 ff.). Das Obergericht anerkennt, dass diese Auffassung dogmatisch konsequent sei, den übermächtigen praktischen Bedürfnissen des Geschäftsverkehrs und insbesondere der Bankpraxis gegenüber aber kaum durchsetzbar wäre, lässt jedoch die Frage letztlich offen. Nach Ansicht des Beklagten drängt sich eine Stellungnahme des Bundesgerichts zugunsten dieser neueren Auffassung auf.
3. Wie schon für das Obergericht erübrigt es sich auch für das Bundesgericht, zu diesen Fragen Stellung zu nehmen, wenn sich die Zession schon aufgrund der Art. 27 Abs. 2 ZGB und 20 Abs. 1 OR als ungültig erweist. Es herrscht denn auch in Lehre und Rechtsprechung weitgehend Übereinstimmung darin, dass eine zeitlich und gegenständlich unbeschränkte Zession aller gegenwärtigen und künftigen Forderungen gemäss diesen Bestimmungen sittenwidrig und deshalb nichtig ist (BGE 84 II 366 E. 3; VON TUHR/ESCHER, a.a.O. S. 350, VON BÜREN, a.a.O. S. 324 Anmerkung 53, GUHL/MERZ/KUMMER, a.a.O. S. 235, GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, Allgemeiner Teil OR, N. 2200, ZOBL, a.a.O. Nr. 1665, AMONN in BlSchK 43/1979 S. 133).
Dieser Grundsatz, der unstreitig auch für die blosse Sicherungsabtretung gilt, wird auch von der Klägerin anerkannt; sie macht aber geltend, er bedürfe der Interessenabwägung im Einzelfall (BGE 106 II 378 f.). Sie schliesst daraus jedoch lediglich, dass auch eine blosse Teilnichtigkeit möglich sein müsse, worauf später zurückzukommen ist. Inwiefern die besondere Interessenlage unter den gegebenen Umständen eine zeitlich und gegenständlich unbeschränkte Totalzession gerechtfertigt habe, wird nicht darzutun versucht. Namentlich ging es vorliegend nicht darum, einem bedrängten Schuldner mit Hilfe eines umfassenden Zessionskredits eine Sanierung zu ermöglichen (HANS BERGMAIER, Die Sicherungszession im Schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1945, S. 105; zur Interessenlage auch BUCHER, Kreditsicherung durch Zession, S. 10, und dort anschliessend GSELL, S. 24; KLEYLING, a.a.O. S. 70), sondern um einen Kredit für Automiete und damit um einen grundsätzlich laufend zu finanzierenden Konsum.
Die vorliegend streitige Abtretung ist eine zeitlich und gegenständlich unbeschränkte Totalzession; mit den leicht abweichenden Formulierungen der aufeinanderfolgenden Abtretungserklärungen wurden alle gegenwärtigen und künftigen Guthaben und Forderungen erfasst und namentlich Lohn, Erwerb, Provisionen, Spesen, Zinsen, Renten, Bankguthaben usw. aufgeführt. Die Klägerin sieht zwar im Vorbehalt des betreibungsrechtlichen Notbedarfs, der vorerst in der Zession enthalten war und später offenbar wegen Art. 325 OR unterblieb, eine Einschränkung; der Eingriff in die wirtschaftliche Freiheit des Zedenten wird aber nicht dadurch geheilt, dass ihm wenigstens das Existenzminimum gewahrt bleibt.
Angewandt auf den vorliegenden Fall ergibt sich daher die Nichtigkeit der streitigen Abtretungserklärung wegen Verstosses gegen Art. 27 Abs. 2 ZGB. Das steht durchaus im Einklang mit den Bedürfnissen des Wirtschaftslebens, vermeidet doch gerade die Bankpraxis derartige umfassende Zessionen durch Beschränkungen auf einen bestimmten Geschäftsbetrieb oder Kundenkreis (EMCH/RENZ, Das Schweizerische Bankgeschäft, 3. Auflage, S. 284 f., ALBISETTI et al., Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz, S. 294, GSELL bei Bucher, Kreditsicherung durch Zession, S. 24 f., ZOBL, a.a.O. N. 1666 ff.).
4. Für die Klägerin steht denn auch das Argument im Vordergrund, dass der Verstoss gegen Art. 27 Abs. 2 ZGB lediglich zu einer Teilnichtigkeit führe, welche die streitige Forderung nicht erfasse. Nach dem angefochtenen Urteil hat sie jedoch nicht näher dargetan, welches der zulässige Rahmen wäre und inwiefern die streitige Forderung darunter falle. Ihr Einwand könne allenfalls so verstanden werden, dass die Generalabtretung mindestens als Lohnabtretung Bestand haben müsse, doch gehe es vorliegend nicht um eine arbeitsvertragliche Lohnforderung von S.; dieser habe vielmehr mit dem Beklagten selbständige, auftragsrechtliche Geschäftsbeziehungen mit gegenseitigen Druckaufträgen und Kundenvermittlung unterhalten, was nicht unter eine (zulässige) Lohnzession falle. Zudem sei dem Beklagten ausdrücklich eine Lohnzession notifiziert worden, die er nicht auf die streitige Forderung habe beziehen müssen.
Die Vorinstanz geht zutreffend, wenn auch stillschweigend davon aus, dass die Verletzung von Art. 27 Abs. 2 ZGB auch zu einer blossen Teilnichtigkeit und Beschränkung der Abtretung auf das zulässige Mass führen kann (BGE 106 II 379 E. 4 mit Hinweisen; ZOBL, a.a.O. N. 1685). Der Beklagte schliesst aus dem angefochtenen Urteil, dass die Klägerin vor Bundesgericht unzulässige neue Behauptungen aufstelle. Dem ist entgegenzuhalten, dass das Obergericht immerhin eventuell auf entsprechendes Vorbringen der Klägerin eintritt und dazu Stellung nimmt. Das muss auch für das Bundesgericht gelten, wobei offenbleiben kann, wie weit einzelne der tatsächlichen Ausführungen in der Berufung als solche gegen das Novenverbot verstossen (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
Die Klägerin will aufgrund von Art. 20 Abs. 2 OR die Gültigkeit der Abtretung unter Hinweis auf BGE 85 I 30 E. 13h insoweit anerkannt wissen, als diese sich auf Forderungen aus selbständiger oder unselbständiger Arbeitsleistung (Lohn, Provisionen, Honorare usw.) beziehe (zum Umfang der Lohnabtretung auch STAEHELIN, N. 10 zu Art. 325 OR). Sie rügt sodann als aktenwidrig, dass sie sich dem Beklagten gegenüber nur auf eine Lohnabtretung berufen habe; vielmehr habe sie nach erfolgter Aufklärung in einem weiteren Schreiben vom 16. März 1983 ausdrücklich auf die umfassende Zession hingewiesen. Schliesslich wird dargelegt, dass die Mietverträge auch bei Kenntnis der Teilnichtigkeit geschlossen worden wären.
Das alles scheint unbestritten zu sein, ist aber unerheblich. Würde nämlich eine solche Teilnichtigkeit der Zession zugelassen, so würde dies im Zeitpunkt der Entstehung oder Geltendmachung der abgetretenen Forderung zu einer Unsicherheit führen, welche auch mit gemilderten Anforderungen an die Bestimmbarkeit im Sinne der genannten Autoren nicht mehr vereinbar wäre. Da die Nichtigkeit aus der totalen Abtretung aller denkbaren Forderungen folgt, wäre für den in Anspruch genommenen Drittschuldner nicht ersichtlich, ob die ihm gegenüber geltend gemachte Forderung davon erfasst oder aufgrund blosser Teilnichtigkeit davon ausgenommen wäre. Wie die Klägerin vorliegend aus Art. 20 Abs. 2 OR die Gültigkeit der Abtretung wenigstens für Erwerbseinkommen ableiten will, könnte sie ebensogut, wenn sie auf Zins- oder Rentenansprüche greifen wollte, zumindest diese als gültig ausgeben; im konkreten Streitfall wäre daher die grundsätzliche Nichtigkeit der Totalabtretung stets unwirksam. Es versteht sich von selbst, dass das unerträglich wäre, könnte doch auf diese Weise das Verbot der Totalzession gänzlich illusorisch gemacht werden. Das muss zur Abweisung der Klage und zur Bestätigung des angefochtenen Urteils führen.
5. Bei diesem Ausgang kann offenbleiben, ob die Klage auch deshalb abzuweisen wäre, weil die Klägerin ihre Ansprüche aus der Zession erst etwa drei Jahre nach Ablauf der Mietverträge und nach dem Konkurs von S. geltend gemacht hat. | de | Art. 27 cpv. 2 CC, 20 cpv. 2 CO. Cessione globale nulla. 1. Portata del requisito del carattere determinabile dei crediti ceduti quale presupposto della validità di una cessione globale di crediti futuri. Questione lasciata indecisa (consid. 2).
2. Una cessione a scopo di garanzia, effettuata nel quadro della locazione di un'autovettura e non limitata nel tempo né per quanto concerne il suo oggetto, contrasta con l'art. 27 cpv. 2 CC ed è quindi nulla (consid. 3).
3. La nullità risultante dalla cessione di tutti i crediti eventuali esclude una nullità parziale limitata a determinati crediti (consid. 4). | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-433%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,486 | 112 II 439 | 112 II 439
Sachverhalt ab Seite 439
A.- D. et six autres personnes (ci-après: les consorts D.) sont copropriétaires de la parcelle 13'131 de la commune de Bernex, sur laquelle est édifié un bâtiment exploité comme établissement public, à l'enseigne "Café B.", situé dans le hameau campagnard du Vieux-Lully. Sur la terrasse de cet établissement, un arbre imposant est implanté, à proximité de la voie publique. Depuis une quinzaine d'années, l'établissement est loué aux époux B.; le contrat de bail leur impose de veiller chaque année à la taille des jets de l'arbre, sans toucher aux branches principales. Ces dernières dépassent les limites de la propriété et se trouvent à moins de 4,50 m du niveau de la chaussée sur laquelle elles empiètent. Aucun panneau de signalisation routière n'indique cet obstacle. Les autorités de police ne sont pas non plus intervenues auprès des propriétaires pour les inviter à sectionner les branches de cet arbre ancien. En temps ordinaire, la circulation s'effectue à sens unique à cet endroit et l'arbre ne la gêne pas. Lors de la survenance de l'événement litigieux, des travaux routiers étaient en cours dans le village, rendant ainsi plus difficile la circulation devant l'établissement des consorts D. Réglée par feux, celle-ci se déroulait en alternance dans les deux sens.
Le samedi 18 novembre 1982, vers 15 heures, R., qui conduisait sa déménageuse, d'une hauteur de 3,80 m, en suivant la voiture d'un client, pénétra dans le hameau du Vieux-Lully. Du fait du rétrécissement de la route à proximité du Café B., il dut porter une attention particulière aux voitures qui attendaient au feu rouge, sur sa gauche, et aux barrières qui se trouvaient sur la droite de son véhicule. Aussi ne s'avisa-t-il pas spécialement du danger constitué par l'arbre qui empiétait sur la route. En outre, "il aurait été contraint de serrer le plus possible à gauche en raison de la présence d'une voiture stationnée au-devant de lui sur la droite de la route, à quelque distance de l'endroit concerné". R. arrêta son véhicule, après avoir entendu le bruit de la déchirure provoquée par le contact avec l'arbre. Le coût des réparations de la déménageuse s'est élevé à 16'842 fr. 25 et la location d'un véhicule de remplacement à 4'500 fr.
B.- R. a ouvert action contre les consorts D. en concluant à ce qu'ils soient condamnés solidairement à lui payer le montant de 21'342 fr. 25 avec intérêt à 5% dès le 18 novembre 1982. Les défendeurs ont conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 13 mai 1985, le Tribunal de première instance du canton de Genève leur a donné raison.
Sur appel de R., la Cour de justice, statuant le 2 mai 1986, a, en revanche, admis intégralement la demande.
C.- Contre cet arrêt, les défendeurs interjettent un recours en réforme dans lequel ils concluent principalement au rejet de la demande et, subsidiairement, à son admission partielle, mais dans une mesure qu'ils n'indiquent pas.
L'intimé propose le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Dans son arrêt du 11 décembre 1984 en la cause Pategay c. Ville de Genève (SJ 1985, p. 323 ss), le Tribunal fédéral a laissé indécise la question de savoir si et quand un arbre pouvait être qualifié d'ouvrage au sens de l'art. 58 CO. Il peut également se dispenser de trancher cette question dans le cas particulier.
Si l'arbre devait être considéré comme une partie de l'ouvrage que constitue la route (cf. ATF 79 II 75), le problème à résoudre serait celui de la responsabilité du propriétaire de la route; or, il ne fait point l'objet du présent procès.
Il n'est pas non plus nécessaire de décider si, dans certains cas, l'arbre planté pour s'intégrer dans un ouvrage aménagé par l'homme peut également être tenu pour un ouvrage ou une partie d'ouvrage (cf. les avis dans ce sens cités dans l'arrêt susmentionné). En effet, la question demeure, elle aussi, sans incidence sur le sort de la cause, puisque, comme on le verra plus loin, les défendeurs répondent de tout le dommage du chef d'un acte illicite (art. 41 CO).
b) Les défendeurs admettent à juste titre, avec la cour cantonale, que le fait de ne pas élaguer leur arbre à la hauteur de 4,50 m du niveau de la voie publique constitue un acte illicite, au sens de l'art. 41 CO, en raison de l'infraction à l'art. 4 LCR et à l'art. 76 de la loi cantonale sur les routes.
Chacun des défendeurs ne répond de cet acte illicite que s'il l'a lui-même commis ou si une cause légale lui impute le dommage causé par autrui (par ex. l'art. 55 CO). Les défendeurs sont solidairement responsables s'ils ont commis ensemble l'acte illicite (art. 50 CO). La cour cantonale retient implicitement que ces conditions sont remplies, ce qui n'est pas remis en question en instance de réforme; il y a donc lieu de se fonder sur la même considération.
c) Les défendeurs soutiennent à tort que le propriétaire bordier ne commet pas de faute si le propriétaire de la route n'est pas intervenu préalablement auprès de lui pour faire supprimer l'obstacle à la circulation. L'arrêt ATF 79 II 75, auquel ils se réfèrent, n'a pas cette signification: en effet, dans ce cas-là, l'obstacle dangereux pour la circulation ne se trouvait pas sur la voie publique mais à proximité immédiate; en l'occurrence, l'obstacle se trouvait au contraire sur la voie publique elle-même et la norme de comportement transgressée s'adresse directement au perturbateur, sans supposer une intervention préalable de l'autorité publique.
Par ailleurs, les défendeurs n'invoquent aucune autre circonstance susceptible de les disculper. Leur faute a donc été admise à juste titre.
d) Le dommage et le lien de causalité naturelle entre l'acte illicite et le préjudice sont constatés en fait par la cour cantonale, ce qui lie le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ) et qui est du reste admis.
Les défendeurs contestent en revanche que le rapport de causalité soit adéquat; il s'agit là d'une question de droit que le Tribunal fédéral revoit librement (ATF 107 II 276 consid. 3).
La causalité est adéquate si, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, le fait considéré était propre à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit. Le juge doit se demander, en face d'un enchaînement concret de circonstances, s'il était probable que le fait considéré produisît le résultat intervenu; à cet égard, c'est la prévisibilité objective du résultat qui compte (ATF 101 II 73 consid. 3a). La faute grave de la victime ou d'un tiers peut "interrompre" le rapport adéquat, lorsqu'elle fait apparaître la cause invoquée comme si éloignée du dommage qu'il est injustifié de lui attacher des effets juridiques (ATF 110 II 425, ATF 99 II 182, 98 II 291). A l'évidence, ces conditions ne sont pas remplies dans le cas particulier.
Si le propriétaire de la route a aussi manqué à son devoir d'entretenir cet ouvrage conformément à sa destination (art. 58 CO; cf. ATF 108 II 185 et les arrêts cités), en n'obligeant pas les défendeurs à élaguer leur arbre ou en ne signalant pas l'obstacle à l'attention des usagers de la route (ATF 108 II 53 consid. 2, ATF 103 II 240), un tel manquement n'est que la conséquence de celui des défendeurs; il n'a donc pas pour effet de reléguer l'acte illicite de ceux-ci à un rang si éloigné, parmi les causes du dommage, qu'on ne puisse raisonnablement lui attacher des effets juridiques; d'une manière générale, il est d'ailleurs courant que l'infraction d'un administré échappe à l'autorité chargée de veiller au respect de la règle violée, de sorte que le dommage provoqué par l'infraction en est normalement une conséquence prévisible, nonobstant l'absence de réaction de l'administration (cf. ATF 110 II 425).
De même, l'éventuelle inattention du conducteur, fût-elle fautive, ne supprimerait pas le caractère adéquat du rapport de causalité. En effet, de telles inattentions, prévisibles, sont des éventualités avec lesquelles il faut compter; le législateur lui-même a estimé nécessaire d'attirer spécialement l'attention des usagers sur les obstacles en hauteur, inférieurs à 4 m, afin que les usagers n'aient pas à se préoccuper d'une autre manière de la présence éventuelle de tels obstacles (art. 21 al. 2 OSR), ce qui démontre qu'à défaut d'une telle signalisation, des erreurs ou inattentions seraient à craindre, partant qu'une telle conséquence serait dans le cours normal des choses (cf. ATF 108 II 53, ATF 103 II 246).
Enfin, même si l'on prenait cumulativement en considération un défaut d'entretien à charge du propriétaire de la route et une éventuelle inattention fautive du conducteur de la déménageuse, ces circonstances ne rompraient pas non plus le caractère adéquat de la causalité.
2. Selon l'art. 44 CO, le juge peut réduire la réparation lorsque le lésé répond de faits qui ont contribué à créer ou à augmenter le dommage.
Dans deux arrêts concernant la collision entre un camion et un obstacle élevé situé au-dessus de la chaussée (porte voûtée à l'entrée d'un bourg), le Tribunal fédéral a considéré que l'absence (fautive) de signalisation ne libérait pas le conducteur du devoir de prêter à l'obstacle l'attention exigée par les circonstances, en admettant dans un cas la faute concurrente (ATF 103 II 246 /247 consid. 5) pour la nier dans l'autre (ATF 108 II 55 consid. 4a).
Il incombe au débiteur qui invoque la faute concurrente du lésé de l'établir (art. 8 CC; cf. ATF 108 II 64 consid. 3, ATF 96 II 57, ATF 83 II 532).
En l'espèce, les seules constatations de l'arrêt cantonal, qui lient le Tribunal fédéral en instance de réforme (art. 63 al. 2 OJ), ne permettent pas de retenir une faute concurrente à la charge du conducteur de la déménageuse. On ignore en particulier de combien l'arbre empiétait sur la voie publique; quant à la hauteur de la ou des branches empiétant, on sait seulement qu'elle était inférieure à 4,50 m et, sans doute, à celle de la déménageuse, soit 3,80 m, mais on ignore aussi de combien elle était inférieure à ce chiffre. On ne sait donc guère si cet empiétement était bien visible. Au demeurant, l'arrêt cantonal donne quelques indications sur certaines circonstances qui exigeaient une attention soutenue de la part du conducteur, mais ces indications sont trop imprécises pour permettre au juge de réforme d'apprécier dans quelle mesure le demandeur pouvait prêter garde à l'arbre, et de décider si le reproche peut lui être fait de n'avoir pas vu l'obstacle élevé.
Si, in concreto, on ne pouvait pas s'en rendre compte sans une attention accrue, le conducteur pouvait effectivement se fonder sur la présomption que l'absence de signalisation correspondait à une absence d'obstacle (application élargie du principe de la confiance, exprimé à l'art. 26 al. 2 LCR dans les relations entre usagers). Etant donné le manque de constatations suffisantes, une faute concurrente ne peut donc pas être retenue en l'espèce à la charge du lésé.
Il n'y a dès lors pas lieu de réduire le montant de la réparation. | fr | Art. 41 ff. OR, Art. 4 SVG. Haftung des Eigentümers eines an die Strasse stossenden Grundstücks, der ein Verkehrshindernis schafft. 1. Kann ein Baum unter gewissen Umständen ein Werk im Sinne von Art. 58 OR sein? Frage offengelassen (E. 1a).
2. Ein Eigentümer, der die gefährlich in die Strasse hineinragenden Äste eines Baumes nicht gemäss den Bestimmungen des öffentlichen Rechts zurückschneidet, begeht eine unerlaubte Handlung (E. 1b).
3. Adäquate Kausalität zwischen dieser unerlaubten Handlung und dem Schaden an einem Fahrzeug, dessen Dach die Äste des Baumes gestreift hat (E. 1d).
4. Kein Beweis für ein konkurrierendes Selbstverschulden des Lenkers (E. 2). | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-439%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,487 | 112 II 439 | 112 II 439
Sachverhalt ab Seite 439
A.- D. et six autres personnes (ci-après: les consorts D.) sont copropriétaires de la parcelle 13'131 de la commune de Bernex, sur laquelle est édifié un bâtiment exploité comme établissement public, à l'enseigne "Café B.", situé dans le hameau campagnard du Vieux-Lully. Sur la terrasse de cet établissement, un arbre imposant est implanté, à proximité de la voie publique. Depuis une quinzaine d'années, l'établissement est loué aux époux B.; le contrat de bail leur impose de veiller chaque année à la taille des jets de l'arbre, sans toucher aux branches principales. Ces dernières dépassent les limites de la propriété et se trouvent à moins de 4,50 m du niveau de la chaussée sur laquelle elles empiètent. Aucun panneau de signalisation routière n'indique cet obstacle. Les autorités de police ne sont pas non plus intervenues auprès des propriétaires pour les inviter à sectionner les branches de cet arbre ancien. En temps ordinaire, la circulation s'effectue à sens unique à cet endroit et l'arbre ne la gêne pas. Lors de la survenance de l'événement litigieux, des travaux routiers étaient en cours dans le village, rendant ainsi plus difficile la circulation devant l'établissement des consorts D. Réglée par feux, celle-ci se déroulait en alternance dans les deux sens.
Le samedi 18 novembre 1982, vers 15 heures, R., qui conduisait sa déménageuse, d'une hauteur de 3,80 m, en suivant la voiture d'un client, pénétra dans le hameau du Vieux-Lully. Du fait du rétrécissement de la route à proximité du Café B., il dut porter une attention particulière aux voitures qui attendaient au feu rouge, sur sa gauche, et aux barrières qui se trouvaient sur la droite de son véhicule. Aussi ne s'avisa-t-il pas spécialement du danger constitué par l'arbre qui empiétait sur la route. En outre, "il aurait été contraint de serrer le plus possible à gauche en raison de la présence d'une voiture stationnée au-devant de lui sur la droite de la route, à quelque distance de l'endroit concerné". R. arrêta son véhicule, après avoir entendu le bruit de la déchirure provoquée par le contact avec l'arbre. Le coût des réparations de la déménageuse s'est élevé à 16'842 fr. 25 et la location d'un véhicule de remplacement à 4'500 fr.
B.- R. a ouvert action contre les consorts D. en concluant à ce qu'ils soient condamnés solidairement à lui payer le montant de 21'342 fr. 25 avec intérêt à 5% dès le 18 novembre 1982. Les défendeurs ont conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 13 mai 1985, le Tribunal de première instance du canton de Genève leur a donné raison.
Sur appel de R., la Cour de justice, statuant le 2 mai 1986, a, en revanche, admis intégralement la demande.
C.- Contre cet arrêt, les défendeurs interjettent un recours en réforme dans lequel ils concluent principalement au rejet de la demande et, subsidiairement, à son admission partielle, mais dans une mesure qu'ils n'indiquent pas.
L'intimé propose le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Dans son arrêt du 11 décembre 1984 en la cause Pategay c. Ville de Genève (SJ 1985, p. 323 ss), le Tribunal fédéral a laissé indécise la question de savoir si et quand un arbre pouvait être qualifié d'ouvrage au sens de l'art. 58 CO. Il peut également se dispenser de trancher cette question dans le cas particulier.
Si l'arbre devait être considéré comme une partie de l'ouvrage que constitue la route (cf. ATF 79 II 75), le problème à résoudre serait celui de la responsabilité du propriétaire de la route; or, il ne fait point l'objet du présent procès.
Il n'est pas non plus nécessaire de décider si, dans certains cas, l'arbre planté pour s'intégrer dans un ouvrage aménagé par l'homme peut également être tenu pour un ouvrage ou une partie d'ouvrage (cf. les avis dans ce sens cités dans l'arrêt susmentionné). En effet, la question demeure, elle aussi, sans incidence sur le sort de la cause, puisque, comme on le verra plus loin, les défendeurs répondent de tout le dommage du chef d'un acte illicite (art. 41 CO).
b) Les défendeurs admettent à juste titre, avec la cour cantonale, que le fait de ne pas élaguer leur arbre à la hauteur de 4,50 m du niveau de la voie publique constitue un acte illicite, au sens de l'art. 41 CO, en raison de l'infraction à l'art. 4 LCR et à l'art. 76 de la loi cantonale sur les routes.
Chacun des défendeurs ne répond de cet acte illicite que s'il l'a lui-même commis ou si une cause légale lui impute le dommage causé par autrui (par ex. l'art. 55 CO). Les défendeurs sont solidairement responsables s'ils ont commis ensemble l'acte illicite (art. 50 CO). La cour cantonale retient implicitement que ces conditions sont remplies, ce qui n'est pas remis en question en instance de réforme; il y a donc lieu de se fonder sur la même considération.
c) Les défendeurs soutiennent à tort que le propriétaire bordier ne commet pas de faute si le propriétaire de la route n'est pas intervenu préalablement auprès de lui pour faire supprimer l'obstacle à la circulation. L'arrêt ATF 79 II 75, auquel ils se réfèrent, n'a pas cette signification: en effet, dans ce cas-là, l'obstacle dangereux pour la circulation ne se trouvait pas sur la voie publique mais à proximité immédiate; en l'occurrence, l'obstacle se trouvait au contraire sur la voie publique elle-même et la norme de comportement transgressée s'adresse directement au perturbateur, sans supposer une intervention préalable de l'autorité publique.
Par ailleurs, les défendeurs n'invoquent aucune autre circonstance susceptible de les disculper. Leur faute a donc été admise à juste titre.
d) Le dommage et le lien de causalité naturelle entre l'acte illicite et le préjudice sont constatés en fait par la cour cantonale, ce qui lie le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ) et qui est du reste admis.
Les défendeurs contestent en revanche que le rapport de causalité soit adéquat; il s'agit là d'une question de droit que le Tribunal fédéral revoit librement (ATF 107 II 276 consid. 3).
La causalité est adéquate si, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, le fait considéré était propre à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit. Le juge doit se demander, en face d'un enchaînement concret de circonstances, s'il était probable que le fait considéré produisît le résultat intervenu; à cet égard, c'est la prévisibilité objective du résultat qui compte (ATF 101 II 73 consid. 3a). La faute grave de la victime ou d'un tiers peut "interrompre" le rapport adéquat, lorsqu'elle fait apparaître la cause invoquée comme si éloignée du dommage qu'il est injustifié de lui attacher des effets juridiques (ATF 110 II 425, ATF 99 II 182, 98 II 291). A l'évidence, ces conditions ne sont pas remplies dans le cas particulier.
Si le propriétaire de la route a aussi manqué à son devoir d'entretenir cet ouvrage conformément à sa destination (art. 58 CO; cf. ATF 108 II 185 et les arrêts cités), en n'obligeant pas les défendeurs à élaguer leur arbre ou en ne signalant pas l'obstacle à l'attention des usagers de la route (ATF 108 II 53 consid. 2, ATF 103 II 240), un tel manquement n'est que la conséquence de celui des défendeurs; il n'a donc pas pour effet de reléguer l'acte illicite de ceux-ci à un rang si éloigné, parmi les causes du dommage, qu'on ne puisse raisonnablement lui attacher des effets juridiques; d'une manière générale, il est d'ailleurs courant que l'infraction d'un administré échappe à l'autorité chargée de veiller au respect de la règle violée, de sorte que le dommage provoqué par l'infraction en est normalement une conséquence prévisible, nonobstant l'absence de réaction de l'administration (cf. ATF 110 II 425).
De même, l'éventuelle inattention du conducteur, fût-elle fautive, ne supprimerait pas le caractère adéquat du rapport de causalité. En effet, de telles inattentions, prévisibles, sont des éventualités avec lesquelles il faut compter; le législateur lui-même a estimé nécessaire d'attirer spécialement l'attention des usagers sur les obstacles en hauteur, inférieurs à 4 m, afin que les usagers n'aient pas à se préoccuper d'une autre manière de la présence éventuelle de tels obstacles (art. 21 al. 2 OSR), ce qui démontre qu'à défaut d'une telle signalisation, des erreurs ou inattentions seraient à craindre, partant qu'une telle conséquence serait dans le cours normal des choses (cf. ATF 108 II 53, ATF 103 II 246).
Enfin, même si l'on prenait cumulativement en considération un défaut d'entretien à charge du propriétaire de la route et une éventuelle inattention fautive du conducteur de la déménageuse, ces circonstances ne rompraient pas non plus le caractère adéquat de la causalité.
2. Selon l'art. 44 CO, le juge peut réduire la réparation lorsque le lésé répond de faits qui ont contribué à créer ou à augmenter le dommage.
Dans deux arrêts concernant la collision entre un camion et un obstacle élevé situé au-dessus de la chaussée (porte voûtée à l'entrée d'un bourg), le Tribunal fédéral a considéré que l'absence (fautive) de signalisation ne libérait pas le conducteur du devoir de prêter à l'obstacle l'attention exigée par les circonstances, en admettant dans un cas la faute concurrente (ATF 103 II 246 /247 consid. 5) pour la nier dans l'autre (ATF 108 II 55 consid. 4a).
Il incombe au débiteur qui invoque la faute concurrente du lésé de l'établir (art. 8 CC; cf. ATF 108 II 64 consid. 3, ATF 96 II 57, ATF 83 II 532).
En l'espèce, les seules constatations de l'arrêt cantonal, qui lient le Tribunal fédéral en instance de réforme (art. 63 al. 2 OJ), ne permettent pas de retenir une faute concurrente à la charge du conducteur de la déménageuse. On ignore en particulier de combien l'arbre empiétait sur la voie publique; quant à la hauteur de la ou des branches empiétant, on sait seulement qu'elle était inférieure à 4,50 m et, sans doute, à celle de la déménageuse, soit 3,80 m, mais on ignore aussi de combien elle était inférieure à ce chiffre. On ne sait donc guère si cet empiétement était bien visible. Au demeurant, l'arrêt cantonal donne quelques indications sur certaines circonstances qui exigeaient une attention soutenue de la part du conducteur, mais ces indications sont trop imprécises pour permettre au juge de réforme d'apprécier dans quelle mesure le demandeur pouvait prêter garde à l'arbre, et de décider si le reproche peut lui être fait de n'avoir pas vu l'obstacle élevé.
Si, in concreto, on ne pouvait pas s'en rendre compte sans une attention accrue, le conducteur pouvait effectivement se fonder sur la présomption que l'absence de signalisation correspondait à une absence d'obstacle (application élargie du principe de la confiance, exprimé à l'art. 26 al. 2 LCR dans les relations entre usagers). Etant donné le manque de constatations suffisantes, une faute concurrente ne peut donc pas être retenue en l'espèce à la charge du lésé.
Il n'y a dès lors pas lieu de réduire le montant de la réparation. | fr | Art. 41 ss CO, art. 4 LCR. Responsabilité du propriétaire bordier qui crée un obstacle à la circulation. 1. Un arbre peut-il être considéré comme un ouvrage, au sens de l'art. 58 CO, suivant les circonstances? Question laissée indécise (consid. 1a).
2. Commet un acte illicite le propriétaire qui n'élague pas, conformément aux règles du droit public, un arbre sis en bordure d'une route et dont les branches empiètent dangereusement sur la chaussée (consid. 1b).
3. Rapport de causalité adéquate entre cet acte illicite et le dommage causé à un véhicule dont le toit a heurté les branches de l'arbre (consid. 1d).
4. Absence de preuve d'une faute concurrente du conducteur (consid. 2). | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-439%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,488 | 112 II 439 | 112 II 439
Sachverhalt ab Seite 439
A.- D. et six autres personnes (ci-après: les consorts D.) sont copropriétaires de la parcelle 13'131 de la commune de Bernex, sur laquelle est édifié un bâtiment exploité comme établissement public, à l'enseigne "Café B.", situé dans le hameau campagnard du Vieux-Lully. Sur la terrasse de cet établissement, un arbre imposant est implanté, à proximité de la voie publique. Depuis une quinzaine d'années, l'établissement est loué aux époux B.; le contrat de bail leur impose de veiller chaque année à la taille des jets de l'arbre, sans toucher aux branches principales. Ces dernières dépassent les limites de la propriété et se trouvent à moins de 4,50 m du niveau de la chaussée sur laquelle elles empiètent. Aucun panneau de signalisation routière n'indique cet obstacle. Les autorités de police ne sont pas non plus intervenues auprès des propriétaires pour les inviter à sectionner les branches de cet arbre ancien. En temps ordinaire, la circulation s'effectue à sens unique à cet endroit et l'arbre ne la gêne pas. Lors de la survenance de l'événement litigieux, des travaux routiers étaient en cours dans le village, rendant ainsi plus difficile la circulation devant l'établissement des consorts D. Réglée par feux, celle-ci se déroulait en alternance dans les deux sens.
Le samedi 18 novembre 1982, vers 15 heures, R., qui conduisait sa déménageuse, d'une hauteur de 3,80 m, en suivant la voiture d'un client, pénétra dans le hameau du Vieux-Lully. Du fait du rétrécissement de la route à proximité du Café B., il dut porter une attention particulière aux voitures qui attendaient au feu rouge, sur sa gauche, et aux barrières qui se trouvaient sur la droite de son véhicule. Aussi ne s'avisa-t-il pas spécialement du danger constitué par l'arbre qui empiétait sur la route. En outre, "il aurait été contraint de serrer le plus possible à gauche en raison de la présence d'une voiture stationnée au-devant de lui sur la droite de la route, à quelque distance de l'endroit concerné". R. arrêta son véhicule, après avoir entendu le bruit de la déchirure provoquée par le contact avec l'arbre. Le coût des réparations de la déménageuse s'est élevé à 16'842 fr. 25 et la location d'un véhicule de remplacement à 4'500 fr.
B.- R. a ouvert action contre les consorts D. en concluant à ce qu'ils soient condamnés solidairement à lui payer le montant de 21'342 fr. 25 avec intérêt à 5% dès le 18 novembre 1982. Les défendeurs ont conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 13 mai 1985, le Tribunal de première instance du canton de Genève leur a donné raison.
Sur appel de R., la Cour de justice, statuant le 2 mai 1986, a, en revanche, admis intégralement la demande.
C.- Contre cet arrêt, les défendeurs interjettent un recours en réforme dans lequel ils concluent principalement au rejet de la demande et, subsidiairement, à son admission partielle, mais dans une mesure qu'ils n'indiquent pas.
L'intimé propose le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Dans son arrêt du 11 décembre 1984 en la cause Pategay c. Ville de Genève (SJ 1985, p. 323 ss), le Tribunal fédéral a laissé indécise la question de savoir si et quand un arbre pouvait être qualifié d'ouvrage au sens de l'art. 58 CO. Il peut également se dispenser de trancher cette question dans le cas particulier.
Si l'arbre devait être considéré comme une partie de l'ouvrage que constitue la route (cf. ATF 79 II 75), le problème à résoudre serait celui de la responsabilité du propriétaire de la route; or, il ne fait point l'objet du présent procès.
Il n'est pas non plus nécessaire de décider si, dans certains cas, l'arbre planté pour s'intégrer dans un ouvrage aménagé par l'homme peut également être tenu pour un ouvrage ou une partie d'ouvrage (cf. les avis dans ce sens cités dans l'arrêt susmentionné). En effet, la question demeure, elle aussi, sans incidence sur le sort de la cause, puisque, comme on le verra plus loin, les défendeurs répondent de tout le dommage du chef d'un acte illicite (art. 41 CO).
b) Les défendeurs admettent à juste titre, avec la cour cantonale, que le fait de ne pas élaguer leur arbre à la hauteur de 4,50 m du niveau de la voie publique constitue un acte illicite, au sens de l'art. 41 CO, en raison de l'infraction à l'art. 4 LCR et à l'art. 76 de la loi cantonale sur les routes.
Chacun des défendeurs ne répond de cet acte illicite que s'il l'a lui-même commis ou si une cause légale lui impute le dommage causé par autrui (par ex. l'art. 55 CO). Les défendeurs sont solidairement responsables s'ils ont commis ensemble l'acte illicite (art. 50 CO). La cour cantonale retient implicitement que ces conditions sont remplies, ce qui n'est pas remis en question en instance de réforme; il y a donc lieu de se fonder sur la même considération.
c) Les défendeurs soutiennent à tort que le propriétaire bordier ne commet pas de faute si le propriétaire de la route n'est pas intervenu préalablement auprès de lui pour faire supprimer l'obstacle à la circulation. L'arrêt ATF 79 II 75, auquel ils se réfèrent, n'a pas cette signification: en effet, dans ce cas-là, l'obstacle dangereux pour la circulation ne se trouvait pas sur la voie publique mais à proximité immédiate; en l'occurrence, l'obstacle se trouvait au contraire sur la voie publique elle-même et la norme de comportement transgressée s'adresse directement au perturbateur, sans supposer une intervention préalable de l'autorité publique.
Par ailleurs, les défendeurs n'invoquent aucune autre circonstance susceptible de les disculper. Leur faute a donc été admise à juste titre.
d) Le dommage et le lien de causalité naturelle entre l'acte illicite et le préjudice sont constatés en fait par la cour cantonale, ce qui lie le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ) et qui est du reste admis.
Les défendeurs contestent en revanche que le rapport de causalité soit adéquat; il s'agit là d'une question de droit que le Tribunal fédéral revoit librement (ATF 107 II 276 consid. 3).
La causalité est adéquate si, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, le fait considéré était propre à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit. Le juge doit se demander, en face d'un enchaînement concret de circonstances, s'il était probable que le fait considéré produisît le résultat intervenu; à cet égard, c'est la prévisibilité objective du résultat qui compte (ATF 101 II 73 consid. 3a). La faute grave de la victime ou d'un tiers peut "interrompre" le rapport adéquat, lorsqu'elle fait apparaître la cause invoquée comme si éloignée du dommage qu'il est injustifié de lui attacher des effets juridiques (ATF 110 II 425, ATF 99 II 182, 98 II 291). A l'évidence, ces conditions ne sont pas remplies dans le cas particulier.
Si le propriétaire de la route a aussi manqué à son devoir d'entretenir cet ouvrage conformément à sa destination (art. 58 CO; cf. ATF 108 II 185 et les arrêts cités), en n'obligeant pas les défendeurs à élaguer leur arbre ou en ne signalant pas l'obstacle à l'attention des usagers de la route (ATF 108 II 53 consid. 2, ATF 103 II 240), un tel manquement n'est que la conséquence de celui des défendeurs; il n'a donc pas pour effet de reléguer l'acte illicite de ceux-ci à un rang si éloigné, parmi les causes du dommage, qu'on ne puisse raisonnablement lui attacher des effets juridiques; d'une manière générale, il est d'ailleurs courant que l'infraction d'un administré échappe à l'autorité chargée de veiller au respect de la règle violée, de sorte que le dommage provoqué par l'infraction en est normalement une conséquence prévisible, nonobstant l'absence de réaction de l'administration (cf. ATF 110 II 425).
De même, l'éventuelle inattention du conducteur, fût-elle fautive, ne supprimerait pas le caractère adéquat du rapport de causalité. En effet, de telles inattentions, prévisibles, sont des éventualités avec lesquelles il faut compter; le législateur lui-même a estimé nécessaire d'attirer spécialement l'attention des usagers sur les obstacles en hauteur, inférieurs à 4 m, afin que les usagers n'aient pas à se préoccuper d'une autre manière de la présence éventuelle de tels obstacles (art. 21 al. 2 OSR), ce qui démontre qu'à défaut d'une telle signalisation, des erreurs ou inattentions seraient à craindre, partant qu'une telle conséquence serait dans le cours normal des choses (cf. ATF 108 II 53, ATF 103 II 246).
Enfin, même si l'on prenait cumulativement en considération un défaut d'entretien à charge du propriétaire de la route et une éventuelle inattention fautive du conducteur de la déménageuse, ces circonstances ne rompraient pas non plus le caractère adéquat de la causalité.
2. Selon l'art. 44 CO, le juge peut réduire la réparation lorsque le lésé répond de faits qui ont contribué à créer ou à augmenter le dommage.
Dans deux arrêts concernant la collision entre un camion et un obstacle élevé situé au-dessus de la chaussée (porte voûtée à l'entrée d'un bourg), le Tribunal fédéral a considéré que l'absence (fautive) de signalisation ne libérait pas le conducteur du devoir de prêter à l'obstacle l'attention exigée par les circonstances, en admettant dans un cas la faute concurrente (ATF 103 II 246 /247 consid. 5) pour la nier dans l'autre (ATF 108 II 55 consid. 4a).
Il incombe au débiteur qui invoque la faute concurrente du lésé de l'établir (art. 8 CC; cf. ATF 108 II 64 consid. 3, ATF 96 II 57, ATF 83 II 532).
En l'espèce, les seules constatations de l'arrêt cantonal, qui lient le Tribunal fédéral en instance de réforme (art. 63 al. 2 OJ), ne permettent pas de retenir une faute concurrente à la charge du conducteur de la déménageuse. On ignore en particulier de combien l'arbre empiétait sur la voie publique; quant à la hauteur de la ou des branches empiétant, on sait seulement qu'elle était inférieure à 4,50 m et, sans doute, à celle de la déménageuse, soit 3,80 m, mais on ignore aussi de combien elle était inférieure à ce chiffre. On ne sait donc guère si cet empiétement était bien visible. Au demeurant, l'arrêt cantonal donne quelques indications sur certaines circonstances qui exigeaient une attention soutenue de la part du conducteur, mais ces indications sont trop imprécises pour permettre au juge de réforme d'apprécier dans quelle mesure le demandeur pouvait prêter garde à l'arbre, et de décider si le reproche peut lui être fait de n'avoir pas vu l'obstacle élevé.
Si, in concreto, on ne pouvait pas s'en rendre compte sans une attention accrue, le conducteur pouvait effectivement se fonder sur la présomption que l'absence de signalisation correspondait à une absence d'obstacle (application élargie du principe de la confiance, exprimé à l'art. 26 al. 2 LCR dans les relations entre usagers). Etant donné le manque de constatations suffisantes, une faute concurrente ne peut donc pas être retenue en l'espèce à la charge du lésé.
Il n'y a dès lors pas lieu de réduire le montant de la réparation. | fr | Art. 41 segg. CO, art. 4 LCS. Responsabilità del proprietario confinante che ha creato un ostacolo alla circolazione. 1. Può un albero essere considerato, in determinate circostanze, come un'opera ai sensi dell'art. 58 CO? Questione lasciata indecisa (consid. 1a).
2. Commette un atto illecito il proprietario che non pota, conformemente alle prescrizioni del diritto pubblico, un albero sito ai limiti di una strada e i cui rami si sporgono pericolosamente sulla carreggiata (consid. 1b).
3. Rapporto di causalità adeguata fra tale atto illecito e il danno causato a un veicolo la cui parte superiore ha urtato contro i rami dell'albero (consid. 1d).
4. Assenza di prova di un concorso di colpa del conducente (consid. 2). | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-439%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,489 | 112 II 444 | 112 II 444
Sachverhalt ab Seite 445
A.- Le 6 avril 1977, les sociétés Stewal S.A., Alyssum S.A., Portrade S.A. et Marvie S.A. ont été constituées à Genève, avec un capital social de 50'000 fr. chacune. A cette occasion, la somme totale de 200'000 fr. a été déposée à leur nom auprès de la Banque Leclerc & Cie (ci-après: la Banque), sur quatre comptes bloqués. Aubert & Cie S.A. (ci-après: la société Aubert) s'est vu confier l'administration desdites sociétés; ses organes Aubert et Bonna en sont devenus les administrateurs.
Du 25 au 29 avril 1977, un emprunt par obligations du canton de Genève a été ouvert à la souscription publique, après qu'un syndicat de banques, dont la Banque était membre, l'eut pris ferme. Par télex du 28 avril 1977, la société Aubert pria la Banque d'acheter pour son compte 200'000 fr. desdites obligations. Dans sa réponse du même jour, la Banque lui confirma l'attribution de ces obligations. Le 20 mai 1977, le canton de Genève remit à la Banque les titres lui revenant pour un montant total de 393'000 fr.
Un sursis concordataire avec effet rétroactif au 6 mai 1977, date de la fermeture des guichets, fut accordé à la Banque le 13 juillet 1977. Dans le cadre de la liquidation du concordat par abandon d'actif homologué et entré en force, les quatre sociétés tentèrent en vain d'obtenir le transfert des obligations que la société Aubert avait souscrites pour elles; en lieu et place, elles durent se contenter de la collocation de leurs créances respectives de 50'000 fr. en 5e classe.
B.- Le 17 avril 1979, les quatre sociétés ont ouvert des actions séparées contre la Banque en liquidation concordataire; chacune d'elles a demandé la délivrance de 50'000 fr. d'obligations. Le Tribunal de première instance du canton de Genève les a déboutées de leurs conclusions par jugement du 8 septembre 1981, que la Cour de justice a toutefois annulé le 21 octobre 1983. Par jugement du 9 mai 1985, le Tribunal de première instance a derechef rejeté les demandes. La Cour de justice les a en revanche admises par arrêt du 14 mars 1986, au terme duquel elle a condamné la Banque en liquidation concordataire à remettre à chacune des demanderesses 50'000 fr. d'obligations 4% du canton de Genève 1977-1991, ainsi que les intérêts perçus ou, si elle ne les détenait plus, à leur payer à chacune le montant de 50'000 fr. avec intérêts à 4% dès le 1er juin 1977.
C.- Contre cet arrêt, la Banque en liquidation concordataire interjette quatre recours en réforme dirigés contre les sociétés demanderesses. Elle conclut au déboutement de celles-ci, après annulation de la décision cantonale, et, conséquemment, à la confirmation de la collocation de leurs créances respectives en 5e classe.
Les intimées proposent le rejet des recours.
Le recours en réforme de Marvie S.A. et le recours de droit public qu'elle avait formé parallèlement ont déjà été traités séparément. En tant qu'ils concernent les autres sociétés demanderesses, les trois arrêts attaqués, de même que les recours en réforme et les réponses sont identiques. Il se justifie dès lors de joindre ces trois procédures pour les liquider ensemble par un seul arrêt.
D.- Admettant les recours, le Tribunal fédéral annule les arrêts attaqués et rejette les trois demandes.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Se référant à son précédent arrêt, la Cour de justice retient que la société Aubert s'était vu confier par les demanderesses le mandat d'acquérir en son nom, mais pour leur compte, les obligations litigieuses, de sorte que les parties se trouvaient à cet égard dans une situation de représentation indirecte; elle en déduit, en se fondant sur l'art. 401 al. 1 CO, que la qualité pour agir n'appartient pas à la société Aubert, mais aux demanderesses elles-mêmes. Cette considération n'est pas remise en cause devant le Tribunal fédéral. Est en revanche litigieuse la question de savoir s'il existait aussi, entre la société Aubert et la Banque, un rapport de mandat pouvant donner naissance à la subrogation prévue par les art. 401 al. 2 et 3 CO.
2. Pour déterminer la nature juridique des liens noués par la société Aubert avec la Banque, il convient de se référer au télex du 28 avril 1977 - la société Aubert y confirmait en ces termes une conversation téléphonique: "nous vous prions de bien vouloir acheter pour notre compte Fr. 200'000.-- 4% canton de Genève 1991" - et à la réponse de la Banque ainsi formulée le même jour: "nous vous confirmons notre attribution de Fr. 200'000.-- 4% canton de Genève 1977/1991 la valeur 20 mai".
Partant de là, la Cour de justice tient pour décisif le fait que la société Aubert avait été le seul client de la Banque à charger celle-ci de lui procurer une quantité déterminée de titres pour son compte; aussi la position de la Banque en tant que mandataire de la société Aubert, relativement à l'acquisition des 200'000 fr. d'obligations, lui paraît-elle "incontestable".
Alors que les demanderesses partagent l'opinion de la cour cantonale, la recourante réfute la thèse du mandat pour lui préférer celle de la vente d'obligations avec paiement anticipé du prix. La solution de ce point litigieux ne réside pas dans l'interprétation du contrat, lequel correspond à ce qui a été voulu par les parties, mais dans sa qualification juridique.
A cet égard, la connexité entre la conclusion du contrat et l'emprunt par obligations du canton de Genève, ouvert à la souscription publique du 25 au 29 avril 1977, est manifeste. La Banque faisait partie du syndicat bancaire qui avait souscrit ferme à cet emprunt - comme il est d'usage dans ce type d'opérations - et dont les membres recueillaient ensuite de leur côté les souscriptions du public. C'est dans ce cadre-là que s'inscrivait l'ordre d'achat donné par la société Aubert, ce qui explique que la Banque ait déjà confirmé le jour même l'attribution des titres à ladite société. Qu'il se soit agi en l'occurrence d'une attribution ferme des 200'000 fr. d'obligations ne change rien à l'affaire, car la Banque était sans autre en mesure de procurer à la société Aubert une telle quantité de titres, laquelle était inférieure à la quote-part de 380'000 fr. (arrêtée par la suite à 393'000 fr.) lui revenant (concernant l'admissibilité d'une telle attribution ferme ainsi que le problème plus général de l'émission et de la souscription d'obligations, cf. EMCH/RENZ, Das schweizerische Bankgeschäft, p. 388 ss et 402); contrairement à l'opinion de la cour cantonale, cette circonstance ne plaide donc nullement en faveur de la thèse du mandat. On ne saurait du reste admettre, à l'appui de celle-ci, que la société Aubert ait chargé la Banque de lui procurer des titres dont cette dernière ne disposait pas encore, étant donné que les obligations qu'entendait acquérir ladite société avaient déjà été attribuées antérieurement à la Banque jusqu'à concurrence de sa quote-part de 380'000 fr. (respectivement 393'000 fr.). Force est bien plutôt de ne voir en l'espèce qu'une simple souscription d'obligations, la société Aubert n'ayant pas demandé d'autres services à la Banque que celui de lui livrer les titres correspondants contre paiement du prix d'émission. D'où il suit que la Banque n'a de toute évidence pas agi en tant que mandataire de cette société (cf. art. 394 al. 1 CO; pour un exemple de la situation inverse, cf. ATF 101 II 119 consid. 5). Au demeurant, la souscription d'obligations ne saurait être assimilée à un mandat de placement fiduciaire, comme le voudraient les demanderesses.
Se fondant sur la "réalité économique", celles-ci soutiennent, par ailleurs, que la souscription d'une obligation crée un rapport de prêt entre le souscripteur et l'émetteur de l'emprunt; elles en déduisent que la Banque a servi en l'occurrence d'intermédiaire entre la société Aubert et le canton de Genève en vue de la conclusion du contrat de prêt. Cette argumentation tombe à faux, qu'elle s'applique à la souscription de titres au porteur ou à leur vente ultérieure. Il est en effet admis que la souscription ne donne naissance à un rapport de droit qu'entre le souscripteur et la banque, mais pas entre le souscripteur et l'émetteur de l'emprunt (EMCH/RENZ, op.cit., p. 401; ALBISETTI/BODMER/BÖMLE/GSELL/RUTSCHI, Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz, p. 632). Cette opinion est du reste corroborée en l'espèce par le fait que la Banque avait été rémunérée exclusivement par le canton de Genève - et non par la société Aubert - pour la collaboration qu'elle lui avait apportée en vue du placement de l'emprunt. Le rapport de droit unissant le souscripteur à la banque constitue dès lors un contrat de vente, par lequel la banque s'engage (au besoin avec des réserves) à livrer les papiers-valeurs et le client à payer le prix d'émission (EMCH/RENZ, op. cit., p. 389). Par conséquent, on ne saurait admettre que la société Aubert et la Banque étaient liées par un mandat susceptible d'entraîner un transfert des droits aux conditions prévues par l'art. 401 al. 1 CO.
3. Cela étant, on peut se dispenser d'examiner si l'application de l'art. 401 CO ne devrait pas aussi être écartée au motif que les demanderesses ou la société Aubert n'auraient pas satisfait à toutes leurs obligations envers le mandataire, c'est-à-dire la Banque.
4. Il y a incertitude sur le point de savoir si les demanderesses entendent également fonder leur droit de revendiquer les obligations litigieuses sur les dispositions générales des droits réels, indépendamment de l'admission d'un mandat; si tel était le cas, elles pourraient exiger la délivrance des titres, toujours en vertu de la subrogation légale (art. 401 CO; cf. consid. 1 ci-dessus), pour autant que la société Aubert en ait acquis la propriété.
La recourante soutient que la société Aubert n'a jamais acquis la possession des titres qui lui étaient destinés; elle écarte en particulier l'hypothèse d'un transfert de possession sans tradition (art. 924 CC), faute de déclarations de volonté concordantes à ce sujet. A son avis, ladite société ne serait donc pas non plus devenue propriétaire de ces titres (art. 714 al. 1 CC).
Il ressort effectivement du dossier que les obligations souscrites par la Banque, pour un montant de 393'000 fr., lui ont été délivrées le 20 mai 1977 et qu'elle les a conservées sans en distraire la part de 200'000 fr. qu'elle devait remettre à la société Aubert. De ce fait, le transfert de la possession sur les titres souscrits par cette société n'a pu intervenir que sur la base de l'art. 924 CC. Or, un tel transfert de possession sans tradition suppose que l'aliénateur et l'acquéreur en sont convenus (JÄGGI, n. 38 ad art. 967 CO, conjointement avec la n. 42, à propos du constitut possessoire, et la n. 43, à propos de la délégation de possession). Tel n'était manifestement pas le cas en l'espèce (que l'on considère comme aliénateur la Banque, dans l'hypothèse du constitut possessoire, ou le canton de Genève, dans celle de la délégation de possession). Partant, il n'y a pu y avoir un transfert de propriété sur les titres litigieux (art. 967 CO).
Au demeurant, les demanderesses se contentent d'émettre sur ce point des considérations tout à fait vagues. Elles font ainsi valoir que la Banque avait perdu tout pouvoir de disposition sur les titres litigieux lorsqu'elle en avait pris possession le 20 mai 1977, attendu que ceux-ci avaient été attribués par elle à la société Aubert le 28 avril 1977 déjà, soit avant le 6 mai 1977, date de l'entrée en force du sursis concordataire; à leur avis, la Banque avait donc reçu les obligations du canton de Genève pour le compte de sa mandante, la société Aubert. Toutefois, comme on l'a exposé plus haut, cette dernière n'était pas liée à la Banque par un mandat, mais par un contrat de vente en vertu duquel la Banque s'obligeait à lui transférer la propriété des obligations pour un montant de 200'000 fr. (art. 184 al. 1 CO). La société Aubert et, conséquemment, les demanderesses acquéraient ainsi contre la Banque une créance dont l'objet n'était pas une somme d'argent, mais qui a été transformée par la suite en une créance en argent de valeur équivalente dans la procédure de sursis concordataire, conformément à l'art. 211 al. 1 LP appliqué par analogie (sur l'application analogique de l'art. 211 LP dans le cadre d'un concordat par abandon d'actif, cf. ATF 107 III 109 consid. 3c et les références). De ce point de vue également, les demanderesses revendiquent ainsi à tort les titres litigieux.
Dans ces conditions, les recours en réforme doivent être admis, ce qui implique le rejet des trois demandes. En revanche, la conclusion de la recourante tendant à ce que les créances respectives de 50'000 fr. soient colloquées en 5e classe représente, à la forme, une conclusion nouvelle, irrecevable devant le Tribunal fédéral (art. 55 al. 1 lettre b OJ); au reste, la collocation, qui est la conséquence nécessaire de l'issue du procès, ne prête pas à contestation. | fr | Zeichnung von Obligationen; Klage auf Herausgabe der Titel. Gesetzliche Subrogation (Art. 401 OR). 1. Rechtsnatur eines Vertrages, mit dem ein Bankkunde unter Vorauszahlung des Emissionspreises seine Bank beauftragt, eine bestimmte Anzahl von Titeln aus einer Obligationenanleihe zu erwerben, die von einem Bankensyndikat, zu dem auch die Bank gehört, fest übernommen worden ist (E. 2).
2. Abweisung der Klage auf Herausgabe der streitigen Titel, weil der von den Klägerinnen Beauftragte nicht in einem Auftragsverhältnis zur Bank stand (E. 2) und auch nicht das Eigentum an den Titeln erworben hatte (E. 4). | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-444%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,490 | 112 II 444 | 112 II 444
Sachverhalt ab Seite 445
A.- Le 6 avril 1977, les sociétés Stewal S.A., Alyssum S.A., Portrade S.A. et Marvie S.A. ont été constituées à Genève, avec un capital social de 50'000 fr. chacune. A cette occasion, la somme totale de 200'000 fr. a été déposée à leur nom auprès de la Banque Leclerc & Cie (ci-après: la Banque), sur quatre comptes bloqués. Aubert & Cie S.A. (ci-après: la société Aubert) s'est vu confier l'administration desdites sociétés; ses organes Aubert et Bonna en sont devenus les administrateurs.
Du 25 au 29 avril 1977, un emprunt par obligations du canton de Genève a été ouvert à la souscription publique, après qu'un syndicat de banques, dont la Banque était membre, l'eut pris ferme. Par télex du 28 avril 1977, la société Aubert pria la Banque d'acheter pour son compte 200'000 fr. desdites obligations. Dans sa réponse du même jour, la Banque lui confirma l'attribution de ces obligations. Le 20 mai 1977, le canton de Genève remit à la Banque les titres lui revenant pour un montant total de 393'000 fr.
Un sursis concordataire avec effet rétroactif au 6 mai 1977, date de la fermeture des guichets, fut accordé à la Banque le 13 juillet 1977. Dans le cadre de la liquidation du concordat par abandon d'actif homologué et entré en force, les quatre sociétés tentèrent en vain d'obtenir le transfert des obligations que la société Aubert avait souscrites pour elles; en lieu et place, elles durent se contenter de la collocation de leurs créances respectives de 50'000 fr. en 5e classe.
B.- Le 17 avril 1979, les quatre sociétés ont ouvert des actions séparées contre la Banque en liquidation concordataire; chacune d'elles a demandé la délivrance de 50'000 fr. d'obligations. Le Tribunal de première instance du canton de Genève les a déboutées de leurs conclusions par jugement du 8 septembre 1981, que la Cour de justice a toutefois annulé le 21 octobre 1983. Par jugement du 9 mai 1985, le Tribunal de première instance a derechef rejeté les demandes. La Cour de justice les a en revanche admises par arrêt du 14 mars 1986, au terme duquel elle a condamné la Banque en liquidation concordataire à remettre à chacune des demanderesses 50'000 fr. d'obligations 4% du canton de Genève 1977-1991, ainsi que les intérêts perçus ou, si elle ne les détenait plus, à leur payer à chacune le montant de 50'000 fr. avec intérêts à 4% dès le 1er juin 1977.
C.- Contre cet arrêt, la Banque en liquidation concordataire interjette quatre recours en réforme dirigés contre les sociétés demanderesses. Elle conclut au déboutement de celles-ci, après annulation de la décision cantonale, et, conséquemment, à la confirmation de la collocation de leurs créances respectives en 5e classe.
Les intimées proposent le rejet des recours.
Le recours en réforme de Marvie S.A. et le recours de droit public qu'elle avait formé parallèlement ont déjà été traités séparément. En tant qu'ils concernent les autres sociétés demanderesses, les trois arrêts attaqués, de même que les recours en réforme et les réponses sont identiques. Il se justifie dès lors de joindre ces trois procédures pour les liquider ensemble par un seul arrêt.
D.- Admettant les recours, le Tribunal fédéral annule les arrêts attaqués et rejette les trois demandes.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Se référant à son précédent arrêt, la Cour de justice retient que la société Aubert s'était vu confier par les demanderesses le mandat d'acquérir en son nom, mais pour leur compte, les obligations litigieuses, de sorte que les parties se trouvaient à cet égard dans une situation de représentation indirecte; elle en déduit, en se fondant sur l'art. 401 al. 1 CO, que la qualité pour agir n'appartient pas à la société Aubert, mais aux demanderesses elles-mêmes. Cette considération n'est pas remise en cause devant le Tribunal fédéral. Est en revanche litigieuse la question de savoir s'il existait aussi, entre la société Aubert et la Banque, un rapport de mandat pouvant donner naissance à la subrogation prévue par les art. 401 al. 2 et 3 CO.
2. Pour déterminer la nature juridique des liens noués par la société Aubert avec la Banque, il convient de se référer au télex du 28 avril 1977 - la société Aubert y confirmait en ces termes une conversation téléphonique: "nous vous prions de bien vouloir acheter pour notre compte Fr. 200'000.-- 4% canton de Genève 1991" - et à la réponse de la Banque ainsi formulée le même jour: "nous vous confirmons notre attribution de Fr. 200'000.-- 4% canton de Genève 1977/1991 la valeur 20 mai".
Partant de là, la Cour de justice tient pour décisif le fait que la société Aubert avait été le seul client de la Banque à charger celle-ci de lui procurer une quantité déterminée de titres pour son compte; aussi la position de la Banque en tant que mandataire de la société Aubert, relativement à l'acquisition des 200'000 fr. d'obligations, lui paraît-elle "incontestable".
Alors que les demanderesses partagent l'opinion de la cour cantonale, la recourante réfute la thèse du mandat pour lui préférer celle de la vente d'obligations avec paiement anticipé du prix. La solution de ce point litigieux ne réside pas dans l'interprétation du contrat, lequel correspond à ce qui a été voulu par les parties, mais dans sa qualification juridique.
A cet égard, la connexité entre la conclusion du contrat et l'emprunt par obligations du canton de Genève, ouvert à la souscription publique du 25 au 29 avril 1977, est manifeste. La Banque faisait partie du syndicat bancaire qui avait souscrit ferme à cet emprunt - comme il est d'usage dans ce type d'opérations - et dont les membres recueillaient ensuite de leur côté les souscriptions du public. C'est dans ce cadre-là que s'inscrivait l'ordre d'achat donné par la société Aubert, ce qui explique que la Banque ait déjà confirmé le jour même l'attribution des titres à ladite société. Qu'il se soit agi en l'occurrence d'une attribution ferme des 200'000 fr. d'obligations ne change rien à l'affaire, car la Banque était sans autre en mesure de procurer à la société Aubert une telle quantité de titres, laquelle était inférieure à la quote-part de 380'000 fr. (arrêtée par la suite à 393'000 fr.) lui revenant (concernant l'admissibilité d'une telle attribution ferme ainsi que le problème plus général de l'émission et de la souscription d'obligations, cf. EMCH/RENZ, Das schweizerische Bankgeschäft, p. 388 ss et 402); contrairement à l'opinion de la cour cantonale, cette circonstance ne plaide donc nullement en faveur de la thèse du mandat. On ne saurait du reste admettre, à l'appui de celle-ci, que la société Aubert ait chargé la Banque de lui procurer des titres dont cette dernière ne disposait pas encore, étant donné que les obligations qu'entendait acquérir ladite société avaient déjà été attribuées antérieurement à la Banque jusqu'à concurrence de sa quote-part de 380'000 fr. (respectivement 393'000 fr.). Force est bien plutôt de ne voir en l'espèce qu'une simple souscription d'obligations, la société Aubert n'ayant pas demandé d'autres services à la Banque que celui de lui livrer les titres correspondants contre paiement du prix d'émission. D'où il suit que la Banque n'a de toute évidence pas agi en tant que mandataire de cette société (cf. art. 394 al. 1 CO; pour un exemple de la situation inverse, cf. ATF 101 II 119 consid. 5). Au demeurant, la souscription d'obligations ne saurait être assimilée à un mandat de placement fiduciaire, comme le voudraient les demanderesses.
Se fondant sur la "réalité économique", celles-ci soutiennent, par ailleurs, que la souscription d'une obligation crée un rapport de prêt entre le souscripteur et l'émetteur de l'emprunt; elles en déduisent que la Banque a servi en l'occurrence d'intermédiaire entre la société Aubert et le canton de Genève en vue de la conclusion du contrat de prêt. Cette argumentation tombe à faux, qu'elle s'applique à la souscription de titres au porteur ou à leur vente ultérieure. Il est en effet admis que la souscription ne donne naissance à un rapport de droit qu'entre le souscripteur et la banque, mais pas entre le souscripteur et l'émetteur de l'emprunt (EMCH/RENZ, op.cit., p. 401; ALBISETTI/BODMER/BÖMLE/GSELL/RUTSCHI, Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz, p. 632). Cette opinion est du reste corroborée en l'espèce par le fait que la Banque avait été rémunérée exclusivement par le canton de Genève - et non par la société Aubert - pour la collaboration qu'elle lui avait apportée en vue du placement de l'emprunt. Le rapport de droit unissant le souscripteur à la banque constitue dès lors un contrat de vente, par lequel la banque s'engage (au besoin avec des réserves) à livrer les papiers-valeurs et le client à payer le prix d'émission (EMCH/RENZ, op. cit., p. 389). Par conséquent, on ne saurait admettre que la société Aubert et la Banque étaient liées par un mandat susceptible d'entraîner un transfert des droits aux conditions prévues par l'art. 401 al. 1 CO.
3. Cela étant, on peut se dispenser d'examiner si l'application de l'art. 401 CO ne devrait pas aussi être écartée au motif que les demanderesses ou la société Aubert n'auraient pas satisfait à toutes leurs obligations envers le mandataire, c'est-à-dire la Banque.
4. Il y a incertitude sur le point de savoir si les demanderesses entendent également fonder leur droit de revendiquer les obligations litigieuses sur les dispositions générales des droits réels, indépendamment de l'admission d'un mandat; si tel était le cas, elles pourraient exiger la délivrance des titres, toujours en vertu de la subrogation légale (art. 401 CO; cf. consid. 1 ci-dessus), pour autant que la société Aubert en ait acquis la propriété.
La recourante soutient que la société Aubert n'a jamais acquis la possession des titres qui lui étaient destinés; elle écarte en particulier l'hypothèse d'un transfert de possession sans tradition (art. 924 CC), faute de déclarations de volonté concordantes à ce sujet. A son avis, ladite société ne serait donc pas non plus devenue propriétaire de ces titres (art. 714 al. 1 CC).
Il ressort effectivement du dossier que les obligations souscrites par la Banque, pour un montant de 393'000 fr., lui ont été délivrées le 20 mai 1977 et qu'elle les a conservées sans en distraire la part de 200'000 fr. qu'elle devait remettre à la société Aubert. De ce fait, le transfert de la possession sur les titres souscrits par cette société n'a pu intervenir que sur la base de l'art. 924 CC. Or, un tel transfert de possession sans tradition suppose que l'aliénateur et l'acquéreur en sont convenus (JÄGGI, n. 38 ad art. 967 CO, conjointement avec la n. 42, à propos du constitut possessoire, et la n. 43, à propos de la délégation de possession). Tel n'était manifestement pas le cas en l'espèce (que l'on considère comme aliénateur la Banque, dans l'hypothèse du constitut possessoire, ou le canton de Genève, dans celle de la délégation de possession). Partant, il n'y a pu y avoir un transfert de propriété sur les titres litigieux (art. 967 CO).
Au demeurant, les demanderesses se contentent d'émettre sur ce point des considérations tout à fait vagues. Elles font ainsi valoir que la Banque avait perdu tout pouvoir de disposition sur les titres litigieux lorsqu'elle en avait pris possession le 20 mai 1977, attendu que ceux-ci avaient été attribués par elle à la société Aubert le 28 avril 1977 déjà, soit avant le 6 mai 1977, date de l'entrée en force du sursis concordataire; à leur avis, la Banque avait donc reçu les obligations du canton de Genève pour le compte de sa mandante, la société Aubert. Toutefois, comme on l'a exposé plus haut, cette dernière n'était pas liée à la Banque par un mandat, mais par un contrat de vente en vertu duquel la Banque s'obligeait à lui transférer la propriété des obligations pour un montant de 200'000 fr. (art. 184 al. 1 CO). La société Aubert et, conséquemment, les demanderesses acquéraient ainsi contre la Banque une créance dont l'objet n'était pas une somme d'argent, mais qui a été transformée par la suite en une créance en argent de valeur équivalente dans la procédure de sursis concordataire, conformément à l'art. 211 al. 1 LP appliqué par analogie (sur l'application analogique de l'art. 211 LP dans le cadre d'un concordat par abandon d'actif, cf. ATF 107 III 109 consid. 3c et les références). De ce point de vue également, les demanderesses revendiquent ainsi à tort les titres litigieux.
Dans ces conditions, les recours en réforme doivent être admis, ce qui implique le rejet des trois demandes. En revanche, la conclusion de la recourante tendant à ce que les créances respectives de 50'000 fr. soient colloquées en 5e classe représente, à la forme, une conclusion nouvelle, irrecevable devant le Tribunal fédéral (art. 55 al. 1 lettre b OJ); au reste, la collocation, qui est la conséquence nécessaire de l'issue du procès, ne prête pas à contestation. | fr | Souscription d'obligations; action en revendication des titres. Subrogation légale (art. 401 CO). 1. Nature juridique du contrat par lequel un client charge sa banque, moyennant paiement anticipé du prix d'émission, de lui procurer une quantité déterminée de titres, à l'occasion de la mise en souscription publique des obligations d'un emprunt auquel un syndicat bancaire, comprenant ladite banque, a préalablement souscrit ferme (consid. 2).
2. Rejet de l'action en revendication des obligations litigieuses, du fait que le mandataire des demanderesses n'était pas lié à la banque par un rapport de mandat (consid. 2) et qu'il n'avait au demeurant pas acquis la propriété de ces titres (consid. 4). | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-444%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,491 | 112 II 444 | 112 II 444
Sachverhalt ab Seite 445
A.- Le 6 avril 1977, les sociétés Stewal S.A., Alyssum S.A., Portrade S.A. et Marvie S.A. ont été constituées à Genève, avec un capital social de 50'000 fr. chacune. A cette occasion, la somme totale de 200'000 fr. a été déposée à leur nom auprès de la Banque Leclerc & Cie (ci-après: la Banque), sur quatre comptes bloqués. Aubert & Cie S.A. (ci-après: la société Aubert) s'est vu confier l'administration desdites sociétés; ses organes Aubert et Bonna en sont devenus les administrateurs.
Du 25 au 29 avril 1977, un emprunt par obligations du canton de Genève a été ouvert à la souscription publique, après qu'un syndicat de banques, dont la Banque était membre, l'eut pris ferme. Par télex du 28 avril 1977, la société Aubert pria la Banque d'acheter pour son compte 200'000 fr. desdites obligations. Dans sa réponse du même jour, la Banque lui confirma l'attribution de ces obligations. Le 20 mai 1977, le canton de Genève remit à la Banque les titres lui revenant pour un montant total de 393'000 fr.
Un sursis concordataire avec effet rétroactif au 6 mai 1977, date de la fermeture des guichets, fut accordé à la Banque le 13 juillet 1977. Dans le cadre de la liquidation du concordat par abandon d'actif homologué et entré en force, les quatre sociétés tentèrent en vain d'obtenir le transfert des obligations que la société Aubert avait souscrites pour elles; en lieu et place, elles durent se contenter de la collocation de leurs créances respectives de 50'000 fr. en 5e classe.
B.- Le 17 avril 1979, les quatre sociétés ont ouvert des actions séparées contre la Banque en liquidation concordataire; chacune d'elles a demandé la délivrance de 50'000 fr. d'obligations. Le Tribunal de première instance du canton de Genève les a déboutées de leurs conclusions par jugement du 8 septembre 1981, que la Cour de justice a toutefois annulé le 21 octobre 1983. Par jugement du 9 mai 1985, le Tribunal de première instance a derechef rejeté les demandes. La Cour de justice les a en revanche admises par arrêt du 14 mars 1986, au terme duquel elle a condamné la Banque en liquidation concordataire à remettre à chacune des demanderesses 50'000 fr. d'obligations 4% du canton de Genève 1977-1991, ainsi que les intérêts perçus ou, si elle ne les détenait plus, à leur payer à chacune le montant de 50'000 fr. avec intérêts à 4% dès le 1er juin 1977.
C.- Contre cet arrêt, la Banque en liquidation concordataire interjette quatre recours en réforme dirigés contre les sociétés demanderesses. Elle conclut au déboutement de celles-ci, après annulation de la décision cantonale, et, conséquemment, à la confirmation de la collocation de leurs créances respectives en 5e classe.
Les intimées proposent le rejet des recours.
Le recours en réforme de Marvie S.A. et le recours de droit public qu'elle avait formé parallèlement ont déjà été traités séparément. En tant qu'ils concernent les autres sociétés demanderesses, les trois arrêts attaqués, de même que les recours en réforme et les réponses sont identiques. Il se justifie dès lors de joindre ces trois procédures pour les liquider ensemble par un seul arrêt.
D.- Admettant les recours, le Tribunal fédéral annule les arrêts attaqués et rejette les trois demandes.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Se référant à son précédent arrêt, la Cour de justice retient que la société Aubert s'était vu confier par les demanderesses le mandat d'acquérir en son nom, mais pour leur compte, les obligations litigieuses, de sorte que les parties se trouvaient à cet égard dans une situation de représentation indirecte; elle en déduit, en se fondant sur l'art. 401 al. 1 CO, que la qualité pour agir n'appartient pas à la société Aubert, mais aux demanderesses elles-mêmes. Cette considération n'est pas remise en cause devant le Tribunal fédéral. Est en revanche litigieuse la question de savoir s'il existait aussi, entre la société Aubert et la Banque, un rapport de mandat pouvant donner naissance à la subrogation prévue par les art. 401 al. 2 et 3 CO.
2. Pour déterminer la nature juridique des liens noués par la société Aubert avec la Banque, il convient de se référer au télex du 28 avril 1977 - la société Aubert y confirmait en ces termes une conversation téléphonique: "nous vous prions de bien vouloir acheter pour notre compte Fr. 200'000.-- 4% canton de Genève 1991" - et à la réponse de la Banque ainsi formulée le même jour: "nous vous confirmons notre attribution de Fr. 200'000.-- 4% canton de Genève 1977/1991 la valeur 20 mai".
Partant de là, la Cour de justice tient pour décisif le fait que la société Aubert avait été le seul client de la Banque à charger celle-ci de lui procurer une quantité déterminée de titres pour son compte; aussi la position de la Banque en tant que mandataire de la société Aubert, relativement à l'acquisition des 200'000 fr. d'obligations, lui paraît-elle "incontestable".
Alors que les demanderesses partagent l'opinion de la cour cantonale, la recourante réfute la thèse du mandat pour lui préférer celle de la vente d'obligations avec paiement anticipé du prix. La solution de ce point litigieux ne réside pas dans l'interprétation du contrat, lequel correspond à ce qui a été voulu par les parties, mais dans sa qualification juridique.
A cet égard, la connexité entre la conclusion du contrat et l'emprunt par obligations du canton de Genève, ouvert à la souscription publique du 25 au 29 avril 1977, est manifeste. La Banque faisait partie du syndicat bancaire qui avait souscrit ferme à cet emprunt - comme il est d'usage dans ce type d'opérations - et dont les membres recueillaient ensuite de leur côté les souscriptions du public. C'est dans ce cadre-là que s'inscrivait l'ordre d'achat donné par la société Aubert, ce qui explique que la Banque ait déjà confirmé le jour même l'attribution des titres à ladite société. Qu'il se soit agi en l'occurrence d'une attribution ferme des 200'000 fr. d'obligations ne change rien à l'affaire, car la Banque était sans autre en mesure de procurer à la société Aubert une telle quantité de titres, laquelle était inférieure à la quote-part de 380'000 fr. (arrêtée par la suite à 393'000 fr.) lui revenant (concernant l'admissibilité d'une telle attribution ferme ainsi que le problème plus général de l'émission et de la souscription d'obligations, cf. EMCH/RENZ, Das schweizerische Bankgeschäft, p. 388 ss et 402); contrairement à l'opinion de la cour cantonale, cette circonstance ne plaide donc nullement en faveur de la thèse du mandat. On ne saurait du reste admettre, à l'appui de celle-ci, que la société Aubert ait chargé la Banque de lui procurer des titres dont cette dernière ne disposait pas encore, étant donné que les obligations qu'entendait acquérir ladite société avaient déjà été attribuées antérieurement à la Banque jusqu'à concurrence de sa quote-part de 380'000 fr. (respectivement 393'000 fr.). Force est bien plutôt de ne voir en l'espèce qu'une simple souscription d'obligations, la société Aubert n'ayant pas demandé d'autres services à la Banque que celui de lui livrer les titres correspondants contre paiement du prix d'émission. D'où il suit que la Banque n'a de toute évidence pas agi en tant que mandataire de cette société (cf. art. 394 al. 1 CO; pour un exemple de la situation inverse, cf. ATF 101 II 119 consid. 5). Au demeurant, la souscription d'obligations ne saurait être assimilée à un mandat de placement fiduciaire, comme le voudraient les demanderesses.
Se fondant sur la "réalité économique", celles-ci soutiennent, par ailleurs, que la souscription d'une obligation crée un rapport de prêt entre le souscripteur et l'émetteur de l'emprunt; elles en déduisent que la Banque a servi en l'occurrence d'intermédiaire entre la société Aubert et le canton de Genève en vue de la conclusion du contrat de prêt. Cette argumentation tombe à faux, qu'elle s'applique à la souscription de titres au porteur ou à leur vente ultérieure. Il est en effet admis que la souscription ne donne naissance à un rapport de droit qu'entre le souscripteur et la banque, mais pas entre le souscripteur et l'émetteur de l'emprunt (EMCH/RENZ, op.cit., p. 401; ALBISETTI/BODMER/BÖMLE/GSELL/RUTSCHI, Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz, p. 632). Cette opinion est du reste corroborée en l'espèce par le fait que la Banque avait été rémunérée exclusivement par le canton de Genève - et non par la société Aubert - pour la collaboration qu'elle lui avait apportée en vue du placement de l'emprunt. Le rapport de droit unissant le souscripteur à la banque constitue dès lors un contrat de vente, par lequel la banque s'engage (au besoin avec des réserves) à livrer les papiers-valeurs et le client à payer le prix d'émission (EMCH/RENZ, op. cit., p. 389). Par conséquent, on ne saurait admettre que la société Aubert et la Banque étaient liées par un mandat susceptible d'entraîner un transfert des droits aux conditions prévues par l'art. 401 al. 1 CO.
3. Cela étant, on peut se dispenser d'examiner si l'application de l'art. 401 CO ne devrait pas aussi être écartée au motif que les demanderesses ou la société Aubert n'auraient pas satisfait à toutes leurs obligations envers le mandataire, c'est-à-dire la Banque.
4. Il y a incertitude sur le point de savoir si les demanderesses entendent également fonder leur droit de revendiquer les obligations litigieuses sur les dispositions générales des droits réels, indépendamment de l'admission d'un mandat; si tel était le cas, elles pourraient exiger la délivrance des titres, toujours en vertu de la subrogation légale (art. 401 CO; cf. consid. 1 ci-dessus), pour autant que la société Aubert en ait acquis la propriété.
La recourante soutient que la société Aubert n'a jamais acquis la possession des titres qui lui étaient destinés; elle écarte en particulier l'hypothèse d'un transfert de possession sans tradition (art. 924 CC), faute de déclarations de volonté concordantes à ce sujet. A son avis, ladite société ne serait donc pas non plus devenue propriétaire de ces titres (art. 714 al. 1 CC).
Il ressort effectivement du dossier que les obligations souscrites par la Banque, pour un montant de 393'000 fr., lui ont été délivrées le 20 mai 1977 et qu'elle les a conservées sans en distraire la part de 200'000 fr. qu'elle devait remettre à la société Aubert. De ce fait, le transfert de la possession sur les titres souscrits par cette société n'a pu intervenir que sur la base de l'art. 924 CC. Or, un tel transfert de possession sans tradition suppose que l'aliénateur et l'acquéreur en sont convenus (JÄGGI, n. 38 ad art. 967 CO, conjointement avec la n. 42, à propos du constitut possessoire, et la n. 43, à propos de la délégation de possession). Tel n'était manifestement pas le cas en l'espèce (que l'on considère comme aliénateur la Banque, dans l'hypothèse du constitut possessoire, ou le canton de Genève, dans celle de la délégation de possession). Partant, il n'y a pu y avoir un transfert de propriété sur les titres litigieux (art. 967 CO).
Au demeurant, les demanderesses se contentent d'émettre sur ce point des considérations tout à fait vagues. Elles font ainsi valoir que la Banque avait perdu tout pouvoir de disposition sur les titres litigieux lorsqu'elle en avait pris possession le 20 mai 1977, attendu que ceux-ci avaient été attribués par elle à la société Aubert le 28 avril 1977 déjà, soit avant le 6 mai 1977, date de l'entrée en force du sursis concordataire; à leur avis, la Banque avait donc reçu les obligations du canton de Genève pour le compte de sa mandante, la société Aubert. Toutefois, comme on l'a exposé plus haut, cette dernière n'était pas liée à la Banque par un mandat, mais par un contrat de vente en vertu duquel la Banque s'obligeait à lui transférer la propriété des obligations pour un montant de 200'000 fr. (art. 184 al. 1 CO). La société Aubert et, conséquemment, les demanderesses acquéraient ainsi contre la Banque une créance dont l'objet n'était pas une somme d'argent, mais qui a été transformée par la suite en une créance en argent de valeur équivalente dans la procédure de sursis concordataire, conformément à l'art. 211 al. 1 LP appliqué par analogie (sur l'application analogique de l'art. 211 LP dans le cadre d'un concordat par abandon d'actif, cf. ATF 107 III 109 consid. 3c et les références). De ce point de vue également, les demanderesses revendiquent ainsi à tort les titres litigieux.
Dans ces conditions, les recours en réforme doivent être admis, ce qui implique le rejet des trois demandes. En revanche, la conclusion de la recourante tendant à ce que les créances respectives de 50'000 fr. soient colloquées en 5e classe représente, à la forme, une conclusion nouvelle, irrecevable devant le Tribunal fédéral (art. 55 al. 1 lettre b OJ); au reste, la collocation, qui est la conséquence nécessaire de l'issue du procès, ne prête pas à contestation. | fr | Sottoscrizione di obbligazioni; azione di rivendicazione dei titoli. Surrogazione legale (art. 401 CO). 1. Natura giuridica del contratto con cui un cliente incarica la propria banca, mediante pagamento anticipato del prezzo di emissione, di procurargli una determinata quantità di titoli, in occasione di una sottoscrizione pubblica delle obbligazioni di un prestito previamente sottoscritto in modo irrevocabile da un consorzio bancario di cui fa parte detta banca (consid. 2).
2. Rigetto dell'azione di rivendicazione delle obbligazioni litigiose, per non essere il mandatario delle attrici vincolato alla banca in virtù di un rapporto di mandato (consid. 2) e per non avere, d'altronde, acquistato la proprietà di tali titoli (consid. 4). | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-444%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,492 | 112 II 450 | 112 II 450
Sachverhalt ab Seite 451
A.- Par acte du 30 novembre 1967, B., ressortissant vietnamien, domicilié à Saigon, avait conféré à son fils H., établi à Lille (France), une procuration générale pour lui permettre d'opérer la vente de biens immobiliers qu'il possédait dans le département de la Drôme.
Le 14 octobre 1968, la Banque X., à Genève, ouvrit à B. un compte courant en francs suisses. B., qui était déjà titulaire de comptes de dépôt à terme renouvelable dans cet établissement bancaire, désigna son épouse comme son représentant à l'égard de la Banque X., avec signature individuelle.
Du 15 octobre 1968 au 19 février 1975, la Banque X. resta en relations épistolaires avec son client.
B., demeuré au Viêt-nam, vécut, dès 1975, avec son épouse, les événements politiques qui précédèrent directement et suivirent la chute de Saigon.
En automne 1975, ses deux fils, H. et K., se rendirent à Genève pour solliciter la Banque X., ainsi qu'une autre banque, de leur délivrer les fonds qu'elle(s) détenait(aient) au nom de B., afin, prétendaient-ils, que celui-ci n'ait pas à craindre les investigations du nouveau gouvernement vietnamien et, partant, une obligation de rapatrier ses fonds. Dans un premier temps, la Banque X. leur opposa un refus et les invita à produire, outre la procuration précitée du 30 novembre 1967, une nouvelle lettre d'instructions signée par leur père. Par la suite, cependant, elle fit droit à leur requête, en raison, notamment, des liens privilégiés qu'elle entretenait avec leur mandataire et après qu'ils lui eurent transmis une carte de voeux que B. avait adressée à H. en mars 1977. K., agissant tant pour lui-même que pour son frère H., fit alors transférer le solde des comptes aux Etats-Unis.
En novembre 1978, B., revenu en Europe, apprit que ses comptes avaient été soldés le 19 juillet 1977. Il protesta en affirmant qu'il n'avait jamais conféré à quiconque le pouvoir de le remplacer auprès des banques suisses et françaises.
B.- B. a assigné la Banque X. en paiement d'un montant total de 425'588 fr. 55 plus intérêts.
La défenderesse a conclu au rejet de la demande en invoquant, entre autres, le fait que K. avait remboursé à son père 153'000 US $.
Par arrêt du 25 avril 1986, la Cour de justice du canton de Genève, après avoir mis à néant le jugement de première instance, a admis la demande.
C.- Contre cet arrêt, la défenderesse interjette un recours en réforme en concluant, principalement, au rejet de la demande, et, subsidiairement, à ce qu'il soit dit qu'elle sera subrogée aux droits du demandeur envers K.
Le demandeur propose le rejet du recours, dans la mesure où il est recevable.
Admettant partiellement le recours, le Tribunal fédéral déduit du montant alloué par la cour cantonale au demandeur une partie de la somme que ce dernier s'est vu remettre par son fils K.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Si le droit suisse est, sans conteste, applicable au contrat de prêt ou de dépôt conclu par B. avec la Banque, il n'en va pas forcément de même en ce qui concerne les démarches entreprises par le demandeur en vue de recouvrer chez son fils K. des biens qui devaient être remis aux banques suisses dans l'hypothèse où celles-ci seraient condamnées à lui restituer les fonds qu'il leur avait confiés. Selon la lex fori, une telle activité relève non pas du prêt ou du dépôt, mais de la gestion d'affaires (art. 419 ss CO). Or, dans le pseudo-contrat qu'est la gestion d'affaires, tout comme dans le mandat en la forme duquel ladite gestion peut se transformer en cas de ratification, la prestation caractéristique est celle du gérant, comme celle du mandataire; la gestion d'affaires est donc soumise en principe au droit du domicile du gérant (ATF 31 II 665; SCHOENENBERGER/JAEGGI, introduction aux art. 1er ss CO, No 302; VISCHER/VON PLANTA, Internationales Privatrecht, 2e éd., p. 181). Toutefois, il convient, exceptionnellement, de déroger à la règle de rattachement habituelle lorsque les circonstances particulières d'un contrat (ou quasi-contrat) rattachent davantage celui-ci à un autre ordre juridique, ce qui peut être le cas lorsqu'il est étroitement lié à un autre contrat (ATF 94 II 360 /361 consid. 3 et les références). Il en va ainsi en l'occurrence. En effet, le centre des relations litigieuses réside dans le contrat conclu avec la Banque, soit un contrat soumis au droit suisse; c'est en Suisse que le falsus procurator a agi à l'encontre de la Banque suisse et son éventuelle responsabilité délictuelle serait aussi soumise au droit suisse, en tant que lex delicti commissi; en outre, dans la mesure où le demandeur a agi comme gérant (pour l'hypothèse où il gagnerait ses procès), il l'a fait pour diminuer le dommage subi par son cocontractant - dans un contrat soumis au droit suisse - et décharger la responsabilité délictuelle de son ou ses fils à l'égard de la Banque suisse, responsabilité également soumise au droit suisse; enfin, dès lors que le demandeur faisait valoir sa créance en restitution contre la Banque suisse, il pouvait s'attendre à une objection de compensation tendant à ce qu'il restituât pour sa part ce qu'il avait touché comme gérant, de sorte que ces deux causes juridiques sont étroitement connexes. Dans ces conditions particulières, la gestion d'affaires litigieuse présente avec la Suisse un lien prépondérant et il s'impose, exceptionnellement, de la soumettre aussi au droit suisse.
A cet égard, le recours en réforme est ainsi recevable (art. 43 OJ).
2. (N'ayant pas prêté l'attention qui eût été nécessaire pour qu'elle puisse se prévaloir de sa bonne foi, la défenderesse doit se laisser opposer l'absence de pouvoirs du falsus procurator. Aussi ne s'est-elle pas valablement libérée de son obligation de restituer, en remettant à un tiers - le fils du demandeur - l'équivalent des biens que son client lui avait confiés.)
3. A l'appui de ses conclusions libératoires, la défenderesse invoque les deux clauses suivantes, qui figurent dans ses conditions générales:
"4. Vérifications en matière de signature et de légitimation. Le dommage résultant de défauts de légitimation ou de faux non décelés est à la charge du client, sauf en cas de faute grave de la banque.
(...)
6. Erreurs de transmission. Le dommage provenant de l'emploi de la poste, du télégraphe, du téléphone, du télex, de tout autre moyen de transmission ou d'une entreprise de transport, en particulier par suite de retards, pertes, malentendus, mutilations ou doubles expéditions, est à la charge du client, sauf en cas de faute grave de la banque."
a) En l'occurrence, le demandeur réclame à la défenderesse la restitution de la somme déposée (art. 475 et 481 CO) ou prêtée (art. 312, 315 et 318 CO). Il ne conclut donc pas à l'allocation de dommages-intérêts (art. 97 al. 1 CO), mais bien à l'exécution du contrat; cette action en exécution n'est pas subordonnée à l'existence d'une faute de la banque, qui doit payer une seconde fois si, comme ce fut le cas en l'espèce, elle a offert sa prestation à un tiers non autorisé (cf. ATF 111 II 265 consid. 1a et b et les références citées). Ainsi, en pareille situation, ce n'est pas le client qui subit un dommage, mais la banque, tenue qu'elle est de s'exécuter derechef. Du point de vue juridique, les clauses précitées n'ont dès lors pas pour effet d'exclure ou de limiter la responsabilité contractuelle de l'établissement bancaire, laquelle n'est pas en cause dans cette hypothèse (cf., à ce sujet: GAUTSCHI, n. 36a à c ad art. 398 CO; WEBER, Haftung für Schäden bei Ausführung gefälschter Zahlungsaufträge, in: RSJ 1985 (81), p. 85 ss, 87; BUCHER, Wer haftet wem? Zum Problem der Tragung des Risikos betrügerisch veranlasster Bankvergütungen, in: Recht 1984, p. 97 ss, 99/100; GUGGENHEIM, Die Verträge der schweizerischen Bankpraxis, 3e éd., p. 248, ad No 78). En réalité, elles entraînent un transfert sur la tête du client du risque que la banque doit en principe supporter en cas d'exécution en main d'une personne non autorisée (dans ce sens, cf. ATF 111 II 265 précité, consid. 1 b); en d'autres termes, elles mettent préventivement à la charge du client le dommage subi par la banque ("Schadensabwälzung"; cf. WEBER, op. cit., p. 90) et instituent, par conséquent, une responsabilité du premier envers la seconde, qui s'étend même aux cas fortuits ("Zufallshaftung"; cf. BUCHER, op.cit., p. 100/101; GUGGENHEIM, ibid.).
Dans le dernier arrêt cité (ibid.), le Tribunal fédéral a laissé indécise la question de savoir si - et, dans l'affirmative, jusqu'à quel point - le risque d'une exécution dépourvue d'effet libératoire peut être reporté sur le client par le biais d'une clause topique, incluse dans les conditions générales des banques. Il n'est pas possible de trancher cette question une fois pour toutes, dans un sens ou dans l'autre, eu égard à la diversité des situations envisageables. La solution du problème réside donc dans l'examen de la clause incriminée au regard de l'ensemble des circonstances du cas concret. De lege lata, l'art. 100 al. 2 CO peut être retenu comme fondement de ce contrôle judiciaire. Il n'est certes pas directement applicable à la stipulation tendant à libérer la banque de son obligation contractuelle de restituer la chose déposée (clause de transfert), car il figure parmi les dispositions relatives aux conséquences de l'inexécution des obligations (art. 97 ss CO). Toutefois, la similitude des situations, qui apparaît de manière évidente si l'on compare l'obligation de restituer dans le dépôt régulier (art. 475 CO) et irrégulier (art. 481 CO), commande ici l'application analogique de cette disposition. En effet, on ne voit pas pour quelle raison le dépositaire pourrait se soustraire librement, au moyen d'une clause de transfert, à son devoir de restituer des fongibles (cas du dépôt irrégulier), alors qu'il ne pourrait exclure que dans les limites de l'art. 100 CO sa responsabilité découlant de l'impossibilité fautive de restituer une chose individualisée (cas du dépôt régulier). Telle est d'ailleurs la considération implicite sur laquelle s'est fondée la Cour de céans dans l'arrêt ATF 109 II 116 où elle a laissé indécise la question de l'applicabilité de l'art. 100 al. 2 CO aux banques. Pour les motifs énoncés dans cet arrêt, et en accord avec la doctrine quasi unanime sur ce point, il sied de répondre affirmativement à cette question, partant d'assimiler l'exploitation d'une banque à l'exercice d'une industrie concédée par l'autorité, au sens de la disposition précitée.
Ainsi, en vertu de son pouvoir d'appréciation - c'est-à-dire en appliquant les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC) -, le juge pourra tenir pour nulle une clause mettant d'emblée à la charge du client, en cas de faute légère de la banque, le risque de l'exécution en main d'une personne non autorisée à recevoir la prestation. Dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, il lui appartiendra d'examiner la clause litigieuse en tenant compte des autres stipulations du contrat et de l'ensemble des circonstances du cas particulier (pour des exemples de circonstances pouvant influer sur la décision du juge, cf. WEBER, Allgemeine Geschäftsbedingungen der Banken - zum Problem einer Grenzziehung, in: La Société anonyme suisse, 56 (1984), p. 158). A cet égard, il y aura lieu de prendre en considération, d'une part, le besoin de protection des clients contre les clauses préformulées - pratiquement non susceptibles d'être discutées -, telles qu'elles figurent dans les conditions générales (cf., à ce sujet: WESSNER, Les contrats d'adhésion: quelle protection pour la partie réputée la plus faible?, in: RDS 105 (1986), I, p. 161 ss), et, d'autre part, l'intérêt que peut avoir la banque à se prémunir contre certains risques dont la réalisation peut difficilement être évitée. Cette pesée des intérêts antagonistes, pour laquelle il est impossible de poser des règles absolues, doit conduire, en définitive, à une répartition équitable du risque entre la banque et ses clients, sur le vu de la situation propre à l'affaire considérée.
Certains auteurs font remarquer - à juste titre - que l'application de l'art. 100 al. 2 CO aux banques ne permet pas toujours d'assurer une protection efficace des clients, puisqu'elle est exclue dans l'hypothèse où le dommage résulte d'un cas fortuit (p.ex. un virement erroné à la suite d'un mauvais fonctionnement du système électronique) et que, d'autre part, la banque peut s'exonérer conventionnellement de la responsabilité découlant d'une faute légère de ses auxiliaires (art. 101 al. 3 CO; cf. p.ex. GUGGENHEIM, op.cit., p. 46; BUCHER, op.cit., p. 101/102). Selon eux, le juge devrait alors veiller à une répartition équitable de ce genre de risque en examinant le contenu des clauses litigieuses au regard des normes générales du droit civil (art. 2 et 27 CC, 19 à 21, 23 ss CO). Dans le cas particulier, il n'est cependant pas nécessaire de traiter plus avant cette question, étant donné l'existence d'une faute des organes de la Banque.
b) Force est de constater, en l'occurrence, que la faute commise par la défenderesse est de celles qui pourraient et devraient être évitées par toute banque prudente placée dans les mêmes circonstances. En effet, la Banque disposait du temps nécessaire à la réflexion avant de prendre sa décision. Or, sans raison valable, elle a fait taire ses doutes et a permis que le plus clair de la fortune de son client soit remis aux fils de ce dernier et, conséquemment, exposé au danger de disparition, alors que le risque que courait le demandeur, aux dires de ses fils, pouvait facilement être écarté autrement et sans péril pour l'intéressé. Dans ces conditions, il serait inéquitable de faire supporter au client, par le biais de la première des clauses précitées (la seconde vise une situation de fait étrangère au cas particulier), le dommage subi par la Banque du fait de l'exécution irrégulière de son obligation de restituer la somme déposée ou prêtée. Ladite clause doit dès lors être tenue pour nulle, en vertu de l'art. 100 al. 2 CO appliqué par analogie. Quoi qu'il en soit, la défenderesse ne pourrait de toute manière pas en invoquer le bénéfice, eu égard à la gravité de la faute qu'elle a commise en négligeant de prendre les précautions élémentaires que son client pouvait attendre d'elle pour la sauvegarde de l'argent qu'il lui avait confié.
4. La défenderesse reproche à la cour cantonale de n'avoir pas retenu une faute concomitante à la charge du demandeur.
On observe, à titre préliminaire, que l'action ouverte par le client tend à l'exécution du contrat, soit à la restitution de la somme déposée ou prêtée. L'obligation de restitution n'étant pas une dette en dommages-intérêts, les règles sur la réduction de la réparation (art. 99 al. 3 et 44 al. 1 CO) ne sont dès lors pas directement applicables in casu. Il ne s'ensuit pas pour autant qu'une éventuelle faute du créancier, fût-elle grave, demeurerait sans incidence sur le sort de ses prétentions. Celles-ci devraient, au contraire, être réduites (voir rejetées) de ce chef, comme le Tribunal fédéral l'a fait dans l'arrêt invoqué par la défenderesse (ATF 111 II 265 ss consid. 1c et 2 et les références citées; voir aussi: VON TUHR/ESCHER, II, p. 22). Quant au fondement juridique d'une telle réduction (ou d'un rejet) des prétentions du créancier - question laissée indécise dans ledit arrêt -, il peut résider soit dans une faute contractuelle (art. 97 al. 1 CO; cf. p.ex. l'art. 1132 CO concernant la faute du tireur), soit dans un acte illicite du client (art. 41 CO; p.ex. collusion entre le titulaire du compte et le tiers qui émet un ordre falsifié), que la banque peut invoquer pour faire valoir une prétention en dommages-intérêts à l'encontre de son cocontractant (cf. GAUTSCHI, n. 36d ad art. 398 CO; WEBER, article précité, in: RSJ 81 (1985), p. 88 in limine; BUCHER, op.cit., p. 100, au sujet de l'arrêt ATF 109 II 116).
Dans le cas particulier, l'hypothèse d'un acte illicite commis par le client peut être écartée d'emblée. Reste donc à examiner uniquement si une violation fautive de ses obligations contractuelles peut être imputée au demandeur. Or, il n'en est rien. Comme le relève pertinemment la cour cantonale, on ne saurait, en effet, reprocher à l'intéressé de n'avoir pas exigé la restitution ou la suppression de la procuration du 30 novembre 1967. De fait, il n'avait apparemment aucune raison de penser que son fils en mésuserait; il la lui avait du reste délivrée en vue d'une opération spécifique - la vente de biens immobiliers sis en France - et il avait au surplus désigné ultérieurement son épouse comme son représentant à l'égard de la Banque, de sorte qu'il ne pouvait imaginer que la défenderesse remette un jour ses avoirs au titulaire de cette ancienne procuration. De même, il est exclu de considérer l'envoi de la carte de voeux, en mars 1977, comme une négligence du demandeur, attendu que cette carte était, au contraire, propre à faire douter que son auteur autorisait son fils à disposer en sa faveur des fonds déposés auprès de la défenderesse.
En tout état de cause, même s'il fallait imputer une faute au demandeur, il y aurait lieu, dans ce cas, de prendre en considération la disproportion manifeste existant entre cette faute légère et la grave négligence commise par la défenderesse, ce qui conduirait à refuser à cette dernière l'allocation de dommages-intérêts, conformément à l'art. 44 al. 1 CO applicable en vertu de l'art. 99 al. 3 CO.
5. Le demandeur a entrepris des démarches pour obliger son fils K. à lui remettre les biens que ce dernier avait indûment utilisés et retenus. En agissant de la sorte, il entendait être couvert pour le cas où les actions judiciaires dirigées contre les banques ne lui permettraient pas de récupérer sa fortune; en revanche, s'il devait obtenir gain de cause, il ferait bénéficier les banques des sommes recouvrées.
Dès lors, au moins à titre éventuel, le demandeur a, sans mandat, géré l'affaire des deux banques (art. 419 CO). Tel le mandataire (art. 400 CO), il est tenu de rendre compte de sa gestion et de remettre au maître ce qu'il a reçu pour lui (art. 419 et 420 CO; ATF 34 II 700; cf. GAUTSCHI, n. 9a ad art. 419; OSER/SCHOENENBERGER, n. 26 ad art. 419).
a) Aussi la cour cantonale a-t-elle considéré à juste titre que le demandeur devait remettre à la défenderesse et à l'autre établissement bancaire la somme de 111'000 US $ qu'il avait touchée en raison des prélèvements sur les montants provenant de ces deux banques.
En revanche, son opinion ne saurait être suivie lorsqu'elle estime qu'il n'est pas possible de savoir comment doit se faire la répartition entre les deux banques, du fait qu'on ignore quelles étaient les intentions de K. à ce sujet. En effet, un partage de cette somme proportionnellement aux deux créances s'impose, si l'on applique par analogie l'art. 87 al. 2 CO et si l'on se fonde sur la considération que, tel le mandataire chargé de plusieurs mandats d'encaissement auprès du même débiteur (arrêt du Tribunal fédéral du 22 octobre 1985 en la cause G. c. G. et F.), celui qui gère l'affaire de plusieurs maîtres à l'égard d'un débiteur unique doit les traiter de manière égale sans avantager l'un par rapport à l'autre, soit répartir les fonds encaissés et non affectés spécialement à une dette, en l'absence de privilège, proportionnellement aux différentes créances.
L'annexe à la commission rogatoire de K., à laquelle se réfère la cour cantonale, fait état d'un paiement de 111'000 US $ en date du 14 juin 1982. Si l'on tient compte des sommes dues à cette date, en capital et intérêts, par la défenderesse (514'015 fr. 15) et par la seconde banque (194'926 fr. 35), selon les chiffres donnés par l'arrêt du Tribunal fédéral du 1er avril 1985 concernant cette autre banque et par l'arrêt attaqué - ces derniers chiffres n'étant pas contestés comme tels -, il était dû à la défenderesse le 71,87 % du total dû à ces deux banques, de sorte que la part lui revenant se monte à 79'775,7 US $, soit, au cours moyen du 14 juin 1982, à 164'138 fr. 50. Cette somme sera imputée sur le montant de la créance du demandeur.
Les arguments invoqués par la défenderesse pour obtenir en sa faveur la totalité de la somme de 111'000 US $ ne sont pas pertinents. En effet, l'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt précité du Tribunal fédéral concernant l'autre banque ne vise que ce qui était l'objet du procès, non point en l'espèce l'obligation du demandeur fondée sur la gestion d'affaires. En outre, les principes relatifs au calcul du dommage sont inapplicables en l'occurrence, dès lors qu'il n'est pas alloué de dommages-intérêts.
b) Dans le cadre de la gestion d'affaires, il se peut que le demandeur ait encaissé des montants supérieurs pour la défenderesse. Le cas échéant, il devra lui en rendre compte (art. 400 CO par analogie; ATF 34 II 699; cf. GAUTSCHI, n. 8a ad art. 419; OSER/SCHOENENBERGER, n. 24/25 ad art. 419). De même, il lui appartiendra de faire bénéficier la défenderesse des droits acquis pour elle en sa qualité de gérant (art. 401 CO par analogie; GAUTSCHI, n. 9b ad art. 419) ... | fr | Verantwortlichkeit einer Bank, die ihr von einem Bankkunden anvertraute Gelder einem nicht ermächtigten Dritten auszahlt. Überwälzung des Risikos auf den Kunden. Geschäftsführung ohne Auftrag. 1. Rechtsnatur der Ansprüche des Kunden gegenüber der Bank und der Klausel, mit der die Bank das Risiko der nicht befreienden Erfüllung auf ihre Kunden überwälzt (E. 3).
2. Der Betrieb einer Bank ist der Ausübung eines obrigkeitlich konzessionierten Gewerbes im Sinne von Art. 100 Abs. 2 OR gleichzusetzen (E. 3).
3. Gründe für einen Ausschluss oder eine Herabsetzung der Ansprüche des Bankkunden (E. 4).
4. Geschäftsführung des Bankkunden im Interesse zweier Banken: Abweichung von der Regel, nach der für die Bestimmung des anwendbaren Rechts anzuknüpfen ist (E. 1a); Vorgehen bei der Anrechnung der vom Bankkunden zurückerhaltenen Beträge auf dessen Forderung gegenüber den beiden Banken (E. 5a und b). | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-450%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,493 | 112 II 450 | 112 II 450
Sachverhalt ab Seite 451
A.- Par acte du 30 novembre 1967, B., ressortissant vietnamien, domicilié à Saigon, avait conféré à son fils H., établi à Lille (France), une procuration générale pour lui permettre d'opérer la vente de biens immobiliers qu'il possédait dans le département de la Drôme.
Le 14 octobre 1968, la Banque X., à Genève, ouvrit à B. un compte courant en francs suisses. B., qui était déjà titulaire de comptes de dépôt à terme renouvelable dans cet établissement bancaire, désigna son épouse comme son représentant à l'égard de la Banque X., avec signature individuelle.
Du 15 octobre 1968 au 19 février 1975, la Banque X. resta en relations épistolaires avec son client.
B., demeuré au Viêt-nam, vécut, dès 1975, avec son épouse, les événements politiques qui précédèrent directement et suivirent la chute de Saigon.
En automne 1975, ses deux fils, H. et K., se rendirent à Genève pour solliciter la Banque X., ainsi qu'une autre banque, de leur délivrer les fonds qu'elle(s) détenait(aient) au nom de B., afin, prétendaient-ils, que celui-ci n'ait pas à craindre les investigations du nouveau gouvernement vietnamien et, partant, une obligation de rapatrier ses fonds. Dans un premier temps, la Banque X. leur opposa un refus et les invita à produire, outre la procuration précitée du 30 novembre 1967, une nouvelle lettre d'instructions signée par leur père. Par la suite, cependant, elle fit droit à leur requête, en raison, notamment, des liens privilégiés qu'elle entretenait avec leur mandataire et après qu'ils lui eurent transmis une carte de voeux que B. avait adressée à H. en mars 1977. K., agissant tant pour lui-même que pour son frère H., fit alors transférer le solde des comptes aux Etats-Unis.
En novembre 1978, B., revenu en Europe, apprit que ses comptes avaient été soldés le 19 juillet 1977. Il protesta en affirmant qu'il n'avait jamais conféré à quiconque le pouvoir de le remplacer auprès des banques suisses et françaises.
B.- B. a assigné la Banque X. en paiement d'un montant total de 425'588 fr. 55 plus intérêts.
La défenderesse a conclu au rejet de la demande en invoquant, entre autres, le fait que K. avait remboursé à son père 153'000 US $.
Par arrêt du 25 avril 1986, la Cour de justice du canton de Genève, après avoir mis à néant le jugement de première instance, a admis la demande.
C.- Contre cet arrêt, la défenderesse interjette un recours en réforme en concluant, principalement, au rejet de la demande, et, subsidiairement, à ce qu'il soit dit qu'elle sera subrogée aux droits du demandeur envers K.
Le demandeur propose le rejet du recours, dans la mesure où il est recevable.
Admettant partiellement le recours, le Tribunal fédéral déduit du montant alloué par la cour cantonale au demandeur une partie de la somme que ce dernier s'est vu remettre par son fils K.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Si le droit suisse est, sans conteste, applicable au contrat de prêt ou de dépôt conclu par B. avec la Banque, il n'en va pas forcément de même en ce qui concerne les démarches entreprises par le demandeur en vue de recouvrer chez son fils K. des biens qui devaient être remis aux banques suisses dans l'hypothèse où celles-ci seraient condamnées à lui restituer les fonds qu'il leur avait confiés. Selon la lex fori, une telle activité relève non pas du prêt ou du dépôt, mais de la gestion d'affaires (art. 419 ss CO). Or, dans le pseudo-contrat qu'est la gestion d'affaires, tout comme dans le mandat en la forme duquel ladite gestion peut se transformer en cas de ratification, la prestation caractéristique est celle du gérant, comme celle du mandataire; la gestion d'affaires est donc soumise en principe au droit du domicile du gérant (ATF 31 II 665; SCHOENENBERGER/JAEGGI, introduction aux art. 1er ss CO, No 302; VISCHER/VON PLANTA, Internationales Privatrecht, 2e éd., p. 181). Toutefois, il convient, exceptionnellement, de déroger à la règle de rattachement habituelle lorsque les circonstances particulières d'un contrat (ou quasi-contrat) rattachent davantage celui-ci à un autre ordre juridique, ce qui peut être le cas lorsqu'il est étroitement lié à un autre contrat (ATF 94 II 360 /361 consid. 3 et les références). Il en va ainsi en l'occurrence. En effet, le centre des relations litigieuses réside dans le contrat conclu avec la Banque, soit un contrat soumis au droit suisse; c'est en Suisse que le falsus procurator a agi à l'encontre de la Banque suisse et son éventuelle responsabilité délictuelle serait aussi soumise au droit suisse, en tant que lex delicti commissi; en outre, dans la mesure où le demandeur a agi comme gérant (pour l'hypothèse où il gagnerait ses procès), il l'a fait pour diminuer le dommage subi par son cocontractant - dans un contrat soumis au droit suisse - et décharger la responsabilité délictuelle de son ou ses fils à l'égard de la Banque suisse, responsabilité également soumise au droit suisse; enfin, dès lors que le demandeur faisait valoir sa créance en restitution contre la Banque suisse, il pouvait s'attendre à une objection de compensation tendant à ce qu'il restituât pour sa part ce qu'il avait touché comme gérant, de sorte que ces deux causes juridiques sont étroitement connexes. Dans ces conditions particulières, la gestion d'affaires litigieuse présente avec la Suisse un lien prépondérant et il s'impose, exceptionnellement, de la soumettre aussi au droit suisse.
A cet égard, le recours en réforme est ainsi recevable (art. 43 OJ).
2. (N'ayant pas prêté l'attention qui eût été nécessaire pour qu'elle puisse se prévaloir de sa bonne foi, la défenderesse doit se laisser opposer l'absence de pouvoirs du falsus procurator. Aussi ne s'est-elle pas valablement libérée de son obligation de restituer, en remettant à un tiers - le fils du demandeur - l'équivalent des biens que son client lui avait confiés.)
3. A l'appui de ses conclusions libératoires, la défenderesse invoque les deux clauses suivantes, qui figurent dans ses conditions générales:
"4. Vérifications en matière de signature et de légitimation. Le dommage résultant de défauts de légitimation ou de faux non décelés est à la charge du client, sauf en cas de faute grave de la banque.
(...)
6. Erreurs de transmission. Le dommage provenant de l'emploi de la poste, du télégraphe, du téléphone, du télex, de tout autre moyen de transmission ou d'une entreprise de transport, en particulier par suite de retards, pertes, malentendus, mutilations ou doubles expéditions, est à la charge du client, sauf en cas de faute grave de la banque."
a) En l'occurrence, le demandeur réclame à la défenderesse la restitution de la somme déposée (art. 475 et 481 CO) ou prêtée (art. 312, 315 et 318 CO). Il ne conclut donc pas à l'allocation de dommages-intérêts (art. 97 al. 1 CO), mais bien à l'exécution du contrat; cette action en exécution n'est pas subordonnée à l'existence d'une faute de la banque, qui doit payer une seconde fois si, comme ce fut le cas en l'espèce, elle a offert sa prestation à un tiers non autorisé (cf. ATF 111 II 265 consid. 1a et b et les références citées). Ainsi, en pareille situation, ce n'est pas le client qui subit un dommage, mais la banque, tenue qu'elle est de s'exécuter derechef. Du point de vue juridique, les clauses précitées n'ont dès lors pas pour effet d'exclure ou de limiter la responsabilité contractuelle de l'établissement bancaire, laquelle n'est pas en cause dans cette hypothèse (cf., à ce sujet: GAUTSCHI, n. 36a à c ad art. 398 CO; WEBER, Haftung für Schäden bei Ausführung gefälschter Zahlungsaufträge, in: RSJ 1985 (81), p. 85 ss, 87; BUCHER, Wer haftet wem? Zum Problem der Tragung des Risikos betrügerisch veranlasster Bankvergütungen, in: Recht 1984, p. 97 ss, 99/100; GUGGENHEIM, Die Verträge der schweizerischen Bankpraxis, 3e éd., p. 248, ad No 78). En réalité, elles entraînent un transfert sur la tête du client du risque que la banque doit en principe supporter en cas d'exécution en main d'une personne non autorisée (dans ce sens, cf. ATF 111 II 265 précité, consid. 1 b); en d'autres termes, elles mettent préventivement à la charge du client le dommage subi par la banque ("Schadensabwälzung"; cf. WEBER, op. cit., p. 90) et instituent, par conséquent, une responsabilité du premier envers la seconde, qui s'étend même aux cas fortuits ("Zufallshaftung"; cf. BUCHER, op.cit., p. 100/101; GUGGENHEIM, ibid.).
Dans le dernier arrêt cité (ibid.), le Tribunal fédéral a laissé indécise la question de savoir si - et, dans l'affirmative, jusqu'à quel point - le risque d'une exécution dépourvue d'effet libératoire peut être reporté sur le client par le biais d'une clause topique, incluse dans les conditions générales des banques. Il n'est pas possible de trancher cette question une fois pour toutes, dans un sens ou dans l'autre, eu égard à la diversité des situations envisageables. La solution du problème réside donc dans l'examen de la clause incriminée au regard de l'ensemble des circonstances du cas concret. De lege lata, l'art. 100 al. 2 CO peut être retenu comme fondement de ce contrôle judiciaire. Il n'est certes pas directement applicable à la stipulation tendant à libérer la banque de son obligation contractuelle de restituer la chose déposée (clause de transfert), car il figure parmi les dispositions relatives aux conséquences de l'inexécution des obligations (art. 97 ss CO). Toutefois, la similitude des situations, qui apparaît de manière évidente si l'on compare l'obligation de restituer dans le dépôt régulier (art. 475 CO) et irrégulier (art. 481 CO), commande ici l'application analogique de cette disposition. En effet, on ne voit pas pour quelle raison le dépositaire pourrait se soustraire librement, au moyen d'une clause de transfert, à son devoir de restituer des fongibles (cas du dépôt irrégulier), alors qu'il ne pourrait exclure que dans les limites de l'art. 100 CO sa responsabilité découlant de l'impossibilité fautive de restituer une chose individualisée (cas du dépôt régulier). Telle est d'ailleurs la considération implicite sur laquelle s'est fondée la Cour de céans dans l'arrêt ATF 109 II 116 où elle a laissé indécise la question de l'applicabilité de l'art. 100 al. 2 CO aux banques. Pour les motifs énoncés dans cet arrêt, et en accord avec la doctrine quasi unanime sur ce point, il sied de répondre affirmativement à cette question, partant d'assimiler l'exploitation d'une banque à l'exercice d'une industrie concédée par l'autorité, au sens de la disposition précitée.
Ainsi, en vertu de son pouvoir d'appréciation - c'est-à-dire en appliquant les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC) -, le juge pourra tenir pour nulle une clause mettant d'emblée à la charge du client, en cas de faute légère de la banque, le risque de l'exécution en main d'une personne non autorisée à recevoir la prestation. Dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, il lui appartiendra d'examiner la clause litigieuse en tenant compte des autres stipulations du contrat et de l'ensemble des circonstances du cas particulier (pour des exemples de circonstances pouvant influer sur la décision du juge, cf. WEBER, Allgemeine Geschäftsbedingungen der Banken - zum Problem einer Grenzziehung, in: La Société anonyme suisse, 56 (1984), p. 158). A cet égard, il y aura lieu de prendre en considération, d'une part, le besoin de protection des clients contre les clauses préformulées - pratiquement non susceptibles d'être discutées -, telles qu'elles figurent dans les conditions générales (cf., à ce sujet: WESSNER, Les contrats d'adhésion: quelle protection pour la partie réputée la plus faible?, in: RDS 105 (1986), I, p. 161 ss), et, d'autre part, l'intérêt que peut avoir la banque à se prémunir contre certains risques dont la réalisation peut difficilement être évitée. Cette pesée des intérêts antagonistes, pour laquelle il est impossible de poser des règles absolues, doit conduire, en définitive, à une répartition équitable du risque entre la banque et ses clients, sur le vu de la situation propre à l'affaire considérée.
Certains auteurs font remarquer - à juste titre - que l'application de l'art. 100 al. 2 CO aux banques ne permet pas toujours d'assurer une protection efficace des clients, puisqu'elle est exclue dans l'hypothèse où le dommage résulte d'un cas fortuit (p.ex. un virement erroné à la suite d'un mauvais fonctionnement du système électronique) et que, d'autre part, la banque peut s'exonérer conventionnellement de la responsabilité découlant d'une faute légère de ses auxiliaires (art. 101 al. 3 CO; cf. p.ex. GUGGENHEIM, op.cit., p. 46; BUCHER, op.cit., p. 101/102). Selon eux, le juge devrait alors veiller à une répartition équitable de ce genre de risque en examinant le contenu des clauses litigieuses au regard des normes générales du droit civil (art. 2 et 27 CC, 19 à 21, 23 ss CO). Dans le cas particulier, il n'est cependant pas nécessaire de traiter plus avant cette question, étant donné l'existence d'une faute des organes de la Banque.
b) Force est de constater, en l'occurrence, que la faute commise par la défenderesse est de celles qui pourraient et devraient être évitées par toute banque prudente placée dans les mêmes circonstances. En effet, la Banque disposait du temps nécessaire à la réflexion avant de prendre sa décision. Or, sans raison valable, elle a fait taire ses doutes et a permis que le plus clair de la fortune de son client soit remis aux fils de ce dernier et, conséquemment, exposé au danger de disparition, alors que le risque que courait le demandeur, aux dires de ses fils, pouvait facilement être écarté autrement et sans péril pour l'intéressé. Dans ces conditions, il serait inéquitable de faire supporter au client, par le biais de la première des clauses précitées (la seconde vise une situation de fait étrangère au cas particulier), le dommage subi par la Banque du fait de l'exécution irrégulière de son obligation de restituer la somme déposée ou prêtée. Ladite clause doit dès lors être tenue pour nulle, en vertu de l'art. 100 al. 2 CO appliqué par analogie. Quoi qu'il en soit, la défenderesse ne pourrait de toute manière pas en invoquer le bénéfice, eu égard à la gravité de la faute qu'elle a commise en négligeant de prendre les précautions élémentaires que son client pouvait attendre d'elle pour la sauvegarde de l'argent qu'il lui avait confié.
4. La défenderesse reproche à la cour cantonale de n'avoir pas retenu une faute concomitante à la charge du demandeur.
On observe, à titre préliminaire, que l'action ouverte par le client tend à l'exécution du contrat, soit à la restitution de la somme déposée ou prêtée. L'obligation de restitution n'étant pas une dette en dommages-intérêts, les règles sur la réduction de la réparation (art. 99 al. 3 et 44 al. 1 CO) ne sont dès lors pas directement applicables in casu. Il ne s'ensuit pas pour autant qu'une éventuelle faute du créancier, fût-elle grave, demeurerait sans incidence sur le sort de ses prétentions. Celles-ci devraient, au contraire, être réduites (voir rejetées) de ce chef, comme le Tribunal fédéral l'a fait dans l'arrêt invoqué par la défenderesse (ATF 111 II 265 ss consid. 1c et 2 et les références citées; voir aussi: VON TUHR/ESCHER, II, p. 22). Quant au fondement juridique d'une telle réduction (ou d'un rejet) des prétentions du créancier - question laissée indécise dans ledit arrêt -, il peut résider soit dans une faute contractuelle (art. 97 al. 1 CO; cf. p.ex. l'art. 1132 CO concernant la faute du tireur), soit dans un acte illicite du client (art. 41 CO; p.ex. collusion entre le titulaire du compte et le tiers qui émet un ordre falsifié), que la banque peut invoquer pour faire valoir une prétention en dommages-intérêts à l'encontre de son cocontractant (cf. GAUTSCHI, n. 36d ad art. 398 CO; WEBER, article précité, in: RSJ 81 (1985), p. 88 in limine; BUCHER, op.cit., p. 100, au sujet de l'arrêt ATF 109 II 116).
Dans le cas particulier, l'hypothèse d'un acte illicite commis par le client peut être écartée d'emblée. Reste donc à examiner uniquement si une violation fautive de ses obligations contractuelles peut être imputée au demandeur. Or, il n'en est rien. Comme le relève pertinemment la cour cantonale, on ne saurait, en effet, reprocher à l'intéressé de n'avoir pas exigé la restitution ou la suppression de la procuration du 30 novembre 1967. De fait, il n'avait apparemment aucune raison de penser que son fils en mésuserait; il la lui avait du reste délivrée en vue d'une opération spécifique - la vente de biens immobiliers sis en France - et il avait au surplus désigné ultérieurement son épouse comme son représentant à l'égard de la Banque, de sorte qu'il ne pouvait imaginer que la défenderesse remette un jour ses avoirs au titulaire de cette ancienne procuration. De même, il est exclu de considérer l'envoi de la carte de voeux, en mars 1977, comme une négligence du demandeur, attendu que cette carte était, au contraire, propre à faire douter que son auteur autorisait son fils à disposer en sa faveur des fonds déposés auprès de la défenderesse.
En tout état de cause, même s'il fallait imputer une faute au demandeur, il y aurait lieu, dans ce cas, de prendre en considération la disproportion manifeste existant entre cette faute légère et la grave négligence commise par la défenderesse, ce qui conduirait à refuser à cette dernière l'allocation de dommages-intérêts, conformément à l'art. 44 al. 1 CO applicable en vertu de l'art. 99 al. 3 CO.
5. Le demandeur a entrepris des démarches pour obliger son fils K. à lui remettre les biens que ce dernier avait indûment utilisés et retenus. En agissant de la sorte, il entendait être couvert pour le cas où les actions judiciaires dirigées contre les banques ne lui permettraient pas de récupérer sa fortune; en revanche, s'il devait obtenir gain de cause, il ferait bénéficier les banques des sommes recouvrées.
Dès lors, au moins à titre éventuel, le demandeur a, sans mandat, géré l'affaire des deux banques (art. 419 CO). Tel le mandataire (art. 400 CO), il est tenu de rendre compte de sa gestion et de remettre au maître ce qu'il a reçu pour lui (art. 419 et 420 CO; ATF 34 II 700; cf. GAUTSCHI, n. 9a ad art. 419; OSER/SCHOENENBERGER, n. 26 ad art. 419).
a) Aussi la cour cantonale a-t-elle considéré à juste titre que le demandeur devait remettre à la défenderesse et à l'autre établissement bancaire la somme de 111'000 US $ qu'il avait touchée en raison des prélèvements sur les montants provenant de ces deux banques.
En revanche, son opinion ne saurait être suivie lorsqu'elle estime qu'il n'est pas possible de savoir comment doit se faire la répartition entre les deux banques, du fait qu'on ignore quelles étaient les intentions de K. à ce sujet. En effet, un partage de cette somme proportionnellement aux deux créances s'impose, si l'on applique par analogie l'art. 87 al. 2 CO et si l'on se fonde sur la considération que, tel le mandataire chargé de plusieurs mandats d'encaissement auprès du même débiteur (arrêt du Tribunal fédéral du 22 octobre 1985 en la cause G. c. G. et F.), celui qui gère l'affaire de plusieurs maîtres à l'égard d'un débiteur unique doit les traiter de manière égale sans avantager l'un par rapport à l'autre, soit répartir les fonds encaissés et non affectés spécialement à une dette, en l'absence de privilège, proportionnellement aux différentes créances.
L'annexe à la commission rogatoire de K., à laquelle se réfère la cour cantonale, fait état d'un paiement de 111'000 US $ en date du 14 juin 1982. Si l'on tient compte des sommes dues à cette date, en capital et intérêts, par la défenderesse (514'015 fr. 15) et par la seconde banque (194'926 fr. 35), selon les chiffres donnés par l'arrêt du Tribunal fédéral du 1er avril 1985 concernant cette autre banque et par l'arrêt attaqué - ces derniers chiffres n'étant pas contestés comme tels -, il était dû à la défenderesse le 71,87 % du total dû à ces deux banques, de sorte que la part lui revenant se monte à 79'775,7 US $, soit, au cours moyen du 14 juin 1982, à 164'138 fr. 50. Cette somme sera imputée sur le montant de la créance du demandeur.
Les arguments invoqués par la défenderesse pour obtenir en sa faveur la totalité de la somme de 111'000 US $ ne sont pas pertinents. En effet, l'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt précité du Tribunal fédéral concernant l'autre banque ne vise que ce qui était l'objet du procès, non point en l'espèce l'obligation du demandeur fondée sur la gestion d'affaires. En outre, les principes relatifs au calcul du dommage sont inapplicables en l'occurrence, dès lors qu'il n'est pas alloué de dommages-intérêts.
b) Dans le cadre de la gestion d'affaires, il se peut que le demandeur ait encaissé des montants supérieurs pour la défenderesse. Le cas échéant, il devra lui en rendre compte (art. 400 CO par analogie; ATF 34 II 699; cf. GAUTSCHI, n. 8a ad art. 419; OSER/SCHOENENBERGER, n. 24/25 ad art. 419). De même, il lui appartiendra de faire bénéficier la défenderesse des droits acquis pour elle en sa qualité de gérant (art. 401 CO par analogie; GAUTSCHI, n. 9b ad art. 419) ... | fr | Responsabilité de la banque qui verse à un tiers non autorisé les fonds que son client lui a confiés. Clause de transfert. Gestion d'affaires. 1. Nature juridique de la prétention du client à l'égard de la banque et de la clause par laquelle la banque reporte sur ses clients le risque d'une exécution dépourvue d'effet libératoire (consid. 3).
2. L'exploitation d'une banque doit être assimilée à l'exercice d'une industrie concédée par l'autorité, au sens de l'art. 100 al. 2 CO (consid. 3).
3. Fondements légaux du rejet ou de la réduction des prétentions du client (consid. 4).
4. Gestion d'affaires entreprise par le client dans l'intérêt de deux banques: dérogation, quant au droit applicable, à la règle de rattachement habituelle (consid. 1a); modalités selon lesquelles le montant récupéré par le client est imputé sur les créances de celui-ci à l'encontre des deux banques (consid. 5a et b). | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-450%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,494 | 112 II 450 | 112 II 450
Sachverhalt ab Seite 451
A.- Par acte du 30 novembre 1967, B., ressortissant vietnamien, domicilié à Saigon, avait conféré à son fils H., établi à Lille (France), une procuration générale pour lui permettre d'opérer la vente de biens immobiliers qu'il possédait dans le département de la Drôme.
Le 14 octobre 1968, la Banque X., à Genève, ouvrit à B. un compte courant en francs suisses. B., qui était déjà titulaire de comptes de dépôt à terme renouvelable dans cet établissement bancaire, désigna son épouse comme son représentant à l'égard de la Banque X., avec signature individuelle.
Du 15 octobre 1968 au 19 février 1975, la Banque X. resta en relations épistolaires avec son client.
B., demeuré au Viêt-nam, vécut, dès 1975, avec son épouse, les événements politiques qui précédèrent directement et suivirent la chute de Saigon.
En automne 1975, ses deux fils, H. et K., se rendirent à Genève pour solliciter la Banque X., ainsi qu'une autre banque, de leur délivrer les fonds qu'elle(s) détenait(aient) au nom de B., afin, prétendaient-ils, que celui-ci n'ait pas à craindre les investigations du nouveau gouvernement vietnamien et, partant, une obligation de rapatrier ses fonds. Dans un premier temps, la Banque X. leur opposa un refus et les invita à produire, outre la procuration précitée du 30 novembre 1967, une nouvelle lettre d'instructions signée par leur père. Par la suite, cependant, elle fit droit à leur requête, en raison, notamment, des liens privilégiés qu'elle entretenait avec leur mandataire et après qu'ils lui eurent transmis une carte de voeux que B. avait adressée à H. en mars 1977. K., agissant tant pour lui-même que pour son frère H., fit alors transférer le solde des comptes aux Etats-Unis.
En novembre 1978, B., revenu en Europe, apprit que ses comptes avaient été soldés le 19 juillet 1977. Il protesta en affirmant qu'il n'avait jamais conféré à quiconque le pouvoir de le remplacer auprès des banques suisses et françaises.
B.- B. a assigné la Banque X. en paiement d'un montant total de 425'588 fr. 55 plus intérêts.
La défenderesse a conclu au rejet de la demande en invoquant, entre autres, le fait que K. avait remboursé à son père 153'000 US $.
Par arrêt du 25 avril 1986, la Cour de justice du canton de Genève, après avoir mis à néant le jugement de première instance, a admis la demande.
C.- Contre cet arrêt, la défenderesse interjette un recours en réforme en concluant, principalement, au rejet de la demande, et, subsidiairement, à ce qu'il soit dit qu'elle sera subrogée aux droits du demandeur envers K.
Le demandeur propose le rejet du recours, dans la mesure où il est recevable.
Admettant partiellement le recours, le Tribunal fédéral déduit du montant alloué par la cour cantonale au demandeur une partie de la somme que ce dernier s'est vu remettre par son fils K.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Si le droit suisse est, sans conteste, applicable au contrat de prêt ou de dépôt conclu par B. avec la Banque, il n'en va pas forcément de même en ce qui concerne les démarches entreprises par le demandeur en vue de recouvrer chez son fils K. des biens qui devaient être remis aux banques suisses dans l'hypothèse où celles-ci seraient condamnées à lui restituer les fonds qu'il leur avait confiés. Selon la lex fori, une telle activité relève non pas du prêt ou du dépôt, mais de la gestion d'affaires (art. 419 ss CO). Or, dans le pseudo-contrat qu'est la gestion d'affaires, tout comme dans le mandat en la forme duquel ladite gestion peut se transformer en cas de ratification, la prestation caractéristique est celle du gérant, comme celle du mandataire; la gestion d'affaires est donc soumise en principe au droit du domicile du gérant (ATF 31 II 665; SCHOENENBERGER/JAEGGI, introduction aux art. 1er ss CO, No 302; VISCHER/VON PLANTA, Internationales Privatrecht, 2e éd., p. 181). Toutefois, il convient, exceptionnellement, de déroger à la règle de rattachement habituelle lorsque les circonstances particulières d'un contrat (ou quasi-contrat) rattachent davantage celui-ci à un autre ordre juridique, ce qui peut être le cas lorsqu'il est étroitement lié à un autre contrat (ATF 94 II 360 /361 consid. 3 et les références). Il en va ainsi en l'occurrence. En effet, le centre des relations litigieuses réside dans le contrat conclu avec la Banque, soit un contrat soumis au droit suisse; c'est en Suisse que le falsus procurator a agi à l'encontre de la Banque suisse et son éventuelle responsabilité délictuelle serait aussi soumise au droit suisse, en tant que lex delicti commissi; en outre, dans la mesure où le demandeur a agi comme gérant (pour l'hypothèse où il gagnerait ses procès), il l'a fait pour diminuer le dommage subi par son cocontractant - dans un contrat soumis au droit suisse - et décharger la responsabilité délictuelle de son ou ses fils à l'égard de la Banque suisse, responsabilité également soumise au droit suisse; enfin, dès lors que le demandeur faisait valoir sa créance en restitution contre la Banque suisse, il pouvait s'attendre à une objection de compensation tendant à ce qu'il restituât pour sa part ce qu'il avait touché comme gérant, de sorte que ces deux causes juridiques sont étroitement connexes. Dans ces conditions particulières, la gestion d'affaires litigieuse présente avec la Suisse un lien prépondérant et il s'impose, exceptionnellement, de la soumettre aussi au droit suisse.
A cet égard, le recours en réforme est ainsi recevable (art. 43 OJ).
2. (N'ayant pas prêté l'attention qui eût été nécessaire pour qu'elle puisse se prévaloir de sa bonne foi, la défenderesse doit se laisser opposer l'absence de pouvoirs du falsus procurator. Aussi ne s'est-elle pas valablement libérée de son obligation de restituer, en remettant à un tiers - le fils du demandeur - l'équivalent des biens que son client lui avait confiés.)
3. A l'appui de ses conclusions libératoires, la défenderesse invoque les deux clauses suivantes, qui figurent dans ses conditions générales:
"4. Vérifications en matière de signature et de légitimation. Le dommage résultant de défauts de légitimation ou de faux non décelés est à la charge du client, sauf en cas de faute grave de la banque.
(...)
6. Erreurs de transmission. Le dommage provenant de l'emploi de la poste, du télégraphe, du téléphone, du télex, de tout autre moyen de transmission ou d'une entreprise de transport, en particulier par suite de retards, pertes, malentendus, mutilations ou doubles expéditions, est à la charge du client, sauf en cas de faute grave de la banque."
a) En l'occurrence, le demandeur réclame à la défenderesse la restitution de la somme déposée (art. 475 et 481 CO) ou prêtée (art. 312, 315 et 318 CO). Il ne conclut donc pas à l'allocation de dommages-intérêts (art. 97 al. 1 CO), mais bien à l'exécution du contrat; cette action en exécution n'est pas subordonnée à l'existence d'une faute de la banque, qui doit payer une seconde fois si, comme ce fut le cas en l'espèce, elle a offert sa prestation à un tiers non autorisé (cf. ATF 111 II 265 consid. 1a et b et les références citées). Ainsi, en pareille situation, ce n'est pas le client qui subit un dommage, mais la banque, tenue qu'elle est de s'exécuter derechef. Du point de vue juridique, les clauses précitées n'ont dès lors pas pour effet d'exclure ou de limiter la responsabilité contractuelle de l'établissement bancaire, laquelle n'est pas en cause dans cette hypothèse (cf., à ce sujet: GAUTSCHI, n. 36a à c ad art. 398 CO; WEBER, Haftung für Schäden bei Ausführung gefälschter Zahlungsaufträge, in: RSJ 1985 (81), p. 85 ss, 87; BUCHER, Wer haftet wem? Zum Problem der Tragung des Risikos betrügerisch veranlasster Bankvergütungen, in: Recht 1984, p. 97 ss, 99/100; GUGGENHEIM, Die Verträge der schweizerischen Bankpraxis, 3e éd., p. 248, ad No 78). En réalité, elles entraînent un transfert sur la tête du client du risque que la banque doit en principe supporter en cas d'exécution en main d'une personne non autorisée (dans ce sens, cf. ATF 111 II 265 précité, consid. 1 b); en d'autres termes, elles mettent préventivement à la charge du client le dommage subi par la banque ("Schadensabwälzung"; cf. WEBER, op. cit., p. 90) et instituent, par conséquent, une responsabilité du premier envers la seconde, qui s'étend même aux cas fortuits ("Zufallshaftung"; cf. BUCHER, op.cit., p. 100/101; GUGGENHEIM, ibid.).
Dans le dernier arrêt cité (ibid.), le Tribunal fédéral a laissé indécise la question de savoir si - et, dans l'affirmative, jusqu'à quel point - le risque d'une exécution dépourvue d'effet libératoire peut être reporté sur le client par le biais d'une clause topique, incluse dans les conditions générales des banques. Il n'est pas possible de trancher cette question une fois pour toutes, dans un sens ou dans l'autre, eu égard à la diversité des situations envisageables. La solution du problème réside donc dans l'examen de la clause incriminée au regard de l'ensemble des circonstances du cas concret. De lege lata, l'art. 100 al. 2 CO peut être retenu comme fondement de ce contrôle judiciaire. Il n'est certes pas directement applicable à la stipulation tendant à libérer la banque de son obligation contractuelle de restituer la chose déposée (clause de transfert), car il figure parmi les dispositions relatives aux conséquences de l'inexécution des obligations (art. 97 ss CO). Toutefois, la similitude des situations, qui apparaît de manière évidente si l'on compare l'obligation de restituer dans le dépôt régulier (art. 475 CO) et irrégulier (art. 481 CO), commande ici l'application analogique de cette disposition. En effet, on ne voit pas pour quelle raison le dépositaire pourrait se soustraire librement, au moyen d'une clause de transfert, à son devoir de restituer des fongibles (cas du dépôt irrégulier), alors qu'il ne pourrait exclure que dans les limites de l'art. 100 CO sa responsabilité découlant de l'impossibilité fautive de restituer une chose individualisée (cas du dépôt régulier). Telle est d'ailleurs la considération implicite sur laquelle s'est fondée la Cour de céans dans l'arrêt ATF 109 II 116 où elle a laissé indécise la question de l'applicabilité de l'art. 100 al. 2 CO aux banques. Pour les motifs énoncés dans cet arrêt, et en accord avec la doctrine quasi unanime sur ce point, il sied de répondre affirmativement à cette question, partant d'assimiler l'exploitation d'une banque à l'exercice d'une industrie concédée par l'autorité, au sens de la disposition précitée.
Ainsi, en vertu de son pouvoir d'appréciation - c'est-à-dire en appliquant les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC) -, le juge pourra tenir pour nulle une clause mettant d'emblée à la charge du client, en cas de faute légère de la banque, le risque de l'exécution en main d'une personne non autorisée à recevoir la prestation. Dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, il lui appartiendra d'examiner la clause litigieuse en tenant compte des autres stipulations du contrat et de l'ensemble des circonstances du cas particulier (pour des exemples de circonstances pouvant influer sur la décision du juge, cf. WEBER, Allgemeine Geschäftsbedingungen der Banken - zum Problem einer Grenzziehung, in: La Société anonyme suisse, 56 (1984), p. 158). A cet égard, il y aura lieu de prendre en considération, d'une part, le besoin de protection des clients contre les clauses préformulées - pratiquement non susceptibles d'être discutées -, telles qu'elles figurent dans les conditions générales (cf., à ce sujet: WESSNER, Les contrats d'adhésion: quelle protection pour la partie réputée la plus faible?, in: RDS 105 (1986), I, p. 161 ss), et, d'autre part, l'intérêt que peut avoir la banque à se prémunir contre certains risques dont la réalisation peut difficilement être évitée. Cette pesée des intérêts antagonistes, pour laquelle il est impossible de poser des règles absolues, doit conduire, en définitive, à une répartition équitable du risque entre la banque et ses clients, sur le vu de la situation propre à l'affaire considérée.
Certains auteurs font remarquer - à juste titre - que l'application de l'art. 100 al. 2 CO aux banques ne permet pas toujours d'assurer une protection efficace des clients, puisqu'elle est exclue dans l'hypothèse où le dommage résulte d'un cas fortuit (p.ex. un virement erroné à la suite d'un mauvais fonctionnement du système électronique) et que, d'autre part, la banque peut s'exonérer conventionnellement de la responsabilité découlant d'une faute légère de ses auxiliaires (art. 101 al. 3 CO; cf. p.ex. GUGGENHEIM, op.cit., p. 46; BUCHER, op.cit., p. 101/102). Selon eux, le juge devrait alors veiller à une répartition équitable de ce genre de risque en examinant le contenu des clauses litigieuses au regard des normes générales du droit civil (art. 2 et 27 CC, 19 à 21, 23 ss CO). Dans le cas particulier, il n'est cependant pas nécessaire de traiter plus avant cette question, étant donné l'existence d'une faute des organes de la Banque.
b) Force est de constater, en l'occurrence, que la faute commise par la défenderesse est de celles qui pourraient et devraient être évitées par toute banque prudente placée dans les mêmes circonstances. En effet, la Banque disposait du temps nécessaire à la réflexion avant de prendre sa décision. Or, sans raison valable, elle a fait taire ses doutes et a permis que le plus clair de la fortune de son client soit remis aux fils de ce dernier et, conséquemment, exposé au danger de disparition, alors que le risque que courait le demandeur, aux dires de ses fils, pouvait facilement être écarté autrement et sans péril pour l'intéressé. Dans ces conditions, il serait inéquitable de faire supporter au client, par le biais de la première des clauses précitées (la seconde vise une situation de fait étrangère au cas particulier), le dommage subi par la Banque du fait de l'exécution irrégulière de son obligation de restituer la somme déposée ou prêtée. Ladite clause doit dès lors être tenue pour nulle, en vertu de l'art. 100 al. 2 CO appliqué par analogie. Quoi qu'il en soit, la défenderesse ne pourrait de toute manière pas en invoquer le bénéfice, eu égard à la gravité de la faute qu'elle a commise en négligeant de prendre les précautions élémentaires que son client pouvait attendre d'elle pour la sauvegarde de l'argent qu'il lui avait confié.
4. La défenderesse reproche à la cour cantonale de n'avoir pas retenu une faute concomitante à la charge du demandeur.
On observe, à titre préliminaire, que l'action ouverte par le client tend à l'exécution du contrat, soit à la restitution de la somme déposée ou prêtée. L'obligation de restitution n'étant pas une dette en dommages-intérêts, les règles sur la réduction de la réparation (art. 99 al. 3 et 44 al. 1 CO) ne sont dès lors pas directement applicables in casu. Il ne s'ensuit pas pour autant qu'une éventuelle faute du créancier, fût-elle grave, demeurerait sans incidence sur le sort de ses prétentions. Celles-ci devraient, au contraire, être réduites (voir rejetées) de ce chef, comme le Tribunal fédéral l'a fait dans l'arrêt invoqué par la défenderesse (ATF 111 II 265 ss consid. 1c et 2 et les références citées; voir aussi: VON TUHR/ESCHER, II, p. 22). Quant au fondement juridique d'une telle réduction (ou d'un rejet) des prétentions du créancier - question laissée indécise dans ledit arrêt -, il peut résider soit dans une faute contractuelle (art. 97 al. 1 CO; cf. p.ex. l'art. 1132 CO concernant la faute du tireur), soit dans un acte illicite du client (art. 41 CO; p.ex. collusion entre le titulaire du compte et le tiers qui émet un ordre falsifié), que la banque peut invoquer pour faire valoir une prétention en dommages-intérêts à l'encontre de son cocontractant (cf. GAUTSCHI, n. 36d ad art. 398 CO; WEBER, article précité, in: RSJ 81 (1985), p. 88 in limine; BUCHER, op.cit., p. 100, au sujet de l'arrêt ATF 109 II 116).
Dans le cas particulier, l'hypothèse d'un acte illicite commis par le client peut être écartée d'emblée. Reste donc à examiner uniquement si une violation fautive de ses obligations contractuelles peut être imputée au demandeur. Or, il n'en est rien. Comme le relève pertinemment la cour cantonale, on ne saurait, en effet, reprocher à l'intéressé de n'avoir pas exigé la restitution ou la suppression de la procuration du 30 novembre 1967. De fait, il n'avait apparemment aucune raison de penser que son fils en mésuserait; il la lui avait du reste délivrée en vue d'une opération spécifique - la vente de biens immobiliers sis en France - et il avait au surplus désigné ultérieurement son épouse comme son représentant à l'égard de la Banque, de sorte qu'il ne pouvait imaginer que la défenderesse remette un jour ses avoirs au titulaire de cette ancienne procuration. De même, il est exclu de considérer l'envoi de la carte de voeux, en mars 1977, comme une négligence du demandeur, attendu que cette carte était, au contraire, propre à faire douter que son auteur autorisait son fils à disposer en sa faveur des fonds déposés auprès de la défenderesse.
En tout état de cause, même s'il fallait imputer une faute au demandeur, il y aurait lieu, dans ce cas, de prendre en considération la disproportion manifeste existant entre cette faute légère et la grave négligence commise par la défenderesse, ce qui conduirait à refuser à cette dernière l'allocation de dommages-intérêts, conformément à l'art. 44 al. 1 CO applicable en vertu de l'art. 99 al. 3 CO.
5. Le demandeur a entrepris des démarches pour obliger son fils K. à lui remettre les biens que ce dernier avait indûment utilisés et retenus. En agissant de la sorte, il entendait être couvert pour le cas où les actions judiciaires dirigées contre les banques ne lui permettraient pas de récupérer sa fortune; en revanche, s'il devait obtenir gain de cause, il ferait bénéficier les banques des sommes recouvrées.
Dès lors, au moins à titre éventuel, le demandeur a, sans mandat, géré l'affaire des deux banques (art. 419 CO). Tel le mandataire (art. 400 CO), il est tenu de rendre compte de sa gestion et de remettre au maître ce qu'il a reçu pour lui (art. 419 et 420 CO; ATF 34 II 700; cf. GAUTSCHI, n. 9a ad art. 419; OSER/SCHOENENBERGER, n. 26 ad art. 419).
a) Aussi la cour cantonale a-t-elle considéré à juste titre que le demandeur devait remettre à la défenderesse et à l'autre établissement bancaire la somme de 111'000 US $ qu'il avait touchée en raison des prélèvements sur les montants provenant de ces deux banques.
En revanche, son opinion ne saurait être suivie lorsqu'elle estime qu'il n'est pas possible de savoir comment doit se faire la répartition entre les deux banques, du fait qu'on ignore quelles étaient les intentions de K. à ce sujet. En effet, un partage de cette somme proportionnellement aux deux créances s'impose, si l'on applique par analogie l'art. 87 al. 2 CO et si l'on se fonde sur la considération que, tel le mandataire chargé de plusieurs mandats d'encaissement auprès du même débiteur (arrêt du Tribunal fédéral du 22 octobre 1985 en la cause G. c. G. et F.), celui qui gère l'affaire de plusieurs maîtres à l'égard d'un débiteur unique doit les traiter de manière égale sans avantager l'un par rapport à l'autre, soit répartir les fonds encaissés et non affectés spécialement à une dette, en l'absence de privilège, proportionnellement aux différentes créances.
L'annexe à la commission rogatoire de K., à laquelle se réfère la cour cantonale, fait état d'un paiement de 111'000 US $ en date du 14 juin 1982. Si l'on tient compte des sommes dues à cette date, en capital et intérêts, par la défenderesse (514'015 fr. 15) et par la seconde banque (194'926 fr. 35), selon les chiffres donnés par l'arrêt du Tribunal fédéral du 1er avril 1985 concernant cette autre banque et par l'arrêt attaqué - ces derniers chiffres n'étant pas contestés comme tels -, il était dû à la défenderesse le 71,87 % du total dû à ces deux banques, de sorte que la part lui revenant se monte à 79'775,7 US $, soit, au cours moyen du 14 juin 1982, à 164'138 fr. 50. Cette somme sera imputée sur le montant de la créance du demandeur.
Les arguments invoqués par la défenderesse pour obtenir en sa faveur la totalité de la somme de 111'000 US $ ne sont pas pertinents. En effet, l'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt précité du Tribunal fédéral concernant l'autre banque ne vise que ce qui était l'objet du procès, non point en l'espèce l'obligation du demandeur fondée sur la gestion d'affaires. En outre, les principes relatifs au calcul du dommage sont inapplicables en l'occurrence, dès lors qu'il n'est pas alloué de dommages-intérêts.
b) Dans le cadre de la gestion d'affaires, il se peut que le demandeur ait encaissé des montants supérieurs pour la défenderesse. Le cas échéant, il devra lui en rendre compte (art. 400 CO par analogie; ATF 34 II 699; cf. GAUTSCHI, n. 8a ad art. 419; OSER/SCHOENENBERGER, n. 24/25 ad art. 419). De même, il lui appartiendra de faire bénéficier la défenderesse des droits acquis pour elle en sa qualité de gérant (art. 401 CO par analogie; GAUTSCHI, n. 9b ad art. 419) ... | fr | Responsabilità della banca che versa a un terzo non autorizzato fondi affidatile da un cliente. Clausola di trasferimento del rischio. Gestione d'affari senza mandato. 1. Natura giuridica della pretesa del cliente verso la banca e della clausola con cui la banca trasferisce sui clienti il rischio di un'esecuzione priva di effetto liberatorio (consid. 3).
2. L'esercizio di una banca va assimilato a quello di un'industria sottoposta a pubblica concessione, ai sensi dell'art. 100 cpv. 2 CO (consid. 3).
3. Motivi giuridici che danno luogo al rigetto o alla riduzione delle pretese del cliente (consid. 4).
4. Gestione d'affari svolta dal cliente nell'interesse di due banche: deroga, per quanto concerne il diritto applicabile, alla norma abituale di collegamento (consid. 1a); modalità secondo le quali l'ammontare recuperato dal cliente è imputato ai crediti di quest'ultimo verso le due banche (consid. 5a, b). | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-450%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,495 | 112 II 459 | 112 II 459
Sachverhalt ab Seite 460
Dem Urteil liegt der in BGE 111 II 366 ff. veröffentlichte Sachverhalt zugrunde. Nach dem Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts vom 10. Dezember 1985 hiess das Obergericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 24. April 1986 die Aberkennungsklage im Umfang von Fr. 11'357.15 gut und gewährte für den Betrag von Fr. 18'642.85 die definitive Rechtsöffnung. Gegen dieses Urteil hat der Kläger erneut Berufung eingereicht und beantragt, den Entscheid des Obergerichts aufzuheben und den Betrag von Fr. 18'642.85 gerichtlich abzuerkennen. Das Bundesgericht heisst in teilweiser Gutheissung der Berufung die Aberkennungsklage im Umfange von Fr. 14'465.-- gut und gewährt für den Betrag von Fr. 15'535.-- definitive Rechtsöffnung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. / 2.- (Die Anwendung der Tarifordnung des Schweizerischen Verbandes der Immobilien-Treuhänder, Sektion Zürich, Ausgabe 1983, die für den Verkauf eines Mehrfamilien- oder Geschäftshauses bei einem Verkaufspreis von 1-2 Mio. Franken eine Mäklerprovision von 2 1/2 - 3 1/2% vorsieht, ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden.)
3. Die weiteren Rügen des Klägers lassen sich dahin zusammenfassen, dass vorliegend ein Provisionssatz von 3% weit übersetzt sei.
Wenn das Bundesgericht im Rückweisungsentscheid die Vorinstanz anwies, sie habe auf der Grundlage der ortsüblichen Ansätze den noch angemessenen Mäklerlohn zu ermitteln, so heisst das, dass diese Ansätze bei der Entscheidung über die Angemessenheit mitzuberücksichtigen sind, also über- oder unterschritten werden könnten, sofern sich die ortsüblichen Ansätze als unangemessen erweisen sollten. Nach den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts hatte der Beklagte keinen besonderen Aufwand. Mit der Vorinstanz lässt das den untersten Ansatz des Tarifrahmens von 2 1/2% als angemessen erscheinen. Hingegen widerspricht es dem Rückweisungsentscheid (Art. 66 Abs. 1 OG), diesen Ansatz wegen des Mehraufwandes aus Doppelmäkelei um ein halbes Prozent zu erhöhen, wie es die Vorinstanz tut. Im Rückweisungsentscheid wurde ausdrücklich festgehalten, es sei auch bei Doppelmäkelei von den beim Tätigwerden für nur eine Partei angemessenen Ansätzen auszugehen, beschränke sich doch die zulässige Doppelmäkelei in der Regel auf die blosse Nachweismäkelei. Selbst wenn man annehmen wollte, der durch zulässige Doppelmäkelei bedingte Mehraufwand vermöge in gewissen Fällen einen höheren Ansatz zu rechtfertigen, wäre das im vorliegenden Fall einer ausschliesslichen und zudem mit geringem Aufwand verbundenen Nachweismäkelei klar zu verneinen.
Der zulässige Gesamtbetrag der Mäklerprovision beträgt somit 2 1/2% von Fr. 1,45 Mio, wovon der Kläger 3/7 oder Fr. 15'535.-- schuldet. | de | Art. 417 OR. Doppelmäkelei. Angemessene Provision. Ein durch zulässige Doppelmäkelei bedingter Mehraufwand des Mäklers rechtfertigt in der Regel keine Erhöhung der nach den ortsüblichen Ansätzen angemessenen Provision (E. 3). | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-459%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,496 | 112 II 459 | 112 II 459
Sachverhalt ab Seite 460
Dem Urteil liegt der in BGE 111 II 366 ff. veröffentlichte Sachverhalt zugrunde. Nach dem Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts vom 10. Dezember 1985 hiess das Obergericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 24. April 1986 die Aberkennungsklage im Umfang von Fr. 11'357.15 gut und gewährte für den Betrag von Fr. 18'642.85 die definitive Rechtsöffnung. Gegen dieses Urteil hat der Kläger erneut Berufung eingereicht und beantragt, den Entscheid des Obergerichts aufzuheben und den Betrag von Fr. 18'642.85 gerichtlich abzuerkennen. Das Bundesgericht heisst in teilweiser Gutheissung der Berufung die Aberkennungsklage im Umfange von Fr. 14'465.-- gut und gewährt für den Betrag von Fr. 15'535.-- definitive Rechtsöffnung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. / 2.- (Die Anwendung der Tarifordnung des Schweizerischen Verbandes der Immobilien-Treuhänder, Sektion Zürich, Ausgabe 1983, die für den Verkauf eines Mehrfamilien- oder Geschäftshauses bei einem Verkaufspreis von 1-2 Mio. Franken eine Mäklerprovision von 2 1/2 - 3 1/2% vorsieht, ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden.)
3. Die weiteren Rügen des Klägers lassen sich dahin zusammenfassen, dass vorliegend ein Provisionssatz von 3% weit übersetzt sei.
Wenn das Bundesgericht im Rückweisungsentscheid die Vorinstanz anwies, sie habe auf der Grundlage der ortsüblichen Ansätze den noch angemessenen Mäklerlohn zu ermitteln, so heisst das, dass diese Ansätze bei der Entscheidung über die Angemessenheit mitzuberücksichtigen sind, also über- oder unterschritten werden könnten, sofern sich die ortsüblichen Ansätze als unangemessen erweisen sollten. Nach den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts hatte der Beklagte keinen besonderen Aufwand. Mit der Vorinstanz lässt das den untersten Ansatz des Tarifrahmens von 2 1/2% als angemessen erscheinen. Hingegen widerspricht es dem Rückweisungsentscheid (Art. 66 Abs. 1 OG), diesen Ansatz wegen des Mehraufwandes aus Doppelmäkelei um ein halbes Prozent zu erhöhen, wie es die Vorinstanz tut. Im Rückweisungsentscheid wurde ausdrücklich festgehalten, es sei auch bei Doppelmäkelei von den beim Tätigwerden für nur eine Partei angemessenen Ansätzen auszugehen, beschränke sich doch die zulässige Doppelmäkelei in der Regel auf die blosse Nachweismäkelei. Selbst wenn man annehmen wollte, der durch zulässige Doppelmäkelei bedingte Mehraufwand vermöge in gewissen Fällen einen höheren Ansatz zu rechtfertigen, wäre das im vorliegenden Fall einer ausschliesslichen und zudem mit geringem Aufwand verbundenen Nachweismäkelei klar zu verneinen.
Der zulässige Gesamtbetrag der Mäklerprovision beträgt somit 2 1/2% von Fr. 1,45 Mio, wovon der Kläger 3/7 oder Fr. 15'535.-- schuldet. | de | Art. 417 CO. Courtage pour le compte des deux parties. Rémunération convenable. Le surcroît de travail dû au fait que le courtier agit simultanément - de manière admissible - pour le compte des deux parties ne justifie pas en règle générale une augmentation du salaire calculé sur la base des taux correspondant à l'usage local (consid. 3). | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-459%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,497 | 112 II 459 | 112 II 459
Sachverhalt ab Seite 460
Dem Urteil liegt der in BGE 111 II 366 ff. veröffentlichte Sachverhalt zugrunde. Nach dem Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts vom 10. Dezember 1985 hiess das Obergericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 24. April 1986 die Aberkennungsklage im Umfang von Fr. 11'357.15 gut und gewährte für den Betrag von Fr. 18'642.85 die definitive Rechtsöffnung. Gegen dieses Urteil hat der Kläger erneut Berufung eingereicht und beantragt, den Entscheid des Obergerichts aufzuheben und den Betrag von Fr. 18'642.85 gerichtlich abzuerkennen. Das Bundesgericht heisst in teilweiser Gutheissung der Berufung die Aberkennungsklage im Umfange von Fr. 14'465.-- gut und gewährt für den Betrag von Fr. 15'535.-- definitive Rechtsöffnung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. / 2.- (Die Anwendung der Tarifordnung des Schweizerischen Verbandes der Immobilien-Treuhänder, Sektion Zürich, Ausgabe 1983, die für den Verkauf eines Mehrfamilien- oder Geschäftshauses bei einem Verkaufspreis von 1-2 Mio. Franken eine Mäklerprovision von 2 1/2 - 3 1/2% vorsieht, ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden.)
3. Die weiteren Rügen des Klägers lassen sich dahin zusammenfassen, dass vorliegend ein Provisionssatz von 3% weit übersetzt sei.
Wenn das Bundesgericht im Rückweisungsentscheid die Vorinstanz anwies, sie habe auf der Grundlage der ortsüblichen Ansätze den noch angemessenen Mäklerlohn zu ermitteln, so heisst das, dass diese Ansätze bei der Entscheidung über die Angemessenheit mitzuberücksichtigen sind, also über- oder unterschritten werden könnten, sofern sich die ortsüblichen Ansätze als unangemessen erweisen sollten. Nach den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts hatte der Beklagte keinen besonderen Aufwand. Mit der Vorinstanz lässt das den untersten Ansatz des Tarifrahmens von 2 1/2% als angemessen erscheinen. Hingegen widerspricht es dem Rückweisungsentscheid (Art. 66 Abs. 1 OG), diesen Ansatz wegen des Mehraufwandes aus Doppelmäkelei um ein halbes Prozent zu erhöhen, wie es die Vorinstanz tut. Im Rückweisungsentscheid wurde ausdrücklich festgehalten, es sei auch bei Doppelmäkelei von den beim Tätigwerden für nur eine Partei angemessenen Ansätzen auszugehen, beschränke sich doch die zulässige Doppelmäkelei in der Regel auf die blosse Nachweismäkelei. Selbst wenn man annehmen wollte, der durch zulässige Doppelmäkelei bedingte Mehraufwand vermöge in gewissen Fällen einen höheren Ansatz zu rechtfertigen, wäre das im vorliegenden Fall einer ausschliesslichen und zudem mit geringem Aufwand verbundenen Nachweismäkelei klar zu verneinen.
Der zulässige Gesamtbetrag der Mäklerprovision beträgt somit 2 1/2% von Fr. 1,45 Mio, wovon der Kläger 3/7 oder Fr. 15'535.-- schuldet. | de | Art. 417 CO. Mediazione per conto di ambedue le parti. Mercede adeguata. L'attività suppletoria dovuta al fatto che il mediatore agisce nel contempo lecitamente per conto di entrambe le parti non giustifica, di regola, un aumento della mercede determinata in base alla tariffa corrispondente all'uso locale (consid. 3). | it | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-459%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,498 | 112 II 461 | 112 II 461
Erwägungen ab Seite 462
Extrait des considérants:
3. ...
c) Les devoirs des contrôleurs ressortent des art. 728 et 729 CO.
L'organe de contrôle doit en particulier vérifier la clarté et la sincérité du bilan et établir un rapport à l'intention de l'assemblée générale. Pour que la vérification, exigée par l'art. 728 al. 1 CO, de la conformité aux règles établies par la loi pour les évaluations en matière de bilan (art. 960, 662 ss CO) permette de tirer des conclusions sérieuses, les contrôleurs doivent s'assurer que les actifs portés au bilan existent réellement et que les passifs de la société sont entièrement comptabilisés (arrêt du Tribunal fédéral du 11 novembre 1975 publié in ZR 75/1976, No 21, p. 73 ss, et in L'Expert-comptable suisse 1976 No 9 p. 24 ss et 28 ss, consid. 3c). Le Tribunal fédéral a ainsi jugé que l'organe de contrôle ne pouvait pas se contenter de constater que des installations (machines textiles) n'avaient pas été amorties, mais qu'il devait s'assurer en outre, compte tenu de l'exigence de l'art. 665 al. 1 CO d'une déduction des "amortissements commandés par les circonstances", que le solde actif du bilan existait réellement; il devait également examiner, le cas échéant avec l'assistance d'un spécialiste en la matière, si un stock de marchandises était porté au bilan selon le principe de la valeur minimum exprimé à l'art 666 CO (ATF 93 II 25 consid. 3a et c). Cet arrêt considère encore que l'organe de contrôle est tenu selon l'art. 728 CO de signaler dans son rapport à l'assemblée générale, et non seulement au conseil d'administration, les insuffisances constatées ou supposées quant à la vérité et à la clarté du bilan; s'agissant d'erreurs d'évaluation mettant en question la survie de la société et compromettant gravement les intérêts des actionnaires et des créanciers, il ne peut se borner à proposer l'approbation sans réserve du bilan, mais doit en envisager sérieusement le renvoi (consid. 4 p. 27 s.). Bien que les contrôleurs n'aient pas à rechercher systématiquement les irrégularités dans la gestion, ils doivent signaler selon l'art. 729 al. 3 CO les irrégularités constatées. En cas d'insolvabilité de la société, ils sont tenus de faire état, dans leurs rapports, de l'obligation d'informer le juge conformément à l'art. 725 al. 3 CO (arrêt précité du 11 novembre 1975, consid. 3d et 5 in fine; ATF 86 II 182 consid. 2b). Ils ont de même l'obligation d'attirer l'attention sur le fait que la moitié du capital social n'est plus couverte et que l'administration est dès lors tenue, selon l'art. 725 al. 1 CO, de convoquer immédiatement une assemblée générale et de lui faire connaître la situation (arrêt non publié du Tribunal fédéral du 6 mars 1984, confirmant l'arrêt du 15 mars 1983 de l'Obergericht du canton de Zoug, publié in Gerichts- und Verwaltungspraxis des Kantons Zug 1983/84, p. 98 ss; Manuel suisse de revision comptable 3.44. Contra: VON GREYERZ, in Aufgaben und Verantwortlichkeit der Kontrollstelle, vol. 36 der Schriftenreihe der Schweiz. Treuhand- und Revisionskammer, p. 21; BERWEGER, Die Prüfung der Geschäftsführung durch die Kontrollstelle, p. 84.) | fr | Pflichten der Revisoren der Aktiengesellschaft, Art. 728-729 OR. Gemäss Art. 728 Abs. 1 OR müssen sich die Revisoren vergewissern, dass die in der Bilanz aufgeführten Aktiven wirklich vorhanden sind und dass sämtliche Passiven der Gesellschaft verbucht worden sind. Auf Grund von Art. 729 Abs. 3 OR sind sie bei Überschuldung der Gesellschaft gehalten, in ihrem Bericht auf die Pflicht, den Richter gemäss Art. 725 Abs. 3 OR zu benachrichtigen, hinzuweisen. Zudem müssen sie auf den Umstand, dass die Hälfte des Grundkapitals nicht mehr gedeckt ist, und die sich für die Verwaltung nach Art. 725 Abs. 1 OR daraus ergebenden Pflichten aufmerksam machen. | de | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-461%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,499 | 112 II 461 | 112 II 461
Erwägungen ab Seite 462
Extrait des considérants:
3. ...
c) Les devoirs des contrôleurs ressortent des art. 728 et 729 CO.
L'organe de contrôle doit en particulier vérifier la clarté et la sincérité du bilan et établir un rapport à l'intention de l'assemblée générale. Pour que la vérification, exigée par l'art. 728 al. 1 CO, de la conformité aux règles établies par la loi pour les évaluations en matière de bilan (art. 960, 662 ss CO) permette de tirer des conclusions sérieuses, les contrôleurs doivent s'assurer que les actifs portés au bilan existent réellement et que les passifs de la société sont entièrement comptabilisés (arrêt du Tribunal fédéral du 11 novembre 1975 publié in ZR 75/1976, No 21, p. 73 ss, et in L'Expert-comptable suisse 1976 No 9 p. 24 ss et 28 ss, consid. 3c). Le Tribunal fédéral a ainsi jugé que l'organe de contrôle ne pouvait pas se contenter de constater que des installations (machines textiles) n'avaient pas été amorties, mais qu'il devait s'assurer en outre, compte tenu de l'exigence de l'art. 665 al. 1 CO d'une déduction des "amortissements commandés par les circonstances", que le solde actif du bilan existait réellement; il devait également examiner, le cas échéant avec l'assistance d'un spécialiste en la matière, si un stock de marchandises était porté au bilan selon le principe de la valeur minimum exprimé à l'art 666 CO (ATF 93 II 25 consid. 3a et c). Cet arrêt considère encore que l'organe de contrôle est tenu selon l'art. 728 CO de signaler dans son rapport à l'assemblée générale, et non seulement au conseil d'administration, les insuffisances constatées ou supposées quant à la vérité et à la clarté du bilan; s'agissant d'erreurs d'évaluation mettant en question la survie de la société et compromettant gravement les intérêts des actionnaires et des créanciers, il ne peut se borner à proposer l'approbation sans réserve du bilan, mais doit en envisager sérieusement le renvoi (consid. 4 p. 27 s.). Bien que les contrôleurs n'aient pas à rechercher systématiquement les irrégularités dans la gestion, ils doivent signaler selon l'art. 729 al. 3 CO les irrégularités constatées. En cas d'insolvabilité de la société, ils sont tenus de faire état, dans leurs rapports, de l'obligation d'informer le juge conformément à l'art. 725 al. 3 CO (arrêt précité du 11 novembre 1975, consid. 3d et 5 in fine; ATF 86 II 182 consid. 2b). Ils ont de même l'obligation d'attirer l'attention sur le fait que la moitié du capital social n'est plus couverte et que l'administration est dès lors tenue, selon l'art. 725 al. 1 CO, de convoquer immédiatement une assemblée générale et de lui faire connaître la situation (arrêt non publié du Tribunal fédéral du 6 mars 1984, confirmant l'arrêt du 15 mars 1983 de l'Obergericht du canton de Zoug, publié in Gerichts- und Verwaltungspraxis des Kantons Zug 1983/84, p. 98 ss; Manuel suisse de revision comptable 3.44. Contra: VON GREYERZ, in Aufgaben und Verantwortlichkeit der Kontrollstelle, vol. 36 der Schriftenreihe der Schweiz. Treuhand- und Revisionskammer, p. 21; BERWEGER, Die Prüfung der Geschäftsführung durch die Kontrollstelle, p. 84.) | fr | Devoirs des contrôleurs de la société anonyme, art. 728-729 CO. Selon l'art. 728 al. 1 CO, les contrôleurs doivent s'assurer que les actifs portés au bilan existent réellement et que les passifs de la société sont entièrement comptabilisés. En vertu de l'art. 729 al. 3 CO, ils sont tenus de faire état dans leur rapport de l'obligation d'informer le juge conformément à l'art. 725 al. 3 CO, en cas d'insolvabilité de la société. Ils doivent également attirer l'attention sur le fait que la moitié du capital social n'est plus couverte et sur les obligations qui en résultent pour l'administration selon l'art. 725 al. 1 CO. | fr | civil law | 1,986 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-461%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
Subsets and Splits
No community queries yet
The top public SQL queries from the community will appear here once available.