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84 II 134
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84 II 134
Sachverhalt ab Seite 134
A.- Heinrich Meierhofer verkaufte dem Siegfried Ambühl am 11. März 1953 im Namen und mit Vollmacht der Brüder Eich um den Preis von Fr. 230'000.-- eine Liegenschaft mit Metzgerei. Vor der öffentlichen Beurkundung des Vertrages will Ambühl dem Meierhofer im Gange der Bezirksschreiberei Arlesheim auf Anrechnung an den Kaufpreis einen von der Amtsersparniskasse Aarberg ausgegebenen Inhaber-Kassenschein im Nennwert von Fr. 10'000.-- mit Coupon für den am 10. Mai 1954 verfallenden Jahreszins angeboten und ihm das Papier in einem Umschlag zur Prüfung übergeben haben. Er behauptet, Meierhofer habe abgelehnt und Anzahlung in bar verlangt, müsse aber irgendwie unbemerkt das Wertpapier doch zurückbehalten oder an sich genommen haben. Ambühl will der Meinung gewesen sein, es befinde sich im Umschlag, den er wieder mit sich nach Hause nahm. Erst im Herbst 1953, als er es habe belehnen lassen wollen, habe er gemerkt, dass er es nicht mehr besass. Er leitete im Oktober 1953 das Verfahren auf Kraftloserklärung ein. Die Veröffentlichung im Handelsamtsblatt vom 30. April 1954 ergab, dass Meierhofer im Frühjahr 1953 das Papier samt Coupon einer Bank verkauft hatte.
Ambühl erstattete gegen Meierhofer Strafanzeige wegen Veruntreuung oder Diebstahls. Der Beschuldigte verteidigte sich mit der Behauptung, er habe Ambühl das Wertpapier vor der Beurkundung des Kaufvertrags im Wartezimmer der Bezirksschreiberei abgekauft und ihm sogleich Fr. 8000.-- übergeben, ohne eine Quittung zu erhalten. Er sei mit Ambühl einig gewesen, den Mehrwert des Papiers von etwa Fr. 2000.-- als Gegenleistung dafür zu betrachten, dass er ihm versprochen habe, ihm bei der Einrichtung der Metzgerei behilflich zu sein und ihn in das Geschäft einzuführen.
Die Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Landschaft stellte am 20. Januar 1955 das Verfahren mangels Nachweises eines strafbaren Tatbestandes ein.
B.- Im September 1955 klagte Ambühl gegen Meierhofer beim Bezirksgericht Winterthur mit dem Begehren, der Beklagte sei zu verurteilen, ihm den Nennwert des Kassenscheins und des Zinscoupons sowie die Kosten des Verfahrens auf Kraftloserklärung, d.h. insgesamt Fr. 10'454.-- nebst Zins zu 5% ab 10. Juni 1954 und Fr. 10.- Betreibungskosten zu ersetzen.
Der Beklagte hielt an seiner im Strafverfahren gegebenen Darstellung fest und beantragte Abweisung der Klage.
Das Bezirksgericht kam in Würdigung des Beweises zum Schluss, dass dem Kläger zu glauben sei. Es hiess am 28. Dezember 1956 die Klage im Betrage von Fr. 10'454.-- nebst Zins zu 5% seit 4. Oktober 1954 und Fr. 10.- Betreibungskosten gut.
Der Beklagte appellierte an das Obergericht des Kantons Zürich. Mit Eingabe vom 26. April 1957 liess er die Behauptung fallen, er habe dem Kläger den Kassenschein abgekauft. Er gab an, er habe sich mit ihm vor dem 11. März 1953 anlässlich einer Besprechung im Bahnhofbuffet Basel, an welcher der den Kauf vermittelnde Erwin Huggel teilgenommen habe, auf einen Kaufpreis für die Liegenschaft von Fr. 240'000.-- geeinigt und mit ihm abgemacht, dass nur Fr. 230'000.-- zu verurkunden seien und der Unterschied von Fr. 10'000.-- unmittelbar vorher im Gebäude der Bezirksschreiberei durch Übergabe des Kassenscheins geleistet werde.
Das Obergericht lehnte es mit Urteil vom 7. Mai 1957 ab, auf die neue Darstellung einzutreten, denn § 317 Abs. 1 ZPO lasse im allgemeinen im Berufungsverfahren neue Behauptungen nur zu, wenn sie die Darstellung der betreffenden Partei ergänzten, nicht auch, wenn sie ihr völlig widersprächen; die Änderung des Standpunktes durch den Beklagten sei rechtmissbräuchlich. Das Obergericht hiess die Klage in gleichem Umfange gut wie die erste Instanz.
C.- Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Er beantragt, es sei aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell sei die Sache zur Abnahme der in der Eingabe vom 26. April 1957 angebotenen Beweise an das Obergericht zurückzuweisen. Er macht geltend, es sei eine Frage des kantonalen Rechts, ob die neue Darstellung des Beklagten gemäss § 317 Abs. 1 ZPO habe zugelassen werden müssen. Indem das Obergericht die Aufstellung neuer Behauptungen als rechtsmissbräuchlich bezeichnet habe, habe es Art. 2 ZGB, also zu Unrecht eidgenössisches statt kantonales Recht angewendet. Jedenfalls liege kein Rechtsmissbrauch vor. Der Beklagte habe Anspruch darauf, die behaupteten Tatsachen zu beweisen. Auf Grund der Akten sei die neue Darstellung bereits als richtig hinzunehmen. Sollte das Bundesgericht davon nicht überzeugt sein, so müsste die Beweisführung vor Obergericht ergänzt werden.
D.- Der Beklagte reichte gegen das Urteil des Obergerichts auch kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ein. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies sie am 9. Oktober 1957 ab. Es führte im wesentlichen aus: Der Auffassung, dass das Verbot des Rechtsmissbrauchs nur das materielle Recht beschränke, könne es nicht beitreten. Ein Missbrauch prozessualer Befugnisse sei nicht zulässig, wenn auch die zürcherische ZPO das nicht ausdrücklich sage. Missbräuchliche Prozessführung in erster Instanz bilde aber keinen Grund, neue Anbringen in der obern Instanz auszuschliessen. Solche seien nur dann missbräuchlich, wenn sie unwahr seien. Solange die neue Darstellung des Beklagten nicht widerlegt sei, müsse sie daher berücksichtigt werden. Es sei dem Beklagten auch nicht verboten, seine Verteidigung zu ändern. Im Ergebnis erweise sich aber das Urteil des Obergerichtes als richtig. Dass ein höherer als der verurkundete Kaufpreis von Fr. 230'000.-- vereinbart wurde, habe gemäss Art. 9 ZGB der Beklagte zu beweisen. Zum Beweis berufe er sich in erster Linie auf persönliche Befragung des Klägers und auf Huggel als Zeugen. Der Kläger sei schon vom Bezirksgericht eingehend befragt worden und habe erklärt, der Kaufpreis habe Fr. 230'000.-- betragen und der Kassenschein sei nicht als Mehrpreis übergeben worden. Huggel habe vor Bezirksgericht als Zeuge ausgesagt, es wäre möglich, dass bei der Besprechung im Bahnhofbuffet Basel von einer Kassenobligation gesprochen wurde, er wisse es aber nicht mehr; es sei ihm auch nicht bekannt, dass vor dem Verschreibungsakt etwas mit einer Kassenobligation gegangen sei. Vor dem Untersuchungsrichter habe er ausgesagt, vom Kassenschein habe er bisher überhaupt nie etwas gehört. Sowohl die Befragung des Klägers als auch die Einvernahme Huggels seien also negativ ausgefallen. Für eine Wiederholung bestehe kein Anlass. Was der Beklagte in der Noveneingabe noch vorgebracht habe, reiche für sich allein nicht aus, um den Beweis zu erbringen.
E.- Der Beklagte hat auch gegen das Urteil des Kassationsgerichtes mit dem Antrag auf Abweisung der Klage, eventuell Rückweisung zur Durchführung eines Beweisverfahrens, die Berufung erklärt. Er macht geltend, die Auffassung des Kassationsgerichts, das Urteil des Obergerichts sei im Ergebnis richtig, beruhe auf einem Versehen. Das Kassationsgericht habe offensichtlich übersehen, dass der Beklagte zum Beweis seiner neuen Darstellung noch gar nicht zugelassen worden sei und darüber noch kein Beweisverfahren stattgefunden habe. Dass Huggel im Strafverfahren und vor Bezirksgericht gefragt worden sei, ob er vom Kassenschein etwas gehört habe, sei unwesentlich; denn auch wenn er von einem solchen nichts wüsste, müsste er gefragt werden, ob ein Kaufpreis in der Höhe von Fr. 240'000.-- vereinbart worden sei, und wäre im Falle der Bejahung der dem Beklagten obliegende Beweis erbracht. Auch habe das Kassationsgericht offensichtlich unterlassen, die Prozessakten im Hinblick auf die neuen Behauptungen zu prüfen und zu würdigen. Es habe völlig übersehen, dass sogar der Kläger in der persönlichen Befragung aussagte, der Beklagte hätte anlässlich der Besprechung im Bahnhofbuffet Basel einen Kaufpreis von Fr. 240'000.-- verlangt. Damit sei bewiesen, dass der Beklagte tatsächlich soviel verlangte.
Am 21. November 1957 hat der Beklagte die Berufung gegen das Urteil des Kassationsgerichts zurückgezogen, jedoch an der Auffassung festgehalten, das Kassationsgericht habe übersehen, dass Huggel über die Höhe des vereinbarten Kaufpreises nicht befragt worden sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Berufung gegen das Urteil des Kassationsgerichts ist zufolge Rückzugs als erledigt abzuschreiben. Zu urteilen ist nur über die Berufung gegen das Urteil des Obergerichts.
2. Gemäss Art. 63 Abs. 2 OG hat das Bundesgericht seiner Entscheidung die Feststellungen der letzten kantonalen Instanz über tatsächliche Verhältnisse zugrunde zu legen. "Letzte" kantonale Instanz ist in der Regel jene, die das angefochtene Urteil gefällt hat. Gewöhnlich ist daher nur jener Sachverhalt auf die Verletzung eidgenössischen Rechts hin zu überprüfen, der diesem Urteil zugrunde liegt. Ausnahmen sehen Art. 57 Abs. 3 und 4 OG vor, indem sie bestimmen, die um Erläuterung oder Revision angegangene kantonale Behörde habe dem Bundesgericht ihren Entscheid und die neuen Akten einzusenden, wenn sie auf Erläuterung oder auf Abweisung des Revisionsgesuches erkannt habe, und die Ergebnisse des Erläuterungs- oder Revisionsverfahrens seien vom Bundesgericht zu berücksichtigen.
Dass dieses auf einen dem angefochtenen berufungsfähigen Urteil nicht zugrunde liegenden Sachverhalt auch dann abzustellen habe, wenn eine durch Nichtigkeitsbeschwerde angegangene kantonale Behörde ihn unterstellt, sagt dagegen das Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege nicht, obwohl gemäss Art. 57 Abs. 1 das bundesgerichtliche Urteil auch bis zur Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde ausgesetzt werden muss.
Eine Regelung erübrigt sich hier für die Fälle, in denen die kantonale Nichtigkeitsbehörde wegen des unterstellten neuen Sachverhaltes das angefochtene Urteil aufhebt und die Sache entweder an die Vorinstanz zurückweist oder selber ein neues Sachurteil fällt. In beiden Fällen wird die Berufung gegen das aufgehobene Urteil gegenstandslos und kann gegen das neue Sachurteil der unteren kantonalen Instanz oder der Nichtigkeitsbehörde Berufung erklärt werden.
Der Fällung eines neuen Sachurteils durch die Nichtigkeitsbehörde kann es gleichkommen, wenn diese die Nichtigkeitsbeschwerde nur deshalb abweist, weil sie findet, das angefochtene Urteil lasse sich auf Grund des beurteilten Sachverhaltes zwar nicht halten, sei aber im Ergebnis doch richtig, da die Vorinstanz auf anderer Grundlage hätte urteilen sollen. Damit macht die Nichtigkeitsbehörde diese andere Grundlage zum Gegenstand ihres Urteils, und das schliesst eine nochmalige Beurteilung des unterstellten neuen Sachverhaltes aus. Denn die auch vom Bundesgericht geteilte Auffassung, die Entscheidungsgründe nähmen an der Rechtskraft grundsätzlich nicht teil (BGE 38 II 580,BGE 41 II 383,BGE 53 II 487,BGE 78 I 108), bedeutet nicht, dass sich nur anhand des Urteilsspruches bestimme, über welchen Anspruch das Gericht entschieden hat. Das kann - namentlich wenn eine Klage oder ein Rechtsmittel abgewiesen wird - oft nur anhand der Urteilsgründe gesagt werden (BGE 71 II 284; KUMMER, Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweizerischen Recht 113). Daher ist die Berufung gegen das die Nichtigkeitsbeschwerde abweisende Urteil, nicht gegen jenes der unteren Instanz einzulegen, wenn die Nichtigkeitsbeschwerde mit einer Begründung abgewiesen wird, die einen von der unteren Behörde nicht beurteilten neuen Sachverhalt unterstellt, der die Grundlage des Rechtsstreites so verändert, dass der von der Nichtigkeitsbehörde beurteilte Anspruch sich mit dem von der Vorinstanz behandelten in keiner Weise mehr deckt. Das trifft z.B. zu, wenn die untere Instanz eine Forderung mit der Begründung zuspricht, der Beklagte habe den Kläger am Körper verletzt, während die obere Instanz auf Nichtigkeitsbeschwerde des Beklagten hin erkennt, der Kläger habe nicht eine Forderung aus unerlaubter Handlung (Körperverletzung) eingeklagt, sondern Rückzahlung eines Darlehens verlangt, doch sei die Klage unter diesem Gesichtspunkt begründet und müsse die Beschwerde daher abgewiesen werden.
Wenn die Nichtigkeitsbehörde dagegen trotz der Ersatzbegründung über den gleichen Anspruch urteilt wie die Vorinstanz, so liegt in dem die Nichtigkeitsbeschwerde abweisenden Entscheid materiell kein neues Sachurteil. Dieser Entscheid ist dann nicht berufungsfähig. Daher muss das Bundesgericht in diesem Falle auf Berufung gegen das von der unteren Instanz gefällte Sachurteil hin auch die der Ersatzbegründung der Nichtigkeitsbehörde zugrunde liegenden ergänzenden oder berichtigenden tatsächlichen Feststellungen berücksichtigen. Es verhält sich gleich, wie wenn die Urteilsgrundlage auf ein Gesuch um Erläuterung oder Revision hin ergänzt oder berichtigt wird. Der Grundgedanke der Absätze 3 und 4 des Art. 57 OG, dem Bundesgericht die Rechtsanwendung auf der neuen und von ihm als richtig hinzunehmenden Grundlage zu ermöglichen und zur Pflicht zu machen, trifft zu. Diese Bestimmungen sind daher sinngemäss anzuwenden. Das gilt übrigens auch dann, wenn die Nichtigkeitsbehörde zum eingeklagten Anspruch materiell nicht Stellung nimmt, aber dennoch den im angefochtenen Urteil festgestellten Sachverhalt berichtigt oder ergänzt, ohne dieses Urteil aufzuheben. Dahin geht auch die Rechtsprechung des Bundesgerichts als Beschwerdeinstanz in Strafsachen (nichtveröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 17. Oktober 1952 i.S. Hostetter).
3. Das Obergericht hat darüber entschieden, ob der Beklagte über den Kassenschein samt Zinscoupon rechtmässig oder unrechtmässig verfügt habe und daher die Schadenersatzforderung des Klägers unbegründet oder begründet sei. Die Begründung, mit der das Kassationsgericht die Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen hat, betrifft die gleiche Frage und den gleichen Anspruch. Sie unterscheidet sich von der Begründung, mit der die Klage vom Obergericht abgewiesen wurde, nur in bezug auf den Erwerbsgrund, der vom Beklagten behauptet worden war, um die Verfügung über das Papier als rechtmässig hinzustellen. Das Obergericht ging davon aus, es sei prozessual gültig nur Kauf des Papiers behauptet und ein solcher sei nicht bewiesen, das Kassationsgericht dagegen nahm an, diese Behauptung sei gültig durch die Behauptung ersetzt worden, der Beklagte habe das Papier als Anzahlung auf den nicht in vollem Umfange öffentlich beurkundeten Kaufpreis der Liegenschaft erhalten, doch sei auch dieser Behauptung nicht Glauben zu schenken. Das Kassationsgericht hat also mit seiner Begründung nicht materiell ein neues Sachurteil, sondern nur auf Grund einer vom Beklagten zur Abwehr der eingeklagten Forderung erhobenen neuen Einwendung einen Entscheid über die Unbegründetheit des Rechtsmittels gefällt. Dieser Entscheid war daher nicht berufungsfähig. Dagegen muss der ihm zugrunde liegende veränderte Sachverhalt im vorliegenden, an das obergerichtliche Urteil anknüpfenden Berufungsverfahren berücksichtigt werden.
4. Gemäss Art. 57 Abs. 4 OG kann das Bundesgericht über die Ergebnisse eines kantonalen Erläuterungs- oder Revisionsverfahrens einen weiteren Schriftenwechsel anordnen. Diese Bestimmung ist entsprechend anzuwenden, wenn Ergebnisse eines kantonalen Nichtigkeitsverfahrens zu berücksichtigen sind, denn zu diesen können die Parteien in der Berufungssschrift bzw. in der Antwort darauf in der Regel noch nicht Stellung nehmen.
Im vorliegenden Falle ist ein weiterer Schriftenwechsel nicht nötig, weil der Beklagte sich zu den Ergebnissen des Nichtigkeitsverfahrens schon mit der gegen das Urteil des Kassationsgerichts eingelegten Berufung geäussert hat. Die Vernehmlassung des Klägers hiezu erübrigt sich nach Art. 60 Abs. 2 OG.
5. Da das Kassationsgericht entschieden hat, die Vorinstanz sei zu Unrecht auf die Eingabe des Beklagten vom 26. April 1957 nicht eingetreten, ist die Rüge gegenstandslos, das Obergericht habe Art. 2 ZGB verletzt.
6. Es ist nicht zu verstehen, wie der Beklagte dem Kassationsgericht vorwerfen kann, es habe offensichtlich übersehen, dass er zum Beweise seiner Behauptung, wonach ein Kaufpreis von Fr. 240'000.-- und eine vor der Beurkundung zu leistende Anzahlung von Fr. 10'000.-- vereinbart worden seien, noch gar nicht zugelassen worden sei. Das Kassationsgericht nimmt in der Begründung auf diese Behauptung Bezug, und Gegenstand seines Urteils sind gerade die Fragen, ob das Obergericht auf sie hätte eintreten sollen, ob der Beklagte für den über den verurkundeten Betrag hinaus behaupteten Mehrpreis die Beweislast trage und ob die Behauptung sich durch erneute Einvernahme Huggels und des Klägers sowie unter Berücksichtigung der übrigen in der Eingabe vom 26. April 1957 enthaltenen Anbringen beweisen lasse.
Mit den weiteren Ausführungen stellt der Beklagte sich im Ergebnis auf den Standpunkt, er habe Anspruch darauf, dass dem Zeugen Huggel die Frage nach der Vereinbarung eines vor der Beurkundung zu zahlenden Mehrpreises ausdrücklich gestellt werde, und das Kassationsgericht habe übersehen, dass sie dem Zeugen im Strafverfahren und vor Bezirksgericht noch nicht gestellt worden sei. Weder das eine noch das andere trifft zu. Wer eine rechtserhebliche Tatsache behauptet, kann nicht unter allen Umständen verlangen, dass die Person, auf die er sich beruft, über sie einvernommen werde. Kommt der Richter zum Schluss, der Zeuge vermöchte die Frage nicht zu beantworten oder es wäre ihm nicht zu glauben, so kann er die Einvernahme ablehnen. Mit dieser Überlegung, nicht weil dem Zeugen die Frage nach der Vereinbarung eines vor der Beurkundung zu zahlenden Mehrpreises schon gestellt worden sei (oder weil sie nicht zum Beweisthema gehöre), hat das Kassationsgericht die nochmalige Einvernahme Huggels für überflüssig gehalten. Ob zu Recht oder Unrecht, hat für das Bundesgericht dahingestellt zu bleiben, denn das ist eine Frage der Beweiswürdigung, mit der es sich auch dann nicht befassen darf, wenn sie der Abnahme der angebotenen Beweise vorausgeht (BGE 56 II 203). Das Bundesgericht hat daher nicht zu entscheiden, ob das Kassationsgericht aus dem Umstande, dass Huggel anlässlich der Einvernahme durch das Bezirksgericht nicht von einem dem Verschreibungsakt vorausgegangenen Geschäft über einen Kassenschein auszusagen vermochte und auch laut Aussage im Strafverfahren von einem solchen nie etwas gehört haben will, schliessen durfte, er vermöchte sich auch nicht glaubwürdig über die behauptete Vereinbarung eines Mehrpreises zu äussern. Ob Huggel bisher "mindestens ausweichende Antworten gegeben hat", wie der Beklagte geltend macht, ändert nichts. Die Frage, was er bei nochmaliger Einvernahme aussagen würde und ob ihm geglaubt werden könnte, ja müsste, weil er früher trotz Zeugenpflicht angeblich "ausgewichen" war, bleibt nichtsdestoweniger eine solche der Beweiswürdigung.
Der Beklagte macht ferner geltend, seine neue Behauptung erfordere auch eine Überprüfung des ganzen Aktenmaterials und das Kassationsgericht habe sie "offensichtlich unterlassen". Das ist wiederum Kritik an der Beweiswürdigung und trifft übrigens nicht zu, da das Kassationsgericht ausführt, was er in der Noveneingabe sonst noch vorgebracht habe, reiche für sich allein nicht aus, um den ihm obliegenden Beweis zu erbringen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung gegen das Urteil des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 9. Oktober 1957 wird als durch Rückzug erledigt erklärt.
2.- Die Berufung gegen das Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. Mai 1957 wird abgewiesen, und das angefochtene Urteil wird bestätigt.
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Art. 57 cp. 3 e 4 OG, ricorso per riforma e ricorso cantonale per nullità. Queste disposizioni devono essere applicate in via analogetica quando un'autorità cantonale respinge il ricorso per nullità di cui è adita, ma corregge o completa cionondimeno lo stato di fatto sul quale è fondata la decisione impugnata? Art. 63 cp. 2 OG. Gli accertamenti di fatto non possono essere impugnati mediante un ricorso per riforma anche se essi poggiano sull'apprezzamento di prove che non sono state amministrate.
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84 II 145
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84 II 145
Erwägungen ab Seite 145
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes hat der Richter, der die Scheidung ausspricht, von Bundesrechts wegen zugleich auch die Nebenfolgen zu regeln; höchstens für die güterrechtliche Auseinandersetzung darf er eine Ausnahme machen (BGE 77 II 18ff., Urteil vom 6. Juli i.S. Leimgruber, BGE 80 II 5 ff.). Die in den eben angeführten Entscheiden dargelegten Erwägungen, die das Bundesgericht zu dieser Auffassung führten, gelten in entsprechender Weise auch für den Fall der Trennung. Wie ein Scheidungsurteil muss daher ein auf Trennung lautendes Urteil unter Vorbehalt der güterrechtlichen Auseinandersetzung alle Nebenfolgen ordnen. Dieser Schluss drängt sich um so mehr auf, als es dem Zweck der Trennung, im Verhältnis der Ehegatten eine Beruhigung herbeizuführen, geradeswegs zuwiderliefe, wenn während der Trennungszeit noch über die Nebenfolgen der Trennung prozessiert werden müsste. Auch die güterrechtliche Auseinandersetzung, die nötig wird, wenn nach Art. 155 ZGB die Gütertrennung angeordnet wird, ist daher wenn immer möglich im Trennungsurteil zu regeln.
Mit diesen aus dem Bundesrecht sich ergebenden Grundsätzen hat sich die Vorinstanz in Widerspruch gesetzt, indem sie die Trennung aussprach und die Sache zur Regelung aller Nebenfolgen (insbesondere auch der Kinderzuteilung und der damit zusammenhängenden Fragen) an das Bezirksgericht zurückwies. Die Berufungen beider Parteien sind daher in dem Sinne gutzuheissen, dass das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiessen wird. Will diese im Hauptpunkt an ihrer bisherigen Auffassung festhalten oder kommt sie etwa zum Schlusse, dass das Scheidungsbegehren des Klägers begründet sei, so hat sie entweder selber ein die Trennung bezw. Scheidung aussprechendes und zugleich die Nebenfolgen ordnendes Urteil zu erlassen oder (was ihr durch das Bundesrecht nicht verwehrt wird) die Sache zur Ausfällung eines solchen Urteils an das Bezirksgericht zurückzuweisen.
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Die Nebenfolgen der Ehetrennung sind in dem die Trennung aussprechenden Urteil zu regeln (und zwar wenn immer möglich auch die bei Anordnung der Gütertrennung nötige güterrechtliche Auseinandersetzung).
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84 II 145
Erwägungen ab Seite 145
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes hat der Richter, der die Scheidung ausspricht, von Bundesrechts wegen zugleich auch die Nebenfolgen zu regeln; höchstens für die güterrechtliche Auseinandersetzung darf er eine Ausnahme machen (BGE 77 II 18ff., Urteil vom 6. Juli i.S. Leimgruber, BGE 80 II 5 ff.). Die in den eben angeführten Entscheiden dargelegten Erwägungen, die das Bundesgericht zu dieser Auffassung führten, gelten in entsprechender Weise auch für den Fall der Trennung. Wie ein Scheidungsurteil muss daher ein auf Trennung lautendes Urteil unter Vorbehalt der güterrechtlichen Auseinandersetzung alle Nebenfolgen ordnen. Dieser Schluss drängt sich um so mehr auf, als es dem Zweck der Trennung, im Verhältnis der Ehegatten eine Beruhigung herbeizuführen, geradeswegs zuwiderliefe, wenn während der Trennungszeit noch über die Nebenfolgen der Trennung prozessiert werden müsste. Auch die güterrechtliche Auseinandersetzung, die nötig wird, wenn nach Art. 155 ZGB die Gütertrennung angeordnet wird, ist daher wenn immer möglich im Trennungsurteil zu regeln.
Mit diesen aus dem Bundesrecht sich ergebenden Grundsätzen hat sich die Vorinstanz in Widerspruch gesetzt, indem sie die Trennung aussprach und die Sache zur Regelung aller Nebenfolgen (insbesondere auch der Kinderzuteilung und der damit zusammenhängenden Fragen) an das Bezirksgericht zurückwies. Die Berufungen beider Parteien sind daher in dem Sinne gutzuheissen, dass das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiessen wird. Will diese im Hauptpunkt an ihrer bisherigen Auffassung festhalten oder kommt sie etwa zum Schlusse, dass das Scheidungsbegehren des Klägers begründet sei, so hat sie entweder selber ein die Trennung bezw. Scheidung aussprechendes und zugleich die Nebenfolgen ordnendes Urteil zu erlassen oder (was ihr durch das Bundesrecht nicht verwehrt wird) die Sache zur Ausfällung eines solchen Urteils an das Bezirksgericht zurückzuweisen.
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Les effets accessoires de la séparation de corps doivent être réglés dans le jugement qui la prononce. Ce principe vaut également pour la liquidation du régime matrimonial, dans la mesure où cela est possible, lorsque la séparation de biens est ordonnée.
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Erwägungen ab Seite 145
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes hat der Richter, der die Scheidung ausspricht, von Bundesrechts wegen zugleich auch die Nebenfolgen zu regeln; höchstens für die güterrechtliche Auseinandersetzung darf er eine Ausnahme machen (BGE 77 II 18ff., Urteil vom 6. Juli i.S. Leimgruber, BGE 80 II 5 ff.). Die in den eben angeführten Entscheiden dargelegten Erwägungen, die das Bundesgericht zu dieser Auffassung führten, gelten in entsprechender Weise auch für den Fall der Trennung. Wie ein Scheidungsurteil muss daher ein auf Trennung lautendes Urteil unter Vorbehalt der güterrechtlichen Auseinandersetzung alle Nebenfolgen ordnen. Dieser Schluss drängt sich um so mehr auf, als es dem Zweck der Trennung, im Verhältnis der Ehegatten eine Beruhigung herbeizuführen, geradeswegs zuwiderliefe, wenn während der Trennungszeit noch über die Nebenfolgen der Trennung prozessiert werden müsste. Auch die güterrechtliche Auseinandersetzung, die nötig wird, wenn nach Art. 155 ZGB die Gütertrennung angeordnet wird, ist daher wenn immer möglich im Trennungsurteil zu regeln.
Mit diesen aus dem Bundesrecht sich ergebenden Grundsätzen hat sich die Vorinstanz in Widerspruch gesetzt, indem sie die Trennung aussprach und die Sache zur Regelung aller Nebenfolgen (insbesondere auch der Kinderzuteilung und der damit zusammenhängenden Fragen) an das Bezirksgericht zurückwies. Die Berufungen beider Parteien sind daher in dem Sinne gutzuheissen, dass das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiessen wird. Will diese im Hauptpunkt an ihrer bisherigen Auffassung festhalten oder kommt sie etwa zum Schlusse, dass das Scheidungsbegehren des Klägers begründet sei, so hat sie entweder selber ein die Trennung bezw. Scheidung aussprechendes und zugleich die Nebenfolgen ordnendes Urteil zu erlassen oder (was ihr durch das Bundesrecht nicht verwehrt wird) die Sache zur Ausfällung eines solchen Urteils an das Bezirksgericht zurückzuweisen.
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Le conseguenze accessorie della separazione dei coniugi devono essere regolate nella sentenza che pronuncia la separazione medesima. Ciò vale, per quanto sia possibile, pure per la liquidazione del regime matrimoniale che ha luogo nel caso in cui venga prescritta la separazione dei beni.
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84 II 146
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84 II 146
Erwägungen ab Seite 146
Der Berufungskläger (dessen vom Bezirksrat Winterthur gestützt auf Art. 370 ZGB beschlossene Entmündigung vom Bezirksgericht Winterthur und vom Obergericht des Kantons Zürich bestätigt worden ist) macht mit seiner Berufung gegen das obergerichtliche Urteil in erster Linie geltend, in dem gegen ihn durchgeführten Verfahren seien in mehrfacher Hinsicht die Grundsätze verletzt worden, die das Kreisschreiben des Bundesgerichtes an die kantonalen Regierungen vom 18. Mai 1914 betr. das Verfahren bei Entmündigungen (BGE 40 II 182ff.) aufgestellt hat. Dieses Kreisschreiben hat jedoch nicht die Bedeutung einer Rechtsquelle. Es kann sich nicht auf eine Verordnungs- bezw. Weisungskompetenz stützen, wie sie dem Bundesgericht gemäss Art. 15 SchKG im Bereiche dieses Gesetzes zusteht. Es stellt vielmehr nur eine Anleitung dar, mit der das Bundesgericht den kantonalen Behörden (namentlich den nach kantonalem Recht mancherorts für die Entmündigung zuständigen Verwaltungsbehörden) zur Vermeidung der in der ersten Zeit nach dem Inkrafttreten des ZGB immer wieder festgestellten Verfahrensmängel zeigen wollte, wie sie erreichen können, dass das von ihnen durchzuführende Verfahren den Anforderungen von Art. 374 ZGB sowie von Art. 63 und 94 (heute Art. 51) OG genügt. Die Richtlinien, die es enthält, sind dagegen nicht in dem Sinne verbindlich, dass ein Entmündigungsentscheid nur dann Bestand haben könnte, wenn sie in allen Einzelheiten befolgt wurden. Den erwähnten gesetzlichen Vorschriften, die allein massgebend sind, insbesondere der Vorschrift von Art. 374 ZGB über die Anhörung der zu entmündigenden Person, kann im einzelnen Fall Genüge geschehen sein, auch wenn das Verfahren den zur Erläuterung dieser Vorschriften dienenden Richtlinien in gewissen Punkten nicht ganz entsprach. So verhält es sich hier. Im gerichtlichen Verfahren, das auf Verlangen des Berufungsklägers durchgeführt wurde, war diesem das rechtliche Gehör in weitestem Masse gewährleistet. Der Berufungskläger genoss unbeschränkte Akteneinsicht, kam vor Bezirksgericht wiederholt persönlich zu Wort und konnte sich dabei über die ihm zur Last gelegten Tatsachen äussern, erhielt das bezirksgerichtliche Urteil, das die Gründe der Entmündigung einlässlich darlegt, und konnte dazu vor Obergericht, wo er durch einen Anwalt vertreten war, in aller Freiheit Stellung nehmen. Er hatte auch Gelegenheit, sich zu dem von der Klägerschaft erst vor Obergericht eingereichten neusten Polizeibericht auszusprechen. Er ist also in einer Weise angehört worden, die den Anforderungen von Art. 374 ZGB vollauf genügt. An der (übrigens gar nicht bestrittenen) Zuverlässigkeit der Protokolle über seine Einvernahmen vor Gericht besteht kein begründeter Zweifel, auch wenn sie entgegen dem zweiten Satze von Ziff. 4 des Kreisschreibens, der nur den Sinn einer Empfehlung haben kann, die Unterschrift des Berufungsklägers nicht tragen und auch nicht die amtliche Bescheinigung enthalten, dass sie ihm vorgelegt oder vorgelesen wurden und dass er sich mit ihrem Inhalt einverstanden erklärt habe. Wenn dem Berufungskläger gewisse zur Begründung des Entmündigungsbegehrens angerufene Tatsachen nicht schon bei der ersten gerichtlichen Einvernahme, sondern erst später vorgehalten wurden, so kommt darauf nichts an. Es genügt, dass der Berufungskläger im Laufe des kantonalen Verfahrens zu allen ihm vorgeworfenen Tatsachen Stellung nehmen konnte. Die Malermeister, bei denen der Berufungskläger 1950/52 gearbeitet hatte, brauchten schon deswegen nicht als Zeugen angehört zu werden, weil die kantonalen Gerichte auf die Polizeirapporte über die Erhebungen bei diesen Arbeitgebern nicht abgestellt haben, soweit die betreffenden Angaben für den Berufungskläger ungünstig und von ihm bestritten waren. Die Rügen, die sich auf die Durchführung des Entmündigungsverfahrens beziehen, sind also nicht begründet.
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Entmündigungsverfahren. Anhörung der zu entmündigenden Person (Art. 374 ZGB).
Bedeutung des Kreisschreibens des Bundesgerichtes vom 18. Mai 1914.
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84 II 146
Erwägungen ab Seite 146
Der Berufungskläger (dessen vom Bezirksrat Winterthur gestützt auf Art. 370 ZGB beschlossene Entmündigung vom Bezirksgericht Winterthur und vom Obergericht des Kantons Zürich bestätigt worden ist) macht mit seiner Berufung gegen das obergerichtliche Urteil in erster Linie geltend, in dem gegen ihn durchgeführten Verfahren seien in mehrfacher Hinsicht die Grundsätze verletzt worden, die das Kreisschreiben des Bundesgerichtes an die kantonalen Regierungen vom 18. Mai 1914 betr. das Verfahren bei Entmündigungen (BGE 40 II 182ff.) aufgestellt hat. Dieses Kreisschreiben hat jedoch nicht die Bedeutung einer Rechtsquelle. Es kann sich nicht auf eine Verordnungs- bezw. Weisungskompetenz stützen, wie sie dem Bundesgericht gemäss Art. 15 SchKG im Bereiche dieses Gesetzes zusteht. Es stellt vielmehr nur eine Anleitung dar, mit der das Bundesgericht den kantonalen Behörden (namentlich den nach kantonalem Recht mancherorts für die Entmündigung zuständigen Verwaltungsbehörden) zur Vermeidung der in der ersten Zeit nach dem Inkrafttreten des ZGB immer wieder festgestellten Verfahrensmängel zeigen wollte, wie sie erreichen können, dass das von ihnen durchzuführende Verfahren den Anforderungen von Art. 374 ZGB sowie von Art. 63 und 94 (heute Art. 51) OG genügt. Die Richtlinien, die es enthält, sind dagegen nicht in dem Sinne verbindlich, dass ein Entmündigungsentscheid nur dann Bestand haben könnte, wenn sie in allen Einzelheiten befolgt wurden. Den erwähnten gesetzlichen Vorschriften, die allein massgebend sind, insbesondere der Vorschrift von Art. 374 ZGB über die Anhörung der zu entmündigenden Person, kann im einzelnen Fall Genüge geschehen sein, auch wenn das Verfahren den zur Erläuterung dieser Vorschriften dienenden Richtlinien in gewissen Punkten nicht ganz entsprach. So verhält es sich hier. Im gerichtlichen Verfahren, das auf Verlangen des Berufungsklägers durchgeführt wurde, war diesem das rechtliche Gehör in weitestem Masse gewährleistet. Der Berufungskläger genoss unbeschränkte Akteneinsicht, kam vor Bezirksgericht wiederholt persönlich zu Wort und konnte sich dabei über die ihm zur Last gelegten Tatsachen äussern, erhielt das bezirksgerichtliche Urteil, das die Gründe der Entmündigung einlässlich darlegt, und konnte dazu vor Obergericht, wo er durch einen Anwalt vertreten war, in aller Freiheit Stellung nehmen. Er hatte auch Gelegenheit, sich zu dem von der Klägerschaft erst vor Obergericht eingereichten neusten Polizeibericht auszusprechen. Er ist also in einer Weise angehört worden, die den Anforderungen von Art. 374 ZGB vollauf genügt. An der (übrigens gar nicht bestrittenen) Zuverlässigkeit der Protokolle über seine Einvernahmen vor Gericht besteht kein begründeter Zweifel, auch wenn sie entgegen dem zweiten Satze von Ziff. 4 des Kreisschreibens, der nur den Sinn einer Empfehlung haben kann, die Unterschrift des Berufungsklägers nicht tragen und auch nicht die amtliche Bescheinigung enthalten, dass sie ihm vorgelegt oder vorgelesen wurden und dass er sich mit ihrem Inhalt einverstanden erklärt habe. Wenn dem Berufungskläger gewisse zur Begründung des Entmündigungsbegehrens angerufene Tatsachen nicht schon bei der ersten gerichtlichen Einvernahme, sondern erst später vorgehalten wurden, so kommt darauf nichts an. Es genügt, dass der Berufungskläger im Laufe des kantonalen Verfahrens zu allen ihm vorgeworfenen Tatsachen Stellung nehmen konnte. Die Malermeister, bei denen der Berufungskläger 1950/52 gearbeitet hatte, brauchten schon deswegen nicht als Zeugen angehört zu werden, weil die kantonalen Gerichte auf die Polizeirapporte über die Erhebungen bei diesen Arbeitgebern nicht abgestellt haben, soweit die betreffenden Angaben für den Berufungskläger ungünstig und von ihm bestritten waren. Die Rügen, die sich auf die Durchführung des Entmündigungsverfahrens beziehen, sind also nicht begründet.
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Procédure d'interdiction. Audition de la personne à interdire (art. 374 CC).
Importance de la circulaire du Tribunal fédéral du 18 mai 1914.
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Erwägungen ab Seite 146
Der Berufungskläger (dessen vom Bezirksrat Winterthur gestützt auf Art. 370 ZGB beschlossene Entmündigung vom Bezirksgericht Winterthur und vom Obergericht des Kantons Zürich bestätigt worden ist) macht mit seiner Berufung gegen das obergerichtliche Urteil in erster Linie geltend, in dem gegen ihn durchgeführten Verfahren seien in mehrfacher Hinsicht die Grundsätze verletzt worden, die das Kreisschreiben des Bundesgerichtes an die kantonalen Regierungen vom 18. Mai 1914 betr. das Verfahren bei Entmündigungen (BGE 40 II 182ff.) aufgestellt hat. Dieses Kreisschreiben hat jedoch nicht die Bedeutung einer Rechtsquelle. Es kann sich nicht auf eine Verordnungs- bezw. Weisungskompetenz stützen, wie sie dem Bundesgericht gemäss Art. 15 SchKG im Bereiche dieses Gesetzes zusteht. Es stellt vielmehr nur eine Anleitung dar, mit der das Bundesgericht den kantonalen Behörden (namentlich den nach kantonalem Recht mancherorts für die Entmündigung zuständigen Verwaltungsbehörden) zur Vermeidung der in der ersten Zeit nach dem Inkrafttreten des ZGB immer wieder festgestellten Verfahrensmängel zeigen wollte, wie sie erreichen können, dass das von ihnen durchzuführende Verfahren den Anforderungen von Art. 374 ZGB sowie von Art. 63 und 94 (heute Art. 51) OG genügt. Die Richtlinien, die es enthält, sind dagegen nicht in dem Sinne verbindlich, dass ein Entmündigungsentscheid nur dann Bestand haben könnte, wenn sie in allen Einzelheiten befolgt wurden. Den erwähnten gesetzlichen Vorschriften, die allein massgebend sind, insbesondere der Vorschrift von Art. 374 ZGB über die Anhörung der zu entmündigenden Person, kann im einzelnen Fall Genüge geschehen sein, auch wenn das Verfahren den zur Erläuterung dieser Vorschriften dienenden Richtlinien in gewissen Punkten nicht ganz entsprach. So verhält es sich hier. Im gerichtlichen Verfahren, das auf Verlangen des Berufungsklägers durchgeführt wurde, war diesem das rechtliche Gehör in weitestem Masse gewährleistet. Der Berufungskläger genoss unbeschränkte Akteneinsicht, kam vor Bezirksgericht wiederholt persönlich zu Wort und konnte sich dabei über die ihm zur Last gelegten Tatsachen äussern, erhielt das bezirksgerichtliche Urteil, das die Gründe der Entmündigung einlässlich darlegt, und konnte dazu vor Obergericht, wo er durch einen Anwalt vertreten war, in aller Freiheit Stellung nehmen. Er hatte auch Gelegenheit, sich zu dem von der Klägerschaft erst vor Obergericht eingereichten neusten Polizeibericht auszusprechen. Er ist also in einer Weise angehört worden, die den Anforderungen von Art. 374 ZGB vollauf genügt. An der (übrigens gar nicht bestrittenen) Zuverlässigkeit der Protokolle über seine Einvernahmen vor Gericht besteht kein begründeter Zweifel, auch wenn sie entgegen dem zweiten Satze von Ziff. 4 des Kreisschreibens, der nur den Sinn einer Empfehlung haben kann, die Unterschrift des Berufungsklägers nicht tragen und auch nicht die amtliche Bescheinigung enthalten, dass sie ihm vorgelegt oder vorgelesen wurden und dass er sich mit ihrem Inhalt einverstanden erklärt habe. Wenn dem Berufungskläger gewisse zur Begründung des Entmündigungsbegehrens angerufene Tatsachen nicht schon bei der ersten gerichtlichen Einvernahme, sondern erst später vorgehalten wurden, so kommt darauf nichts an. Es genügt, dass der Berufungskläger im Laufe des kantonalen Verfahrens zu allen ihm vorgeworfenen Tatsachen Stellung nehmen konnte. Die Malermeister, bei denen der Berufungskläger 1950/52 gearbeitet hatte, brauchten schon deswegen nicht als Zeugen angehört zu werden, weil die kantonalen Gerichte auf die Polizeirapporte über die Erhebungen bei diesen Arbeitgebern nicht abgestellt haben, soweit die betreffenden Angaben für den Berufungskläger ungünstig und von ihm bestritten waren. Die Rügen, die sich auf die Durchführung des Entmündigungsverfahrens beziehen, sind also nicht begründet.
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Procedura d'interdizione. Audizione dell'interdicendo (art. 374 CC).
Portata della circolare 18 maggio 1914 del Tribunale federale.
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Erwägungen ab Seite 149
Die Klägerin beharrt auf der Einrede des nichterfüllten Vertrages (Art. 82 OR) und will die Auffassung des Handelsgerichts, dass sie schon vor dem Prozesse hätte erhoben werden müssen, um berücksichtigt werden zu können, nicht gelten lassen.
Ob diese Kritik begründet ist, kann dahingestellt bleiben. Art. 82 OR bestimmt, wer bei einem zweiseitigen Vertrage den andern zur Erfüllung anhalten wolle, müsse entweder bereits erfüllt haben oder die Erfüllung anbieten, es sei denn, dass er nach dem Inhalte oder der Natur des Vertrages erst später zu erfüllen habe. Diese Bestimmung betrifft die Ordnung in der Erfüllung (s. Randtitel) von Leistung und Gegenleistung aus einem zweiseitigen Vertrage, und nur dieses Verhältnis. Sie hat nicht den Sinn, dass jeder, der zugleich Gläubiger und Schuldner eines andern ist, die geschuldete Leistung solange zurückbehalten dürfe, bis der andere die eigene Leistung erfüllt oder angeboten habe. Nur wenn die eine und die andere Leistung in ein und demselben Vertrage versprochen worden sind und gegenseitig derart aufeinander Bezug haben, dass die eine die Gegenleistung für die andere ist, trifft Art. 82 OR zu (BGE 44 II 74, BGE 67 II 126). Im Sukzessivlieferungsvertrag besteht dieses Austauschverhältnis zwischen allen Raten des Verkäufers einerseits und dem gesamten Kaufpreis anderseits und braucht daher der Verkäufer weitere Leistungen nicht zu erbringen, solange der Käufer mit der Zahlung des Preises für frühere Lieferungen im Verzug ist (BGE 52 II 139 f., BGE 78 II 34 f., BGE 79 II 304). Weiter reicht die Befugnis aus Art. 82 OR nicht. Die Tatsache, dass die Beklagte schon zur Zeit, da sie die Erfüllung der ausstehenden 15 t Brom verlangte, Schuldnerin der Klägerin gewesen sein soll, berechtigte daher für sich allein die Klägerin nicht, die Bromlieferungen zurückzuhalten. Die Klägerin hätte vielmehr dartun müssen, dass ihre Forderung zum mindesten teilweise Kaufpreisforderung für frühere Teillieferungen aus den Verträgen vom 16. und 19. Juni 1953 sei. Dass das zutreffe, hat sie in ihren Eingaben und Vorträgen vor dem Handelsgericht nicht behauptet, wie sie es übrigens auch im Berufungsverfahren nicht darzutun versucht. Daher ist davon auszugehen, dass ihr die Einrede des nichterfüllten Vertrages nicht zustand und die Beklagte sie berechtigterweise zur Lieferung aufforderte, insbesondere auch noch am 6. April 1955, als sie ihr die letzte Nachfrist ansetzte.
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Art. 82 OR trifft nur zu, wenn beide Leistungen in ein und dem selben Vertrage versprochen worden sind und die eine die Gegenleistung für die andere ist.
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Erwägungen ab Seite 149
Die Klägerin beharrt auf der Einrede des nichterfüllten Vertrages (Art. 82 OR) und will die Auffassung des Handelsgerichts, dass sie schon vor dem Prozesse hätte erhoben werden müssen, um berücksichtigt werden zu können, nicht gelten lassen.
Ob diese Kritik begründet ist, kann dahingestellt bleiben. Art. 82 OR bestimmt, wer bei einem zweiseitigen Vertrage den andern zur Erfüllung anhalten wolle, müsse entweder bereits erfüllt haben oder die Erfüllung anbieten, es sei denn, dass er nach dem Inhalte oder der Natur des Vertrages erst später zu erfüllen habe. Diese Bestimmung betrifft die Ordnung in der Erfüllung (s. Randtitel) von Leistung und Gegenleistung aus einem zweiseitigen Vertrage, und nur dieses Verhältnis. Sie hat nicht den Sinn, dass jeder, der zugleich Gläubiger und Schuldner eines andern ist, die geschuldete Leistung solange zurückbehalten dürfe, bis der andere die eigene Leistung erfüllt oder angeboten habe. Nur wenn die eine und die andere Leistung in ein und demselben Vertrage versprochen worden sind und gegenseitig derart aufeinander Bezug haben, dass die eine die Gegenleistung für die andere ist, trifft Art. 82 OR zu (BGE 44 II 74, BGE 67 II 126). Im Sukzessivlieferungsvertrag besteht dieses Austauschverhältnis zwischen allen Raten des Verkäufers einerseits und dem gesamten Kaufpreis anderseits und braucht daher der Verkäufer weitere Leistungen nicht zu erbringen, solange der Käufer mit der Zahlung des Preises für frühere Lieferungen im Verzug ist (BGE 52 II 139 f., BGE 78 II 34 f., BGE 79 II 304). Weiter reicht die Befugnis aus Art. 82 OR nicht. Die Tatsache, dass die Beklagte schon zur Zeit, da sie die Erfüllung der ausstehenden 15 t Brom verlangte, Schuldnerin der Klägerin gewesen sein soll, berechtigte daher für sich allein die Klägerin nicht, die Bromlieferungen zurückzuhalten. Die Klägerin hätte vielmehr dartun müssen, dass ihre Forderung zum mindesten teilweise Kaufpreisforderung für frühere Teillieferungen aus den Verträgen vom 16. und 19. Juni 1953 sei. Dass das zutreffe, hat sie in ihren Eingaben und Vorträgen vor dem Handelsgericht nicht behauptet, wie sie es übrigens auch im Berufungsverfahren nicht darzutun versucht. Daher ist davon auszugehen, dass ihr die Einrede des nichterfüllten Vertrages nicht zustand und die Beklagte sie berechtigterweise zur Lieferung aufforderte, insbesondere auch noch am 6. April 1955, als sie ihr die letzte Nachfrist ansetzte.
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L'art. 82 CO s'applique seulement si les deux prestations ont été promises dans le même contrat, l'une en échange de l'autre.
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Erwägungen ab Seite 149
Die Klägerin beharrt auf der Einrede des nichterfüllten Vertrages (Art. 82 OR) und will die Auffassung des Handelsgerichts, dass sie schon vor dem Prozesse hätte erhoben werden müssen, um berücksichtigt werden zu können, nicht gelten lassen.
Ob diese Kritik begründet ist, kann dahingestellt bleiben. Art. 82 OR bestimmt, wer bei einem zweiseitigen Vertrage den andern zur Erfüllung anhalten wolle, müsse entweder bereits erfüllt haben oder die Erfüllung anbieten, es sei denn, dass er nach dem Inhalte oder der Natur des Vertrages erst später zu erfüllen habe. Diese Bestimmung betrifft die Ordnung in der Erfüllung (s. Randtitel) von Leistung und Gegenleistung aus einem zweiseitigen Vertrage, und nur dieses Verhältnis. Sie hat nicht den Sinn, dass jeder, der zugleich Gläubiger und Schuldner eines andern ist, die geschuldete Leistung solange zurückbehalten dürfe, bis der andere die eigene Leistung erfüllt oder angeboten habe. Nur wenn die eine und die andere Leistung in ein und demselben Vertrage versprochen worden sind und gegenseitig derart aufeinander Bezug haben, dass die eine die Gegenleistung für die andere ist, trifft Art. 82 OR zu (BGE 44 II 74, BGE 67 II 126). Im Sukzessivlieferungsvertrag besteht dieses Austauschverhältnis zwischen allen Raten des Verkäufers einerseits und dem gesamten Kaufpreis anderseits und braucht daher der Verkäufer weitere Leistungen nicht zu erbringen, solange der Käufer mit der Zahlung des Preises für frühere Lieferungen im Verzug ist (BGE 52 II 139 f., BGE 78 II 34 f., BGE 79 II 304). Weiter reicht die Befugnis aus Art. 82 OR nicht. Die Tatsache, dass die Beklagte schon zur Zeit, da sie die Erfüllung der ausstehenden 15 t Brom verlangte, Schuldnerin der Klägerin gewesen sein soll, berechtigte daher für sich allein die Klägerin nicht, die Bromlieferungen zurückzuhalten. Die Klägerin hätte vielmehr dartun müssen, dass ihre Forderung zum mindesten teilweise Kaufpreisforderung für frühere Teillieferungen aus den Verträgen vom 16. und 19. Juni 1953 sei. Dass das zutreffe, hat sie in ihren Eingaben und Vorträgen vor dem Handelsgericht nicht behauptet, wie sie es übrigens auch im Berufungsverfahren nicht darzutun versucht. Daher ist davon auszugehen, dass ihr die Einrede des nichterfüllten Vertrages nicht zustand und die Beklagte sie berechtigterweise zur Lieferung aufforderte, insbesondere auch noch am 6. April 1955, als sie ihr die letzte Nachfrist ansetzte.
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L'art. 82 CO é applicabile soltanto se entrambe le prestazioni sono state promesse nello stesso contratto e l'una costituisce la controprestazione dell'altra.
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Sachverhalt ab Seite 151
A.- Die Erbengemeinschaft Roth-Oeschger besteht aus sechs Erben, worunter die Frauen Johanna Scherl-Roth und Maria Luisa Bochsler-Roth, die mit ihren Ehemännern unter dem Güterstand der Güterverbindung leben.
Die Erbengemeinschaft war Eigentümerin einer Liegenschaft in Dietikon. Mit schriftlicher Vollmacht vom 16. Juni 1956 bevollmächtigte die Erbengemeinschaft den Miterben Walter Roth, "den Verkauf der obgenannten Liegenschaft mit Kauf-Interessenten aufzunehmen und die Handänderung im Grundbuch vorzunehmen". Diese Vollmachtserklärung wurde von sämtlichen Miterben unterzeichnet, nicht dagegen auch von den Ehemännern Scherl und Bochsler.
Am 5. Oktober 1956 wurde auf dem Notariat Schlieren ein Kaufvertrag öffentlich beurkundet, wonach die Erbengemeinschaft die erwähnte Liegenschaft zum Preise von Fr. 96'840.-- an den Schreinermeister Fries und Rechtsanwalt Dr. Abt zu Gesamteigentum verkaufte. Für die Erbengemeinschaft handelte gestützt auf die oben wiedergegebene Vollmacht der Miterbe Walter Roth, der von seinem Bruder Josef Roth begleitet war. Von der Gegenseite erschien der Käufer Fries, der auch Dr. Abt vertrat.
Die Käufer leisteten bei der Beurkundung eine Anzahlung von Fr. 10'000.--. Im Zusammenhang damit wurde in den Vertrag die folgende Bestimmung aufgenommen:
"Die Parteien vereinbaren, dass diese Anzahlung gleichzeitig als gegenseitiges Reugeld im Falle des Rücktrittes von diesem Vertrag gelten soll. Sollten die Käufer vom Vertrag zurücktreten, so haben sie die geleistete Anzahlung von Fr. 10'000.-- zurückzuerstatten plus Fr. 10'000.-- als Reugeld."
Nach den "Weiteren Bestimmungen" des Vertrages sollte die Eigentumsübertragung (grundbuchliche Fertigung) bis spätestens 15. Dezember 1956 stattfinden (Ziff. 1). Gemäss Ziff. 7 sodann hatte "der Vertreter der Käuferschaft dafür besorgt zu sein, dass das Wohnhaus anlässlich der Eigentumsübertragung leer ist, d.h. dass alle drei Wohnungen zur Verfügung der Käuferschaft stehen".
Die Eintragung dieses Kaufvertrages im Grundbuch unterblieb, weil die Ehemänner Scherl-Roth und Bochsler-Roth ihre Zustimmung dazu verweigerten. Als Grund hiefür wurde angegeben, dass der Ehemann Scherl die Wohnung, die er mit seiner Familie im verkauften Hause bewohnte, auf den 15. Dezember 1956 hätte räumen müssen und befürchtete, bis dahin keine neue Unterkunft zu finden, weil die Räumung nicht auf einen üblichen Kündigungstermin fiel.
Versuche zu einer anderweitigen Regelung scheiterten. Am 13. November 1956 wurde das Wohnhaus auf dem Wege des partiellen Erbteilungsverfahrens um Fr. 45'000.-- der Miterbin Frau Scherl-Roth zugewiesen. Gleichentags wurde der übrige Teil der Liegenschaft für Fr. 63'000.-- an einen Dritten verkauft. Am 26. November 1956 erstatteten die Erben Roth die beim Vertragsabschluss vom 5. Oktober erhaltene Anzahlung von Fr. 10'000.-- zurück.
B.- Mit der vorliegenden Klage haben die Kläger von den Erben Roth solidarisch die Bezahlung des im Kaufvertrag vom 5. Oktober 1956 vereinbarten Reugeldes von Fr. 10'000.-- nebst Zins gefordert. Zur Begründung machten sie geltend, die Ehemänner Scherl und Bochsler hätten der dem Miterben Walter Roth erteilten Vollmacht zum Verkauf der Liegenschaft ausdrücklich oder doch auf jeden Fall stillschweigend zugestimmt. Abgesehen hievon hätten die Miterbinnen Frau Scherl und Frau Bochsler den Kaufvertrag als blosses Verpflichtungsgeschäft auch ohne die Zustimmung der Ehemänner abschliessen können; diese wäre lediglich für das Verfügungsgeschäft, d.h. für die Eintragung im Grundbuch, erforderlich gewesen. Der Kaufvertrag sei somit rechtsgültig zustande gekommen. Da die Beklagten von ihm zurückgetreten seien, hätten sie das vereinbarte Reugeld zu bezahlen.
Die Beklagten beantragten Abweisung der Klage. Sie bestritten das Vorliegen einer Zustimmung der Ehemänner Scherl und Bochsler und nahmen den Standpunkt ein, mangels einer solchen Zustimmung sei der Kaufvertrag vom 5. Oktober 1956 einschliesslich der darin enthaltenen Reugeldvereinbarung überhaupt nicht zustande gekommen.
C.- Das Bezirksgericht Zürich und das Obergericht Zürich schützten die Klage mit der Einschränkung, dass die beiden Beklagten Frau Scherl und Frau Bochsler nur mit ihrem Sondergut haftbar seien.
Dem Entscheid beider kantonalen Instanzen liegt die Rechtsauffassung zugrunde, die in Güterverbindung lebende Ehefrau könne auch ohne Zustimmung des Ehemannes rechtsgültig einen Vertrag über den Verkauf einer zum Frauengut gehörenden Liegenschaft abschliessen; denn das Gesetz schränke ihre Verpflichtungsfähigkeit nicht ein, sondern es verlange lediglich für die Verfügung über das eingebrachte Frauengut, d.h. für die Eintragung des Kaufvertrages im Grundbuch, die Zustimmung des Ehemannes. Der Miterbe Walter Roth habe daher auf Grund der Vollmacht aller übrigen Miterben den Kaufvertrag vom 5. Oktober 1956 samt der darin vorgesehenen Reugeldvereinbarung gültig eingehen können. Da die Beklagten vom Vertrag zurückgetreten seien, indem sie die Liegenschaft anderweitig verkauften, sei das Reugeld zur Zahlung fällig geworden. Die Frage, ob die Ehemänner Scherl und Bochsler gemäss der Behauptung der Kläger der Vollmacht für den Miterben Walter Roth zugestimmt hatten, erachteten die kantonalen Instanzen als unwesentlich.
D.- Gegen das Urteil des Obergerichts vom 31. Oktober 1957 erklärten die Beklagten die Berufung mit dem erneuten Antrag auf Abweisung der Klage.
Die Kläger beantragen Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu weiteren Beweiserhebungen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beklagten halten daran fest, dass entgegen der Auffassung der Vorinstanzen bei Güterverbindung schon der öffentlich beurkundete Vertrag über den Verkauf einer zum eingebrachten Frauengut gehörenden Liegenschaft zu seiner Gültigkeit der Zustimmung des Ehemannes bedürfe. Wie es sich damit verhält, braucht indessen im vorliegenden Fall zunächst nicht entschieden zu werden. Denn selbst wenn der Auffassung der Vorinstanz beizupflichten wäre (die z.B. auch geteilt wird von KNAPP, Le régime matrimonial de l'union des biens, S. 126 Nr. 414, S. 150 Nr. 488/9), so würde dies nicht notwendigerweise zur Gutheissung des von den Klägern eingeklagten Reugeldanspruchs führen. Die gegenteilige Meinung, die im angefochtenen Entscheid zum Ausdruck kommt, beruht auf einer Verkennung des Begriffs des Reugeldes im Sinne von Art. 158 Abs. 3 OR.
2. Was unter einem Reugeld zu verstehen ist, wird im Gesetz nicht ausdrücklich gesagt. Art. 158 Abs. 3 OR bestimmt lediglich, dass bei Verabredung eines Reugeldes der Geber gegen Zurücklassung des bezahlten und der Empfänger gegen Erstattung des doppelten Betrages vom Vertrag zurücktreten könne.
Der Wortlaut der in Frage stehenden Vertragsbestimmung lässt keinen Zweifel darüber bestehen, dass die Parteien eine Reugeldvereinbarung im Sinne der genannten Gesetzesvorschrift einzugehen beabsichtigten. Sie haben nicht nur festgehalten, dass die von den Klägern geleistete Anzahlung von Fr. 10'000.-- "als gegenseitiges Reugeld im Falle des Rücktritts vom Vertrage" gelten solle, sondern sie haben überdies noch ausdrücklich Inhalt und Rechtsfolgen der getroffenen Abrede in einer dem Wortlaut von Art. 158 Abs. 3 OR entsprechenden Weise umschrieben.
Aus den rechtlichen Folgen, die das Gesetz an die Reugeldvereinbarung knüpft, ergibt sich, dass Reugeld eine Vergütung ist, die ein Teil für die Ausübung eines ihm vertragsmässig vorbehaltenen Rücktrittsrechtes dem andern Teil zu entrichten verspricht (KLANG, Kommentar zu österreich. ABGB Bd. II/2 Nr. 1 zu § 909). Es handelt sich somit beim Reugeld um eine Vergütung für ein Rücktrittsrecht, das dem Berechtigten im Sinne einer sogenannten alternativen Ermächtigung (v. TUHR-SIEGWART OR I S. 74 IV) eingeräumt wurde; er hat die Wahl, den Vertrag zu erfüllen oder von ihm gegen die Erlegung des Reugeldes zurückzutreten. Welche der beiden ihm zu Gebote stehenden Möglichkeiten er wählen will, ist in sein freies Belieben gestellt. Insbesondere kann er vom Vertrage auch dort zurücktreten, wo ihm ein gesetzliches Rücktrittsrecht sonst nicht zustehen würde. In diesem freien Belieben des Berechtigten liegt das eigentliche Merkmal der Reugeldvereinbarung. Das gilt auch, wenn man ein Wahlrecht des Berechtigten ablehnen und von einem blossen Reurecht (licentia paenitendi) sprechen wollte (so BECKER OR, 2. Aufl., Art. 158 N. 7). Da es dem Berechtigten anheimgestellt bleibt, ob er von seinem Rücktrittsrecht Gebrauch machen will oder nicht, kann er von der Gegenpartei nicht zu dessen Ausübung gezwungen werden. Diese hat auch nicht etwa einen alternativen Anspruch auf Erfüllung des Vertrags oder Bezahlung des Reugeldes nach Wahl des Schuldners, sondern nur einen Erfüllungsanspruch (KLANG, op.cit. § 909, N. 2 am Ende). Der Schuldner kann daher nie auf Geltendmachung des Reurechtes und auf Bezahlung des Reugeldes verurteilt werden, sondern bloss aus der Geltendmachung des Reurechtes (BECKER, OR Art. 158 N. 9).
Ist aber die Ausübung des Reurechtes grundsätzlich in das Belieben des Berechtigten gestellt, so kann das Reugeld in der Regel nicht verfallen sein, wo der Entscheid Dritter eingreift oder andere, ausserhalb des Willensbereichs des Trägers des Reurechts liegende Umstände die Erfüllung des Vertrages hindern; denn in einem solchen Falle fehlt es an einem auf dem blossen Willensentschluss des Schuldners beruhenden Rücktritt vom Vertrag. Dann hat man es vielmehr mit einem gewöhnlichen Fall der Nichterfüllung nach Art. 97 OR zu tun, aus welcher der Schuldner schadenersatzpflichtig wird, sofern er nicht zu beweisen vermag, dass ihn kein Verschulden trifft.
Dagegen ist das Reugeld trotz fehlender Rücktrittserklärung auch verfallen, wenn der Träger des Reurechts die Vertragserfüllung schuldhaft vereitelt. Das ist in OR Art. 158 Abs. 3 zwar (im Gegensatz zu § 911 ABGB) nicht ausdrücklich gesagt, ergibt sich aber aus den allgemeinen schuldrechtlichen Grundsätzen des schweizerischen Rechts. Es wäre in der Tat mit Treu und Glauben nicht vereinbar, wenn eine Vertragspartei sich der Pflicht zur Entrichtung eines Reugelds durch schuldhafte Vereitelung der Vertragserfüllung entziehen könnte.
3. Nach diesen Grundsätzen können im vorliegenden Fall die Kläger nur dann Anspruch auf das vereinbarte Reugeld erheben, wenn das Scheitern des Kaufvertrages vom 5. Oktober 1956 auf den freien Willensentschluss der Beklagten zurückzuführen ist. Diese Voraussetzung wäre erfüllt, falls die Ehemänner Scherl und Bochsler der Vollmachtserteilung durch ihre Ehefrauen an Walter Roth und damit dem Verkauf der Liegenschaft ausdrücklich oder mindestens stillschweigend zugestimmt hätten, wie die Kläger dies schon im kantonalen Verfahren stets behauptet und zum Beweis verstellt haben. Auf Grund eines solchen Einverständnisses wären nämlich die beiden Ehemänner gehalten gewesen, auch ihre Zustimmung zum Eintrag des Kaufvertrages im Grundbuch zu geben, auf deren Vornahme die dem Walter Roth erteilte Vollmacht sich ebenfalls erstreckte. Denn sowohl die Vollmacht zum Abschluss eines Kaufvertrages über eine Liegenschaft als auch die ehemännliche Einwilligung zur Verfügung über eine Liegenschaft des Frauengutes sind formlos gültig und können somit auch mündlich oder sogar stillschweigend, durch schlüssiges Verhalten, erteilt werden (vgl. einerseits BGE 81 II 231; OSER/SCHÖNENBERGER OR Art. 216 N. 11; anderseitsBGE 59 II 10,BGE 52 II 190; EGGER ZGB, 2. Aufl., Art. 203 N. 5 in Verbindung mit Art. 202 N. 9; KNAPP S. 132 Nr. 430). Wenn die Ehemänner trotz anfänglichen Einverständnisses hinterher ihre Zustimmung zum Eintrag des Kaufvertrages im Grundbuch verweigerten, dann hätten die Beklagten, insbesondere die beiden Ehefrauen Scherl und Bochsler, diese Zustimmung (wenn nötig durch gerichtliches Vorgehen) erzwingen können. Machten in einem solchen Falle die Beklagten von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch und fanden sie sich mit der Weigerung der Ehemänner Scherl und Bochsler ab, indem sie die Liegenschaft anderweitig verkauften, so beruhte die Nichterfüllung des mit den Klägern geschlossenen Kaufvertrags auf ihrem freien Willensentschluss und zog die Pflicht zur Entrichtung des vereinbarten Reugeldes nach sich.
Sofern jedoch die Ehemänner Scherl und Bochsler gemäss der Darstellung der Beklagten der Vollmacht an Walter Roth nie, weder ausdrücklich noch stillschweigend, zugestimmt hatten, so waren sie auch berechtigt, die Einwilligung zum Eintrag des Kaufvertrages vom 5. Oktober 1956 zu verweigern. In diesem Falle hätte den Beklagten kein Mittel zu Gebote gestanden, um die erforderliche Zustimmung zu erwirken. Die Nichterfüllung des Vertrags mit den Klägern wäre somit nicht von ihnen zu vertreten gewesen und es stände den Klägern darum kein Reugeldanspruch zu. ..
Ist aber die Frage des Einverständnisses der Ehemänner Scherl und Bochsler mit der Vollmacht entgegen der Auffassung der kantonalen Instanzen von ausschlaggebender Bedeutung, so muss das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu ihrer Abklärung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden.
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Reugeld, Art. 158 Abs. 3 OR. Begriff (Erw. 2).
Reugeld ist nur geschuldet, wenn der Pflichtige aus freiem Willen vom Vertrag zurücktritt oder dessen Erfüllung schuldhaft vereitelt (Erw. 2).
Anwendung auf das Scheitern des Verkaufs der Liegenschaft einer Erbengemeinschaft an der Nichtzustimmung der Ehemänner von Miterbinnen zur Fertigung (Erw. 3).
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84 II 151
Sachverhalt ab Seite 151
A.- Die Erbengemeinschaft Roth-Oeschger besteht aus sechs Erben, worunter die Frauen Johanna Scherl-Roth und Maria Luisa Bochsler-Roth, die mit ihren Ehemännern unter dem Güterstand der Güterverbindung leben.
Die Erbengemeinschaft war Eigentümerin einer Liegenschaft in Dietikon. Mit schriftlicher Vollmacht vom 16. Juni 1956 bevollmächtigte die Erbengemeinschaft den Miterben Walter Roth, "den Verkauf der obgenannten Liegenschaft mit Kauf-Interessenten aufzunehmen und die Handänderung im Grundbuch vorzunehmen". Diese Vollmachtserklärung wurde von sämtlichen Miterben unterzeichnet, nicht dagegen auch von den Ehemännern Scherl und Bochsler.
Am 5. Oktober 1956 wurde auf dem Notariat Schlieren ein Kaufvertrag öffentlich beurkundet, wonach die Erbengemeinschaft die erwähnte Liegenschaft zum Preise von Fr. 96'840.-- an den Schreinermeister Fries und Rechtsanwalt Dr. Abt zu Gesamteigentum verkaufte. Für die Erbengemeinschaft handelte gestützt auf die oben wiedergegebene Vollmacht der Miterbe Walter Roth, der von seinem Bruder Josef Roth begleitet war. Von der Gegenseite erschien der Käufer Fries, der auch Dr. Abt vertrat.
Die Käufer leisteten bei der Beurkundung eine Anzahlung von Fr. 10'000.--. Im Zusammenhang damit wurde in den Vertrag die folgende Bestimmung aufgenommen:
"Die Parteien vereinbaren, dass diese Anzahlung gleichzeitig als gegenseitiges Reugeld im Falle des Rücktrittes von diesem Vertrag gelten soll. Sollten die Käufer vom Vertrag zurücktreten, so haben sie die geleistete Anzahlung von Fr. 10'000.-- zurückzuerstatten plus Fr. 10'000.-- als Reugeld."
Nach den "Weiteren Bestimmungen" des Vertrages sollte die Eigentumsübertragung (grundbuchliche Fertigung) bis spätestens 15. Dezember 1956 stattfinden (Ziff. 1). Gemäss Ziff. 7 sodann hatte "der Vertreter der Käuferschaft dafür besorgt zu sein, dass das Wohnhaus anlässlich der Eigentumsübertragung leer ist, d.h. dass alle drei Wohnungen zur Verfügung der Käuferschaft stehen".
Die Eintragung dieses Kaufvertrages im Grundbuch unterblieb, weil die Ehemänner Scherl-Roth und Bochsler-Roth ihre Zustimmung dazu verweigerten. Als Grund hiefür wurde angegeben, dass der Ehemann Scherl die Wohnung, die er mit seiner Familie im verkauften Hause bewohnte, auf den 15. Dezember 1956 hätte räumen müssen und befürchtete, bis dahin keine neue Unterkunft zu finden, weil die Räumung nicht auf einen üblichen Kündigungstermin fiel.
Versuche zu einer anderweitigen Regelung scheiterten. Am 13. November 1956 wurde das Wohnhaus auf dem Wege des partiellen Erbteilungsverfahrens um Fr. 45'000.-- der Miterbin Frau Scherl-Roth zugewiesen. Gleichentags wurde der übrige Teil der Liegenschaft für Fr. 63'000.-- an einen Dritten verkauft. Am 26. November 1956 erstatteten die Erben Roth die beim Vertragsabschluss vom 5. Oktober erhaltene Anzahlung von Fr. 10'000.-- zurück.
B.- Mit der vorliegenden Klage haben die Kläger von den Erben Roth solidarisch die Bezahlung des im Kaufvertrag vom 5. Oktober 1956 vereinbarten Reugeldes von Fr. 10'000.-- nebst Zins gefordert. Zur Begründung machten sie geltend, die Ehemänner Scherl und Bochsler hätten der dem Miterben Walter Roth erteilten Vollmacht zum Verkauf der Liegenschaft ausdrücklich oder doch auf jeden Fall stillschweigend zugestimmt. Abgesehen hievon hätten die Miterbinnen Frau Scherl und Frau Bochsler den Kaufvertrag als blosses Verpflichtungsgeschäft auch ohne die Zustimmung der Ehemänner abschliessen können; diese wäre lediglich für das Verfügungsgeschäft, d.h. für die Eintragung im Grundbuch, erforderlich gewesen. Der Kaufvertrag sei somit rechtsgültig zustande gekommen. Da die Beklagten von ihm zurückgetreten seien, hätten sie das vereinbarte Reugeld zu bezahlen.
Die Beklagten beantragten Abweisung der Klage. Sie bestritten das Vorliegen einer Zustimmung der Ehemänner Scherl und Bochsler und nahmen den Standpunkt ein, mangels einer solchen Zustimmung sei der Kaufvertrag vom 5. Oktober 1956 einschliesslich der darin enthaltenen Reugeldvereinbarung überhaupt nicht zustande gekommen.
C.- Das Bezirksgericht Zürich und das Obergericht Zürich schützten die Klage mit der Einschränkung, dass die beiden Beklagten Frau Scherl und Frau Bochsler nur mit ihrem Sondergut haftbar seien.
Dem Entscheid beider kantonalen Instanzen liegt die Rechtsauffassung zugrunde, die in Güterverbindung lebende Ehefrau könne auch ohne Zustimmung des Ehemannes rechtsgültig einen Vertrag über den Verkauf einer zum Frauengut gehörenden Liegenschaft abschliessen; denn das Gesetz schränke ihre Verpflichtungsfähigkeit nicht ein, sondern es verlange lediglich für die Verfügung über das eingebrachte Frauengut, d.h. für die Eintragung des Kaufvertrages im Grundbuch, die Zustimmung des Ehemannes. Der Miterbe Walter Roth habe daher auf Grund der Vollmacht aller übrigen Miterben den Kaufvertrag vom 5. Oktober 1956 samt der darin vorgesehenen Reugeldvereinbarung gültig eingehen können. Da die Beklagten vom Vertrag zurückgetreten seien, indem sie die Liegenschaft anderweitig verkauften, sei das Reugeld zur Zahlung fällig geworden. Die Frage, ob die Ehemänner Scherl und Bochsler gemäss der Behauptung der Kläger der Vollmacht für den Miterben Walter Roth zugestimmt hatten, erachteten die kantonalen Instanzen als unwesentlich.
D.- Gegen das Urteil des Obergerichts vom 31. Oktober 1957 erklärten die Beklagten die Berufung mit dem erneuten Antrag auf Abweisung der Klage.
Die Kläger beantragen Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu weiteren Beweiserhebungen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beklagten halten daran fest, dass entgegen der Auffassung der Vorinstanzen bei Güterverbindung schon der öffentlich beurkundete Vertrag über den Verkauf einer zum eingebrachten Frauengut gehörenden Liegenschaft zu seiner Gültigkeit der Zustimmung des Ehemannes bedürfe. Wie es sich damit verhält, braucht indessen im vorliegenden Fall zunächst nicht entschieden zu werden. Denn selbst wenn der Auffassung der Vorinstanz beizupflichten wäre (die z.B. auch geteilt wird von KNAPP, Le régime matrimonial de l'union des biens, S. 126 Nr. 414, S. 150 Nr. 488/9), so würde dies nicht notwendigerweise zur Gutheissung des von den Klägern eingeklagten Reugeldanspruchs führen. Die gegenteilige Meinung, die im angefochtenen Entscheid zum Ausdruck kommt, beruht auf einer Verkennung des Begriffs des Reugeldes im Sinne von Art. 158 Abs. 3 OR.
2. Was unter einem Reugeld zu verstehen ist, wird im Gesetz nicht ausdrücklich gesagt. Art. 158 Abs. 3 OR bestimmt lediglich, dass bei Verabredung eines Reugeldes der Geber gegen Zurücklassung des bezahlten und der Empfänger gegen Erstattung des doppelten Betrages vom Vertrag zurücktreten könne.
Der Wortlaut der in Frage stehenden Vertragsbestimmung lässt keinen Zweifel darüber bestehen, dass die Parteien eine Reugeldvereinbarung im Sinne der genannten Gesetzesvorschrift einzugehen beabsichtigten. Sie haben nicht nur festgehalten, dass die von den Klägern geleistete Anzahlung von Fr. 10'000.-- "als gegenseitiges Reugeld im Falle des Rücktritts vom Vertrage" gelten solle, sondern sie haben überdies noch ausdrücklich Inhalt und Rechtsfolgen der getroffenen Abrede in einer dem Wortlaut von Art. 158 Abs. 3 OR entsprechenden Weise umschrieben.
Aus den rechtlichen Folgen, die das Gesetz an die Reugeldvereinbarung knüpft, ergibt sich, dass Reugeld eine Vergütung ist, die ein Teil für die Ausübung eines ihm vertragsmässig vorbehaltenen Rücktrittsrechtes dem andern Teil zu entrichten verspricht (KLANG, Kommentar zu österreich. ABGB Bd. II/2 Nr. 1 zu § 909). Es handelt sich somit beim Reugeld um eine Vergütung für ein Rücktrittsrecht, das dem Berechtigten im Sinne einer sogenannten alternativen Ermächtigung (v. TUHR-SIEGWART OR I S. 74 IV) eingeräumt wurde; er hat die Wahl, den Vertrag zu erfüllen oder von ihm gegen die Erlegung des Reugeldes zurückzutreten. Welche der beiden ihm zu Gebote stehenden Möglichkeiten er wählen will, ist in sein freies Belieben gestellt. Insbesondere kann er vom Vertrage auch dort zurücktreten, wo ihm ein gesetzliches Rücktrittsrecht sonst nicht zustehen würde. In diesem freien Belieben des Berechtigten liegt das eigentliche Merkmal der Reugeldvereinbarung. Das gilt auch, wenn man ein Wahlrecht des Berechtigten ablehnen und von einem blossen Reurecht (licentia paenitendi) sprechen wollte (so BECKER OR, 2. Aufl., Art. 158 N. 7). Da es dem Berechtigten anheimgestellt bleibt, ob er von seinem Rücktrittsrecht Gebrauch machen will oder nicht, kann er von der Gegenpartei nicht zu dessen Ausübung gezwungen werden. Diese hat auch nicht etwa einen alternativen Anspruch auf Erfüllung des Vertrags oder Bezahlung des Reugeldes nach Wahl des Schuldners, sondern nur einen Erfüllungsanspruch (KLANG, op.cit. § 909, N. 2 am Ende). Der Schuldner kann daher nie auf Geltendmachung des Reurechtes und auf Bezahlung des Reugeldes verurteilt werden, sondern bloss aus der Geltendmachung des Reurechtes (BECKER, OR Art. 158 N. 9).
Ist aber die Ausübung des Reurechtes grundsätzlich in das Belieben des Berechtigten gestellt, so kann das Reugeld in der Regel nicht verfallen sein, wo der Entscheid Dritter eingreift oder andere, ausserhalb des Willensbereichs des Trägers des Reurechts liegende Umstände die Erfüllung des Vertrages hindern; denn in einem solchen Falle fehlt es an einem auf dem blossen Willensentschluss des Schuldners beruhenden Rücktritt vom Vertrag. Dann hat man es vielmehr mit einem gewöhnlichen Fall der Nichterfüllung nach Art. 97 OR zu tun, aus welcher der Schuldner schadenersatzpflichtig wird, sofern er nicht zu beweisen vermag, dass ihn kein Verschulden trifft.
Dagegen ist das Reugeld trotz fehlender Rücktrittserklärung auch verfallen, wenn der Träger des Reurechts die Vertragserfüllung schuldhaft vereitelt. Das ist in OR Art. 158 Abs. 3 zwar (im Gegensatz zu § 911 ABGB) nicht ausdrücklich gesagt, ergibt sich aber aus den allgemeinen schuldrechtlichen Grundsätzen des schweizerischen Rechts. Es wäre in der Tat mit Treu und Glauben nicht vereinbar, wenn eine Vertragspartei sich der Pflicht zur Entrichtung eines Reugelds durch schuldhafte Vereitelung der Vertragserfüllung entziehen könnte.
3. Nach diesen Grundsätzen können im vorliegenden Fall die Kläger nur dann Anspruch auf das vereinbarte Reugeld erheben, wenn das Scheitern des Kaufvertrages vom 5. Oktober 1956 auf den freien Willensentschluss der Beklagten zurückzuführen ist. Diese Voraussetzung wäre erfüllt, falls die Ehemänner Scherl und Bochsler der Vollmachtserteilung durch ihre Ehefrauen an Walter Roth und damit dem Verkauf der Liegenschaft ausdrücklich oder mindestens stillschweigend zugestimmt hätten, wie die Kläger dies schon im kantonalen Verfahren stets behauptet und zum Beweis verstellt haben. Auf Grund eines solchen Einverständnisses wären nämlich die beiden Ehemänner gehalten gewesen, auch ihre Zustimmung zum Eintrag des Kaufvertrages im Grundbuch zu geben, auf deren Vornahme die dem Walter Roth erteilte Vollmacht sich ebenfalls erstreckte. Denn sowohl die Vollmacht zum Abschluss eines Kaufvertrages über eine Liegenschaft als auch die ehemännliche Einwilligung zur Verfügung über eine Liegenschaft des Frauengutes sind formlos gültig und können somit auch mündlich oder sogar stillschweigend, durch schlüssiges Verhalten, erteilt werden (vgl. einerseits BGE 81 II 231; OSER/SCHÖNENBERGER OR Art. 216 N. 11; anderseitsBGE 59 II 10,BGE 52 II 190; EGGER ZGB, 2. Aufl., Art. 203 N. 5 in Verbindung mit Art. 202 N. 9; KNAPP S. 132 Nr. 430). Wenn die Ehemänner trotz anfänglichen Einverständnisses hinterher ihre Zustimmung zum Eintrag des Kaufvertrages im Grundbuch verweigerten, dann hätten die Beklagten, insbesondere die beiden Ehefrauen Scherl und Bochsler, diese Zustimmung (wenn nötig durch gerichtliches Vorgehen) erzwingen können. Machten in einem solchen Falle die Beklagten von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch und fanden sie sich mit der Weigerung der Ehemänner Scherl und Bochsler ab, indem sie die Liegenschaft anderweitig verkauften, so beruhte die Nichterfüllung des mit den Klägern geschlossenen Kaufvertrags auf ihrem freien Willensentschluss und zog die Pflicht zur Entrichtung des vereinbarten Reugeldes nach sich.
Sofern jedoch die Ehemänner Scherl und Bochsler gemäss der Darstellung der Beklagten der Vollmacht an Walter Roth nie, weder ausdrücklich noch stillschweigend, zugestimmt hatten, so waren sie auch berechtigt, die Einwilligung zum Eintrag des Kaufvertrages vom 5. Oktober 1956 zu verweigern. In diesem Falle hätte den Beklagten kein Mittel zu Gebote gestanden, um die erforderliche Zustimmung zu erwirken. Die Nichterfüllung des Vertrags mit den Klägern wäre somit nicht von ihnen zu vertreten gewesen und es stände den Klägern darum kein Reugeldanspruch zu. ..
Ist aber die Frage des Einverständnisses der Ehemänner Scherl und Bochsler mit der Vollmacht entgegen der Auffassung der kantonalen Instanzen von ausschlaggebender Bedeutung, so muss das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu ihrer Abklärung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden.
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de
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Dédit, art. 158 al. 3 CO. Notion (consid. 2).
Le dédit n'est dû que par la partie qui se départ librement du contrat ou en empêche fautivement l'exécution (consid. 2).
Application de cette règle lorsque la vente d'un immeuble appartenant à une communauté héréditaire échoue du fait que les maris de certaines cohéritières refusent leur consentement (consid. 3).
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fr
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-151%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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2,912
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84 II 151
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84 II 151
Sachverhalt ab Seite 151
A.- Die Erbengemeinschaft Roth-Oeschger besteht aus sechs Erben, worunter die Frauen Johanna Scherl-Roth und Maria Luisa Bochsler-Roth, die mit ihren Ehemännern unter dem Güterstand der Güterverbindung leben.
Die Erbengemeinschaft war Eigentümerin einer Liegenschaft in Dietikon. Mit schriftlicher Vollmacht vom 16. Juni 1956 bevollmächtigte die Erbengemeinschaft den Miterben Walter Roth, "den Verkauf der obgenannten Liegenschaft mit Kauf-Interessenten aufzunehmen und die Handänderung im Grundbuch vorzunehmen". Diese Vollmachtserklärung wurde von sämtlichen Miterben unterzeichnet, nicht dagegen auch von den Ehemännern Scherl und Bochsler.
Am 5. Oktober 1956 wurde auf dem Notariat Schlieren ein Kaufvertrag öffentlich beurkundet, wonach die Erbengemeinschaft die erwähnte Liegenschaft zum Preise von Fr. 96'840.-- an den Schreinermeister Fries und Rechtsanwalt Dr. Abt zu Gesamteigentum verkaufte. Für die Erbengemeinschaft handelte gestützt auf die oben wiedergegebene Vollmacht der Miterbe Walter Roth, der von seinem Bruder Josef Roth begleitet war. Von der Gegenseite erschien der Käufer Fries, der auch Dr. Abt vertrat.
Die Käufer leisteten bei der Beurkundung eine Anzahlung von Fr. 10'000.--. Im Zusammenhang damit wurde in den Vertrag die folgende Bestimmung aufgenommen:
"Die Parteien vereinbaren, dass diese Anzahlung gleichzeitig als gegenseitiges Reugeld im Falle des Rücktrittes von diesem Vertrag gelten soll. Sollten die Käufer vom Vertrag zurücktreten, so haben sie die geleistete Anzahlung von Fr. 10'000.-- zurückzuerstatten plus Fr. 10'000.-- als Reugeld."
Nach den "Weiteren Bestimmungen" des Vertrages sollte die Eigentumsübertragung (grundbuchliche Fertigung) bis spätestens 15. Dezember 1956 stattfinden (Ziff. 1). Gemäss Ziff. 7 sodann hatte "der Vertreter der Käuferschaft dafür besorgt zu sein, dass das Wohnhaus anlässlich der Eigentumsübertragung leer ist, d.h. dass alle drei Wohnungen zur Verfügung der Käuferschaft stehen".
Die Eintragung dieses Kaufvertrages im Grundbuch unterblieb, weil die Ehemänner Scherl-Roth und Bochsler-Roth ihre Zustimmung dazu verweigerten. Als Grund hiefür wurde angegeben, dass der Ehemann Scherl die Wohnung, die er mit seiner Familie im verkauften Hause bewohnte, auf den 15. Dezember 1956 hätte räumen müssen und befürchtete, bis dahin keine neue Unterkunft zu finden, weil die Räumung nicht auf einen üblichen Kündigungstermin fiel.
Versuche zu einer anderweitigen Regelung scheiterten. Am 13. November 1956 wurde das Wohnhaus auf dem Wege des partiellen Erbteilungsverfahrens um Fr. 45'000.-- der Miterbin Frau Scherl-Roth zugewiesen. Gleichentags wurde der übrige Teil der Liegenschaft für Fr. 63'000.-- an einen Dritten verkauft. Am 26. November 1956 erstatteten die Erben Roth die beim Vertragsabschluss vom 5. Oktober erhaltene Anzahlung von Fr. 10'000.-- zurück.
B.- Mit der vorliegenden Klage haben die Kläger von den Erben Roth solidarisch die Bezahlung des im Kaufvertrag vom 5. Oktober 1956 vereinbarten Reugeldes von Fr. 10'000.-- nebst Zins gefordert. Zur Begründung machten sie geltend, die Ehemänner Scherl und Bochsler hätten der dem Miterben Walter Roth erteilten Vollmacht zum Verkauf der Liegenschaft ausdrücklich oder doch auf jeden Fall stillschweigend zugestimmt. Abgesehen hievon hätten die Miterbinnen Frau Scherl und Frau Bochsler den Kaufvertrag als blosses Verpflichtungsgeschäft auch ohne die Zustimmung der Ehemänner abschliessen können; diese wäre lediglich für das Verfügungsgeschäft, d.h. für die Eintragung im Grundbuch, erforderlich gewesen. Der Kaufvertrag sei somit rechtsgültig zustande gekommen. Da die Beklagten von ihm zurückgetreten seien, hätten sie das vereinbarte Reugeld zu bezahlen.
Die Beklagten beantragten Abweisung der Klage. Sie bestritten das Vorliegen einer Zustimmung der Ehemänner Scherl und Bochsler und nahmen den Standpunkt ein, mangels einer solchen Zustimmung sei der Kaufvertrag vom 5. Oktober 1956 einschliesslich der darin enthaltenen Reugeldvereinbarung überhaupt nicht zustande gekommen.
C.- Das Bezirksgericht Zürich und das Obergericht Zürich schützten die Klage mit der Einschränkung, dass die beiden Beklagten Frau Scherl und Frau Bochsler nur mit ihrem Sondergut haftbar seien.
Dem Entscheid beider kantonalen Instanzen liegt die Rechtsauffassung zugrunde, die in Güterverbindung lebende Ehefrau könne auch ohne Zustimmung des Ehemannes rechtsgültig einen Vertrag über den Verkauf einer zum Frauengut gehörenden Liegenschaft abschliessen; denn das Gesetz schränke ihre Verpflichtungsfähigkeit nicht ein, sondern es verlange lediglich für die Verfügung über das eingebrachte Frauengut, d.h. für die Eintragung des Kaufvertrages im Grundbuch, die Zustimmung des Ehemannes. Der Miterbe Walter Roth habe daher auf Grund der Vollmacht aller übrigen Miterben den Kaufvertrag vom 5. Oktober 1956 samt der darin vorgesehenen Reugeldvereinbarung gültig eingehen können. Da die Beklagten vom Vertrag zurückgetreten seien, indem sie die Liegenschaft anderweitig verkauften, sei das Reugeld zur Zahlung fällig geworden. Die Frage, ob die Ehemänner Scherl und Bochsler gemäss der Behauptung der Kläger der Vollmacht für den Miterben Walter Roth zugestimmt hatten, erachteten die kantonalen Instanzen als unwesentlich.
D.- Gegen das Urteil des Obergerichts vom 31. Oktober 1957 erklärten die Beklagten die Berufung mit dem erneuten Antrag auf Abweisung der Klage.
Die Kläger beantragen Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu weiteren Beweiserhebungen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beklagten halten daran fest, dass entgegen der Auffassung der Vorinstanzen bei Güterverbindung schon der öffentlich beurkundete Vertrag über den Verkauf einer zum eingebrachten Frauengut gehörenden Liegenschaft zu seiner Gültigkeit der Zustimmung des Ehemannes bedürfe. Wie es sich damit verhält, braucht indessen im vorliegenden Fall zunächst nicht entschieden zu werden. Denn selbst wenn der Auffassung der Vorinstanz beizupflichten wäre (die z.B. auch geteilt wird von KNAPP, Le régime matrimonial de l'union des biens, S. 126 Nr. 414, S. 150 Nr. 488/9), so würde dies nicht notwendigerweise zur Gutheissung des von den Klägern eingeklagten Reugeldanspruchs führen. Die gegenteilige Meinung, die im angefochtenen Entscheid zum Ausdruck kommt, beruht auf einer Verkennung des Begriffs des Reugeldes im Sinne von Art. 158 Abs. 3 OR.
2. Was unter einem Reugeld zu verstehen ist, wird im Gesetz nicht ausdrücklich gesagt. Art. 158 Abs. 3 OR bestimmt lediglich, dass bei Verabredung eines Reugeldes der Geber gegen Zurücklassung des bezahlten und der Empfänger gegen Erstattung des doppelten Betrages vom Vertrag zurücktreten könne.
Der Wortlaut der in Frage stehenden Vertragsbestimmung lässt keinen Zweifel darüber bestehen, dass die Parteien eine Reugeldvereinbarung im Sinne der genannten Gesetzesvorschrift einzugehen beabsichtigten. Sie haben nicht nur festgehalten, dass die von den Klägern geleistete Anzahlung von Fr. 10'000.-- "als gegenseitiges Reugeld im Falle des Rücktritts vom Vertrage" gelten solle, sondern sie haben überdies noch ausdrücklich Inhalt und Rechtsfolgen der getroffenen Abrede in einer dem Wortlaut von Art. 158 Abs. 3 OR entsprechenden Weise umschrieben.
Aus den rechtlichen Folgen, die das Gesetz an die Reugeldvereinbarung knüpft, ergibt sich, dass Reugeld eine Vergütung ist, die ein Teil für die Ausübung eines ihm vertragsmässig vorbehaltenen Rücktrittsrechtes dem andern Teil zu entrichten verspricht (KLANG, Kommentar zu österreich. ABGB Bd. II/2 Nr. 1 zu § 909). Es handelt sich somit beim Reugeld um eine Vergütung für ein Rücktrittsrecht, das dem Berechtigten im Sinne einer sogenannten alternativen Ermächtigung (v. TUHR-SIEGWART OR I S. 74 IV) eingeräumt wurde; er hat die Wahl, den Vertrag zu erfüllen oder von ihm gegen die Erlegung des Reugeldes zurückzutreten. Welche der beiden ihm zu Gebote stehenden Möglichkeiten er wählen will, ist in sein freies Belieben gestellt. Insbesondere kann er vom Vertrage auch dort zurücktreten, wo ihm ein gesetzliches Rücktrittsrecht sonst nicht zustehen würde. In diesem freien Belieben des Berechtigten liegt das eigentliche Merkmal der Reugeldvereinbarung. Das gilt auch, wenn man ein Wahlrecht des Berechtigten ablehnen und von einem blossen Reurecht (licentia paenitendi) sprechen wollte (so BECKER OR, 2. Aufl., Art. 158 N. 7). Da es dem Berechtigten anheimgestellt bleibt, ob er von seinem Rücktrittsrecht Gebrauch machen will oder nicht, kann er von der Gegenpartei nicht zu dessen Ausübung gezwungen werden. Diese hat auch nicht etwa einen alternativen Anspruch auf Erfüllung des Vertrags oder Bezahlung des Reugeldes nach Wahl des Schuldners, sondern nur einen Erfüllungsanspruch (KLANG, op.cit. § 909, N. 2 am Ende). Der Schuldner kann daher nie auf Geltendmachung des Reurechtes und auf Bezahlung des Reugeldes verurteilt werden, sondern bloss aus der Geltendmachung des Reurechtes (BECKER, OR Art. 158 N. 9).
Ist aber die Ausübung des Reurechtes grundsätzlich in das Belieben des Berechtigten gestellt, so kann das Reugeld in der Regel nicht verfallen sein, wo der Entscheid Dritter eingreift oder andere, ausserhalb des Willensbereichs des Trägers des Reurechts liegende Umstände die Erfüllung des Vertrages hindern; denn in einem solchen Falle fehlt es an einem auf dem blossen Willensentschluss des Schuldners beruhenden Rücktritt vom Vertrag. Dann hat man es vielmehr mit einem gewöhnlichen Fall der Nichterfüllung nach Art. 97 OR zu tun, aus welcher der Schuldner schadenersatzpflichtig wird, sofern er nicht zu beweisen vermag, dass ihn kein Verschulden trifft.
Dagegen ist das Reugeld trotz fehlender Rücktrittserklärung auch verfallen, wenn der Träger des Reurechts die Vertragserfüllung schuldhaft vereitelt. Das ist in OR Art. 158 Abs. 3 zwar (im Gegensatz zu § 911 ABGB) nicht ausdrücklich gesagt, ergibt sich aber aus den allgemeinen schuldrechtlichen Grundsätzen des schweizerischen Rechts. Es wäre in der Tat mit Treu und Glauben nicht vereinbar, wenn eine Vertragspartei sich der Pflicht zur Entrichtung eines Reugelds durch schuldhafte Vereitelung der Vertragserfüllung entziehen könnte.
3. Nach diesen Grundsätzen können im vorliegenden Fall die Kläger nur dann Anspruch auf das vereinbarte Reugeld erheben, wenn das Scheitern des Kaufvertrages vom 5. Oktober 1956 auf den freien Willensentschluss der Beklagten zurückzuführen ist. Diese Voraussetzung wäre erfüllt, falls die Ehemänner Scherl und Bochsler der Vollmachtserteilung durch ihre Ehefrauen an Walter Roth und damit dem Verkauf der Liegenschaft ausdrücklich oder mindestens stillschweigend zugestimmt hätten, wie die Kläger dies schon im kantonalen Verfahren stets behauptet und zum Beweis verstellt haben. Auf Grund eines solchen Einverständnisses wären nämlich die beiden Ehemänner gehalten gewesen, auch ihre Zustimmung zum Eintrag des Kaufvertrages im Grundbuch zu geben, auf deren Vornahme die dem Walter Roth erteilte Vollmacht sich ebenfalls erstreckte. Denn sowohl die Vollmacht zum Abschluss eines Kaufvertrages über eine Liegenschaft als auch die ehemännliche Einwilligung zur Verfügung über eine Liegenschaft des Frauengutes sind formlos gültig und können somit auch mündlich oder sogar stillschweigend, durch schlüssiges Verhalten, erteilt werden (vgl. einerseits BGE 81 II 231; OSER/SCHÖNENBERGER OR Art. 216 N. 11; anderseitsBGE 59 II 10,BGE 52 II 190; EGGER ZGB, 2. Aufl., Art. 203 N. 5 in Verbindung mit Art. 202 N. 9; KNAPP S. 132 Nr. 430). Wenn die Ehemänner trotz anfänglichen Einverständnisses hinterher ihre Zustimmung zum Eintrag des Kaufvertrages im Grundbuch verweigerten, dann hätten die Beklagten, insbesondere die beiden Ehefrauen Scherl und Bochsler, diese Zustimmung (wenn nötig durch gerichtliches Vorgehen) erzwingen können. Machten in einem solchen Falle die Beklagten von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch und fanden sie sich mit der Weigerung der Ehemänner Scherl und Bochsler ab, indem sie die Liegenschaft anderweitig verkauften, so beruhte die Nichterfüllung des mit den Klägern geschlossenen Kaufvertrags auf ihrem freien Willensentschluss und zog die Pflicht zur Entrichtung des vereinbarten Reugeldes nach sich.
Sofern jedoch die Ehemänner Scherl und Bochsler gemäss der Darstellung der Beklagten der Vollmacht an Walter Roth nie, weder ausdrücklich noch stillschweigend, zugestimmt hatten, so waren sie auch berechtigt, die Einwilligung zum Eintrag des Kaufvertrages vom 5. Oktober 1956 zu verweigern. In diesem Falle hätte den Beklagten kein Mittel zu Gebote gestanden, um die erforderliche Zustimmung zu erwirken. Die Nichterfüllung des Vertrags mit den Klägern wäre somit nicht von ihnen zu vertreten gewesen und es stände den Klägern darum kein Reugeldanspruch zu. ..
Ist aber die Frage des Einverständnisses der Ehemänner Scherl und Bochsler mit der Vollmacht entgegen der Auffassung der kantonalen Instanzen von ausschlaggebender Bedeutung, so muss das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu ihrer Abklärung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden.
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Pena di recesso, art. 158 cp. 3 CO. Nozione (consid. 2).
La pena di recesso è dovuta soltanto da colui che recede liberamente dal contratto o ne impedisce colpevolmente l'esecuzione (consid. 2).
Applicazione di questa norma quando la vendita di un bene immobile appartenente a una comunione ereditaria non ha luogo per il fatto che i mariti di determinate coeredi rifiutano il loro consenso (consid. 3).
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84 II 158
Sachverhalt ab Seite 159
A.- Par contrat du 30 août 1956, le Garage Place Claparède SA (ci-après: la société) a vendu à Marc Barambon une voiture neuve Morris Oxford avec conduite à droite. L'acheteur devait remettre en échange une Morris Oxford 1949 et payer en outre 6480 fr. Il était stipulé également que, sauf imprévu, la voiture neuve serait livrée le 4 septembre 1956 et que le lieu de l'exécution du contrat était Genève. Ne disposant pas, dans son stock, d'une voiture correspondant à celle qu'elle avait vendue, la société en commanda une chez l'importateur, à Zurich, et la fit amener à Genève par la route. Les frais de ce transport furent supportés par la société et l'importateur.
Entre Zurich et Genève, la voiture Morris 1956 fut heurtée par une autre et endommagée au pare-chocs arrière, à l'aile arrière gauche et aux deux portes gauches. La société traita elle-même avec l'assureur de l'automobiliste qui avait provoqué l'accident et obtint une indemnité de 900 fr., qui lui permit de faire réparer les dégâts. Puis elle prétendit livrer la voiture à l'acheteur. Mais celui-ci refusa d'en prendre livraison et d'exécuter les prestations que lui imposait le contrat du 30 août 1956. Il maintint cette position bien que la société lui eût offert une réduction de 300 fr.
B.- La société a actionné Barambon en paiement de 6480 fr., avec intérêt à 5% dès le 13 septembre 1956, et d'une indemnité de 25 fr. par jour dès cette dernière date pour l'utilisation de la voiture Morris 1949. En outre, elle offrait de livrer au défendeur l'automobile Morris Oxford 1956 contre remise de la voiture Morris 1949 et du montant de 6480 fr.
Barambon a conclu au rejet de l'action.
Statuant en deuxième instance le 17 janvier 1958, la Cour de justice civile du canton de Genève a débouté la demanderesse de ses conclusions.
C.- Contre cet arrêt, la société recourt en réforme au Tribunal fédéral, en reprenant les conclusions qu'elle a formulées dans les instances cantonales.
L'intimé propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Comme dans les instances cantonales, la recourante prétend en premier lieu que les profits et les risques de la chose avaient, selon l'art. 185 al. 1 CO, passé à l'acheteur dès la conclusion du contrat; ainsi, Barambon devrait supporter lui-même les conséquences de la collision subie par la voiture.
a) La Cour de justice n'a pas admis cette thèse, en se fondant sur l'art. 185 al. 2 CO. Sans doute, a-t-elle exposé, la chose vendue a été individualisée; mais elle devait être expédiée dans un autre lieu et la venderesse ne s'en était pas dessaisie puisque, lors de l'accident, le véhicule n'était pas conduit directement chez l'acheteur mais au garage en vue de sa livraison.
C'est avec raison que la juridiction cantonale a admis que l'automobile vendue avait été individualisée. Il est constant, en effet, que la voiture conduite de Zurich à Genève correspondait au contrat du 30 août 1956 et était destinée à Barambon. Dès lors, l'individualisation était valable, bien que la venderesse l'eût opérée unilatéralement, sans la porter à la connaissance de l'acheteur.
En revanche, la Cour de justice a considéré à tort que l'automobile devait être "expédiée dans un autre lieu" au sens de l'art. 185 al. 2 CO. Cette expression, en effet, ne vise pas n'importe quel transport dont la chose vendue peut être l'objet avant la livraison. La disposition de l'art. 185 al. 2 i.f. CO se rapporte uniquement aux ventes à distance, c'est-à-dire aux ventes dans lesquelles la chose n'est pas livrée au lieu de l'exécution, mais doit être expédiée à l'acheteur ou à son mandataire dans un autre lieu (OSER/SCHÖNENBERGER, CO, ad art. 185, rem. 10, et ad art. 184, rem. 37; BECKER, CO, ad art. 185, rem. 8). Rien de semblable n'avait été convenu en l'espèce. Les parties avaient simplement stipulé que le lieu de l'exécution était Genève et, faute d'indication plus précise, il se trouvait au domicile de la venderesse en vertu de l'art. 74 al. 2 ch. 3 CO. L'acheteur devait donc prendre livraison de la voiture au garage. Dans ces conditions, il ne s'agissait pas d'une vente à distance.
Ainsi, l'intimé ne saurait se fonder sur l'art. 185 al. 2 CO pour prétendre que les risques étaient restés à la charge de la venderesse et l'art. 185 al. 1 CO est seul applicable en l'espèce.
b) En vertu de cette dernière disposition, les profits et les risques passent en principe à l'acquéreur dès la conclusion de la vente. Il n'en est autrement qu'en cas de circonstances ou de stipulations particulières. L'art. 185 al. 1 CO consacre ainsi une règle qui déroge à plus d'un point de vue au système juridique suisse. Il constitue d'abord une exception au principe selon lequel le propriétaire, qui dispose de la chose, en a les risques et les profits. Il déroge de plus à la règle générale de l'art. 119 al. 2 CO, en vertu duquel le contractant libéré parce que l'exécution de sa prestation est devenue impossible ne peut plus prétendre à la contre-prestation promise par l'autre partie (cf. également les art. 220, 254, 376 et, a contrario, l'art. 390 al. 1 CO, qui obéissent au principe de l'art. 119 al. 2 CO). Il est du reste contraire aux conceptions généralement admises dans le public (comme le relève avec raison OSER/SCHÖNENBERGER, CO, ad art. 185, rem. 2; cf. également RSJ 1952 p. 179).
Dans ces conditions, il faut appliquer restrictivement le principe selon lequel les profits et les risques passent à l'acheteur dès que le contrat est conclu et on doit admettre très largement les "exceptions résultant de circonstances ou de stipulations particulières", qui sont réservées par l'art. 185 al. 1 CO. Ainsi, le Tribunal fédéral a jugé, dans son arrêt Verzinkerei Zug AG c. Debrunner & Cie (RO 52 II 362 consid. 1), que le vendeur supportait les risques du transport lorsqu'il expédiait franco la marchandise à son propre représentant au lieu de l'exécution; en effet - a exposé la juridiction fédérale - l'acheteur est, dans ce cas, privé de toute possibilité de disposer de la marchandise pendant le transport et de prendre des mesures pour écarter les risques (cf. également RO 46 II 460).
Il en était de même en l'espèce. Comme la voiture vendue se trouvait à Zurich, le lieu de l'exécution de la prestation de la venderesse eût été Zurich en vertu de l'art. 74 ch. 2 CO. Mais les parties ont dérogé à cette règle en désignant Genève comme lieu de l'exécution. Dès lors, le transport de Zurich à Genève a été opéré aux frais et pour le compte de la venderesse, chez qui l'automobile devait être conduite. C'est elle qui, pendant ce trajet, avait la disposition de la voiture et qui était juge des mesures à prendre. Aussi bien a-t-elle décidé elle-même du mode de transport et choisi le conducteur, à qui elle a donné ses instructions. Dès lors, elle doit être réputée avoir pris à sa charge les risques afférents à ce transport. Le comportement que la recourante a eu après l'accident révèle du reste clairement qu'à son avis la voiture était transportée à ses propres risques. Le fait qu'elle a ordonné la réparation des dégâts et qu'elle a offert à Barambon une réduction de prix peut éventuellement être considéré comme une concession gracieuse fondée sur des motifs de politique commerciale. Mais elle a, de plus, traité elle-même la question des dommages-intérêts avec l'assureur de l'automobiliste qui avait provoqué l'accident. Elle a ainsi tenu l'acheteur à l'écart de ces discussions et, en réglant l'affaire directement, elle l'a privé de la possibilité de faire valoir les prétentions qu'il pouvait fonder sur la dépréciation de la voiture. Par cette attitude, elle a manifesté l'idée que la collision la lésait elle-même et, dès lors, qu'elle supportait les risques du transport.
Dans ces conditions, elle se prévaut à tort de l'art. 185 CO.
2. Selon la Cour cantonale, la voiture réparée offerte par la société ne correspond pas à celle qui est mentionnée dans le contrat du 30 août 1956; Barambon entendait obtenir une voiture neuve; or l'automobile que lui destine la venderesse n'a plus cette qualité, puisqu'elle a subi un accident qui a provoqué des frais de remise en état pour 900 fr.; il importe peu que, selon les attestations produites par la société, la voiture ait été bien réparée et ne soit pas dépréciée techniquement; il est clair, en effet, que le fait d'avoir subi un accident entraînera une réduction du prix en cas de revente.
Le Tribunal fédéral n'a rien à reprendre à cette argumentation. Sans être grave, le choc subi par la voiture qu'offre la société n'était pas dénué d'importance. Or il est notoire qu'un tel accident déprécie une automobile. C'est le cas même si les dégâts apparents ont été parfaitement réparés. Une collision d'une certaine violence peut en effet avoir sur les organes mécaniques du véhicule des effets qui ne se révèlent qu'à la longue. L'automobile offerte par la venderesse est ainsi entachée d'un défaut qui, s'il ne diminue peut-être pas l'utilité de la chose, en restreint en revanche la valeur dans une notable mesure. La recourante relève en vain que les carrosseries des voitures subissent fréquemment des dégâts lors du transport et des opérations de chargement. Il s'agit alors de dommages insignifiants, qui sont loin d'avoir l'importance de ceux qu'a subis en l'espèce le véhicule destiné à l'intimé. Ainsi, la société prétend à tort qu'elle offre une prestation conforme au contrat et que l'acheteur est tenu, de son côté, d'exécuter les contre-prestations promises. Au contraire, comme la venderesse n'entendait exécuter ses obligations qu'imparfaitement, l'intimé était fondé à refuser la livraison et à se départir du contrat. Dès lors, c'est avec raison que l'action a été rejetée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
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Automobilkauf. 1. Übergang von Nutzen und Gefahr, Art. 185 OR.
a) Individualisierung der Sache gemäss Art. 185 Abs. 2. Wann liegt der Fall vor, dass die Sache "versendet werden soll"? (Erw. 1a).
b) Auslegung von Art. 185 Abs. 1. Gefahrsübergang, wenn der Verkäufer sich die Sache auf seine Kosten zusenden lässt (Erw. 1b).
2. Kann ein Wagen, der einen Zusammenstoss von gewisser Bedeutung erlitten hat, noch als neu verkauft werden? (Erw. 2).
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Sachverhalt ab Seite 159
A.- Par contrat du 30 août 1956, le Garage Place Claparède SA (ci-après: la société) a vendu à Marc Barambon une voiture neuve Morris Oxford avec conduite à droite. L'acheteur devait remettre en échange une Morris Oxford 1949 et payer en outre 6480 fr. Il était stipulé également que, sauf imprévu, la voiture neuve serait livrée le 4 septembre 1956 et que le lieu de l'exécution du contrat était Genève. Ne disposant pas, dans son stock, d'une voiture correspondant à celle qu'elle avait vendue, la société en commanda une chez l'importateur, à Zurich, et la fit amener à Genève par la route. Les frais de ce transport furent supportés par la société et l'importateur.
Entre Zurich et Genève, la voiture Morris 1956 fut heurtée par une autre et endommagée au pare-chocs arrière, à l'aile arrière gauche et aux deux portes gauches. La société traita elle-même avec l'assureur de l'automobiliste qui avait provoqué l'accident et obtint une indemnité de 900 fr., qui lui permit de faire réparer les dégâts. Puis elle prétendit livrer la voiture à l'acheteur. Mais celui-ci refusa d'en prendre livraison et d'exécuter les prestations que lui imposait le contrat du 30 août 1956. Il maintint cette position bien que la société lui eût offert une réduction de 300 fr.
B.- La société a actionné Barambon en paiement de 6480 fr., avec intérêt à 5% dès le 13 septembre 1956, et d'une indemnité de 25 fr. par jour dès cette dernière date pour l'utilisation de la voiture Morris 1949. En outre, elle offrait de livrer au défendeur l'automobile Morris Oxford 1956 contre remise de la voiture Morris 1949 et du montant de 6480 fr.
Barambon a conclu au rejet de l'action.
Statuant en deuxième instance le 17 janvier 1958, la Cour de justice civile du canton de Genève a débouté la demanderesse de ses conclusions.
C.- Contre cet arrêt, la société recourt en réforme au Tribunal fédéral, en reprenant les conclusions qu'elle a formulées dans les instances cantonales.
L'intimé propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Comme dans les instances cantonales, la recourante prétend en premier lieu que les profits et les risques de la chose avaient, selon l'art. 185 al. 1 CO, passé à l'acheteur dès la conclusion du contrat; ainsi, Barambon devrait supporter lui-même les conséquences de la collision subie par la voiture.
a) La Cour de justice n'a pas admis cette thèse, en se fondant sur l'art. 185 al. 2 CO. Sans doute, a-t-elle exposé, la chose vendue a été individualisée; mais elle devait être expédiée dans un autre lieu et la venderesse ne s'en était pas dessaisie puisque, lors de l'accident, le véhicule n'était pas conduit directement chez l'acheteur mais au garage en vue de sa livraison.
C'est avec raison que la juridiction cantonale a admis que l'automobile vendue avait été individualisée. Il est constant, en effet, que la voiture conduite de Zurich à Genève correspondait au contrat du 30 août 1956 et était destinée à Barambon. Dès lors, l'individualisation était valable, bien que la venderesse l'eût opérée unilatéralement, sans la porter à la connaissance de l'acheteur.
En revanche, la Cour de justice a considéré à tort que l'automobile devait être "expédiée dans un autre lieu" au sens de l'art. 185 al. 2 CO. Cette expression, en effet, ne vise pas n'importe quel transport dont la chose vendue peut être l'objet avant la livraison. La disposition de l'art. 185 al. 2 i.f. CO se rapporte uniquement aux ventes à distance, c'est-à-dire aux ventes dans lesquelles la chose n'est pas livrée au lieu de l'exécution, mais doit être expédiée à l'acheteur ou à son mandataire dans un autre lieu (OSER/SCHÖNENBERGER, CO, ad art. 185, rem. 10, et ad art. 184, rem. 37; BECKER, CO, ad art. 185, rem. 8). Rien de semblable n'avait été convenu en l'espèce. Les parties avaient simplement stipulé que le lieu de l'exécution était Genève et, faute d'indication plus précise, il se trouvait au domicile de la venderesse en vertu de l'art. 74 al. 2 ch. 3 CO. L'acheteur devait donc prendre livraison de la voiture au garage. Dans ces conditions, il ne s'agissait pas d'une vente à distance.
Ainsi, l'intimé ne saurait se fonder sur l'art. 185 al. 2 CO pour prétendre que les risques étaient restés à la charge de la venderesse et l'art. 185 al. 1 CO est seul applicable en l'espèce.
b) En vertu de cette dernière disposition, les profits et les risques passent en principe à l'acquéreur dès la conclusion de la vente. Il n'en est autrement qu'en cas de circonstances ou de stipulations particulières. L'art. 185 al. 1 CO consacre ainsi une règle qui déroge à plus d'un point de vue au système juridique suisse. Il constitue d'abord une exception au principe selon lequel le propriétaire, qui dispose de la chose, en a les risques et les profits. Il déroge de plus à la règle générale de l'art. 119 al. 2 CO, en vertu duquel le contractant libéré parce que l'exécution de sa prestation est devenue impossible ne peut plus prétendre à la contre-prestation promise par l'autre partie (cf. également les art. 220, 254, 376 et, a contrario, l'art. 390 al. 1 CO, qui obéissent au principe de l'art. 119 al. 2 CO). Il est du reste contraire aux conceptions généralement admises dans le public (comme le relève avec raison OSER/SCHÖNENBERGER, CO, ad art. 185, rem. 2; cf. également RSJ 1952 p. 179).
Dans ces conditions, il faut appliquer restrictivement le principe selon lequel les profits et les risques passent à l'acheteur dès que le contrat est conclu et on doit admettre très largement les "exceptions résultant de circonstances ou de stipulations particulières", qui sont réservées par l'art. 185 al. 1 CO. Ainsi, le Tribunal fédéral a jugé, dans son arrêt Verzinkerei Zug AG c. Debrunner & Cie (RO 52 II 362 consid. 1), que le vendeur supportait les risques du transport lorsqu'il expédiait franco la marchandise à son propre représentant au lieu de l'exécution; en effet - a exposé la juridiction fédérale - l'acheteur est, dans ce cas, privé de toute possibilité de disposer de la marchandise pendant le transport et de prendre des mesures pour écarter les risques (cf. également RO 46 II 460).
Il en était de même en l'espèce. Comme la voiture vendue se trouvait à Zurich, le lieu de l'exécution de la prestation de la venderesse eût été Zurich en vertu de l'art. 74 ch. 2 CO. Mais les parties ont dérogé à cette règle en désignant Genève comme lieu de l'exécution. Dès lors, le transport de Zurich à Genève a été opéré aux frais et pour le compte de la venderesse, chez qui l'automobile devait être conduite. C'est elle qui, pendant ce trajet, avait la disposition de la voiture et qui était juge des mesures à prendre. Aussi bien a-t-elle décidé elle-même du mode de transport et choisi le conducteur, à qui elle a donné ses instructions. Dès lors, elle doit être réputée avoir pris à sa charge les risques afférents à ce transport. Le comportement que la recourante a eu après l'accident révèle du reste clairement qu'à son avis la voiture était transportée à ses propres risques. Le fait qu'elle a ordonné la réparation des dégâts et qu'elle a offert à Barambon une réduction de prix peut éventuellement être considéré comme une concession gracieuse fondée sur des motifs de politique commerciale. Mais elle a, de plus, traité elle-même la question des dommages-intérêts avec l'assureur de l'automobiliste qui avait provoqué l'accident. Elle a ainsi tenu l'acheteur à l'écart de ces discussions et, en réglant l'affaire directement, elle l'a privé de la possibilité de faire valoir les prétentions qu'il pouvait fonder sur la dépréciation de la voiture. Par cette attitude, elle a manifesté l'idée que la collision la lésait elle-même et, dès lors, qu'elle supportait les risques du transport.
Dans ces conditions, elle se prévaut à tort de l'art. 185 CO.
2. Selon la Cour cantonale, la voiture réparée offerte par la société ne correspond pas à celle qui est mentionnée dans le contrat du 30 août 1956; Barambon entendait obtenir une voiture neuve; or l'automobile que lui destine la venderesse n'a plus cette qualité, puisqu'elle a subi un accident qui a provoqué des frais de remise en état pour 900 fr.; il importe peu que, selon les attestations produites par la société, la voiture ait été bien réparée et ne soit pas dépréciée techniquement; il est clair, en effet, que le fait d'avoir subi un accident entraînera une réduction du prix en cas de revente.
Le Tribunal fédéral n'a rien à reprendre à cette argumentation. Sans être grave, le choc subi par la voiture qu'offre la société n'était pas dénué d'importance. Or il est notoire qu'un tel accident déprécie une automobile. C'est le cas même si les dégâts apparents ont été parfaitement réparés. Une collision d'une certaine violence peut en effet avoir sur les organes mécaniques du véhicule des effets qui ne se révèlent qu'à la longue. L'automobile offerte par la venderesse est ainsi entachée d'un défaut qui, s'il ne diminue peut-être pas l'utilité de la chose, en restreint en revanche la valeur dans une notable mesure. La recourante relève en vain que les carrosseries des voitures subissent fréquemment des dégâts lors du transport et des opérations de chargement. Il s'agit alors de dommages insignifiants, qui sont loin d'avoir l'importance de ceux qu'a subis en l'espèce le véhicule destiné à l'intimé. Ainsi, la société prétend à tort qu'elle offre une prestation conforme au contrat et que l'acheteur est tenu, de son côté, d'exécuter les contre-prestations promises. Au contraire, comme la venderesse n'entendait exécuter ses obligations qu'imparfaitement, l'intimé était fondé à refuser la livraison et à se départir du contrat. Dès lors, c'est avec raison que l'action a été rejetée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
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Vente d'une voiture automobile. 1. Transfert des profits et des risques, art. 185 CO.
a) Individualisation de la chose selon l'art. 185 al. 2. Quand la chose doit-elle "être expédiée dans un autre lieu"? (consid. 1a).
b) Interprétation de l'art. 185 al. 1. Transfert des profits et des risques lorsque le vendeur se fait expédier la chose à ses frais (consid. 1b).
2. Une voiture qui a subi un choc d'une certaine importance peut-elle encore être vendue comme neuve? (consid. 2).
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A.- Par contrat du 30 août 1956, le Garage Place Claparède SA (ci-après: la société) a vendu à Marc Barambon une voiture neuve Morris Oxford avec conduite à droite. L'acheteur devait remettre en échange une Morris Oxford 1949 et payer en outre 6480 fr. Il était stipulé également que, sauf imprévu, la voiture neuve serait livrée le 4 septembre 1956 et que le lieu de l'exécution du contrat était Genève. Ne disposant pas, dans son stock, d'une voiture correspondant à celle qu'elle avait vendue, la société en commanda une chez l'importateur, à Zurich, et la fit amener à Genève par la route. Les frais de ce transport furent supportés par la société et l'importateur.
Entre Zurich et Genève, la voiture Morris 1956 fut heurtée par une autre et endommagée au pare-chocs arrière, à l'aile arrière gauche et aux deux portes gauches. La société traita elle-même avec l'assureur de l'automobiliste qui avait provoqué l'accident et obtint une indemnité de 900 fr., qui lui permit de faire réparer les dégâts. Puis elle prétendit livrer la voiture à l'acheteur. Mais celui-ci refusa d'en prendre livraison et d'exécuter les prestations que lui imposait le contrat du 30 août 1956. Il maintint cette position bien que la société lui eût offert une réduction de 300 fr.
B.- La société a actionné Barambon en paiement de 6480 fr., avec intérêt à 5% dès le 13 septembre 1956, et d'une indemnité de 25 fr. par jour dès cette dernière date pour l'utilisation de la voiture Morris 1949. En outre, elle offrait de livrer au défendeur l'automobile Morris Oxford 1956 contre remise de la voiture Morris 1949 et du montant de 6480 fr.
Barambon a conclu au rejet de l'action.
Statuant en deuxième instance le 17 janvier 1958, la Cour de justice civile du canton de Genève a débouté la demanderesse de ses conclusions.
C.- Contre cet arrêt, la société recourt en réforme au Tribunal fédéral, en reprenant les conclusions qu'elle a formulées dans les instances cantonales.
L'intimé propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Comme dans les instances cantonales, la recourante prétend en premier lieu que les profits et les risques de la chose avaient, selon l'art. 185 al. 1 CO, passé à l'acheteur dès la conclusion du contrat; ainsi, Barambon devrait supporter lui-même les conséquences de la collision subie par la voiture.
a) La Cour de justice n'a pas admis cette thèse, en se fondant sur l'art. 185 al. 2 CO. Sans doute, a-t-elle exposé, la chose vendue a été individualisée; mais elle devait être expédiée dans un autre lieu et la venderesse ne s'en était pas dessaisie puisque, lors de l'accident, le véhicule n'était pas conduit directement chez l'acheteur mais au garage en vue de sa livraison.
C'est avec raison que la juridiction cantonale a admis que l'automobile vendue avait été individualisée. Il est constant, en effet, que la voiture conduite de Zurich à Genève correspondait au contrat du 30 août 1956 et était destinée à Barambon. Dès lors, l'individualisation était valable, bien que la venderesse l'eût opérée unilatéralement, sans la porter à la connaissance de l'acheteur.
En revanche, la Cour de justice a considéré à tort que l'automobile devait être "expédiée dans un autre lieu" au sens de l'art. 185 al. 2 CO. Cette expression, en effet, ne vise pas n'importe quel transport dont la chose vendue peut être l'objet avant la livraison. La disposition de l'art. 185 al. 2 i.f. CO se rapporte uniquement aux ventes à distance, c'est-à-dire aux ventes dans lesquelles la chose n'est pas livrée au lieu de l'exécution, mais doit être expédiée à l'acheteur ou à son mandataire dans un autre lieu (OSER/SCHÖNENBERGER, CO, ad art. 185, rem. 10, et ad art. 184, rem. 37; BECKER, CO, ad art. 185, rem. 8). Rien de semblable n'avait été convenu en l'espèce. Les parties avaient simplement stipulé que le lieu de l'exécution était Genève et, faute d'indication plus précise, il se trouvait au domicile de la venderesse en vertu de l'art. 74 al. 2 ch. 3 CO. L'acheteur devait donc prendre livraison de la voiture au garage. Dans ces conditions, il ne s'agissait pas d'une vente à distance.
Ainsi, l'intimé ne saurait se fonder sur l'art. 185 al. 2 CO pour prétendre que les risques étaient restés à la charge de la venderesse et l'art. 185 al. 1 CO est seul applicable en l'espèce.
b) En vertu de cette dernière disposition, les profits et les risques passent en principe à l'acquéreur dès la conclusion de la vente. Il n'en est autrement qu'en cas de circonstances ou de stipulations particulières. L'art. 185 al. 1 CO consacre ainsi une règle qui déroge à plus d'un point de vue au système juridique suisse. Il constitue d'abord une exception au principe selon lequel le propriétaire, qui dispose de la chose, en a les risques et les profits. Il déroge de plus à la règle générale de l'art. 119 al. 2 CO, en vertu duquel le contractant libéré parce que l'exécution de sa prestation est devenue impossible ne peut plus prétendre à la contre-prestation promise par l'autre partie (cf. également les art. 220, 254, 376 et, a contrario, l'art. 390 al. 1 CO, qui obéissent au principe de l'art. 119 al. 2 CO). Il est du reste contraire aux conceptions généralement admises dans le public (comme le relève avec raison OSER/SCHÖNENBERGER, CO, ad art. 185, rem. 2; cf. également RSJ 1952 p. 179).
Dans ces conditions, il faut appliquer restrictivement le principe selon lequel les profits et les risques passent à l'acheteur dès que le contrat est conclu et on doit admettre très largement les "exceptions résultant de circonstances ou de stipulations particulières", qui sont réservées par l'art. 185 al. 1 CO. Ainsi, le Tribunal fédéral a jugé, dans son arrêt Verzinkerei Zug AG c. Debrunner & Cie (RO 52 II 362 consid. 1), que le vendeur supportait les risques du transport lorsqu'il expédiait franco la marchandise à son propre représentant au lieu de l'exécution; en effet - a exposé la juridiction fédérale - l'acheteur est, dans ce cas, privé de toute possibilité de disposer de la marchandise pendant le transport et de prendre des mesures pour écarter les risques (cf. également RO 46 II 460).
Il en était de même en l'espèce. Comme la voiture vendue se trouvait à Zurich, le lieu de l'exécution de la prestation de la venderesse eût été Zurich en vertu de l'art. 74 ch. 2 CO. Mais les parties ont dérogé à cette règle en désignant Genève comme lieu de l'exécution. Dès lors, le transport de Zurich à Genève a été opéré aux frais et pour le compte de la venderesse, chez qui l'automobile devait être conduite. C'est elle qui, pendant ce trajet, avait la disposition de la voiture et qui était juge des mesures à prendre. Aussi bien a-t-elle décidé elle-même du mode de transport et choisi le conducteur, à qui elle a donné ses instructions. Dès lors, elle doit être réputée avoir pris à sa charge les risques afférents à ce transport. Le comportement que la recourante a eu après l'accident révèle du reste clairement qu'à son avis la voiture était transportée à ses propres risques. Le fait qu'elle a ordonné la réparation des dégâts et qu'elle a offert à Barambon une réduction de prix peut éventuellement être considéré comme une concession gracieuse fondée sur des motifs de politique commerciale. Mais elle a, de plus, traité elle-même la question des dommages-intérêts avec l'assureur de l'automobiliste qui avait provoqué l'accident. Elle a ainsi tenu l'acheteur à l'écart de ces discussions et, en réglant l'affaire directement, elle l'a privé de la possibilité de faire valoir les prétentions qu'il pouvait fonder sur la dépréciation de la voiture. Par cette attitude, elle a manifesté l'idée que la collision la lésait elle-même et, dès lors, qu'elle supportait les risques du transport.
Dans ces conditions, elle se prévaut à tort de l'art. 185 CO.
2. Selon la Cour cantonale, la voiture réparée offerte par la société ne correspond pas à celle qui est mentionnée dans le contrat du 30 août 1956; Barambon entendait obtenir une voiture neuve; or l'automobile que lui destine la venderesse n'a plus cette qualité, puisqu'elle a subi un accident qui a provoqué des frais de remise en état pour 900 fr.; il importe peu que, selon les attestations produites par la société, la voiture ait été bien réparée et ne soit pas dépréciée techniquement; il est clair, en effet, que le fait d'avoir subi un accident entraînera une réduction du prix en cas de revente.
Le Tribunal fédéral n'a rien à reprendre à cette argumentation. Sans être grave, le choc subi par la voiture qu'offre la société n'était pas dénué d'importance. Or il est notoire qu'un tel accident déprécie une automobile. C'est le cas même si les dégâts apparents ont été parfaitement réparés. Une collision d'une certaine violence peut en effet avoir sur les organes mécaniques du véhicule des effets qui ne se révèlent qu'à la longue. L'automobile offerte par la venderesse est ainsi entachée d'un défaut qui, s'il ne diminue peut-être pas l'utilité de la chose, en restreint en revanche la valeur dans une notable mesure. La recourante relève en vain que les carrosseries des voitures subissent fréquemment des dégâts lors du transport et des opérations de chargement. Il s'agit alors de dommages insignifiants, qui sont loin d'avoir l'importance de ceux qu'a subis en l'espèce le véhicule destiné à l'intimé. Ainsi, la société prétend à tort qu'elle offre une prestation conforme au contrat et que l'acheteur est tenu, de son côté, d'exécuter les contre-prestations promises. Au contraire, comme la venderesse n'entendait exécuter ses obligations qu'imparfaitement, l'intimé était fondé à refuser la livraison et à se départir du contrat. Dès lors, c'est avec raison que l'action a été rejetée.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
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Vendita di un'automobile. 1. Trasferimento degli utili e dei rischi, art. 185 CO.
a) Individualizzazione della cosa venduta a norma dell'art. 185 cp. 2 CO. Quando ricorre il caso che la cosa "debba essere spedita"? (consid. 1a).
b) b) Interpretazione dell'art. 185 cp. 1. Trasferimento degli utili e dei rischi nel caso in cui il venditore si faccia spedire la cosa a sue spese (consid. 1b).
2. Una vettura, che ha già subito un cozzo di una certa importanza, può essere venduta come nuova? (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 164
A.- Virchaux fabrique et vend des tissus élastiques sous la raison commerciale "Viso". A la fin de l'année 1953, il publia une annonce selon laquelle il cherchait un "représentant général" pour la Suisse. Il reçut une offre de Parisi, qui, depuis dix ans, fabrique un soutien-gorge qu'il vend sous la marque "Parisa". Parisi exposait que, son entreprise ne suffisant pas à l'occuper entièrement, il désirait trouver une activité complémentaire. Il est inscrit au registre du commerce.
Le 15 mars 1954, Parisi et Virchaux conclurent un contrat dont la teneur est en résumé la suivante:
Parisi est engagé comme "représentant" de la fabrique Viso. Il "mettra tout en oeuvre pour trouver de nouveaux clients dans les localités de son rayon, mais tout en demandant auparavant l'accord de "Viso"" (clause no 1). Il s'engage à ne vendre que le soutien-gorge "Parisa" et les articles "Viso" (clause no 2). Il "se déclare d'accord d'établir régulièrement un rapport des visites effectuées, sur un formulaire mis à sa disposition par la fabrique "Viso"" (clause no 4). Il "confirme qu'il est d'accord de prendre part au rapport à St-Blaise sur convocation de la fabrique "Viso"" (clause no 5). Sa rétribution consistera dans une commission de 5% sur toutes les commandes, payable à la fin de juin et à la fin de décembre (clause no 6). En cas de résiliation du contrat et dès le 1er août 1954, il s'engage à ne fabriquer ni ne vendre, pendant un an, "les gaines élastiques et soutiens-gorge, sauf ceux de sa fabrication avec armature métallique" (clause no 8). "Le présent contrat est résiliable moyennant préavis d'un mois pendant la période d'essai qui court jusqu'au 31 juillet 1954. Après cette date, le contrat n'est résiliable que moyennant préavis de part et d'autre de trois mois, donné à la fin d'un mois" (clause no 9).
Ce contrat fut dénoncé par Virchaux, le 30 mars 1955, pour le 30 juin suivant.
Pendant les 17 mois de son activité, qui avait débuté avant la signature du contrat, à la fin de janvier 1954, Parisi avait perçu en moyenne 350 fr. de commissions par mois. Il ne touchait rien pour ses frais de voyage; Virchaux se bornait à lui faire des avances sur ses commissions.
B.- Parisi a actionné Virchaux en paiement de 10 000 fr. Il soutenait que cette somme lui était due soit à titre de frais si sa situation avait été celle d'un voyageur de commerce (art. 13 LEVC), soit à titre d'indemnité pour la clientèle s'il avait été un agent (art. 418 lit. u CO).
Virchaux a conclu au rejet pur et simple de l'action.
Le 4 novembre 1957, le Tribunal cantonal neuchâtelois a rejeté la demande. Il a qualifié de contrat d'agence la convention du 15 mars 1954. Tout en reconnaissant que le demandeur avait sensiblement augmenté le nombre des clients du défendeur et que celui-ci profite effectivement de cette clientèle supplémentaire, il a rejeté la demande d'indemnité fondée sur l'art. 418 lit. u CO par le motif que Parisi n'avait réalisé aucun gain net.
C.- Contre cet arrêt, Parisi a formé un recours en réforme. Il maintient devant le Tribunal fédéral ses conclusions premières et invoque principalement la loi sur les conditions d'engagement des voyageurs de commerce, subsidiairement l'art. 418 lit. u CO.
L'intimé conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1, 2 et 3. - (La convention du 15 mars 1954 constitue un contrat d'agence, non un contrat de travail.) 4. - S'agissant d'un contrat d'agence, Parisi fonde sa demande d'indemnité sur l'art. 418 lit. u al. 1 CO. Cette disposition légale confère à l'agent le droit à une indemnité pour la clientèle lorsque, par son activité, il "a augmenté sensiblement le nombre des clients du mandant" et que ce dernier tire un profit effectif de cette augmentation, même après la fin du contrat.
La cour cantonale a constaté souverainement qu'en dixsept mois d'activité, Parisi a procuré au défendeur 38 clients nouveaux, alors que les anciens étaient au nombre de 85. C'est avec raison que le juge cantonal a vu là une augmentation "sensible" selon l'art. 418 lit. u CO. Le premier juge a constaté en outre que la plupart de ces nouveaux clients sont demeurés fidèles à Virchaux. Il en a conclu à juste titre que le défendeur tire encore un profit effectif du travail de son agent. Les conditions auxquelles l'art. 418 lit. u CO subordonne le droit à une indemnité sont donc remplies en l'espèce.
5. Mais cette disposition légale prévoit que l'indemnité "ne peut cependant pas dépasser le gain annuel net résultant du contrat et calculé d'après la moyenne des cinq dernières années ou d'après celle de la durée entière du contrat si celui-ci a duré moins longtemps". Il est clair que par "le gain ... résultant du contrat", la loi vise le gain réalisé par l'agent. De plus et contrairement à ce que soutient Parisi, il faut entendre par "gain annuel net" le gain réalisé par lui après déduction de tous les frais qu'il a engagés à cet effet. Or, dans la mesure où ils sont afférents à l'acquisition de commandes pour le compte du mandant, les frais de voyage rentrent au nombre des articles qu'il faut déduire dans le calcul du gain annuel net. Cela est d'autant plus certain que, selon le système de la loi et sauf convention ou usage contraire, les frais et débours résultant de l'exercice normal de son activité sont à la charge de l'agent (art. 418 lit. u CO). Ce n'est donc pas seulement, comme le soutient Parisi, lorsque les frais incombent au mandant qu'ils sont déductibles, ils le sont aussi lorsque l'agent doit les supporter lui-même.
Aussi bien est-ce avec raison que le premier juge a déduit les frais de voyage du demandeur pour déterminer le "gain annuel net". Or, se fondant d'une part sur les propres affirmations du demandeur en procédure et, d'autre part, sur les gains établis et sur une estimation des dépenses effectives, la cour cantonale a constaté qu'en moyenne les frais de voyage afférents à l'activité de Parisi pour la maison Viso étaient au moins aussi élevés que ses commissions. C'est là une constatation souveraine et que le recourant, du reste, ne conteste pas en principe.
Il en faut conclure que, conformément à l'art. 418 lit. u al. 2 CO, Parisi n'a droit à aucune indemnité. Cette solution est conforme non seulement au texte clair de la loi, mais aussi à la volonté du législateur. La disposition légale précitée, introduite au cours des débats parlementaires, limite le droit à l'indemnité pour la clientèle, dont le principe même avait été fort contesté. Elle crée en effet, en faveur de l'agent, un privilège dont ne bénéficie pas l'employé lié par un contrat de travail dans les mêmes conditions. Une proposition tendant à atténuer la rigueur de cette limitation a été rejetée. Le législateur a donc bien entendu qu'en aucun cas, l'indemnité ne puisse dépasser le gain annuel net. Lorsque ce gain est nul, elle doit être refusée totalement, alors même que les conditions auxquelles la loi la subordonne par ailleurs sont remplies (Bull. Stén. CE 1949, par 65, Ire colonne, 3e alinéa).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Rejette le recours, confirme l'arrêt attaqué.
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Agenturvertrag, Art. 418 lit. u OR. Voraussetzungen, unter denen dem Agenten nach Auflösung des Vertrages ein Entschädigungsanspruch für die geworbene Kundschaft zusteht.
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A.- Virchaux fabrique et vend des tissus élastiques sous la raison commerciale "Viso". A la fin de l'année 1953, il publia une annonce selon laquelle il cherchait un "représentant général" pour la Suisse. Il reçut une offre de Parisi, qui, depuis dix ans, fabrique un soutien-gorge qu'il vend sous la marque "Parisa". Parisi exposait que, son entreprise ne suffisant pas à l'occuper entièrement, il désirait trouver une activité complémentaire. Il est inscrit au registre du commerce.
Le 15 mars 1954, Parisi et Virchaux conclurent un contrat dont la teneur est en résumé la suivante:
Parisi est engagé comme "représentant" de la fabrique Viso. Il "mettra tout en oeuvre pour trouver de nouveaux clients dans les localités de son rayon, mais tout en demandant auparavant l'accord de "Viso"" (clause no 1). Il s'engage à ne vendre que le soutien-gorge "Parisa" et les articles "Viso" (clause no 2). Il "se déclare d'accord d'établir régulièrement un rapport des visites effectuées, sur un formulaire mis à sa disposition par la fabrique "Viso"" (clause no 4). Il "confirme qu'il est d'accord de prendre part au rapport à St-Blaise sur convocation de la fabrique "Viso"" (clause no 5). Sa rétribution consistera dans une commission de 5% sur toutes les commandes, payable à la fin de juin et à la fin de décembre (clause no 6). En cas de résiliation du contrat et dès le 1er août 1954, il s'engage à ne fabriquer ni ne vendre, pendant un an, "les gaines élastiques et soutiens-gorge, sauf ceux de sa fabrication avec armature métallique" (clause no 8). "Le présent contrat est résiliable moyennant préavis d'un mois pendant la période d'essai qui court jusqu'au 31 juillet 1954. Après cette date, le contrat n'est résiliable que moyennant préavis de part et d'autre de trois mois, donné à la fin d'un mois" (clause no 9).
Ce contrat fut dénoncé par Virchaux, le 30 mars 1955, pour le 30 juin suivant.
Pendant les 17 mois de son activité, qui avait débuté avant la signature du contrat, à la fin de janvier 1954, Parisi avait perçu en moyenne 350 fr. de commissions par mois. Il ne touchait rien pour ses frais de voyage; Virchaux se bornait à lui faire des avances sur ses commissions.
B.- Parisi a actionné Virchaux en paiement de 10 000 fr. Il soutenait que cette somme lui était due soit à titre de frais si sa situation avait été celle d'un voyageur de commerce (art. 13 LEVC), soit à titre d'indemnité pour la clientèle s'il avait été un agent (art. 418 lit. u CO).
Virchaux a conclu au rejet pur et simple de l'action.
Le 4 novembre 1957, le Tribunal cantonal neuchâtelois a rejeté la demande. Il a qualifié de contrat d'agence la convention du 15 mars 1954. Tout en reconnaissant que le demandeur avait sensiblement augmenté le nombre des clients du défendeur et que celui-ci profite effectivement de cette clientèle supplémentaire, il a rejeté la demande d'indemnité fondée sur l'art. 418 lit. u CO par le motif que Parisi n'avait réalisé aucun gain net.
C.- Contre cet arrêt, Parisi a formé un recours en réforme. Il maintient devant le Tribunal fédéral ses conclusions premières et invoque principalement la loi sur les conditions d'engagement des voyageurs de commerce, subsidiairement l'art. 418 lit. u CO.
L'intimé conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1, 2 et 3. - (La convention du 15 mars 1954 constitue un contrat d'agence, non un contrat de travail.) 4. - S'agissant d'un contrat d'agence, Parisi fonde sa demande d'indemnité sur l'art. 418 lit. u al. 1 CO. Cette disposition légale confère à l'agent le droit à une indemnité pour la clientèle lorsque, par son activité, il "a augmenté sensiblement le nombre des clients du mandant" et que ce dernier tire un profit effectif de cette augmentation, même après la fin du contrat.
La cour cantonale a constaté souverainement qu'en dixsept mois d'activité, Parisi a procuré au défendeur 38 clients nouveaux, alors que les anciens étaient au nombre de 85. C'est avec raison que le juge cantonal a vu là une augmentation "sensible" selon l'art. 418 lit. u CO. Le premier juge a constaté en outre que la plupart de ces nouveaux clients sont demeurés fidèles à Virchaux. Il en a conclu à juste titre que le défendeur tire encore un profit effectif du travail de son agent. Les conditions auxquelles l'art. 418 lit. u CO subordonne le droit à une indemnité sont donc remplies en l'espèce.
5. Mais cette disposition légale prévoit que l'indemnité "ne peut cependant pas dépasser le gain annuel net résultant du contrat et calculé d'après la moyenne des cinq dernières années ou d'après celle de la durée entière du contrat si celui-ci a duré moins longtemps". Il est clair que par "le gain ... résultant du contrat", la loi vise le gain réalisé par l'agent. De plus et contrairement à ce que soutient Parisi, il faut entendre par "gain annuel net" le gain réalisé par lui après déduction de tous les frais qu'il a engagés à cet effet. Or, dans la mesure où ils sont afférents à l'acquisition de commandes pour le compte du mandant, les frais de voyage rentrent au nombre des articles qu'il faut déduire dans le calcul du gain annuel net. Cela est d'autant plus certain que, selon le système de la loi et sauf convention ou usage contraire, les frais et débours résultant de l'exercice normal de son activité sont à la charge de l'agent (art. 418 lit. u CO). Ce n'est donc pas seulement, comme le soutient Parisi, lorsque les frais incombent au mandant qu'ils sont déductibles, ils le sont aussi lorsque l'agent doit les supporter lui-même.
Aussi bien est-ce avec raison que le premier juge a déduit les frais de voyage du demandeur pour déterminer le "gain annuel net". Or, se fondant d'une part sur les propres affirmations du demandeur en procédure et, d'autre part, sur les gains établis et sur une estimation des dépenses effectives, la cour cantonale a constaté qu'en moyenne les frais de voyage afférents à l'activité de Parisi pour la maison Viso étaient au moins aussi élevés que ses commissions. C'est là une constatation souveraine et que le recourant, du reste, ne conteste pas en principe.
Il en faut conclure que, conformément à l'art. 418 lit. u al. 2 CO, Parisi n'a droit à aucune indemnité. Cette solution est conforme non seulement au texte clair de la loi, mais aussi à la volonté du législateur. La disposition légale précitée, introduite au cours des débats parlementaires, limite le droit à l'indemnité pour la clientèle, dont le principe même avait été fort contesté. Elle crée en effet, en faveur de l'agent, un privilège dont ne bénéficie pas l'employé lié par un contrat de travail dans les mêmes conditions. Une proposition tendant à atténuer la rigueur de cette limitation a été rejetée. Le législateur a donc bien entendu qu'en aucun cas, l'indemnité ne puisse dépasser le gain annuel net. Lorsque ce gain est nul, elle doit être refusée totalement, alors même que les conditions auxquelles la loi la subordonne par ailleurs sont remplies (Bull. Stén. CE 1949, par 65, Ire colonne, 3e alinéa).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Rejette le recours, confirme l'arrêt attaqué.
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Contrat d'agence, art. 418 lit. u CO. Quand une indemnité est-elle due à l'agent, après la fin du contrat, pour la clientèle acquise?
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A.- Virchaux fabrique et vend des tissus élastiques sous la raison commerciale "Viso". A la fin de l'année 1953, il publia une annonce selon laquelle il cherchait un "représentant général" pour la Suisse. Il reçut une offre de Parisi, qui, depuis dix ans, fabrique un soutien-gorge qu'il vend sous la marque "Parisa". Parisi exposait que, son entreprise ne suffisant pas à l'occuper entièrement, il désirait trouver une activité complémentaire. Il est inscrit au registre du commerce.
Le 15 mars 1954, Parisi et Virchaux conclurent un contrat dont la teneur est en résumé la suivante:
Parisi est engagé comme "représentant" de la fabrique Viso. Il "mettra tout en oeuvre pour trouver de nouveaux clients dans les localités de son rayon, mais tout en demandant auparavant l'accord de "Viso"" (clause no 1). Il s'engage à ne vendre que le soutien-gorge "Parisa" et les articles "Viso" (clause no 2). Il "se déclare d'accord d'établir régulièrement un rapport des visites effectuées, sur un formulaire mis à sa disposition par la fabrique "Viso"" (clause no 4). Il "confirme qu'il est d'accord de prendre part au rapport à St-Blaise sur convocation de la fabrique "Viso"" (clause no 5). Sa rétribution consistera dans une commission de 5% sur toutes les commandes, payable à la fin de juin et à la fin de décembre (clause no 6). En cas de résiliation du contrat et dès le 1er août 1954, il s'engage à ne fabriquer ni ne vendre, pendant un an, "les gaines élastiques et soutiens-gorge, sauf ceux de sa fabrication avec armature métallique" (clause no 8). "Le présent contrat est résiliable moyennant préavis d'un mois pendant la période d'essai qui court jusqu'au 31 juillet 1954. Après cette date, le contrat n'est résiliable que moyennant préavis de part et d'autre de trois mois, donné à la fin d'un mois" (clause no 9).
Ce contrat fut dénoncé par Virchaux, le 30 mars 1955, pour le 30 juin suivant.
Pendant les 17 mois de son activité, qui avait débuté avant la signature du contrat, à la fin de janvier 1954, Parisi avait perçu en moyenne 350 fr. de commissions par mois. Il ne touchait rien pour ses frais de voyage; Virchaux se bornait à lui faire des avances sur ses commissions.
B.- Parisi a actionné Virchaux en paiement de 10 000 fr. Il soutenait que cette somme lui était due soit à titre de frais si sa situation avait été celle d'un voyageur de commerce (art. 13 LEVC), soit à titre d'indemnité pour la clientèle s'il avait été un agent (art. 418 lit. u CO).
Virchaux a conclu au rejet pur et simple de l'action.
Le 4 novembre 1957, le Tribunal cantonal neuchâtelois a rejeté la demande. Il a qualifié de contrat d'agence la convention du 15 mars 1954. Tout en reconnaissant que le demandeur avait sensiblement augmenté le nombre des clients du défendeur et que celui-ci profite effectivement de cette clientèle supplémentaire, il a rejeté la demande d'indemnité fondée sur l'art. 418 lit. u CO par le motif que Parisi n'avait réalisé aucun gain net.
C.- Contre cet arrêt, Parisi a formé un recours en réforme. Il maintient devant le Tribunal fédéral ses conclusions premières et invoque principalement la loi sur les conditions d'engagement des voyageurs de commerce, subsidiairement l'art. 418 lit. u CO.
L'intimé conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1, 2 et 3. - (La convention du 15 mars 1954 constitue un contrat d'agence, non un contrat de travail.) 4. - S'agissant d'un contrat d'agence, Parisi fonde sa demande d'indemnité sur l'art. 418 lit. u al. 1 CO. Cette disposition légale confère à l'agent le droit à une indemnité pour la clientèle lorsque, par son activité, il "a augmenté sensiblement le nombre des clients du mandant" et que ce dernier tire un profit effectif de cette augmentation, même après la fin du contrat.
La cour cantonale a constaté souverainement qu'en dixsept mois d'activité, Parisi a procuré au défendeur 38 clients nouveaux, alors que les anciens étaient au nombre de 85. C'est avec raison que le juge cantonal a vu là une augmentation "sensible" selon l'art. 418 lit. u CO. Le premier juge a constaté en outre que la plupart de ces nouveaux clients sont demeurés fidèles à Virchaux. Il en a conclu à juste titre que le défendeur tire encore un profit effectif du travail de son agent. Les conditions auxquelles l'art. 418 lit. u CO subordonne le droit à une indemnité sont donc remplies en l'espèce.
5. Mais cette disposition légale prévoit que l'indemnité "ne peut cependant pas dépasser le gain annuel net résultant du contrat et calculé d'après la moyenne des cinq dernières années ou d'après celle de la durée entière du contrat si celui-ci a duré moins longtemps". Il est clair que par "le gain ... résultant du contrat", la loi vise le gain réalisé par l'agent. De plus et contrairement à ce que soutient Parisi, il faut entendre par "gain annuel net" le gain réalisé par lui après déduction de tous les frais qu'il a engagés à cet effet. Or, dans la mesure où ils sont afférents à l'acquisition de commandes pour le compte du mandant, les frais de voyage rentrent au nombre des articles qu'il faut déduire dans le calcul du gain annuel net. Cela est d'autant plus certain que, selon le système de la loi et sauf convention ou usage contraire, les frais et débours résultant de l'exercice normal de son activité sont à la charge de l'agent (art. 418 lit. u CO). Ce n'est donc pas seulement, comme le soutient Parisi, lorsque les frais incombent au mandant qu'ils sont déductibles, ils le sont aussi lorsque l'agent doit les supporter lui-même.
Aussi bien est-ce avec raison que le premier juge a déduit les frais de voyage du demandeur pour déterminer le "gain annuel net". Or, se fondant d'une part sur les propres affirmations du demandeur en procédure et, d'autre part, sur les gains établis et sur une estimation des dépenses effectives, la cour cantonale a constaté qu'en moyenne les frais de voyage afférents à l'activité de Parisi pour la maison Viso étaient au moins aussi élevés que ses commissions. C'est là une constatation souveraine et que le recourant, du reste, ne conteste pas en principe.
Il en faut conclure que, conformément à l'art. 418 lit. u al. 2 CO, Parisi n'a droit à aucune indemnité. Cette solution est conforme non seulement au texte clair de la loi, mais aussi à la volonté du législateur. La disposition légale précitée, introduite au cours des débats parlementaires, limite le droit à l'indemnité pour la clientèle, dont le principe même avait été fort contesté. Elle crée en effet, en faveur de l'agent, un privilège dont ne bénéficie pas l'employé lié par un contrat de travail dans les mêmes conditions. Une proposition tendant à atténuer la rigueur de cette limitation a été rejetée. Le législateur a donc bien entendu qu'en aucun cas, l'indemnité ne puisse dépasser le gain annuel net. Lorsque ce gain est nul, elle doit être refusée totalement, alors même que les conditions auxquelles la loi la subordonne par ailleurs sont remplies (Bull. Stén. CE 1949, par 65, Ire colonne, 3e alinéa).
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Contratto di agenzia, art. 418 lett. u CO. Quando è dovuta un'indennità all'agente, dopo la fine del contratto, per la clientela acquisita?
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A.- Die Chemodrog A.-G. ist ein Handelsunternehmen mit Sitz in Zürich. Ihre sämtlichen Aktien befinden sich im Besitz der Eheleute Max und Lily Regli.
Die Frank A.-G. ist eine Speditionsfirma mit Sitz in Basel und einer Filiale in Chiasso. Prokurist in Chiasso war Giuseppe Engeler; er war bis zum 12. April 1948 einzelzeichnungsberechtigt.
Anfangs Februar 1948 erfuhr die Chemodrog A.-G. durch ihren Angestellten Oertly, dass sich Gelegenheit biete, in Verbindung mit einer Firma Italsuisse in Mailand Zuckerimporte nach Italien mit hohem Gewinn durchzuführen; es sei vorgesehen, die Geschäfte über die Frank A.-G. in Chiasso als Treuhänderin abzuwickeln. Die Chemodrog A.-G. erklärte sich zu einer Beteiligung bereit.
Am 17. Februar 1948 erhielt sie von der Frank A.-G. ein durch den Prokuristen Engeler unterzeichnetes Schreiben folgenden Wortlauts:
"Die Italsuisse in Mailand gibt uns den Auftrag, für sie und Ihre Firma treuhänderische Funktionen bei Lebensmittelimporten und Verkäufen auszuüben. Wir kommen diesem Gesuche gerne nach und spezifizieren unsere Aufgabe wie folgt:
Die Italsuisse hat Lizenzen in Italien zum Kauf und Verkauf von Kuba-Zucker für die Industrie und die ENAL. Wir übernehmen den Kauf und den Verkauf der einzuführenden Quantitäten Kuba-Zucker, der entweder in Italien oder Chiasso vorrätig ist. Zu diesem Zwecke geben Sie uns in Depot:
Fr. 75 000.-- (fünfundsiebzigtausend Franken)
Wir kaufen damit Kuba-Zucker zu Welthandels-Tagespreisen, geben denselben an die entsprechenden italienischen Kunden - halbstaatliche Organisationen - gegen bar weiter.
Wir übernehmen die absolute Garantie für die Bezahlung der Ware und verpflichten uns, Ihnen entweder den Gegenwert in Schweizerfranken, oder aber den Kuba-Zucker zu Welthandels-Tagespreisen in Chiasso zur Verfügung zu halten. Wir kaufen nur Zucker, wenn derselbe durch die genannten Institutionen bereits bestellt und auch bezahlt werden wird. Wir haben den Auftrag übernommen, Ihnen pro umgesetzte Tonne Kuba-Zucker Fr. 62.- (zweiundsechzig Franken) zu vergüten. Dieser Gewinnanteil ist beim erfolgten Umsatz auf jeden Fall zahlbar, auch wenn Preisschwankungen eintreten sollten. Ihre Beteiligung erfolgt mindestens für die Dauer von zwei Monaten, d.h. sie ist solange nicht kündbar. Erfolgt Ihrerseits am 15. April 1948 eine Kündigung der Beteiligung a n u n s n i c h t, so läuft dieselbe zu gleichen Bedingungen jeweils ein weiterer Monat. ...."
Am 19. Februar 1948 liess Max Regli in Durchführung der getroffenen Vereinbarungen der Filiale Chiasso der Frank A.-G. Fr. 75'000.-- überweisen.
Bis im Februar 1950 wurden der Chemodrog A.-G. aus Geschäften, die gemäss der oben erwähnten Vereinbarung abgewickelt wurden, insgesamt Fr. 54'000.-- an Gewinnanteilen ausbezahlt.
Schon am 1. August 1949 hatte Regli von der Frank A.-G. die Rückzahlung des Kapitals von Fr. 75'000.-- verlangt, jedoch ohne Erfolg.
In der Folge stellte sich heraus, dass bei den in Frage stehenden Zuckerimporten italienische Zollvorschriften verletzt worden waren; es waren durch Vortäuschung von Liebesgabensendungen die hohen italienischen Einfuhrzölle umgangen worden. Gegen Engeler und zahlreiche weitere Angeschuldigte wurde deswegen in Italien ein Strafverfahren wegen Schmuggels durchgeführt.
B.- Mit Klage vom 24. März 1955 belangte die Chemodrog A.-G. die Frank A.-G. auf die Rückzahlung der Fr. 75'000.-- nebst 5% Zins seit 1. September 1949.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Sie bestritt ihre Passivlegitimation, weil Engeler beim Abschluss des Geschäftes seine Befugnisse überschritten habe, was für Regli erkennbar gewesen sei. Zudem sei das Geschäft wegen Widerrechtlichkeit und Verstosses gegen die guten Sitten nichtig, da es unter Vortäuschung von Liebesgabensendungen auf Schmuggel aufgebaut gewesen sei, was auch Regli gewusst habe.
C.- Das Zivilgericht und das Appellationsgericht von Basel-Stadt, dieses mit Urteil vom 13. Dezember 1957, schützten die Klage.
D.- Mit der vorliegenden Berufung beantragt die Beklagte erneut Abweisung der Klage; sie hält an der Einrede der mangelnden Passivlegitimation und der Nichtigkeit des Geschäftes fest.
Die Klägerin beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Prokurist gilt gutgläubigen Dritten gegenüber als ermächtigt, im Namen des Geschäftsherrn alle Arten von Rechtshandlungen vorzunehmen, die der Zweck des Gewerbes oder Geschäftes des Geschäftsherrn mit sich bringen kann (Art. 459 Abs. 1 OR). Diese Generalvollmacht für den gesamten Betrieb erstreckt sich auf alle Rechtshandlungen, die objektiv betrachtet mit einem Gewerbe der betreffenden Art in Zusammenhang gebracht werden können (OSER/SCHÖNENBERGER, OR Art. 459 N. 3). Gemäss dem Wortlaut des Gesetzes und dem Zweck der Prokura als einer typenmässigen Vertretungsmacht ist der Bereich der Befugnisse des Prokuristen weit zu fassen. Dieser ist im Gegensatz zum Handlungsbevollmächtigten im Sinne von Art. 462 OR nicht nur zu solchen Rechtshandlungen befugt, die ein Geschäft der in Frage stehenden Art gewöhnlich mit sich bringt, sondern darüber hinaus auch zu ungewöhnlichen Geschäften, sofern sie auch nur möglicherweise im Geschäftszweck begründet sind; es genügt, dass sie durch diesen nicht geradezu als ausgeschlossen erscheinen (BGE 38 II 105).
a) Bei der Entscheidung darüber, ob diese Voraussetzung im vorliegenden Fall erfüllt sei, ist davon auszugehen, dass im Handelsregister als Geschäftszweck der Filiale Chiasso der Beklagten eingetragen ist: "... l'esercizio di trasporti di ogni genere, navigazzione e noleggio e in generale di tutti gli affari di spedizione e di magazzinaggio come anche la partecipazione a simili imprese". Dementsprechend wird auch in dem von der Beklagten verwendeten Briefkopf der Geschäftsbereich mit "Internationale Transporte, Schiffahrt und Befrachtung" umschrieben.
Es ist nun nicht streitig, dass dieser Speditionsbetrieb im vorliegenden Fall den äusseren Anlass für die Betrauung der Beklagten mit der in Frage stehenden Geschäftsbesorgung darstellte. Ein solcher rein äusserlicher Zusammenhang vermöchte jedoch an sich nicht auszureichen, um ein Handeln des Prokuristen im Rahmen seiner Vollmacht anzunehmen. Erforderlich ist vielmehr ein Zusammenhang mit dem Geschäftszweck des Unternehmens der Beklagten in dem Sinne, dass sich sagen lässt, die Übernahme eines derartigen Geschäftes durch eine Speditionsfirma erscheine objektiv betrachtet als möglich, als nicht geradezu ausgeschlossen. Dabei darf immerhin berücksichtigt werden, dass es sich um ein Geschäft handelte, das der Beklagten umfangreiche Speditionsaufträge einbrachte; in einem solchen Falle wird jede Speditionsfirma eher geneigt sein, auch ein für sie nicht alltägliches und ausserhalb des eigentlichen Geschäftsbereichs liegendes Geschäft einzugehen. Die entscheidende Frage geht deshalb dahin, ob die hier durch den Prokuristen übernommene Geschäftsbesorgung vom Geschäftszweck nicht derart weit ablag, dass trotz der damit verbundenen Speditionsaufträge deren Übernahme durch eine Speditionsfirma objektiv betrachtet als ausgeschlossen erscheinen musste.
b) Die Art der hier in Frage stehenden Geschäftsbesorgung ergibt sich aus dem Schreiben vom 17. Februar 1948, mit welchem der Prokurist Engeler namens der Beklagten der Klägerin die Übernahme des ihr durch die Firma Italsuisse erteilten Auftrags bestätigt hat. Es ist dort die Rede von "treuhänderischen Funktionen bei Lebensmittelimporten und Verkäufen". Die Betreuung fremder Interessen, die damit von der Beklagten übernommen wurde, ging recht weit. Es hatte offenbar die Meinung, dass die Beklagte als indirekte Stellvertreterin die Käufe und Verkäufe abzuschliessen, aus den ihr von der Klägerin zur Verfügung gestellten Geldern die Zahlungen an die Verkäufer zu leisten, die Zahlungen der Käufer entgegenzunehmen und die Gewinnanteile an die Klägerin und die Italsuisse auszurichten habe. Die Aufgabe der Beklagten wurde indessen dadurch erheblich erleichtert, dass die Käufe und Verkäufe, wie sich aus dem Schreiben vom 17. Februar 1948 deutlich ergibt, weitgehend durch die Firma Italsuisse vorbereitet wurden. Die Beklagte brauchte nicht selber Ausschau nach Ware zu halten und Käufer für solche zu suchen. Sie hatte vielmehr, wie die Vorinstanz zutreffend sagt, nur formell als Warenhändlerin aufzutreten, während sie der Sache nach blosse Treuhänderin war. Zudem lief sie, obwohl sie die Rückgabe des ihr von der Klägerin zur Verfügung gestellten Kapitals gewährleistete, bei Abwicklung der Geschäfte in der vorgesehenen Weise keine finanziellen Risiken: die Ware sollte erst erworben werden, wenn entsprechende Bestellungen der italienischen Abnehmer vorlagen, und die Abgabe an diese sollte nur gegen Barzahlung erfolgen. Wie die Vorinstanz sodann in anderm Zusammenhang feststellt, brauchte Regli, bzw. die Klägerin, auch nicht mit einem Schmuggelgeschäft zu rechnen, das durch den Geschäftsbetrieb der Beklagten nicht mehr gedeckt gewesen wäre.
c) Angesichts dieses Sachverhaltes kann nicht gesagt werden, die Übernahme der in Frage stehenden Geschäftsbesorgung durch die Beklagte erscheine bei objektiver Betrachtung als durch den Geschäftszweck ausgeschlossen. Diese Annahme drängt sich umsomehr auf, als auch schon mit dem gewöhnlichen Speditionsgeschäft meistens Nebenleistungen versch iedenster Art verbunden sind, wie der Abschluss von Versicherungen, die Verzollung der Ware, die Veranlassung von Expertisen, vor allem aber auch die Einziehung des Fakturabetrages (vgl. OCHSE, Der Speditionsvertrag im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1933, S. 67 ff., sowie die auf S. 136 ff. abgedruckten Allgemeinen Bedingungen des Schweiz. Spediteurverbandes, vom 30. März 1922/29. Januar 1932, Art. 5, 6 Ziff. 5 und 7). Als während des zweiten Weltkrieges im internationalen Handel Waren in immer zunehmendem Masse nur gegen Dokumentarakkreditive erhältlich waren, gingen die Speditionsfirmen bisweilen sogar dazu über, im Interesse ihrer Kunden auch die Funktionen der Akkreditivstelle zu übernehmen, die ihrer Natur nach als ausgesprochene Bankgeschäfte zu betrachten sind (vgl. ZÖLLY, Bankgeschäfte durch den Speditionsunternehmer, Diss. Zürich 1954, S. 2 f., 11 f., 36 f.). In Anbetracht dieser Entwicklung bedeutete es daher lediglich einen weiteren Schritt in der bereits vorgezeichneten Richtung, zur Sicherung des eigentlichen Warenverkäufers den Spediteur formell als Partei des Warenhandelsgeschäftes einzuschalten, wie dies im vorliegenden Fall geschehen ist. Die Vorinstanz stellt denn auch fest, dass sich nach dem Kriege manche Speditionsfirma mit allen möglichen Warengeschäften befasst habe, und sie weist auf eine von ihr eingeholte Auskunft des Schweiz. Spediteurverbandes vom 20. August 1957 hin, die erkennen lasse, dass eigentlicher Warenhandel zwar nicht in den normalen Tätigkeitsbereich des Spediteurs falle, durch den üblichen Geschäftszweck aber auch nicht ausgeschlossen werde.
d) Ist somit eine Vollmachtsüberschreitung durch Engeler zu verneinen und demzufolge die Beklagte als zur Sache passiv legitimiert zu betrachten, so erübrigt sich eine Prüfung des von der Klägerin in der Berufungsantwort eingenommenen Standpunktes, dass die Beklagte auch im gegenteiligen Falle zur Rückgabe der auf ihr Konto einbezahlten Fr. 75'000.-- verpflichtet wäre.
2. ..... (Ablehnung der Einrede der Widerrechtbarkeit und Unsittlichkeit des Geschäfts.)
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 13. Dezember 1957 bestätigt.
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Prokura. Die Vollmacht des Prokuristen erstreckt sich auf alle Geschäfte, die durch den Geschäftszweck nicht geradezu als ausgeschlossen erscheinen.
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Sachverhalt ab Seite 168
A.- Die Chemodrog A.-G. ist ein Handelsunternehmen mit Sitz in Zürich. Ihre sämtlichen Aktien befinden sich im Besitz der Eheleute Max und Lily Regli.
Die Frank A.-G. ist eine Speditionsfirma mit Sitz in Basel und einer Filiale in Chiasso. Prokurist in Chiasso war Giuseppe Engeler; er war bis zum 12. April 1948 einzelzeichnungsberechtigt.
Anfangs Februar 1948 erfuhr die Chemodrog A.-G. durch ihren Angestellten Oertly, dass sich Gelegenheit biete, in Verbindung mit einer Firma Italsuisse in Mailand Zuckerimporte nach Italien mit hohem Gewinn durchzuführen; es sei vorgesehen, die Geschäfte über die Frank A.-G. in Chiasso als Treuhänderin abzuwickeln. Die Chemodrog A.-G. erklärte sich zu einer Beteiligung bereit.
Am 17. Februar 1948 erhielt sie von der Frank A.-G. ein durch den Prokuristen Engeler unterzeichnetes Schreiben folgenden Wortlauts:
"Die Italsuisse in Mailand gibt uns den Auftrag, für sie und Ihre Firma treuhänderische Funktionen bei Lebensmittelimporten und Verkäufen auszuüben. Wir kommen diesem Gesuche gerne nach und spezifizieren unsere Aufgabe wie folgt:
Die Italsuisse hat Lizenzen in Italien zum Kauf und Verkauf von Kuba-Zucker für die Industrie und die ENAL. Wir übernehmen den Kauf und den Verkauf der einzuführenden Quantitäten Kuba-Zucker, der entweder in Italien oder Chiasso vorrätig ist. Zu diesem Zwecke geben Sie uns in Depot:
Fr. 75 000.-- (fünfundsiebzigtausend Franken)
Wir kaufen damit Kuba-Zucker zu Welthandels-Tagespreisen, geben denselben an die entsprechenden italienischen Kunden - halbstaatliche Organisationen - gegen bar weiter.
Wir übernehmen die absolute Garantie für die Bezahlung der Ware und verpflichten uns, Ihnen entweder den Gegenwert in Schweizerfranken, oder aber den Kuba-Zucker zu Welthandels-Tagespreisen in Chiasso zur Verfügung zu halten. Wir kaufen nur Zucker, wenn derselbe durch die genannten Institutionen bereits bestellt und auch bezahlt werden wird. Wir haben den Auftrag übernommen, Ihnen pro umgesetzte Tonne Kuba-Zucker Fr. 62.- (zweiundsechzig Franken) zu vergüten. Dieser Gewinnanteil ist beim erfolgten Umsatz auf jeden Fall zahlbar, auch wenn Preisschwankungen eintreten sollten. Ihre Beteiligung erfolgt mindestens für die Dauer von zwei Monaten, d.h. sie ist solange nicht kündbar. Erfolgt Ihrerseits am 15. April 1948 eine Kündigung der Beteiligung a n u n s n i c h t, so läuft dieselbe zu gleichen Bedingungen jeweils ein weiterer Monat. ...."
Am 19. Februar 1948 liess Max Regli in Durchführung der getroffenen Vereinbarungen der Filiale Chiasso der Frank A.-G. Fr. 75'000.-- überweisen.
Bis im Februar 1950 wurden der Chemodrog A.-G. aus Geschäften, die gemäss der oben erwähnten Vereinbarung abgewickelt wurden, insgesamt Fr. 54'000.-- an Gewinnanteilen ausbezahlt.
Schon am 1. August 1949 hatte Regli von der Frank A.-G. die Rückzahlung des Kapitals von Fr. 75'000.-- verlangt, jedoch ohne Erfolg.
In der Folge stellte sich heraus, dass bei den in Frage stehenden Zuckerimporten italienische Zollvorschriften verletzt worden waren; es waren durch Vortäuschung von Liebesgabensendungen die hohen italienischen Einfuhrzölle umgangen worden. Gegen Engeler und zahlreiche weitere Angeschuldigte wurde deswegen in Italien ein Strafverfahren wegen Schmuggels durchgeführt.
B.- Mit Klage vom 24. März 1955 belangte die Chemodrog A.-G. die Frank A.-G. auf die Rückzahlung der Fr. 75'000.-- nebst 5% Zins seit 1. September 1949.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Sie bestritt ihre Passivlegitimation, weil Engeler beim Abschluss des Geschäftes seine Befugnisse überschritten habe, was für Regli erkennbar gewesen sei. Zudem sei das Geschäft wegen Widerrechtlichkeit und Verstosses gegen die guten Sitten nichtig, da es unter Vortäuschung von Liebesgabensendungen auf Schmuggel aufgebaut gewesen sei, was auch Regli gewusst habe.
C.- Das Zivilgericht und das Appellationsgericht von Basel-Stadt, dieses mit Urteil vom 13. Dezember 1957, schützten die Klage.
D.- Mit der vorliegenden Berufung beantragt die Beklagte erneut Abweisung der Klage; sie hält an der Einrede der mangelnden Passivlegitimation und der Nichtigkeit des Geschäftes fest.
Die Klägerin beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Prokurist gilt gutgläubigen Dritten gegenüber als ermächtigt, im Namen des Geschäftsherrn alle Arten von Rechtshandlungen vorzunehmen, die der Zweck des Gewerbes oder Geschäftes des Geschäftsherrn mit sich bringen kann (Art. 459 Abs. 1 OR). Diese Generalvollmacht für den gesamten Betrieb erstreckt sich auf alle Rechtshandlungen, die objektiv betrachtet mit einem Gewerbe der betreffenden Art in Zusammenhang gebracht werden können (OSER/SCHÖNENBERGER, OR Art. 459 N. 3). Gemäss dem Wortlaut des Gesetzes und dem Zweck der Prokura als einer typenmässigen Vertretungsmacht ist der Bereich der Befugnisse des Prokuristen weit zu fassen. Dieser ist im Gegensatz zum Handlungsbevollmächtigten im Sinne von Art. 462 OR nicht nur zu solchen Rechtshandlungen befugt, die ein Geschäft der in Frage stehenden Art gewöhnlich mit sich bringt, sondern darüber hinaus auch zu ungewöhnlichen Geschäften, sofern sie auch nur möglicherweise im Geschäftszweck begründet sind; es genügt, dass sie durch diesen nicht geradezu als ausgeschlossen erscheinen (BGE 38 II 105).
a) Bei der Entscheidung darüber, ob diese Voraussetzung im vorliegenden Fall erfüllt sei, ist davon auszugehen, dass im Handelsregister als Geschäftszweck der Filiale Chiasso der Beklagten eingetragen ist: "... l'esercizio di trasporti di ogni genere, navigazzione e noleggio e in generale di tutti gli affari di spedizione e di magazzinaggio come anche la partecipazione a simili imprese". Dementsprechend wird auch in dem von der Beklagten verwendeten Briefkopf der Geschäftsbereich mit "Internationale Transporte, Schiffahrt und Befrachtung" umschrieben.
Es ist nun nicht streitig, dass dieser Speditionsbetrieb im vorliegenden Fall den äusseren Anlass für die Betrauung der Beklagten mit der in Frage stehenden Geschäftsbesorgung darstellte. Ein solcher rein äusserlicher Zusammenhang vermöchte jedoch an sich nicht auszureichen, um ein Handeln des Prokuristen im Rahmen seiner Vollmacht anzunehmen. Erforderlich ist vielmehr ein Zusammenhang mit dem Geschäftszweck des Unternehmens der Beklagten in dem Sinne, dass sich sagen lässt, die Übernahme eines derartigen Geschäftes durch eine Speditionsfirma erscheine objektiv betrachtet als möglich, als nicht geradezu ausgeschlossen. Dabei darf immerhin berücksichtigt werden, dass es sich um ein Geschäft handelte, das der Beklagten umfangreiche Speditionsaufträge einbrachte; in einem solchen Falle wird jede Speditionsfirma eher geneigt sein, auch ein für sie nicht alltägliches und ausserhalb des eigentlichen Geschäftsbereichs liegendes Geschäft einzugehen. Die entscheidende Frage geht deshalb dahin, ob die hier durch den Prokuristen übernommene Geschäftsbesorgung vom Geschäftszweck nicht derart weit ablag, dass trotz der damit verbundenen Speditionsaufträge deren Übernahme durch eine Speditionsfirma objektiv betrachtet als ausgeschlossen erscheinen musste.
b) Die Art der hier in Frage stehenden Geschäftsbesorgung ergibt sich aus dem Schreiben vom 17. Februar 1948, mit welchem der Prokurist Engeler namens der Beklagten der Klägerin die Übernahme des ihr durch die Firma Italsuisse erteilten Auftrags bestätigt hat. Es ist dort die Rede von "treuhänderischen Funktionen bei Lebensmittelimporten und Verkäufen". Die Betreuung fremder Interessen, die damit von der Beklagten übernommen wurde, ging recht weit. Es hatte offenbar die Meinung, dass die Beklagte als indirekte Stellvertreterin die Käufe und Verkäufe abzuschliessen, aus den ihr von der Klägerin zur Verfügung gestellten Geldern die Zahlungen an die Verkäufer zu leisten, die Zahlungen der Käufer entgegenzunehmen und die Gewinnanteile an die Klägerin und die Italsuisse auszurichten habe. Die Aufgabe der Beklagten wurde indessen dadurch erheblich erleichtert, dass die Käufe und Verkäufe, wie sich aus dem Schreiben vom 17. Februar 1948 deutlich ergibt, weitgehend durch die Firma Italsuisse vorbereitet wurden. Die Beklagte brauchte nicht selber Ausschau nach Ware zu halten und Käufer für solche zu suchen. Sie hatte vielmehr, wie die Vorinstanz zutreffend sagt, nur formell als Warenhändlerin aufzutreten, während sie der Sache nach blosse Treuhänderin war. Zudem lief sie, obwohl sie die Rückgabe des ihr von der Klägerin zur Verfügung gestellten Kapitals gewährleistete, bei Abwicklung der Geschäfte in der vorgesehenen Weise keine finanziellen Risiken: die Ware sollte erst erworben werden, wenn entsprechende Bestellungen der italienischen Abnehmer vorlagen, und die Abgabe an diese sollte nur gegen Barzahlung erfolgen. Wie die Vorinstanz sodann in anderm Zusammenhang feststellt, brauchte Regli, bzw. die Klägerin, auch nicht mit einem Schmuggelgeschäft zu rechnen, das durch den Geschäftsbetrieb der Beklagten nicht mehr gedeckt gewesen wäre.
c) Angesichts dieses Sachverhaltes kann nicht gesagt werden, die Übernahme der in Frage stehenden Geschäftsbesorgung durch die Beklagte erscheine bei objektiver Betrachtung als durch den Geschäftszweck ausgeschlossen. Diese Annahme drängt sich umsomehr auf, als auch schon mit dem gewöhnlichen Speditionsgeschäft meistens Nebenleistungen versch iedenster Art verbunden sind, wie der Abschluss von Versicherungen, die Verzollung der Ware, die Veranlassung von Expertisen, vor allem aber auch die Einziehung des Fakturabetrages (vgl. OCHSE, Der Speditionsvertrag im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1933, S. 67 ff., sowie die auf S. 136 ff. abgedruckten Allgemeinen Bedingungen des Schweiz. Spediteurverbandes, vom 30. März 1922/29. Januar 1932, Art. 5, 6 Ziff. 5 und 7). Als während des zweiten Weltkrieges im internationalen Handel Waren in immer zunehmendem Masse nur gegen Dokumentarakkreditive erhältlich waren, gingen die Speditionsfirmen bisweilen sogar dazu über, im Interesse ihrer Kunden auch die Funktionen der Akkreditivstelle zu übernehmen, die ihrer Natur nach als ausgesprochene Bankgeschäfte zu betrachten sind (vgl. ZÖLLY, Bankgeschäfte durch den Speditionsunternehmer, Diss. Zürich 1954, S. 2 f., 11 f., 36 f.). In Anbetracht dieser Entwicklung bedeutete es daher lediglich einen weiteren Schritt in der bereits vorgezeichneten Richtung, zur Sicherung des eigentlichen Warenverkäufers den Spediteur formell als Partei des Warenhandelsgeschäftes einzuschalten, wie dies im vorliegenden Fall geschehen ist. Die Vorinstanz stellt denn auch fest, dass sich nach dem Kriege manche Speditionsfirma mit allen möglichen Warengeschäften befasst habe, und sie weist auf eine von ihr eingeholte Auskunft des Schweiz. Spediteurverbandes vom 20. August 1957 hin, die erkennen lasse, dass eigentlicher Warenhandel zwar nicht in den normalen Tätigkeitsbereich des Spediteurs falle, durch den üblichen Geschäftszweck aber auch nicht ausgeschlossen werde.
d) Ist somit eine Vollmachtsüberschreitung durch Engeler zu verneinen und demzufolge die Beklagte als zur Sache passiv legitimiert zu betrachten, so erübrigt sich eine Prüfung des von der Klägerin in der Berufungsantwort eingenommenen Standpunktes, dass die Beklagte auch im gegenteiligen Falle zur Rückgabe der auf ihr Konto einbezahlten Fr. 75'000.-- verpflichtet wäre.
2. ..... (Ablehnung der Einrede der Widerrechtbarkeit und Unsittlichkeit des Geschäfts.)
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 13. Dezember 1957 bestätigt.
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Procuration. Les pouvoirs du fondé de procuration s'étendent à toutes les affaires qui n'apparaissent pas directement exclues par le but de l'entreprise.
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Sachverhalt ab Seite 168
A.- Die Chemodrog A.-G. ist ein Handelsunternehmen mit Sitz in Zürich. Ihre sämtlichen Aktien befinden sich im Besitz der Eheleute Max und Lily Regli.
Die Frank A.-G. ist eine Speditionsfirma mit Sitz in Basel und einer Filiale in Chiasso. Prokurist in Chiasso war Giuseppe Engeler; er war bis zum 12. April 1948 einzelzeichnungsberechtigt.
Anfangs Februar 1948 erfuhr die Chemodrog A.-G. durch ihren Angestellten Oertly, dass sich Gelegenheit biete, in Verbindung mit einer Firma Italsuisse in Mailand Zuckerimporte nach Italien mit hohem Gewinn durchzuführen; es sei vorgesehen, die Geschäfte über die Frank A.-G. in Chiasso als Treuhänderin abzuwickeln. Die Chemodrog A.-G. erklärte sich zu einer Beteiligung bereit.
Am 17. Februar 1948 erhielt sie von der Frank A.-G. ein durch den Prokuristen Engeler unterzeichnetes Schreiben folgenden Wortlauts:
"Die Italsuisse in Mailand gibt uns den Auftrag, für sie und Ihre Firma treuhänderische Funktionen bei Lebensmittelimporten und Verkäufen auszuüben. Wir kommen diesem Gesuche gerne nach und spezifizieren unsere Aufgabe wie folgt:
Die Italsuisse hat Lizenzen in Italien zum Kauf und Verkauf von Kuba-Zucker für die Industrie und die ENAL. Wir übernehmen den Kauf und den Verkauf der einzuführenden Quantitäten Kuba-Zucker, der entweder in Italien oder Chiasso vorrätig ist. Zu diesem Zwecke geben Sie uns in Depot:
Fr. 75 000.-- (fünfundsiebzigtausend Franken)
Wir kaufen damit Kuba-Zucker zu Welthandels-Tagespreisen, geben denselben an die entsprechenden italienischen Kunden - halbstaatliche Organisationen - gegen bar weiter.
Wir übernehmen die absolute Garantie für die Bezahlung der Ware und verpflichten uns, Ihnen entweder den Gegenwert in Schweizerfranken, oder aber den Kuba-Zucker zu Welthandels-Tagespreisen in Chiasso zur Verfügung zu halten. Wir kaufen nur Zucker, wenn derselbe durch die genannten Institutionen bereits bestellt und auch bezahlt werden wird. Wir haben den Auftrag übernommen, Ihnen pro umgesetzte Tonne Kuba-Zucker Fr. 62.- (zweiundsechzig Franken) zu vergüten. Dieser Gewinnanteil ist beim erfolgten Umsatz auf jeden Fall zahlbar, auch wenn Preisschwankungen eintreten sollten. Ihre Beteiligung erfolgt mindestens für die Dauer von zwei Monaten, d.h. sie ist solange nicht kündbar. Erfolgt Ihrerseits am 15. April 1948 eine Kündigung der Beteiligung a n u n s n i c h t, so läuft dieselbe zu gleichen Bedingungen jeweils ein weiterer Monat. ...."
Am 19. Februar 1948 liess Max Regli in Durchführung der getroffenen Vereinbarungen der Filiale Chiasso der Frank A.-G. Fr. 75'000.-- überweisen.
Bis im Februar 1950 wurden der Chemodrog A.-G. aus Geschäften, die gemäss der oben erwähnten Vereinbarung abgewickelt wurden, insgesamt Fr. 54'000.-- an Gewinnanteilen ausbezahlt.
Schon am 1. August 1949 hatte Regli von der Frank A.-G. die Rückzahlung des Kapitals von Fr. 75'000.-- verlangt, jedoch ohne Erfolg.
In der Folge stellte sich heraus, dass bei den in Frage stehenden Zuckerimporten italienische Zollvorschriften verletzt worden waren; es waren durch Vortäuschung von Liebesgabensendungen die hohen italienischen Einfuhrzölle umgangen worden. Gegen Engeler und zahlreiche weitere Angeschuldigte wurde deswegen in Italien ein Strafverfahren wegen Schmuggels durchgeführt.
B.- Mit Klage vom 24. März 1955 belangte die Chemodrog A.-G. die Frank A.-G. auf die Rückzahlung der Fr. 75'000.-- nebst 5% Zins seit 1. September 1949.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Sie bestritt ihre Passivlegitimation, weil Engeler beim Abschluss des Geschäftes seine Befugnisse überschritten habe, was für Regli erkennbar gewesen sei. Zudem sei das Geschäft wegen Widerrechtlichkeit und Verstosses gegen die guten Sitten nichtig, da es unter Vortäuschung von Liebesgabensendungen auf Schmuggel aufgebaut gewesen sei, was auch Regli gewusst habe.
C.- Das Zivilgericht und das Appellationsgericht von Basel-Stadt, dieses mit Urteil vom 13. Dezember 1957, schützten die Klage.
D.- Mit der vorliegenden Berufung beantragt die Beklagte erneut Abweisung der Klage; sie hält an der Einrede der mangelnden Passivlegitimation und der Nichtigkeit des Geschäftes fest.
Die Klägerin beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Prokurist gilt gutgläubigen Dritten gegenüber als ermächtigt, im Namen des Geschäftsherrn alle Arten von Rechtshandlungen vorzunehmen, die der Zweck des Gewerbes oder Geschäftes des Geschäftsherrn mit sich bringen kann (Art. 459 Abs. 1 OR). Diese Generalvollmacht für den gesamten Betrieb erstreckt sich auf alle Rechtshandlungen, die objektiv betrachtet mit einem Gewerbe der betreffenden Art in Zusammenhang gebracht werden können (OSER/SCHÖNENBERGER, OR Art. 459 N. 3). Gemäss dem Wortlaut des Gesetzes und dem Zweck der Prokura als einer typenmässigen Vertretungsmacht ist der Bereich der Befugnisse des Prokuristen weit zu fassen. Dieser ist im Gegensatz zum Handlungsbevollmächtigten im Sinne von Art. 462 OR nicht nur zu solchen Rechtshandlungen befugt, die ein Geschäft der in Frage stehenden Art gewöhnlich mit sich bringt, sondern darüber hinaus auch zu ungewöhnlichen Geschäften, sofern sie auch nur möglicherweise im Geschäftszweck begründet sind; es genügt, dass sie durch diesen nicht geradezu als ausgeschlossen erscheinen (BGE 38 II 105).
a) Bei der Entscheidung darüber, ob diese Voraussetzung im vorliegenden Fall erfüllt sei, ist davon auszugehen, dass im Handelsregister als Geschäftszweck der Filiale Chiasso der Beklagten eingetragen ist: "... l'esercizio di trasporti di ogni genere, navigazzione e noleggio e in generale di tutti gli affari di spedizione e di magazzinaggio come anche la partecipazione a simili imprese". Dementsprechend wird auch in dem von der Beklagten verwendeten Briefkopf der Geschäftsbereich mit "Internationale Transporte, Schiffahrt und Befrachtung" umschrieben.
Es ist nun nicht streitig, dass dieser Speditionsbetrieb im vorliegenden Fall den äusseren Anlass für die Betrauung der Beklagten mit der in Frage stehenden Geschäftsbesorgung darstellte. Ein solcher rein äusserlicher Zusammenhang vermöchte jedoch an sich nicht auszureichen, um ein Handeln des Prokuristen im Rahmen seiner Vollmacht anzunehmen. Erforderlich ist vielmehr ein Zusammenhang mit dem Geschäftszweck des Unternehmens der Beklagten in dem Sinne, dass sich sagen lässt, die Übernahme eines derartigen Geschäftes durch eine Speditionsfirma erscheine objektiv betrachtet als möglich, als nicht geradezu ausgeschlossen. Dabei darf immerhin berücksichtigt werden, dass es sich um ein Geschäft handelte, das der Beklagten umfangreiche Speditionsaufträge einbrachte; in einem solchen Falle wird jede Speditionsfirma eher geneigt sein, auch ein für sie nicht alltägliches und ausserhalb des eigentlichen Geschäftsbereichs liegendes Geschäft einzugehen. Die entscheidende Frage geht deshalb dahin, ob die hier durch den Prokuristen übernommene Geschäftsbesorgung vom Geschäftszweck nicht derart weit ablag, dass trotz der damit verbundenen Speditionsaufträge deren Übernahme durch eine Speditionsfirma objektiv betrachtet als ausgeschlossen erscheinen musste.
b) Die Art der hier in Frage stehenden Geschäftsbesorgung ergibt sich aus dem Schreiben vom 17. Februar 1948, mit welchem der Prokurist Engeler namens der Beklagten der Klägerin die Übernahme des ihr durch die Firma Italsuisse erteilten Auftrags bestätigt hat. Es ist dort die Rede von "treuhänderischen Funktionen bei Lebensmittelimporten und Verkäufen". Die Betreuung fremder Interessen, die damit von der Beklagten übernommen wurde, ging recht weit. Es hatte offenbar die Meinung, dass die Beklagte als indirekte Stellvertreterin die Käufe und Verkäufe abzuschliessen, aus den ihr von der Klägerin zur Verfügung gestellten Geldern die Zahlungen an die Verkäufer zu leisten, die Zahlungen der Käufer entgegenzunehmen und die Gewinnanteile an die Klägerin und die Italsuisse auszurichten habe. Die Aufgabe der Beklagten wurde indessen dadurch erheblich erleichtert, dass die Käufe und Verkäufe, wie sich aus dem Schreiben vom 17. Februar 1948 deutlich ergibt, weitgehend durch die Firma Italsuisse vorbereitet wurden. Die Beklagte brauchte nicht selber Ausschau nach Ware zu halten und Käufer für solche zu suchen. Sie hatte vielmehr, wie die Vorinstanz zutreffend sagt, nur formell als Warenhändlerin aufzutreten, während sie der Sache nach blosse Treuhänderin war. Zudem lief sie, obwohl sie die Rückgabe des ihr von der Klägerin zur Verfügung gestellten Kapitals gewährleistete, bei Abwicklung der Geschäfte in der vorgesehenen Weise keine finanziellen Risiken: die Ware sollte erst erworben werden, wenn entsprechende Bestellungen der italienischen Abnehmer vorlagen, und die Abgabe an diese sollte nur gegen Barzahlung erfolgen. Wie die Vorinstanz sodann in anderm Zusammenhang feststellt, brauchte Regli, bzw. die Klägerin, auch nicht mit einem Schmuggelgeschäft zu rechnen, das durch den Geschäftsbetrieb der Beklagten nicht mehr gedeckt gewesen wäre.
c) Angesichts dieses Sachverhaltes kann nicht gesagt werden, die Übernahme der in Frage stehenden Geschäftsbesorgung durch die Beklagte erscheine bei objektiver Betrachtung als durch den Geschäftszweck ausgeschlossen. Diese Annahme drängt sich umsomehr auf, als auch schon mit dem gewöhnlichen Speditionsgeschäft meistens Nebenleistungen versch iedenster Art verbunden sind, wie der Abschluss von Versicherungen, die Verzollung der Ware, die Veranlassung von Expertisen, vor allem aber auch die Einziehung des Fakturabetrages (vgl. OCHSE, Der Speditionsvertrag im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1933, S. 67 ff., sowie die auf S. 136 ff. abgedruckten Allgemeinen Bedingungen des Schweiz. Spediteurverbandes, vom 30. März 1922/29. Januar 1932, Art. 5, 6 Ziff. 5 und 7). Als während des zweiten Weltkrieges im internationalen Handel Waren in immer zunehmendem Masse nur gegen Dokumentarakkreditive erhältlich waren, gingen die Speditionsfirmen bisweilen sogar dazu über, im Interesse ihrer Kunden auch die Funktionen der Akkreditivstelle zu übernehmen, die ihrer Natur nach als ausgesprochene Bankgeschäfte zu betrachten sind (vgl. ZÖLLY, Bankgeschäfte durch den Speditionsunternehmer, Diss. Zürich 1954, S. 2 f., 11 f., 36 f.). In Anbetracht dieser Entwicklung bedeutete es daher lediglich einen weiteren Schritt in der bereits vorgezeichneten Richtung, zur Sicherung des eigentlichen Warenverkäufers den Spediteur formell als Partei des Warenhandelsgeschäftes einzuschalten, wie dies im vorliegenden Fall geschehen ist. Die Vorinstanz stellt denn auch fest, dass sich nach dem Kriege manche Speditionsfirma mit allen möglichen Warengeschäften befasst habe, und sie weist auf eine von ihr eingeholte Auskunft des Schweiz. Spediteurverbandes vom 20. August 1957 hin, die erkennen lasse, dass eigentlicher Warenhandel zwar nicht in den normalen Tätigkeitsbereich des Spediteurs falle, durch den üblichen Geschäftszweck aber auch nicht ausgeschlossen werde.
d) Ist somit eine Vollmachtsüberschreitung durch Engeler zu verneinen und demzufolge die Beklagte als zur Sache passiv legitimiert zu betrachten, so erübrigt sich eine Prüfung des von der Klägerin in der Berufungsantwort eingenommenen Standpunktes, dass die Beklagte auch im gegenteiligen Falle zur Rückgabe der auf ihr Konto einbezahlten Fr. 75'000.-- verpflichtet wäre.
2. ..... (Ablehnung der Einrede der Widerrechtbarkeit und Unsittlichkeit des Geschäfts.)
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 13. Dezember 1957 bestätigt.
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Estensione della procura. I poteri del procuratore si estendono a tutti gli atti che non appaiono esclusi dallo scopo dello stabilimento o dell'azienda del principale.
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Sachverhalt ab Seite 174
A.- L'Union des usines et des exploitations forestières de Nasic SA (en abrégé: Nasic) est une société anonyme qui a son siège à Genève. Ses actions sont au porteur.
L'Institut central des sociétés financières, à Budapest (en abrégé: Institut central), est un établissement de l'Etat hongrois. De février à avril 1952, des citoyens hongrois ou leurs curateurs lui ont cédé un grand nombre d'actions de Nasic, sans pouvoir cependant représenter ces titres, qui avaient été perdus pendant la guerre.
L'Institut central a demandé au Président du Tribunal de première instance de Genève d'annuler 13874 actions de Nasic. Après avoir procédé selon les art. 983 et suiv. CO, ce magistrat a annulé 11884 actions de Nasic et ordonné à celle-ci de remettre à l'Institut central les titres de remplacement correspondants.
Nasic a formé opposition, en alléguant que les cessions invoquées par le requérant étaient en réalité des actes de spoliation contraires à l'ordre public suisse.
Statuant sur appel, la Cour de justice civile du canton de Genève a déclaré l'opposition de Nasic recevable, annulé les décisions du Président du Tribunal et renvoyé la cause à ce magistrat pour qu'il statue sur le fond après avoir procédé à une information complémentaire. Elle a considéré notamment que la procédure d'annulation des titres était une procédure contentieuse, où le débiteur intervenait comme défendeur, et que la délivrance de nouveaux titres pouvait être requise en même temps que l'annulation des anciens.
L'Institut central a recouru en réforme au Tribunal fédéral, en demandant que l'opposition de Nasic soit déclarée irrecevable et que les titres en cause soient annulés. Il déclarait en outre qu'il était prêt à présenter une seconde requête pour obtenir de nouveaux titres ou le paiement de la dette.
Le Tribunal fédéral a statué par arrêt du 27 mars 1956 (RO 82 II 224). La procédure d'annulation - a-t-il exposé en substance - ressortit à la procédure gracieuse, de sorte que personne ne peut intervenir en qualité de défendeur; un droit d'opposition appartient toutefois à ceux qui font valoir sur le titre lui-même des droits qu'ils perdraient s'il était annulé; enfin, ce n'est qu'une fois l'annulation prononcée que le requérant peut demander qu'un nouveau titre lui soit remis ou que la dette lui soit payée; or, en l'espèce, Nasic ne fait valoir aucun droit sur les actions en cause, de sorte que son opposition n'était pas recevable. Par conséquent, tout en donnant acte à l'Institut central de son offre de présenter une seconde requête, le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et prononcé l'annulation des 11884 actions.
B.- Le 11 avril 1957, l'Institut central a présenté au Président du Tribunal de première instance de Genève une demande de mesure provisionnelle dans laquelle il concluait à ce que Nasic se vît ordonner de lui délivrer 11072 titres de remplacement. Il déclarait en effet renoncer provisoirement à obtenir de tels titres pour 812 des actions qui avaient été annulées.
Nasic a conclu à l'irrecevabilité de la requête, en déclarant qu'elle contestait les droits de l'Institut central et que le litige devait être tranché par les tribunaux ordi.
naires.
Par décision du 23 mai 1957, le Président du Tribunal s'est déclaré incompétent pour connaître des questions litigieuses et il a renvoyé les parties à mieux agir. Il a considéré, en bref, que la délivrance de nouveaux titres ne suivait pas automatiquement l'annulation des anciens; que cette mesure touchait au fond du droit et qu'en la prenant le juge statuait définitivement sur les droits du requérant; que, dans cette procédure, il devait donc pouvoir examiner tous les moyens libératoires du débiteur et ordonner au besoin une administration de preuve complète; qu'il s'agissait dès lors d'une procédure contentieuse ressortissant aux tribunaux ordinaires.
C.- Contre cette décision, l'Institut central recourt en réforme au Tribunal fédéral en reprenant les conclusions qu'il a formulées dans l'instance cantonale.
Nasic propose que le recours soit déclaré irrecevable et, subsidiairement, qu'il soit rejeté.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Comme le Tribunal fédéral l'a déjà exposé dans son arrêt du 27 mars 1956, l'annulation prononcée selon les art. 971 et 986 al. 1 CO prive le titre de la légitimation formelle qu'il donne à son possesseur. Elle replace le requérant dans la situation où il se trouverait s'il détenait encore le papier-valeur, mais elle ne lui confère pas de nouveau droit envers le débiteur. Celui-ci ne subit aucune atteinte dans sa situation juridique et conserve toutes les exceptions qu'il pouvait opposer à la partie requérante lorsqu'elle possédait encore le titre. Il peut donc contester l'existence même du droit qui était incorporé dans le papier-valeur ou nier que le requérant en soit le titulaire. En particulier, si l'annulation n'est pas demandée par celui qui a perdu le titre mais par un ayant cause, le débiteur peut exciper du fait que le droit n'a pas été transféré valablement.
Après l'annulation, il est évident que le débiteur doit être admis à soulever toutes ses exceptions lorsque celui qui a obtenu cette mesure fait directement valoir ses droits envers lui, par exemple en demandant le paiement de la dette exigible. Mais il en est de même si c'est la création d'un nouveau titre qui est requise. En effet, ni l'art. 972 ni l'art. 986 CO ne font de différence entre la faculté pour le requérant d'exercer ses droits et celle de demander la délivrance d'un titre de remplacement. En outre, cette dernière mesure constitue une reconnaissance de dette; or on ne saurait y obliger le débiteur sans qu'il ait pu soulever les exceptions dont il dispose. Bien plus, en transférant le nouveau papier-valeur à un acquéreur de bonne foi, le requérant aurait la possibilité, s'il s'agit d'un titre à ordre ou au porteur, de priver le débiteur des exceptions que celui-ci a contre lui personnellement (art. 979 al. 2 et 1007 CO). Dès lors, il ne suffit pas que le débiteur puisse soulever ses exceptions au moment où la personne qui a obtenu l'annulation ou son ayant cause fait valoir des droits en se fondant sur le titre de remplacement. Il doit pouvoir le faire dès que la délivrance d'un nouveau papier-valeur est demandée.
Ainsi, cette dernière mesure ne fait plus partie de la procédure d'annulation, qui est une procédure gracieuse, dans laquelle le débiteur ne peut intervenir en qualité de défendeur ou d'opposant. Si le débiteur refuse de créer un titre de remplacement, celui qui a obtenu l'annulation doit l'actionner en justice, dans une procédure contentieuse qui permette aux deux parties de faire valoir tous leurs droits. C'est du reste ce qu'a dit le Tribunal fédéral en exposant, dans son arrêt du 27 mars 1956, que la délivrance des nouveaux titres ne pouvait être ordonnée dans la même procédure que l'annulation, mais exigeait la présentation d'une seconde requête.
2. En l'espèce, cependant, le Président du Tribunal n'a pas statué sur le fond du droit. Il a, il est vrai, considéré dans ses motifs que la demande de l'Institut central posait des questions de fond qui relevaient du droit fédéral. Mais les considérants ne participent pas, en règle générale, à l'autorité de la chose jugée et, si ce principe souffre des exceptions, aucune d'elles n'est donnée en l'occurrence. Ainsi, le juge genevois s'est en définitive prononcé seulement sur sa compétence; il l'a niée et a renvoyé l'Institut central à mieux agir. Celui-ci conserve donc tous ses droits et la faculté de les faire valoir devant le juge. Dans ces conditions, le jugement attaqué n'est pas une décision finale donnant ouverture au recours en réforme selon l'art. 48 OJ.
L'art. 49 OJ permet, il est vrai, de recourir en réforme contre certaines décisions préjudicielles ou incidentes pour violation des prescriptions de droit fédéral au sujet de la compétence à raison de la matière ou du lieu. Toutefois, la question de savoir quelle juridiction genevoise est compétente pour connaître de la demande de l'Institut central ressortit exclusivement à la procédure cantonale. En niant sa compétence, le Président du Tribunal n'a donc pu violer aucune prescription de droit fédéral.
Dès lors, le recours est irrecevable.
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Kraftloserklärung von Inhaberaktien, Ausstellung neuer Titel, Art. 971/2, 981 ff. OR. Wirkungen der Kraftloserklärung vermisster Titel; Rechtsnatur des Begehrens um Ausstellung von Ersatztiteln (Erw. 1).
Unzulässigkeit der Berufung gegen den Entscheid des kantonalen Richters, zur Beurteilung eines solchen Begehrens sei eine andere kantonale Behörde zuständig (Erw. 2).
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Sachverhalt ab Seite 174
A.- L'Union des usines et des exploitations forestières de Nasic SA (en abrégé: Nasic) est une société anonyme qui a son siège à Genève. Ses actions sont au porteur.
L'Institut central des sociétés financières, à Budapest (en abrégé: Institut central), est un établissement de l'Etat hongrois. De février à avril 1952, des citoyens hongrois ou leurs curateurs lui ont cédé un grand nombre d'actions de Nasic, sans pouvoir cependant représenter ces titres, qui avaient été perdus pendant la guerre.
L'Institut central a demandé au Président du Tribunal de première instance de Genève d'annuler 13874 actions de Nasic. Après avoir procédé selon les art. 983 et suiv. CO, ce magistrat a annulé 11884 actions de Nasic et ordonné à celle-ci de remettre à l'Institut central les titres de remplacement correspondants.
Nasic a formé opposition, en alléguant que les cessions invoquées par le requérant étaient en réalité des actes de spoliation contraires à l'ordre public suisse.
Statuant sur appel, la Cour de justice civile du canton de Genève a déclaré l'opposition de Nasic recevable, annulé les décisions du Président du Tribunal et renvoyé la cause à ce magistrat pour qu'il statue sur le fond après avoir procédé à une information complémentaire. Elle a considéré notamment que la procédure d'annulation des titres était une procédure contentieuse, où le débiteur intervenait comme défendeur, et que la délivrance de nouveaux titres pouvait être requise en même temps que l'annulation des anciens.
L'Institut central a recouru en réforme au Tribunal fédéral, en demandant que l'opposition de Nasic soit déclarée irrecevable et que les titres en cause soient annulés. Il déclarait en outre qu'il était prêt à présenter une seconde requête pour obtenir de nouveaux titres ou le paiement de la dette.
Le Tribunal fédéral a statué par arrêt du 27 mars 1956 (RO 82 II 224). La procédure d'annulation - a-t-il exposé en substance - ressortit à la procédure gracieuse, de sorte que personne ne peut intervenir en qualité de défendeur; un droit d'opposition appartient toutefois à ceux qui font valoir sur le titre lui-même des droits qu'ils perdraient s'il était annulé; enfin, ce n'est qu'une fois l'annulation prononcée que le requérant peut demander qu'un nouveau titre lui soit remis ou que la dette lui soit payée; or, en l'espèce, Nasic ne fait valoir aucun droit sur les actions en cause, de sorte que son opposition n'était pas recevable. Par conséquent, tout en donnant acte à l'Institut central de son offre de présenter une seconde requête, le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et prononcé l'annulation des 11884 actions.
B.- Le 11 avril 1957, l'Institut central a présenté au Président du Tribunal de première instance de Genève une demande de mesure provisionnelle dans laquelle il concluait à ce que Nasic se vît ordonner de lui délivrer 11072 titres de remplacement. Il déclarait en effet renoncer provisoirement à obtenir de tels titres pour 812 des actions qui avaient été annulées.
Nasic a conclu à l'irrecevabilité de la requête, en déclarant qu'elle contestait les droits de l'Institut central et que le litige devait être tranché par les tribunaux ordi.
naires.
Par décision du 23 mai 1957, le Président du Tribunal s'est déclaré incompétent pour connaître des questions litigieuses et il a renvoyé les parties à mieux agir. Il a considéré, en bref, que la délivrance de nouveaux titres ne suivait pas automatiquement l'annulation des anciens; que cette mesure touchait au fond du droit et qu'en la prenant le juge statuait définitivement sur les droits du requérant; que, dans cette procédure, il devait donc pouvoir examiner tous les moyens libératoires du débiteur et ordonner au besoin une administration de preuve complète; qu'il s'agissait dès lors d'une procédure contentieuse ressortissant aux tribunaux ordinaires.
C.- Contre cette décision, l'Institut central recourt en réforme au Tribunal fédéral en reprenant les conclusions qu'il a formulées dans l'instance cantonale.
Nasic propose que le recours soit déclaré irrecevable et, subsidiairement, qu'il soit rejeté.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Comme le Tribunal fédéral l'a déjà exposé dans son arrêt du 27 mars 1956, l'annulation prononcée selon les art. 971 et 986 al. 1 CO prive le titre de la légitimation formelle qu'il donne à son possesseur. Elle replace le requérant dans la situation où il se trouverait s'il détenait encore le papier-valeur, mais elle ne lui confère pas de nouveau droit envers le débiteur. Celui-ci ne subit aucune atteinte dans sa situation juridique et conserve toutes les exceptions qu'il pouvait opposer à la partie requérante lorsqu'elle possédait encore le titre. Il peut donc contester l'existence même du droit qui était incorporé dans le papier-valeur ou nier que le requérant en soit le titulaire. En particulier, si l'annulation n'est pas demandée par celui qui a perdu le titre mais par un ayant cause, le débiteur peut exciper du fait que le droit n'a pas été transféré valablement.
Après l'annulation, il est évident que le débiteur doit être admis à soulever toutes ses exceptions lorsque celui qui a obtenu cette mesure fait directement valoir ses droits envers lui, par exemple en demandant le paiement de la dette exigible. Mais il en est de même si c'est la création d'un nouveau titre qui est requise. En effet, ni l'art. 972 ni l'art. 986 CO ne font de différence entre la faculté pour le requérant d'exercer ses droits et celle de demander la délivrance d'un titre de remplacement. En outre, cette dernière mesure constitue une reconnaissance de dette; or on ne saurait y obliger le débiteur sans qu'il ait pu soulever les exceptions dont il dispose. Bien plus, en transférant le nouveau papier-valeur à un acquéreur de bonne foi, le requérant aurait la possibilité, s'il s'agit d'un titre à ordre ou au porteur, de priver le débiteur des exceptions que celui-ci a contre lui personnellement (art. 979 al. 2 et 1007 CO). Dès lors, il ne suffit pas que le débiteur puisse soulever ses exceptions au moment où la personne qui a obtenu l'annulation ou son ayant cause fait valoir des droits en se fondant sur le titre de remplacement. Il doit pouvoir le faire dès que la délivrance d'un nouveau papier-valeur est demandée.
Ainsi, cette dernière mesure ne fait plus partie de la procédure d'annulation, qui est une procédure gracieuse, dans laquelle le débiteur ne peut intervenir en qualité de défendeur ou d'opposant. Si le débiteur refuse de créer un titre de remplacement, celui qui a obtenu l'annulation doit l'actionner en justice, dans une procédure contentieuse qui permette aux deux parties de faire valoir tous leurs droits. C'est du reste ce qu'a dit le Tribunal fédéral en exposant, dans son arrêt du 27 mars 1956, que la délivrance des nouveaux titres ne pouvait être ordonnée dans la même procédure que l'annulation, mais exigeait la présentation d'une seconde requête.
2. En l'espèce, cependant, le Président du Tribunal n'a pas statué sur le fond du droit. Il a, il est vrai, considéré dans ses motifs que la demande de l'Institut central posait des questions de fond qui relevaient du droit fédéral. Mais les considérants ne participent pas, en règle générale, à l'autorité de la chose jugée et, si ce principe souffre des exceptions, aucune d'elles n'est donnée en l'occurrence. Ainsi, le juge genevois s'est en définitive prononcé seulement sur sa compétence; il l'a niée et a renvoyé l'Institut central à mieux agir. Celui-ci conserve donc tous ses droits et la faculté de les faire valoir devant le juge. Dans ces conditions, le jugement attaqué n'est pas une décision finale donnant ouverture au recours en réforme selon l'art. 48 OJ.
L'art. 49 OJ permet, il est vrai, de recourir en réforme contre certaines décisions préjudicielles ou incidentes pour violation des prescriptions de droit fédéral au sujet de la compétence à raison de la matière ou du lieu. Toutefois, la question de savoir quelle juridiction genevoise est compétente pour connaître de la demande de l'Institut central ressortit exclusivement à la procédure cantonale. En niant sa compétence, le Président du Tribunal n'a donc pu violer aucune prescription de droit fédéral.
Dès lors, le recours est irrecevable.
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Annulation d'actions au porteur, délivrance de nouveaux titres, art. 971, 972, 981 et suiv. CO. Effets de l'annulation de titres perdus; nature juridique de la demande de titres de remplacement; droits du débiteur (consid. 1).
Irrecevabilité du recours en réforme dirigé contre la décision par laquelle le juge cantonal déclare qu'une autre autorité cantonale est compétente pour connaître de la demande de titres de remplacement (consid. 2).
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A.- L'Union des usines et des exploitations forestières de Nasic SA (en abrégé: Nasic) est une société anonyme qui a son siège à Genève. Ses actions sont au porteur.
L'Institut central des sociétés financières, à Budapest (en abrégé: Institut central), est un établissement de l'Etat hongrois. De février à avril 1952, des citoyens hongrois ou leurs curateurs lui ont cédé un grand nombre d'actions de Nasic, sans pouvoir cependant représenter ces titres, qui avaient été perdus pendant la guerre.
L'Institut central a demandé au Président du Tribunal de première instance de Genève d'annuler 13874 actions de Nasic. Après avoir procédé selon les art. 983 et suiv. CO, ce magistrat a annulé 11884 actions de Nasic et ordonné à celle-ci de remettre à l'Institut central les titres de remplacement correspondants.
Nasic a formé opposition, en alléguant que les cessions invoquées par le requérant étaient en réalité des actes de spoliation contraires à l'ordre public suisse.
Statuant sur appel, la Cour de justice civile du canton de Genève a déclaré l'opposition de Nasic recevable, annulé les décisions du Président du Tribunal et renvoyé la cause à ce magistrat pour qu'il statue sur le fond après avoir procédé à une information complémentaire. Elle a considéré notamment que la procédure d'annulation des titres était une procédure contentieuse, où le débiteur intervenait comme défendeur, et que la délivrance de nouveaux titres pouvait être requise en même temps que l'annulation des anciens.
L'Institut central a recouru en réforme au Tribunal fédéral, en demandant que l'opposition de Nasic soit déclarée irrecevable et que les titres en cause soient annulés. Il déclarait en outre qu'il était prêt à présenter une seconde requête pour obtenir de nouveaux titres ou le paiement de la dette.
Le Tribunal fédéral a statué par arrêt du 27 mars 1956 (RO 82 II 224). La procédure d'annulation - a-t-il exposé en substance - ressortit à la procédure gracieuse, de sorte que personne ne peut intervenir en qualité de défendeur; un droit d'opposition appartient toutefois à ceux qui font valoir sur le titre lui-même des droits qu'ils perdraient s'il était annulé; enfin, ce n'est qu'une fois l'annulation prononcée que le requérant peut demander qu'un nouveau titre lui soit remis ou que la dette lui soit payée; or, en l'espèce, Nasic ne fait valoir aucun droit sur les actions en cause, de sorte que son opposition n'était pas recevable. Par conséquent, tout en donnant acte à l'Institut central de son offre de présenter une seconde requête, le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et prononcé l'annulation des 11884 actions.
B.- Le 11 avril 1957, l'Institut central a présenté au Président du Tribunal de première instance de Genève une demande de mesure provisionnelle dans laquelle il concluait à ce que Nasic se vît ordonner de lui délivrer 11072 titres de remplacement. Il déclarait en effet renoncer provisoirement à obtenir de tels titres pour 812 des actions qui avaient été annulées.
Nasic a conclu à l'irrecevabilité de la requête, en déclarant qu'elle contestait les droits de l'Institut central et que le litige devait être tranché par les tribunaux ordi.
naires.
Par décision du 23 mai 1957, le Président du Tribunal s'est déclaré incompétent pour connaître des questions litigieuses et il a renvoyé les parties à mieux agir. Il a considéré, en bref, que la délivrance de nouveaux titres ne suivait pas automatiquement l'annulation des anciens; que cette mesure touchait au fond du droit et qu'en la prenant le juge statuait définitivement sur les droits du requérant; que, dans cette procédure, il devait donc pouvoir examiner tous les moyens libératoires du débiteur et ordonner au besoin une administration de preuve complète; qu'il s'agissait dès lors d'une procédure contentieuse ressortissant aux tribunaux ordinaires.
C.- Contre cette décision, l'Institut central recourt en réforme au Tribunal fédéral en reprenant les conclusions qu'il a formulées dans l'instance cantonale.
Nasic propose que le recours soit déclaré irrecevable et, subsidiairement, qu'il soit rejeté.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Comme le Tribunal fédéral l'a déjà exposé dans son arrêt du 27 mars 1956, l'annulation prononcée selon les art. 971 et 986 al. 1 CO prive le titre de la légitimation formelle qu'il donne à son possesseur. Elle replace le requérant dans la situation où il se trouverait s'il détenait encore le papier-valeur, mais elle ne lui confère pas de nouveau droit envers le débiteur. Celui-ci ne subit aucune atteinte dans sa situation juridique et conserve toutes les exceptions qu'il pouvait opposer à la partie requérante lorsqu'elle possédait encore le titre. Il peut donc contester l'existence même du droit qui était incorporé dans le papier-valeur ou nier que le requérant en soit le titulaire. En particulier, si l'annulation n'est pas demandée par celui qui a perdu le titre mais par un ayant cause, le débiteur peut exciper du fait que le droit n'a pas été transféré valablement.
Après l'annulation, il est évident que le débiteur doit être admis à soulever toutes ses exceptions lorsque celui qui a obtenu cette mesure fait directement valoir ses droits envers lui, par exemple en demandant le paiement de la dette exigible. Mais il en est de même si c'est la création d'un nouveau titre qui est requise. En effet, ni l'art. 972 ni l'art. 986 CO ne font de différence entre la faculté pour le requérant d'exercer ses droits et celle de demander la délivrance d'un titre de remplacement. En outre, cette dernière mesure constitue une reconnaissance de dette; or on ne saurait y obliger le débiteur sans qu'il ait pu soulever les exceptions dont il dispose. Bien plus, en transférant le nouveau papier-valeur à un acquéreur de bonne foi, le requérant aurait la possibilité, s'il s'agit d'un titre à ordre ou au porteur, de priver le débiteur des exceptions que celui-ci a contre lui personnellement (art. 979 al. 2 et 1007 CO). Dès lors, il ne suffit pas que le débiteur puisse soulever ses exceptions au moment où la personne qui a obtenu l'annulation ou son ayant cause fait valoir des droits en se fondant sur le titre de remplacement. Il doit pouvoir le faire dès que la délivrance d'un nouveau papier-valeur est demandée.
Ainsi, cette dernière mesure ne fait plus partie de la procédure d'annulation, qui est une procédure gracieuse, dans laquelle le débiteur ne peut intervenir en qualité de défendeur ou d'opposant. Si le débiteur refuse de créer un titre de remplacement, celui qui a obtenu l'annulation doit l'actionner en justice, dans une procédure contentieuse qui permette aux deux parties de faire valoir tous leurs droits. C'est du reste ce qu'a dit le Tribunal fédéral en exposant, dans son arrêt du 27 mars 1956, que la délivrance des nouveaux titres ne pouvait être ordonnée dans la même procédure que l'annulation, mais exigeait la présentation d'une seconde requête.
2. En l'espèce, cependant, le Président du Tribunal n'a pas statué sur le fond du droit. Il a, il est vrai, considéré dans ses motifs que la demande de l'Institut central posait des questions de fond qui relevaient du droit fédéral. Mais les considérants ne participent pas, en règle générale, à l'autorité de la chose jugée et, si ce principe souffre des exceptions, aucune d'elles n'est donnée en l'occurrence. Ainsi, le juge genevois s'est en définitive prononcé seulement sur sa compétence; il l'a niée et a renvoyé l'Institut central à mieux agir. Celui-ci conserve donc tous ses droits et la faculté de les faire valoir devant le juge. Dans ces conditions, le jugement attaqué n'est pas une décision finale donnant ouverture au recours en réforme selon l'art. 48 OJ.
L'art. 49 OJ permet, il est vrai, de recourir en réforme contre certaines décisions préjudicielles ou incidentes pour violation des prescriptions de droit fédéral au sujet de la compétence à raison de la matière ou du lieu. Toutefois, la question de savoir quelle juridiction genevoise est compétente pour connaître de la demande de l'Institut central ressortit exclusivement à la procédure cantonale. En niant sa compétence, le Président du Tribunal n'a donc pu violer aucune prescription de droit fédéral.
Dès lors, le recours est irrecevable.
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Ammortamento di azioni al portatore, rilascio di nuovi titoli. Art. 971/2, 981 segg. CO. Effetti dell'ammortamento di titoli smarriti; natura giuridica della domanda volta a ottenere il rilascio di nuovi titoli; diritti del debitore (consid. 1).
Irricevibilità del ricorso per riforma diretto contro una decisione del giudice cantonale che pronuncia la competenza di un'altra autorità cantonale a statuire sulla richiesta di titoli in sostituzione di quelli smarriti (consid. 2).
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84 II 179
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84 II 179
Sachverhalt ab Seite 179
A.- Der Kläger Brägger kaufte mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 16. September 1949 vom Beklagten Eberle ein landwirtschaftliches Heimwesen zum verurkundeten Preise von Fr. 60'000.--. Damals galt noch der BRB vom 19. Januar 1940/7. November 1946 über Massnahmen gegen die Bodenspekulation (BMB, BS 9 S. 159 ff.). Die zuständige Behörde erteilte dem Kaufvertrag die zu seiner Gültigkeit erforderliche Genehmigung, worauf der Grundbucheintrag im Dezember 1949 erfolgte.
B.- Am 2. März 1954 erhob Brägger gegen Eberle Klage auf Bezahlung von Fr. 15'000.-- nebst 5% Zins seit 16. September 1949. Er behauptete, er habe beim Kauf der Liegenschaft dem Beklagten über den verurkundeten und behördlich genehmigten Kaufpreis hinaus weitere Fr. 15'000.-- bezahlen müssen. Diese Schwarzzahlung sei nach Art. 42 BMB nichtig und könne daher von ihm zurückverlangt werden.
Im Zeitpunkt der Klageerhebung war der BMB nicht mehr in Kraft, sondern durch das BG vom 12. Juni 1951 über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG, AS 1952 S. 403) ersetzt worden.
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Er bestritt die vom Kläger behauptete Schwarzzahlung und machte geltend, dass selbst beim Vorliegen einer solchen die Klage aus rechtlichen Gründen abgewiesen werden müsse.
C.- Das Bezirksgericht Weinfelden wies die Klage ab, weil eine Schwarzzahlung nicht nachgewiesen sei.
Das Obergericht des Kantons Thurgau erachtete dagegen die behauptete Schwarzzahlung als erwiesen und verpflichtete den Beklagten zur Rückzahlung des Betrages von Fr. 15'000.-- nebst 3% Zins vom 16. September 1949 bis zum 1. März 1954 und 5% Zins seit 2. März 1954.
D.- Gegen das Urteil des Obergerichts vom 28. November 1957 ergriff der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht mit dem erneuten Antrag auf Abweisung der Klage.
Der Kläger beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgericht hat, wie auch der Beklagte zugibt, von der vorinstanzlich festgestellten Tatsache auszugehen, dass der Beklagte am 16. September 1949 eine Schwarzzahlung von Fr. 15'000.-- entgegennahm. Diese Zahlung war nach Art. 42 Abs. 2 des in jenem Zeitpunkt noch geltenden BMB nichtig und (in Abweichung von der in Art. 66 OR vorgesehenen Ordnung) rückforderbar.
Dagegen hält der Beklagte daran fest, dass die Rückforderung dieser Schwarzzahlung ausgeschlossen sei, weil die daraufabzielendeKlage erst in einemZeitpunkt erfolgte, als der BMB ausser Kraft getreten und durch das EGG ersetzt war.
Die Vorinstanz hat diese Auffassung des Beklagten mit der Begründung verworfen, dass die vor dem Inkrafttreten des EGG begründeten Rechtsverhältnisse auch weiterhin nach dem alten Recht, d.h. nach dem BMB, beurteilt werden müssten.
2. a) Das EGG, das an die Stelle des BMB getreten ist, enthält keine intertemporalrechtlichen Bestimmungen. Es beschränkt sich darauf, in Art. 48 EGG zu verordnen, dass "alle diesem Gesetz widersprechenden Bestimmungen" aufgehoben seien, womit vorab der BMB gemeint ist.
Der BRB vom 25. März über Änderung der Massnahmen zum Schutze der Pächter (BS 9 S. 169), durch den der BMB abgeändert worden ist, enthielt dagegen in Art. 5 Abs. 2 die übergangsrechtliche Bestimmung, dass die vor Inkrafttreten dieses Beschlusses eingetretenen Tatsachen auch fernerhin gemäss den bisherigen Bestimmungen zu beurteilen seien.
b) Aus dem Fehlen intertemporalrechtlicher Bestimmungen im EGG glaubt die Berufung ableiten zu können, der Gesetzgeber habe bewusst und absolut eine weitere Anwendung des BMB auf vor dem 1. Januar 1953 eingetretene Tatbestände ausschliessen wollen. Das Bundesgericht hat diese Auffassung jedoch entgegen der Meinung der Berufung mit den EntscheidenBGE 79 I 270Erw. 4 und BGE 80 II 157 bereits verworfen. Im zuerst erwähnten Fall wurde das EGG auf einen vor dem 1. Januar 1953 abgeschlossenen Liegenschaftskauf als nicht anwendbar erklärt; im zweiten Fall wurde daraus die Folgerung gezogen, die Aufhebung des BMB könne sich nicht auf die unter dessen Herrschaft abgeschlossenen Kaufverträge beziehen; es gelte vielmehr der in Art. 1 SchlT zum ZGB niedergelegte allgemeine Rechtsgrundsatz, dass die vor dem Inkrafttreten des EGG eingetretenen Tatbestände nach dem Recht zu beurteilen sind, das zur Zeit ihres Eintrittes gegolten hat. Danach ist im vorliegenden Fall der noch unter altem Recht (BMB) verwirklichte Tatbestand der Schwarzzahlung nach wie vor nach den Bestimmungen des BMB zu beurteilen (so auch JOST, Handkommentar zum EGG, S. 157 Bem. 3).
Zu Unrecht glaubt die Berufung dem entgegenhalten zu können, dass der SchlT zum ZGB in erster Linie eine Ordnung für den Übergang vom kantonalen Recht zum Bundesrecht traf. Denn in dieser Ordnung kommt darüber hinaus auch die Auffassung des Bundesgesetzgebers über das intertemporale Recht schlechthin zum Ausdruck; die dort aufgestellten Grundsätze gelten überall, wo der Gesetzgeber keine Sonderbestimmungen erlassen hat; sie sind denn auch im Laufe der Jahrzehnte fester Bestandteil der schweizerischen Rechtsauffassung geworden, und folgerichtig hat sie z.B. auch Art. 1 der Schluss- und Übergangsbestimmungen zum rev. OR von 1937 als anwendbar erklärt.
c) Entgegen der Auffassung der Berufung ist auch rechtlich bedeutungslos, dass es sich bei der Ersetzung des BMB durch das EGG um einen Übergang von sog. Notrecht, das auf den dem Bundesrat im August 1939 erteilten ausserordentlichen Vollmachten beruhte, zu ordentlichem, auf dem normalen Gesetzgebungsweg gesetzten Recht handelt. Auch das Notrecht ist Bestandteil des schweizerischen Rechtes, und es ist nicht einzusehen, wieso hier intertemporalrechtlich etwas anderes gelten sollte als die allgemeinen Grundsätze des SchlT zum ZGB, insbesondere dessen grundlegende Bestimmungen in Art. 1-3.
d) Der Beklagte verweist schliesslich darauf, dass der Rückforderungsanspruch erst in einem Zeitpunkt erhoben wurde, als bereits das EGG den BMB abgelöst hatte. Allein soweit sich das eidgenössische intertemporale Recht mit dem Anwendungsbereich zweier sich folgender materiellrechtlicher Gesetze oder Rechtsordnungen befasst, stellt es nirgends auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Geltendmachung eines unter dem alten Recht entstandenen Anspruchs ab. Diese Geltendmachung ist intertemporalrechtlich eine belanglose, rechtlich unerhebliche Tatsache. Sie kann höchstens von Bedeutung sein, soweit es sich um Verfahrensvorschriften handelt. Solche stehen hier nicht in Frage.
3. a) Nach dem somit grundsätzlich massgebenden BMB ist der eingeklagte Rückforderungsanspruch tatsächlich entstanden und besteht immer noch. Denn gemäss Art. 42 BMB ist eine Schwarzzahlung nichtig und kann innert 10 Jahren seit ihrer Vornahme zurückverlangt werden. Diese Verjährungsfrist war im Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht verstrichen.
b) Der streitige Rückforderungsanspruch ist wegen Widerrechtlichkeit der Schwarzzahlung gemäss BMB, also ex lege entstanden. Er ist rechtlich ein Rückerstattungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung und daher gleich wie hinsichtlich seiner Entstehung auch in Bezug auf seinen Inhalt dem alten Recht unterworfen (MUTZNER, SchlT zum ZGB, Art. 1 N. 43, 61 f.; HUBER/MUTZNER, System und Geschichte des schweizerischen Privatrechts, S. 242 f.). Der Geltendmachung dieses Anspruchs stünde nur etwas im Wege, wenn er mit Bestimmungen des neuen Rechts, die um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellt sind, unvereinbar wäre.
Der Beklagte behauptet, das sei hier der Fall. Er macht geltend, Art. 42 Abs. 2 BMB habe für den Liegenschaftshandel die Anwendung von Art. 66 OR ausgeschlossen. Seit der Ausserkraftsetzung des BMB, also seit 1. Januar 1953, gelte Art. 66 OR auch im Bereich des Liegenschaftshandels wieder. Art. 66 OR sei aber eine Vorschrift, die um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellt sei; der Rückforderung stehe also die Einrede aus Art. 66 OR entgegen, weil die Schwarzzahlung natürlich in der Absicht erfolgt sei, einen rechtswidrigen Erfolg herbeizuführen. Auch würde die Rückforderung heute gegen Art. 2 ZGB verstossen.
c) Dieser Betrachtungsweise kann nicht beigepflichtet werden. Gewiss ist Art. 66 OR eine zwingende Bestimmung. Sie bezweckt, einer bestimmten Gruppe von Geschäften, die aus rechtswidriger oder unsittlicher Absicht heraus vorgenommen werden, durch Verweigerung der Rückforderung des unredlichen Gebers zu begegnen. Sie will verhindern, dass der Richter für Ansprüche aus gewissen unsauberen Geschäften Rechtsschutz gewähren muss. Ob man Art. 66 OR deswegen nicht nur als zwingende Vorschrift betrachten muss, sondern sogar als Vorschrift um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen, mag offen bleiben. Selbst wenn dies angenommen würde, so folgt daraus keineswegs, dass die weitere Anwendung von Art. 42 BMB auf altrechtliche Tatbestände mit der öffentlichen Ordnung oder Sittlichkeit unvereinbar wäre; nur unter dieser Voraussetzung könnte aber die Vorbehaltsklausel des Art. 2 SchlT zum ZGB eingreifen.
Der Ausschluss der Rückforderung gemäss Art. 66 OR ist nicht der einzige, sondern bloss einer von verschiedenen denkbaren Wegen zur Verpönung gewisser verwerflicher Geschäfte. Die vom Gesetz getroffene Ordnung erscheint sogar als eine gesetzgeberisch fragwürdige Lösung, da sie je nach den Umständen zu moralisch unbefriedigenden Ergebnissen führen kann. Die Vorschrift ist denn auch in der Rechtsprechung bald einschränkend (BGE 53 II 41), bald ausdehnend (BGE 74 II 27, BGE 82 II 75) ausgelegt und das Ergebnis der Auslegung oft an Hand von Art. 2 ZGB berichtigt worden (BGE 75 II 294f.,BGE 76 II 369f.). Die vom Allgemeinen Preussischen Landrecht getroffene Ordnung, nämlich die Einziehung zu Handen des Staates, ist befriedigender als die Lösung des Art. 66 OR. Die von dieser Vorschrift abweichende Ordnung gemäss Art. 42 Abs. 2 BMB war durch den Zweck des BMB bedingt; es handelte sich darum, die Leistung übersetzter Preise für landwirtschaftliche Grundstücke zu verhindern, weil übersetzte Bodenpreise erfahrungsgemäss für den Landwirt existenzgefährdend sind (BGE 80 II 158). Aus diesem Grunde musste der Ausschluss der Rückforderung einer Schwarzzahlung, wie er bei der Anwendung von Art. 66 OR Platz gegriffen hätte, beseitigt und gerade das Gegenteil von Art. 66 OR verordnet werden. Das erheischte das Allgemeininteresse an der Erhaltung des Bauernstandes. Eine Ordnung, die vom Gesetzgeber als um des Gemeinwohls willen notwendig und gerecht betrachtet und darum zwingend vorgeschrieben wurde, kann aber nicht von einem Tag auf den andern vom gleichen Gesetzgeber oder vom Richter als mit der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit unverträglich beurteilt werden, selbst wenn die neue gesetzliche Regelung von der früheren erheblich abweicht. Auch wird keine Bestimmung des EGG verletzt oder auch nur gefährdet, wenn man Art. 42 Abs. 2 BMB noch auf einige übriggebliebene altrechtliche Tatbestände (Schwarzzahlungen) anwendet. Ebensowenig erfährt die in Art. 66 OR zum Ausdruck gebrachte Missbilligung gewisser Leistungen eine Beeinträchtigung; denn diese Missbilligung liegt ja unverkennbar auch der Ordnung von Art. 42 Abs. 2 BMB zu Grunde. Weder das Rechtsbewusstsein, noch der Staat, noch die öffentliche Ordnung und Sittlichkeit erscheinen als gefährdet, wenn entsprechend der allgemeinen Regel das frühere Recht auf die unter seiner Herrschaft abgeschlossenen Geschäfte weiterhin angewendet wird.
Es wäre im Gegenteil stossend, wenn im vorliegenden Fall der Beklagte sowohl den Folgen nach altem Recht, wie jenen nach dem neuen Recht (Vorkaufsrecht der Verwandten) entgehen könnte. Es ist nicht einzusehen, warum der Beklagte, der den Käufer dermassen überfordert und die mit der Durchführung des BMB beauftragten Behörden hintergangen hat, besser gestellt sein sollte als andere Verkäufer, die dem BMB zuwidergehandelt hatten. Das wäre hier um so stossender als der Kläger im wesentlichen durch die Nachlässigkeit der Strafuntersuchungsbehörden daran verhindert wurde, seine Rückforderungsklage noch unter der Herrschaft des alten Rechtes einzureichen. Er hat nämlich schon im Frühjahr 1950 im Sinne eines ersten Schrittes zur Wiedererlangung der Überzahlung gegen den Beklagten Strafanzeige erstattet; diese Strafuntersuchung wurde jedoch erst im Herbst 1956 abgeschlossen und musste wegen Verjährung eingestellt werden. Angesichts aller dieser Umstände kann in der Rückforderung der beträchtlichen Schwarzzahlung durch den Kläger kein Rechtsmissbrauch erblickt werden.
Soweit sich die Berufung des Beklagten gegen die Verurteilung zur Rückerstattung des Kapitalbetrages von Fr. 15'000.-- wendet, ist sie deshalb unbegründet.
4. Die Vorinstanz hat dem Kläger neben 5% Verzugszins seit der Klageeinreichung vom 2. März 1954 für die Zeit von der Schwarzzahlung (16. September 1949) bis zur Klageeinreichung 3% Zins zugesprochen, weil dem Kläger dieser Kapitalertrag entgangen sei. Der Beklagte beantragt, diese zusätzliche Zinsverpflichtung sei aufzuheben. Der Entscheid der Vorinstanz ist indessen, wenn auch aus andern als den im angefochtenen Entscheid angeführten Gründen, zu bestätigen. Der Beklagte hat die ganze Bereicherung herauszugeben. Hiezu gehört neben dem Kapital auch der Zins, den der Beklagte in der Zwischenzeit erfahrungsgemäss ziehen konnte und natürlich auch gezogen hat. Diesen Vergütungszins hat die Vorinstanz auf 3% bemessen. Darin liegt eine tatsächliche Feststellung, die sich auf die örtlichen Verhältnisse stützt und mit der Lebenserfahrung nicht im Widerspruch steht. Dass Art. 42 Abs. 2 BMB die Rückforderung im Gegensatz zu den allgemeinen Bereicherungsgrundsätzen des Art. 62 OR unter Ausschluss jeglichen Zinses auf die seinerzeit erbrachte Leistung habe beschränken wollen, wie der Beklagte behauptet, trifft nicht zu.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 28. November 1957 bestätigt.
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de
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Landwirtschaftliches Bodenrecht. Intertemporalrechtliche Behandlung des Rückforderungsanspruchs aus Art. 42 Abs. 2 BMB.
Verhältnis zum EGG einerseits und zu Art. 66 OR anderseits.
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civil law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-179%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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84 II 179
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84 II 179
Sachverhalt ab Seite 179
A.- Der Kläger Brägger kaufte mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 16. September 1949 vom Beklagten Eberle ein landwirtschaftliches Heimwesen zum verurkundeten Preise von Fr. 60'000.--. Damals galt noch der BRB vom 19. Januar 1940/7. November 1946 über Massnahmen gegen die Bodenspekulation (BMB, BS 9 S. 159 ff.). Die zuständige Behörde erteilte dem Kaufvertrag die zu seiner Gültigkeit erforderliche Genehmigung, worauf der Grundbucheintrag im Dezember 1949 erfolgte.
B.- Am 2. März 1954 erhob Brägger gegen Eberle Klage auf Bezahlung von Fr. 15'000.-- nebst 5% Zins seit 16. September 1949. Er behauptete, er habe beim Kauf der Liegenschaft dem Beklagten über den verurkundeten und behördlich genehmigten Kaufpreis hinaus weitere Fr. 15'000.-- bezahlen müssen. Diese Schwarzzahlung sei nach Art. 42 BMB nichtig und könne daher von ihm zurückverlangt werden.
Im Zeitpunkt der Klageerhebung war der BMB nicht mehr in Kraft, sondern durch das BG vom 12. Juni 1951 über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG, AS 1952 S. 403) ersetzt worden.
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Er bestritt die vom Kläger behauptete Schwarzzahlung und machte geltend, dass selbst beim Vorliegen einer solchen die Klage aus rechtlichen Gründen abgewiesen werden müsse.
C.- Das Bezirksgericht Weinfelden wies die Klage ab, weil eine Schwarzzahlung nicht nachgewiesen sei.
Das Obergericht des Kantons Thurgau erachtete dagegen die behauptete Schwarzzahlung als erwiesen und verpflichtete den Beklagten zur Rückzahlung des Betrages von Fr. 15'000.-- nebst 3% Zins vom 16. September 1949 bis zum 1. März 1954 und 5% Zins seit 2. März 1954.
D.- Gegen das Urteil des Obergerichts vom 28. November 1957 ergriff der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht mit dem erneuten Antrag auf Abweisung der Klage.
Der Kläger beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgericht hat, wie auch der Beklagte zugibt, von der vorinstanzlich festgestellten Tatsache auszugehen, dass der Beklagte am 16. September 1949 eine Schwarzzahlung von Fr. 15'000.-- entgegennahm. Diese Zahlung war nach Art. 42 Abs. 2 des in jenem Zeitpunkt noch geltenden BMB nichtig und (in Abweichung von der in Art. 66 OR vorgesehenen Ordnung) rückforderbar.
Dagegen hält der Beklagte daran fest, dass die Rückforderung dieser Schwarzzahlung ausgeschlossen sei, weil die daraufabzielendeKlage erst in einemZeitpunkt erfolgte, als der BMB ausser Kraft getreten und durch das EGG ersetzt war.
Die Vorinstanz hat diese Auffassung des Beklagten mit der Begründung verworfen, dass die vor dem Inkrafttreten des EGG begründeten Rechtsverhältnisse auch weiterhin nach dem alten Recht, d.h. nach dem BMB, beurteilt werden müssten.
2. a) Das EGG, das an die Stelle des BMB getreten ist, enthält keine intertemporalrechtlichen Bestimmungen. Es beschränkt sich darauf, in Art. 48 EGG zu verordnen, dass "alle diesem Gesetz widersprechenden Bestimmungen" aufgehoben seien, womit vorab der BMB gemeint ist.
Der BRB vom 25. März über Änderung der Massnahmen zum Schutze der Pächter (BS 9 S. 169), durch den der BMB abgeändert worden ist, enthielt dagegen in Art. 5 Abs. 2 die übergangsrechtliche Bestimmung, dass die vor Inkrafttreten dieses Beschlusses eingetretenen Tatsachen auch fernerhin gemäss den bisherigen Bestimmungen zu beurteilen seien.
b) Aus dem Fehlen intertemporalrechtlicher Bestimmungen im EGG glaubt die Berufung ableiten zu können, der Gesetzgeber habe bewusst und absolut eine weitere Anwendung des BMB auf vor dem 1. Januar 1953 eingetretene Tatbestände ausschliessen wollen. Das Bundesgericht hat diese Auffassung jedoch entgegen der Meinung der Berufung mit den EntscheidenBGE 79 I 270Erw. 4 und BGE 80 II 157 bereits verworfen. Im zuerst erwähnten Fall wurde das EGG auf einen vor dem 1. Januar 1953 abgeschlossenen Liegenschaftskauf als nicht anwendbar erklärt; im zweiten Fall wurde daraus die Folgerung gezogen, die Aufhebung des BMB könne sich nicht auf die unter dessen Herrschaft abgeschlossenen Kaufverträge beziehen; es gelte vielmehr der in Art. 1 SchlT zum ZGB niedergelegte allgemeine Rechtsgrundsatz, dass die vor dem Inkrafttreten des EGG eingetretenen Tatbestände nach dem Recht zu beurteilen sind, das zur Zeit ihres Eintrittes gegolten hat. Danach ist im vorliegenden Fall der noch unter altem Recht (BMB) verwirklichte Tatbestand der Schwarzzahlung nach wie vor nach den Bestimmungen des BMB zu beurteilen (so auch JOST, Handkommentar zum EGG, S. 157 Bem. 3).
Zu Unrecht glaubt die Berufung dem entgegenhalten zu können, dass der SchlT zum ZGB in erster Linie eine Ordnung für den Übergang vom kantonalen Recht zum Bundesrecht traf. Denn in dieser Ordnung kommt darüber hinaus auch die Auffassung des Bundesgesetzgebers über das intertemporale Recht schlechthin zum Ausdruck; die dort aufgestellten Grundsätze gelten überall, wo der Gesetzgeber keine Sonderbestimmungen erlassen hat; sie sind denn auch im Laufe der Jahrzehnte fester Bestandteil der schweizerischen Rechtsauffassung geworden, und folgerichtig hat sie z.B. auch Art. 1 der Schluss- und Übergangsbestimmungen zum rev. OR von 1937 als anwendbar erklärt.
c) Entgegen der Auffassung der Berufung ist auch rechtlich bedeutungslos, dass es sich bei der Ersetzung des BMB durch das EGG um einen Übergang von sog. Notrecht, das auf den dem Bundesrat im August 1939 erteilten ausserordentlichen Vollmachten beruhte, zu ordentlichem, auf dem normalen Gesetzgebungsweg gesetzten Recht handelt. Auch das Notrecht ist Bestandteil des schweizerischen Rechtes, und es ist nicht einzusehen, wieso hier intertemporalrechtlich etwas anderes gelten sollte als die allgemeinen Grundsätze des SchlT zum ZGB, insbesondere dessen grundlegende Bestimmungen in Art. 1-3.
d) Der Beklagte verweist schliesslich darauf, dass der Rückforderungsanspruch erst in einem Zeitpunkt erhoben wurde, als bereits das EGG den BMB abgelöst hatte. Allein soweit sich das eidgenössische intertemporale Recht mit dem Anwendungsbereich zweier sich folgender materiellrechtlicher Gesetze oder Rechtsordnungen befasst, stellt es nirgends auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Geltendmachung eines unter dem alten Recht entstandenen Anspruchs ab. Diese Geltendmachung ist intertemporalrechtlich eine belanglose, rechtlich unerhebliche Tatsache. Sie kann höchstens von Bedeutung sein, soweit es sich um Verfahrensvorschriften handelt. Solche stehen hier nicht in Frage.
3. a) Nach dem somit grundsätzlich massgebenden BMB ist der eingeklagte Rückforderungsanspruch tatsächlich entstanden und besteht immer noch. Denn gemäss Art. 42 BMB ist eine Schwarzzahlung nichtig und kann innert 10 Jahren seit ihrer Vornahme zurückverlangt werden. Diese Verjährungsfrist war im Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht verstrichen.
b) Der streitige Rückforderungsanspruch ist wegen Widerrechtlichkeit der Schwarzzahlung gemäss BMB, also ex lege entstanden. Er ist rechtlich ein Rückerstattungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung und daher gleich wie hinsichtlich seiner Entstehung auch in Bezug auf seinen Inhalt dem alten Recht unterworfen (MUTZNER, SchlT zum ZGB, Art. 1 N. 43, 61 f.; HUBER/MUTZNER, System und Geschichte des schweizerischen Privatrechts, S. 242 f.). Der Geltendmachung dieses Anspruchs stünde nur etwas im Wege, wenn er mit Bestimmungen des neuen Rechts, die um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellt sind, unvereinbar wäre.
Der Beklagte behauptet, das sei hier der Fall. Er macht geltend, Art. 42 Abs. 2 BMB habe für den Liegenschaftshandel die Anwendung von Art. 66 OR ausgeschlossen. Seit der Ausserkraftsetzung des BMB, also seit 1. Januar 1953, gelte Art. 66 OR auch im Bereich des Liegenschaftshandels wieder. Art. 66 OR sei aber eine Vorschrift, die um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellt sei; der Rückforderung stehe also die Einrede aus Art. 66 OR entgegen, weil die Schwarzzahlung natürlich in der Absicht erfolgt sei, einen rechtswidrigen Erfolg herbeizuführen. Auch würde die Rückforderung heute gegen Art. 2 ZGB verstossen.
c) Dieser Betrachtungsweise kann nicht beigepflichtet werden. Gewiss ist Art. 66 OR eine zwingende Bestimmung. Sie bezweckt, einer bestimmten Gruppe von Geschäften, die aus rechtswidriger oder unsittlicher Absicht heraus vorgenommen werden, durch Verweigerung der Rückforderung des unredlichen Gebers zu begegnen. Sie will verhindern, dass der Richter für Ansprüche aus gewissen unsauberen Geschäften Rechtsschutz gewähren muss. Ob man Art. 66 OR deswegen nicht nur als zwingende Vorschrift betrachten muss, sondern sogar als Vorschrift um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen, mag offen bleiben. Selbst wenn dies angenommen würde, so folgt daraus keineswegs, dass die weitere Anwendung von Art. 42 BMB auf altrechtliche Tatbestände mit der öffentlichen Ordnung oder Sittlichkeit unvereinbar wäre; nur unter dieser Voraussetzung könnte aber die Vorbehaltsklausel des Art. 2 SchlT zum ZGB eingreifen.
Der Ausschluss der Rückforderung gemäss Art. 66 OR ist nicht der einzige, sondern bloss einer von verschiedenen denkbaren Wegen zur Verpönung gewisser verwerflicher Geschäfte. Die vom Gesetz getroffene Ordnung erscheint sogar als eine gesetzgeberisch fragwürdige Lösung, da sie je nach den Umständen zu moralisch unbefriedigenden Ergebnissen führen kann. Die Vorschrift ist denn auch in der Rechtsprechung bald einschränkend (BGE 53 II 41), bald ausdehnend (BGE 74 II 27, BGE 82 II 75) ausgelegt und das Ergebnis der Auslegung oft an Hand von Art. 2 ZGB berichtigt worden (BGE 75 II 294f.,BGE 76 II 369f.). Die vom Allgemeinen Preussischen Landrecht getroffene Ordnung, nämlich die Einziehung zu Handen des Staates, ist befriedigender als die Lösung des Art. 66 OR. Die von dieser Vorschrift abweichende Ordnung gemäss Art. 42 Abs. 2 BMB war durch den Zweck des BMB bedingt; es handelte sich darum, die Leistung übersetzter Preise für landwirtschaftliche Grundstücke zu verhindern, weil übersetzte Bodenpreise erfahrungsgemäss für den Landwirt existenzgefährdend sind (BGE 80 II 158). Aus diesem Grunde musste der Ausschluss der Rückforderung einer Schwarzzahlung, wie er bei der Anwendung von Art. 66 OR Platz gegriffen hätte, beseitigt und gerade das Gegenteil von Art. 66 OR verordnet werden. Das erheischte das Allgemeininteresse an der Erhaltung des Bauernstandes. Eine Ordnung, die vom Gesetzgeber als um des Gemeinwohls willen notwendig und gerecht betrachtet und darum zwingend vorgeschrieben wurde, kann aber nicht von einem Tag auf den andern vom gleichen Gesetzgeber oder vom Richter als mit der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit unverträglich beurteilt werden, selbst wenn die neue gesetzliche Regelung von der früheren erheblich abweicht. Auch wird keine Bestimmung des EGG verletzt oder auch nur gefährdet, wenn man Art. 42 Abs. 2 BMB noch auf einige übriggebliebene altrechtliche Tatbestände (Schwarzzahlungen) anwendet. Ebensowenig erfährt die in Art. 66 OR zum Ausdruck gebrachte Missbilligung gewisser Leistungen eine Beeinträchtigung; denn diese Missbilligung liegt ja unverkennbar auch der Ordnung von Art. 42 Abs. 2 BMB zu Grunde. Weder das Rechtsbewusstsein, noch der Staat, noch die öffentliche Ordnung und Sittlichkeit erscheinen als gefährdet, wenn entsprechend der allgemeinen Regel das frühere Recht auf die unter seiner Herrschaft abgeschlossenen Geschäfte weiterhin angewendet wird.
Es wäre im Gegenteil stossend, wenn im vorliegenden Fall der Beklagte sowohl den Folgen nach altem Recht, wie jenen nach dem neuen Recht (Vorkaufsrecht der Verwandten) entgehen könnte. Es ist nicht einzusehen, warum der Beklagte, der den Käufer dermassen überfordert und die mit der Durchführung des BMB beauftragten Behörden hintergangen hat, besser gestellt sein sollte als andere Verkäufer, die dem BMB zuwidergehandelt hatten. Das wäre hier um so stossender als der Kläger im wesentlichen durch die Nachlässigkeit der Strafuntersuchungsbehörden daran verhindert wurde, seine Rückforderungsklage noch unter der Herrschaft des alten Rechtes einzureichen. Er hat nämlich schon im Frühjahr 1950 im Sinne eines ersten Schrittes zur Wiedererlangung der Überzahlung gegen den Beklagten Strafanzeige erstattet; diese Strafuntersuchung wurde jedoch erst im Herbst 1956 abgeschlossen und musste wegen Verjährung eingestellt werden. Angesichts aller dieser Umstände kann in der Rückforderung der beträchtlichen Schwarzzahlung durch den Kläger kein Rechtsmissbrauch erblickt werden.
Soweit sich die Berufung des Beklagten gegen die Verurteilung zur Rückerstattung des Kapitalbetrages von Fr. 15'000.-- wendet, ist sie deshalb unbegründet.
4. Die Vorinstanz hat dem Kläger neben 5% Verzugszins seit der Klageeinreichung vom 2. März 1954 für die Zeit von der Schwarzzahlung (16. September 1949) bis zur Klageeinreichung 3% Zins zugesprochen, weil dem Kläger dieser Kapitalertrag entgangen sei. Der Beklagte beantragt, diese zusätzliche Zinsverpflichtung sei aufzuheben. Der Entscheid der Vorinstanz ist indessen, wenn auch aus andern als den im angefochtenen Entscheid angeführten Gründen, zu bestätigen. Der Beklagte hat die ganze Bereicherung herauszugeben. Hiezu gehört neben dem Kapital auch der Zins, den der Beklagte in der Zwischenzeit erfahrungsgemäss ziehen konnte und natürlich auch gezogen hat. Diesen Vergütungszins hat die Vorinstanz auf 3% bemessen. Darin liegt eine tatsächliche Feststellung, die sich auf die örtlichen Verhältnisse stützt und mit der Lebenserfahrung nicht im Widerspruch steht. Dass Art. 42 Abs. 2 BMB die Rückforderung im Gegensatz zu den allgemeinen Bereicherungsgrundsätzen des Art. 62 OR unter Ausschluss jeglichen Zinses auf die seinerzeit erbrachte Leistung habe beschränken wollen, wie der Beklagte behauptet, trifft nicht zu.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 28. November 1957 bestätigt.
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Propriété foncière rurale. Régime transitoire auquel est soumis un droit de répétition fondé sur l'art. 42 al. 2 de l'ACF du 19 janvier 1940, instituannt des mesures contre la spéculation sur les terres et contre le surendettement, ainsi que pour la protection des fermiers.
Rapports avec la loi fédérale sur le maintien de la propriété foncière rurale, d'une part, et l'art. 66 CO, d'autre part.
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civil law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-179%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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84 II 179
Sachverhalt ab Seite 179
A.- Der Kläger Brägger kaufte mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 16. September 1949 vom Beklagten Eberle ein landwirtschaftliches Heimwesen zum verurkundeten Preise von Fr. 60'000.--. Damals galt noch der BRB vom 19. Januar 1940/7. November 1946 über Massnahmen gegen die Bodenspekulation (BMB, BS 9 S. 159 ff.). Die zuständige Behörde erteilte dem Kaufvertrag die zu seiner Gültigkeit erforderliche Genehmigung, worauf der Grundbucheintrag im Dezember 1949 erfolgte.
B.- Am 2. März 1954 erhob Brägger gegen Eberle Klage auf Bezahlung von Fr. 15'000.-- nebst 5% Zins seit 16. September 1949. Er behauptete, er habe beim Kauf der Liegenschaft dem Beklagten über den verurkundeten und behördlich genehmigten Kaufpreis hinaus weitere Fr. 15'000.-- bezahlen müssen. Diese Schwarzzahlung sei nach Art. 42 BMB nichtig und könne daher von ihm zurückverlangt werden.
Im Zeitpunkt der Klageerhebung war der BMB nicht mehr in Kraft, sondern durch das BG vom 12. Juni 1951 über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG, AS 1952 S. 403) ersetzt worden.
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Er bestritt die vom Kläger behauptete Schwarzzahlung und machte geltend, dass selbst beim Vorliegen einer solchen die Klage aus rechtlichen Gründen abgewiesen werden müsse.
C.- Das Bezirksgericht Weinfelden wies die Klage ab, weil eine Schwarzzahlung nicht nachgewiesen sei.
Das Obergericht des Kantons Thurgau erachtete dagegen die behauptete Schwarzzahlung als erwiesen und verpflichtete den Beklagten zur Rückzahlung des Betrages von Fr. 15'000.-- nebst 3% Zins vom 16. September 1949 bis zum 1. März 1954 und 5% Zins seit 2. März 1954.
D.- Gegen das Urteil des Obergerichts vom 28. November 1957 ergriff der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht mit dem erneuten Antrag auf Abweisung der Klage.
Der Kläger beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgericht hat, wie auch der Beklagte zugibt, von der vorinstanzlich festgestellten Tatsache auszugehen, dass der Beklagte am 16. September 1949 eine Schwarzzahlung von Fr. 15'000.-- entgegennahm. Diese Zahlung war nach Art. 42 Abs. 2 des in jenem Zeitpunkt noch geltenden BMB nichtig und (in Abweichung von der in Art. 66 OR vorgesehenen Ordnung) rückforderbar.
Dagegen hält der Beklagte daran fest, dass die Rückforderung dieser Schwarzzahlung ausgeschlossen sei, weil die daraufabzielendeKlage erst in einemZeitpunkt erfolgte, als der BMB ausser Kraft getreten und durch das EGG ersetzt war.
Die Vorinstanz hat diese Auffassung des Beklagten mit der Begründung verworfen, dass die vor dem Inkrafttreten des EGG begründeten Rechtsverhältnisse auch weiterhin nach dem alten Recht, d.h. nach dem BMB, beurteilt werden müssten.
2. a) Das EGG, das an die Stelle des BMB getreten ist, enthält keine intertemporalrechtlichen Bestimmungen. Es beschränkt sich darauf, in Art. 48 EGG zu verordnen, dass "alle diesem Gesetz widersprechenden Bestimmungen" aufgehoben seien, womit vorab der BMB gemeint ist.
Der BRB vom 25. März über Änderung der Massnahmen zum Schutze der Pächter (BS 9 S. 169), durch den der BMB abgeändert worden ist, enthielt dagegen in Art. 5 Abs. 2 die übergangsrechtliche Bestimmung, dass die vor Inkrafttreten dieses Beschlusses eingetretenen Tatsachen auch fernerhin gemäss den bisherigen Bestimmungen zu beurteilen seien.
b) Aus dem Fehlen intertemporalrechtlicher Bestimmungen im EGG glaubt die Berufung ableiten zu können, der Gesetzgeber habe bewusst und absolut eine weitere Anwendung des BMB auf vor dem 1. Januar 1953 eingetretene Tatbestände ausschliessen wollen. Das Bundesgericht hat diese Auffassung jedoch entgegen der Meinung der Berufung mit den EntscheidenBGE 79 I 270Erw. 4 und BGE 80 II 157 bereits verworfen. Im zuerst erwähnten Fall wurde das EGG auf einen vor dem 1. Januar 1953 abgeschlossenen Liegenschaftskauf als nicht anwendbar erklärt; im zweiten Fall wurde daraus die Folgerung gezogen, die Aufhebung des BMB könne sich nicht auf die unter dessen Herrschaft abgeschlossenen Kaufverträge beziehen; es gelte vielmehr der in Art. 1 SchlT zum ZGB niedergelegte allgemeine Rechtsgrundsatz, dass die vor dem Inkrafttreten des EGG eingetretenen Tatbestände nach dem Recht zu beurteilen sind, das zur Zeit ihres Eintrittes gegolten hat. Danach ist im vorliegenden Fall der noch unter altem Recht (BMB) verwirklichte Tatbestand der Schwarzzahlung nach wie vor nach den Bestimmungen des BMB zu beurteilen (so auch JOST, Handkommentar zum EGG, S. 157 Bem. 3).
Zu Unrecht glaubt die Berufung dem entgegenhalten zu können, dass der SchlT zum ZGB in erster Linie eine Ordnung für den Übergang vom kantonalen Recht zum Bundesrecht traf. Denn in dieser Ordnung kommt darüber hinaus auch die Auffassung des Bundesgesetzgebers über das intertemporale Recht schlechthin zum Ausdruck; die dort aufgestellten Grundsätze gelten überall, wo der Gesetzgeber keine Sonderbestimmungen erlassen hat; sie sind denn auch im Laufe der Jahrzehnte fester Bestandteil der schweizerischen Rechtsauffassung geworden, und folgerichtig hat sie z.B. auch Art. 1 der Schluss- und Übergangsbestimmungen zum rev. OR von 1937 als anwendbar erklärt.
c) Entgegen der Auffassung der Berufung ist auch rechtlich bedeutungslos, dass es sich bei der Ersetzung des BMB durch das EGG um einen Übergang von sog. Notrecht, das auf den dem Bundesrat im August 1939 erteilten ausserordentlichen Vollmachten beruhte, zu ordentlichem, auf dem normalen Gesetzgebungsweg gesetzten Recht handelt. Auch das Notrecht ist Bestandteil des schweizerischen Rechtes, und es ist nicht einzusehen, wieso hier intertemporalrechtlich etwas anderes gelten sollte als die allgemeinen Grundsätze des SchlT zum ZGB, insbesondere dessen grundlegende Bestimmungen in Art. 1-3.
d) Der Beklagte verweist schliesslich darauf, dass der Rückforderungsanspruch erst in einem Zeitpunkt erhoben wurde, als bereits das EGG den BMB abgelöst hatte. Allein soweit sich das eidgenössische intertemporale Recht mit dem Anwendungsbereich zweier sich folgender materiellrechtlicher Gesetze oder Rechtsordnungen befasst, stellt es nirgends auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Geltendmachung eines unter dem alten Recht entstandenen Anspruchs ab. Diese Geltendmachung ist intertemporalrechtlich eine belanglose, rechtlich unerhebliche Tatsache. Sie kann höchstens von Bedeutung sein, soweit es sich um Verfahrensvorschriften handelt. Solche stehen hier nicht in Frage.
3. a) Nach dem somit grundsätzlich massgebenden BMB ist der eingeklagte Rückforderungsanspruch tatsächlich entstanden und besteht immer noch. Denn gemäss Art. 42 BMB ist eine Schwarzzahlung nichtig und kann innert 10 Jahren seit ihrer Vornahme zurückverlangt werden. Diese Verjährungsfrist war im Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht verstrichen.
b) Der streitige Rückforderungsanspruch ist wegen Widerrechtlichkeit der Schwarzzahlung gemäss BMB, also ex lege entstanden. Er ist rechtlich ein Rückerstattungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung und daher gleich wie hinsichtlich seiner Entstehung auch in Bezug auf seinen Inhalt dem alten Recht unterworfen (MUTZNER, SchlT zum ZGB, Art. 1 N. 43, 61 f.; HUBER/MUTZNER, System und Geschichte des schweizerischen Privatrechts, S. 242 f.). Der Geltendmachung dieses Anspruchs stünde nur etwas im Wege, wenn er mit Bestimmungen des neuen Rechts, die um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellt sind, unvereinbar wäre.
Der Beklagte behauptet, das sei hier der Fall. Er macht geltend, Art. 42 Abs. 2 BMB habe für den Liegenschaftshandel die Anwendung von Art. 66 OR ausgeschlossen. Seit der Ausserkraftsetzung des BMB, also seit 1. Januar 1953, gelte Art. 66 OR auch im Bereich des Liegenschaftshandels wieder. Art. 66 OR sei aber eine Vorschrift, die um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellt sei; der Rückforderung stehe also die Einrede aus Art. 66 OR entgegen, weil die Schwarzzahlung natürlich in der Absicht erfolgt sei, einen rechtswidrigen Erfolg herbeizuführen. Auch würde die Rückforderung heute gegen Art. 2 ZGB verstossen.
c) Dieser Betrachtungsweise kann nicht beigepflichtet werden. Gewiss ist Art. 66 OR eine zwingende Bestimmung. Sie bezweckt, einer bestimmten Gruppe von Geschäften, die aus rechtswidriger oder unsittlicher Absicht heraus vorgenommen werden, durch Verweigerung der Rückforderung des unredlichen Gebers zu begegnen. Sie will verhindern, dass der Richter für Ansprüche aus gewissen unsauberen Geschäften Rechtsschutz gewähren muss. Ob man Art. 66 OR deswegen nicht nur als zwingende Vorschrift betrachten muss, sondern sogar als Vorschrift um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen, mag offen bleiben. Selbst wenn dies angenommen würde, so folgt daraus keineswegs, dass die weitere Anwendung von Art. 42 BMB auf altrechtliche Tatbestände mit der öffentlichen Ordnung oder Sittlichkeit unvereinbar wäre; nur unter dieser Voraussetzung könnte aber die Vorbehaltsklausel des Art. 2 SchlT zum ZGB eingreifen.
Der Ausschluss der Rückforderung gemäss Art. 66 OR ist nicht der einzige, sondern bloss einer von verschiedenen denkbaren Wegen zur Verpönung gewisser verwerflicher Geschäfte. Die vom Gesetz getroffene Ordnung erscheint sogar als eine gesetzgeberisch fragwürdige Lösung, da sie je nach den Umständen zu moralisch unbefriedigenden Ergebnissen führen kann. Die Vorschrift ist denn auch in der Rechtsprechung bald einschränkend (BGE 53 II 41), bald ausdehnend (BGE 74 II 27, BGE 82 II 75) ausgelegt und das Ergebnis der Auslegung oft an Hand von Art. 2 ZGB berichtigt worden (BGE 75 II 294f.,BGE 76 II 369f.). Die vom Allgemeinen Preussischen Landrecht getroffene Ordnung, nämlich die Einziehung zu Handen des Staates, ist befriedigender als die Lösung des Art. 66 OR. Die von dieser Vorschrift abweichende Ordnung gemäss Art. 42 Abs. 2 BMB war durch den Zweck des BMB bedingt; es handelte sich darum, die Leistung übersetzter Preise für landwirtschaftliche Grundstücke zu verhindern, weil übersetzte Bodenpreise erfahrungsgemäss für den Landwirt existenzgefährdend sind (BGE 80 II 158). Aus diesem Grunde musste der Ausschluss der Rückforderung einer Schwarzzahlung, wie er bei der Anwendung von Art. 66 OR Platz gegriffen hätte, beseitigt und gerade das Gegenteil von Art. 66 OR verordnet werden. Das erheischte das Allgemeininteresse an der Erhaltung des Bauernstandes. Eine Ordnung, die vom Gesetzgeber als um des Gemeinwohls willen notwendig und gerecht betrachtet und darum zwingend vorgeschrieben wurde, kann aber nicht von einem Tag auf den andern vom gleichen Gesetzgeber oder vom Richter als mit der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit unverträglich beurteilt werden, selbst wenn die neue gesetzliche Regelung von der früheren erheblich abweicht. Auch wird keine Bestimmung des EGG verletzt oder auch nur gefährdet, wenn man Art. 42 Abs. 2 BMB noch auf einige übriggebliebene altrechtliche Tatbestände (Schwarzzahlungen) anwendet. Ebensowenig erfährt die in Art. 66 OR zum Ausdruck gebrachte Missbilligung gewisser Leistungen eine Beeinträchtigung; denn diese Missbilligung liegt ja unverkennbar auch der Ordnung von Art. 42 Abs. 2 BMB zu Grunde. Weder das Rechtsbewusstsein, noch der Staat, noch die öffentliche Ordnung und Sittlichkeit erscheinen als gefährdet, wenn entsprechend der allgemeinen Regel das frühere Recht auf die unter seiner Herrschaft abgeschlossenen Geschäfte weiterhin angewendet wird.
Es wäre im Gegenteil stossend, wenn im vorliegenden Fall der Beklagte sowohl den Folgen nach altem Recht, wie jenen nach dem neuen Recht (Vorkaufsrecht der Verwandten) entgehen könnte. Es ist nicht einzusehen, warum der Beklagte, der den Käufer dermassen überfordert und die mit der Durchführung des BMB beauftragten Behörden hintergangen hat, besser gestellt sein sollte als andere Verkäufer, die dem BMB zuwidergehandelt hatten. Das wäre hier um so stossender als der Kläger im wesentlichen durch die Nachlässigkeit der Strafuntersuchungsbehörden daran verhindert wurde, seine Rückforderungsklage noch unter der Herrschaft des alten Rechtes einzureichen. Er hat nämlich schon im Frühjahr 1950 im Sinne eines ersten Schrittes zur Wiedererlangung der Überzahlung gegen den Beklagten Strafanzeige erstattet; diese Strafuntersuchung wurde jedoch erst im Herbst 1956 abgeschlossen und musste wegen Verjährung eingestellt werden. Angesichts aller dieser Umstände kann in der Rückforderung der beträchtlichen Schwarzzahlung durch den Kläger kein Rechtsmissbrauch erblickt werden.
Soweit sich die Berufung des Beklagten gegen die Verurteilung zur Rückerstattung des Kapitalbetrages von Fr. 15'000.-- wendet, ist sie deshalb unbegründet.
4. Die Vorinstanz hat dem Kläger neben 5% Verzugszins seit der Klageeinreichung vom 2. März 1954 für die Zeit von der Schwarzzahlung (16. September 1949) bis zur Klageeinreichung 3% Zins zugesprochen, weil dem Kläger dieser Kapitalertrag entgangen sei. Der Beklagte beantragt, diese zusätzliche Zinsverpflichtung sei aufzuheben. Der Entscheid der Vorinstanz ist indessen, wenn auch aus andern als den im angefochtenen Entscheid angeführten Gründen, zu bestätigen. Der Beklagte hat die ganze Bereicherung herauszugeben. Hiezu gehört neben dem Kapital auch der Zins, den der Beklagte in der Zwischenzeit erfahrungsgemäss ziehen konnte und natürlich auch gezogen hat. Diesen Vergütungszins hat die Vorinstanz auf 3% bemessen. Darin liegt eine tatsächliche Feststellung, die sich auf die örtlichen Verhältnisse stützt und mit der Lebenserfahrung nicht im Widerspruch steht. Dass Art. 42 Abs. 2 BMB die Rückforderung im Gegensatz zu den allgemeinen Bereicherungsgrundsätzen des Art. 62 OR unter Ausschluss jeglichen Zinses auf die seinerzeit erbrachte Leistung habe beschränken wollen, wie der Beklagte behauptet, trifft nicht zu.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 28. November 1957 bestätigt.
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de
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Proprietà fondiaria agricola. Regime transitorio al quale è sottoposto un diritto di ripetizione fondato sull'art. 42 cp. 2 del DCF del 19 gennaio 1940 che istituisce misure contro le speculazioni fondiarie e l'indebitamento e per la protezione degli affittuari.
Rapporti con la legge federale sul mantenimento della proprietà fondiaria agricola da una parte e l'art. 66 CO dall'altra parte.
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it
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civil law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-179%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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84 II 187
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Sachverhalt ab Seite 188
A.- Anton Bischoff, Landwirt in Aach-Tübach (Sankt Gallen), hatte 1952 durch Erbteilung ein landwirtschaftliches Heimwesen erworben. Mit Vertrag vom 3. Mai 1955 verkaufte er es der A.-G. für Kohlenförderung, St. Gallen, zum Preise von Fr. 208'000.--. Unter den "weitern Kaufsbestimmungen" wurde ausdrücklich erklärt: "Für diesen Kaufvertrag ist die Zustimmung des kantonalen Volkswirtschaftsdepartementes bezüglich vorzeitigen Verkauf (Kürzung der Sperrfrist) einzuholen".
B.- Diese Zustimmung wurde am 12. Mai 1955 erteilt. Schon am 5. Mai hatte jedoch das Grundbuchamt Tübach die Anmeldung des Kaufvertrages gemäss Art. 13 Abs. 3 EGG den vorkaufsberechtigten Personen mitgeteilt, mit der Weisung, "innert Monatsfrist, von der Zustellung dieser Mitteilung an gerechnet, dem unterzeichneten Grundbuchamt mittels beigefügtem Zirkular schriftlich zu erklären", ob sie ihr Vorkaufsrecht geltend machen wollten.
C.- Olga Bischoff, Zürich, Schwester des Verkäufers, erhielt diese Mitteilung am 6. Mai 1955. Am 6. Juni 1955 liess sie die von ihr unterzeichnete Erklärung, sie übe ihr Vorkaufsrecht aus, in St. Gallen der Post übergeben. Das Grundbuchamt erhielt sie am 7. Juni 1955, liess gleichen Tages den Verkäufer die Anmeldung zur Eintragung der Vorkaufsberechtigten unterzeichnen und nahm diese Eintragung vor.
D.- Hierauf klagte die A.-G. für Kohlenförderung (Käuferin) einerseits gegen den Verkäufer Anton Bischoff, anderseits gegen die nunmehr auf Grund ihres Vorkaufsrechtes eingetragene Eigentümerin Olga Bischoff.
Mit der ersten Klage verlangte sie, es sei ihr das verkaufte Heimwesen als Eigentum zuzusprechen, und sie sei zur Anmeldung der Eintragung des Eigentumsüberganges zu ermächtigen; eventuell sei der Verkäufer zu Schadenersatz (in noch zu bestimmender Höhe) zu verpflichten. Vor Bezirksgericht anerkannte Anton Bischoff den Hauptantrag dieser Klage; er ermächtigte die Klägerin, die Eintragung des Eigentumsübergangs auf sie anzumelden. Das Bezirksgericht Rorschach schrieb am 22. Dezember 1955 die Sache als dadurch erledigt ab.
Im vorliegenden zweiten Prozess erstrebt die A.-G. für Kohlenförderung eine Grundbuchberichtigung in dem Sinne, dass sie selbst an Stelle der Beklagten Olga Bischoff als Eigentümerin einzutragen sei. Sie begründet die Klage damit, die Beklagte habe vor und nach dem Abschluss des Kaufvertrages in mündlichen Verhandlungen sowohl gegenüber dem Verwaltungsratspräsidenten der Klägerin, Ettore Corazza, als gegenüber dem Verkäufer Anton Bischoff ihr Einverständnis mit dem Verkauf an die Klägerin erklärt und auf ihr Vorkaufsrecht vorbehaltlos und unwiderruflich verzichtet. Wenn das aber nicht genügte oder nicht nachweisbar wäre, hätte die Beklagte jedenfalls ihr Vorkaufsrecht wegen verspäteter Abgabe ihrer Erklärung verwirkt. Die Monatsfrist nach Art. 14 Abs. 1 EGG in Verbindung mit Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR sei am 6. Juni 1957 abgelaufen. An diesem Tage, nicht erst am 7. Juni, hätte die Erklärung beim Grundbuchamt eintreffen müssen, weil es sich um ein Gestaltungsrecht, daher um eine empfangsbedürftige Erklärung handle.
Die Beklagte bestritt, jemals einen Verzicht auf ihr Vorkaufsrecht ausgesprochen zu haben. In rechtlicher Hinsicht machte sie geltend, zur Wahrung des Vorkaufsrechtes habe die Postaufgabe ihrer Ausübungserklärung am letzten Tage der Frist genügt. Im übrigen sei die Klägerin zu einer Grundbuchberichtigungsklage gar nicht legitimiert. Nach Art. 975 Abs. 1 ZGB habe nur derjenige ein Klagerecht, der durch einen Eintrag in seinen dinglichen Rechten verletzt sei. Ein solches Recht an der umstrittenen Liegenschaft habe die Klägerin nie erworben.
E.- Das Bezirksgericht Rorschach hat die Klage mangels Aktivlegitimation der Klägerin abgewiesen. Es nahm an, die Klägerin könnte ein dingliches Recht an der Liegenschaft nur durch ein Urteil, das ihr gemäss Art. 656 Abs. 2 ZGB das Eigentum zugesprochen hätte, erworben haben. Einer Klageanerkennung ohne Urteil mit nachfolgender Abschreibung des Prozesses könne diese Wirkung nicht zukommen; es hätte der materiellen Beurteilung des Erwerbsanspruchs durch den Richter bedurft, um einen Eigentumsübergang ohne Grundbucheintrag zustande zu bringen. - Das Bezirksgericht fügte bei, die Klage wäre auch bei Bejahung der Legitimation abzuweisen, weil die Beklagte ihr Vorkaufsrecht wirksam ausgeübt habe. Es sei heute ein allgemein anerkannter Grundsatz (wobei auf BGE 81 IV 322 hingewiesen wird), dass eine Erklärung rechtzeitig erfolge, wenn sie am letzten Tag der Frist einer schweizerischen Poststelle übergeben werde.
F.- Auf Appellation der Klägerin hat das Kantonsgericht St. Gallen die Klage am 7. Dezember 1956 gutgeheissen. Das Urteil bejaht die Aktivlegitimation der Klägerin, weil die Klageanerkennung im Prozess der Klägerin gegen Anton Bischoff mit dem darauf gestützten Abschreibungsbeschluss einem Urteil gleichzusetzen sei.
Auf diesem Wege habe die Klägerin das Eigentum und damit auch das Recht zur Klage nach Art. 975 ZGB gegen die eingetragene Eigentümerin erworben. Dass diese Rechtsänderung erst während der Hängigkeit des vorliegenden Prozesses eingetreten sei, schade nichts, denn nach st. gallischem Prozessrecht genüge es, wenn die Aktivlegitimation bis zum Abschluss des Schriftenwechsels behauptet werde und bei Urteilsfällung zu Recht bestehe. - Entgegen dem erstinstanzlichen Urteil erachtet das Kantonsgericht das Vorkaufsrecht der Beklagten sodann für verwirkt, da sie die Ausübungsfrist von einem Monat nicht gewahrt habe. Es handle sich um eine empfangsbedürftige Willenserklärung, die erst mit der Zustellung an den Empfänger wirksam abgegeben sei. Daran ändere es nichts, dass als Empfänger eine Behörde (das Grundbuchamt) erscheine; denn der Grundbuchverwalter habe nach Art. 14 Abs. 1 EGG als Vertreter der Vertragsparteien zu handeln. Somit behalte die Ausübung des Vorkaufsrechtes den Charakter einer privaten, rechtsgeschäftlichen Erklärung. Auf diesen Sachverhalt lasse sich die prozessuale, für Eingaben an Behörden im allgemeinen geltende Regel, auf die sich auch BGE 81 IV 322 beziehe, nicht ausdehnen. Bei diesem Ergebnis brauche nicht geprüft zu werden, ob die Beklagte ihr Vorkaufsrecht infolge Verzichtes überhaupt nicht gültig hätte ausüben können, auch wenn sie die ihr dazu angesetzte Frist eingehalten hätte.
G.- Neben einer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde, die das Kassationsgericht St. Gallen am 28. Juli 1957 abwies, legte die Beklagte gegen das Urteil des Kantonsgerichts die vorliegende Berufung an das Bundesgericht ein mit dem Antrag auf Abweisung der Klage, eventuell Rückweisung der Sache zu neuer Beurteilung.
Die Klägerin trägt auf Bestätigung des angefochtenen Urteils an. Eventuell, wenn den Erwägungen des Kantonsgerichts nicht gefolgt würde, wäre nach ihren Ausführungen die Rückweisung der Sache zur Abklärung der Verzichtsfrage geboten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Streit geht um das Eigentum an einer Liegenschaft. Deren Wert macht daher den Streitwert aus. Er würde, nach dem Kaufpreis bemessen, Fr. 208'000.-- und nach den Angaben der Berufungsschrift Fr. 210'000.-- betragen. Jedenfalls ist der für die Berufung an das Bundesgericht, und zwar mit mündlicher Parteiverhandlung, erforderliche Streitwert von Fr. 8000.-- erreicht.
2. Die vorliegende Klage stellt sich nach dem Antrag als Grundbuchberichtigungsklage im Sinne von Art. 975 ZGB dar. Zu einer solchen Klage ist nach dem Gesetzestext befugt, wer durch einen ungerechtfertigten Eintrag in seinen dinglichen Rechten verletzt ist. Ebenso dient diese Klage zum Schutze vorgemerkter sowie solcher dinglicher Rechte, die durch den beanstandeten Eintrag indirekt betroffen werden (OSTERTAG, 2. Aufl., N. 15-18, und HOMBERGER, 2. Aufl., N. 13-17 zu Art. 975 ZGB). Als blosse Käuferin befand sich die Klägerin zunächst in keiner derartigen Rechtsstellung. Der Kaufvertrag gab ihr nur einen persönlichen Anspruch auf Eintragung, und der bei Weigerung des Eigentümers entstehende Anspruch auf gerichtliche Zusprechung des Eigentums lässt den Käufer ebenfalls nicht als sogleich dinglich Berechtigten erscheinen, da ihm erst das gerichtliche Urteil das Eigentum zuweisen soll (Art. 665 Abs. 1 ZGB). Als Eigentumserwerbsakt kommt daher für die Klägerin nur die erfolgreiche Beendigung des Prozesses gegen den Verkäufer in Betracht. Abgesehen von der unter den Parteien umstrittenen Frage aber, ob ein gerichtlicher Vergleich oder eine gerichtliche Klageanerkennung, also ein Willensakt ohne materielle gerichtliche Überprüfung des Anspruches auf Eigentumserwerb, die Wirkung einer gerichtlichen Eigentumszusprechung haben könne, ist zweifelhaft, ob sich im Prozess gegen den Verkäufer, und wäre es auch durch Urteil, ein Eigentumsübergang auf die Käuferin überhaupt bewirken liess, nachdem jener über das Grundstück zugunsten einer Drittperson, der Beklagten, verfugt hatte und diese im Grundbuch eingetragen worden war.
Wie dem auch sein mag, ist indessen die Aktivlegitimation der Klägerin aus folgenden Gründen zu bejahen:
Die Klage mündet zwar nach ihrem Antrag in eine Grundbuchberichtigungsklage aus, ist aber nach ihrer Begründung in erster Linie eine Prätendentenklage der Käuferin gegen die gestützt auf ein Vorkaufsrecht in den Kaufvertrag eingetretene Dritte, die ihr den Erwerbsanspruch streitig gemacht hat. Normalerweise haben sich die beiden Ansprecher auseinanderzusetzen, bevor der eine von ihnen im Grundbuch als neuer Eigentümer eingetragen wird. Art. 14 Abs. 1 EGG verpflichtet denn auch das Grundbuchamt, die Erklärung über die Ausübung eines Vorkaufsrechts den Vertragsparteien mitzuteilen, also auch dem Käufer (vgl. dazu A. COMMENT, Le droit de préemption agricole, ZBGR 39/1958 S. 22). Der Verkäufer wird sich dazu in der Regel neutral verhalten, und es kommt daher, wenn ein Vorkaufsrecht geltend gemacht wird, der Käufer aber dessen gültige Ausübung bestreitet, zum Prätendentenstreite, nach dessen Beendigung erst der Eigentumsübergang im Grundbuch eingetragen wird, und zwar auf den obsiegenden Prätendenten. Im vorliegenden Falle wurde die Beklagte nur deshalb vor der Auseinandersetzung mit der Klägerin eingetragen, weil der Grundbuchverwalter, sobald er im Besitz ihrer Ausübungserklärung war, beim Verkäufer die Bewilligung zur Eintragung des Eigentumsüberganges auf sie einholte und erhielt, ohne dass die Stellungnahme der Klägerin abgewartet wurde. Da sie aber die gültige Ausübung des Vorkaufsrechtes bestritt, blieb ihr die Durchführung des Prätendentenstreites gegen die Beklagte vorbehalten, um entscheiden zu lassen, ob deren Erwerbsanspruch zu schützen sei oder nicht, wovon es abhängt, ob der bestehende Eigentumseintrag zu Recht besteht oder als ungerechtfertigt zu gelten hat. Der bei ungültiger Ausübung des Vorkaufsrechts sich ergebende Anspruch auf Grundbuchberichtigung stand an und für sich dem Verkäufer zu, dessen Eintrag durch denjenigen der Beklagten ersetzt wurde. Die Aktivlegitimation der Klägerin ist jedoch auch in dieser Hinsicht gegeben, nachdem der Verkäufer die von ihr gegen ihn erhobene Klage anerkannt hat. Denn abgesehen von der oben offen gelassenen Frage, ob dieser Anerkennung Urteilswirkung zukomme, ist darin die Erklärung des Verkäufers enthalten, es stehe der Käuferin anheim, den Anspruch auf Berichtigung des Eigentumseintrages zu erheben und, wenn dieser Anspruch geschützt würde, unmittelbar sich selbst als Eigentümerin eintragen zu lassen.
3. Somit ist zu prüfen, ob die Beklagte ihr Vorkaufsrecht wegen verspäteter Geltendmachung verwirkt habe, so dass sich ihre auf dieses Recht gestützte Eintragung als ungerechtfertigt erwiese. Dabei stellt sich in erster Linie die Frage, ob der Grundbuchverwalter befugt gewesen sei, die Frist den vorkaufsberechtigten Verwandten des Verkäufers zur Stellungnahme schon am 5. Mai 1955 anzusetzen, obwohl der in die Sperrfrist des Art. 218 OR (in der Fassung nach Art. 50 EGG) fallende Kaufvertrag noch der behördlichen Bewilligung bedurfte und sie erst am 12. Mai erhielt. Diese Frage wurde zwar im kantonalen Verfahren von keiner Seite aufgeworfen. Sie betrifft aber die Rechtsfolgen festgestellter Tatsachen, ist also eine vom Bundesgericht im Rahmen der Parteianträge von Amtes wegen zu beurteilende Rechtsfrage (Art. 63 Abs. 1 und 3 OG).
Das Vorkaufsrecht der Verwandten nach EGG und ergänzendem kantonalen Recht (Art. 6 Abs. 2 EGG) untersteht nicht dem Art. 681 Abs. 2 und 3 ZGB. Nach spezialgesetzlicher Ordnung hat die Urkundsperson dem Grundbuchverwalter ein von der zuständigen kantonalen Behörde beglaubigtes Verzeichnis solcher vorkaufsberechtigter Personen einzureichen. Und diesen hat alsdann der Grundbuchverwalter "die Anmeldung eines Kaufvertrages unverzüglich mitzuteilen, unter Hinweis auf die Frist zur Geltendmachung des Vorkaufsrechts" (Art. 13 Abs. 1 und 3 EGG). Diese Fristansetzung ist somit erst zulässig, wenn der Kaufvertrag beim Grundbuchamte zur Eintragung angemeldet worden ist. Nichts anderes meint Art. 14 Abs. 1 EGG, wenn er ungenau auf die "Mitteilung vom Abschluss des Kaufvertrages" Bezug nimmt. Diese Vorschrift knüpft an die vorausgehende an, die eindeutig als Gegenstand der Mitteilung an die Vorkaufsberechtigten die Anmeldung des Kaufvertrages bezeichnet (vgl. auch den französischen Text von Art. 13 Abs. 3 EGG: "Dès que l'inscription de la vente a été requise, le conservateur ... avisera ..."). Zu beanstanden ist daher der Text des vom Grundbuchamte verwendeten Formulars "Mitteilung an die Vorkaufsberechtigten ...", wonach ihnen Kenntnis gegeben wird, "dass ... seine landwirtschaftliche Liegenschaft ... zu verkaufen beabsichtigt". Massgebend ist, dass nach der erwähnten gesetzlichen Vorschrift die Anzeige an die Vorkaufsberechtigten mit Fristansetzung erst nach Eingang der Anmeldung des Kaufvertrages erfolgen darf. Und zwar fällt nur eine Anmeldung in Betracht, die als formell gültige Grundlage der Eintragung erscheint. Sie muss nach Art. 12 Abs. 1 GBV unbedingt und vorbehaltlos sein und sich nach Art. 965 ZGB auf den Ausweis über (das Verfügungsrecht und) den Rechtsgrund stützen. Fehlt es an einem genügenden Ausweis über den Rechtsgrund, so ist die Anmeldung nach Art. 966 Abs. 1 ZGB abzuweisen, ohne dass auch nur eine vorläufige Eintragung nach Abs. 2 daselbst in Frage käme. Bei Kaufverträgen, die in die gesetzliche Sperrfrist nach Art. 218 OR fallen, bedarf der Rechtsgrundausweis einer besondern Ergänzung. Solche Verträge sind, solange die behördliche Ausnahmebewilligung aussteht, "nichtig und geben kein Recht auf Eintragung in das Grundbuch" (Art. 218ter OR). Daher ist die Anmeldung erst zulässig, wenn ihr als Beleg ausser dem öffentlich beurkundeten Vertrag eine amtliche Bescheinigung über die behördliche Bewilligung beigelegt werden kann. Das traf im vorliegenden Fall erst am 12. Mai 1955, dem Tag der Erteilung dieser Bewilligung, zu, so dass eine frühere Anmeldung verfrüht war und mangels der unerlässlichen formellen Ausweise auch nicht Gegenstand einer Anzeige nach Art. 13 Abs. 3 EGG bilden konnte. Übrigens ist gar nicht festgestellt und aus den Akten nicht ersichtlich, dass das Grundbuchamt am 5. Mai überhaupt im Besitz einer solchen (mangelhaften) Anmeldung (Eintragungsbewilligung des Verkäufers) war, deren es (als materieller Verfügung über das Grundeigentum zur Erfüllung der im Kaufvertrag eingegangenen Verpflichtung) auch in den Kantonen bedarf, welche die Vertragsbeurkundung dem Grundbuchamt zugewiesen haben. Jedenfalls durfte mangels einer gehörig belegten Anmeldung die Anzeige mit Fristansetzung an die Beklagte am 5. Mai 1955 noch nicht ergehen. Dies um so weniger, als eine in die Sperrfrist fallende Veräusserung bisweilen nur unter bestimmten Bedingungen bewilligt wird, die auch ein in den Vertrag eintretender Vorkaufsberechtigter einhalten muss, und sich die Behörde mitunter für den Fall des Eintritts eines Vorkaufsberechtigten die nochmalige Entscheidung vorbehält. Über diese Modalitäten der Bewilligung sind die vorkaufsberechtigten Verwandten in der grundbuchamtlichen Anzeige ebenso zu orientieren wie über die für ihre Entschliessung wesentlichen Bestimmungen des Kaufvertrages (wozu vgl. JOST, N. 3 zu Art. 13 EGG; COMMENT, Le droit de préemption agricole, a.a.O. S. 18; BGE 83 II 517 ff.). Nach alldem konnte die Monatsfrist gegenüber der Beklagten frühestens am 12. Mai beginnen, ist also durch die am 6. Juni zur Post gegebene, am 7. Juni beim Grundbuchamt eingetroffene Erklärung auf alle Fälle eingehalten.
Dass die Beklagte aus Rechtsunkenntnis sich an die Fristansetzung, wie das Grundbuchamt sie vornahm, halten zu müssen glaubte, kann ihr nicht schaden. Vielmehr muss ihr die gesetzliche Ordnung zugute kommen, wonach die unabänderlich auf einen Monat bemessene Frist nicht vor dem 12. Mai beginnen konnte.
Für den Fristbeginn ist belanglos, ob die behördliche Bewilligung sicher in Aussicht steht. Hier war dies übrigens nicht der Fall, da die Klägerin sich nicht landwirtschaftlich betätigt. Die Behörde fand sich, wie aus der Begründung ihrer Verfügung hervorgeht, zur Erteilung der Bewilligung deshalb bereit, weil die Klägerin die Kaufliegenschaft einem Landwirt verpachten will.
4. Bei dieser Sachlage entfällt die von den Parteien gestützt auf Rechtsgutachten erörterte Frage, ob die Ausübungserklärung der Beklagten bei Berechnung der Frist vom 6. Mai 1955 an am 6. Juni 1955 als dem letzten Tag der Frist hätte beim Grundbuchamt eintreffen müssen, oder ob es hiefür genügte, dass sie an diesem Tage an das Grundbuch adressiert bei einem schweizerischen Postamt aufgegeben wurde. Entgegen der Ansicht der Klägerin erweist sich die Ausübungserklärung auch bei dieser Berechnung des Fristenlaufes als rechtzeitig. Freilich hat man es bei der Ausübung des Vorkaufsrechtes mit einer jemand anderem (nämlich nach den erwähnten Vorschriften des EGG dem Grundbuchamt) abzugebenden, also mit einer "empfangsbedürftigen" Willenserklärung zu tun. Damit ist aber nicht entschieden, welche Handlung oder sonstige Tatsache binnen der zur Abgabe der Erklärung angesetzten Frist erfolgen muss. Bei rechtsgeschäftlichen Erklärungen unter Abwesenden gilt allerdings grundsätzlich die Empfangstheorie, wie sie Art. 3 Abs. 2 OR für die Annahme von Vertragsofferten anerkennt und wonach die Erklärung vor Ablauf der dafür eingeräumten Frist beim Destinatär eintreffen muss (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER, N. 15 der Vorbem. zu Art. 3-10 OR; GUHL, OR § 13 III/IV; siehe auch Art. 1 Abs. 4 VVG; hinsichtlich der Anwendung dieses Grundsatzes auf andere befristete Willenserklärungen, namentlich Kündigungen: v. TUHR, OR, § 22 VI; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 9, und BECKER, N. 8 zu Art. 267 OR). Diese in BGE 73 II 168 Mitte auch auf die Ausübung eines Vorkaufsrechts nach Art. 681 ZGB angewendete Regel ist immerhin dispositiver Natur. Es besteht somit Raum für abweichende Vereinbarungen und Übungen, wie sie denn auch in bestimmten Berufs- und Gewerbekreisen anzutreffen sind und in Geschäftsbedingungen und Vertragsformularen Ausdruck finden. Namentlich wird dabei etwa auf das Datum der Postaufgabe abgestellt. Doch ist nicht zu ersehen, dass sich für die Beklagte auf privatrechtlichem Boden eine solche Abweichung vom "Empfangsprinzip" rechtfertigen liesse. Was nun aber die Postaufgabe vom 6. Juni 1955 auf alle Fälle als den für die Fristwahrung genügenden Akt erscheinen lässt, ist der Umstand, dass die Erklärung nicht einer Privatperson, sondern dem Grundbuchamt abzugeben war, gemäss dem in Art. 13 und 14 EGG vorgeschriebenen amtlichen Verfahren. Es drängt sich auf, für die Frage der Wahrung dieser amtlich anzusetzenden Frist die im Verfahrensrecht des Bundes (insbesondere Art. 32 Abs. 3 OG) und in zahlreichen Prozessgesetzen der Kantone aufgestellte, geradezu allgemeines schweizerisches öffentliches Gewohnheitsrecht gewordene Regel anzuwenden, wonach es zur Wahrung einer Frist für Eingaben an Behörden und andere amtliche Stellen genügt, wenn der an die betreffende Stelle adressierte Brief noch binnen der Frist der schweizerischen Post übergeben worden ist (vgl. auch BGE 81 IV 321). Und zwar ist als Endpunkt der gemäss Art. 13/14 EGG dem Vorkaufsberechtigten anzusetzenden Monatsfrist das Ende (24 Uhr) des letzten Tages zu betrachten, entsprechend Art. 32 Abs. 3 OG, also abweichend von einzelnen kantonalen Prozessgesetzen wie auch von dem durch Art. 169 OG aufgehobenen Art. 31 Abs. 3 SchKG, wonach die Frist für Eingaben an Behörden am letzten Tag um 18 Uhr ablief. Dieser Betrachtungsweise lässt sich nicht mit Fug entgegenhalten, die beim Grundbuchamt abzugebende Erklärung über die Ausübung des Vorkaufsrechtes diene der Wahrung privater Ansprüche und habe daher rechtsgeschäftlichen Charakter wie eine dem allgemeinen Recht des Art. 681 ZGB unterstehende Erklärung; somit sei das Grundbuchamt nur als gesetzlicher Vertreter der Beteiligten zu betrachten. Gewiss geht es um die Geltendmachung eines Privatpersonen zustehenden gesetzlichen Vorkaufsrechts.
Aber dafür schreibt das EGG im Unterschied zum allgemeinen Recht des ZGB (Art. 681/82) und des OR (Art. 216 Abs. 3) eben das vom Grundbuchverwalter durchzuführende Verfahren vor. Damit wird die Einholung der Ausübungserklärungen zu einem Teil der Grundbuchführung, nämlich der sich an den Eingang der Anmeldung des Kaufvertrages anschliessenden Massnahmen des Grundbuchamtes. Dieses erlässt die Mitteilung und Fristansetzung nach Art. 13/14 EGG denn auch in eigenem Namen als Behörde (Amtsstelle), nicht als gesetzlicher Vertreter des Verkäufers oder des Käufers. Es handelt sich somit um eine amtliche Verfügung gleichwie etwa die Ansetzung der Frist zum Rechtsvorschlag oder zur Bestreitung des Lastenverzeichnisses durch ein Betreibungsamt. Hier wie dort tut der in der Verwirklichung privater Ansprüche bestehende Zweck des Verfahrens seinem amtlichen Charakter keinen Abbruch. Wer als Vorkaufsberechtigter eine solche grundbuchamtliche Einladung zur Stellungnahme unter Fristansetzung erhält, betrachtet deshalb mit Recht die ihm obliegende Erklärung als Eingabe an eine Behörde, was die Heranziehung der in Art. 32 Abs. 3 OG formulierten Regel zur Auslegung der Art. 13 und 14 EGG vollauf rechtfertigt. In gleichem Sinne hat sich übrigens bereits ein Kreisschreiben des eidg. Justiz- und Polizeidepartementes vom 6. Dezember 1917 (BBl 1917 IV S. 877 ff., Ziff. 3) zur Anwendung des Art. 108 ZGB (Einspruch gegen die Eheschliessung) ausgesprochen.
5. Zu prüfen bleibt, ob die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen sei zur Beweiserhebung über den von der Klägerin behaupteten Verzicht der Beklagten auf die Ausübung ihres Vorkaufsrechts. Die Behauptung geht dahin, die Beklagte habe wiederholt, namentlich am 18. April und am 17. Mai 1955, in telefonischer Besprechung mit dem Verwaltungsratspräsidenten der Klägerin ihr Einverständnis mit dem Kauf der Liegenschaft durch diese und den Verzicht auf ihr Vorkaufsrecht erklärt. Im gleichen Sinn habe sie sich gegenüber dem Verkäufer Anton Bischoff geäussert, als sie ihn im Kantonsspital St. Gallen besucht habe, und Bischoff habe dies wieder der Klägerin mitgeteilt.
Nach herrschender Lehre bedarf die Aufhebung eines gesetzlichen Vorkaufsrechts der öffentlichen Beurkundung und der Eintragung in das Grundbuch gemäss Art. 680 Abs. 2 ZGB (JOST, N. 3 zu Art. 6 EGG mit Zitaten). Dagegen wird der Verzicht auf die Ausübung eines solchen Vorkaufsrechts im einzelnen Vorkaufsfall, nach dessen Eintritt, als formlos zulässig betrachtet (JOST, a.a.O. und N. 6 zu Art. 7 EGG). Gegenüber diesem zweiten Fall eines Verzichtes, wie er hier allein behauptet wird, erheben sich Bedenken, wenn ein Vorkaufsrecht von Verwandten nach EGG in Frage steht. Denn wenn die Liegenschaft an jemand veräussert wird, der mit dem Vorkaufsberechtigten nicht auch verwandt ist, läuft der Verzicht auf Ausübung bei diesem Verkauf auf die endgültige Aufgabe des Vorkaufsrechtes hinaus. Allerdings kann dieses Recht auch bei Versäumung der für die Ausübung eingeräumten Frist nicht mehr wirksam zur Geltung kommen, was man als stillschweigenden Verzicht bezeichnen mag. Dabei stand aber dem Berechtigten die Überlegungsfrist ganz zur Verfügung. Die an die Versäumung der Frist geknüpfte Verwirkungsfolge besagt nicht, dass schon während der Frist ein Verzicht in jeder Form habe verbindlich ausgesprochen werden können. Verneint man die Zulässigkeit eines solchen Verzichtes, so bleibt die Ausübungserklärung der Beklagten gültig, auch wenn vorher eine (eben nicht rechtsverbindliche) Verzichtserklärung abgegeben worden sein sollte.
Aber auch wenn man die Möglichkeit eines rechtsverbindlichen, unwiderruflichen Verzichtes nach Eintritt des Vorkaufsfalles bejaht, könnte doch nach der in den Art. 13 und 14 EGG getroffenen Ordnung nur ein beim Grundbuchamt oder zu dessen Handen erklärter und ihm tatsächlich übermittelter Verzicht in Betracht kommen. Denn nach den erwähnten spezialgesetzlichen Vorschriften ist die Feststellung, ob die betreffenden Vorkaufsrechte ausgeübt werden oder auf die Ausübung verzichtet werde, Aufgabe des Grundbuchamtes. Mit Recht werden daher die Berechtigten laut dem vom Grundbuchamt verwendeten Mitteilungsformular ersucht, diesem Amte binnen Monatsfrist schriftlich zu erklären, "ob Sie das Vorkaufsrecht geltend machen, evtl. zu welchem Preis, oder ob Sie auf die Ausübung des Vorkaufsrechtes verzichten". Im vorliegenden Falle hat das Grundbuchamt keine Verzichtserklärung erhalten, und es ist gar nicht behauptet worden, die Beklagte habe ihre angeblich an die Klägerin gerichtete Verzichtserklärung zu Handen des Grundbuchamtes abgegeben, was übrigens der guten Ordnung halber in einem Schriftstück hätte geschehen sollen, das dem Grundbuchamt hätte als von der verzichtenden Person ausgestelltes Beleg übermittelt werden können. Nachdem das Verfahren vor dem Grundbuchamt keinen Verzicht ergeben, sondern zur vorbehaltlosen und, wie dargetan, rechtzeitigen Ausübung des Vorkaufsrechtes geführt hatte, war die Beklagte rechtswirksam in den Kaufvertrag eingetreten. Diese Rechtsgestaltung lässt sich nicht entkräften durch einen Verzicht, der dem Grundbuchamt nicht, jedenfalls nicht vor der Ausübungserklärung, eingereicht worden ist.
Vorbehalten bleibt die Frage, ob ein ausserhalb des grundbuchlichen Verfahrens der Art. 13 und 14 EGG erklärter und daher unbeachtlicher Verzicht immerhin die Grundlage von Schadenersatzansprüchen, etwa aus dem Gesichtspunkt arglistig oder leichtfertig gegebener Zusicherungen, bilden könne, was die vorliegende Klage nicht geltend macht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichtes des Kantons St. Gallen vom 7. Dezember 1956 aufgehoben und die Klage abgewiesen.
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de
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Vorkaufsrecht der Verwandten des Verkäufers nach Art. 6 EGG und ergänzendem kantonalen Recht. 1. Streitwert beim Prozess über Grundeigentum (Erw. 1).
2. Prätendentenstreit zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Käufer, der die rechtswirksame Ausübung des Vorkaufsrechts bestreitet. Ist der Vorkaufsberechtigte bereits im Grundbuch eingetragen, so ist der Käufer bei Einwilligung des Verkäufers auch zum Begehren um Grundbuchberichtigung legitimiert. Art. 975 ZGB (Erw. 2).
3. Das Grundbuchamt hat den Verkauf erst dann nach Art. 13 Abs. 3 EGG den vorkaufsberechtigten Verwandten anzuzeigen, wenn er zur Eintragung angemeldet ist. Die Anmeldung eines in die Sperrfrist des Art. 218 OR (in der Fassung nach Art. 50 EGG) fallenden Verkaufes ist erst zulässig, wenn die zuständige Behörde ihn bewilligt hat. Art. 965 und 966 ZGB, 12 Abs. 1 GBV, 218ter OR (Erw. 3).
4. Die Ausübungserklärung nach Art. 14 EGG erfolgt rechtzeitig, wenn sie binnen der Monatsfrist, d.h. bis 24 Uhr des letzten Tages, an das Grundbuchamt adressiert der schweizerischen Post übergeben wird. Analoge Anwendung von Art. 32 Abs. 3 OG (Erw. 4).
5. Kann auf das Verwandten-Vorkaufsrecht mit Bezug auf einen konkreten Verkauf verzichtet werden? Frage offen gelassen. Jedenfalls fällt nur eine dem Grundbuchamt oder zu dessen Handen abgegebene Erklärung in Betracht (Erw. 5).
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de
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-187%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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84 II 187
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84 II 187
Sachverhalt ab Seite 188
A.- Anton Bischoff, Landwirt in Aach-Tübach (Sankt Gallen), hatte 1952 durch Erbteilung ein landwirtschaftliches Heimwesen erworben. Mit Vertrag vom 3. Mai 1955 verkaufte er es der A.-G. für Kohlenförderung, St. Gallen, zum Preise von Fr. 208'000.--. Unter den "weitern Kaufsbestimmungen" wurde ausdrücklich erklärt: "Für diesen Kaufvertrag ist die Zustimmung des kantonalen Volkswirtschaftsdepartementes bezüglich vorzeitigen Verkauf (Kürzung der Sperrfrist) einzuholen".
B.- Diese Zustimmung wurde am 12. Mai 1955 erteilt. Schon am 5. Mai hatte jedoch das Grundbuchamt Tübach die Anmeldung des Kaufvertrages gemäss Art. 13 Abs. 3 EGG den vorkaufsberechtigten Personen mitgeteilt, mit der Weisung, "innert Monatsfrist, von der Zustellung dieser Mitteilung an gerechnet, dem unterzeichneten Grundbuchamt mittels beigefügtem Zirkular schriftlich zu erklären", ob sie ihr Vorkaufsrecht geltend machen wollten.
C.- Olga Bischoff, Zürich, Schwester des Verkäufers, erhielt diese Mitteilung am 6. Mai 1955. Am 6. Juni 1955 liess sie die von ihr unterzeichnete Erklärung, sie übe ihr Vorkaufsrecht aus, in St. Gallen der Post übergeben. Das Grundbuchamt erhielt sie am 7. Juni 1955, liess gleichen Tages den Verkäufer die Anmeldung zur Eintragung der Vorkaufsberechtigten unterzeichnen und nahm diese Eintragung vor.
D.- Hierauf klagte die A.-G. für Kohlenförderung (Käuferin) einerseits gegen den Verkäufer Anton Bischoff, anderseits gegen die nunmehr auf Grund ihres Vorkaufsrechtes eingetragene Eigentümerin Olga Bischoff.
Mit der ersten Klage verlangte sie, es sei ihr das verkaufte Heimwesen als Eigentum zuzusprechen, und sie sei zur Anmeldung der Eintragung des Eigentumsüberganges zu ermächtigen; eventuell sei der Verkäufer zu Schadenersatz (in noch zu bestimmender Höhe) zu verpflichten. Vor Bezirksgericht anerkannte Anton Bischoff den Hauptantrag dieser Klage; er ermächtigte die Klägerin, die Eintragung des Eigentumsübergangs auf sie anzumelden. Das Bezirksgericht Rorschach schrieb am 22. Dezember 1955 die Sache als dadurch erledigt ab.
Im vorliegenden zweiten Prozess erstrebt die A.-G. für Kohlenförderung eine Grundbuchberichtigung in dem Sinne, dass sie selbst an Stelle der Beklagten Olga Bischoff als Eigentümerin einzutragen sei. Sie begründet die Klage damit, die Beklagte habe vor und nach dem Abschluss des Kaufvertrages in mündlichen Verhandlungen sowohl gegenüber dem Verwaltungsratspräsidenten der Klägerin, Ettore Corazza, als gegenüber dem Verkäufer Anton Bischoff ihr Einverständnis mit dem Verkauf an die Klägerin erklärt und auf ihr Vorkaufsrecht vorbehaltlos und unwiderruflich verzichtet. Wenn das aber nicht genügte oder nicht nachweisbar wäre, hätte die Beklagte jedenfalls ihr Vorkaufsrecht wegen verspäteter Abgabe ihrer Erklärung verwirkt. Die Monatsfrist nach Art. 14 Abs. 1 EGG in Verbindung mit Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR sei am 6. Juni 1957 abgelaufen. An diesem Tage, nicht erst am 7. Juni, hätte die Erklärung beim Grundbuchamt eintreffen müssen, weil es sich um ein Gestaltungsrecht, daher um eine empfangsbedürftige Erklärung handle.
Die Beklagte bestritt, jemals einen Verzicht auf ihr Vorkaufsrecht ausgesprochen zu haben. In rechtlicher Hinsicht machte sie geltend, zur Wahrung des Vorkaufsrechtes habe die Postaufgabe ihrer Ausübungserklärung am letzten Tage der Frist genügt. Im übrigen sei die Klägerin zu einer Grundbuchberichtigungsklage gar nicht legitimiert. Nach Art. 975 Abs. 1 ZGB habe nur derjenige ein Klagerecht, der durch einen Eintrag in seinen dinglichen Rechten verletzt sei. Ein solches Recht an der umstrittenen Liegenschaft habe die Klägerin nie erworben.
E.- Das Bezirksgericht Rorschach hat die Klage mangels Aktivlegitimation der Klägerin abgewiesen. Es nahm an, die Klägerin könnte ein dingliches Recht an der Liegenschaft nur durch ein Urteil, das ihr gemäss Art. 656 Abs. 2 ZGB das Eigentum zugesprochen hätte, erworben haben. Einer Klageanerkennung ohne Urteil mit nachfolgender Abschreibung des Prozesses könne diese Wirkung nicht zukommen; es hätte der materiellen Beurteilung des Erwerbsanspruchs durch den Richter bedurft, um einen Eigentumsübergang ohne Grundbucheintrag zustande zu bringen. - Das Bezirksgericht fügte bei, die Klage wäre auch bei Bejahung der Legitimation abzuweisen, weil die Beklagte ihr Vorkaufsrecht wirksam ausgeübt habe. Es sei heute ein allgemein anerkannter Grundsatz (wobei auf BGE 81 IV 322 hingewiesen wird), dass eine Erklärung rechtzeitig erfolge, wenn sie am letzten Tag der Frist einer schweizerischen Poststelle übergeben werde.
F.- Auf Appellation der Klägerin hat das Kantonsgericht St. Gallen die Klage am 7. Dezember 1956 gutgeheissen. Das Urteil bejaht die Aktivlegitimation der Klägerin, weil die Klageanerkennung im Prozess der Klägerin gegen Anton Bischoff mit dem darauf gestützten Abschreibungsbeschluss einem Urteil gleichzusetzen sei.
Auf diesem Wege habe die Klägerin das Eigentum und damit auch das Recht zur Klage nach Art. 975 ZGB gegen die eingetragene Eigentümerin erworben. Dass diese Rechtsänderung erst während der Hängigkeit des vorliegenden Prozesses eingetreten sei, schade nichts, denn nach st. gallischem Prozessrecht genüge es, wenn die Aktivlegitimation bis zum Abschluss des Schriftenwechsels behauptet werde und bei Urteilsfällung zu Recht bestehe. - Entgegen dem erstinstanzlichen Urteil erachtet das Kantonsgericht das Vorkaufsrecht der Beklagten sodann für verwirkt, da sie die Ausübungsfrist von einem Monat nicht gewahrt habe. Es handle sich um eine empfangsbedürftige Willenserklärung, die erst mit der Zustellung an den Empfänger wirksam abgegeben sei. Daran ändere es nichts, dass als Empfänger eine Behörde (das Grundbuchamt) erscheine; denn der Grundbuchverwalter habe nach Art. 14 Abs. 1 EGG als Vertreter der Vertragsparteien zu handeln. Somit behalte die Ausübung des Vorkaufsrechtes den Charakter einer privaten, rechtsgeschäftlichen Erklärung. Auf diesen Sachverhalt lasse sich die prozessuale, für Eingaben an Behörden im allgemeinen geltende Regel, auf die sich auch BGE 81 IV 322 beziehe, nicht ausdehnen. Bei diesem Ergebnis brauche nicht geprüft zu werden, ob die Beklagte ihr Vorkaufsrecht infolge Verzichtes überhaupt nicht gültig hätte ausüben können, auch wenn sie die ihr dazu angesetzte Frist eingehalten hätte.
G.- Neben einer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde, die das Kassationsgericht St. Gallen am 28. Juli 1957 abwies, legte die Beklagte gegen das Urteil des Kantonsgerichts die vorliegende Berufung an das Bundesgericht ein mit dem Antrag auf Abweisung der Klage, eventuell Rückweisung der Sache zu neuer Beurteilung.
Die Klägerin trägt auf Bestätigung des angefochtenen Urteils an. Eventuell, wenn den Erwägungen des Kantonsgerichts nicht gefolgt würde, wäre nach ihren Ausführungen die Rückweisung der Sache zur Abklärung der Verzichtsfrage geboten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Streit geht um das Eigentum an einer Liegenschaft. Deren Wert macht daher den Streitwert aus. Er würde, nach dem Kaufpreis bemessen, Fr. 208'000.-- und nach den Angaben der Berufungsschrift Fr. 210'000.-- betragen. Jedenfalls ist der für die Berufung an das Bundesgericht, und zwar mit mündlicher Parteiverhandlung, erforderliche Streitwert von Fr. 8000.-- erreicht.
2. Die vorliegende Klage stellt sich nach dem Antrag als Grundbuchberichtigungsklage im Sinne von Art. 975 ZGB dar. Zu einer solchen Klage ist nach dem Gesetzestext befugt, wer durch einen ungerechtfertigten Eintrag in seinen dinglichen Rechten verletzt ist. Ebenso dient diese Klage zum Schutze vorgemerkter sowie solcher dinglicher Rechte, die durch den beanstandeten Eintrag indirekt betroffen werden (OSTERTAG, 2. Aufl., N. 15-18, und HOMBERGER, 2. Aufl., N. 13-17 zu Art. 975 ZGB). Als blosse Käuferin befand sich die Klägerin zunächst in keiner derartigen Rechtsstellung. Der Kaufvertrag gab ihr nur einen persönlichen Anspruch auf Eintragung, und der bei Weigerung des Eigentümers entstehende Anspruch auf gerichtliche Zusprechung des Eigentums lässt den Käufer ebenfalls nicht als sogleich dinglich Berechtigten erscheinen, da ihm erst das gerichtliche Urteil das Eigentum zuweisen soll (Art. 665 Abs. 1 ZGB). Als Eigentumserwerbsakt kommt daher für die Klägerin nur die erfolgreiche Beendigung des Prozesses gegen den Verkäufer in Betracht. Abgesehen von der unter den Parteien umstrittenen Frage aber, ob ein gerichtlicher Vergleich oder eine gerichtliche Klageanerkennung, also ein Willensakt ohne materielle gerichtliche Überprüfung des Anspruches auf Eigentumserwerb, die Wirkung einer gerichtlichen Eigentumszusprechung haben könne, ist zweifelhaft, ob sich im Prozess gegen den Verkäufer, und wäre es auch durch Urteil, ein Eigentumsübergang auf die Käuferin überhaupt bewirken liess, nachdem jener über das Grundstück zugunsten einer Drittperson, der Beklagten, verfugt hatte und diese im Grundbuch eingetragen worden war.
Wie dem auch sein mag, ist indessen die Aktivlegitimation der Klägerin aus folgenden Gründen zu bejahen:
Die Klage mündet zwar nach ihrem Antrag in eine Grundbuchberichtigungsklage aus, ist aber nach ihrer Begründung in erster Linie eine Prätendentenklage der Käuferin gegen die gestützt auf ein Vorkaufsrecht in den Kaufvertrag eingetretene Dritte, die ihr den Erwerbsanspruch streitig gemacht hat. Normalerweise haben sich die beiden Ansprecher auseinanderzusetzen, bevor der eine von ihnen im Grundbuch als neuer Eigentümer eingetragen wird. Art. 14 Abs. 1 EGG verpflichtet denn auch das Grundbuchamt, die Erklärung über die Ausübung eines Vorkaufsrechts den Vertragsparteien mitzuteilen, also auch dem Käufer (vgl. dazu A. COMMENT, Le droit de préemption agricole, ZBGR 39/1958 S. 22). Der Verkäufer wird sich dazu in der Regel neutral verhalten, und es kommt daher, wenn ein Vorkaufsrecht geltend gemacht wird, der Käufer aber dessen gültige Ausübung bestreitet, zum Prätendentenstreite, nach dessen Beendigung erst der Eigentumsübergang im Grundbuch eingetragen wird, und zwar auf den obsiegenden Prätendenten. Im vorliegenden Falle wurde die Beklagte nur deshalb vor der Auseinandersetzung mit der Klägerin eingetragen, weil der Grundbuchverwalter, sobald er im Besitz ihrer Ausübungserklärung war, beim Verkäufer die Bewilligung zur Eintragung des Eigentumsüberganges auf sie einholte und erhielt, ohne dass die Stellungnahme der Klägerin abgewartet wurde. Da sie aber die gültige Ausübung des Vorkaufsrechtes bestritt, blieb ihr die Durchführung des Prätendentenstreites gegen die Beklagte vorbehalten, um entscheiden zu lassen, ob deren Erwerbsanspruch zu schützen sei oder nicht, wovon es abhängt, ob der bestehende Eigentumseintrag zu Recht besteht oder als ungerechtfertigt zu gelten hat. Der bei ungültiger Ausübung des Vorkaufsrechts sich ergebende Anspruch auf Grundbuchberichtigung stand an und für sich dem Verkäufer zu, dessen Eintrag durch denjenigen der Beklagten ersetzt wurde. Die Aktivlegitimation der Klägerin ist jedoch auch in dieser Hinsicht gegeben, nachdem der Verkäufer die von ihr gegen ihn erhobene Klage anerkannt hat. Denn abgesehen von der oben offen gelassenen Frage, ob dieser Anerkennung Urteilswirkung zukomme, ist darin die Erklärung des Verkäufers enthalten, es stehe der Käuferin anheim, den Anspruch auf Berichtigung des Eigentumseintrages zu erheben und, wenn dieser Anspruch geschützt würde, unmittelbar sich selbst als Eigentümerin eintragen zu lassen.
3. Somit ist zu prüfen, ob die Beklagte ihr Vorkaufsrecht wegen verspäteter Geltendmachung verwirkt habe, so dass sich ihre auf dieses Recht gestützte Eintragung als ungerechtfertigt erwiese. Dabei stellt sich in erster Linie die Frage, ob der Grundbuchverwalter befugt gewesen sei, die Frist den vorkaufsberechtigten Verwandten des Verkäufers zur Stellungnahme schon am 5. Mai 1955 anzusetzen, obwohl der in die Sperrfrist des Art. 218 OR (in der Fassung nach Art. 50 EGG) fallende Kaufvertrag noch der behördlichen Bewilligung bedurfte und sie erst am 12. Mai erhielt. Diese Frage wurde zwar im kantonalen Verfahren von keiner Seite aufgeworfen. Sie betrifft aber die Rechtsfolgen festgestellter Tatsachen, ist also eine vom Bundesgericht im Rahmen der Parteianträge von Amtes wegen zu beurteilende Rechtsfrage (Art. 63 Abs. 1 und 3 OG).
Das Vorkaufsrecht der Verwandten nach EGG und ergänzendem kantonalen Recht (Art. 6 Abs. 2 EGG) untersteht nicht dem Art. 681 Abs. 2 und 3 ZGB. Nach spezialgesetzlicher Ordnung hat die Urkundsperson dem Grundbuchverwalter ein von der zuständigen kantonalen Behörde beglaubigtes Verzeichnis solcher vorkaufsberechtigter Personen einzureichen. Und diesen hat alsdann der Grundbuchverwalter "die Anmeldung eines Kaufvertrages unverzüglich mitzuteilen, unter Hinweis auf die Frist zur Geltendmachung des Vorkaufsrechts" (Art. 13 Abs. 1 und 3 EGG). Diese Fristansetzung ist somit erst zulässig, wenn der Kaufvertrag beim Grundbuchamte zur Eintragung angemeldet worden ist. Nichts anderes meint Art. 14 Abs. 1 EGG, wenn er ungenau auf die "Mitteilung vom Abschluss des Kaufvertrages" Bezug nimmt. Diese Vorschrift knüpft an die vorausgehende an, die eindeutig als Gegenstand der Mitteilung an die Vorkaufsberechtigten die Anmeldung des Kaufvertrages bezeichnet (vgl. auch den französischen Text von Art. 13 Abs. 3 EGG: "Dès que l'inscription de la vente a été requise, le conservateur ... avisera ..."). Zu beanstanden ist daher der Text des vom Grundbuchamte verwendeten Formulars "Mitteilung an die Vorkaufsberechtigten ...", wonach ihnen Kenntnis gegeben wird, "dass ... seine landwirtschaftliche Liegenschaft ... zu verkaufen beabsichtigt". Massgebend ist, dass nach der erwähnten gesetzlichen Vorschrift die Anzeige an die Vorkaufsberechtigten mit Fristansetzung erst nach Eingang der Anmeldung des Kaufvertrages erfolgen darf. Und zwar fällt nur eine Anmeldung in Betracht, die als formell gültige Grundlage der Eintragung erscheint. Sie muss nach Art. 12 Abs. 1 GBV unbedingt und vorbehaltlos sein und sich nach Art. 965 ZGB auf den Ausweis über (das Verfügungsrecht und) den Rechtsgrund stützen. Fehlt es an einem genügenden Ausweis über den Rechtsgrund, so ist die Anmeldung nach Art. 966 Abs. 1 ZGB abzuweisen, ohne dass auch nur eine vorläufige Eintragung nach Abs. 2 daselbst in Frage käme. Bei Kaufverträgen, die in die gesetzliche Sperrfrist nach Art. 218 OR fallen, bedarf der Rechtsgrundausweis einer besondern Ergänzung. Solche Verträge sind, solange die behördliche Ausnahmebewilligung aussteht, "nichtig und geben kein Recht auf Eintragung in das Grundbuch" (Art. 218ter OR). Daher ist die Anmeldung erst zulässig, wenn ihr als Beleg ausser dem öffentlich beurkundeten Vertrag eine amtliche Bescheinigung über die behördliche Bewilligung beigelegt werden kann. Das traf im vorliegenden Fall erst am 12. Mai 1955, dem Tag der Erteilung dieser Bewilligung, zu, so dass eine frühere Anmeldung verfrüht war und mangels der unerlässlichen formellen Ausweise auch nicht Gegenstand einer Anzeige nach Art. 13 Abs. 3 EGG bilden konnte. Übrigens ist gar nicht festgestellt und aus den Akten nicht ersichtlich, dass das Grundbuchamt am 5. Mai überhaupt im Besitz einer solchen (mangelhaften) Anmeldung (Eintragungsbewilligung des Verkäufers) war, deren es (als materieller Verfügung über das Grundeigentum zur Erfüllung der im Kaufvertrag eingegangenen Verpflichtung) auch in den Kantonen bedarf, welche die Vertragsbeurkundung dem Grundbuchamt zugewiesen haben. Jedenfalls durfte mangels einer gehörig belegten Anmeldung die Anzeige mit Fristansetzung an die Beklagte am 5. Mai 1955 noch nicht ergehen. Dies um so weniger, als eine in die Sperrfrist fallende Veräusserung bisweilen nur unter bestimmten Bedingungen bewilligt wird, die auch ein in den Vertrag eintretender Vorkaufsberechtigter einhalten muss, und sich die Behörde mitunter für den Fall des Eintritts eines Vorkaufsberechtigten die nochmalige Entscheidung vorbehält. Über diese Modalitäten der Bewilligung sind die vorkaufsberechtigten Verwandten in der grundbuchamtlichen Anzeige ebenso zu orientieren wie über die für ihre Entschliessung wesentlichen Bestimmungen des Kaufvertrages (wozu vgl. JOST, N. 3 zu Art. 13 EGG; COMMENT, Le droit de préemption agricole, a.a.O. S. 18; BGE 83 II 517 ff.). Nach alldem konnte die Monatsfrist gegenüber der Beklagten frühestens am 12. Mai beginnen, ist also durch die am 6. Juni zur Post gegebene, am 7. Juni beim Grundbuchamt eingetroffene Erklärung auf alle Fälle eingehalten.
Dass die Beklagte aus Rechtsunkenntnis sich an die Fristansetzung, wie das Grundbuchamt sie vornahm, halten zu müssen glaubte, kann ihr nicht schaden. Vielmehr muss ihr die gesetzliche Ordnung zugute kommen, wonach die unabänderlich auf einen Monat bemessene Frist nicht vor dem 12. Mai beginnen konnte.
Für den Fristbeginn ist belanglos, ob die behördliche Bewilligung sicher in Aussicht steht. Hier war dies übrigens nicht der Fall, da die Klägerin sich nicht landwirtschaftlich betätigt. Die Behörde fand sich, wie aus der Begründung ihrer Verfügung hervorgeht, zur Erteilung der Bewilligung deshalb bereit, weil die Klägerin die Kaufliegenschaft einem Landwirt verpachten will.
4. Bei dieser Sachlage entfällt die von den Parteien gestützt auf Rechtsgutachten erörterte Frage, ob die Ausübungserklärung der Beklagten bei Berechnung der Frist vom 6. Mai 1955 an am 6. Juni 1955 als dem letzten Tag der Frist hätte beim Grundbuchamt eintreffen müssen, oder ob es hiefür genügte, dass sie an diesem Tage an das Grundbuch adressiert bei einem schweizerischen Postamt aufgegeben wurde. Entgegen der Ansicht der Klägerin erweist sich die Ausübungserklärung auch bei dieser Berechnung des Fristenlaufes als rechtzeitig. Freilich hat man es bei der Ausübung des Vorkaufsrechtes mit einer jemand anderem (nämlich nach den erwähnten Vorschriften des EGG dem Grundbuchamt) abzugebenden, also mit einer "empfangsbedürftigen" Willenserklärung zu tun. Damit ist aber nicht entschieden, welche Handlung oder sonstige Tatsache binnen der zur Abgabe der Erklärung angesetzten Frist erfolgen muss. Bei rechtsgeschäftlichen Erklärungen unter Abwesenden gilt allerdings grundsätzlich die Empfangstheorie, wie sie Art. 3 Abs. 2 OR für die Annahme von Vertragsofferten anerkennt und wonach die Erklärung vor Ablauf der dafür eingeräumten Frist beim Destinatär eintreffen muss (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER, N. 15 der Vorbem. zu Art. 3-10 OR; GUHL, OR § 13 III/IV; siehe auch Art. 1 Abs. 4 VVG; hinsichtlich der Anwendung dieses Grundsatzes auf andere befristete Willenserklärungen, namentlich Kündigungen: v. TUHR, OR, § 22 VI; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 9, und BECKER, N. 8 zu Art. 267 OR). Diese in BGE 73 II 168 Mitte auch auf die Ausübung eines Vorkaufsrechts nach Art. 681 ZGB angewendete Regel ist immerhin dispositiver Natur. Es besteht somit Raum für abweichende Vereinbarungen und Übungen, wie sie denn auch in bestimmten Berufs- und Gewerbekreisen anzutreffen sind und in Geschäftsbedingungen und Vertragsformularen Ausdruck finden. Namentlich wird dabei etwa auf das Datum der Postaufgabe abgestellt. Doch ist nicht zu ersehen, dass sich für die Beklagte auf privatrechtlichem Boden eine solche Abweichung vom "Empfangsprinzip" rechtfertigen liesse. Was nun aber die Postaufgabe vom 6. Juni 1955 auf alle Fälle als den für die Fristwahrung genügenden Akt erscheinen lässt, ist der Umstand, dass die Erklärung nicht einer Privatperson, sondern dem Grundbuchamt abzugeben war, gemäss dem in Art. 13 und 14 EGG vorgeschriebenen amtlichen Verfahren. Es drängt sich auf, für die Frage der Wahrung dieser amtlich anzusetzenden Frist die im Verfahrensrecht des Bundes (insbesondere Art. 32 Abs. 3 OG) und in zahlreichen Prozessgesetzen der Kantone aufgestellte, geradezu allgemeines schweizerisches öffentliches Gewohnheitsrecht gewordene Regel anzuwenden, wonach es zur Wahrung einer Frist für Eingaben an Behörden und andere amtliche Stellen genügt, wenn der an die betreffende Stelle adressierte Brief noch binnen der Frist der schweizerischen Post übergeben worden ist (vgl. auch BGE 81 IV 321). Und zwar ist als Endpunkt der gemäss Art. 13/14 EGG dem Vorkaufsberechtigten anzusetzenden Monatsfrist das Ende (24 Uhr) des letzten Tages zu betrachten, entsprechend Art. 32 Abs. 3 OG, also abweichend von einzelnen kantonalen Prozessgesetzen wie auch von dem durch Art. 169 OG aufgehobenen Art. 31 Abs. 3 SchKG, wonach die Frist für Eingaben an Behörden am letzten Tag um 18 Uhr ablief. Dieser Betrachtungsweise lässt sich nicht mit Fug entgegenhalten, die beim Grundbuchamt abzugebende Erklärung über die Ausübung des Vorkaufsrechtes diene der Wahrung privater Ansprüche und habe daher rechtsgeschäftlichen Charakter wie eine dem allgemeinen Recht des Art. 681 ZGB unterstehende Erklärung; somit sei das Grundbuchamt nur als gesetzlicher Vertreter der Beteiligten zu betrachten. Gewiss geht es um die Geltendmachung eines Privatpersonen zustehenden gesetzlichen Vorkaufsrechts.
Aber dafür schreibt das EGG im Unterschied zum allgemeinen Recht des ZGB (Art. 681/82) und des OR (Art. 216 Abs. 3) eben das vom Grundbuchverwalter durchzuführende Verfahren vor. Damit wird die Einholung der Ausübungserklärungen zu einem Teil der Grundbuchführung, nämlich der sich an den Eingang der Anmeldung des Kaufvertrages anschliessenden Massnahmen des Grundbuchamtes. Dieses erlässt die Mitteilung und Fristansetzung nach Art. 13/14 EGG denn auch in eigenem Namen als Behörde (Amtsstelle), nicht als gesetzlicher Vertreter des Verkäufers oder des Käufers. Es handelt sich somit um eine amtliche Verfügung gleichwie etwa die Ansetzung der Frist zum Rechtsvorschlag oder zur Bestreitung des Lastenverzeichnisses durch ein Betreibungsamt. Hier wie dort tut der in der Verwirklichung privater Ansprüche bestehende Zweck des Verfahrens seinem amtlichen Charakter keinen Abbruch. Wer als Vorkaufsberechtigter eine solche grundbuchamtliche Einladung zur Stellungnahme unter Fristansetzung erhält, betrachtet deshalb mit Recht die ihm obliegende Erklärung als Eingabe an eine Behörde, was die Heranziehung der in Art. 32 Abs. 3 OG formulierten Regel zur Auslegung der Art. 13 und 14 EGG vollauf rechtfertigt. In gleichem Sinne hat sich übrigens bereits ein Kreisschreiben des eidg. Justiz- und Polizeidepartementes vom 6. Dezember 1917 (BBl 1917 IV S. 877 ff., Ziff. 3) zur Anwendung des Art. 108 ZGB (Einspruch gegen die Eheschliessung) ausgesprochen.
5. Zu prüfen bleibt, ob die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen sei zur Beweiserhebung über den von der Klägerin behaupteten Verzicht der Beklagten auf die Ausübung ihres Vorkaufsrechts. Die Behauptung geht dahin, die Beklagte habe wiederholt, namentlich am 18. April und am 17. Mai 1955, in telefonischer Besprechung mit dem Verwaltungsratspräsidenten der Klägerin ihr Einverständnis mit dem Kauf der Liegenschaft durch diese und den Verzicht auf ihr Vorkaufsrecht erklärt. Im gleichen Sinn habe sie sich gegenüber dem Verkäufer Anton Bischoff geäussert, als sie ihn im Kantonsspital St. Gallen besucht habe, und Bischoff habe dies wieder der Klägerin mitgeteilt.
Nach herrschender Lehre bedarf die Aufhebung eines gesetzlichen Vorkaufsrechts der öffentlichen Beurkundung und der Eintragung in das Grundbuch gemäss Art. 680 Abs. 2 ZGB (JOST, N. 3 zu Art. 6 EGG mit Zitaten). Dagegen wird der Verzicht auf die Ausübung eines solchen Vorkaufsrechts im einzelnen Vorkaufsfall, nach dessen Eintritt, als formlos zulässig betrachtet (JOST, a.a.O. und N. 6 zu Art. 7 EGG). Gegenüber diesem zweiten Fall eines Verzichtes, wie er hier allein behauptet wird, erheben sich Bedenken, wenn ein Vorkaufsrecht von Verwandten nach EGG in Frage steht. Denn wenn die Liegenschaft an jemand veräussert wird, der mit dem Vorkaufsberechtigten nicht auch verwandt ist, läuft der Verzicht auf Ausübung bei diesem Verkauf auf die endgültige Aufgabe des Vorkaufsrechtes hinaus. Allerdings kann dieses Recht auch bei Versäumung der für die Ausübung eingeräumten Frist nicht mehr wirksam zur Geltung kommen, was man als stillschweigenden Verzicht bezeichnen mag. Dabei stand aber dem Berechtigten die Überlegungsfrist ganz zur Verfügung. Die an die Versäumung der Frist geknüpfte Verwirkungsfolge besagt nicht, dass schon während der Frist ein Verzicht in jeder Form habe verbindlich ausgesprochen werden können. Verneint man die Zulässigkeit eines solchen Verzichtes, so bleibt die Ausübungserklärung der Beklagten gültig, auch wenn vorher eine (eben nicht rechtsverbindliche) Verzichtserklärung abgegeben worden sein sollte.
Aber auch wenn man die Möglichkeit eines rechtsverbindlichen, unwiderruflichen Verzichtes nach Eintritt des Vorkaufsfalles bejaht, könnte doch nach der in den Art. 13 und 14 EGG getroffenen Ordnung nur ein beim Grundbuchamt oder zu dessen Handen erklärter und ihm tatsächlich übermittelter Verzicht in Betracht kommen. Denn nach den erwähnten spezialgesetzlichen Vorschriften ist die Feststellung, ob die betreffenden Vorkaufsrechte ausgeübt werden oder auf die Ausübung verzichtet werde, Aufgabe des Grundbuchamtes. Mit Recht werden daher die Berechtigten laut dem vom Grundbuchamt verwendeten Mitteilungsformular ersucht, diesem Amte binnen Monatsfrist schriftlich zu erklären, "ob Sie das Vorkaufsrecht geltend machen, evtl. zu welchem Preis, oder ob Sie auf die Ausübung des Vorkaufsrechtes verzichten". Im vorliegenden Falle hat das Grundbuchamt keine Verzichtserklärung erhalten, und es ist gar nicht behauptet worden, die Beklagte habe ihre angeblich an die Klägerin gerichtete Verzichtserklärung zu Handen des Grundbuchamtes abgegeben, was übrigens der guten Ordnung halber in einem Schriftstück hätte geschehen sollen, das dem Grundbuchamt hätte als von der verzichtenden Person ausgestelltes Beleg übermittelt werden können. Nachdem das Verfahren vor dem Grundbuchamt keinen Verzicht ergeben, sondern zur vorbehaltlosen und, wie dargetan, rechtzeitigen Ausübung des Vorkaufsrechtes geführt hatte, war die Beklagte rechtswirksam in den Kaufvertrag eingetreten. Diese Rechtsgestaltung lässt sich nicht entkräften durch einen Verzicht, der dem Grundbuchamt nicht, jedenfalls nicht vor der Ausübungserklärung, eingereicht worden ist.
Vorbehalten bleibt die Frage, ob ein ausserhalb des grundbuchlichen Verfahrens der Art. 13 und 14 EGG erklärter und daher unbeachtlicher Verzicht immerhin die Grundlage von Schadenersatzansprüchen, etwa aus dem Gesichtspunkt arglistig oder leichtfertig gegebener Zusicherungen, bilden könne, was die vorliegende Klage nicht geltend macht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichtes des Kantons St. Gallen vom 7. Dezember 1956 aufgehoben und die Klage abgewiesen.
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de
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Droit de préemption des parents du vendeur d'après l'art. 6 LPR et le droit cantonal complémentaire. 1. Valeur litigieuse d'un procès portant sur la propriété d'immeubles (consid. 1).
2. Litige entre le titulaire du droit de préemption et l'acheteur qui conteste que ce droit ait été exercé valablement. Lorsque le titulaire du droit de préemption est déjà inscrit au registre foncier, l'acheteur a qualité, si le vendeur y consent, pour demander la modification de l'inscription. Art. 975 CC (consid. 2).
3. Le conservateur du registre foncier ne doit aviser, selon l'art. 13 al. 3 LPR, les parents titulaires du droit de préemption qu'après que l'inscription de la vente a été requise. S'agissant d'une vente conclue dans le délai de l'art. 218 CO (dans la teneur de l'art. 50 LPR), cette réquisition n'est admissible que si le contrat a été approuvé par l'autorité compétente. Art. 965 et 966 CC, 12 al. 1 ORF, 218ter CO (consid. 3).
4. Le droit de préemption est invoqué en temps utile selon l'art. 14 LPR lorsque la déclaration est remise à un bureau de poste suisse, à l'adresse du conservateur du registre foncier, dans le délai d'un mois, c'est-à-dire jusqu'au dernier jour à minuit. Application analogique de l'art. 32 al. 3 OJ (consid. 4).
5. Les parents peuvent-ils renoncer à leur droit de préemption pour une vente déterminée? Question réservée. De toute façon, il faudrait que la déclaration eût été faite devant le conservateur du registre foncier ou à son intention (consid. 5).
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-187%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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84 II 187
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84 II 187
Sachverhalt ab Seite 188
A.- Anton Bischoff, Landwirt in Aach-Tübach (Sankt Gallen), hatte 1952 durch Erbteilung ein landwirtschaftliches Heimwesen erworben. Mit Vertrag vom 3. Mai 1955 verkaufte er es der A.-G. für Kohlenförderung, St. Gallen, zum Preise von Fr. 208'000.--. Unter den "weitern Kaufsbestimmungen" wurde ausdrücklich erklärt: "Für diesen Kaufvertrag ist die Zustimmung des kantonalen Volkswirtschaftsdepartementes bezüglich vorzeitigen Verkauf (Kürzung der Sperrfrist) einzuholen".
B.- Diese Zustimmung wurde am 12. Mai 1955 erteilt. Schon am 5. Mai hatte jedoch das Grundbuchamt Tübach die Anmeldung des Kaufvertrages gemäss Art. 13 Abs. 3 EGG den vorkaufsberechtigten Personen mitgeteilt, mit der Weisung, "innert Monatsfrist, von der Zustellung dieser Mitteilung an gerechnet, dem unterzeichneten Grundbuchamt mittels beigefügtem Zirkular schriftlich zu erklären", ob sie ihr Vorkaufsrecht geltend machen wollten.
C.- Olga Bischoff, Zürich, Schwester des Verkäufers, erhielt diese Mitteilung am 6. Mai 1955. Am 6. Juni 1955 liess sie die von ihr unterzeichnete Erklärung, sie übe ihr Vorkaufsrecht aus, in St. Gallen der Post übergeben. Das Grundbuchamt erhielt sie am 7. Juni 1955, liess gleichen Tages den Verkäufer die Anmeldung zur Eintragung der Vorkaufsberechtigten unterzeichnen und nahm diese Eintragung vor.
D.- Hierauf klagte die A.-G. für Kohlenförderung (Käuferin) einerseits gegen den Verkäufer Anton Bischoff, anderseits gegen die nunmehr auf Grund ihres Vorkaufsrechtes eingetragene Eigentümerin Olga Bischoff.
Mit der ersten Klage verlangte sie, es sei ihr das verkaufte Heimwesen als Eigentum zuzusprechen, und sie sei zur Anmeldung der Eintragung des Eigentumsüberganges zu ermächtigen; eventuell sei der Verkäufer zu Schadenersatz (in noch zu bestimmender Höhe) zu verpflichten. Vor Bezirksgericht anerkannte Anton Bischoff den Hauptantrag dieser Klage; er ermächtigte die Klägerin, die Eintragung des Eigentumsübergangs auf sie anzumelden. Das Bezirksgericht Rorschach schrieb am 22. Dezember 1955 die Sache als dadurch erledigt ab.
Im vorliegenden zweiten Prozess erstrebt die A.-G. für Kohlenförderung eine Grundbuchberichtigung in dem Sinne, dass sie selbst an Stelle der Beklagten Olga Bischoff als Eigentümerin einzutragen sei. Sie begründet die Klage damit, die Beklagte habe vor und nach dem Abschluss des Kaufvertrages in mündlichen Verhandlungen sowohl gegenüber dem Verwaltungsratspräsidenten der Klägerin, Ettore Corazza, als gegenüber dem Verkäufer Anton Bischoff ihr Einverständnis mit dem Verkauf an die Klägerin erklärt und auf ihr Vorkaufsrecht vorbehaltlos und unwiderruflich verzichtet. Wenn das aber nicht genügte oder nicht nachweisbar wäre, hätte die Beklagte jedenfalls ihr Vorkaufsrecht wegen verspäteter Abgabe ihrer Erklärung verwirkt. Die Monatsfrist nach Art. 14 Abs. 1 EGG in Verbindung mit Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR sei am 6. Juni 1957 abgelaufen. An diesem Tage, nicht erst am 7. Juni, hätte die Erklärung beim Grundbuchamt eintreffen müssen, weil es sich um ein Gestaltungsrecht, daher um eine empfangsbedürftige Erklärung handle.
Die Beklagte bestritt, jemals einen Verzicht auf ihr Vorkaufsrecht ausgesprochen zu haben. In rechtlicher Hinsicht machte sie geltend, zur Wahrung des Vorkaufsrechtes habe die Postaufgabe ihrer Ausübungserklärung am letzten Tage der Frist genügt. Im übrigen sei die Klägerin zu einer Grundbuchberichtigungsklage gar nicht legitimiert. Nach Art. 975 Abs. 1 ZGB habe nur derjenige ein Klagerecht, der durch einen Eintrag in seinen dinglichen Rechten verletzt sei. Ein solches Recht an der umstrittenen Liegenschaft habe die Klägerin nie erworben.
E.- Das Bezirksgericht Rorschach hat die Klage mangels Aktivlegitimation der Klägerin abgewiesen. Es nahm an, die Klägerin könnte ein dingliches Recht an der Liegenschaft nur durch ein Urteil, das ihr gemäss Art. 656 Abs. 2 ZGB das Eigentum zugesprochen hätte, erworben haben. Einer Klageanerkennung ohne Urteil mit nachfolgender Abschreibung des Prozesses könne diese Wirkung nicht zukommen; es hätte der materiellen Beurteilung des Erwerbsanspruchs durch den Richter bedurft, um einen Eigentumsübergang ohne Grundbucheintrag zustande zu bringen. - Das Bezirksgericht fügte bei, die Klage wäre auch bei Bejahung der Legitimation abzuweisen, weil die Beklagte ihr Vorkaufsrecht wirksam ausgeübt habe. Es sei heute ein allgemein anerkannter Grundsatz (wobei auf BGE 81 IV 322 hingewiesen wird), dass eine Erklärung rechtzeitig erfolge, wenn sie am letzten Tag der Frist einer schweizerischen Poststelle übergeben werde.
F.- Auf Appellation der Klägerin hat das Kantonsgericht St. Gallen die Klage am 7. Dezember 1956 gutgeheissen. Das Urteil bejaht die Aktivlegitimation der Klägerin, weil die Klageanerkennung im Prozess der Klägerin gegen Anton Bischoff mit dem darauf gestützten Abschreibungsbeschluss einem Urteil gleichzusetzen sei.
Auf diesem Wege habe die Klägerin das Eigentum und damit auch das Recht zur Klage nach Art. 975 ZGB gegen die eingetragene Eigentümerin erworben. Dass diese Rechtsänderung erst während der Hängigkeit des vorliegenden Prozesses eingetreten sei, schade nichts, denn nach st. gallischem Prozessrecht genüge es, wenn die Aktivlegitimation bis zum Abschluss des Schriftenwechsels behauptet werde und bei Urteilsfällung zu Recht bestehe. - Entgegen dem erstinstanzlichen Urteil erachtet das Kantonsgericht das Vorkaufsrecht der Beklagten sodann für verwirkt, da sie die Ausübungsfrist von einem Monat nicht gewahrt habe. Es handle sich um eine empfangsbedürftige Willenserklärung, die erst mit der Zustellung an den Empfänger wirksam abgegeben sei. Daran ändere es nichts, dass als Empfänger eine Behörde (das Grundbuchamt) erscheine; denn der Grundbuchverwalter habe nach Art. 14 Abs. 1 EGG als Vertreter der Vertragsparteien zu handeln. Somit behalte die Ausübung des Vorkaufsrechtes den Charakter einer privaten, rechtsgeschäftlichen Erklärung. Auf diesen Sachverhalt lasse sich die prozessuale, für Eingaben an Behörden im allgemeinen geltende Regel, auf die sich auch BGE 81 IV 322 beziehe, nicht ausdehnen. Bei diesem Ergebnis brauche nicht geprüft zu werden, ob die Beklagte ihr Vorkaufsrecht infolge Verzichtes überhaupt nicht gültig hätte ausüben können, auch wenn sie die ihr dazu angesetzte Frist eingehalten hätte.
G.- Neben einer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde, die das Kassationsgericht St. Gallen am 28. Juli 1957 abwies, legte die Beklagte gegen das Urteil des Kantonsgerichts die vorliegende Berufung an das Bundesgericht ein mit dem Antrag auf Abweisung der Klage, eventuell Rückweisung der Sache zu neuer Beurteilung.
Die Klägerin trägt auf Bestätigung des angefochtenen Urteils an. Eventuell, wenn den Erwägungen des Kantonsgerichts nicht gefolgt würde, wäre nach ihren Ausführungen die Rückweisung der Sache zur Abklärung der Verzichtsfrage geboten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Streit geht um das Eigentum an einer Liegenschaft. Deren Wert macht daher den Streitwert aus. Er würde, nach dem Kaufpreis bemessen, Fr. 208'000.-- und nach den Angaben der Berufungsschrift Fr. 210'000.-- betragen. Jedenfalls ist der für die Berufung an das Bundesgericht, und zwar mit mündlicher Parteiverhandlung, erforderliche Streitwert von Fr. 8000.-- erreicht.
2. Die vorliegende Klage stellt sich nach dem Antrag als Grundbuchberichtigungsklage im Sinne von Art. 975 ZGB dar. Zu einer solchen Klage ist nach dem Gesetzestext befugt, wer durch einen ungerechtfertigten Eintrag in seinen dinglichen Rechten verletzt ist. Ebenso dient diese Klage zum Schutze vorgemerkter sowie solcher dinglicher Rechte, die durch den beanstandeten Eintrag indirekt betroffen werden (OSTERTAG, 2. Aufl., N. 15-18, und HOMBERGER, 2. Aufl., N. 13-17 zu Art. 975 ZGB). Als blosse Käuferin befand sich die Klägerin zunächst in keiner derartigen Rechtsstellung. Der Kaufvertrag gab ihr nur einen persönlichen Anspruch auf Eintragung, und der bei Weigerung des Eigentümers entstehende Anspruch auf gerichtliche Zusprechung des Eigentums lässt den Käufer ebenfalls nicht als sogleich dinglich Berechtigten erscheinen, da ihm erst das gerichtliche Urteil das Eigentum zuweisen soll (Art. 665 Abs. 1 ZGB). Als Eigentumserwerbsakt kommt daher für die Klägerin nur die erfolgreiche Beendigung des Prozesses gegen den Verkäufer in Betracht. Abgesehen von der unter den Parteien umstrittenen Frage aber, ob ein gerichtlicher Vergleich oder eine gerichtliche Klageanerkennung, also ein Willensakt ohne materielle gerichtliche Überprüfung des Anspruches auf Eigentumserwerb, die Wirkung einer gerichtlichen Eigentumszusprechung haben könne, ist zweifelhaft, ob sich im Prozess gegen den Verkäufer, und wäre es auch durch Urteil, ein Eigentumsübergang auf die Käuferin überhaupt bewirken liess, nachdem jener über das Grundstück zugunsten einer Drittperson, der Beklagten, verfugt hatte und diese im Grundbuch eingetragen worden war.
Wie dem auch sein mag, ist indessen die Aktivlegitimation der Klägerin aus folgenden Gründen zu bejahen:
Die Klage mündet zwar nach ihrem Antrag in eine Grundbuchberichtigungsklage aus, ist aber nach ihrer Begründung in erster Linie eine Prätendentenklage der Käuferin gegen die gestützt auf ein Vorkaufsrecht in den Kaufvertrag eingetretene Dritte, die ihr den Erwerbsanspruch streitig gemacht hat. Normalerweise haben sich die beiden Ansprecher auseinanderzusetzen, bevor der eine von ihnen im Grundbuch als neuer Eigentümer eingetragen wird. Art. 14 Abs. 1 EGG verpflichtet denn auch das Grundbuchamt, die Erklärung über die Ausübung eines Vorkaufsrechts den Vertragsparteien mitzuteilen, also auch dem Käufer (vgl. dazu A. COMMENT, Le droit de préemption agricole, ZBGR 39/1958 S. 22). Der Verkäufer wird sich dazu in der Regel neutral verhalten, und es kommt daher, wenn ein Vorkaufsrecht geltend gemacht wird, der Käufer aber dessen gültige Ausübung bestreitet, zum Prätendentenstreite, nach dessen Beendigung erst der Eigentumsübergang im Grundbuch eingetragen wird, und zwar auf den obsiegenden Prätendenten. Im vorliegenden Falle wurde die Beklagte nur deshalb vor der Auseinandersetzung mit der Klägerin eingetragen, weil der Grundbuchverwalter, sobald er im Besitz ihrer Ausübungserklärung war, beim Verkäufer die Bewilligung zur Eintragung des Eigentumsüberganges auf sie einholte und erhielt, ohne dass die Stellungnahme der Klägerin abgewartet wurde. Da sie aber die gültige Ausübung des Vorkaufsrechtes bestritt, blieb ihr die Durchführung des Prätendentenstreites gegen die Beklagte vorbehalten, um entscheiden zu lassen, ob deren Erwerbsanspruch zu schützen sei oder nicht, wovon es abhängt, ob der bestehende Eigentumseintrag zu Recht besteht oder als ungerechtfertigt zu gelten hat. Der bei ungültiger Ausübung des Vorkaufsrechts sich ergebende Anspruch auf Grundbuchberichtigung stand an und für sich dem Verkäufer zu, dessen Eintrag durch denjenigen der Beklagten ersetzt wurde. Die Aktivlegitimation der Klägerin ist jedoch auch in dieser Hinsicht gegeben, nachdem der Verkäufer die von ihr gegen ihn erhobene Klage anerkannt hat. Denn abgesehen von der oben offen gelassenen Frage, ob dieser Anerkennung Urteilswirkung zukomme, ist darin die Erklärung des Verkäufers enthalten, es stehe der Käuferin anheim, den Anspruch auf Berichtigung des Eigentumseintrages zu erheben und, wenn dieser Anspruch geschützt würde, unmittelbar sich selbst als Eigentümerin eintragen zu lassen.
3. Somit ist zu prüfen, ob die Beklagte ihr Vorkaufsrecht wegen verspäteter Geltendmachung verwirkt habe, so dass sich ihre auf dieses Recht gestützte Eintragung als ungerechtfertigt erwiese. Dabei stellt sich in erster Linie die Frage, ob der Grundbuchverwalter befugt gewesen sei, die Frist den vorkaufsberechtigten Verwandten des Verkäufers zur Stellungnahme schon am 5. Mai 1955 anzusetzen, obwohl der in die Sperrfrist des Art. 218 OR (in der Fassung nach Art. 50 EGG) fallende Kaufvertrag noch der behördlichen Bewilligung bedurfte und sie erst am 12. Mai erhielt. Diese Frage wurde zwar im kantonalen Verfahren von keiner Seite aufgeworfen. Sie betrifft aber die Rechtsfolgen festgestellter Tatsachen, ist also eine vom Bundesgericht im Rahmen der Parteianträge von Amtes wegen zu beurteilende Rechtsfrage (Art. 63 Abs. 1 und 3 OG).
Das Vorkaufsrecht der Verwandten nach EGG und ergänzendem kantonalen Recht (Art. 6 Abs. 2 EGG) untersteht nicht dem Art. 681 Abs. 2 und 3 ZGB. Nach spezialgesetzlicher Ordnung hat die Urkundsperson dem Grundbuchverwalter ein von der zuständigen kantonalen Behörde beglaubigtes Verzeichnis solcher vorkaufsberechtigter Personen einzureichen. Und diesen hat alsdann der Grundbuchverwalter "die Anmeldung eines Kaufvertrages unverzüglich mitzuteilen, unter Hinweis auf die Frist zur Geltendmachung des Vorkaufsrechts" (Art. 13 Abs. 1 und 3 EGG). Diese Fristansetzung ist somit erst zulässig, wenn der Kaufvertrag beim Grundbuchamte zur Eintragung angemeldet worden ist. Nichts anderes meint Art. 14 Abs. 1 EGG, wenn er ungenau auf die "Mitteilung vom Abschluss des Kaufvertrages" Bezug nimmt. Diese Vorschrift knüpft an die vorausgehende an, die eindeutig als Gegenstand der Mitteilung an die Vorkaufsberechtigten die Anmeldung des Kaufvertrages bezeichnet (vgl. auch den französischen Text von Art. 13 Abs. 3 EGG: "Dès que l'inscription de la vente a été requise, le conservateur ... avisera ..."). Zu beanstanden ist daher der Text des vom Grundbuchamte verwendeten Formulars "Mitteilung an die Vorkaufsberechtigten ...", wonach ihnen Kenntnis gegeben wird, "dass ... seine landwirtschaftliche Liegenschaft ... zu verkaufen beabsichtigt". Massgebend ist, dass nach der erwähnten gesetzlichen Vorschrift die Anzeige an die Vorkaufsberechtigten mit Fristansetzung erst nach Eingang der Anmeldung des Kaufvertrages erfolgen darf. Und zwar fällt nur eine Anmeldung in Betracht, die als formell gültige Grundlage der Eintragung erscheint. Sie muss nach Art. 12 Abs. 1 GBV unbedingt und vorbehaltlos sein und sich nach Art. 965 ZGB auf den Ausweis über (das Verfügungsrecht und) den Rechtsgrund stützen. Fehlt es an einem genügenden Ausweis über den Rechtsgrund, so ist die Anmeldung nach Art. 966 Abs. 1 ZGB abzuweisen, ohne dass auch nur eine vorläufige Eintragung nach Abs. 2 daselbst in Frage käme. Bei Kaufverträgen, die in die gesetzliche Sperrfrist nach Art. 218 OR fallen, bedarf der Rechtsgrundausweis einer besondern Ergänzung. Solche Verträge sind, solange die behördliche Ausnahmebewilligung aussteht, "nichtig und geben kein Recht auf Eintragung in das Grundbuch" (Art. 218ter OR). Daher ist die Anmeldung erst zulässig, wenn ihr als Beleg ausser dem öffentlich beurkundeten Vertrag eine amtliche Bescheinigung über die behördliche Bewilligung beigelegt werden kann. Das traf im vorliegenden Fall erst am 12. Mai 1955, dem Tag der Erteilung dieser Bewilligung, zu, so dass eine frühere Anmeldung verfrüht war und mangels der unerlässlichen formellen Ausweise auch nicht Gegenstand einer Anzeige nach Art. 13 Abs. 3 EGG bilden konnte. Übrigens ist gar nicht festgestellt und aus den Akten nicht ersichtlich, dass das Grundbuchamt am 5. Mai überhaupt im Besitz einer solchen (mangelhaften) Anmeldung (Eintragungsbewilligung des Verkäufers) war, deren es (als materieller Verfügung über das Grundeigentum zur Erfüllung der im Kaufvertrag eingegangenen Verpflichtung) auch in den Kantonen bedarf, welche die Vertragsbeurkundung dem Grundbuchamt zugewiesen haben. Jedenfalls durfte mangels einer gehörig belegten Anmeldung die Anzeige mit Fristansetzung an die Beklagte am 5. Mai 1955 noch nicht ergehen. Dies um so weniger, als eine in die Sperrfrist fallende Veräusserung bisweilen nur unter bestimmten Bedingungen bewilligt wird, die auch ein in den Vertrag eintretender Vorkaufsberechtigter einhalten muss, und sich die Behörde mitunter für den Fall des Eintritts eines Vorkaufsberechtigten die nochmalige Entscheidung vorbehält. Über diese Modalitäten der Bewilligung sind die vorkaufsberechtigten Verwandten in der grundbuchamtlichen Anzeige ebenso zu orientieren wie über die für ihre Entschliessung wesentlichen Bestimmungen des Kaufvertrages (wozu vgl. JOST, N. 3 zu Art. 13 EGG; COMMENT, Le droit de préemption agricole, a.a.O. S. 18; BGE 83 II 517 ff.). Nach alldem konnte die Monatsfrist gegenüber der Beklagten frühestens am 12. Mai beginnen, ist also durch die am 6. Juni zur Post gegebene, am 7. Juni beim Grundbuchamt eingetroffene Erklärung auf alle Fälle eingehalten.
Dass die Beklagte aus Rechtsunkenntnis sich an die Fristansetzung, wie das Grundbuchamt sie vornahm, halten zu müssen glaubte, kann ihr nicht schaden. Vielmehr muss ihr die gesetzliche Ordnung zugute kommen, wonach die unabänderlich auf einen Monat bemessene Frist nicht vor dem 12. Mai beginnen konnte.
Für den Fristbeginn ist belanglos, ob die behördliche Bewilligung sicher in Aussicht steht. Hier war dies übrigens nicht der Fall, da die Klägerin sich nicht landwirtschaftlich betätigt. Die Behörde fand sich, wie aus der Begründung ihrer Verfügung hervorgeht, zur Erteilung der Bewilligung deshalb bereit, weil die Klägerin die Kaufliegenschaft einem Landwirt verpachten will.
4. Bei dieser Sachlage entfällt die von den Parteien gestützt auf Rechtsgutachten erörterte Frage, ob die Ausübungserklärung der Beklagten bei Berechnung der Frist vom 6. Mai 1955 an am 6. Juni 1955 als dem letzten Tag der Frist hätte beim Grundbuchamt eintreffen müssen, oder ob es hiefür genügte, dass sie an diesem Tage an das Grundbuch adressiert bei einem schweizerischen Postamt aufgegeben wurde. Entgegen der Ansicht der Klägerin erweist sich die Ausübungserklärung auch bei dieser Berechnung des Fristenlaufes als rechtzeitig. Freilich hat man es bei der Ausübung des Vorkaufsrechtes mit einer jemand anderem (nämlich nach den erwähnten Vorschriften des EGG dem Grundbuchamt) abzugebenden, also mit einer "empfangsbedürftigen" Willenserklärung zu tun. Damit ist aber nicht entschieden, welche Handlung oder sonstige Tatsache binnen der zur Abgabe der Erklärung angesetzten Frist erfolgen muss. Bei rechtsgeschäftlichen Erklärungen unter Abwesenden gilt allerdings grundsätzlich die Empfangstheorie, wie sie Art. 3 Abs. 2 OR für die Annahme von Vertragsofferten anerkennt und wonach die Erklärung vor Ablauf der dafür eingeräumten Frist beim Destinatär eintreffen muss (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER, N. 15 der Vorbem. zu Art. 3-10 OR; GUHL, OR § 13 III/IV; siehe auch Art. 1 Abs. 4 VVG; hinsichtlich der Anwendung dieses Grundsatzes auf andere befristete Willenserklärungen, namentlich Kündigungen: v. TUHR, OR, § 22 VI; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 9, und BECKER, N. 8 zu Art. 267 OR). Diese in BGE 73 II 168 Mitte auch auf die Ausübung eines Vorkaufsrechts nach Art. 681 ZGB angewendete Regel ist immerhin dispositiver Natur. Es besteht somit Raum für abweichende Vereinbarungen und Übungen, wie sie denn auch in bestimmten Berufs- und Gewerbekreisen anzutreffen sind und in Geschäftsbedingungen und Vertragsformularen Ausdruck finden. Namentlich wird dabei etwa auf das Datum der Postaufgabe abgestellt. Doch ist nicht zu ersehen, dass sich für die Beklagte auf privatrechtlichem Boden eine solche Abweichung vom "Empfangsprinzip" rechtfertigen liesse. Was nun aber die Postaufgabe vom 6. Juni 1955 auf alle Fälle als den für die Fristwahrung genügenden Akt erscheinen lässt, ist der Umstand, dass die Erklärung nicht einer Privatperson, sondern dem Grundbuchamt abzugeben war, gemäss dem in Art. 13 und 14 EGG vorgeschriebenen amtlichen Verfahren. Es drängt sich auf, für die Frage der Wahrung dieser amtlich anzusetzenden Frist die im Verfahrensrecht des Bundes (insbesondere Art. 32 Abs. 3 OG) und in zahlreichen Prozessgesetzen der Kantone aufgestellte, geradezu allgemeines schweizerisches öffentliches Gewohnheitsrecht gewordene Regel anzuwenden, wonach es zur Wahrung einer Frist für Eingaben an Behörden und andere amtliche Stellen genügt, wenn der an die betreffende Stelle adressierte Brief noch binnen der Frist der schweizerischen Post übergeben worden ist (vgl. auch BGE 81 IV 321). Und zwar ist als Endpunkt der gemäss Art. 13/14 EGG dem Vorkaufsberechtigten anzusetzenden Monatsfrist das Ende (24 Uhr) des letzten Tages zu betrachten, entsprechend Art. 32 Abs. 3 OG, also abweichend von einzelnen kantonalen Prozessgesetzen wie auch von dem durch Art. 169 OG aufgehobenen Art. 31 Abs. 3 SchKG, wonach die Frist für Eingaben an Behörden am letzten Tag um 18 Uhr ablief. Dieser Betrachtungsweise lässt sich nicht mit Fug entgegenhalten, die beim Grundbuchamt abzugebende Erklärung über die Ausübung des Vorkaufsrechtes diene der Wahrung privater Ansprüche und habe daher rechtsgeschäftlichen Charakter wie eine dem allgemeinen Recht des Art. 681 ZGB unterstehende Erklärung; somit sei das Grundbuchamt nur als gesetzlicher Vertreter der Beteiligten zu betrachten. Gewiss geht es um die Geltendmachung eines Privatpersonen zustehenden gesetzlichen Vorkaufsrechts.
Aber dafür schreibt das EGG im Unterschied zum allgemeinen Recht des ZGB (Art. 681/82) und des OR (Art. 216 Abs. 3) eben das vom Grundbuchverwalter durchzuführende Verfahren vor. Damit wird die Einholung der Ausübungserklärungen zu einem Teil der Grundbuchführung, nämlich der sich an den Eingang der Anmeldung des Kaufvertrages anschliessenden Massnahmen des Grundbuchamtes. Dieses erlässt die Mitteilung und Fristansetzung nach Art. 13/14 EGG denn auch in eigenem Namen als Behörde (Amtsstelle), nicht als gesetzlicher Vertreter des Verkäufers oder des Käufers. Es handelt sich somit um eine amtliche Verfügung gleichwie etwa die Ansetzung der Frist zum Rechtsvorschlag oder zur Bestreitung des Lastenverzeichnisses durch ein Betreibungsamt. Hier wie dort tut der in der Verwirklichung privater Ansprüche bestehende Zweck des Verfahrens seinem amtlichen Charakter keinen Abbruch. Wer als Vorkaufsberechtigter eine solche grundbuchamtliche Einladung zur Stellungnahme unter Fristansetzung erhält, betrachtet deshalb mit Recht die ihm obliegende Erklärung als Eingabe an eine Behörde, was die Heranziehung der in Art. 32 Abs. 3 OG formulierten Regel zur Auslegung der Art. 13 und 14 EGG vollauf rechtfertigt. In gleichem Sinne hat sich übrigens bereits ein Kreisschreiben des eidg. Justiz- und Polizeidepartementes vom 6. Dezember 1917 (BBl 1917 IV S. 877 ff., Ziff. 3) zur Anwendung des Art. 108 ZGB (Einspruch gegen die Eheschliessung) ausgesprochen.
5. Zu prüfen bleibt, ob die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen sei zur Beweiserhebung über den von der Klägerin behaupteten Verzicht der Beklagten auf die Ausübung ihres Vorkaufsrechts. Die Behauptung geht dahin, die Beklagte habe wiederholt, namentlich am 18. April und am 17. Mai 1955, in telefonischer Besprechung mit dem Verwaltungsratspräsidenten der Klägerin ihr Einverständnis mit dem Kauf der Liegenschaft durch diese und den Verzicht auf ihr Vorkaufsrecht erklärt. Im gleichen Sinn habe sie sich gegenüber dem Verkäufer Anton Bischoff geäussert, als sie ihn im Kantonsspital St. Gallen besucht habe, und Bischoff habe dies wieder der Klägerin mitgeteilt.
Nach herrschender Lehre bedarf die Aufhebung eines gesetzlichen Vorkaufsrechts der öffentlichen Beurkundung und der Eintragung in das Grundbuch gemäss Art. 680 Abs. 2 ZGB (JOST, N. 3 zu Art. 6 EGG mit Zitaten). Dagegen wird der Verzicht auf die Ausübung eines solchen Vorkaufsrechts im einzelnen Vorkaufsfall, nach dessen Eintritt, als formlos zulässig betrachtet (JOST, a.a.O. und N. 6 zu Art. 7 EGG). Gegenüber diesem zweiten Fall eines Verzichtes, wie er hier allein behauptet wird, erheben sich Bedenken, wenn ein Vorkaufsrecht von Verwandten nach EGG in Frage steht. Denn wenn die Liegenschaft an jemand veräussert wird, der mit dem Vorkaufsberechtigten nicht auch verwandt ist, läuft der Verzicht auf Ausübung bei diesem Verkauf auf die endgültige Aufgabe des Vorkaufsrechtes hinaus. Allerdings kann dieses Recht auch bei Versäumung der für die Ausübung eingeräumten Frist nicht mehr wirksam zur Geltung kommen, was man als stillschweigenden Verzicht bezeichnen mag. Dabei stand aber dem Berechtigten die Überlegungsfrist ganz zur Verfügung. Die an die Versäumung der Frist geknüpfte Verwirkungsfolge besagt nicht, dass schon während der Frist ein Verzicht in jeder Form habe verbindlich ausgesprochen werden können. Verneint man die Zulässigkeit eines solchen Verzichtes, so bleibt die Ausübungserklärung der Beklagten gültig, auch wenn vorher eine (eben nicht rechtsverbindliche) Verzichtserklärung abgegeben worden sein sollte.
Aber auch wenn man die Möglichkeit eines rechtsverbindlichen, unwiderruflichen Verzichtes nach Eintritt des Vorkaufsfalles bejaht, könnte doch nach der in den Art. 13 und 14 EGG getroffenen Ordnung nur ein beim Grundbuchamt oder zu dessen Handen erklärter und ihm tatsächlich übermittelter Verzicht in Betracht kommen. Denn nach den erwähnten spezialgesetzlichen Vorschriften ist die Feststellung, ob die betreffenden Vorkaufsrechte ausgeübt werden oder auf die Ausübung verzichtet werde, Aufgabe des Grundbuchamtes. Mit Recht werden daher die Berechtigten laut dem vom Grundbuchamt verwendeten Mitteilungsformular ersucht, diesem Amte binnen Monatsfrist schriftlich zu erklären, "ob Sie das Vorkaufsrecht geltend machen, evtl. zu welchem Preis, oder ob Sie auf die Ausübung des Vorkaufsrechtes verzichten". Im vorliegenden Falle hat das Grundbuchamt keine Verzichtserklärung erhalten, und es ist gar nicht behauptet worden, die Beklagte habe ihre angeblich an die Klägerin gerichtete Verzichtserklärung zu Handen des Grundbuchamtes abgegeben, was übrigens der guten Ordnung halber in einem Schriftstück hätte geschehen sollen, das dem Grundbuchamt hätte als von der verzichtenden Person ausgestelltes Beleg übermittelt werden können. Nachdem das Verfahren vor dem Grundbuchamt keinen Verzicht ergeben, sondern zur vorbehaltlosen und, wie dargetan, rechtzeitigen Ausübung des Vorkaufsrechtes geführt hatte, war die Beklagte rechtswirksam in den Kaufvertrag eingetreten. Diese Rechtsgestaltung lässt sich nicht entkräften durch einen Verzicht, der dem Grundbuchamt nicht, jedenfalls nicht vor der Ausübungserklärung, eingereicht worden ist.
Vorbehalten bleibt die Frage, ob ein ausserhalb des grundbuchlichen Verfahrens der Art. 13 und 14 EGG erklärter und daher unbeachtlicher Verzicht immerhin die Grundlage von Schadenersatzansprüchen, etwa aus dem Gesichtspunkt arglistig oder leichtfertig gegebener Zusicherungen, bilden könne, was die vorliegende Klage nicht geltend macht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichtes des Kantons St. Gallen vom 7. Dezember 1956 aufgehoben und die Klage abgewiesen.
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Diritto di prelazione dei parenti del venditore a norma dell'art. 6 LPF e del diritto cantonale complementare. 1. Valore litigioso quando la causa concerne la proprietà immobiliare (consid. 1).
2. Lite sorta tra il titolare del diritto di prelazione e il compratore, il quale contesta che tale diritto sia stato esercitato in modo valido. Se il titolare del diritto di prelazione è già iscritto nel registro fondiario, il compratore ha veste per chiedere, col consenso del venditore, la modificazione dell'iscrizione. Art. 975 CC (consid. 2).
3. Giusta l'art. 13 cp. 3 LPF, l'ufficiale del registro fondiario deve notificare la vendita ai parenti posti al beneficio del diritto di prelazione unicamente dopo aver ricevuto la richiesta d'iscrizione della vendita medesima. Trattandosi di vendita soggetta al termine previsto dall'art. 218 CO (nel tenore dell'art. 50 LPF), tale richiesta è ammissibile soltanto se il contratto è stato approvato dall'autorità competente. Art. 965 e 966 CC, 12 cp. 1 RRF, 218ter CO (consid. 3).
4. Il diritto di prelazione è esercitato in tempo utile a senso dell'art. 14 LPF quando la dichiarazione è consegnata a un ufficio postale svizzero, indirizzata all'ufficiale del registro fondiario, nel termine di un mese, ossia fino all'ultimo giorno a mezzanotte. Applicazione analogetica dell'art. 32 cp. 3 OG (consid. 4).
5. I parenti possono rinunciare al loro diritto di prelazione riguardo a una vendita determinata? Questione indecisa. Occorre in ogni modo che la dichiarazione sia fatta davanti all'ufficiale del registro fondario o sia a lui diretta (consid. 5).
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civil law
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84 II 202
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84 II 202
Sachverhalt ab Seite 202
A.- Am 15. August 1949 stiess das von Eugen Meier geführte Personenauto auf einem unbewachten Bahnübergang in Stansstad mit einem Motorwagen der StansstadEngelberg-Bahn zusammen. Die Ehefrau und der dreijährige Sohn Meiers fanden dabei den Tod. Meier selber und seine sechsjährige Tochter Myrtha erlitten zahlreiche Verletzungen.
Mit Urteil vom 31. Januar 1951 verurteilte das Kantonsgericht Nidwalden den Führer des Motorwagens wegen fahrlässiger Tötung, fahrlässiger Körperverletzung und fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs zu einer Geldbusse von Fr. 50.-, sprach Meier, der wegen der gleichen Delikte angeklagt war, mangels eines strafrechtlichen Verschuldens frei und erkannte: "Die zivilrechtlichen Ansprüche der Geschädigten werden gerichtlich gewahrt."
B.- Eugen Meier und die durch ihn vertretene Tochter Myrtha liessen die Bahngesellschaft auf den 13. August 1951 vor den Friedensrichter von Luzern (Sitz der Bahngesellschaft) laden, wo sie das Rechtsbegehren stellten, die Bahngesellschaft habe an Eugen Meier Fr. 100'000.-- und an Myrtha Meier Fr. 5000.-- zu bezahlen (je nebst Zins zu 5% seit 15. August 1949). Die Beklagte erschien nicht.
C.- Nach einem weitern erfolglosen Sühnversuch vom 23. Dezember 1952 reichten Eugen und Myrtha Meier am 19. Januar 1953 beim Amtsgericht Luzern-Stadt Klage gegen die Bahngesellschaft ein mit den Begehren, die Beklagte habe an Eugen Meier Fr. 96'844.13 und an seine Tochter Fr. 10'000.-- (je nebst Zins) zu bezahlen und die Kläger seien als berechtigt zu erklären, auf Abänderung des Urteils zu klagen. Die Forderung Meiers setzte sich aus den Posten Bestattungskosten, Versorgerschaden, Heilungskosten, Verdienstausfall bis Ende 1953 (Fr. 49'555.--), Entschädigung für Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens wegen Entstellung im Gesicht und Schmerzanfälligkeit (Fr. 15'000.--), Sachschaden und Genugtuung zusammen. Das Begehren um Aufnahme eines Nachklagevorbehalts in das Urteil begründete er damit, dass die wirtschaftlichen Folgen der Körperverletzung für die Jahre 1953 und folgende noch nicht mit hinreichender Sicherheit feststellbar seien: "Sollte für das Jahr 1953 die erwartete Besserung und für die Jahre 1954 ff. eine vollständige Besserung nicht eintreten, so müsste man sich vorbehalten, weitere Forderungen geltend zu machen." Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage wegen ausschliesslicher Schuld Eugen Meiers, eventuell Herabsetzung der Klageforderung, und machte als "konnexen Gegenanspruch" eine Schadenersatzforderung von Fr. 2268.-- gegen Eugen Meier geltend. Einen Nachklagevorbehalt bezeichnete sie als unnötig, weil es sicher möglich sein werde, durch eine ärztliche Expertise die wirklichen Verhältnisse abzuklären.
Der Sachverständige Dr. Naef kam in seinem Gutachten vom 13. Dezember 1954 zum Schluss, Eugen Meier sei vom Unfalltage bis zum 25. April 1950 voll, von da an bis Ende 1951 zu 2/3, im Jahre 1952 zu 50% und im Jahre 1953 zu 1/3 arbeitsunfähig gewesen. Eine unfallbedingte Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens sei in dem Sinne vorhanden, dass er seine frühere Tätigkeit in der Schuhfabrik Bally habe aufgeben müssen und dass seine Kopfschmerzanfälle auch heute noch seine Arbeitsfähigkeit, d.h. seine Konkurrenzfähigkeit als Vertreter, beschränkten. In Beantwortung der Frage 4, ob nach dem gegenwärtigen Zustand Meiers vom medizinischen Standpunkt aus ein Nachklagevorbehalt gerechtfertigt sei, erklärte der Sachverständige, der gegenwärtige Gesundheitszustand Meiers lasse eine spätere Verschlimmerung (erhöhte Krampfbereitschaft des Nervensystems und der Blutgefässe bei zunehmendem Alter) nicht mit Sicherheit ausschliessen. Auf die letzte Frage, ob der Fall ihm noch zu weitern Feststellungen Anlass gebe, antwortete der Sachverständige, Meier habe ein sehr ausgeprägtes Krankheitsbewusstsein, das seine Leistungsfähigkeit beeinträchtige und von dem er sich kaum befreien könne, solange seine Ansprüche unerledigt seien; da eine weitere Besserung der organischen Schädigung wenig wahrscheinlich sei, erachte er (der Sachverständige) "die Abfindung auf der Grundlage der Annahme einer Dauerinvalidität von 25% für ratsam mit dem Vorbehalt der Antwort auf Frage 4". In seinem Ergänzungsgutachten vom 17. Februar 1955 erklärte er, Meier sei während des ganzen Jahres 1950 (also nicht bloss bis 25. April) vollständig arbeitsunfähig gewesen, und hielt daran fest, dass ab 1. Januar 1954 eine Dauerinvalidität von 25% anzunehmen sei.
In seinem Urteil vom 9. Juli 1955 bezifferte das Amtsgericht den Eugen Meier erwachsenen Schaden auf Fr. 54'820. Davon entfallen Fr. 37'870.-- auf die Erwerbseinbusse in der Zeit vom Unfall bis Ende 1953 und Fr. 5000.-- auf die Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens (bleibende Behinderung auf dem Arbeitsmarrkt). Von diesem letzten Punkte abgesehen, berücksichtigte das Amtsgericht die vom Sachverständigen angenommene Dauerinvalidität bei der Schadensberechnung nicht, weil Meier kein entsprechendes Begehren gestellt hatte. Auf Grund der Annahme, dass vom Schaden beider Parteien aus dem Zusammenstoss 3/4 von der Bahn und 1/4 von Meier zu tragen seien, zog es von der Summe von Fr. 54'820.-- 1/4 dieses Betrages (Fr. 13'705.--) sowie 1/4 des der Bahn entstandenen Sachschadens (Fr. 567.--) ab. Als Genugtuung sprach es Meier Fr. 3000.-- zu. Demgemäss verpflichtete es die Beklagte, Meier Fr. 43'548.-- nebst Zins zu bezahlen. Seiner Tochter sprach es Fr. 2000.-- zu. Die anderslautenden und weitergehenden Begehren der Parteien wies es ab, insbesondere also das Begehren, in das Urteil sei ein Nachklagevorbehalt aufzunehmen. Hinsichtlich der Erwerbseinbusse im Jahre 1953 bezeichnete es dieses Begehren als überholt, und für die Folgezeit lehnte es einen Änderungsvorbehalt mit der Begründung ab, dass nur ein Urteil über einen geltend gemachten Anspruch abgeändert werden könne und Schadenersatz für Invalidität von 1954 an nicht verlangt werde.
D.- Eugen Meier und seine Tochter appellierten gegen dieses Urteil an das Obergericht des Kantons Luzern, wobei sie u.a. das Begehren erneuerten, sie seien als berechtigt zu erklären, auf Abänderung des Urteils zu klagen. Die Bahn schloss sich der Appellation an. In der Folge beschränkten die Kläger ihre Appellation auf den Kostenpunkt. Mit Bezug auf den Hauptpunkt wurde die Appellation für Eugen Meier zurückgezogen, während seine Tochter ein Vergleichsangebot der Beklagten auf Bezahlung von Fr. 5000.-- per Saldo aller Ansprüche annahm. Am 20. März 1956 schrieb demgemäss das Obergericht die Appellation der Kläger und die Anschlussappellation der Beklagten mit Bezug auf den Hauptpunkt als durch Rückzug bzw. Vergleich erledigt ab und beurteilte die "Kostenappellation".
E.- Noch vor Erledigung des eben erwähnten Appellationsverfahrens hatte Eugen Meier der Beklagten am 14. Dezember 1955 einen Zahlungsbefehl für Fr. 60'000.-- nebst 5% Zins seit 1. Januar 1954 zustellen lassen, worin als Grund der Forderung angegeben war: "Dauerschaden ... aus Unfall vom 15. August 1949 ... für die Jahre 1954 ff." Im Zahlungsbefehl war bemerkt, die Betreibung diene zur Unterbrechung der Verjährung. Die Beklagte erhob Rechtsvorschlag.
F.- Nach gescheitertem Sühneversuch vom 30. April 1956 leitete Eugen Meier gegen die Bahngesellschaft die vorliegende Klage ein, mit der er als Entschädigung für die Nachteile aus der vom Sachverständigen Dr. Naef in den Gutachten vom 13. Dezember 1954/17. Februar 1955 festgestellten Dauerinvalidität von 25% ab 1. Januar 1954, die er im ersten Prozess noch nicht habe einklagen können und die im Urteil des Amtsgerichts vom 9. Juli 1955 nicht berücksichtigt worden sei, unter Berufung auf Art. 1 ff. EHG und Art. 41 ff. OR einen Betrag von Fr. 49, 309.-- nebst Zins verlangte. Die Beklagte bestritt diesen Schaden und erhob die Einreden der abgeurteilten Sache und der Verjährung. Das Amtsgericht Luzern-Stadt wies die Klage in Gutheissung dieser letzten Einrede mit Urteil vom 29. November 1956 ab, worauf der Kläger an das Obergericht appellierte.
Am 3. Januar 1957 ordnete das Bundesgericht auf Begehren von Obligationären die Zwangsliquidation des Vermögens der Beklagten an. Der Masseverwalter entschied am 23. Mai 1957, der hängige Prozess sei seitens der Beklagten fortzusetzen.
Am 24. Oktober 1957 hat das Obergericht des Kantons Luzern (I. Kammer) das Urteil des Amtsgerichts vom 29. November 1956 bestätigt.
G.- Mit seiner Berufung an das Bundesgericht beantragt der Kläger, die Beklagte sei zur Bezahlung von Fr. 47'309.-- nebst Zins zu verurteilen; eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beklagte, der am 4. Februar 1958 eine Nachlassstundung bewilligt wurde, schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Unfall, bei dem der Kläger verletzt wurde, hat sich beim Betrieb einer Eisenbahn ereignet. Die Haftpflicht der Bahnunternehmungen für die Folgen solcher Unfälle ist im Bundesgesetz betreffend die Haftpflicht der Eisenbahn- und Dampfschiffahrtsunternehmungen und der Post vom 28. März 1905 (EHG) geordnet. Als Sondergesetz geniesst dieses in allen Punkten, die es nach seinem Wortlaut und seinem Sinn selbständig regelt, gegenüber den allgemeinen Bestimmungen des OR den Vorrang. Hieran ändert der vom Kläger hervorgehobene Umstand nichts, dass das geltende OR nach dem EHG erlassen wurde. Ziff. I der Übergangsbestimmungen des OR vom 30. März 1911 bestimmt ausdrücklich, dass (u.a.) die Spezialgesetze betreffend das Eisenbahn-, Dampfschiff- und Postrecht, zu denen das EHG gehört, in Geltung bleiben, wie auch schon Art. 888 des alten OR vom 14. Juni 1881 vorgesehen hatte, dass die Bestimmungen des alten EHG vom 1. Juli 1875 unverändert in Kraft bleiben sollten. Nach dieser eindeutigen gesetzlichen Regelung kann entgegen der Auffassung des Klägers keine Rede davon sein, dass das OR die ihm widersprechenden Bestimmungen des EHG aufgehoben oder abgeändert habe. Vielmehr bleibt das EHG in seinem Geltungsbereich allein massgebend. Art. 41 ff. OR konkurrierend neben Art. 1 ff. EHG anzurufen, ist ausgeschlossen (vgl. BGE 27 II 408 und dort angeführte Entscheide, wo dieser Grundsatz für das Verhältnis zwischen dem alten OR und dem alten EHG sowie dem Fabrikhaftpflichtgesetz ausgesprochen worden war; statt BGE 14 S. 188 ist dort BGE 19 S. 188 zu lesen).
2. Art. 14 EHG, der die Verjährung der "durch dieses Gesetz begründeten Schadenersatzklagen" zum Gegenstand hat, erklärt in Abs. 2 für den Stillstand, die Hinderung und die Unterbrechung der Verjährung die Bestimmungen des OR als massgebend. Art. 14 Abs. 1 verweist dagegen für die Dauer und den Beginn der Verjährungsfrist nicht auf das OR, das in seiner heutigen wie in seiner frühern Fassung (Art. 60 bzw. Art. 69) vorsieht, dass der Anspruch auf Schadenersatz oder Genugtuung in einem Jahr von dem Tage hinweg, wo der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat, jedenfalls aber mit dem Ablauf von zehn Jahren vom Tage der schädigenden Handlung an verjährt (Abs. 1), dass jedoch dann, wenn die Klage aus einer strafbaren Handlung hergeleitet wird, für die das Strafrecht eine längere Verjährung vorschreibt, diese auch für den Zivilanspruch gilt (Abs. 2). Vielmehr bestimmt Art. 14 Abs. 1 EHG abweichend hievon, dass die Klagen aus dem EHG in zwei Jahren, welche vom Tage des Unfalls an gerechnet werden, verjähren. Diese Bestimmung geht dem Art. 60 OR nach dem in Erwägung 1 Gesagten vor. Sie weist keine Lücke auf, zu deren Ausfüllung Art. 60 OR herangezogen werden könnte. Insbesondere lässt sich nicht sagen, dass Art. 14 Abs. 1 EHG die Frage offen lasse, innert welcher Frist die Ansprüche aus Schäden verjähren, von denen der Verunfallte erst längere Zeit nach dem Unfall Kenntnis erhält (sog. Spätschäden). Art. 14 Abs. 1 bestimmt völlig klar und ohne jeden Vorbehalt, dass die durch das EHG begründeten Schadenersatzklagen innert der angegebenen Frist verjähren, und erfasst somit unzweifelhaft alle derartigen Klagen, auch diejenigen, mit denen der Verunfallte einen sog. Spätschaden geltend machen will. Art. 60 Abs. 1 OR darf also auf eine Schadenersatzklage aus dem EHG selbst dann nicht angewendet werden, wenn man es mit einem solchen Schaden zu tun hat. Dem Kläger kann aber auch darin nicht beigepflichtet werden, dass Art. 60 Abs. 2 OR eingreife, wenn die Bahnunternehmung für die Folgen eines Bahnunfalls haftbar gemacht wird, der von Personen, für die sie einzustehen hat, durch eine strafbare Handlung herbeigeführt wurde. Wie namentlich aus Art. 1 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 1 und Art. 8 EHG hervorgeht, richtet sich sie Haftpflicht der Bahnunternehmung auch dann nach diesem Gesetz, wenn der Unfall durch sie selber oder durch ihr Personal oder die zum Betrieb oder Bau der Bahn verwendeten Personen verschuldet wurde. Auch die Klagen aus Unfällen, die durch eine strafbare Handlung eines Bahnangestellten verursacht wurden, gehören folglich zu den durch das EHG begründeten Schadenersatzklagen, für welche die Verjährungsfrist nach Art. 14 Abs. 1 EHG ausnahmslos zwei Jahre vom Unfalltag an beträgt.
Wenn alle Ansprüche gegen die Bahnunternehmung aus einem Bahnunfall innert dieser Frist verjähren, kann es freilich geschehen, dass ein Anspruch bereits verjährt ist, bevor er zur Kenntnis des Geschädigten gelangt. Darin liegt aber nicht etwa eine Anomalie, die unter keinen Umständen geduldet werden könnte. Dass ein Anspruch verjährt, bevor der Gläubiger ihn kennt, kommt vielmehr auch sonst vor, da für den Beginn der Verjährung die Kenntnis des Gläubigers vom Bestehen und von der Fälligkeit des Anspruchs im allgemeinen nicht erforderlich ist (VON TUHR/SIEGWART, OR, § 80 IV S. 664). Im Haftpflichtrecht lässt ausser dem EHG auch das Elektrizitätsgesetz von 1902 (Art. 37) die Verjährung ohne Rücksicht darauf, wann der Verunfallte vom Schaden Kenntnis erhalten hat, mit dem Tag beginnen, an welchem die Schädigung stattgefunden hat. Das durch Art. 128 des KUVG von 1911 aufgehobene Fabrikhaftpflichtgesetz von 1881 enthielt eine entsprechende Bestimmung (Art. 12). Ebenso verjähren die Forderungen aus Versicherungsvertrag nach Art. 46 VVG in zwei Jahren nach Eintritt der Tatsache, welche die Leistungspflicht begründet (vgl. hiezu BGE 68 II 107 ff.). In allen diesen Gesetzen (die wie das EHG für die darin geregelten Verhältnisse ausschliesslich massgebend sind) hat der Gesetzgeber die Möglichkeit in Kauf genommen, dass ein Anspruch aus einem Schadensereignis verjähren kann, bevor der Geschädigte den Schaden kennt.
Richtig ist, dass die Sondergesetze über das Haftpflichtrecht im allgemeinen die Tendenz verfolgen, dem Geschädigten eine bessere Stellung einzuräumen, als er sie bei Anwendung der Bestimmungen des OR innehätte. Daraus lässt sich aber nicht ableiten, dass anstelle des Sondergesetzes immer das OR gelte, wenn dieses im einzelnen Fall für den Geschädigten günstiger wäre als das Sondergesetz. Was das Sondergesetz mit Bezug auf eine bestimmte Frage eindeutig angeordnet hat, muss vielmehr auch dann gelten, wenn diese Anordnung mit der in andern Bestimmungen des Gesetzes zum Ausdruck gekommenen Tendenz nicht im Einklang steht. Ebensowenig lassen sich klare Vorschriften eines Sondergesetzes mit der Begründung beiseite schieben, dass andere Sondergesetze über ähnliche Materien die betreffende Frage anders regeln, was im Haftpflichtrecht hinsichtlich der Verjährung u.a. insofern der Fall ist, als das MFG von 1932 diese im Gegensatz zum EHG und zum ElG nicht mit dem Unfalltage, sondern wie das OR erst mit dem Tage beginnen lässt, an dem der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erhalten hat (Art. 44). Ob die Erwägungen, die Art. 14 Abs. 1 EHG bzw. den entsprechenden Bestimmungen von Art. 10 Abs. 1 des alten EHG und Art. 12 des Fabrikhaftpflichtgesetzes zugrunde liegen (Wünschbarkeit einer raschen Liquidation der Haftpflichtansprüche im Interesse einer möglichst zuverlässigen Abklärung des Unfallhergangs und einer nicht durch unbestimmte Forderungen beeinträchtigten Erstellung der Unternehmensbilanz, BGE 15 S. 276 Erw. 5, 23 I 942 oben und 31 II 44 oben), die in diesen Bestimmungen getroffene Regelung des Verjährungsbeginns zu rechtfertigen vermögen, hat nicht der Richter, sondern der Gesetzgeber zu entscheiden.
Art. 14 Abs. 1 EHG entgegen seinem klaren Wortlaut auszulegen, ist um so weniger angängig, als bei der Revision dieses Gesetzes im Jahre 1905 der schon im alten EHG und im Fabrikhaftpflichtgesetz niedergelegte Grundsatz, dass die Verjährung der aus diesen Gesetzen sich ergebenden Ansprüche auf Entschädigung für Körperverletzung mit dem Tage des Unfalls beginnt, nicht durch die bereits in Art. 69 aoR enthaltene, auf die Kenntnis vom Schaden abstellende Ordnung der allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts ersetzt, sondern beibehalten wurde, obschon das Bundesgericht jenen Grundsatz wiederholt auch auf Ansprüche aus sog. Spätschäden angewendet hatte (vgl. BGE 15 S. 272 ff., 23 I 930 ff., bes. 942 Erw. 4).
Bei der in Art. 14 Abs. 1 EHG ausgesprochenen Regel, dass die Verjährung vom Unfalltag an läuft, muss es daher sein Bewenden haben, auch wenn diese Lösung sich für den Anspruchsberechtigten hart auswirken kann (vgl. BGE 46 II 188).
Dem Verlust der Ansprüche aus Unfallfolgen, die sich erst nach Ablauf der mit dem Unfall beginnenden zweijährigen Verjährungsfrist zeigen, kann der Verunfallte dadurch einigermassen vorbeugen, dass er gegenüber der Bahnunternehmung vor Fristablauf durch Betreibung oder Ladung zu einem amtlichen Sühnversuch eine Forderung geltend macht, die den in diesem Zeitpunkt erkennbaren Schaden übersteigt. Durch diese - einfache - Vorkehr wird die Verjährung gemäss dem nach Art. 14 Abs. 2 EHG anwendbaren Art. 135 Ziff. 2 OR für den ganzen auf diesem Wege geforderten Betrag unterbrochen. Auf gleiche Weise kann die gemäss Art. 137 OR mit der Unterbrechung neu beginnende Verjährung zu gegebener Zeit von neuem unterbrochen werden. (Vorbehalten bleibt im Falle der Ladung zu einem Sühneversuch die Anwendung kantonaler Prozessvorschriften, wonach der auf diesem Wege geltend gemachte Anspruch nach erfolgloser Klageprovokation oder von Gesetzes wegen verwirkt ist, wenn er nicht innert einer bestimmten Frist vor dem erkennenden Richter weiterverfolgt wird; vgl. BGE 67 II 72 Erw. 2 und GULDENER, Das schweiz. Zivilprozessrecht I 60 Ziff. 3.)
3. Dass der mit der vorliegenden Klage geltend gemachte Anspruch verjährt ist, wenn mit Bezug auf die Verjährungsfrist ausschliesslich Art. 14 EHG zur Anwendung kommt, bestreitet der Kläger mit Recht nicht. Da sich der Unfall am 15. August 1949 ereignet hatte, lief die Verjährungsfrist nach dieser Bestimmung bis zum 15. August 1951. Innert dieser Frist hat der Kläger zur Unterbrechung der Verjährung des heute eingeklagten Anspruchs nichts vorgekehrt. Selbst wenn der im Strafurteil vom 31. Januar 1951 enthaltene Vorbehalt der Zivilansprüche der Geschädigten darauf zurückgehen sollte, dass der Kläger im Strafverfahren adhäsionsweise solche Ansprüche gestellt hatte, worüber die vorliegenden Akten keinen Aufschluss geben, so wäre dies schon deshalb unerheblich, weil die Beklagte am Strafverfahren nicht beteiligt war, so dass eine mit dem Strafprozess verbundene Zivilklage des Klägers sich nicht gegen sie, sondern nur gegen den angeklagten Motorwagenführer hätte richten können. Die Forderung von Fr. 100'000.--, die der Kläger beim Sühnversuch vom 13. August 1951 stellte, betrifft gemäss Feststellung der Vorinstanz keine weitern als die hernach mit der gerichtlichen Klage vom 19. Januar 1953 geltend gemachten Schadensposten, so dass dieser Sühnversuch die Verjährung nur hinsichtlich dieser Posten, nicht auch hinsichtlich der heute eingeklagten Schadenersatzforderung wegen Dauerinvalidität unterbrach. Diese Forderung war also bereits verjährt, als der Kläger am 19. Januar 1953 erstmals gerichtliche Klage erhob. Indem die Beklagte gegenüber dem vom Kläger damals gestellten Begehren, im Urteil sei für die Ansprüche aus einer über das Jahr 1953 hinaus dauernden Invalidität ein Nachklagevorbehalt anzubringen, nicht die Einrede der Verjährung dieser Ansprüche erhob, sondern jenem Begehren aus andern Gründen entgegentrat, hat sie nicht etwa durch schlüssiges Verhalten auf die eingetretene Verjährung der fraglichen Ansprüche schlechtweg verzichtet, womit eine neue Verjährungsfrist begonnen hätte, sondern sie hat damit lediglich das Risiko auf sich genommen, dass der Richter trotz dem Ablauf der durch den Unfall in Gang gesetzten Verjährungsfrist einen solchen Nachklagevorbehalt ins Urteil aufnehmen könnte, wozu es dann aber nicht gekommen ist. Ob die Gründe, aus denen das Amtsgericht im Urteil vom 9. Juli 1955 den auf einen solchen Vorbehalt abzielenden Antrag abwies, stichhaltig seien oder nicht, und wie es sich verhielte, wenn diesem Antrag entsprochen worden wäre, hat die Vorinstanz richtigerweise nicht untersucht, weil heute an der Tatsache der Abweisung dieses Antrags, mit welcher der Kläger sich seinerzeit abgefunden hat, nichts mehr geändert werden kann. Am Einwand, dass die Beklagte die Verjährung rechtsmissbräuchlich angerufen habe, hält der Kläger vor Bundesgericht mit Recht nicht fest, weil die Voraussetzungen, unter denen die Erhebung dieser Einrede einen Rechtsmissbrauch bedeuten kann (vgl. BGE 69 II 102 ff., BGE 76 II 117 Erw. 5), hier offensichtlich nicht gegeben sind. Diese Einrede ist also zu Recht geschützt worden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der I. Kammer des Obergerichtes des Kantons Luzern vom 24. Oktober 1957 bestätigt.
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Eisenbahnhaftpflicht, Verjährung. Die Ansprüche gegen die Bahnunternehmung aus Bahnunfällen verjähren nach der hierfür ausschliesslich massgebenden Vorschrift von Art. 14 Abs. 1 EHG in zwei Jahren vom Tage des Unfalls an, selbst wenn sie mit Unfallfolgen begründet werden, von denen der Verunfallte erst nach Ablauf dieser Frist Kenntnis erhalten hat.
Unterbrechung der Verjährung durch Betreibung oder Ladung zu einem amtlichen Sühnversuch (Art. 14 Abs. 2 EHG, Art. 135 Ziff. 2 OR).
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Sachverhalt ab Seite 202
A.- Am 15. August 1949 stiess das von Eugen Meier geführte Personenauto auf einem unbewachten Bahnübergang in Stansstad mit einem Motorwagen der StansstadEngelberg-Bahn zusammen. Die Ehefrau und der dreijährige Sohn Meiers fanden dabei den Tod. Meier selber und seine sechsjährige Tochter Myrtha erlitten zahlreiche Verletzungen.
Mit Urteil vom 31. Januar 1951 verurteilte das Kantonsgericht Nidwalden den Führer des Motorwagens wegen fahrlässiger Tötung, fahrlässiger Körperverletzung und fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs zu einer Geldbusse von Fr. 50.-, sprach Meier, der wegen der gleichen Delikte angeklagt war, mangels eines strafrechtlichen Verschuldens frei und erkannte: "Die zivilrechtlichen Ansprüche der Geschädigten werden gerichtlich gewahrt."
B.- Eugen Meier und die durch ihn vertretene Tochter Myrtha liessen die Bahngesellschaft auf den 13. August 1951 vor den Friedensrichter von Luzern (Sitz der Bahngesellschaft) laden, wo sie das Rechtsbegehren stellten, die Bahngesellschaft habe an Eugen Meier Fr. 100'000.-- und an Myrtha Meier Fr. 5000.-- zu bezahlen (je nebst Zins zu 5% seit 15. August 1949). Die Beklagte erschien nicht.
C.- Nach einem weitern erfolglosen Sühnversuch vom 23. Dezember 1952 reichten Eugen und Myrtha Meier am 19. Januar 1953 beim Amtsgericht Luzern-Stadt Klage gegen die Bahngesellschaft ein mit den Begehren, die Beklagte habe an Eugen Meier Fr. 96'844.13 und an seine Tochter Fr. 10'000.-- (je nebst Zins) zu bezahlen und die Kläger seien als berechtigt zu erklären, auf Abänderung des Urteils zu klagen. Die Forderung Meiers setzte sich aus den Posten Bestattungskosten, Versorgerschaden, Heilungskosten, Verdienstausfall bis Ende 1953 (Fr. 49'555.--), Entschädigung für Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens wegen Entstellung im Gesicht und Schmerzanfälligkeit (Fr. 15'000.--), Sachschaden und Genugtuung zusammen. Das Begehren um Aufnahme eines Nachklagevorbehalts in das Urteil begründete er damit, dass die wirtschaftlichen Folgen der Körperverletzung für die Jahre 1953 und folgende noch nicht mit hinreichender Sicherheit feststellbar seien: "Sollte für das Jahr 1953 die erwartete Besserung und für die Jahre 1954 ff. eine vollständige Besserung nicht eintreten, so müsste man sich vorbehalten, weitere Forderungen geltend zu machen." Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage wegen ausschliesslicher Schuld Eugen Meiers, eventuell Herabsetzung der Klageforderung, und machte als "konnexen Gegenanspruch" eine Schadenersatzforderung von Fr. 2268.-- gegen Eugen Meier geltend. Einen Nachklagevorbehalt bezeichnete sie als unnötig, weil es sicher möglich sein werde, durch eine ärztliche Expertise die wirklichen Verhältnisse abzuklären.
Der Sachverständige Dr. Naef kam in seinem Gutachten vom 13. Dezember 1954 zum Schluss, Eugen Meier sei vom Unfalltage bis zum 25. April 1950 voll, von da an bis Ende 1951 zu 2/3, im Jahre 1952 zu 50% und im Jahre 1953 zu 1/3 arbeitsunfähig gewesen. Eine unfallbedingte Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens sei in dem Sinne vorhanden, dass er seine frühere Tätigkeit in der Schuhfabrik Bally habe aufgeben müssen und dass seine Kopfschmerzanfälle auch heute noch seine Arbeitsfähigkeit, d.h. seine Konkurrenzfähigkeit als Vertreter, beschränkten. In Beantwortung der Frage 4, ob nach dem gegenwärtigen Zustand Meiers vom medizinischen Standpunkt aus ein Nachklagevorbehalt gerechtfertigt sei, erklärte der Sachverständige, der gegenwärtige Gesundheitszustand Meiers lasse eine spätere Verschlimmerung (erhöhte Krampfbereitschaft des Nervensystems und der Blutgefässe bei zunehmendem Alter) nicht mit Sicherheit ausschliessen. Auf die letzte Frage, ob der Fall ihm noch zu weitern Feststellungen Anlass gebe, antwortete der Sachverständige, Meier habe ein sehr ausgeprägtes Krankheitsbewusstsein, das seine Leistungsfähigkeit beeinträchtige und von dem er sich kaum befreien könne, solange seine Ansprüche unerledigt seien; da eine weitere Besserung der organischen Schädigung wenig wahrscheinlich sei, erachte er (der Sachverständige) "die Abfindung auf der Grundlage der Annahme einer Dauerinvalidität von 25% für ratsam mit dem Vorbehalt der Antwort auf Frage 4". In seinem Ergänzungsgutachten vom 17. Februar 1955 erklärte er, Meier sei während des ganzen Jahres 1950 (also nicht bloss bis 25. April) vollständig arbeitsunfähig gewesen, und hielt daran fest, dass ab 1. Januar 1954 eine Dauerinvalidität von 25% anzunehmen sei.
In seinem Urteil vom 9. Juli 1955 bezifferte das Amtsgericht den Eugen Meier erwachsenen Schaden auf Fr. 54'820. Davon entfallen Fr. 37'870.-- auf die Erwerbseinbusse in der Zeit vom Unfall bis Ende 1953 und Fr. 5000.-- auf die Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens (bleibende Behinderung auf dem Arbeitsmarrkt). Von diesem letzten Punkte abgesehen, berücksichtigte das Amtsgericht die vom Sachverständigen angenommene Dauerinvalidität bei der Schadensberechnung nicht, weil Meier kein entsprechendes Begehren gestellt hatte. Auf Grund der Annahme, dass vom Schaden beider Parteien aus dem Zusammenstoss 3/4 von der Bahn und 1/4 von Meier zu tragen seien, zog es von der Summe von Fr. 54'820.-- 1/4 dieses Betrages (Fr. 13'705.--) sowie 1/4 des der Bahn entstandenen Sachschadens (Fr. 567.--) ab. Als Genugtuung sprach es Meier Fr. 3000.-- zu. Demgemäss verpflichtete es die Beklagte, Meier Fr. 43'548.-- nebst Zins zu bezahlen. Seiner Tochter sprach es Fr. 2000.-- zu. Die anderslautenden und weitergehenden Begehren der Parteien wies es ab, insbesondere also das Begehren, in das Urteil sei ein Nachklagevorbehalt aufzunehmen. Hinsichtlich der Erwerbseinbusse im Jahre 1953 bezeichnete es dieses Begehren als überholt, und für die Folgezeit lehnte es einen Änderungsvorbehalt mit der Begründung ab, dass nur ein Urteil über einen geltend gemachten Anspruch abgeändert werden könne und Schadenersatz für Invalidität von 1954 an nicht verlangt werde.
D.- Eugen Meier und seine Tochter appellierten gegen dieses Urteil an das Obergericht des Kantons Luzern, wobei sie u.a. das Begehren erneuerten, sie seien als berechtigt zu erklären, auf Abänderung des Urteils zu klagen. Die Bahn schloss sich der Appellation an. In der Folge beschränkten die Kläger ihre Appellation auf den Kostenpunkt. Mit Bezug auf den Hauptpunkt wurde die Appellation für Eugen Meier zurückgezogen, während seine Tochter ein Vergleichsangebot der Beklagten auf Bezahlung von Fr. 5000.-- per Saldo aller Ansprüche annahm. Am 20. März 1956 schrieb demgemäss das Obergericht die Appellation der Kläger und die Anschlussappellation der Beklagten mit Bezug auf den Hauptpunkt als durch Rückzug bzw. Vergleich erledigt ab und beurteilte die "Kostenappellation".
E.- Noch vor Erledigung des eben erwähnten Appellationsverfahrens hatte Eugen Meier der Beklagten am 14. Dezember 1955 einen Zahlungsbefehl für Fr. 60'000.-- nebst 5% Zins seit 1. Januar 1954 zustellen lassen, worin als Grund der Forderung angegeben war: "Dauerschaden ... aus Unfall vom 15. August 1949 ... für die Jahre 1954 ff." Im Zahlungsbefehl war bemerkt, die Betreibung diene zur Unterbrechung der Verjährung. Die Beklagte erhob Rechtsvorschlag.
F.- Nach gescheitertem Sühneversuch vom 30. April 1956 leitete Eugen Meier gegen die Bahngesellschaft die vorliegende Klage ein, mit der er als Entschädigung für die Nachteile aus der vom Sachverständigen Dr. Naef in den Gutachten vom 13. Dezember 1954/17. Februar 1955 festgestellten Dauerinvalidität von 25% ab 1. Januar 1954, die er im ersten Prozess noch nicht habe einklagen können und die im Urteil des Amtsgerichts vom 9. Juli 1955 nicht berücksichtigt worden sei, unter Berufung auf Art. 1 ff. EHG und Art. 41 ff. OR einen Betrag von Fr. 49, 309.-- nebst Zins verlangte. Die Beklagte bestritt diesen Schaden und erhob die Einreden der abgeurteilten Sache und der Verjährung. Das Amtsgericht Luzern-Stadt wies die Klage in Gutheissung dieser letzten Einrede mit Urteil vom 29. November 1956 ab, worauf der Kläger an das Obergericht appellierte.
Am 3. Januar 1957 ordnete das Bundesgericht auf Begehren von Obligationären die Zwangsliquidation des Vermögens der Beklagten an. Der Masseverwalter entschied am 23. Mai 1957, der hängige Prozess sei seitens der Beklagten fortzusetzen.
Am 24. Oktober 1957 hat das Obergericht des Kantons Luzern (I. Kammer) das Urteil des Amtsgerichts vom 29. November 1956 bestätigt.
G.- Mit seiner Berufung an das Bundesgericht beantragt der Kläger, die Beklagte sei zur Bezahlung von Fr. 47'309.-- nebst Zins zu verurteilen; eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beklagte, der am 4. Februar 1958 eine Nachlassstundung bewilligt wurde, schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Unfall, bei dem der Kläger verletzt wurde, hat sich beim Betrieb einer Eisenbahn ereignet. Die Haftpflicht der Bahnunternehmungen für die Folgen solcher Unfälle ist im Bundesgesetz betreffend die Haftpflicht der Eisenbahn- und Dampfschiffahrtsunternehmungen und der Post vom 28. März 1905 (EHG) geordnet. Als Sondergesetz geniesst dieses in allen Punkten, die es nach seinem Wortlaut und seinem Sinn selbständig regelt, gegenüber den allgemeinen Bestimmungen des OR den Vorrang. Hieran ändert der vom Kläger hervorgehobene Umstand nichts, dass das geltende OR nach dem EHG erlassen wurde. Ziff. I der Übergangsbestimmungen des OR vom 30. März 1911 bestimmt ausdrücklich, dass (u.a.) die Spezialgesetze betreffend das Eisenbahn-, Dampfschiff- und Postrecht, zu denen das EHG gehört, in Geltung bleiben, wie auch schon Art. 888 des alten OR vom 14. Juni 1881 vorgesehen hatte, dass die Bestimmungen des alten EHG vom 1. Juli 1875 unverändert in Kraft bleiben sollten. Nach dieser eindeutigen gesetzlichen Regelung kann entgegen der Auffassung des Klägers keine Rede davon sein, dass das OR die ihm widersprechenden Bestimmungen des EHG aufgehoben oder abgeändert habe. Vielmehr bleibt das EHG in seinem Geltungsbereich allein massgebend. Art. 41 ff. OR konkurrierend neben Art. 1 ff. EHG anzurufen, ist ausgeschlossen (vgl. BGE 27 II 408 und dort angeführte Entscheide, wo dieser Grundsatz für das Verhältnis zwischen dem alten OR und dem alten EHG sowie dem Fabrikhaftpflichtgesetz ausgesprochen worden war; statt BGE 14 S. 188 ist dort BGE 19 S. 188 zu lesen).
2. Art. 14 EHG, der die Verjährung der "durch dieses Gesetz begründeten Schadenersatzklagen" zum Gegenstand hat, erklärt in Abs. 2 für den Stillstand, die Hinderung und die Unterbrechung der Verjährung die Bestimmungen des OR als massgebend. Art. 14 Abs. 1 verweist dagegen für die Dauer und den Beginn der Verjährungsfrist nicht auf das OR, das in seiner heutigen wie in seiner frühern Fassung (Art. 60 bzw. Art. 69) vorsieht, dass der Anspruch auf Schadenersatz oder Genugtuung in einem Jahr von dem Tage hinweg, wo der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat, jedenfalls aber mit dem Ablauf von zehn Jahren vom Tage der schädigenden Handlung an verjährt (Abs. 1), dass jedoch dann, wenn die Klage aus einer strafbaren Handlung hergeleitet wird, für die das Strafrecht eine längere Verjährung vorschreibt, diese auch für den Zivilanspruch gilt (Abs. 2). Vielmehr bestimmt Art. 14 Abs. 1 EHG abweichend hievon, dass die Klagen aus dem EHG in zwei Jahren, welche vom Tage des Unfalls an gerechnet werden, verjähren. Diese Bestimmung geht dem Art. 60 OR nach dem in Erwägung 1 Gesagten vor. Sie weist keine Lücke auf, zu deren Ausfüllung Art. 60 OR herangezogen werden könnte. Insbesondere lässt sich nicht sagen, dass Art. 14 Abs. 1 EHG die Frage offen lasse, innert welcher Frist die Ansprüche aus Schäden verjähren, von denen der Verunfallte erst längere Zeit nach dem Unfall Kenntnis erhält (sog. Spätschäden). Art. 14 Abs. 1 bestimmt völlig klar und ohne jeden Vorbehalt, dass die durch das EHG begründeten Schadenersatzklagen innert der angegebenen Frist verjähren, und erfasst somit unzweifelhaft alle derartigen Klagen, auch diejenigen, mit denen der Verunfallte einen sog. Spätschaden geltend machen will. Art. 60 Abs. 1 OR darf also auf eine Schadenersatzklage aus dem EHG selbst dann nicht angewendet werden, wenn man es mit einem solchen Schaden zu tun hat. Dem Kläger kann aber auch darin nicht beigepflichtet werden, dass Art. 60 Abs. 2 OR eingreife, wenn die Bahnunternehmung für die Folgen eines Bahnunfalls haftbar gemacht wird, der von Personen, für die sie einzustehen hat, durch eine strafbare Handlung herbeigeführt wurde. Wie namentlich aus Art. 1 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 1 und Art. 8 EHG hervorgeht, richtet sich sie Haftpflicht der Bahnunternehmung auch dann nach diesem Gesetz, wenn der Unfall durch sie selber oder durch ihr Personal oder die zum Betrieb oder Bau der Bahn verwendeten Personen verschuldet wurde. Auch die Klagen aus Unfällen, die durch eine strafbare Handlung eines Bahnangestellten verursacht wurden, gehören folglich zu den durch das EHG begründeten Schadenersatzklagen, für welche die Verjährungsfrist nach Art. 14 Abs. 1 EHG ausnahmslos zwei Jahre vom Unfalltag an beträgt.
Wenn alle Ansprüche gegen die Bahnunternehmung aus einem Bahnunfall innert dieser Frist verjähren, kann es freilich geschehen, dass ein Anspruch bereits verjährt ist, bevor er zur Kenntnis des Geschädigten gelangt. Darin liegt aber nicht etwa eine Anomalie, die unter keinen Umständen geduldet werden könnte. Dass ein Anspruch verjährt, bevor der Gläubiger ihn kennt, kommt vielmehr auch sonst vor, da für den Beginn der Verjährung die Kenntnis des Gläubigers vom Bestehen und von der Fälligkeit des Anspruchs im allgemeinen nicht erforderlich ist (VON TUHR/SIEGWART, OR, § 80 IV S. 664). Im Haftpflichtrecht lässt ausser dem EHG auch das Elektrizitätsgesetz von 1902 (Art. 37) die Verjährung ohne Rücksicht darauf, wann der Verunfallte vom Schaden Kenntnis erhalten hat, mit dem Tag beginnen, an welchem die Schädigung stattgefunden hat. Das durch Art. 128 des KUVG von 1911 aufgehobene Fabrikhaftpflichtgesetz von 1881 enthielt eine entsprechende Bestimmung (Art. 12). Ebenso verjähren die Forderungen aus Versicherungsvertrag nach Art. 46 VVG in zwei Jahren nach Eintritt der Tatsache, welche die Leistungspflicht begründet (vgl. hiezu BGE 68 II 107 ff.). In allen diesen Gesetzen (die wie das EHG für die darin geregelten Verhältnisse ausschliesslich massgebend sind) hat der Gesetzgeber die Möglichkeit in Kauf genommen, dass ein Anspruch aus einem Schadensereignis verjähren kann, bevor der Geschädigte den Schaden kennt.
Richtig ist, dass die Sondergesetze über das Haftpflichtrecht im allgemeinen die Tendenz verfolgen, dem Geschädigten eine bessere Stellung einzuräumen, als er sie bei Anwendung der Bestimmungen des OR innehätte. Daraus lässt sich aber nicht ableiten, dass anstelle des Sondergesetzes immer das OR gelte, wenn dieses im einzelnen Fall für den Geschädigten günstiger wäre als das Sondergesetz. Was das Sondergesetz mit Bezug auf eine bestimmte Frage eindeutig angeordnet hat, muss vielmehr auch dann gelten, wenn diese Anordnung mit der in andern Bestimmungen des Gesetzes zum Ausdruck gekommenen Tendenz nicht im Einklang steht. Ebensowenig lassen sich klare Vorschriften eines Sondergesetzes mit der Begründung beiseite schieben, dass andere Sondergesetze über ähnliche Materien die betreffende Frage anders regeln, was im Haftpflichtrecht hinsichtlich der Verjährung u.a. insofern der Fall ist, als das MFG von 1932 diese im Gegensatz zum EHG und zum ElG nicht mit dem Unfalltage, sondern wie das OR erst mit dem Tage beginnen lässt, an dem der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erhalten hat (Art. 44). Ob die Erwägungen, die Art. 14 Abs. 1 EHG bzw. den entsprechenden Bestimmungen von Art. 10 Abs. 1 des alten EHG und Art. 12 des Fabrikhaftpflichtgesetzes zugrunde liegen (Wünschbarkeit einer raschen Liquidation der Haftpflichtansprüche im Interesse einer möglichst zuverlässigen Abklärung des Unfallhergangs und einer nicht durch unbestimmte Forderungen beeinträchtigten Erstellung der Unternehmensbilanz, BGE 15 S. 276 Erw. 5, 23 I 942 oben und 31 II 44 oben), die in diesen Bestimmungen getroffene Regelung des Verjährungsbeginns zu rechtfertigen vermögen, hat nicht der Richter, sondern der Gesetzgeber zu entscheiden.
Art. 14 Abs. 1 EHG entgegen seinem klaren Wortlaut auszulegen, ist um so weniger angängig, als bei der Revision dieses Gesetzes im Jahre 1905 der schon im alten EHG und im Fabrikhaftpflichtgesetz niedergelegte Grundsatz, dass die Verjährung der aus diesen Gesetzen sich ergebenden Ansprüche auf Entschädigung für Körperverletzung mit dem Tage des Unfalls beginnt, nicht durch die bereits in Art. 69 aoR enthaltene, auf die Kenntnis vom Schaden abstellende Ordnung der allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts ersetzt, sondern beibehalten wurde, obschon das Bundesgericht jenen Grundsatz wiederholt auch auf Ansprüche aus sog. Spätschäden angewendet hatte (vgl. BGE 15 S. 272 ff., 23 I 930 ff., bes. 942 Erw. 4).
Bei der in Art. 14 Abs. 1 EHG ausgesprochenen Regel, dass die Verjährung vom Unfalltag an läuft, muss es daher sein Bewenden haben, auch wenn diese Lösung sich für den Anspruchsberechtigten hart auswirken kann (vgl. BGE 46 II 188).
Dem Verlust der Ansprüche aus Unfallfolgen, die sich erst nach Ablauf der mit dem Unfall beginnenden zweijährigen Verjährungsfrist zeigen, kann der Verunfallte dadurch einigermassen vorbeugen, dass er gegenüber der Bahnunternehmung vor Fristablauf durch Betreibung oder Ladung zu einem amtlichen Sühnversuch eine Forderung geltend macht, die den in diesem Zeitpunkt erkennbaren Schaden übersteigt. Durch diese - einfache - Vorkehr wird die Verjährung gemäss dem nach Art. 14 Abs. 2 EHG anwendbaren Art. 135 Ziff. 2 OR für den ganzen auf diesem Wege geforderten Betrag unterbrochen. Auf gleiche Weise kann die gemäss Art. 137 OR mit der Unterbrechung neu beginnende Verjährung zu gegebener Zeit von neuem unterbrochen werden. (Vorbehalten bleibt im Falle der Ladung zu einem Sühneversuch die Anwendung kantonaler Prozessvorschriften, wonach der auf diesem Wege geltend gemachte Anspruch nach erfolgloser Klageprovokation oder von Gesetzes wegen verwirkt ist, wenn er nicht innert einer bestimmten Frist vor dem erkennenden Richter weiterverfolgt wird; vgl. BGE 67 II 72 Erw. 2 und GULDENER, Das schweiz. Zivilprozessrecht I 60 Ziff. 3.)
3. Dass der mit der vorliegenden Klage geltend gemachte Anspruch verjährt ist, wenn mit Bezug auf die Verjährungsfrist ausschliesslich Art. 14 EHG zur Anwendung kommt, bestreitet der Kläger mit Recht nicht. Da sich der Unfall am 15. August 1949 ereignet hatte, lief die Verjährungsfrist nach dieser Bestimmung bis zum 15. August 1951. Innert dieser Frist hat der Kläger zur Unterbrechung der Verjährung des heute eingeklagten Anspruchs nichts vorgekehrt. Selbst wenn der im Strafurteil vom 31. Januar 1951 enthaltene Vorbehalt der Zivilansprüche der Geschädigten darauf zurückgehen sollte, dass der Kläger im Strafverfahren adhäsionsweise solche Ansprüche gestellt hatte, worüber die vorliegenden Akten keinen Aufschluss geben, so wäre dies schon deshalb unerheblich, weil die Beklagte am Strafverfahren nicht beteiligt war, so dass eine mit dem Strafprozess verbundene Zivilklage des Klägers sich nicht gegen sie, sondern nur gegen den angeklagten Motorwagenführer hätte richten können. Die Forderung von Fr. 100'000.--, die der Kläger beim Sühnversuch vom 13. August 1951 stellte, betrifft gemäss Feststellung der Vorinstanz keine weitern als die hernach mit der gerichtlichen Klage vom 19. Januar 1953 geltend gemachten Schadensposten, so dass dieser Sühnversuch die Verjährung nur hinsichtlich dieser Posten, nicht auch hinsichtlich der heute eingeklagten Schadenersatzforderung wegen Dauerinvalidität unterbrach. Diese Forderung war also bereits verjährt, als der Kläger am 19. Januar 1953 erstmals gerichtliche Klage erhob. Indem die Beklagte gegenüber dem vom Kläger damals gestellten Begehren, im Urteil sei für die Ansprüche aus einer über das Jahr 1953 hinaus dauernden Invalidität ein Nachklagevorbehalt anzubringen, nicht die Einrede der Verjährung dieser Ansprüche erhob, sondern jenem Begehren aus andern Gründen entgegentrat, hat sie nicht etwa durch schlüssiges Verhalten auf die eingetretene Verjährung der fraglichen Ansprüche schlechtweg verzichtet, womit eine neue Verjährungsfrist begonnen hätte, sondern sie hat damit lediglich das Risiko auf sich genommen, dass der Richter trotz dem Ablauf der durch den Unfall in Gang gesetzten Verjährungsfrist einen solchen Nachklagevorbehalt ins Urteil aufnehmen könnte, wozu es dann aber nicht gekommen ist. Ob die Gründe, aus denen das Amtsgericht im Urteil vom 9. Juli 1955 den auf einen solchen Vorbehalt abzielenden Antrag abwies, stichhaltig seien oder nicht, und wie es sich verhielte, wenn diesem Antrag entsprochen worden wäre, hat die Vorinstanz richtigerweise nicht untersucht, weil heute an der Tatsache der Abweisung dieses Antrags, mit welcher der Kläger sich seinerzeit abgefunden hat, nichts mehr geändert werden kann. Am Einwand, dass die Beklagte die Verjährung rechtsmissbräuchlich angerufen habe, hält der Kläger vor Bundesgericht mit Recht nicht fest, weil die Voraussetzungen, unter denen die Erhebung dieser Einrede einen Rechtsmissbrauch bedeuten kann (vgl. BGE 69 II 102 ff., BGE 76 II 117 Erw. 5), hier offensichtlich nicht gegeben sind. Diese Einrede ist also zu Recht geschützt worden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der I. Kammer des Obergerichtes des Kantons Luzern vom 24. Oktober 1957 bestätigt.
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de
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Responsabilité des entreprises de chemins de fer, prescription. En vertu de l'art. 14 al. 1 LRC, qui fait seul règle à cet égard, les prétentions contre une entreprise de chemins de fer à la suite d'un accident de chemin de fer se prescrivent par deux ans à partir du jour de l'accident, même si elles sont fondées sur des suites de l'accident dont le lésé n'a eu connaissance qu'après l'expiration de ce délai.
Interruption de la prescription par une poursuite ou par une citation en conciliation (art. 14 al. 2 LRC, 135 ch. 2 CO).
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fr
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civil law
| 1,958
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-202%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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2,933
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84 II 202
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84 II 202
Sachverhalt ab Seite 202
A.- Am 15. August 1949 stiess das von Eugen Meier geführte Personenauto auf einem unbewachten Bahnübergang in Stansstad mit einem Motorwagen der StansstadEngelberg-Bahn zusammen. Die Ehefrau und der dreijährige Sohn Meiers fanden dabei den Tod. Meier selber und seine sechsjährige Tochter Myrtha erlitten zahlreiche Verletzungen.
Mit Urteil vom 31. Januar 1951 verurteilte das Kantonsgericht Nidwalden den Führer des Motorwagens wegen fahrlässiger Tötung, fahrlässiger Körperverletzung und fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs zu einer Geldbusse von Fr. 50.-, sprach Meier, der wegen der gleichen Delikte angeklagt war, mangels eines strafrechtlichen Verschuldens frei und erkannte: "Die zivilrechtlichen Ansprüche der Geschädigten werden gerichtlich gewahrt."
B.- Eugen Meier und die durch ihn vertretene Tochter Myrtha liessen die Bahngesellschaft auf den 13. August 1951 vor den Friedensrichter von Luzern (Sitz der Bahngesellschaft) laden, wo sie das Rechtsbegehren stellten, die Bahngesellschaft habe an Eugen Meier Fr. 100'000.-- und an Myrtha Meier Fr. 5000.-- zu bezahlen (je nebst Zins zu 5% seit 15. August 1949). Die Beklagte erschien nicht.
C.- Nach einem weitern erfolglosen Sühnversuch vom 23. Dezember 1952 reichten Eugen und Myrtha Meier am 19. Januar 1953 beim Amtsgericht Luzern-Stadt Klage gegen die Bahngesellschaft ein mit den Begehren, die Beklagte habe an Eugen Meier Fr. 96'844.13 und an seine Tochter Fr. 10'000.-- (je nebst Zins) zu bezahlen und die Kläger seien als berechtigt zu erklären, auf Abänderung des Urteils zu klagen. Die Forderung Meiers setzte sich aus den Posten Bestattungskosten, Versorgerschaden, Heilungskosten, Verdienstausfall bis Ende 1953 (Fr. 49'555.--), Entschädigung für Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens wegen Entstellung im Gesicht und Schmerzanfälligkeit (Fr. 15'000.--), Sachschaden und Genugtuung zusammen. Das Begehren um Aufnahme eines Nachklagevorbehalts in das Urteil begründete er damit, dass die wirtschaftlichen Folgen der Körperverletzung für die Jahre 1953 und folgende noch nicht mit hinreichender Sicherheit feststellbar seien: "Sollte für das Jahr 1953 die erwartete Besserung und für die Jahre 1954 ff. eine vollständige Besserung nicht eintreten, so müsste man sich vorbehalten, weitere Forderungen geltend zu machen." Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage wegen ausschliesslicher Schuld Eugen Meiers, eventuell Herabsetzung der Klageforderung, und machte als "konnexen Gegenanspruch" eine Schadenersatzforderung von Fr. 2268.-- gegen Eugen Meier geltend. Einen Nachklagevorbehalt bezeichnete sie als unnötig, weil es sicher möglich sein werde, durch eine ärztliche Expertise die wirklichen Verhältnisse abzuklären.
Der Sachverständige Dr. Naef kam in seinem Gutachten vom 13. Dezember 1954 zum Schluss, Eugen Meier sei vom Unfalltage bis zum 25. April 1950 voll, von da an bis Ende 1951 zu 2/3, im Jahre 1952 zu 50% und im Jahre 1953 zu 1/3 arbeitsunfähig gewesen. Eine unfallbedingte Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens sei in dem Sinne vorhanden, dass er seine frühere Tätigkeit in der Schuhfabrik Bally habe aufgeben müssen und dass seine Kopfschmerzanfälle auch heute noch seine Arbeitsfähigkeit, d.h. seine Konkurrenzfähigkeit als Vertreter, beschränkten. In Beantwortung der Frage 4, ob nach dem gegenwärtigen Zustand Meiers vom medizinischen Standpunkt aus ein Nachklagevorbehalt gerechtfertigt sei, erklärte der Sachverständige, der gegenwärtige Gesundheitszustand Meiers lasse eine spätere Verschlimmerung (erhöhte Krampfbereitschaft des Nervensystems und der Blutgefässe bei zunehmendem Alter) nicht mit Sicherheit ausschliessen. Auf die letzte Frage, ob der Fall ihm noch zu weitern Feststellungen Anlass gebe, antwortete der Sachverständige, Meier habe ein sehr ausgeprägtes Krankheitsbewusstsein, das seine Leistungsfähigkeit beeinträchtige und von dem er sich kaum befreien könne, solange seine Ansprüche unerledigt seien; da eine weitere Besserung der organischen Schädigung wenig wahrscheinlich sei, erachte er (der Sachverständige) "die Abfindung auf der Grundlage der Annahme einer Dauerinvalidität von 25% für ratsam mit dem Vorbehalt der Antwort auf Frage 4". In seinem Ergänzungsgutachten vom 17. Februar 1955 erklärte er, Meier sei während des ganzen Jahres 1950 (also nicht bloss bis 25. April) vollständig arbeitsunfähig gewesen, und hielt daran fest, dass ab 1. Januar 1954 eine Dauerinvalidität von 25% anzunehmen sei.
In seinem Urteil vom 9. Juli 1955 bezifferte das Amtsgericht den Eugen Meier erwachsenen Schaden auf Fr. 54'820. Davon entfallen Fr. 37'870.-- auf die Erwerbseinbusse in der Zeit vom Unfall bis Ende 1953 und Fr. 5000.-- auf die Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens (bleibende Behinderung auf dem Arbeitsmarrkt). Von diesem letzten Punkte abgesehen, berücksichtigte das Amtsgericht die vom Sachverständigen angenommene Dauerinvalidität bei der Schadensberechnung nicht, weil Meier kein entsprechendes Begehren gestellt hatte. Auf Grund der Annahme, dass vom Schaden beider Parteien aus dem Zusammenstoss 3/4 von der Bahn und 1/4 von Meier zu tragen seien, zog es von der Summe von Fr. 54'820.-- 1/4 dieses Betrages (Fr. 13'705.--) sowie 1/4 des der Bahn entstandenen Sachschadens (Fr. 567.--) ab. Als Genugtuung sprach es Meier Fr. 3000.-- zu. Demgemäss verpflichtete es die Beklagte, Meier Fr. 43'548.-- nebst Zins zu bezahlen. Seiner Tochter sprach es Fr. 2000.-- zu. Die anderslautenden und weitergehenden Begehren der Parteien wies es ab, insbesondere also das Begehren, in das Urteil sei ein Nachklagevorbehalt aufzunehmen. Hinsichtlich der Erwerbseinbusse im Jahre 1953 bezeichnete es dieses Begehren als überholt, und für die Folgezeit lehnte es einen Änderungsvorbehalt mit der Begründung ab, dass nur ein Urteil über einen geltend gemachten Anspruch abgeändert werden könne und Schadenersatz für Invalidität von 1954 an nicht verlangt werde.
D.- Eugen Meier und seine Tochter appellierten gegen dieses Urteil an das Obergericht des Kantons Luzern, wobei sie u.a. das Begehren erneuerten, sie seien als berechtigt zu erklären, auf Abänderung des Urteils zu klagen. Die Bahn schloss sich der Appellation an. In der Folge beschränkten die Kläger ihre Appellation auf den Kostenpunkt. Mit Bezug auf den Hauptpunkt wurde die Appellation für Eugen Meier zurückgezogen, während seine Tochter ein Vergleichsangebot der Beklagten auf Bezahlung von Fr. 5000.-- per Saldo aller Ansprüche annahm. Am 20. März 1956 schrieb demgemäss das Obergericht die Appellation der Kläger und die Anschlussappellation der Beklagten mit Bezug auf den Hauptpunkt als durch Rückzug bzw. Vergleich erledigt ab und beurteilte die "Kostenappellation".
E.- Noch vor Erledigung des eben erwähnten Appellationsverfahrens hatte Eugen Meier der Beklagten am 14. Dezember 1955 einen Zahlungsbefehl für Fr. 60'000.-- nebst 5% Zins seit 1. Januar 1954 zustellen lassen, worin als Grund der Forderung angegeben war: "Dauerschaden ... aus Unfall vom 15. August 1949 ... für die Jahre 1954 ff." Im Zahlungsbefehl war bemerkt, die Betreibung diene zur Unterbrechung der Verjährung. Die Beklagte erhob Rechtsvorschlag.
F.- Nach gescheitertem Sühneversuch vom 30. April 1956 leitete Eugen Meier gegen die Bahngesellschaft die vorliegende Klage ein, mit der er als Entschädigung für die Nachteile aus der vom Sachverständigen Dr. Naef in den Gutachten vom 13. Dezember 1954/17. Februar 1955 festgestellten Dauerinvalidität von 25% ab 1. Januar 1954, die er im ersten Prozess noch nicht habe einklagen können und die im Urteil des Amtsgerichts vom 9. Juli 1955 nicht berücksichtigt worden sei, unter Berufung auf Art. 1 ff. EHG und Art. 41 ff. OR einen Betrag von Fr. 49, 309.-- nebst Zins verlangte. Die Beklagte bestritt diesen Schaden und erhob die Einreden der abgeurteilten Sache und der Verjährung. Das Amtsgericht Luzern-Stadt wies die Klage in Gutheissung dieser letzten Einrede mit Urteil vom 29. November 1956 ab, worauf der Kläger an das Obergericht appellierte.
Am 3. Januar 1957 ordnete das Bundesgericht auf Begehren von Obligationären die Zwangsliquidation des Vermögens der Beklagten an. Der Masseverwalter entschied am 23. Mai 1957, der hängige Prozess sei seitens der Beklagten fortzusetzen.
Am 24. Oktober 1957 hat das Obergericht des Kantons Luzern (I. Kammer) das Urteil des Amtsgerichts vom 29. November 1956 bestätigt.
G.- Mit seiner Berufung an das Bundesgericht beantragt der Kläger, die Beklagte sei zur Bezahlung von Fr. 47'309.-- nebst Zins zu verurteilen; eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beklagte, der am 4. Februar 1958 eine Nachlassstundung bewilligt wurde, schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Unfall, bei dem der Kläger verletzt wurde, hat sich beim Betrieb einer Eisenbahn ereignet. Die Haftpflicht der Bahnunternehmungen für die Folgen solcher Unfälle ist im Bundesgesetz betreffend die Haftpflicht der Eisenbahn- und Dampfschiffahrtsunternehmungen und der Post vom 28. März 1905 (EHG) geordnet. Als Sondergesetz geniesst dieses in allen Punkten, die es nach seinem Wortlaut und seinem Sinn selbständig regelt, gegenüber den allgemeinen Bestimmungen des OR den Vorrang. Hieran ändert der vom Kläger hervorgehobene Umstand nichts, dass das geltende OR nach dem EHG erlassen wurde. Ziff. I der Übergangsbestimmungen des OR vom 30. März 1911 bestimmt ausdrücklich, dass (u.a.) die Spezialgesetze betreffend das Eisenbahn-, Dampfschiff- und Postrecht, zu denen das EHG gehört, in Geltung bleiben, wie auch schon Art. 888 des alten OR vom 14. Juni 1881 vorgesehen hatte, dass die Bestimmungen des alten EHG vom 1. Juli 1875 unverändert in Kraft bleiben sollten. Nach dieser eindeutigen gesetzlichen Regelung kann entgegen der Auffassung des Klägers keine Rede davon sein, dass das OR die ihm widersprechenden Bestimmungen des EHG aufgehoben oder abgeändert habe. Vielmehr bleibt das EHG in seinem Geltungsbereich allein massgebend. Art. 41 ff. OR konkurrierend neben Art. 1 ff. EHG anzurufen, ist ausgeschlossen (vgl. BGE 27 II 408 und dort angeführte Entscheide, wo dieser Grundsatz für das Verhältnis zwischen dem alten OR und dem alten EHG sowie dem Fabrikhaftpflichtgesetz ausgesprochen worden war; statt BGE 14 S. 188 ist dort BGE 19 S. 188 zu lesen).
2. Art. 14 EHG, der die Verjährung der "durch dieses Gesetz begründeten Schadenersatzklagen" zum Gegenstand hat, erklärt in Abs. 2 für den Stillstand, die Hinderung und die Unterbrechung der Verjährung die Bestimmungen des OR als massgebend. Art. 14 Abs. 1 verweist dagegen für die Dauer und den Beginn der Verjährungsfrist nicht auf das OR, das in seiner heutigen wie in seiner frühern Fassung (Art. 60 bzw. Art. 69) vorsieht, dass der Anspruch auf Schadenersatz oder Genugtuung in einem Jahr von dem Tage hinweg, wo der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat, jedenfalls aber mit dem Ablauf von zehn Jahren vom Tage der schädigenden Handlung an verjährt (Abs. 1), dass jedoch dann, wenn die Klage aus einer strafbaren Handlung hergeleitet wird, für die das Strafrecht eine längere Verjährung vorschreibt, diese auch für den Zivilanspruch gilt (Abs. 2). Vielmehr bestimmt Art. 14 Abs. 1 EHG abweichend hievon, dass die Klagen aus dem EHG in zwei Jahren, welche vom Tage des Unfalls an gerechnet werden, verjähren. Diese Bestimmung geht dem Art. 60 OR nach dem in Erwägung 1 Gesagten vor. Sie weist keine Lücke auf, zu deren Ausfüllung Art. 60 OR herangezogen werden könnte. Insbesondere lässt sich nicht sagen, dass Art. 14 Abs. 1 EHG die Frage offen lasse, innert welcher Frist die Ansprüche aus Schäden verjähren, von denen der Verunfallte erst längere Zeit nach dem Unfall Kenntnis erhält (sog. Spätschäden). Art. 14 Abs. 1 bestimmt völlig klar und ohne jeden Vorbehalt, dass die durch das EHG begründeten Schadenersatzklagen innert der angegebenen Frist verjähren, und erfasst somit unzweifelhaft alle derartigen Klagen, auch diejenigen, mit denen der Verunfallte einen sog. Spätschaden geltend machen will. Art. 60 Abs. 1 OR darf also auf eine Schadenersatzklage aus dem EHG selbst dann nicht angewendet werden, wenn man es mit einem solchen Schaden zu tun hat. Dem Kläger kann aber auch darin nicht beigepflichtet werden, dass Art. 60 Abs. 2 OR eingreife, wenn die Bahnunternehmung für die Folgen eines Bahnunfalls haftbar gemacht wird, der von Personen, für die sie einzustehen hat, durch eine strafbare Handlung herbeigeführt wurde. Wie namentlich aus Art. 1 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 1 und Art. 8 EHG hervorgeht, richtet sich sie Haftpflicht der Bahnunternehmung auch dann nach diesem Gesetz, wenn der Unfall durch sie selber oder durch ihr Personal oder die zum Betrieb oder Bau der Bahn verwendeten Personen verschuldet wurde. Auch die Klagen aus Unfällen, die durch eine strafbare Handlung eines Bahnangestellten verursacht wurden, gehören folglich zu den durch das EHG begründeten Schadenersatzklagen, für welche die Verjährungsfrist nach Art. 14 Abs. 1 EHG ausnahmslos zwei Jahre vom Unfalltag an beträgt.
Wenn alle Ansprüche gegen die Bahnunternehmung aus einem Bahnunfall innert dieser Frist verjähren, kann es freilich geschehen, dass ein Anspruch bereits verjährt ist, bevor er zur Kenntnis des Geschädigten gelangt. Darin liegt aber nicht etwa eine Anomalie, die unter keinen Umständen geduldet werden könnte. Dass ein Anspruch verjährt, bevor der Gläubiger ihn kennt, kommt vielmehr auch sonst vor, da für den Beginn der Verjährung die Kenntnis des Gläubigers vom Bestehen und von der Fälligkeit des Anspruchs im allgemeinen nicht erforderlich ist (VON TUHR/SIEGWART, OR, § 80 IV S. 664). Im Haftpflichtrecht lässt ausser dem EHG auch das Elektrizitätsgesetz von 1902 (Art. 37) die Verjährung ohne Rücksicht darauf, wann der Verunfallte vom Schaden Kenntnis erhalten hat, mit dem Tag beginnen, an welchem die Schädigung stattgefunden hat. Das durch Art. 128 des KUVG von 1911 aufgehobene Fabrikhaftpflichtgesetz von 1881 enthielt eine entsprechende Bestimmung (Art. 12). Ebenso verjähren die Forderungen aus Versicherungsvertrag nach Art. 46 VVG in zwei Jahren nach Eintritt der Tatsache, welche die Leistungspflicht begründet (vgl. hiezu BGE 68 II 107 ff.). In allen diesen Gesetzen (die wie das EHG für die darin geregelten Verhältnisse ausschliesslich massgebend sind) hat der Gesetzgeber die Möglichkeit in Kauf genommen, dass ein Anspruch aus einem Schadensereignis verjähren kann, bevor der Geschädigte den Schaden kennt.
Richtig ist, dass die Sondergesetze über das Haftpflichtrecht im allgemeinen die Tendenz verfolgen, dem Geschädigten eine bessere Stellung einzuräumen, als er sie bei Anwendung der Bestimmungen des OR innehätte. Daraus lässt sich aber nicht ableiten, dass anstelle des Sondergesetzes immer das OR gelte, wenn dieses im einzelnen Fall für den Geschädigten günstiger wäre als das Sondergesetz. Was das Sondergesetz mit Bezug auf eine bestimmte Frage eindeutig angeordnet hat, muss vielmehr auch dann gelten, wenn diese Anordnung mit der in andern Bestimmungen des Gesetzes zum Ausdruck gekommenen Tendenz nicht im Einklang steht. Ebensowenig lassen sich klare Vorschriften eines Sondergesetzes mit der Begründung beiseite schieben, dass andere Sondergesetze über ähnliche Materien die betreffende Frage anders regeln, was im Haftpflichtrecht hinsichtlich der Verjährung u.a. insofern der Fall ist, als das MFG von 1932 diese im Gegensatz zum EHG und zum ElG nicht mit dem Unfalltage, sondern wie das OR erst mit dem Tage beginnen lässt, an dem der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erhalten hat (Art. 44). Ob die Erwägungen, die Art. 14 Abs. 1 EHG bzw. den entsprechenden Bestimmungen von Art. 10 Abs. 1 des alten EHG und Art. 12 des Fabrikhaftpflichtgesetzes zugrunde liegen (Wünschbarkeit einer raschen Liquidation der Haftpflichtansprüche im Interesse einer möglichst zuverlässigen Abklärung des Unfallhergangs und einer nicht durch unbestimmte Forderungen beeinträchtigten Erstellung der Unternehmensbilanz, BGE 15 S. 276 Erw. 5, 23 I 942 oben und 31 II 44 oben), die in diesen Bestimmungen getroffene Regelung des Verjährungsbeginns zu rechtfertigen vermögen, hat nicht der Richter, sondern der Gesetzgeber zu entscheiden.
Art. 14 Abs. 1 EHG entgegen seinem klaren Wortlaut auszulegen, ist um so weniger angängig, als bei der Revision dieses Gesetzes im Jahre 1905 der schon im alten EHG und im Fabrikhaftpflichtgesetz niedergelegte Grundsatz, dass die Verjährung der aus diesen Gesetzen sich ergebenden Ansprüche auf Entschädigung für Körperverletzung mit dem Tage des Unfalls beginnt, nicht durch die bereits in Art. 69 aoR enthaltene, auf die Kenntnis vom Schaden abstellende Ordnung der allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts ersetzt, sondern beibehalten wurde, obschon das Bundesgericht jenen Grundsatz wiederholt auch auf Ansprüche aus sog. Spätschäden angewendet hatte (vgl. BGE 15 S. 272 ff., 23 I 930 ff., bes. 942 Erw. 4).
Bei der in Art. 14 Abs. 1 EHG ausgesprochenen Regel, dass die Verjährung vom Unfalltag an läuft, muss es daher sein Bewenden haben, auch wenn diese Lösung sich für den Anspruchsberechtigten hart auswirken kann (vgl. BGE 46 II 188).
Dem Verlust der Ansprüche aus Unfallfolgen, die sich erst nach Ablauf der mit dem Unfall beginnenden zweijährigen Verjährungsfrist zeigen, kann der Verunfallte dadurch einigermassen vorbeugen, dass er gegenüber der Bahnunternehmung vor Fristablauf durch Betreibung oder Ladung zu einem amtlichen Sühnversuch eine Forderung geltend macht, die den in diesem Zeitpunkt erkennbaren Schaden übersteigt. Durch diese - einfache - Vorkehr wird die Verjährung gemäss dem nach Art. 14 Abs. 2 EHG anwendbaren Art. 135 Ziff. 2 OR für den ganzen auf diesem Wege geforderten Betrag unterbrochen. Auf gleiche Weise kann die gemäss Art. 137 OR mit der Unterbrechung neu beginnende Verjährung zu gegebener Zeit von neuem unterbrochen werden. (Vorbehalten bleibt im Falle der Ladung zu einem Sühneversuch die Anwendung kantonaler Prozessvorschriften, wonach der auf diesem Wege geltend gemachte Anspruch nach erfolgloser Klageprovokation oder von Gesetzes wegen verwirkt ist, wenn er nicht innert einer bestimmten Frist vor dem erkennenden Richter weiterverfolgt wird; vgl. BGE 67 II 72 Erw. 2 und GULDENER, Das schweiz. Zivilprozessrecht I 60 Ziff. 3.)
3. Dass der mit der vorliegenden Klage geltend gemachte Anspruch verjährt ist, wenn mit Bezug auf die Verjährungsfrist ausschliesslich Art. 14 EHG zur Anwendung kommt, bestreitet der Kläger mit Recht nicht. Da sich der Unfall am 15. August 1949 ereignet hatte, lief die Verjährungsfrist nach dieser Bestimmung bis zum 15. August 1951. Innert dieser Frist hat der Kläger zur Unterbrechung der Verjährung des heute eingeklagten Anspruchs nichts vorgekehrt. Selbst wenn der im Strafurteil vom 31. Januar 1951 enthaltene Vorbehalt der Zivilansprüche der Geschädigten darauf zurückgehen sollte, dass der Kläger im Strafverfahren adhäsionsweise solche Ansprüche gestellt hatte, worüber die vorliegenden Akten keinen Aufschluss geben, so wäre dies schon deshalb unerheblich, weil die Beklagte am Strafverfahren nicht beteiligt war, so dass eine mit dem Strafprozess verbundene Zivilklage des Klägers sich nicht gegen sie, sondern nur gegen den angeklagten Motorwagenführer hätte richten können. Die Forderung von Fr. 100'000.--, die der Kläger beim Sühnversuch vom 13. August 1951 stellte, betrifft gemäss Feststellung der Vorinstanz keine weitern als die hernach mit der gerichtlichen Klage vom 19. Januar 1953 geltend gemachten Schadensposten, so dass dieser Sühnversuch die Verjährung nur hinsichtlich dieser Posten, nicht auch hinsichtlich der heute eingeklagten Schadenersatzforderung wegen Dauerinvalidität unterbrach. Diese Forderung war also bereits verjährt, als der Kläger am 19. Januar 1953 erstmals gerichtliche Klage erhob. Indem die Beklagte gegenüber dem vom Kläger damals gestellten Begehren, im Urteil sei für die Ansprüche aus einer über das Jahr 1953 hinaus dauernden Invalidität ein Nachklagevorbehalt anzubringen, nicht die Einrede der Verjährung dieser Ansprüche erhob, sondern jenem Begehren aus andern Gründen entgegentrat, hat sie nicht etwa durch schlüssiges Verhalten auf die eingetretene Verjährung der fraglichen Ansprüche schlechtweg verzichtet, womit eine neue Verjährungsfrist begonnen hätte, sondern sie hat damit lediglich das Risiko auf sich genommen, dass der Richter trotz dem Ablauf der durch den Unfall in Gang gesetzten Verjährungsfrist einen solchen Nachklagevorbehalt ins Urteil aufnehmen könnte, wozu es dann aber nicht gekommen ist. Ob die Gründe, aus denen das Amtsgericht im Urteil vom 9. Juli 1955 den auf einen solchen Vorbehalt abzielenden Antrag abwies, stichhaltig seien oder nicht, und wie es sich verhielte, wenn diesem Antrag entsprochen worden wäre, hat die Vorinstanz richtigerweise nicht untersucht, weil heute an der Tatsache der Abweisung dieses Antrags, mit welcher der Kläger sich seinerzeit abgefunden hat, nichts mehr geändert werden kann. Am Einwand, dass die Beklagte die Verjährung rechtsmissbräuchlich angerufen habe, hält der Kläger vor Bundesgericht mit Recht nicht fest, weil die Voraussetzungen, unter denen die Erhebung dieser Einrede einen Rechtsmissbrauch bedeuten kann (vgl. BGE 69 II 102 ff., BGE 76 II 117 Erw. 5), hier offensichtlich nicht gegeben sind. Diese Einrede ist also zu Recht geschützt worden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der I. Kammer des Obergerichtes des Kantons Luzern vom 24. Oktober 1957 bestätigt.
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de
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Responsabilità delle imprese ferroviarie, prescrizione. In virtù dell'art. 14 cp. 1 LResp. C, che al riguardo solo fa stato, le pretese verso un'impresa di strade ferrate in seguito a un infortunio ferroviario si prescrivono in due anni dal giorno dell'infortunio, anche se sono fondate su conseguenze dell'infortunio di cui il danneggiato ha avuto conoscenza soltanto dopo la scadenza di questo termine.
Interruzione della prescrizione mediante un atto di esecuzione o mediante una citazione avanti l'ufficio di conciliazione (art. 14 cp. 2 LResp C, 135 num. 2 CO).
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civil law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-202%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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84 II 214
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84 II 214
Sachverhalt ab Seite 214
A.- Der Motorradfahrer Kaiser stiess am 15. Juli 1954 um 19.45 Uhr auf der Kreuzung Scheidweg im Gebiet der Gemeinde Tobel mit einem vom Landwirt Seiler gesteuerten Traktor zusammen. Kaiser erlitt schwere Verletzungen, die eine hohe Dauerinvalidität zur Folge hatten. Er erhob gegen Seiler Klage auf Bezahlung einer Schadenersatz- und Genugtuungssumme von Fr. 40'000.-- nebst Zins.
Seine Klage wurde jedoch gemäss dem Antrag des Beklagten vom Bezirksgericht Münchwilen sowie vom Obergericht des Kantons Thurgau abgewiesen.
B.- Über den Unfallhergang sind dem Urteil des Obergerichts vom 21. Mai 1957 folgende Feststellungen zu entnehmen:
Der Kläger fuhr mit seinem Motorrad auf der Gemeindestrasse von Tägerschen gegen Fliegenegg-Lommis; er hatte eine Geschwindigkeit von 50-60 km/Std. Der Beklagte kam auf seinem Traktor mit angehängtem Jauchewagen aus der von rechts einmündenden Gemeindestrasse; seine Geschwindigkeit betrug 16-17 km/Std. In dem durch die beiden Strassen gebildeten Winkel stehen Sträucher und Bäume, welche die Übersicht stark beschränken. Der Beklagte erblickte den Kläger erst aus einer Entfernung von 3-4 m vor der Einmündung. Er riss den Traktor nach rechts und bremste, konnte aber den Zusammenstoss nicht mehr vermeiden. Der Kläger hätte den von rechts kommenden Traktor aus einer Entfernung von ca. 10 m vor der Kreuzung sehen können, bemerkte ihn aber erst, als er bis auf ungefähr 3 m an diese herangekommen war. Sein Versuch, links am Traktor vorbeizukommen, misslang. Er prallte mit unverminderte Geschwindigkeit an das linke Vorderrad des Traktors und wurde samt seinem Motorrad schräg nach vorn in die Wiese links der Strasse geschleudert. Der Traktor fuhr nach dem Zusammenstoss noch einige Meter weiter und kam dann jenseits der Kreuzung an der Strassenecke zum Stehen.
In rechtlicher Hinsicht nahm das Obergericht an, es seien nicht die Haftungsbestimmungen des MFG, sondern diejenigen des OR anwendbar, da entgegen der Auffassung des Klägers der Traktor des Beklagten als landwirtschaftlicher Traktor im Sinne von Art. 5 MFV zu betrachten sei. Eine Haftung des Beklagten aus Art. 41 OR entfalle jedoch, weil ihm weder ein widerrechtliches Verhalten, noch ein Verschulden zur Last gelegt werden könne und es auch an einem adäquaten Kausalzusammenhang zwischen seiner Fahrweise und dem Unfall fehle. Dieser sei vielmehr auf das ausschliessliche Selbstverschulden des Klägers, der mit übersetzter Geschwindigkeit in die Kreuzung eingefahren sei und das Vortrittsrecht des Beklagten missachtet habe, zurückzuführen.
C.- Gegen das Urteil des Obergerichts hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem erneuten Antrag auf Schutz seiner Klage, eventuell auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung.
Der Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Kläger hält daran fest, dass auf das Fahrzeug des Beklagten die für landwirtschaftliche Traktoren aufgestellten Sondervorschriften nicht anwendbar seien, weil mit ihm eine höhere Geschwindigkeit als 20 km/Std. erreicht werden könne.
a) Die Vorinstanz hat festgestellt, die Höchstgeschwindigkeit des Traktors betrage zwar gemäss der gerichtlichen Expertise 22.222 km/Std. Das schliesse jedoch die Anwendbarkeit des in MFV 5 für landwirtschaftliche Traktoren vorgesehenen Haftungsprivilegs nicht aus. Es müsse eine gewisse Toleranz hinsichtlich der Geschwindigkeit zugestanden werden, weil es sich um serienmässig hergestellte Maschinen handle, die an sich eine weit höhere Geschwindigkeit erlaubten, wenn sie vom Hersteller nicht auf die gesetzliche Höchstgeschwindigkeit plombiert würden. Gegen die Gewährung einer Toleranz von 10%, wie sie die kantonale Automobilkontrolle zulasse, sei daher nichts einzuwenden. Aber auch eine geringfügige Überschreitung der Toleranzgrenze könne nicht beanstandet werden, da die Geschwindigkeit veränderlich sei und dem Fahrzeughalter nicht zugemutet werden könne, sein Fahrzeug immer wieder prüfen zu lassen. Der Traktorhalter, dem das nach den kantonalen Vorschriften vorgesehene besondere grüne Nummernschild ausgehändigt worden sei, müsse sich darauf verlassen können, dass die Kausalhaftung des MFG entfalle. Ob die Verleihung des grünen Nummerschilds einen verbindlichen kantonalen Verwaltungsakt darstelle, liess die Vorinstanz offen.
b) Der Kläger bestreitet demgegenüber mit Recht, dass die Abgabe des Schildes für landwirtschaftliche Traktoren die Haftung irgendwie zu beeinflussen vermöge. Die Aushändigung dieses besonderen Kontrollschildes kann für die Haftungsfrage umsoweniger von Bedeutung sein, als im Einzelfall der nämliche Traktor je nach seiner Verwendung den Haftungsbestimmungen des MFG unterstehen kann oder nicht. Denn Art. 5 MFV gewährt die Sonderbehandlung nur für "Fahrten im Zusammenhang mit der Bewirtschaftung eines Landwirtschaftsbetriebes". Insofern kommt deshalb nichts darauf an, dass die Abgabe des grünen Nummernschildes weder auf dem MFG noch sonst einer eidgenössischen Vorschrift oder Weisung beruht, sondern auf einer kantonalen Bestimmung.
c) Der Kläger wendet sich sodann gegen die ausdehnende Auslegung von Art. 5 MFV durch die Vorinstanz. Die Zulässigkeit einer solchen ist in der Tat fraglich. Gegen sie kann geltend gemacht werden, die Verordnung sehe eine Höchstgeschwindigkeit vor, worin Toleranzgrenzen bereits enthalten sein müssten. Anderseits sprechen die Erwägungen des Obergerichts für eine geschmeidigere Lösung. Wollte man aber eine gewisse Toleranz grundsätzlich zulassen, so erhöbe sich die weitere Frage, wie hoch diese zu bemessen und ob sie vorliegend überschritten sei; denn ein Spielraum von 10% und darüber erscheint als etwas gross. Schliesslich liesse sich auch noch erwägen, ob nicht die Toleranzgrenze gestützt auf Art. 1 Abs. 2 MFG richtigerweise vom Bundesrat zu bestimmen wäre. Alle diese Fragen können jedoch offen bleiben, da dem Beklagten das Haftungsprivileg des Art. 5 MFV auf Grund der folgenden Erwägung zugebilligt werden muss.
2. a) Wer eine Haftung beansprucht, hat ihre Voraussetzungen zu beweisen. Dass ein Traktor den Unfall des Klägers mitverursachte, vermag für sich allein die Anwendbarkeit der vom Kläger angerufenen Haftungsgrundsätze des MFG noch nicht darzutun. Denn Arbeitsmaschinen und Traktoren unterstehen ihnen nicht notwendigerweise.
In Art. 1 Abs. 2 MFG ist insofern eine Ausscheidung vorgesehen, als die Vollziehungsverordnung die im Geetz erwähnten Kategorien von Motorfahrzeugen zu umschreiben hat; ebenso entscheidet in Zweifelsfällen der Bundesrat "ob und in welcher Weise eine Kategorie oder ein Typus von Motorfahrzeugen" unter die Bestimmungen des MFG falle. Das ist nicht eine blosse Schaffung von Ausnahmen, sondern eine gegenständliche Ausscheidung. Von der durch Art. 1 MFG getroffenen Delegation hat der Bundesrat in Art. 5 MFV Gebrauch gemacht (BGE 68 IV 25; STREBEL, Art. 1 MFG N. 54 Abs. 1).
b) Der Beklagte verwendete ein Fahrzeug, dessen Zugehörigkeit zur Kategorie der landwirtschaftlichen Traktoren feststeht (vgl. Gutachten des kantonalen Experten). Die Haftung nach MFG wird vom Kläger einzig aus der Behauptung abgeleitet, dass der übungsgemäss vom Hersteller plombierte und landwirtschaftlicher Verwendung dienende Traktor die zulässige Höchstgeschwindigkeit noch entscheidend überschritten habe. Für diese Behauptung obliegt, weil das Gesetz es nicht anders bestimmt, der Beweis gemäss Art. 8 ZGB dem Kläger, welcher aus ihr Rechte ableitet. Zu einer Umkehrung der Beweislast geben die Umstände keinen Anlass. Sie müssten gegenteils die gleiche Lösung ergeben, umsomehr als der Beklagte auch den Kontrollschild für landwirtschaftliche Traktoren behördlich unbeanstandet führt.
Nach dem angefochtenen Urteil ist es nun aber zweifelhaft, ob der Traktor des Beklagten im Zeitpunkt des Unfalles eine höhere als die nach Art. 5 MFV auf 20 km begrenzte Geschwindigkeit erreichen konnte. Das im kantonalen Verfahren eingeholte Gutachten, das eine mögliche Geschwindigkeit von 22'222 km/Std. feststellt, wurde am 9. Februar 1956 veranlasst und am 9. März erstattet. Die darin enthaltenen Feststellungen erfolgten somit mehr als 11/2 Jahre nach dem Unfall vom 15. Juli 1954. Ob die damals erreichbare Geschwindigkeit mehr als die zulässigen 20 km/Std. betrug, steht nach den Ausführungen der Vorinstanz nicht fest und kann nicht mehr ermittelt werden. Diese Annahme ist für das Bundesgericht verbindlich. Danach fehlt es aber am Beweis einer Voraussetzung der Haftung nach MFG, weshalb dessen Anwendbarkeit verneint werden muss. ..
3. Der Kläger wirft dem angefochtenen Entscheid vor, er verletze Art. 41 OR dadurch, dass er ein Mitverschulden des Beklagten am Unfall verneine. ..
Geht man jedoch von dem durch die Vorinstanz verbindlich festgestellten Tatbestand aus, so erweist sich ihr Entscheid als rechtlich unanfechtbar.
Der Beklagte kam von rechts und hatte somit das Vortrittsrecht (Art. 27 Abs. 1 MFG). Dieses verlieh ihm allerdings nicht die Freiheit, unbekümmert in die Kreuzung einzufahren, sondern er war wegen deren Unübersichtlichkeit zur Vorsicht verpflichtet. Dieser Vorsichtspflicht hat er aber entgegen der Auffassung des Klägers genügt. Seine Geschwindigkeit von 16-17 km war nicht zu gross, selbst wenn das Gewicht und die Schwerfälligkeit seines Gefährtes in Rechnung gestellt werden. Dass der Führer eines landwirtschaftlichen Traktors wegen des Haftungsprivilegs des Art. 5 MFV zu grösserer Sorgfalt verpflichtet sei als andere Motorfahrzeuglenker, trifft entgegen der Meinung des Klägers nicht zu. Dem Beklagten kann somit angesichts der gesamten Umstände kein Verschulden zur Last gelegt werden. Wenn es ihm trotz sofortigem Bremsen und Abdrehen des Traktors nach rechts gleichwohl nicht gelang, den Zusammenstoss zu vermeiden, so war das ausschliesslich auf das Verhalten des Klägers zurückzuführen, der nicht nur mit der stark übersetzten Geschwindigkeit von 50-60 km auf die unübersichtliche Kreuzung zufuhr, sondern es überdies an der gebotenen Aufmerksamkeit fehlen liess. Denn obwohl nach den Feststellungen der Vorinstanz die von rechts einmündende Strasse trotz den die Übersicht beeinträchtigenden Sträuchern aus einer Entfernung von ca. 10 m ungefähr 5 m weit eingesehen werden konnte, erblickte der Kläger das Fahrzeug des Beklagten erst aus einer Entfernung von ungefähr 3 m. Wer derart unaufmerksam, mit übersetzter Geschwindigkeit und unter Missachtung des Vortrittsrechts in eine unübersichtliche Kreuzung einfährt, handelt grobfahrlässig. Dass in jener Gegend im allgemeinen kein grosser Verkehr herrscht, vermag den Kläger nicht zu entschuldigen. Unhaltbar ist insbesondere auch die in der Berufung vertretene Auffassung, auf dem Lande brauche das Vortrittsrecht nicht im gleichen Masse beachtet zu werden wie im Stadtverkehr.
4. Die Klage muss somit schon mangels eines Verschuldens des Beklagten abgewiesen werden. Damit erübrigt sich eine Prüfung der weiteren Fragen der Widerrechtlichkeit und des adäquaten Kausalzusammenhangs, deren Verneinung durch die Vorinstanz der Kläger ebenfalls anficht.
Da der Unfall auf das alleinige grobe Verschulden des Klägers zuruckzuführen ist, während dem Beklagten kein Verschulden zur Last fällt, wäre auch bei Anwendbarkeit des MFG das Ergebnis gestützt auf Art. 37 Abs. 2 MFG dasselbe.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 21. Mai 1957 bestätigt.
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Zusammenstoss zwischen Motorrad und landwirtschaftlichem Traktor. Begriff des landwirtschaftlichen Traktors. Voraussetzungen für die Anwendbarkeit von Art. 5 MFV; Beweislast (Erw. 1, 2). Vortrittsrecht, Art. 27 Abs. 1 MFG. Sorgfaltspflicht der Beteiligten bei unübersichtlicher Kreuzung von Gemeindestrassen auf dem Lande (Erw. 3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-214%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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84 II 214
Sachverhalt ab Seite 214
A.- Der Motorradfahrer Kaiser stiess am 15. Juli 1954 um 19.45 Uhr auf der Kreuzung Scheidweg im Gebiet der Gemeinde Tobel mit einem vom Landwirt Seiler gesteuerten Traktor zusammen. Kaiser erlitt schwere Verletzungen, die eine hohe Dauerinvalidität zur Folge hatten. Er erhob gegen Seiler Klage auf Bezahlung einer Schadenersatz- und Genugtuungssumme von Fr. 40'000.-- nebst Zins.
Seine Klage wurde jedoch gemäss dem Antrag des Beklagten vom Bezirksgericht Münchwilen sowie vom Obergericht des Kantons Thurgau abgewiesen.
B.- Über den Unfallhergang sind dem Urteil des Obergerichts vom 21. Mai 1957 folgende Feststellungen zu entnehmen:
Der Kläger fuhr mit seinem Motorrad auf der Gemeindestrasse von Tägerschen gegen Fliegenegg-Lommis; er hatte eine Geschwindigkeit von 50-60 km/Std. Der Beklagte kam auf seinem Traktor mit angehängtem Jauchewagen aus der von rechts einmündenden Gemeindestrasse; seine Geschwindigkeit betrug 16-17 km/Std. In dem durch die beiden Strassen gebildeten Winkel stehen Sträucher und Bäume, welche die Übersicht stark beschränken. Der Beklagte erblickte den Kläger erst aus einer Entfernung von 3-4 m vor der Einmündung. Er riss den Traktor nach rechts und bremste, konnte aber den Zusammenstoss nicht mehr vermeiden. Der Kläger hätte den von rechts kommenden Traktor aus einer Entfernung von ca. 10 m vor der Kreuzung sehen können, bemerkte ihn aber erst, als er bis auf ungefähr 3 m an diese herangekommen war. Sein Versuch, links am Traktor vorbeizukommen, misslang. Er prallte mit unverminderte Geschwindigkeit an das linke Vorderrad des Traktors und wurde samt seinem Motorrad schräg nach vorn in die Wiese links der Strasse geschleudert. Der Traktor fuhr nach dem Zusammenstoss noch einige Meter weiter und kam dann jenseits der Kreuzung an der Strassenecke zum Stehen.
In rechtlicher Hinsicht nahm das Obergericht an, es seien nicht die Haftungsbestimmungen des MFG, sondern diejenigen des OR anwendbar, da entgegen der Auffassung des Klägers der Traktor des Beklagten als landwirtschaftlicher Traktor im Sinne von Art. 5 MFV zu betrachten sei. Eine Haftung des Beklagten aus Art. 41 OR entfalle jedoch, weil ihm weder ein widerrechtliches Verhalten, noch ein Verschulden zur Last gelegt werden könne und es auch an einem adäquaten Kausalzusammenhang zwischen seiner Fahrweise und dem Unfall fehle. Dieser sei vielmehr auf das ausschliessliche Selbstverschulden des Klägers, der mit übersetzter Geschwindigkeit in die Kreuzung eingefahren sei und das Vortrittsrecht des Beklagten missachtet habe, zurückzuführen.
C.- Gegen das Urteil des Obergerichts hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem erneuten Antrag auf Schutz seiner Klage, eventuell auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung.
Der Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Kläger hält daran fest, dass auf das Fahrzeug des Beklagten die für landwirtschaftliche Traktoren aufgestellten Sondervorschriften nicht anwendbar seien, weil mit ihm eine höhere Geschwindigkeit als 20 km/Std. erreicht werden könne.
a) Die Vorinstanz hat festgestellt, die Höchstgeschwindigkeit des Traktors betrage zwar gemäss der gerichtlichen Expertise 22.222 km/Std. Das schliesse jedoch die Anwendbarkeit des in MFV 5 für landwirtschaftliche Traktoren vorgesehenen Haftungsprivilegs nicht aus. Es müsse eine gewisse Toleranz hinsichtlich der Geschwindigkeit zugestanden werden, weil es sich um serienmässig hergestellte Maschinen handle, die an sich eine weit höhere Geschwindigkeit erlaubten, wenn sie vom Hersteller nicht auf die gesetzliche Höchstgeschwindigkeit plombiert würden. Gegen die Gewährung einer Toleranz von 10%, wie sie die kantonale Automobilkontrolle zulasse, sei daher nichts einzuwenden. Aber auch eine geringfügige Überschreitung der Toleranzgrenze könne nicht beanstandet werden, da die Geschwindigkeit veränderlich sei und dem Fahrzeughalter nicht zugemutet werden könne, sein Fahrzeug immer wieder prüfen zu lassen. Der Traktorhalter, dem das nach den kantonalen Vorschriften vorgesehene besondere grüne Nummernschild ausgehändigt worden sei, müsse sich darauf verlassen können, dass die Kausalhaftung des MFG entfalle. Ob die Verleihung des grünen Nummerschilds einen verbindlichen kantonalen Verwaltungsakt darstelle, liess die Vorinstanz offen.
b) Der Kläger bestreitet demgegenüber mit Recht, dass die Abgabe des Schildes für landwirtschaftliche Traktoren die Haftung irgendwie zu beeinflussen vermöge. Die Aushändigung dieses besonderen Kontrollschildes kann für die Haftungsfrage umsoweniger von Bedeutung sein, als im Einzelfall der nämliche Traktor je nach seiner Verwendung den Haftungsbestimmungen des MFG unterstehen kann oder nicht. Denn Art. 5 MFV gewährt die Sonderbehandlung nur für "Fahrten im Zusammenhang mit der Bewirtschaftung eines Landwirtschaftsbetriebes". Insofern kommt deshalb nichts darauf an, dass die Abgabe des grünen Nummernschildes weder auf dem MFG noch sonst einer eidgenössischen Vorschrift oder Weisung beruht, sondern auf einer kantonalen Bestimmung.
c) Der Kläger wendet sich sodann gegen die ausdehnende Auslegung von Art. 5 MFV durch die Vorinstanz. Die Zulässigkeit einer solchen ist in der Tat fraglich. Gegen sie kann geltend gemacht werden, die Verordnung sehe eine Höchstgeschwindigkeit vor, worin Toleranzgrenzen bereits enthalten sein müssten. Anderseits sprechen die Erwägungen des Obergerichts für eine geschmeidigere Lösung. Wollte man aber eine gewisse Toleranz grundsätzlich zulassen, so erhöbe sich die weitere Frage, wie hoch diese zu bemessen und ob sie vorliegend überschritten sei; denn ein Spielraum von 10% und darüber erscheint als etwas gross. Schliesslich liesse sich auch noch erwägen, ob nicht die Toleranzgrenze gestützt auf Art. 1 Abs. 2 MFG richtigerweise vom Bundesrat zu bestimmen wäre. Alle diese Fragen können jedoch offen bleiben, da dem Beklagten das Haftungsprivileg des Art. 5 MFV auf Grund der folgenden Erwägung zugebilligt werden muss.
2. a) Wer eine Haftung beansprucht, hat ihre Voraussetzungen zu beweisen. Dass ein Traktor den Unfall des Klägers mitverursachte, vermag für sich allein die Anwendbarkeit der vom Kläger angerufenen Haftungsgrundsätze des MFG noch nicht darzutun. Denn Arbeitsmaschinen und Traktoren unterstehen ihnen nicht notwendigerweise.
In Art. 1 Abs. 2 MFG ist insofern eine Ausscheidung vorgesehen, als die Vollziehungsverordnung die im Geetz erwähnten Kategorien von Motorfahrzeugen zu umschreiben hat; ebenso entscheidet in Zweifelsfällen der Bundesrat "ob und in welcher Weise eine Kategorie oder ein Typus von Motorfahrzeugen" unter die Bestimmungen des MFG falle. Das ist nicht eine blosse Schaffung von Ausnahmen, sondern eine gegenständliche Ausscheidung. Von der durch Art. 1 MFG getroffenen Delegation hat der Bundesrat in Art. 5 MFV Gebrauch gemacht (BGE 68 IV 25; STREBEL, Art. 1 MFG N. 54 Abs. 1).
b) Der Beklagte verwendete ein Fahrzeug, dessen Zugehörigkeit zur Kategorie der landwirtschaftlichen Traktoren feststeht (vgl. Gutachten des kantonalen Experten). Die Haftung nach MFG wird vom Kläger einzig aus der Behauptung abgeleitet, dass der übungsgemäss vom Hersteller plombierte und landwirtschaftlicher Verwendung dienende Traktor die zulässige Höchstgeschwindigkeit noch entscheidend überschritten habe. Für diese Behauptung obliegt, weil das Gesetz es nicht anders bestimmt, der Beweis gemäss Art. 8 ZGB dem Kläger, welcher aus ihr Rechte ableitet. Zu einer Umkehrung der Beweislast geben die Umstände keinen Anlass. Sie müssten gegenteils die gleiche Lösung ergeben, umsomehr als der Beklagte auch den Kontrollschild für landwirtschaftliche Traktoren behördlich unbeanstandet führt.
Nach dem angefochtenen Urteil ist es nun aber zweifelhaft, ob der Traktor des Beklagten im Zeitpunkt des Unfalles eine höhere als die nach Art. 5 MFV auf 20 km begrenzte Geschwindigkeit erreichen konnte. Das im kantonalen Verfahren eingeholte Gutachten, das eine mögliche Geschwindigkeit von 22'222 km/Std. feststellt, wurde am 9. Februar 1956 veranlasst und am 9. März erstattet. Die darin enthaltenen Feststellungen erfolgten somit mehr als 11/2 Jahre nach dem Unfall vom 15. Juli 1954. Ob die damals erreichbare Geschwindigkeit mehr als die zulässigen 20 km/Std. betrug, steht nach den Ausführungen der Vorinstanz nicht fest und kann nicht mehr ermittelt werden. Diese Annahme ist für das Bundesgericht verbindlich. Danach fehlt es aber am Beweis einer Voraussetzung der Haftung nach MFG, weshalb dessen Anwendbarkeit verneint werden muss. ..
3. Der Kläger wirft dem angefochtenen Entscheid vor, er verletze Art. 41 OR dadurch, dass er ein Mitverschulden des Beklagten am Unfall verneine. ..
Geht man jedoch von dem durch die Vorinstanz verbindlich festgestellten Tatbestand aus, so erweist sich ihr Entscheid als rechtlich unanfechtbar.
Der Beklagte kam von rechts und hatte somit das Vortrittsrecht (Art. 27 Abs. 1 MFG). Dieses verlieh ihm allerdings nicht die Freiheit, unbekümmert in die Kreuzung einzufahren, sondern er war wegen deren Unübersichtlichkeit zur Vorsicht verpflichtet. Dieser Vorsichtspflicht hat er aber entgegen der Auffassung des Klägers genügt. Seine Geschwindigkeit von 16-17 km war nicht zu gross, selbst wenn das Gewicht und die Schwerfälligkeit seines Gefährtes in Rechnung gestellt werden. Dass der Führer eines landwirtschaftlichen Traktors wegen des Haftungsprivilegs des Art. 5 MFV zu grösserer Sorgfalt verpflichtet sei als andere Motorfahrzeuglenker, trifft entgegen der Meinung des Klägers nicht zu. Dem Beklagten kann somit angesichts der gesamten Umstände kein Verschulden zur Last gelegt werden. Wenn es ihm trotz sofortigem Bremsen und Abdrehen des Traktors nach rechts gleichwohl nicht gelang, den Zusammenstoss zu vermeiden, so war das ausschliesslich auf das Verhalten des Klägers zurückzuführen, der nicht nur mit der stark übersetzten Geschwindigkeit von 50-60 km auf die unübersichtliche Kreuzung zufuhr, sondern es überdies an der gebotenen Aufmerksamkeit fehlen liess. Denn obwohl nach den Feststellungen der Vorinstanz die von rechts einmündende Strasse trotz den die Übersicht beeinträchtigenden Sträuchern aus einer Entfernung von ca. 10 m ungefähr 5 m weit eingesehen werden konnte, erblickte der Kläger das Fahrzeug des Beklagten erst aus einer Entfernung von ungefähr 3 m. Wer derart unaufmerksam, mit übersetzter Geschwindigkeit und unter Missachtung des Vortrittsrechts in eine unübersichtliche Kreuzung einfährt, handelt grobfahrlässig. Dass in jener Gegend im allgemeinen kein grosser Verkehr herrscht, vermag den Kläger nicht zu entschuldigen. Unhaltbar ist insbesondere auch die in der Berufung vertretene Auffassung, auf dem Lande brauche das Vortrittsrecht nicht im gleichen Masse beachtet zu werden wie im Stadtverkehr.
4. Die Klage muss somit schon mangels eines Verschuldens des Beklagten abgewiesen werden. Damit erübrigt sich eine Prüfung der weiteren Fragen der Widerrechtlichkeit und des adäquaten Kausalzusammenhangs, deren Verneinung durch die Vorinstanz der Kläger ebenfalls anficht.
Da der Unfall auf das alleinige grobe Verschulden des Klägers zuruckzuführen ist, während dem Beklagten kein Verschulden zur Last fällt, wäre auch bei Anwendbarkeit des MFG das Ergebnis gestützt auf Art. 37 Abs. 2 MFG dasselbe.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 21. Mai 1957 bestätigt.
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Collision entre une motocyclette et un tracteur agricole. Notion du tracteur agricole. Conditions d'application de l'art. 5 RA; fardeau de la preuve (consid. 1 et 2). Droit de priorité, art. 27 al. 1 LA. Diligence requise des usagers qui, à la campagne, s'engagent dans une croisée de routes communales dont la visibilité est restreinte (consid. 3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-214%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 214
A.- Der Motorradfahrer Kaiser stiess am 15. Juli 1954 um 19.45 Uhr auf der Kreuzung Scheidweg im Gebiet der Gemeinde Tobel mit einem vom Landwirt Seiler gesteuerten Traktor zusammen. Kaiser erlitt schwere Verletzungen, die eine hohe Dauerinvalidität zur Folge hatten. Er erhob gegen Seiler Klage auf Bezahlung einer Schadenersatz- und Genugtuungssumme von Fr. 40'000.-- nebst Zins.
Seine Klage wurde jedoch gemäss dem Antrag des Beklagten vom Bezirksgericht Münchwilen sowie vom Obergericht des Kantons Thurgau abgewiesen.
B.- Über den Unfallhergang sind dem Urteil des Obergerichts vom 21. Mai 1957 folgende Feststellungen zu entnehmen:
Der Kläger fuhr mit seinem Motorrad auf der Gemeindestrasse von Tägerschen gegen Fliegenegg-Lommis; er hatte eine Geschwindigkeit von 50-60 km/Std. Der Beklagte kam auf seinem Traktor mit angehängtem Jauchewagen aus der von rechts einmündenden Gemeindestrasse; seine Geschwindigkeit betrug 16-17 km/Std. In dem durch die beiden Strassen gebildeten Winkel stehen Sträucher und Bäume, welche die Übersicht stark beschränken. Der Beklagte erblickte den Kläger erst aus einer Entfernung von 3-4 m vor der Einmündung. Er riss den Traktor nach rechts und bremste, konnte aber den Zusammenstoss nicht mehr vermeiden. Der Kläger hätte den von rechts kommenden Traktor aus einer Entfernung von ca. 10 m vor der Kreuzung sehen können, bemerkte ihn aber erst, als er bis auf ungefähr 3 m an diese herangekommen war. Sein Versuch, links am Traktor vorbeizukommen, misslang. Er prallte mit unverminderte Geschwindigkeit an das linke Vorderrad des Traktors und wurde samt seinem Motorrad schräg nach vorn in die Wiese links der Strasse geschleudert. Der Traktor fuhr nach dem Zusammenstoss noch einige Meter weiter und kam dann jenseits der Kreuzung an der Strassenecke zum Stehen.
In rechtlicher Hinsicht nahm das Obergericht an, es seien nicht die Haftungsbestimmungen des MFG, sondern diejenigen des OR anwendbar, da entgegen der Auffassung des Klägers der Traktor des Beklagten als landwirtschaftlicher Traktor im Sinne von Art. 5 MFV zu betrachten sei. Eine Haftung des Beklagten aus Art. 41 OR entfalle jedoch, weil ihm weder ein widerrechtliches Verhalten, noch ein Verschulden zur Last gelegt werden könne und es auch an einem adäquaten Kausalzusammenhang zwischen seiner Fahrweise und dem Unfall fehle. Dieser sei vielmehr auf das ausschliessliche Selbstverschulden des Klägers, der mit übersetzter Geschwindigkeit in die Kreuzung eingefahren sei und das Vortrittsrecht des Beklagten missachtet habe, zurückzuführen.
C.- Gegen das Urteil des Obergerichts hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem erneuten Antrag auf Schutz seiner Klage, eventuell auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung.
Der Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Kläger hält daran fest, dass auf das Fahrzeug des Beklagten die für landwirtschaftliche Traktoren aufgestellten Sondervorschriften nicht anwendbar seien, weil mit ihm eine höhere Geschwindigkeit als 20 km/Std. erreicht werden könne.
a) Die Vorinstanz hat festgestellt, die Höchstgeschwindigkeit des Traktors betrage zwar gemäss der gerichtlichen Expertise 22.222 km/Std. Das schliesse jedoch die Anwendbarkeit des in MFV 5 für landwirtschaftliche Traktoren vorgesehenen Haftungsprivilegs nicht aus. Es müsse eine gewisse Toleranz hinsichtlich der Geschwindigkeit zugestanden werden, weil es sich um serienmässig hergestellte Maschinen handle, die an sich eine weit höhere Geschwindigkeit erlaubten, wenn sie vom Hersteller nicht auf die gesetzliche Höchstgeschwindigkeit plombiert würden. Gegen die Gewährung einer Toleranz von 10%, wie sie die kantonale Automobilkontrolle zulasse, sei daher nichts einzuwenden. Aber auch eine geringfügige Überschreitung der Toleranzgrenze könne nicht beanstandet werden, da die Geschwindigkeit veränderlich sei und dem Fahrzeughalter nicht zugemutet werden könne, sein Fahrzeug immer wieder prüfen zu lassen. Der Traktorhalter, dem das nach den kantonalen Vorschriften vorgesehene besondere grüne Nummernschild ausgehändigt worden sei, müsse sich darauf verlassen können, dass die Kausalhaftung des MFG entfalle. Ob die Verleihung des grünen Nummerschilds einen verbindlichen kantonalen Verwaltungsakt darstelle, liess die Vorinstanz offen.
b) Der Kläger bestreitet demgegenüber mit Recht, dass die Abgabe des Schildes für landwirtschaftliche Traktoren die Haftung irgendwie zu beeinflussen vermöge. Die Aushändigung dieses besonderen Kontrollschildes kann für die Haftungsfrage umsoweniger von Bedeutung sein, als im Einzelfall der nämliche Traktor je nach seiner Verwendung den Haftungsbestimmungen des MFG unterstehen kann oder nicht. Denn Art. 5 MFV gewährt die Sonderbehandlung nur für "Fahrten im Zusammenhang mit der Bewirtschaftung eines Landwirtschaftsbetriebes". Insofern kommt deshalb nichts darauf an, dass die Abgabe des grünen Nummernschildes weder auf dem MFG noch sonst einer eidgenössischen Vorschrift oder Weisung beruht, sondern auf einer kantonalen Bestimmung.
c) Der Kläger wendet sich sodann gegen die ausdehnende Auslegung von Art. 5 MFV durch die Vorinstanz. Die Zulässigkeit einer solchen ist in der Tat fraglich. Gegen sie kann geltend gemacht werden, die Verordnung sehe eine Höchstgeschwindigkeit vor, worin Toleranzgrenzen bereits enthalten sein müssten. Anderseits sprechen die Erwägungen des Obergerichts für eine geschmeidigere Lösung. Wollte man aber eine gewisse Toleranz grundsätzlich zulassen, so erhöbe sich die weitere Frage, wie hoch diese zu bemessen und ob sie vorliegend überschritten sei; denn ein Spielraum von 10% und darüber erscheint als etwas gross. Schliesslich liesse sich auch noch erwägen, ob nicht die Toleranzgrenze gestützt auf Art. 1 Abs. 2 MFG richtigerweise vom Bundesrat zu bestimmen wäre. Alle diese Fragen können jedoch offen bleiben, da dem Beklagten das Haftungsprivileg des Art. 5 MFV auf Grund der folgenden Erwägung zugebilligt werden muss.
2. a) Wer eine Haftung beansprucht, hat ihre Voraussetzungen zu beweisen. Dass ein Traktor den Unfall des Klägers mitverursachte, vermag für sich allein die Anwendbarkeit der vom Kläger angerufenen Haftungsgrundsätze des MFG noch nicht darzutun. Denn Arbeitsmaschinen und Traktoren unterstehen ihnen nicht notwendigerweise.
In Art. 1 Abs. 2 MFG ist insofern eine Ausscheidung vorgesehen, als die Vollziehungsverordnung die im Geetz erwähnten Kategorien von Motorfahrzeugen zu umschreiben hat; ebenso entscheidet in Zweifelsfällen der Bundesrat "ob und in welcher Weise eine Kategorie oder ein Typus von Motorfahrzeugen" unter die Bestimmungen des MFG falle. Das ist nicht eine blosse Schaffung von Ausnahmen, sondern eine gegenständliche Ausscheidung. Von der durch Art. 1 MFG getroffenen Delegation hat der Bundesrat in Art. 5 MFV Gebrauch gemacht (BGE 68 IV 25; STREBEL, Art. 1 MFG N. 54 Abs. 1).
b) Der Beklagte verwendete ein Fahrzeug, dessen Zugehörigkeit zur Kategorie der landwirtschaftlichen Traktoren feststeht (vgl. Gutachten des kantonalen Experten). Die Haftung nach MFG wird vom Kläger einzig aus der Behauptung abgeleitet, dass der übungsgemäss vom Hersteller plombierte und landwirtschaftlicher Verwendung dienende Traktor die zulässige Höchstgeschwindigkeit noch entscheidend überschritten habe. Für diese Behauptung obliegt, weil das Gesetz es nicht anders bestimmt, der Beweis gemäss Art. 8 ZGB dem Kläger, welcher aus ihr Rechte ableitet. Zu einer Umkehrung der Beweislast geben die Umstände keinen Anlass. Sie müssten gegenteils die gleiche Lösung ergeben, umsomehr als der Beklagte auch den Kontrollschild für landwirtschaftliche Traktoren behördlich unbeanstandet führt.
Nach dem angefochtenen Urteil ist es nun aber zweifelhaft, ob der Traktor des Beklagten im Zeitpunkt des Unfalles eine höhere als die nach Art. 5 MFV auf 20 km begrenzte Geschwindigkeit erreichen konnte. Das im kantonalen Verfahren eingeholte Gutachten, das eine mögliche Geschwindigkeit von 22'222 km/Std. feststellt, wurde am 9. Februar 1956 veranlasst und am 9. März erstattet. Die darin enthaltenen Feststellungen erfolgten somit mehr als 11/2 Jahre nach dem Unfall vom 15. Juli 1954. Ob die damals erreichbare Geschwindigkeit mehr als die zulässigen 20 km/Std. betrug, steht nach den Ausführungen der Vorinstanz nicht fest und kann nicht mehr ermittelt werden. Diese Annahme ist für das Bundesgericht verbindlich. Danach fehlt es aber am Beweis einer Voraussetzung der Haftung nach MFG, weshalb dessen Anwendbarkeit verneint werden muss. ..
3. Der Kläger wirft dem angefochtenen Entscheid vor, er verletze Art. 41 OR dadurch, dass er ein Mitverschulden des Beklagten am Unfall verneine. ..
Geht man jedoch von dem durch die Vorinstanz verbindlich festgestellten Tatbestand aus, so erweist sich ihr Entscheid als rechtlich unanfechtbar.
Der Beklagte kam von rechts und hatte somit das Vortrittsrecht (Art. 27 Abs. 1 MFG). Dieses verlieh ihm allerdings nicht die Freiheit, unbekümmert in die Kreuzung einzufahren, sondern er war wegen deren Unübersichtlichkeit zur Vorsicht verpflichtet. Dieser Vorsichtspflicht hat er aber entgegen der Auffassung des Klägers genügt. Seine Geschwindigkeit von 16-17 km war nicht zu gross, selbst wenn das Gewicht und die Schwerfälligkeit seines Gefährtes in Rechnung gestellt werden. Dass der Führer eines landwirtschaftlichen Traktors wegen des Haftungsprivilegs des Art. 5 MFV zu grösserer Sorgfalt verpflichtet sei als andere Motorfahrzeuglenker, trifft entgegen der Meinung des Klägers nicht zu. Dem Beklagten kann somit angesichts der gesamten Umstände kein Verschulden zur Last gelegt werden. Wenn es ihm trotz sofortigem Bremsen und Abdrehen des Traktors nach rechts gleichwohl nicht gelang, den Zusammenstoss zu vermeiden, so war das ausschliesslich auf das Verhalten des Klägers zurückzuführen, der nicht nur mit der stark übersetzten Geschwindigkeit von 50-60 km auf die unübersichtliche Kreuzung zufuhr, sondern es überdies an der gebotenen Aufmerksamkeit fehlen liess. Denn obwohl nach den Feststellungen der Vorinstanz die von rechts einmündende Strasse trotz den die Übersicht beeinträchtigenden Sträuchern aus einer Entfernung von ca. 10 m ungefähr 5 m weit eingesehen werden konnte, erblickte der Kläger das Fahrzeug des Beklagten erst aus einer Entfernung von ungefähr 3 m. Wer derart unaufmerksam, mit übersetzter Geschwindigkeit und unter Missachtung des Vortrittsrechts in eine unübersichtliche Kreuzung einfährt, handelt grobfahrlässig. Dass in jener Gegend im allgemeinen kein grosser Verkehr herrscht, vermag den Kläger nicht zu entschuldigen. Unhaltbar ist insbesondere auch die in der Berufung vertretene Auffassung, auf dem Lande brauche das Vortrittsrecht nicht im gleichen Masse beachtet zu werden wie im Stadtverkehr.
4. Die Klage muss somit schon mangels eines Verschuldens des Beklagten abgewiesen werden. Damit erübrigt sich eine Prüfung der weiteren Fragen der Widerrechtlichkeit und des adäquaten Kausalzusammenhangs, deren Verneinung durch die Vorinstanz der Kläger ebenfalls anficht.
Da der Unfall auf das alleinige grobe Verschulden des Klägers zuruckzuführen ist, während dem Beklagten kein Verschulden zur Last fällt, wäre auch bei Anwendbarkeit des MFG das Ergebnis gestützt auf Art. 37 Abs. 2 MFG dasselbe.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 21. Mai 1957 bestätigt.
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Collisione tra una motocicletta e una trattrice agricola. Nozione di trattrice agricola. Condizioni cui è vincolata l'applicazione dell'art. 5 RLA; onere della prova (consid. 1 e 2). Diritto di precedenza, art. 27 cp. 1 LA. Diligenza richiesta dagli utenti a un crocevia di strade comunali sito in campagna e con visuale ridotta (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 221
A.- Provins, fédération de producteurs de vins du Valais, est une société coopérative qui a notamment pour but la vente en commun des vins produits par ses membres. Le 10 juin 1946, elle a déposé au Bureau fédéral de la propriété intellectuelle, sous numéro 115 811, une marque mixte, à la fois verbale et figurative, destinée à des vins valaisans issus d'un mélange de trois cépages. Parmi d'autres mdications, cette marque comprend la mention "trois plants" écrite en grands caractères. Sous forme d'étiquette, elle habille les bouteilles du vin blanc que Provins vend sous la dénomination "trois plants".
Le 6 août 1955, la Société vinicole de Perroy SA a déposé, sous numéro 158 126, une marque mixte destinée à un mélange comprenant un vin rouge et un vin blanc. Dans cette marque figure notamment l'indication "Vin de deux plants coupage rouge et blanc", les mots "deux plants" ressortant en caractères gras. La Société vinicole de Perroy SA appose sa marque à titre d'étiquette sur les bouteilles d'un coupage qu'elle met dans le commerce sous l'appellation "deux plants".
B.- Estimant que la marque de la Société vinicole de Perroy SA ne se distinguait pas suffisamment de la sienne, Provins a actionné cette société devant le Tribunal cantonal vaudois. Elle invoquait à l'appui de sa demande la loi concernant la protection des marques de fabrique et de commerce ainsi que la loi sur la concurrence déloyale et elle concluait, en bref, à la radiation de la marque de la défenderesse, à ce que celle-ci se vît interdire d'utiliser l'appellation "vin de deux plants", à la destruction de tous les prix courants, étiquettes et autre matériel publicitaire portant cette mention, à la publication du jugement et, enfin, à ce que la défenderesse fût condamnée à lui payer 2000 fr. en principal à titre de dommagesintérêts.
La Société vinicole de Perroy SA a conclu au rejet de l'action.
Par jugement du 18 décembre 1957, le Tribunal cantonal vaudois a débouté la demanderesse de ses conclusions.
C.- Provins recourt en réforme au Tribunal fédéral, en reprenant les conclusions qu'elle a formulées dans l'instance cantonale.
L'intimée propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. En vertu de l'art. 6 LMF, la marque dont le dépôt est effectué doit se distinguer, par des caractères essentiels, de toute marque déjà enregistrée, à moins qu'elle ne soit destinée à des produits d'une nature totalement différente. Pour vérifier si cette condition est remplie, il faut considérer isolément chacune des marques en présence et rechercher si elles peuvent prêter à confusion. Dans cet examen, on doit se fonder sur le degré d'attention qu'on peut attendre du cercle des acheteurs probables, en s'attachant à l'aspect général des marques et à l'impression qu'elles laissent dans le souvenir. Il faut notamment être plus sévère lorsque les marques en présence revêtent des produits identiques (RO 83 II 220 et les arrêts cités).
En l'espèce, il est constant que, si l'on excepte les mentions "trois plants" et "deux plants", les marques litigieuses sont complètement différentes l'une de l'autre. Mais ces indications sont mises en évidence par des caractères gras et se distinguent nettement du contexte et des éléments figuratifs. Elles constituent dès lors les éléments caractéristiques qui restent dans le souvenir des acheteurs. Aussi bien les parties elles-mêmes, dans leurs prix courants et leur matériel de propagande, appellent-elles simplement "trois plants" et "deux plants" les vins auxquels sont destinées les marques en présence (cf. RO 43 II 95, 64 II 248).
2. La juridiction cantonale a considéré cependant que les termes "trois plants" et "deux plants" étaient du domaine public et que, dès lors, la marque de l'intimée ne portait pas atteinte aux droits de Provins.
a) Comme le Tribunal fédéral l'a déjà jugé, il n'y a pas d'imitation prohibée lorsque l'identité entre deux marques ne porte que sur des éléments qui, pris en eux-mêmes, sont du domaine public (RO 49 II 315, 83 II 218). C'est le cas s'il s'agit de signes descriptifs, qui indiquent notamment la nature, la composition ou les qualités des marchandises auxquelles ils se rapportent. Il ne suffit du reste pas d'une allusion quelconque; il faut que le rapport soit immédiat et ne requière ni association d'idées ni travail de réflexion (RO 83 II 218 et les arrêts cités). En revanche, un signe est descriptif dès que ces conditions sont remplies dans une des régions linguistiques de la Suisse; on ne saurait en effet protéger à titre de marque dans toute la Confédération un signe qui, sur une partie de ce territoire, doit être considéré comme faisant partie du domaine public (RO 82 I 51 et les arrêts cités).
Or le Tribunal cantonal a constaté qu'en Suisse romande, le mot "plant" appliqué à la vigne désigne un cep et qu'on l'utilise fréquemment comme synonyme de "cépage". C'est ainsi - dit-il - qu'on par le de "plant du Rhin" pour désigner un cépage de Johannisberg, ou de "plant de muscat" et de "plant de chasselas" pour indiquer de tels cépages; de façon générale, les vignerons, les commerçants et les amateurs de vin emploient souvent le terme de "plant" pour désigner une variété de vigne. Toutes ces constatations lient le Tribunal fédéral. Le dossier contient du reste de nombreuses étiquettes où le terme "plant" est effectivement employé dans le sens de "cépage" ("Vieux plants", "Aux vieux plants du Valais", "Plant du Rhin", etc.).
La recourante soutient cependant que "trois plants" est un signe de fantaisie, car elle n'offre pas à sa clientèle "un vin provenant d'un mélange de trois plants différents". Pour juger si cette allégation est exacte, il faut se fonder sur l'impression qu'aura l'acheteur moyen en lisant ou en entendant l'expression "trois plants" appliquée à un vin. Or, sachant que le terme "plant" désigne fréquemment une variété de vigne, il admettra tout naturellement que le vin en cause est un mélange et provient de trois cépages différents. Une telle conclusion sera immédiate; elle ne requiert en effet ni imagination ni travail de réflexion. Du reste, la recourante a d'abord partagé cette opinion, puisqu'elle a déposé sa marque pour "des vins valaisans issus d'un mélange de trois cépages" et qu'elle a encore déclaré dans sa demande: "Cette marque désigne un vin blanc valaisan, issu d'un mélange de trois cépages différents".
Provins relève toutefois que, à supposer que le signe "trois plants" indique que le vin provient de trois cépages, il ne précise en tout cas pas quelles sont ces variétés, de sorte qu'il pourrait servir à désigner des vins totalement différents; il ne saurait dès lors s'agir d'un signe descriptif. Cette argumentation est erronée. Pour qu'un signe soit descriptif, il n'est pas nécessaire qu'il précise la nature et la composition de la marchandise. Il suffit qu'il en indique une des qualités. C'est le cas des termes "trois plants", qui signifient que le vin auquel ils se rapportent provient de trois cépages différents. Dès lors, cette mention, de même que l'indication "deux plants", est un signe descriptif.
Du reste, l'art. 336 al. 1 OCDA statue que les indications relatives au cépage doivent être conformes à la réalité et exclure toute possibilité de confusion. Cette condition ne serait pas remplie si l'on permettait à Provins de tenir le signe "trois plants" pour une simple désignation de fantaisie. En effet, il induirait en erreur les nombreux acheteurs qui le considéreraient comme une mention descriptive et en concluraient qu'il désigne un mélange issu de trois cépages.
b) La recourante allègue cependant que, même si la mention "trois plants" est en soi un signe faible, elle s'est imposée dans les affaires par un usage suivi et prolongé et a ainsi acquis la force d'un signe original.
Ce raisonnement pèche déjà dans son premier élément. En effet, la mention "trois plants" n'est pas seulement un signe faible, c'est-à-dire une désignation dont le pouvoir distinctif est restreint. C'est un signe descriptif qui, utilisant des notions nécessaires au commerce, ne peut en principe être monopolisé par le titulaire d'une marque et fait dès lors partie du domaine public.
Toutefois, le Tribunal fédéral a déjà jugé qu'un usage étendu et de longue durée peut imposer comme signe distinctif des produits d'une entreprise déterminée des désignations qui n'étaient pas susceptibles en elles-mêmes d'être protégées à titre de marques de fabrique ou de commerce. De tels signes doivent alors être admis comme marques, à moins qu'il ne s'agisse de notions dont le commerce ne peut se passer (RO 64 II 247/248).
En l'espèce, on peut se demander si la désignation "trois plants" n'est pas indispensable au commerce des vins. Mais il n'est pas nécessaire de résoudre cette question, car il n'est point établi que ces termes éveillent immédiatement dans les milieux intéressés l'idée d'un produit bien déterminé, savoir un vin de la recourante. Selon le Tribunal cantonal, en effet, Provins, à qui incombait le fardeau de la preuve sur ce point (RO 72 II 139), a seulement établi qu'elle avait utilisé la marque litigieuse de façon suivie dès 1946, que, pour le vin vendu sous cette marque, elle avait publié de nombreuses annonces publicitaires dans divers journaux et fait imprimer un important matériel destiné à la décoration des vitrines, qu'enfin, le débit de ce vin était assez grand. En revanche, les juges vaudois n'ont pas admis comme prouvés les chiffres indiqués par Provins au sujet de ses frais de publicité et des quantités de "trois plants" vendues. La recourante critique vainement ce dernier chef du jugement cantonal, qui relève de l'appréciation des preuves et lie par conséquent le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ). Or les éléments de fait retenus par les premiers juges ne signifient nullement que la mention "trois plants" se soit imposée dans l'esprit des acheteurs comme désignation d'un vin de la recourante. Dans la mesure admise par le Tribunal cantonal, la publicité de Provins et la quantité de vin écoulée sous la dénomination "trois plants" ne dépassent pas ce qui est usuel dans l'exploitation d'une marque. En outre, la recourante n'a proposé aucune preuve pour établir l'influence qu'ont eue sur les consommateurs la publicité qu'elle a faite et l'emploi de la désignation "trois plants". On ne saurait donc admettre que cette dénomination éveille immédiatement, dans l'esprit des intéressés, l'idée d'un produit de la recourante. Dès lors, celle-ci n'a pas acquis un droit individuel sur cette désignation. Elle ne le prétend du reste pas, mais elle allègue simplement que sa marque "a nécessairement conquis une certaine notoriété". Or cela est insuffisant pour qu'un signe descriptif doive être protégé à titre de marque.
Ainsi, les désignations "trois plants" et "deux plants" font toutes deux partie du domaine public et ne peuvent être protégées. Comme l'analogie entre les deux marques litigieuses porte uniquement sur ces éléments, celle de l'intimée ne constitue pas une imitation prohibée de la marque de Provins. Dès lors, en tant que l'action était fondée sur la loi concernant la protection des marques, elle a été rejetée avec raison par la juridiction cantonale.
3. La recourante invoque également la loi sur la concurrence déloyale et prétend qu'en utilisant la mention "deux plants", l'intimée a pris des mesures destinées ou de nature à faire naître une confusion avec le vin vendu sous la dénomination "trois plants" (art. 1er al. 2 litt. d LCD).
Mais, cette dernière désignation étant un signe descriptif, on ne peut, par le moyen de la loi sur la concurrence déloyale, interdire à autrui de l'utiliser ou de choisir une dénomination qui s'en rapproche. Chacun doit avoir la faculté de désigner ses marchandises en se servant d'expressions qui en indiquent la nature, les qualités, le but, etc., sans en être empêché par la marque d'un autre. Sinon on accorderait à celui-ci, par le détour de la loi sur la concurrence déloyale, une protection que la législation sur les marques lui refuse expressément (RO 80 II 174). En particulier, celui qui met dans le commerce un mélange issu de deux cépages différents doit pouvoir désigner ce produit par un terme qui en indique la composition. On ne saurait donc empêcher l'intimée d'utiliser la dénomination "deux plants".
Provins soutient, il est vrai, que le vin de l'intimée est un coupage de qualité inférieure et que la société vinicole de Perroy SA a cherché pour cette raison à provoquer une confusion avec le "trois plants". Mais ce moyen n'est pas pertinent. Du moment que la mention "trois plants" est un signe descriptif, tout tiers peut l'utiliser pour indiquer notamment la nature ou les qualités de sa marchandise. Du reste, le produit que la recourante vend sous cette dénomination n'est pas non plus de qualité supérieure; c'est en effet le meilleur marché des vins qu'elle met dans le commerce. Ainsi, Provins invoque à tort la loi sur la concurrence déloyale et, sur ce point encore, son recours doit être rejeté.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme le jugement attaqué.
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Weinmarken. 1. Für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr massgebende Gesichtspunkte (Erw. 1).
2. Begriff der Sachbezeichnung. Die für Weine verwendeten Bezeichnungen "trois plannts" und "deux plants" sind Sachbezeichnungen (Erw. 2a).
3. Voraussetzungen der Schutzfähigkeit von Sachbezeichnungen als Fabrik- oder Handelsmarken (Erw. 2b).
4. Unlauterer Wettbewerb. Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG gewährt keinen Schutz für eine nach dem MSchG gemeinfreie Sachbezeichnung (Erw. 3).
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84 II 221
Sachverhalt ab Seite 221
A.- Provins, fédération de producteurs de vins du Valais, est une société coopérative qui a notamment pour but la vente en commun des vins produits par ses membres. Le 10 juin 1946, elle a déposé au Bureau fédéral de la propriété intellectuelle, sous numéro 115 811, une marque mixte, à la fois verbale et figurative, destinée à des vins valaisans issus d'un mélange de trois cépages. Parmi d'autres mdications, cette marque comprend la mention "trois plants" écrite en grands caractères. Sous forme d'étiquette, elle habille les bouteilles du vin blanc que Provins vend sous la dénomination "trois plants".
Le 6 août 1955, la Société vinicole de Perroy SA a déposé, sous numéro 158 126, une marque mixte destinée à un mélange comprenant un vin rouge et un vin blanc. Dans cette marque figure notamment l'indication "Vin de deux plants coupage rouge et blanc", les mots "deux plants" ressortant en caractères gras. La Société vinicole de Perroy SA appose sa marque à titre d'étiquette sur les bouteilles d'un coupage qu'elle met dans le commerce sous l'appellation "deux plants".
B.- Estimant que la marque de la Société vinicole de Perroy SA ne se distinguait pas suffisamment de la sienne, Provins a actionné cette société devant le Tribunal cantonal vaudois. Elle invoquait à l'appui de sa demande la loi concernant la protection des marques de fabrique et de commerce ainsi que la loi sur la concurrence déloyale et elle concluait, en bref, à la radiation de la marque de la défenderesse, à ce que celle-ci se vît interdire d'utiliser l'appellation "vin de deux plants", à la destruction de tous les prix courants, étiquettes et autre matériel publicitaire portant cette mention, à la publication du jugement et, enfin, à ce que la défenderesse fût condamnée à lui payer 2000 fr. en principal à titre de dommagesintérêts.
La Société vinicole de Perroy SA a conclu au rejet de l'action.
Par jugement du 18 décembre 1957, le Tribunal cantonal vaudois a débouté la demanderesse de ses conclusions.
C.- Provins recourt en réforme au Tribunal fédéral, en reprenant les conclusions qu'elle a formulées dans l'instance cantonale.
L'intimée propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. En vertu de l'art. 6 LMF, la marque dont le dépôt est effectué doit se distinguer, par des caractères essentiels, de toute marque déjà enregistrée, à moins qu'elle ne soit destinée à des produits d'une nature totalement différente. Pour vérifier si cette condition est remplie, il faut considérer isolément chacune des marques en présence et rechercher si elles peuvent prêter à confusion. Dans cet examen, on doit se fonder sur le degré d'attention qu'on peut attendre du cercle des acheteurs probables, en s'attachant à l'aspect général des marques et à l'impression qu'elles laissent dans le souvenir. Il faut notamment être plus sévère lorsque les marques en présence revêtent des produits identiques (RO 83 II 220 et les arrêts cités).
En l'espèce, il est constant que, si l'on excepte les mentions "trois plants" et "deux plants", les marques litigieuses sont complètement différentes l'une de l'autre. Mais ces indications sont mises en évidence par des caractères gras et se distinguent nettement du contexte et des éléments figuratifs. Elles constituent dès lors les éléments caractéristiques qui restent dans le souvenir des acheteurs. Aussi bien les parties elles-mêmes, dans leurs prix courants et leur matériel de propagande, appellent-elles simplement "trois plants" et "deux plants" les vins auxquels sont destinées les marques en présence (cf. RO 43 II 95, 64 II 248).
2. La juridiction cantonale a considéré cependant que les termes "trois plants" et "deux plants" étaient du domaine public et que, dès lors, la marque de l'intimée ne portait pas atteinte aux droits de Provins.
a) Comme le Tribunal fédéral l'a déjà jugé, il n'y a pas d'imitation prohibée lorsque l'identité entre deux marques ne porte que sur des éléments qui, pris en eux-mêmes, sont du domaine public (RO 49 II 315, 83 II 218). C'est le cas s'il s'agit de signes descriptifs, qui indiquent notamment la nature, la composition ou les qualités des marchandises auxquelles ils se rapportent. Il ne suffit du reste pas d'une allusion quelconque; il faut que le rapport soit immédiat et ne requière ni association d'idées ni travail de réflexion (RO 83 II 218 et les arrêts cités). En revanche, un signe est descriptif dès que ces conditions sont remplies dans une des régions linguistiques de la Suisse; on ne saurait en effet protéger à titre de marque dans toute la Confédération un signe qui, sur une partie de ce territoire, doit être considéré comme faisant partie du domaine public (RO 82 I 51 et les arrêts cités).
Or le Tribunal cantonal a constaté qu'en Suisse romande, le mot "plant" appliqué à la vigne désigne un cep et qu'on l'utilise fréquemment comme synonyme de "cépage". C'est ainsi - dit-il - qu'on par le de "plant du Rhin" pour désigner un cépage de Johannisberg, ou de "plant de muscat" et de "plant de chasselas" pour indiquer de tels cépages; de façon générale, les vignerons, les commerçants et les amateurs de vin emploient souvent le terme de "plant" pour désigner une variété de vigne. Toutes ces constatations lient le Tribunal fédéral. Le dossier contient du reste de nombreuses étiquettes où le terme "plant" est effectivement employé dans le sens de "cépage" ("Vieux plants", "Aux vieux plants du Valais", "Plant du Rhin", etc.).
La recourante soutient cependant que "trois plants" est un signe de fantaisie, car elle n'offre pas à sa clientèle "un vin provenant d'un mélange de trois plants différents". Pour juger si cette allégation est exacte, il faut se fonder sur l'impression qu'aura l'acheteur moyen en lisant ou en entendant l'expression "trois plants" appliquée à un vin. Or, sachant que le terme "plant" désigne fréquemment une variété de vigne, il admettra tout naturellement que le vin en cause est un mélange et provient de trois cépages différents. Une telle conclusion sera immédiate; elle ne requiert en effet ni imagination ni travail de réflexion. Du reste, la recourante a d'abord partagé cette opinion, puisqu'elle a déposé sa marque pour "des vins valaisans issus d'un mélange de trois cépages" et qu'elle a encore déclaré dans sa demande: "Cette marque désigne un vin blanc valaisan, issu d'un mélange de trois cépages différents".
Provins relève toutefois que, à supposer que le signe "trois plants" indique que le vin provient de trois cépages, il ne précise en tout cas pas quelles sont ces variétés, de sorte qu'il pourrait servir à désigner des vins totalement différents; il ne saurait dès lors s'agir d'un signe descriptif. Cette argumentation est erronée. Pour qu'un signe soit descriptif, il n'est pas nécessaire qu'il précise la nature et la composition de la marchandise. Il suffit qu'il en indique une des qualités. C'est le cas des termes "trois plants", qui signifient que le vin auquel ils se rapportent provient de trois cépages différents. Dès lors, cette mention, de même que l'indication "deux plants", est un signe descriptif.
Du reste, l'art. 336 al. 1 OCDA statue que les indications relatives au cépage doivent être conformes à la réalité et exclure toute possibilité de confusion. Cette condition ne serait pas remplie si l'on permettait à Provins de tenir le signe "trois plants" pour une simple désignation de fantaisie. En effet, il induirait en erreur les nombreux acheteurs qui le considéreraient comme une mention descriptive et en concluraient qu'il désigne un mélange issu de trois cépages.
b) La recourante allègue cependant que, même si la mention "trois plants" est en soi un signe faible, elle s'est imposée dans les affaires par un usage suivi et prolongé et a ainsi acquis la force d'un signe original.
Ce raisonnement pèche déjà dans son premier élément. En effet, la mention "trois plants" n'est pas seulement un signe faible, c'est-à-dire une désignation dont le pouvoir distinctif est restreint. C'est un signe descriptif qui, utilisant des notions nécessaires au commerce, ne peut en principe être monopolisé par le titulaire d'une marque et fait dès lors partie du domaine public.
Toutefois, le Tribunal fédéral a déjà jugé qu'un usage étendu et de longue durée peut imposer comme signe distinctif des produits d'une entreprise déterminée des désignations qui n'étaient pas susceptibles en elles-mêmes d'être protégées à titre de marques de fabrique ou de commerce. De tels signes doivent alors être admis comme marques, à moins qu'il ne s'agisse de notions dont le commerce ne peut se passer (RO 64 II 247/248).
En l'espèce, on peut se demander si la désignation "trois plants" n'est pas indispensable au commerce des vins. Mais il n'est pas nécessaire de résoudre cette question, car il n'est point établi que ces termes éveillent immédiatement dans les milieux intéressés l'idée d'un produit bien déterminé, savoir un vin de la recourante. Selon le Tribunal cantonal, en effet, Provins, à qui incombait le fardeau de la preuve sur ce point (RO 72 II 139), a seulement établi qu'elle avait utilisé la marque litigieuse de façon suivie dès 1946, que, pour le vin vendu sous cette marque, elle avait publié de nombreuses annonces publicitaires dans divers journaux et fait imprimer un important matériel destiné à la décoration des vitrines, qu'enfin, le débit de ce vin était assez grand. En revanche, les juges vaudois n'ont pas admis comme prouvés les chiffres indiqués par Provins au sujet de ses frais de publicité et des quantités de "trois plants" vendues. La recourante critique vainement ce dernier chef du jugement cantonal, qui relève de l'appréciation des preuves et lie par conséquent le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ). Or les éléments de fait retenus par les premiers juges ne signifient nullement que la mention "trois plants" se soit imposée dans l'esprit des acheteurs comme désignation d'un vin de la recourante. Dans la mesure admise par le Tribunal cantonal, la publicité de Provins et la quantité de vin écoulée sous la dénomination "trois plants" ne dépassent pas ce qui est usuel dans l'exploitation d'une marque. En outre, la recourante n'a proposé aucune preuve pour établir l'influence qu'ont eue sur les consommateurs la publicité qu'elle a faite et l'emploi de la désignation "trois plants". On ne saurait donc admettre que cette dénomination éveille immédiatement, dans l'esprit des intéressés, l'idée d'un produit de la recourante. Dès lors, celle-ci n'a pas acquis un droit individuel sur cette désignation. Elle ne le prétend du reste pas, mais elle allègue simplement que sa marque "a nécessairement conquis une certaine notoriété". Or cela est insuffisant pour qu'un signe descriptif doive être protégé à titre de marque.
Ainsi, les désignations "trois plants" et "deux plants" font toutes deux partie du domaine public et ne peuvent être protégées. Comme l'analogie entre les deux marques litigieuses porte uniquement sur ces éléments, celle de l'intimée ne constitue pas une imitation prohibée de la marque de Provins. Dès lors, en tant que l'action était fondée sur la loi concernant la protection des marques, elle a été rejetée avec raison par la juridiction cantonale.
3. La recourante invoque également la loi sur la concurrence déloyale et prétend qu'en utilisant la mention "deux plants", l'intimée a pris des mesures destinées ou de nature à faire naître une confusion avec le vin vendu sous la dénomination "trois plants" (art. 1er al. 2 litt. d LCD).
Mais, cette dernière désignation étant un signe descriptif, on ne peut, par le moyen de la loi sur la concurrence déloyale, interdire à autrui de l'utiliser ou de choisir une dénomination qui s'en rapproche. Chacun doit avoir la faculté de désigner ses marchandises en se servant d'expressions qui en indiquent la nature, les qualités, le but, etc., sans en être empêché par la marque d'un autre. Sinon on accorderait à celui-ci, par le détour de la loi sur la concurrence déloyale, une protection que la législation sur les marques lui refuse expressément (RO 80 II 174). En particulier, celui qui met dans le commerce un mélange issu de deux cépages différents doit pouvoir désigner ce produit par un terme qui en indique la composition. On ne saurait donc empêcher l'intimée d'utiliser la dénomination "deux plants".
Provins soutient, il est vrai, que le vin de l'intimée est un coupage de qualité inférieure et que la société vinicole de Perroy SA a cherché pour cette raison à provoquer une confusion avec le "trois plants". Mais ce moyen n'est pas pertinent. Du moment que la mention "trois plants" est un signe descriptif, tout tiers peut l'utiliser pour indiquer notamment la nature ou les qualités de sa marchandise. Du reste, le produit que la recourante vend sous cette dénomination n'est pas non plus de qualité supérieure; c'est en effet le meilleur marché des vins qu'elle met dans le commerce. Ainsi, Provins invoque à tort la loi sur la concurrence déloyale et, sur ce point encore, son recours doit être rejeté.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme le jugement attaqué.
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fr
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Marques destinées à des vins. 1. Critères pour apprécier le risque de confusion (consid. 1).
2. Notion du signe descriptif. Les désignations "trois plants" et "deux plants" appliquées à des vins sont des signes descriptifs (consid. 2a).
3. Quand un signe descriptif est-il protégé à titre de marque de fabrique ou de commerce? (consid. 2b).
4. Concurrence déloyale. L'art. 1er al. 2 litt. d LCD ne saurait protéger un signe descriptif qui fait partie du domaine public selon la LMF (consid. 3).
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fr
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-221%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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A.- Provins, fédération de producteurs de vins du Valais, est une société coopérative qui a notamment pour but la vente en commun des vins produits par ses membres. Le 10 juin 1946, elle a déposé au Bureau fédéral de la propriété intellectuelle, sous numéro 115 811, une marque mixte, à la fois verbale et figurative, destinée à des vins valaisans issus d'un mélange de trois cépages. Parmi d'autres mdications, cette marque comprend la mention "trois plants" écrite en grands caractères. Sous forme d'étiquette, elle habille les bouteilles du vin blanc que Provins vend sous la dénomination "trois plants".
Le 6 août 1955, la Société vinicole de Perroy SA a déposé, sous numéro 158 126, une marque mixte destinée à un mélange comprenant un vin rouge et un vin blanc. Dans cette marque figure notamment l'indication "Vin de deux plants coupage rouge et blanc", les mots "deux plants" ressortant en caractères gras. La Société vinicole de Perroy SA appose sa marque à titre d'étiquette sur les bouteilles d'un coupage qu'elle met dans le commerce sous l'appellation "deux plants".
B.- Estimant que la marque de la Société vinicole de Perroy SA ne se distinguait pas suffisamment de la sienne, Provins a actionné cette société devant le Tribunal cantonal vaudois. Elle invoquait à l'appui de sa demande la loi concernant la protection des marques de fabrique et de commerce ainsi que la loi sur la concurrence déloyale et elle concluait, en bref, à la radiation de la marque de la défenderesse, à ce que celle-ci se vît interdire d'utiliser l'appellation "vin de deux plants", à la destruction de tous les prix courants, étiquettes et autre matériel publicitaire portant cette mention, à la publication du jugement et, enfin, à ce que la défenderesse fût condamnée à lui payer 2000 fr. en principal à titre de dommagesintérêts.
La Société vinicole de Perroy SA a conclu au rejet de l'action.
Par jugement du 18 décembre 1957, le Tribunal cantonal vaudois a débouté la demanderesse de ses conclusions.
C.- Provins recourt en réforme au Tribunal fédéral, en reprenant les conclusions qu'elle a formulées dans l'instance cantonale.
L'intimée propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. En vertu de l'art. 6 LMF, la marque dont le dépôt est effectué doit se distinguer, par des caractères essentiels, de toute marque déjà enregistrée, à moins qu'elle ne soit destinée à des produits d'une nature totalement différente. Pour vérifier si cette condition est remplie, il faut considérer isolément chacune des marques en présence et rechercher si elles peuvent prêter à confusion. Dans cet examen, on doit se fonder sur le degré d'attention qu'on peut attendre du cercle des acheteurs probables, en s'attachant à l'aspect général des marques et à l'impression qu'elles laissent dans le souvenir. Il faut notamment être plus sévère lorsque les marques en présence revêtent des produits identiques (RO 83 II 220 et les arrêts cités).
En l'espèce, il est constant que, si l'on excepte les mentions "trois plants" et "deux plants", les marques litigieuses sont complètement différentes l'une de l'autre. Mais ces indications sont mises en évidence par des caractères gras et se distinguent nettement du contexte et des éléments figuratifs. Elles constituent dès lors les éléments caractéristiques qui restent dans le souvenir des acheteurs. Aussi bien les parties elles-mêmes, dans leurs prix courants et leur matériel de propagande, appellent-elles simplement "trois plants" et "deux plants" les vins auxquels sont destinées les marques en présence (cf. RO 43 II 95, 64 II 248).
2. La juridiction cantonale a considéré cependant que les termes "trois plants" et "deux plants" étaient du domaine public et que, dès lors, la marque de l'intimée ne portait pas atteinte aux droits de Provins.
a) Comme le Tribunal fédéral l'a déjà jugé, il n'y a pas d'imitation prohibée lorsque l'identité entre deux marques ne porte que sur des éléments qui, pris en eux-mêmes, sont du domaine public (RO 49 II 315, 83 II 218). C'est le cas s'il s'agit de signes descriptifs, qui indiquent notamment la nature, la composition ou les qualités des marchandises auxquelles ils se rapportent. Il ne suffit du reste pas d'une allusion quelconque; il faut que le rapport soit immédiat et ne requière ni association d'idées ni travail de réflexion (RO 83 II 218 et les arrêts cités). En revanche, un signe est descriptif dès que ces conditions sont remplies dans une des régions linguistiques de la Suisse; on ne saurait en effet protéger à titre de marque dans toute la Confédération un signe qui, sur une partie de ce territoire, doit être considéré comme faisant partie du domaine public (RO 82 I 51 et les arrêts cités).
Or le Tribunal cantonal a constaté qu'en Suisse romande, le mot "plant" appliqué à la vigne désigne un cep et qu'on l'utilise fréquemment comme synonyme de "cépage". C'est ainsi - dit-il - qu'on par le de "plant du Rhin" pour désigner un cépage de Johannisberg, ou de "plant de muscat" et de "plant de chasselas" pour indiquer de tels cépages; de façon générale, les vignerons, les commerçants et les amateurs de vin emploient souvent le terme de "plant" pour désigner une variété de vigne. Toutes ces constatations lient le Tribunal fédéral. Le dossier contient du reste de nombreuses étiquettes où le terme "plant" est effectivement employé dans le sens de "cépage" ("Vieux plants", "Aux vieux plants du Valais", "Plant du Rhin", etc.).
La recourante soutient cependant que "trois plants" est un signe de fantaisie, car elle n'offre pas à sa clientèle "un vin provenant d'un mélange de trois plants différents". Pour juger si cette allégation est exacte, il faut se fonder sur l'impression qu'aura l'acheteur moyen en lisant ou en entendant l'expression "trois plants" appliquée à un vin. Or, sachant que le terme "plant" désigne fréquemment une variété de vigne, il admettra tout naturellement que le vin en cause est un mélange et provient de trois cépages différents. Une telle conclusion sera immédiate; elle ne requiert en effet ni imagination ni travail de réflexion. Du reste, la recourante a d'abord partagé cette opinion, puisqu'elle a déposé sa marque pour "des vins valaisans issus d'un mélange de trois cépages" et qu'elle a encore déclaré dans sa demande: "Cette marque désigne un vin blanc valaisan, issu d'un mélange de trois cépages différents".
Provins relève toutefois que, à supposer que le signe "trois plants" indique que le vin provient de trois cépages, il ne précise en tout cas pas quelles sont ces variétés, de sorte qu'il pourrait servir à désigner des vins totalement différents; il ne saurait dès lors s'agir d'un signe descriptif. Cette argumentation est erronée. Pour qu'un signe soit descriptif, il n'est pas nécessaire qu'il précise la nature et la composition de la marchandise. Il suffit qu'il en indique une des qualités. C'est le cas des termes "trois plants", qui signifient que le vin auquel ils se rapportent provient de trois cépages différents. Dès lors, cette mention, de même que l'indication "deux plants", est un signe descriptif.
Du reste, l'art. 336 al. 1 OCDA statue que les indications relatives au cépage doivent être conformes à la réalité et exclure toute possibilité de confusion. Cette condition ne serait pas remplie si l'on permettait à Provins de tenir le signe "trois plants" pour une simple désignation de fantaisie. En effet, il induirait en erreur les nombreux acheteurs qui le considéreraient comme une mention descriptive et en concluraient qu'il désigne un mélange issu de trois cépages.
b) La recourante allègue cependant que, même si la mention "trois plants" est en soi un signe faible, elle s'est imposée dans les affaires par un usage suivi et prolongé et a ainsi acquis la force d'un signe original.
Ce raisonnement pèche déjà dans son premier élément. En effet, la mention "trois plants" n'est pas seulement un signe faible, c'est-à-dire une désignation dont le pouvoir distinctif est restreint. C'est un signe descriptif qui, utilisant des notions nécessaires au commerce, ne peut en principe être monopolisé par le titulaire d'une marque et fait dès lors partie du domaine public.
Toutefois, le Tribunal fédéral a déjà jugé qu'un usage étendu et de longue durée peut imposer comme signe distinctif des produits d'une entreprise déterminée des désignations qui n'étaient pas susceptibles en elles-mêmes d'être protégées à titre de marques de fabrique ou de commerce. De tels signes doivent alors être admis comme marques, à moins qu'il ne s'agisse de notions dont le commerce ne peut se passer (RO 64 II 247/248).
En l'espèce, on peut se demander si la désignation "trois plants" n'est pas indispensable au commerce des vins. Mais il n'est pas nécessaire de résoudre cette question, car il n'est point établi que ces termes éveillent immédiatement dans les milieux intéressés l'idée d'un produit bien déterminé, savoir un vin de la recourante. Selon le Tribunal cantonal, en effet, Provins, à qui incombait le fardeau de la preuve sur ce point (RO 72 II 139), a seulement établi qu'elle avait utilisé la marque litigieuse de façon suivie dès 1946, que, pour le vin vendu sous cette marque, elle avait publié de nombreuses annonces publicitaires dans divers journaux et fait imprimer un important matériel destiné à la décoration des vitrines, qu'enfin, le débit de ce vin était assez grand. En revanche, les juges vaudois n'ont pas admis comme prouvés les chiffres indiqués par Provins au sujet de ses frais de publicité et des quantités de "trois plants" vendues. La recourante critique vainement ce dernier chef du jugement cantonal, qui relève de l'appréciation des preuves et lie par conséquent le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ). Or les éléments de fait retenus par les premiers juges ne signifient nullement que la mention "trois plants" se soit imposée dans l'esprit des acheteurs comme désignation d'un vin de la recourante. Dans la mesure admise par le Tribunal cantonal, la publicité de Provins et la quantité de vin écoulée sous la dénomination "trois plants" ne dépassent pas ce qui est usuel dans l'exploitation d'une marque. En outre, la recourante n'a proposé aucune preuve pour établir l'influence qu'ont eue sur les consommateurs la publicité qu'elle a faite et l'emploi de la désignation "trois plants". On ne saurait donc admettre que cette dénomination éveille immédiatement, dans l'esprit des intéressés, l'idée d'un produit de la recourante. Dès lors, celle-ci n'a pas acquis un droit individuel sur cette désignation. Elle ne le prétend du reste pas, mais elle allègue simplement que sa marque "a nécessairement conquis une certaine notoriété". Or cela est insuffisant pour qu'un signe descriptif doive être protégé à titre de marque.
Ainsi, les désignations "trois plants" et "deux plants" font toutes deux partie du domaine public et ne peuvent être protégées. Comme l'analogie entre les deux marques litigieuses porte uniquement sur ces éléments, celle de l'intimée ne constitue pas une imitation prohibée de la marque de Provins. Dès lors, en tant que l'action était fondée sur la loi concernant la protection des marques, elle a été rejetée avec raison par la juridiction cantonale.
3. La recourante invoque également la loi sur la concurrence déloyale et prétend qu'en utilisant la mention "deux plants", l'intimée a pris des mesures destinées ou de nature à faire naître une confusion avec le vin vendu sous la dénomination "trois plants" (art. 1er al. 2 litt. d LCD).
Mais, cette dernière désignation étant un signe descriptif, on ne peut, par le moyen de la loi sur la concurrence déloyale, interdire à autrui de l'utiliser ou de choisir une dénomination qui s'en rapproche. Chacun doit avoir la faculté de désigner ses marchandises en se servant d'expressions qui en indiquent la nature, les qualités, le but, etc., sans en être empêché par la marque d'un autre. Sinon on accorderait à celui-ci, par le détour de la loi sur la concurrence déloyale, une protection que la législation sur les marques lui refuse expressément (RO 80 II 174). En particulier, celui qui met dans le commerce un mélange issu de deux cépages différents doit pouvoir désigner ce produit par un terme qui en indique la composition. On ne saurait donc empêcher l'intimée d'utiliser la dénomination "deux plants".
Provins soutient, il est vrai, que le vin de l'intimée est un coupage de qualité inférieure et que la société vinicole de Perroy SA a cherché pour cette raison à provoquer une confusion avec le "trois plants". Mais ce moyen n'est pas pertinent. Du moment que la mention "trois plants" est un signe descriptif, tout tiers peut l'utiliser pour indiquer notamment la nature ou les qualités de sa marchandise. Du reste, le produit que la recourante vend sous cette dénomination n'est pas non plus de qualité supérieure; c'est en effet le meilleur marché des vins qu'elle met dans le commerce. Ainsi, Provins invoque à tort la loi sur la concurrence déloyale et, sur ce point encore, son recours doit être rejeté.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme le jugement attaqué.
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Marche destinate ai vini. 1. Criteri determinanti per l'apprezzamento del riachio di confusione (consid. 1).
2. Nozione di segno descrittivo. Le designazioni "trois plants" e "deux plants" adoperate per i vini sono segni descrittivi (consid. 2a).
3. Condizioni cui è vincolata la protezione di segni descrittivi a titolo di marche di fabbrica o di commercio (consid. 2b).
4. Concorrenza sleale. L'art. 1 cp. 2 lett. d LCS non protegge un segno descrittivo che è di dominio pubblico secondo la LMF (consid. 3).
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84 II 229
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84 II 229
Sachverhalt ab Seite 229
A.- Hedwig Schermann betrieb die Immobiliengesellschaft Schwarztorstrasse 71 in Bern für Fr. 25'273.45 und erwirkte auf Rechtsvorschlag hin am 19. Januar 1957 die provisorische Rechtsöffnung. Dr. Zürcher reichte im Namen der Betriebenen beim Appellationshof des Kantons Bern Aberkennungsklage ein. Der Appellationshof wies sie am 23. Dezember 1957 ohne Prüfung der materiellen Begründetheit zurück, weil Dr. Zürcher nicht gehörig bevollmächtigt sei, und auferlegte diesem die Kosten.
B.- Die Klägerin hat die Berufung erklärt. Sie beantragt, es sei festzustellen, dass Dr. Zürcher rechtsgültig bevollmächtigt sei, und das Urteil sei infolgedessen aufzuheben und der Appellationshof anzuweisen, die Sache materiell zu beurteilen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Art. 58 Abs. 1 aoG liess die Berufung nur gegen "Haupturteile" zu. Dieser Begriff wurde von der Rechtsprechung ausdehnend ausgelegt, indem sie darunter nicht nur Urteile über den materiellen Anspruch verstand, sondern auch Entscheide, durch die der Richter aus einem im materiellen Recht liegenden Grunde die Beurteilung des Anspruches ablehnte und damit diesen im Ergebnis endgültig abwies (BGE 41 II 60, BGE 54 II 227, BGE 63 II 265f., BGE 70 II 281; WEISS, Die Berufung an das Bundesgericht in Zivilsachen 34 ff.). Nicht als Haupturteile galten dagegen Entscheide über prozessuale Vorfragen (BGE 32 I 652, BGE 47 II 108), z.B. darüber, ob die Klage von einer zur Vertretung des Klägers befugten Person eingereicht worden sei (BGE 50 II 209).
Art. 48 OG bezeichnet als berufungsfähig nicht mehr Haupturteile, sondern Endentscheide. Durch diese Änderung wollten die gesetzgebenden Behörden in Anlehnung an die Rechtsprechung bestimmen, dass die Berufung auch zulässig sei, wenn eine zerstörliche Einrede die Beurteilung der Hauptstreitfrage verunmöglicht und damit die gerichtliche Geltendmachung des Anspruchs endgültig ausschliesst (vgl. Botschaft zum Entwurf des OG, BBl 1943 122;BGE 72 II 57, BGE 74 II 177, BGE 80 I 261 ff.). Entscheide über Prozessvoraussetzungen, die zwar das Verfahren vor der kantonalen Instanz beenden, aber einer erneuten, den prozessualen Voraussetzungen Rechnung tragenden Klage über den materiellen Anspruch nicht im Wege stehen, sind dagegen nach wie vor nicht berufungsfähig. Ob der Entscheid ausschliesslich in Anwendung kantonalen Prozessrechts ergeht - dessen Verletzung mit der Berufung zum vornherein nicht gerügt werden könnte (Art. 43 Abs. 1 OG) - oder ob er auch zu Fragen des eidgenössischen Rechts Stellung nimmt oder hätte nehmen sollen, ist unerheblich.
Im vorliegenden Falle richtet sich daher die Berufung nicht gegen einen Endentscheid im Sinne des Art. 48 OG. Der Appellationshof hat zur Frage, ob die in Betreibung gesetzte Forderung bestehe, nicht Stellung genommen und auch nicht deren Beurteilung endgültig abgelehnt, sondern nur entschieden, dass der Vertreter der Klägerin zur Führung des Prozesses nicht ermächtigt sei. Damit hat das Gericht lediglich eine Prozessvoraussetzung verneint (s.
Art. 192 bern. ZPO; LEUCH, Kommentar Art. 161 N. 4, Art. 192 N. 9), nicht aber erkannt, dass der Anspruch der Beklagten bestehe oder ein Prozess über dessen Bestand endgültig ausgeschlossen sei. Dass ein neuer Aberkennungsprozess nicht mehr in Frage kommt und die Betreibung ihren Fortgang nehmen kann, wie die Klägerin unter Hinweis auf die Möglichkeit der Stellung eines Konkursbegehrens seitens der Beklagten vorbringt, ändert nichts. Das ist nicht die unmittelbare rechtliche Auswirkung des angefochtenen Entscheides, sondern nur dessen mittelbare Folge, weil inzwischen die zehntägige Frist des Art. 83 Abs. 2 SchKG abgelaufen ist und damit aus diesem Grunde nicht mehr geklagt werden kann. Würde die Frist noch laufen, so wäre der Klägerin die Einreichung einer zweiten Aberkennungsklage nicht verwehrt; dieses Recht ist ihr durch den angefochtenen Entscheid nicht abgesprochen worden. Übrigens ist ein Erkenntnis, das eine Aberkennungsklage aus prozessualen Gründen zurückweist, auch deshalb nicht ein Endentscheid im Sinne des Art. 48 OG, weil damit - unter der Voraussetzung, dass die Klagefrist inzwischen abgelaufen sei - lediglich der Fortgang der Betreibung ermöglicht und nicht auch über den Bestand der Forderung entschieden ist; denn dem Betriebenen bleibt vorbehalten, dem Richter den Streit über die Forderung innerhalb eines Jahres nach Zahlung der angeblichen Nichtschuld durch Rückforderungsklage gemäss Art. 86 Abs. 1 SchKG erneut zu unterbreiten (BGE 47 III 103ff.).
2. Die Berufung ist entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Art. 50 OG zulässig. Diese Bestimmung gestattet sie gegen die nicht dem Art. 49 OG unterstehenden selbständigen Vor- oder Zwischenentscheide dann, wenn dadurch sofort ein Endentscheid herbeigeführt und ein bedeutender Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann. Damit will das Gesetz in Fällen, wo die kantonale Instanz einen Vor- oder Zwischenentscheid fällt, der zur Folge hätte, dass das Verfahren vor ihr weitergeführt werden müsste, die vorzeitige Herbeiführung des Endentscheides durch das Bundesgericht ermöglichen. Daraus ergibt sich, dass Art. 50 nur anwendbar ist, wenn der Vor- oder Zwischenentscheid den im Streite liegenden materiellen Anspruch betrifft (BGE 71 II 250f., BGE 81 II 398, BGE 82 II 170). Ergeht er nur über eine prozessuale Frage, so vermöchte die Berufung zwar allenfalls das Verfahren abzukürzen, nicht aber zu einem Endentscheid im Sinne des Gesetzes (Art. 48, 50 OG) zu führen, z.B. wenn das kantonale Gericht die Legitimation des Vertreters des Klägers durch den Vor- oder Zwischenentscheid bejaht und der Beklagte sie auf dem Wege der Berufung bestreiten möchte. Daher ist dieses Rechtsmittel auch nicht zulässig, wenn die kantonale Instanz wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung auf eine Klage nicht eintritt. Die Berufung vermöchte auch in diesem Falle nicht zu einem Endentscheid zu führen. Übrigens würde sie, wenn gutgeheissen, das Verfahren nicht abkürzen, sondern gegenteils verlängern.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
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de
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1. Art. 48 OG. Begriff des Endentscheides. 2. Art. 50 OG ist nur anwendbar, wenn der Vor- oder Zwischenentscheid den im Streite liegenden materiellen Anspruch betrifft.
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84 II 229
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84 II 229
Sachverhalt ab Seite 229
A.- Hedwig Schermann betrieb die Immobiliengesellschaft Schwarztorstrasse 71 in Bern für Fr. 25'273.45 und erwirkte auf Rechtsvorschlag hin am 19. Januar 1957 die provisorische Rechtsöffnung. Dr. Zürcher reichte im Namen der Betriebenen beim Appellationshof des Kantons Bern Aberkennungsklage ein. Der Appellationshof wies sie am 23. Dezember 1957 ohne Prüfung der materiellen Begründetheit zurück, weil Dr. Zürcher nicht gehörig bevollmächtigt sei, und auferlegte diesem die Kosten.
B.- Die Klägerin hat die Berufung erklärt. Sie beantragt, es sei festzustellen, dass Dr. Zürcher rechtsgültig bevollmächtigt sei, und das Urteil sei infolgedessen aufzuheben und der Appellationshof anzuweisen, die Sache materiell zu beurteilen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Art. 58 Abs. 1 aoG liess die Berufung nur gegen "Haupturteile" zu. Dieser Begriff wurde von der Rechtsprechung ausdehnend ausgelegt, indem sie darunter nicht nur Urteile über den materiellen Anspruch verstand, sondern auch Entscheide, durch die der Richter aus einem im materiellen Recht liegenden Grunde die Beurteilung des Anspruches ablehnte und damit diesen im Ergebnis endgültig abwies (BGE 41 II 60, BGE 54 II 227, BGE 63 II 265f., BGE 70 II 281; WEISS, Die Berufung an das Bundesgericht in Zivilsachen 34 ff.). Nicht als Haupturteile galten dagegen Entscheide über prozessuale Vorfragen (BGE 32 I 652, BGE 47 II 108), z.B. darüber, ob die Klage von einer zur Vertretung des Klägers befugten Person eingereicht worden sei (BGE 50 II 209).
Art. 48 OG bezeichnet als berufungsfähig nicht mehr Haupturteile, sondern Endentscheide. Durch diese Änderung wollten die gesetzgebenden Behörden in Anlehnung an die Rechtsprechung bestimmen, dass die Berufung auch zulässig sei, wenn eine zerstörliche Einrede die Beurteilung der Hauptstreitfrage verunmöglicht und damit die gerichtliche Geltendmachung des Anspruchs endgültig ausschliesst (vgl. Botschaft zum Entwurf des OG, BBl 1943 122;BGE 72 II 57, BGE 74 II 177, BGE 80 I 261 ff.). Entscheide über Prozessvoraussetzungen, die zwar das Verfahren vor der kantonalen Instanz beenden, aber einer erneuten, den prozessualen Voraussetzungen Rechnung tragenden Klage über den materiellen Anspruch nicht im Wege stehen, sind dagegen nach wie vor nicht berufungsfähig. Ob der Entscheid ausschliesslich in Anwendung kantonalen Prozessrechts ergeht - dessen Verletzung mit der Berufung zum vornherein nicht gerügt werden könnte (Art. 43 Abs. 1 OG) - oder ob er auch zu Fragen des eidgenössischen Rechts Stellung nimmt oder hätte nehmen sollen, ist unerheblich.
Im vorliegenden Falle richtet sich daher die Berufung nicht gegen einen Endentscheid im Sinne des Art. 48 OG. Der Appellationshof hat zur Frage, ob die in Betreibung gesetzte Forderung bestehe, nicht Stellung genommen und auch nicht deren Beurteilung endgültig abgelehnt, sondern nur entschieden, dass der Vertreter der Klägerin zur Führung des Prozesses nicht ermächtigt sei. Damit hat das Gericht lediglich eine Prozessvoraussetzung verneint (s.
Art. 192 bern. ZPO; LEUCH, Kommentar Art. 161 N. 4, Art. 192 N. 9), nicht aber erkannt, dass der Anspruch der Beklagten bestehe oder ein Prozess über dessen Bestand endgültig ausgeschlossen sei. Dass ein neuer Aberkennungsprozess nicht mehr in Frage kommt und die Betreibung ihren Fortgang nehmen kann, wie die Klägerin unter Hinweis auf die Möglichkeit der Stellung eines Konkursbegehrens seitens der Beklagten vorbringt, ändert nichts. Das ist nicht die unmittelbare rechtliche Auswirkung des angefochtenen Entscheides, sondern nur dessen mittelbare Folge, weil inzwischen die zehntägige Frist des Art. 83 Abs. 2 SchKG abgelaufen ist und damit aus diesem Grunde nicht mehr geklagt werden kann. Würde die Frist noch laufen, so wäre der Klägerin die Einreichung einer zweiten Aberkennungsklage nicht verwehrt; dieses Recht ist ihr durch den angefochtenen Entscheid nicht abgesprochen worden. Übrigens ist ein Erkenntnis, das eine Aberkennungsklage aus prozessualen Gründen zurückweist, auch deshalb nicht ein Endentscheid im Sinne des Art. 48 OG, weil damit - unter der Voraussetzung, dass die Klagefrist inzwischen abgelaufen sei - lediglich der Fortgang der Betreibung ermöglicht und nicht auch über den Bestand der Forderung entschieden ist; denn dem Betriebenen bleibt vorbehalten, dem Richter den Streit über die Forderung innerhalb eines Jahres nach Zahlung der angeblichen Nichtschuld durch Rückforderungsklage gemäss Art. 86 Abs. 1 SchKG erneut zu unterbreiten (BGE 47 III 103ff.).
2. Die Berufung ist entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Art. 50 OG zulässig. Diese Bestimmung gestattet sie gegen die nicht dem Art. 49 OG unterstehenden selbständigen Vor- oder Zwischenentscheide dann, wenn dadurch sofort ein Endentscheid herbeigeführt und ein bedeutender Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann. Damit will das Gesetz in Fällen, wo die kantonale Instanz einen Vor- oder Zwischenentscheid fällt, der zur Folge hätte, dass das Verfahren vor ihr weitergeführt werden müsste, die vorzeitige Herbeiführung des Endentscheides durch das Bundesgericht ermöglichen. Daraus ergibt sich, dass Art. 50 nur anwendbar ist, wenn der Vor- oder Zwischenentscheid den im Streite liegenden materiellen Anspruch betrifft (BGE 71 II 250f., BGE 81 II 398, BGE 82 II 170). Ergeht er nur über eine prozessuale Frage, so vermöchte die Berufung zwar allenfalls das Verfahren abzukürzen, nicht aber zu einem Endentscheid im Sinne des Gesetzes (Art. 48, 50 OG) zu führen, z.B. wenn das kantonale Gericht die Legitimation des Vertreters des Klägers durch den Vor- oder Zwischenentscheid bejaht und der Beklagte sie auf dem Wege der Berufung bestreiten möchte. Daher ist dieses Rechtsmittel auch nicht zulässig, wenn die kantonale Instanz wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung auf eine Klage nicht eintritt. Die Berufung vermöchte auch in diesem Falle nicht zu einem Endentscheid zu führen. Übrigens würde sie, wenn gutgeheissen, das Verfahren nicht abkürzen, sondern gegenteils verlängern.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
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1. Art. 48 OJ. Notion de la décision finale. 2. L'art. 50 OJ n'est applicable que si la décision préjudicielle ou incidente concerne le fond du litige.
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Sachverhalt ab Seite 229
A.- Hedwig Schermann betrieb die Immobiliengesellschaft Schwarztorstrasse 71 in Bern für Fr. 25'273.45 und erwirkte auf Rechtsvorschlag hin am 19. Januar 1957 die provisorische Rechtsöffnung. Dr. Zürcher reichte im Namen der Betriebenen beim Appellationshof des Kantons Bern Aberkennungsklage ein. Der Appellationshof wies sie am 23. Dezember 1957 ohne Prüfung der materiellen Begründetheit zurück, weil Dr. Zürcher nicht gehörig bevollmächtigt sei, und auferlegte diesem die Kosten.
B.- Die Klägerin hat die Berufung erklärt. Sie beantragt, es sei festzustellen, dass Dr. Zürcher rechtsgültig bevollmächtigt sei, und das Urteil sei infolgedessen aufzuheben und der Appellationshof anzuweisen, die Sache materiell zu beurteilen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Art. 58 Abs. 1 aoG liess die Berufung nur gegen "Haupturteile" zu. Dieser Begriff wurde von der Rechtsprechung ausdehnend ausgelegt, indem sie darunter nicht nur Urteile über den materiellen Anspruch verstand, sondern auch Entscheide, durch die der Richter aus einem im materiellen Recht liegenden Grunde die Beurteilung des Anspruches ablehnte und damit diesen im Ergebnis endgültig abwies (BGE 41 II 60, BGE 54 II 227, BGE 63 II 265f., BGE 70 II 281; WEISS, Die Berufung an das Bundesgericht in Zivilsachen 34 ff.). Nicht als Haupturteile galten dagegen Entscheide über prozessuale Vorfragen (BGE 32 I 652, BGE 47 II 108), z.B. darüber, ob die Klage von einer zur Vertretung des Klägers befugten Person eingereicht worden sei (BGE 50 II 209).
Art. 48 OG bezeichnet als berufungsfähig nicht mehr Haupturteile, sondern Endentscheide. Durch diese Änderung wollten die gesetzgebenden Behörden in Anlehnung an die Rechtsprechung bestimmen, dass die Berufung auch zulässig sei, wenn eine zerstörliche Einrede die Beurteilung der Hauptstreitfrage verunmöglicht und damit die gerichtliche Geltendmachung des Anspruchs endgültig ausschliesst (vgl. Botschaft zum Entwurf des OG, BBl 1943 122;BGE 72 II 57, BGE 74 II 177, BGE 80 I 261 ff.). Entscheide über Prozessvoraussetzungen, die zwar das Verfahren vor der kantonalen Instanz beenden, aber einer erneuten, den prozessualen Voraussetzungen Rechnung tragenden Klage über den materiellen Anspruch nicht im Wege stehen, sind dagegen nach wie vor nicht berufungsfähig. Ob der Entscheid ausschliesslich in Anwendung kantonalen Prozessrechts ergeht - dessen Verletzung mit der Berufung zum vornherein nicht gerügt werden könnte (Art. 43 Abs. 1 OG) - oder ob er auch zu Fragen des eidgenössischen Rechts Stellung nimmt oder hätte nehmen sollen, ist unerheblich.
Im vorliegenden Falle richtet sich daher die Berufung nicht gegen einen Endentscheid im Sinne des Art. 48 OG. Der Appellationshof hat zur Frage, ob die in Betreibung gesetzte Forderung bestehe, nicht Stellung genommen und auch nicht deren Beurteilung endgültig abgelehnt, sondern nur entschieden, dass der Vertreter der Klägerin zur Führung des Prozesses nicht ermächtigt sei. Damit hat das Gericht lediglich eine Prozessvoraussetzung verneint (s.
Art. 192 bern. ZPO; LEUCH, Kommentar Art. 161 N. 4, Art. 192 N. 9), nicht aber erkannt, dass der Anspruch der Beklagten bestehe oder ein Prozess über dessen Bestand endgültig ausgeschlossen sei. Dass ein neuer Aberkennungsprozess nicht mehr in Frage kommt und die Betreibung ihren Fortgang nehmen kann, wie die Klägerin unter Hinweis auf die Möglichkeit der Stellung eines Konkursbegehrens seitens der Beklagten vorbringt, ändert nichts. Das ist nicht die unmittelbare rechtliche Auswirkung des angefochtenen Entscheides, sondern nur dessen mittelbare Folge, weil inzwischen die zehntägige Frist des Art. 83 Abs. 2 SchKG abgelaufen ist und damit aus diesem Grunde nicht mehr geklagt werden kann. Würde die Frist noch laufen, so wäre der Klägerin die Einreichung einer zweiten Aberkennungsklage nicht verwehrt; dieses Recht ist ihr durch den angefochtenen Entscheid nicht abgesprochen worden. Übrigens ist ein Erkenntnis, das eine Aberkennungsklage aus prozessualen Gründen zurückweist, auch deshalb nicht ein Endentscheid im Sinne des Art. 48 OG, weil damit - unter der Voraussetzung, dass die Klagefrist inzwischen abgelaufen sei - lediglich der Fortgang der Betreibung ermöglicht und nicht auch über den Bestand der Forderung entschieden ist; denn dem Betriebenen bleibt vorbehalten, dem Richter den Streit über die Forderung innerhalb eines Jahres nach Zahlung der angeblichen Nichtschuld durch Rückforderungsklage gemäss Art. 86 Abs. 1 SchKG erneut zu unterbreiten (BGE 47 III 103ff.).
2. Die Berufung ist entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Art. 50 OG zulässig. Diese Bestimmung gestattet sie gegen die nicht dem Art. 49 OG unterstehenden selbständigen Vor- oder Zwischenentscheide dann, wenn dadurch sofort ein Endentscheid herbeigeführt und ein bedeutender Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann. Damit will das Gesetz in Fällen, wo die kantonale Instanz einen Vor- oder Zwischenentscheid fällt, der zur Folge hätte, dass das Verfahren vor ihr weitergeführt werden müsste, die vorzeitige Herbeiführung des Endentscheides durch das Bundesgericht ermöglichen. Daraus ergibt sich, dass Art. 50 nur anwendbar ist, wenn der Vor- oder Zwischenentscheid den im Streite liegenden materiellen Anspruch betrifft (BGE 71 II 250f., BGE 81 II 398, BGE 82 II 170). Ergeht er nur über eine prozessuale Frage, so vermöchte die Berufung zwar allenfalls das Verfahren abzukürzen, nicht aber zu einem Endentscheid im Sinne des Gesetzes (Art. 48, 50 OG) zu führen, z.B. wenn das kantonale Gericht die Legitimation des Vertreters des Klägers durch den Vor- oder Zwischenentscheid bejaht und der Beklagte sie auf dem Wege der Berufung bestreiten möchte. Daher ist dieses Rechtsmittel auch nicht zulässig, wenn die kantonale Instanz wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung auf eine Klage nicht eintritt. Die Berufung vermöchte auch in diesem Falle nicht zu einem Endentscheid zu führen. Übrigens würde sie, wenn gutgeheissen, das Verfahren nicht abkürzen, sondern gegenteils verlängern.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
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1. Art. 48 OG. Nozione di decisione finale. 2. L'art. 50 OG è applicabile unicamente quando la decisione pregiudiziale o incidentale concerne il merito della lite.
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84 II 232
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84 II 232
Sachverhalt ab Seite 233
A.- Die Scheidungsklage des Ehemannes wurde in erster Instanz abgewiesen, weil er an der vom Bezirksgericht bejahten tiefen Zerrüttung der Ehe vorwiegend schuldig und daher zur Klage nicht berechtigt sei (Art. 142 Abs. 2 ZGB). Die Ehefrau hatte sich der Scheidung widersetzt. Vor Obergericht, an das der Kläger appellierte, schlossen die Parteien dann aber folgende Vereinbarung:
"1. Die Parteien stellen ein gemeinsames Scheidungsbegehren gestützt auf Art. 142 ZGB.
2. Der Kläger verpflichtet sich, die Liegenschaft ... der Beklagten zu übertragen.
3. Die Beklagte übernimmt die Bezahlung der heute noch ausstehenden Rechnungen für die Erstellung der Schwemmkanalisation im Maximalbetrag von Fr. 1200.--.
4. ... bis 9. ..." (Hausrat, Wohnungsräumung, Entschädigungsrente, Prozesskosten).
B.- Das Obergericht, dem die Parteien diese Vereinbarung unterbreiteten, fällte am 24. März 1958 folgendes Urteil:
"1. Die Ehe der Parteien wird auf Grund von Art. 142 ZGB geschieden.
2. Der Kläger ist verpflichtet, die Liegenschaft ... der Beklagten zu Eigentum zu übertragen.
3. Im übrigen wird die Vereinbarung der Parteien ... genehmigt.
4. ... bis 6. ..." (Prozesskosten und Mitteilung).
C.- Das Urteil wurde den Parteien am 14. April 1958 zugestellt. Am 3. Mai reichte der Kläger beim Obergericht zu Handen des Bundesgerichts eine "Berufung" ein, mit dem Antrag,
"es sei in Gutheissung der Berufung Dispositiv Ziffer 1 des angefochtenen Entscheides aufzuheben und vom Rückzug der Klage Vormerk zu nehmen."
Die Begründung geht dahin: "Mit der Beklagten habe ich mich ausgesöhnt, und wir haben vereinbart, die eheliche Gemeinschaft fortzuführen. Demzufolge ziehe ich die Scheidungsklage zurück."
Am Fusse der Berufungsschrift findet sich folgende mit dem Namenszug der Beklagten versehene Erklärung vor:
"Zum Zeichen des Einverständnisses mit dem Klagerückzug unterzeichnet die Beklagte ebenfalls diese Eingabe."
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Als eigentliche Berufung kann die Eingabe des Klägers nicht gelten. Denn sie zielt nicht, wie es dem Zweck dieses Rechtsmittels entspricht, auf Änderung des obergerichtlichen Urteils zu seinen Gunsten ab. Es fehlt ein Antrag im Sinne von Art. 55 lit. b OG, und es kommt denn auch eine Weiterziehung durch den Kläger gemäss den Art. 43 ff. OR gar nicht in Frage, da das obergerichtliche Urteil seinen Anträgen in allen Teilen entspricht, so dass er durch dieses Urteil in keiner Weise beschwert und daher zur Weiterziehung nicht legitimiert ist.
2. Was die Eingabe zur Geltung bringen will, ist ein Rückzug der vom Obergericht zugesprochenen Scheidungsklage.
In Verbindung damit gibt die Ehefrau eine Erklärung ab, die besagt, dass sie das vor Obergericht gemeinsam mit dem Ehemann gestellte Scheidungsbegehren auch ihrerseits zurückzieht. Es ist zu prüfen, ob eine in oberer kantonaler Instanz geschützte Scheidungsklage bis zum Ablauf der Berufungsfrist noch wirksam zurückgezogen werden könne, und zwar beim Bundesgericht oder zu dessen Handen bei der Vorinstanz.
3. Es ist anerkannt, dass der Rückzug einer Scheidungsklage, solange die Scheidungsfrage noch rechtshängig ist, in jeder Instanz zulässig ist. Selbst ein Ehegatte, der in oberer kantonaler Instanz mit einem solchen Begehren obgesiegt hat, kann den Klagerückzug noch in der bundesgerichtlichen Instanz erklären. Fraglich ist indessen, ob er selbst auch beim Fehlen einer Beschwernis in der Lage ist, die Angelegenheit beim Bundesgericht hängig zu machen, nur eben zum Zweck des Klagerückzuges. Das wurde in BGE 43 II 454ff. verneint, und es wurde ausgeführt, dem rückzugswilligen Kläger bleibe nichts anderes übrig, als die durch das obergerichtliche Urteil einzig beschwerte Gegenpartei ihrerseits zur Einlegung einer rechtzeitigen Berufung im Scheidungspunkte zu veranlassen, um hierauf seine Scheidungsklage noch zurückziehen zu können. Diese Bedingung des Rückzuges war in einem spätern Fall erfüllt (BGE 51 II 81/82). Auch in BGE 82 II 81 ff. liess sich die Berücksichtigung des nachträglichen Rückzuges einer in der obern kantonalen Instanz gutgeheissenen Scheidungsklage damit rechtfertigen, dass eine zulässige Berufung im Scheidungspunkt seitens der andern, mit ihrem eigenen Scheidungs- (Widerklage-)begehren vor Obergericht unterlegenen Partei vorlag. Einleitend wurde indessen die Frage aufgeworfen, ob der Klagerückzug nicht ohnehin zulässig wäre, d.h. "ob ein Scheidungskläger, der mit seinem Begehren vor dem obern kantonalen Gericht im Scheidungspunkt oder sogar vollständig (auch hinsichtlich der Nebenfolgen der Scheidung) obgesiegt hat, während der Frist für die Berufung an das Bundesgericht seine Klage noch wirksam zurückziehen kann, selbst wenn die Gegenpartei das Urteil des obern kantonalen Gerichts nicht weiterzieht oder es doch wenigstens im Scheidungspunkt unangefochten lässt". Diese für das Schicksal des vorliegenden Klagerückzuges entscheidende Frage ist zu bejahen. Der im Vorentwurf des revidierten OG enthaltene Schlusspassus von Art. 55 lit. b ("... Neue Begehren sind ausgeschlossen, ausgenommen solche zum Zweck der Aufrechterhaltung der Ehe") fand zwar nicht Eingang in das Gesetz. Aber die Zulässigkeit eines diesem Zweck dienenden Klagerückzuges bis zum Eintritt der Rechtskraft im Scheidungspunkte wurde vom Gesetzgeber nicht etwa verneint oder auch nur in Zweifel gezogen. Vielmehr hielt man, laut der Vernehmlassung des Bundesgerichts zum Vorentwurf, eine derartige Erweiterung des Bereiches der Berufung für unnötig, weil der Klagerückzug durch einfache Abstandserklärung (bei der Vorinstanz), ohne Einlegung eines Rechtsmittels, erfolgen könne. Nun ist aber das obere kantonale Gericht jedenfalls nicht von Bundesrechts wegen verpflichtet, eine nach Ausfällung und Verkündung seines Endurteils bei ihm eingehende Abstandserklärung noch zu berücksichtigen und das Urteil als hinfällig zu betrachten oder zu widerrufen. In der Lehre des Prozessrechts wird auf der einen Seite freilich die Ansicht verfochten, zwecks Aufgabe der ausgesprochenen Scheidung bedürfe es keiner Weiterziehung des Urteils, sondern das Gericht, das die Scheidung aussprach, habe einen vor Eintritt der Rechtskraft erklärten Abstand als dem Urteil nachfolgenden Grund der Prozesserledigung zu beachten (LEUCH, N. 1 zu Art. 333 der bernischen ZPO, S. 313, Zeile 14 der 3. Auflage, und N. 6 zu Art. 397). Anderseits findet sich aber die Meinung vertreten, nach Verkündung der Endentscheidung könne der Kläger sein Begehren nur in der Weise zurückziehen, dass er vor Eintritt der Rechtskraft ein ordentliches Rechtsmittel einlege und dann in der obern Instanz den Rückzug der Klage erkläre (GULDENER, Das schweizerische Zivilprozessrecht I 247, N. 1 zu § 36). Nach dieser Ansicht bleiben lediglich abweichende prozessuale Vorschriften vorbehalten wie etwa Art. 443 Abs. 3 der Genfer ZPO, der (in der Fassung der Novelle vom 12. Februar 1944) den Rückzug eines Scheidungs- oder Trennungsbegehrens in folgender Weise erleichtert:
"Tout jugement ou arrêt prononçant le divorce ou la séparation de corps sera réputé nul et non avenu si les deux parties ont, dans le délai fixé pour l'opposition, l'appel ou le recours au Tribunal fédéral, ..., déclaré renoncer au divorce ou à la séparation de corps. Cette déclaration, qui est irrévocable en ce qui concerne le jugement ou l'arrêt rendu, doit être faite par écrit et déposée auprès du greffier de la juridiction chargée de communiquer le jugement ou l'arrêt en vue de transcription."
Dass in ähnlichem Sinne auch der vorliegende beidseitige Rückzug der Scheidungsklagen nach zürcherischem Prozessrecht (Gesetz oder Gerichtsgebrauch) hätte entgegengenommen werden müssen, ist nicht dargetan. Das Obergericht hat die bei ihm eingereichte "Berufung", die sich in den beidseitigen Rückzugserklärungen und dem darauf gestützten Antrag auf Aufhebung des kantonalen Urteils erschöpft, ohne dahingehende Bemerkung an das Bundesgericht geleitet. Nach Art. 56 OG war es zu keinem andern Vorgehen verpflichtet. Die Zulässigkeit eines Rückzuges der Scheidungsklage bis zum Eintritt der Rechtskraft des obergerichtlichen Scheidungsurteils, also bis zum Ablauf der Berufungs- und einer allfälligen Anschlussberufungsfrist (Art. 54 Abs. 2 OG), ist aber um der Aufrechterhaltung der Ehe willen als Grundsatz des materiellen Bundesrechts anzuerkennen und unabhängig von der Gestaltung des kantonalen Prozessrechts zur Geltung zu bringen. Damit dies in allen Fällen geschehen kann, ist dem Kläger (oder Widerkläger), der sein in oberer kantonaler Instanz zugesprochenes Scheidungs- oder Trennungsbegehren zurückziehen will, zu gestatten, entsprechend den für die Einreichung der Berufung geltenden Vorschriften eine dahingehende Erklärung beim kantonalen Gericht zu Handen des Bundesgerichts (Art. 54 Abs. 1 OG) oder direkt bei diesem (Art. 32 Abs. 3 OG am Ende) abzugeben. Das Bundesgericht hat alsdann die sich aus dem Rückzug ergebende Prozesserledigung festzustellen und die Sache demgemäss abzuschreiben, sofern das kantonale Gericht sich nicht als befugt erachtet, einer bei ihm eingegangenen Rückzugserklärung selber die ihr gebührende materiellrechtliche Folge zu geben. Derartige Rückzugserklärungen sind um ihrer eherechtlichen Bedeutung willen auch dann zuzulassen, wenn, wie im vorliegenden Falle, keine Partei durch das Urteil der obern kantonalen Instanz beschwert ist, zur Einlegung einer eigentlichen Berufung also keine Partei berechtigt wäre. Schon die Möglichkeit, dass ein obsiegender Scheidungskläger nachträglich auf seinen Scheidungsanspruch verzichten will (und gleiches gilt für blosse Trennungsklagen), rechtfertigt es hinlänglich, das kantonale Scheidungsurteil auch in einem solchen Falle nicht etwa sofort mit seiner Ausfällung oder Verkündung, sondern erst mit dem Ablauf der Rechtsmittelfristen nach den ordentlichen Regeln rechtskräftig werden zu lassen. Diese Betrachtungsweise führt praktisch zum selben Ergebnis wie die in Deutschland zugelassene Einlegung des Rechtsmittels selbst, "lediglich zum Zwecke der Rücknahme der Scheidungsklage", wobei ausnahmsweise vom Erfordernis einer Beschwerung abgesehen wird (Entscheidungen des deutschen Reichsgerichts in Zivilsachen 115 S. 374/75; ROSENBERG, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 7. Auflage, § 161, Bem. V 2 a; STEIN/JONAS/SCHÖNKE/POHLE, 17. Auflage, N. II B 1 zu § 511 und N. IV zu § 545 der deutschen ZPO).
4. Mit dem Scheidungsdispositiv 1, worauf allein die Eingabe der Parteien Bezug nimmt, fallen notwendigerweise auch die Dispositive 2 und 3 des obergerichtlichen Urteils dahin; denn ausserhalb der Scheidung können sie keinen selbständigen Bestand haben. Insbesondere ist Disp. 2 nur die Wiederholung eines (wohl bloss zur grundbuchlichen Vollstreckung) aus der Scheidungskonvention herausgehobenen Bestandteils derselben. Zur Klarlegung der Verhältnisse ist daher ausdrücklich der Hinfall dieser durch die Scheidung bedingten Dispositive gleichfalls festzustellen, was die Parteien nicht anders wollen können, und was daher nicht über ihre richtig verstandenen Anträge hinausgeht. Die nicht angefochtenen Kostendispositive 4 und 5 bleiben dagegen bestehen.
5. Der Abstand beendet den Rechtsstreit unmittelbar. Das obergerichtliche Urteil (mit Ausnahme der Disp. 4 und 5) ist daher infolge der beidseitigen Rückzugserklärungen der Parteien ohne weiteres dahingefallen, somit in feststellendem Sinn als dahingefallen zu erklären, so dass es keines Urteils mit gestaltender Wirkung bedarf. Die Prozesserledigung ohne Urteil führt zur Abschreibung der Sache ohne öffentliche Beratung, zumal bei der im vorliegenden Falle gegebenen Einstimmigkeit (Art. 73 BZP/40 OG in Verbindung mit Art. 60 OG, insbesondere in Anlehnung an dessen Abs. 1 lit. c).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Vom Rückzug der Klage wird Kenntnis genommen und das Urteil der I. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 24. März 1958 als dahingefallen erklärt.
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Rückzug des in oberer kantonaler Instanz zugesprochenen Ehescheidungs- oder -trennungsbegehrens: 1. Der Rückzug ist bis zum Eintritt der Rechtskraft des Urteils zulässig.
2. Auch wenn das kantonale Scheidungs- oder Trennungsurteil auf gemeinsamen Begehren beider Parteien beruht, tritt es nicht sofort in Rechtskraft, sondern erst nach schriftlicher Mitteilung gemäss Art. 51 lit. d OG und nach Ablauf der Berufungs- und Anschlussberufungsfrist nach Art. 54 Abs. 2 OG.
3. Gibt das kantonale Prozessrecht (Gesetz und Gerichtsgebrauch) dem kantonalen Gericht keine Befugnis, sein Urteil als durch nachträglichen Klagerückzug dahingefallen zu erklären, so kann der Rückzug binnen nützlicher Frist beim kantonalen Gericht zu Handen des Bundesgerichts oder direkt bei diesem erfolgen.
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84 II 232
Sachverhalt ab Seite 233
A.- Die Scheidungsklage des Ehemannes wurde in erster Instanz abgewiesen, weil er an der vom Bezirksgericht bejahten tiefen Zerrüttung der Ehe vorwiegend schuldig und daher zur Klage nicht berechtigt sei (Art. 142 Abs. 2 ZGB). Die Ehefrau hatte sich der Scheidung widersetzt. Vor Obergericht, an das der Kläger appellierte, schlossen die Parteien dann aber folgende Vereinbarung:
"1. Die Parteien stellen ein gemeinsames Scheidungsbegehren gestützt auf Art. 142 ZGB.
2. Der Kläger verpflichtet sich, die Liegenschaft ... der Beklagten zu übertragen.
3. Die Beklagte übernimmt die Bezahlung der heute noch ausstehenden Rechnungen für die Erstellung der Schwemmkanalisation im Maximalbetrag von Fr. 1200.--.
4. ... bis 9. ..." (Hausrat, Wohnungsräumung, Entschädigungsrente, Prozesskosten).
B.- Das Obergericht, dem die Parteien diese Vereinbarung unterbreiteten, fällte am 24. März 1958 folgendes Urteil:
"1. Die Ehe der Parteien wird auf Grund von Art. 142 ZGB geschieden.
2. Der Kläger ist verpflichtet, die Liegenschaft ... der Beklagten zu Eigentum zu übertragen.
3. Im übrigen wird die Vereinbarung der Parteien ... genehmigt.
4. ... bis 6. ..." (Prozesskosten und Mitteilung).
C.- Das Urteil wurde den Parteien am 14. April 1958 zugestellt. Am 3. Mai reichte der Kläger beim Obergericht zu Handen des Bundesgerichts eine "Berufung" ein, mit dem Antrag,
"es sei in Gutheissung der Berufung Dispositiv Ziffer 1 des angefochtenen Entscheides aufzuheben und vom Rückzug der Klage Vormerk zu nehmen."
Die Begründung geht dahin: "Mit der Beklagten habe ich mich ausgesöhnt, und wir haben vereinbart, die eheliche Gemeinschaft fortzuführen. Demzufolge ziehe ich die Scheidungsklage zurück."
Am Fusse der Berufungsschrift findet sich folgende mit dem Namenszug der Beklagten versehene Erklärung vor:
"Zum Zeichen des Einverständnisses mit dem Klagerückzug unterzeichnet die Beklagte ebenfalls diese Eingabe."
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Als eigentliche Berufung kann die Eingabe des Klägers nicht gelten. Denn sie zielt nicht, wie es dem Zweck dieses Rechtsmittels entspricht, auf Änderung des obergerichtlichen Urteils zu seinen Gunsten ab. Es fehlt ein Antrag im Sinne von Art. 55 lit. b OG, und es kommt denn auch eine Weiterziehung durch den Kläger gemäss den Art. 43 ff. OR gar nicht in Frage, da das obergerichtliche Urteil seinen Anträgen in allen Teilen entspricht, so dass er durch dieses Urteil in keiner Weise beschwert und daher zur Weiterziehung nicht legitimiert ist.
2. Was die Eingabe zur Geltung bringen will, ist ein Rückzug der vom Obergericht zugesprochenen Scheidungsklage.
In Verbindung damit gibt die Ehefrau eine Erklärung ab, die besagt, dass sie das vor Obergericht gemeinsam mit dem Ehemann gestellte Scheidungsbegehren auch ihrerseits zurückzieht. Es ist zu prüfen, ob eine in oberer kantonaler Instanz geschützte Scheidungsklage bis zum Ablauf der Berufungsfrist noch wirksam zurückgezogen werden könne, und zwar beim Bundesgericht oder zu dessen Handen bei der Vorinstanz.
3. Es ist anerkannt, dass der Rückzug einer Scheidungsklage, solange die Scheidungsfrage noch rechtshängig ist, in jeder Instanz zulässig ist. Selbst ein Ehegatte, der in oberer kantonaler Instanz mit einem solchen Begehren obgesiegt hat, kann den Klagerückzug noch in der bundesgerichtlichen Instanz erklären. Fraglich ist indessen, ob er selbst auch beim Fehlen einer Beschwernis in der Lage ist, die Angelegenheit beim Bundesgericht hängig zu machen, nur eben zum Zweck des Klagerückzuges. Das wurde in BGE 43 II 454ff. verneint, und es wurde ausgeführt, dem rückzugswilligen Kläger bleibe nichts anderes übrig, als die durch das obergerichtliche Urteil einzig beschwerte Gegenpartei ihrerseits zur Einlegung einer rechtzeitigen Berufung im Scheidungspunkte zu veranlassen, um hierauf seine Scheidungsklage noch zurückziehen zu können. Diese Bedingung des Rückzuges war in einem spätern Fall erfüllt (BGE 51 II 81/82). Auch in BGE 82 II 81 ff. liess sich die Berücksichtigung des nachträglichen Rückzuges einer in der obern kantonalen Instanz gutgeheissenen Scheidungsklage damit rechtfertigen, dass eine zulässige Berufung im Scheidungspunkt seitens der andern, mit ihrem eigenen Scheidungs- (Widerklage-)begehren vor Obergericht unterlegenen Partei vorlag. Einleitend wurde indessen die Frage aufgeworfen, ob der Klagerückzug nicht ohnehin zulässig wäre, d.h. "ob ein Scheidungskläger, der mit seinem Begehren vor dem obern kantonalen Gericht im Scheidungspunkt oder sogar vollständig (auch hinsichtlich der Nebenfolgen der Scheidung) obgesiegt hat, während der Frist für die Berufung an das Bundesgericht seine Klage noch wirksam zurückziehen kann, selbst wenn die Gegenpartei das Urteil des obern kantonalen Gerichts nicht weiterzieht oder es doch wenigstens im Scheidungspunkt unangefochten lässt". Diese für das Schicksal des vorliegenden Klagerückzuges entscheidende Frage ist zu bejahen. Der im Vorentwurf des revidierten OG enthaltene Schlusspassus von Art. 55 lit. b ("... Neue Begehren sind ausgeschlossen, ausgenommen solche zum Zweck der Aufrechterhaltung der Ehe") fand zwar nicht Eingang in das Gesetz. Aber die Zulässigkeit eines diesem Zweck dienenden Klagerückzuges bis zum Eintritt der Rechtskraft im Scheidungspunkte wurde vom Gesetzgeber nicht etwa verneint oder auch nur in Zweifel gezogen. Vielmehr hielt man, laut der Vernehmlassung des Bundesgerichts zum Vorentwurf, eine derartige Erweiterung des Bereiches der Berufung für unnötig, weil der Klagerückzug durch einfache Abstandserklärung (bei der Vorinstanz), ohne Einlegung eines Rechtsmittels, erfolgen könne. Nun ist aber das obere kantonale Gericht jedenfalls nicht von Bundesrechts wegen verpflichtet, eine nach Ausfällung und Verkündung seines Endurteils bei ihm eingehende Abstandserklärung noch zu berücksichtigen und das Urteil als hinfällig zu betrachten oder zu widerrufen. In der Lehre des Prozessrechts wird auf der einen Seite freilich die Ansicht verfochten, zwecks Aufgabe der ausgesprochenen Scheidung bedürfe es keiner Weiterziehung des Urteils, sondern das Gericht, das die Scheidung aussprach, habe einen vor Eintritt der Rechtskraft erklärten Abstand als dem Urteil nachfolgenden Grund der Prozesserledigung zu beachten (LEUCH, N. 1 zu Art. 333 der bernischen ZPO, S. 313, Zeile 14 der 3. Auflage, und N. 6 zu Art. 397). Anderseits findet sich aber die Meinung vertreten, nach Verkündung der Endentscheidung könne der Kläger sein Begehren nur in der Weise zurückziehen, dass er vor Eintritt der Rechtskraft ein ordentliches Rechtsmittel einlege und dann in der obern Instanz den Rückzug der Klage erkläre (GULDENER, Das schweizerische Zivilprozessrecht I 247, N. 1 zu § 36). Nach dieser Ansicht bleiben lediglich abweichende prozessuale Vorschriften vorbehalten wie etwa Art. 443 Abs. 3 der Genfer ZPO, der (in der Fassung der Novelle vom 12. Februar 1944) den Rückzug eines Scheidungs- oder Trennungsbegehrens in folgender Weise erleichtert:
"Tout jugement ou arrêt prononçant le divorce ou la séparation de corps sera réputé nul et non avenu si les deux parties ont, dans le délai fixé pour l'opposition, l'appel ou le recours au Tribunal fédéral, ..., déclaré renoncer au divorce ou à la séparation de corps. Cette déclaration, qui est irrévocable en ce qui concerne le jugement ou l'arrêt rendu, doit être faite par écrit et déposée auprès du greffier de la juridiction chargée de communiquer le jugement ou l'arrêt en vue de transcription."
Dass in ähnlichem Sinne auch der vorliegende beidseitige Rückzug der Scheidungsklagen nach zürcherischem Prozessrecht (Gesetz oder Gerichtsgebrauch) hätte entgegengenommen werden müssen, ist nicht dargetan. Das Obergericht hat die bei ihm eingereichte "Berufung", die sich in den beidseitigen Rückzugserklärungen und dem darauf gestützten Antrag auf Aufhebung des kantonalen Urteils erschöpft, ohne dahingehende Bemerkung an das Bundesgericht geleitet. Nach Art. 56 OG war es zu keinem andern Vorgehen verpflichtet. Die Zulässigkeit eines Rückzuges der Scheidungsklage bis zum Eintritt der Rechtskraft des obergerichtlichen Scheidungsurteils, also bis zum Ablauf der Berufungs- und einer allfälligen Anschlussberufungsfrist (Art. 54 Abs. 2 OG), ist aber um der Aufrechterhaltung der Ehe willen als Grundsatz des materiellen Bundesrechts anzuerkennen und unabhängig von der Gestaltung des kantonalen Prozessrechts zur Geltung zu bringen. Damit dies in allen Fällen geschehen kann, ist dem Kläger (oder Widerkläger), der sein in oberer kantonaler Instanz zugesprochenes Scheidungs- oder Trennungsbegehren zurückziehen will, zu gestatten, entsprechend den für die Einreichung der Berufung geltenden Vorschriften eine dahingehende Erklärung beim kantonalen Gericht zu Handen des Bundesgerichts (Art. 54 Abs. 1 OG) oder direkt bei diesem (Art. 32 Abs. 3 OG am Ende) abzugeben. Das Bundesgericht hat alsdann die sich aus dem Rückzug ergebende Prozesserledigung festzustellen und die Sache demgemäss abzuschreiben, sofern das kantonale Gericht sich nicht als befugt erachtet, einer bei ihm eingegangenen Rückzugserklärung selber die ihr gebührende materiellrechtliche Folge zu geben. Derartige Rückzugserklärungen sind um ihrer eherechtlichen Bedeutung willen auch dann zuzulassen, wenn, wie im vorliegenden Falle, keine Partei durch das Urteil der obern kantonalen Instanz beschwert ist, zur Einlegung einer eigentlichen Berufung also keine Partei berechtigt wäre. Schon die Möglichkeit, dass ein obsiegender Scheidungskläger nachträglich auf seinen Scheidungsanspruch verzichten will (und gleiches gilt für blosse Trennungsklagen), rechtfertigt es hinlänglich, das kantonale Scheidungsurteil auch in einem solchen Falle nicht etwa sofort mit seiner Ausfällung oder Verkündung, sondern erst mit dem Ablauf der Rechtsmittelfristen nach den ordentlichen Regeln rechtskräftig werden zu lassen. Diese Betrachtungsweise führt praktisch zum selben Ergebnis wie die in Deutschland zugelassene Einlegung des Rechtsmittels selbst, "lediglich zum Zwecke der Rücknahme der Scheidungsklage", wobei ausnahmsweise vom Erfordernis einer Beschwerung abgesehen wird (Entscheidungen des deutschen Reichsgerichts in Zivilsachen 115 S. 374/75; ROSENBERG, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 7. Auflage, § 161, Bem. V 2 a; STEIN/JONAS/SCHÖNKE/POHLE, 17. Auflage, N. II B 1 zu § 511 und N. IV zu § 545 der deutschen ZPO).
4. Mit dem Scheidungsdispositiv 1, worauf allein die Eingabe der Parteien Bezug nimmt, fallen notwendigerweise auch die Dispositive 2 und 3 des obergerichtlichen Urteils dahin; denn ausserhalb der Scheidung können sie keinen selbständigen Bestand haben. Insbesondere ist Disp. 2 nur die Wiederholung eines (wohl bloss zur grundbuchlichen Vollstreckung) aus der Scheidungskonvention herausgehobenen Bestandteils derselben. Zur Klarlegung der Verhältnisse ist daher ausdrücklich der Hinfall dieser durch die Scheidung bedingten Dispositive gleichfalls festzustellen, was die Parteien nicht anders wollen können, und was daher nicht über ihre richtig verstandenen Anträge hinausgeht. Die nicht angefochtenen Kostendispositive 4 und 5 bleiben dagegen bestehen.
5. Der Abstand beendet den Rechtsstreit unmittelbar. Das obergerichtliche Urteil (mit Ausnahme der Disp. 4 und 5) ist daher infolge der beidseitigen Rückzugserklärungen der Parteien ohne weiteres dahingefallen, somit in feststellendem Sinn als dahingefallen zu erklären, so dass es keines Urteils mit gestaltender Wirkung bedarf. Die Prozesserledigung ohne Urteil führt zur Abschreibung der Sache ohne öffentliche Beratung, zumal bei der im vorliegenden Falle gegebenen Einstimmigkeit (Art. 73 BZP/40 OG in Verbindung mit Art. 60 OG, insbesondere in Anlehnung an dessen Abs. 1 lit. c).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Vom Rückzug der Klage wird Kenntnis genommen und das Urteil der I. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 24. März 1958 als dahingefallen erklärt.
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Retrait des conclusions en divorce ou en séparation de corps allouées devant la juridiction cantonale de recours. 1. Ce retrait est possible jusqu'à ce que le jugement soit entré en force.
2. Même si le jugement cantonal de divorce ou de séparation de corps a été rendu à la demande des deux parties, il n'entre pas immédiatement en force mais seulement après la communication écrite prévue par l'art. 51 litt. d OJ et l'expiration du délai de recours en réforme et de recours joint conformément à l'art. 54 al. 2 OJ.
3. Lorsque la procédure cantonale (loi et jurisprudence) n'autorise pas la juridiction cantonale à déclarer que son arrêt est rendu caduc par le retrait de l'action après coup, ce retrait peut intervenir dans le délai. utile auprès de l'autorité cantonale à l'intention du Tribunal fédéral ou auprès de celui-ci directement.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-232%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 233
A.- Die Scheidungsklage des Ehemannes wurde in erster Instanz abgewiesen, weil er an der vom Bezirksgericht bejahten tiefen Zerrüttung der Ehe vorwiegend schuldig und daher zur Klage nicht berechtigt sei (Art. 142 Abs. 2 ZGB). Die Ehefrau hatte sich der Scheidung widersetzt. Vor Obergericht, an das der Kläger appellierte, schlossen die Parteien dann aber folgende Vereinbarung:
"1. Die Parteien stellen ein gemeinsames Scheidungsbegehren gestützt auf Art. 142 ZGB.
2. Der Kläger verpflichtet sich, die Liegenschaft ... der Beklagten zu übertragen.
3. Die Beklagte übernimmt die Bezahlung der heute noch ausstehenden Rechnungen für die Erstellung der Schwemmkanalisation im Maximalbetrag von Fr. 1200.--.
4. ... bis 9. ..." (Hausrat, Wohnungsräumung, Entschädigungsrente, Prozesskosten).
B.- Das Obergericht, dem die Parteien diese Vereinbarung unterbreiteten, fällte am 24. März 1958 folgendes Urteil:
"1. Die Ehe der Parteien wird auf Grund von Art. 142 ZGB geschieden.
2. Der Kläger ist verpflichtet, die Liegenschaft ... der Beklagten zu Eigentum zu übertragen.
3. Im übrigen wird die Vereinbarung der Parteien ... genehmigt.
4. ... bis 6. ..." (Prozesskosten und Mitteilung).
C.- Das Urteil wurde den Parteien am 14. April 1958 zugestellt. Am 3. Mai reichte der Kläger beim Obergericht zu Handen des Bundesgerichts eine "Berufung" ein, mit dem Antrag,
"es sei in Gutheissung der Berufung Dispositiv Ziffer 1 des angefochtenen Entscheides aufzuheben und vom Rückzug der Klage Vormerk zu nehmen."
Die Begründung geht dahin: "Mit der Beklagten habe ich mich ausgesöhnt, und wir haben vereinbart, die eheliche Gemeinschaft fortzuführen. Demzufolge ziehe ich die Scheidungsklage zurück."
Am Fusse der Berufungsschrift findet sich folgende mit dem Namenszug der Beklagten versehene Erklärung vor:
"Zum Zeichen des Einverständnisses mit dem Klagerückzug unterzeichnet die Beklagte ebenfalls diese Eingabe."
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Als eigentliche Berufung kann die Eingabe des Klägers nicht gelten. Denn sie zielt nicht, wie es dem Zweck dieses Rechtsmittels entspricht, auf Änderung des obergerichtlichen Urteils zu seinen Gunsten ab. Es fehlt ein Antrag im Sinne von Art. 55 lit. b OG, und es kommt denn auch eine Weiterziehung durch den Kläger gemäss den Art. 43 ff. OR gar nicht in Frage, da das obergerichtliche Urteil seinen Anträgen in allen Teilen entspricht, so dass er durch dieses Urteil in keiner Weise beschwert und daher zur Weiterziehung nicht legitimiert ist.
2. Was die Eingabe zur Geltung bringen will, ist ein Rückzug der vom Obergericht zugesprochenen Scheidungsklage.
In Verbindung damit gibt die Ehefrau eine Erklärung ab, die besagt, dass sie das vor Obergericht gemeinsam mit dem Ehemann gestellte Scheidungsbegehren auch ihrerseits zurückzieht. Es ist zu prüfen, ob eine in oberer kantonaler Instanz geschützte Scheidungsklage bis zum Ablauf der Berufungsfrist noch wirksam zurückgezogen werden könne, und zwar beim Bundesgericht oder zu dessen Handen bei der Vorinstanz.
3. Es ist anerkannt, dass der Rückzug einer Scheidungsklage, solange die Scheidungsfrage noch rechtshängig ist, in jeder Instanz zulässig ist. Selbst ein Ehegatte, der in oberer kantonaler Instanz mit einem solchen Begehren obgesiegt hat, kann den Klagerückzug noch in der bundesgerichtlichen Instanz erklären. Fraglich ist indessen, ob er selbst auch beim Fehlen einer Beschwernis in der Lage ist, die Angelegenheit beim Bundesgericht hängig zu machen, nur eben zum Zweck des Klagerückzuges. Das wurde in BGE 43 II 454ff. verneint, und es wurde ausgeführt, dem rückzugswilligen Kläger bleibe nichts anderes übrig, als die durch das obergerichtliche Urteil einzig beschwerte Gegenpartei ihrerseits zur Einlegung einer rechtzeitigen Berufung im Scheidungspunkte zu veranlassen, um hierauf seine Scheidungsklage noch zurückziehen zu können. Diese Bedingung des Rückzuges war in einem spätern Fall erfüllt (BGE 51 II 81/82). Auch in BGE 82 II 81 ff. liess sich die Berücksichtigung des nachträglichen Rückzuges einer in der obern kantonalen Instanz gutgeheissenen Scheidungsklage damit rechtfertigen, dass eine zulässige Berufung im Scheidungspunkt seitens der andern, mit ihrem eigenen Scheidungs- (Widerklage-)begehren vor Obergericht unterlegenen Partei vorlag. Einleitend wurde indessen die Frage aufgeworfen, ob der Klagerückzug nicht ohnehin zulässig wäre, d.h. "ob ein Scheidungskläger, der mit seinem Begehren vor dem obern kantonalen Gericht im Scheidungspunkt oder sogar vollständig (auch hinsichtlich der Nebenfolgen der Scheidung) obgesiegt hat, während der Frist für die Berufung an das Bundesgericht seine Klage noch wirksam zurückziehen kann, selbst wenn die Gegenpartei das Urteil des obern kantonalen Gerichts nicht weiterzieht oder es doch wenigstens im Scheidungspunkt unangefochten lässt". Diese für das Schicksal des vorliegenden Klagerückzuges entscheidende Frage ist zu bejahen. Der im Vorentwurf des revidierten OG enthaltene Schlusspassus von Art. 55 lit. b ("... Neue Begehren sind ausgeschlossen, ausgenommen solche zum Zweck der Aufrechterhaltung der Ehe") fand zwar nicht Eingang in das Gesetz. Aber die Zulässigkeit eines diesem Zweck dienenden Klagerückzuges bis zum Eintritt der Rechtskraft im Scheidungspunkte wurde vom Gesetzgeber nicht etwa verneint oder auch nur in Zweifel gezogen. Vielmehr hielt man, laut der Vernehmlassung des Bundesgerichts zum Vorentwurf, eine derartige Erweiterung des Bereiches der Berufung für unnötig, weil der Klagerückzug durch einfache Abstandserklärung (bei der Vorinstanz), ohne Einlegung eines Rechtsmittels, erfolgen könne. Nun ist aber das obere kantonale Gericht jedenfalls nicht von Bundesrechts wegen verpflichtet, eine nach Ausfällung und Verkündung seines Endurteils bei ihm eingehende Abstandserklärung noch zu berücksichtigen und das Urteil als hinfällig zu betrachten oder zu widerrufen. In der Lehre des Prozessrechts wird auf der einen Seite freilich die Ansicht verfochten, zwecks Aufgabe der ausgesprochenen Scheidung bedürfe es keiner Weiterziehung des Urteils, sondern das Gericht, das die Scheidung aussprach, habe einen vor Eintritt der Rechtskraft erklärten Abstand als dem Urteil nachfolgenden Grund der Prozesserledigung zu beachten (LEUCH, N. 1 zu Art. 333 der bernischen ZPO, S. 313, Zeile 14 der 3. Auflage, und N. 6 zu Art. 397). Anderseits findet sich aber die Meinung vertreten, nach Verkündung der Endentscheidung könne der Kläger sein Begehren nur in der Weise zurückziehen, dass er vor Eintritt der Rechtskraft ein ordentliches Rechtsmittel einlege und dann in der obern Instanz den Rückzug der Klage erkläre (GULDENER, Das schweizerische Zivilprozessrecht I 247, N. 1 zu § 36). Nach dieser Ansicht bleiben lediglich abweichende prozessuale Vorschriften vorbehalten wie etwa Art. 443 Abs. 3 der Genfer ZPO, der (in der Fassung der Novelle vom 12. Februar 1944) den Rückzug eines Scheidungs- oder Trennungsbegehrens in folgender Weise erleichtert:
"Tout jugement ou arrêt prononçant le divorce ou la séparation de corps sera réputé nul et non avenu si les deux parties ont, dans le délai fixé pour l'opposition, l'appel ou le recours au Tribunal fédéral, ..., déclaré renoncer au divorce ou à la séparation de corps. Cette déclaration, qui est irrévocable en ce qui concerne le jugement ou l'arrêt rendu, doit être faite par écrit et déposée auprès du greffier de la juridiction chargée de communiquer le jugement ou l'arrêt en vue de transcription."
Dass in ähnlichem Sinne auch der vorliegende beidseitige Rückzug der Scheidungsklagen nach zürcherischem Prozessrecht (Gesetz oder Gerichtsgebrauch) hätte entgegengenommen werden müssen, ist nicht dargetan. Das Obergericht hat die bei ihm eingereichte "Berufung", die sich in den beidseitigen Rückzugserklärungen und dem darauf gestützten Antrag auf Aufhebung des kantonalen Urteils erschöpft, ohne dahingehende Bemerkung an das Bundesgericht geleitet. Nach Art. 56 OG war es zu keinem andern Vorgehen verpflichtet. Die Zulässigkeit eines Rückzuges der Scheidungsklage bis zum Eintritt der Rechtskraft des obergerichtlichen Scheidungsurteils, also bis zum Ablauf der Berufungs- und einer allfälligen Anschlussberufungsfrist (Art. 54 Abs. 2 OG), ist aber um der Aufrechterhaltung der Ehe willen als Grundsatz des materiellen Bundesrechts anzuerkennen und unabhängig von der Gestaltung des kantonalen Prozessrechts zur Geltung zu bringen. Damit dies in allen Fällen geschehen kann, ist dem Kläger (oder Widerkläger), der sein in oberer kantonaler Instanz zugesprochenes Scheidungs- oder Trennungsbegehren zurückziehen will, zu gestatten, entsprechend den für die Einreichung der Berufung geltenden Vorschriften eine dahingehende Erklärung beim kantonalen Gericht zu Handen des Bundesgerichts (Art. 54 Abs. 1 OG) oder direkt bei diesem (Art. 32 Abs. 3 OG am Ende) abzugeben. Das Bundesgericht hat alsdann die sich aus dem Rückzug ergebende Prozesserledigung festzustellen und die Sache demgemäss abzuschreiben, sofern das kantonale Gericht sich nicht als befugt erachtet, einer bei ihm eingegangenen Rückzugserklärung selber die ihr gebührende materiellrechtliche Folge zu geben. Derartige Rückzugserklärungen sind um ihrer eherechtlichen Bedeutung willen auch dann zuzulassen, wenn, wie im vorliegenden Falle, keine Partei durch das Urteil der obern kantonalen Instanz beschwert ist, zur Einlegung einer eigentlichen Berufung also keine Partei berechtigt wäre. Schon die Möglichkeit, dass ein obsiegender Scheidungskläger nachträglich auf seinen Scheidungsanspruch verzichten will (und gleiches gilt für blosse Trennungsklagen), rechtfertigt es hinlänglich, das kantonale Scheidungsurteil auch in einem solchen Falle nicht etwa sofort mit seiner Ausfällung oder Verkündung, sondern erst mit dem Ablauf der Rechtsmittelfristen nach den ordentlichen Regeln rechtskräftig werden zu lassen. Diese Betrachtungsweise führt praktisch zum selben Ergebnis wie die in Deutschland zugelassene Einlegung des Rechtsmittels selbst, "lediglich zum Zwecke der Rücknahme der Scheidungsklage", wobei ausnahmsweise vom Erfordernis einer Beschwerung abgesehen wird (Entscheidungen des deutschen Reichsgerichts in Zivilsachen 115 S. 374/75; ROSENBERG, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 7. Auflage, § 161, Bem. V 2 a; STEIN/JONAS/SCHÖNKE/POHLE, 17. Auflage, N. II B 1 zu § 511 und N. IV zu § 545 der deutschen ZPO).
4. Mit dem Scheidungsdispositiv 1, worauf allein die Eingabe der Parteien Bezug nimmt, fallen notwendigerweise auch die Dispositive 2 und 3 des obergerichtlichen Urteils dahin; denn ausserhalb der Scheidung können sie keinen selbständigen Bestand haben. Insbesondere ist Disp. 2 nur die Wiederholung eines (wohl bloss zur grundbuchlichen Vollstreckung) aus der Scheidungskonvention herausgehobenen Bestandteils derselben. Zur Klarlegung der Verhältnisse ist daher ausdrücklich der Hinfall dieser durch die Scheidung bedingten Dispositive gleichfalls festzustellen, was die Parteien nicht anders wollen können, und was daher nicht über ihre richtig verstandenen Anträge hinausgeht. Die nicht angefochtenen Kostendispositive 4 und 5 bleiben dagegen bestehen.
5. Der Abstand beendet den Rechtsstreit unmittelbar. Das obergerichtliche Urteil (mit Ausnahme der Disp. 4 und 5) ist daher infolge der beidseitigen Rückzugserklärungen der Parteien ohne weiteres dahingefallen, somit in feststellendem Sinn als dahingefallen zu erklären, so dass es keines Urteils mit gestaltender Wirkung bedarf. Die Prozesserledigung ohne Urteil führt zur Abschreibung der Sache ohne öffentliche Beratung, zumal bei der im vorliegenden Falle gegebenen Einstimmigkeit (Art. 73 BZP/40 OG in Verbindung mit Art. 60 OG, insbesondere in Anlehnung an dessen Abs. 1 lit. c).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Vom Rückzug der Klage wird Kenntnis genommen und das Urteil der I. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 24. März 1958 als dahingefallen erklärt.
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Ritiro delle domande di divorzio o di separazione accolte dalla giurisdizione cantonale di ricorso: 1. Il ritiro è possibile fino al momento in cui la sentenza è passata in giudicato.
2. Quand'anche la sentenza cantonale di divorzio o di separazione sia stata prolata a richiesta di entrambe le parti, essa non acquista immediatamente forza di cosa giudicata, ma soltanto in seguito alla comunicazione scritta di cui all'art. 51 lett. d OG e, giusta l'art. 54 cp. 2 OG, dopo la scadenza del termine previsto per il ricorso per riforma o per il ricorso adesivo.
3. Qualora il diritto processuale cantonale (legge o prassi giudiziaria) non autorizzi la giurisdizione cantonale a dichiarare caduca la sentenza da essa prolata per effetto del ritiro successivo dell'azione, tale ritiro può essere effettuato in tempo utile presso l'autorità cantonale a destinazione del Tribunale federale o presso quest'ultimo direttamente.
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84 II 241
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84 II 241
Sachverhalt ab Seite 242
A.- Le 1er mai 1923, Gaudenzio Briacca et son épouse née von Gunten ont prêté la somme de 30 000 fr. aux époux Guido et Mathilde Meuwly. Selon la reconnaissance de dette qu'ils ont souscrite à cette date, les débiteurs se sont engagés à rembourser le montant du prêt "par amortissements, chaque année, avec intérêt de fr. 5%, jusqu'à restitution complète".
Dame Briacca-von Gunten est décédée le 28 août 1926; elle avait par testament attribué tous ses biens à son mari. Celui-ci s'est remarié avec Romilda Costamagna, dont il a eu deux enfants, Santina née le 1er novembre 1928 et Roberto né le 9 octobre 1930. Gaudenzio Briacca est décédé le 17 janvier 1945, laissant pour seuls héritiers sa seconde femme et ses deux enfants.
Les 23 et 27 janvier, 1er, 5 et 12 février 1937, Guido Meuwly a adressé à Gaudenzio Briacca des lettres concernant le paiement d'acomptes et valant reconnaissance de la dette qu'il avait contractée avec son épouse.
Dame Briacca-Costamagna, "agissant en sa qualité d'héritière de M. Gaudenzio Briacca", a fait notifier le 27 septembre 1946 aux époux Meuwly pris solidairement deux commandements de 30 000 fr. chacun, avec intérêt à 5% dès le 1er mai 1923, le no 144 248 étant destiné au mari et le no 144 249, à la femme, en remboursement du prêt qui leur avait été accordé. Les débiteurs ont fait opposition à ces poursuites. Par décision du 1er novembre 1946, dame Briacca a été déboutée de sa requête de mainlevée, le juge ayant estimé qu'elle n'avait pas justifié suffisamment de sa qualité de créancière et d'héritière.
Deux nouveaux commandements de payer de 30 000 fr., portant les numéros 166 687 et 166 688, ont été notifiés aux époux Meuwly le 17 janvier 1955. Ils indiquaient comme créanciers l'"hoirie de feu M. et Mme Gaudenzio Briaccavon Gunten, soit 1) Mme Romilda Briacca-Costamagna ... 2) Madame Santina Attini-Briacca, épouse autorisée de M. Egidio Attini ... 3) Monsieur Roberto Briacca ..." Les débiteurs y ont fait opposition. La mainlevée provisoire a été prononcée à concurrence de 30 000 fr. contre sieur Meuwly et de 15 000 fr. contre dame Meuwly, avec intérêt à 5% dès le 27 septembre 1946.
Les époux Meuwly ont introduit une action en libération de dette contre dames Romilda Briacca et Santina Attini-Briacca et sieur Roberto Briacca.
Le Tribunal de première instance de Genève a admis partiellement la demande et prononcé la libération des époux Meuwly à concurrence de 4000 fr.; pour le surplus, il a rejeté leurs conclusions.
B.- Saisie d'un appel formé par les demandeurs et d'un appel incident interjeté par les défendeurs, la Cour de justice du canton de Genève a rendu l'arrêt suivant le 5 novembre 1957:
"... Les appelannts sont conjointement libérés, à concurrence de 2000 francs chacun, plus intérêts dès le 7 mai 1929, de la dette réclamée dans les poursuites no 166 687, notifiée à Guido Meuwly, et no 166 688, notifiée à dame Mathilde Meuwly.
... Pour le surplus lesdites poursuites iront leur voie à concurrence de 13 000 francs chacune, plus intérêts à 5% dès le 27 septembre 1946."
Rejetant en particulier l'exception de prescription soulevée par les époux Meuwly, la Cour a considéré que les poursuites de 1946 devaient "être tenues pour notifiées au nom de tous les héritiers" et qu'elles avaient interrompu "régulièrement le cours de la prescription de la créance en cause".
C.- Contre cet arrêt, Guido et Mathilde Meuwly ont recouru en réforme au Tribunal fédéral, en concluant à ce qu'il fût prononcé qu'ils "ne doivent pas les sommes de 30 000 fr. portées aux poursuites nos 166 687 et 166 688" et qu'ils sont "quittes et libérés des causes de dites poursuites". Ils font valoir que les poursuites introduites par dame Briacca au mois de septembre 1946 n'ont pas interrompu la prescription et que dès lors la créance était prescrite au moment de l'ouverture des nouvelles poursuites intentées en janvier 1955 par les hoirs de feu Gaudenzio Briacca. Ils ne reviennent pas en revanche sur les autres questions qui étaient litigieuses dans les instances cantonales, savoir la diminution de la dette en raison des acomptes prétendument versés, les intérêts moratoires et la solidarité.
Les intimés concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
Les recourants admettent qu'un nouveau délai de prescription de dix ans a commencé à courir dès la reconnaissance de dette résultant des lettres adressées par Guido Meuwly à Gaudenzio Briacca en janvier et février 1937 au sujet du paiement d'acomptes. Ils prétendent en revanche qu'en 1955 la créance était prescrite, car, à leur avis, les poursuites intentées en 1946 étaient nulles et n'ont pas interrompu la prescription.
Il est constant qu'en septembre 1946, au moment où dame Briacca a poursuivi les recourants, le créancier primitif Gaudenzio Briacca était décédé et que ses droits avaient passé à ses héritiers, savoir à son épouse et à ses deux enfants mineurs. Conformément à l'art. 602 al. 2 CC, ces derniers ne pouvaient disposer qu'en commun de leur prétention contre les recourants. Il ne s'ensuit cependant pas que les poursuites ouvertes en 1946 par dame Briacca étaient nulles et, partant, impropres à interrompre la prescription. Ainsi que l'a admis la Cour cantonale en se fondant sur l'attestation officielle des autorités communales de Borgo-Ticino, province de Novare, Italie, dame Briacca, qui est de nationalité italienne, était alors tutrice et représentante légale de ses enfants mineurs ("tutrice e rappresentante legale dei figli minori"). Elle avait dès lors qualité pour les représenter en justice et dans une procédure d'exécution forcée. Le fait qu'elle n'a pas indiqué expressément dans les poursuites intentées en 1946 qu'elle agissait non seulement pour elle-même mais aussi pour ses enfants n'entraîne aucunement leur nullité. Il est admis en droit suisse que le détenteur de la puissance paternelle, qui a l'administration et la jouissance des biens de l'enfant mineur en vertu d'un droit propre, peut exercer en son nom les droits de l'enfant et les faire valoir en justice en agissant personnellement comme partie (SILBERNAGEL/WÄBER, Familienrecht, II. Abteilung: Die Verwandtschaft, note 15 à l'art. 290). En sa qualité de représentante légale de ses enfants mineurs, dame Briacca pouvait intenter en Suisse des poursuites pour une créance dont elle-même et ces derniers étaient titulaires en tant qu'héritiers. Il n'y avait aucune collision entre les intérêts de ses enfants et les siens; au contraire la sauvegarde des droits des enfants comme de ceux de la mère commandait les mesures prises par celle-ci. En outre, l'ouverture de poursuites rentrait dans l'administration des biens des enfants confiée à leur tutrice légale.
Selon la jurisprudence (RO 80 III 13/14 et les références), l'exécuteur testamentaire peut intenter en son nom une poursuite tendant au recouvrement d'une créance successorale. A plus forte raison, l'épouse du de cujus qui est son héritière et la représentante légale de tous les autres héritiers en raison de leur minorité doit-elle avoir qualité pour introduire en son nom des poursuites pour une créance de la succession à laquelle elle participe.
Bien qu'elle ait introduit les poursuites de 1946 en son nom, dame Briacca n'entendait pas agir pour son compte seulement mais également pour celui de ses enfants mineurs. La Cour cantonale admet en effet qu'en intentant ces poursuites, dame Briacca avait l'intention de défendre les intérêts de ses enfants aussi bien que les siens propres. Il s'agit là d'une constatation de fait qui lie le Tribunal fédéral, car elle concerne la volonté dite interne d'une partie (cf. RO 72 II 79, 73 II 175, 76 II 144). L'opinion de la juridiction genevoise résulte d'ailleurs des circonstances de l'espèce et n'est contredite par aucune pièce du dossier.
C'est à tort que les recourants prétendent que les poursuites de 1946 étaient entachées d'un vice parce qu'elles désignaient dame Briacca comme créancière. Dès l'instant où celle-ci avait qualité pour agir en son nom à l'effet de recouvrer la créance dont elle-même et ses enfants mineurs, qu'elle représentait en tant que tutrice légale, étaient titulaires, elle pouvait figurer comme créancière dans les poursuites. Les actes de poursuite de 1946 étaient ainsi conformes à l'art. 67 LP, et la désignation du créancier ne présentait aucune lacune.
Il est sans importance que les poursuites n'aient pas indiqué que dame Briacca agissait non seulement pour elle-même mais aussi comme représentante de ses enfants mineurs. Ce qui est seul déterminant c'est qu'elle avait effectivement le pouvoir de les représenter (cf. RO 53 II 209).
Les recourants ne sauraient prétendre qu'ils n'auraient pas été libérés par un paiement opéré, en main de dame Briacca, à la suite des poursuites qu'elle avait intentées en 1946. Comme elle était à la fois héritière de son mari et représentante légale des deux autres créanciers, ses enfants mineurs, le paiement ne pouvait être fait qu'à elle.
De ces considérants, il résulte que les poursuites de 1946 étaient valables et qu'elles ont interrompu la prescription. La créance n'était dès lors pas prescrite en 1955 lorsque les intimés en ont à nouveau réclamé le paiement par la voie de l'exécution forcée. Comme le seul moyen invoqué par les époux Meuwly à l'appui de leurs conclusions libératoires est celui qu'ils prétendaient tirer de la prescription et que les autres questions débattues devant la juridiction cantonale ne sont plus litigieuses en instance de réforme, leur recours doit être rejeté et l'arrêt entrepris, confirmé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme l'arrêt de la Cour de justice du canton de Genève du 5 novembre 1957.
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Elterliche Gewalt. Zur Erbschaft gehörende Forderung. Unterbrechung der Verjährung. Art. 290, 6022 ZGB, 135 Z. 2 OR, 67 SchKG. 1. Der Inhaber der elterlichen Gewalt kann die Rechte des minderjährigen Kindes in eigenem Namen ausüben und gerichtlich geltend machen oder in Betreibung setzen, indem er persönlich als Partei auftritt.
2. Eine vom überlebenden Ehegatten des Erblassers in eigenem Namen eingeleitete Betreibung für eine ihm und seinen minderjährigen Kindern als Erben gemeinsam zustehende Forderung ist gültig und unterbricht die Verjährung, auch wenn der Betreibende nicht ausdrücklich ausser für sich selbst auch für seine Kinder handelt.
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Sachverhalt ab Seite 242
A.- Le 1er mai 1923, Gaudenzio Briacca et son épouse née von Gunten ont prêté la somme de 30 000 fr. aux époux Guido et Mathilde Meuwly. Selon la reconnaissance de dette qu'ils ont souscrite à cette date, les débiteurs se sont engagés à rembourser le montant du prêt "par amortissements, chaque année, avec intérêt de fr. 5%, jusqu'à restitution complète".
Dame Briacca-von Gunten est décédée le 28 août 1926; elle avait par testament attribué tous ses biens à son mari. Celui-ci s'est remarié avec Romilda Costamagna, dont il a eu deux enfants, Santina née le 1er novembre 1928 et Roberto né le 9 octobre 1930. Gaudenzio Briacca est décédé le 17 janvier 1945, laissant pour seuls héritiers sa seconde femme et ses deux enfants.
Les 23 et 27 janvier, 1er, 5 et 12 février 1937, Guido Meuwly a adressé à Gaudenzio Briacca des lettres concernant le paiement d'acomptes et valant reconnaissance de la dette qu'il avait contractée avec son épouse.
Dame Briacca-Costamagna, "agissant en sa qualité d'héritière de M. Gaudenzio Briacca", a fait notifier le 27 septembre 1946 aux époux Meuwly pris solidairement deux commandements de 30 000 fr. chacun, avec intérêt à 5% dès le 1er mai 1923, le no 144 248 étant destiné au mari et le no 144 249, à la femme, en remboursement du prêt qui leur avait été accordé. Les débiteurs ont fait opposition à ces poursuites. Par décision du 1er novembre 1946, dame Briacca a été déboutée de sa requête de mainlevée, le juge ayant estimé qu'elle n'avait pas justifié suffisamment de sa qualité de créancière et d'héritière.
Deux nouveaux commandements de payer de 30 000 fr., portant les numéros 166 687 et 166 688, ont été notifiés aux époux Meuwly le 17 janvier 1955. Ils indiquaient comme créanciers l'"hoirie de feu M. et Mme Gaudenzio Briaccavon Gunten, soit 1) Mme Romilda Briacca-Costamagna ... 2) Madame Santina Attini-Briacca, épouse autorisée de M. Egidio Attini ... 3) Monsieur Roberto Briacca ..." Les débiteurs y ont fait opposition. La mainlevée provisoire a été prononcée à concurrence de 30 000 fr. contre sieur Meuwly et de 15 000 fr. contre dame Meuwly, avec intérêt à 5% dès le 27 septembre 1946.
Les époux Meuwly ont introduit une action en libération de dette contre dames Romilda Briacca et Santina Attini-Briacca et sieur Roberto Briacca.
Le Tribunal de première instance de Genève a admis partiellement la demande et prononcé la libération des époux Meuwly à concurrence de 4000 fr.; pour le surplus, il a rejeté leurs conclusions.
B.- Saisie d'un appel formé par les demandeurs et d'un appel incident interjeté par les défendeurs, la Cour de justice du canton de Genève a rendu l'arrêt suivant le 5 novembre 1957:
"... Les appelannts sont conjointement libérés, à concurrence de 2000 francs chacun, plus intérêts dès le 7 mai 1929, de la dette réclamée dans les poursuites no 166 687, notifiée à Guido Meuwly, et no 166 688, notifiée à dame Mathilde Meuwly.
... Pour le surplus lesdites poursuites iront leur voie à concurrence de 13 000 francs chacune, plus intérêts à 5% dès le 27 septembre 1946."
Rejetant en particulier l'exception de prescription soulevée par les époux Meuwly, la Cour a considéré que les poursuites de 1946 devaient "être tenues pour notifiées au nom de tous les héritiers" et qu'elles avaient interrompu "régulièrement le cours de la prescription de la créance en cause".
C.- Contre cet arrêt, Guido et Mathilde Meuwly ont recouru en réforme au Tribunal fédéral, en concluant à ce qu'il fût prononcé qu'ils "ne doivent pas les sommes de 30 000 fr. portées aux poursuites nos 166 687 et 166 688" et qu'ils sont "quittes et libérés des causes de dites poursuites". Ils font valoir que les poursuites introduites par dame Briacca au mois de septembre 1946 n'ont pas interrompu la prescription et que dès lors la créance était prescrite au moment de l'ouverture des nouvelles poursuites intentées en janvier 1955 par les hoirs de feu Gaudenzio Briacca. Ils ne reviennent pas en revanche sur les autres questions qui étaient litigieuses dans les instances cantonales, savoir la diminution de la dette en raison des acomptes prétendument versés, les intérêts moratoires et la solidarité.
Les intimés concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
Les recourants admettent qu'un nouveau délai de prescription de dix ans a commencé à courir dès la reconnaissance de dette résultant des lettres adressées par Guido Meuwly à Gaudenzio Briacca en janvier et février 1937 au sujet du paiement d'acomptes. Ils prétendent en revanche qu'en 1955 la créance était prescrite, car, à leur avis, les poursuites intentées en 1946 étaient nulles et n'ont pas interrompu la prescription.
Il est constant qu'en septembre 1946, au moment où dame Briacca a poursuivi les recourants, le créancier primitif Gaudenzio Briacca était décédé et que ses droits avaient passé à ses héritiers, savoir à son épouse et à ses deux enfants mineurs. Conformément à l'art. 602 al. 2 CC, ces derniers ne pouvaient disposer qu'en commun de leur prétention contre les recourants. Il ne s'ensuit cependant pas que les poursuites ouvertes en 1946 par dame Briacca étaient nulles et, partant, impropres à interrompre la prescription. Ainsi que l'a admis la Cour cantonale en se fondant sur l'attestation officielle des autorités communales de Borgo-Ticino, province de Novare, Italie, dame Briacca, qui est de nationalité italienne, était alors tutrice et représentante légale de ses enfants mineurs ("tutrice e rappresentante legale dei figli minori"). Elle avait dès lors qualité pour les représenter en justice et dans une procédure d'exécution forcée. Le fait qu'elle n'a pas indiqué expressément dans les poursuites intentées en 1946 qu'elle agissait non seulement pour elle-même mais aussi pour ses enfants n'entraîne aucunement leur nullité. Il est admis en droit suisse que le détenteur de la puissance paternelle, qui a l'administration et la jouissance des biens de l'enfant mineur en vertu d'un droit propre, peut exercer en son nom les droits de l'enfant et les faire valoir en justice en agissant personnellement comme partie (SILBERNAGEL/WÄBER, Familienrecht, II. Abteilung: Die Verwandtschaft, note 15 à l'art. 290). En sa qualité de représentante légale de ses enfants mineurs, dame Briacca pouvait intenter en Suisse des poursuites pour une créance dont elle-même et ces derniers étaient titulaires en tant qu'héritiers. Il n'y avait aucune collision entre les intérêts de ses enfants et les siens; au contraire la sauvegarde des droits des enfants comme de ceux de la mère commandait les mesures prises par celle-ci. En outre, l'ouverture de poursuites rentrait dans l'administration des biens des enfants confiée à leur tutrice légale.
Selon la jurisprudence (RO 80 III 13/14 et les références), l'exécuteur testamentaire peut intenter en son nom une poursuite tendant au recouvrement d'une créance successorale. A plus forte raison, l'épouse du de cujus qui est son héritière et la représentante légale de tous les autres héritiers en raison de leur minorité doit-elle avoir qualité pour introduire en son nom des poursuites pour une créance de la succession à laquelle elle participe.
Bien qu'elle ait introduit les poursuites de 1946 en son nom, dame Briacca n'entendait pas agir pour son compte seulement mais également pour celui de ses enfants mineurs. La Cour cantonale admet en effet qu'en intentant ces poursuites, dame Briacca avait l'intention de défendre les intérêts de ses enfants aussi bien que les siens propres. Il s'agit là d'une constatation de fait qui lie le Tribunal fédéral, car elle concerne la volonté dite interne d'une partie (cf. RO 72 II 79, 73 II 175, 76 II 144). L'opinion de la juridiction genevoise résulte d'ailleurs des circonstances de l'espèce et n'est contredite par aucune pièce du dossier.
C'est à tort que les recourants prétendent que les poursuites de 1946 étaient entachées d'un vice parce qu'elles désignaient dame Briacca comme créancière. Dès l'instant où celle-ci avait qualité pour agir en son nom à l'effet de recouvrer la créance dont elle-même et ses enfants mineurs, qu'elle représentait en tant que tutrice légale, étaient titulaires, elle pouvait figurer comme créancière dans les poursuites. Les actes de poursuite de 1946 étaient ainsi conformes à l'art. 67 LP, et la désignation du créancier ne présentait aucune lacune.
Il est sans importance que les poursuites n'aient pas indiqué que dame Briacca agissait non seulement pour elle-même mais aussi comme représentante de ses enfants mineurs. Ce qui est seul déterminant c'est qu'elle avait effectivement le pouvoir de les représenter (cf. RO 53 II 209).
Les recourants ne sauraient prétendre qu'ils n'auraient pas été libérés par un paiement opéré, en main de dame Briacca, à la suite des poursuites qu'elle avait intentées en 1946. Comme elle était à la fois héritière de son mari et représentante légale des deux autres créanciers, ses enfants mineurs, le paiement ne pouvait être fait qu'à elle.
De ces considérants, il résulte que les poursuites de 1946 étaient valables et qu'elles ont interrompu la prescription. La créance n'était dès lors pas prescrite en 1955 lorsque les intimés en ont à nouveau réclamé le paiement par la voie de l'exécution forcée. Comme le seul moyen invoqué par les époux Meuwly à l'appui de leurs conclusions libératoires est celui qu'ils prétendaient tirer de la prescription et que les autres questions débattues devant la juridiction cantonale ne sont plus litigieuses en instance de réforme, leur recours doit être rejeté et l'arrêt entrepris, confirmé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme l'arrêt de la Cour de justice du canton de Genève du 5 novembre 1957.
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Puissance paternelle. Créance successorale. Interruption de la prescription. Art. 290, 602 al. 2 CC, 135 ch. 2 CO, 67 LP. 1. Le détenteur de la puissance paternelle peut exercer en son nom les droits de l'enfant mineur et les faire valoir en justice ou dans une poursuite en agissant personnellement comme partie.
2. Une poursuite intentée en son nom par l'époux survivant pour une créance dont lui-même et ses enfants mineurs sont titulaires en tant qu'héritiers du conjoint prédécédé est valable et interrompt la prescription, alors même qu'elle n'indique pas expressément que le poursuivant agit non seulement pour luimême mais aussi pour ses enfants.
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Sachverhalt ab Seite 242
A.- Le 1er mai 1923, Gaudenzio Briacca et son épouse née von Gunten ont prêté la somme de 30 000 fr. aux époux Guido et Mathilde Meuwly. Selon la reconnaissance de dette qu'ils ont souscrite à cette date, les débiteurs se sont engagés à rembourser le montant du prêt "par amortissements, chaque année, avec intérêt de fr. 5%, jusqu'à restitution complète".
Dame Briacca-von Gunten est décédée le 28 août 1926; elle avait par testament attribué tous ses biens à son mari. Celui-ci s'est remarié avec Romilda Costamagna, dont il a eu deux enfants, Santina née le 1er novembre 1928 et Roberto né le 9 octobre 1930. Gaudenzio Briacca est décédé le 17 janvier 1945, laissant pour seuls héritiers sa seconde femme et ses deux enfants.
Les 23 et 27 janvier, 1er, 5 et 12 février 1937, Guido Meuwly a adressé à Gaudenzio Briacca des lettres concernant le paiement d'acomptes et valant reconnaissance de la dette qu'il avait contractée avec son épouse.
Dame Briacca-Costamagna, "agissant en sa qualité d'héritière de M. Gaudenzio Briacca", a fait notifier le 27 septembre 1946 aux époux Meuwly pris solidairement deux commandements de 30 000 fr. chacun, avec intérêt à 5% dès le 1er mai 1923, le no 144 248 étant destiné au mari et le no 144 249, à la femme, en remboursement du prêt qui leur avait été accordé. Les débiteurs ont fait opposition à ces poursuites. Par décision du 1er novembre 1946, dame Briacca a été déboutée de sa requête de mainlevée, le juge ayant estimé qu'elle n'avait pas justifié suffisamment de sa qualité de créancière et d'héritière.
Deux nouveaux commandements de payer de 30 000 fr., portant les numéros 166 687 et 166 688, ont été notifiés aux époux Meuwly le 17 janvier 1955. Ils indiquaient comme créanciers l'"hoirie de feu M. et Mme Gaudenzio Briaccavon Gunten, soit 1) Mme Romilda Briacca-Costamagna ... 2) Madame Santina Attini-Briacca, épouse autorisée de M. Egidio Attini ... 3) Monsieur Roberto Briacca ..." Les débiteurs y ont fait opposition. La mainlevée provisoire a été prononcée à concurrence de 30 000 fr. contre sieur Meuwly et de 15 000 fr. contre dame Meuwly, avec intérêt à 5% dès le 27 septembre 1946.
Les époux Meuwly ont introduit une action en libération de dette contre dames Romilda Briacca et Santina Attini-Briacca et sieur Roberto Briacca.
Le Tribunal de première instance de Genève a admis partiellement la demande et prononcé la libération des époux Meuwly à concurrence de 4000 fr.; pour le surplus, il a rejeté leurs conclusions.
B.- Saisie d'un appel formé par les demandeurs et d'un appel incident interjeté par les défendeurs, la Cour de justice du canton de Genève a rendu l'arrêt suivant le 5 novembre 1957:
"... Les appelannts sont conjointement libérés, à concurrence de 2000 francs chacun, plus intérêts dès le 7 mai 1929, de la dette réclamée dans les poursuites no 166 687, notifiée à Guido Meuwly, et no 166 688, notifiée à dame Mathilde Meuwly.
... Pour le surplus lesdites poursuites iront leur voie à concurrence de 13 000 francs chacune, plus intérêts à 5% dès le 27 septembre 1946."
Rejetant en particulier l'exception de prescription soulevée par les époux Meuwly, la Cour a considéré que les poursuites de 1946 devaient "être tenues pour notifiées au nom de tous les héritiers" et qu'elles avaient interrompu "régulièrement le cours de la prescription de la créance en cause".
C.- Contre cet arrêt, Guido et Mathilde Meuwly ont recouru en réforme au Tribunal fédéral, en concluant à ce qu'il fût prononcé qu'ils "ne doivent pas les sommes de 30 000 fr. portées aux poursuites nos 166 687 et 166 688" et qu'ils sont "quittes et libérés des causes de dites poursuites". Ils font valoir que les poursuites introduites par dame Briacca au mois de septembre 1946 n'ont pas interrompu la prescription et que dès lors la créance était prescrite au moment de l'ouverture des nouvelles poursuites intentées en janvier 1955 par les hoirs de feu Gaudenzio Briacca. Ils ne reviennent pas en revanche sur les autres questions qui étaient litigieuses dans les instances cantonales, savoir la diminution de la dette en raison des acomptes prétendument versés, les intérêts moratoires et la solidarité.
Les intimés concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
Les recourants admettent qu'un nouveau délai de prescription de dix ans a commencé à courir dès la reconnaissance de dette résultant des lettres adressées par Guido Meuwly à Gaudenzio Briacca en janvier et février 1937 au sujet du paiement d'acomptes. Ils prétendent en revanche qu'en 1955 la créance était prescrite, car, à leur avis, les poursuites intentées en 1946 étaient nulles et n'ont pas interrompu la prescription.
Il est constant qu'en septembre 1946, au moment où dame Briacca a poursuivi les recourants, le créancier primitif Gaudenzio Briacca était décédé et que ses droits avaient passé à ses héritiers, savoir à son épouse et à ses deux enfants mineurs. Conformément à l'art. 602 al. 2 CC, ces derniers ne pouvaient disposer qu'en commun de leur prétention contre les recourants. Il ne s'ensuit cependant pas que les poursuites ouvertes en 1946 par dame Briacca étaient nulles et, partant, impropres à interrompre la prescription. Ainsi que l'a admis la Cour cantonale en se fondant sur l'attestation officielle des autorités communales de Borgo-Ticino, province de Novare, Italie, dame Briacca, qui est de nationalité italienne, était alors tutrice et représentante légale de ses enfants mineurs ("tutrice e rappresentante legale dei figli minori"). Elle avait dès lors qualité pour les représenter en justice et dans une procédure d'exécution forcée. Le fait qu'elle n'a pas indiqué expressément dans les poursuites intentées en 1946 qu'elle agissait non seulement pour elle-même mais aussi pour ses enfants n'entraîne aucunement leur nullité. Il est admis en droit suisse que le détenteur de la puissance paternelle, qui a l'administration et la jouissance des biens de l'enfant mineur en vertu d'un droit propre, peut exercer en son nom les droits de l'enfant et les faire valoir en justice en agissant personnellement comme partie (SILBERNAGEL/WÄBER, Familienrecht, II. Abteilung: Die Verwandtschaft, note 15 à l'art. 290). En sa qualité de représentante légale de ses enfants mineurs, dame Briacca pouvait intenter en Suisse des poursuites pour une créance dont elle-même et ces derniers étaient titulaires en tant qu'héritiers. Il n'y avait aucune collision entre les intérêts de ses enfants et les siens; au contraire la sauvegarde des droits des enfants comme de ceux de la mère commandait les mesures prises par celle-ci. En outre, l'ouverture de poursuites rentrait dans l'administration des biens des enfants confiée à leur tutrice légale.
Selon la jurisprudence (RO 80 III 13/14 et les références), l'exécuteur testamentaire peut intenter en son nom une poursuite tendant au recouvrement d'une créance successorale. A plus forte raison, l'épouse du de cujus qui est son héritière et la représentante légale de tous les autres héritiers en raison de leur minorité doit-elle avoir qualité pour introduire en son nom des poursuites pour une créance de la succession à laquelle elle participe.
Bien qu'elle ait introduit les poursuites de 1946 en son nom, dame Briacca n'entendait pas agir pour son compte seulement mais également pour celui de ses enfants mineurs. La Cour cantonale admet en effet qu'en intentant ces poursuites, dame Briacca avait l'intention de défendre les intérêts de ses enfants aussi bien que les siens propres. Il s'agit là d'une constatation de fait qui lie le Tribunal fédéral, car elle concerne la volonté dite interne d'une partie (cf. RO 72 II 79, 73 II 175, 76 II 144). L'opinion de la juridiction genevoise résulte d'ailleurs des circonstances de l'espèce et n'est contredite par aucune pièce du dossier.
C'est à tort que les recourants prétendent que les poursuites de 1946 étaient entachées d'un vice parce qu'elles désignaient dame Briacca comme créancière. Dès l'instant où celle-ci avait qualité pour agir en son nom à l'effet de recouvrer la créance dont elle-même et ses enfants mineurs, qu'elle représentait en tant que tutrice légale, étaient titulaires, elle pouvait figurer comme créancière dans les poursuites. Les actes de poursuite de 1946 étaient ainsi conformes à l'art. 67 LP, et la désignation du créancier ne présentait aucune lacune.
Il est sans importance que les poursuites n'aient pas indiqué que dame Briacca agissait non seulement pour elle-même mais aussi comme représentante de ses enfants mineurs. Ce qui est seul déterminant c'est qu'elle avait effectivement le pouvoir de les représenter (cf. RO 53 II 209).
Les recourants ne sauraient prétendre qu'ils n'auraient pas été libérés par un paiement opéré, en main de dame Briacca, à la suite des poursuites qu'elle avait intentées en 1946. Comme elle était à la fois héritière de son mari et représentante légale des deux autres créanciers, ses enfants mineurs, le paiement ne pouvait être fait qu'à elle.
De ces considérants, il résulte que les poursuites de 1946 étaient valables et qu'elles ont interrompu la prescription. La créance n'était dès lors pas prescrite en 1955 lorsque les intimés en ont à nouveau réclamé le paiement par la voie de l'exécution forcée. Comme le seul moyen invoqué par les époux Meuwly à l'appui de leurs conclusions libératoires est celui qu'ils prétendaient tirer de la prescription et que les autres questions débattues devant la juridiction cantonale ne sont plus litigieuses en instance de réforme, leur recours doit être rejeté et l'arrêt entrepris, confirmé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme l'arrêt de la Cour de justice du canton de Genève du 5 novembre 1957.
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Potestà dei genitori. Credito successorio. Interruzione della prescrizione. Art. 290, 602 cp. 2 CC, 135 num. 2 CO, 67 LEF. 1. Il detentore della potestà dei genitori può esercitare in suo nome i diritti del figlio minorenne e farli valere in giustizia o in un'esecuzione agendo personalmente come parte.
2. Un'esecuzione promossa in suo nome dal coniuge superstite per un credito di cui lui stesso e i suoi figli minorenni sono titolari in qualità di eredi del coniuge premorto è valida e interrompe la prescrizione, quand'anche essa non indichi espressamente che l'istante agisce non solo per sè ma anche per i suoi figli.
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84 II 247
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84 II 247
Sachverhalt ab Seite 247
Aus dem Tatbestand:
A.- Am 26. November 1946 schloss Frau Bertha Graf mit Heinrich Graf, einem Neffen ihres vorverstorbenen Ehemannes, einen "Vorkaufsvertrag" über ihre Liegenschaft in Heiden, den der Gemeindeschreiber und Grundbuchverwalter Rudolf Messmer öffentlich beurkundete und der wie folgt lautet:
"Frau Wwe. Bertha Graf ... räumt ihrem Neffen Heinrich Graf ... ein Vorkaufsrecht an ihrem Grundeigentum Parzelle Nr. 345, Wohnhaus Assek. Nr. 692 Schützengasse zum Preise von Fr. 10'000.-- ein. Sollte dieses Vorkaufsrecht innert der gesetzlichen Maximaldauer von 10 Jahren nicht wirksam werden, so soll dieses Recht erst mit dem Ableben der heutigen Eigentümerin untergehen. Zu diesem Zeitpunkt soll sich der Vorkaufsberechtigte entscheiden, ob er alsdann das Objekt antreten oder der gesetzlichen Erbin überlassen will.
Dieser Vorkaufsvertrag soll dinglich wirksam sein, er erfüllt daher die Rechtswirkungen einer Anmeldung zur Eintragung desselben in das Grundbuch."
Im Grundbuch wurde gestützt auf diesen Vertrag ein Vorkaufsrecht zugunsten von Graf vorgemerkt.
B.- Am 28. August 1952 verkaufte Frau Graf von der Parzelle Nr. 345 ein 19 m2 messendes Teilstück mit dem darauf stehenden Schopfzu Fr. 1000.-- an ihren Nachbar Emil Rohner. Heinrich Graf machte bei dieser Gelegenheit von seinem Vorkaufsrecht keinen Gebrauch.
C.- Am 27. Februar 1956 starb Frau Graf. Als einzige Erbin hinterliess sie ihre Nichte Frau Kettel. Da diese dem Verlangen Heinrich Grafs, die Parzelle Nr. 345 sei auf Grund des Vertrages vom 26. November 1946 gegen Bezahlung von Fr. 10'000.-- auf ihn zu übertragen, nicht stattgab, leitete Graf gegen sie Klage ein mit dem Begehren, sie sei zu verpflichten, das ihm von der Erblasserin eingeräumte Vorkaufsrecht, eventuell Kaufsrecht, anzuerkennen und zur grundbuchlichen Übertragung der Parzelle Nr. 345 Hand zu bieten.
Die Beklagte widersetzte sich diesem Begehren u.a. mit der Begründung, der Kläger habe sein Vorkaufsrecht durch Nichtausübung beim Verkauf vom 28. August 1952 verwirkt; auf jeden Fall könne er das allein beurkundete und vorgemerkte Vorkaufsrecht bei der vorliegenden, auf Erbgang beruhenden Handänderung nicht ausüben; ein Kaufsrecht und gar ein solches zum Preise von Fr. 10'000.-- sei weder abgemacht noch öffentlich beurkundet noch vorgemerkt worden; eventuell wäre der Vertrag deswegen ungültig, weil ein erst beim Tode der Eigentümerin entstehendes Kaufsrecht nur durch Verfügung von Todes wegen wirksam hätte bestellt werden können; diese Form wäre nach Art. 245 Abs. 2 OR auf alle Falle deshalb erforderlich gewesen, weil die Bestellung eines Kaufsrechts zum Preise von Fr. 10'000.-- auf den Zeitpunkt des Todes der Eigentümerin hin angesichts der Tatsache, dass die Liegenschaft zur Zeit des Vertragsabschlusses fast den doppelten Verkehrswert gehabt habe, eine beim Tod des Schenkers vollziehbare Schenkung in sich schliesse.
Das Bezirksgericht Vorderland wies die Klage ab. Das Obergericht von Appenzell A.Rh. hat sie dagegen am 27. Januar 1958 gutgeheissen.
D.- Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, die Klage sei abzuweisen; eventuell sei die Sache zur Aktenergänzung und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Obwohl der Vertrag vom 26. November 1946 als "Vorkaufsvertrag" überschrieben ist und auch im Text nur von einem Vorkaufsrecht des Klägers spricht und diesen nur als "Vorkaufsberechtigten" bezeichnet, hat die Vorinstanz mit Recht angenommen, dass dieser Vertrag dem Kläger mit der Wendung: "zu diesem Zeitpunkt" (d.h. beim Ableben der Eigentümerin) "soll sich der Vorkaufsberechtigte entscheiden, ob er alsdann das Objekt antreten oder der gesetzlichen Erbin überlassen will", ein beim Tode der Erblasserin wirksam werdendes Kaufsrecht eingeräumt hat, und zwar mit dem gleichen Preis, wie er für das bis zu diesem Zeitpunkt bestehende Vorkaufsrecht galt. Dass die Parteien nicht ausdrücklich von einem Kaufsrecht gesprochen haben, verschlägt nichts; es genügt, dass der Vertrag die dem Kläger mit dem Tode der Eigentümerin erwachsende (und dann auch sogleich auszuübende) Befugnis in einer Weise umschrieben hat, die klar zeigt, dass es sich dabei um ein solches Kaufsrecht handeln sollte. Was im Vertrag in dieser Weise zum Ausdruck gekommen ist, wird auch durch die beim Vertragsabschluss beobachtete Form gedeckt, so dass die Beklagte nicht mit Grund behaupten kann, das Kaufsrecht sei mangels öffentlicher Beurkundung der darauf bezüglichen Abmachung ungültig. Der Umstand schliesslich, dass im Grundbuch nur das Vorkaufsrecht, nicht auch das Kaufsrecht vorgemerkt wurde, vermag dessen Wirksamkeit gegenüber der Beklagten als Erbin der Bestellerin dieses Rechts nicht zu beeinträchtigen.
5. Wurde dem Kläger nicht bloss ein Vorkaufsrecht, sondern auch ein Kaufsrecht eingeräumt, so ist der Einwand der Beklagten, dass das Vorkaufsrecht gemäss Vertrag mit dem Tode der Eigentümerin untergegangen sei und dass zudem der Erbgang keinen Vorkaufsfall bilden könnte, von vornherein unbehelflich, weil dadurch der entscheidende Anspruch des Klägers, nämlich eben das Kaufsrecht, nicht in Frage gestellt wird. Das gleiche gilt auch für den weitern Einwand, der Kläger habe sein Vorkaufsrecht gemäss Art. 681 Abs. 3 ZGB schon zu Lebzeiten der Eigentümerin verwirkt, weil er es beim Verkauf des Teilstücks von 19 m2 (mit dem Schopf) im Jahre 1952 nicht ausgeübt habe. Im übrigen hat es die Beklagte an Ausführungen darüber fehlen lassen, inwiefern das angefochtene Urteil Bundesrecht verletzt habe, indem es diesen Einwand als unwesentlich behandelte. Sie hätte denn auch nicht mit Grund gelten machen können, der Kläger habe dadurch, dass er sein Vorkaufsrecht beim Teilverkauf von 1952 nicht ausübte, seine Rechte auch mit Bezug auf die der Eigentümerin verbliebene Restliegenschaft eingebüsst. Dass sich infolge der Verkleinerung der dem Vorkaufs- und Kaufsrecht unterworfenen Parzelle der von ihm dafür zu bezahlende Preis ermässigt habe, behauptet der Kläger nicht. Der Teilverkauf von 1952 spielt deshalb bei Beurteilung der vorliegenden Klage ... überhaupt keine Rolle.
6. Bei Prüfung der Frage, ob man es bei der Bestellung des in Frage stehenden Kaufsrechts mit einem Geschäft unter Lebenden oder mit einer Verfügung von Todes wegen (deren Form nicht gewahrt wäre) zu tun habe, darf dieser Akt nicht für sich allein betrachtet werden. Im Vertrag vom 26. November 1946 wurde dem Kläger in erster Linie ein sofort wirksames Vorkaufsrecht eingeräumt. Bei der Bestellung dieses Rechts handelte es sich ohne Zweifel um ein Geschäft unter Lebenden. Das Kaufsrecht, das dem Kläger gleichzeitig auf den Tod der Erblasserin hin eingeräumt wurde, hängt nun mit dem Vorkaufsrecht innerlich eng zusammen. Es bildet seinem Zweck nach dessen Ergänzung. Das Vorkaufsrecht sollte den Kläger in den Stand setzen, die Liegenschaft der Erblasserin zu Fr. 10'000.-- an sich zu ziehen, falls die Erblasserin sie noch zu ihren Lebzeiten veräusserte, und das Kaufsrecht sollte ihm erlauben, sie zum gleichen Preis zu erwerben, wenn die Erblasserin sie bis zu ihrem Tode behielt. Wie dank dem Vorkaufsrecht gegenüber einem dritten Käufer, sollte der Kläger dank dem Kaufsrecht gegenüber der gesetzlichen Erbin ein Vorrecht auf den Erwerb der Liegenschaft erhalten. Durch die Vormerkung des Vorkaufsrechts wurde dafür gesorgt, dass der Kläger dieses Recht auch dann durchsetzen konnte, wenn die Erblasserin ihre Liegenschaft an einen Dritten verkaufte, ohne dem Kläger Gelegenheit zu geben, dieses Recht auszuüben. Indem die Vormerkung des Vorkaufsrechts die Erblasserin daran hinderte, die Liegenschaft durch einen zu ihren Lebzeiten durchgeführten Verkauf dem Zugriff des Klägers zu entziehen, sicherte sie nicht nur das Vorkaufsrecht, sondern mittelbar auch das Kaufsrecht des Klägers. Dem Sinn des Vertrags hätte es im übrigen, wie die Vorinstanz zutreffend annimt, entsprochen, wenn auch das Kaufsrecht vorgemerkt worden wäre; denn nach dem letzten Absatz des Vertrags war nicht etwa bloss das Vorkaufsrecht, sondern der ganze "Vorkaufsvertrag", der eben ausser dem Vorkaufsrecht auch ein Kaufsrecht begründete, durch "Eintragung" im Grundbuch "dinglich wirksam zu machen". Da der Vertrag vom 26. November 1946 nach alledem eine Einheit bildet und Bestimmungen enthält, die darauf angelegt sind, neben dem sofort in Kraft tretenden Vorkaufsrecht auch das erst mit dem Tode der Erblasserin wirksam werdende Kaufsrecht schon zu deren Lebzeiten zu sichern, rechtfertigt es sich, den ganzen Vertrag als ein Geschäft unter Lebenden zu betrachten (vgl.BGE 46 II 234Erw. 3,BGE 50 II 372Erw. 1).
7. Nach Art. 245 Abs. 2 OR steht eine Schenkung, deren Vollziehbarkeit auf den Tod des Schenkers gestellt ist, unter den Vorschriften über die Verfügungen von Todes wegen. Ob anzunehmen sei, eine solche Schenkung sei nichts anderes als eine Art der Verfügung von Todes wegen, nämlich ein erbvertragliches Vermächtnis, oder ob man sie trotz der Anwendbarkeit der Vorschriften über die Verfügungen von Todes wegen als Geschäft unter Lebenden betrachten will (vgl. zu dieser Streitfrage OSER/SCHÖNENBERGER N. 19 zu Art. 245 OR mit Hinweisen; GUISAN in Festgabe für den Juristentag 1934 S. 40/41; KNAPP in Festschrift für Tuor 1946 S. 224 ff.; ESCHER, 3. Aufl., N. 7 der Einleitung zum 14. Titel, S. 99/100), braucht im vorliegenden Falle nicht entschieden zu werden. Selbst wenn man nämlich der zweiten Ansicht folgen und ausserdem annehmen wollte, die Erblasserin habe dem Kläger mit der Einraümung eines Vorkaufs- und Kaufsrechtes zum Preise von Fr. 10'000.-- eine Schenkung gemacht, so hätte man es doch nicht mit einer Schenkung zu tun, "deren Vollziehbarkeit auf den Tod des Schenkers gestellt ist". Die in Erwägung 6 hervorgehobenen Umstände verböten diese Annahme in gleicher Weise wie diejenige, dass eine Verfügung von Todes wegen vorliege.
Der Charakter einer gemischten Schenkung, wie sie allein in Frage käme, könnte der Einräumung des Vorkaufs- und Kaufsrechtes im übrigen nur dann beigemessen werden, wenn die Parteien den laut Vertrag bei Ausübung dieses Rechtes zu zahlenden Preis (Fr. 10'000.--) bewusst unter dem Verkehrswert der Liegenschaft angesetzt hätten, um die Differenz dem Kläger unentgeltlich zukommen zu lassen (vgl.BGE 77 II 39und dortige Hinweise; BGE 82 II 433 Erw. 5). Dass es sich so verhalten habe, ist nach den für das Bundesgericht verbindlichen Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz nicht dargetan, obwohl der Verkehrswert der Liegenschaft zur Zeit des Vertragsabschlusses den damals abgemachten Preis nach der von der Vorinstanz als massgebend gewürdigten Schätzung um Fr. 5000.-- überstieg. Die Vorinstanz betrachtet vielmehr als bewiesen, dass die Parteien den Betrag von Fr. 10'000.-- zwar wohl als Freundschaftspreis, aber doch als volles Entgelt für die dem Vorkaufs- und Kaufsrecht unterworfene Liegenschaft aufgefasst haben. Auch aus diesem Grunde ist Art. 245 Abs. 2 OR im vorliegenden Falle nicht anwendbar.
Die Form des Erbvertrags oder allenfalls der letztwilligen Verfügung war also für die gültige Errichtung des streitigen Kaufsrechts nicht erforderlich, sondern die vorgenommene öffentliche Beurkundung des Vertrags war ausreichend. Die Klage ist daher zu Recht geschützt worden.
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de
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"Vorkaufsvertrag" über ein Grundstück. Auslegung und Form des Vertrags.
Verbindung eines im Grundbuch vorgemerkten limitierten Vorkaufsrechts mit einem beim Tode des Eigentümers wirksam werdenden Kaufsrecht.
Verwirkung dieser Rechte infolge Nichtausübung des Vorkaufsrechts beim Verkauf eines Teils des Grundstücks? Geschäft unter Lebenden oder Verfügung von Todes wegen? Schenkung, deren Vollziehbarkeit auf den Tod des Schenkers gestellt ist? Gemischte Schenkung?
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de
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-247%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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84 II 247
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84 II 247
Sachverhalt ab Seite 247
Aus dem Tatbestand:
A.- Am 26. November 1946 schloss Frau Bertha Graf mit Heinrich Graf, einem Neffen ihres vorverstorbenen Ehemannes, einen "Vorkaufsvertrag" über ihre Liegenschaft in Heiden, den der Gemeindeschreiber und Grundbuchverwalter Rudolf Messmer öffentlich beurkundete und der wie folgt lautet:
"Frau Wwe. Bertha Graf ... räumt ihrem Neffen Heinrich Graf ... ein Vorkaufsrecht an ihrem Grundeigentum Parzelle Nr. 345, Wohnhaus Assek. Nr. 692 Schützengasse zum Preise von Fr. 10'000.-- ein. Sollte dieses Vorkaufsrecht innert der gesetzlichen Maximaldauer von 10 Jahren nicht wirksam werden, so soll dieses Recht erst mit dem Ableben der heutigen Eigentümerin untergehen. Zu diesem Zeitpunkt soll sich der Vorkaufsberechtigte entscheiden, ob er alsdann das Objekt antreten oder der gesetzlichen Erbin überlassen will.
Dieser Vorkaufsvertrag soll dinglich wirksam sein, er erfüllt daher die Rechtswirkungen einer Anmeldung zur Eintragung desselben in das Grundbuch."
Im Grundbuch wurde gestützt auf diesen Vertrag ein Vorkaufsrecht zugunsten von Graf vorgemerkt.
B.- Am 28. August 1952 verkaufte Frau Graf von der Parzelle Nr. 345 ein 19 m2 messendes Teilstück mit dem darauf stehenden Schopfzu Fr. 1000.-- an ihren Nachbar Emil Rohner. Heinrich Graf machte bei dieser Gelegenheit von seinem Vorkaufsrecht keinen Gebrauch.
C.- Am 27. Februar 1956 starb Frau Graf. Als einzige Erbin hinterliess sie ihre Nichte Frau Kettel. Da diese dem Verlangen Heinrich Grafs, die Parzelle Nr. 345 sei auf Grund des Vertrages vom 26. November 1946 gegen Bezahlung von Fr. 10'000.-- auf ihn zu übertragen, nicht stattgab, leitete Graf gegen sie Klage ein mit dem Begehren, sie sei zu verpflichten, das ihm von der Erblasserin eingeräumte Vorkaufsrecht, eventuell Kaufsrecht, anzuerkennen und zur grundbuchlichen Übertragung der Parzelle Nr. 345 Hand zu bieten.
Die Beklagte widersetzte sich diesem Begehren u.a. mit der Begründung, der Kläger habe sein Vorkaufsrecht durch Nichtausübung beim Verkauf vom 28. August 1952 verwirkt; auf jeden Fall könne er das allein beurkundete und vorgemerkte Vorkaufsrecht bei der vorliegenden, auf Erbgang beruhenden Handänderung nicht ausüben; ein Kaufsrecht und gar ein solches zum Preise von Fr. 10'000.-- sei weder abgemacht noch öffentlich beurkundet noch vorgemerkt worden; eventuell wäre der Vertrag deswegen ungültig, weil ein erst beim Tode der Eigentümerin entstehendes Kaufsrecht nur durch Verfügung von Todes wegen wirksam hätte bestellt werden können; diese Form wäre nach Art. 245 Abs. 2 OR auf alle Falle deshalb erforderlich gewesen, weil die Bestellung eines Kaufsrechts zum Preise von Fr. 10'000.-- auf den Zeitpunkt des Todes der Eigentümerin hin angesichts der Tatsache, dass die Liegenschaft zur Zeit des Vertragsabschlusses fast den doppelten Verkehrswert gehabt habe, eine beim Tod des Schenkers vollziehbare Schenkung in sich schliesse.
Das Bezirksgericht Vorderland wies die Klage ab. Das Obergericht von Appenzell A.Rh. hat sie dagegen am 27. Januar 1958 gutgeheissen.
D.- Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, die Klage sei abzuweisen; eventuell sei die Sache zur Aktenergänzung und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Obwohl der Vertrag vom 26. November 1946 als "Vorkaufsvertrag" überschrieben ist und auch im Text nur von einem Vorkaufsrecht des Klägers spricht und diesen nur als "Vorkaufsberechtigten" bezeichnet, hat die Vorinstanz mit Recht angenommen, dass dieser Vertrag dem Kläger mit der Wendung: "zu diesem Zeitpunkt" (d.h. beim Ableben der Eigentümerin) "soll sich der Vorkaufsberechtigte entscheiden, ob er alsdann das Objekt antreten oder der gesetzlichen Erbin überlassen will", ein beim Tode der Erblasserin wirksam werdendes Kaufsrecht eingeräumt hat, und zwar mit dem gleichen Preis, wie er für das bis zu diesem Zeitpunkt bestehende Vorkaufsrecht galt. Dass die Parteien nicht ausdrücklich von einem Kaufsrecht gesprochen haben, verschlägt nichts; es genügt, dass der Vertrag die dem Kläger mit dem Tode der Eigentümerin erwachsende (und dann auch sogleich auszuübende) Befugnis in einer Weise umschrieben hat, die klar zeigt, dass es sich dabei um ein solches Kaufsrecht handeln sollte. Was im Vertrag in dieser Weise zum Ausdruck gekommen ist, wird auch durch die beim Vertragsabschluss beobachtete Form gedeckt, so dass die Beklagte nicht mit Grund behaupten kann, das Kaufsrecht sei mangels öffentlicher Beurkundung der darauf bezüglichen Abmachung ungültig. Der Umstand schliesslich, dass im Grundbuch nur das Vorkaufsrecht, nicht auch das Kaufsrecht vorgemerkt wurde, vermag dessen Wirksamkeit gegenüber der Beklagten als Erbin der Bestellerin dieses Rechts nicht zu beeinträchtigen.
5. Wurde dem Kläger nicht bloss ein Vorkaufsrecht, sondern auch ein Kaufsrecht eingeräumt, so ist der Einwand der Beklagten, dass das Vorkaufsrecht gemäss Vertrag mit dem Tode der Eigentümerin untergegangen sei und dass zudem der Erbgang keinen Vorkaufsfall bilden könnte, von vornherein unbehelflich, weil dadurch der entscheidende Anspruch des Klägers, nämlich eben das Kaufsrecht, nicht in Frage gestellt wird. Das gleiche gilt auch für den weitern Einwand, der Kläger habe sein Vorkaufsrecht gemäss Art. 681 Abs. 3 ZGB schon zu Lebzeiten der Eigentümerin verwirkt, weil er es beim Verkauf des Teilstücks von 19 m2 (mit dem Schopf) im Jahre 1952 nicht ausgeübt habe. Im übrigen hat es die Beklagte an Ausführungen darüber fehlen lassen, inwiefern das angefochtene Urteil Bundesrecht verletzt habe, indem es diesen Einwand als unwesentlich behandelte. Sie hätte denn auch nicht mit Grund gelten machen können, der Kläger habe dadurch, dass er sein Vorkaufsrecht beim Teilverkauf von 1952 nicht ausübte, seine Rechte auch mit Bezug auf die der Eigentümerin verbliebene Restliegenschaft eingebüsst. Dass sich infolge der Verkleinerung der dem Vorkaufs- und Kaufsrecht unterworfenen Parzelle der von ihm dafür zu bezahlende Preis ermässigt habe, behauptet der Kläger nicht. Der Teilverkauf von 1952 spielt deshalb bei Beurteilung der vorliegenden Klage ... überhaupt keine Rolle.
6. Bei Prüfung der Frage, ob man es bei der Bestellung des in Frage stehenden Kaufsrechts mit einem Geschäft unter Lebenden oder mit einer Verfügung von Todes wegen (deren Form nicht gewahrt wäre) zu tun habe, darf dieser Akt nicht für sich allein betrachtet werden. Im Vertrag vom 26. November 1946 wurde dem Kläger in erster Linie ein sofort wirksames Vorkaufsrecht eingeräumt. Bei der Bestellung dieses Rechts handelte es sich ohne Zweifel um ein Geschäft unter Lebenden. Das Kaufsrecht, das dem Kläger gleichzeitig auf den Tod der Erblasserin hin eingeräumt wurde, hängt nun mit dem Vorkaufsrecht innerlich eng zusammen. Es bildet seinem Zweck nach dessen Ergänzung. Das Vorkaufsrecht sollte den Kläger in den Stand setzen, die Liegenschaft der Erblasserin zu Fr. 10'000.-- an sich zu ziehen, falls die Erblasserin sie noch zu ihren Lebzeiten veräusserte, und das Kaufsrecht sollte ihm erlauben, sie zum gleichen Preis zu erwerben, wenn die Erblasserin sie bis zu ihrem Tode behielt. Wie dank dem Vorkaufsrecht gegenüber einem dritten Käufer, sollte der Kläger dank dem Kaufsrecht gegenüber der gesetzlichen Erbin ein Vorrecht auf den Erwerb der Liegenschaft erhalten. Durch die Vormerkung des Vorkaufsrechts wurde dafür gesorgt, dass der Kläger dieses Recht auch dann durchsetzen konnte, wenn die Erblasserin ihre Liegenschaft an einen Dritten verkaufte, ohne dem Kläger Gelegenheit zu geben, dieses Recht auszuüben. Indem die Vormerkung des Vorkaufsrechts die Erblasserin daran hinderte, die Liegenschaft durch einen zu ihren Lebzeiten durchgeführten Verkauf dem Zugriff des Klägers zu entziehen, sicherte sie nicht nur das Vorkaufsrecht, sondern mittelbar auch das Kaufsrecht des Klägers. Dem Sinn des Vertrags hätte es im übrigen, wie die Vorinstanz zutreffend annimt, entsprochen, wenn auch das Kaufsrecht vorgemerkt worden wäre; denn nach dem letzten Absatz des Vertrags war nicht etwa bloss das Vorkaufsrecht, sondern der ganze "Vorkaufsvertrag", der eben ausser dem Vorkaufsrecht auch ein Kaufsrecht begründete, durch "Eintragung" im Grundbuch "dinglich wirksam zu machen". Da der Vertrag vom 26. November 1946 nach alledem eine Einheit bildet und Bestimmungen enthält, die darauf angelegt sind, neben dem sofort in Kraft tretenden Vorkaufsrecht auch das erst mit dem Tode der Erblasserin wirksam werdende Kaufsrecht schon zu deren Lebzeiten zu sichern, rechtfertigt es sich, den ganzen Vertrag als ein Geschäft unter Lebenden zu betrachten (vgl.BGE 46 II 234Erw. 3,BGE 50 II 372Erw. 1).
7. Nach Art. 245 Abs. 2 OR steht eine Schenkung, deren Vollziehbarkeit auf den Tod des Schenkers gestellt ist, unter den Vorschriften über die Verfügungen von Todes wegen. Ob anzunehmen sei, eine solche Schenkung sei nichts anderes als eine Art der Verfügung von Todes wegen, nämlich ein erbvertragliches Vermächtnis, oder ob man sie trotz der Anwendbarkeit der Vorschriften über die Verfügungen von Todes wegen als Geschäft unter Lebenden betrachten will (vgl. zu dieser Streitfrage OSER/SCHÖNENBERGER N. 19 zu Art. 245 OR mit Hinweisen; GUISAN in Festgabe für den Juristentag 1934 S. 40/41; KNAPP in Festschrift für Tuor 1946 S. 224 ff.; ESCHER, 3. Aufl., N. 7 der Einleitung zum 14. Titel, S. 99/100), braucht im vorliegenden Falle nicht entschieden zu werden. Selbst wenn man nämlich der zweiten Ansicht folgen und ausserdem annehmen wollte, die Erblasserin habe dem Kläger mit der Einraümung eines Vorkaufs- und Kaufsrechtes zum Preise von Fr. 10'000.-- eine Schenkung gemacht, so hätte man es doch nicht mit einer Schenkung zu tun, "deren Vollziehbarkeit auf den Tod des Schenkers gestellt ist". Die in Erwägung 6 hervorgehobenen Umstände verböten diese Annahme in gleicher Weise wie diejenige, dass eine Verfügung von Todes wegen vorliege.
Der Charakter einer gemischten Schenkung, wie sie allein in Frage käme, könnte der Einräumung des Vorkaufs- und Kaufsrechtes im übrigen nur dann beigemessen werden, wenn die Parteien den laut Vertrag bei Ausübung dieses Rechtes zu zahlenden Preis (Fr. 10'000.--) bewusst unter dem Verkehrswert der Liegenschaft angesetzt hätten, um die Differenz dem Kläger unentgeltlich zukommen zu lassen (vgl.BGE 77 II 39und dortige Hinweise; BGE 82 II 433 Erw. 5). Dass es sich so verhalten habe, ist nach den für das Bundesgericht verbindlichen Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz nicht dargetan, obwohl der Verkehrswert der Liegenschaft zur Zeit des Vertragsabschlusses den damals abgemachten Preis nach der von der Vorinstanz als massgebend gewürdigten Schätzung um Fr. 5000.-- überstieg. Die Vorinstanz betrachtet vielmehr als bewiesen, dass die Parteien den Betrag von Fr. 10'000.-- zwar wohl als Freundschaftspreis, aber doch als volles Entgelt für die dem Vorkaufs- und Kaufsrecht unterworfene Liegenschaft aufgefasst haben. Auch aus diesem Grunde ist Art. 245 Abs. 2 OR im vorliegenden Falle nicht anwendbar.
Die Form des Erbvertrags oder allenfalls der letztwilligen Verfügung war also für die gültige Errichtung des streitigen Kaufsrechts nicht erforderlich, sondern die vorgenommene öffentliche Beurkundung des Vertrags war ausreichend. Die Klage ist daher zu Recht geschützt worden.
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"Contrat de préemption" sur un immeuble. Interprétation et forme du contrat.
Droit de préemption limité annoté au registre foncier et lié avec un droit d'emption devant sortir ses effets à la mort du propriétaire.
Péremption de ces droits du fait que le droit de préemption n'a pas été exercé lors de la vente d'une partie de l'immeuble? Acte entre vifs ou disposition à cause de mort? Donation dont l'exécution est renvoyée à la mort du donateur? Donation mixte?
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-247%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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84 II 247
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84 II 247
Sachverhalt ab Seite 247
Aus dem Tatbestand:
A.- Am 26. November 1946 schloss Frau Bertha Graf mit Heinrich Graf, einem Neffen ihres vorverstorbenen Ehemannes, einen "Vorkaufsvertrag" über ihre Liegenschaft in Heiden, den der Gemeindeschreiber und Grundbuchverwalter Rudolf Messmer öffentlich beurkundete und der wie folgt lautet:
"Frau Wwe. Bertha Graf ... räumt ihrem Neffen Heinrich Graf ... ein Vorkaufsrecht an ihrem Grundeigentum Parzelle Nr. 345, Wohnhaus Assek. Nr. 692 Schützengasse zum Preise von Fr. 10'000.-- ein. Sollte dieses Vorkaufsrecht innert der gesetzlichen Maximaldauer von 10 Jahren nicht wirksam werden, so soll dieses Recht erst mit dem Ableben der heutigen Eigentümerin untergehen. Zu diesem Zeitpunkt soll sich der Vorkaufsberechtigte entscheiden, ob er alsdann das Objekt antreten oder der gesetzlichen Erbin überlassen will.
Dieser Vorkaufsvertrag soll dinglich wirksam sein, er erfüllt daher die Rechtswirkungen einer Anmeldung zur Eintragung desselben in das Grundbuch."
Im Grundbuch wurde gestützt auf diesen Vertrag ein Vorkaufsrecht zugunsten von Graf vorgemerkt.
B.- Am 28. August 1952 verkaufte Frau Graf von der Parzelle Nr. 345 ein 19 m2 messendes Teilstück mit dem darauf stehenden Schopfzu Fr. 1000.-- an ihren Nachbar Emil Rohner. Heinrich Graf machte bei dieser Gelegenheit von seinem Vorkaufsrecht keinen Gebrauch.
C.- Am 27. Februar 1956 starb Frau Graf. Als einzige Erbin hinterliess sie ihre Nichte Frau Kettel. Da diese dem Verlangen Heinrich Grafs, die Parzelle Nr. 345 sei auf Grund des Vertrages vom 26. November 1946 gegen Bezahlung von Fr. 10'000.-- auf ihn zu übertragen, nicht stattgab, leitete Graf gegen sie Klage ein mit dem Begehren, sie sei zu verpflichten, das ihm von der Erblasserin eingeräumte Vorkaufsrecht, eventuell Kaufsrecht, anzuerkennen und zur grundbuchlichen Übertragung der Parzelle Nr. 345 Hand zu bieten.
Die Beklagte widersetzte sich diesem Begehren u.a. mit der Begründung, der Kläger habe sein Vorkaufsrecht durch Nichtausübung beim Verkauf vom 28. August 1952 verwirkt; auf jeden Fall könne er das allein beurkundete und vorgemerkte Vorkaufsrecht bei der vorliegenden, auf Erbgang beruhenden Handänderung nicht ausüben; ein Kaufsrecht und gar ein solches zum Preise von Fr. 10'000.-- sei weder abgemacht noch öffentlich beurkundet noch vorgemerkt worden; eventuell wäre der Vertrag deswegen ungültig, weil ein erst beim Tode der Eigentümerin entstehendes Kaufsrecht nur durch Verfügung von Todes wegen wirksam hätte bestellt werden können; diese Form wäre nach Art. 245 Abs. 2 OR auf alle Falle deshalb erforderlich gewesen, weil die Bestellung eines Kaufsrechts zum Preise von Fr. 10'000.-- auf den Zeitpunkt des Todes der Eigentümerin hin angesichts der Tatsache, dass die Liegenschaft zur Zeit des Vertragsabschlusses fast den doppelten Verkehrswert gehabt habe, eine beim Tod des Schenkers vollziehbare Schenkung in sich schliesse.
Das Bezirksgericht Vorderland wies die Klage ab. Das Obergericht von Appenzell A.Rh. hat sie dagegen am 27. Januar 1958 gutgeheissen.
D.- Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, die Klage sei abzuweisen; eventuell sei die Sache zur Aktenergänzung und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Obwohl der Vertrag vom 26. November 1946 als "Vorkaufsvertrag" überschrieben ist und auch im Text nur von einem Vorkaufsrecht des Klägers spricht und diesen nur als "Vorkaufsberechtigten" bezeichnet, hat die Vorinstanz mit Recht angenommen, dass dieser Vertrag dem Kläger mit der Wendung: "zu diesem Zeitpunkt" (d.h. beim Ableben der Eigentümerin) "soll sich der Vorkaufsberechtigte entscheiden, ob er alsdann das Objekt antreten oder der gesetzlichen Erbin überlassen will", ein beim Tode der Erblasserin wirksam werdendes Kaufsrecht eingeräumt hat, und zwar mit dem gleichen Preis, wie er für das bis zu diesem Zeitpunkt bestehende Vorkaufsrecht galt. Dass die Parteien nicht ausdrücklich von einem Kaufsrecht gesprochen haben, verschlägt nichts; es genügt, dass der Vertrag die dem Kläger mit dem Tode der Eigentümerin erwachsende (und dann auch sogleich auszuübende) Befugnis in einer Weise umschrieben hat, die klar zeigt, dass es sich dabei um ein solches Kaufsrecht handeln sollte. Was im Vertrag in dieser Weise zum Ausdruck gekommen ist, wird auch durch die beim Vertragsabschluss beobachtete Form gedeckt, so dass die Beklagte nicht mit Grund behaupten kann, das Kaufsrecht sei mangels öffentlicher Beurkundung der darauf bezüglichen Abmachung ungültig. Der Umstand schliesslich, dass im Grundbuch nur das Vorkaufsrecht, nicht auch das Kaufsrecht vorgemerkt wurde, vermag dessen Wirksamkeit gegenüber der Beklagten als Erbin der Bestellerin dieses Rechts nicht zu beeinträchtigen.
5. Wurde dem Kläger nicht bloss ein Vorkaufsrecht, sondern auch ein Kaufsrecht eingeräumt, so ist der Einwand der Beklagten, dass das Vorkaufsrecht gemäss Vertrag mit dem Tode der Eigentümerin untergegangen sei und dass zudem der Erbgang keinen Vorkaufsfall bilden könnte, von vornherein unbehelflich, weil dadurch der entscheidende Anspruch des Klägers, nämlich eben das Kaufsrecht, nicht in Frage gestellt wird. Das gleiche gilt auch für den weitern Einwand, der Kläger habe sein Vorkaufsrecht gemäss Art. 681 Abs. 3 ZGB schon zu Lebzeiten der Eigentümerin verwirkt, weil er es beim Verkauf des Teilstücks von 19 m2 (mit dem Schopf) im Jahre 1952 nicht ausgeübt habe. Im übrigen hat es die Beklagte an Ausführungen darüber fehlen lassen, inwiefern das angefochtene Urteil Bundesrecht verletzt habe, indem es diesen Einwand als unwesentlich behandelte. Sie hätte denn auch nicht mit Grund gelten machen können, der Kläger habe dadurch, dass er sein Vorkaufsrecht beim Teilverkauf von 1952 nicht ausübte, seine Rechte auch mit Bezug auf die der Eigentümerin verbliebene Restliegenschaft eingebüsst. Dass sich infolge der Verkleinerung der dem Vorkaufs- und Kaufsrecht unterworfenen Parzelle der von ihm dafür zu bezahlende Preis ermässigt habe, behauptet der Kläger nicht. Der Teilverkauf von 1952 spielt deshalb bei Beurteilung der vorliegenden Klage ... überhaupt keine Rolle.
6. Bei Prüfung der Frage, ob man es bei der Bestellung des in Frage stehenden Kaufsrechts mit einem Geschäft unter Lebenden oder mit einer Verfügung von Todes wegen (deren Form nicht gewahrt wäre) zu tun habe, darf dieser Akt nicht für sich allein betrachtet werden. Im Vertrag vom 26. November 1946 wurde dem Kläger in erster Linie ein sofort wirksames Vorkaufsrecht eingeräumt. Bei der Bestellung dieses Rechts handelte es sich ohne Zweifel um ein Geschäft unter Lebenden. Das Kaufsrecht, das dem Kläger gleichzeitig auf den Tod der Erblasserin hin eingeräumt wurde, hängt nun mit dem Vorkaufsrecht innerlich eng zusammen. Es bildet seinem Zweck nach dessen Ergänzung. Das Vorkaufsrecht sollte den Kläger in den Stand setzen, die Liegenschaft der Erblasserin zu Fr. 10'000.-- an sich zu ziehen, falls die Erblasserin sie noch zu ihren Lebzeiten veräusserte, und das Kaufsrecht sollte ihm erlauben, sie zum gleichen Preis zu erwerben, wenn die Erblasserin sie bis zu ihrem Tode behielt. Wie dank dem Vorkaufsrecht gegenüber einem dritten Käufer, sollte der Kläger dank dem Kaufsrecht gegenüber der gesetzlichen Erbin ein Vorrecht auf den Erwerb der Liegenschaft erhalten. Durch die Vormerkung des Vorkaufsrechts wurde dafür gesorgt, dass der Kläger dieses Recht auch dann durchsetzen konnte, wenn die Erblasserin ihre Liegenschaft an einen Dritten verkaufte, ohne dem Kläger Gelegenheit zu geben, dieses Recht auszuüben. Indem die Vormerkung des Vorkaufsrechts die Erblasserin daran hinderte, die Liegenschaft durch einen zu ihren Lebzeiten durchgeführten Verkauf dem Zugriff des Klägers zu entziehen, sicherte sie nicht nur das Vorkaufsrecht, sondern mittelbar auch das Kaufsrecht des Klägers. Dem Sinn des Vertrags hätte es im übrigen, wie die Vorinstanz zutreffend annimt, entsprochen, wenn auch das Kaufsrecht vorgemerkt worden wäre; denn nach dem letzten Absatz des Vertrags war nicht etwa bloss das Vorkaufsrecht, sondern der ganze "Vorkaufsvertrag", der eben ausser dem Vorkaufsrecht auch ein Kaufsrecht begründete, durch "Eintragung" im Grundbuch "dinglich wirksam zu machen". Da der Vertrag vom 26. November 1946 nach alledem eine Einheit bildet und Bestimmungen enthält, die darauf angelegt sind, neben dem sofort in Kraft tretenden Vorkaufsrecht auch das erst mit dem Tode der Erblasserin wirksam werdende Kaufsrecht schon zu deren Lebzeiten zu sichern, rechtfertigt es sich, den ganzen Vertrag als ein Geschäft unter Lebenden zu betrachten (vgl.BGE 46 II 234Erw. 3,BGE 50 II 372Erw. 1).
7. Nach Art. 245 Abs. 2 OR steht eine Schenkung, deren Vollziehbarkeit auf den Tod des Schenkers gestellt ist, unter den Vorschriften über die Verfügungen von Todes wegen. Ob anzunehmen sei, eine solche Schenkung sei nichts anderes als eine Art der Verfügung von Todes wegen, nämlich ein erbvertragliches Vermächtnis, oder ob man sie trotz der Anwendbarkeit der Vorschriften über die Verfügungen von Todes wegen als Geschäft unter Lebenden betrachten will (vgl. zu dieser Streitfrage OSER/SCHÖNENBERGER N. 19 zu Art. 245 OR mit Hinweisen; GUISAN in Festgabe für den Juristentag 1934 S. 40/41; KNAPP in Festschrift für Tuor 1946 S. 224 ff.; ESCHER, 3. Aufl., N. 7 der Einleitung zum 14. Titel, S. 99/100), braucht im vorliegenden Falle nicht entschieden zu werden. Selbst wenn man nämlich der zweiten Ansicht folgen und ausserdem annehmen wollte, die Erblasserin habe dem Kläger mit der Einraümung eines Vorkaufs- und Kaufsrechtes zum Preise von Fr. 10'000.-- eine Schenkung gemacht, so hätte man es doch nicht mit einer Schenkung zu tun, "deren Vollziehbarkeit auf den Tod des Schenkers gestellt ist". Die in Erwägung 6 hervorgehobenen Umstände verböten diese Annahme in gleicher Weise wie diejenige, dass eine Verfügung von Todes wegen vorliege.
Der Charakter einer gemischten Schenkung, wie sie allein in Frage käme, könnte der Einräumung des Vorkaufs- und Kaufsrechtes im übrigen nur dann beigemessen werden, wenn die Parteien den laut Vertrag bei Ausübung dieses Rechtes zu zahlenden Preis (Fr. 10'000.--) bewusst unter dem Verkehrswert der Liegenschaft angesetzt hätten, um die Differenz dem Kläger unentgeltlich zukommen zu lassen (vgl.BGE 77 II 39und dortige Hinweise; BGE 82 II 433 Erw. 5). Dass es sich so verhalten habe, ist nach den für das Bundesgericht verbindlichen Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz nicht dargetan, obwohl der Verkehrswert der Liegenschaft zur Zeit des Vertragsabschlusses den damals abgemachten Preis nach der von der Vorinstanz als massgebend gewürdigten Schätzung um Fr. 5000.-- überstieg. Die Vorinstanz betrachtet vielmehr als bewiesen, dass die Parteien den Betrag von Fr. 10'000.-- zwar wohl als Freundschaftspreis, aber doch als volles Entgelt für die dem Vorkaufs- und Kaufsrecht unterworfene Liegenschaft aufgefasst haben. Auch aus diesem Grunde ist Art. 245 Abs. 2 OR im vorliegenden Falle nicht anwendbar.
Die Form des Erbvertrags oder allenfalls der letztwilligen Verfügung war also für die gültige Errichtung des streitigen Kaufsrechts nicht erforderlich, sondern die vorgenommene öffentliche Beurkundung des Vertrags war ausreichend. Die Klage ist daher zu Recht geschützt worden.
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"Contratto di prelazione" su un fondo. Interpretazione e forma del contratto.
Diritto di prelazione limitato annotato nel registro fondiario e vincolato a un diritto di compera che deve spiegare i suoi effetti alla morte del proprietario.
Perenzione di questi diritti per il fatto che il diritto di prelazione non è stato esercitato all'atto della vendita di una parte del fondo? Atto tra i vivi o disposizione a causa di morte? Donazione la cui esecuzione è rimandata alla morte del donatore? Donazione mista?
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84 II 253
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Sachverhalt ab Seite 254
A.- X, der früher bei der Genfer Börsenfirma Y & Cie angestellt war und in der Folge nach seiner Darstellung zwar sein Büro bei dieser Firma beibehielt, aber nicht mehr in deren Dienst stand, sondern den Kauf und Verkauf von Wertpapieren auf eigene Rechnung berufsmässig betrieb, liess durch Y & Cie an der Genfer Börse in der Zeit vom März bis Juni 1953 insgesamt 1350 Aktien Svenska Tändsticks Serie B ohne Erklärung kaufen, die ihm geliefert wurden. Im Juli 1953 übergab er diese Titel nach seiner Darstellung in der Klageschrift dem Lyoner Börsenagenten S. zum Verkauf in Frankreich (an der Börse von Lyon oder Paris), wo ihr Kurs damals höher war als in der Schweiz. Über dieses Geschäft, das den französischen Devisenvorschriften zuwiderlief, wurde keine schriftliche Abmachung getroffen. Bald darauf liess S. (der wenig später wegen Schmuggels von Goldbarren verhaftet wurde) dem X mitteilen, das Auto, worin er die Titel transportiert habe, sei ihm samt diesen in Frankreich gestohlen worden. Auf Ersuchen des Genfer Anwalts von X machte die Schweizerische Bankiervereinigung das Verschwinden der Titel (die auch bei ausländischen Stellen als vermisst gemeldet wurden) durch ein Zirkular an die Mitgliedbanken vom 4. August 1953 bekannt.
B.- Im Herbst 1954 gelangte das Aktienpaket in die Hände von B. in Zürich, der es von seinem französischen Freunde D. mit dem Recht zur Belehnung erhalten haben will. D. erklärte gegenüber der französischen Polizei, nachdem er den frühern Besitz dieser Aktien zunächst abgestritten hatte, er habe sie im Zusammenhang mit einem Geschäft über eine Bar in Tanger von S. erhalten. Von B., der sich damit Geld zu beschaffen suchte, gelangte der grösste Teil dieser Aktien über eine Reihe von Mittelsmännern schliesslich an E. in Kilchberg, der am 7. Dezember 1954 im eigenen Namen 1078 Stück für einen Kredit von Fr. 35'000.-- bei einer Grossbank in Zürich verpfändete und am gleichen Tage mit seinem Vormann Sp., der sich als verfügungsberechtigt ausgab, einen Kaufvertrag abschloss, wonach dieser ihm die 1078 Aktien zu Fr. 35'000 verkaufte und sich ein auf 14 Tage befristetes Rückkaufsrecht zu Fr. 35'400.-- vorbehielt. Einen Titel über 25 Aktien (den er in der Folge vernichtet haben will) und Fr. 3000.-- von dem mit Sp. vereinbarten Kaufpreis behielt E. für sich. In den Rest von Fr. 32'000.-- teilten sich B. und die verschiedenen Mittelsmänner.
C.- Einige Tage später stellte die Bank fest, dass die belehnten Titel als vermisst gemeldet waren. Sie teilte dies E. mit und drängte auf Ablösung des Kredites. E., der die dazu nötigen Mittel nicht besass (- er ist seit Jahren ausgepfändet -), ersuchte hierauf Sp. vergeblich um Rücknahme der Titel.
Am 20. Dezember 1954 teilte die Bankiervereinigung dem Genfer Anwalt des X mit, eine Bank habe ihr eine Liste über den grössten Teil der vermissten Titel eingereicht, und am 9. März 1955 gab sie ihm im Einverständnis von E. bekannt, dass dieser die fraglichen Titel innehabe. Die Vertreter von X und E. setzten sich hierauf miteinander in Verbindung. Der Genfer Anwalt des X behielt sich gegenüber der Behauptung, dass E. die Titel von Sp. in gutem Glauben erworben habe, alle Einwendungen vor, zögerte aber mit der Einleitung rechtlicher Schritte gegen E., obwohl die Bankiervereinigung ihn auf die Notwendigkeit einer Klage hingewiesen und ihm angekündigt hatte, dass sie die Vermisstmeldung bezüglich der zum Vorschein gekommenen Titel widerrufen müsse. Dieser Widerruf erfolgte am 28. April 1955.
Am folgenden Tag wurden die 1078 Aktien bei der Bank, die sie belehnt hatte, im Auftrag des E. von einer andern Bank mit einer Zahlung von Fr. 35'624.-- (bezogener Kredit einschliesslich Zinsen, Kommission und Spesen) ausgelöst. In der Zeit vom 30. April bis 7. Mai 1955 wurden sie von dieser andern Bank für Rechnung des E. verkauft. Den Überschuss des reinenVerkaufserlöses von Fr.62'548.25 über den abgelösten Kredit von Fr. 35'624.--, d.h. den Betrag von rund Fr. 26'900.-- verwendete E. namentlich zur Bezahlung von Schulden und zum Kauf eines Autos.
D.- Am 10. Mai 1955 liess X (der im März 1955 in Paris Strafanzeige gegen Unbekannt erstattet und einen Vergleich mit dem französischen Fmanzministerium über die Folgen des Devisenvergehens angebahnt hatte) beim Bezirksgericht Horgen das Begehren stellen, dem E. sei im Sinn einer vorsorglichen Massnahme jede Verfügung über die 1078 Aktien zu verbieten. Er musste dieses Begehren aber im Hinblick auf den bereits erfolgten Verkauf als gegenstandslos geworden zurückziehen.
E.- Mit der vorliegenden, am 1./15. Juni 1955 eingeleiteten Klage verlangt X von E. Schadenersatz in Höhe des Betrages von Fr. 67'914.--, auf den sich der Wert der 1078 Aktien um die Zeit ihrer Übernahme durch den Beklagten belaufen habe. Er machte geltend, die Aktien hätten ihm gehört und sich "treuhänderisch für ihn im Besitz eines Dritten" (des S.) befunden und seien ihm gestohlen worden bzw. widerrechtlich und wider seinen Willen abhanden gekommen; der Beklagte habe sie in bösem Glauben erworben und veräussert; sie den (gutgläubigen) Käufern abzufordern, sei nicht möglich; der Beklagte sei deshalb gemäss Art. 940 ZGB und Art. 41 OR verpflichtet, ihm dafür Ersatz zu leisten. Der Beklagte bestritt die Aktivlegitimation und eine Schädigung des Klägers und berief sich im übrigen auf seinen guten Glauben.
Das Bezirksgericht schützte die Klage. Das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) hat sie dagegen mit Urteil vom 22. November 1957 mangels Aktivlegitimation des Klägers abgewiesen. Ob dieser die Aktien dem S. auf Grund eines Verkaufsauftrags übergeben oder sie ihm (wie er bei seiner persönlichen Befragung vor Obergericht zunächst erklärte) auf Kredit verkauft habe oder ob die Abmachung (entsprechend einer weitern Version der Sachdarstellung des Klägers) dahin gegangen sei, dass S. die Aktien entweder zu bezahlen oder zurückzugeben habe, liess die Vorinstanz unentschieden. Das Verhalten des Beklagten bezeichnete sie bei Beurteilung der Frage der Prozessentschädigung als bösgläubig oder wenigstens "leichtfertig und teilweise verwerflich". (Die Strafuntersuchung gegen B. und seine Nachmänner betr. Hehlerei ist unter Belastung der Angeschuldigten mit den Kosten eingestellt worden.)
F.- Mit seiner Berufung an das Bundesgericht beantragt der Kläger, der Beklagte sei zur Zahlung von Fr. 67'914.-- zu verpflichten; eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beklagte schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Auch wenn die streitigen Aktien (Inhaberpapiere) seinerzeit dem Kläger gehört haben sollten, wäre ihm das Recht, von einem spätern Erwerber die Herausgabe oder den Ersatz des Wertes dieser Titel zu verlangen, von vornherein abzusprechen, falls er sie dem S. auf Grund eines mit ihm abgeschlossenen Kaufvertrags übergeben hätte. Er hätte dann nur eine Kaufpreisforderung gegen S. Ähnlich verhielte es sich, wenn S. die Titel als Kommissionsgut zum Verkauf für Rechnung des Klägers erhalten und vereinbarungsgemäss verkauft und den Erlös für sich behalten hätte. Auch in diesem Falle könnte der Kläger sich nur an S. halten, der ihm den Erlös herauszugeben hätte. Hätte S. die Titel als Verkaufskommissonär entgegengenommen und wären sie von ihm veruntreut oder ihm gestohlen worden, so wäre die Klage ebenfalls ohne weiteres zum Scheitern verurteilt, wenn der Beklagte (oder einer der Zwischenbesitzer, dessen Rechte auf ihn übergegangen wären) die wieder in die Schweiz gelangten Titel in gutem Glauben zu Eigentum übertragen erhalten hätte. Der Beklagte könnte dann gemäss Art. 933 ZGB, der den gutgläubigen Erwerb von dem Veräusserer anvertrauten und durch diesen veruntreuten Sachen schützt, bzw. gemäss Art. 935 ZGB, wonach Inhaberpapiere dem gutgläubigen Empfänger nicht abgefordert werden können, auch wenn sie dem frühern Besitzer gegen seinen Willen abhanden gekommen sind, nicht auf Herausgabe der Titel belangt werden, wenn er sie noch besässe, sondern wäre Eigentümer geworden und könnte, nachdem er sie veräussert hat, nicht zum Ersatz ihres Wertes verpflichtet werden. (Solange die Titel in Frankreich lagen, was längstens während 15 Monaten seit ihrem Verschwinden der Fall war, war ein gutgläubiger Eigentumserwerb, wenn sie gestohlen worden waren, nach der im wesentlichen mit Art. 934 Abs. 1 ZGB übereinstimmenden Vorschrift von Art. 2279 Abs. 2 CC, die mangels einer dem Art. 935 ZGB entsprechenden Bestimmung grundsätzlich auch für Inhaberpapiere gilt, nicht möglich, sondern bot der gute Glaube einem Erwerber nur den Vorteil, dass er gemäss dem mit Art. 934 Abs. 2 ZGB übereinstimmenden Art. 2280 CC bei Kauf auf dem Markt usw. die Herausgabe von der Vergütung des von ihm bezahlten Preises abhängig machen konnte; wären die Titel in Frankreich unter Beobachtung der vorgeschriebenen Formalitäten mit Opposition belegt worden, so hätten sie dort nach dem einschlägigen Sondergesetz jedem Dritten, der sie nach der Veröffentlichung der Opposition erworben hätte, ohne Entschädigung abverlangt werden können, und zwar auch im Falle der Veruntreuung, es wäre denn, dass ein Vormann des Belangten sie vor der Veröffentlichung gutgläubig erworben hätte; vgl. hiezu statt vieler PLANIOL/RIPERT/PICARD, Traité pratique, 2. Aufl. 1952, Bd. III N. 389 ff., 399 ff.).
Auf Grund welcher Abmachung der Kläger die Aktien dem S. übergeben hat und was unmittelbar nachher mit diesen Titeln geschehen ist, weiss man jedoch bis heute nicht genau, und die im Falle der Veruntreuung oder des Diebstahls sich stellende Frage, ob der Beklagte oder einer seiner Vormänner die Titel in der Schweiz gutgläubig erworben habe, könnte anhand der vorliegenden Akten jedenfalls nicht im Sinne der Bejahung entschieden werden. Eine nähere Abklärung dieser Fragen erübrigt sich indes, wenn die Klage, wie vom Beklagten geltend gemacht, mangels Aktivlegitimation des Klägers abgewiesen werden muss, selbst wenn man zu seinen Gunsten annimmt, er habe die Aktien dem S. nicht verkauft, sondern als Kommissionsgut übergeben, sie seien dann bei S. gestohlen worden und dem Beklagten sowie seinen Vormännern könne der gute Glaube beim Erwerb nicht zugebilligt werden.
2. Wer den Besitz einer beweglichen Sache nicht in gutem Glauben erworben hat, kann nach Art. 936 Abs. 1 ZGB von dem frühern Besitzer jederzeit auf Herausgabe belangt werden. Es ist umstritten, ob der bösgläubige Erwerber gegenüber einer auf diese Bestimmung gestützten Klage des frühern Besitzers nur die Einrede erheben könne, er habe an der Sache im Sinne von Art. 932 ZGB ein besseres Recht als der Kläger oder auch dieser habe die Sache nicht in gutem Glauben erworben und könne sie ihm daher gemäss Art. 936 Abs. 2 ZGB nicht abfordern, oder ob er darüber hinaus ganz allgemein befugt sei, dem Kläger entgegenzuhalten, dieser habe trotz seinem frühern Besitz überhaupt nie ein Recht an der Sache gehabt (so HOMBERGER, N. 2 zu Art. 936 in Verbindung mit N. 4-6 zu Art. 932, im Gegensatz zu WIELAND, Bem. 4 zu Art. 936 in Verbindung mit Bem. 1 und 10 zu Art. 933/4 und Abs. 2 der Bem. zu Art. 932, OSTERTAG, N. 7 und 11 zu Art. 936, N. 22 der Vorbem. zum 24. Titel, N. 6-8 zu Art. 932, vgl. auch N. 14 zu Art. 934, und TUOR, Das schweiz. ZGB, 6. Aufl., S. 436 ff. und 443). Welche dieser beiden Auffassungen den Vorzug verdiene, kann im vorliegenden Falle dahingestellt bleiben, obwohl der Beklagte nicht behauptet, er hätte an den streitigen Aktien heute, wenn er sie noch besässe, ein besseres Recht als der Kläger, selbst wenn er und seine Vormänner bösgläubig gewesen wären, und auch nicht geltend macht, der Kläger habe die Titel seinerzeit selber bösgläubig erworben, sondern die Aktivlegitimation des Klägers (vom Einwand abgesehen, dass dieser infolge der Übergabe der Titel an S. nicht mehr unmittelbarer Besitzer gewesen sei und den Besitz nicht wider seinen Willen verloren habe) nur mit der Begründung bestreitet, der Kläger habe nicht dargetan, dass er die Titel auf eigene Rechnung gekauft und damit das Eigentum daran erworben habe. Nachdem der Beklagte die Aktien veräussert hat, steht eben heute nicht mehr ein Herausgabeanspruch des Klägers gegen ihn zur Diskussion, sondern kann sich nur noch fragen, ob der Kläger ihn auf Ersatz des Wertes dieser Titel (und allfälligen weitern Schadens) belangen könne. Diese Frage beurteilt sich nach der Bestimmung von Art. 940 ZGB über die Verantwortlichkeit des bösgläubigen Besitzers (die nur hinsichtlich der Ersatzpflicht selbständige Bedeutung hat, während sich die darin ebenfalls erwähnte Herausgabepflicht schon aus andern Vorschriften ergibt; vgl. HOMBERGER N. 1 zu Art. 940). Nach der Rechtsprechung zu Art. 940 ZGB ist der bösgläubige Besitzer (also z.B. derjenige, der eine Sache in bösem Glauben von einem Nichtberechtigten erworben hat) zum Ersatz des Wertes der Sache verpflichtet, wenn er sie an einen Dritten veräussert hat, dem sie nicht oder nur gegen Vergütung des von ihm bezahlten Preises (Art. 934 Abs. 2 ZGB) abgefordert werden kann (BGE 79 II 61, Urteile vom 12. November 1953 i.S. Rothschild gegen Carpentier und vom 20. Oktober 1954 i.S. Pfister gegen Buri). Die Legitimation zu einer solchen Schadenersatzklage lässt sich nun aber keinesfalls aus der blossen Tatsache ableiten, dass der Kläger die Sache, deren Wert er ersetzt verlangt, früher besessen hat, selbst wenn man mit WIELAND, OSTERTAG und TUOR (vgl. die angeführten Belegstellen) annehmen will, dass schon der frühere Besitz als solcher (also nicht erst das gestützt darauf zu vermutende Recht des frühern Besitzers) die Legitimation zur Klage gegen den bösgläubigen Erwerber auf Herausgabe der Sache begründe. Infolge der Weiterveräusserung der Sache durch den bösgläubigen Erwerber ist der frühere Besitzer nur unter der Voraussetzung um den Wert der Sache geschädigt, dass sie ihm gehörte oder dass er einem andern gegenüber dafür verantwortlich war. Zur Erhebung einer Schadensatzklage wie der vorliegenden ist also der frühere Besitzer nur dann legitimiert, wenn er das Vorliegen dieser Voraussetzung darzutun vermag. Nur dann ist er der "Berechtigte" im Sinne von Art. 940 ZGB. In den Fällen, wo das Bundesgericht den Anspruch eines frühern Besitzers auf Ersatz des Werts von nicht mehr vindizierbaren Sachen geschützt hat, stand denn auch ausser Frage, dass der Kläger (oder derjenige, der ihm den Schadenersatzanspruch abgetreten hatte) Eigentümer der betreffenden Sachen gewesen war.
3. Der Kläger stützt seinen Schadenersatzanspruch auf den Verlust seines Eigentums an den streitigen Aktien. Dass er einem Dritten gegenüber für diese Titel verantwortlich sei, hat er nicht behauptet. Seine Klagelegitimation hängt also davon ab, ob er wirklich Eigentümer dieser Titel war. Nach Art. 8 ZGB hat er dies zu beweisen.
Gemäss Art. 930 ZGB wird vom Besitzer einer beweglichen Sache vermutet, dass er ihr Eigentümer sei (Abs. 1), und besteht für jeden frühern Besitzer die Vermutung, dass er in der Zeit seines Besitzes Eigentümer der Sache gewesen sei (Abs. 2). Diese Vermutung rechtfertigt sich jedoch nach der Praxis nur, wenn der Besitz so beschaffen ist, dass sich daraus wirklich vorläufig auf ein Recht an der Sache schliessen lässt; sie entfällt namentlich, wenn der Besitz bloss auf einem "zweideutigen" Gewaltverhältnis über die Sache beruht (possession équivoque; vgl. BGE 41 II 31 /32, BGE 50 II 241 /42, BGE 68 II 28, BGE 71 II 255, BGE 76 II 345, BGE 81 II 205).
Im vorliegenden Falle lässt sich der frühere Besitz des Klägers nicht etwa deshalb als zweideutig bezeichnen, weil Zweifel daran bestünden, ob es beim Erwerb des Besitzes durch ihn mit rechten Dingen zugegangen sei. Die Titel sind ihm vielmehr auf Grund eines an sich ganz unverdächtigen Kaufs geliefert worden, was normalerweise genügt, um dem Empfänger das Eigentum zu verschaffen (vgl. z.B. BGE 72 II 282 Erw. 2). Dagegen werden, wie die Vorinstanz zutreffend angenommen hat, durch die berufliche Tätigkeit des Klägers Zweifel darüber geweckt, ob er die Titel wirklich als Eigentümer und nicht bloss als Beauftragter besessen habe.
Der Kläger war und ist unbestrittenermassen Börsenmakler oder (um der Ausdrucksweise des Bankengesetzes, Art. 1 lit. c, zu folgen) Börsenagent. Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz kauft und verkauft er als solcher Wertpapiere nicht nur für sich selber, sondern auch im Auftrag und für Rechnung von Kunden. Letzteres dürfte, dem Wesen des Gewerbes entsprechend, sogar die Regel sein. Wenn ein Börsenagent Titel im Auftrag und für Rechnung von Kunden einkauft, so folgt daraus allerdings noch nicht notwendig, dass die Titel nicht ihm, sondern den Kunden gehören. Der Börsenagent handelt in derartigen Fällen als Einkaufskommissionär. Dass die Sachen, die ein solcher für Rechnung eines Kunden erwirbt, unmittelbar in dessen Eigentum übergehen, trifft entgegen der den Erwägungen der Vorinstanz offenbar zugrunde liegenden Auffassung kaum allgemein zu, ist aber kraft stiller Stellvertretung (Art. 32 Abs. 2 OR) auf jeden Fall sehr wohl möglich und nach herrschender Ansicht sogar zu vermuten (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 12 zu Art. 401 OR, v. TUHR/SIEGWART, OR § 44 I S. 334 f.; vgl. auch BECKER, N. 2 zu Art. 434 OR). Unter diesen Umständen ist der frühere Besitz des Klägers an den streitigen Titeln nicht geeignet, die Vermutung zu begründen, dass diese Titel wirklich ihm gehörten, auch wenn er sie auf seinen eigenen Namen gekauft hat. Sein Besitz war in dem Sinne zweideutig, dass die Titel mindestens ebensogut Eigentum von Dritten (eventuell sogar von S.) sein konnten.
4. Entfällt die Vermutung aus Art. 930 ZGB, so kann sich nur noch fragen, ob der Kläger den ihm obliegenden Beweis seines Eigentums auch ohne die Hilfe dieser Vermutung zu erbringen vermöge. Diese Frage konnte von der Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht verneint werden. Die eigenen Aussagen des Klägers vermögen nach dem angefochtenen Urteil aus Gründen des kantonalen Prozessrechts, dessen Anwendung das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüfen kann, keinen Beweis zu seinen Gunsten zu schaffen. Die Aussagen des Y, der bestätigte, dass der Kläger die streitigen Aktien für seine eigene Rechnung gekauft habe, und die Aufzeichnungen in der Kontoblättern der Firma Y & Cie sind nach der für das Bundesgericht verbindlichen Beweiswürdigung der Vorinstanz vor allem deswegen nicht beweiskräftig, weil sie sich im entscheidenden Punkt lediglich auf Angaben des Klägers stützen. Eigene Geschäftsbücher, aus denen sich allenfalls hätte ergeben können, dass der Kläger die Aktien wie von ihm behauptet auf eigene Rechnung gekauft habe, vermochte der Kläger (der sich zunächst mit der Durchführung einer Buchexpertise bei ihm einverstanden erklärt hatte) für die in Frage stehende Zeit nicht vorzulegen. (Ob er damals schon zur Eintragung ins Handelsregister und zur Buchführung verpflichtet gewesen wäre und ob in seinen Geschäftsbüchern ein auf eigene Rechnung erfolgter Kauf hätte verzeichnet sein müssen, was er bestreitet, kann dahingestellt bleiben, da die Vorinstanz aus der Nichterfüllung jener von ihr angenommenen Pflichten nicht einen für ihn nachteiligen rechtlichen Schluss gezogen, sondern einfach festgestellt hat, er habe es sich selber zuzuschreiben, wenn er sein Eigentum an den streitigen Aktien nicht durch seine Buchhaltung beweisen könne. Da die Vorinstanz nicht angenommen hat, sein Eigentum hätte sich überhaupt nur durch seine Geschäftsbücher beweisen lassen, und da im übrigen die Einschreibung eines geschäftlichen Vorgangs in die Geschäftsbücher nicht als Form des ihm zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts angesehen werden könnte, kann auch keine Rede davon sein, dass das angefochtene Urteil Art. 10 ZGB verletze, wonach dort, wo das Bundesrecht für die Gültigkeit eines Rechtsgeschäftes keine besondere Form vorschreibt, das kantonale Recht auch für die Beweisbarkeit des Rechtsgeschäftes eine solche nicht vorschreiben darf). Andere Beweise für sein Eigentum hat der Kläger nicht angeboten. Dass es sich, falls er die Aktien nicht für eigene Rechnung, sondern als Beauftragter eines Dritten gekauft hätte, nur um ein fiduziarisches Geschäft hätte handeln können, bei dem er das Eigentum erworben hätte, trifft nach dem früher Gesagten nicht zu (Erw. 3). Die in der Berufungsschrift aufgestellte Behauptung, auch im Falle des Kaufs für Rechnung eines Dritten wäre der Wille des Klägers nach seinen Äusserungen gegenüber Y auf den Erwerb des Eigentums für sich selber gegangen, was einen direkten Übergang des Eigentums auf den Auftraggeber ausgeschlossen hätte (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 12 zu Art. 401 OR; LEMP, Das Eigentum am Erlös aus Kommissionsware, ZSR neue Folge Bd. 61 S. 281 ff., insbes. S. 309/310), ist als ein neues Vorbringen über eine Tatfrage gemäss Art. 55 lit. c OG nicht zu hören. Es muss daher beim Entscheid der Vorinstanz bleiben, wonach der Kläger schon mangels Nachweises seines frühern Eigentums zur vorliegenden Schadenersatzklage nicht legitimiert ist.
5. Beigefügt werden mag, dass sich im Falle der Bejahung der Aktivlegitimation ernstlich die Frage gestellt hätte, ob die Klage an Art. 44 Abs. 1 OR scheitern müsste, weil der Kläger, nachdem die vermissten Titel in der Schweiz wieder zum Vorschein gekommen waren, die sich aufdrängenden gerichtlichen Massnahmen zur Wiedererlangung der Titel gegenüber dem Beklagten und der Bank, die sie ohne Beachtung der Vermisstmeldung belehnt hatte, in ganz unverständlicher Weise verschleppt hat, bis die Vermisstmeldung widerrufen war und die Titel infolge Verkaufs an gutgläubige Dritte nicht mehr beigebracht werden konnten (vgl. BGE 83 II 140 Erw. 6).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 22. November 1957 bestätigt.
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Schadenersatzpflicht des bösgläubigen Besitzers (Art. 940 ZGB). Klage gegen denjenigen, der Inhaberpapiere in bösem Glauben von einem Nichtberechtigten erworben und an gutgläubige Dritte weiterveräussert hat, auf Ersatz des Wertes dieser Titel.
Aktivlegitimation.
Die Vermutung des Eigentums (Art. 930 ZGB) entfällt bei zweideutigem Besitz.
Eigentum eines Börsenagenten an von ihm gekauften Wertpapieren?
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84 II 253
Sachverhalt ab Seite 254
A.- X, der früher bei der Genfer Börsenfirma Y & Cie angestellt war und in der Folge nach seiner Darstellung zwar sein Büro bei dieser Firma beibehielt, aber nicht mehr in deren Dienst stand, sondern den Kauf und Verkauf von Wertpapieren auf eigene Rechnung berufsmässig betrieb, liess durch Y & Cie an der Genfer Börse in der Zeit vom März bis Juni 1953 insgesamt 1350 Aktien Svenska Tändsticks Serie B ohne Erklärung kaufen, die ihm geliefert wurden. Im Juli 1953 übergab er diese Titel nach seiner Darstellung in der Klageschrift dem Lyoner Börsenagenten S. zum Verkauf in Frankreich (an der Börse von Lyon oder Paris), wo ihr Kurs damals höher war als in der Schweiz. Über dieses Geschäft, das den französischen Devisenvorschriften zuwiderlief, wurde keine schriftliche Abmachung getroffen. Bald darauf liess S. (der wenig später wegen Schmuggels von Goldbarren verhaftet wurde) dem X mitteilen, das Auto, worin er die Titel transportiert habe, sei ihm samt diesen in Frankreich gestohlen worden. Auf Ersuchen des Genfer Anwalts von X machte die Schweizerische Bankiervereinigung das Verschwinden der Titel (die auch bei ausländischen Stellen als vermisst gemeldet wurden) durch ein Zirkular an die Mitgliedbanken vom 4. August 1953 bekannt.
B.- Im Herbst 1954 gelangte das Aktienpaket in die Hände von B. in Zürich, der es von seinem französischen Freunde D. mit dem Recht zur Belehnung erhalten haben will. D. erklärte gegenüber der französischen Polizei, nachdem er den frühern Besitz dieser Aktien zunächst abgestritten hatte, er habe sie im Zusammenhang mit einem Geschäft über eine Bar in Tanger von S. erhalten. Von B., der sich damit Geld zu beschaffen suchte, gelangte der grösste Teil dieser Aktien über eine Reihe von Mittelsmännern schliesslich an E. in Kilchberg, der am 7. Dezember 1954 im eigenen Namen 1078 Stück für einen Kredit von Fr. 35'000.-- bei einer Grossbank in Zürich verpfändete und am gleichen Tage mit seinem Vormann Sp., der sich als verfügungsberechtigt ausgab, einen Kaufvertrag abschloss, wonach dieser ihm die 1078 Aktien zu Fr. 35'000 verkaufte und sich ein auf 14 Tage befristetes Rückkaufsrecht zu Fr. 35'400.-- vorbehielt. Einen Titel über 25 Aktien (den er in der Folge vernichtet haben will) und Fr. 3000.-- von dem mit Sp. vereinbarten Kaufpreis behielt E. für sich. In den Rest von Fr. 32'000.-- teilten sich B. und die verschiedenen Mittelsmänner.
C.- Einige Tage später stellte die Bank fest, dass die belehnten Titel als vermisst gemeldet waren. Sie teilte dies E. mit und drängte auf Ablösung des Kredites. E., der die dazu nötigen Mittel nicht besass (- er ist seit Jahren ausgepfändet -), ersuchte hierauf Sp. vergeblich um Rücknahme der Titel.
Am 20. Dezember 1954 teilte die Bankiervereinigung dem Genfer Anwalt des X mit, eine Bank habe ihr eine Liste über den grössten Teil der vermissten Titel eingereicht, und am 9. März 1955 gab sie ihm im Einverständnis von E. bekannt, dass dieser die fraglichen Titel innehabe. Die Vertreter von X und E. setzten sich hierauf miteinander in Verbindung. Der Genfer Anwalt des X behielt sich gegenüber der Behauptung, dass E. die Titel von Sp. in gutem Glauben erworben habe, alle Einwendungen vor, zögerte aber mit der Einleitung rechtlicher Schritte gegen E., obwohl die Bankiervereinigung ihn auf die Notwendigkeit einer Klage hingewiesen und ihm angekündigt hatte, dass sie die Vermisstmeldung bezüglich der zum Vorschein gekommenen Titel widerrufen müsse. Dieser Widerruf erfolgte am 28. April 1955.
Am folgenden Tag wurden die 1078 Aktien bei der Bank, die sie belehnt hatte, im Auftrag des E. von einer andern Bank mit einer Zahlung von Fr. 35'624.-- (bezogener Kredit einschliesslich Zinsen, Kommission und Spesen) ausgelöst. In der Zeit vom 30. April bis 7. Mai 1955 wurden sie von dieser andern Bank für Rechnung des E. verkauft. Den Überschuss des reinenVerkaufserlöses von Fr.62'548.25 über den abgelösten Kredit von Fr. 35'624.--, d.h. den Betrag von rund Fr. 26'900.-- verwendete E. namentlich zur Bezahlung von Schulden und zum Kauf eines Autos.
D.- Am 10. Mai 1955 liess X (der im März 1955 in Paris Strafanzeige gegen Unbekannt erstattet und einen Vergleich mit dem französischen Fmanzministerium über die Folgen des Devisenvergehens angebahnt hatte) beim Bezirksgericht Horgen das Begehren stellen, dem E. sei im Sinn einer vorsorglichen Massnahme jede Verfügung über die 1078 Aktien zu verbieten. Er musste dieses Begehren aber im Hinblick auf den bereits erfolgten Verkauf als gegenstandslos geworden zurückziehen.
E.- Mit der vorliegenden, am 1./15. Juni 1955 eingeleiteten Klage verlangt X von E. Schadenersatz in Höhe des Betrages von Fr. 67'914.--, auf den sich der Wert der 1078 Aktien um die Zeit ihrer Übernahme durch den Beklagten belaufen habe. Er machte geltend, die Aktien hätten ihm gehört und sich "treuhänderisch für ihn im Besitz eines Dritten" (des S.) befunden und seien ihm gestohlen worden bzw. widerrechtlich und wider seinen Willen abhanden gekommen; der Beklagte habe sie in bösem Glauben erworben und veräussert; sie den (gutgläubigen) Käufern abzufordern, sei nicht möglich; der Beklagte sei deshalb gemäss Art. 940 ZGB und Art. 41 OR verpflichtet, ihm dafür Ersatz zu leisten. Der Beklagte bestritt die Aktivlegitimation und eine Schädigung des Klägers und berief sich im übrigen auf seinen guten Glauben.
Das Bezirksgericht schützte die Klage. Das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) hat sie dagegen mit Urteil vom 22. November 1957 mangels Aktivlegitimation des Klägers abgewiesen. Ob dieser die Aktien dem S. auf Grund eines Verkaufsauftrags übergeben oder sie ihm (wie er bei seiner persönlichen Befragung vor Obergericht zunächst erklärte) auf Kredit verkauft habe oder ob die Abmachung (entsprechend einer weitern Version der Sachdarstellung des Klägers) dahin gegangen sei, dass S. die Aktien entweder zu bezahlen oder zurückzugeben habe, liess die Vorinstanz unentschieden. Das Verhalten des Beklagten bezeichnete sie bei Beurteilung der Frage der Prozessentschädigung als bösgläubig oder wenigstens "leichtfertig und teilweise verwerflich". (Die Strafuntersuchung gegen B. und seine Nachmänner betr. Hehlerei ist unter Belastung der Angeschuldigten mit den Kosten eingestellt worden.)
F.- Mit seiner Berufung an das Bundesgericht beantragt der Kläger, der Beklagte sei zur Zahlung von Fr. 67'914.-- zu verpflichten; eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beklagte schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Auch wenn die streitigen Aktien (Inhaberpapiere) seinerzeit dem Kläger gehört haben sollten, wäre ihm das Recht, von einem spätern Erwerber die Herausgabe oder den Ersatz des Wertes dieser Titel zu verlangen, von vornherein abzusprechen, falls er sie dem S. auf Grund eines mit ihm abgeschlossenen Kaufvertrags übergeben hätte. Er hätte dann nur eine Kaufpreisforderung gegen S. Ähnlich verhielte es sich, wenn S. die Titel als Kommissionsgut zum Verkauf für Rechnung des Klägers erhalten und vereinbarungsgemäss verkauft und den Erlös für sich behalten hätte. Auch in diesem Falle könnte der Kläger sich nur an S. halten, der ihm den Erlös herauszugeben hätte. Hätte S. die Titel als Verkaufskommissonär entgegengenommen und wären sie von ihm veruntreut oder ihm gestohlen worden, so wäre die Klage ebenfalls ohne weiteres zum Scheitern verurteilt, wenn der Beklagte (oder einer der Zwischenbesitzer, dessen Rechte auf ihn übergegangen wären) die wieder in die Schweiz gelangten Titel in gutem Glauben zu Eigentum übertragen erhalten hätte. Der Beklagte könnte dann gemäss Art. 933 ZGB, der den gutgläubigen Erwerb von dem Veräusserer anvertrauten und durch diesen veruntreuten Sachen schützt, bzw. gemäss Art. 935 ZGB, wonach Inhaberpapiere dem gutgläubigen Empfänger nicht abgefordert werden können, auch wenn sie dem frühern Besitzer gegen seinen Willen abhanden gekommen sind, nicht auf Herausgabe der Titel belangt werden, wenn er sie noch besässe, sondern wäre Eigentümer geworden und könnte, nachdem er sie veräussert hat, nicht zum Ersatz ihres Wertes verpflichtet werden. (Solange die Titel in Frankreich lagen, was längstens während 15 Monaten seit ihrem Verschwinden der Fall war, war ein gutgläubiger Eigentumserwerb, wenn sie gestohlen worden waren, nach der im wesentlichen mit Art. 934 Abs. 1 ZGB übereinstimmenden Vorschrift von Art. 2279 Abs. 2 CC, die mangels einer dem Art. 935 ZGB entsprechenden Bestimmung grundsätzlich auch für Inhaberpapiere gilt, nicht möglich, sondern bot der gute Glaube einem Erwerber nur den Vorteil, dass er gemäss dem mit Art. 934 Abs. 2 ZGB übereinstimmenden Art. 2280 CC bei Kauf auf dem Markt usw. die Herausgabe von der Vergütung des von ihm bezahlten Preises abhängig machen konnte; wären die Titel in Frankreich unter Beobachtung der vorgeschriebenen Formalitäten mit Opposition belegt worden, so hätten sie dort nach dem einschlägigen Sondergesetz jedem Dritten, der sie nach der Veröffentlichung der Opposition erworben hätte, ohne Entschädigung abverlangt werden können, und zwar auch im Falle der Veruntreuung, es wäre denn, dass ein Vormann des Belangten sie vor der Veröffentlichung gutgläubig erworben hätte; vgl. hiezu statt vieler PLANIOL/RIPERT/PICARD, Traité pratique, 2. Aufl. 1952, Bd. III N. 389 ff., 399 ff.).
Auf Grund welcher Abmachung der Kläger die Aktien dem S. übergeben hat und was unmittelbar nachher mit diesen Titeln geschehen ist, weiss man jedoch bis heute nicht genau, und die im Falle der Veruntreuung oder des Diebstahls sich stellende Frage, ob der Beklagte oder einer seiner Vormänner die Titel in der Schweiz gutgläubig erworben habe, könnte anhand der vorliegenden Akten jedenfalls nicht im Sinne der Bejahung entschieden werden. Eine nähere Abklärung dieser Fragen erübrigt sich indes, wenn die Klage, wie vom Beklagten geltend gemacht, mangels Aktivlegitimation des Klägers abgewiesen werden muss, selbst wenn man zu seinen Gunsten annimmt, er habe die Aktien dem S. nicht verkauft, sondern als Kommissionsgut übergeben, sie seien dann bei S. gestohlen worden und dem Beklagten sowie seinen Vormännern könne der gute Glaube beim Erwerb nicht zugebilligt werden.
2. Wer den Besitz einer beweglichen Sache nicht in gutem Glauben erworben hat, kann nach Art. 936 Abs. 1 ZGB von dem frühern Besitzer jederzeit auf Herausgabe belangt werden. Es ist umstritten, ob der bösgläubige Erwerber gegenüber einer auf diese Bestimmung gestützten Klage des frühern Besitzers nur die Einrede erheben könne, er habe an der Sache im Sinne von Art. 932 ZGB ein besseres Recht als der Kläger oder auch dieser habe die Sache nicht in gutem Glauben erworben und könne sie ihm daher gemäss Art. 936 Abs. 2 ZGB nicht abfordern, oder ob er darüber hinaus ganz allgemein befugt sei, dem Kläger entgegenzuhalten, dieser habe trotz seinem frühern Besitz überhaupt nie ein Recht an der Sache gehabt (so HOMBERGER, N. 2 zu Art. 936 in Verbindung mit N. 4-6 zu Art. 932, im Gegensatz zu WIELAND, Bem. 4 zu Art. 936 in Verbindung mit Bem. 1 und 10 zu Art. 933/4 und Abs. 2 der Bem. zu Art. 932, OSTERTAG, N. 7 und 11 zu Art. 936, N. 22 der Vorbem. zum 24. Titel, N. 6-8 zu Art. 932, vgl. auch N. 14 zu Art. 934, und TUOR, Das schweiz. ZGB, 6. Aufl., S. 436 ff. und 443). Welche dieser beiden Auffassungen den Vorzug verdiene, kann im vorliegenden Falle dahingestellt bleiben, obwohl der Beklagte nicht behauptet, er hätte an den streitigen Aktien heute, wenn er sie noch besässe, ein besseres Recht als der Kläger, selbst wenn er und seine Vormänner bösgläubig gewesen wären, und auch nicht geltend macht, der Kläger habe die Titel seinerzeit selber bösgläubig erworben, sondern die Aktivlegitimation des Klägers (vom Einwand abgesehen, dass dieser infolge der Übergabe der Titel an S. nicht mehr unmittelbarer Besitzer gewesen sei und den Besitz nicht wider seinen Willen verloren habe) nur mit der Begründung bestreitet, der Kläger habe nicht dargetan, dass er die Titel auf eigene Rechnung gekauft und damit das Eigentum daran erworben habe. Nachdem der Beklagte die Aktien veräussert hat, steht eben heute nicht mehr ein Herausgabeanspruch des Klägers gegen ihn zur Diskussion, sondern kann sich nur noch fragen, ob der Kläger ihn auf Ersatz des Wertes dieser Titel (und allfälligen weitern Schadens) belangen könne. Diese Frage beurteilt sich nach der Bestimmung von Art. 940 ZGB über die Verantwortlichkeit des bösgläubigen Besitzers (die nur hinsichtlich der Ersatzpflicht selbständige Bedeutung hat, während sich die darin ebenfalls erwähnte Herausgabepflicht schon aus andern Vorschriften ergibt; vgl. HOMBERGER N. 1 zu Art. 940). Nach der Rechtsprechung zu Art. 940 ZGB ist der bösgläubige Besitzer (also z.B. derjenige, der eine Sache in bösem Glauben von einem Nichtberechtigten erworben hat) zum Ersatz des Wertes der Sache verpflichtet, wenn er sie an einen Dritten veräussert hat, dem sie nicht oder nur gegen Vergütung des von ihm bezahlten Preises (Art. 934 Abs. 2 ZGB) abgefordert werden kann (BGE 79 II 61, Urteile vom 12. November 1953 i.S. Rothschild gegen Carpentier und vom 20. Oktober 1954 i.S. Pfister gegen Buri). Die Legitimation zu einer solchen Schadenersatzklage lässt sich nun aber keinesfalls aus der blossen Tatsache ableiten, dass der Kläger die Sache, deren Wert er ersetzt verlangt, früher besessen hat, selbst wenn man mit WIELAND, OSTERTAG und TUOR (vgl. die angeführten Belegstellen) annehmen will, dass schon der frühere Besitz als solcher (also nicht erst das gestützt darauf zu vermutende Recht des frühern Besitzers) die Legitimation zur Klage gegen den bösgläubigen Erwerber auf Herausgabe der Sache begründe. Infolge der Weiterveräusserung der Sache durch den bösgläubigen Erwerber ist der frühere Besitzer nur unter der Voraussetzung um den Wert der Sache geschädigt, dass sie ihm gehörte oder dass er einem andern gegenüber dafür verantwortlich war. Zur Erhebung einer Schadensatzklage wie der vorliegenden ist also der frühere Besitzer nur dann legitimiert, wenn er das Vorliegen dieser Voraussetzung darzutun vermag. Nur dann ist er der "Berechtigte" im Sinne von Art. 940 ZGB. In den Fällen, wo das Bundesgericht den Anspruch eines frühern Besitzers auf Ersatz des Werts von nicht mehr vindizierbaren Sachen geschützt hat, stand denn auch ausser Frage, dass der Kläger (oder derjenige, der ihm den Schadenersatzanspruch abgetreten hatte) Eigentümer der betreffenden Sachen gewesen war.
3. Der Kläger stützt seinen Schadenersatzanspruch auf den Verlust seines Eigentums an den streitigen Aktien. Dass er einem Dritten gegenüber für diese Titel verantwortlich sei, hat er nicht behauptet. Seine Klagelegitimation hängt also davon ab, ob er wirklich Eigentümer dieser Titel war. Nach Art. 8 ZGB hat er dies zu beweisen.
Gemäss Art. 930 ZGB wird vom Besitzer einer beweglichen Sache vermutet, dass er ihr Eigentümer sei (Abs. 1), und besteht für jeden frühern Besitzer die Vermutung, dass er in der Zeit seines Besitzes Eigentümer der Sache gewesen sei (Abs. 2). Diese Vermutung rechtfertigt sich jedoch nach der Praxis nur, wenn der Besitz so beschaffen ist, dass sich daraus wirklich vorläufig auf ein Recht an der Sache schliessen lässt; sie entfällt namentlich, wenn der Besitz bloss auf einem "zweideutigen" Gewaltverhältnis über die Sache beruht (possession équivoque; vgl. BGE 41 II 31 /32, BGE 50 II 241 /42, BGE 68 II 28, BGE 71 II 255, BGE 76 II 345, BGE 81 II 205).
Im vorliegenden Falle lässt sich der frühere Besitz des Klägers nicht etwa deshalb als zweideutig bezeichnen, weil Zweifel daran bestünden, ob es beim Erwerb des Besitzes durch ihn mit rechten Dingen zugegangen sei. Die Titel sind ihm vielmehr auf Grund eines an sich ganz unverdächtigen Kaufs geliefert worden, was normalerweise genügt, um dem Empfänger das Eigentum zu verschaffen (vgl. z.B. BGE 72 II 282 Erw. 2). Dagegen werden, wie die Vorinstanz zutreffend angenommen hat, durch die berufliche Tätigkeit des Klägers Zweifel darüber geweckt, ob er die Titel wirklich als Eigentümer und nicht bloss als Beauftragter besessen habe.
Der Kläger war und ist unbestrittenermassen Börsenmakler oder (um der Ausdrucksweise des Bankengesetzes, Art. 1 lit. c, zu folgen) Börsenagent. Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz kauft und verkauft er als solcher Wertpapiere nicht nur für sich selber, sondern auch im Auftrag und für Rechnung von Kunden. Letzteres dürfte, dem Wesen des Gewerbes entsprechend, sogar die Regel sein. Wenn ein Börsenagent Titel im Auftrag und für Rechnung von Kunden einkauft, so folgt daraus allerdings noch nicht notwendig, dass die Titel nicht ihm, sondern den Kunden gehören. Der Börsenagent handelt in derartigen Fällen als Einkaufskommissionär. Dass die Sachen, die ein solcher für Rechnung eines Kunden erwirbt, unmittelbar in dessen Eigentum übergehen, trifft entgegen der den Erwägungen der Vorinstanz offenbar zugrunde liegenden Auffassung kaum allgemein zu, ist aber kraft stiller Stellvertretung (Art. 32 Abs. 2 OR) auf jeden Fall sehr wohl möglich und nach herrschender Ansicht sogar zu vermuten (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 12 zu Art. 401 OR, v. TUHR/SIEGWART, OR § 44 I S. 334 f.; vgl. auch BECKER, N. 2 zu Art. 434 OR). Unter diesen Umständen ist der frühere Besitz des Klägers an den streitigen Titeln nicht geeignet, die Vermutung zu begründen, dass diese Titel wirklich ihm gehörten, auch wenn er sie auf seinen eigenen Namen gekauft hat. Sein Besitz war in dem Sinne zweideutig, dass die Titel mindestens ebensogut Eigentum von Dritten (eventuell sogar von S.) sein konnten.
4. Entfällt die Vermutung aus Art. 930 ZGB, so kann sich nur noch fragen, ob der Kläger den ihm obliegenden Beweis seines Eigentums auch ohne die Hilfe dieser Vermutung zu erbringen vermöge. Diese Frage konnte von der Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht verneint werden. Die eigenen Aussagen des Klägers vermögen nach dem angefochtenen Urteil aus Gründen des kantonalen Prozessrechts, dessen Anwendung das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüfen kann, keinen Beweis zu seinen Gunsten zu schaffen. Die Aussagen des Y, der bestätigte, dass der Kläger die streitigen Aktien für seine eigene Rechnung gekauft habe, und die Aufzeichnungen in der Kontoblättern der Firma Y & Cie sind nach der für das Bundesgericht verbindlichen Beweiswürdigung der Vorinstanz vor allem deswegen nicht beweiskräftig, weil sie sich im entscheidenden Punkt lediglich auf Angaben des Klägers stützen. Eigene Geschäftsbücher, aus denen sich allenfalls hätte ergeben können, dass der Kläger die Aktien wie von ihm behauptet auf eigene Rechnung gekauft habe, vermochte der Kläger (der sich zunächst mit der Durchführung einer Buchexpertise bei ihm einverstanden erklärt hatte) für die in Frage stehende Zeit nicht vorzulegen. (Ob er damals schon zur Eintragung ins Handelsregister und zur Buchführung verpflichtet gewesen wäre und ob in seinen Geschäftsbüchern ein auf eigene Rechnung erfolgter Kauf hätte verzeichnet sein müssen, was er bestreitet, kann dahingestellt bleiben, da die Vorinstanz aus der Nichterfüllung jener von ihr angenommenen Pflichten nicht einen für ihn nachteiligen rechtlichen Schluss gezogen, sondern einfach festgestellt hat, er habe es sich selber zuzuschreiben, wenn er sein Eigentum an den streitigen Aktien nicht durch seine Buchhaltung beweisen könne. Da die Vorinstanz nicht angenommen hat, sein Eigentum hätte sich überhaupt nur durch seine Geschäftsbücher beweisen lassen, und da im übrigen die Einschreibung eines geschäftlichen Vorgangs in die Geschäftsbücher nicht als Form des ihm zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts angesehen werden könnte, kann auch keine Rede davon sein, dass das angefochtene Urteil Art. 10 ZGB verletze, wonach dort, wo das Bundesrecht für die Gültigkeit eines Rechtsgeschäftes keine besondere Form vorschreibt, das kantonale Recht auch für die Beweisbarkeit des Rechtsgeschäftes eine solche nicht vorschreiben darf). Andere Beweise für sein Eigentum hat der Kläger nicht angeboten. Dass es sich, falls er die Aktien nicht für eigene Rechnung, sondern als Beauftragter eines Dritten gekauft hätte, nur um ein fiduziarisches Geschäft hätte handeln können, bei dem er das Eigentum erworben hätte, trifft nach dem früher Gesagten nicht zu (Erw. 3). Die in der Berufungsschrift aufgestellte Behauptung, auch im Falle des Kaufs für Rechnung eines Dritten wäre der Wille des Klägers nach seinen Äusserungen gegenüber Y auf den Erwerb des Eigentums für sich selber gegangen, was einen direkten Übergang des Eigentums auf den Auftraggeber ausgeschlossen hätte (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 12 zu Art. 401 OR; LEMP, Das Eigentum am Erlös aus Kommissionsware, ZSR neue Folge Bd. 61 S. 281 ff., insbes. S. 309/310), ist als ein neues Vorbringen über eine Tatfrage gemäss Art. 55 lit. c OG nicht zu hören. Es muss daher beim Entscheid der Vorinstanz bleiben, wonach der Kläger schon mangels Nachweises seines frühern Eigentums zur vorliegenden Schadenersatzklage nicht legitimiert ist.
5. Beigefügt werden mag, dass sich im Falle der Bejahung der Aktivlegitimation ernstlich die Frage gestellt hätte, ob die Klage an Art. 44 Abs. 1 OR scheitern müsste, weil der Kläger, nachdem die vermissten Titel in der Schweiz wieder zum Vorschein gekommen waren, die sich aufdrängenden gerichtlichen Massnahmen zur Wiedererlangung der Titel gegenüber dem Beklagten und der Bank, die sie ohne Beachtung der Vermisstmeldung belehnt hatte, in ganz unverständlicher Weise verschleppt hat, bis die Vermisstmeldung widerrufen war und die Titel infolge Verkaufs an gutgläubige Dritte nicht mehr beigebracht werden konnten (vgl. BGE 83 II 140 Erw. 6).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 22. November 1957 bestätigt.
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de
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Obligation du possesseur de mauvaise foi de payer des dommagesintérêts (art. 940 CC). Action en remboursement de la valeur d'un titre au porteur intentée à celui qui a acquis le titre de mauvaise foi d'une personne non autorisée et l'a revendu à un tiers de bonne foi.
Qualité pour agir.
La présomption de propriété (art. 930 CC) disparaît lorsque la possession est équivoque.
Droit de propriété d'un agent de change sur les papiersvaleurs qu'il a achetés?
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fr
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-253%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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2,954
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84 II 253
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84 II 253
Sachverhalt ab Seite 254
A.- X, der früher bei der Genfer Börsenfirma Y & Cie angestellt war und in der Folge nach seiner Darstellung zwar sein Büro bei dieser Firma beibehielt, aber nicht mehr in deren Dienst stand, sondern den Kauf und Verkauf von Wertpapieren auf eigene Rechnung berufsmässig betrieb, liess durch Y & Cie an der Genfer Börse in der Zeit vom März bis Juni 1953 insgesamt 1350 Aktien Svenska Tändsticks Serie B ohne Erklärung kaufen, die ihm geliefert wurden. Im Juli 1953 übergab er diese Titel nach seiner Darstellung in der Klageschrift dem Lyoner Börsenagenten S. zum Verkauf in Frankreich (an der Börse von Lyon oder Paris), wo ihr Kurs damals höher war als in der Schweiz. Über dieses Geschäft, das den französischen Devisenvorschriften zuwiderlief, wurde keine schriftliche Abmachung getroffen. Bald darauf liess S. (der wenig später wegen Schmuggels von Goldbarren verhaftet wurde) dem X mitteilen, das Auto, worin er die Titel transportiert habe, sei ihm samt diesen in Frankreich gestohlen worden. Auf Ersuchen des Genfer Anwalts von X machte die Schweizerische Bankiervereinigung das Verschwinden der Titel (die auch bei ausländischen Stellen als vermisst gemeldet wurden) durch ein Zirkular an die Mitgliedbanken vom 4. August 1953 bekannt.
B.- Im Herbst 1954 gelangte das Aktienpaket in die Hände von B. in Zürich, der es von seinem französischen Freunde D. mit dem Recht zur Belehnung erhalten haben will. D. erklärte gegenüber der französischen Polizei, nachdem er den frühern Besitz dieser Aktien zunächst abgestritten hatte, er habe sie im Zusammenhang mit einem Geschäft über eine Bar in Tanger von S. erhalten. Von B., der sich damit Geld zu beschaffen suchte, gelangte der grösste Teil dieser Aktien über eine Reihe von Mittelsmännern schliesslich an E. in Kilchberg, der am 7. Dezember 1954 im eigenen Namen 1078 Stück für einen Kredit von Fr. 35'000.-- bei einer Grossbank in Zürich verpfändete und am gleichen Tage mit seinem Vormann Sp., der sich als verfügungsberechtigt ausgab, einen Kaufvertrag abschloss, wonach dieser ihm die 1078 Aktien zu Fr. 35'000 verkaufte und sich ein auf 14 Tage befristetes Rückkaufsrecht zu Fr. 35'400.-- vorbehielt. Einen Titel über 25 Aktien (den er in der Folge vernichtet haben will) und Fr. 3000.-- von dem mit Sp. vereinbarten Kaufpreis behielt E. für sich. In den Rest von Fr. 32'000.-- teilten sich B. und die verschiedenen Mittelsmänner.
C.- Einige Tage später stellte die Bank fest, dass die belehnten Titel als vermisst gemeldet waren. Sie teilte dies E. mit und drängte auf Ablösung des Kredites. E., der die dazu nötigen Mittel nicht besass (- er ist seit Jahren ausgepfändet -), ersuchte hierauf Sp. vergeblich um Rücknahme der Titel.
Am 20. Dezember 1954 teilte die Bankiervereinigung dem Genfer Anwalt des X mit, eine Bank habe ihr eine Liste über den grössten Teil der vermissten Titel eingereicht, und am 9. März 1955 gab sie ihm im Einverständnis von E. bekannt, dass dieser die fraglichen Titel innehabe. Die Vertreter von X und E. setzten sich hierauf miteinander in Verbindung. Der Genfer Anwalt des X behielt sich gegenüber der Behauptung, dass E. die Titel von Sp. in gutem Glauben erworben habe, alle Einwendungen vor, zögerte aber mit der Einleitung rechtlicher Schritte gegen E., obwohl die Bankiervereinigung ihn auf die Notwendigkeit einer Klage hingewiesen und ihm angekündigt hatte, dass sie die Vermisstmeldung bezüglich der zum Vorschein gekommenen Titel widerrufen müsse. Dieser Widerruf erfolgte am 28. April 1955.
Am folgenden Tag wurden die 1078 Aktien bei der Bank, die sie belehnt hatte, im Auftrag des E. von einer andern Bank mit einer Zahlung von Fr. 35'624.-- (bezogener Kredit einschliesslich Zinsen, Kommission und Spesen) ausgelöst. In der Zeit vom 30. April bis 7. Mai 1955 wurden sie von dieser andern Bank für Rechnung des E. verkauft. Den Überschuss des reinenVerkaufserlöses von Fr.62'548.25 über den abgelösten Kredit von Fr. 35'624.--, d.h. den Betrag von rund Fr. 26'900.-- verwendete E. namentlich zur Bezahlung von Schulden und zum Kauf eines Autos.
D.- Am 10. Mai 1955 liess X (der im März 1955 in Paris Strafanzeige gegen Unbekannt erstattet und einen Vergleich mit dem französischen Fmanzministerium über die Folgen des Devisenvergehens angebahnt hatte) beim Bezirksgericht Horgen das Begehren stellen, dem E. sei im Sinn einer vorsorglichen Massnahme jede Verfügung über die 1078 Aktien zu verbieten. Er musste dieses Begehren aber im Hinblick auf den bereits erfolgten Verkauf als gegenstandslos geworden zurückziehen.
E.- Mit der vorliegenden, am 1./15. Juni 1955 eingeleiteten Klage verlangt X von E. Schadenersatz in Höhe des Betrages von Fr. 67'914.--, auf den sich der Wert der 1078 Aktien um die Zeit ihrer Übernahme durch den Beklagten belaufen habe. Er machte geltend, die Aktien hätten ihm gehört und sich "treuhänderisch für ihn im Besitz eines Dritten" (des S.) befunden und seien ihm gestohlen worden bzw. widerrechtlich und wider seinen Willen abhanden gekommen; der Beklagte habe sie in bösem Glauben erworben und veräussert; sie den (gutgläubigen) Käufern abzufordern, sei nicht möglich; der Beklagte sei deshalb gemäss Art. 940 ZGB und Art. 41 OR verpflichtet, ihm dafür Ersatz zu leisten. Der Beklagte bestritt die Aktivlegitimation und eine Schädigung des Klägers und berief sich im übrigen auf seinen guten Glauben.
Das Bezirksgericht schützte die Klage. Das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) hat sie dagegen mit Urteil vom 22. November 1957 mangels Aktivlegitimation des Klägers abgewiesen. Ob dieser die Aktien dem S. auf Grund eines Verkaufsauftrags übergeben oder sie ihm (wie er bei seiner persönlichen Befragung vor Obergericht zunächst erklärte) auf Kredit verkauft habe oder ob die Abmachung (entsprechend einer weitern Version der Sachdarstellung des Klägers) dahin gegangen sei, dass S. die Aktien entweder zu bezahlen oder zurückzugeben habe, liess die Vorinstanz unentschieden. Das Verhalten des Beklagten bezeichnete sie bei Beurteilung der Frage der Prozessentschädigung als bösgläubig oder wenigstens "leichtfertig und teilweise verwerflich". (Die Strafuntersuchung gegen B. und seine Nachmänner betr. Hehlerei ist unter Belastung der Angeschuldigten mit den Kosten eingestellt worden.)
F.- Mit seiner Berufung an das Bundesgericht beantragt der Kläger, der Beklagte sei zur Zahlung von Fr. 67'914.-- zu verpflichten; eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beklagte schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Auch wenn die streitigen Aktien (Inhaberpapiere) seinerzeit dem Kläger gehört haben sollten, wäre ihm das Recht, von einem spätern Erwerber die Herausgabe oder den Ersatz des Wertes dieser Titel zu verlangen, von vornherein abzusprechen, falls er sie dem S. auf Grund eines mit ihm abgeschlossenen Kaufvertrags übergeben hätte. Er hätte dann nur eine Kaufpreisforderung gegen S. Ähnlich verhielte es sich, wenn S. die Titel als Kommissionsgut zum Verkauf für Rechnung des Klägers erhalten und vereinbarungsgemäss verkauft und den Erlös für sich behalten hätte. Auch in diesem Falle könnte der Kläger sich nur an S. halten, der ihm den Erlös herauszugeben hätte. Hätte S. die Titel als Verkaufskommissonär entgegengenommen und wären sie von ihm veruntreut oder ihm gestohlen worden, so wäre die Klage ebenfalls ohne weiteres zum Scheitern verurteilt, wenn der Beklagte (oder einer der Zwischenbesitzer, dessen Rechte auf ihn übergegangen wären) die wieder in die Schweiz gelangten Titel in gutem Glauben zu Eigentum übertragen erhalten hätte. Der Beklagte könnte dann gemäss Art. 933 ZGB, der den gutgläubigen Erwerb von dem Veräusserer anvertrauten und durch diesen veruntreuten Sachen schützt, bzw. gemäss Art. 935 ZGB, wonach Inhaberpapiere dem gutgläubigen Empfänger nicht abgefordert werden können, auch wenn sie dem frühern Besitzer gegen seinen Willen abhanden gekommen sind, nicht auf Herausgabe der Titel belangt werden, wenn er sie noch besässe, sondern wäre Eigentümer geworden und könnte, nachdem er sie veräussert hat, nicht zum Ersatz ihres Wertes verpflichtet werden. (Solange die Titel in Frankreich lagen, was längstens während 15 Monaten seit ihrem Verschwinden der Fall war, war ein gutgläubiger Eigentumserwerb, wenn sie gestohlen worden waren, nach der im wesentlichen mit Art. 934 Abs. 1 ZGB übereinstimmenden Vorschrift von Art. 2279 Abs. 2 CC, die mangels einer dem Art. 935 ZGB entsprechenden Bestimmung grundsätzlich auch für Inhaberpapiere gilt, nicht möglich, sondern bot der gute Glaube einem Erwerber nur den Vorteil, dass er gemäss dem mit Art. 934 Abs. 2 ZGB übereinstimmenden Art. 2280 CC bei Kauf auf dem Markt usw. die Herausgabe von der Vergütung des von ihm bezahlten Preises abhängig machen konnte; wären die Titel in Frankreich unter Beobachtung der vorgeschriebenen Formalitäten mit Opposition belegt worden, so hätten sie dort nach dem einschlägigen Sondergesetz jedem Dritten, der sie nach der Veröffentlichung der Opposition erworben hätte, ohne Entschädigung abverlangt werden können, und zwar auch im Falle der Veruntreuung, es wäre denn, dass ein Vormann des Belangten sie vor der Veröffentlichung gutgläubig erworben hätte; vgl. hiezu statt vieler PLANIOL/RIPERT/PICARD, Traité pratique, 2. Aufl. 1952, Bd. III N. 389 ff., 399 ff.).
Auf Grund welcher Abmachung der Kläger die Aktien dem S. übergeben hat und was unmittelbar nachher mit diesen Titeln geschehen ist, weiss man jedoch bis heute nicht genau, und die im Falle der Veruntreuung oder des Diebstahls sich stellende Frage, ob der Beklagte oder einer seiner Vormänner die Titel in der Schweiz gutgläubig erworben habe, könnte anhand der vorliegenden Akten jedenfalls nicht im Sinne der Bejahung entschieden werden. Eine nähere Abklärung dieser Fragen erübrigt sich indes, wenn die Klage, wie vom Beklagten geltend gemacht, mangels Aktivlegitimation des Klägers abgewiesen werden muss, selbst wenn man zu seinen Gunsten annimmt, er habe die Aktien dem S. nicht verkauft, sondern als Kommissionsgut übergeben, sie seien dann bei S. gestohlen worden und dem Beklagten sowie seinen Vormännern könne der gute Glaube beim Erwerb nicht zugebilligt werden.
2. Wer den Besitz einer beweglichen Sache nicht in gutem Glauben erworben hat, kann nach Art. 936 Abs. 1 ZGB von dem frühern Besitzer jederzeit auf Herausgabe belangt werden. Es ist umstritten, ob der bösgläubige Erwerber gegenüber einer auf diese Bestimmung gestützten Klage des frühern Besitzers nur die Einrede erheben könne, er habe an der Sache im Sinne von Art. 932 ZGB ein besseres Recht als der Kläger oder auch dieser habe die Sache nicht in gutem Glauben erworben und könne sie ihm daher gemäss Art. 936 Abs. 2 ZGB nicht abfordern, oder ob er darüber hinaus ganz allgemein befugt sei, dem Kläger entgegenzuhalten, dieser habe trotz seinem frühern Besitz überhaupt nie ein Recht an der Sache gehabt (so HOMBERGER, N. 2 zu Art. 936 in Verbindung mit N. 4-6 zu Art. 932, im Gegensatz zu WIELAND, Bem. 4 zu Art. 936 in Verbindung mit Bem. 1 und 10 zu Art. 933/4 und Abs. 2 der Bem. zu Art. 932, OSTERTAG, N. 7 und 11 zu Art. 936, N. 22 der Vorbem. zum 24. Titel, N. 6-8 zu Art. 932, vgl. auch N. 14 zu Art. 934, und TUOR, Das schweiz. ZGB, 6. Aufl., S. 436 ff. und 443). Welche dieser beiden Auffassungen den Vorzug verdiene, kann im vorliegenden Falle dahingestellt bleiben, obwohl der Beklagte nicht behauptet, er hätte an den streitigen Aktien heute, wenn er sie noch besässe, ein besseres Recht als der Kläger, selbst wenn er und seine Vormänner bösgläubig gewesen wären, und auch nicht geltend macht, der Kläger habe die Titel seinerzeit selber bösgläubig erworben, sondern die Aktivlegitimation des Klägers (vom Einwand abgesehen, dass dieser infolge der Übergabe der Titel an S. nicht mehr unmittelbarer Besitzer gewesen sei und den Besitz nicht wider seinen Willen verloren habe) nur mit der Begründung bestreitet, der Kläger habe nicht dargetan, dass er die Titel auf eigene Rechnung gekauft und damit das Eigentum daran erworben habe. Nachdem der Beklagte die Aktien veräussert hat, steht eben heute nicht mehr ein Herausgabeanspruch des Klägers gegen ihn zur Diskussion, sondern kann sich nur noch fragen, ob der Kläger ihn auf Ersatz des Wertes dieser Titel (und allfälligen weitern Schadens) belangen könne. Diese Frage beurteilt sich nach der Bestimmung von Art. 940 ZGB über die Verantwortlichkeit des bösgläubigen Besitzers (die nur hinsichtlich der Ersatzpflicht selbständige Bedeutung hat, während sich die darin ebenfalls erwähnte Herausgabepflicht schon aus andern Vorschriften ergibt; vgl. HOMBERGER N. 1 zu Art. 940). Nach der Rechtsprechung zu Art. 940 ZGB ist der bösgläubige Besitzer (also z.B. derjenige, der eine Sache in bösem Glauben von einem Nichtberechtigten erworben hat) zum Ersatz des Wertes der Sache verpflichtet, wenn er sie an einen Dritten veräussert hat, dem sie nicht oder nur gegen Vergütung des von ihm bezahlten Preises (Art. 934 Abs. 2 ZGB) abgefordert werden kann (BGE 79 II 61, Urteile vom 12. November 1953 i.S. Rothschild gegen Carpentier und vom 20. Oktober 1954 i.S. Pfister gegen Buri). Die Legitimation zu einer solchen Schadenersatzklage lässt sich nun aber keinesfalls aus der blossen Tatsache ableiten, dass der Kläger die Sache, deren Wert er ersetzt verlangt, früher besessen hat, selbst wenn man mit WIELAND, OSTERTAG und TUOR (vgl. die angeführten Belegstellen) annehmen will, dass schon der frühere Besitz als solcher (also nicht erst das gestützt darauf zu vermutende Recht des frühern Besitzers) die Legitimation zur Klage gegen den bösgläubigen Erwerber auf Herausgabe der Sache begründe. Infolge der Weiterveräusserung der Sache durch den bösgläubigen Erwerber ist der frühere Besitzer nur unter der Voraussetzung um den Wert der Sache geschädigt, dass sie ihm gehörte oder dass er einem andern gegenüber dafür verantwortlich war. Zur Erhebung einer Schadensatzklage wie der vorliegenden ist also der frühere Besitzer nur dann legitimiert, wenn er das Vorliegen dieser Voraussetzung darzutun vermag. Nur dann ist er der "Berechtigte" im Sinne von Art. 940 ZGB. In den Fällen, wo das Bundesgericht den Anspruch eines frühern Besitzers auf Ersatz des Werts von nicht mehr vindizierbaren Sachen geschützt hat, stand denn auch ausser Frage, dass der Kläger (oder derjenige, der ihm den Schadenersatzanspruch abgetreten hatte) Eigentümer der betreffenden Sachen gewesen war.
3. Der Kläger stützt seinen Schadenersatzanspruch auf den Verlust seines Eigentums an den streitigen Aktien. Dass er einem Dritten gegenüber für diese Titel verantwortlich sei, hat er nicht behauptet. Seine Klagelegitimation hängt also davon ab, ob er wirklich Eigentümer dieser Titel war. Nach Art. 8 ZGB hat er dies zu beweisen.
Gemäss Art. 930 ZGB wird vom Besitzer einer beweglichen Sache vermutet, dass er ihr Eigentümer sei (Abs. 1), und besteht für jeden frühern Besitzer die Vermutung, dass er in der Zeit seines Besitzes Eigentümer der Sache gewesen sei (Abs. 2). Diese Vermutung rechtfertigt sich jedoch nach der Praxis nur, wenn der Besitz so beschaffen ist, dass sich daraus wirklich vorläufig auf ein Recht an der Sache schliessen lässt; sie entfällt namentlich, wenn der Besitz bloss auf einem "zweideutigen" Gewaltverhältnis über die Sache beruht (possession équivoque; vgl. BGE 41 II 31 /32, BGE 50 II 241 /42, BGE 68 II 28, BGE 71 II 255, BGE 76 II 345, BGE 81 II 205).
Im vorliegenden Falle lässt sich der frühere Besitz des Klägers nicht etwa deshalb als zweideutig bezeichnen, weil Zweifel daran bestünden, ob es beim Erwerb des Besitzes durch ihn mit rechten Dingen zugegangen sei. Die Titel sind ihm vielmehr auf Grund eines an sich ganz unverdächtigen Kaufs geliefert worden, was normalerweise genügt, um dem Empfänger das Eigentum zu verschaffen (vgl. z.B. BGE 72 II 282 Erw. 2). Dagegen werden, wie die Vorinstanz zutreffend angenommen hat, durch die berufliche Tätigkeit des Klägers Zweifel darüber geweckt, ob er die Titel wirklich als Eigentümer und nicht bloss als Beauftragter besessen habe.
Der Kläger war und ist unbestrittenermassen Börsenmakler oder (um der Ausdrucksweise des Bankengesetzes, Art. 1 lit. c, zu folgen) Börsenagent. Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz kauft und verkauft er als solcher Wertpapiere nicht nur für sich selber, sondern auch im Auftrag und für Rechnung von Kunden. Letzteres dürfte, dem Wesen des Gewerbes entsprechend, sogar die Regel sein. Wenn ein Börsenagent Titel im Auftrag und für Rechnung von Kunden einkauft, so folgt daraus allerdings noch nicht notwendig, dass die Titel nicht ihm, sondern den Kunden gehören. Der Börsenagent handelt in derartigen Fällen als Einkaufskommissionär. Dass die Sachen, die ein solcher für Rechnung eines Kunden erwirbt, unmittelbar in dessen Eigentum übergehen, trifft entgegen der den Erwägungen der Vorinstanz offenbar zugrunde liegenden Auffassung kaum allgemein zu, ist aber kraft stiller Stellvertretung (Art. 32 Abs. 2 OR) auf jeden Fall sehr wohl möglich und nach herrschender Ansicht sogar zu vermuten (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 12 zu Art. 401 OR, v. TUHR/SIEGWART, OR § 44 I S. 334 f.; vgl. auch BECKER, N. 2 zu Art. 434 OR). Unter diesen Umständen ist der frühere Besitz des Klägers an den streitigen Titeln nicht geeignet, die Vermutung zu begründen, dass diese Titel wirklich ihm gehörten, auch wenn er sie auf seinen eigenen Namen gekauft hat. Sein Besitz war in dem Sinne zweideutig, dass die Titel mindestens ebensogut Eigentum von Dritten (eventuell sogar von S.) sein konnten.
4. Entfällt die Vermutung aus Art. 930 ZGB, so kann sich nur noch fragen, ob der Kläger den ihm obliegenden Beweis seines Eigentums auch ohne die Hilfe dieser Vermutung zu erbringen vermöge. Diese Frage konnte von der Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht verneint werden. Die eigenen Aussagen des Klägers vermögen nach dem angefochtenen Urteil aus Gründen des kantonalen Prozessrechts, dessen Anwendung das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüfen kann, keinen Beweis zu seinen Gunsten zu schaffen. Die Aussagen des Y, der bestätigte, dass der Kläger die streitigen Aktien für seine eigene Rechnung gekauft habe, und die Aufzeichnungen in der Kontoblättern der Firma Y & Cie sind nach der für das Bundesgericht verbindlichen Beweiswürdigung der Vorinstanz vor allem deswegen nicht beweiskräftig, weil sie sich im entscheidenden Punkt lediglich auf Angaben des Klägers stützen. Eigene Geschäftsbücher, aus denen sich allenfalls hätte ergeben können, dass der Kläger die Aktien wie von ihm behauptet auf eigene Rechnung gekauft habe, vermochte der Kläger (der sich zunächst mit der Durchführung einer Buchexpertise bei ihm einverstanden erklärt hatte) für die in Frage stehende Zeit nicht vorzulegen. (Ob er damals schon zur Eintragung ins Handelsregister und zur Buchführung verpflichtet gewesen wäre und ob in seinen Geschäftsbüchern ein auf eigene Rechnung erfolgter Kauf hätte verzeichnet sein müssen, was er bestreitet, kann dahingestellt bleiben, da die Vorinstanz aus der Nichterfüllung jener von ihr angenommenen Pflichten nicht einen für ihn nachteiligen rechtlichen Schluss gezogen, sondern einfach festgestellt hat, er habe es sich selber zuzuschreiben, wenn er sein Eigentum an den streitigen Aktien nicht durch seine Buchhaltung beweisen könne. Da die Vorinstanz nicht angenommen hat, sein Eigentum hätte sich überhaupt nur durch seine Geschäftsbücher beweisen lassen, und da im übrigen die Einschreibung eines geschäftlichen Vorgangs in die Geschäftsbücher nicht als Form des ihm zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts angesehen werden könnte, kann auch keine Rede davon sein, dass das angefochtene Urteil Art. 10 ZGB verletze, wonach dort, wo das Bundesrecht für die Gültigkeit eines Rechtsgeschäftes keine besondere Form vorschreibt, das kantonale Recht auch für die Beweisbarkeit des Rechtsgeschäftes eine solche nicht vorschreiben darf). Andere Beweise für sein Eigentum hat der Kläger nicht angeboten. Dass es sich, falls er die Aktien nicht für eigene Rechnung, sondern als Beauftragter eines Dritten gekauft hätte, nur um ein fiduziarisches Geschäft hätte handeln können, bei dem er das Eigentum erworben hätte, trifft nach dem früher Gesagten nicht zu (Erw. 3). Die in der Berufungsschrift aufgestellte Behauptung, auch im Falle des Kaufs für Rechnung eines Dritten wäre der Wille des Klägers nach seinen Äusserungen gegenüber Y auf den Erwerb des Eigentums für sich selber gegangen, was einen direkten Übergang des Eigentums auf den Auftraggeber ausgeschlossen hätte (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 12 zu Art. 401 OR; LEMP, Das Eigentum am Erlös aus Kommissionsware, ZSR neue Folge Bd. 61 S. 281 ff., insbes. S. 309/310), ist als ein neues Vorbringen über eine Tatfrage gemäss Art. 55 lit. c OG nicht zu hören. Es muss daher beim Entscheid der Vorinstanz bleiben, wonach der Kläger schon mangels Nachweises seines frühern Eigentums zur vorliegenden Schadenersatzklage nicht legitimiert ist.
5. Beigefügt werden mag, dass sich im Falle der Bejahung der Aktivlegitimation ernstlich die Frage gestellt hätte, ob die Klage an Art. 44 Abs. 1 OR scheitern müsste, weil der Kläger, nachdem die vermissten Titel in der Schweiz wieder zum Vorschein gekommen waren, die sich aufdrängenden gerichtlichen Massnahmen zur Wiedererlangung der Titel gegenüber dem Beklagten und der Bank, die sie ohne Beachtung der Vermisstmeldung belehnt hatte, in ganz unverständlicher Weise verschleppt hat, bis die Vermisstmeldung widerrufen war und die Titel infolge Verkaufs an gutgläubige Dritte nicht mehr beigebracht werden konnten (vgl. BGE 83 II 140 Erw. 6).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 22. November 1957 bestätigt.
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Obbligo di un possessore di mala fede al risarcimento dei danni (art. 940 CC). Azione per rimborso del valore di un titolo al portatore intentata a colui che ha acquistato il titolo in mala fede da una persona non autorizzata e l'ha rivenduto a un terzo di buona fede.
Veste attiva.
La presunzione della proprietà (art. 930 CC) scompare quando il possesso è equivoco.
Diritto di proprietà di un agente di cambio sulle cartevalori che ha acquistate?
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La route cantonale qui conduit de Sierre à Noës décrit, à la sortie de la première localité, un large tournant à gauche. Elle est, à cet endroit, bordée de murs de vignes et a une largeur de près de 8 m. Du côté extérieur de la courbe, elle comprend cependant une bande de 90 cm. de large qui n'est pas destinée à la circulation.
En automne 1953, le canton du Valais a fait déposer, à cet endroit, un long tas de gravier, qui avait environ 1 m. de largeur du côté de Noës et 1 m 40 en direction de Sierre. A cette dernière extrémité il empiétait donc sur la chaussée d'environ 50 cm. Cet obstacle n'était point signalé; en particulier, il n'était pas éclairé de nuit.
Appelé à juger si la route était affectée d'un défaut d'entretien selon l'art. 58 CO, le Tribunal fédéral a résolu cette question affirmativement, en se fondant sur les motifs suivants:
Il est de jurisprudence constante qu'une route est un ouvrage et que, si elle appartient à un canton, celui-ci répond, en vertu de l'art. 58 CO, des vices de construction et des défauts d'entretien dont elle est entachée (RO 72 II 201, 76 II 216, 78 II 152).
Un ouvrage présente un défaut lorsqu'il n'est pas entretenu d'une manière conforme à sa destination (RO 38 II 74, 58 II 360, 59 II 395, 72 II 201). Or une route cantonale, telle que celle qui conduit de Sierre à Noës, doit permettre une circulation aisée et relativement rapide. Elle ne saurait donc être encombrée d'obstacles. S'il n'est pas possible de les éviter, ils doivent en tout cas être dûment signalés. Ces conditions n'étaient pas remplies en l'espèce. A supposer que l'Etat du Valais ne disposât pas d'autre endroit pour entreposer son gravier, le dépôt aurait dû être aménagé de façon à ne pas empiéter sur la partie carrossable de la route, ou, à tout le moins, il eût fallu le signaler et l'éclairer de nuit. Cet obstacle était d'autant plus dangereux qu'il se trouvait dans une courbe. Dès lors, la route était, à l'endroit de l'accident, entachée d'un défaut d'entretien selon l'art. 58 CO.
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Art. 58 OR. Unterhaltsmangel einer Strasse, deren Fahrbahn zum Teil durch einen nachts nicht beleuchteten Kieshaufen in Anspruch genommen wird.
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La route cantonale qui conduit de Sierre à Noës décrit, à la sortie de la première localité, un large tournant à gauche. Elle est, à cet endroit, bordée de murs de vignes et a une largeur de près de 8 m. Du côté extérieur de la courbe, elle comprend cependant une bande de 90 cm. de large qui n'est pas destinée à la circulation.
En automne 1953, le canton du Valais a fait déposer, à cet endroit, un long tas de gravier, qui avait environ 1 m. de largeur du côté de Noës et 1 m 40 en direction de Sierre. A cette dernière extrémité il empiétait donc sur la chaussée d'environ 50 cm. Cet obstacle n'était point signalé; en particulier, il n'était pas éclairé de nuit.
Appelé à juger si la route était affectée d'un défaut d'entretien selon l'art. 58 CO, le Tribunal fédéral a résolu cette question affirmativement, en se fondant sur les motifs suivants:
Il est de jurisprudence constante qu'une route est un ouvrage et que, si elle appartient à un canton, celui-ci répond, en vertu de l'art. 58 CO, des vices de construction et des défauts d'entretien dont elle est entachée (RO 72 II 201, 76 II 216, 78 II 152).
Un ouvrage présente un défaut lorsqu'il n'est pas entretenu d'une manière conforme à sa destination (RO 38 II 74, 58 II 360, 59 II 395, 72 II 201). Or une route cantonale, telle que celle qui conduit de Sierre à Noës, doit permettre une circulation aisée et relativement rapide. Elle ne saurait donc être encombrée d'obstacles. S'il n'est pas possible de les éviter, ils doivent en tout cas être dûment signalés. Ces conditions n'étaient pas remplies en l'espèce. A supposer que l'Etat du Valais ne disposât pas d'autre endroit pour entreposer son gravier, le dépôt aurait dû être aménagé de façon à ne pas empiéter sur la partie carrossable de la route, ou, à tout le moins, il eût fallu le signaler et l'éclairer de nuit. Cet obstacle était d'autant plus dangereux qu'il se trouvait dans une courbe. Dès lors, la route était, à l'endroit de l'accident, entachée d'un défaut d'entretien selon l'art. 58 CO.
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Art. 58 CO. Défaut d'entretien affectant une route dont la partie carrossable est partiellement occupée par un dépôt de gravier non éclairé de nuit.
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La route cantonale qui conduit de Sierre à Noës décrit, à la sortie de la première localité, un large tournant à gauche. Elle est, à cet endroit, bordée de murs de vignes et a une largeur de près de 8 m. Du côté extérieur de la courbe, elle comprend cependant une bande de 90 cm. de large qui n'est pas destinée à la circulation.
En automne 1953, le canton du Valais a fait déposer, à cet endroit, un long tas de gravier, qui avait environ 1 m. de largeur du côté de Noës et 1 m 40 en direction de Sierre. A cette dernière extrémité il empiétait donc sur la chaussée d'environ 50 cm. Cet obstacle n'était point signalé; en particulier, il n'était pas éclairé de nuit.
Appelé à juger si la route était affectée d'un défaut d'entretien selon l'art. 58 CO, le Tribunal fédéral a résolu cette question affirmativement, en se fondant sur les motifs suivants:
Il est de jurisprudence constante qu'une route est un ouvrage et que, si elle appartient à un canton, celui-ci répond, en vertu de l'art. 58 CO, des vices de construction et des défauts d'entretien dont elle est entachée (RO 72 II 201, 76 II 216, 78 II 152).
Un ouvrage présente un défaut lorsqu'il n'est pas entretenu d'une manière conforme à sa destination (RO 38 II 74, 58 II 360, 59 II 395, 72 II 201). Or une route cantonale, telle que celle qui conduit de Sierre à Noës, doit permettre une circulation aisée et relativement rapide. Elle ne saurait donc être encombrée d'obstacles. S'il n'est pas possible de les éviter, ils doivent en tout cas être dûment signalés. Ces conditions n'étaient pas remplies en l'espèce. A supposer que l'Etat du Valais ne disposât pas d'autre endroit pour entreposer son gravier, le dépôt aurait dû être aménagé de façon à ne pas empiéter sur la partie carrossable de la route, ou, à tout le moins, il eût fallu le signaler et l'éclairer de nuit. Cet obstacle était d'autant plus dangereux qu'il se trouvait dans une courbe. Dès lors, la route était, à l'endroit de l'accident, entachée d'un défaut d'entretien selon l'art. 58 CO.
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Art. 58 CO. Difetto di manutenzione di una strada il cui campo viabile è parzialmente occupato da un deposito di ghiaia non rischiarato di notte.
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Sachverhalt ab Seite 267
A.- Der Maschinist Edgar Läber, geb. 1932, als Käufer schloss am 13. Mai 1955 mit der Firma Max WidmerMüller, Möbel AG als Verkäuferin folgenden "MöbelVorauszahlungs- und Kaufvertrag" Nr. 1263 ab:
"1. Der Käufer kauft nach Auswahl bei der Verkäuferin Möbel, Teppiche, Vorhänge und dergleichen, kurz alles, was die Verkäuferin für die Ausstattung einer Wohnung vertreibt, zum Gesamtwert von Fr. 6000.--.
2. Der Käufer bezieht die Waren bei der Verkäuferin zu den üblichen Verkaufs- und Lieferungsbedingungen und zu den normalen, jeweils gültigen Preisen. Ausserdem ist er berechtigt, im Einvernehmen mit der Verkäuferin bei sämtlichen Mitgliedern der SEM-Fabriken (SEM, Schweizerischer Engros-Möbel-Fabrikanten-Verband) seine Auswahl zu treffen.
3. Der Käufer leistet monatliche Vorauszahlungen von Fr. 50.-, erstmals im Juni 1955. Er ist berechtigt, grössere Zahlungen zu leisten.
Die Zahlungen bis zum Betrage von Fr. 500.-- erfolgen auf das Konto der Verkäuferin bei der Zürcher Kantonalbank, Postcheck-Konto VIII 151. Die Fr. 500.-- übersteigenden Beträge werden mündelsicher, d.h. auf ein Sparheft der Zürcher Kantonalbank Zürich, Postcheck-Konto VIII 3000, auf den Namen des Käufers angelegt. Diese Sparguthaben sind gemäss schweizerischem Bankengesetz privilegiert. Ist 1/5 der Kaufsumme einbezahlt, so besteht für den Käufer keine Pflicht mehr zu regelmässigen Einzahlungen.
4. Bis zur Auswahl der Waren werden die Vorauszahlungen zu doppelten Sparheftzinsen, max. 5%, verzinst. Die Zinsdifferenz zwischen gutgeschriebenen Bankzinsen und dem zugesicherten maximalen Zinsfuss wird dem Käufer bei Bezug der Waren in Anrechnung gebracht. Diese Verzinsung gilt für die Dauer von längstens 5 Jahren; nach Ablauf von 5 Jahren wird der übliche Sparheftzins vergütet.
5. Ein allfällig ungedeckter Betrag, der sich nach der Auswahl der Waren ergibt, kann nach verschiedenen Möglichkeiten, welche die Verkäuferin dem Käufer unterbreitet, finanziert werden. Insbesondere bleiben vorbehalten spezielle Bestimmungen über einen allfälligen Abzahlungsvertrag in monatlichen Teilzahlungen für die Restkaufsumme.
6. Der Käufer ist berechtigt, den vorliegenden Kaufvertrag auf einen Dritten zu übertragen. Die Übertragung bedarf zur Rechtsgültigkeit der Genehmigung durch die Verkäuferin.
7. Sollte der Käufer nach Ablauf von 10 Jahren seit Vertragsabschluss sich nicht verheiratet haben, so ist er berechtigt, von diesem Vertrage zurückzutreten. In diesem Falle verpflichtet sich die Verkäuferin zur Rückerstattung der Spareinlagen nebst den üblichen Bankzinsen, die auf Sparhefte gewährt werden.
8. Bei Ableben des Käufers werden die Spareinlagen zuzüglich der üblichen Bankzinsen an dessen Erben, nämlich Eltern: do. ausbezahlt. Ebenfalls kann die Rückerstattung an den Käufer im Falle unheilbarer Krankheit oder dauernder Invalidität erfolgen, sofern diese ihn hindern, eine Ehe zu schliessen.
9. Der Käufer ist verpflichtet, jede Adressänderung sofort der Verkäuferin anzuzeigen.
10. Allfällige weitere Bestimmungen: Stammeinlage Fr. 50.-."
Am 21. Juni 1955 unterzeichnete die im Jahre 1931 geborene Fabrikarbeiterin Lydia Zehnder, die Braut Läbers, einen gleichlautenden Vertrag. Er weicht von jenem Läbers nur darin ab, dass er in Ziffer 3 die monatlichen Vorauszahlungen mit Fr. 100.-- angibt und sie ab Juli 1955 laufen lässt und in Ziffer 10 nicht von einer Stammeinlage spricht, dagegen den Vermerk "Doppelvertrag mit 1263" enthält. Läber ist in diesem Vertrag neben Lydia Zehnder als Partei angeführt, doch fehlt seine Unterschrift.
Weder Läber noch Lydia Zehnder kamen zunächst ihrer Zahlungspflicht nach.
Am 20. August 1955 schlossen beide auch mit H. Schneider einen Kaufvertrag über Möbel ab. An den Kaufpreis von Fr. 5400.-- zahlten sie Schneider damals oder später Fr. 1455.-- an.
Am 26. November 1955 ersuchte Lydia Zehnder die Firma Max Widmer-Müller, Möbel AG, den Vertrag vom 21. Juni 1955 rückgängig zu machen. Die Verkäuferin lehnte das mit Schreiben vom 9. Dezember 1955 ab, schlug jedoch vor, die monatlichen Kaufpreisraten im Hinblick auf die "momentan etwas schwierige finanzielle Lage" der Käuferin auf Fr. 50.-herabzusetzen, falls bis Ende Dezember 1955 eine erste Teilzahlung erfolge und nachher jeden Monat der vereinbarte Betrag überwiesen werde. Am 7. Februar 1956 betrieb sie Lydia Zehnder für sieben vom Juli 1955 bis Januar 1956 verfallene Raten von Fr. 50.-. Da die Schuldnerin am 9. Februar 1956 Zahlung der künftigen Raten versprach, wurde die Betreibung nicht fortgesetzt. Läber und seine Braut leisteten in der Folge der Firma Max Widmer-Müller, Möbel AG fünf Raten zu Fr. 50.-.
Den Vertrag mit Schneider fochten sie im April 1956 beim Bezirksgericht Zürich wegen absichtlicher Täuschung, eventuell Irrtums als unverbindlich an. Anfangs Juli 1956 kam ein Vergleich zustande, wonach Schneider sich mit der Aufhebung des Vertrages einverstanden erklärte, wogegen Läber und Lydia Zehnder sich verpflichteten, den Vertrag mit der Firma Max Widmer-Müller, Möbel AG anzufechten. Für den Fall, dass diese Anfechtung Erfolg habe, sollte der Vertrag mit Schneider vom 20. August 1955 wieder in Kraft treten. Schneider versprach den Käufern, im Falle des Unterliegens die Anzahlung von Fr. 1455.-- zurückzuerstatten.
B.- Am 1. September 1956 klagten Läber und Lydia Zehnder beim Bezirksgericht Zürich gegen die Firma Max Widmer-Müller, Möbel AG mit den Begehren, es sei festzustellen, dass der zwischen den Parteien abgeschlossene Vertrag nichtig, eventuell für die Kläger einseitig unverbindlich sei, und die Beklagte sei zu verurteilen, ihnen die bezahlten Fr. 250.-- zurückzuerstatten.
Das Bezirksgericht wies die Klage am 9. Juli 1957 ab.
Die Kläger, die im Verlaufe des Prozesses miteinander die Ehe eingegangen sind, appellierten mit den Begehren, es sei festzustellen, dass ein verbindlicher Vertrag zwischen den Parteien nicht zustande gekommen, eventuell dass er nichtig, subeventuell einseitig unverbindlich sei, und die Beklagte habe ihnen Fr. 250.-- zurückzuerstatten.
Das Obergericht des Kantons Zürich kam zum Schluss, der Vertrag sei nicht gültig zustande gekommen, und wenn er es wäre, verstiesse er gegen die guten Sitten. Es stellte daher mit Urteil vom 7. November 1957 fest, dass er nichtig sei, und verpflichtete die Beklagte, den Klägern Fr. 250.-- zurückzuerstatten und sie für die Führung des Prozesses mit Fr. 1500.-- zu entschädigen. Die Gerichtskosten auferlegte es der Beklagten.
C.- Die Beklagte hat die Berufung erklärt mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Kläger beantragen, die Berufung sei abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen, eventuell die Sache zur Ergänzung der Beweisführung an das Obergericht zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beklagte geht davon aus, sie stehe zu den Klägern trotz Unterzeichnung zweier Urkunden in einem einzigen Vertragsverhältnis; es sei mit Edgar Läber am 13. Mai 1955 begründet worden und dessen Braut sei ihm am 21. Juni 1955 beigetreten, wobei die versprochenen Teilzahlungen erhöht worden seien.
Die Kläger wenden ein, sie hätten nie anerkannt, dass ein "verbundener" Vertrag vorliege. Ob ein Vertrag rechts- oder sittenwidrig sei, müsse nach dem Zeitpunkt seines Abschlusses beurteilt werden. Wenn der Vertrag vom 13. Mai 1955 wegen seines Missverhältnisses zwischen der Vertragssumme und den einzelnen Raten nichtig sei, habe er nicht durch einen zwischen der Beklagten und Frau Läber, damals Fräulein Zehnder, abgeschlossenen zweiten Vertrag rechtsverbindlich werden können.
Diese Einwendung ist nicht dahin zu verstehen, dass die Beklagte als Verkäuferin zweier Aussteuern im Werte von je Fr. 6000.-- zu betrachten wäre und die eine von Edgar Läber, die andere von seiner Ehefrau abgenommen und bezahlt werden müsse. Das widerspräche denn auch der vom Bezirksgericht getroffenen und vom Obergericht als richtig hingenommenen tatsächlichen Feststellung, es sei die Meinung der Parteien gewesen, dass Frau Läber "in den Vertrag eintrete" und sich ohne Erhöhung des Gesamtkaufpreises in gleicher Weise wie Läber zur ratenweisen Vorauszahlung verpflichte; deshalb seien im Formular vom 21. Juni 1955 beide Kläger als Käufer aufgeführt und die monatlichen Vorauszahlungen ohne Veränderung der Gesamtsumme verdoppelt worden; alle den Abmachungen vom 21. Juni 1955 widersprechenden Bestimmungen der ersten Urkunde seien durch die neue Einigung der Parteien aufgehoben worden; das gelte insbesondere für die HÖhe der monatlichen Raten und demzufolge für die vorausgesehene Vertragsdauer. Aus diesen Feststellungen ergibt sich, dass die Beklagte den Betrag von Fr. 6000.-- nur einmal forden kann und auch nur eine einzige Aussteuer zu liefern hat und dass die Vorauszahlungen am 21. Juni 1955 unter Zustimmung Edgar Läbers und in Abänderung seiner Verpflichtung vom 13. Mai 1955 für beide Kläger zusammen auf monatlich Fr. 100.-- vereinbart worden sind. Darnach, nicht nach der durch übereinstimmende Willensäusserung abgeänderten Verpflichtung vom 13. Mai 1955, beurteilt sich daher auch für Edgar Läber die Frage der Rechtsbeständigkeit des Vertrages. Gewiss hatte Läber sich ursprünglich im Sinne des Vertrages vom 13. Mai 1955 gebunden. Angenommen, diese Verpflichtung wäre sittenwidrig gewesen, wie er behauptet, hinderte ihn das aber nicht, sich anlässlich des Beitrittes seiner Braut vom 21. Juni 1955 nochmals zu verpflichten, und zwar nunmehr mit verändertem Inhalte. Nach diesem beurteilt sich daher auch die Begründetheit seiner Klage.
Anderseits ist an sich auch der Vertragsänderung vom Winter 1955/56 Rechnung zu tragen, durch die in gegenseitigem Einverständnis die vorauszuzahlenden Beträge auf monatlich Fr. 50.- herabgesetzt wurden. Ob dieses Entgegenkommen dauernd oder nur vorübergehend gelten und ob es nur die Verpflichtung der Frau Läber oder auch jene ihres Ehemannes herabsetzen sollte, kann jedoch dahingestellt bleiben, da diese Vertragsänderung - wie übrigens auch jene vom 21. Juni 1955 - für die Beurteilung der von den Klägern erhobenen Einwendungen unerheblich ist.
2. Nach Lehre und Rechtsprechung setzt ein Vertrag voraus, dass alle geschuldeten und wesentlichen Leistungen der Parteien bestimmt oder bestimmbar seien; denn wenn das nicht zutrifft, fehlt es an den zum Abschluss des Vertrages nötigen übereinstimmenden gegenseitigen Willensäusserungen über die wesentlichen Punkte (Art. 1, 2 Abs. 1 OR; BGE 84 II 18). Insbesondere müssen im Kauf, wie er hier nach Auffassung der Beklagten vorliegt und von den Klägern, was seine rechtliche Würdigung betrifft, mit Recht nicht bestritten wird, Kaufgegenstand und Kaufpreis bestimmt oder bestimmbar sein (vgl. Art. 184 Abs. 3 OR).
Darauf berufen sich die Kläger, indem sie geltend machen, sie seien nicht gebunden, weil die zu kaufenden Sachen und ihr Preis nicht bestimmbar seien.
a) Hinsichtlich der Kaufgegenstände pflichtet ihnen das Obergericht mit der Begründung bei, sie seien nach Vertrag erst in einem späteren Zeitpunkt, spätestens innert zehn Jahren, auszuwählen, doch sei völlig unbestimmt, welche Möglichkeiten der Auswahl bei der Beklagten oder den andern Firmen, bei denen sie nach Vertrag getroffen werden könne, dannzumal gegeben sein würden.
Damit geht das Obergericht von der irrigen Auffassung aus, die Kaufgegenstände müssten, um dem Begriff der Bestimmbarkeit zu entsprechen, auch dann schon heute bestimmt werden können, wenn die Kläger sie erst später zu beziehen wünschten. Das ist nicht nötig. Es genügt, wenn nach dem Sachverhalt, den die Parteien sich übereinstimmend vorgestellt und auf den sie sich daher geeinigt haben, die Kaufsache im Zeitpunkt der Lieferung bestimmt werden kann. Ob der Verkäufer dannzumal auch in der Lage sein wird, die versprochene Auswahl selber oder durch einen Dritten zur Verfügung zu stellen und seiner Verpflichtung nachzukommen, ist eine andere Frage. Sollte er dazu nicht imstande sein, so hätte er im Falle des Verschuldens Schadenersatz zu leisten (Art. 97 OR) oder würde seine Verpflichtung, wenn er die Unmöglichkeit nicht zu verantworten hätte, erlöschen (Art. 119 OR). Solange diese Voraussetzung nicht nachgewiesen ist, bleibt er gebunden.
Möglichkeit der Erfüllung im Zeitpunkt der Fälligkeit vorausgesetzt, werden aber die Kaufgegenstände nach der Abrede, wie die Parteien sie getroffen haben, ohne weiteres bestimmbar sein. Sie sind zunächst dadurch gekennzeichnet, dass die Kläger sie bei der Beklagten und, wenn sie dort das Gewünschte nicht finden, bei einem Mitglied des Schweizerischen Engros-Möbelfabrikantenverbandes auszuwählen haben. In Frage kommen also nur Sachen von der Art, wie die Beklagte sie anbietet oder die dem erwähnten Verbande angehörenden Firmen sie herstellen. Ferner umschreibt Ziffer 1 des Vertrages die Kaufgegenstände als "Möbel, Teppiche, Vorhänge und dergleichen, kurz alles, was die Verkäuferin für die Ausstattung einer Wohnung vertreibt". Es besteht also Übereinstimmung, dass der Vertrag sich auf Sachen bezieht, die man wie z.B. Möbel, Teppiche und Vorhänge zur Ausstattung einer Wohnung anzuschaffen pflegt. Innerhalb dieser Gattung werden die Kläger auf Grund des ihnen eingeräumten Wahlrechtes (Art. 72 OR) frei bestimmen können, welche Sachen ihnen die Beklagte zu liefern habe.
b) Den Kaufpreis der einzelnen Sache hält (unter Hinweis auf die Auffassung des Bezirksgerichtes) mit Recht auch das Obergericht der Höhe nach für genügend bestimmbar. Massgebend ist Ziffer 2 des Vertrages, wonach die Kläger die Ware "zu den normalen, jeweils gültigen Preisen" zu beziehen haben. Das kann nach Treu und Glauben nur dahin verstanden werden, dass die Kläger die Preise zu bezahlen haben werden, zu welchen die Beklagte die von ihnen auszuwählenden Gegenstände im Zeitpunkt der Auswahl gegen bar auch Dritten anbieten wird. Diese Preise werden im Streitfalle anhand von Anschriften, Preislisten, Geschäftspapieren bestimmbar sein. Entgegen der Auffassung der Kläger ist weder nötig, dass die Kaufsachen Marktpreise haben (BGE 84 II 19), noch dass die Beklagte nicht zu höheren Preisen verkaufe als ihre Konkurrenten. Es genügt, dass die Preise, die sie auch gegenüber anderen Kunden anwenden wird, bestimmbar seien und folglich wird ermittelt werden können, wieviel Ware die Kläger für die versprochenen Fr. 6000.-- werden auswählen können. Ob sie dabei günstig oder ungünstig wegkommen werden, ist eine Frage, die mit der Bestimmbarkeit nichts zu tun hat.
3. Das Obergericht und die Kläger sind der Auffassung, ein Vertrag sei auch deshalb nicht zustandegekommen, weil die Kläger nur einen Fünftel des Kaufpreises vorauszuzahlen versprochen und die Parteien sich über die für den Rest geltenden Zahlungsbedingungen nicht geeinigt hätten.
Zu diesem Punkte haben die Parteien sich in Ziffer 5 des Vertrages dahin geäussert, dass der Rest des Kaufpreises "nach verschiedenen Möglichkeiten, welche die Verkäuferin dem Käufer unterbreitet, finanziert werden" könne und dass insbesondere "spezielle Bestimmungen über einen allfälligen Abzahlungsvertrag in monatlichen Teilzahlungen für die Restkaufsumme" vorbehalten blieben. Sie haben es also nicht bei der gesetzlichen Regel bewenden lassen, wonach Verkäufer und Käufer, wenn nicht Vereinbarung oder Übung entgegenstehen, ihre Leistungen Zug um Zug zu erfüllen haben (Art. 184 Abs. 2 OR), sondern sie haben die Einigung über die Zahlungsbedingungen auf später verschoben. Das steht jedoch dem Zustandekommen eines Vertrages nicht im Wege. Was Ziffer 5 offen lässt, sind Nebenpunkte. Dass solche vorbehalten werden können, ohne dass dadurch notwendigerweise die Verbindlichkeit des Vertrages gehindert würde, ergibt sich aus Art. 2 Abs. 1 OR. Diese Bestimmung stellt die Vermutung auf, der Vertrag solle trotz des Vorbehaltes von Nebenpunkten verbindlich sein. Dass die Parteien im vorliegenden Falle übereinstimmend einen gegenteiligen Willen geäussert hätten, ist nicht behauptet worden. Auch ist ihre Vereinbarung nicht in diesem Sinne auszulegen. Die beidseitige Unterzeichnung des gedruckten Vertragsformulars und das spätere Verhalten der Parteien ist im Gegenteil dahin zu verstehen, dass sie den Vertrag als zustandegekommen betrachteten und im Vorbehalt späterer Verabredung der Zahlungsbedingungen hinsichtlich des Kaufpreisrestes kein Hindernis für die Verbindlichkeit sahen. Es gilt daher Art. 2 Abs. 2 OR, wonach, wenn über die vorbehaltenen Nebenpunkte eine Vereinbarung nicht zustande kommt, der Richter über sie nach der Natur des Geschäftes zu entscheiden hat. Dabei wird zu berücksichtigen sein, dass die Parteien den Vertrag laut dessen Ziffer 2 "zu den üblichen Verkaufs- und Lieferungsbedingungen" abgeschlossen wissen wollten. Es wird also, wenn die Frage sich überhaupt einmal stellen wird (das träfe nicht zu, wenn die tatsächlichen Vorauszahlungen nebst Zins den Betrag des Kaufpreises erreichen würden) und die Parteien sich dannzumal nicht sollten einigen können, auch hinsichtlich der Zahlungsbedingungen (Barzahlung oder Abzahlung, Höhe und Fälligkeit der Raten, Zuschlag für Kreditierung, Sicherstellung des ausstehenden Betrages durch Eigentumsvorbehalt usw.) auf die Übung im Möbelhandel und die Gepflogenheit im Geschäfte der Beklagten abzustellen sein. Es kann keine Rede davon sein, dass ein Vertrag im Sinne des Art. 1 OR nicht zustandegekommen sei, weil diese Punkte vorläufig offen bleiben.
4. Gemäss Art. 27 Abs. 2 ZGB kann niemand sich seiner Freiheit entäussern oder sich in ihrem Gebrauche in einem das Recht oder die Sittlichkeit verletzenden Grade beschränken. Verträge, die gegen diesen Grundsatz verstossen, sind nichtig (Art. 20 OR).
Das Obergericht hält die Voraussetzungen dieser Bestimmungen für erfüllt, weil der Vertrag weitgehend in die Lebensgestaltung und wirtschaftliche Freiheit der Kläger eingreife, die ihre Bedürfnisse und finanziellen Verhältnisse beim Vertragsabschluss nicht auf Jahre hinaus hätten überblicken können, und weil das Interesse der Kläger an der Erhaltung dieser Freiheit unverhältnismässig höher zu veranschlagen sei als das Interesse der Beklagten, die Kläger auf Jahre hinaus zu binden und "für die Konkurrenz zu blockieren".
Ob das Interesse der Kläger, sich vom Vertrage loszusagen, das Interesse der Beklagten an seiner Verbindlichkeit überwiegt, hat indessen ausser Betracht zu bleiben, wie auch nichts darauf ankommen kann, ob die Konkurrenten daran Anstoss nehmen, dass die Beklagte die Kläger schon in einem Zeitpunkt als Kunden geworben hat, da sie die Kaufgegenstände noch nicht benötigten. Von solcher Interessenabwägung, die sogar noch den Belangen Dritter (Konkurrenten) Rechnung tragen will, hängt die Sittlichkeit oder Unsittlichkeit des Vertrages nicht ab. Sie bestimmt sich einzig nach seinem Inhalte (s. Randtitel "E. Inhalt des Vertrages" zu Art. 19 ff. OR), im vorliegenden Falle also im wesentlichen nach den Verpflichtungen, die er für die Kläger mit sich bringt (BGE 84 II 22).
Unter diesem Gesichtspunkt ist die Erwägung getroffen, dass der Vertrag weitgehend in die Lebensgestaltung und wirtschaftliche Freiheit der Kläger eingreife. Allein sie genügt nicht. Wer finanzielle Verpflichtungen eingeht, verstösst nur dann gegen die guten Sitten, wenn er dadurch seine wirtschaftliche Existenz gefährdet (BGE 51 II 167f., - BGE 84 II 23), nicht schon dann, wenn sie ihn nötigen, sein Leben anders zu gestalten, insbesondere sich einzuschränken und auf andere Bedürfnisse zu verzichten. Es kann nun aber keine Rede davon sein, dass die Kläger durch die Verpflichtung, bis zum Betrage von Fr. 1200.-- monatlich Fr. 50.- oder Fr. 100.-- an eine zu liefernde Wohnungsausstattung vorauszuzahlen und den im Zeitpunkt der Lieferung noch ungetilgten Rest der Kaufpreisschuld von Fr. 6000.-- zu den im Möbelhandel üblichen Bedingungen zu leisten, wirtschaftlich zugrundegerichtet werden könnten. Zwar schweigt sich das Obergericht über die gegenwärtige und künftige finanzielle Leistungsfähigkeit der Kläger aus, im Gegensatz zum Bezirksgericht, das feststellt, dass der Verdienst Läbers monatlich Fr. 550.-- und jener der Mitklägerin monatlich etwa Fr. 400.-- erreiche und dass Läber niemanden und seine heutige Ehefrau nur die mit ihr in gemeinsamem Haushalt lebende Mutter teilweise zu unterstützen habe. Es erübrigt sich indessen, die Sache zur Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen und zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Denn aus der Tatsache, dass die Kläger wenige Wochen nach Abschluss des angeblich unsittlichen Vertrages auch Schneider Möbel abgekauft und an den Preis von Fr. 5400.-- damals oder in der Folge Fr. 1455.-- angezahlt haben, ergibt sich deutlich, dass es ihnen von Anfang an auch möglich war, ihren Pflichten aus dem Vertrag mit der Beklagten nachzukommen. Von einer Vernichtung ihrer wirtschaftlichen Existenz durch diesen Vertrag ist keine Spur. Anders entscheiden, hiesse eine Rechtsauffassung vertreten, die jede verbindliche Anschaffung einer Wohnungsausstattung durch Personen in finanziell bescheidenen Verhältnissen verunmöglichen würde, gleichgültig ob der Kaufpreis vorbezahlt oder gestundet werde.
5. Das Obergericht hält den Vertrag auch deshalb für sittenwidrig, weil die Kläger, die möglicherweise die Kaufsachen überhaupt nie benötigten, ihre Verhältnisse beim Vertragsabschluss nicht auf Jahre hinaus hätten überblicken können und weil die in den Ziffern 6-8 vorgesehenen Möglichkeiten, sich ihrer Pflichten zu entschlagen, den Anforderungen nicht entsprächen, die an ein Dauerschuldverhältnis zu stellen seien; es fehle an der bei anderen Dauerschuldverhältnissen regelmässig vorgesehenen Auflösbarkeit durch Kündigung.
Es steht indessen jedem frei, zu kaufen was er will. Das schweizerische Obligationenrecht lässt die Gültigkeit des Vertrages nicht vom Nachweis abhangen, dass der Käufer der Sache bedürfe oder seine künftigen Bedürfnisse im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses richtig beurteile. Der Kauf einer Wohnungseinrichtung durch zwei Personen, die sich in näherer oder fernerer Zukunft zu heiraten gedenken, ist an sich auch durchaus vernünftig, jedenfalls nicht derart abwegig, dass er sich mit den guten Sitten nicht vertrüge, selbst wenn die Möglichkeit des Scheiterns der Heiratspläne berücksichtigt wird. Daher kann dahingestellt bleiben, in welchem Grade die - seither tatsächlich erfolgte - Eingehung der Ehe für die Kläger schon im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses wahrscheinlich war.
Auch die vorinstanzlichen Erwägungen über das Fehlen eines Kündigungsrechtes halten nicht stand.
Ein Dauerschuldverhältnis in dem Sinne, dass der Zeitablauf stets neue Verpflichtungen der Parteien entstehen liesse, wie z.B. im Dienstvertrage, bei der Miete, beim Darlehen, liegt nicht vor. Der angefochtene Vertrag ist auf einmaligen Austausch zweier Leistungen gerichtet, die ein für allemal begrenzt sind: Lieferung einer Wohnungsausstattung einerseits, Zahlung von Fr. 6000.-- anderseits. Der Vertrag hat mit einem Dauerschuldverhältnis nur das gemein, dass die Kläger ihre Leistung nicht auf einmal zu erbringen brauchen, sondern dass ihnen zur ratenweisen Erfüllung Zeit gelassen wird. Für ein Kündigungsrecht, wie es dem Dienstvertrag, der Miete, dem Darlehen und anderen Dauerschuldverhältnissen (vgl. z.B.BGE 62 II 35, 102) ein zeitliches Ende setzt, ist daher kein Raum. Die "Kündigung" könnte hier nur den ganzen Vertrag hinfällig machen, käme also einem Rücktritt gleich.
Ein Vertrag, der ein solches Recht nicht vorsieht, obschon die Erfüllung der einen Leistung sich auf längere Zeit erstreckt und die Verhältnisse sich unterdessen ändern können, ist jedoch nicht grundsätzlich wegen Verstosses gegen die guten Sitten nichtig. Von einem solchen Verstosse könnte man höchstens sprechen, wenn schon beim Vertragsabschluss sicher wäre, dass die Erfüllung infolge veränderter Verhältnisse dereinst die wirtschaftliche Existenz einer Partei gefährden und somit den guten Sitten widersprechen werde. Davon kann jedoch im vorliegenden Falle keine Rede sein. Nichts spricht dafür, dass der Vertrag durch die Entwicklung der Verhältnisse sich für die Kläger vor seiner beidseitigen Erfüllung als erdrückende Last auswirken werde. Den Hauptereignissen, die ihn für die Kläger oder ihre Rechtsnachfolger beschwerlich machen könnten, trägt er zudem Rechnung. Die Beklagte hat sich in Ziffer 7 und 8 verpflichtet, den Klägern bzw. ihren Erben die vorausbezahlten Beträge nebst den üblichen Bankzinsen auf Verlangen zurückzuerstatten, wenn die Kläger nicht binnen zehn Jahren seit Vertragsabschluss heiraten würden, wenn sie schon vor Ablauf dieser Frist durch unheilbare Krankheit oder dauernde Invalidität am Abschluss einer Ehe verhindert wären oder wenn sie vor der Lieferung der Kaufgegenstände stürben. Ob diese Rücktrittsmöglichkeiten genügen, um allen denkbaren Fällen gerecht zu werden, in denen die weitere Bindung der Kläger an den Vertrag stossend werden könnte, hat dahingestellt zu bleiben. Sollte das nicht zutreffen, so dürfte dennoch der Vertrag heute nicht als nichtig erklärt werden. Vielmehr hätten die Kläger nur das Recht, dannzumal unter Berufung auf Art. 27 ZGB den Rücktritt zu erklären. Im Streitfalle hätten sie nachzuweisen, dass das Festhalten der Beklagten am Vertrag offenkundig den guten Sitten zuwiderliefe. Der Entscheid hierüber kann nicht in Unkenntnis des Sachverhaltes, der allenfalls zum Rücktritt Anlass geben könnte, schon heute getroffen werden. Die Kläger behaupten denn auch nicht, dass die Verhältnisse sich seit Vertragsabschluss in unvoraussehbarer Weise so geändert hätten, dass ihnen die Erfüllung schlechterdings nicht mehr zugemutet werden könne. Sie versuchen vom Vertrag nur loszukommen, um den nachträglich mit Schneider abgeschlossenen und vergleichsweise bedingt aufgehobenen Möbelkauf doch noch halten zu können. Es ist nicht sittenwidrig, wenn die Beklagte sich dem widersetzt. Gegenteils ist der Versuch der Kläger missbräuchlich.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. November 1957 aufgehoben und die Klage abgewiesen.
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de
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1. Art. 1, 2, 184 OR, Kauf gegen Vorauszahlung. Die Kaufsache braucht nicht schon zur Zeit des Vertragsabschlusses bestimmbar zu sein; es genügt, wenn sie zur Zeit der Lieferung bestimmtwerden kann. Wahlrecht des Käufers (Art. 72 OR). Bestimmbarkeit des Kaufpreises (Erw. 2). 2. Art. 2 OR. Die Zahlungsbedingungen hinsichtlich eines Kaufpreisrestes sind Nebenpunkte. Die Einigung über sie kann auf später verschoben werden (Erw. 3).
3. Art. 20 OR, Art. 27 Abs. 2 ZGB.
a) Bedeutung der nachträglichen Abänderung des Vertrages für die Frage seiner Sittenwidrigkeit (Erw. 1).
b) Wann ist ein Kaufvertrag über eine Wohnungsausstattung gegen teilweise Vorauszahlung des Preises sittenwidrig? (Erw. 4). Erfordern die guten Sitten, dass ein Rücktrittsrecht vereinbart werde? (Erw. 5).
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de
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-266%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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2,959
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84 II 266
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84 II 266
Sachverhalt ab Seite 267
A.- Der Maschinist Edgar Läber, geb. 1932, als Käufer schloss am 13. Mai 1955 mit der Firma Max WidmerMüller, Möbel AG als Verkäuferin folgenden "MöbelVorauszahlungs- und Kaufvertrag" Nr. 1263 ab:
"1. Der Käufer kauft nach Auswahl bei der Verkäuferin Möbel, Teppiche, Vorhänge und dergleichen, kurz alles, was die Verkäuferin für die Ausstattung einer Wohnung vertreibt, zum Gesamtwert von Fr. 6000.--.
2. Der Käufer bezieht die Waren bei der Verkäuferin zu den üblichen Verkaufs- und Lieferungsbedingungen und zu den normalen, jeweils gültigen Preisen. Ausserdem ist er berechtigt, im Einvernehmen mit der Verkäuferin bei sämtlichen Mitgliedern der SEM-Fabriken (SEM, Schweizerischer Engros-Möbel-Fabrikanten-Verband) seine Auswahl zu treffen.
3. Der Käufer leistet monatliche Vorauszahlungen von Fr. 50.-, erstmals im Juni 1955. Er ist berechtigt, grössere Zahlungen zu leisten.
Die Zahlungen bis zum Betrage von Fr. 500.-- erfolgen auf das Konto der Verkäuferin bei der Zürcher Kantonalbank, Postcheck-Konto VIII 151. Die Fr. 500.-- übersteigenden Beträge werden mündelsicher, d.h. auf ein Sparheft der Zürcher Kantonalbank Zürich, Postcheck-Konto VIII 3000, auf den Namen des Käufers angelegt. Diese Sparguthaben sind gemäss schweizerischem Bankengesetz privilegiert. Ist 1/5 der Kaufsumme einbezahlt, so besteht für den Käufer keine Pflicht mehr zu regelmässigen Einzahlungen.
4. Bis zur Auswahl der Waren werden die Vorauszahlungen zu doppelten Sparheftzinsen, max. 5%, verzinst. Die Zinsdifferenz zwischen gutgeschriebenen Bankzinsen und dem zugesicherten maximalen Zinsfuss wird dem Käufer bei Bezug der Waren in Anrechnung gebracht. Diese Verzinsung gilt für die Dauer von längstens 5 Jahren; nach Ablauf von 5 Jahren wird der übliche Sparheftzins vergütet.
5. Ein allfällig ungedeckter Betrag, der sich nach der Auswahl der Waren ergibt, kann nach verschiedenen Möglichkeiten, welche die Verkäuferin dem Käufer unterbreitet, finanziert werden. Insbesondere bleiben vorbehalten spezielle Bestimmungen über einen allfälligen Abzahlungsvertrag in monatlichen Teilzahlungen für die Restkaufsumme.
6. Der Käufer ist berechtigt, den vorliegenden Kaufvertrag auf einen Dritten zu übertragen. Die Übertragung bedarf zur Rechtsgültigkeit der Genehmigung durch die Verkäuferin.
7. Sollte der Käufer nach Ablauf von 10 Jahren seit Vertragsabschluss sich nicht verheiratet haben, so ist er berechtigt, von diesem Vertrage zurückzutreten. In diesem Falle verpflichtet sich die Verkäuferin zur Rückerstattung der Spareinlagen nebst den üblichen Bankzinsen, die auf Sparhefte gewährt werden.
8. Bei Ableben des Käufers werden die Spareinlagen zuzüglich der üblichen Bankzinsen an dessen Erben, nämlich Eltern: do. ausbezahlt. Ebenfalls kann die Rückerstattung an den Käufer im Falle unheilbarer Krankheit oder dauernder Invalidität erfolgen, sofern diese ihn hindern, eine Ehe zu schliessen.
9. Der Käufer ist verpflichtet, jede Adressänderung sofort der Verkäuferin anzuzeigen.
10. Allfällige weitere Bestimmungen: Stammeinlage Fr. 50.-."
Am 21. Juni 1955 unterzeichnete die im Jahre 1931 geborene Fabrikarbeiterin Lydia Zehnder, die Braut Läbers, einen gleichlautenden Vertrag. Er weicht von jenem Läbers nur darin ab, dass er in Ziffer 3 die monatlichen Vorauszahlungen mit Fr. 100.-- angibt und sie ab Juli 1955 laufen lässt und in Ziffer 10 nicht von einer Stammeinlage spricht, dagegen den Vermerk "Doppelvertrag mit 1263" enthält. Läber ist in diesem Vertrag neben Lydia Zehnder als Partei angeführt, doch fehlt seine Unterschrift.
Weder Läber noch Lydia Zehnder kamen zunächst ihrer Zahlungspflicht nach.
Am 20. August 1955 schlossen beide auch mit H. Schneider einen Kaufvertrag über Möbel ab. An den Kaufpreis von Fr. 5400.-- zahlten sie Schneider damals oder später Fr. 1455.-- an.
Am 26. November 1955 ersuchte Lydia Zehnder die Firma Max Widmer-Müller, Möbel AG, den Vertrag vom 21. Juni 1955 rückgängig zu machen. Die Verkäuferin lehnte das mit Schreiben vom 9. Dezember 1955 ab, schlug jedoch vor, die monatlichen Kaufpreisraten im Hinblick auf die "momentan etwas schwierige finanzielle Lage" der Käuferin auf Fr. 50.-herabzusetzen, falls bis Ende Dezember 1955 eine erste Teilzahlung erfolge und nachher jeden Monat der vereinbarte Betrag überwiesen werde. Am 7. Februar 1956 betrieb sie Lydia Zehnder für sieben vom Juli 1955 bis Januar 1956 verfallene Raten von Fr. 50.-. Da die Schuldnerin am 9. Februar 1956 Zahlung der künftigen Raten versprach, wurde die Betreibung nicht fortgesetzt. Läber und seine Braut leisteten in der Folge der Firma Max Widmer-Müller, Möbel AG fünf Raten zu Fr. 50.-.
Den Vertrag mit Schneider fochten sie im April 1956 beim Bezirksgericht Zürich wegen absichtlicher Täuschung, eventuell Irrtums als unverbindlich an. Anfangs Juli 1956 kam ein Vergleich zustande, wonach Schneider sich mit der Aufhebung des Vertrages einverstanden erklärte, wogegen Läber und Lydia Zehnder sich verpflichteten, den Vertrag mit der Firma Max Widmer-Müller, Möbel AG anzufechten. Für den Fall, dass diese Anfechtung Erfolg habe, sollte der Vertrag mit Schneider vom 20. August 1955 wieder in Kraft treten. Schneider versprach den Käufern, im Falle des Unterliegens die Anzahlung von Fr. 1455.-- zurückzuerstatten.
B.- Am 1. September 1956 klagten Läber und Lydia Zehnder beim Bezirksgericht Zürich gegen die Firma Max Widmer-Müller, Möbel AG mit den Begehren, es sei festzustellen, dass der zwischen den Parteien abgeschlossene Vertrag nichtig, eventuell für die Kläger einseitig unverbindlich sei, und die Beklagte sei zu verurteilen, ihnen die bezahlten Fr. 250.-- zurückzuerstatten.
Das Bezirksgericht wies die Klage am 9. Juli 1957 ab.
Die Kläger, die im Verlaufe des Prozesses miteinander die Ehe eingegangen sind, appellierten mit den Begehren, es sei festzustellen, dass ein verbindlicher Vertrag zwischen den Parteien nicht zustande gekommen, eventuell dass er nichtig, subeventuell einseitig unverbindlich sei, und die Beklagte habe ihnen Fr. 250.-- zurückzuerstatten.
Das Obergericht des Kantons Zürich kam zum Schluss, der Vertrag sei nicht gültig zustande gekommen, und wenn er es wäre, verstiesse er gegen die guten Sitten. Es stellte daher mit Urteil vom 7. November 1957 fest, dass er nichtig sei, und verpflichtete die Beklagte, den Klägern Fr. 250.-- zurückzuerstatten und sie für die Führung des Prozesses mit Fr. 1500.-- zu entschädigen. Die Gerichtskosten auferlegte es der Beklagten.
C.- Die Beklagte hat die Berufung erklärt mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Kläger beantragen, die Berufung sei abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen, eventuell die Sache zur Ergänzung der Beweisführung an das Obergericht zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beklagte geht davon aus, sie stehe zu den Klägern trotz Unterzeichnung zweier Urkunden in einem einzigen Vertragsverhältnis; es sei mit Edgar Läber am 13. Mai 1955 begründet worden und dessen Braut sei ihm am 21. Juni 1955 beigetreten, wobei die versprochenen Teilzahlungen erhöht worden seien.
Die Kläger wenden ein, sie hätten nie anerkannt, dass ein "verbundener" Vertrag vorliege. Ob ein Vertrag rechts- oder sittenwidrig sei, müsse nach dem Zeitpunkt seines Abschlusses beurteilt werden. Wenn der Vertrag vom 13. Mai 1955 wegen seines Missverhältnisses zwischen der Vertragssumme und den einzelnen Raten nichtig sei, habe er nicht durch einen zwischen der Beklagten und Frau Läber, damals Fräulein Zehnder, abgeschlossenen zweiten Vertrag rechtsverbindlich werden können.
Diese Einwendung ist nicht dahin zu verstehen, dass die Beklagte als Verkäuferin zweier Aussteuern im Werte von je Fr. 6000.-- zu betrachten wäre und die eine von Edgar Läber, die andere von seiner Ehefrau abgenommen und bezahlt werden müsse. Das widerspräche denn auch der vom Bezirksgericht getroffenen und vom Obergericht als richtig hingenommenen tatsächlichen Feststellung, es sei die Meinung der Parteien gewesen, dass Frau Läber "in den Vertrag eintrete" und sich ohne Erhöhung des Gesamtkaufpreises in gleicher Weise wie Läber zur ratenweisen Vorauszahlung verpflichte; deshalb seien im Formular vom 21. Juni 1955 beide Kläger als Käufer aufgeführt und die monatlichen Vorauszahlungen ohne Veränderung der Gesamtsumme verdoppelt worden; alle den Abmachungen vom 21. Juni 1955 widersprechenden Bestimmungen der ersten Urkunde seien durch die neue Einigung der Parteien aufgehoben worden; das gelte insbesondere für die HÖhe der monatlichen Raten und demzufolge für die vorausgesehene Vertragsdauer. Aus diesen Feststellungen ergibt sich, dass die Beklagte den Betrag von Fr. 6000.-- nur einmal forden kann und auch nur eine einzige Aussteuer zu liefern hat und dass die Vorauszahlungen am 21. Juni 1955 unter Zustimmung Edgar Läbers und in Abänderung seiner Verpflichtung vom 13. Mai 1955 für beide Kläger zusammen auf monatlich Fr. 100.-- vereinbart worden sind. Darnach, nicht nach der durch übereinstimmende Willensäusserung abgeänderten Verpflichtung vom 13. Mai 1955, beurteilt sich daher auch für Edgar Läber die Frage der Rechtsbeständigkeit des Vertrages. Gewiss hatte Läber sich ursprünglich im Sinne des Vertrages vom 13. Mai 1955 gebunden. Angenommen, diese Verpflichtung wäre sittenwidrig gewesen, wie er behauptet, hinderte ihn das aber nicht, sich anlässlich des Beitrittes seiner Braut vom 21. Juni 1955 nochmals zu verpflichten, und zwar nunmehr mit verändertem Inhalte. Nach diesem beurteilt sich daher auch die Begründetheit seiner Klage.
Anderseits ist an sich auch der Vertragsänderung vom Winter 1955/56 Rechnung zu tragen, durch die in gegenseitigem Einverständnis die vorauszuzahlenden Beträge auf monatlich Fr. 50.- herabgesetzt wurden. Ob dieses Entgegenkommen dauernd oder nur vorübergehend gelten und ob es nur die Verpflichtung der Frau Läber oder auch jene ihres Ehemannes herabsetzen sollte, kann jedoch dahingestellt bleiben, da diese Vertragsänderung - wie übrigens auch jene vom 21. Juni 1955 - für die Beurteilung der von den Klägern erhobenen Einwendungen unerheblich ist.
2. Nach Lehre und Rechtsprechung setzt ein Vertrag voraus, dass alle geschuldeten und wesentlichen Leistungen der Parteien bestimmt oder bestimmbar seien; denn wenn das nicht zutrifft, fehlt es an den zum Abschluss des Vertrages nötigen übereinstimmenden gegenseitigen Willensäusserungen über die wesentlichen Punkte (Art. 1, 2 Abs. 1 OR; BGE 84 II 18). Insbesondere müssen im Kauf, wie er hier nach Auffassung der Beklagten vorliegt und von den Klägern, was seine rechtliche Würdigung betrifft, mit Recht nicht bestritten wird, Kaufgegenstand und Kaufpreis bestimmt oder bestimmbar sein (vgl. Art. 184 Abs. 3 OR).
Darauf berufen sich die Kläger, indem sie geltend machen, sie seien nicht gebunden, weil die zu kaufenden Sachen und ihr Preis nicht bestimmbar seien.
a) Hinsichtlich der Kaufgegenstände pflichtet ihnen das Obergericht mit der Begründung bei, sie seien nach Vertrag erst in einem späteren Zeitpunkt, spätestens innert zehn Jahren, auszuwählen, doch sei völlig unbestimmt, welche Möglichkeiten der Auswahl bei der Beklagten oder den andern Firmen, bei denen sie nach Vertrag getroffen werden könne, dannzumal gegeben sein würden.
Damit geht das Obergericht von der irrigen Auffassung aus, die Kaufgegenstände müssten, um dem Begriff der Bestimmbarkeit zu entsprechen, auch dann schon heute bestimmt werden können, wenn die Kläger sie erst später zu beziehen wünschten. Das ist nicht nötig. Es genügt, wenn nach dem Sachverhalt, den die Parteien sich übereinstimmend vorgestellt und auf den sie sich daher geeinigt haben, die Kaufsache im Zeitpunkt der Lieferung bestimmt werden kann. Ob der Verkäufer dannzumal auch in der Lage sein wird, die versprochene Auswahl selber oder durch einen Dritten zur Verfügung zu stellen und seiner Verpflichtung nachzukommen, ist eine andere Frage. Sollte er dazu nicht imstande sein, so hätte er im Falle des Verschuldens Schadenersatz zu leisten (Art. 97 OR) oder würde seine Verpflichtung, wenn er die Unmöglichkeit nicht zu verantworten hätte, erlöschen (Art. 119 OR). Solange diese Voraussetzung nicht nachgewiesen ist, bleibt er gebunden.
Möglichkeit der Erfüllung im Zeitpunkt der Fälligkeit vorausgesetzt, werden aber die Kaufgegenstände nach der Abrede, wie die Parteien sie getroffen haben, ohne weiteres bestimmbar sein. Sie sind zunächst dadurch gekennzeichnet, dass die Kläger sie bei der Beklagten und, wenn sie dort das Gewünschte nicht finden, bei einem Mitglied des Schweizerischen Engros-Möbelfabrikantenverbandes auszuwählen haben. In Frage kommen also nur Sachen von der Art, wie die Beklagte sie anbietet oder die dem erwähnten Verbande angehörenden Firmen sie herstellen. Ferner umschreibt Ziffer 1 des Vertrages die Kaufgegenstände als "Möbel, Teppiche, Vorhänge und dergleichen, kurz alles, was die Verkäuferin für die Ausstattung einer Wohnung vertreibt". Es besteht also Übereinstimmung, dass der Vertrag sich auf Sachen bezieht, die man wie z.B. Möbel, Teppiche und Vorhänge zur Ausstattung einer Wohnung anzuschaffen pflegt. Innerhalb dieser Gattung werden die Kläger auf Grund des ihnen eingeräumten Wahlrechtes (Art. 72 OR) frei bestimmen können, welche Sachen ihnen die Beklagte zu liefern habe.
b) Den Kaufpreis der einzelnen Sache hält (unter Hinweis auf die Auffassung des Bezirksgerichtes) mit Recht auch das Obergericht der Höhe nach für genügend bestimmbar. Massgebend ist Ziffer 2 des Vertrages, wonach die Kläger die Ware "zu den normalen, jeweils gültigen Preisen" zu beziehen haben. Das kann nach Treu und Glauben nur dahin verstanden werden, dass die Kläger die Preise zu bezahlen haben werden, zu welchen die Beklagte die von ihnen auszuwählenden Gegenstände im Zeitpunkt der Auswahl gegen bar auch Dritten anbieten wird. Diese Preise werden im Streitfalle anhand von Anschriften, Preislisten, Geschäftspapieren bestimmbar sein. Entgegen der Auffassung der Kläger ist weder nötig, dass die Kaufsachen Marktpreise haben (BGE 84 II 19), noch dass die Beklagte nicht zu höheren Preisen verkaufe als ihre Konkurrenten. Es genügt, dass die Preise, die sie auch gegenüber anderen Kunden anwenden wird, bestimmbar seien und folglich wird ermittelt werden können, wieviel Ware die Kläger für die versprochenen Fr. 6000.-- werden auswählen können. Ob sie dabei günstig oder ungünstig wegkommen werden, ist eine Frage, die mit der Bestimmbarkeit nichts zu tun hat.
3. Das Obergericht und die Kläger sind der Auffassung, ein Vertrag sei auch deshalb nicht zustandegekommen, weil die Kläger nur einen Fünftel des Kaufpreises vorauszuzahlen versprochen und die Parteien sich über die für den Rest geltenden Zahlungsbedingungen nicht geeinigt hätten.
Zu diesem Punkte haben die Parteien sich in Ziffer 5 des Vertrages dahin geäussert, dass der Rest des Kaufpreises "nach verschiedenen Möglichkeiten, welche die Verkäuferin dem Käufer unterbreitet, finanziert werden" könne und dass insbesondere "spezielle Bestimmungen über einen allfälligen Abzahlungsvertrag in monatlichen Teilzahlungen für die Restkaufsumme" vorbehalten blieben. Sie haben es also nicht bei der gesetzlichen Regel bewenden lassen, wonach Verkäufer und Käufer, wenn nicht Vereinbarung oder Übung entgegenstehen, ihre Leistungen Zug um Zug zu erfüllen haben (Art. 184 Abs. 2 OR), sondern sie haben die Einigung über die Zahlungsbedingungen auf später verschoben. Das steht jedoch dem Zustandekommen eines Vertrages nicht im Wege. Was Ziffer 5 offen lässt, sind Nebenpunkte. Dass solche vorbehalten werden können, ohne dass dadurch notwendigerweise die Verbindlichkeit des Vertrages gehindert würde, ergibt sich aus Art. 2 Abs. 1 OR. Diese Bestimmung stellt die Vermutung auf, der Vertrag solle trotz des Vorbehaltes von Nebenpunkten verbindlich sein. Dass die Parteien im vorliegenden Falle übereinstimmend einen gegenteiligen Willen geäussert hätten, ist nicht behauptet worden. Auch ist ihre Vereinbarung nicht in diesem Sinne auszulegen. Die beidseitige Unterzeichnung des gedruckten Vertragsformulars und das spätere Verhalten der Parteien ist im Gegenteil dahin zu verstehen, dass sie den Vertrag als zustandegekommen betrachteten und im Vorbehalt späterer Verabredung der Zahlungsbedingungen hinsichtlich des Kaufpreisrestes kein Hindernis für die Verbindlichkeit sahen. Es gilt daher Art. 2 Abs. 2 OR, wonach, wenn über die vorbehaltenen Nebenpunkte eine Vereinbarung nicht zustande kommt, der Richter über sie nach der Natur des Geschäftes zu entscheiden hat. Dabei wird zu berücksichtigen sein, dass die Parteien den Vertrag laut dessen Ziffer 2 "zu den üblichen Verkaufs- und Lieferungsbedingungen" abgeschlossen wissen wollten. Es wird also, wenn die Frage sich überhaupt einmal stellen wird (das träfe nicht zu, wenn die tatsächlichen Vorauszahlungen nebst Zins den Betrag des Kaufpreises erreichen würden) und die Parteien sich dannzumal nicht sollten einigen können, auch hinsichtlich der Zahlungsbedingungen (Barzahlung oder Abzahlung, Höhe und Fälligkeit der Raten, Zuschlag für Kreditierung, Sicherstellung des ausstehenden Betrages durch Eigentumsvorbehalt usw.) auf die Übung im Möbelhandel und die Gepflogenheit im Geschäfte der Beklagten abzustellen sein. Es kann keine Rede davon sein, dass ein Vertrag im Sinne des Art. 1 OR nicht zustandegekommen sei, weil diese Punkte vorläufig offen bleiben.
4. Gemäss Art. 27 Abs. 2 ZGB kann niemand sich seiner Freiheit entäussern oder sich in ihrem Gebrauche in einem das Recht oder die Sittlichkeit verletzenden Grade beschränken. Verträge, die gegen diesen Grundsatz verstossen, sind nichtig (Art. 20 OR).
Das Obergericht hält die Voraussetzungen dieser Bestimmungen für erfüllt, weil der Vertrag weitgehend in die Lebensgestaltung und wirtschaftliche Freiheit der Kläger eingreife, die ihre Bedürfnisse und finanziellen Verhältnisse beim Vertragsabschluss nicht auf Jahre hinaus hätten überblicken können, und weil das Interesse der Kläger an der Erhaltung dieser Freiheit unverhältnismässig höher zu veranschlagen sei als das Interesse der Beklagten, die Kläger auf Jahre hinaus zu binden und "für die Konkurrenz zu blockieren".
Ob das Interesse der Kläger, sich vom Vertrage loszusagen, das Interesse der Beklagten an seiner Verbindlichkeit überwiegt, hat indessen ausser Betracht zu bleiben, wie auch nichts darauf ankommen kann, ob die Konkurrenten daran Anstoss nehmen, dass die Beklagte die Kläger schon in einem Zeitpunkt als Kunden geworben hat, da sie die Kaufgegenstände noch nicht benötigten. Von solcher Interessenabwägung, die sogar noch den Belangen Dritter (Konkurrenten) Rechnung tragen will, hängt die Sittlichkeit oder Unsittlichkeit des Vertrages nicht ab. Sie bestimmt sich einzig nach seinem Inhalte (s. Randtitel "E. Inhalt des Vertrages" zu Art. 19 ff. OR), im vorliegenden Falle also im wesentlichen nach den Verpflichtungen, die er für die Kläger mit sich bringt (BGE 84 II 22).
Unter diesem Gesichtspunkt ist die Erwägung getroffen, dass der Vertrag weitgehend in die Lebensgestaltung und wirtschaftliche Freiheit der Kläger eingreife. Allein sie genügt nicht. Wer finanzielle Verpflichtungen eingeht, verstösst nur dann gegen die guten Sitten, wenn er dadurch seine wirtschaftliche Existenz gefährdet (BGE 51 II 167f., - BGE 84 II 23), nicht schon dann, wenn sie ihn nötigen, sein Leben anders zu gestalten, insbesondere sich einzuschränken und auf andere Bedürfnisse zu verzichten. Es kann nun aber keine Rede davon sein, dass die Kläger durch die Verpflichtung, bis zum Betrage von Fr. 1200.-- monatlich Fr. 50.- oder Fr. 100.-- an eine zu liefernde Wohnungsausstattung vorauszuzahlen und den im Zeitpunkt der Lieferung noch ungetilgten Rest der Kaufpreisschuld von Fr. 6000.-- zu den im Möbelhandel üblichen Bedingungen zu leisten, wirtschaftlich zugrundegerichtet werden könnten. Zwar schweigt sich das Obergericht über die gegenwärtige und künftige finanzielle Leistungsfähigkeit der Kläger aus, im Gegensatz zum Bezirksgericht, das feststellt, dass der Verdienst Läbers monatlich Fr. 550.-- und jener der Mitklägerin monatlich etwa Fr. 400.-- erreiche und dass Läber niemanden und seine heutige Ehefrau nur die mit ihr in gemeinsamem Haushalt lebende Mutter teilweise zu unterstützen habe. Es erübrigt sich indessen, die Sache zur Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen und zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Denn aus der Tatsache, dass die Kläger wenige Wochen nach Abschluss des angeblich unsittlichen Vertrages auch Schneider Möbel abgekauft und an den Preis von Fr. 5400.-- damals oder in der Folge Fr. 1455.-- angezahlt haben, ergibt sich deutlich, dass es ihnen von Anfang an auch möglich war, ihren Pflichten aus dem Vertrag mit der Beklagten nachzukommen. Von einer Vernichtung ihrer wirtschaftlichen Existenz durch diesen Vertrag ist keine Spur. Anders entscheiden, hiesse eine Rechtsauffassung vertreten, die jede verbindliche Anschaffung einer Wohnungsausstattung durch Personen in finanziell bescheidenen Verhältnissen verunmöglichen würde, gleichgültig ob der Kaufpreis vorbezahlt oder gestundet werde.
5. Das Obergericht hält den Vertrag auch deshalb für sittenwidrig, weil die Kläger, die möglicherweise die Kaufsachen überhaupt nie benötigten, ihre Verhältnisse beim Vertragsabschluss nicht auf Jahre hinaus hätten überblicken können und weil die in den Ziffern 6-8 vorgesehenen Möglichkeiten, sich ihrer Pflichten zu entschlagen, den Anforderungen nicht entsprächen, die an ein Dauerschuldverhältnis zu stellen seien; es fehle an der bei anderen Dauerschuldverhältnissen regelmässig vorgesehenen Auflösbarkeit durch Kündigung.
Es steht indessen jedem frei, zu kaufen was er will. Das schweizerische Obligationenrecht lässt die Gültigkeit des Vertrages nicht vom Nachweis abhangen, dass der Käufer der Sache bedürfe oder seine künftigen Bedürfnisse im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses richtig beurteile. Der Kauf einer Wohnungseinrichtung durch zwei Personen, die sich in näherer oder fernerer Zukunft zu heiraten gedenken, ist an sich auch durchaus vernünftig, jedenfalls nicht derart abwegig, dass er sich mit den guten Sitten nicht vertrüge, selbst wenn die Möglichkeit des Scheiterns der Heiratspläne berücksichtigt wird. Daher kann dahingestellt bleiben, in welchem Grade die - seither tatsächlich erfolgte - Eingehung der Ehe für die Kläger schon im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses wahrscheinlich war.
Auch die vorinstanzlichen Erwägungen über das Fehlen eines Kündigungsrechtes halten nicht stand.
Ein Dauerschuldverhältnis in dem Sinne, dass der Zeitablauf stets neue Verpflichtungen der Parteien entstehen liesse, wie z.B. im Dienstvertrage, bei der Miete, beim Darlehen, liegt nicht vor. Der angefochtene Vertrag ist auf einmaligen Austausch zweier Leistungen gerichtet, die ein für allemal begrenzt sind: Lieferung einer Wohnungsausstattung einerseits, Zahlung von Fr. 6000.-- anderseits. Der Vertrag hat mit einem Dauerschuldverhältnis nur das gemein, dass die Kläger ihre Leistung nicht auf einmal zu erbringen brauchen, sondern dass ihnen zur ratenweisen Erfüllung Zeit gelassen wird. Für ein Kündigungsrecht, wie es dem Dienstvertrag, der Miete, dem Darlehen und anderen Dauerschuldverhältnissen (vgl. z.B.BGE 62 II 35, 102) ein zeitliches Ende setzt, ist daher kein Raum. Die "Kündigung" könnte hier nur den ganzen Vertrag hinfällig machen, käme also einem Rücktritt gleich.
Ein Vertrag, der ein solches Recht nicht vorsieht, obschon die Erfüllung der einen Leistung sich auf längere Zeit erstreckt und die Verhältnisse sich unterdessen ändern können, ist jedoch nicht grundsätzlich wegen Verstosses gegen die guten Sitten nichtig. Von einem solchen Verstosse könnte man höchstens sprechen, wenn schon beim Vertragsabschluss sicher wäre, dass die Erfüllung infolge veränderter Verhältnisse dereinst die wirtschaftliche Existenz einer Partei gefährden und somit den guten Sitten widersprechen werde. Davon kann jedoch im vorliegenden Falle keine Rede sein. Nichts spricht dafür, dass der Vertrag durch die Entwicklung der Verhältnisse sich für die Kläger vor seiner beidseitigen Erfüllung als erdrückende Last auswirken werde. Den Hauptereignissen, die ihn für die Kläger oder ihre Rechtsnachfolger beschwerlich machen könnten, trägt er zudem Rechnung. Die Beklagte hat sich in Ziffer 7 und 8 verpflichtet, den Klägern bzw. ihren Erben die vorausbezahlten Beträge nebst den üblichen Bankzinsen auf Verlangen zurückzuerstatten, wenn die Kläger nicht binnen zehn Jahren seit Vertragsabschluss heiraten würden, wenn sie schon vor Ablauf dieser Frist durch unheilbare Krankheit oder dauernde Invalidität am Abschluss einer Ehe verhindert wären oder wenn sie vor der Lieferung der Kaufgegenstände stürben. Ob diese Rücktrittsmöglichkeiten genügen, um allen denkbaren Fällen gerecht zu werden, in denen die weitere Bindung der Kläger an den Vertrag stossend werden könnte, hat dahingestellt zu bleiben. Sollte das nicht zutreffen, so dürfte dennoch der Vertrag heute nicht als nichtig erklärt werden. Vielmehr hätten die Kläger nur das Recht, dannzumal unter Berufung auf Art. 27 ZGB den Rücktritt zu erklären. Im Streitfalle hätten sie nachzuweisen, dass das Festhalten der Beklagten am Vertrag offenkundig den guten Sitten zuwiderliefe. Der Entscheid hierüber kann nicht in Unkenntnis des Sachverhaltes, der allenfalls zum Rücktritt Anlass geben könnte, schon heute getroffen werden. Die Kläger behaupten denn auch nicht, dass die Verhältnisse sich seit Vertragsabschluss in unvoraussehbarer Weise so geändert hätten, dass ihnen die Erfüllung schlechterdings nicht mehr zugemutet werden könne. Sie versuchen vom Vertrag nur loszukommen, um den nachträglich mit Schneider abgeschlossenen und vergleichsweise bedingt aufgehobenen Möbelkauf doch noch halten zu können. Es ist nicht sittenwidrig, wenn die Beklagte sich dem widersetzt. Gegenteils ist der Versuch der Kläger missbräuchlich.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. November 1957 aufgehoben und die Klage abgewiesen.
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de
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1. Art. 1er, 2 et 184 CO, vente avec paiement anticipé du prix. Il n'est pas nécessaire que la chose soit déjà déterminable au moment de la conclusion du contrat; il suffit qu'elle puisse être déterminée à l'époque de la livraison. Choix appartenant à l'acheteur (art. 72 CO). Possibilité de déterminer le prix de vente (consid. 2). 2. Art. 2 CO. Les conditions de paiement d'un solde du prix de vente sont des points secondaires. Les parties peuvent donc renvoyer à plus tard un accord sur cette question (consid. 3).
3. Art. 20 CO et 27 al. 2 CC.
a) Question de l'immoralité du contrat; influence d'une modification opérée après sa conclusion (consid. 1).
b) Quand la vente d'un ameublement contre paiement anticipé d'une partie du prix est-elle (contraire aux moeurs? (consid. 4). Les bonnes moeurs exigent-elles que les parties puissent se départir du contrat? (consid. 5).
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fr
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-266%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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2,960
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84 II 266
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84 II 266
Sachverhalt ab Seite 267
A.- Der Maschinist Edgar Läber, geb. 1932, als Käufer schloss am 13. Mai 1955 mit der Firma Max WidmerMüller, Möbel AG als Verkäuferin folgenden "MöbelVorauszahlungs- und Kaufvertrag" Nr. 1263 ab:
"1. Der Käufer kauft nach Auswahl bei der Verkäuferin Möbel, Teppiche, Vorhänge und dergleichen, kurz alles, was die Verkäuferin für die Ausstattung einer Wohnung vertreibt, zum Gesamtwert von Fr. 6000.--.
2. Der Käufer bezieht die Waren bei der Verkäuferin zu den üblichen Verkaufs- und Lieferungsbedingungen und zu den normalen, jeweils gültigen Preisen. Ausserdem ist er berechtigt, im Einvernehmen mit der Verkäuferin bei sämtlichen Mitgliedern der SEM-Fabriken (SEM, Schweizerischer Engros-Möbel-Fabrikanten-Verband) seine Auswahl zu treffen.
3. Der Käufer leistet monatliche Vorauszahlungen von Fr. 50.-, erstmals im Juni 1955. Er ist berechtigt, grössere Zahlungen zu leisten.
Die Zahlungen bis zum Betrage von Fr. 500.-- erfolgen auf das Konto der Verkäuferin bei der Zürcher Kantonalbank, Postcheck-Konto VIII 151. Die Fr. 500.-- übersteigenden Beträge werden mündelsicher, d.h. auf ein Sparheft der Zürcher Kantonalbank Zürich, Postcheck-Konto VIII 3000, auf den Namen des Käufers angelegt. Diese Sparguthaben sind gemäss schweizerischem Bankengesetz privilegiert. Ist 1/5 der Kaufsumme einbezahlt, so besteht für den Käufer keine Pflicht mehr zu regelmässigen Einzahlungen.
4. Bis zur Auswahl der Waren werden die Vorauszahlungen zu doppelten Sparheftzinsen, max. 5%, verzinst. Die Zinsdifferenz zwischen gutgeschriebenen Bankzinsen und dem zugesicherten maximalen Zinsfuss wird dem Käufer bei Bezug der Waren in Anrechnung gebracht. Diese Verzinsung gilt für die Dauer von längstens 5 Jahren; nach Ablauf von 5 Jahren wird der übliche Sparheftzins vergütet.
5. Ein allfällig ungedeckter Betrag, der sich nach der Auswahl der Waren ergibt, kann nach verschiedenen Möglichkeiten, welche die Verkäuferin dem Käufer unterbreitet, finanziert werden. Insbesondere bleiben vorbehalten spezielle Bestimmungen über einen allfälligen Abzahlungsvertrag in monatlichen Teilzahlungen für die Restkaufsumme.
6. Der Käufer ist berechtigt, den vorliegenden Kaufvertrag auf einen Dritten zu übertragen. Die Übertragung bedarf zur Rechtsgültigkeit der Genehmigung durch die Verkäuferin.
7. Sollte der Käufer nach Ablauf von 10 Jahren seit Vertragsabschluss sich nicht verheiratet haben, so ist er berechtigt, von diesem Vertrage zurückzutreten. In diesem Falle verpflichtet sich die Verkäuferin zur Rückerstattung der Spareinlagen nebst den üblichen Bankzinsen, die auf Sparhefte gewährt werden.
8. Bei Ableben des Käufers werden die Spareinlagen zuzüglich der üblichen Bankzinsen an dessen Erben, nämlich Eltern: do. ausbezahlt. Ebenfalls kann die Rückerstattung an den Käufer im Falle unheilbarer Krankheit oder dauernder Invalidität erfolgen, sofern diese ihn hindern, eine Ehe zu schliessen.
9. Der Käufer ist verpflichtet, jede Adressänderung sofort der Verkäuferin anzuzeigen.
10. Allfällige weitere Bestimmungen: Stammeinlage Fr. 50.-."
Am 21. Juni 1955 unterzeichnete die im Jahre 1931 geborene Fabrikarbeiterin Lydia Zehnder, die Braut Läbers, einen gleichlautenden Vertrag. Er weicht von jenem Läbers nur darin ab, dass er in Ziffer 3 die monatlichen Vorauszahlungen mit Fr. 100.-- angibt und sie ab Juli 1955 laufen lässt und in Ziffer 10 nicht von einer Stammeinlage spricht, dagegen den Vermerk "Doppelvertrag mit 1263" enthält. Läber ist in diesem Vertrag neben Lydia Zehnder als Partei angeführt, doch fehlt seine Unterschrift.
Weder Läber noch Lydia Zehnder kamen zunächst ihrer Zahlungspflicht nach.
Am 20. August 1955 schlossen beide auch mit H. Schneider einen Kaufvertrag über Möbel ab. An den Kaufpreis von Fr. 5400.-- zahlten sie Schneider damals oder später Fr. 1455.-- an.
Am 26. November 1955 ersuchte Lydia Zehnder die Firma Max Widmer-Müller, Möbel AG, den Vertrag vom 21. Juni 1955 rückgängig zu machen. Die Verkäuferin lehnte das mit Schreiben vom 9. Dezember 1955 ab, schlug jedoch vor, die monatlichen Kaufpreisraten im Hinblick auf die "momentan etwas schwierige finanzielle Lage" der Käuferin auf Fr. 50.-herabzusetzen, falls bis Ende Dezember 1955 eine erste Teilzahlung erfolge und nachher jeden Monat der vereinbarte Betrag überwiesen werde. Am 7. Februar 1956 betrieb sie Lydia Zehnder für sieben vom Juli 1955 bis Januar 1956 verfallene Raten von Fr. 50.-. Da die Schuldnerin am 9. Februar 1956 Zahlung der künftigen Raten versprach, wurde die Betreibung nicht fortgesetzt. Läber und seine Braut leisteten in der Folge der Firma Max Widmer-Müller, Möbel AG fünf Raten zu Fr. 50.-.
Den Vertrag mit Schneider fochten sie im April 1956 beim Bezirksgericht Zürich wegen absichtlicher Täuschung, eventuell Irrtums als unverbindlich an. Anfangs Juli 1956 kam ein Vergleich zustande, wonach Schneider sich mit der Aufhebung des Vertrages einverstanden erklärte, wogegen Läber und Lydia Zehnder sich verpflichteten, den Vertrag mit der Firma Max Widmer-Müller, Möbel AG anzufechten. Für den Fall, dass diese Anfechtung Erfolg habe, sollte der Vertrag mit Schneider vom 20. August 1955 wieder in Kraft treten. Schneider versprach den Käufern, im Falle des Unterliegens die Anzahlung von Fr. 1455.-- zurückzuerstatten.
B.- Am 1. September 1956 klagten Läber und Lydia Zehnder beim Bezirksgericht Zürich gegen die Firma Max Widmer-Müller, Möbel AG mit den Begehren, es sei festzustellen, dass der zwischen den Parteien abgeschlossene Vertrag nichtig, eventuell für die Kläger einseitig unverbindlich sei, und die Beklagte sei zu verurteilen, ihnen die bezahlten Fr. 250.-- zurückzuerstatten.
Das Bezirksgericht wies die Klage am 9. Juli 1957 ab.
Die Kläger, die im Verlaufe des Prozesses miteinander die Ehe eingegangen sind, appellierten mit den Begehren, es sei festzustellen, dass ein verbindlicher Vertrag zwischen den Parteien nicht zustande gekommen, eventuell dass er nichtig, subeventuell einseitig unverbindlich sei, und die Beklagte habe ihnen Fr. 250.-- zurückzuerstatten.
Das Obergericht des Kantons Zürich kam zum Schluss, der Vertrag sei nicht gültig zustande gekommen, und wenn er es wäre, verstiesse er gegen die guten Sitten. Es stellte daher mit Urteil vom 7. November 1957 fest, dass er nichtig sei, und verpflichtete die Beklagte, den Klägern Fr. 250.-- zurückzuerstatten und sie für die Führung des Prozesses mit Fr. 1500.-- zu entschädigen. Die Gerichtskosten auferlegte es der Beklagten.
C.- Die Beklagte hat die Berufung erklärt mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Kläger beantragen, die Berufung sei abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen, eventuell die Sache zur Ergänzung der Beweisführung an das Obergericht zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beklagte geht davon aus, sie stehe zu den Klägern trotz Unterzeichnung zweier Urkunden in einem einzigen Vertragsverhältnis; es sei mit Edgar Läber am 13. Mai 1955 begründet worden und dessen Braut sei ihm am 21. Juni 1955 beigetreten, wobei die versprochenen Teilzahlungen erhöht worden seien.
Die Kläger wenden ein, sie hätten nie anerkannt, dass ein "verbundener" Vertrag vorliege. Ob ein Vertrag rechts- oder sittenwidrig sei, müsse nach dem Zeitpunkt seines Abschlusses beurteilt werden. Wenn der Vertrag vom 13. Mai 1955 wegen seines Missverhältnisses zwischen der Vertragssumme und den einzelnen Raten nichtig sei, habe er nicht durch einen zwischen der Beklagten und Frau Läber, damals Fräulein Zehnder, abgeschlossenen zweiten Vertrag rechtsverbindlich werden können.
Diese Einwendung ist nicht dahin zu verstehen, dass die Beklagte als Verkäuferin zweier Aussteuern im Werte von je Fr. 6000.-- zu betrachten wäre und die eine von Edgar Läber, die andere von seiner Ehefrau abgenommen und bezahlt werden müsse. Das widerspräche denn auch der vom Bezirksgericht getroffenen und vom Obergericht als richtig hingenommenen tatsächlichen Feststellung, es sei die Meinung der Parteien gewesen, dass Frau Läber "in den Vertrag eintrete" und sich ohne Erhöhung des Gesamtkaufpreises in gleicher Weise wie Läber zur ratenweisen Vorauszahlung verpflichte; deshalb seien im Formular vom 21. Juni 1955 beide Kläger als Käufer aufgeführt und die monatlichen Vorauszahlungen ohne Veränderung der Gesamtsumme verdoppelt worden; alle den Abmachungen vom 21. Juni 1955 widersprechenden Bestimmungen der ersten Urkunde seien durch die neue Einigung der Parteien aufgehoben worden; das gelte insbesondere für die HÖhe der monatlichen Raten und demzufolge für die vorausgesehene Vertragsdauer. Aus diesen Feststellungen ergibt sich, dass die Beklagte den Betrag von Fr. 6000.-- nur einmal forden kann und auch nur eine einzige Aussteuer zu liefern hat und dass die Vorauszahlungen am 21. Juni 1955 unter Zustimmung Edgar Läbers und in Abänderung seiner Verpflichtung vom 13. Mai 1955 für beide Kläger zusammen auf monatlich Fr. 100.-- vereinbart worden sind. Darnach, nicht nach der durch übereinstimmende Willensäusserung abgeänderten Verpflichtung vom 13. Mai 1955, beurteilt sich daher auch für Edgar Läber die Frage der Rechtsbeständigkeit des Vertrages. Gewiss hatte Läber sich ursprünglich im Sinne des Vertrages vom 13. Mai 1955 gebunden. Angenommen, diese Verpflichtung wäre sittenwidrig gewesen, wie er behauptet, hinderte ihn das aber nicht, sich anlässlich des Beitrittes seiner Braut vom 21. Juni 1955 nochmals zu verpflichten, und zwar nunmehr mit verändertem Inhalte. Nach diesem beurteilt sich daher auch die Begründetheit seiner Klage.
Anderseits ist an sich auch der Vertragsänderung vom Winter 1955/56 Rechnung zu tragen, durch die in gegenseitigem Einverständnis die vorauszuzahlenden Beträge auf monatlich Fr. 50.- herabgesetzt wurden. Ob dieses Entgegenkommen dauernd oder nur vorübergehend gelten und ob es nur die Verpflichtung der Frau Läber oder auch jene ihres Ehemannes herabsetzen sollte, kann jedoch dahingestellt bleiben, da diese Vertragsänderung - wie übrigens auch jene vom 21. Juni 1955 - für die Beurteilung der von den Klägern erhobenen Einwendungen unerheblich ist.
2. Nach Lehre und Rechtsprechung setzt ein Vertrag voraus, dass alle geschuldeten und wesentlichen Leistungen der Parteien bestimmt oder bestimmbar seien; denn wenn das nicht zutrifft, fehlt es an den zum Abschluss des Vertrages nötigen übereinstimmenden gegenseitigen Willensäusserungen über die wesentlichen Punkte (Art. 1, 2 Abs. 1 OR; BGE 84 II 18). Insbesondere müssen im Kauf, wie er hier nach Auffassung der Beklagten vorliegt und von den Klägern, was seine rechtliche Würdigung betrifft, mit Recht nicht bestritten wird, Kaufgegenstand und Kaufpreis bestimmt oder bestimmbar sein (vgl. Art. 184 Abs. 3 OR).
Darauf berufen sich die Kläger, indem sie geltend machen, sie seien nicht gebunden, weil die zu kaufenden Sachen und ihr Preis nicht bestimmbar seien.
a) Hinsichtlich der Kaufgegenstände pflichtet ihnen das Obergericht mit der Begründung bei, sie seien nach Vertrag erst in einem späteren Zeitpunkt, spätestens innert zehn Jahren, auszuwählen, doch sei völlig unbestimmt, welche Möglichkeiten der Auswahl bei der Beklagten oder den andern Firmen, bei denen sie nach Vertrag getroffen werden könne, dannzumal gegeben sein würden.
Damit geht das Obergericht von der irrigen Auffassung aus, die Kaufgegenstände müssten, um dem Begriff der Bestimmbarkeit zu entsprechen, auch dann schon heute bestimmt werden können, wenn die Kläger sie erst später zu beziehen wünschten. Das ist nicht nötig. Es genügt, wenn nach dem Sachverhalt, den die Parteien sich übereinstimmend vorgestellt und auf den sie sich daher geeinigt haben, die Kaufsache im Zeitpunkt der Lieferung bestimmt werden kann. Ob der Verkäufer dannzumal auch in der Lage sein wird, die versprochene Auswahl selber oder durch einen Dritten zur Verfügung zu stellen und seiner Verpflichtung nachzukommen, ist eine andere Frage. Sollte er dazu nicht imstande sein, so hätte er im Falle des Verschuldens Schadenersatz zu leisten (Art. 97 OR) oder würde seine Verpflichtung, wenn er die Unmöglichkeit nicht zu verantworten hätte, erlöschen (Art. 119 OR). Solange diese Voraussetzung nicht nachgewiesen ist, bleibt er gebunden.
Möglichkeit der Erfüllung im Zeitpunkt der Fälligkeit vorausgesetzt, werden aber die Kaufgegenstände nach der Abrede, wie die Parteien sie getroffen haben, ohne weiteres bestimmbar sein. Sie sind zunächst dadurch gekennzeichnet, dass die Kläger sie bei der Beklagten und, wenn sie dort das Gewünschte nicht finden, bei einem Mitglied des Schweizerischen Engros-Möbelfabrikantenverbandes auszuwählen haben. In Frage kommen also nur Sachen von der Art, wie die Beklagte sie anbietet oder die dem erwähnten Verbande angehörenden Firmen sie herstellen. Ferner umschreibt Ziffer 1 des Vertrages die Kaufgegenstände als "Möbel, Teppiche, Vorhänge und dergleichen, kurz alles, was die Verkäuferin für die Ausstattung einer Wohnung vertreibt". Es besteht also Übereinstimmung, dass der Vertrag sich auf Sachen bezieht, die man wie z.B. Möbel, Teppiche und Vorhänge zur Ausstattung einer Wohnung anzuschaffen pflegt. Innerhalb dieser Gattung werden die Kläger auf Grund des ihnen eingeräumten Wahlrechtes (Art. 72 OR) frei bestimmen können, welche Sachen ihnen die Beklagte zu liefern habe.
b) Den Kaufpreis der einzelnen Sache hält (unter Hinweis auf die Auffassung des Bezirksgerichtes) mit Recht auch das Obergericht der Höhe nach für genügend bestimmbar. Massgebend ist Ziffer 2 des Vertrages, wonach die Kläger die Ware "zu den normalen, jeweils gültigen Preisen" zu beziehen haben. Das kann nach Treu und Glauben nur dahin verstanden werden, dass die Kläger die Preise zu bezahlen haben werden, zu welchen die Beklagte die von ihnen auszuwählenden Gegenstände im Zeitpunkt der Auswahl gegen bar auch Dritten anbieten wird. Diese Preise werden im Streitfalle anhand von Anschriften, Preislisten, Geschäftspapieren bestimmbar sein. Entgegen der Auffassung der Kläger ist weder nötig, dass die Kaufsachen Marktpreise haben (BGE 84 II 19), noch dass die Beklagte nicht zu höheren Preisen verkaufe als ihre Konkurrenten. Es genügt, dass die Preise, die sie auch gegenüber anderen Kunden anwenden wird, bestimmbar seien und folglich wird ermittelt werden können, wieviel Ware die Kläger für die versprochenen Fr. 6000.-- werden auswählen können. Ob sie dabei günstig oder ungünstig wegkommen werden, ist eine Frage, die mit der Bestimmbarkeit nichts zu tun hat.
3. Das Obergericht und die Kläger sind der Auffassung, ein Vertrag sei auch deshalb nicht zustandegekommen, weil die Kläger nur einen Fünftel des Kaufpreises vorauszuzahlen versprochen und die Parteien sich über die für den Rest geltenden Zahlungsbedingungen nicht geeinigt hätten.
Zu diesem Punkte haben die Parteien sich in Ziffer 5 des Vertrages dahin geäussert, dass der Rest des Kaufpreises "nach verschiedenen Möglichkeiten, welche die Verkäuferin dem Käufer unterbreitet, finanziert werden" könne und dass insbesondere "spezielle Bestimmungen über einen allfälligen Abzahlungsvertrag in monatlichen Teilzahlungen für die Restkaufsumme" vorbehalten blieben. Sie haben es also nicht bei der gesetzlichen Regel bewenden lassen, wonach Verkäufer und Käufer, wenn nicht Vereinbarung oder Übung entgegenstehen, ihre Leistungen Zug um Zug zu erfüllen haben (Art. 184 Abs. 2 OR), sondern sie haben die Einigung über die Zahlungsbedingungen auf später verschoben. Das steht jedoch dem Zustandekommen eines Vertrages nicht im Wege. Was Ziffer 5 offen lässt, sind Nebenpunkte. Dass solche vorbehalten werden können, ohne dass dadurch notwendigerweise die Verbindlichkeit des Vertrages gehindert würde, ergibt sich aus Art. 2 Abs. 1 OR. Diese Bestimmung stellt die Vermutung auf, der Vertrag solle trotz des Vorbehaltes von Nebenpunkten verbindlich sein. Dass die Parteien im vorliegenden Falle übereinstimmend einen gegenteiligen Willen geäussert hätten, ist nicht behauptet worden. Auch ist ihre Vereinbarung nicht in diesem Sinne auszulegen. Die beidseitige Unterzeichnung des gedruckten Vertragsformulars und das spätere Verhalten der Parteien ist im Gegenteil dahin zu verstehen, dass sie den Vertrag als zustandegekommen betrachteten und im Vorbehalt späterer Verabredung der Zahlungsbedingungen hinsichtlich des Kaufpreisrestes kein Hindernis für die Verbindlichkeit sahen. Es gilt daher Art. 2 Abs. 2 OR, wonach, wenn über die vorbehaltenen Nebenpunkte eine Vereinbarung nicht zustande kommt, der Richter über sie nach der Natur des Geschäftes zu entscheiden hat. Dabei wird zu berücksichtigen sein, dass die Parteien den Vertrag laut dessen Ziffer 2 "zu den üblichen Verkaufs- und Lieferungsbedingungen" abgeschlossen wissen wollten. Es wird also, wenn die Frage sich überhaupt einmal stellen wird (das träfe nicht zu, wenn die tatsächlichen Vorauszahlungen nebst Zins den Betrag des Kaufpreises erreichen würden) und die Parteien sich dannzumal nicht sollten einigen können, auch hinsichtlich der Zahlungsbedingungen (Barzahlung oder Abzahlung, Höhe und Fälligkeit der Raten, Zuschlag für Kreditierung, Sicherstellung des ausstehenden Betrages durch Eigentumsvorbehalt usw.) auf die Übung im Möbelhandel und die Gepflogenheit im Geschäfte der Beklagten abzustellen sein. Es kann keine Rede davon sein, dass ein Vertrag im Sinne des Art. 1 OR nicht zustandegekommen sei, weil diese Punkte vorläufig offen bleiben.
4. Gemäss Art. 27 Abs. 2 ZGB kann niemand sich seiner Freiheit entäussern oder sich in ihrem Gebrauche in einem das Recht oder die Sittlichkeit verletzenden Grade beschränken. Verträge, die gegen diesen Grundsatz verstossen, sind nichtig (Art. 20 OR).
Das Obergericht hält die Voraussetzungen dieser Bestimmungen für erfüllt, weil der Vertrag weitgehend in die Lebensgestaltung und wirtschaftliche Freiheit der Kläger eingreife, die ihre Bedürfnisse und finanziellen Verhältnisse beim Vertragsabschluss nicht auf Jahre hinaus hätten überblicken können, und weil das Interesse der Kläger an der Erhaltung dieser Freiheit unverhältnismässig höher zu veranschlagen sei als das Interesse der Beklagten, die Kläger auf Jahre hinaus zu binden und "für die Konkurrenz zu blockieren".
Ob das Interesse der Kläger, sich vom Vertrage loszusagen, das Interesse der Beklagten an seiner Verbindlichkeit überwiegt, hat indessen ausser Betracht zu bleiben, wie auch nichts darauf ankommen kann, ob die Konkurrenten daran Anstoss nehmen, dass die Beklagte die Kläger schon in einem Zeitpunkt als Kunden geworben hat, da sie die Kaufgegenstände noch nicht benötigten. Von solcher Interessenabwägung, die sogar noch den Belangen Dritter (Konkurrenten) Rechnung tragen will, hängt die Sittlichkeit oder Unsittlichkeit des Vertrages nicht ab. Sie bestimmt sich einzig nach seinem Inhalte (s. Randtitel "E. Inhalt des Vertrages" zu Art. 19 ff. OR), im vorliegenden Falle also im wesentlichen nach den Verpflichtungen, die er für die Kläger mit sich bringt (BGE 84 II 22).
Unter diesem Gesichtspunkt ist die Erwägung getroffen, dass der Vertrag weitgehend in die Lebensgestaltung und wirtschaftliche Freiheit der Kläger eingreife. Allein sie genügt nicht. Wer finanzielle Verpflichtungen eingeht, verstösst nur dann gegen die guten Sitten, wenn er dadurch seine wirtschaftliche Existenz gefährdet (BGE 51 II 167f., - BGE 84 II 23), nicht schon dann, wenn sie ihn nötigen, sein Leben anders zu gestalten, insbesondere sich einzuschränken und auf andere Bedürfnisse zu verzichten. Es kann nun aber keine Rede davon sein, dass die Kläger durch die Verpflichtung, bis zum Betrage von Fr. 1200.-- monatlich Fr. 50.- oder Fr. 100.-- an eine zu liefernde Wohnungsausstattung vorauszuzahlen und den im Zeitpunkt der Lieferung noch ungetilgten Rest der Kaufpreisschuld von Fr. 6000.-- zu den im Möbelhandel üblichen Bedingungen zu leisten, wirtschaftlich zugrundegerichtet werden könnten. Zwar schweigt sich das Obergericht über die gegenwärtige und künftige finanzielle Leistungsfähigkeit der Kläger aus, im Gegensatz zum Bezirksgericht, das feststellt, dass der Verdienst Läbers monatlich Fr. 550.-- und jener der Mitklägerin monatlich etwa Fr. 400.-- erreiche und dass Läber niemanden und seine heutige Ehefrau nur die mit ihr in gemeinsamem Haushalt lebende Mutter teilweise zu unterstützen habe. Es erübrigt sich indessen, die Sache zur Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen und zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Denn aus der Tatsache, dass die Kläger wenige Wochen nach Abschluss des angeblich unsittlichen Vertrages auch Schneider Möbel abgekauft und an den Preis von Fr. 5400.-- damals oder in der Folge Fr. 1455.-- angezahlt haben, ergibt sich deutlich, dass es ihnen von Anfang an auch möglich war, ihren Pflichten aus dem Vertrag mit der Beklagten nachzukommen. Von einer Vernichtung ihrer wirtschaftlichen Existenz durch diesen Vertrag ist keine Spur. Anders entscheiden, hiesse eine Rechtsauffassung vertreten, die jede verbindliche Anschaffung einer Wohnungsausstattung durch Personen in finanziell bescheidenen Verhältnissen verunmöglichen würde, gleichgültig ob der Kaufpreis vorbezahlt oder gestundet werde.
5. Das Obergericht hält den Vertrag auch deshalb für sittenwidrig, weil die Kläger, die möglicherweise die Kaufsachen überhaupt nie benötigten, ihre Verhältnisse beim Vertragsabschluss nicht auf Jahre hinaus hätten überblicken können und weil die in den Ziffern 6-8 vorgesehenen Möglichkeiten, sich ihrer Pflichten zu entschlagen, den Anforderungen nicht entsprächen, die an ein Dauerschuldverhältnis zu stellen seien; es fehle an der bei anderen Dauerschuldverhältnissen regelmässig vorgesehenen Auflösbarkeit durch Kündigung.
Es steht indessen jedem frei, zu kaufen was er will. Das schweizerische Obligationenrecht lässt die Gültigkeit des Vertrages nicht vom Nachweis abhangen, dass der Käufer der Sache bedürfe oder seine künftigen Bedürfnisse im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses richtig beurteile. Der Kauf einer Wohnungseinrichtung durch zwei Personen, die sich in näherer oder fernerer Zukunft zu heiraten gedenken, ist an sich auch durchaus vernünftig, jedenfalls nicht derart abwegig, dass er sich mit den guten Sitten nicht vertrüge, selbst wenn die Möglichkeit des Scheiterns der Heiratspläne berücksichtigt wird. Daher kann dahingestellt bleiben, in welchem Grade die - seither tatsächlich erfolgte - Eingehung der Ehe für die Kläger schon im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses wahrscheinlich war.
Auch die vorinstanzlichen Erwägungen über das Fehlen eines Kündigungsrechtes halten nicht stand.
Ein Dauerschuldverhältnis in dem Sinne, dass der Zeitablauf stets neue Verpflichtungen der Parteien entstehen liesse, wie z.B. im Dienstvertrage, bei der Miete, beim Darlehen, liegt nicht vor. Der angefochtene Vertrag ist auf einmaligen Austausch zweier Leistungen gerichtet, die ein für allemal begrenzt sind: Lieferung einer Wohnungsausstattung einerseits, Zahlung von Fr. 6000.-- anderseits. Der Vertrag hat mit einem Dauerschuldverhältnis nur das gemein, dass die Kläger ihre Leistung nicht auf einmal zu erbringen brauchen, sondern dass ihnen zur ratenweisen Erfüllung Zeit gelassen wird. Für ein Kündigungsrecht, wie es dem Dienstvertrag, der Miete, dem Darlehen und anderen Dauerschuldverhältnissen (vgl. z.B.BGE 62 II 35, 102) ein zeitliches Ende setzt, ist daher kein Raum. Die "Kündigung" könnte hier nur den ganzen Vertrag hinfällig machen, käme also einem Rücktritt gleich.
Ein Vertrag, der ein solches Recht nicht vorsieht, obschon die Erfüllung der einen Leistung sich auf längere Zeit erstreckt und die Verhältnisse sich unterdessen ändern können, ist jedoch nicht grundsätzlich wegen Verstosses gegen die guten Sitten nichtig. Von einem solchen Verstosse könnte man höchstens sprechen, wenn schon beim Vertragsabschluss sicher wäre, dass die Erfüllung infolge veränderter Verhältnisse dereinst die wirtschaftliche Existenz einer Partei gefährden und somit den guten Sitten widersprechen werde. Davon kann jedoch im vorliegenden Falle keine Rede sein. Nichts spricht dafür, dass der Vertrag durch die Entwicklung der Verhältnisse sich für die Kläger vor seiner beidseitigen Erfüllung als erdrückende Last auswirken werde. Den Hauptereignissen, die ihn für die Kläger oder ihre Rechtsnachfolger beschwerlich machen könnten, trägt er zudem Rechnung. Die Beklagte hat sich in Ziffer 7 und 8 verpflichtet, den Klägern bzw. ihren Erben die vorausbezahlten Beträge nebst den üblichen Bankzinsen auf Verlangen zurückzuerstatten, wenn die Kläger nicht binnen zehn Jahren seit Vertragsabschluss heiraten würden, wenn sie schon vor Ablauf dieser Frist durch unheilbare Krankheit oder dauernde Invalidität am Abschluss einer Ehe verhindert wären oder wenn sie vor der Lieferung der Kaufgegenstände stürben. Ob diese Rücktrittsmöglichkeiten genügen, um allen denkbaren Fällen gerecht zu werden, in denen die weitere Bindung der Kläger an den Vertrag stossend werden könnte, hat dahingestellt zu bleiben. Sollte das nicht zutreffen, so dürfte dennoch der Vertrag heute nicht als nichtig erklärt werden. Vielmehr hätten die Kläger nur das Recht, dannzumal unter Berufung auf Art. 27 ZGB den Rücktritt zu erklären. Im Streitfalle hätten sie nachzuweisen, dass das Festhalten der Beklagten am Vertrag offenkundig den guten Sitten zuwiderliefe. Der Entscheid hierüber kann nicht in Unkenntnis des Sachverhaltes, der allenfalls zum Rücktritt Anlass geben könnte, schon heute getroffen werden. Die Kläger behaupten denn auch nicht, dass die Verhältnisse sich seit Vertragsabschluss in unvoraussehbarer Weise so geändert hätten, dass ihnen die Erfüllung schlechterdings nicht mehr zugemutet werden könne. Sie versuchen vom Vertrag nur loszukommen, um den nachträglich mit Schneider abgeschlossenen und vergleichsweise bedingt aufgehobenen Möbelkauf doch noch halten zu können. Es ist nicht sittenwidrig, wenn die Beklagte sich dem widersetzt. Gegenteils ist der Versuch der Kläger missbräuchlich.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. November 1957 aufgehoben und die Klage abgewiesen.
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de
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1. Art. 1, 2 e 184 CO, compravendita con pagamento anticipato del prezzo. Non occorre che la cosa sia già determinabile all'atto della conclusione del contratto; basta ch'essa possa essere determinata al momento della fornitura. Scelta spettante al compratore (art. 72 CO). Possibilità di determinare il prezzo di vendita (consid. 2). 2. Art. 2 CO. Le condizioni di pagamento di un residuo del prezzo di vendita sono punti secondari. Le parti possono dunque differire un accordo su tale questione (consid. 3).
3. Art. 20 CO e art. 27 cp. 2 CC.
a) Importanza di una modificazione fatta dopo la conclusione del contratto per la questione della sua immoralità (consid. 1).
b) Quando la vendita di mobilia verso pagamento anticipato di una parte del prezzo è contraria ai buoni costumi? (consid. 4). Esigono i buoni costumi che le parti possano recedere dal contratto? (consid. 5).
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it
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-266%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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84 II 281
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84 II 281
Sachverhalt ab Seite 281
A.- La société immobilière Rue de Lausanne 51 SA, à Fribourg, a été inscrite au registre du commerce le 29 juin 1932. Selon l'art. 17 de ses statuts, elle était engagée par la signature individuelle de ses administrateurs, qui étaient alors Albert Calame, Joseph Pizzera et Paul Baillod, avocat et notaire à Neuchâtel. Le 4 août 1932, elle a fait l'acquisition du bâtiment Rue de Lausanne 51, à Fribourg, art. 3856 du registre foncier de la commune de Fribourg. Lors de l'assemblée générale du 8 novembre 1946, la totalité du capital-actions, comprenant 50 actions nominatives de 1000 fr., était en main du "Placement immobilier de Neuchâtel", société coopérative représentée par Paul Baillod et Bernard de Chambrier. Cette société cherchait alors à réaliser ses actifs en vue de dissolution.
Le 10 mars 1947, Guillaume de Weck, qui exploitait un bureau d'affaires à Fribourg, a conclu avec Edouard Romanens, alors laitier à Chavannes-sur-Romont, la convention suivante:
"1. 'agence immobilière Guillaume de Weck vend à Monsieur Edouard Romanens le capital-actions de la Société immobilière rue de Lausanne 51 dont le capital est de fr. 50 000.--, divisé en 50 actions de fr. 1000.-- chacune, entièrement libérées, pour le prix de fr. 320 000.-- (trois cent vingt mille francs).
2. Ce capital-actions au nominal de fr. 50 000.-- a comme actif l'immeuble sis rue de Lausanne 51, à Fribourg, selon extrait de cadastre annexé à la présente convention.
3. Le passif de la Société immobilière rue de Lausanne 51 est représenté par l'hypothèque en premier rang de fr. 140 000.-- auprès de la Caisse nationale suisse d'assurances en cas d'accidents à Lucerne.
4. Monsieur Edouard Romanens paie le capital-actions de la Société immobilière rue de Lausanne 51 de la manière suivante:
a) reprise de l'hypothèque en 1er rang auprès de la Caisse
nationale suisse d'assurances en cas d'accidents à
Lucerne fr. 140 000.--
b) Versements en espèces, avec intérêt au
4 1/2 % jusqu'au 25 avril 1947 " 120 000.--
c) Solde avance provisoire de l'agence im-
mobilière G. de Weck jusqu'au 30 sep-
tembre 1947 " 60 000.--
fr. 320 000.--
5. L'entrée en jouissance est fixée au 25 avril 1947. Les produits et charges seront repris par Monsieur Edouard Romanens au prorata à la même date.
6. L'agence immobilière Guillaume de Weck déclare que la Société immobilière rue de Lausanne 51 ne possède pas d'autres dettes que celles inscrites au registre foncier et s'en porte garante.
7. Sitôt le paiement des actions réalisé, Monsieur Guillaume de Weck remettra à Monsieur Edouard Romanens les actions formant le capital social de la société immobilière rue de Lausanne 51.
8. Monsieur Edouard Romanens donne par les présentes décharge au vendeur l'Agence immobilière Guillaume de Weck, de toutes autres prestations apportées à l'immeuble rue de Lausanne 51 à Fribourg, lequel est vendu par cette convention de vente d'actions, dans l'état où il se trouve ce jour.
9. L'avance momentanée de fr. 60 000.-- est productive d'un intérêt au taux de 4 1/2 % à partir de l'entrée en jouissance.
Ainsi fait à Fribourg, le 10 mars 1947.
(signé) Guillaume de Weck Edouard Romanens."
Lors de la conclusion de cette convention, Weck n'était pas propriétaire des actions qu'il vendait à Romanens. C'est le 24 novembre 1947 seulement que le Placement immobilier de Neuchâtel céda et transféra à Weck la totalité des actions de la S.I. Rue de Lausanne 51 SA, pour le prix de 300 000 fr., payable le 20 décembre 1947 au plus tard. Le Placement immobilier s'engagea alors à tenir une assemblée générale qui nommerait comme administrateurs, à la place de Georges Vaucher et Joseph Pizzera, Weck et son fondé de pouvoir Louis Muller.
Le 24 novembre 1947 également, Me Baillod signa et remit à Weck la pièce suivante:
"P r o c u r a t i o n
Je soussigné Paul Baillod, agissant en ma qualité d'administrateur avec signature individuelle de la société Rue de Lausanne 51 s.a. à Fribourg, donne procuration à Monsieur Guillaume de Weck, Agence immobilière à Fribourg, pour et au nom de la société Rue de Lausanne 51 s.a. prendre une hypothèque au porteur de fr. 100 000.-- (cent mille francs) sur l'immeuble propriété de la dite société.
Neuchâtel, le vingt-quatre novembre mil neuf cent quarantesept.
(signé) Baillod."
Agissant en vertu de cette procuration, Weck fit établir, le 4 décembre 1947, six obligations hypothécaires au porteur d'une valeur totale de 100 000 fr., savoir quatre titres de 20 000 fr. et deux de 10 000 fr. Deux obligations de 20 000 fr. et une de 10 000 fr. furent constituées en deuxième rang, après la dette existante, à parité de rang entre elles; les autres le furent en troisième rang, également à parité de rang. La société ne toucha jamais la somme correspondante.
Le 23 janvier 1948, Paul Baillod démissionna comme administrateur de la S.I. Rue de Lausanne 51 SA; il décéda le 4 décembre 1950; l'extinction de ses pouvoirs ne fut toutefois inscrite au registre du commerce qu'en 1953. En revanche, les démissions de Vaucher et Pizzera et les nominations de Weck, comme président de l'administration, et de Muller, en qualité de secrétaire, furent inscrites au registre du commerce le 9 février 1948.
En exécution de la convention du 10 mars 1947, Romanens paya à Weck, en plusieurs versements, entre le 11 mars et le 21 juin 1947, la somme totale de 156 000 fr.
Weck est décédé subitement le 31 décembre 1952. Sa succession fut répudiée et la faillite ouverte le 25 mars 1953.
Au début de décembre 1951, l'Union de banques suisses, à Lausanne (ci-après: UBS) était entrée en possession des six obligations hypothécaires au porteur de 100 000 fr. au total qui lui avaient été remises en dépôt. Le 25 février 1953, elle somma la S.I. Rue de Lausanne 51 SA de payer l'intérêt semestriel échu le 31 décembre 1952, savoir 2500 fr. Pour ce montant, elle lui fit notifier, le 11 mai 1953, une poursuite en réalisation de gage no 1784. Les intérêts dus au 31 juin 1953, par 2500 fr., firent à leur tour l'objet d'une poursuite no 5930 signifiée le 8 juillet 1953. Les oppositions faites à ces poursuites ayant été levées provisoirement, la S.I. Rue de Lausanne 51 SA a introduit une action en libération de dette contre l'UBS en concluant à ce qu'il fût prononcé:
"1o) que la société demanderesse ne lui doit pas (c'est-à-dire à la défenderesse) l'intérêt de fr. 2500.--, objet de la poursuite no 1784 de l'Office des poursuites de la Sarine, ni non plus les intérêts du capital mis en poursuite sous no 1784, ni les frais de la poursuite précitée, ni non plus les frais et dépens de la procédure de mainlevée y relative (décision du juge de mainlevée du 13 juin 1953);
2o) que la société demanderesse ne lui doit pas l'intérêt de fr. 2500.--, objet de la poursuite no 5930 de l'Office des poursuites de la Sarine, ni non plus les intérêts du capital mis en poursuite sous no 5930, ni les frais de la poursuite précitée, ni non plus les frais et dépens de la procédure de mainlevée y relative (décision du juge de mainlevée du 8 août 1953);
3o) que la société demanderesse ne lui doit pas le capital, ni les intérêts des six obligations hypothécaires au porteur créées le 4 décembre 1947 et représentant ensemble un montant nominal de fr. 100 000.-- (cent mille francs), garanti par hypothèque sur l'immeuble désigné au registre foncier de la commune de Fribourg, par l'article 3856."
L'UBS a conclu à libération.
Par jugement du 28 mars 1956, le Tribunal civil de la Sarine a admis les conclusions de la demanderesse, considérant que l'UBS n'était pas titulaire des droits incorporés dans les obligations hypothécaires qu'elle détenait seulement comme gérante.
B.- Saisie d'un recours formé par l'UBS, la Cour d'appel de l'Etat de Fribourg, par arrêt du 3 juin 1957, a confirmé ce jugement et prononcé:
"L'action de la société immobilière Rue de Lausanne 51 s.a. est admise, en ce sens que dite société ne doit à l'Union de Banques suisses ni les intérêts faisant l'objet des poursuites nos 1784 et 5930 de l'Office des poursuites de Fribourg, ni les intérêts échus ultérieurement, ni le capital des six obligations hypothécaires au porteur du 4 décembre 1947, d'un total de fr. 100 000.--, grevant l'immeuble désigné par l'article 3856 du registre foncier de la commune de Fribourg."
La Cour d'appel fribourgeoise a considéré en particulier ce qui suit:
Lors de son interpellation, le sous-directeur de l'UBS, Georges Strohm, a déclaré que la banque n'était que dépositaire des six obligations hypothécaires, qu'elle en avait seulement la gérance et que les titres ne figuraient pas à son bilan. S'agissant d'un dépôt libre ou ouvert, la banque n'a pas le pouvoir d'agir en justice. Selon l'art. 479 al. 2 CO, le dépositaire, en cas de saisie ou de revendication, doit immédiatement avertir le déposant; ses obligations s'arrêtent là. Il est d'autre part de jurisprudence (RO 57 III 131 et 160, 42 III 385, 78 III 8) que le mandataire ne peut intervenir dans une faillite pour une créance sans nommer son mandant. Si la possession de titres au porteur fait présumer que le détenteur en est le propriétaire, cette présomption n'est pas irréfragable. Le débiteur peut la renverser en établissant que le possesseur n'est pas le créancier. Or, c'est ce qui a été fait en l'espèce par l'aveu du représentant de l'UBS.
C.- L'UBS a recouru en réforme au Tribunal fédéral, en reprenant ses conclusions libératoires.
L'intimée conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Procédure.)
2. La juridiction cantonale a admis la validité des six obligations hypothécaires au porteur créées le 4 décembre 1947. Ce point n'est pas discuté dans la procédure de réforme. Dans sa réponse au recours, l'intimée déclare expressément que la seule question qui reste litigieuse est celle de savoir si l'UBS peut exercer les droits incorporés dans ces titres.
Se fondant sur les déclarations du sous-directeur Strohm, qui avait exposé, lors de son interpellation devant le juge de première instance, que l'UBS n'était pas propriétaire des obligations au porteur se trouvant en sa possession, qu'elle les avait seulement en dépôt et était chargée de leur gérance, la Cour cantonale a jugé que la recourante ne pouvait pas faire valoir les droits constatés par ces titres. Elle a considéré d'une part que, d'après l'art. 479 al. 2 CO et l'arrêt RO 63 II 242, les pouvoirs du dépositaire n'allaient pas aussi loin et d'autre part que, selon la jurisprudence (RO 57 III 131 et 160, 42 III 385 et 78 III 8), celui qui exerce des droits tirés de papiers-valeurs au porteur dans une procédure d'exécution forcée doit faire connaître le nom du véritable créancier.
Cette argumentation ne saurait toutefois être admise.
a) Il n'est pas contesté dans l'espèce que les obligations hypothécaires constituées à la charge de l'intimée sont des papiers-valeurs au porteur: dans chacun des six titres, la débitrice a en effet "reconnu devoir légitimement au porteur de la présente obligation" la somme qui s'y trouve indiquée, et déclaré créer, pour le montant correspondant, une hypothèque sur son immeuble en garantie du paiement du capital, des intérêts et de tous accessoires légaux. Il s'agit ainsi de titres au porteur incorporant des droits de créances, lesquels sont garantis par des hypothèques (RO 49 II 19, 77 II 360). Or, il ressort de l'art. 978 al. 1 CO, selon lequel "est titre au porteur tout papier-valeur dont le texte ou la forme constate que chaque porteur en sera reconnu comme l'ayant droit", que tout porteur d'un tel titre - "der jeweilige Inhaber", dit le texte allemand de la disposition - doit être considéré comme ayant le pouvoir d'exercer les droits qui y sont incorporés; le débiteur n'a pas à rechercher si le porteur est l'ayant droit.
Qu'en est-il toutefois lorsque le porteur déclare luimême, ainsi que c'est le cas dans l'espèce, qu'il n'est pas propriétaire du titre mais que, tout en faisant valoir en son nom les droits qui en découlent, il agit pour le compte du propriétaire? Tout créancier peut donner mandat à un tiers de le représenter pour réclamer au débiteur l'exécution de ses obligations. Lorsqu'il s'agit d'un papier-valeur au porteur, celui qui en est propriétaire et qui est titulaire des droits en dérivant peut charger le représentant de les exercer en son nom et pour le compte du représenté et, à cet effet, lui transférer la possession du titre qui lui permettra de se légitimer envers le débiteur. En tant qu'il est porteur du titre, le représentant doit être tenu pour l'ayant droit; le fait qu'il détient le titre et qu'il le produit suffit à justifier son droit d'exiger le paiement en son nom, même s'il agit pour le compte du représenté et qu'il le déclare. En vertu de la clause "au porteur", le pouvoir d'exercer les droits incorporés dans le papier-valeur est établi par la simple présentation de celui-ci: sauf les cas où il a des motifs fondés de suspicion, le débiteur est tenu de s'exécuter envers le porteur; pour les papiers-valeurs au porteur, il n'y a pas de distinction à faire entre la justification de la qualité de créancier, des pouvoirs de représentation et de l'identité de l'ayant droit avec le porteur (cf. JÄGGI, notes 222 et 315 à l'art. 965, 130 et 133 à l'art. 966). Dès lors, tout porteur qui exerce en son nom les droits qu'incorpore le titre, qu'il soit propriétaire ou qu'il agisse comme représentant de ce dernier, peut poursuivre le recouvrement de la créance, si besoin est par une action en justice, et le débiteur n'a ni le devoir ni le droit d'exiger qu'il se légitime de plus ample façon que par la présentation du titre, sous réserve des cas où il existe des motifs fondés de suspicion. Admettre le contraire reviendrait à vider de son contenu la notion même du papiervaleur au porteur.
b) Dans l'espèce, il est constant que l'UBS est porteur des titres dont elle déduit les droits qu'elle exerce contre l'intimée, qu'elle a reçu les obligations hypothécaires en dépôt et qu'elle était chargée de leur gérance. La société débitrice n'a, d'autre part, à aucun moment contesté que la recourante avait mandat de faire valoir en son nom les droits découlant des titres. Elle prétend en revanche, avec la Cour cantonale, que seul le propriétaire d'un titre au porteur est créancier des droits qui y sont incorporés et que, dès l'instant où l'UBS reconnaît n'avoir pas la propriété des obligations litigieuses, elle n'a pas la qualité pour exercer en son nom les droits qui en dérivent. L'intimée et la juridiction cantonale perdent cependant de vue que le droit du porteur sur le titre et la qualité pour faire valoir les droits qui y sont constatés peuvent résulter non seulement de la propriété mais aussi notamment de pouvoirs conférés au porteur, par un mandat d'encaissement, de réclamer l'exécution en son nom. Cela découle de la nature même du papier-valeur au porteur et est admis par la doctrine (BEELER, Die Wertpapiere im schweizerischen Recht, p. 158; COSACK/MITTEIS, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, II, 1re partie, 7e et 8e éditions, 1924, p. 452; Das bürgerliche Gesetzbuch, Kommentar, herausgegeben von Reichsgerichtsräten und Bundesrichtern, II, 10e édition, 1953, note 4 au § 793, p. 621; STAUDINGERS Kommentar zum BGB, 10e édition, 1943, note 10 no 1 litt. c au § 793, p. 2395; PALANDT, Bürgerliches Gesetzbuch, 17e édition, 1958, note 3 au § 793, p. 641; ENNECCERUS/LEHMANN, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, II, Recht der Schuldverhältnisse, 13e édition, 1950, p. 801, no II/1). Le fait que le porteur déclare agir en vertu d'un mandat de faire valoir en son nom les droits qu'incorpore le papiervaleur, conféré par le propriétaire, et qu'il reconnaît objectivement ne pas en avoir la propriété ne change rien à ses pouvoirs et à la justification de sa qualité découlant de la possession et de la présentation du titre. Si l'on admettait le contraire, on favoriserait en définitive les manoeuvres visant à cacher la véritable situation du porteur: il suffirait en effet à celui-ci de ne pas révéler le rapport de représentation et d'exiger purement et simplement du débiteur l'exécution de ses obligations sur la base de la production du titre au porteur, sans fournir de plus amples explications.
c) La juridiction cantonale s'est livrée à une analyse des droits et des obligations découlant en général du contrat de dépôt dit ouvert ou libre, combiné avec la gestion de titres, conclu entre une banque et son client. Les modalités de la convention passée par le propriétaire des obligations litigieuses avec l'UBS n'ayant pas été précisées par la procédure, la Cour d'appel a jugé que, d'après les principes généraux régissant les relations entre le déposant et le dépositaire chargé de la gérance de titres, la recourante n'avait pas qualité pour exercer en son nom les droits compétant à son client. A cet égard également, l'argumentation de l'arrêt attaqué est erronée. Comme la recourante, qui est porteur de titres, affirme agir en vertu de pouvoirs lui conférant le droit de réclamer en son nom l'exécution des obligations assumées par la débitrice et que celle-ci ne conteste pas ses pouvoirs, mais se borne à prétendre que seul le propriétaire peut exiger les prestations auxquelles elle s'est engagée, il n'y a pas lieu de rechercher comment l'UBS et son client avaient aménagé leurs rapports. Il suffit de constater que les pouvoirs de la banque ne sont en soi pas contestés, ce qui a pour conséquence qu'elle doit être considérée comme ayant qualité pour exercer les droits découlant des titres dont elle est porteur.
d) A l'appui de sa décision, la Cour cantonale invoque les arrêts publiés au RO 57 III 131 et 160, selon lesquels celui qui veut faire valoir une prétention dans une procédure d'exécution forcée doit révéler son nom et son domicile, même s'il la fonde sur un titre au porteur, et qu'il ne peut garder l'anonymat en se bornant à faire agir un représentant à sa place. Elle cite également l'arrêt RO 42 III 385 où il a été jugé que, par l'effet de la production et de la collocation dans la faillite, la créance résultant d'un titre au porteur est fixée sur la personne du créancier colloqué et que, si celui-ci cède ensuite son titre à un tiers, l'acquéreur ne peut exercer aucun droit contre la masse. Elle se réfère enfin à l'arrêt RO 78 III 8 qui prononce que, lorsque des biens sont saisis en main d'un tiers, ce dernier ne peut se retrancher derrière le secret professionnel pour refuser de révéler le nom du propriétaire, car cette indication est indispensable pour l'introduction de la procédure de revendication.
En l'espèce, on ne saurait cependant tirer argument de cette jurisprudence. Dans les cas qui ont fait l'objet des arrêts publiés au RO 57 III 131 et 160, le représentant ne prétendait nullement être l'ayant droit et ne faisait pas valoir en son nom les droits découlant du titre au porteur; il se bornait à intervenir au nom et pour le compte du créancier, dont il refusait de révéler l'identité, en sorte que l'ayant droit demeurait inconnu et qu'il était ainsi impossible aux intéressés de lui intenter un procès s'ils entendaient contester sa prétention. De même, dans l'affaire tranchée par l'arrêt RO 78 III 8, l'avocat D. n'alléguait pas être titulaire de droits quelconques sur les actions saisies en ses mains, mais soutenait simplement qu'il les détenait pour le compte d'un tiers dont il n'était pas autorisé à indiquer le nom; là encore, l'absence de cette indication empêchait les créanciers saisissants de se déterminer sur la revendication et les mettait dans l'impossibilité de faire reconnaître en justice le droit d'obtenir la réalisation des titres saisis, leur action ne pouvant évidemment être introduite contre le représentant d'un mandant non désigné. Dans l'espèce, la situation est complètement différente. L'UBS agit en son nom, bien que pour le compte de son client; comme elle est porteur des titres et qu'elle est au bénéfice d'un mandat non contesté d'exercer en son nom les droits qui y sont incorporés, elle est l'ayant droit et poursuit en cette qualité l'exécution des obligations assumées par la débitrice. L'ayant droit des obligations litigieuses n'est nullement inconnu: c'est la recourante qui agit comme tel et c'est contre elle que peuvent et doivent être dirigées les procédures visant à contester les droits qu'elle fait valoir en son nom.
Quant à l'arrêt RO 42 III 385, il ne fournit également aucun appui à l'opinion de la Cour cantonale. Etant l'ayant droit, l'UBS eût été, en cas de faillite, colloquée en cette qualité et les droits qu'elle exerce en son nom auraient été fixés sur elle.
e) De par l'art. 979 al. 1 CO, le débiteur peut opposer à l'action dérivant d'un titre au porteur les exceptions qu'il a personnellement contre le créancier. La juridiction cantonale estime qu'il est impossible au débiteur de faire valoir ces exceptions si le mandataire du créancier lui cache le nom de ce dernier. Elle perd cependant de vue que, dans l'espèce, l'ayant droit est l'UBS et que ce sont les exceptions qui existent contre celle-ci que la débitrice pourrait opposer aux prétentions déduites des titres litigieux. Celui qui émet un titre au porteur accepte par là même de ne pouvoir faire valoir que les exceptions qu'il possède personnellement contre le porteur qui justifie de sa qualité de créancier. Or, comme on l'a vu, cette qualité peut résulter non seulement de la propriété du titre, mais aussi notamment de pouvoirs conférés au porteur de réclamer en son nom l'exécution, dérivant d'un mandat d'encaissement donné dans ce sens par le propriétaire. Si tel est le cas, le débiteur ne peut soulever que les exceptions qu'il a personnellement contre le porteur agissant en son nom, quand bien même celui-ci serait un représentant du propriétaire. Inversement, le propriétaire d'un titre au porteur, qui donne un mandat d'encaissement en vertu duquel le représentant doit exercer en son nom les droits incorporés dans le papier-valeur, ne peut empêcher le débiteur de faire valoir les exceptions qu'il a personnellement contre le mandataire. En conférant au représentant le pouvoir d'agir en son nom et, partant, la qualité d'ayant droit envers le débiteur, le propriétaire du titre au porteur assume le risque de voir opposer à la prétention exercée de cette façon les exceptions que le débiteur a personnellement contre celui qui apparaît comme créancier.
Il n'y a pas lieu d'examiner si l'intimée aurait pu invoquer le moyen prévu à l'art. 979 al. 2 CO, car elle n'a allégué aucun fait à cet égard.
f) De ces considérants, il suit que la recourante est, à l'égard du débiteur, l'ayant droit des obligations dont elle est porteur et dont elle déduit les prétentions qu'elle exerce en son nom, et que la demande doit être rejetée, l'intimée n'ayant pas justifié de sa libération.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est admis et l'arrêt attaqué est réformé en ce sens que la demande est rejetée.
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Inhaberpapiere. Art. 978 und 979 OR. 1. Der Inhaber, der vom Eigentümer ein Inkassomandat mit Ermächtigung zur Einforderung im eigenen Namen erhalten hat, ist der Berechtigte im Sinn von Art. 978 OR.
2. In diesem Falle sind die dem Schuldner persönlich gegen den jeweiligen Gläubiger zustehenden Einreden, die er nach Art. 979 Abs. 1 OR der Forderung aus dem Inhaberpapier entgegensetzen kann, diejenigen, die ihm gegen den auf Grund des Inkassomandates handelnden Inhaber zustehen.
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Sachverhalt ab Seite 281
A.- La société immobilière Rue de Lausanne 51 SA, à Fribourg, a été inscrite au registre du commerce le 29 juin 1932. Selon l'art. 17 de ses statuts, elle était engagée par la signature individuelle de ses administrateurs, qui étaient alors Albert Calame, Joseph Pizzera et Paul Baillod, avocat et notaire à Neuchâtel. Le 4 août 1932, elle a fait l'acquisition du bâtiment Rue de Lausanne 51, à Fribourg, art. 3856 du registre foncier de la commune de Fribourg. Lors de l'assemblée générale du 8 novembre 1946, la totalité du capital-actions, comprenant 50 actions nominatives de 1000 fr., était en main du "Placement immobilier de Neuchâtel", société coopérative représentée par Paul Baillod et Bernard de Chambrier. Cette société cherchait alors à réaliser ses actifs en vue de dissolution.
Le 10 mars 1947, Guillaume de Weck, qui exploitait un bureau d'affaires à Fribourg, a conclu avec Edouard Romanens, alors laitier à Chavannes-sur-Romont, la convention suivante:
"1. 'agence immobilière Guillaume de Weck vend à Monsieur Edouard Romanens le capital-actions de la Société immobilière rue de Lausanne 51 dont le capital est de fr. 50 000.--, divisé en 50 actions de fr. 1000.-- chacune, entièrement libérées, pour le prix de fr. 320 000.-- (trois cent vingt mille francs).
2. Ce capital-actions au nominal de fr. 50 000.-- a comme actif l'immeuble sis rue de Lausanne 51, à Fribourg, selon extrait de cadastre annexé à la présente convention.
3. Le passif de la Société immobilière rue de Lausanne 51 est représenté par l'hypothèque en premier rang de fr. 140 000.-- auprès de la Caisse nationale suisse d'assurances en cas d'accidents à Lucerne.
4. Monsieur Edouard Romanens paie le capital-actions de la Société immobilière rue de Lausanne 51 de la manière suivante:
a) reprise de l'hypothèque en 1er rang auprès de la Caisse
nationale suisse d'assurances en cas d'accidents à
Lucerne fr. 140 000.--
b) Versements en espèces, avec intérêt au
4 1/2 % jusqu'au 25 avril 1947 " 120 000.--
c) Solde avance provisoire de l'agence im-
mobilière G. de Weck jusqu'au 30 sep-
tembre 1947 " 60 000.--
fr. 320 000.--
5. L'entrée en jouissance est fixée au 25 avril 1947. Les produits et charges seront repris par Monsieur Edouard Romanens au prorata à la même date.
6. L'agence immobilière Guillaume de Weck déclare que la Société immobilière rue de Lausanne 51 ne possède pas d'autres dettes que celles inscrites au registre foncier et s'en porte garante.
7. Sitôt le paiement des actions réalisé, Monsieur Guillaume de Weck remettra à Monsieur Edouard Romanens les actions formant le capital social de la société immobilière rue de Lausanne 51.
8. Monsieur Edouard Romanens donne par les présentes décharge au vendeur l'Agence immobilière Guillaume de Weck, de toutes autres prestations apportées à l'immeuble rue de Lausanne 51 à Fribourg, lequel est vendu par cette convention de vente d'actions, dans l'état où il se trouve ce jour.
9. L'avance momentanée de fr. 60 000.-- est productive d'un intérêt au taux de 4 1/2 % à partir de l'entrée en jouissance.
Ainsi fait à Fribourg, le 10 mars 1947.
(signé) Guillaume de Weck Edouard Romanens."
Lors de la conclusion de cette convention, Weck n'était pas propriétaire des actions qu'il vendait à Romanens. C'est le 24 novembre 1947 seulement que le Placement immobilier de Neuchâtel céda et transféra à Weck la totalité des actions de la S.I. Rue de Lausanne 51 SA, pour le prix de 300 000 fr., payable le 20 décembre 1947 au plus tard. Le Placement immobilier s'engagea alors à tenir une assemblée générale qui nommerait comme administrateurs, à la place de Georges Vaucher et Joseph Pizzera, Weck et son fondé de pouvoir Louis Muller.
Le 24 novembre 1947 également, Me Baillod signa et remit à Weck la pièce suivante:
"P r o c u r a t i o n
Je soussigné Paul Baillod, agissant en ma qualité d'administrateur avec signature individuelle de la société Rue de Lausanne 51 s.a. à Fribourg, donne procuration à Monsieur Guillaume de Weck, Agence immobilière à Fribourg, pour et au nom de la société Rue de Lausanne 51 s.a. prendre une hypothèque au porteur de fr. 100 000.-- (cent mille francs) sur l'immeuble propriété de la dite société.
Neuchâtel, le vingt-quatre novembre mil neuf cent quarantesept.
(signé) Baillod."
Agissant en vertu de cette procuration, Weck fit établir, le 4 décembre 1947, six obligations hypothécaires au porteur d'une valeur totale de 100 000 fr., savoir quatre titres de 20 000 fr. et deux de 10 000 fr. Deux obligations de 20 000 fr. et une de 10 000 fr. furent constituées en deuxième rang, après la dette existante, à parité de rang entre elles; les autres le furent en troisième rang, également à parité de rang. La société ne toucha jamais la somme correspondante.
Le 23 janvier 1948, Paul Baillod démissionna comme administrateur de la S.I. Rue de Lausanne 51 SA; il décéda le 4 décembre 1950; l'extinction de ses pouvoirs ne fut toutefois inscrite au registre du commerce qu'en 1953. En revanche, les démissions de Vaucher et Pizzera et les nominations de Weck, comme président de l'administration, et de Muller, en qualité de secrétaire, furent inscrites au registre du commerce le 9 février 1948.
En exécution de la convention du 10 mars 1947, Romanens paya à Weck, en plusieurs versements, entre le 11 mars et le 21 juin 1947, la somme totale de 156 000 fr.
Weck est décédé subitement le 31 décembre 1952. Sa succession fut répudiée et la faillite ouverte le 25 mars 1953.
Au début de décembre 1951, l'Union de banques suisses, à Lausanne (ci-après: UBS) était entrée en possession des six obligations hypothécaires au porteur de 100 000 fr. au total qui lui avaient été remises en dépôt. Le 25 février 1953, elle somma la S.I. Rue de Lausanne 51 SA de payer l'intérêt semestriel échu le 31 décembre 1952, savoir 2500 fr. Pour ce montant, elle lui fit notifier, le 11 mai 1953, une poursuite en réalisation de gage no 1784. Les intérêts dus au 31 juin 1953, par 2500 fr., firent à leur tour l'objet d'une poursuite no 5930 signifiée le 8 juillet 1953. Les oppositions faites à ces poursuites ayant été levées provisoirement, la S.I. Rue de Lausanne 51 SA a introduit une action en libération de dette contre l'UBS en concluant à ce qu'il fût prononcé:
"1o) que la société demanderesse ne lui doit pas (c'est-à-dire à la défenderesse) l'intérêt de fr. 2500.--, objet de la poursuite no 1784 de l'Office des poursuites de la Sarine, ni non plus les intérêts du capital mis en poursuite sous no 1784, ni les frais de la poursuite précitée, ni non plus les frais et dépens de la procédure de mainlevée y relative (décision du juge de mainlevée du 13 juin 1953);
2o) que la société demanderesse ne lui doit pas l'intérêt de fr. 2500.--, objet de la poursuite no 5930 de l'Office des poursuites de la Sarine, ni non plus les intérêts du capital mis en poursuite sous no 5930, ni les frais de la poursuite précitée, ni non plus les frais et dépens de la procédure de mainlevée y relative (décision du juge de mainlevée du 8 août 1953);
3o) que la société demanderesse ne lui doit pas le capital, ni les intérêts des six obligations hypothécaires au porteur créées le 4 décembre 1947 et représentant ensemble un montant nominal de fr. 100 000.-- (cent mille francs), garanti par hypothèque sur l'immeuble désigné au registre foncier de la commune de Fribourg, par l'article 3856."
L'UBS a conclu à libération.
Par jugement du 28 mars 1956, le Tribunal civil de la Sarine a admis les conclusions de la demanderesse, considérant que l'UBS n'était pas titulaire des droits incorporés dans les obligations hypothécaires qu'elle détenait seulement comme gérante.
B.- Saisie d'un recours formé par l'UBS, la Cour d'appel de l'Etat de Fribourg, par arrêt du 3 juin 1957, a confirmé ce jugement et prononcé:
"L'action de la société immobilière Rue de Lausanne 51 s.a. est admise, en ce sens que dite société ne doit à l'Union de Banques suisses ni les intérêts faisant l'objet des poursuites nos 1784 et 5930 de l'Office des poursuites de Fribourg, ni les intérêts échus ultérieurement, ni le capital des six obligations hypothécaires au porteur du 4 décembre 1947, d'un total de fr. 100 000.--, grevant l'immeuble désigné par l'article 3856 du registre foncier de la commune de Fribourg."
La Cour d'appel fribourgeoise a considéré en particulier ce qui suit:
Lors de son interpellation, le sous-directeur de l'UBS, Georges Strohm, a déclaré que la banque n'était que dépositaire des six obligations hypothécaires, qu'elle en avait seulement la gérance et que les titres ne figuraient pas à son bilan. S'agissant d'un dépôt libre ou ouvert, la banque n'a pas le pouvoir d'agir en justice. Selon l'art. 479 al. 2 CO, le dépositaire, en cas de saisie ou de revendication, doit immédiatement avertir le déposant; ses obligations s'arrêtent là. Il est d'autre part de jurisprudence (RO 57 III 131 et 160, 42 III 385, 78 III 8) que le mandataire ne peut intervenir dans une faillite pour une créance sans nommer son mandant. Si la possession de titres au porteur fait présumer que le détenteur en est le propriétaire, cette présomption n'est pas irréfragable. Le débiteur peut la renverser en établissant que le possesseur n'est pas le créancier. Or, c'est ce qui a été fait en l'espèce par l'aveu du représentant de l'UBS.
C.- L'UBS a recouru en réforme au Tribunal fédéral, en reprenant ses conclusions libératoires.
L'intimée conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Procédure.)
2. La juridiction cantonale a admis la validité des six obligations hypothécaires au porteur créées le 4 décembre 1947. Ce point n'est pas discuté dans la procédure de réforme. Dans sa réponse au recours, l'intimée déclare expressément que la seule question qui reste litigieuse est celle de savoir si l'UBS peut exercer les droits incorporés dans ces titres.
Se fondant sur les déclarations du sous-directeur Strohm, qui avait exposé, lors de son interpellation devant le juge de première instance, que l'UBS n'était pas propriétaire des obligations au porteur se trouvant en sa possession, qu'elle les avait seulement en dépôt et était chargée de leur gérance, la Cour cantonale a jugé que la recourante ne pouvait pas faire valoir les droits constatés par ces titres. Elle a considéré d'une part que, d'après l'art. 479 al. 2 CO et l'arrêt RO 63 II 242, les pouvoirs du dépositaire n'allaient pas aussi loin et d'autre part que, selon la jurisprudence (RO 57 III 131 et 160, 42 III 385 et 78 III 8), celui qui exerce des droits tirés de papiers-valeurs au porteur dans une procédure d'exécution forcée doit faire connaître le nom du véritable créancier.
Cette argumentation ne saurait toutefois être admise.
a) Il n'est pas contesté dans l'espèce que les obligations hypothécaires constituées à la charge de l'intimée sont des papiers-valeurs au porteur: dans chacun des six titres, la débitrice a en effet "reconnu devoir légitimement au porteur de la présente obligation" la somme qui s'y trouve indiquée, et déclaré créer, pour le montant correspondant, une hypothèque sur son immeuble en garantie du paiement du capital, des intérêts et de tous accessoires légaux. Il s'agit ainsi de titres au porteur incorporant des droits de créances, lesquels sont garantis par des hypothèques (RO 49 II 19, 77 II 360). Or, il ressort de l'art. 978 al. 1 CO, selon lequel "est titre au porteur tout papier-valeur dont le texte ou la forme constate que chaque porteur en sera reconnu comme l'ayant droit", que tout porteur d'un tel titre - "der jeweilige Inhaber", dit le texte allemand de la disposition - doit être considéré comme ayant le pouvoir d'exercer les droits qui y sont incorporés; le débiteur n'a pas à rechercher si le porteur est l'ayant droit.
Qu'en est-il toutefois lorsque le porteur déclare luimême, ainsi que c'est le cas dans l'espèce, qu'il n'est pas propriétaire du titre mais que, tout en faisant valoir en son nom les droits qui en découlent, il agit pour le compte du propriétaire? Tout créancier peut donner mandat à un tiers de le représenter pour réclamer au débiteur l'exécution de ses obligations. Lorsqu'il s'agit d'un papier-valeur au porteur, celui qui en est propriétaire et qui est titulaire des droits en dérivant peut charger le représentant de les exercer en son nom et pour le compte du représenté et, à cet effet, lui transférer la possession du titre qui lui permettra de se légitimer envers le débiteur. En tant qu'il est porteur du titre, le représentant doit être tenu pour l'ayant droit; le fait qu'il détient le titre et qu'il le produit suffit à justifier son droit d'exiger le paiement en son nom, même s'il agit pour le compte du représenté et qu'il le déclare. En vertu de la clause "au porteur", le pouvoir d'exercer les droits incorporés dans le papier-valeur est établi par la simple présentation de celui-ci: sauf les cas où il a des motifs fondés de suspicion, le débiteur est tenu de s'exécuter envers le porteur; pour les papiers-valeurs au porteur, il n'y a pas de distinction à faire entre la justification de la qualité de créancier, des pouvoirs de représentation et de l'identité de l'ayant droit avec le porteur (cf. JÄGGI, notes 222 et 315 à l'art. 965, 130 et 133 à l'art. 966). Dès lors, tout porteur qui exerce en son nom les droits qu'incorpore le titre, qu'il soit propriétaire ou qu'il agisse comme représentant de ce dernier, peut poursuivre le recouvrement de la créance, si besoin est par une action en justice, et le débiteur n'a ni le devoir ni le droit d'exiger qu'il se légitime de plus ample façon que par la présentation du titre, sous réserve des cas où il existe des motifs fondés de suspicion. Admettre le contraire reviendrait à vider de son contenu la notion même du papiervaleur au porteur.
b) Dans l'espèce, il est constant que l'UBS est porteur des titres dont elle déduit les droits qu'elle exerce contre l'intimée, qu'elle a reçu les obligations hypothécaires en dépôt et qu'elle était chargée de leur gérance. La société débitrice n'a, d'autre part, à aucun moment contesté que la recourante avait mandat de faire valoir en son nom les droits découlant des titres. Elle prétend en revanche, avec la Cour cantonale, que seul le propriétaire d'un titre au porteur est créancier des droits qui y sont incorporés et que, dès l'instant où l'UBS reconnaît n'avoir pas la propriété des obligations litigieuses, elle n'a pas la qualité pour exercer en son nom les droits qui en dérivent. L'intimée et la juridiction cantonale perdent cependant de vue que le droit du porteur sur le titre et la qualité pour faire valoir les droits qui y sont constatés peuvent résulter non seulement de la propriété mais aussi notamment de pouvoirs conférés au porteur, par un mandat d'encaissement, de réclamer l'exécution en son nom. Cela découle de la nature même du papier-valeur au porteur et est admis par la doctrine (BEELER, Die Wertpapiere im schweizerischen Recht, p. 158; COSACK/MITTEIS, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, II, 1re partie, 7e et 8e éditions, 1924, p. 452; Das bürgerliche Gesetzbuch, Kommentar, herausgegeben von Reichsgerichtsräten und Bundesrichtern, II, 10e édition, 1953, note 4 au § 793, p. 621; STAUDINGERS Kommentar zum BGB, 10e édition, 1943, note 10 no 1 litt. c au § 793, p. 2395; PALANDT, Bürgerliches Gesetzbuch, 17e édition, 1958, note 3 au § 793, p. 641; ENNECCERUS/LEHMANN, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, II, Recht der Schuldverhältnisse, 13e édition, 1950, p. 801, no II/1). Le fait que le porteur déclare agir en vertu d'un mandat de faire valoir en son nom les droits qu'incorpore le papiervaleur, conféré par le propriétaire, et qu'il reconnaît objectivement ne pas en avoir la propriété ne change rien à ses pouvoirs et à la justification de sa qualité découlant de la possession et de la présentation du titre. Si l'on admettait le contraire, on favoriserait en définitive les manoeuvres visant à cacher la véritable situation du porteur: il suffirait en effet à celui-ci de ne pas révéler le rapport de représentation et d'exiger purement et simplement du débiteur l'exécution de ses obligations sur la base de la production du titre au porteur, sans fournir de plus amples explications.
c) La juridiction cantonale s'est livrée à une analyse des droits et des obligations découlant en général du contrat de dépôt dit ouvert ou libre, combiné avec la gestion de titres, conclu entre une banque et son client. Les modalités de la convention passée par le propriétaire des obligations litigieuses avec l'UBS n'ayant pas été précisées par la procédure, la Cour d'appel a jugé que, d'après les principes généraux régissant les relations entre le déposant et le dépositaire chargé de la gérance de titres, la recourante n'avait pas qualité pour exercer en son nom les droits compétant à son client. A cet égard également, l'argumentation de l'arrêt attaqué est erronée. Comme la recourante, qui est porteur de titres, affirme agir en vertu de pouvoirs lui conférant le droit de réclamer en son nom l'exécution des obligations assumées par la débitrice et que celle-ci ne conteste pas ses pouvoirs, mais se borne à prétendre que seul le propriétaire peut exiger les prestations auxquelles elle s'est engagée, il n'y a pas lieu de rechercher comment l'UBS et son client avaient aménagé leurs rapports. Il suffit de constater que les pouvoirs de la banque ne sont en soi pas contestés, ce qui a pour conséquence qu'elle doit être considérée comme ayant qualité pour exercer les droits découlant des titres dont elle est porteur.
d) A l'appui de sa décision, la Cour cantonale invoque les arrêts publiés au RO 57 III 131 et 160, selon lesquels celui qui veut faire valoir une prétention dans une procédure d'exécution forcée doit révéler son nom et son domicile, même s'il la fonde sur un titre au porteur, et qu'il ne peut garder l'anonymat en se bornant à faire agir un représentant à sa place. Elle cite également l'arrêt RO 42 III 385 où il a été jugé que, par l'effet de la production et de la collocation dans la faillite, la créance résultant d'un titre au porteur est fixée sur la personne du créancier colloqué et que, si celui-ci cède ensuite son titre à un tiers, l'acquéreur ne peut exercer aucun droit contre la masse. Elle se réfère enfin à l'arrêt RO 78 III 8 qui prononce que, lorsque des biens sont saisis en main d'un tiers, ce dernier ne peut se retrancher derrière le secret professionnel pour refuser de révéler le nom du propriétaire, car cette indication est indispensable pour l'introduction de la procédure de revendication.
En l'espèce, on ne saurait cependant tirer argument de cette jurisprudence. Dans les cas qui ont fait l'objet des arrêts publiés au RO 57 III 131 et 160, le représentant ne prétendait nullement être l'ayant droit et ne faisait pas valoir en son nom les droits découlant du titre au porteur; il se bornait à intervenir au nom et pour le compte du créancier, dont il refusait de révéler l'identité, en sorte que l'ayant droit demeurait inconnu et qu'il était ainsi impossible aux intéressés de lui intenter un procès s'ils entendaient contester sa prétention. De même, dans l'affaire tranchée par l'arrêt RO 78 III 8, l'avocat D. n'alléguait pas être titulaire de droits quelconques sur les actions saisies en ses mains, mais soutenait simplement qu'il les détenait pour le compte d'un tiers dont il n'était pas autorisé à indiquer le nom; là encore, l'absence de cette indication empêchait les créanciers saisissants de se déterminer sur la revendication et les mettait dans l'impossibilité de faire reconnaître en justice le droit d'obtenir la réalisation des titres saisis, leur action ne pouvant évidemment être introduite contre le représentant d'un mandant non désigné. Dans l'espèce, la situation est complètement différente. L'UBS agit en son nom, bien que pour le compte de son client; comme elle est porteur des titres et qu'elle est au bénéfice d'un mandat non contesté d'exercer en son nom les droits qui y sont incorporés, elle est l'ayant droit et poursuit en cette qualité l'exécution des obligations assumées par la débitrice. L'ayant droit des obligations litigieuses n'est nullement inconnu: c'est la recourante qui agit comme tel et c'est contre elle que peuvent et doivent être dirigées les procédures visant à contester les droits qu'elle fait valoir en son nom.
Quant à l'arrêt RO 42 III 385, il ne fournit également aucun appui à l'opinion de la Cour cantonale. Etant l'ayant droit, l'UBS eût été, en cas de faillite, colloquée en cette qualité et les droits qu'elle exerce en son nom auraient été fixés sur elle.
e) De par l'art. 979 al. 1 CO, le débiteur peut opposer à l'action dérivant d'un titre au porteur les exceptions qu'il a personnellement contre le créancier. La juridiction cantonale estime qu'il est impossible au débiteur de faire valoir ces exceptions si le mandataire du créancier lui cache le nom de ce dernier. Elle perd cependant de vue que, dans l'espèce, l'ayant droit est l'UBS et que ce sont les exceptions qui existent contre celle-ci que la débitrice pourrait opposer aux prétentions déduites des titres litigieux. Celui qui émet un titre au porteur accepte par là même de ne pouvoir faire valoir que les exceptions qu'il possède personnellement contre le porteur qui justifie de sa qualité de créancier. Or, comme on l'a vu, cette qualité peut résulter non seulement de la propriété du titre, mais aussi notamment de pouvoirs conférés au porteur de réclamer en son nom l'exécution, dérivant d'un mandat d'encaissement donné dans ce sens par le propriétaire. Si tel est le cas, le débiteur ne peut soulever que les exceptions qu'il a personnellement contre le porteur agissant en son nom, quand bien même celui-ci serait un représentant du propriétaire. Inversement, le propriétaire d'un titre au porteur, qui donne un mandat d'encaissement en vertu duquel le représentant doit exercer en son nom les droits incorporés dans le papier-valeur, ne peut empêcher le débiteur de faire valoir les exceptions qu'il a personnellement contre le mandataire. En conférant au représentant le pouvoir d'agir en son nom et, partant, la qualité d'ayant droit envers le débiteur, le propriétaire du titre au porteur assume le risque de voir opposer à la prétention exercée de cette façon les exceptions que le débiteur a personnellement contre celui qui apparaît comme créancier.
Il n'y a pas lieu d'examiner si l'intimée aurait pu invoquer le moyen prévu à l'art. 979 al. 2 CO, car elle n'a allégué aucun fait à cet égard.
f) De ces considérants, il suit que la recourante est, à l'égard du débiteur, l'ayant droit des obligations dont elle est porteur et dont elle déduit les prétentions qu'elle exerce en son nom, et que la demande doit être rejetée, l'intimée n'ayant pas justifié de sa libération.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est admis et l'arrêt attaqué est réformé en ce sens que la demande est rejetée.
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Titre au porteur. Art. 978 et 979 CO. 1. Le porteur qui a reçu un mandat d'encaissement lui conférant les pouvoirs de réclamer en son nom l'exécution, donné par le propriétaire, est l'ayant droit au sens de l'art. 978 CO.
2. Dans ce cas, les exceptions que le débiteur a personnellement contre le créancier et qu'il peut opposer à l'action dérivant du titre selon l'art. 979 al. 1 CO sont celles qu'il possède contre le porteur agissant en vertu du mandat d'encaissement.
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A.- La société immobilière Rue de Lausanne 51 SA, à Fribourg, a été inscrite au registre du commerce le 29 juin 1932. Selon l'art. 17 de ses statuts, elle était engagée par la signature individuelle de ses administrateurs, qui étaient alors Albert Calame, Joseph Pizzera et Paul Baillod, avocat et notaire à Neuchâtel. Le 4 août 1932, elle a fait l'acquisition du bâtiment Rue de Lausanne 51, à Fribourg, art. 3856 du registre foncier de la commune de Fribourg. Lors de l'assemblée générale du 8 novembre 1946, la totalité du capital-actions, comprenant 50 actions nominatives de 1000 fr., était en main du "Placement immobilier de Neuchâtel", société coopérative représentée par Paul Baillod et Bernard de Chambrier. Cette société cherchait alors à réaliser ses actifs en vue de dissolution.
Le 10 mars 1947, Guillaume de Weck, qui exploitait un bureau d'affaires à Fribourg, a conclu avec Edouard Romanens, alors laitier à Chavannes-sur-Romont, la convention suivante:
"1. 'agence immobilière Guillaume de Weck vend à Monsieur Edouard Romanens le capital-actions de la Société immobilière rue de Lausanne 51 dont le capital est de fr. 50 000.--, divisé en 50 actions de fr. 1000.-- chacune, entièrement libérées, pour le prix de fr. 320 000.-- (trois cent vingt mille francs).
2. Ce capital-actions au nominal de fr. 50 000.-- a comme actif l'immeuble sis rue de Lausanne 51, à Fribourg, selon extrait de cadastre annexé à la présente convention.
3. Le passif de la Société immobilière rue de Lausanne 51 est représenté par l'hypothèque en premier rang de fr. 140 000.-- auprès de la Caisse nationale suisse d'assurances en cas d'accidents à Lucerne.
4. Monsieur Edouard Romanens paie le capital-actions de la Société immobilière rue de Lausanne 51 de la manière suivante:
a) reprise de l'hypothèque en 1er rang auprès de la Caisse
nationale suisse d'assurances en cas d'accidents à
Lucerne fr. 140 000.--
b) Versements en espèces, avec intérêt au
4 1/2 % jusqu'au 25 avril 1947 " 120 000.--
c) Solde avance provisoire de l'agence im-
mobilière G. de Weck jusqu'au 30 sep-
tembre 1947 " 60 000.--
fr. 320 000.--
5. L'entrée en jouissance est fixée au 25 avril 1947. Les produits et charges seront repris par Monsieur Edouard Romanens au prorata à la même date.
6. L'agence immobilière Guillaume de Weck déclare que la Société immobilière rue de Lausanne 51 ne possède pas d'autres dettes que celles inscrites au registre foncier et s'en porte garante.
7. Sitôt le paiement des actions réalisé, Monsieur Guillaume de Weck remettra à Monsieur Edouard Romanens les actions formant le capital social de la société immobilière rue de Lausanne 51.
8. Monsieur Edouard Romanens donne par les présentes décharge au vendeur l'Agence immobilière Guillaume de Weck, de toutes autres prestations apportées à l'immeuble rue de Lausanne 51 à Fribourg, lequel est vendu par cette convention de vente d'actions, dans l'état où il se trouve ce jour.
9. L'avance momentanée de fr. 60 000.-- est productive d'un intérêt au taux de 4 1/2 % à partir de l'entrée en jouissance.
Ainsi fait à Fribourg, le 10 mars 1947.
(signé) Guillaume de Weck Edouard Romanens."
Lors de la conclusion de cette convention, Weck n'était pas propriétaire des actions qu'il vendait à Romanens. C'est le 24 novembre 1947 seulement que le Placement immobilier de Neuchâtel céda et transféra à Weck la totalité des actions de la S.I. Rue de Lausanne 51 SA, pour le prix de 300 000 fr., payable le 20 décembre 1947 au plus tard. Le Placement immobilier s'engagea alors à tenir une assemblée générale qui nommerait comme administrateurs, à la place de Georges Vaucher et Joseph Pizzera, Weck et son fondé de pouvoir Louis Muller.
Le 24 novembre 1947 également, Me Baillod signa et remit à Weck la pièce suivante:
"P r o c u r a t i o n
Je soussigné Paul Baillod, agissant en ma qualité d'administrateur avec signature individuelle de la société Rue de Lausanne 51 s.a. à Fribourg, donne procuration à Monsieur Guillaume de Weck, Agence immobilière à Fribourg, pour et au nom de la société Rue de Lausanne 51 s.a. prendre une hypothèque au porteur de fr. 100 000.-- (cent mille francs) sur l'immeuble propriété de la dite société.
Neuchâtel, le vingt-quatre novembre mil neuf cent quarantesept.
(signé) Baillod."
Agissant en vertu de cette procuration, Weck fit établir, le 4 décembre 1947, six obligations hypothécaires au porteur d'une valeur totale de 100 000 fr., savoir quatre titres de 20 000 fr. et deux de 10 000 fr. Deux obligations de 20 000 fr. et une de 10 000 fr. furent constituées en deuxième rang, après la dette existante, à parité de rang entre elles; les autres le furent en troisième rang, également à parité de rang. La société ne toucha jamais la somme correspondante.
Le 23 janvier 1948, Paul Baillod démissionna comme administrateur de la S.I. Rue de Lausanne 51 SA; il décéda le 4 décembre 1950; l'extinction de ses pouvoirs ne fut toutefois inscrite au registre du commerce qu'en 1953. En revanche, les démissions de Vaucher et Pizzera et les nominations de Weck, comme président de l'administration, et de Muller, en qualité de secrétaire, furent inscrites au registre du commerce le 9 février 1948.
En exécution de la convention du 10 mars 1947, Romanens paya à Weck, en plusieurs versements, entre le 11 mars et le 21 juin 1947, la somme totale de 156 000 fr.
Weck est décédé subitement le 31 décembre 1952. Sa succession fut répudiée et la faillite ouverte le 25 mars 1953.
Au début de décembre 1951, l'Union de banques suisses, à Lausanne (ci-après: UBS) était entrée en possession des six obligations hypothécaires au porteur de 100 000 fr. au total qui lui avaient été remises en dépôt. Le 25 février 1953, elle somma la S.I. Rue de Lausanne 51 SA de payer l'intérêt semestriel échu le 31 décembre 1952, savoir 2500 fr. Pour ce montant, elle lui fit notifier, le 11 mai 1953, une poursuite en réalisation de gage no 1784. Les intérêts dus au 31 juin 1953, par 2500 fr., firent à leur tour l'objet d'une poursuite no 5930 signifiée le 8 juillet 1953. Les oppositions faites à ces poursuites ayant été levées provisoirement, la S.I. Rue de Lausanne 51 SA a introduit une action en libération de dette contre l'UBS en concluant à ce qu'il fût prononcé:
"1o) que la société demanderesse ne lui doit pas (c'est-à-dire à la défenderesse) l'intérêt de fr. 2500.--, objet de la poursuite no 1784 de l'Office des poursuites de la Sarine, ni non plus les intérêts du capital mis en poursuite sous no 1784, ni les frais de la poursuite précitée, ni non plus les frais et dépens de la procédure de mainlevée y relative (décision du juge de mainlevée du 13 juin 1953);
2o) que la société demanderesse ne lui doit pas l'intérêt de fr. 2500.--, objet de la poursuite no 5930 de l'Office des poursuites de la Sarine, ni non plus les intérêts du capital mis en poursuite sous no 5930, ni les frais de la poursuite précitée, ni non plus les frais et dépens de la procédure de mainlevée y relative (décision du juge de mainlevée du 8 août 1953);
3o) que la société demanderesse ne lui doit pas le capital, ni les intérêts des six obligations hypothécaires au porteur créées le 4 décembre 1947 et représentant ensemble un montant nominal de fr. 100 000.-- (cent mille francs), garanti par hypothèque sur l'immeuble désigné au registre foncier de la commune de Fribourg, par l'article 3856."
L'UBS a conclu à libération.
Par jugement du 28 mars 1956, le Tribunal civil de la Sarine a admis les conclusions de la demanderesse, considérant que l'UBS n'était pas titulaire des droits incorporés dans les obligations hypothécaires qu'elle détenait seulement comme gérante.
B.- Saisie d'un recours formé par l'UBS, la Cour d'appel de l'Etat de Fribourg, par arrêt du 3 juin 1957, a confirmé ce jugement et prononcé:
"L'action de la société immobilière Rue de Lausanne 51 s.a. est admise, en ce sens que dite société ne doit à l'Union de Banques suisses ni les intérêts faisant l'objet des poursuites nos 1784 et 5930 de l'Office des poursuites de Fribourg, ni les intérêts échus ultérieurement, ni le capital des six obligations hypothécaires au porteur du 4 décembre 1947, d'un total de fr. 100 000.--, grevant l'immeuble désigné par l'article 3856 du registre foncier de la commune de Fribourg."
La Cour d'appel fribourgeoise a considéré en particulier ce qui suit:
Lors de son interpellation, le sous-directeur de l'UBS, Georges Strohm, a déclaré que la banque n'était que dépositaire des six obligations hypothécaires, qu'elle en avait seulement la gérance et que les titres ne figuraient pas à son bilan. S'agissant d'un dépôt libre ou ouvert, la banque n'a pas le pouvoir d'agir en justice. Selon l'art. 479 al. 2 CO, le dépositaire, en cas de saisie ou de revendication, doit immédiatement avertir le déposant; ses obligations s'arrêtent là. Il est d'autre part de jurisprudence (RO 57 III 131 et 160, 42 III 385, 78 III 8) que le mandataire ne peut intervenir dans une faillite pour une créance sans nommer son mandant. Si la possession de titres au porteur fait présumer que le détenteur en est le propriétaire, cette présomption n'est pas irréfragable. Le débiteur peut la renverser en établissant que le possesseur n'est pas le créancier. Or, c'est ce qui a été fait en l'espèce par l'aveu du représentant de l'UBS.
C.- L'UBS a recouru en réforme au Tribunal fédéral, en reprenant ses conclusions libératoires.
L'intimée conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Procédure.)
2. La juridiction cantonale a admis la validité des six obligations hypothécaires au porteur créées le 4 décembre 1947. Ce point n'est pas discuté dans la procédure de réforme. Dans sa réponse au recours, l'intimée déclare expressément que la seule question qui reste litigieuse est celle de savoir si l'UBS peut exercer les droits incorporés dans ces titres.
Se fondant sur les déclarations du sous-directeur Strohm, qui avait exposé, lors de son interpellation devant le juge de première instance, que l'UBS n'était pas propriétaire des obligations au porteur se trouvant en sa possession, qu'elle les avait seulement en dépôt et était chargée de leur gérance, la Cour cantonale a jugé que la recourante ne pouvait pas faire valoir les droits constatés par ces titres. Elle a considéré d'une part que, d'après l'art. 479 al. 2 CO et l'arrêt RO 63 II 242, les pouvoirs du dépositaire n'allaient pas aussi loin et d'autre part que, selon la jurisprudence (RO 57 III 131 et 160, 42 III 385 et 78 III 8), celui qui exerce des droits tirés de papiers-valeurs au porteur dans une procédure d'exécution forcée doit faire connaître le nom du véritable créancier.
Cette argumentation ne saurait toutefois être admise.
a) Il n'est pas contesté dans l'espèce que les obligations hypothécaires constituées à la charge de l'intimée sont des papiers-valeurs au porteur: dans chacun des six titres, la débitrice a en effet "reconnu devoir légitimement au porteur de la présente obligation" la somme qui s'y trouve indiquée, et déclaré créer, pour le montant correspondant, une hypothèque sur son immeuble en garantie du paiement du capital, des intérêts et de tous accessoires légaux. Il s'agit ainsi de titres au porteur incorporant des droits de créances, lesquels sont garantis par des hypothèques (RO 49 II 19, 77 II 360). Or, il ressort de l'art. 978 al. 1 CO, selon lequel "est titre au porteur tout papier-valeur dont le texte ou la forme constate que chaque porteur en sera reconnu comme l'ayant droit", que tout porteur d'un tel titre - "der jeweilige Inhaber", dit le texte allemand de la disposition - doit être considéré comme ayant le pouvoir d'exercer les droits qui y sont incorporés; le débiteur n'a pas à rechercher si le porteur est l'ayant droit.
Qu'en est-il toutefois lorsque le porteur déclare luimême, ainsi que c'est le cas dans l'espèce, qu'il n'est pas propriétaire du titre mais que, tout en faisant valoir en son nom les droits qui en découlent, il agit pour le compte du propriétaire? Tout créancier peut donner mandat à un tiers de le représenter pour réclamer au débiteur l'exécution de ses obligations. Lorsqu'il s'agit d'un papier-valeur au porteur, celui qui en est propriétaire et qui est titulaire des droits en dérivant peut charger le représentant de les exercer en son nom et pour le compte du représenté et, à cet effet, lui transférer la possession du titre qui lui permettra de se légitimer envers le débiteur. En tant qu'il est porteur du titre, le représentant doit être tenu pour l'ayant droit; le fait qu'il détient le titre et qu'il le produit suffit à justifier son droit d'exiger le paiement en son nom, même s'il agit pour le compte du représenté et qu'il le déclare. En vertu de la clause "au porteur", le pouvoir d'exercer les droits incorporés dans le papier-valeur est établi par la simple présentation de celui-ci: sauf les cas où il a des motifs fondés de suspicion, le débiteur est tenu de s'exécuter envers le porteur; pour les papiers-valeurs au porteur, il n'y a pas de distinction à faire entre la justification de la qualité de créancier, des pouvoirs de représentation et de l'identité de l'ayant droit avec le porteur (cf. JÄGGI, notes 222 et 315 à l'art. 965, 130 et 133 à l'art. 966). Dès lors, tout porteur qui exerce en son nom les droits qu'incorpore le titre, qu'il soit propriétaire ou qu'il agisse comme représentant de ce dernier, peut poursuivre le recouvrement de la créance, si besoin est par une action en justice, et le débiteur n'a ni le devoir ni le droit d'exiger qu'il se légitime de plus ample façon que par la présentation du titre, sous réserve des cas où il existe des motifs fondés de suspicion. Admettre le contraire reviendrait à vider de son contenu la notion même du papiervaleur au porteur.
b) Dans l'espèce, il est constant que l'UBS est porteur des titres dont elle déduit les droits qu'elle exerce contre l'intimée, qu'elle a reçu les obligations hypothécaires en dépôt et qu'elle était chargée de leur gérance. La société débitrice n'a, d'autre part, à aucun moment contesté que la recourante avait mandat de faire valoir en son nom les droits découlant des titres. Elle prétend en revanche, avec la Cour cantonale, que seul le propriétaire d'un titre au porteur est créancier des droits qui y sont incorporés et que, dès l'instant où l'UBS reconnaît n'avoir pas la propriété des obligations litigieuses, elle n'a pas la qualité pour exercer en son nom les droits qui en dérivent. L'intimée et la juridiction cantonale perdent cependant de vue que le droit du porteur sur le titre et la qualité pour faire valoir les droits qui y sont constatés peuvent résulter non seulement de la propriété mais aussi notamment de pouvoirs conférés au porteur, par un mandat d'encaissement, de réclamer l'exécution en son nom. Cela découle de la nature même du papier-valeur au porteur et est admis par la doctrine (BEELER, Die Wertpapiere im schweizerischen Recht, p. 158; COSACK/MITTEIS, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, II, 1re partie, 7e et 8e éditions, 1924, p. 452; Das bürgerliche Gesetzbuch, Kommentar, herausgegeben von Reichsgerichtsräten und Bundesrichtern, II, 10e édition, 1953, note 4 au § 793, p. 621; STAUDINGERS Kommentar zum BGB, 10e édition, 1943, note 10 no 1 litt. c au § 793, p. 2395; PALANDT, Bürgerliches Gesetzbuch, 17e édition, 1958, note 3 au § 793, p. 641; ENNECCERUS/LEHMANN, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, II, Recht der Schuldverhältnisse, 13e édition, 1950, p. 801, no II/1). Le fait que le porteur déclare agir en vertu d'un mandat de faire valoir en son nom les droits qu'incorpore le papiervaleur, conféré par le propriétaire, et qu'il reconnaît objectivement ne pas en avoir la propriété ne change rien à ses pouvoirs et à la justification de sa qualité découlant de la possession et de la présentation du titre. Si l'on admettait le contraire, on favoriserait en définitive les manoeuvres visant à cacher la véritable situation du porteur: il suffirait en effet à celui-ci de ne pas révéler le rapport de représentation et d'exiger purement et simplement du débiteur l'exécution de ses obligations sur la base de la production du titre au porteur, sans fournir de plus amples explications.
c) La juridiction cantonale s'est livrée à une analyse des droits et des obligations découlant en général du contrat de dépôt dit ouvert ou libre, combiné avec la gestion de titres, conclu entre une banque et son client. Les modalités de la convention passée par le propriétaire des obligations litigieuses avec l'UBS n'ayant pas été précisées par la procédure, la Cour d'appel a jugé que, d'après les principes généraux régissant les relations entre le déposant et le dépositaire chargé de la gérance de titres, la recourante n'avait pas qualité pour exercer en son nom les droits compétant à son client. A cet égard également, l'argumentation de l'arrêt attaqué est erronée. Comme la recourante, qui est porteur de titres, affirme agir en vertu de pouvoirs lui conférant le droit de réclamer en son nom l'exécution des obligations assumées par la débitrice et que celle-ci ne conteste pas ses pouvoirs, mais se borne à prétendre que seul le propriétaire peut exiger les prestations auxquelles elle s'est engagée, il n'y a pas lieu de rechercher comment l'UBS et son client avaient aménagé leurs rapports. Il suffit de constater que les pouvoirs de la banque ne sont en soi pas contestés, ce qui a pour conséquence qu'elle doit être considérée comme ayant qualité pour exercer les droits découlant des titres dont elle est porteur.
d) A l'appui de sa décision, la Cour cantonale invoque les arrêts publiés au RO 57 III 131 et 160, selon lesquels celui qui veut faire valoir une prétention dans une procédure d'exécution forcée doit révéler son nom et son domicile, même s'il la fonde sur un titre au porteur, et qu'il ne peut garder l'anonymat en se bornant à faire agir un représentant à sa place. Elle cite également l'arrêt RO 42 III 385 où il a été jugé que, par l'effet de la production et de la collocation dans la faillite, la créance résultant d'un titre au porteur est fixée sur la personne du créancier colloqué et que, si celui-ci cède ensuite son titre à un tiers, l'acquéreur ne peut exercer aucun droit contre la masse. Elle se réfère enfin à l'arrêt RO 78 III 8 qui prononce que, lorsque des biens sont saisis en main d'un tiers, ce dernier ne peut se retrancher derrière le secret professionnel pour refuser de révéler le nom du propriétaire, car cette indication est indispensable pour l'introduction de la procédure de revendication.
En l'espèce, on ne saurait cependant tirer argument de cette jurisprudence. Dans les cas qui ont fait l'objet des arrêts publiés au RO 57 III 131 et 160, le représentant ne prétendait nullement être l'ayant droit et ne faisait pas valoir en son nom les droits découlant du titre au porteur; il se bornait à intervenir au nom et pour le compte du créancier, dont il refusait de révéler l'identité, en sorte que l'ayant droit demeurait inconnu et qu'il était ainsi impossible aux intéressés de lui intenter un procès s'ils entendaient contester sa prétention. De même, dans l'affaire tranchée par l'arrêt RO 78 III 8, l'avocat D. n'alléguait pas être titulaire de droits quelconques sur les actions saisies en ses mains, mais soutenait simplement qu'il les détenait pour le compte d'un tiers dont il n'était pas autorisé à indiquer le nom; là encore, l'absence de cette indication empêchait les créanciers saisissants de se déterminer sur la revendication et les mettait dans l'impossibilité de faire reconnaître en justice le droit d'obtenir la réalisation des titres saisis, leur action ne pouvant évidemment être introduite contre le représentant d'un mandant non désigné. Dans l'espèce, la situation est complètement différente. L'UBS agit en son nom, bien que pour le compte de son client; comme elle est porteur des titres et qu'elle est au bénéfice d'un mandat non contesté d'exercer en son nom les droits qui y sont incorporés, elle est l'ayant droit et poursuit en cette qualité l'exécution des obligations assumées par la débitrice. L'ayant droit des obligations litigieuses n'est nullement inconnu: c'est la recourante qui agit comme tel et c'est contre elle que peuvent et doivent être dirigées les procédures visant à contester les droits qu'elle fait valoir en son nom.
Quant à l'arrêt RO 42 III 385, il ne fournit également aucun appui à l'opinion de la Cour cantonale. Etant l'ayant droit, l'UBS eût été, en cas de faillite, colloquée en cette qualité et les droits qu'elle exerce en son nom auraient été fixés sur elle.
e) De par l'art. 979 al. 1 CO, le débiteur peut opposer à l'action dérivant d'un titre au porteur les exceptions qu'il a personnellement contre le créancier. La juridiction cantonale estime qu'il est impossible au débiteur de faire valoir ces exceptions si le mandataire du créancier lui cache le nom de ce dernier. Elle perd cependant de vue que, dans l'espèce, l'ayant droit est l'UBS et que ce sont les exceptions qui existent contre celle-ci que la débitrice pourrait opposer aux prétentions déduites des titres litigieux. Celui qui émet un titre au porteur accepte par là même de ne pouvoir faire valoir que les exceptions qu'il possède personnellement contre le porteur qui justifie de sa qualité de créancier. Or, comme on l'a vu, cette qualité peut résulter non seulement de la propriété du titre, mais aussi notamment de pouvoirs conférés au porteur de réclamer en son nom l'exécution, dérivant d'un mandat d'encaissement donné dans ce sens par le propriétaire. Si tel est le cas, le débiteur ne peut soulever que les exceptions qu'il a personnellement contre le porteur agissant en son nom, quand bien même celui-ci serait un représentant du propriétaire. Inversement, le propriétaire d'un titre au porteur, qui donne un mandat d'encaissement en vertu duquel le représentant doit exercer en son nom les droits incorporés dans le papier-valeur, ne peut empêcher le débiteur de faire valoir les exceptions qu'il a personnellement contre le mandataire. En conférant au représentant le pouvoir d'agir en son nom et, partant, la qualité d'ayant droit envers le débiteur, le propriétaire du titre au porteur assume le risque de voir opposer à la prétention exercée de cette façon les exceptions que le débiteur a personnellement contre celui qui apparaît comme créancier.
Il n'y a pas lieu d'examiner si l'intimée aurait pu invoquer le moyen prévu à l'art. 979 al. 2 CO, car elle n'a allégué aucun fait à cet égard.
f) De ces considérants, il suit que la recourante est, à l'égard du débiteur, l'ayant droit des obligations dont elle est porteur et dont elle déduit les prétentions qu'elle exerce en son nom, et que la demande doit être rejetée, l'intimée n'ayant pas justifié de sa libération.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est admis et l'arrêt attaqué est réformé en ce sens que la demande est rejetée.
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fr
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Titolo al portatore. Art. 978 e 979 CO. 1. Il portatore che ha ricevuto dal proprietario un mandato d'incasso che gli conferisce i poteri di esigere in nome proprio l'esecuzione è il titolare del diritto nel senso dell'art. 978 CO.
2. In tal caso, le eccezioni che spettano al debitore personalmente contro il creditore e che egli può opporre all'azione derivante dal titolo secondo l'art. 979 cp. 1 CO sono quelle che possiede contro il portatore agente in virtù del mandato d'incasso.
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it
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-281%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 30
Albert Rösler, geb. 1885, wurde von G. Coradi, der in Zürich mathematisch-mechanische Instrumente herstellte, von 1901 bis 1905 zum Feinmechaniker und Werkzeugmacher ausgebildet und 1908 nach drei Wanderjahren als Arbeiter angestellt. Bis 1939 bezog er Stundenlohn, nachher Monatslohn. Da er zwischen dem 4. Juli 1952 und dem 24. September 1953 wegen Krankheit mehrmals die Arbeit aussetzte, wurde er ab 25. September 1953 wiederum je Arbeitsstunde entlöhnt. Im September 1954 erkrankte er neuerdings. Sein Sohn ersuchte daher die damaligen Geschäftsinhaberinnen Valerie und Martha Coradi am 25. September 1954, seinen Vater vorläufig für drei Monate zu beurlauben. Er gab der Meinung Ausdruck, Rösler werde kaum jemals mehr arbeiten können. Die Arbeitgeberinnen beantworteten sein Schreiben, ohne den Dienstvertrag wegen dauernder Unmöglichkeit der Erfüllung als aufgelöst zu erklären oder ihn zu künden. Der Schweizerische Verband evangelischer Arbeiter und Angestellter versuchte später wiederholt ohne Erfolg, sie zu bewegen, Rösler eine Rente zu versprechen oder ihm eine Abfindung auszuzahlen. Von der Wiederaufnahme der Arbeit sprach niemand mehr; Rösler blieb arbeitsunfähig.
Im November 1955 klagte er gegen Valerie und Martha Coradi unter Berufung auf Art. 335 OR für Oktober 1954 bis Juni 1955 (neun Monate) Fr. 7200.-- Lohn ein. Nach seinem am 25. Januar 1957 erfolgten Ableben hiess das Obergericht des Kantons Zürich als zweite Instanz den Anspruch zugunsten seiner Erben für sechs Monate, d.h. im Umfange von Fr. 4800.-- gut. Auf Berufung der Kläger erhöhte das Bundesgericht die Forderung auf Fr. 6400.--.
Erwägungen
Erwägungen:
4. .....
Deshalb ist davon auszugehen, dass das Dienstverhältnis jedenfalls während der neun Monate, für welche Zahlung des Lohnes verlangt wird, d.h. bis Ende Juni 1955, noch bestanden hat.
Zur Auffassung der Kläger, der Lohnanspruch aus Art. 335 OR könne über den Zeitpunkt der Auflösung des Dienstverhältnisses hinaus reichen, braucht daher nicht Stellung genommen zu werden.
5. Der Dienstherr muss die Gegenleistung für den während der Krankheit auszuzahlenden Lohn in der Arbeit sehen, die der Dienstpflichtige ihm in gesunden Tagen leistet. Daher gibt Art. 335 OR dem, der durch Krankheit an der Arbeit verhindert wird, nur "bei einem auf längere Dauer abgeschlossenen Dienstvertrag" und nur "für verhältnismässig kurze Zeit" Anspruch auf Lohn. Daraus ergibt sich, dass die Dauer des Anspruches von der Dauer der geleisteten Dienste abhängt. Wer länger gedient hat, ist länger auch in kranken Tagen zu entlöhnen als wer weniger lange im Dienste des gleichen Arbeitgebers gestanden hat.
Das bedeutet aber nicht, dass der Anspruch immer für einen bestimmten, in allen Dienstverhältnissen gleich bleibenden Prozentsatz der Vertragsdauer besteht, z.B. für jedes Jahr Dienstzeit während zehn Tagen. Wollte Art. 335 OR das vorschreiben, so würde er es deutlich sagen. Ein stets gleich bleibendes Verhältnis zwischen Vertragsdauer und Dauer des Anspruches kommt auch schon deshalb nicht in Frage, weil unverschuldete Krankheit von verhältnismässig kurzer Dauer zwar kein wichtiger Grund zum "Rücktritt" vom Vertrage ist (Art. 352 Abs. 3 OR), dem Dienstherrn aber nicht verbietet, von seinem vertraglichen oder gesetzlichen Kündigungsrecht Gebrauch zu machen und so dem Lohnanspruch aus Art. 335 eine Grenze zu setzen. Der Dienstherr könnte leicht bewogen werden, von diesem Rechte Gebrauch zu machen, wenn die Dauer des Anspruches in langjährigen Dienstverhältnissen überspannt würde. Schon der Ausdruck "kurz" in der Wendung "verhältnismässig kurze Zeit" gebietet übrigens Zurückhaltung. Zudem legen diese Worte im Streitfalle den Entscheid in das Ermessen des Richters. Dieser hat also nach Recht und Billigkeit zu urteilen (Art. 4 ZGB). Die Dauer des Vertrages kann daher nicht der einzige Gesichtspunkt sein, nach dem der Lohnanspruch aus Art. 335 OR zu bestimmen ist. Für einen tüchtigen Dienstpflichtigen, der während langen Jahren stets dienstbereit war, geht der Anspruch weiter als für einen schwächlichen, der die Arbeit schon öfters aussetzen musste, ja die lange Dauer des Vertragsverhältnisses vielleicht nur besonderer Rücksichtnahmhme des Dienstherrn verdankt. Überhaupt kann im einzelnen Falle nicht darüber hinweggesehen werden, ob und wie lange der Dienstpflichtige vom Dienstherrn schon früher für die Zeit der Verhinderung durch Krankhkheit, Militärdienst oder ähnliche Ursachen Lohn erhalten hat. Dabei ist auch zu berücksichtigen, ob solche Bezüge weit zurück liegen oder erst vor kurzem gemacht worden sind. Endlich sind auch die wirtschaftlichen Verhältnisse des Dienstherrn und des Dienstpflichtigen nicht ausser acht zu lassen.
6. Im vorliegenden Falle wird die Dauer des Lohnanspruches aus Art. 335 OR in erster Linie durch die aussergewöhnlich lange Dauer des Dienstverhältnisses beeinflusst, das sich über 47 Jahre erstreckt hat. Wer die Dienste so lange entgegennimmt, hat dem Arbeitnehmer ausserordentlich weit, ja bis zum äussersten entgegenzukommen.
Der Fall liegt für die Kläger auch insofern besonders günstig, als ihr Vater bis zum Sommer 1952 nie krank war. Erst in der Zeit vom 4. Juli 1952. bis 24. September 1953 musste er die Arbeit wiederholt aussetzen. Der erste Unterbruch dauerte ungefähr zwei Monate, gerechnet vom 4. Juli 1952 an; denn am 14. August 1952 dankte Albert Rösler den Beklagten für ein Lebensmittelpaket und stellte ihnen in Aussicht, dass er die Arbeit in acht bis zehn Tagen wieder aufnehmen werde. Die weiteren Unterbrüche im Jahre 1952 können nicht gross gewesen sein, erhielt doch Rösler am Ende dieses Jahres von den Beklagten "in Anerkennung der heurigen Arbeitsleistung" erstmals eine Gratifikation von Fr. 100.--. Die Behauptung der Kläger sodann, auch im Jahre 1953 habe ihr Vater die Arbeit nur unbedeutend ausgesetzt, ist von den Beklagten nicht widerlegt worden. Der Zusammenstellung der Beklagten, wonach Albert Rösler vom 4. Juli 1952 bis 24. September 1953 insgesamt 1340 Arbeitsstunden versäumt habe, spricht das Obergericht Beweiswert ab, weil nicht klar sei, auf welchen Unterlagen sie beruht, und weil sie mit den Zahltagsbüchern Röslers, in denen die Arbeitsstunden aufgezeichnet sind, nicht übereinstimme. An diese Würdigung ist das Bundesgericht gebunden. Die Behauptung der Beklagten, das Obergericht habe unter Verletzung des Art. 8 ZGB über die Arbeitsunterbrüche nicht Beweis abgenommen, trifft nicht zu. Es hat die Akten anders gewürdigt, als die Beklagten es haben wollten. Das kann mit der Berufung nicht gerügt werden (BGE 66 II 267). Es ist daher davon auszugehen, dass Rösler in der Zeit vom 4. Juli 1952 bis 24. September 1953 die Arbeit nicht besonders lange ausgesetzt hat, die Unterbrüche vielmehr zusammen nur ungefäbr drei Monate gedauert haben.
Zugunsten der Kläger fällt ferner in Betracht, dass ihr Vater ab 25. September 1953 gegen Stundenlohn diente, also den Nachteil des Ausfalles einzelner Arbeitsstunden zu tragen hatte.
Die wirtschaftlichen Verhältnisse, in denen die Beklagten sich befinden, sind günstig. Die Beklagten machen denn auch im Berufungsverfahren nicht mehr geltend, dass schlechter Geschäftsgang die Herabsetzung des Anspruches der Kläger rechtfertige. Anderseits steht fest, dass Albert Rösler kein Vermögen hatte und ihm aus seinem Dienstverhältnis keine Ansprüche gegen eine Personalfürsorgeeinrichtung zustanden. Die Lobnforderung aus Art. 335 OR ist daher auch nicht unter dem Gesichtspunkte seiner eigenen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit herabzusetzen.
Aus allen diesen Gründen ist es angemessen, die Beklagten zu einer erheblichen Leistung zu verurteilen. Sie ist auf acht Monatslöhne zu Fr. 800.--, d.h. auf Fr. 6400.-- festzusetzen.
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Art. 335 OR, Lohnanspruch des durch Krankheit verhinderten Dienstpflichtigen. Gesichtspunkte für die Bestimmung der "verhältnismässig kurzen Zeit".
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84 II 29
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84 II 29
Sachverhalt ab Seite 30
Albert Rösler, geb. 1885, wurde von G. Coradi, der in Zürich mathematisch-mechanische Instrumente herstellte, von 1901 bis 1905 zum Feinmechaniker und Werkzeugmacher ausgebildet und 1908 nach drei Wanderjahren als Arbeiter angestellt. Bis 1939 bezog er Stundenlohn, nachher Monatslohn. Da er zwischen dem 4. Juli 1952 und dem 24. September 1953 wegen Krankheit mehrmals die Arbeit aussetzte, wurde er ab 25. September 1953 wiederum je Arbeitsstunde entlöhnt. Im September 1954 erkrankte er neuerdings. Sein Sohn ersuchte daher die damaligen Geschäftsinhaberinnen Valerie und Martha Coradi am 25. September 1954, seinen Vater vorläufig für drei Monate zu beurlauben. Er gab der Meinung Ausdruck, Rösler werde kaum jemals mehr arbeiten können. Die Arbeitgeberinnen beantworteten sein Schreiben, ohne den Dienstvertrag wegen dauernder Unmöglichkeit der Erfüllung als aufgelöst zu erklären oder ihn zu künden. Der Schweizerische Verband evangelischer Arbeiter und Angestellter versuchte später wiederholt ohne Erfolg, sie zu bewegen, Rösler eine Rente zu versprechen oder ihm eine Abfindung auszuzahlen. Von der Wiederaufnahme der Arbeit sprach niemand mehr; Rösler blieb arbeitsunfähig.
Im November 1955 klagte er gegen Valerie und Martha Coradi unter Berufung auf Art. 335 OR für Oktober 1954 bis Juni 1955 (neun Monate) Fr. 7200.-- Lohn ein. Nach seinem am 25. Januar 1957 erfolgten Ableben hiess das Obergericht des Kantons Zürich als zweite Instanz den Anspruch zugunsten seiner Erben für sechs Monate, d.h. im Umfange von Fr. 4800.-- gut. Auf Berufung der Kläger erhöhte das Bundesgericht die Forderung auf Fr. 6400.--.
Erwägungen
Erwägungen:
4. .....
Deshalb ist davon auszugehen, dass das Dienstverhältnis jedenfalls während der neun Monate, für welche Zahlung des Lohnes verlangt wird, d.h. bis Ende Juni 1955, noch bestanden hat.
Zur Auffassung der Kläger, der Lohnanspruch aus Art. 335 OR könne über den Zeitpunkt der Auflösung des Dienstverhältnisses hinaus reichen, braucht daher nicht Stellung genommen zu werden.
5. Der Dienstherr muss die Gegenleistung für den während der Krankheit auszuzahlenden Lohn in der Arbeit sehen, die der Dienstpflichtige ihm in gesunden Tagen leistet. Daher gibt Art. 335 OR dem, der durch Krankheit an der Arbeit verhindert wird, nur "bei einem auf längere Dauer abgeschlossenen Dienstvertrag" und nur "für verhältnismässig kurze Zeit" Anspruch auf Lohn. Daraus ergibt sich, dass die Dauer des Anspruches von der Dauer der geleisteten Dienste abhängt. Wer länger gedient hat, ist länger auch in kranken Tagen zu entlöhnen als wer weniger lange im Dienste des gleichen Arbeitgebers gestanden hat.
Das bedeutet aber nicht, dass der Anspruch immer für einen bestimmten, in allen Dienstverhältnissen gleich bleibenden Prozentsatz der Vertragsdauer besteht, z.B. für jedes Jahr Dienstzeit während zehn Tagen. Wollte Art. 335 OR das vorschreiben, so würde er es deutlich sagen. Ein stets gleich bleibendes Verhältnis zwischen Vertragsdauer und Dauer des Anspruches kommt auch schon deshalb nicht in Frage, weil unverschuldete Krankheit von verhältnismässig kurzer Dauer zwar kein wichtiger Grund zum "Rücktritt" vom Vertrage ist (Art. 352 Abs. 3 OR), dem Dienstherrn aber nicht verbietet, von seinem vertraglichen oder gesetzlichen Kündigungsrecht Gebrauch zu machen und so dem Lohnanspruch aus Art. 335 eine Grenze zu setzen. Der Dienstherr könnte leicht bewogen werden, von diesem Rechte Gebrauch zu machen, wenn die Dauer des Anspruches in langjährigen Dienstverhältnissen überspannt würde. Schon der Ausdruck "kurz" in der Wendung "verhältnismässig kurze Zeit" gebietet übrigens Zurückhaltung. Zudem legen diese Worte im Streitfalle den Entscheid in das Ermessen des Richters. Dieser hat also nach Recht und Billigkeit zu urteilen (Art. 4 ZGB). Die Dauer des Vertrages kann daher nicht der einzige Gesichtspunkt sein, nach dem der Lohnanspruch aus Art. 335 OR zu bestimmen ist. Für einen tüchtigen Dienstpflichtigen, der während langen Jahren stets dienstbereit war, geht der Anspruch weiter als für einen schwächlichen, der die Arbeit schon öfters aussetzen musste, ja die lange Dauer des Vertragsverhältnisses vielleicht nur besonderer Rücksichtnahmhme des Dienstherrn verdankt. Überhaupt kann im einzelnen Falle nicht darüber hinweggesehen werden, ob und wie lange der Dienstpflichtige vom Dienstherrn schon früher für die Zeit der Verhinderung durch Krankhkheit, Militärdienst oder ähnliche Ursachen Lohn erhalten hat. Dabei ist auch zu berücksichtigen, ob solche Bezüge weit zurück liegen oder erst vor kurzem gemacht worden sind. Endlich sind auch die wirtschaftlichen Verhältnisse des Dienstherrn und des Dienstpflichtigen nicht ausser acht zu lassen.
6. Im vorliegenden Falle wird die Dauer des Lohnanspruches aus Art. 335 OR in erster Linie durch die aussergewöhnlich lange Dauer des Dienstverhältnisses beeinflusst, das sich über 47 Jahre erstreckt hat. Wer die Dienste so lange entgegennimmt, hat dem Arbeitnehmer ausserordentlich weit, ja bis zum äussersten entgegenzukommen.
Der Fall liegt für die Kläger auch insofern besonders günstig, als ihr Vater bis zum Sommer 1952 nie krank war. Erst in der Zeit vom 4. Juli 1952. bis 24. September 1953 musste er die Arbeit wiederholt aussetzen. Der erste Unterbruch dauerte ungefähr zwei Monate, gerechnet vom 4. Juli 1952 an; denn am 14. August 1952 dankte Albert Rösler den Beklagten für ein Lebensmittelpaket und stellte ihnen in Aussicht, dass er die Arbeit in acht bis zehn Tagen wieder aufnehmen werde. Die weiteren Unterbrüche im Jahre 1952 können nicht gross gewesen sein, erhielt doch Rösler am Ende dieses Jahres von den Beklagten "in Anerkennung der heurigen Arbeitsleistung" erstmals eine Gratifikation von Fr. 100.--. Die Behauptung der Kläger sodann, auch im Jahre 1953 habe ihr Vater die Arbeit nur unbedeutend ausgesetzt, ist von den Beklagten nicht widerlegt worden. Der Zusammenstellung der Beklagten, wonach Albert Rösler vom 4. Juli 1952 bis 24. September 1953 insgesamt 1340 Arbeitsstunden versäumt habe, spricht das Obergericht Beweiswert ab, weil nicht klar sei, auf welchen Unterlagen sie beruht, und weil sie mit den Zahltagsbüchern Röslers, in denen die Arbeitsstunden aufgezeichnet sind, nicht übereinstimme. An diese Würdigung ist das Bundesgericht gebunden. Die Behauptung der Beklagten, das Obergericht habe unter Verletzung des Art. 8 ZGB über die Arbeitsunterbrüche nicht Beweis abgenommen, trifft nicht zu. Es hat die Akten anders gewürdigt, als die Beklagten es haben wollten. Das kann mit der Berufung nicht gerügt werden (BGE 66 II 267). Es ist daher davon auszugehen, dass Rösler in der Zeit vom 4. Juli 1952 bis 24. September 1953 die Arbeit nicht besonders lange ausgesetzt hat, die Unterbrüche vielmehr zusammen nur ungefäbr drei Monate gedauert haben.
Zugunsten der Kläger fällt ferner in Betracht, dass ihr Vater ab 25. September 1953 gegen Stundenlohn diente, also den Nachteil des Ausfalles einzelner Arbeitsstunden zu tragen hatte.
Die wirtschaftlichen Verhältnisse, in denen die Beklagten sich befinden, sind günstig. Die Beklagten machen denn auch im Berufungsverfahren nicht mehr geltend, dass schlechter Geschäftsgang die Herabsetzung des Anspruches der Kläger rechtfertige. Anderseits steht fest, dass Albert Rösler kein Vermögen hatte und ihm aus seinem Dienstverhältnis keine Ansprüche gegen eine Personalfürsorgeeinrichtung zustanden. Die Lobnforderung aus Art. 335 OR ist daher auch nicht unter dem Gesichtspunkte seiner eigenen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit herabzusetzen.
Aus allen diesen Gründen ist es angemessen, die Beklagten zu einer erheblichen Leistung zu verurteilen. Sie ist auf acht Monatslöhne zu Fr. 800.--, d.h. auf Fr. 6400.-- festzusetzen.
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Art. 335 CO, droit au salaire de l'employé que la maladie empêche de travailler. Critères pour fixer le "temps relativement court".
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84 II 29
Sachverhalt ab Seite 30
Albert Rösler, geb. 1885, wurde von G. Coradi, der in Zürich mathematisch-mechanische Instrumente herstellte, von 1901 bis 1905 zum Feinmechaniker und Werkzeugmacher ausgebildet und 1908 nach drei Wanderjahren als Arbeiter angestellt. Bis 1939 bezog er Stundenlohn, nachher Monatslohn. Da er zwischen dem 4. Juli 1952 und dem 24. September 1953 wegen Krankheit mehrmals die Arbeit aussetzte, wurde er ab 25. September 1953 wiederum je Arbeitsstunde entlöhnt. Im September 1954 erkrankte er neuerdings. Sein Sohn ersuchte daher die damaligen Geschäftsinhaberinnen Valerie und Martha Coradi am 25. September 1954, seinen Vater vorläufig für drei Monate zu beurlauben. Er gab der Meinung Ausdruck, Rösler werde kaum jemals mehr arbeiten können. Die Arbeitgeberinnen beantworteten sein Schreiben, ohne den Dienstvertrag wegen dauernder Unmöglichkeit der Erfüllung als aufgelöst zu erklären oder ihn zu künden. Der Schweizerische Verband evangelischer Arbeiter und Angestellter versuchte später wiederholt ohne Erfolg, sie zu bewegen, Rösler eine Rente zu versprechen oder ihm eine Abfindung auszuzahlen. Von der Wiederaufnahme der Arbeit sprach niemand mehr; Rösler blieb arbeitsunfähig.
Im November 1955 klagte er gegen Valerie und Martha Coradi unter Berufung auf Art. 335 OR für Oktober 1954 bis Juni 1955 (neun Monate) Fr. 7200.-- Lohn ein. Nach seinem am 25. Januar 1957 erfolgten Ableben hiess das Obergericht des Kantons Zürich als zweite Instanz den Anspruch zugunsten seiner Erben für sechs Monate, d.h. im Umfange von Fr. 4800.-- gut. Auf Berufung der Kläger erhöhte das Bundesgericht die Forderung auf Fr. 6400.--.
Erwägungen
Erwägungen:
4. .....
Deshalb ist davon auszugehen, dass das Dienstverhältnis jedenfalls während der neun Monate, für welche Zahlung des Lohnes verlangt wird, d.h. bis Ende Juni 1955, noch bestanden hat.
Zur Auffassung der Kläger, der Lohnanspruch aus Art. 335 OR könne über den Zeitpunkt der Auflösung des Dienstverhältnisses hinaus reichen, braucht daher nicht Stellung genommen zu werden.
5. Der Dienstherr muss die Gegenleistung für den während der Krankheit auszuzahlenden Lohn in der Arbeit sehen, die der Dienstpflichtige ihm in gesunden Tagen leistet. Daher gibt Art. 335 OR dem, der durch Krankheit an der Arbeit verhindert wird, nur "bei einem auf längere Dauer abgeschlossenen Dienstvertrag" und nur "für verhältnismässig kurze Zeit" Anspruch auf Lohn. Daraus ergibt sich, dass die Dauer des Anspruches von der Dauer der geleisteten Dienste abhängt. Wer länger gedient hat, ist länger auch in kranken Tagen zu entlöhnen als wer weniger lange im Dienste des gleichen Arbeitgebers gestanden hat.
Das bedeutet aber nicht, dass der Anspruch immer für einen bestimmten, in allen Dienstverhältnissen gleich bleibenden Prozentsatz der Vertragsdauer besteht, z.B. für jedes Jahr Dienstzeit während zehn Tagen. Wollte Art. 335 OR das vorschreiben, so würde er es deutlich sagen. Ein stets gleich bleibendes Verhältnis zwischen Vertragsdauer und Dauer des Anspruches kommt auch schon deshalb nicht in Frage, weil unverschuldete Krankheit von verhältnismässig kurzer Dauer zwar kein wichtiger Grund zum "Rücktritt" vom Vertrage ist (Art. 352 Abs. 3 OR), dem Dienstherrn aber nicht verbietet, von seinem vertraglichen oder gesetzlichen Kündigungsrecht Gebrauch zu machen und so dem Lohnanspruch aus Art. 335 eine Grenze zu setzen. Der Dienstherr könnte leicht bewogen werden, von diesem Rechte Gebrauch zu machen, wenn die Dauer des Anspruches in langjährigen Dienstverhältnissen überspannt würde. Schon der Ausdruck "kurz" in der Wendung "verhältnismässig kurze Zeit" gebietet übrigens Zurückhaltung. Zudem legen diese Worte im Streitfalle den Entscheid in das Ermessen des Richters. Dieser hat also nach Recht und Billigkeit zu urteilen (Art. 4 ZGB). Die Dauer des Vertrages kann daher nicht der einzige Gesichtspunkt sein, nach dem der Lohnanspruch aus Art. 335 OR zu bestimmen ist. Für einen tüchtigen Dienstpflichtigen, der während langen Jahren stets dienstbereit war, geht der Anspruch weiter als für einen schwächlichen, der die Arbeit schon öfters aussetzen musste, ja die lange Dauer des Vertragsverhältnisses vielleicht nur besonderer Rücksichtnahmhme des Dienstherrn verdankt. Überhaupt kann im einzelnen Falle nicht darüber hinweggesehen werden, ob und wie lange der Dienstpflichtige vom Dienstherrn schon früher für die Zeit der Verhinderung durch Krankhkheit, Militärdienst oder ähnliche Ursachen Lohn erhalten hat. Dabei ist auch zu berücksichtigen, ob solche Bezüge weit zurück liegen oder erst vor kurzem gemacht worden sind. Endlich sind auch die wirtschaftlichen Verhältnisse des Dienstherrn und des Dienstpflichtigen nicht ausser acht zu lassen.
6. Im vorliegenden Falle wird die Dauer des Lohnanspruches aus Art. 335 OR in erster Linie durch die aussergewöhnlich lange Dauer des Dienstverhältnisses beeinflusst, das sich über 47 Jahre erstreckt hat. Wer die Dienste so lange entgegennimmt, hat dem Arbeitnehmer ausserordentlich weit, ja bis zum äussersten entgegenzukommen.
Der Fall liegt für die Kläger auch insofern besonders günstig, als ihr Vater bis zum Sommer 1952 nie krank war. Erst in der Zeit vom 4. Juli 1952. bis 24. September 1953 musste er die Arbeit wiederholt aussetzen. Der erste Unterbruch dauerte ungefähr zwei Monate, gerechnet vom 4. Juli 1952 an; denn am 14. August 1952 dankte Albert Rösler den Beklagten für ein Lebensmittelpaket und stellte ihnen in Aussicht, dass er die Arbeit in acht bis zehn Tagen wieder aufnehmen werde. Die weiteren Unterbrüche im Jahre 1952 können nicht gross gewesen sein, erhielt doch Rösler am Ende dieses Jahres von den Beklagten "in Anerkennung der heurigen Arbeitsleistung" erstmals eine Gratifikation von Fr. 100.--. Die Behauptung der Kläger sodann, auch im Jahre 1953 habe ihr Vater die Arbeit nur unbedeutend ausgesetzt, ist von den Beklagten nicht widerlegt worden. Der Zusammenstellung der Beklagten, wonach Albert Rösler vom 4. Juli 1952 bis 24. September 1953 insgesamt 1340 Arbeitsstunden versäumt habe, spricht das Obergericht Beweiswert ab, weil nicht klar sei, auf welchen Unterlagen sie beruht, und weil sie mit den Zahltagsbüchern Röslers, in denen die Arbeitsstunden aufgezeichnet sind, nicht übereinstimme. An diese Würdigung ist das Bundesgericht gebunden. Die Behauptung der Beklagten, das Obergericht habe unter Verletzung des Art. 8 ZGB über die Arbeitsunterbrüche nicht Beweis abgenommen, trifft nicht zu. Es hat die Akten anders gewürdigt, als die Beklagten es haben wollten. Das kann mit der Berufung nicht gerügt werden (BGE 66 II 267). Es ist daher davon auszugehen, dass Rösler in der Zeit vom 4. Juli 1952 bis 24. September 1953 die Arbeit nicht besonders lange ausgesetzt hat, die Unterbrüche vielmehr zusammen nur ungefäbr drei Monate gedauert haben.
Zugunsten der Kläger fällt ferner in Betracht, dass ihr Vater ab 25. September 1953 gegen Stundenlohn diente, also den Nachteil des Ausfalles einzelner Arbeitsstunden zu tragen hatte.
Die wirtschaftlichen Verhältnisse, in denen die Beklagten sich befinden, sind günstig. Die Beklagten machen denn auch im Berufungsverfahren nicht mehr geltend, dass schlechter Geschäftsgang die Herabsetzung des Anspruches der Kläger rechtfertige. Anderseits steht fest, dass Albert Rösler kein Vermögen hatte und ihm aus seinem Dienstverhältnis keine Ansprüche gegen eine Personalfürsorgeeinrichtung zustanden. Die Lobnforderung aus Art. 335 OR ist daher auch nicht unter dem Gesichtspunkte seiner eigenen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit herabzusetzen.
Aus allen diesen Gründen ist es angemessen, die Beklagten zu einer erheblichen Leistung zu verurteilen. Sie ist auf acht Monatslöhne zu Fr. 800.--, d.h. auf Fr. 6400.-- festzusetzen.
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Art. 335 CO, diritto del lavoratore alla mercede quando sia impedito di prestare i suoi servigi per malattia. Criteri per determinare il "tempo relativamente breve".
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84 II 292
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84 II 292
Sachverhalt ab Seite 293
A.- Im Anschluss an eine geschäftliche Besprechung fuhren der Architekt X., der Polizeidirektor Y., die Gemeindebeamten W. und Z. am 27. Februar 1953 um 18.30 Uhr mit dem Auto des X. zu einem auswärtigen gemeinsamen Abendessen. Wie schon auf der Hinfahrt, so herrschte auch auf der Rückfahrt, die ungefähr um 22 Uhr angetreten wurde, dichter Nebel. X., der den Wagen steuerte, Y. und W. waren angetrunken. In einer leichten Rechtskurve geriet X., der eine Geschwindigkeit von 30-35 km hatte, auf die linke Strassenseite, weil er, statt der Kurve zu folgen, geradeaus fuhr. Infolgedessen stiess er mit einem aus der Gegenrichtung kommenden Lastauto, das eine Geschwindigkeit von ca. 25 km hatte und dessen Lenker ebenfalls angetrunken war, frontal zusammen. Dabei wurden Y. und W. getötet, X. und die übrigen Insassen seines Wagens verletzt.
Wegen dieses Unfalles wurde X. durch das Obergericht des Kantons Bern am 7. Mai 1954 bedingt zu 8 Monaten Gefängnis und zu Fr. 500.-- Busse verurteilt.
B.- Mit Klage vom 16. November 1954 belangten die Witwe und der Sohn des getöteten Y. den Autohalter X. auf Bezahlung von Schadenersatz für Versorgerschaden und Genugtuung.
Der Beklagte anerkannte seine grundsätzliche Haftung, machte aber geltend, wegen Mitverschuldens des getöteten Y. sei der Schadenersatzanspruch der Kläger um 40% zu kürzen und ein Genugtuungsanspruch abzulehnen.
C.- Der Appellationshof des Kantons Bern setzte mit Urteil vom 29. Mai 1957 den Anspruch der Kläger aus Versorgerschaden wegen Mitverschuldens des Y. um 25% herab, billigte aber den Klägern gleichwohl einen Genugtuungsanspruch zu.
D.- In seiner Berufung an das Bundesgericht hielt der Beklagte an seinen im kantonalen Verfahren eingenommenen Standpunkten fest.
Die Kläger beantragten auf dem Wege der Anschlussberufung, ein Abzug wegen Mitverschuldens des Y. habe zu unterbleiben.
E.- Das Bundesgericht erhöht in teilweiser Gutheissung der Berufung des Beklagten den Abzug wegen Mitverschuldens auf 1/3 und nimmt am Urteil der Vorinstanz hinsichtlich des Zeitpunktes der Kapitalisierung der Versorgerschadensansprüche eine Änderung vor.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beklagte anerkennt grundsätzlich seine Haftbarkeit. Er macht jedoch geltend, die Vorinstanz habe sein Verschulden zu schwer, das Mitverschulden des getöteten Y. dagegen zu leicht bewertet. Die Kläger bestreiten demgegenüber jedes Mitverschulden des Y.
2. a) Bei der Entscheidung über die Schwere des dem Beklagten zur Last fallenden Verschuldens ist zunächst festzuhalten, dass nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz die Sichtverhältnisse infolge des dichten Nebels sowohl bei der Hin- wie bei der Rückfahrt aussergewöhnlich schlecht waren. Dass der Beklagte trotzdem die Fahrt unternahm, kann ihm jedoch für sich allein betrachtet gleichwohl nicht als Verschulden angerechnet werden; denn die blosse Tatsache des Fahrens vermag ein Verschulden für solange nicht zu begründen, als die Verhältnisse es nicht überhaupt - weil zu gefährlich - verbieten. Dagegen mahnten die Umstände zu grosser Vorsicht. Das entging auch dem Beklagten nicht. Er riet wegen des Nebels, sowie weil er überhaupt nicht gerne bei Nacht fuhr, von der Fahrt ab und liess sich nur auf das Drängen des W., der das gemeinsame auswärtige Nachtessen vorgeschlagen und organisiert hatte, schliesslich doch zu ihr überreden. Umso unverständlicher erscheint es dann aber, dass er trotz richtiger Beurteilung der besonderen Gefahren, welche die Fahrt in sich schloss, beim Nachtessen alkoholische Getränke in einem zu Angetrunkenheit führenden Ausmass zu sich nahm. Wer weiss, dass er nachher ein Auto zu steuern hat, ist ganz allgemein verpflichtet, beim Genuss von Alkohol grosse Zurückhaltung zu üben, wenn er darauf nicht überhaupt verzichten will. Für den Beklagten war umso grössere Vorsicht am Platze, als die ungünstigen Witterungsverhältnisse ein zusätzliches Gefahrenmoment bildeten und er überhaupt nachts nicht gerne fuhr, offenbar weil er sich dabei unsicher fühlte. Der übermässige Alkoholgenuss stellte im Hinblick auf die Gefahr eines Unfalles eine grobe Fahrlässigkeit des Beklagten dar, wie schon die Vorinstanz und das Strafgericht zutreffend entschieden haben. Es liegt entgegen der Behauptung der Berufung nicht bloss "ein verkehrstechnisches Versagen" des Beklagten vor, das durch die leichte Strassenbiegung und die Beleuchtungsverhältnisse am Unfallort bedingt wäre. Die Vorinstanz hat vielmehr auf Grund des Beweisverfahrens und gestützt auf die Strafakten für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass der Unfall auf die durch den Alkoholgenuss bedingte ungenügende Aufmerksamkeit des Beklagten zurückgeführt werden müsse; denn er hätte sich bei genügender Aufmerksamkeit trotz dem Nebel an dem am rechten Strassenrand entlang verlaufenden Geländer orientieren und auf seiner Strassenseite bleiben können. Danach war die Angetrunkenheit des Beklagten auf jeden Fall mit kausal für den Unfall, was für die Annahme grobfahrlässiger Verursachung genügt.
b) Der Beklagte nahm dadurch, dass er trotz den ungünstigen objektiven und subjektiven Verhältnissen fuhr, die volle Verantwortung als Autolenker auf sich. Aus den Bedenken, die er vor Antritt und bei der Durchführung der Fahrt hatte, zog er nicht die Folgerungen, die sich aufgedrängt hätten. Am Zusammenstoss als solchem trifft ihn das alleinige Verschulden. Dem Lenker des Lastwagens kann trotz seiner Angetrunkenheit ein für den Unfall kausales Verschulden nicht zur Last gelegt werden; seine Geschwindigkeit von ca. 25 km war den Sichtverhältnissen angepasst. Er reagierte unmittelbar vor dem Zusammenstoss normal, indem er bei Ansichtigwerden des Scheinwerferkegels des Wagens des Beklagten seine Fahrt noch verlangsamte. Dass der Beklagte seine Fahrbahn verliess und geradewegs auf ihn zufuhr, konnte er nach den Feststellungen des Strafrichters erst eine Sekunde vor dem Zusammenstoss erkennen, als er weder durch Bremsen noch durch Rechtsausweichen den Unfall noch hätte verhüten können.
3. a) Hinsichtlich der Frage eines Mitverschuldens des getöteten Y. ist davon auszugehen, dass die Gefahr aus dem Betrieb eines Motorfahrzeuges grundsätzlich den Halter trifft und ohne besonderen Grund auch nicht teilweise auf den beim Unfall verletzten Mitfahrer, bzw. bei dessen Tod auf seine Hinterbliebenen, überwälzt werden kann. Anders verhält es sich, wenn die normale Betriebsgefahr infolge besonderer Umstände (wie z.B. Betrunkenheit oder Übermüdung des Lenkers oder allgemein mangelnde Eignung desselben als Fahrer) erhöht wird und der Mitfahrer diese Gefahrerhöhung kennt oder bei genügender Sorgfalt erkennen musste. Lässt er sich dann trotzdem mitführen oder drängt er gar darauf, so ist ein Abzug wegen Mitverschuldens hinsichtlich des erhöhten Unfallrisikos gerechtfertigt. Zum gleichen Ergebnis führt der Gedanke, dass wer sich bewusst einer aussergewöhnlich erhöhten Betriebsgefahr aussetzt, dadurch mindestens einen Teil des gesamten Unfallrisikos übernimmt. Auf Grund solcher Erwägungen hat das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung schon vor dem Inkrafttreten des MFG wie auch unter dessen Herrschaft in Fällen dieser Art eine Minderung der Schadenersatzpflicht des Halters eintreten lassen (BGE 43 II 187,BGE 57 II 471,BGE 79 II 397f.).
Im Hinblick auf diese Rechtsprechung hat die Vorinstanz entgegen der Auffassung der Kläger nicht gegen Bundesrecht verstossen, wenn sie ein Mitverschulden des getöteten Y. annahm. Der Einwand der Kläger, die Mitfahrer des Beklagten hätten nicht den mindesten Grund gehabt, sich durch seine Fahrweise gefährdet zu fühlen, geht fehl. Denn vorliegend steht nicht die Fahrweise des Beklagten als solche in Frage, sondern die durch seine Angetrunkenheit bedingte, angesichts der Witterungsverhältnisse besonders ausgeprägte Erhöhung der gewöhnlichen Betriebsgefahr. Ebenso glauben die Kläger zu Unrecht, sich darauf berufen zu können, das Fahren im Nebel sei, weil klimabedingt, zu gewissen Zeiten in der fraglichen Gegend nicht zu umgehen. Nicht das ist entscheidend, sondern dass Y. gemäss vorinstanzlicher Feststellung trotz erkannter erhöhter Gefahr sich zur Rückfahrt im Auto des Beklagten bereitfand. Die Anfechtung dieser auf Beweiswürdigung beruhenden Feststellung der Vorinstanz durch die Kläger ist im Berufungsverfahren unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Der Standpunkt der Anschlussberufung, es sei kein Abzug am Schadenersatz vorzunehmen, erweist sich somit als unbegründet.
b) Fraglich kann nur das Mass der Herabsetzung sein. Die Vorinstanz hat sie auf 25% festgesetzt; der Beklagte will sie auf 40% erhöht wissen.
Das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung bis zu einem Drittel gehende Abzüge gemacht, wenn das Verhalten des verletzten oder getöteten Mitfahrers als nicht besonders schwerwiegend erschien, so z.B. wenn er trotz erkennbarer schwerer Ermüdung des Lenkers an der Fahrt teilnahm, ohne jedoch besonders auf diese zu drängen oder den Fahrer zu unvorsichtigem Verhalten anzufeuern (BGE 58 II 139); auf 1/4 wurde der Abzug festgesetzt in einem Falle, wo der Mitfahrer mit einer gewissen Ermüdung des Lenkers rechnen musste und auf der Fahrt verschiedentlich eingekehrt und Alkohol getrunken wurde (BGE 79 II 397f.). In Fällen hingegen, welche hinsichtlich des Verhaltens des Mitfahrers als besonders krass erschienen, wurde der Abzug auf 50% erhöht, so z.B. in einem Falle, in welchem der Mitfahrer vor der Rückfahrt von Zeugen auf die Angetrunkenheit des Lenkers aufmerksam gemacht und ihm vorgeschlagen wurde, mit einem andern Wagen zurückzufahren (BGE 40 II 279); ein Abzug von ebenfalls 50% erfolgte gegenüber einem Mitfahrer, der einen nicht im Besitz der Fahrbewilligung befindlichen, zum Fahren ungeeigneten Mechaniker einer Garage trotz Einwendungen eines andern Garageangestellten und obwohl er vom Fehlen der Fahrbewilligung Kenntnis hatte, zum Fahren drängte und mit ihm verschiedene Wirtschaften besuchte (BGE 43 II 181ff.).
Die Kläger berufen sich im vorliegenden Falle darauf, dass Y. bei der Organisation und der Durchführung der Fahrt eine durchaus passive Rolle gespielt habe. Nun ist nach der Rechtsprechung allerdings das Verhalten des verunfallten Mitfahrers im allgemeinen milder zu beurteilen, wenn er den Lenker nicht zum Fahren unter den erhöhten gefährdeten Umständen veranlasst hat; an einer eigentlichen Veranlassung seitens des Y. fehlte es im vorliegenden Fall. Dagegen fällt hier ins Gewicht, dass der Beklagte schon vor der Abfahrt von Biel und während der Fahrt Bedenken äusserte und vor der Rückfahrt dem nüchtern gebliebenen Mitfahrer Z. vorschlug, er solle den Wagen steuern. Das alles musste Y. wie auch den übrigen Mitfahrern auffallen; gleichwohl hat er geschwiegen. Ob man sich zu solchen besonderen Umständen passiv verhalte oder nur gegenüber der Organisation und Durchführung einer Fahrt im allgemeinen, ist nicht dasselbe. Es bestand stillschweigendes Einverständnis zwischen allen übrigen Beteiligten, dass der Beklagte trotz den von ihm geäusserten Bedenken und trotz seinem Widerstreben fahren solle. Das entlastet den Beklagten mehr als die Vorinstanz annimmt; denn es bestand für Y. wiederholt und genügend Anlass, aus seiner Passivität herauszutreten.
Dazu kommt, dass auch die subjektiven Verhältnisse auf Seiten des Y. eine strengere Beurteilung seines Verhaltens nahelegen. Gewiss hatte seine Stellung als städtischer Polizeidirektor mit der Fahrt als solcher nichts zu tun und handelte es sich nicht um eine amtliche Fahrt. Worauf es hier jedoch ankommt, ist die Einsicht in die besondere Gefährlichkeit der Lage, über welche Y. verfügte, kraft dem Wissen und der Erfahrung, die er auf Grund seiner amtlichen Stellung haben musste. Wer Einsicht in eine Gefahr hat und sie trotzdem missachtet, handelt schuldhafter als der Unwissende und Unerfahrene. Daraus muss bei der Bemessung des Mitverschuldens der entsprechende Schluss gezogen werden.
Der von der Vorinstanz vorgenommene Abzug von 1/4 trägt daher den besonderen Verhältnissen des vorliegenden Falles in objektiver und subjektiver Hinsicht nicht genügend Rechnung. Es rechtfertigt sich vielmehr, ihn auf 1/3 zu erhöhen.
4. Der Beklagte beanstandet, dass die Vorinstanz den Klägern Genugtuungssummen von je Fr. 5000.-- zugesprochen hat. Er vertritt die Ansicht, dass ein Genugtuungsanspruch wegen groben Selbstverschuldens des getöteten Y. überhaupt nicht in Frage kommen könne. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Wenn auch das Selbstverschulden des Y. als erheblich bewertet werden muss, so wiegt es doch nicht derart schwer, dass es einen Genugtuungsanspruch der Kläger zum vorneherein auszuschliessen vermöchte. Das schwere Verschulden des Beklagten, der sich trotz Einsicht in die witterungsbedingte besondere Gefährlichkeit der Fahrt angetrunken ans Steuer setzte, lässt zusammen mit den schweren Unfallfolgen und dem dadurch den Klägern zugefügten seelischen Schmerz einen Genugtuungsanspruch in der von der Vorinstanz zugesprochenen Höhe von je Fr. 5000.-- als berechtigt erscheinen. Der Einwand des Beklagten, der mit ihm eng verbunden gewesene Y. hätte ihn selber nie zu Genugtuungsleistungen herangezogen, ist unbehelflich. Denn mit der Genugtuungsforderung machen die Kläger nicht Ansprüche des Getöteten geltend, die durch Rechtsnachfolge auf sie übergegangen sind, sondern eigene Ansprüche, die ihnen das Gesetz (Art. 42 MFG, Art. 47 OR) unmittelbar zubilligt.
.....
7. Die Vorinstanz hat entsprechend der gegenwärtigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 77 II 152, 314 oben) den Schaden bis zum Urteilstag konkret berechnet, bei der Kapitalisierung des zukünftigen Schadens gemäss BGE 81 II 38 auf zwei verbundene Leben abgestellt und das Mittel zwischen den aus den Lebenserwartungstafeln einerseits und den Aktivitätstafeln von Stauffer/Schätzle anderseits sich ergebenden Zahlen genommen.
a) In Bezug auf den Zeitpunkt, auf den die Kapitalisierung vorzunehmen ist, beantragt der Beklagte, es sei auf das Unfalldatum abzustellen. Er macht geltend, angesichts der zwischen Unfall und Urteil verstrichenen langen Zeitspanne von 4 1/4 Jahren müsse auch die Wahrscheinlichkeit berücksichtigt werden, dass Y. in der Zwischenzeit hätte sterben können; diese Wahrscheinlichkeit sei angesichts des Alters, der angeschlagenen Gesundheit und des Lebensstils des Verunfallten keineswegs als gering zu achten.
Die Einwendungen des Beklagten sind in der Tat grundsätzlich gerechtfertigt. Die konkrete Schadensberechnung bis zum Urteilstag hat ihre Berechtigung bei der Bestimmung des Schadens aus bleibender Invalidität; denn hier weiss man, ob der Geschädigte den Urteilstag erlebt hat oder nicht. Zu einer Wahrscheinlichkeitsrechnung besteht nur für die Zukunft Anlass. Wird dagegen auch bei der Ermittlung eines Versorgerschadens in dieser Weise vorgegangen, dann tut man so, als ob der Versorger den Abrechnungstag ohne den Unfall sicher erlebt hätte. Das führt dann zu beträchtlichen Fehlern, wenn das kantonale Urteil erst Jahre nach dem Unfall ergeht oder wenn der verunfallte Versorger schon ziemlich alt war. Dabei kann das Risiko, dass er in der Zwischenzeit verstorben oder arbeitsunfähig geworden wäre, recht bedeutend sein. Vier Jahre nach dem Unfalltag abgerechnet ergibt sich z.B. bei einem Alter des versorgenden Ehemannes von 60 Jahren am Todestag und einem Alter der Ehefrau von 50 Jahren ein Fehler, der bereits 10% übersteigt; bei einem Alter des Versorgers von 69 Jahren beträgt die Differenz sogar 20% (vgl. STAUFFER/SCHÄTZLE, Barwerttafeln 2. Aufl. 1958, S. 24/5).
Das Bundesgericht hat allerdings in seinem Urteil vom 13. März 1951 i.S. Lorétan und "Helvetia" gegen Monnier (nicht veröffentl. Erw. 2 c, angeführt bei PICCARD, Kapitalisierung, 6. Aufl. S. 118) den Standpunkt eingenommen, die Methode der konkreten Schadensberechnung bis zum Urteilstag und der Kapitalisierung des zukünftigen Schadens auf diesen Zeitpunkt sei auch bei der Berechnung von Versorgerschaden anzuwenden, da das Risiko eines Versterbens des Versorgers in der im allgemeinen kurzen Zeitspanne zwischen Unfall- und Urteilstag vernachlässigt werden dürfe.
Hieran kann nicht festgehalten werden. Fehlerquellen, die unter Umständen zu Differenzen des oben erwähnten Ausmasses führen können, sind nach Möglichkeit schon grundsätzlich auszuschliessen (nicht nur in besonders krassen Fällen durch einen Abzug auszugleichen, wie PICCARD, a.a.O., vorschlägt). Sobald eine mathematisch genauere Berechnungsmethode zur Verfügung steht, ist auf sie abzustellen (BGE 77 II 42). Eine ganz genaue Berechnung wäre jedoch nach den Darlegungen bei STAUFFER/SCHÄTZLE (S. 23) zu umständlich. Für eine etwas weniger genaue, aber der Praxis dienliche vereinfachte Korrektur werden von den genannten Autoren (S. 24/5) zwei Methoden in Erwägung gezogen. Die eine besteht in prozentualen Abzügen von dem nach der bisherigen Berechnungsart ermittelten Betrag gemäss einer neuen Tabelle (S. 24). Nach der andern Methode wird eine Verbindungsrente auf den Zeitpunkt des Todes des Versorgers kapitalisiert; dann genügt, abgesehen vom Zins, eine einzige Berechnung für den ganzen Versorgerschaden (S. 25). Dieses zweite Verfahren leidet allerdings seinerseits am Fehler, dass die Wahrscheinlichkeitsrechnung gegenüber der versorgten Person, die den Urteilstag erlebt hat, auch auf die Vergangenheit angewendet wird. Dafür wird ihr aber für die Zeit zwischen Unfall und Urteil ein Schadenszins von 5% zugesprochen. Die Differenz zwischen diesem und dem derzeitigen Satz der Kapitalisierung von 3 1/2% gibt in der Regel einen vollen Ausgleich.
Dieser zweiten der verbesserten Methoden ist der Vorzug zu geben. Sie vermeidet die Anwendung einer zusätzlichen Korrekturtabelle. Ausserdem hat sie für die Praxis wie auch für das Verständnis des Geschädigten den Vorteil, dass auf die einmal gemachte Berechnung in der Folge immer wieder abgestellt werden kann und jeweilen nur gleichbleibender Zins ab Urteilstag zuzuschlagen ist, während der Verfalltag gemäss der ersten Korrekturmethode je nach dem Abrechnungsdatum ständiger Veränderung unterliegt. Zudem ist die zweite Berechnungsmethode dem Geschädigten im allgemeinen günstiger (STAUFFER/SCHÄTZLE S. 25). Von zwei Berechnungsarten, die der blossen Korrektur dienen, ist die dem Geschädigten vorteilhaftere zu wählen, weil sie seinem grundsätzlichen Anspruch auf volle Schadloshaltung besser Rechnung trägt.
b) Hinsichtlich der Methode der Kapitalisierung haben sich die Parteien im Berufungsverfahren dahin geeinigt, die Kapitalisierung ausschliesslich auf Grund der kürzlich in 2. Auflage erschienen Barwerttafeln von Stauffer/Schätzle vorzunehmen. Diese Wahl bindet das Bundesgericht, und zu der Frage der grundsätzlichen Anwendbarkeit dieser Tafeln ist daher heute nicht Stellung zu nehmen.
Für die Witwe Y. ergibt sich nach Tafel 4 der genannten Aktivitätstafeln bei einem Alter des Versorgers von 52 Jahren und bei einem Alter der Ehefrau von 46 Jahren ein Koeffizient von 1165. Der volle Versorgerschaden der Ehefrau beläuft sich somit, auf den Unfalltag berechnet, bei einer jährlichen Rente von Fr. 5000.-- auf 1165 x 50 = Fr. 58'250.--.
Für den Sohn Y. beträgt nach Tafel 5 der Aktivitätstafeln bei einem Alter des Versorgers von 52 Jahren und einer Versorgungsdauer von 16 Jahren der Koeffizient 1054. Da die Jahresrente während der ersten 11 Jahre Fr. 4500.--, während der folgenden 5 Jahre dagegen Fr. 6000.-- beträgt, wird am zweckmässigsten so gerechnet, dass man zunächst eine Rente von Fr. 6000.-- für die ganze Versorgungsdauer von 16 Jahren kapitalisiert und vom Ergebnis den Kapitalwert einer 11 Jahre laufenden Rente von Fr. 1500.-- in Abzug bringt.
Danach ergibt sich die folgende Rechnung:
Kapitalwert einer Rente von Fr. 6000.--
während 16 Jahren: 1054 x 60 = Fr. 63'240.--
abzüglich Kapitalwert einer Rente von
Fr. 1500.-- während 11 Jahren: 839 x 15 = " 12'585.--
Totaler Versorgerschaden des Sohnes Y.
per Unfalltag = Fr. 50'655.--
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Haftpflicht des Halters bei Tod eines Mitfahrers. Genugtuung; Versorgerschaden. Art. 37 Abs. 3, 41, 42 MFG, Art. 45 Abs. 3 OR. Verschulden des Halters, der in betrunkenem Zustand bei Nebel eine Fahrt unternimmt (Erw. 2).
Mitverschulden des Mitfahrers, der trotz Betrunkenheit des Lenkers an der Fahrt teilnimmt (Erw. 3 a).
Herabsetzung der Schadenersatzpflicht wegen des Mitverschuldens des getöteten Mitfahrers; Verschuldensabwägung (Erw. 3 b)
Genugtuungsanspruch der Hinterbliebenen des getöteten Mitfahrers (Erw. 4).
Kapitalisierung des Versorgerschadens auf den Zeitpunkt des Todes des Versorgers (Anderunrung der Rechtsprechung) (Erw. 7).
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-292%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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2,968
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84 II 292
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84 II 292
Sachverhalt ab Seite 293
A.- Im Anschluss an eine geschäftliche Besprechung fuhren der Architekt X., der Polizeidirektor Y., die Gemeindebeamten W. und Z. am 27. Februar 1953 um 18.30 Uhr mit dem Auto des X. zu einem auswärtigen gemeinsamen Abendessen. Wie schon auf der Hinfahrt, so herrschte auch auf der Rückfahrt, die ungefähr um 22 Uhr angetreten wurde, dichter Nebel. X., der den Wagen steuerte, Y. und W. waren angetrunken. In einer leichten Rechtskurve geriet X., der eine Geschwindigkeit von 30-35 km hatte, auf die linke Strassenseite, weil er, statt der Kurve zu folgen, geradeaus fuhr. Infolgedessen stiess er mit einem aus der Gegenrichtung kommenden Lastauto, das eine Geschwindigkeit von ca. 25 km hatte und dessen Lenker ebenfalls angetrunken war, frontal zusammen. Dabei wurden Y. und W. getötet, X. und die übrigen Insassen seines Wagens verletzt.
Wegen dieses Unfalles wurde X. durch das Obergericht des Kantons Bern am 7. Mai 1954 bedingt zu 8 Monaten Gefängnis und zu Fr. 500.-- Busse verurteilt.
B.- Mit Klage vom 16. November 1954 belangten die Witwe und der Sohn des getöteten Y. den Autohalter X. auf Bezahlung von Schadenersatz für Versorgerschaden und Genugtuung.
Der Beklagte anerkannte seine grundsätzliche Haftung, machte aber geltend, wegen Mitverschuldens des getöteten Y. sei der Schadenersatzanspruch der Kläger um 40% zu kürzen und ein Genugtuungsanspruch abzulehnen.
C.- Der Appellationshof des Kantons Bern setzte mit Urteil vom 29. Mai 1957 den Anspruch der Kläger aus Versorgerschaden wegen Mitverschuldens des Y. um 25% herab, billigte aber den Klägern gleichwohl einen Genugtuungsanspruch zu.
D.- In seiner Berufung an das Bundesgericht hielt der Beklagte an seinen im kantonalen Verfahren eingenommenen Standpunkten fest.
Die Kläger beantragten auf dem Wege der Anschlussberufung, ein Abzug wegen Mitverschuldens des Y. habe zu unterbleiben.
E.- Das Bundesgericht erhöht in teilweiser Gutheissung der Berufung des Beklagten den Abzug wegen Mitverschuldens auf 1/3 und nimmt am Urteil der Vorinstanz hinsichtlich des Zeitpunktes der Kapitalisierung der Versorgerschadensansprüche eine Änderung vor.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beklagte anerkennt grundsätzlich seine Haftbarkeit. Er macht jedoch geltend, die Vorinstanz habe sein Verschulden zu schwer, das Mitverschulden des getöteten Y. dagegen zu leicht bewertet. Die Kläger bestreiten demgegenüber jedes Mitverschulden des Y.
2. a) Bei der Entscheidung über die Schwere des dem Beklagten zur Last fallenden Verschuldens ist zunächst festzuhalten, dass nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz die Sichtverhältnisse infolge des dichten Nebels sowohl bei der Hin- wie bei der Rückfahrt aussergewöhnlich schlecht waren. Dass der Beklagte trotzdem die Fahrt unternahm, kann ihm jedoch für sich allein betrachtet gleichwohl nicht als Verschulden angerechnet werden; denn die blosse Tatsache des Fahrens vermag ein Verschulden für solange nicht zu begründen, als die Verhältnisse es nicht überhaupt - weil zu gefährlich - verbieten. Dagegen mahnten die Umstände zu grosser Vorsicht. Das entging auch dem Beklagten nicht. Er riet wegen des Nebels, sowie weil er überhaupt nicht gerne bei Nacht fuhr, von der Fahrt ab und liess sich nur auf das Drängen des W., der das gemeinsame auswärtige Nachtessen vorgeschlagen und organisiert hatte, schliesslich doch zu ihr überreden. Umso unverständlicher erscheint es dann aber, dass er trotz richtiger Beurteilung der besonderen Gefahren, welche die Fahrt in sich schloss, beim Nachtessen alkoholische Getränke in einem zu Angetrunkenheit führenden Ausmass zu sich nahm. Wer weiss, dass er nachher ein Auto zu steuern hat, ist ganz allgemein verpflichtet, beim Genuss von Alkohol grosse Zurückhaltung zu üben, wenn er darauf nicht überhaupt verzichten will. Für den Beklagten war umso grössere Vorsicht am Platze, als die ungünstigen Witterungsverhältnisse ein zusätzliches Gefahrenmoment bildeten und er überhaupt nachts nicht gerne fuhr, offenbar weil er sich dabei unsicher fühlte. Der übermässige Alkoholgenuss stellte im Hinblick auf die Gefahr eines Unfalles eine grobe Fahrlässigkeit des Beklagten dar, wie schon die Vorinstanz und das Strafgericht zutreffend entschieden haben. Es liegt entgegen der Behauptung der Berufung nicht bloss "ein verkehrstechnisches Versagen" des Beklagten vor, das durch die leichte Strassenbiegung und die Beleuchtungsverhältnisse am Unfallort bedingt wäre. Die Vorinstanz hat vielmehr auf Grund des Beweisverfahrens und gestützt auf die Strafakten für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass der Unfall auf die durch den Alkoholgenuss bedingte ungenügende Aufmerksamkeit des Beklagten zurückgeführt werden müsse; denn er hätte sich bei genügender Aufmerksamkeit trotz dem Nebel an dem am rechten Strassenrand entlang verlaufenden Geländer orientieren und auf seiner Strassenseite bleiben können. Danach war die Angetrunkenheit des Beklagten auf jeden Fall mit kausal für den Unfall, was für die Annahme grobfahrlässiger Verursachung genügt.
b) Der Beklagte nahm dadurch, dass er trotz den ungünstigen objektiven und subjektiven Verhältnissen fuhr, die volle Verantwortung als Autolenker auf sich. Aus den Bedenken, die er vor Antritt und bei der Durchführung der Fahrt hatte, zog er nicht die Folgerungen, die sich aufgedrängt hätten. Am Zusammenstoss als solchem trifft ihn das alleinige Verschulden. Dem Lenker des Lastwagens kann trotz seiner Angetrunkenheit ein für den Unfall kausales Verschulden nicht zur Last gelegt werden; seine Geschwindigkeit von ca. 25 km war den Sichtverhältnissen angepasst. Er reagierte unmittelbar vor dem Zusammenstoss normal, indem er bei Ansichtigwerden des Scheinwerferkegels des Wagens des Beklagten seine Fahrt noch verlangsamte. Dass der Beklagte seine Fahrbahn verliess und geradewegs auf ihn zufuhr, konnte er nach den Feststellungen des Strafrichters erst eine Sekunde vor dem Zusammenstoss erkennen, als er weder durch Bremsen noch durch Rechtsausweichen den Unfall noch hätte verhüten können.
3. a) Hinsichtlich der Frage eines Mitverschuldens des getöteten Y. ist davon auszugehen, dass die Gefahr aus dem Betrieb eines Motorfahrzeuges grundsätzlich den Halter trifft und ohne besonderen Grund auch nicht teilweise auf den beim Unfall verletzten Mitfahrer, bzw. bei dessen Tod auf seine Hinterbliebenen, überwälzt werden kann. Anders verhält es sich, wenn die normale Betriebsgefahr infolge besonderer Umstände (wie z.B. Betrunkenheit oder Übermüdung des Lenkers oder allgemein mangelnde Eignung desselben als Fahrer) erhöht wird und der Mitfahrer diese Gefahrerhöhung kennt oder bei genügender Sorgfalt erkennen musste. Lässt er sich dann trotzdem mitführen oder drängt er gar darauf, so ist ein Abzug wegen Mitverschuldens hinsichtlich des erhöhten Unfallrisikos gerechtfertigt. Zum gleichen Ergebnis führt der Gedanke, dass wer sich bewusst einer aussergewöhnlich erhöhten Betriebsgefahr aussetzt, dadurch mindestens einen Teil des gesamten Unfallrisikos übernimmt. Auf Grund solcher Erwägungen hat das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung schon vor dem Inkrafttreten des MFG wie auch unter dessen Herrschaft in Fällen dieser Art eine Minderung der Schadenersatzpflicht des Halters eintreten lassen (BGE 43 II 187,BGE 57 II 471,BGE 79 II 397f.).
Im Hinblick auf diese Rechtsprechung hat die Vorinstanz entgegen der Auffassung der Kläger nicht gegen Bundesrecht verstossen, wenn sie ein Mitverschulden des getöteten Y. annahm. Der Einwand der Kläger, die Mitfahrer des Beklagten hätten nicht den mindesten Grund gehabt, sich durch seine Fahrweise gefährdet zu fühlen, geht fehl. Denn vorliegend steht nicht die Fahrweise des Beklagten als solche in Frage, sondern die durch seine Angetrunkenheit bedingte, angesichts der Witterungsverhältnisse besonders ausgeprägte Erhöhung der gewöhnlichen Betriebsgefahr. Ebenso glauben die Kläger zu Unrecht, sich darauf berufen zu können, das Fahren im Nebel sei, weil klimabedingt, zu gewissen Zeiten in der fraglichen Gegend nicht zu umgehen. Nicht das ist entscheidend, sondern dass Y. gemäss vorinstanzlicher Feststellung trotz erkannter erhöhter Gefahr sich zur Rückfahrt im Auto des Beklagten bereitfand. Die Anfechtung dieser auf Beweiswürdigung beruhenden Feststellung der Vorinstanz durch die Kläger ist im Berufungsverfahren unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Der Standpunkt der Anschlussberufung, es sei kein Abzug am Schadenersatz vorzunehmen, erweist sich somit als unbegründet.
b) Fraglich kann nur das Mass der Herabsetzung sein. Die Vorinstanz hat sie auf 25% festgesetzt; der Beklagte will sie auf 40% erhöht wissen.
Das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung bis zu einem Drittel gehende Abzüge gemacht, wenn das Verhalten des verletzten oder getöteten Mitfahrers als nicht besonders schwerwiegend erschien, so z.B. wenn er trotz erkennbarer schwerer Ermüdung des Lenkers an der Fahrt teilnahm, ohne jedoch besonders auf diese zu drängen oder den Fahrer zu unvorsichtigem Verhalten anzufeuern (BGE 58 II 139); auf 1/4 wurde der Abzug festgesetzt in einem Falle, wo der Mitfahrer mit einer gewissen Ermüdung des Lenkers rechnen musste und auf der Fahrt verschiedentlich eingekehrt und Alkohol getrunken wurde (BGE 79 II 397f.). In Fällen hingegen, welche hinsichtlich des Verhaltens des Mitfahrers als besonders krass erschienen, wurde der Abzug auf 50% erhöht, so z.B. in einem Falle, in welchem der Mitfahrer vor der Rückfahrt von Zeugen auf die Angetrunkenheit des Lenkers aufmerksam gemacht und ihm vorgeschlagen wurde, mit einem andern Wagen zurückzufahren (BGE 40 II 279); ein Abzug von ebenfalls 50% erfolgte gegenüber einem Mitfahrer, der einen nicht im Besitz der Fahrbewilligung befindlichen, zum Fahren ungeeigneten Mechaniker einer Garage trotz Einwendungen eines andern Garageangestellten und obwohl er vom Fehlen der Fahrbewilligung Kenntnis hatte, zum Fahren drängte und mit ihm verschiedene Wirtschaften besuchte (BGE 43 II 181ff.).
Die Kläger berufen sich im vorliegenden Falle darauf, dass Y. bei der Organisation und der Durchführung der Fahrt eine durchaus passive Rolle gespielt habe. Nun ist nach der Rechtsprechung allerdings das Verhalten des verunfallten Mitfahrers im allgemeinen milder zu beurteilen, wenn er den Lenker nicht zum Fahren unter den erhöhten gefährdeten Umständen veranlasst hat; an einer eigentlichen Veranlassung seitens des Y. fehlte es im vorliegenden Fall. Dagegen fällt hier ins Gewicht, dass der Beklagte schon vor der Abfahrt von Biel und während der Fahrt Bedenken äusserte und vor der Rückfahrt dem nüchtern gebliebenen Mitfahrer Z. vorschlug, er solle den Wagen steuern. Das alles musste Y. wie auch den übrigen Mitfahrern auffallen; gleichwohl hat er geschwiegen. Ob man sich zu solchen besonderen Umständen passiv verhalte oder nur gegenüber der Organisation und Durchführung einer Fahrt im allgemeinen, ist nicht dasselbe. Es bestand stillschweigendes Einverständnis zwischen allen übrigen Beteiligten, dass der Beklagte trotz den von ihm geäusserten Bedenken und trotz seinem Widerstreben fahren solle. Das entlastet den Beklagten mehr als die Vorinstanz annimmt; denn es bestand für Y. wiederholt und genügend Anlass, aus seiner Passivität herauszutreten.
Dazu kommt, dass auch die subjektiven Verhältnisse auf Seiten des Y. eine strengere Beurteilung seines Verhaltens nahelegen. Gewiss hatte seine Stellung als städtischer Polizeidirektor mit der Fahrt als solcher nichts zu tun und handelte es sich nicht um eine amtliche Fahrt. Worauf es hier jedoch ankommt, ist die Einsicht in die besondere Gefährlichkeit der Lage, über welche Y. verfügte, kraft dem Wissen und der Erfahrung, die er auf Grund seiner amtlichen Stellung haben musste. Wer Einsicht in eine Gefahr hat und sie trotzdem missachtet, handelt schuldhafter als der Unwissende und Unerfahrene. Daraus muss bei der Bemessung des Mitverschuldens der entsprechende Schluss gezogen werden.
Der von der Vorinstanz vorgenommene Abzug von 1/4 trägt daher den besonderen Verhältnissen des vorliegenden Falles in objektiver und subjektiver Hinsicht nicht genügend Rechnung. Es rechtfertigt sich vielmehr, ihn auf 1/3 zu erhöhen.
4. Der Beklagte beanstandet, dass die Vorinstanz den Klägern Genugtuungssummen von je Fr. 5000.-- zugesprochen hat. Er vertritt die Ansicht, dass ein Genugtuungsanspruch wegen groben Selbstverschuldens des getöteten Y. überhaupt nicht in Frage kommen könne. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Wenn auch das Selbstverschulden des Y. als erheblich bewertet werden muss, so wiegt es doch nicht derart schwer, dass es einen Genugtuungsanspruch der Kläger zum vorneherein auszuschliessen vermöchte. Das schwere Verschulden des Beklagten, der sich trotz Einsicht in die witterungsbedingte besondere Gefährlichkeit der Fahrt angetrunken ans Steuer setzte, lässt zusammen mit den schweren Unfallfolgen und dem dadurch den Klägern zugefügten seelischen Schmerz einen Genugtuungsanspruch in der von der Vorinstanz zugesprochenen Höhe von je Fr. 5000.-- als berechtigt erscheinen. Der Einwand des Beklagten, der mit ihm eng verbunden gewesene Y. hätte ihn selber nie zu Genugtuungsleistungen herangezogen, ist unbehelflich. Denn mit der Genugtuungsforderung machen die Kläger nicht Ansprüche des Getöteten geltend, die durch Rechtsnachfolge auf sie übergegangen sind, sondern eigene Ansprüche, die ihnen das Gesetz (Art. 42 MFG, Art. 47 OR) unmittelbar zubilligt.
.....
7. Die Vorinstanz hat entsprechend der gegenwärtigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 77 II 152, 314 oben) den Schaden bis zum Urteilstag konkret berechnet, bei der Kapitalisierung des zukünftigen Schadens gemäss BGE 81 II 38 auf zwei verbundene Leben abgestellt und das Mittel zwischen den aus den Lebenserwartungstafeln einerseits und den Aktivitätstafeln von Stauffer/Schätzle anderseits sich ergebenden Zahlen genommen.
a) In Bezug auf den Zeitpunkt, auf den die Kapitalisierung vorzunehmen ist, beantragt der Beklagte, es sei auf das Unfalldatum abzustellen. Er macht geltend, angesichts der zwischen Unfall und Urteil verstrichenen langen Zeitspanne von 4 1/4 Jahren müsse auch die Wahrscheinlichkeit berücksichtigt werden, dass Y. in der Zwischenzeit hätte sterben können; diese Wahrscheinlichkeit sei angesichts des Alters, der angeschlagenen Gesundheit und des Lebensstils des Verunfallten keineswegs als gering zu achten.
Die Einwendungen des Beklagten sind in der Tat grundsätzlich gerechtfertigt. Die konkrete Schadensberechnung bis zum Urteilstag hat ihre Berechtigung bei der Bestimmung des Schadens aus bleibender Invalidität; denn hier weiss man, ob der Geschädigte den Urteilstag erlebt hat oder nicht. Zu einer Wahrscheinlichkeitsrechnung besteht nur für die Zukunft Anlass. Wird dagegen auch bei der Ermittlung eines Versorgerschadens in dieser Weise vorgegangen, dann tut man so, als ob der Versorger den Abrechnungstag ohne den Unfall sicher erlebt hätte. Das führt dann zu beträchtlichen Fehlern, wenn das kantonale Urteil erst Jahre nach dem Unfall ergeht oder wenn der verunfallte Versorger schon ziemlich alt war. Dabei kann das Risiko, dass er in der Zwischenzeit verstorben oder arbeitsunfähig geworden wäre, recht bedeutend sein. Vier Jahre nach dem Unfalltag abgerechnet ergibt sich z.B. bei einem Alter des versorgenden Ehemannes von 60 Jahren am Todestag und einem Alter der Ehefrau von 50 Jahren ein Fehler, der bereits 10% übersteigt; bei einem Alter des Versorgers von 69 Jahren beträgt die Differenz sogar 20% (vgl. STAUFFER/SCHÄTZLE, Barwerttafeln 2. Aufl. 1958, S. 24/5).
Das Bundesgericht hat allerdings in seinem Urteil vom 13. März 1951 i.S. Lorétan und "Helvetia" gegen Monnier (nicht veröffentl. Erw. 2 c, angeführt bei PICCARD, Kapitalisierung, 6. Aufl. S. 118) den Standpunkt eingenommen, die Methode der konkreten Schadensberechnung bis zum Urteilstag und der Kapitalisierung des zukünftigen Schadens auf diesen Zeitpunkt sei auch bei der Berechnung von Versorgerschaden anzuwenden, da das Risiko eines Versterbens des Versorgers in der im allgemeinen kurzen Zeitspanne zwischen Unfall- und Urteilstag vernachlässigt werden dürfe.
Hieran kann nicht festgehalten werden. Fehlerquellen, die unter Umständen zu Differenzen des oben erwähnten Ausmasses führen können, sind nach Möglichkeit schon grundsätzlich auszuschliessen (nicht nur in besonders krassen Fällen durch einen Abzug auszugleichen, wie PICCARD, a.a.O., vorschlägt). Sobald eine mathematisch genauere Berechnungsmethode zur Verfügung steht, ist auf sie abzustellen (BGE 77 II 42). Eine ganz genaue Berechnung wäre jedoch nach den Darlegungen bei STAUFFER/SCHÄTZLE (S. 23) zu umständlich. Für eine etwas weniger genaue, aber der Praxis dienliche vereinfachte Korrektur werden von den genannten Autoren (S. 24/5) zwei Methoden in Erwägung gezogen. Die eine besteht in prozentualen Abzügen von dem nach der bisherigen Berechnungsart ermittelten Betrag gemäss einer neuen Tabelle (S. 24). Nach der andern Methode wird eine Verbindungsrente auf den Zeitpunkt des Todes des Versorgers kapitalisiert; dann genügt, abgesehen vom Zins, eine einzige Berechnung für den ganzen Versorgerschaden (S. 25). Dieses zweite Verfahren leidet allerdings seinerseits am Fehler, dass die Wahrscheinlichkeitsrechnung gegenüber der versorgten Person, die den Urteilstag erlebt hat, auch auf die Vergangenheit angewendet wird. Dafür wird ihr aber für die Zeit zwischen Unfall und Urteil ein Schadenszins von 5% zugesprochen. Die Differenz zwischen diesem und dem derzeitigen Satz der Kapitalisierung von 3 1/2% gibt in der Regel einen vollen Ausgleich.
Dieser zweiten der verbesserten Methoden ist der Vorzug zu geben. Sie vermeidet die Anwendung einer zusätzlichen Korrekturtabelle. Ausserdem hat sie für die Praxis wie auch für das Verständnis des Geschädigten den Vorteil, dass auf die einmal gemachte Berechnung in der Folge immer wieder abgestellt werden kann und jeweilen nur gleichbleibender Zins ab Urteilstag zuzuschlagen ist, während der Verfalltag gemäss der ersten Korrekturmethode je nach dem Abrechnungsdatum ständiger Veränderung unterliegt. Zudem ist die zweite Berechnungsmethode dem Geschädigten im allgemeinen günstiger (STAUFFER/SCHÄTZLE S. 25). Von zwei Berechnungsarten, die der blossen Korrektur dienen, ist die dem Geschädigten vorteilhaftere zu wählen, weil sie seinem grundsätzlichen Anspruch auf volle Schadloshaltung besser Rechnung trägt.
b) Hinsichtlich der Methode der Kapitalisierung haben sich die Parteien im Berufungsverfahren dahin geeinigt, die Kapitalisierung ausschliesslich auf Grund der kürzlich in 2. Auflage erschienen Barwerttafeln von Stauffer/Schätzle vorzunehmen. Diese Wahl bindet das Bundesgericht, und zu der Frage der grundsätzlichen Anwendbarkeit dieser Tafeln ist daher heute nicht Stellung zu nehmen.
Für die Witwe Y. ergibt sich nach Tafel 4 der genannten Aktivitätstafeln bei einem Alter des Versorgers von 52 Jahren und bei einem Alter der Ehefrau von 46 Jahren ein Koeffizient von 1165. Der volle Versorgerschaden der Ehefrau beläuft sich somit, auf den Unfalltag berechnet, bei einer jährlichen Rente von Fr. 5000.-- auf 1165 x 50 = Fr. 58'250.--.
Für den Sohn Y. beträgt nach Tafel 5 der Aktivitätstafeln bei einem Alter des Versorgers von 52 Jahren und einer Versorgungsdauer von 16 Jahren der Koeffizient 1054. Da die Jahresrente während der ersten 11 Jahre Fr. 4500.--, während der folgenden 5 Jahre dagegen Fr. 6000.-- beträgt, wird am zweckmässigsten so gerechnet, dass man zunächst eine Rente von Fr. 6000.-- für die ganze Versorgungsdauer von 16 Jahren kapitalisiert und vom Ergebnis den Kapitalwert einer 11 Jahre laufenden Rente von Fr. 1500.-- in Abzug bringt.
Danach ergibt sich die folgende Rechnung:
Kapitalwert einer Rente von Fr. 6000.--
während 16 Jahren: 1054 x 60 = Fr. 63'240.--
abzüglich Kapitalwert einer Rente von
Fr. 1500.-- während 11 Jahren: 839 x 15 = " 12'585.--
Totaler Versorgerschaden des Sohnes Y.
per Unfalltag = Fr. 50'655.--
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Responsabilité du détenteur lorsqu'un passager est tué. Indemnité pour tort moral; perte de soutien. Art. 37 al. 3, 41 et 42 LA; art. 45 al. 3 CO. Faute du détenteur qui entreprend une course en état d'ébriété et par le brouillard (consid. 2).
Faute concurrente du passager qui prend part à la course malgré l'ébriété du conducteur (consid. 3 a).
Réduction des dommages-intérêts en raison de la faute concurrente du passager tué; appréciation des fautes (consid. 3 b).
Droit des survivants du passager à une indemnité pour tort moral (consid. 4).
Capitalisation du dommage pour perte de soutien au moment de la mort du soutien (changement de jurisprudence) (consid. 7).
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Sachverhalt ab Seite 293
A.- Im Anschluss an eine geschäftliche Besprechung fuhren der Architekt X., der Polizeidirektor Y., die Gemeindebeamten W. und Z. am 27. Februar 1953 um 18.30 Uhr mit dem Auto des X. zu einem auswärtigen gemeinsamen Abendessen. Wie schon auf der Hinfahrt, so herrschte auch auf der Rückfahrt, die ungefähr um 22 Uhr angetreten wurde, dichter Nebel. X., der den Wagen steuerte, Y. und W. waren angetrunken. In einer leichten Rechtskurve geriet X., der eine Geschwindigkeit von 30-35 km hatte, auf die linke Strassenseite, weil er, statt der Kurve zu folgen, geradeaus fuhr. Infolgedessen stiess er mit einem aus der Gegenrichtung kommenden Lastauto, das eine Geschwindigkeit von ca. 25 km hatte und dessen Lenker ebenfalls angetrunken war, frontal zusammen. Dabei wurden Y. und W. getötet, X. und die übrigen Insassen seines Wagens verletzt.
Wegen dieses Unfalles wurde X. durch das Obergericht des Kantons Bern am 7. Mai 1954 bedingt zu 8 Monaten Gefängnis und zu Fr. 500.-- Busse verurteilt.
B.- Mit Klage vom 16. November 1954 belangten die Witwe und der Sohn des getöteten Y. den Autohalter X. auf Bezahlung von Schadenersatz für Versorgerschaden und Genugtuung.
Der Beklagte anerkannte seine grundsätzliche Haftung, machte aber geltend, wegen Mitverschuldens des getöteten Y. sei der Schadenersatzanspruch der Kläger um 40% zu kürzen und ein Genugtuungsanspruch abzulehnen.
C.- Der Appellationshof des Kantons Bern setzte mit Urteil vom 29. Mai 1957 den Anspruch der Kläger aus Versorgerschaden wegen Mitverschuldens des Y. um 25% herab, billigte aber den Klägern gleichwohl einen Genugtuungsanspruch zu.
D.- In seiner Berufung an das Bundesgericht hielt der Beklagte an seinen im kantonalen Verfahren eingenommenen Standpunkten fest.
Die Kläger beantragten auf dem Wege der Anschlussberufung, ein Abzug wegen Mitverschuldens des Y. habe zu unterbleiben.
E.- Das Bundesgericht erhöht in teilweiser Gutheissung der Berufung des Beklagten den Abzug wegen Mitverschuldens auf 1/3 und nimmt am Urteil der Vorinstanz hinsichtlich des Zeitpunktes der Kapitalisierung der Versorgerschadensansprüche eine Änderung vor.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beklagte anerkennt grundsätzlich seine Haftbarkeit. Er macht jedoch geltend, die Vorinstanz habe sein Verschulden zu schwer, das Mitverschulden des getöteten Y. dagegen zu leicht bewertet. Die Kläger bestreiten demgegenüber jedes Mitverschulden des Y.
2. a) Bei der Entscheidung über die Schwere des dem Beklagten zur Last fallenden Verschuldens ist zunächst festzuhalten, dass nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz die Sichtverhältnisse infolge des dichten Nebels sowohl bei der Hin- wie bei der Rückfahrt aussergewöhnlich schlecht waren. Dass der Beklagte trotzdem die Fahrt unternahm, kann ihm jedoch für sich allein betrachtet gleichwohl nicht als Verschulden angerechnet werden; denn die blosse Tatsache des Fahrens vermag ein Verschulden für solange nicht zu begründen, als die Verhältnisse es nicht überhaupt - weil zu gefährlich - verbieten. Dagegen mahnten die Umstände zu grosser Vorsicht. Das entging auch dem Beklagten nicht. Er riet wegen des Nebels, sowie weil er überhaupt nicht gerne bei Nacht fuhr, von der Fahrt ab und liess sich nur auf das Drängen des W., der das gemeinsame auswärtige Nachtessen vorgeschlagen und organisiert hatte, schliesslich doch zu ihr überreden. Umso unverständlicher erscheint es dann aber, dass er trotz richtiger Beurteilung der besonderen Gefahren, welche die Fahrt in sich schloss, beim Nachtessen alkoholische Getränke in einem zu Angetrunkenheit führenden Ausmass zu sich nahm. Wer weiss, dass er nachher ein Auto zu steuern hat, ist ganz allgemein verpflichtet, beim Genuss von Alkohol grosse Zurückhaltung zu üben, wenn er darauf nicht überhaupt verzichten will. Für den Beklagten war umso grössere Vorsicht am Platze, als die ungünstigen Witterungsverhältnisse ein zusätzliches Gefahrenmoment bildeten und er überhaupt nachts nicht gerne fuhr, offenbar weil er sich dabei unsicher fühlte. Der übermässige Alkoholgenuss stellte im Hinblick auf die Gefahr eines Unfalles eine grobe Fahrlässigkeit des Beklagten dar, wie schon die Vorinstanz und das Strafgericht zutreffend entschieden haben. Es liegt entgegen der Behauptung der Berufung nicht bloss "ein verkehrstechnisches Versagen" des Beklagten vor, das durch die leichte Strassenbiegung und die Beleuchtungsverhältnisse am Unfallort bedingt wäre. Die Vorinstanz hat vielmehr auf Grund des Beweisverfahrens und gestützt auf die Strafakten für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass der Unfall auf die durch den Alkoholgenuss bedingte ungenügende Aufmerksamkeit des Beklagten zurückgeführt werden müsse; denn er hätte sich bei genügender Aufmerksamkeit trotz dem Nebel an dem am rechten Strassenrand entlang verlaufenden Geländer orientieren und auf seiner Strassenseite bleiben können. Danach war die Angetrunkenheit des Beklagten auf jeden Fall mit kausal für den Unfall, was für die Annahme grobfahrlässiger Verursachung genügt.
b) Der Beklagte nahm dadurch, dass er trotz den ungünstigen objektiven und subjektiven Verhältnissen fuhr, die volle Verantwortung als Autolenker auf sich. Aus den Bedenken, die er vor Antritt und bei der Durchführung der Fahrt hatte, zog er nicht die Folgerungen, die sich aufgedrängt hätten. Am Zusammenstoss als solchem trifft ihn das alleinige Verschulden. Dem Lenker des Lastwagens kann trotz seiner Angetrunkenheit ein für den Unfall kausales Verschulden nicht zur Last gelegt werden; seine Geschwindigkeit von ca. 25 km war den Sichtverhältnissen angepasst. Er reagierte unmittelbar vor dem Zusammenstoss normal, indem er bei Ansichtigwerden des Scheinwerferkegels des Wagens des Beklagten seine Fahrt noch verlangsamte. Dass der Beklagte seine Fahrbahn verliess und geradewegs auf ihn zufuhr, konnte er nach den Feststellungen des Strafrichters erst eine Sekunde vor dem Zusammenstoss erkennen, als er weder durch Bremsen noch durch Rechtsausweichen den Unfall noch hätte verhüten können.
3. a) Hinsichtlich der Frage eines Mitverschuldens des getöteten Y. ist davon auszugehen, dass die Gefahr aus dem Betrieb eines Motorfahrzeuges grundsätzlich den Halter trifft und ohne besonderen Grund auch nicht teilweise auf den beim Unfall verletzten Mitfahrer, bzw. bei dessen Tod auf seine Hinterbliebenen, überwälzt werden kann. Anders verhält es sich, wenn die normale Betriebsgefahr infolge besonderer Umstände (wie z.B. Betrunkenheit oder Übermüdung des Lenkers oder allgemein mangelnde Eignung desselben als Fahrer) erhöht wird und der Mitfahrer diese Gefahrerhöhung kennt oder bei genügender Sorgfalt erkennen musste. Lässt er sich dann trotzdem mitführen oder drängt er gar darauf, so ist ein Abzug wegen Mitverschuldens hinsichtlich des erhöhten Unfallrisikos gerechtfertigt. Zum gleichen Ergebnis führt der Gedanke, dass wer sich bewusst einer aussergewöhnlich erhöhten Betriebsgefahr aussetzt, dadurch mindestens einen Teil des gesamten Unfallrisikos übernimmt. Auf Grund solcher Erwägungen hat das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung schon vor dem Inkrafttreten des MFG wie auch unter dessen Herrschaft in Fällen dieser Art eine Minderung der Schadenersatzpflicht des Halters eintreten lassen (BGE 43 II 187,BGE 57 II 471,BGE 79 II 397f.).
Im Hinblick auf diese Rechtsprechung hat die Vorinstanz entgegen der Auffassung der Kläger nicht gegen Bundesrecht verstossen, wenn sie ein Mitverschulden des getöteten Y. annahm. Der Einwand der Kläger, die Mitfahrer des Beklagten hätten nicht den mindesten Grund gehabt, sich durch seine Fahrweise gefährdet zu fühlen, geht fehl. Denn vorliegend steht nicht die Fahrweise des Beklagten als solche in Frage, sondern die durch seine Angetrunkenheit bedingte, angesichts der Witterungsverhältnisse besonders ausgeprägte Erhöhung der gewöhnlichen Betriebsgefahr. Ebenso glauben die Kläger zu Unrecht, sich darauf berufen zu können, das Fahren im Nebel sei, weil klimabedingt, zu gewissen Zeiten in der fraglichen Gegend nicht zu umgehen. Nicht das ist entscheidend, sondern dass Y. gemäss vorinstanzlicher Feststellung trotz erkannter erhöhter Gefahr sich zur Rückfahrt im Auto des Beklagten bereitfand. Die Anfechtung dieser auf Beweiswürdigung beruhenden Feststellung der Vorinstanz durch die Kläger ist im Berufungsverfahren unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Der Standpunkt der Anschlussberufung, es sei kein Abzug am Schadenersatz vorzunehmen, erweist sich somit als unbegründet.
b) Fraglich kann nur das Mass der Herabsetzung sein. Die Vorinstanz hat sie auf 25% festgesetzt; der Beklagte will sie auf 40% erhöht wissen.
Das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung bis zu einem Drittel gehende Abzüge gemacht, wenn das Verhalten des verletzten oder getöteten Mitfahrers als nicht besonders schwerwiegend erschien, so z.B. wenn er trotz erkennbarer schwerer Ermüdung des Lenkers an der Fahrt teilnahm, ohne jedoch besonders auf diese zu drängen oder den Fahrer zu unvorsichtigem Verhalten anzufeuern (BGE 58 II 139); auf 1/4 wurde der Abzug festgesetzt in einem Falle, wo der Mitfahrer mit einer gewissen Ermüdung des Lenkers rechnen musste und auf der Fahrt verschiedentlich eingekehrt und Alkohol getrunken wurde (BGE 79 II 397f.). In Fällen hingegen, welche hinsichtlich des Verhaltens des Mitfahrers als besonders krass erschienen, wurde der Abzug auf 50% erhöht, so z.B. in einem Falle, in welchem der Mitfahrer vor der Rückfahrt von Zeugen auf die Angetrunkenheit des Lenkers aufmerksam gemacht und ihm vorgeschlagen wurde, mit einem andern Wagen zurückzufahren (BGE 40 II 279); ein Abzug von ebenfalls 50% erfolgte gegenüber einem Mitfahrer, der einen nicht im Besitz der Fahrbewilligung befindlichen, zum Fahren ungeeigneten Mechaniker einer Garage trotz Einwendungen eines andern Garageangestellten und obwohl er vom Fehlen der Fahrbewilligung Kenntnis hatte, zum Fahren drängte und mit ihm verschiedene Wirtschaften besuchte (BGE 43 II 181ff.).
Die Kläger berufen sich im vorliegenden Falle darauf, dass Y. bei der Organisation und der Durchführung der Fahrt eine durchaus passive Rolle gespielt habe. Nun ist nach der Rechtsprechung allerdings das Verhalten des verunfallten Mitfahrers im allgemeinen milder zu beurteilen, wenn er den Lenker nicht zum Fahren unter den erhöhten gefährdeten Umständen veranlasst hat; an einer eigentlichen Veranlassung seitens des Y. fehlte es im vorliegenden Fall. Dagegen fällt hier ins Gewicht, dass der Beklagte schon vor der Abfahrt von Biel und während der Fahrt Bedenken äusserte und vor der Rückfahrt dem nüchtern gebliebenen Mitfahrer Z. vorschlug, er solle den Wagen steuern. Das alles musste Y. wie auch den übrigen Mitfahrern auffallen; gleichwohl hat er geschwiegen. Ob man sich zu solchen besonderen Umständen passiv verhalte oder nur gegenüber der Organisation und Durchführung einer Fahrt im allgemeinen, ist nicht dasselbe. Es bestand stillschweigendes Einverständnis zwischen allen übrigen Beteiligten, dass der Beklagte trotz den von ihm geäusserten Bedenken und trotz seinem Widerstreben fahren solle. Das entlastet den Beklagten mehr als die Vorinstanz annimmt; denn es bestand für Y. wiederholt und genügend Anlass, aus seiner Passivität herauszutreten.
Dazu kommt, dass auch die subjektiven Verhältnisse auf Seiten des Y. eine strengere Beurteilung seines Verhaltens nahelegen. Gewiss hatte seine Stellung als städtischer Polizeidirektor mit der Fahrt als solcher nichts zu tun und handelte es sich nicht um eine amtliche Fahrt. Worauf es hier jedoch ankommt, ist die Einsicht in die besondere Gefährlichkeit der Lage, über welche Y. verfügte, kraft dem Wissen und der Erfahrung, die er auf Grund seiner amtlichen Stellung haben musste. Wer Einsicht in eine Gefahr hat und sie trotzdem missachtet, handelt schuldhafter als der Unwissende und Unerfahrene. Daraus muss bei der Bemessung des Mitverschuldens der entsprechende Schluss gezogen werden.
Der von der Vorinstanz vorgenommene Abzug von 1/4 trägt daher den besonderen Verhältnissen des vorliegenden Falles in objektiver und subjektiver Hinsicht nicht genügend Rechnung. Es rechtfertigt sich vielmehr, ihn auf 1/3 zu erhöhen.
4. Der Beklagte beanstandet, dass die Vorinstanz den Klägern Genugtuungssummen von je Fr. 5000.-- zugesprochen hat. Er vertritt die Ansicht, dass ein Genugtuungsanspruch wegen groben Selbstverschuldens des getöteten Y. überhaupt nicht in Frage kommen könne. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Wenn auch das Selbstverschulden des Y. als erheblich bewertet werden muss, so wiegt es doch nicht derart schwer, dass es einen Genugtuungsanspruch der Kläger zum vorneherein auszuschliessen vermöchte. Das schwere Verschulden des Beklagten, der sich trotz Einsicht in die witterungsbedingte besondere Gefährlichkeit der Fahrt angetrunken ans Steuer setzte, lässt zusammen mit den schweren Unfallfolgen und dem dadurch den Klägern zugefügten seelischen Schmerz einen Genugtuungsanspruch in der von der Vorinstanz zugesprochenen Höhe von je Fr. 5000.-- als berechtigt erscheinen. Der Einwand des Beklagten, der mit ihm eng verbunden gewesene Y. hätte ihn selber nie zu Genugtuungsleistungen herangezogen, ist unbehelflich. Denn mit der Genugtuungsforderung machen die Kläger nicht Ansprüche des Getöteten geltend, die durch Rechtsnachfolge auf sie übergegangen sind, sondern eigene Ansprüche, die ihnen das Gesetz (Art. 42 MFG, Art. 47 OR) unmittelbar zubilligt.
.....
7. Die Vorinstanz hat entsprechend der gegenwärtigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 77 II 152, 314 oben) den Schaden bis zum Urteilstag konkret berechnet, bei der Kapitalisierung des zukünftigen Schadens gemäss BGE 81 II 38 auf zwei verbundene Leben abgestellt und das Mittel zwischen den aus den Lebenserwartungstafeln einerseits und den Aktivitätstafeln von Stauffer/Schätzle anderseits sich ergebenden Zahlen genommen.
a) In Bezug auf den Zeitpunkt, auf den die Kapitalisierung vorzunehmen ist, beantragt der Beklagte, es sei auf das Unfalldatum abzustellen. Er macht geltend, angesichts der zwischen Unfall und Urteil verstrichenen langen Zeitspanne von 4 1/4 Jahren müsse auch die Wahrscheinlichkeit berücksichtigt werden, dass Y. in der Zwischenzeit hätte sterben können; diese Wahrscheinlichkeit sei angesichts des Alters, der angeschlagenen Gesundheit und des Lebensstils des Verunfallten keineswegs als gering zu achten.
Die Einwendungen des Beklagten sind in der Tat grundsätzlich gerechtfertigt. Die konkrete Schadensberechnung bis zum Urteilstag hat ihre Berechtigung bei der Bestimmung des Schadens aus bleibender Invalidität; denn hier weiss man, ob der Geschädigte den Urteilstag erlebt hat oder nicht. Zu einer Wahrscheinlichkeitsrechnung besteht nur für die Zukunft Anlass. Wird dagegen auch bei der Ermittlung eines Versorgerschadens in dieser Weise vorgegangen, dann tut man so, als ob der Versorger den Abrechnungstag ohne den Unfall sicher erlebt hätte. Das führt dann zu beträchtlichen Fehlern, wenn das kantonale Urteil erst Jahre nach dem Unfall ergeht oder wenn der verunfallte Versorger schon ziemlich alt war. Dabei kann das Risiko, dass er in der Zwischenzeit verstorben oder arbeitsunfähig geworden wäre, recht bedeutend sein. Vier Jahre nach dem Unfalltag abgerechnet ergibt sich z.B. bei einem Alter des versorgenden Ehemannes von 60 Jahren am Todestag und einem Alter der Ehefrau von 50 Jahren ein Fehler, der bereits 10% übersteigt; bei einem Alter des Versorgers von 69 Jahren beträgt die Differenz sogar 20% (vgl. STAUFFER/SCHÄTZLE, Barwerttafeln 2. Aufl. 1958, S. 24/5).
Das Bundesgericht hat allerdings in seinem Urteil vom 13. März 1951 i.S. Lorétan und "Helvetia" gegen Monnier (nicht veröffentl. Erw. 2 c, angeführt bei PICCARD, Kapitalisierung, 6. Aufl. S. 118) den Standpunkt eingenommen, die Methode der konkreten Schadensberechnung bis zum Urteilstag und der Kapitalisierung des zukünftigen Schadens auf diesen Zeitpunkt sei auch bei der Berechnung von Versorgerschaden anzuwenden, da das Risiko eines Versterbens des Versorgers in der im allgemeinen kurzen Zeitspanne zwischen Unfall- und Urteilstag vernachlässigt werden dürfe.
Hieran kann nicht festgehalten werden. Fehlerquellen, die unter Umständen zu Differenzen des oben erwähnten Ausmasses führen können, sind nach Möglichkeit schon grundsätzlich auszuschliessen (nicht nur in besonders krassen Fällen durch einen Abzug auszugleichen, wie PICCARD, a.a.O., vorschlägt). Sobald eine mathematisch genauere Berechnungsmethode zur Verfügung steht, ist auf sie abzustellen (BGE 77 II 42). Eine ganz genaue Berechnung wäre jedoch nach den Darlegungen bei STAUFFER/SCHÄTZLE (S. 23) zu umständlich. Für eine etwas weniger genaue, aber der Praxis dienliche vereinfachte Korrektur werden von den genannten Autoren (S. 24/5) zwei Methoden in Erwägung gezogen. Die eine besteht in prozentualen Abzügen von dem nach der bisherigen Berechnungsart ermittelten Betrag gemäss einer neuen Tabelle (S. 24). Nach der andern Methode wird eine Verbindungsrente auf den Zeitpunkt des Todes des Versorgers kapitalisiert; dann genügt, abgesehen vom Zins, eine einzige Berechnung für den ganzen Versorgerschaden (S. 25). Dieses zweite Verfahren leidet allerdings seinerseits am Fehler, dass die Wahrscheinlichkeitsrechnung gegenüber der versorgten Person, die den Urteilstag erlebt hat, auch auf die Vergangenheit angewendet wird. Dafür wird ihr aber für die Zeit zwischen Unfall und Urteil ein Schadenszins von 5% zugesprochen. Die Differenz zwischen diesem und dem derzeitigen Satz der Kapitalisierung von 3 1/2% gibt in der Regel einen vollen Ausgleich.
Dieser zweiten der verbesserten Methoden ist der Vorzug zu geben. Sie vermeidet die Anwendung einer zusätzlichen Korrekturtabelle. Ausserdem hat sie für die Praxis wie auch für das Verständnis des Geschädigten den Vorteil, dass auf die einmal gemachte Berechnung in der Folge immer wieder abgestellt werden kann und jeweilen nur gleichbleibender Zins ab Urteilstag zuzuschlagen ist, während der Verfalltag gemäss der ersten Korrekturmethode je nach dem Abrechnungsdatum ständiger Veränderung unterliegt. Zudem ist die zweite Berechnungsmethode dem Geschädigten im allgemeinen günstiger (STAUFFER/SCHÄTZLE S. 25). Von zwei Berechnungsarten, die der blossen Korrektur dienen, ist die dem Geschädigten vorteilhaftere zu wählen, weil sie seinem grundsätzlichen Anspruch auf volle Schadloshaltung besser Rechnung trägt.
b) Hinsichtlich der Methode der Kapitalisierung haben sich die Parteien im Berufungsverfahren dahin geeinigt, die Kapitalisierung ausschliesslich auf Grund der kürzlich in 2. Auflage erschienen Barwerttafeln von Stauffer/Schätzle vorzunehmen. Diese Wahl bindet das Bundesgericht, und zu der Frage der grundsätzlichen Anwendbarkeit dieser Tafeln ist daher heute nicht Stellung zu nehmen.
Für die Witwe Y. ergibt sich nach Tafel 4 der genannten Aktivitätstafeln bei einem Alter des Versorgers von 52 Jahren und bei einem Alter der Ehefrau von 46 Jahren ein Koeffizient von 1165. Der volle Versorgerschaden der Ehefrau beläuft sich somit, auf den Unfalltag berechnet, bei einer jährlichen Rente von Fr. 5000.-- auf 1165 x 50 = Fr. 58'250.--.
Für den Sohn Y. beträgt nach Tafel 5 der Aktivitätstafeln bei einem Alter des Versorgers von 52 Jahren und einer Versorgungsdauer von 16 Jahren der Koeffizient 1054. Da die Jahresrente während der ersten 11 Jahre Fr. 4500.--, während der folgenden 5 Jahre dagegen Fr. 6000.-- beträgt, wird am zweckmässigsten so gerechnet, dass man zunächst eine Rente von Fr. 6000.-- für die ganze Versorgungsdauer von 16 Jahren kapitalisiert und vom Ergebnis den Kapitalwert einer 11 Jahre laufenden Rente von Fr. 1500.-- in Abzug bringt.
Danach ergibt sich die folgende Rechnung:
Kapitalwert einer Rente von Fr. 6000.--
während 16 Jahren: 1054 x 60 = Fr. 63'240.--
abzüglich Kapitalwert einer Rente von
Fr. 1500.-- während 11 Jahren: 839 x 15 = " 12'585.--
Totaler Versorgerschaden des Sohnes Y.
per Unfalltag = Fr. 50'655.--
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Responsabilità del detentore allorchè un passeggiero è ucciso. Riparazione morale; perdita del sostegno. Art. 37 cp. 3, 41 e 42 LA; art. 45 cp. 3 CO. Colpa del detentore che intraprende un viaggio in stato di ebbrezza e con nebbia (consid. 2).
Colpa concomitante del passeggiero che partecipa al viaggio nonostante l'ebbrezza del conducente (consid. 3 a).
Riduzione del risarcimento dei danni a motivo della colpa concomitante del passeggiero ucciso; apprezzamento delle colpe (consid. 3 b).
Diritto dei superstiti del passeggiero a un'indennità a titolo di riparazione morale (consid. 4).
Capitalizzazione del danno per perdita del sostegno al momento della morte del sostegno (cambiamento di giurisprudenza) (consid. 7).
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84 II 304
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84 II 304
Sachverhalt ab Seite 304
A.- Am 25. Dezember 1953, ca. 15.15 Uhr, kam es auf der Julierstrasse zwischen Bivio und Marmorera zu einem Zusammenstoss zwischen den Personenwagen des Kaufmanns Otto Ganahl aus Bologna und des Prof. Placidus Plattner aus Riehen (BS).
Über den Unfallhergang ist den Akten folgendes zu entnehmen: Ganahl fuhr in Begleitung eines Mitfahrers von Bivio gegen Marmorera hinunter. Sein Personenwagen "Lancia-Appia" war weder mit Schneeketten, noch mit Winterpneus ausgerüstet; dagegen hatte er fast neue Sommerpneus. Beim Ausgang der ebenen Strecke von Stalveder, wo die Strasse (in der Fahrtrichtung Ganahls gesehen) eine leichte Linkskurve beschreibt, kam aus der Gegenrichtung Prof. Plattner mit seinem Personenwagen "Oldsmobile", in welchem sich auch die Ehefrau Plattners, seine drei Kinder im Alter von 11-16 Jahren und eine Hausangestellte befanden. Die Strasse, die an der betreffenden Stelle eine Breite von 5,6 m hat und mit einer 11/2 cm dicken, harten Schneeschicht bedeckt war, ist in einen steilen Hang eingebaut. Links (in der Fahrtrichtung Ganahls gesehen) befindet sich eine Stützmauer, rechts fällt der Hang in das eingeschnittene Tal der Julia ab. Das Querprofil der Strasse weist eine leichte Neigung gegen die Bergseite auf. Ganahl fuhr mit einer Geschwindigkeit von 30-40 km ungefähr in der Strassenmitte. Als er auf eine Entfernung von ca. 50 m den Wagen Plattners aus der Kurve auftauchen sah, bremste er und versuchte, seinen Wagen nach rechts zu steuern. Er kam jedoch ins Rutschen und geriet auf der nach links geneigten Strasse in die Fahrbahn des entgegenkommenden Wagens, der ebenfalls eine Geschwindigkeit von etwa 30-40 km hatte. Als Prof. Plattner sah, dass der andere Wagen gegen ihn zu rutschte, steuerte er seinen Wagen hart an den rechten Strassenrand, konnte aber nicht mehr verhüten, dass die beiden Fahrzeuge vorn links frontal zusammenprallten. Der Wagen Ganahls wurde etwas zurückgeschleudert und quer zur Strasse abgedreht. Der Wagen Plattners fuhr noch einige Meter weiter und kam dann am rechten Strassenrand zum Stehen. Durch den Zusammenstoss erlitt Ganahl einen Bruch des linken Unterschenkels, der einen bleibenden Nachteil zur Folge hatte. Im Wagen Prof. Plattners trugen mehrere der Mitfahrer leichtere Verletzungen davon. Beide Fahrzeuge wurden erheb11ch beschädigt.
B.- Mit Klage vom 12. April 1955 forderte Ganahl von der "Zürich" Allgemeine Unfall- und Haftpflichtversicherungs-A.-G., bei der Prof. Plattner für seine Halterhaftpflicht versichert ist, Fr. 35'000.-- nebst 5% Zins seit 1. Juli 1954 als Schadenersatz und Genugtuung.
Zur Begründung machte er geltend, das Auto Plattners habe wegen seines bedeutend grösseren Gewichts die wesentliche Unfallursache gesetzt; zudem müsse Prof. Plattner ein Verschulden zur Last gelegt werden. Um alle Einreden der Gegenpartei zum voraus zu entkräften, mache der Kläger nicht seinen vollen Schaden, der rund Fr. 50'000.-- betrage, geltend, sondern nur Fr. 35'000.--.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage, da der Unfall auf das alleinige grobe Verschulden des Klägers zurückzuführen sei, während Prof. Plattner kein Verschulden treffe.
Widerklageweise forderte die Beklagte vom Kläger die Bezahlung von Fr. 4205. 70 nebst 5% Zins seit 4. Juli 1955 als Ersatz des Betrages, den sie nach den Vorschriften über die Deckung der von ausländischen Motorfahrzeugen verursachten Schäden für den Sachschaden am Wagen Prof. Plattners und den Körperschaden seiner verletzten Hausangestellten vergütet habe.
C.- Das Zivilgericht von Basel-Stadt kam zum Schlusse, Prof. Plattner treffe am Unfall kein Verschulden, während dem Kläger ein zwar nicht sehr leichtes, aber doch nicht grobes Verschulden zur Last gelegt werden müsse. Es entschied daher gestützt auf Art. 39 MFG, dass der Kläger für seinen eigenen Sachschaden keinen Ersatzanspruch habe und der Beklagten den vollen Sachschaden Prof. Plattners ersetzen müsse. Hinsichtlich des Körperschadens rechtfertige es sich in Würdigung aller Umstände (Art. 37 MFG), den Kläger mit 3/4 und die Beklagte mit 1/4 des Schadens zu belasten. Demgemäss billigte das Gericht dem Kläger einen Anspruch auf Ersatz von einem Viertel seines Körperschadens, den es auf insgesamt Fr. 12'000.-- veranschlagte, d.h. auf Fr. 3000.-- zu; auf der andern Seite belastete es den Kläger mit Fr. 400.-- für ca. 3/4 der Entschädigung, welche die Beklagte für den Körperschaden der Hausangestellten Prof. Plattners ausgerichtet hatte, sowie mit dem an Prof. Plattner für seinen Schaden vergüteten Betrag von rund Fr. 3600.--. Auf Grund dieser Abrechnung kam das Gericht mit Urteil vom 21. Dezember 1956 zur Abweisung der Klage und Gutheissung der Widerklage für den Betrag von Fr. 1000.--.
D.- Auf Berufung beider Parteien hin wies das Appellationsgericht Basel-Stadt mit Urteil vom 20. August 1957 Klage und Widerklage ab. Es pflichtete der ersten Instanz in der Beurteilung der Verschuldensfrage bei und nahm ebenfalls einen Ersatzanspruch des Klägers für einen Viertel seines Körperschadens an. Dagegen schätzte es diesen auf insgesamt Fr. 16'000.-- ein und kam so zu einem Anspruch des Klägers von Fr. 4000.--, der durch den ungefähr gleich hohen Gegenanspruch der Beklagten aufgewogen werde.
E.- Gegen das Urteil des Appellationsgerichts erklärte die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht mit dem erneuten Antrag auf Abweisung der Klage und Gutheissung der Widerklage im Betrage von Fr. 4205.70 nebst 5% Zins seit 4. Juli 1955.
Der Kläger beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Kläger fordert Ersatz des Körper- und Sachschadens, der ihm aus dem Zusammenstoss seines Wagens mit dem von Prof. Plattner gesteuerten Auto erwachsen ist. Es liegt somit der Fall vor, den Art. 39 MFG im Auge hat. Nach dieser Vorschrift richtet sich im Verhältnis zwischen Haltern die Ersatzpflicht für Körperschaden nach dem MFG, während für Sachschaden das OR gilt. Die Verweisung auf das MFG ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dahin zu verstehen, dass die durch Art. 37 MFG getroffene Regelung der Haftpflicht Anwendung findet (BGE 68 II 118 ff., BGE 76 II 230, BGE 78 II 461, BGE 82 II 538).
2. a) Danach haftet grundsätzlich - von der Frage des Verschuldens abgesehen - jeder Halter für den körperlichen Schaden, der durch den Betrieb seines Fahrzeuges dem andern Halter zugefügt worden ist. Da aber anderseits jeder Halter die seinem eigenen Fahrzeug innewohnende Betriebsgefahr für sich in Kauf zu nehmen hat, ist die beidseitige Ersatzpflicht nach der Grösse der beteiligten Betriebsgefahren abzustufen. Der Halter, auf dessen Fahrzeug die grössere Betriebsgefahr entfällt, hat auch einen entsprechend höheren Anteil am Schaden zu übernehmen; bei gleichwertigen Betriebsgefahren ergibt sich die hälftige Teilung des Schadens (BGE 68 II 121).
b) Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall angenommen, die beiden am Unfall beteiligten Fahrzeuge hätten eine ungefähr gleich grosse Betriebsgefahr aufgewiesen, auch wenn der Wagen Prof. Plattners etwas stärker und schwerer gewesen sei als derjenige des Klägers.
Der Kläger rügt in der Berufungsantwort diese Gleichsetzung der Betriebsgefahr. Er macht geltend, sein Wagen sei samt Insassen ca. 1000 kg schwer gewesen, derjenige von Prof. Plattner dagegen ca. 2100 kg und habe somit die grössere Betriebsgefahr in sich geschlossen.
c) Verschiedenheit der Betriebsgefahr liegt vor allem bei Fahrzeugen vor, die verschiedenen Kategorien angehören, wie z.B. bei einem schweren Lastwagen einerseits und einem Personenwagen anderseits; hier springt in die Augen, dass der schwere Lastwagen wegen der ihm eigenen Wucht eine ungleich grössere Betriebsgefahr verkörpern kann als der leichtere Personenwagen. Bei Fahrzeugen derselben Kategorie darf dagegen in der Regel von ungefähr gleichbedeutenden Betriebsgefahren ausgegangen werden (BGE 68 II 121). Wenn nicht Verhältnisse vorliegen, die es als offensichtlich erscheinen lassen, dass die Gefahren der beteiligten Personenwagen verschieden zu bewerten sind, darf daher ihre ungefähre Gleichwertigkeit angenommen werden. Der vom Kläger geltend gemachte Gewichtsunterschied ist nicht derart, dass er eine offensichtliche Verschiedenheit der Betriebsgefahren darzutun vermöchte, die beim Unfall eine Rolle spielte, und die daher bei der Aufteilung der Ersatzpflicht von vorneherein in Rechnung gestellt werden müsste. Andere Umstände, die für eine solche Verschiedenheit sprechen würden, sind nicht ersichtlich.
Im Hinblick auf die Gleichwertigkeit der Betriebsgefahren ist somit zunächst davon auszugehen, dass der Kläger für die Hälfte seines Körperschadens selber aufzukommen hat, sofern im übrigen keinen der beiden beteiligten Halter ein kausales Verschulden am Unfall trifft.
3. a) Hat neben den Betriebsgefahren noch ein schuldhaftes Verhalten nur des geschädigten Halters bei der Entstehung des Schadens mitgewirkt, so hat das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung (BGE 68 II 122) entschieden, dass grobes Verschulden des geschädigten Halters eine Mitberücksichtigung der beteiligten Betriebsgefahren ausschliesse, weil Art. 37 Abs. 2 Satz 1 MFG bei grobem Verschulden des Geschädigten den schuldlosen Schädiger von der Ersatzpflicht befreie. Bei bloss leichtem Verschulden des geschädigten Halters sei (in sinngemässer Anwendung von Art. 37 Abs. 2 Satz 2 MFG auf das Verhältnis zwischen Haltern) der Schaden in der Regel ebenfalls vom geschädigten Halter selber zu tragen, weil neben seinem Verschulden die von ihm zu vertretende Betriebsgefahr in Rechnung gestellt werden müsse. Eine Abweichung ergebe sich nur, wenn die vom schuldlosen Schädiger zu vertretende Betriebsgefahr diejenige des leichtschuldigen Geschädigten offensichtlich überwiege. Bei Verschulden beider Halter sei die Ersatzpflicht gemäss Art. 37 Abs. 3 MFG unter Würdigung aller Umstände zu bestimmen.
b) Nach diesen Grundsätzen hätte die Vorinstanz, da sie Schuldlosigkeit Prof. Plattners und leichtes Verschulden des Klägers angenommen hat, zur Verneinung eines Ersatzanspruches des Klägers kommen müssen.
Die Vorinstanz hat jedoch anders entschieden. Sie ist der Auffassung, eine feste Regel im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lasse sich aus dem Gesetz nicht ableiten; vielmehr müsse bei einseitigem leichtem Verschulden des geschädigten Halters die Ersatzpflicht gemäss Art. 37 Abs. 2 Satz 2 MFG unter Würdigung aller Umstände festgesetzt werden. Ziehe man in Betracht, dass nach der genannten Vorschrift auch ein nicht ganz leichtes Verschulden des geschädigten Nichthalters nur zu einer Herabsetzung der Ersatzpflicht des Schädigers führe, so könne ein entsprechendes Verschulden des geschädigten Halters, der auf Grund beidseitiger (blosser) Kausalhaftung vom Schädiger hälftigen Ersatz zu fordern hätte, nicht einfach die Berücksichtigung der vom Schädiger gesetzten Betriebsgefahr als adäquate Schadensursache verbieten. Eine völlige Befreiung sei auf jeden Fall nur dann am Platze, wenn das - im Sinne des Gesetzes leichte - Verschulden des Geschädigten immerhin als so erheblich zu bewerten sei, dass daneben die vom Schädiger zu vertretende Betriebsgefahr nicht mehr als adäquate Unfallursache erscheine; bei geringerem Gewicht des Selbstverschuldens werde dagegen stets eine - freilich stark reduzierte - Ersatzpflicht des schuldlosen Schädigers verbleiben.
c) Diese Kritik der Vorinstanz an der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung erweist sich indessen zur Hauptsache als unbegründet. Gewiss wird, rein logisch betrachtet, durch ein leichtes Verschulden des geschädigten Halters die durch das Fahrzeug des Schädigers gesetzte Betriebsgefahr nicht schlechthin ausgeschaltet. Es ist aber in Betracht zu ziehen, dass verantwortungsmässig ein Verschulden immer schwerer wiegt als eine blosse Betriebsgefahr. Einer schuldhaft gesetzten Schadensursache kommt im Gesamtzusammenhang des Kausalverlaufs regelmässig grössere Bedeutung zu als einer Betriebsgefahr; sie erscheint daher gewöhnlich als Hauptursache des Unfalls und steht daher als solche für die Beurteilung der Ersatzpflicht im Vordergrund. Die Erfahrung lehrt, dass trotz der Betriebsgefahr, die dem Fahrzeug des schuldlosen Schädigers innewohnt, ein Unfall ohne das schuldhafte Verhalten des geschädigten Halters, auch wenn dieses nicht geradezu als grobfahrlässig zu bewerten ist, überhaupt nicht eingetreten wäre oder doch mindestens weit weniger schwere Folgen gehabt hätte. Es wäre daher stossend, einen schuldlosen Halter wegen der von ihm gesetzten Betriebsgefahr auch nur teilweise ersatzpflichtig zu erklären gegenüber einem andern Halter, der eine ungefähr gleichwertige Betriebsgefahr zu vertreten hat wie der Schädiger, und darüber hinaus durch ein schuldhaftes Verhalten zur Entstehung des Schadens beigetragen hat. Am Grundsatz, dass der geschädigte Halter bei auch nur leichtem Verschulden den Schaden allein zu tragen habe, ist daher festzuhalten.
Richtig ist dann allerdings, dass die Voraussetzungen, unter denen sich ein Abweichen von dieser Regel rechtfertigt, in BGE 68 II 122 zu eng gefasst sind und daher einer Ergänzung bedürfen. Dem geschädigten Halter ist ein herabgesetzter Ersatzanspruch nicht nur bei offensichtlichem Überwiegen der Betriebsgefahr auf Seiten des schuldlosen Schädigers zuzubilligen, sondern ausserdem auch dann, wenn das Verschulden des Geschädigten als ganz geringfügig erscheint und ihm daher im Rahmen des Kausalablaufs nur eine äusserst untergeordnete Bedeutung beigemessen werden kann. In einem solchen Falle wäre es in der Tat unbillig, den geschädigten Halter, der bei völliger Schuldlosigkeit Anspruch auf Ersatz der Hälfte seines Körperschadens erheben könnte, völlig leer ausgehen zu lassen. Von diesen beiden Ausnahmefällen abgesehen hat es aber bei der mit BGE 68 II 122 begründeten Rechtsprechung zu bleiben.
4. a) Eine gänzliche Abweisung der Klage fällt nach der Meinung des Klägers schon deswegen ausser Betracht, weil entgegen der Ansicht der Vorinstanzen auch dem Halter und Lenker des am Unfall mitbeteiligten Wagens ein Verschulden am Unfall zur Last gelegt werden müsse.
Diese Rüge ist unbegründet. Prof. Plattner kann weder hinsichtlich seiner Geschwindigkeit noch bezüglich seines sonstigen Verhaltens ein Vorwurf gemacht werden. Er hielt sich nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz auf jeden Fall vom Ansichtigwerden des Klägers an vorschriftsgemäss auf seiner rechten Strassenseite. Seine ohnehin geringe Geschwindigkeit von 30-40 km noch weiter herabzusetzen, hatte er zunächst keinen Anlass, da die Strassenbreite von 5,6 m ein gefahrrloses Kreuzen zweier Personenwagen an sich ohne weiteres zuliess. Dass der Kläger auf die linke Strassenseite geraten werde, konnte und musste Prof. Plattner nicht voraussehen. Als er sah, dass der Wagen des Klägers ins Rutschen geriet, war es gemäss verbindlicher Feststellung der Vorinstanz zu spät, durch sofortiges Anhalten den Zusammenstoss zu verhüten oder zu mildern. Indem er seinen Wagen hart an den rechten Strassenrand steuerte, hat Prof. Plattner alles getan, was er in der gegebenen Situation zur Vermeidung eines Zusammenstosses noch vorkehren konnte. Ein Verschulden Prof. Plattners ist daher mit den Vorinstanzen zu vernemen.
b) Dass den Kläger ein Verschulden trifft, stellt dieser in der Berufungsantwort mit Recht nicht mehr in Abrede. Da er talwärts und talseits fuhr, war für ihn auf der mit einer harten Schneeschicht bedeckten Strasse besondere Vorsicht geboten, zumal er mit den Schwierigkeiten einer winterlichen Passfahrt offenbar wenig vertraut war. Ob die Tatsache, dass er Ende Dezember ohne Schneeketten oder Winterpneus eine Fahrt unternahm, die ihn auf eine Höhe von gegen 2300 m führte, als Verschulden zu werten sei, wie die Beklagte geltend macht, mag dahingestellt bleiben; denn nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz war dieser Umstand für den Unfall nicht kausal, da die neuwertigen Sommerpneus des klägerischen Wagens genügende Sicherheit boten. Die von der Beklagten gegen diese Feststellung erhobenen Einwendungen sind als unzulässige Kritik an der vorinstanzlichen Tatbestandsermittlung nicht zu hören.
Zum Vorwurf muss dem Kläger dagegen gemacht wer den, dass er sich nicht genügend weit rechts hielt, obwohl er gegen eine Kurve zu fuhr, aus der jederzeit ein entgegenkommendes Fahrzeug auftauchen konnte. Als dieser Fall dann tatsächlich eintrat, reagierte der Kläger darauf in der Weise, dass er brüsk bremste. Das war, wie schon die Vorinstanzen zutreffend erklärt haben, angesichts der nach der Beschaffenheit der Fahrbahn offenkundigen Rutschgefahr fehlerhaft. Dass im allgemeinen sofortiges Bremsen beim Auftauchen einer Gefahr eine in fast allen Situationen richtige Reaktion des Fahrzeuglenkers darstellt, vermag den Kläger nicht zu entlasten. Er hatte sich bei der Fahrt auf der schneebedeckten Strasse stets zu vergegenwärtigen, dass die üblicherweise normale und gebotene Reaktion sofortigen Bremsens unter den gegebenen Verhältnissen die Gefährlichkeit der durch das Auftauchen eines Hindernisses geschaffenen Situation nicht zu bannen vermöge, sondern sie gegenteils erhöhe.
c) Ob das Verschulden des Klägers als grob zu bewerten sei, wie die Beklagte behauptet, kann offen gelassen werden. Auf jeden Fall war es erheblich und stellte die Hauptursache des Unfalles dar. Das genügt gemäss den oben dargelegten Grundsätzen, den Kläger den eigenen Schaden allein tragen zu lassen. Seine Klage ist somit abzuweisen.
Damit erübrigt sich eine Prüfung der auch im Berufungsverfahren noch umstrittenen Frage nach der Höhe des vom Kläger erlittenen Schadens.
5. Mit Rücksicht auf sein ausschliessliches Verschulden haftet der Kläger gemäss den nach Art. 39 MFG anwendbaren Grundsätzen von OR Art. 41 ff. für den vollen Sachschaden, den der Halter des am Unfall mitbeteiligten Wagens erlitten hat. Für eine Herabsetzung der Ersatzpflicht sind keine Gründe ersichtlich. Die Höhe dieses Schadens ist mit Fr. 3663.70 nicht bestritten. Diesen Betrag hat der Kläger der Beklagten, auf welche der Anspruch Prof. Plattners infolge der von ihr geleisteten Zahlung übergegangen ist, zu ersetzen.
Ebenso ist der Kläger gemäss Art. 37 Abs. 1 MFG haftbar für den Körperschaden, den die Hausangestellte Prof. Plattners als Insassin von dessen Auto erlitten hat. Die Beklagte hat daher auch für den hierfür geleisteten, unbestrittenen Betrag von Fr. 538.-- einen Rückgriffsanspruch auf den Kläger. Das führt zum Schutz der Widerklage im vollen Umfang.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird gutgeheissen und das Urteil des Appellationsgerichts von Basel-Stadt vom 20. August 1957 aufgehoben.
2. Die Klage wird abgewiesen und der Kläger in Gutheissung der Widerklage verpflichtet, an die Beklagte Fr. 4205.70 nebst 5% Zins seit 4. Juli 1955 zu bezahlen.
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de
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Haftung zwischen Haltern, Art. 39, 37 MFG. Bewertung der Betriebsgefahr (Erw. 2).
Frage der Ersatzpflicht bei gleicher Betriebsgefahr, Schuldlosigkeit des Schädigers und leichtem Verschulden des Geschädigten (Erw. 3).
Verschulden; Anforderungen an Sorgfalt bei Passfahrt im Winter (Erw. 4).
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-304%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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84 II 304
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84 II 304
Sachverhalt ab Seite 304
A.- Am 25. Dezember 1953, ca. 15.15 Uhr, kam es auf der Julierstrasse zwischen Bivio und Marmorera zu einem Zusammenstoss zwischen den Personenwagen des Kaufmanns Otto Ganahl aus Bologna und des Prof. Placidus Plattner aus Riehen (BS).
Über den Unfallhergang ist den Akten folgendes zu entnehmen: Ganahl fuhr in Begleitung eines Mitfahrers von Bivio gegen Marmorera hinunter. Sein Personenwagen "Lancia-Appia" war weder mit Schneeketten, noch mit Winterpneus ausgerüstet; dagegen hatte er fast neue Sommerpneus. Beim Ausgang der ebenen Strecke von Stalveder, wo die Strasse (in der Fahrtrichtung Ganahls gesehen) eine leichte Linkskurve beschreibt, kam aus der Gegenrichtung Prof. Plattner mit seinem Personenwagen "Oldsmobile", in welchem sich auch die Ehefrau Plattners, seine drei Kinder im Alter von 11-16 Jahren und eine Hausangestellte befanden. Die Strasse, die an der betreffenden Stelle eine Breite von 5,6 m hat und mit einer 11/2 cm dicken, harten Schneeschicht bedeckt war, ist in einen steilen Hang eingebaut. Links (in der Fahrtrichtung Ganahls gesehen) befindet sich eine Stützmauer, rechts fällt der Hang in das eingeschnittene Tal der Julia ab. Das Querprofil der Strasse weist eine leichte Neigung gegen die Bergseite auf. Ganahl fuhr mit einer Geschwindigkeit von 30-40 km ungefähr in der Strassenmitte. Als er auf eine Entfernung von ca. 50 m den Wagen Plattners aus der Kurve auftauchen sah, bremste er und versuchte, seinen Wagen nach rechts zu steuern. Er kam jedoch ins Rutschen und geriet auf der nach links geneigten Strasse in die Fahrbahn des entgegenkommenden Wagens, der ebenfalls eine Geschwindigkeit von etwa 30-40 km hatte. Als Prof. Plattner sah, dass der andere Wagen gegen ihn zu rutschte, steuerte er seinen Wagen hart an den rechten Strassenrand, konnte aber nicht mehr verhüten, dass die beiden Fahrzeuge vorn links frontal zusammenprallten. Der Wagen Ganahls wurde etwas zurückgeschleudert und quer zur Strasse abgedreht. Der Wagen Plattners fuhr noch einige Meter weiter und kam dann am rechten Strassenrand zum Stehen. Durch den Zusammenstoss erlitt Ganahl einen Bruch des linken Unterschenkels, der einen bleibenden Nachteil zur Folge hatte. Im Wagen Prof. Plattners trugen mehrere der Mitfahrer leichtere Verletzungen davon. Beide Fahrzeuge wurden erheb11ch beschädigt.
B.- Mit Klage vom 12. April 1955 forderte Ganahl von der "Zürich" Allgemeine Unfall- und Haftpflichtversicherungs-A.-G., bei der Prof. Plattner für seine Halterhaftpflicht versichert ist, Fr. 35'000.-- nebst 5% Zins seit 1. Juli 1954 als Schadenersatz und Genugtuung.
Zur Begründung machte er geltend, das Auto Plattners habe wegen seines bedeutend grösseren Gewichts die wesentliche Unfallursache gesetzt; zudem müsse Prof. Plattner ein Verschulden zur Last gelegt werden. Um alle Einreden der Gegenpartei zum voraus zu entkräften, mache der Kläger nicht seinen vollen Schaden, der rund Fr. 50'000.-- betrage, geltend, sondern nur Fr. 35'000.--.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage, da der Unfall auf das alleinige grobe Verschulden des Klägers zurückzuführen sei, während Prof. Plattner kein Verschulden treffe.
Widerklageweise forderte die Beklagte vom Kläger die Bezahlung von Fr. 4205. 70 nebst 5% Zins seit 4. Juli 1955 als Ersatz des Betrages, den sie nach den Vorschriften über die Deckung der von ausländischen Motorfahrzeugen verursachten Schäden für den Sachschaden am Wagen Prof. Plattners und den Körperschaden seiner verletzten Hausangestellten vergütet habe.
C.- Das Zivilgericht von Basel-Stadt kam zum Schlusse, Prof. Plattner treffe am Unfall kein Verschulden, während dem Kläger ein zwar nicht sehr leichtes, aber doch nicht grobes Verschulden zur Last gelegt werden müsse. Es entschied daher gestützt auf Art. 39 MFG, dass der Kläger für seinen eigenen Sachschaden keinen Ersatzanspruch habe und der Beklagten den vollen Sachschaden Prof. Plattners ersetzen müsse. Hinsichtlich des Körperschadens rechtfertige es sich in Würdigung aller Umstände (Art. 37 MFG), den Kläger mit 3/4 und die Beklagte mit 1/4 des Schadens zu belasten. Demgemäss billigte das Gericht dem Kläger einen Anspruch auf Ersatz von einem Viertel seines Körperschadens, den es auf insgesamt Fr. 12'000.-- veranschlagte, d.h. auf Fr. 3000.-- zu; auf der andern Seite belastete es den Kläger mit Fr. 400.-- für ca. 3/4 der Entschädigung, welche die Beklagte für den Körperschaden der Hausangestellten Prof. Plattners ausgerichtet hatte, sowie mit dem an Prof. Plattner für seinen Schaden vergüteten Betrag von rund Fr. 3600.--. Auf Grund dieser Abrechnung kam das Gericht mit Urteil vom 21. Dezember 1956 zur Abweisung der Klage und Gutheissung der Widerklage für den Betrag von Fr. 1000.--.
D.- Auf Berufung beider Parteien hin wies das Appellationsgericht Basel-Stadt mit Urteil vom 20. August 1957 Klage und Widerklage ab. Es pflichtete der ersten Instanz in der Beurteilung der Verschuldensfrage bei und nahm ebenfalls einen Ersatzanspruch des Klägers für einen Viertel seines Körperschadens an. Dagegen schätzte es diesen auf insgesamt Fr. 16'000.-- ein und kam so zu einem Anspruch des Klägers von Fr. 4000.--, der durch den ungefähr gleich hohen Gegenanspruch der Beklagten aufgewogen werde.
E.- Gegen das Urteil des Appellationsgerichts erklärte die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht mit dem erneuten Antrag auf Abweisung der Klage und Gutheissung der Widerklage im Betrage von Fr. 4205.70 nebst 5% Zins seit 4. Juli 1955.
Der Kläger beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Kläger fordert Ersatz des Körper- und Sachschadens, der ihm aus dem Zusammenstoss seines Wagens mit dem von Prof. Plattner gesteuerten Auto erwachsen ist. Es liegt somit der Fall vor, den Art. 39 MFG im Auge hat. Nach dieser Vorschrift richtet sich im Verhältnis zwischen Haltern die Ersatzpflicht für Körperschaden nach dem MFG, während für Sachschaden das OR gilt. Die Verweisung auf das MFG ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dahin zu verstehen, dass die durch Art. 37 MFG getroffene Regelung der Haftpflicht Anwendung findet (BGE 68 II 118 ff., BGE 76 II 230, BGE 78 II 461, BGE 82 II 538).
2. a) Danach haftet grundsätzlich - von der Frage des Verschuldens abgesehen - jeder Halter für den körperlichen Schaden, der durch den Betrieb seines Fahrzeuges dem andern Halter zugefügt worden ist. Da aber anderseits jeder Halter die seinem eigenen Fahrzeug innewohnende Betriebsgefahr für sich in Kauf zu nehmen hat, ist die beidseitige Ersatzpflicht nach der Grösse der beteiligten Betriebsgefahren abzustufen. Der Halter, auf dessen Fahrzeug die grössere Betriebsgefahr entfällt, hat auch einen entsprechend höheren Anteil am Schaden zu übernehmen; bei gleichwertigen Betriebsgefahren ergibt sich die hälftige Teilung des Schadens (BGE 68 II 121).
b) Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall angenommen, die beiden am Unfall beteiligten Fahrzeuge hätten eine ungefähr gleich grosse Betriebsgefahr aufgewiesen, auch wenn der Wagen Prof. Plattners etwas stärker und schwerer gewesen sei als derjenige des Klägers.
Der Kläger rügt in der Berufungsantwort diese Gleichsetzung der Betriebsgefahr. Er macht geltend, sein Wagen sei samt Insassen ca. 1000 kg schwer gewesen, derjenige von Prof. Plattner dagegen ca. 2100 kg und habe somit die grössere Betriebsgefahr in sich geschlossen.
c) Verschiedenheit der Betriebsgefahr liegt vor allem bei Fahrzeugen vor, die verschiedenen Kategorien angehören, wie z.B. bei einem schweren Lastwagen einerseits und einem Personenwagen anderseits; hier springt in die Augen, dass der schwere Lastwagen wegen der ihm eigenen Wucht eine ungleich grössere Betriebsgefahr verkörpern kann als der leichtere Personenwagen. Bei Fahrzeugen derselben Kategorie darf dagegen in der Regel von ungefähr gleichbedeutenden Betriebsgefahren ausgegangen werden (BGE 68 II 121). Wenn nicht Verhältnisse vorliegen, die es als offensichtlich erscheinen lassen, dass die Gefahren der beteiligten Personenwagen verschieden zu bewerten sind, darf daher ihre ungefähre Gleichwertigkeit angenommen werden. Der vom Kläger geltend gemachte Gewichtsunterschied ist nicht derart, dass er eine offensichtliche Verschiedenheit der Betriebsgefahren darzutun vermöchte, die beim Unfall eine Rolle spielte, und die daher bei der Aufteilung der Ersatzpflicht von vorneherein in Rechnung gestellt werden müsste. Andere Umstände, die für eine solche Verschiedenheit sprechen würden, sind nicht ersichtlich.
Im Hinblick auf die Gleichwertigkeit der Betriebsgefahren ist somit zunächst davon auszugehen, dass der Kläger für die Hälfte seines Körperschadens selber aufzukommen hat, sofern im übrigen keinen der beiden beteiligten Halter ein kausales Verschulden am Unfall trifft.
3. a) Hat neben den Betriebsgefahren noch ein schuldhaftes Verhalten nur des geschädigten Halters bei der Entstehung des Schadens mitgewirkt, so hat das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung (BGE 68 II 122) entschieden, dass grobes Verschulden des geschädigten Halters eine Mitberücksichtigung der beteiligten Betriebsgefahren ausschliesse, weil Art. 37 Abs. 2 Satz 1 MFG bei grobem Verschulden des Geschädigten den schuldlosen Schädiger von der Ersatzpflicht befreie. Bei bloss leichtem Verschulden des geschädigten Halters sei (in sinngemässer Anwendung von Art. 37 Abs. 2 Satz 2 MFG auf das Verhältnis zwischen Haltern) der Schaden in der Regel ebenfalls vom geschädigten Halter selber zu tragen, weil neben seinem Verschulden die von ihm zu vertretende Betriebsgefahr in Rechnung gestellt werden müsse. Eine Abweichung ergebe sich nur, wenn die vom schuldlosen Schädiger zu vertretende Betriebsgefahr diejenige des leichtschuldigen Geschädigten offensichtlich überwiege. Bei Verschulden beider Halter sei die Ersatzpflicht gemäss Art. 37 Abs. 3 MFG unter Würdigung aller Umstände zu bestimmen.
b) Nach diesen Grundsätzen hätte die Vorinstanz, da sie Schuldlosigkeit Prof. Plattners und leichtes Verschulden des Klägers angenommen hat, zur Verneinung eines Ersatzanspruches des Klägers kommen müssen.
Die Vorinstanz hat jedoch anders entschieden. Sie ist der Auffassung, eine feste Regel im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lasse sich aus dem Gesetz nicht ableiten; vielmehr müsse bei einseitigem leichtem Verschulden des geschädigten Halters die Ersatzpflicht gemäss Art. 37 Abs. 2 Satz 2 MFG unter Würdigung aller Umstände festgesetzt werden. Ziehe man in Betracht, dass nach der genannten Vorschrift auch ein nicht ganz leichtes Verschulden des geschädigten Nichthalters nur zu einer Herabsetzung der Ersatzpflicht des Schädigers führe, so könne ein entsprechendes Verschulden des geschädigten Halters, der auf Grund beidseitiger (blosser) Kausalhaftung vom Schädiger hälftigen Ersatz zu fordern hätte, nicht einfach die Berücksichtigung der vom Schädiger gesetzten Betriebsgefahr als adäquate Schadensursache verbieten. Eine völlige Befreiung sei auf jeden Fall nur dann am Platze, wenn das - im Sinne des Gesetzes leichte - Verschulden des Geschädigten immerhin als so erheblich zu bewerten sei, dass daneben die vom Schädiger zu vertretende Betriebsgefahr nicht mehr als adäquate Unfallursache erscheine; bei geringerem Gewicht des Selbstverschuldens werde dagegen stets eine - freilich stark reduzierte - Ersatzpflicht des schuldlosen Schädigers verbleiben.
c) Diese Kritik der Vorinstanz an der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung erweist sich indessen zur Hauptsache als unbegründet. Gewiss wird, rein logisch betrachtet, durch ein leichtes Verschulden des geschädigten Halters die durch das Fahrzeug des Schädigers gesetzte Betriebsgefahr nicht schlechthin ausgeschaltet. Es ist aber in Betracht zu ziehen, dass verantwortungsmässig ein Verschulden immer schwerer wiegt als eine blosse Betriebsgefahr. Einer schuldhaft gesetzten Schadensursache kommt im Gesamtzusammenhang des Kausalverlaufs regelmässig grössere Bedeutung zu als einer Betriebsgefahr; sie erscheint daher gewöhnlich als Hauptursache des Unfalls und steht daher als solche für die Beurteilung der Ersatzpflicht im Vordergrund. Die Erfahrung lehrt, dass trotz der Betriebsgefahr, die dem Fahrzeug des schuldlosen Schädigers innewohnt, ein Unfall ohne das schuldhafte Verhalten des geschädigten Halters, auch wenn dieses nicht geradezu als grobfahrlässig zu bewerten ist, überhaupt nicht eingetreten wäre oder doch mindestens weit weniger schwere Folgen gehabt hätte. Es wäre daher stossend, einen schuldlosen Halter wegen der von ihm gesetzten Betriebsgefahr auch nur teilweise ersatzpflichtig zu erklären gegenüber einem andern Halter, der eine ungefähr gleichwertige Betriebsgefahr zu vertreten hat wie der Schädiger, und darüber hinaus durch ein schuldhaftes Verhalten zur Entstehung des Schadens beigetragen hat. Am Grundsatz, dass der geschädigte Halter bei auch nur leichtem Verschulden den Schaden allein zu tragen habe, ist daher festzuhalten.
Richtig ist dann allerdings, dass die Voraussetzungen, unter denen sich ein Abweichen von dieser Regel rechtfertigt, in BGE 68 II 122 zu eng gefasst sind und daher einer Ergänzung bedürfen. Dem geschädigten Halter ist ein herabgesetzter Ersatzanspruch nicht nur bei offensichtlichem Überwiegen der Betriebsgefahr auf Seiten des schuldlosen Schädigers zuzubilligen, sondern ausserdem auch dann, wenn das Verschulden des Geschädigten als ganz geringfügig erscheint und ihm daher im Rahmen des Kausalablaufs nur eine äusserst untergeordnete Bedeutung beigemessen werden kann. In einem solchen Falle wäre es in der Tat unbillig, den geschädigten Halter, der bei völliger Schuldlosigkeit Anspruch auf Ersatz der Hälfte seines Körperschadens erheben könnte, völlig leer ausgehen zu lassen. Von diesen beiden Ausnahmefällen abgesehen hat es aber bei der mit BGE 68 II 122 begründeten Rechtsprechung zu bleiben.
4. a) Eine gänzliche Abweisung der Klage fällt nach der Meinung des Klägers schon deswegen ausser Betracht, weil entgegen der Ansicht der Vorinstanzen auch dem Halter und Lenker des am Unfall mitbeteiligten Wagens ein Verschulden am Unfall zur Last gelegt werden müsse.
Diese Rüge ist unbegründet. Prof. Plattner kann weder hinsichtlich seiner Geschwindigkeit noch bezüglich seines sonstigen Verhaltens ein Vorwurf gemacht werden. Er hielt sich nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz auf jeden Fall vom Ansichtigwerden des Klägers an vorschriftsgemäss auf seiner rechten Strassenseite. Seine ohnehin geringe Geschwindigkeit von 30-40 km noch weiter herabzusetzen, hatte er zunächst keinen Anlass, da die Strassenbreite von 5,6 m ein gefahrrloses Kreuzen zweier Personenwagen an sich ohne weiteres zuliess. Dass der Kläger auf die linke Strassenseite geraten werde, konnte und musste Prof. Plattner nicht voraussehen. Als er sah, dass der Wagen des Klägers ins Rutschen geriet, war es gemäss verbindlicher Feststellung der Vorinstanz zu spät, durch sofortiges Anhalten den Zusammenstoss zu verhüten oder zu mildern. Indem er seinen Wagen hart an den rechten Strassenrand steuerte, hat Prof. Plattner alles getan, was er in der gegebenen Situation zur Vermeidung eines Zusammenstosses noch vorkehren konnte. Ein Verschulden Prof. Plattners ist daher mit den Vorinstanzen zu vernemen.
b) Dass den Kläger ein Verschulden trifft, stellt dieser in der Berufungsantwort mit Recht nicht mehr in Abrede. Da er talwärts und talseits fuhr, war für ihn auf der mit einer harten Schneeschicht bedeckten Strasse besondere Vorsicht geboten, zumal er mit den Schwierigkeiten einer winterlichen Passfahrt offenbar wenig vertraut war. Ob die Tatsache, dass er Ende Dezember ohne Schneeketten oder Winterpneus eine Fahrt unternahm, die ihn auf eine Höhe von gegen 2300 m führte, als Verschulden zu werten sei, wie die Beklagte geltend macht, mag dahingestellt bleiben; denn nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz war dieser Umstand für den Unfall nicht kausal, da die neuwertigen Sommerpneus des klägerischen Wagens genügende Sicherheit boten. Die von der Beklagten gegen diese Feststellung erhobenen Einwendungen sind als unzulässige Kritik an der vorinstanzlichen Tatbestandsermittlung nicht zu hören.
Zum Vorwurf muss dem Kläger dagegen gemacht wer den, dass er sich nicht genügend weit rechts hielt, obwohl er gegen eine Kurve zu fuhr, aus der jederzeit ein entgegenkommendes Fahrzeug auftauchen konnte. Als dieser Fall dann tatsächlich eintrat, reagierte der Kläger darauf in der Weise, dass er brüsk bremste. Das war, wie schon die Vorinstanzen zutreffend erklärt haben, angesichts der nach der Beschaffenheit der Fahrbahn offenkundigen Rutschgefahr fehlerhaft. Dass im allgemeinen sofortiges Bremsen beim Auftauchen einer Gefahr eine in fast allen Situationen richtige Reaktion des Fahrzeuglenkers darstellt, vermag den Kläger nicht zu entlasten. Er hatte sich bei der Fahrt auf der schneebedeckten Strasse stets zu vergegenwärtigen, dass die üblicherweise normale und gebotene Reaktion sofortigen Bremsens unter den gegebenen Verhältnissen die Gefährlichkeit der durch das Auftauchen eines Hindernisses geschaffenen Situation nicht zu bannen vermöge, sondern sie gegenteils erhöhe.
c) Ob das Verschulden des Klägers als grob zu bewerten sei, wie die Beklagte behauptet, kann offen gelassen werden. Auf jeden Fall war es erheblich und stellte die Hauptursache des Unfalles dar. Das genügt gemäss den oben dargelegten Grundsätzen, den Kläger den eigenen Schaden allein tragen zu lassen. Seine Klage ist somit abzuweisen.
Damit erübrigt sich eine Prüfung der auch im Berufungsverfahren noch umstrittenen Frage nach der Höhe des vom Kläger erlittenen Schadens.
5. Mit Rücksicht auf sein ausschliessliches Verschulden haftet der Kläger gemäss den nach Art. 39 MFG anwendbaren Grundsätzen von OR Art. 41 ff. für den vollen Sachschaden, den der Halter des am Unfall mitbeteiligten Wagens erlitten hat. Für eine Herabsetzung der Ersatzpflicht sind keine Gründe ersichtlich. Die Höhe dieses Schadens ist mit Fr. 3663.70 nicht bestritten. Diesen Betrag hat der Kläger der Beklagten, auf welche der Anspruch Prof. Plattners infolge der von ihr geleisteten Zahlung übergegangen ist, zu ersetzen.
Ebenso ist der Kläger gemäss Art. 37 Abs. 1 MFG haftbar für den Körperschaden, den die Hausangestellte Prof. Plattners als Insassin von dessen Auto erlitten hat. Die Beklagte hat daher auch für den hierfür geleisteten, unbestrittenen Betrag von Fr. 538.-- einen Rückgriffsanspruch auf den Kläger. Das führt zum Schutz der Widerklage im vollen Umfang.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird gutgeheissen und das Urteil des Appellationsgerichts von Basel-Stadt vom 20. August 1957 aufgehoben.
2. Die Klage wird abgewiesen und der Kläger in Gutheissung der Widerklage verpflichtet, an die Beklagte Fr. 4205.70 nebst 5% Zins seit 4. Juli 1955 zu bezahlen.
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Responsabilité entre détenteurs, art. 39 et 37 LA. Appréciation du risque inhérent (consid. 2).
Question de la responsabilité lorsque les risques inhérents sont égaux, que le détenteur non lésé n'a pas commis de faute et que la victime en a commis une légère (consid. 3).
Faute; diligence requise lors du passage d'un col en hiver (consid. 4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-304%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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84 II 304
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84 II 304
Sachverhalt ab Seite 304
A.- Am 25. Dezember 1953, ca. 15.15 Uhr, kam es auf der Julierstrasse zwischen Bivio und Marmorera zu einem Zusammenstoss zwischen den Personenwagen des Kaufmanns Otto Ganahl aus Bologna und des Prof. Placidus Plattner aus Riehen (BS).
Über den Unfallhergang ist den Akten folgendes zu entnehmen: Ganahl fuhr in Begleitung eines Mitfahrers von Bivio gegen Marmorera hinunter. Sein Personenwagen "Lancia-Appia" war weder mit Schneeketten, noch mit Winterpneus ausgerüstet; dagegen hatte er fast neue Sommerpneus. Beim Ausgang der ebenen Strecke von Stalveder, wo die Strasse (in der Fahrtrichtung Ganahls gesehen) eine leichte Linkskurve beschreibt, kam aus der Gegenrichtung Prof. Plattner mit seinem Personenwagen "Oldsmobile", in welchem sich auch die Ehefrau Plattners, seine drei Kinder im Alter von 11-16 Jahren und eine Hausangestellte befanden. Die Strasse, die an der betreffenden Stelle eine Breite von 5,6 m hat und mit einer 11/2 cm dicken, harten Schneeschicht bedeckt war, ist in einen steilen Hang eingebaut. Links (in der Fahrtrichtung Ganahls gesehen) befindet sich eine Stützmauer, rechts fällt der Hang in das eingeschnittene Tal der Julia ab. Das Querprofil der Strasse weist eine leichte Neigung gegen die Bergseite auf. Ganahl fuhr mit einer Geschwindigkeit von 30-40 km ungefähr in der Strassenmitte. Als er auf eine Entfernung von ca. 50 m den Wagen Plattners aus der Kurve auftauchen sah, bremste er und versuchte, seinen Wagen nach rechts zu steuern. Er kam jedoch ins Rutschen und geriet auf der nach links geneigten Strasse in die Fahrbahn des entgegenkommenden Wagens, der ebenfalls eine Geschwindigkeit von etwa 30-40 km hatte. Als Prof. Plattner sah, dass der andere Wagen gegen ihn zu rutschte, steuerte er seinen Wagen hart an den rechten Strassenrand, konnte aber nicht mehr verhüten, dass die beiden Fahrzeuge vorn links frontal zusammenprallten. Der Wagen Ganahls wurde etwas zurückgeschleudert und quer zur Strasse abgedreht. Der Wagen Plattners fuhr noch einige Meter weiter und kam dann am rechten Strassenrand zum Stehen. Durch den Zusammenstoss erlitt Ganahl einen Bruch des linken Unterschenkels, der einen bleibenden Nachteil zur Folge hatte. Im Wagen Prof. Plattners trugen mehrere der Mitfahrer leichtere Verletzungen davon. Beide Fahrzeuge wurden erheb11ch beschädigt.
B.- Mit Klage vom 12. April 1955 forderte Ganahl von der "Zürich" Allgemeine Unfall- und Haftpflichtversicherungs-A.-G., bei der Prof. Plattner für seine Halterhaftpflicht versichert ist, Fr. 35'000.-- nebst 5% Zins seit 1. Juli 1954 als Schadenersatz und Genugtuung.
Zur Begründung machte er geltend, das Auto Plattners habe wegen seines bedeutend grösseren Gewichts die wesentliche Unfallursache gesetzt; zudem müsse Prof. Plattner ein Verschulden zur Last gelegt werden. Um alle Einreden der Gegenpartei zum voraus zu entkräften, mache der Kläger nicht seinen vollen Schaden, der rund Fr. 50'000.-- betrage, geltend, sondern nur Fr. 35'000.--.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage, da der Unfall auf das alleinige grobe Verschulden des Klägers zurückzuführen sei, während Prof. Plattner kein Verschulden treffe.
Widerklageweise forderte die Beklagte vom Kläger die Bezahlung von Fr. 4205. 70 nebst 5% Zins seit 4. Juli 1955 als Ersatz des Betrages, den sie nach den Vorschriften über die Deckung der von ausländischen Motorfahrzeugen verursachten Schäden für den Sachschaden am Wagen Prof. Plattners und den Körperschaden seiner verletzten Hausangestellten vergütet habe.
C.- Das Zivilgericht von Basel-Stadt kam zum Schlusse, Prof. Plattner treffe am Unfall kein Verschulden, während dem Kläger ein zwar nicht sehr leichtes, aber doch nicht grobes Verschulden zur Last gelegt werden müsse. Es entschied daher gestützt auf Art. 39 MFG, dass der Kläger für seinen eigenen Sachschaden keinen Ersatzanspruch habe und der Beklagten den vollen Sachschaden Prof. Plattners ersetzen müsse. Hinsichtlich des Körperschadens rechtfertige es sich in Würdigung aller Umstände (Art. 37 MFG), den Kläger mit 3/4 und die Beklagte mit 1/4 des Schadens zu belasten. Demgemäss billigte das Gericht dem Kläger einen Anspruch auf Ersatz von einem Viertel seines Körperschadens, den es auf insgesamt Fr. 12'000.-- veranschlagte, d.h. auf Fr. 3000.-- zu; auf der andern Seite belastete es den Kläger mit Fr. 400.-- für ca. 3/4 der Entschädigung, welche die Beklagte für den Körperschaden der Hausangestellten Prof. Plattners ausgerichtet hatte, sowie mit dem an Prof. Plattner für seinen Schaden vergüteten Betrag von rund Fr. 3600.--. Auf Grund dieser Abrechnung kam das Gericht mit Urteil vom 21. Dezember 1956 zur Abweisung der Klage und Gutheissung der Widerklage für den Betrag von Fr. 1000.--.
D.- Auf Berufung beider Parteien hin wies das Appellationsgericht Basel-Stadt mit Urteil vom 20. August 1957 Klage und Widerklage ab. Es pflichtete der ersten Instanz in der Beurteilung der Verschuldensfrage bei und nahm ebenfalls einen Ersatzanspruch des Klägers für einen Viertel seines Körperschadens an. Dagegen schätzte es diesen auf insgesamt Fr. 16'000.-- ein und kam so zu einem Anspruch des Klägers von Fr. 4000.--, der durch den ungefähr gleich hohen Gegenanspruch der Beklagten aufgewogen werde.
E.- Gegen das Urteil des Appellationsgerichts erklärte die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht mit dem erneuten Antrag auf Abweisung der Klage und Gutheissung der Widerklage im Betrage von Fr. 4205.70 nebst 5% Zins seit 4. Juli 1955.
Der Kläger beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Kläger fordert Ersatz des Körper- und Sachschadens, der ihm aus dem Zusammenstoss seines Wagens mit dem von Prof. Plattner gesteuerten Auto erwachsen ist. Es liegt somit der Fall vor, den Art. 39 MFG im Auge hat. Nach dieser Vorschrift richtet sich im Verhältnis zwischen Haltern die Ersatzpflicht für Körperschaden nach dem MFG, während für Sachschaden das OR gilt. Die Verweisung auf das MFG ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dahin zu verstehen, dass die durch Art. 37 MFG getroffene Regelung der Haftpflicht Anwendung findet (BGE 68 II 118 ff., BGE 76 II 230, BGE 78 II 461, BGE 82 II 538).
2. a) Danach haftet grundsätzlich - von der Frage des Verschuldens abgesehen - jeder Halter für den körperlichen Schaden, der durch den Betrieb seines Fahrzeuges dem andern Halter zugefügt worden ist. Da aber anderseits jeder Halter die seinem eigenen Fahrzeug innewohnende Betriebsgefahr für sich in Kauf zu nehmen hat, ist die beidseitige Ersatzpflicht nach der Grösse der beteiligten Betriebsgefahren abzustufen. Der Halter, auf dessen Fahrzeug die grössere Betriebsgefahr entfällt, hat auch einen entsprechend höheren Anteil am Schaden zu übernehmen; bei gleichwertigen Betriebsgefahren ergibt sich die hälftige Teilung des Schadens (BGE 68 II 121).
b) Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall angenommen, die beiden am Unfall beteiligten Fahrzeuge hätten eine ungefähr gleich grosse Betriebsgefahr aufgewiesen, auch wenn der Wagen Prof. Plattners etwas stärker und schwerer gewesen sei als derjenige des Klägers.
Der Kläger rügt in der Berufungsantwort diese Gleichsetzung der Betriebsgefahr. Er macht geltend, sein Wagen sei samt Insassen ca. 1000 kg schwer gewesen, derjenige von Prof. Plattner dagegen ca. 2100 kg und habe somit die grössere Betriebsgefahr in sich geschlossen.
c) Verschiedenheit der Betriebsgefahr liegt vor allem bei Fahrzeugen vor, die verschiedenen Kategorien angehören, wie z.B. bei einem schweren Lastwagen einerseits und einem Personenwagen anderseits; hier springt in die Augen, dass der schwere Lastwagen wegen der ihm eigenen Wucht eine ungleich grössere Betriebsgefahr verkörpern kann als der leichtere Personenwagen. Bei Fahrzeugen derselben Kategorie darf dagegen in der Regel von ungefähr gleichbedeutenden Betriebsgefahren ausgegangen werden (BGE 68 II 121). Wenn nicht Verhältnisse vorliegen, die es als offensichtlich erscheinen lassen, dass die Gefahren der beteiligten Personenwagen verschieden zu bewerten sind, darf daher ihre ungefähre Gleichwertigkeit angenommen werden. Der vom Kläger geltend gemachte Gewichtsunterschied ist nicht derart, dass er eine offensichtliche Verschiedenheit der Betriebsgefahren darzutun vermöchte, die beim Unfall eine Rolle spielte, und die daher bei der Aufteilung der Ersatzpflicht von vorneherein in Rechnung gestellt werden müsste. Andere Umstände, die für eine solche Verschiedenheit sprechen würden, sind nicht ersichtlich.
Im Hinblick auf die Gleichwertigkeit der Betriebsgefahren ist somit zunächst davon auszugehen, dass der Kläger für die Hälfte seines Körperschadens selber aufzukommen hat, sofern im übrigen keinen der beiden beteiligten Halter ein kausales Verschulden am Unfall trifft.
3. a) Hat neben den Betriebsgefahren noch ein schuldhaftes Verhalten nur des geschädigten Halters bei der Entstehung des Schadens mitgewirkt, so hat das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung (BGE 68 II 122) entschieden, dass grobes Verschulden des geschädigten Halters eine Mitberücksichtigung der beteiligten Betriebsgefahren ausschliesse, weil Art. 37 Abs. 2 Satz 1 MFG bei grobem Verschulden des Geschädigten den schuldlosen Schädiger von der Ersatzpflicht befreie. Bei bloss leichtem Verschulden des geschädigten Halters sei (in sinngemässer Anwendung von Art. 37 Abs. 2 Satz 2 MFG auf das Verhältnis zwischen Haltern) der Schaden in der Regel ebenfalls vom geschädigten Halter selber zu tragen, weil neben seinem Verschulden die von ihm zu vertretende Betriebsgefahr in Rechnung gestellt werden müsse. Eine Abweichung ergebe sich nur, wenn die vom schuldlosen Schädiger zu vertretende Betriebsgefahr diejenige des leichtschuldigen Geschädigten offensichtlich überwiege. Bei Verschulden beider Halter sei die Ersatzpflicht gemäss Art. 37 Abs. 3 MFG unter Würdigung aller Umstände zu bestimmen.
b) Nach diesen Grundsätzen hätte die Vorinstanz, da sie Schuldlosigkeit Prof. Plattners und leichtes Verschulden des Klägers angenommen hat, zur Verneinung eines Ersatzanspruches des Klägers kommen müssen.
Die Vorinstanz hat jedoch anders entschieden. Sie ist der Auffassung, eine feste Regel im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lasse sich aus dem Gesetz nicht ableiten; vielmehr müsse bei einseitigem leichtem Verschulden des geschädigten Halters die Ersatzpflicht gemäss Art. 37 Abs. 2 Satz 2 MFG unter Würdigung aller Umstände festgesetzt werden. Ziehe man in Betracht, dass nach der genannten Vorschrift auch ein nicht ganz leichtes Verschulden des geschädigten Nichthalters nur zu einer Herabsetzung der Ersatzpflicht des Schädigers führe, so könne ein entsprechendes Verschulden des geschädigten Halters, der auf Grund beidseitiger (blosser) Kausalhaftung vom Schädiger hälftigen Ersatz zu fordern hätte, nicht einfach die Berücksichtigung der vom Schädiger gesetzten Betriebsgefahr als adäquate Schadensursache verbieten. Eine völlige Befreiung sei auf jeden Fall nur dann am Platze, wenn das - im Sinne des Gesetzes leichte - Verschulden des Geschädigten immerhin als so erheblich zu bewerten sei, dass daneben die vom Schädiger zu vertretende Betriebsgefahr nicht mehr als adäquate Unfallursache erscheine; bei geringerem Gewicht des Selbstverschuldens werde dagegen stets eine - freilich stark reduzierte - Ersatzpflicht des schuldlosen Schädigers verbleiben.
c) Diese Kritik der Vorinstanz an der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung erweist sich indessen zur Hauptsache als unbegründet. Gewiss wird, rein logisch betrachtet, durch ein leichtes Verschulden des geschädigten Halters die durch das Fahrzeug des Schädigers gesetzte Betriebsgefahr nicht schlechthin ausgeschaltet. Es ist aber in Betracht zu ziehen, dass verantwortungsmässig ein Verschulden immer schwerer wiegt als eine blosse Betriebsgefahr. Einer schuldhaft gesetzten Schadensursache kommt im Gesamtzusammenhang des Kausalverlaufs regelmässig grössere Bedeutung zu als einer Betriebsgefahr; sie erscheint daher gewöhnlich als Hauptursache des Unfalls und steht daher als solche für die Beurteilung der Ersatzpflicht im Vordergrund. Die Erfahrung lehrt, dass trotz der Betriebsgefahr, die dem Fahrzeug des schuldlosen Schädigers innewohnt, ein Unfall ohne das schuldhafte Verhalten des geschädigten Halters, auch wenn dieses nicht geradezu als grobfahrlässig zu bewerten ist, überhaupt nicht eingetreten wäre oder doch mindestens weit weniger schwere Folgen gehabt hätte. Es wäre daher stossend, einen schuldlosen Halter wegen der von ihm gesetzten Betriebsgefahr auch nur teilweise ersatzpflichtig zu erklären gegenüber einem andern Halter, der eine ungefähr gleichwertige Betriebsgefahr zu vertreten hat wie der Schädiger, und darüber hinaus durch ein schuldhaftes Verhalten zur Entstehung des Schadens beigetragen hat. Am Grundsatz, dass der geschädigte Halter bei auch nur leichtem Verschulden den Schaden allein zu tragen habe, ist daher festzuhalten.
Richtig ist dann allerdings, dass die Voraussetzungen, unter denen sich ein Abweichen von dieser Regel rechtfertigt, in BGE 68 II 122 zu eng gefasst sind und daher einer Ergänzung bedürfen. Dem geschädigten Halter ist ein herabgesetzter Ersatzanspruch nicht nur bei offensichtlichem Überwiegen der Betriebsgefahr auf Seiten des schuldlosen Schädigers zuzubilligen, sondern ausserdem auch dann, wenn das Verschulden des Geschädigten als ganz geringfügig erscheint und ihm daher im Rahmen des Kausalablaufs nur eine äusserst untergeordnete Bedeutung beigemessen werden kann. In einem solchen Falle wäre es in der Tat unbillig, den geschädigten Halter, der bei völliger Schuldlosigkeit Anspruch auf Ersatz der Hälfte seines Körperschadens erheben könnte, völlig leer ausgehen zu lassen. Von diesen beiden Ausnahmefällen abgesehen hat es aber bei der mit BGE 68 II 122 begründeten Rechtsprechung zu bleiben.
4. a) Eine gänzliche Abweisung der Klage fällt nach der Meinung des Klägers schon deswegen ausser Betracht, weil entgegen der Ansicht der Vorinstanzen auch dem Halter und Lenker des am Unfall mitbeteiligten Wagens ein Verschulden am Unfall zur Last gelegt werden müsse.
Diese Rüge ist unbegründet. Prof. Plattner kann weder hinsichtlich seiner Geschwindigkeit noch bezüglich seines sonstigen Verhaltens ein Vorwurf gemacht werden. Er hielt sich nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz auf jeden Fall vom Ansichtigwerden des Klägers an vorschriftsgemäss auf seiner rechten Strassenseite. Seine ohnehin geringe Geschwindigkeit von 30-40 km noch weiter herabzusetzen, hatte er zunächst keinen Anlass, da die Strassenbreite von 5,6 m ein gefahrrloses Kreuzen zweier Personenwagen an sich ohne weiteres zuliess. Dass der Kläger auf die linke Strassenseite geraten werde, konnte und musste Prof. Plattner nicht voraussehen. Als er sah, dass der Wagen des Klägers ins Rutschen geriet, war es gemäss verbindlicher Feststellung der Vorinstanz zu spät, durch sofortiges Anhalten den Zusammenstoss zu verhüten oder zu mildern. Indem er seinen Wagen hart an den rechten Strassenrand steuerte, hat Prof. Plattner alles getan, was er in der gegebenen Situation zur Vermeidung eines Zusammenstosses noch vorkehren konnte. Ein Verschulden Prof. Plattners ist daher mit den Vorinstanzen zu vernemen.
b) Dass den Kläger ein Verschulden trifft, stellt dieser in der Berufungsantwort mit Recht nicht mehr in Abrede. Da er talwärts und talseits fuhr, war für ihn auf der mit einer harten Schneeschicht bedeckten Strasse besondere Vorsicht geboten, zumal er mit den Schwierigkeiten einer winterlichen Passfahrt offenbar wenig vertraut war. Ob die Tatsache, dass er Ende Dezember ohne Schneeketten oder Winterpneus eine Fahrt unternahm, die ihn auf eine Höhe von gegen 2300 m führte, als Verschulden zu werten sei, wie die Beklagte geltend macht, mag dahingestellt bleiben; denn nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz war dieser Umstand für den Unfall nicht kausal, da die neuwertigen Sommerpneus des klägerischen Wagens genügende Sicherheit boten. Die von der Beklagten gegen diese Feststellung erhobenen Einwendungen sind als unzulässige Kritik an der vorinstanzlichen Tatbestandsermittlung nicht zu hören.
Zum Vorwurf muss dem Kläger dagegen gemacht wer den, dass er sich nicht genügend weit rechts hielt, obwohl er gegen eine Kurve zu fuhr, aus der jederzeit ein entgegenkommendes Fahrzeug auftauchen konnte. Als dieser Fall dann tatsächlich eintrat, reagierte der Kläger darauf in der Weise, dass er brüsk bremste. Das war, wie schon die Vorinstanzen zutreffend erklärt haben, angesichts der nach der Beschaffenheit der Fahrbahn offenkundigen Rutschgefahr fehlerhaft. Dass im allgemeinen sofortiges Bremsen beim Auftauchen einer Gefahr eine in fast allen Situationen richtige Reaktion des Fahrzeuglenkers darstellt, vermag den Kläger nicht zu entlasten. Er hatte sich bei der Fahrt auf der schneebedeckten Strasse stets zu vergegenwärtigen, dass die üblicherweise normale und gebotene Reaktion sofortigen Bremsens unter den gegebenen Verhältnissen die Gefährlichkeit der durch das Auftauchen eines Hindernisses geschaffenen Situation nicht zu bannen vermöge, sondern sie gegenteils erhöhe.
c) Ob das Verschulden des Klägers als grob zu bewerten sei, wie die Beklagte behauptet, kann offen gelassen werden. Auf jeden Fall war es erheblich und stellte die Hauptursache des Unfalles dar. Das genügt gemäss den oben dargelegten Grundsätzen, den Kläger den eigenen Schaden allein tragen zu lassen. Seine Klage ist somit abzuweisen.
Damit erübrigt sich eine Prüfung der auch im Berufungsverfahren noch umstrittenen Frage nach der Höhe des vom Kläger erlittenen Schadens.
5. Mit Rücksicht auf sein ausschliessliches Verschulden haftet der Kläger gemäss den nach Art. 39 MFG anwendbaren Grundsätzen von OR Art. 41 ff. für den vollen Sachschaden, den der Halter des am Unfall mitbeteiligten Wagens erlitten hat. Für eine Herabsetzung der Ersatzpflicht sind keine Gründe ersichtlich. Die Höhe dieses Schadens ist mit Fr. 3663.70 nicht bestritten. Diesen Betrag hat der Kläger der Beklagten, auf welche der Anspruch Prof. Plattners infolge der von ihr geleisteten Zahlung übergegangen ist, zu ersetzen.
Ebenso ist der Kläger gemäss Art. 37 Abs. 1 MFG haftbar für den Körperschaden, den die Hausangestellte Prof. Plattners als Insassin von dessen Auto erlitten hat. Die Beklagte hat daher auch für den hierfür geleisteten, unbestrittenen Betrag von Fr. 538.-- einen Rückgriffsanspruch auf den Kläger. Das führt zum Schutz der Widerklage im vollen Umfang.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird gutgeheissen und das Urteil des Appellationsgerichts von Basel-Stadt vom 20. August 1957 aufgehoben.
2. Die Klage wird abgewiesen und der Kläger in Gutheissung der Widerklage verpflichtet, an die Beklagte Fr. 4205.70 nebst 5% Zins seit 4. Juli 1955 zu bezahlen.
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de
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Responsabilità fra detentori, art. 39 e 37 LA. Apprezzamento del rischio inerente (consid. 2).
Questione della responsabilità quando i rischi inerenti sono uguali, il detentore non leso non ha commesso colpa alcuna e la vittima ne ha commesso una lieve (consid. 3).
Colpa; diligenza richiesta per il transito di un passo alpino, d'inverno (consid. 4).
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it
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-304%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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2,973
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84 II 314
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84 II 314
Sachverhalt ab Seite 315
A.- Ingenieur Ingold in Zürich hinterlegte am 18. Mai 1949 beim Eidgen. Amt für geistiges Eigentum unter Nr. 129 120 die schwarz umrahmte Wortmarke "COM-PACTUS" für "Vorrichtungen zum Archivieren, Magazinieren und Garagieren". Am 12. Juni 1953 hinterlegte er ferner das gleiche Wortzeichen, ohne Umrahmung, für "Vorrichtungen zum Archivieren und Magazinieren von Gegenständen, insbesondere von Dokumenten, und zum Garagieren von Autos, Bestand- und Zubehörteilen von solchen". Am 30. Juni 1951 liess er die Marke "COM-PACTUS" auch unter Nr. 154 627 im internationalen Register eintragen; ferner hinterlegte er sie in einer Anzahl Staaten, die dem Madrider Abkommen nicht angehören. Die Aufzüge- und Elektromotorenfabrik Schindler & Cie A.-G. in Luzern liess am 10. Januar 1957 unter Nr. 163 880 im schweizerischen Markenregister das Wortzeichen "Compact" für Fahrtreppen eintragen. Sie machte in der ersten Hälfte des Jahres 1957 in Tageszeitungen und Monatsschriften für ihre Fahrtreppe "Compact" Reklame.
Mit Schreiben vom 23. Januar 1957 erhob Ingold gegen die Verwendung der Marke "Compact" durch die Firma Schindler Einspruch. Diese bestritt jedoch eine Verwechselbarkeit der beiden Marken. Ein weiterer Briefwechsel führte zu keiner Einigung.
B.- Am 29. Juli 1957 reichte Ingold gegen die Firma Schindler Klage ein mit den Begehren um Nichtigerklärung der Marke der Beklagten und Untersagung ihres weiteren Gebrauches in der Schweiz, in den übrigen Mitgliedstaaten des Madrider Abkommens und in den weiteren Staaten, in denen der Kläger seine Marke "COMPACTUS" hatte eintragen lassen.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage.
C.- Mit Urteil vom 30. Januar 1958 erkannte das Obergericht Luzern:
"1. Die Ungültigkeit der Schweizer Marke No. 163 880 "Compact" der Beklagten wird gerichtlich festgestellt.
2. Der Beklagten wird unter Androhung von Haft oder Busse nach Art. 292 StGB gerichtlich untersagt, das Wort "Compact" im Zusammenhang mit der Herstellung, dem Anbieten und dem Verkauf von Fahrtreppen zu verwenden: In der Schweiz, in den andern Mitgliedstaaten der Madrider Übereinkunft, sowie in Argentinien, Australien, Brasilien, Canada, Dänemark, Ostdeutschland, Finnland, Irland, Mexiko, Norwegen, Österreich, Schweden, Südafrika, Türkei und den Vereinigten Staaten von Amerika."
D.- Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem erneuten Antrag auf Abweisung der Klage, eventuell auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Ergänzung des Tatbestandes.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beklagte hält daran fest, dass entgegen der Auffassung der Vorinstanz zwischen ihrer Marke "Compact" und der älteren Marke der Klägerin "COMPACTUS" keine Verwechslungsgefahr bestehe.
a) Gegen die Verwechselbarkeit sollen nach der Ansicht der Beklagten die ganz verschiedene Schreibweise der zu vergleichenden Zeichen und die bei der einen Marke des Klägers angebrachte Umrandung sprechen.
Der letztere Unterschied fällt aber schon ausser Betracht, weil er sich nur bei der einen der klägerischen Marken vorfindet, nicht dagegen auch bei der andern.
Die Verschiedenheiten des Druckes sodann - auseinandergezogene Blockschrift bei der Marke des Klägers, zusammengedrängte Druckschrift bei derjenigen der Beklagten - sind nicht derart, dass sie ernstlich ins Gewicht zu fallen vermöchten, zumal bei Wortmarken für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr in erster Linie der Wortklang massgebend ist (BGE 82 II 234,BGE 79 II 222,BGE 78 II 381).
b) Hinsichtlich des Wortklanges behauptet die Beklagte hinlängliche Verschiedenheit, weil der Kläger seine Marke mit der Endsilbe "-us" latinisiert habe, während es sich bei der ihrigen um ein englisches Wort handle. Die französische Sprache kennt jedoch das Wort "compacte" ebenfalls, und auch in der deutschen Sprache ist das Fremdwort "kompakt" gebräuchlich, so dass kaum jemand auf den Gedanken verfallen könnte, das Markenwort der Beklagten englisch auszusprechen. Aber ganz abgesehen hievon vermag die Weglassung der Endsilbe "us" die völlige Übereinstimmung der übrigen Teile nicht zu verdecken, besonders wenn man berücksichtigt, dass der Käufer die beiden Marken nicht nebeneinander sieht, sondern sich auf das Erinnerungsbild verlassen muss. Die von der Beklagten weiter geltend gemachte Verschiedenheit der Silbenzahl vermag nach der Rechtsprechung eine im übrigen vorhandene Ähnlichkeit der Klangwirkung ebenfalls nicht zu beseitigen (BGE 82 II 540,BGE 77 II 324,BGE 72 II 185).
Der von der Beklagten erhobene Einwand, eine Verwechselbarkeit der beiden Marken entfalle, weil die Betonung auf verschiedenen Silben liege, trifft zum mindesten für die deutsche Aussprache nicht zu. Verwechselbarkeit von Wortmarken auch nur in einem Sprachgebiet genügt aber, um die jüngere Marke für das ganze Gebiet der Schweiz unzulässig zu machen.
c) Die Beklagte bestreitet die Verwechslungsgefahr ferner mit dem Hinweis darauf, dass nach der Rechtsprechung (BGE 61 II 57,BGE 73 II 60) schon verhältnismässig geringe Abweichungen zweier Zeichen genügen, wenn die Abnehmerschaft aus Fachkreisen besteht, bei denen eine erhöhte Unterscheidungsfähigkeit vorausgesetzt werden darf. Wie jedoch die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, darf im vorliegenden Falle nicht allein auf die Verkehrsauffassung der nicht sehr zahlreichen fachkundigen Interessenten für Fahrtreppen abgestellt werden, sondern es muss auch diejenige der bedeutend breiteren Schicht von möglichen Abnehmern raumsparender Archivierungs- und Magazinierungsanlagen berücksichtigt werden. Das Verzeichnis der in der Schweiz ausgeführten "COMPACTUS"-Anlagen zeigt nun, dass neben Grossbanken, Versicherungen und bedeutenden Industrieunternehmen auch zahlreiche kleinere Betriebe, sowie viele Gemeindeverwaltungen kleiner Ortschaften auf dem Lande solche Anlagen bezogen haben. Es kann daher nicht von einer ausschliesslichen oder auch nur überwiegenden Abnehmerschaft mit besonderen Fachkenntnissen gesprochen werden. Dass auch beim allgemeinen Publikum bei einmaligen grösseren Anschaffungen eine das gewöhnliche Mass übersteigende Aufmerksamkeit bei der Unterscheidung von Marken erwartet werden dürfe, wie die Beklagte weiter behauptet, ist in der neueren Rechtsprechung nicht mehr aufrecht erhalten worden (BGE 73 II 60). Abgesehen hievon ist die Verschiedenheit der beiden hier in Frage stehenden Marken so gering, dass sie auch bei sorgfältiger Prüfung leicht übersehen werden kann.
d) Zu Unrecht glaubt die Beklagte sodann, sich darauf berufen zu können, dass es sich bei den beiden Wortmarken nicht um reine Phantasiebezeichnungen handelt, sondern um Bezeichnungen, die ohne eigentliche Sachbezeichnungen zu sein, doch auf gewisse Eigenschaften, nämlich auf die Raumersparnis, hinweisen. Wenn auch an Zeichen dieser Art weniger strenge Anforderungen zu stellen sind als an eigentliche Phantasiemarken, so darf doch die Ähnlichkeit nicht so weit reichen, wie es hier der Fall ist, wo die beiden Zeichen bis auf die Endung vollständig miteinander übereinstimmen.
e) Der Hinweis der Beklagten darauf, dass sie die Marke "Compact" nie für sich allein, sondern immer im Zusammenhang mit der Bezeichnung "Fahrtreppe" und dem Firmanamen Schindler brauche, ist ebenfalls unbehelflich. Denn dadurch wird die Gefahr nicht beseitigt, dass jemand, der die Inserate der Beklagten gesehen hat und nachher eine "COMPACTUS"-Anlage des Klägers zu Gesicht bekommt, auch diese als ein Erzeugnis der Beklagten ansehen könnte. Abgesehen hievon ist unter dem Gesichtspunkt des Markenrechts allein massgebend, ob sich die Marke der Beklagten so, wie sie eingetragen ist, von der älteren Marke der Klägerin durch wesentliche Merkmale unterscheidet.
Die Vorinstanz hat somit zu Recht Verwechselbarkeit der beiden Marken angenommen.
2. Die Beklagte macht geltend, ihre Marke sei trotz der Verwechselbarkeit mit derjenigen des Klägers gleichwohl zulässig, weil die beiden Zeichen entgegen der Auffassung der Vorinstanz für gänzlich verschiedenartige Waren im Sinne von Art. 6 Abs. 3 MSchG bestimmt seien.
Bei der Beurteilung dieser Frage ist die Vorinstanz zutreffend davon ausgegangen, dass Warenverschiedenheit im Sinne der Ausnahmebestimmung von Art. 6 Abs. 3 MSchG schon dann zu verneinen ist, wenn die massgebenden Abnehmerkreise die beiden Erzeugnisse dem gleichen Hersteller zuschreiben könnten (BGE 77 II 333und dort erwähnte Entscheide).
a) Die Beklagte behauptet, die Vorinstanz habe eine solche Verwechselbarkeit in Bezug auf den Hersteller zu Unrecht bejaht, obschon jeder Anhaltspunkt dafür fehle, dass irgendwo in der Schweiz oder im Ausland ein Unternehmen bestehe, das beide Erzeugnisse herstelle. Dieser Einwand geht jedoch am Kern der Sache vorbei. Dass jemals Erzeugnisse der beiden in Frage stehenden Arten vom selben Fabrikanten hergestellt worden sind, ist nicht erforderlich. Es genügt, wenn der Käufer oder Interessent einer "Compactus"-Anlage durch die Tatsache, dass die Beklagte für ihre Fahrtreppe die Bezeichnung "Compact" verwendet, in den Irrtum verfallen kann, die Beklagte sei auch die Herstellerin der "COMPACTUS"-Archivierungsanlagen. Diese Voraussetzung ist aber mit der Vorinstanz zu bejahen.
b) Bei der Entscheidung dieser Frage fällt ins Gewicht, dass die beiden streitigen Marken nicht bloss eine entfernte Ähnlichkeit aufweisen, sondern - von der Endung der klägerischen Marke abgesehen - vollständig gleich lauten. Ein Irrtum des Publikums über die Herkunft der Ware wird aber um so eher eintreten, je näher sich die beiden Marken sind. Die Verwechselbarkeit der Marken und die Frage der Warenverschiedenheit stehen zu einander in einem wechselseitigen Verhältnis in dem Sinne, dass an die Warenverschiedenheit ein um so strengerer Massstab angelegt werden muss, je ähnlicher die Marken einander sind (REIMER, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 3. Aufl. S. 242).
c) Für die Möglichkeit einer Verwechslung der Hersteller spricht im vorliegenden Fall auch die von beiden Parteien gemachte Reklame. Denn beide legen grosses Gewicht auf die dank ihrem Erzeugnis erzielbare Raumersparnis. Dieses Anpreisen des gleichen Vorzuges bei zwei an sich verschiedenen Erzeugnissen, die unter einer beinahe gleich lautenden Marke in den Verkehr gelangen, ist zweifellos geeignet, bei den beteiligten Verkehrskreisen die Vorstellung zu erwecken, dass die beiden Produkte vom selben Hersteller stammen.
d) Die Beklagte macht geltend, es sei belanglos, dass sie vor nahezu 10 Jahren einmal einen Motor und eine Antriebsmaschine für eine klägerische Anlage geliefert habe; denn die Antriebskonstruktion der heutigen Anlagen des Klägers weiche von der früher verwendeten grundlegend ab und sei der Beklagten fremd und unbekannt, was die Vorinstanz völlig ausser acht gelassen habe.
Dieser Einwand stösst jedoch schon deswegen ins Leere, weil die Vorinstanz die seinerzeitige einmalige Lieferung entgegen der Behauptung der Beklagten nicht als Anhaltspunkt für die Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit einer Herstellung von Archivierungsanlagen durch die Beklagte verwertet hat (vgl. Urteil S. 12 oben).
Im übrigen schliesst technische Verschiedenheit des Herstellungsverfahrens zweier Erzeugnisse zum mindesten bei nicht technisch geschulten Abnehmerkreisen eine Verwechslung in Bezug auf den Hersteller nicht aus (BGE 77 II 334Erw. 3). Bei den vom Kläger hergestellten Anlagen handelt es sich zudem nicht um Erzeugnisse, die völlig ausserhalb des Tätigkeitsgebiets der Beklagten liegen, wie aus deren Geständnis erhellt, dass sie nach entsprechenden konstruktiven Arbeiten die Herstellung von Archivierungsanlagen nach dem klägerischen System aufnehmen könnte. Selbst bei technisch gebildeten Interessenten ist es somit denkbar, dass sie wegen der Ähnlichkeit der Marken die Beklagte als Herstellerin der raumsparenden Archivierungsanlagen des Klägers ansehen könnten.
Dass die Antriebmaschine nur einen relativ geringen Teil der Anlage des Klägers ausmacht, schliesst einen Irrtum der Abnehmerkreise über den Hersteller entgegen der Ansicht der Beklagten nicht aus, da es nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz nicht auf die einzelnen Teile, sondern auf die Anlage als Ganzes ankommt.
e) Die Beklagte hält eine Verwechslung bezüglich des Herstellers für ausgeschlossen, weil es sich sowohl bei Archivierungsanlagen als auch bei Fahrtreppen um teure Einrichtungen handle, die Fr. 10'000.-- und mehr kosten. Bei Ausgaben in dieser Höhe pflege sich der Interessent den Hersteller genau anzusehen; auch trete er mit ihm durch den Abschluss eines Werkvertrages in direkte Beziehung, was eine Verwechslung unmöglich mache.
Die genannten Umstände sind zwar geeignet, die Gefahr eines Irrtums über den Hersteller geringer erscheinen zu lassen, als es z.B. bei Gegenständen des täglichen Gebrauches mit ähnlichen Marken der Fall wäre. Aber angesichts der fast völligen Übereinstimmung der beiden Marken wird die Verwechslungsmöglichkeit doch nicht ausgeschlossen. Ein Interessent kann einmal irgendwo eine "COMPACTUS"-Archivierungsanlage gesehen haben, ohne sich nach dem Hersteller zu erkundigen. In Erinnerung geblieben ist ihm die Marke "COMPACTUS". Wenn er später in einer Zeitung ein Inserat für die "Compact"-Fahrtreppe der Beklagten sieht, in welchem auf die Raumersparnis einer solchen hingewiesen wird, so liegt es nahe, dass die Ähnlichkeit des Namens in Verbindung mit dieser Anpreisung ihn zum Schlusse veranlasst, auch die "COM-PACTUS"-Archivierungsanlage werde von der Beklagten hergestellt. Will er nun aus irgendwelchen Gründen mit der Beklagten keine Geschäftsbeziehungen anknüpfen, so kommt eine "COMPACTUS"-Archivierungsanlage zum vorneherein für ihn nicht in Frage, und daher wird er auch den Irrtum über den Hersteller nicht entdecken. Eine Gefahr der Verwechslung der beiden Hersteller ist mithin trotz allen Einwänden der Beklagten nicht von der Hand zu weisen. Das genügt aber für die Verneinung der gänzlichen Warenverschiedenheit.
f) Die Beklagte ist der Meinung, mit der Verneinung der Warenverschiedenheit zwischen den Archivierungsanlagen des Klägers und ihrer Fahrtreppe werde dem Kläger praktisch das Monopol für das Wort "kompakt" für alle Erzeugnisse der Maschinenindustrie eingeräumt, was vor dem Gesetz nicht haltbar sei. Diese Befürchtung ist unbegründet. Die im vorliegenden Falle als vorhanden betrachtete Verwechslungsgefahr bezieht und beschränkt sich auf die oben dargelegten besonderen Verhältnisse. Ob und inwieweit die Verwendung einer das Wort "kompakt" enthaltenden Marke für andere Erzeugnisse der Maschinenindustrie durch die klägerische Marke ausgeschlossen würde, bleibt offen und ist heute nicht zu entscheiden.
3. Die Vorinstanz hat neben der Nichtigerklärung der Marke der Beklagten deren weitere Verwendung verboten. Die Beklagte bestreitet die Zulässigkeit eines solchen Verbots, da sie die Marke "Compact" überhaupt noch nie markenmässig, sondern nur in der Reklame verwendet habe und bei Schutz der Nichtigkeitsklage jede künftige Verwendung der Marke durch sie ausgeschlossen sei. Allein selbst beim Fehlen eines bereits erfolgten markenmässigen Gebrauches des unzulässigen Zeichens ist die Unterlassungsklage gleichwohl begründet, wenn der Inhaber der beanstandeten Marke deren Unzulässigkeit bestreitet (BGE 58 II 172). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Obwohl die Beklagte mit Schreiben vom 23. Januar und 22. Februar 1957 auf die Unzulässigkeit ihrer Marke aufmerksam gemacht worden war, hielt sie an dieser fest und liess in der Aprilnummer der Zeitschrift "Die Wirtschaft" eine längere Beschreibung ihrer "Compact"-Fahrtreppe erscheinen mit der Ankündigung, dass diese an der Muba ausgestellt sei.
4. Die Beklagte wendet sich schliesslich gegen das von der Vorinstanz in Ziffer 2 ihres Urteilsspruchs ausgesprochene Verbot, nicht nur die Marke, sondern das Wort "Compact" überhaupt im Zusammenhang mit der Herstellung, dem Anbieten und dem Verkauf von Fahrtreppen zu verwenden; sie macht geltend, dieses Verbot gehe zu weit und sei darum unzulässig.
Aus den Erwägungen des angefochtenen Urteils ist jedoch ersichtlich, dass sich das Verbot trotz seiner etwas missverständlichen Formulierung nur auf die Marke "Compact" bezieht.
Das Verbot erstreckt sich nach dem Urteil auf das Gebiet der Schweiz, der Mitgliedstaaten des Madrider Abkommens und einer Reihe weiterer Staaten. Da die Berufung diesen Teil des Urteils nicht anficht, hat sich das Bundesgericht mit der Frage des territorialen Geltungsgebietes des Verbots nicht zu befassen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern, I. Kammer, bestätigt.
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Verwechselbarkeit von Wortmarken, Art. 6 Abs. 1 MSchG. Allgemeine Voraussetzungen. Die Marken "Compact" und "COM-PACTUS" sind verwechselbar (Erw. 1).
Gänzliche Warenverschiedenheit, Art. 6 Abs. 3 MSchG, Anforderungen. Archivierungsanlagen und Fahrtreppen sind nicht gänzlich verschiedenartige Waren (Erw. 2).
Unterlassungsklage, Art. 24 MSchG, Voraussetzungen (Erw. 3, 4).
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84 II 314
Sachverhalt ab Seite 315
A.- Ingenieur Ingold in Zürich hinterlegte am 18. Mai 1949 beim Eidgen. Amt für geistiges Eigentum unter Nr. 129 120 die schwarz umrahmte Wortmarke "COM-PACTUS" für "Vorrichtungen zum Archivieren, Magazinieren und Garagieren". Am 12. Juni 1953 hinterlegte er ferner das gleiche Wortzeichen, ohne Umrahmung, für "Vorrichtungen zum Archivieren und Magazinieren von Gegenständen, insbesondere von Dokumenten, und zum Garagieren von Autos, Bestand- und Zubehörteilen von solchen". Am 30. Juni 1951 liess er die Marke "COM-PACTUS" auch unter Nr. 154 627 im internationalen Register eintragen; ferner hinterlegte er sie in einer Anzahl Staaten, die dem Madrider Abkommen nicht angehören. Die Aufzüge- und Elektromotorenfabrik Schindler & Cie A.-G. in Luzern liess am 10. Januar 1957 unter Nr. 163 880 im schweizerischen Markenregister das Wortzeichen "Compact" für Fahrtreppen eintragen. Sie machte in der ersten Hälfte des Jahres 1957 in Tageszeitungen und Monatsschriften für ihre Fahrtreppe "Compact" Reklame.
Mit Schreiben vom 23. Januar 1957 erhob Ingold gegen die Verwendung der Marke "Compact" durch die Firma Schindler Einspruch. Diese bestritt jedoch eine Verwechselbarkeit der beiden Marken. Ein weiterer Briefwechsel führte zu keiner Einigung.
B.- Am 29. Juli 1957 reichte Ingold gegen die Firma Schindler Klage ein mit den Begehren um Nichtigerklärung der Marke der Beklagten und Untersagung ihres weiteren Gebrauches in der Schweiz, in den übrigen Mitgliedstaaten des Madrider Abkommens und in den weiteren Staaten, in denen der Kläger seine Marke "COMPACTUS" hatte eintragen lassen.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage.
C.- Mit Urteil vom 30. Januar 1958 erkannte das Obergericht Luzern:
"1. Die Ungültigkeit der Schweizer Marke No. 163 880 "Compact" der Beklagten wird gerichtlich festgestellt.
2. Der Beklagten wird unter Androhung von Haft oder Busse nach Art. 292 StGB gerichtlich untersagt, das Wort "Compact" im Zusammenhang mit der Herstellung, dem Anbieten und dem Verkauf von Fahrtreppen zu verwenden: In der Schweiz, in den andern Mitgliedstaaten der Madrider Übereinkunft, sowie in Argentinien, Australien, Brasilien, Canada, Dänemark, Ostdeutschland, Finnland, Irland, Mexiko, Norwegen, Österreich, Schweden, Südafrika, Türkei und den Vereinigten Staaten von Amerika."
D.- Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem erneuten Antrag auf Abweisung der Klage, eventuell auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Ergänzung des Tatbestandes.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beklagte hält daran fest, dass entgegen der Auffassung der Vorinstanz zwischen ihrer Marke "Compact" und der älteren Marke der Klägerin "COMPACTUS" keine Verwechslungsgefahr bestehe.
a) Gegen die Verwechselbarkeit sollen nach der Ansicht der Beklagten die ganz verschiedene Schreibweise der zu vergleichenden Zeichen und die bei der einen Marke des Klägers angebrachte Umrandung sprechen.
Der letztere Unterschied fällt aber schon ausser Betracht, weil er sich nur bei der einen der klägerischen Marken vorfindet, nicht dagegen auch bei der andern.
Die Verschiedenheiten des Druckes sodann - auseinandergezogene Blockschrift bei der Marke des Klägers, zusammengedrängte Druckschrift bei derjenigen der Beklagten - sind nicht derart, dass sie ernstlich ins Gewicht zu fallen vermöchten, zumal bei Wortmarken für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr in erster Linie der Wortklang massgebend ist (BGE 82 II 234,BGE 79 II 222,BGE 78 II 381).
b) Hinsichtlich des Wortklanges behauptet die Beklagte hinlängliche Verschiedenheit, weil der Kläger seine Marke mit der Endsilbe "-us" latinisiert habe, während es sich bei der ihrigen um ein englisches Wort handle. Die französische Sprache kennt jedoch das Wort "compacte" ebenfalls, und auch in der deutschen Sprache ist das Fremdwort "kompakt" gebräuchlich, so dass kaum jemand auf den Gedanken verfallen könnte, das Markenwort der Beklagten englisch auszusprechen. Aber ganz abgesehen hievon vermag die Weglassung der Endsilbe "us" die völlige Übereinstimmung der übrigen Teile nicht zu verdecken, besonders wenn man berücksichtigt, dass der Käufer die beiden Marken nicht nebeneinander sieht, sondern sich auf das Erinnerungsbild verlassen muss. Die von der Beklagten weiter geltend gemachte Verschiedenheit der Silbenzahl vermag nach der Rechtsprechung eine im übrigen vorhandene Ähnlichkeit der Klangwirkung ebenfalls nicht zu beseitigen (BGE 82 II 540,BGE 77 II 324,BGE 72 II 185).
Der von der Beklagten erhobene Einwand, eine Verwechselbarkeit der beiden Marken entfalle, weil die Betonung auf verschiedenen Silben liege, trifft zum mindesten für die deutsche Aussprache nicht zu. Verwechselbarkeit von Wortmarken auch nur in einem Sprachgebiet genügt aber, um die jüngere Marke für das ganze Gebiet der Schweiz unzulässig zu machen.
c) Die Beklagte bestreitet die Verwechslungsgefahr ferner mit dem Hinweis darauf, dass nach der Rechtsprechung (BGE 61 II 57,BGE 73 II 60) schon verhältnismässig geringe Abweichungen zweier Zeichen genügen, wenn die Abnehmerschaft aus Fachkreisen besteht, bei denen eine erhöhte Unterscheidungsfähigkeit vorausgesetzt werden darf. Wie jedoch die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, darf im vorliegenden Falle nicht allein auf die Verkehrsauffassung der nicht sehr zahlreichen fachkundigen Interessenten für Fahrtreppen abgestellt werden, sondern es muss auch diejenige der bedeutend breiteren Schicht von möglichen Abnehmern raumsparender Archivierungs- und Magazinierungsanlagen berücksichtigt werden. Das Verzeichnis der in der Schweiz ausgeführten "COMPACTUS"-Anlagen zeigt nun, dass neben Grossbanken, Versicherungen und bedeutenden Industrieunternehmen auch zahlreiche kleinere Betriebe, sowie viele Gemeindeverwaltungen kleiner Ortschaften auf dem Lande solche Anlagen bezogen haben. Es kann daher nicht von einer ausschliesslichen oder auch nur überwiegenden Abnehmerschaft mit besonderen Fachkenntnissen gesprochen werden. Dass auch beim allgemeinen Publikum bei einmaligen grösseren Anschaffungen eine das gewöhnliche Mass übersteigende Aufmerksamkeit bei der Unterscheidung von Marken erwartet werden dürfe, wie die Beklagte weiter behauptet, ist in der neueren Rechtsprechung nicht mehr aufrecht erhalten worden (BGE 73 II 60). Abgesehen hievon ist die Verschiedenheit der beiden hier in Frage stehenden Marken so gering, dass sie auch bei sorgfältiger Prüfung leicht übersehen werden kann.
d) Zu Unrecht glaubt die Beklagte sodann, sich darauf berufen zu können, dass es sich bei den beiden Wortmarken nicht um reine Phantasiebezeichnungen handelt, sondern um Bezeichnungen, die ohne eigentliche Sachbezeichnungen zu sein, doch auf gewisse Eigenschaften, nämlich auf die Raumersparnis, hinweisen. Wenn auch an Zeichen dieser Art weniger strenge Anforderungen zu stellen sind als an eigentliche Phantasiemarken, so darf doch die Ähnlichkeit nicht so weit reichen, wie es hier der Fall ist, wo die beiden Zeichen bis auf die Endung vollständig miteinander übereinstimmen.
e) Der Hinweis der Beklagten darauf, dass sie die Marke "Compact" nie für sich allein, sondern immer im Zusammenhang mit der Bezeichnung "Fahrtreppe" und dem Firmanamen Schindler brauche, ist ebenfalls unbehelflich. Denn dadurch wird die Gefahr nicht beseitigt, dass jemand, der die Inserate der Beklagten gesehen hat und nachher eine "COMPACTUS"-Anlage des Klägers zu Gesicht bekommt, auch diese als ein Erzeugnis der Beklagten ansehen könnte. Abgesehen hievon ist unter dem Gesichtspunkt des Markenrechts allein massgebend, ob sich die Marke der Beklagten so, wie sie eingetragen ist, von der älteren Marke der Klägerin durch wesentliche Merkmale unterscheidet.
Die Vorinstanz hat somit zu Recht Verwechselbarkeit der beiden Marken angenommen.
2. Die Beklagte macht geltend, ihre Marke sei trotz der Verwechselbarkeit mit derjenigen des Klägers gleichwohl zulässig, weil die beiden Zeichen entgegen der Auffassung der Vorinstanz für gänzlich verschiedenartige Waren im Sinne von Art. 6 Abs. 3 MSchG bestimmt seien.
Bei der Beurteilung dieser Frage ist die Vorinstanz zutreffend davon ausgegangen, dass Warenverschiedenheit im Sinne der Ausnahmebestimmung von Art. 6 Abs. 3 MSchG schon dann zu verneinen ist, wenn die massgebenden Abnehmerkreise die beiden Erzeugnisse dem gleichen Hersteller zuschreiben könnten (BGE 77 II 333und dort erwähnte Entscheide).
a) Die Beklagte behauptet, die Vorinstanz habe eine solche Verwechselbarkeit in Bezug auf den Hersteller zu Unrecht bejaht, obschon jeder Anhaltspunkt dafür fehle, dass irgendwo in der Schweiz oder im Ausland ein Unternehmen bestehe, das beide Erzeugnisse herstelle. Dieser Einwand geht jedoch am Kern der Sache vorbei. Dass jemals Erzeugnisse der beiden in Frage stehenden Arten vom selben Fabrikanten hergestellt worden sind, ist nicht erforderlich. Es genügt, wenn der Käufer oder Interessent einer "Compactus"-Anlage durch die Tatsache, dass die Beklagte für ihre Fahrtreppe die Bezeichnung "Compact" verwendet, in den Irrtum verfallen kann, die Beklagte sei auch die Herstellerin der "COMPACTUS"-Archivierungsanlagen. Diese Voraussetzung ist aber mit der Vorinstanz zu bejahen.
b) Bei der Entscheidung dieser Frage fällt ins Gewicht, dass die beiden streitigen Marken nicht bloss eine entfernte Ähnlichkeit aufweisen, sondern - von der Endung der klägerischen Marke abgesehen - vollständig gleich lauten. Ein Irrtum des Publikums über die Herkunft der Ware wird aber um so eher eintreten, je näher sich die beiden Marken sind. Die Verwechselbarkeit der Marken und die Frage der Warenverschiedenheit stehen zu einander in einem wechselseitigen Verhältnis in dem Sinne, dass an die Warenverschiedenheit ein um so strengerer Massstab angelegt werden muss, je ähnlicher die Marken einander sind (REIMER, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 3. Aufl. S. 242).
c) Für die Möglichkeit einer Verwechslung der Hersteller spricht im vorliegenden Fall auch die von beiden Parteien gemachte Reklame. Denn beide legen grosses Gewicht auf die dank ihrem Erzeugnis erzielbare Raumersparnis. Dieses Anpreisen des gleichen Vorzuges bei zwei an sich verschiedenen Erzeugnissen, die unter einer beinahe gleich lautenden Marke in den Verkehr gelangen, ist zweifellos geeignet, bei den beteiligten Verkehrskreisen die Vorstellung zu erwecken, dass die beiden Produkte vom selben Hersteller stammen.
d) Die Beklagte macht geltend, es sei belanglos, dass sie vor nahezu 10 Jahren einmal einen Motor und eine Antriebsmaschine für eine klägerische Anlage geliefert habe; denn die Antriebskonstruktion der heutigen Anlagen des Klägers weiche von der früher verwendeten grundlegend ab und sei der Beklagten fremd und unbekannt, was die Vorinstanz völlig ausser acht gelassen habe.
Dieser Einwand stösst jedoch schon deswegen ins Leere, weil die Vorinstanz die seinerzeitige einmalige Lieferung entgegen der Behauptung der Beklagten nicht als Anhaltspunkt für die Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit einer Herstellung von Archivierungsanlagen durch die Beklagte verwertet hat (vgl. Urteil S. 12 oben).
Im übrigen schliesst technische Verschiedenheit des Herstellungsverfahrens zweier Erzeugnisse zum mindesten bei nicht technisch geschulten Abnehmerkreisen eine Verwechslung in Bezug auf den Hersteller nicht aus (BGE 77 II 334Erw. 3). Bei den vom Kläger hergestellten Anlagen handelt es sich zudem nicht um Erzeugnisse, die völlig ausserhalb des Tätigkeitsgebiets der Beklagten liegen, wie aus deren Geständnis erhellt, dass sie nach entsprechenden konstruktiven Arbeiten die Herstellung von Archivierungsanlagen nach dem klägerischen System aufnehmen könnte. Selbst bei technisch gebildeten Interessenten ist es somit denkbar, dass sie wegen der Ähnlichkeit der Marken die Beklagte als Herstellerin der raumsparenden Archivierungsanlagen des Klägers ansehen könnten.
Dass die Antriebmaschine nur einen relativ geringen Teil der Anlage des Klägers ausmacht, schliesst einen Irrtum der Abnehmerkreise über den Hersteller entgegen der Ansicht der Beklagten nicht aus, da es nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz nicht auf die einzelnen Teile, sondern auf die Anlage als Ganzes ankommt.
e) Die Beklagte hält eine Verwechslung bezüglich des Herstellers für ausgeschlossen, weil es sich sowohl bei Archivierungsanlagen als auch bei Fahrtreppen um teure Einrichtungen handle, die Fr. 10'000.-- und mehr kosten. Bei Ausgaben in dieser Höhe pflege sich der Interessent den Hersteller genau anzusehen; auch trete er mit ihm durch den Abschluss eines Werkvertrages in direkte Beziehung, was eine Verwechslung unmöglich mache.
Die genannten Umstände sind zwar geeignet, die Gefahr eines Irrtums über den Hersteller geringer erscheinen zu lassen, als es z.B. bei Gegenständen des täglichen Gebrauches mit ähnlichen Marken der Fall wäre. Aber angesichts der fast völligen Übereinstimmung der beiden Marken wird die Verwechslungsmöglichkeit doch nicht ausgeschlossen. Ein Interessent kann einmal irgendwo eine "COMPACTUS"-Archivierungsanlage gesehen haben, ohne sich nach dem Hersteller zu erkundigen. In Erinnerung geblieben ist ihm die Marke "COMPACTUS". Wenn er später in einer Zeitung ein Inserat für die "Compact"-Fahrtreppe der Beklagten sieht, in welchem auf die Raumersparnis einer solchen hingewiesen wird, so liegt es nahe, dass die Ähnlichkeit des Namens in Verbindung mit dieser Anpreisung ihn zum Schlusse veranlasst, auch die "COM-PACTUS"-Archivierungsanlage werde von der Beklagten hergestellt. Will er nun aus irgendwelchen Gründen mit der Beklagten keine Geschäftsbeziehungen anknüpfen, so kommt eine "COMPACTUS"-Archivierungsanlage zum vorneherein für ihn nicht in Frage, und daher wird er auch den Irrtum über den Hersteller nicht entdecken. Eine Gefahr der Verwechslung der beiden Hersteller ist mithin trotz allen Einwänden der Beklagten nicht von der Hand zu weisen. Das genügt aber für die Verneinung der gänzlichen Warenverschiedenheit.
f) Die Beklagte ist der Meinung, mit der Verneinung der Warenverschiedenheit zwischen den Archivierungsanlagen des Klägers und ihrer Fahrtreppe werde dem Kläger praktisch das Monopol für das Wort "kompakt" für alle Erzeugnisse der Maschinenindustrie eingeräumt, was vor dem Gesetz nicht haltbar sei. Diese Befürchtung ist unbegründet. Die im vorliegenden Falle als vorhanden betrachtete Verwechslungsgefahr bezieht und beschränkt sich auf die oben dargelegten besonderen Verhältnisse. Ob und inwieweit die Verwendung einer das Wort "kompakt" enthaltenden Marke für andere Erzeugnisse der Maschinenindustrie durch die klägerische Marke ausgeschlossen würde, bleibt offen und ist heute nicht zu entscheiden.
3. Die Vorinstanz hat neben der Nichtigerklärung der Marke der Beklagten deren weitere Verwendung verboten. Die Beklagte bestreitet die Zulässigkeit eines solchen Verbots, da sie die Marke "Compact" überhaupt noch nie markenmässig, sondern nur in der Reklame verwendet habe und bei Schutz der Nichtigkeitsklage jede künftige Verwendung der Marke durch sie ausgeschlossen sei. Allein selbst beim Fehlen eines bereits erfolgten markenmässigen Gebrauches des unzulässigen Zeichens ist die Unterlassungsklage gleichwohl begründet, wenn der Inhaber der beanstandeten Marke deren Unzulässigkeit bestreitet (BGE 58 II 172). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Obwohl die Beklagte mit Schreiben vom 23. Januar und 22. Februar 1957 auf die Unzulässigkeit ihrer Marke aufmerksam gemacht worden war, hielt sie an dieser fest und liess in der Aprilnummer der Zeitschrift "Die Wirtschaft" eine längere Beschreibung ihrer "Compact"-Fahrtreppe erscheinen mit der Ankündigung, dass diese an der Muba ausgestellt sei.
4. Die Beklagte wendet sich schliesslich gegen das von der Vorinstanz in Ziffer 2 ihres Urteilsspruchs ausgesprochene Verbot, nicht nur die Marke, sondern das Wort "Compact" überhaupt im Zusammenhang mit der Herstellung, dem Anbieten und dem Verkauf von Fahrtreppen zu verwenden; sie macht geltend, dieses Verbot gehe zu weit und sei darum unzulässig.
Aus den Erwägungen des angefochtenen Urteils ist jedoch ersichtlich, dass sich das Verbot trotz seiner etwas missverständlichen Formulierung nur auf die Marke "Compact" bezieht.
Das Verbot erstreckt sich nach dem Urteil auf das Gebiet der Schweiz, der Mitgliedstaaten des Madrider Abkommens und einer Reihe weiterer Staaten. Da die Berufung diesen Teil des Urteils nicht anficht, hat sich das Bundesgericht mit der Frage des territorialen Geltungsgebietes des Verbots nicht zu befassen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern, I. Kammer, bestätigt.
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de
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Risque de confusion entre des marques verbales, art. 6 al. 1 LMF. Conditions générales. Les marques "Compact" et "COMPAC-TUS" sont susceptibles de confusion (consid. 1).
Marchandises de natures totalement différentes, art. 6 al. 3 LMF, conditions. Des installations pour archives et des escaliers roulants ne sont pas des marchandises de natures totalement différentes (consid. 2).
Action en abstention, art. 24 LMF, conditions (consid. 3 et 4).
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fr
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-314%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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2,975
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84 II 314
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84 II 314
Sachverhalt ab Seite 315
A.- Ingenieur Ingold in Zürich hinterlegte am 18. Mai 1949 beim Eidgen. Amt für geistiges Eigentum unter Nr. 129 120 die schwarz umrahmte Wortmarke "COM-PACTUS" für "Vorrichtungen zum Archivieren, Magazinieren und Garagieren". Am 12. Juni 1953 hinterlegte er ferner das gleiche Wortzeichen, ohne Umrahmung, für "Vorrichtungen zum Archivieren und Magazinieren von Gegenständen, insbesondere von Dokumenten, und zum Garagieren von Autos, Bestand- und Zubehörteilen von solchen". Am 30. Juni 1951 liess er die Marke "COM-PACTUS" auch unter Nr. 154 627 im internationalen Register eintragen; ferner hinterlegte er sie in einer Anzahl Staaten, die dem Madrider Abkommen nicht angehören. Die Aufzüge- und Elektromotorenfabrik Schindler & Cie A.-G. in Luzern liess am 10. Januar 1957 unter Nr. 163 880 im schweizerischen Markenregister das Wortzeichen "Compact" für Fahrtreppen eintragen. Sie machte in der ersten Hälfte des Jahres 1957 in Tageszeitungen und Monatsschriften für ihre Fahrtreppe "Compact" Reklame.
Mit Schreiben vom 23. Januar 1957 erhob Ingold gegen die Verwendung der Marke "Compact" durch die Firma Schindler Einspruch. Diese bestritt jedoch eine Verwechselbarkeit der beiden Marken. Ein weiterer Briefwechsel führte zu keiner Einigung.
B.- Am 29. Juli 1957 reichte Ingold gegen die Firma Schindler Klage ein mit den Begehren um Nichtigerklärung der Marke der Beklagten und Untersagung ihres weiteren Gebrauches in der Schweiz, in den übrigen Mitgliedstaaten des Madrider Abkommens und in den weiteren Staaten, in denen der Kläger seine Marke "COMPACTUS" hatte eintragen lassen.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage.
C.- Mit Urteil vom 30. Januar 1958 erkannte das Obergericht Luzern:
"1. Die Ungültigkeit der Schweizer Marke No. 163 880 "Compact" der Beklagten wird gerichtlich festgestellt.
2. Der Beklagten wird unter Androhung von Haft oder Busse nach Art. 292 StGB gerichtlich untersagt, das Wort "Compact" im Zusammenhang mit der Herstellung, dem Anbieten und dem Verkauf von Fahrtreppen zu verwenden: In der Schweiz, in den andern Mitgliedstaaten der Madrider Übereinkunft, sowie in Argentinien, Australien, Brasilien, Canada, Dänemark, Ostdeutschland, Finnland, Irland, Mexiko, Norwegen, Österreich, Schweden, Südafrika, Türkei und den Vereinigten Staaten von Amerika."
D.- Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem erneuten Antrag auf Abweisung der Klage, eventuell auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Ergänzung des Tatbestandes.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beklagte hält daran fest, dass entgegen der Auffassung der Vorinstanz zwischen ihrer Marke "Compact" und der älteren Marke der Klägerin "COMPACTUS" keine Verwechslungsgefahr bestehe.
a) Gegen die Verwechselbarkeit sollen nach der Ansicht der Beklagten die ganz verschiedene Schreibweise der zu vergleichenden Zeichen und die bei der einen Marke des Klägers angebrachte Umrandung sprechen.
Der letztere Unterschied fällt aber schon ausser Betracht, weil er sich nur bei der einen der klägerischen Marken vorfindet, nicht dagegen auch bei der andern.
Die Verschiedenheiten des Druckes sodann - auseinandergezogene Blockschrift bei der Marke des Klägers, zusammengedrängte Druckschrift bei derjenigen der Beklagten - sind nicht derart, dass sie ernstlich ins Gewicht zu fallen vermöchten, zumal bei Wortmarken für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr in erster Linie der Wortklang massgebend ist (BGE 82 II 234,BGE 79 II 222,BGE 78 II 381).
b) Hinsichtlich des Wortklanges behauptet die Beklagte hinlängliche Verschiedenheit, weil der Kläger seine Marke mit der Endsilbe "-us" latinisiert habe, während es sich bei der ihrigen um ein englisches Wort handle. Die französische Sprache kennt jedoch das Wort "compacte" ebenfalls, und auch in der deutschen Sprache ist das Fremdwort "kompakt" gebräuchlich, so dass kaum jemand auf den Gedanken verfallen könnte, das Markenwort der Beklagten englisch auszusprechen. Aber ganz abgesehen hievon vermag die Weglassung der Endsilbe "us" die völlige Übereinstimmung der übrigen Teile nicht zu verdecken, besonders wenn man berücksichtigt, dass der Käufer die beiden Marken nicht nebeneinander sieht, sondern sich auf das Erinnerungsbild verlassen muss. Die von der Beklagten weiter geltend gemachte Verschiedenheit der Silbenzahl vermag nach der Rechtsprechung eine im übrigen vorhandene Ähnlichkeit der Klangwirkung ebenfalls nicht zu beseitigen (BGE 82 II 540,BGE 77 II 324,BGE 72 II 185).
Der von der Beklagten erhobene Einwand, eine Verwechselbarkeit der beiden Marken entfalle, weil die Betonung auf verschiedenen Silben liege, trifft zum mindesten für die deutsche Aussprache nicht zu. Verwechselbarkeit von Wortmarken auch nur in einem Sprachgebiet genügt aber, um die jüngere Marke für das ganze Gebiet der Schweiz unzulässig zu machen.
c) Die Beklagte bestreitet die Verwechslungsgefahr ferner mit dem Hinweis darauf, dass nach der Rechtsprechung (BGE 61 II 57,BGE 73 II 60) schon verhältnismässig geringe Abweichungen zweier Zeichen genügen, wenn die Abnehmerschaft aus Fachkreisen besteht, bei denen eine erhöhte Unterscheidungsfähigkeit vorausgesetzt werden darf. Wie jedoch die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, darf im vorliegenden Falle nicht allein auf die Verkehrsauffassung der nicht sehr zahlreichen fachkundigen Interessenten für Fahrtreppen abgestellt werden, sondern es muss auch diejenige der bedeutend breiteren Schicht von möglichen Abnehmern raumsparender Archivierungs- und Magazinierungsanlagen berücksichtigt werden. Das Verzeichnis der in der Schweiz ausgeführten "COMPACTUS"-Anlagen zeigt nun, dass neben Grossbanken, Versicherungen und bedeutenden Industrieunternehmen auch zahlreiche kleinere Betriebe, sowie viele Gemeindeverwaltungen kleiner Ortschaften auf dem Lande solche Anlagen bezogen haben. Es kann daher nicht von einer ausschliesslichen oder auch nur überwiegenden Abnehmerschaft mit besonderen Fachkenntnissen gesprochen werden. Dass auch beim allgemeinen Publikum bei einmaligen grösseren Anschaffungen eine das gewöhnliche Mass übersteigende Aufmerksamkeit bei der Unterscheidung von Marken erwartet werden dürfe, wie die Beklagte weiter behauptet, ist in der neueren Rechtsprechung nicht mehr aufrecht erhalten worden (BGE 73 II 60). Abgesehen hievon ist die Verschiedenheit der beiden hier in Frage stehenden Marken so gering, dass sie auch bei sorgfältiger Prüfung leicht übersehen werden kann.
d) Zu Unrecht glaubt die Beklagte sodann, sich darauf berufen zu können, dass es sich bei den beiden Wortmarken nicht um reine Phantasiebezeichnungen handelt, sondern um Bezeichnungen, die ohne eigentliche Sachbezeichnungen zu sein, doch auf gewisse Eigenschaften, nämlich auf die Raumersparnis, hinweisen. Wenn auch an Zeichen dieser Art weniger strenge Anforderungen zu stellen sind als an eigentliche Phantasiemarken, so darf doch die Ähnlichkeit nicht so weit reichen, wie es hier der Fall ist, wo die beiden Zeichen bis auf die Endung vollständig miteinander übereinstimmen.
e) Der Hinweis der Beklagten darauf, dass sie die Marke "Compact" nie für sich allein, sondern immer im Zusammenhang mit der Bezeichnung "Fahrtreppe" und dem Firmanamen Schindler brauche, ist ebenfalls unbehelflich. Denn dadurch wird die Gefahr nicht beseitigt, dass jemand, der die Inserate der Beklagten gesehen hat und nachher eine "COMPACTUS"-Anlage des Klägers zu Gesicht bekommt, auch diese als ein Erzeugnis der Beklagten ansehen könnte. Abgesehen hievon ist unter dem Gesichtspunkt des Markenrechts allein massgebend, ob sich die Marke der Beklagten so, wie sie eingetragen ist, von der älteren Marke der Klägerin durch wesentliche Merkmale unterscheidet.
Die Vorinstanz hat somit zu Recht Verwechselbarkeit der beiden Marken angenommen.
2. Die Beklagte macht geltend, ihre Marke sei trotz der Verwechselbarkeit mit derjenigen des Klägers gleichwohl zulässig, weil die beiden Zeichen entgegen der Auffassung der Vorinstanz für gänzlich verschiedenartige Waren im Sinne von Art. 6 Abs. 3 MSchG bestimmt seien.
Bei der Beurteilung dieser Frage ist die Vorinstanz zutreffend davon ausgegangen, dass Warenverschiedenheit im Sinne der Ausnahmebestimmung von Art. 6 Abs. 3 MSchG schon dann zu verneinen ist, wenn die massgebenden Abnehmerkreise die beiden Erzeugnisse dem gleichen Hersteller zuschreiben könnten (BGE 77 II 333und dort erwähnte Entscheide).
a) Die Beklagte behauptet, die Vorinstanz habe eine solche Verwechselbarkeit in Bezug auf den Hersteller zu Unrecht bejaht, obschon jeder Anhaltspunkt dafür fehle, dass irgendwo in der Schweiz oder im Ausland ein Unternehmen bestehe, das beide Erzeugnisse herstelle. Dieser Einwand geht jedoch am Kern der Sache vorbei. Dass jemals Erzeugnisse der beiden in Frage stehenden Arten vom selben Fabrikanten hergestellt worden sind, ist nicht erforderlich. Es genügt, wenn der Käufer oder Interessent einer "Compactus"-Anlage durch die Tatsache, dass die Beklagte für ihre Fahrtreppe die Bezeichnung "Compact" verwendet, in den Irrtum verfallen kann, die Beklagte sei auch die Herstellerin der "COMPACTUS"-Archivierungsanlagen. Diese Voraussetzung ist aber mit der Vorinstanz zu bejahen.
b) Bei der Entscheidung dieser Frage fällt ins Gewicht, dass die beiden streitigen Marken nicht bloss eine entfernte Ähnlichkeit aufweisen, sondern - von der Endung der klägerischen Marke abgesehen - vollständig gleich lauten. Ein Irrtum des Publikums über die Herkunft der Ware wird aber um so eher eintreten, je näher sich die beiden Marken sind. Die Verwechselbarkeit der Marken und die Frage der Warenverschiedenheit stehen zu einander in einem wechselseitigen Verhältnis in dem Sinne, dass an die Warenverschiedenheit ein um so strengerer Massstab angelegt werden muss, je ähnlicher die Marken einander sind (REIMER, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 3. Aufl. S. 242).
c) Für die Möglichkeit einer Verwechslung der Hersteller spricht im vorliegenden Fall auch die von beiden Parteien gemachte Reklame. Denn beide legen grosses Gewicht auf die dank ihrem Erzeugnis erzielbare Raumersparnis. Dieses Anpreisen des gleichen Vorzuges bei zwei an sich verschiedenen Erzeugnissen, die unter einer beinahe gleich lautenden Marke in den Verkehr gelangen, ist zweifellos geeignet, bei den beteiligten Verkehrskreisen die Vorstellung zu erwecken, dass die beiden Produkte vom selben Hersteller stammen.
d) Die Beklagte macht geltend, es sei belanglos, dass sie vor nahezu 10 Jahren einmal einen Motor und eine Antriebsmaschine für eine klägerische Anlage geliefert habe; denn die Antriebskonstruktion der heutigen Anlagen des Klägers weiche von der früher verwendeten grundlegend ab und sei der Beklagten fremd und unbekannt, was die Vorinstanz völlig ausser acht gelassen habe.
Dieser Einwand stösst jedoch schon deswegen ins Leere, weil die Vorinstanz die seinerzeitige einmalige Lieferung entgegen der Behauptung der Beklagten nicht als Anhaltspunkt für die Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit einer Herstellung von Archivierungsanlagen durch die Beklagte verwertet hat (vgl. Urteil S. 12 oben).
Im übrigen schliesst technische Verschiedenheit des Herstellungsverfahrens zweier Erzeugnisse zum mindesten bei nicht technisch geschulten Abnehmerkreisen eine Verwechslung in Bezug auf den Hersteller nicht aus (BGE 77 II 334Erw. 3). Bei den vom Kläger hergestellten Anlagen handelt es sich zudem nicht um Erzeugnisse, die völlig ausserhalb des Tätigkeitsgebiets der Beklagten liegen, wie aus deren Geständnis erhellt, dass sie nach entsprechenden konstruktiven Arbeiten die Herstellung von Archivierungsanlagen nach dem klägerischen System aufnehmen könnte. Selbst bei technisch gebildeten Interessenten ist es somit denkbar, dass sie wegen der Ähnlichkeit der Marken die Beklagte als Herstellerin der raumsparenden Archivierungsanlagen des Klägers ansehen könnten.
Dass die Antriebmaschine nur einen relativ geringen Teil der Anlage des Klägers ausmacht, schliesst einen Irrtum der Abnehmerkreise über den Hersteller entgegen der Ansicht der Beklagten nicht aus, da es nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz nicht auf die einzelnen Teile, sondern auf die Anlage als Ganzes ankommt.
e) Die Beklagte hält eine Verwechslung bezüglich des Herstellers für ausgeschlossen, weil es sich sowohl bei Archivierungsanlagen als auch bei Fahrtreppen um teure Einrichtungen handle, die Fr. 10'000.-- und mehr kosten. Bei Ausgaben in dieser Höhe pflege sich der Interessent den Hersteller genau anzusehen; auch trete er mit ihm durch den Abschluss eines Werkvertrages in direkte Beziehung, was eine Verwechslung unmöglich mache.
Die genannten Umstände sind zwar geeignet, die Gefahr eines Irrtums über den Hersteller geringer erscheinen zu lassen, als es z.B. bei Gegenständen des täglichen Gebrauches mit ähnlichen Marken der Fall wäre. Aber angesichts der fast völligen Übereinstimmung der beiden Marken wird die Verwechslungsmöglichkeit doch nicht ausgeschlossen. Ein Interessent kann einmal irgendwo eine "COMPACTUS"-Archivierungsanlage gesehen haben, ohne sich nach dem Hersteller zu erkundigen. In Erinnerung geblieben ist ihm die Marke "COMPACTUS". Wenn er später in einer Zeitung ein Inserat für die "Compact"-Fahrtreppe der Beklagten sieht, in welchem auf die Raumersparnis einer solchen hingewiesen wird, so liegt es nahe, dass die Ähnlichkeit des Namens in Verbindung mit dieser Anpreisung ihn zum Schlusse veranlasst, auch die "COM-PACTUS"-Archivierungsanlage werde von der Beklagten hergestellt. Will er nun aus irgendwelchen Gründen mit der Beklagten keine Geschäftsbeziehungen anknüpfen, so kommt eine "COMPACTUS"-Archivierungsanlage zum vorneherein für ihn nicht in Frage, und daher wird er auch den Irrtum über den Hersteller nicht entdecken. Eine Gefahr der Verwechslung der beiden Hersteller ist mithin trotz allen Einwänden der Beklagten nicht von der Hand zu weisen. Das genügt aber für die Verneinung der gänzlichen Warenverschiedenheit.
f) Die Beklagte ist der Meinung, mit der Verneinung der Warenverschiedenheit zwischen den Archivierungsanlagen des Klägers und ihrer Fahrtreppe werde dem Kläger praktisch das Monopol für das Wort "kompakt" für alle Erzeugnisse der Maschinenindustrie eingeräumt, was vor dem Gesetz nicht haltbar sei. Diese Befürchtung ist unbegründet. Die im vorliegenden Falle als vorhanden betrachtete Verwechslungsgefahr bezieht und beschränkt sich auf die oben dargelegten besonderen Verhältnisse. Ob und inwieweit die Verwendung einer das Wort "kompakt" enthaltenden Marke für andere Erzeugnisse der Maschinenindustrie durch die klägerische Marke ausgeschlossen würde, bleibt offen und ist heute nicht zu entscheiden.
3. Die Vorinstanz hat neben der Nichtigerklärung der Marke der Beklagten deren weitere Verwendung verboten. Die Beklagte bestreitet die Zulässigkeit eines solchen Verbots, da sie die Marke "Compact" überhaupt noch nie markenmässig, sondern nur in der Reklame verwendet habe und bei Schutz der Nichtigkeitsklage jede künftige Verwendung der Marke durch sie ausgeschlossen sei. Allein selbst beim Fehlen eines bereits erfolgten markenmässigen Gebrauches des unzulässigen Zeichens ist die Unterlassungsklage gleichwohl begründet, wenn der Inhaber der beanstandeten Marke deren Unzulässigkeit bestreitet (BGE 58 II 172). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Obwohl die Beklagte mit Schreiben vom 23. Januar und 22. Februar 1957 auf die Unzulässigkeit ihrer Marke aufmerksam gemacht worden war, hielt sie an dieser fest und liess in der Aprilnummer der Zeitschrift "Die Wirtschaft" eine längere Beschreibung ihrer "Compact"-Fahrtreppe erscheinen mit der Ankündigung, dass diese an der Muba ausgestellt sei.
4. Die Beklagte wendet sich schliesslich gegen das von der Vorinstanz in Ziffer 2 ihres Urteilsspruchs ausgesprochene Verbot, nicht nur die Marke, sondern das Wort "Compact" überhaupt im Zusammenhang mit der Herstellung, dem Anbieten und dem Verkauf von Fahrtreppen zu verwenden; sie macht geltend, dieses Verbot gehe zu weit und sei darum unzulässig.
Aus den Erwägungen des angefochtenen Urteils ist jedoch ersichtlich, dass sich das Verbot trotz seiner etwas missverständlichen Formulierung nur auf die Marke "Compact" bezieht.
Das Verbot erstreckt sich nach dem Urteil auf das Gebiet der Schweiz, der Mitgliedstaaten des Madrider Abkommens und einer Reihe weiterer Staaten. Da die Berufung diesen Teil des Urteils nicht anficht, hat sich das Bundesgericht mit der Frage des territorialen Geltungsgebietes des Verbots nicht zu befassen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern, I. Kammer, bestätigt.
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Rischio di confusione tra marche verbali, art. 6 cp. 1 LMF. Premesse generali. Le marche "Compact" e "COMPACTUS" sono atte a generare confusione (consid. 1).
Merci di natura totalmente diversa, art. 6 cp. 3 LMF, requisiti. Impianti per archivi e scale scorrevoli non sono merci di natura totalmente diversa (consid. 2).
Azione per astensione, art. 24 LMF, condizioni (consid. 3 e 4).
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84 II 324
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84 II 324
Sachverhalt ab Seite 324
A.- W. Müller war Vormund des Lohbauer bis zu dessen Tod am 2. Oktober 1957. Er wurde von ihm testamentarisch als Willensvollstrecker bezeichnet und als Haupterbe für den Rest bezw. als Alleinerbe eingesetzt, was er geworden ist, da die übrigen eingesetzten Erben (und Vermächtnisbedachten) vorverstorben und keine pflichtteilsgeschützten Erben vorhanden sind. Einer der gesetzlichen Erben, Bubeck, erhob Einsprache gegen die Ausstellung der Erbbescheinigung an Müller und verlangte die Anordnung einer amtlichen Erbschaftsverwaltung.
Hierauf verfügte der Einzelrichter in nichtstreitigen Rechtssachen des Bezirksgerichts Zürich: "Über den Nachlass des Erblassers werden die amtliche Inventaraufnahme und die Erbschaftsverwaltung angeordnet. Damit wird der Notar des Kreises Enge-Zürich beauftragt." In den Erwägungen ist ausgeführt, die Anordnung einer Erbschaftsverwaltung sei schon nach Art. 556 Abs. 3 ZGB geboten; ob ausserdem einer der vom gesuchstellenden Erben angerufenen Fälle von Art. 554 Abs. 1 Ziff. 1 und 3 ZGB zutreffe, könne offen bleiben. Mit der Erbschaftsverwaltung sei abweichend von Art. 554 Abs. 2 ZGB nicht der Willensvollstrecker zu betrauen, da wegen dessen Einsetzung zum Alleinerben mit Interessenkonflikten zu rechnen sei.
B.- Den Rekurs des Willensvollstreckers gegen diese Verfügung wies das Obergericht des Kantons Zürich am 20. Mai 1958 ab.
C.- Mit vorliegender Berufung an das Bundesgericht stellt der Willensvollstrecker die Anträge, es sei in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides von der Anordnung einer amtlichen Erbschaftsverwaltung abzusehen und diese ihm als testamentarisch bestelltem Willensvollstrecker zu überlassen, eventuell sei er als amtlicher Erbschaftsverwalter einzusetzen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Der Berufungskläger hält die Berufung gegen die in oberer kantonaler Instanz getroffene Anordnung einer Erbschaftsverwaltung und gegen den Auftrag an einen Notar statt an ihn als vom Erblasser bezeichneten Willensvollstrecker für zulässig "in Wertung des Entscheides 82 II 555". Er führt dazu aus: "Effektiv liegt ja eine kantonale Endbeurteilung vor; denn eine Korrektur resp. Überprüfung derselben auf dem Wege des ordentlichen Verfahrens ist gar nicht möglich. Was im vorliegenden Falle vom Einzelrichter resp. der Rekursbehörde durchgeführt und befunden wurde, regelt ganz offensichtlich eine Zivilrechtsstreitigkeit." Aus dem angerufenen Präjudiz lässt sich jedoch für die rechtliche Kennzeichnung des Gegenstandes der hier angefochtenen Entscheidung nichts herleiten. Es fällt für die Eintretensfrage nur insoweit in Betracht, als es ausspricht, unter Umständen unterliege der Berufung an das Bundesgericht auch ein im summarischen Verfahren ergangener Entscheid (was neuestens in BGE 84 II 74 dargelegt worden ist). Immerhin gilt dies nur unter den sonstigen Voraussetzungen der Berufung; namentlich muss der angefochtene Entscheid eine Zivilrechtsstreitigkeit betreffen (ausgenommen die sich aus den Art. 44 und 45 OG ergebenden, hier nicht zutreffenden besondern Fälle). Gerade in dieser Hinsicht erweckt schon das Verfahren, in dem der angefochtene Entscheid gefällt worden ist, Bedenken. Gehört doch die Anordnung einer Erbschaftsverwaltung nach § 439 der zürcherischen ZPO nicht in das eigentliche summarische Verfahren des V. Abschnittes (§§ 277 ff.), sondern in dasjenige des IX. Abschnittes (§§ 378 ff.) "in nichtstreitigen Rechtssachen". Hat man es wirklich mit einer Rechtssache solcher Art zu tun, so ist damit das Vorliegen einer Zivilrechtsstreitigkeit eindeutig verneint (vgl. zum Begriff der streitigen und der freiwilligen oder nichtstreitigen Gerichtsbarkeit: GULDENER, Das schweizerische Zivilprozessrecht I S. 33 ff.; derselbe, Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Schweiz, S. 2: Die freiwillige Gerichtsbarkeit ist Verwaltungstätigkeit der Zivilgerichte und anderweitiger Behörden in bürgerlichen Angelegenheiten; S. 14, wo zu den "rechtsgestaltenden Amtshandlungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit" u.a. die Anordnung und Aufhebung einer Erbschaftsverwaltung gezählt wird). In der Tat handelt es sich bei der Anordnung einer Erbschaftsverwaltung nicht um streitige Gerichtsbarkeit, nicht um Rechtsprechung über zivilrechtliche Ansprüche in einem notwendigerweise zwischen zwei oder mehr Parteien durchzuführenden Verfahren. Daran ändert es nichts, dass im vorliegenden Fall ein vom Erblasser bezeichneter Willensvollstrecker sich der Anordnung einer amtlichen Erbschaftsverwaltung widersetzt und in eventuellem Sinne dieses Amt mit Hinweis auf Art. 554 Abs. 2 ZGB für sich selbst beansprucht hat. Denn die dem Willensvollstrecker vom Erblasser übertragenen Befugnisse in Verbindung mit seiner gesetzlich umschriebenen Stellung (mit Einschluss der Regel des Art. 554 Abs. 2 ZGB) verschaffen ihm keine materiellrechtliche Beteiligung am Nachlass, wie sie den Erben und sonstigen erbrechtlich Bedachten zusteht. Vielmehr hat der Willensvollstrecker, wie in BGE 66 II 150/51 ausgeführt wurde, nur ein sogen. Verwaltungsrecht, d.h. ein sekundäres Recht (VON TUHR OR S. 22, jetzt VON TUHR-SIEGWART S. 23 f.), im Unterschied zu den Vermögensrechten, die den Nachlass ausmachen. Somit bedeutet selbst die Absetzung des Willensvollstreckers, also die gänzliche Einstellung seiner Tätigkeit, "nicht die Aberkennung eines ihm zustehenden Vermögensrechtes, sondern bloss die Aufhebung einer ihm aufgetragenen Verwaltungsbefugnis,..., eine Ordnungsmassnahme kraft Aufsichtsrechts der Behörde, anders als die Anfechtung der Einsetzung des Willensvollstreckers wegen Ungültigkeit der letztwilligen Verfügung oder wegen Überschreitung der Verfügungsbefugnis des Erblassers". Daher besteht laut jenem Entscheid keine Veranlassung, für die Absetzung das Verfahren eines Zivilprozesses vorzusehen. Wurde damit dem gänzlichen Entzug der Befugnisse des Willensvollstreckers durch die Aufsichtsbehörde der Charakter einer Zivilrechtsstreitigkeit abgesprochen, so verhält es sich aus denselben durchschlagenden Gründen gleich mit dem Entzug der normalerweise zu diesen Befugnissen gehörenden Erbschaftsverwaltung, worauf der hier angefochtene Entscheid hinausläuft. Ob er von einer gerichtlichen oder administrativen Behörde gefällt wurde (die Ordnung der Zuständigkeit im einen oder andern Sinne steht dem kantonalen Recht anheim, Art. 551 Abs. 1 ZGB in Verbindung mit Art. 54 des Schlusstitels), beeinflusst die Rechtsnatur der Angelegenheit nicht und spielt daher auch für die Frage der Zulässigkeit der Berufung keine Rolle.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
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Erbschaftsverwaltung (Art. 554 ZGB). Zivilrechtsstreitigkeit (Art. 44/46 OG). Die Anordnung einer Erbschaftsverwaltung ist ein Akt der freiwilligen (nichtstreitigen) Gerichtsbarkeit, somit keine Zivilrechtsstreitigkeit, und zwar auch dann, wenn ein Willensvollstrecker sich dieser Massnahme widersetzt und in eventuellem Sinne das Amt eines Erbschaftsverwalters unter Berufung auf Art. 554 Abs. 2 ZGB für sich beansprucht.
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Sachverhalt ab Seite 324
A.- W. Müller war Vormund des Lohbauer bis zu dessen Tod am 2. Oktober 1957. Er wurde von ihm testamentarisch als Willensvollstrecker bezeichnet und als Haupterbe für den Rest bezw. als Alleinerbe eingesetzt, was er geworden ist, da die übrigen eingesetzten Erben (und Vermächtnisbedachten) vorverstorben und keine pflichtteilsgeschützten Erben vorhanden sind. Einer der gesetzlichen Erben, Bubeck, erhob Einsprache gegen die Ausstellung der Erbbescheinigung an Müller und verlangte die Anordnung einer amtlichen Erbschaftsverwaltung.
Hierauf verfügte der Einzelrichter in nichtstreitigen Rechtssachen des Bezirksgerichts Zürich: "Über den Nachlass des Erblassers werden die amtliche Inventaraufnahme und die Erbschaftsverwaltung angeordnet. Damit wird der Notar des Kreises Enge-Zürich beauftragt." In den Erwägungen ist ausgeführt, die Anordnung einer Erbschaftsverwaltung sei schon nach Art. 556 Abs. 3 ZGB geboten; ob ausserdem einer der vom gesuchstellenden Erben angerufenen Fälle von Art. 554 Abs. 1 Ziff. 1 und 3 ZGB zutreffe, könne offen bleiben. Mit der Erbschaftsverwaltung sei abweichend von Art. 554 Abs. 2 ZGB nicht der Willensvollstrecker zu betrauen, da wegen dessen Einsetzung zum Alleinerben mit Interessenkonflikten zu rechnen sei.
B.- Den Rekurs des Willensvollstreckers gegen diese Verfügung wies das Obergericht des Kantons Zürich am 20. Mai 1958 ab.
C.- Mit vorliegender Berufung an das Bundesgericht stellt der Willensvollstrecker die Anträge, es sei in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides von der Anordnung einer amtlichen Erbschaftsverwaltung abzusehen und diese ihm als testamentarisch bestelltem Willensvollstrecker zu überlassen, eventuell sei er als amtlicher Erbschaftsverwalter einzusetzen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Der Berufungskläger hält die Berufung gegen die in oberer kantonaler Instanz getroffene Anordnung einer Erbschaftsverwaltung und gegen den Auftrag an einen Notar statt an ihn als vom Erblasser bezeichneten Willensvollstrecker für zulässig "in Wertung des Entscheides 82 II 555". Er führt dazu aus: "Effektiv liegt ja eine kantonale Endbeurteilung vor; denn eine Korrektur resp. Überprüfung derselben auf dem Wege des ordentlichen Verfahrens ist gar nicht möglich. Was im vorliegenden Falle vom Einzelrichter resp. der Rekursbehörde durchgeführt und befunden wurde, regelt ganz offensichtlich eine Zivilrechtsstreitigkeit." Aus dem angerufenen Präjudiz lässt sich jedoch für die rechtliche Kennzeichnung des Gegenstandes der hier angefochtenen Entscheidung nichts herleiten. Es fällt für die Eintretensfrage nur insoweit in Betracht, als es ausspricht, unter Umständen unterliege der Berufung an das Bundesgericht auch ein im summarischen Verfahren ergangener Entscheid (was neuestens in BGE 84 II 74 dargelegt worden ist). Immerhin gilt dies nur unter den sonstigen Voraussetzungen der Berufung; namentlich muss der angefochtene Entscheid eine Zivilrechtsstreitigkeit betreffen (ausgenommen die sich aus den Art. 44 und 45 OG ergebenden, hier nicht zutreffenden besondern Fälle). Gerade in dieser Hinsicht erweckt schon das Verfahren, in dem der angefochtene Entscheid gefällt worden ist, Bedenken. Gehört doch die Anordnung einer Erbschaftsverwaltung nach § 439 der zürcherischen ZPO nicht in das eigentliche summarische Verfahren des V. Abschnittes (§§ 277 ff.), sondern in dasjenige des IX. Abschnittes (§§ 378 ff.) "in nichtstreitigen Rechtssachen". Hat man es wirklich mit einer Rechtssache solcher Art zu tun, so ist damit das Vorliegen einer Zivilrechtsstreitigkeit eindeutig verneint (vgl. zum Begriff der streitigen und der freiwilligen oder nichtstreitigen Gerichtsbarkeit: GULDENER, Das schweizerische Zivilprozessrecht I S. 33 ff.; derselbe, Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Schweiz, S. 2: Die freiwillige Gerichtsbarkeit ist Verwaltungstätigkeit der Zivilgerichte und anderweitiger Behörden in bürgerlichen Angelegenheiten; S. 14, wo zu den "rechtsgestaltenden Amtshandlungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit" u.a. die Anordnung und Aufhebung einer Erbschaftsverwaltung gezählt wird). In der Tat handelt es sich bei der Anordnung einer Erbschaftsverwaltung nicht um streitige Gerichtsbarkeit, nicht um Rechtsprechung über zivilrechtliche Ansprüche in einem notwendigerweise zwischen zwei oder mehr Parteien durchzuführenden Verfahren. Daran ändert es nichts, dass im vorliegenden Fall ein vom Erblasser bezeichneter Willensvollstrecker sich der Anordnung einer amtlichen Erbschaftsverwaltung widersetzt und in eventuellem Sinne dieses Amt mit Hinweis auf Art. 554 Abs. 2 ZGB für sich selbst beansprucht hat. Denn die dem Willensvollstrecker vom Erblasser übertragenen Befugnisse in Verbindung mit seiner gesetzlich umschriebenen Stellung (mit Einschluss der Regel des Art. 554 Abs. 2 ZGB) verschaffen ihm keine materiellrechtliche Beteiligung am Nachlass, wie sie den Erben und sonstigen erbrechtlich Bedachten zusteht. Vielmehr hat der Willensvollstrecker, wie in BGE 66 II 150/51 ausgeführt wurde, nur ein sogen. Verwaltungsrecht, d.h. ein sekundäres Recht (VON TUHR OR S. 22, jetzt VON TUHR-SIEGWART S. 23 f.), im Unterschied zu den Vermögensrechten, die den Nachlass ausmachen. Somit bedeutet selbst die Absetzung des Willensvollstreckers, also die gänzliche Einstellung seiner Tätigkeit, "nicht die Aberkennung eines ihm zustehenden Vermögensrechtes, sondern bloss die Aufhebung einer ihm aufgetragenen Verwaltungsbefugnis,..., eine Ordnungsmassnahme kraft Aufsichtsrechts der Behörde, anders als die Anfechtung der Einsetzung des Willensvollstreckers wegen Ungültigkeit der letztwilligen Verfügung oder wegen Überschreitung der Verfügungsbefugnis des Erblassers". Daher besteht laut jenem Entscheid keine Veranlassung, für die Absetzung das Verfahren eines Zivilprozesses vorzusehen. Wurde damit dem gänzlichen Entzug der Befugnisse des Willensvollstreckers durch die Aufsichtsbehörde der Charakter einer Zivilrechtsstreitigkeit abgesprochen, so verhält es sich aus denselben durchschlagenden Gründen gleich mit dem Entzug der normalerweise zu diesen Befugnissen gehörenden Erbschaftsverwaltung, worauf der hier angefochtene Entscheid hinausläuft. Ob er von einer gerichtlichen oder administrativen Behörde gefällt wurde (die Ordnung der Zuständigkeit im einen oder andern Sinne steht dem kantonalen Recht anheim, Art. 551 Abs. 1 ZGB in Verbindung mit Art. 54 des Schlusstitels), beeinflusst die Rechtsnatur der Angelegenheit nicht und spielt daher auch für die Frage der Zulässigkeit der Berufung keine Rolle.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
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Administration d'office d'une succession (art. 554 CC). Contestation civile (art. 44/46 OJ). L'institution de l'administration d'office d'une succession est un acte de la juridiction gracieuse; elle n'est donc pas une contestation civile, lors même qu'un exécuteur testamentaire s'opposerait à cette mesure et demanderait à titre subsidiaire, en invoquant l'art. 554 al. 2 CC, d'être désigné en qualité d'administrateur d'office.
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Sachverhalt ab Seite 324
A.- W. Müller war Vormund des Lohbauer bis zu dessen Tod am 2. Oktober 1957. Er wurde von ihm testamentarisch als Willensvollstrecker bezeichnet und als Haupterbe für den Rest bezw. als Alleinerbe eingesetzt, was er geworden ist, da die übrigen eingesetzten Erben (und Vermächtnisbedachten) vorverstorben und keine pflichtteilsgeschützten Erben vorhanden sind. Einer der gesetzlichen Erben, Bubeck, erhob Einsprache gegen die Ausstellung der Erbbescheinigung an Müller und verlangte die Anordnung einer amtlichen Erbschaftsverwaltung.
Hierauf verfügte der Einzelrichter in nichtstreitigen Rechtssachen des Bezirksgerichts Zürich: "Über den Nachlass des Erblassers werden die amtliche Inventaraufnahme und die Erbschaftsverwaltung angeordnet. Damit wird der Notar des Kreises Enge-Zürich beauftragt." In den Erwägungen ist ausgeführt, die Anordnung einer Erbschaftsverwaltung sei schon nach Art. 556 Abs. 3 ZGB geboten; ob ausserdem einer der vom gesuchstellenden Erben angerufenen Fälle von Art. 554 Abs. 1 Ziff. 1 und 3 ZGB zutreffe, könne offen bleiben. Mit der Erbschaftsverwaltung sei abweichend von Art. 554 Abs. 2 ZGB nicht der Willensvollstrecker zu betrauen, da wegen dessen Einsetzung zum Alleinerben mit Interessenkonflikten zu rechnen sei.
B.- Den Rekurs des Willensvollstreckers gegen diese Verfügung wies das Obergericht des Kantons Zürich am 20. Mai 1958 ab.
C.- Mit vorliegender Berufung an das Bundesgericht stellt der Willensvollstrecker die Anträge, es sei in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides von der Anordnung einer amtlichen Erbschaftsverwaltung abzusehen und diese ihm als testamentarisch bestelltem Willensvollstrecker zu überlassen, eventuell sei er als amtlicher Erbschaftsverwalter einzusetzen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Der Berufungskläger hält die Berufung gegen die in oberer kantonaler Instanz getroffene Anordnung einer Erbschaftsverwaltung und gegen den Auftrag an einen Notar statt an ihn als vom Erblasser bezeichneten Willensvollstrecker für zulässig "in Wertung des Entscheides 82 II 555". Er führt dazu aus: "Effektiv liegt ja eine kantonale Endbeurteilung vor; denn eine Korrektur resp. Überprüfung derselben auf dem Wege des ordentlichen Verfahrens ist gar nicht möglich. Was im vorliegenden Falle vom Einzelrichter resp. der Rekursbehörde durchgeführt und befunden wurde, regelt ganz offensichtlich eine Zivilrechtsstreitigkeit." Aus dem angerufenen Präjudiz lässt sich jedoch für die rechtliche Kennzeichnung des Gegenstandes der hier angefochtenen Entscheidung nichts herleiten. Es fällt für die Eintretensfrage nur insoweit in Betracht, als es ausspricht, unter Umständen unterliege der Berufung an das Bundesgericht auch ein im summarischen Verfahren ergangener Entscheid (was neuestens in BGE 84 II 74 dargelegt worden ist). Immerhin gilt dies nur unter den sonstigen Voraussetzungen der Berufung; namentlich muss der angefochtene Entscheid eine Zivilrechtsstreitigkeit betreffen (ausgenommen die sich aus den Art. 44 und 45 OG ergebenden, hier nicht zutreffenden besondern Fälle). Gerade in dieser Hinsicht erweckt schon das Verfahren, in dem der angefochtene Entscheid gefällt worden ist, Bedenken. Gehört doch die Anordnung einer Erbschaftsverwaltung nach § 439 der zürcherischen ZPO nicht in das eigentliche summarische Verfahren des V. Abschnittes (§§ 277 ff.), sondern in dasjenige des IX. Abschnittes (§§ 378 ff.) "in nichtstreitigen Rechtssachen". Hat man es wirklich mit einer Rechtssache solcher Art zu tun, so ist damit das Vorliegen einer Zivilrechtsstreitigkeit eindeutig verneint (vgl. zum Begriff der streitigen und der freiwilligen oder nichtstreitigen Gerichtsbarkeit: GULDENER, Das schweizerische Zivilprozessrecht I S. 33 ff.; derselbe, Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Schweiz, S. 2: Die freiwillige Gerichtsbarkeit ist Verwaltungstätigkeit der Zivilgerichte und anderweitiger Behörden in bürgerlichen Angelegenheiten; S. 14, wo zu den "rechtsgestaltenden Amtshandlungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit" u.a. die Anordnung und Aufhebung einer Erbschaftsverwaltung gezählt wird). In der Tat handelt es sich bei der Anordnung einer Erbschaftsverwaltung nicht um streitige Gerichtsbarkeit, nicht um Rechtsprechung über zivilrechtliche Ansprüche in einem notwendigerweise zwischen zwei oder mehr Parteien durchzuführenden Verfahren. Daran ändert es nichts, dass im vorliegenden Fall ein vom Erblasser bezeichneter Willensvollstrecker sich der Anordnung einer amtlichen Erbschaftsverwaltung widersetzt und in eventuellem Sinne dieses Amt mit Hinweis auf Art. 554 Abs. 2 ZGB für sich selbst beansprucht hat. Denn die dem Willensvollstrecker vom Erblasser übertragenen Befugnisse in Verbindung mit seiner gesetzlich umschriebenen Stellung (mit Einschluss der Regel des Art. 554 Abs. 2 ZGB) verschaffen ihm keine materiellrechtliche Beteiligung am Nachlass, wie sie den Erben und sonstigen erbrechtlich Bedachten zusteht. Vielmehr hat der Willensvollstrecker, wie in BGE 66 II 150/51 ausgeführt wurde, nur ein sogen. Verwaltungsrecht, d.h. ein sekundäres Recht (VON TUHR OR S. 22, jetzt VON TUHR-SIEGWART S. 23 f.), im Unterschied zu den Vermögensrechten, die den Nachlass ausmachen. Somit bedeutet selbst die Absetzung des Willensvollstreckers, also die gänzliche Einstellung seiner Tätigkeit, "nicht die Aberkennung eines ihm zustehenden Vermögensrechtes, sondern bloss die Aufhebung einer ihm aufgetragenen Verwaltungsbefugnis,..., eine Ordnungsmassnahme kraft Aufsichtsrechts der Behörde, anders als die Anfechtung der Einsetzung des Willensvollstreckers wegen Ungültigkeit der letztwilligen Verfügung oder wegen Überschreitung der Verfügungsbefugnis des Erblassers". Daher besteht laut jenem Entscheid keine Veranlassung, für die Absetzung das Verfahren eines Zivilprozesses vorzusehen. Wurde damit dem gänzlichen Entzug der Befugnisse des Willensvollstreckers durch die Aufsichtsbehörde der Charakter einer Zivilrechtsstreitigkeit abgesprochen, so verhält es sich aus denselben durchschlagenden Gründen gleich mit dem Entzug der normalerweise zu diesen Befugnissen gehörenden Erbschaftsverwaltung, worauf der hier angefochtene Entscheid hinausläuft. Ob er von einer gerichtlichen oder administrativen Behörde gefällt wurde (die Ordnung der Zuständigkeit im einen oder andern Sinne steht dem kantonalen Recht anheim, Art. 551 Abs. 1 ZGB in Verbindung mit Art. 54 des Schlusstitels), beeinflusst die Rechtsnatur der Angelegenheit nicht und spielt daher auch für die Frage der Zulässigkeit der Berufung keine Rolle.
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Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
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Amministrazione dell'eredità (art. 554 CC). Causa civile (art. 44/46 OG). L'istituzione dell'amministrazione dell'eredità costituisce un atto della giurisdizione volontaria; essa non è dunque una causa civile, quand'anche un esecutore testamentario si opponesse a questo provvedimento e domandasse sussidiariamente, invocando l'art. 554 cp. 2 CC, di essere designato come amministratore.
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84 II 329
Sachverhalt ab Seite 329
A.- Der zweimal geschiedene Mechaniker L. heiratete nach Ablauf der ihm bei der zweiten Scheidung auferlegten Wartefrist am 23. November 1946 eine geschiedene Frau, die unmittelbar vor der Geburt eines von einem andern Manne gezeugten Kindes stand. Am 24. Februar 1948 gebar Frau L. ein zweites Kind. Von 1950/51 an arbeitete sie als Verkäuferin im Geschäft des H. Mitte Februar 1955 leitete sie gegen ihren Ehemann Klage auf Scheidung wegen tiefer Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses ein, weil ihr Ehemann sie schlecht behandelt habe. L. beantragte zunächst Abweisung der Klage mit der Begründung, die bestehende Zerrüttung sei von seiner Frau verschuldet worden, die in der Ehe nur ihren Vorteil gesucht und ihn zu übermässigen Aufwendungen für die Wohnung, neue Möbel und Kleider gedrängt habe und seit einiger Zeit mit ihrem Arbeitgeber ein Verhältnis unterhalte, einigte sich dann aber mit ihr auf ein gemeinsames Scheidungsbegehren. Darauf sprach das Gericht mit Urteil vom 30. Juni 1955 die Scheidung aus, ohne zu untersuchen, ob die gegenseitigen Anschuldigungen, insbesondere der gegen die Ehefrau erhobene Vorwurf der Untreue, den sie entschieden bestritt, begründet seien oder nicht.
B.- Am 22. August 1955 leitete L. gegen H. Klage ein mit dem Begehren, der Beklagte sei zu verpflichten, ihm als Schadenersatz und Genugtuung Fr. 10'000.-- zu bezahlen, weil er, wie unterdessen in einem mit dem Scheidungsprozess des Beklagten zusammenhängenden Strafverfahren an den Tag gekommen sei, mit seiner Frau unter Ausnützung seiner Stellung als Millionär und Arbeitgeber ein ehebrecherisches Verhältnis angeknüpft und ihm auf diese Weise Frau und Familie, die sein Glück gewesen seien, weggenommen habe. Der Beklagte, der heute mit der geschiedenen Frau des Klägers verheiratet ist, machte demgegenüber geltend, nicht er, sondern das eigene Verhalten des Klägers, der gewalttätig sei und seine Frau nicht verstanden habe, sei am Zerwürfnis zwischen den Eheleuten L. schuld und habe Frau L. veranlasst, sich ihm (dem Beklagten) zuzuwenden.
Nach Durchführung eines Beweisverfahrens sprach das untere kantonale Gericht dem Kläger mit Urteil vom 21. November 1957 als Genugtuung Fr. 3000.-- zu und wies die Klage im Mehrbetrag ab. Das obere kantonale Gericht, vor dem der Beklagte Abweisung der Klage, der Kläger mit Anschlussberufung Zusprechung von Fr. 6000.-- als Schadenersatz und Genugtuung verlangte, hat mit Urteil vom 24. März 1958 den Beklagten zur Zablung einer Genugtuungssumme von Fr. 6000.-- verpflichtet.
C.- Mit seiner Berufung an das Bundesgericht erneuert der Beklagte seinen Antrag auf Abweisung der Klage. Der Kläger schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Urteils. Das Bundesgericht schützt die Berufung und weist die Klage ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Wie das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung angenommen und in einem neuern Entscheid unter Widerlegung von gegen diese Auffassung erhobenen Einwänden bestätigt hat, verletzt ein Dritter, der mit einem Ehegatten ehewidrige Beziehungen unterhält und so die Ehe stört, den andern Ehegatten in seinen persönlichen Verhältnissen und kann dieser in einem solchen Falle gemäss Art. 49 OR, wenn die besondere Schwere der Verletzung und des Verschuldens es rechtfertigt, vom Dritten die Leistung einer Genugtuung verlangen, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob die Ehe geschieden worden sei oder nicht (BGE 43 II 323 Erw. 5; Urteile der I. Zivilabteilung vom 28. März 1927 i.S. Sch. gegen G., vom 14. Januar 1936 i.S. B. gegen Sch., vom 27. März 1945 i.S. J. gegen St.; BGE 78 II 291 Erw. 2 und 297 Erw. 6). Die in BGE 35 II 576 erwähnte Gefahr der missbräuchlichen Erhebung solcher Ansprüche ist kein genügender Grund, dem beleidigten Ehegatten diesen Anspruch grundsätzlich abzuerkennen, und es lässt sich auch nicht allgemein sagen, eine Verurteilung der Drittperson sei sinnlos, weil sie praktisch doch nicht diese, sondern den am ehewidrigen Verhältnis beteiligten Ehegatten treffe, wie GUHL dies bei Besprechung des Entscheides BGE 78 II 289ff. über die Klage einer Ehefrau gegen die Geliebte des Mannes geltend gemacht hat (ZBJV 1954 S. 243). Ebensowenig kann man die Genugtuungsklage gegen den Dritten mit der Begründung als unzulässig erklären, "der Hauptschuldige, Ehemann oder Ehefrau, dürfe doch nicht in die Rolle eines tertius gaudens gedrängt werden" (GUHL a.a.O.). Abgesehen davon, dass kein Grundsatz des Zivilrechts den Geschädigten hindert, von zwei Schädigern allein den weniger schuldigen zu belangen (BGE 78 II 299), ist dieses Argument auch schon deswegen nicht stichhaltig, weil der untreue Ehegatte im Vergleich zum Dritten nicht notwendig der Hauptschuldige zu sein braucht, wenn auch der von ihm begangene Fehler insofern schwerer wiegt, als er sich gegen die eheliche Treuepflicht vergeht, während der Dritte zum beleidigten Ehegatten nicht in einem besondern Rechtsverhältnis steht, sondern nur die für jedermann bestehende Pflicht zur Respektierung der Ehe eines andern verletzt. Dagegen lässt sich nicht bestreiten, dass eine Geldleistung, die hier praktisch allein in Betracht kommende Art der Genugtuung, ohnehin nur ein sehr unvollkommenes Mittel zur Wiedergutmachung seelischer Kränkungen bildet und als Mittel hiezu besonders problematisch wird, wenn es sich um eine Beleidigung der hier in Frage stehenden Art handelt (vgl. BGE 35 II 576 und Urteil vom 28. März 1927 i.S. Sch. gegen G.). Auch dies reicht aber nicht aus, um in solchen Fällen die Anwendung von Art. 49 OR schlechtweg auszuschliessen, sondern kann nur dazu Anlass geben, bei Prüfung der Frage, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Genugtuung gegeben seien, einen besonders strengen Massstab anzulegen. Bereits unter der Herrschaft des alten OR, nach dessen Art. 55 die Befugnis des Richters, auch ohne Nachweis eines Vermögensschadens auf eine angemessene Geldsumme zu erkennen, schon gegeben war, wenn jemand in seinen persönlichen Verhältnissen unbefugterweise "ernstlich verletzt" wurde, hat deshalb das Bundesgericht gefunden, die Störung einer Ehe könne die Zusprechung einer solchen Geldleistung höchstens in "speziell qualifizierten Fällen" rechtfertigen (BGE 35 II 576). Unter dem neuen OR, dessen Art. 49 den Anspruch auf Genugtuung wegen Verletzung in den persönlichen Verhältnissen ausdrücklich von einer besondern Schwere der Verletzung und des Verschuldens abhängig macht, ist eine solche Zurückhaltung erst recht am Platze (vgl. das Urteil vom 28. März 1927 i.S. Sch. gegen G.).
2. Im vorliegenden Fall ist festgestellt, dass der Beklagte mit der Frau des Klägers seit Januar 1955 geschlechtliche Beziehungen unterhielt und diese nicht aufgab, als er erfuhr, dass der Kläger seine Frau vor dem Eheschutzrichter solcher Beziehungen bezichtigt hatte, sondern dem Kläger gegenüber das Bestehen eines Verhältnisses bestritt und mit rechtlichen Schritten gegen den Urheber dieser Beschuldigung drohte. Angesichts der Tatsache, dass der Beklagte sich fortgesetzt des Ehebruchs mitschuldig machte und an seinem Verhältnis mit der Frau des Klägers trotz dessen Gegenwehr unter frecher Bestreitung unerlaubter Beziehungen festhielt, lässt sich nicht in Abrede stellen, dass sein Verhalten, rein objektiv betrachtet, in besonders schwerer Weise gegen die Pflicht zur Achtung der Ehe des Klägers verstiess. Für die Annahme, dass der Kläger besonders schwer in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt worden sei, wäre jedoch ausserdem erforderlich, dass die Verfehlung des Beklagten den Kläger auch besonders empfindlich traf. Hieran sind Zweifel möglich. Die Behauptung des Klägers, Frau und Familie, die ihm der Beklagte weggenommen habe, seien "sein Glück" gewesen, verträgt sich schlecht mit seinen eigenen Ausführungen im Scheidungsprozess, wonach seine Frau als Egoistin ohne Anpassungsfähigkeit und Gemeinschaftswillen nur auf ihren Vorteil bedacht war und ihn veranlasste, Schulden zu machen, damit er ihre zunehmenden materiellen Bedürfnisse befriedigen konnte. Die Vorinstanz stellt denn auch nicht fest, dass die Ehe des Klägers noch glücklich gewesen sei, als der Beklagte sie zu stören begann, sondern sagt, der Beklagte sei in eine Ehe eingedrungen, die vielleicht nicht mehr glücklich, sondern zeitweise getrübt, aber bis dahin "auch nicht völlig zerrüttet" bzw. "nicht scheidungsreif" gewesen sei. Die Beeinträchtigung einer Ehe, die ohnehin schon gestört war, kann den andern Ehegatten nicht so stark treffen wie die Beeinträchtigung einer gesunden Ehe. Dass etwa der Beklagte sich vor Bekannten des Klägers als dessen Nebenbuhler zu erkennen gegeben und so den Kläger empfindlich in seinem Ansehen geschädigt hätte oder dass er mit Frau L. unter für den Kläger als Ehemann besonders verletzenden Umständen (z.B. in der ehelichen Wohnung) zusammengekommen wäre, wird nicht behauptet. Daher lässt sich kaum sagen, dass man es mit einer besonders schweren Verletzung zu tun habe.
Auf jeden Fall aber fehlt es an einem besonders schweren Verschulden des Beklagten. Die Vorinstanz nimmt zwar an, zweifellos habe der Beklagte Frau L. verführt und nicht diese ihn; denn er habe seine Möglichkeiten ausgenützt und seine Mittel spielen lassen. Konkrete Feststellungen hierüber fehlen jedoch. Man weiss nichts darüber, wie die ehebrecherischen Beziehungen zwischen der Frau des Klägers und dem Beklagten entstanden sind. Als der Beklagte Frau L. zu gemeinsamen Reisen und Ausflügen einlud, bestanden diese Beziehungen bereits. Es ist sehr wohl möglich, dass Frau L., die sich schon ca. 1953 gegenüber einer Drittperson über ihren Ehemann beklagt hatte, und der Beklagte, der mit seiner Frau auch nicht im besten Einvernehmen lebte, mit der Zeit aneinander Gefallen fanden und dass ihre zunächst rein geschäftlichen Beziehungen immer enger wurden und sich schliesslich zu einem intimen Verhältnis entwickelten, ohne dass es dazu besonderer Bemühungen des Beklagten bedurft hätte. Auch wenn man aber noch annehmen will, der Beklagte habe diese Entwicklung aktiv gefördert, so machte ihm die von der Vorinstanz festgestellte Sehnsucht der Frau L. nach einem höhern Lebensstandard die Erreichung seiner Ziele zweifellos leicht und musste er sich angesichts ihrer Einstellung zum Kläger nicht sagen, dass er in eine ungetrübte Ehe eindringe. Wenn damit sein Verhalten auch keineswegs entschuldigt wird, so kann ihm unter den gegebenen Umständen doch kein besonders schweres Verschulden vorgeworfen werden (vgl. das Urteil vom 27. März 1945 i.S. J. gegen St., wo das Vorliegen eines solchen Verschuldens aus ähnlichen Gründen verneint wurde). Dabei bleibt es auch, wenn man mitberücksichtigt, dass er sich durch den Widerstand des Klägers von der Fortsetzung seines Verhältnisses mit Frau L. nicht abhalten liess, sondern den Kläger sogar noch einzuschüchtern suchte. Dass Frau L. wirtschaftlich von ihm abhängig gewesen sei und er dies benützt habe, um sie gefügig zu machen, ist nicht dargetan. Als tüchtige Verkäuferin hätte sie zweifellos auch anderwärts eine Stelle finden können. Es kann auch keine Rede davon sein, dass sie ihm etwa geistig unterlegen gewesen sei und er diesen Umstand ausgenützt habe. Ebensowenig kann sich der Vorwurf eines besonders schweren Verschuldens gegenüber dem Kläger darauf stützen, dass der Beklagte Frau L. "in aller Heimlichkeit" für sich gewann und sich "auch über die Schranken hinwegsetzte, die für ihn als verheirateten Mann hätten bestehen sollen."
Die strengen Voraussetzungen, unter denen ein Ehegatte vom Dritten, der mit dem andern Gatten ehewidrige Beziehungen unterhält, ausnahmsweise eine Genugtuungssumme verlangen kann, sind hier also nicht verwirklicht.
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Genugtuung wegen Ehestörung (Art. 28 ZGB, Art. 49 OR). Zulässigkeit und Voraussetzungen der Klage eines Ehegatten gegen die Drittperson, mit welcher der andere Ehegatte ehewidrige Beziehungen unterhält, auf Leistung einer Geldsumme als Genugtuung.
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Sachverhalt ab Seite 329
A.- Der zweimal geschiedene Mechaniker L. heiratete nach Ablauf der ihm bei der zweiten Scheidung auferlegten Wartefrist am 23. November 1946 eine geschiedene Frau, die unmittelbar vor der Geburt eines von einem andern Manne gezeugten Kindes stand. Am 24. Februar 1948 gebar Frau L. ein zweites Kind. Von 1950/51 an arbeitete sie als Verkäuferin im Geschäft des H. Mitte Februar 1955 leitete sie gegen ihren Ehemann Klage auf Scheidung wegen tiefer Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses ein, weil ihr Ehemann sie schlecht behandelt habe. L. beantragte zunächst Abweisung der Klage mit der Begründung, die bestehende Zerrüttung sei von seiner Frau verschuldet worden, die in der Ehe nur ihren Vorteil gesucht und ihn zu übermässigen Aufwendungen für die Wohnung, neue Möbel und Kleider gedrängt habe und seit einiger Zeit mit ihrem Arbeitgeber ein Verhältnis unterhalte, einigte sich dann aber mit ihr auf ein gemeinsames Scheidungsbegehren. Darauf sprach das Gericht mit Urteil vom 30. Juni 1955 die Scheidung aus, ohne zu untersuchen, ob die gegenseitigen Anschuldigungen, insbesondere der gegen die Ehefrau erhobene Vorwurf der Untreue, den sie entschieden bestritt, begründet seien oder nicht.
B.- Am 22. August 1955 leitete L. gegen H. Klage ein mit dem Begehren, der Beklagte sei zu verpflichten, ihm als Schadenersatz und Genugtuung Fr. 10'000.-- zu bezahlen, weil er, wie unterdessen in einem mit dem Scheidungsprozess des Beklagten zusammenhängenden Strafverfahren an den Tag gekommen sei, mit seiner Frau unter Ausnützung seiner Stellung als Millionär und Arbeitgeber ein ehebrecherisches Verhältnis angeknüpft und ihm auf diese Weise Frau und Familie, die sein Glück gewesen seien, weggenommen habe. Der Beklagte, der heute mit der geschiedenen Frau des Klägers verheiratet ist, machte demgegenüber geltend, nicht er, sondern das eigene Verhalten des Klägers, der gewalttätig sei und seine Frau nicht verstanden habe, sei am Zerwürfnis zwischen den Eheleuten L. schuld und habe Frau L. veranlasst, sich ihm (dem Beklagten) zuzuwenden.
Nach Durchführung eines Beweisverfahrens sprach das untere kantonale Gericht dem Kläger mit Urteil vom 21. November 1957 als Genugtuung Fr. 3000.-- zu und wies die Klage im Mehrbetrag ab. Das obere kantonale Gericht, vor dem der Beklagte Abweisung der Klage, der Kläger mit Anschlussberufung Zusprechung von Fr. 6000.-- als Schadenersatz und Genugtuung verlangte, hat mit Urteil vom 24. März 1958 den Beklagten zur Zablung einer Genugtuungssumme von Fr. 6000.-- verpflichtet.
C.- Mit seiner Berufung an das Bundesgericht erneuert der Beklagte seinen Antrag auf Abweisung der Klage. Der Kläger schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Urteils. Das Bundesgericht schützt die Berufung und weist die Klage ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Wie das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung angenommen und in einem neuern Entscheid unter Widerlegung von gegen diese Auffassung erhobenen Einwänden bestätigt hat, verletzt ein Dritter, der mit einem Ehegatten ehewidrige Beziehungen unterhält und so die Ehe stört, den andern Ehegatten in seinen persönlichen Verhältnissen und kann dieser in einem solchen Falle gemäss Art. 49 OR, wenn die besondere Schwere der Verletzung und des Verschuldens es rechtfertigt, vom Dritten die Leistung einer Genugtuung verlangen, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob die Ehe geschieden worden sei oder nicht (BGE 43 II 323 Erw. 5; Urteile der I. Zivilabteilung vom 28. März 1927 i.S. Sch. gegen G., vom 14. Januar 1936 i.S. B. gegen Sch., vom 27. März 1945 i.S. J. gegen St.; BGE 78 II 291 Erw. 2 und 297 Erw. 6). Die in BGE 35 II 576 erwähnte Gefahr der missbräuchlichen Erhebung solcher Ansprüche ist kein genügender Grund, dem beleidigten Ehegatten diesen Anspruch grundsätzlich abzuerkennen, und es lässt sich auch nicht allgemein sagen, eine Verurteilung der Drittperson sei sinnlos, weil sie praktisch doch nicht diese, sondern den am ehewidrigen Verhältnis beteiligten Ehegatten treffe, wie GUHL dies bei Besprechung des Entscheides BGE 78 II 289ff. über die Klage einer Ehefrau gegen die Geliebte des Mannes geltend gemacht hat (ZBJV 1954 S. 243). Ebensowenig kann man die Genugtuungsklage gegen den Dritten mit der Begründung als unzulässig erklären, "der Hauptschuldige, Ehemann oder Ehefrau, dürfe doch nicht in die Rolle eines tertius gaudens gedrängt werden" (GUHL a.a.O.). Abgesehen davon, dass kein Grundsatz des Zivilrechts den Geschädigten hindert, von zwei Schädigern allein den weniger schuldigen zu belangen (BGE 78 II 299), ist dieses Argument auch schon deswegen nicht stichhaltig, weil der untreue Ehegatte im Vergleich zum Dritten nicht notwendig der Hauptschuldige zu sein braucht, wenn auch der von ihm begangene Fehler insofern schwerer wiegt, als er sich gegen die eheliche Treuepflicht vergeht, während der Dritte zum beleidigten Ehegatten nicht in einem besondern Rechtsverhältnis steht, sondern nur die für jedermann bestehende Pflicht zur Respektierung der Ehe eines andern verletzt. Dagegen lässt sich nicht bestreiten, dass eine Geldleistung, die hier praktisch allein in Betracht kommende Art der Genugtuung, ohnehin nur ein sehr unvollkommenes Mittel zur Wiedergutmachung seelischer Kränkungen bildet und als Mittel hiezu besonders problematisch wird, wenn es sich um eine Beleidigung der hier in Frage stehenden Art handelt (vgl. BGE 35 II 576 und Urteil vom 28. März 1927 i.S. Sch. gegen G.). Auch dies reicht aber nicht aus, um in solchen Fällen die Anwendung von Art. 49 OR schlechtweg auszuschliessen, sondern kann nur dazu Anlass geben, bei Prüfung der Frage, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Genugtuung gegeben seien, einen besonders strengen Massstab anzulegen. Bereits unter der Herrschaft des alten OR, nach dessen Art. 55 die Befugnis des Richters, auch ohne Nachweis eines Vermögensschadens auf eine angemessene Geldsumme zu erkennen, schon gegeben war, wenn jemand in seinen persönlichen Verhältnissen unbefugterweise "ernstlich verletzt" wurde, hat deshalb das Bundesgericht gefunden, die Störung einer Ehe könne die Zusprechung einer solchen Geldleistung höchstens in "speziell qualifizierten Fällen" rechtfertigen (BGE 35 II 576). Unter dem neuen OR, dessen Art. 49 den Anspruch auf Genugtuung wegen Verletzung in den persönlichen Verhältnissen ausdrücklich von einer besondern Schwere der Verletzung und des Verschuldens abhängig macht, ist eine solche Zurückhaltung erst recht am Platze (vgl. das Urteil vom 28. März 1927 i.S. Sch. gegen G.).
2. Im vorliegenden Fall ist festgestellt, dass der Beklagte mit der Frau des Klägers seit Januar 1955 geschlechtliche Beziehungen unterhielt und diese nicht aufgab, als er erfuhr, dass der Kläger seine Frau vor dem Eheschutzrichter solcher Beziehungen bezichtigt hatte, sondern dem Kläger gegenüber das Bestehen eines Verhältnisses bestritt und mit rechtlichen Schritten gegen den Urheber dieser Beschuldigung drohte. Angesichts der Tatsache, dass der Beklagte sich fortgesetzt des Ehebruchs mitschuldig machte und an seinem Verhältnis mit der Frau des Klägers trotz dessen Gegenwehr unter frecher Bestreitung unerlaubter Beziehungen festhielt, lässt sich nicht in Abrede stellen, dass sein Verhalten, rein objektiv betrachtet, in besonders schwerer Weise gegen die Pflicht zur Achtung der Ehe des Klägers verstiess. Für die Annahme, dass der Kläger besonders schwer in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt worden sei, wäre jedoch ausserdem erforderlich, dass die Verfehlung des Beklagten den Kläger auch besonders empfindlich traf. Hieran sind Zweifel möglich. Die Behauptung des Klägers, Frau und Familie, die ihm der Beklagte weggenommen habe, seien "sein Glück" gewesen, verträgt sich schlecht mit seinen eigenen Ausführungen im Scheidungsprozess, wonach seine Frau als Egoistin ohne Anpassungsfähigkeit und Gemeinschaftswillen nur auf ihren Vorteil bedacht war und ihn veranlasste, Schulden zu machen, damit er ihre zunehmenden materiellen Bedürfnisse befriedigen konnte. Die Vorinstanz stellt denn auch nicht fest, dass die Ehe des Klägers noch glücklich gewesen sei, als der Beklagte sie zu stören begann, sondern sagt, der Beklagte sei in eine Ehe eingedrungen, die vielleicht nicht mehr glücklich, sondern zeitweise getrübt, aber bis dahin "auch nicht völlig zerrüttet" bzw. "nicht scheidungsreif" gewesen sei. Die Beeinträchtigung einer Ehe, die ohnehin schon gestört war, kann den andern Ehegatten nicht so stark treffen wie die Beeinträchtigung einer gesunden Ehe. Dass etwa der Beklagte sich vor Bekannten des Klägers als dessen Nebenbuhler zu erkennen gegeben und so den Kläger empfindlich in seinem Ansehen geschädigt hätte oder dass er mit Frau L. unter für den Kläger als Ehemann besonders verletzenden Umständen (z.B. in der ehelichen Wohnung) zusammengekommen wäre, wird nicht behauptet. Daher lässt sich kaum sagen, dass man es mit einer besonders schweren Verletzung zu tun habe.
Auf jeden Fall aber fehlt es an einem besonders schweren Verschulden des Beklagten. Die Vorinstanz nimmt zwar an, zweifellos habe der Beklagte Frau L. verführt und nicht diese ihn; denn er habe seine Möglichkeiten ausgenützt und seine Mittel spielen lassen. Konkrete Feststellungen hierüber fehlen jedoch. Man weiss nichts darüber, wie die ehebrecherischen Beziehungen zwischen der Frau des Klägers und dem Beklagten entstanden sind. Als der Beklagte Frau L. zu gemeinsamen Reisen und Ausflügen einlud, bestanden diese Beziehungen bereits. Es ist sehr wohl möglich, dass Frau L., die sich schon ca. 1953 gegenüber einer Drittperson über ihren Ehemann beklagt hatte, und der Beklagte, der mit seiner Frau auch nicht im besten Einvernehmen lebte, mit der Zeit aneinander Gefallen fanden und dass ihre zunächst rein geschäftlichen Beziehungen immer enger wurden und sich schliesslich zu einem intimen Verhältnis entwickelten, ohne dass es dazu besonderer Bemühungen des Beklagten bedurft hätte. Auch wenn man aber noch annehmen will, der Beklagte habe diese Entwicklung aktiv gefördert, so machte ihm die von der Vorinstanz festgestellte Sehnsucht der Frau L. nach einem höhern Lebensstandard die Erreichung seiner Ziele zweifellos leicht und musste er sich angesichts ihrer Einstellung zum Kläger nicht sagen, dass er in eine ungetrübte Ehe eindringe. Wenn damit sein Verhalten auch keineswegs entschuldigt wird, so kann ihm unter den gegebenen Umständen doch kein besonders schweres Verschulden vorgeworfen werden (vgl. das Urteil vom 27. März 1945 i.S. J. gegen St., wo das Vorliegen eines solchen Verschuldens aus ähnlichen Gründen verneint wurde). Dabei bleibt es auch, wenn man mitberücksichtigt, dass er sich durch den Widerstand des Klägers von der Fortsetzung seines Verhältnisses mit Frau L. nicht abhalten liess, sondern den Kläger sogar noch einzuschüchtern suchte. Dass Frau L. wirtschaftlich von ihm abhängig gewesen sei und er dies benützt habe, um sie gefügig zu machen, ist nicht dargetan. Als tüchtige Verkäuferin hätte sie zweifellos auch anderwärts eine Stelle finden können. Es kann auch keine Rede davon sein, dass sie ihm etwa geistig unterlegen gewesen sei und er diesen Umstand ausgenützt habe. Ebensowenig kann sich der Vorwurf eines besonders schweren Verschuldens gegenüber dem Kläger darauf stützen, dass der Beklagte Frau L. "in aller Heimlichkeit" für sich gewann und sich "auch über die Schranken hinwegsetzte, die für ihn als verheirateten Mann hätten bestehen sollen."
Die strengen Voraussetzungen, unter denen ein Ehegatte vom Dritten, der mit dem andern Gatten ehewidrige Beziehungen unterhält, ausnahmsweise eine Genugtuungssumme verlangen kann, sind hier also nicht verwirklicht.
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Réparation du tort moral causé par une atteinte à la paix conjugale (art. 28 CC, art. 49 CO). Admissibilité et conditions de l'action tendant à l'allocation d'une indemnité à titre de réparation morale, lorsqu'elle est intentée par un époux contre un tiers qui entretient avec l'autre conjoint des relations incompatibles avec les obligations découlant du mariage.
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Sachverhalt ab Seite 329
A.- Der zweimal geschiedene Mechaniker L. heiratete nach Ablauf der ihm bei der zweiten Scheidung auferlegten Wartefrist am 23. November 1946 eine geschiedene Frau, die unmittelbar vor der Geburt eines von einem andern Manne gezeugten Kindes stand. Am 24. Februar 1948 gebar Frau L. ein zweites Kind. Von 1950/51 an arbeitete sie als Verkäuferin im Geschäft des H. Mitte Februar 1955 leitete sie gegen ihren Ehemann Klage auf Scheidung wegen tiefer Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses ein, weil ihr Ehemann sie schlecht behandelt habe. L. beantragte zunächst Abweisung der Klage mit der Begründung, die bestehende Zerrüttung sei von seiner Frau verschuldet worden, die in der Ehe nur ihren Vorteil gesucht und ihn zu übermässigen Aufwendungen für die Wohnung, neue Möbel und Kleider gedrängt habe und seit einiger Zeit mit ihrem Arbeitgeber ein Verhältnis unterhalte, einigte sich dann aber mit ihr auf ein gemeinsames Scheidungsbegehren. Darauf sprach das Gericht mit Urteil vom 30. Juni 1955 die Scheidung aus, ohne zu untersuchen, ob die gegenseitigen Anschuldigungen, insbesondere der gegen die Ehefrau erhobene Vorwurf der Untreue, den sie entschieden bestritt, begründet seien oder nicht.
B.- Am 22. August 1955 leitete L. gegen H. Klage ein mit dem Begehren, der Beklagte sei zu verpflichten, ihm als Schadenersatz und Genugtuung Fr. 10'000.-- zu bezahlen, weil er, wie unterdessen in einem mit dem Scheidungsprozess des Beklagten zusammenhängenden Strafverfahren an den Tag gekommen sei, mit seiner Frau unter Ausnützung seiner Stellung als Millionär und Arbeitgeber ein ehebrecherisches Verhältnis angeknüpft und ihm auf diese Weise Frau und Familie, die sein Glück gewesen seien, weggenommen habe. Der Beklagte, der heute mit der geschiedenen Frau des Klägers verheiratet ist, machte demgegenüber geltend, nicht er, sondern das eigene Verhalten des Klägers, der gewalttätig sei und seine Frau nicht verstanden habe, sei am Zerwürfnis zwischen den Eheleuten L. schuld und habe Frau L. veranlasst, sich ihm (dem Beklagten) zuzuwenden.
Nach Durchführung eines Beweisverfahrens sprach das untere kantonale Gericht dem Kläger mit Urteil vom 21. November 1957 als Genugtuung Fr. 3000.-- zu und wies die Klage im Mehrbetrag ab. Das obere kantonale Gericht, vor dem der Beklagte Abweisung der Klage, der Kläger mit Anschlussberufung Zusprechung von Fr. 6000.-- als Schadenersatz und Genugtuung verlangte, hat mit Urteil vom 24. März 1958 den Beklagten zur Zablung einer Genugtuungssumme von Fr. 6000.-- verpflichtet.
C.- Mit seiner Berufung an das Bundesgericht erneuert der Beklagte seinen Antrag auf Abweisung der Klage. Der Kläger schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Urteils. Das Bundesgericht schützt die Berufung und weist die Klage ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Wie das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung angenommen und in einem neuern Entscheid unter Widerlegung von gegen diese Auffassung erhobenen Einwänden bestätigt hat, verletzt ein Dritter, der mit einem Ehegatten ehewidrige Beziehungen unterhält und so die Ehe stört, den andern Ehegatten in seinen persönlichen Verhältnissen und kann dieser in einem solchen Falle gemäss Art. 49 OR, wenn die besondere Schwere der Verletzung und des Verschuldens es rechtfertigt, vom Dritten die Leistung einer Genugtuung verlangen, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob die Ehe geschieden worden sei oder nicht (BGE 43 II 323 Erw. 5; Urteile der I. Zivilabteilung vom 28. März 1927 i.S. Sch. gegen G., vom 14. Januar 1936 i.S. B. gegen Sch., vom 27. März 1945 i.S. J. gegen St.; BGE 78 II 291 Erw. 2 und 297 Erw. 6). Die in BGE 35 II 576 erwähnte Gefahr der missbräuchlichen Erhebung solcher Ansprüche ist kein genügender Grund, dem beleidigten Ehegatten diesen Anspruch grundsätzlich abzuerkennen, und es lässt sich auch nicht allgemein sagen, eine Verurteilung der Drittperson sei sinnlos, weil sie praktisch doch nicht diese, sondern den am ehewidrigen Verhältnis beteiligten Ehegatten treffe, wie GUHL dies bei Besprechung des Entscheides BGE 78 II 289ff. über die Klage einer Ehefrau gegen die Geliebte des Mannes geltend gemacht hat (ZBJV 1954 S. 243). Ebensowenig kann man die Genugtuungsklage gegen den Dritten mit der Begründung als unzulässig erklären, "der Hauptschuldige, Ehemann oder Ehefrau, dürfe doch nicht in die Rolle eines tertius gaudens gedrängt werden" (GUHL a.a.O.). Abgesehen davon, dass kein Grundsatz des Zivilrechts den Geschädigten hindert, von zwei Schädigern allein den weniger schuldigen zu belangen (BGE 78 II 299), ist dieses Argument auch schon deswegen nicht stichhaltig, weil der untreue Ehegatte im Vergleich zum Dritten nicht notwendig der Hauptschuldige zu sein braucht, wenn auch der von ihm begangene Fehler insofern schwerer wiegt, als er sich gegen die eheliche Treuepflicht vergeht, während der Dritte zum beleidigten Ehegatten nicht in einem besondern Rechtsverhältnis steht, sondern nur die für jedermann bestehende Pflicht zur Respektierung der Ehe eines andern verletzt. Dagegen lässt sich nicht bestreiten, dass eine Geldleistung, die hier praktisch allein in Betracht kommende Art der Genugtuung, ohnehin nur ein sehr unvollkommenes Mittel zur Wiedergutmachung seelischer Kränkungen bildet und als Mittel hiezu besonders problematisch wird, wenn es sich um eine Beleidigung der hier in Frage stehenden Art handelt (vgl. BGE 35 II 576 und Urteil vom 28. März 1927 i.S. Sch. gegen G.). Auch dies reicht aber nicht aus, um in solchen Fällen die Anwendung von Art. 49 OR schlechtweg auszuschliessen, sondern kann nur dazu Anlass geben, bei Prüfung der Frage, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Genugtuung gegeben seien, einen besonders strengen Massstab anzulegen. Bereits unter der Herrschaft des alten OR, nach dessen Art. 55 die Befugnis des Richters, auch ohne Nachweis eines Vermögensschadens auf eine angemessene Geldsumme zu erkennen, schon gegeben war, wenn jemand in seinen persönlichen Verhältnissen unbefugterweise "ernstlich verletzt" wurde, hat deshalb das Bundesgericht gefunden, die Störung einer Ehe könne die Zusprechung einer solchen Geldleistung höchstens in "speziell qualifizierten Fällen" rechtfertigen (BGE 35 II 576). Unter dem neuen OR, dessen Art. 49 den Anspruch auf Genugtuung wegen Verletzung in den persönlichen Verhältnissen ausdrücklich von einer besondern Schwere der Verletzung und des Verschuldens abhängig macht, ist eine solche Zurückhaltung erst recht am Platze (vgl. das Urteil vom 28. März 1927 i.S. Sch. gegen G.).
2. Im vorliegenden Fall ist festgestellt, dass der Beklagte mit der Frau des Klägers seit Januar 1955 geschlechtliche Beziehungen unterhielt und diese nicht aufgab, als er erfuhr, dass der Kläger seine Frau vor dem Eheschutzrichter solcher Beziehungen bezichtigt hatte, sondern dem Kläger gegenüber das Bestehen eines Verhältnisses bestritt und mit rechtlichen Schritten gegen den Urheber dieser Beschuldigung drohte. Angesichts der Tatsache, dass der Beklagte sich fortgesetzt des Ehebruchs mitschuldig machte und an seinem Verhältnis mit der Frau des Klägers trotz dessen Gegenwehr unter frecher Bestreitung unerlaubter Beziehungen festhielt, lässt sich nicht in Abrede stellen, dass sein Verhalten, rein objektiv betrachtet, in besonders schwerer Weise gegen die Pflicht zur Achtung der Ehe des Klägers verstiess. Für die Annahme, dass der Kläger besonders schwer in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt worden sei, wäre jedoch ausserdem erforderlich, dass die Verfehlung des Beklagten den Kläger auch besonders empfindlich traf. Hieran sind Zweifel möglich. Die Behauptung des Klägers, Frau und Familie, die ihm der Beklagte weggenommen habe, seien "sein Glück" gewesen, verträgt sich schlecht mit seinen eigenen Ausführungen im Scheidungsprozess, wonach seine Frau als Egoistin ohne Anpassungsfähigkeit und Gemeinschaftswillen nur auf ihren Vorteil bedacht war und ihn veranlasste, Schulden zu machen, damit er ihre zunehmenden materiellen Bedürfnisse befriedigen konnte. Die Vorinstanz stellt denn auch nicht fest, dass die Ehe des Klägers noch glücklich gewesen sei, als der Beklagte sie zu stören begann, sondern sagt, der Beklagte sei in eine Ehe eingedrungen, die vielleicht nicht mehr glücklich, sondern zeitweise getrübt, aber bis dahin "auch nicht völlig zerrüttet" bzw. "nicht scheidungsreif" gewesen sei. Die Beeinträchtigung einer Ehe, die ohnehin schon gestört war, kann den andern Ehegatten nicht so stark treffen wie die Beeinträchtigung einer gesunden Ehe. Dass etwa der Beklagte sich vor Bekannten des Klägers als dessen Nebenbuhler zu erkennen gegeben und so den Kläger empfindlich in seinem Ansehen geschädigt hätte oder dass er mit Frau L. unter für den Kläger als Ehemann besonders verletzenden Umständen (z.B. in der ehelichen Wohnung) zusammengekommen wäre, wird nicht behauptet. Daher lässt sich kaum sagen, dass man es mit einer besonders schweren Verletzung zu tun habe.
Auf jeden Fall aber fehlt es an einem besonders schweren Verschulden des Beklagten. Die Vorinstanz nimmt zwar an, zweifellos habe der Beklagte Frau L. verführt und nicht diese ihn; denn er habe seine Möglichkeiten ausgenützt und seine Mittel spielen lassen. Konkrete Feststellungen hierüber fehlen jedoch. Man weiss nichts darüber, wie die ehebrecherischen Beziehungen zwischen der Frau des Klägers und dem Beklagten entstanden sind. Als der Beklagte Frau L. zu gemeinsamen Reisen und Ausflügen einlud, bestanden diese Beziehungen bereits. Es ist sehr wohl möglich, dass Frau L., die sich schon ca. 1953 gegenüber einer Drittperson über ihren Ehemann beklagt hatte, und der Beklagte, der mit seiner Frau auch nicht im besten Einvernehmen lebte, mit der Zeit aneinander Gefallen fanden und dass ihre zunächst rein geschäftlichen Beziehungen immer enger wurden und sich schliesslich zu einem intimen Verhältnis entwickelten, ohne dass es dazu besonderer Bemühungen des Beklagten bedurft hätte. Auch wenn man aber noch annehmen will, der Beklagte habe diese Entwicklung aktiv gefördert, so machte ihm die von der Vorinstanz festgestellte Sehnsucht der Frau L. nach einem höhern Lebensstandard die Erreichung seiner Ziele zweifellos leicht und musste er sich angesichts ihrer Einstellung zum Kläger nicht sagen, dass er in eine ungetrübte Ehe eindringe. Wenn damit sein Verhalten auch keineswegs entschuldigt wird, so kann ihm unter den gegebenen Umständen doch kein besonders schweres Verschulden vorgeworfen werden (vgl. das Urteil vom 27. März 1945 i.S. J. gegen St., wo das Vorliegen eines solchen Verschuldens aus ähnlichen Gründen verneint wurde). Dabei bleibt es auch, wenn man mitberücksichtigt, dass er sich durch den Widerstand des Klägers von der Fortsetzung seines Verhältnisses mit Frau L. nicht abhalten liess, sondern den Kläger sogar noch einzuschüchtern suchte. Dass Frau L. wirtschaftlich von ihm abhängig gewesen sei und er dies benützt habe, um sie gefügig zu machen, ist nicht dargetan. Als tüchtige Verkäuferin hätte sie zweifellos auch anderwärts eine Stelle finden können. Es kann auch keine Rede davon sein, dass sie ihm etwa geistig unterlegen gewesen sei und er diesen Umstand ausgenützt habe. Ebensowenig kann sich der Vorwurf eines besonders schweren Verschuldens gegenüber dem Kläger darauf stützen, dass der Beklagte Frau L. "in aller Heimlichkeit" für sich gewann und sich "auch über die Schranken hinwegsetzte, die für ihn als verheirateten Mann hätten bestehen sollen."
Die strengen Voraussetzungen, unter denen ein Ehegatte vom Dritten, der mit dem andern Gatten ehewidrige Beziehungen unterhält, ausnahmsweise eine Genugtuungssumme verlangen kann, sind hier also nicht verwirklicht.
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Riparazione del torto morale cagionato dalla turbazione della pace coniugale (art. 28 CC, art. 49 CO). Ammissibilità e presupposti dell'azione tendente a ottenere un'indennità a titolo di riparazione morale, quando l'azione è promossa da un coniuge contro un terzo che intrattiene con l'altro coniuge relazioni incompatibili con gli obblighi del matrimonio.
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Sachverhalt ab Seite 336
Zwei frühere Scheidungsklagen der Ehefrau, denen sich der Beklagte widersetzte, waren in Anwendung von Art. 142 Abs. 2 ZGB abgewiesen worden, weil die bestehende Zerrüttung hauptsächlich der ehebrecherischen Bindung der Klägerin an einen Dritten und ihrer daherigen Abwendung vom Manne zuzuschreiben war. Eine dritte Klage der Frau wurde von den Vorinstanzen aus demselben Grunde gleich beschieden.
Nachdem die Klägerin Berufung an das Bundesgericht eingelegt hatte, kam zwischen den Parteien eine Konvention zustande, gemäss welcher sich der Beklagte mit der Scheidung einverstanden erklärt, die güterrechtliche Auseinandersetzung geregelt und die Gerichts- und Anwaltskosten von der Klägerin übernommen werden. In seiner Berufungsantwort beantragt demgemäss der Beklagte seinerseits Gutheissung der Berufung, Scheidung der Ehe und Genehmigung der Konvention.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Den bisherigen Scheidungsklagen sowie noch vor der Vorinstanz auch der vorliegenden opponierte der Beklagte mit Erfolg unter Anrufung des Art. 142 Abs. 2 ZGB, wonach dem an der Zerrüttung vorwiegend schuldigen Ehegatten kein Scheidungsrecht zusteht. Diese Einschränkung des Klagerechtes wurde von der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichts dahin ausgelegt, dass sie nicht der öffentlichen Ordnung wegen aufgestellt sei, sondern lediglich zum individuellen Schutze des schuldlosen oder weniger schuldigen Ehegatten. Diesem soll, trotz gegebenem Scheidungsgrund, gegen seinen Willen die Scheidung nicht aufgedrängt werden können; es soll ihm aber unverwehrt bleiben, auf diesen gesetzlichen Schutz zu verzichten und, statt selber die Scheidungsklage zu erheben, in das Scheidungsbegehren des andern Ehegatten einzuwilligen, sei es auch erst vor Bundesgericht, sofern nur der Scheidungsgrund an sich, die tiefe Zerrüttung im Sinne von Art. 142 Abs. 1 ZGB, wirklich vorliegt (BGE 51 II 116, BGE 54 II 2). Diese Auffassung blieb zwar in der Lehre und kantonalen Rechtsprechung nicht unangefochten (z.B.: ZR 42 Nr. 138), wurde aber vom Bundesgericht - nach einigen Schwankungen (Urteile vom 1. Oktober 1948 i.S. Jeanneret, vom 28. Februar 1949 i.S. Perret-Gentil) - neuerdings bestätigt (Urteile vom 19. Oktober 1950 1950 i.S. Koller, vom 10. März 1955 i.S. Buchs; zustimmend HINDERLING, SJZ 45 S. 268 III und Ehescheidungsrecht S. 40 ff.). Es ist daran - aus den ursprünglich und bei HINDERLING dargelegten Gründen - festzuhalten.
Demnach ist, nachdem nun der Berufungsbeklagte dem Scheidungsbegehren der Klägerin zustimmt, diesem ohne weiteres Folge zu geben, vorausgesetzt, dass der Scheidungsgrund gegeben, d.h. eine so tiefe Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses eingetreten ist, dass den Ehegatten die Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft nicht zugemutet werden darf. Daran kann, auch nach der Auffassung beider Vorinstanzen in den Urteilen aller drei Prozesse, kein Zweifel bestehen. Dem Mann ist die Fortsetzung der Ehe nicht zuzumuten, weil die Frau nicht zu bewegen ist, zu ihm zurückzukehren, was genügen muss; und der Frau mit Rücksicht auf ihre - vom Manne bestätigte - unheilbare Abneigung gegen diesen, gleichgültig ob sie objektiv gerechtfertigt sei oder nicht.
Der Umstand, dass der Beklagte in die Scheidung einwilligt und diese in Gutheissung der Berufung und der Klage der Frau ausgesprochen wird, ändert nichts daran, dass letztere an der Zerrüttung das vorwiegende Verschulden trifft. Es ist ihr daher gemäss Art. 150 ZGB von Amtes wegen eine Wartefrist aufzuerlegen (BGE 68 II 149, BGE 69 II 353, BGE 71 II 53 E. 2, Urteil vom 18. Oktober 1949 i.S. Meier c. Laugéry). Erfolgt die Scheidung wegen tiefer Zerrüttung, die wesentlich auf Ehebruch zurückzuführen ist, gilt für die Wartefrist das Maximum von drei Jahren (BGE 74 II 7). Mit Rücksicht auf das zeitlich weite Zurückliegen der zerrüttungbegründenden Fehltritte der Klägerin und die lange faktische Trennung der Parteien kann die Dauer jedoch auf ein Jahr beschränkt werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts aufgehoben und die Ehe geschieden.
2.- Der Klägerin wird die Eingehung einer neuen Ehe für die Dauer eines Jahres untersagt.
3.- Die Scheidungskonvention der Parteien vom 16. Mai 1958 wird genehmigt.
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Ehescheidung wegen tiefer Zerrüttung. 1. Auf Klage des an der tiefen Zerrüttung mehr schuldigen Ehegatten kann die Scheidung ausgesprochen werden, wenn der weniger schuldige auf den Schutz des Art. 142 Abs. 2 ZGB verzichtet und in die Scheidung einwilligt (Bestätigung der Praxis).
2. Der vorwiegend schuldigen Partei ist, obwohl die Scheidung in Gutheissung ihrer Klage ausgesprochen wird, von Amtes wegen eine Wartefrist aufzuerlegen, die bei Ehebruch bis auf 3 Jahre gehen kann (Art. 150 ZGB).
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Sachverhalt ab Seite 336
Zwei frühere Scheidungsklagen der Ehefrau, denen sich der Beklagte widersetzte, waren in Anwendung von Art. 142 Abs. 2 ZGB abgewiesen worden, weil die bestehende Zerrüttung hauptsächlich der ehebrecherischen Bindung der Klägerin an einen Dritten und ihrer daherigen Abwendung vom Manne zuzuschreiben war. Eine dritte Klage der Frau wurde von den Vorinstanzen aus demselben Grunde gleich beschieden.
Nachdem die Klägerin Berufung an das Bundesgericht eingelegt hatte, kam zwischen den Parteien eine Konvention zustande, gemäss welcher sich der Beklagte mit der Scheidung einverstanden erklärt, die güterrechtliche Auseinandersetzung geregelt und die Gerichts- und Anwaltskosten von der Klägerin übernommen werden. In seiner Berufungsantwort beantragt demgemäss der Beklagte seinerseits Gutheissung der Berufung, Scheidung der Ehe und Genehmigung der Konvention.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Den bisherigen Scheidungsklagen sowie noch vor der Vorinstanz auch der vorliegenden opponierte der Beklagte mit Erfolg unter Anrufung des Art. 142 Abs. 2 ZGB, wonach dem an der Zerrüttung vorwiegend schuldigen Ehegatten kein Scheidungsrecht zusteht. Diese Einschränkung des Klagerechtes wurde von der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichts dahin ausgelegt, dass sie nicht der öffentlichen Ordnung wegen aufgestellt sei, sondern lediglich zum individuellen Schutze des schuldlosen oder weniger schuldigen Ehegatten. Diesem soll, trotz gegebenem Scheidungsgrund, gegen seinen Willen die Scheidung nicht aufgedrängt werden können; es soll ihm aber unverwehrt bleiben, auf diesen gesetzlichen Schutz zu verzichten und, statt selber die Scheidungsklage zu erheben, in das Scheidungsbegehren des andern Ehegatten einzuwilligen, sei es auch erst vor Bundesgericht, sofern nur der Scheidungsgrund an sich, die tiefe Zerrüttung im Sinne von Art. 142 Abs. 1 ZGB, wirklich vorliegt (BGE 51 II 116, BGE 54 II 2). Diese Auffassung blieb zwar in der Lehre und kantonalen Rechtsprechung nicht unangefochten (z.B.: ZR 42 Nr. 138), wurde aber vom Bundesgericht - nach einigen Schwankungen (Urteile vom 1. Oktober 1948 i.S. Jeanneret, vom 28. Februar 1949 i.S. Perret-Gentil) - neuerdings bestätigt (Urteile vom 19. Oktober 1950 1950 i.S. Koller, vom 10. März 1955 i.S. Buchs; zustimmend HINDERLING, SJZ 45 S. 268 III und Ehescheidungsrecht S. 40 ff.). Es ist daran - aus den ursprünglich und bei HINDERLING dargelegten Gründen - festzuhalten.
Demnach ist, nachdem nun der Berufungsbeklagte dem Scheidungsbegehren der Klägerin zustimmt, diesem ohne weiteres Folge zu geben, vorausgesetzt, dass der Scheidungsgrund gegeben, d.h. eine so tiefe Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses eingetreten ist, dass den Ehegatten die Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft nicht zugemutet werden darf. Daran kann, auch nach der Auffassung beider Vorinstanzen in den Urteilen aller drei Prozesse, kein Zweifel bestehen. Dem Mann ist die Fortsetzung der Ehe nicht zuzumuten, weil die Frau nicht zu bewegen ist, zu ihm zurückzukehren, was genügen muss; und der Frau mit Rücksicht auf ihre - vom Manne bestätigte - unheilbare Abneigung gegen diesen, gleichgültig ob sie objektiv gerechtfertigt sei oder nicht.
Der Umstand, dass der Beklagte in die Scheidung einwilligt und diese in Gutheissung der Berufung und der Klage der Frau ausgesprochen wird, ändert nichts daran, dass letztere an der Zerrüttung das vorwiegende Verschulden trifft. Es ist ihr daher gemäss Art. 150 ZGB von Amtes wegen eine Wartefrist aufzuerlegen (BGE 68 II 149, BGE 69 II 353, BGE 71 II 53 E. 2, Urteil vom 18. Oktober 1949 i.S. Meier c. Laugéry). Erfolgt die Scheidung wegen tiefer Zerrüttung, die wesentlich auf Ehebruch zurückzuführen ist, gilt für die Wartefrist das Maximum von drei Jahren (BGE 74 II 7). Mit Rücksicht auf das zeitlich weite Zurückliegen der zerrüttungbegründenden Fehltritte der Klägerin und die lange faktische Trennung der Parteien kann die Dauer jedoch auf ein Jahr beschränkt werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts aufgehoben und die Ehe geschieden.
2.- Der Klägerin wird die Eingehung einer neuen Ehe für die Dauer eines Jahres untersagt.
3.- Die Scheidungskonvention der Parteien vom 16. Mai 1958 wird genehmigt.
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Divorce pour atteinte profonde au lien conjugal. 1. Le divorce peut être prononcé à la demande de l'époux dont la faute est prépondérante si l'autre renonce à la protection que lui accorde l'art. 142 al. 2 CC et consent au divorce (confirmation de la jurisprudence).
2. Même si le divorce est prononcé à la demande de l'époux dont la faute est prépondérante, le juge lui imposera d'office un délai d'attente qui, en cas d'adultère, peut aller jusqu'à trois ans (art. 150 CC).
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Sachverhalt ab Seite 336
Zwei frühere Scheidungsklagen der Ehefrau, denen sich der Beklagte widersetzte, waren in Anwendung von Art. 142 Abs. 2 ZGB abgewiesen worden, weil die bestehende Zerrüttung hauptsächlich der ehebrecherischen Bindung der Klägerin an einen Dritten und ihrer daherigen Abwendung vom Manne zuzuschreiben war. Eine dritte Klage der Frau wurde von den Vorinstanzen aus demselben Grunde gleich beschieden.
Nachdem die Klägerin Berufung an das Bundesgericht eingelegt hatte, kam zwischen den Parteien eine Konvention zustande, gemäss welcher sich der Beklagte mit der Scheidung einverstanden erklärt, die güterrechtliche Auseinandersetzung geregelt und die Gerichts- und Anwaltskosten von der Klägerin übernommen werden. In seiner Berufungsantwort beantragt demgemäss der Beklagte seinerseits Gutheissung der Berufung, Scheidung der Ehe und Genehmigung der Konvention.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Den bisherigen Scheidungsklagen sowie noch vor der Vorinstanz auch der vorliegenden opponierte der Beklagte mit Erfolg unter Anrufung des Art. 142 Abs. 2 ZGB, wonach dem an der Zerrüttung vorwiegend schuldigen Ehegatten kein Scheidungsrecht zusteht. Diese Einschränkung des Klagerechtes wurde von der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichts dahin ausgelegt, dass sie nicht der öffentlichen Ordnung wegen aufgestellt sei, sondern lediglich zum individuellen Schutze des schuldlosen oder weniger schuldigen Ehegatten. Diesem soll, trotz gegebenem Scheidungsgrund, gegen seinen Willen die Scheidung nicht aufgedrängt werden können; es soll ihm aber unverwehrt bleiben, auf diesen gesetzlichen Schutz zu verzichten und, statt selber die Scheidungsklage zu erheben, in das Scheidungsbegehren des andern Ehegatten einzuwilligen, sei es auch erst vor Bundesgericht, sofern nur der Scheidungsgrund an sich, die tiefe Zerrüttung im Sinne von Art. 142 Abs. 1 ZGB, wirklich vorliegt (BGE 51 II 116, BGE 54 II 2). Diese Auffassung blieb zwar in der Lehre und kantonalen Rechtsprechung nicht unangefochten (z.B.: ZR 42 Nr. 138), wurde aber vom Bundesgericht - nach einigen Schwankungen (Urteile vom 1. Oktober 1948 i.S. Jeanneret, vom 28. Februar 1949 i.S. Perret-Gentil) - neuerdings bestätigt (Urteile vom 19. Oktober 1950 1950 i.S. Koller, vom 10. März 1955 i.S. Buchs; zustimmend HINDERLING, SJZ 45 S. 268 III und Ehescheidungsrecht S. 40 ff.). Es ist daran - aus den ursprünglich und bei HINDERLING dargelegten Gründen - festzuhalten.
Demnach ist, nachdem nun der Berufungsbeklagte dem Scheidungsbegehren der Klägerin zustimmt, diesem ohne weiteres Folge zu geben, vorausgesetzt, dass der Scheidungsgrund gegeben, d.h. eine so tiefe Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses eingetreten ist, dass den Ehegatten die Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft nicht zugemutet werden darf. Daran kann, auch nach der Auffassung beider Vorinstanzen in den Urteilen aller drei Prozesse, kein Zweifel bestehen. Dem Mann ist die Fortsetzung der Ehe nicht zuzumuten, weil die Frau nicht zu bewegen ist, zu ihm zurückzukehren, was genügen muss; und der Frau mit Rücksicht auf ihre - vom Manne bestätigte - unheilbare Abneigung gegen diesen, gleichgültig ob sie objektiv gerechtfertigt sei oder nicht.
Der Umstand, dass der Beklagte in die Scheidung einwilligt und diese in Gutheissung der Berufung und der Klage der Frau ausgesprochen wird, ändert nichts daran, dass letztere an der Zerrüttung das vorwiegende Verschulden trifft. Es ist ihr daher gemäss Art. 150 ZGB von Amtes wegen eine Wartefrist aufzuerlegen (BGE 68 II 149, BGE 69 II 353, BGE 71 II 53 E. 2, Urteil vom 18. Oktober 1949 i.S. Meier c. Laugéry). Erfolgt die Scheidung wegen tiefer Zerrüttung, die wesentlich auf Ehebruch zurückzuführen ist, gilt für die Wartefrist das Maximum von drei Jahren (BGE 74 II 7). Mit Rücksicht auf das zeitlich weite Zurückliegen der zerrüttungbegründenden Fehltritte der Klägerin und die lange faktische Trennung der Parteien kann die Dauer jedoch auf ein Jahr beschränkt werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts aufgehoben und die Ehe geschieden.
2.- Der Klägerin wird die Eingehung einer neuen Ehe für die Dauer eines Jahres untersagt.
3.- Die Scheidungskonvention der Parteien vom 16. Mai 1958 wird genehmigt.
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Divorzio per profonda turbazione delle relazioni coniugali. 1. Il divorzio può essere pronunciato a domanda del coniuge la cui colpa è preponderante se l'altro rinuncia alla protezione che gli è concessa dall'art. 142 cp. 2 CC e consente al divorzio (conferma della giurisprudenza).
2. Quand'anche il divorzio sia pronunciato a domanda del coniuge la cui colpa è preponderante, il giudice gli imporrà d'ufficio un termine di aspetto che, in caso di adulterio, può andare sino a 3 anni (art. 150 CC).
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84 II 338
Sachverhalt ab Seite 339
A.- Frau Lina Schluep verwitwete Herrmann, geb. 1884, schloss mit ihrer jüngsten Tochter Helene BassinHerrmann am 8. Oktober 1949 einen öffentlich beurkundeten Vertrag, wonach sie dieser ihre Besitzung in Frittenbach, Gemeinde Lauperswil, ein für Fr. 22'400.-- brandversichertes Wohn- und Geschäftshaus mit 8,35 a Hausplatz, Hofraum, Garten und Acker, zum Preise von Fr. 25'000.-- auf Rechnung künftiger Erbschaft zu Eigentum abtrat. Der Vertrag bestimmte u.a.:
"2. Der Abtretungspreis von Fr. 25'000.-- bleibt während der Dauer der Nutzniessung unzinsbar und zum grössern Teil mit Fr. 15'000.-- bis zum Absterben der Abtreterin gegenseitig unkündbar stehen, während der übrige Teil auf gegenseitig freistehende Kündigung von drei Monaten zahlfällig gestellt werden kann.
Er ist vom Nutzen- und Schadensanfang hinweg zu 1/4 % unter dem Hypothekarzinsfuss der Ersparniskasse in Langnau ... zu verzinsen. Nach dem Absterben der Mutter ist das Kapital in deren Nachlass zur Ausgleichung zu bringen.
3. Nutzniessungsvorbehalt.
Die Abtreterin behält sich das Recht vor, die beschriebene Liegenschaft, so lange es ihr beliebt, auf naturgemässe Art und Weise zu nutzen.
Nutzen und Schaden beginnen der Übernehmerin somit mit dem Absterben der Mutter oder auf den von dieser frei zu bestimmenden Zeitpunkt.
. . . . .
5. Als Zugaben, deren Gegenwert im Liegenschaftsabtretungspreis inbegriffen ist, werden der Übernehmerin mit Wirkung auf Nutzen- und Schadensanfang zu Eigentum übertragen das gesamte Ladenmobiliar, die zur Ausübung des Gewerbes dienenden übrigen Gerätschaften und Beweglichkeiten, sowie der Waschherd, das Waschgeschirr und das Gartenwerkzeug.
6. Vorkaufrechtserrichtung.
Zu Gunsten des Sohnes der Abtreterin, Hans Max Herrmann, Schneider, im Vertragsobjekt wohnhaft, wird ein auf die Dauer unbeschränktes Vorkaufsrecht auf das Vertragsobjekt vorbehalten ... zum gleichen Preis, wie ihn heute die Übernehmerin schuldig wird. ..
7. Wohnrechtsvorbehalte.
a) Zugunsten des obgenannten ... Hans Max Herrmann wird das Recht vereinbart, auf unbeschränkte Zeit die Wohnung im I. Stock des beschriebenen Gebäudes zu einem angemessenen Zins in Miete zu nehmen. Gegenwärtig beträgt dieser Zins Fr. 420.-- per Jahr und es ist der Wunsch der Abtreterin, dass er in Zukunft ungefähr gleich hoch bleibt. ..
b) Die Abtreterin behält sich ferner für sich und ihren Ehemann im beschriebenen Hause ein allgemeines und lebenslängliches Wohnrecht vor gegen angemessene Zinsvergütung.
Die Übernehmerin verpflichtet sich dazu, ihrer Mutter und deren Ehegatten bei Altersbeschwerden und im Krankheitsfalle die einem Familiengliede geziemenden Dienste und Handreichungen unentgeltlich zu erweisen. .."
Der Eigentumsübergang, die Nutzniessung, das Vorkaufsrecht und die Wohnrechte waren nach dem Vertrag im Grundbuch einzutragen. Hans Max Herrmann unterzeichnete den Vertrag mit.
B.- Am 1. März 1952 verzichtete Frau Schluep auf die Nutzniessung. Sie beanspruchte nur noch das Wohnrecht an einem einzigen Zimmer. Auf Gesuch von Helene Bassin setzte der Regierungsstatthalter von Signau am 22. Januar 1954 auf Grund einer im Abtretungsvertrag enthaltenen Schiedsklausel den jährlichen Mietzins für dieses Zimmer auf Fr. 144.-- fest und erhöhte denjenigen für die Wohnung des Hans Max Herrmann auf jährlich Fr. 520.--. Auf den 1. Januar 1955 vermietete Helene Bassin den seit 1. März 1952 von ihr betriebenen Laden samt der Parterrewohnung an Familie Schneeberger.
C.- Am 27. November 1956 starb Frau Schluep, die im Februar 1956 zum zweiten Mal Witwe geworden war. Als gesetzliche Erben hinterliess sie ihren Sohn und ihre fünf Töchter. Das öffentliche Inventar über ihren Nachlass zeigt ein Reinvermögen von rund Fr. 42'000.--. Unter den Aktiven steht mit Fr. 25'000.-- die Forderung der Erblasserin an Helene Bassin gemäss Abtretungsvertrag vom 8. Oktober 1949.
D.- Am 28. Mai 1957 leiteten die fünf Miterben von Helene Bassin gegen diese Klage ein mit den Begehren, sie sei zu verurteilen, den wirklichen Verkehrswert der an sie abgetretenen Liegenschaft auf richterliche Bestimmung hin in die Teilung der mütterlichen Erbschaft einzuwerfen; eventuell habe sie den Klägern in Wiederherstellung ihrer Pflichtteile gerichtlich zu bestimmende Beträge zu bezahlen. Sie machten geltend, der Wert der Liegenschaft übersteige den Abtretungspreis erheblich. Die Abtretung bedeute daher eine Zuwendung, die gemäss Art. 626 Abs. 1 und 2 ZGB auszugleichen oder eventuell gemäss Art. 527 ZGB herabzusetzen sei. Hans Max Herrmann legte mit der Klage eine Erklärung des Inhalts vor, dass der im gegenwärtigen Prozess festzusetzende höhere Preis, nämlich der wirkliche Wert der Liegenschaft, auch für sein Vorkaufsrecht massgebend sein solle.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage mit der Begründung, angesichts der Belastungen der Liegenschaft entspreche der realisierbare Wert dem Abtretungspreis; einen allfälligen Mehrwert hätte sie im übrigen gemäss ausdrücklicher Verfügung der Erblasserin nicht auszugleichen.
Der Appellationshof des Kantons Bern (I. Zivilkammer) nahm an, der Verkehrswert der streitigen Liegenschaft habe im Jahre 1949, wenn man den von Hans Max Herrmann damals bezahlten Mietzins berücksichtige, gemäss Expertise Fr. 35'500.-- betragen. Da Hans Max Herrmann mit Erklärung vom 4. April 1957 den wirklichen Wert der Liegenschaft als für sein Vorkaufsrecht massgebend anerkannt habe, stelle dieses für die Beklagte keine Last dar, die den Wert der erhaltenen Leistung herabzusetzen vermöchte. Auch in den Wohnrechten und in der Nutzniessung sei keine solche Last zu erblicken. Es handle sich um entgeltliche Wohnrechte, und während der Dauer der Nutzniessung habe die Beklagte den Abtretungspreis nicht verzinsen müssen. Der Tatsache, dass Hans Max Herrmann nicht den ortsüblichen Zins zahlen müsse, sei schon dadurch Rechnung getragen worden, dass der Ertragswert auf Grund des wirklichen Mietzinses berechnet worden sei. Richtig sei allerdings, dass das Wohnrecht an und für sich eine gewisse Belastung darstelle, weil dem Berechtigten nicht gekündigt werden könne. Die Beklagte behaupte denn auch, ihr Bruder sei ein unangenehmer Hausbewohner. Um einen allfälligen Minderwert der Liegenschaft darzutun, hätte sie indes beweisen müssen, dass sie wegen ihres Bruders die andere Wohnung im Haus nicht habe vermieten können und deshalb Mietzinsausfälle erlitten habe. Dieser Beweis fehle. Daher sei von einem Verkehrswert der Liegenschaft von Fr. 35'500.-- auszugehen. Daneben habe die Beklagte Zugaben erhalten, die von den Parteien vergleichsweise auf Fr. 1300.-- bewertet worden seien. Zwischen dem Abtretungspreis und dem Wert der Gegenleistung habe demnach ein erhebliches Missverhältnis bestanden, dessen die Erblasserin sich bewusst gewesen sei. Die unentgeltliche Zuwendung an die Beklagte, die unter Art. 626 Abs. 2 ZGB falle, mache (Fr. 35'500.-- + Fr. 1300.-- - Fr. 25'000.-- =) Fr. 11'800.-- aus. Eine ausdrückliche Befreiung von der Ausgleichungspflicht sei nicht nachgewiesen, wohl aber die Absicht der Begünstigung im Sinne von Art. 629 ZGB, so dass die Beklagte für ihren Vorempfang nur im Rahmen ihres Erbteils von 1/6 des um den Vorempfang vermehrten Nettonachlasses ausgleichungspflichtig sei. Der Pflichtteil der Kläger werde durch diese Beschränkung der Ausgleichungspflicht nicht verletzt. Demgemäss hat der Appellationshof am 30. Dezember 1957 erkannt:
"1. Es wird Akt genommen und gegeben von der Erklärung des Klägers Max Herrmann, dass für sein Vorkaufsrecht bezüglich der Liegenschaft Grundbuch Nr. 1050, Frittenbach, Lauperswil, der wirkliche Wert der Liegenschaft massgebend sein soll.
2. Es wird festgestellt, dass der teilbare Nachlass der Frau Lina Schluep-Herrmann beträgt:
a) Reiner Nachlass Fr. 42'000.--
b) Wert des Vorempfanges der Beklagten " 11'800.--
Total Fr. 53'800.--
3. Die Beklagte wird für ihren Vorempfang für einen Betrag von Fr. 8966.-- [= 1/6 von Fr. 53'800.--] ausgleichungspflichtig erklärt."
E.- Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. Die Kläger schliessen auf Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die von den Klägern heute aufgeworfene Frage, ob der Vertrag vom 8. Oktober 1949 zu seiner Gültigkeit der Form des Erbvertrags bedurft hätte, ist ohne jeden Zweifel zu verneinen. Der Vertrag sollte seine Wirkungen keineswegs erst beim Tode der Erblasserin entfalten. Das Gegenteil ergibt sich schon daraus, dass der Übergang des Eigentums auf die Beklagte nach dem Vertrag sofort im Grundbuch einzutragen war. Für einen Vertrag auf Übertragung des Eigentums an einer Liegenschaft unter Lebenden genügt gemäss Art. 657 ZGB die Form der öffentlichen Beurkundung, die beobachtet wurde.
2. Die Ausgleichungspflicht im Sinne von Art. 626 ZGB kann nur Platz greifen, wenn ein gesetzlicher Erbe vom Erblasser zu dessen Lebzeiten eine unentgeltliche Zuwendung (libéralité) empfangen hat. Eine solche kann nicht nur im Falle reiner Unentgeltlichkeit der Leistung des Erblassers, sondern auch dann vorliegen, wenn der Erbe dem Erblasser für den erhaltenen Vermögensvorteil zwar ein Entgelt zu leisten hat, dieses aber von erheblich geringerm Wert ist als jener Vorteil, so dass zwischen den beiden Leistungen ein Missverhältnis besteht. In diesem Falle kommt der Wertunterschied zwischen den beiden Leistungen als Gegenstand der Augleichungspflicht in Frage. Bei Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung ist die Anwendung des Art. 626 ZGB dagegen von vornherein ausgeschlossen; ebenso, wenn nur ein unbedeutender Wertunterschied festzustellen ist (BGE 77 II 38/39 und dortige Hinweise).
Bei Beurteilung der Frage, ob und allenfalls um wieviel der Wert der Leistung an den Erben den Wert des von diesem zu erbringenden Entgeltes übersteigt, ist auf die Verhältnisse zur Zeit des Geschäftsabschlusses abzustellen. Nimmt der Wert des dem Erben überlassenen Gegenstandes zwischen diesem Zeitpunkt und demjenigen des Erbgangs zu, so wird dadurch ein Geschäft, das bei seinem Abschluss ein rein entgeltliches war, selbstverständlich nicht zu einem teilweise unentgeltlichen. Ebensowenig kann die unentgeltliche Zuwendung, die beim Geschäftsabschluss mit der Festsetzung eines unter dem damaligen Wert des Gegenstandes liegenden Preises erfolgt ist, bei späterer Zunahme des Sachwertes anwachsen. Als Wert der unentgeltlichen Zuwendung zur Zeit des Erbganges, der nach Art. 630 ZGB für die Ausgleichung massgebend ist, hat vielmehr in solchen Fällen stets der beim Geschäftsabschluss vorhanden gewesene Wertunterschied zu gelten, der eben den Gegenstand der unentgeltlichen Zuwendung bildete. Eine spätere Steigerung des Wertes des dem Erben überlassenen Gegenstandes kommt beim gemischten wie beim rein entgeltlichen Geschäft allein dem Erwerber zu, wie dieser umgekehrt auch die Folgen einer allfälligen Wertverminderung allein zu tragen hat (BGE 55 II 163f.).
Der Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses bleibt für die Bewertung der beidseitigen Leistungen grundsätzlich auch massgebend, wenn der Erbe nicht sofort in den vollen Genuss des ihm zugewendeten Vermögensvorteils kommt und (bzw. oder) seine Gegenleistung nicht sofort zu erbringen hat, sondern gegenüber dem Erblasser eine Schuld eingeht, die er erst später, allenfalls erst bei der Erbteilung, zu tilgen hat.
Als Wert einer dem Erben übereigneten Liegenschaft ist, wenn man es nicht mit einer landwirtschaftlichen Liegenschaft zu tun hat (vgl. zu diesem FalleBGE 54 II 95, 104, 108), ihr Verkehrswert anzusehen.
Im vorliegenden Falle kommt es daher in erster Linie darauf an, welchen Verkehrswert die der Beklagten übereignete Liegenschaft zur Zeit des Vertragsabschlusses angesichts der damals gegebenen Verhältnisse hatte.
3. Mit diesen von ihr richtig erkannten Grundsätzen hat sich die Vorinstanz in Widerspruch gesetzt, indem sie annahm, das im Vertrag vom 8. Oktober 1949 zugunsten von Hans Max Herrmann vereinbarte limitierte Vorkaufsrecht vermindere den Wert der Leistung, welche die Beklagte damals empfing, deswegen nicht, weil Herrmann am 4. April 1957 auf sein Recht verzichtet habe, das Vorkaufsrecht zum limitierten Preis von Fr. 25'000.-- geltend zu machen, und den wirklichen Wert der Liegenschaft als für sein Vorkaufsrecht massgebend anerkannt habe. Diese lange nach dem Vertragsabschluss, ja sogar erst nach dem Erbfall abgegebene Erklärung kann bei der Bemessung des Verkehrswertes der Liegenschaft zur Zeit des Vertragsabschlusses keine Rolle spielen. Die Beklagte erwarb die Liegenschaft belastet mit dem auf Fr. 25'000.-- limitierten Vorkaufsrecht. Dieses muss daher bei der Ermittlung des damaligen Verkehrswertes der Liegenschaft so gut wie die andern damals vorhanden gewesenen Belastungen berücksichtigt werden. Anders wäre es nur, wenn ein derartiges Vorkaufsrecht den Verkehrswert einer Liegenschaft überhaupt nicht beeinflussen könnte. Das nimmt jedoch die Vorinstanz mit Recht nicht an. Vielmehr hat sie selber ausgeführt, wenn Herrmann auf die Geltendmachung seines Vorkaufsrechts zum Preise von Fr. 25'000.-- nicht verzichtet hätte, hätte man sich fragen können, ob die Beklagte eine Leistung erhalten habe, die den Betrag von Fr. 25'000.-- übersteige. Nach der Lebenserfahrung ist denn auch zum mindesten soviel sicher, dass ein im Grundbuch vorgemerktes limitiertes Vorkaufsrecht die Kauflust und die Preisangebote dritter Interessenten und damit eben auch den Verkehrswert einer Liegenschaft sehr wohl beeinträchtigen kann.
Ob mehr oder weniger wahrscheinlich sei, dass der Vorkaufsberechtigte gewillt und in der Lage gewesen wäre, sein Recht auszuüben, und ob die Beklagte je versucht habe, die streitige Liegenschaft zu verkaufen, ist entgegen der Auffassung der Kläger unerheblich. Wesentlich ist nur, dass das limitierte Vorkaufsrecht zugunsten Herrmanns bestand und geeignet war, den Wert der Liegenschaft in den Augen allfälliger Kaufsinteressenten zu schmälern.
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie den Verkehrswert der an die Beklagte veräusserten Liegenschaft zur Zeit des Vertragsabschlusses unter Berücksichtigung des darauf lastenden limitierten Vorkaufsrechtes feststelle.
4. Weitere Belastungen, welche die Beklagte mit der Liegenschaft zu übernehmen hatte, sind das zeitlich unbeschränkte Wohnrecht Herrmanns sowie die Nutzniessung und das beim Verzicht darauf aktuell werdende "allgemeine" und lebenslängliche Wohnrecht zugunsten der Erblasserin. Obwohl die Wohnrechte entgeltlich waren und die Beklagte während der Dauer der Nutzniessung den "Abtretungspreis" nicht zu verzinsen hatte, waren auch diese Lasten dazu angetan, den damaligen Verkehrswert der Liegenschaft ungünstig zu beeinflussen. Wenn bei der Ertragswertberechnung, die ein Element der vom vorinstanzlichen Experten vorgenommenen Verkehrswertschätzung bildete, auf den von Herrmann tatsächlich bezahlten, unter dem normalen Ansatz liegenden "Mietzins" abgestellt wurde, so ist damit der in diesem Wohnrecht bestehenden Belastung nicht voll Rechnung getragen worden. Es liegt auf der Hand, dass bei einer Liegenschaft wie der streitigen, die ein Dritter kaum als Renditenobjekt, sondern höchst wahrscheinlich nur für den Eigengebrauch erwerben wird, das Bestehen von langfristigen Wohnrechten, die nach dem massgebenden Vertrag sozusagen alle Räumlichkeiten erfassen, auf den Verkehrswert drückt, selbst wenn die Wohnberechtigten für die Benützung ihrer Räume ein angemessenes Entgelt zu entrichten haben. Die Vorinstanz hat denn auch selber erkannt, dass unkündbare Wohnrechte schon "an und für sich eine gewisse Belastung darstellen", aus dieser Erkenntnis aber praktisch keine Konsequenzen gezogen. Sie hat daher in ihrem neuen Urteil bei der Ermittlung des Verkehrswerts der Liegenschaft im Jahre 1949 nicht nur dem limitierten Vorkaufsrecht Rechnung zu tragen, sondern darüber hinaus die erwähnten weitern Lasten voll zu berücksichtigen. Indem sie dies unterliess, hat sie die für die Schätzung massgebenden G rundsätze verletzt, deren Einhaltung das Bundesgericht zu überprüfen hat (vgl. BGE 82 II 399 Erw. 4).
Ob Herrmann ein unangenehmer Hausgenosse sei und dies die Vermietung der andern Wohnung im Hause der Beklagten oder dessen Verkauf erschwere, ist nicht zu untersuchen, weil die Vorfälle, aus denen die Beklagte diesen Schluss ziehen will, sich nach ihrer eigenen Darstellung erst nach Abschluss des Vertrags vom 8. Oktober 1949 zugetragen haben, so dass darauf bei der Ermittlung des damaligen Wertes der Liegenschaft nicht Rücksicht genommen werden darf. Dies ändert jedoch nichts daran, dass das Bestehen unkündbarer Wohnrechte, die sich auf alle oder fast alle Räume im Haus erstrecken, den Verkehrswert der Liegenschaft wesentlich beeinträchtigen kann.
5. Bei Vergleichung des Wertes, der den beidseitigen Leistungen im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zukam, ist schliesslich auch die von der Vorinstanz mit Stillschweigen übergangene Verpflichtung der Beklagten, der Erblasserin und ihrem Ehemann bei Altersbeschwerden und im Krankheitsfall unentgeltlich gewisse Dienste zu leisten, angemessen zu berücksichtigen. Mag diese Verpflichtung später auch nicht praktisch geworden sein, so durfte sie bei der Festsetzung des "Abtretungspreises" doch in Betracht gezogen werden.
6. Sollte sich ergeben, dass die Leistungen der Erblasserin diejenigen der Beklagten auch dann erheblich übersteigen, wenn die von der Beklagten übernommenen Lasten gehörig berücksichtigt werden, so wäre nach der Rechtsprechung das Vorliegen einer unentgeltlichen Zuwendung im Sinne von Art. 626 ZGB dann zu bejahen, wenn die Vertragsparteien sich des bestehenden Missverhältnisses bewusst waren und den Preis absichtlich unter dem Wert der Leistungen der Erblasserin ansetzten, um die Differenz der Beklagten unentgeltlich zukommen zu lassen; nur unter dieser weitern Voraussetzung kann nach der Praxis von einem sog. negotium mixtum cum donatione gesprochen werden (BGE 77 II 39und dortige Hinweise; vgl. auch BGE 82 II 433 Erw. 5 und BGE 84 II 252 Erw. 7). InBGE 77 II 40oben hat das Bundesgericht freilich die Frage aufgeworfen, ob bei einem Geschäft mit einem Nachkommen ein grobes Missverhältnis der Leistungen zugunsten dieses letztern allenfalls für die Annahme einer unentgeltlichen Zuwendung im Sinne von Art. 626 ZGB genügen könnte, auch wenn es beim Geschäftsabschluss nicht erkannt wurde. Diese damals offen gelassene Frage braucht indes auch im vorliegenden Falle kaum entschieden zu werden; denn wenn sich schon herausstellen würde, dass zwischen den Leistungen der Erblasserin einerseits und der Beklagten anderseits wirklich ein grobes Missverhältnis bestanden habe, so dürfte auf Grund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz über die vor, bei und nach dem Vertragsabschluss gefallenen Äusserungen auch angenommen werden, dass das Bestehen eines Missverhältnisses den Beteiligten bewusst gewesen sei. Ob ihnen der allenfalls bestehende Wertunterschied der Höhe nach bekannt gewesen sei, kann entgegen der Auffassung der Beklagten keine Rolle spielen.
7. Zu den Fragen, die sich stellen, wenn eine unentgeltliche Zuwendung der Erblasserin an die Beklagte vorliegen sollte, genügen wenige Bemerkungen.
a) Es kann keine Rede davon sein, dass die Erblasserin im Sinne von Art. 626 Abs. 1 ZGB die Ausgleichung angeordnet habe. Die Bestimmung in Ziffer 2 des Vertrages vom 8. Oktober 1949, wonach der Kapitalbetrag des Abtretungspreises nach dem Ableben der Mutter "in deren Nachlass zur Ausgleichung zu bringen ist", bedeutet nur, dass die Preisforderung der Erblasserin an die Beklagte bei der Erbteilung im Sinne von Art. 614 ZGB dieser anzurechnen sei. Mit Ausgleichung im Sinne von Art. 626 ZGB hat dies nichts zu tun.
b) Die Ausgleichungspflicht der Beklagten ergäbe sich dagegen aus Art. 626 Abs. 2 ZGB, wonach die Nachkommen des Erblassers ausser Zuwendungen als Heiratsgut oder Ausstattung u.a. auch solche "durch Vermögensabtretung" auszugleichen haben. Eine solche lag, wenn man es überhaupt mit einer unentgeltlichen Zuwendung zu tun hat, zweifellos vor, da der Begriff der Vermögensabtretung nicht nur die Abtretung des ganzen Vermögens, sondern auch diejenige einzelner bedeutender Vermögenswerte umfasst (vgl. TUOR N. 39, ESCHER, 2. Aufl., N. 37 zu Art. 626 ZGB).
c) Dass die Erblasserin die Beklagte im Sinne von Art. 626 Abs. 2 ZGB ausdrücklich von der Ausgleichungspflicht befreit habe, könnte nicht angenommen werden. Insbesondere liesse sich ein solcher Dispens nicht aus der unter a) erwähnten Bestimmung des Vertrages vom 8. Oktober 1949 ableiten, da jene Bestimmung, wie schon gesagt, mit der Ausgleichung im Rechtssinne überhaupt nichts zu tun hat. Mit der Vorinstanz wäre dagegen die Begünstigungsabsicht im Sinne von Art. 629 ZGB zu bejahen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil der I. Zivilkammer des Appellationshofes des Kantons Bern vom 30. Dezember 1957 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
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Ausgleichungspflicht der gesetzlichen Erben (Art. 626 ZGB). Gemischte Schenkung? Bewertung der beidseitigen Leistungen nach den Verhältnissen zur Zeit des Vertragsabschlusses. Einfluss eines limitierten Vorkaufsrechts, einer Nutzniessung, entgeltlicher Wohnrechte und weiterer Belastungen des Käufers auf den Verkehrswert einer Liegenschaft. Muss das Bestehen eines Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung den Beteiligten bewusst gewesen sein? Anordnung des Ausgleichungspflicht im Sinne von Art. 626 Abs. 1 ZGB? Vermögensabtretung im Sinne von Art. 626 Abs. 2 ZGB. Ausdrückliche Befreiung von der Ausgleichungspflicht?
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civil law
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84 II 338
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84 II 338
Sachverhalt ab Seite 339
A.- Frau Lina Schluep verwitwete Herrmann, geb. 1884, schloss mit ihrer jüngsten Tochter Helene BassinHerrmann am 8. Oktober 1949 einen öffentlich beurkundeten Vertrag, wonach sie dieser ihre Besitzung in Frittenbach, Gemeinde Lauperswil, ein für Fr. 22'400.-- brandversichertes Wohn- und Geschäftshaus mit 8,35 a Hausplatz, Hofraum, Garten und Acker, zum Preise von Fr. 25'000.-- auf Rechnung künftiger Erbschaft zu Eigentum abtrat. Der Vertrag bestimmte u.a.:
"2. Der Abtretungspreis von Fr. 25'000.-- bleibt während der Dauer der Nutzniessung unzinsbar und zum grössern Teil mit Fr. 15'000.-- bis zum Absterben der Abtreterin gegenseitig unkündbar stehen, während der übrige Teil auf gegenseitig freistehende Kündigung von drei Monaten zahlfällig gestellt werden kann.
Er ist vom Nutzen- und Schadensanfang hinweg zu 1/4 % unter dem Hypothekarzinsfuss der Ersparniskasse in Langnau ... zu verzinsen. Nach dem Absterben der Mutter ist das Kapital in deren Nachlass zur Ausgleichung zu bringen.
3. Nutzniessungsvorbehalt.
Die Abtreterin behält sich das Recht vor, die beschriebene Liegenschaft, so lange es ihr beliebt, auf naturgemässe Art und Weise zu nutzen.
Nutzen und Schaden beginnen der Übernehmerin somit mit dem Absterben der Mutter oder auf den von dieser frei zu bestimmenden Zeitpunkt.
. . . . .
5. Als Zugaben, deren Gegenwert im Liegenschaftsabtretungspreis inbegriffen ist, werden der Übernehmerin mit Wirkung auf Nutzen- und Schadensanfang zu Eigentum übertragen das gesamte Ladenmobiliar, die zur Ausübung des Gewerbes dienenden übrigen Gerätschaften und Beweglichkeiten, sowie der Waschherd, das Waschgeschirr und das Gartenwerkzeug.
6. Vorkaufrechtserrichtung.
Zu Gunsten des Sohnes der Abtreterin, Hans Max Herrmann, Schneider, im Vertragsobjekt wohnhaft, wird ein auf die Dauer unbeschränktes Vorkaufsrecht auf das Vertragsobjekt vorbehalten ... zum gleichen Preis, wie ihn heute die Übernehmerin schuldig wird. ..
7. Wohnrechtsvorbehalte.
a) Zugunsten des obgenannten ... Hans Max Herrmann wird das Recht vereinbart, auf unbeschränkte Zeit die Wohnung im I. Stock des beschriebenen Gebäudes zu einem angemessenen Zins in Miete zu nehmen. Gegenwärtig beträgt dieser Zins Fr. 420.-- per Jahr und es ist der Wunsch der Abtreterin, dass er in Zukunft ungefähr gleich hoch bleibt. ..
b) Die Abtreterin behält sich ferner für sich und ihren Ehemann im beschriebenen Hause ein allgemeines und lebenslängliches Wohnrecht vor gegen angemessene Zinsvergütung.
Die Übernehmerin verpflichtet sich dazu, ihrer Mutter und deren Ehegatten bei Altersbeschwerden und im Krankheitsfalle die einem Familiengliede geziemenden Dienste und Handreichungen unentgeltlich zu erweisen. .."
Der Eigentumsübergang, die Nutzniessung, das Vorkaufsrecht und die Wohnrechte waren nach dem Vertrag im Grundbuch einzutragen. Hans Max Herrmann unterzeichnete den Vertrag mit.
B.- Am 1. März 1952 verzichtete Frau Schluep auf die Nutzniessung. Sie beanspruchte nur noch das Wohnrecht an einem einzigen Zimmer. Auf Gesuch von Helene Bassin setzte der Regierungsstatthalter von Signau am 22. Januar 1954 auf Grund einer im Abtretungsvertrag enthaltenen Schiedsklausel den jährlichen Mietzins für dieses Zimmer auf Fr. 144.-- fest und erhöhte denjenigen für die Wohnung des Hans Max Herrmann auf jährlich Fr. 520.--. Auf den 1. Januar 1955 vermietete Helene Bassin den seit 1. März 1952 von ihr betriebenen Laden samt der Parterrewohnung an Familie Schneeberger.
C.- Am 27. November 1956 starb Frau Schluep, die im Februar 1956 zum zweiten Mal Witwe geworden war. Als gesetzliche Erben hinterliess sie ihren Sohn und ihre fünf Töchter. Das öffentliche Inventar über ihren Nachlass zeigt ein Reinvermögen von rund Fr. 42'000.--. Unter den Aktiven steht mit Fr. 25'000.-- die Forderung der Erblasserin an Helene Bassin gemäss Abtretungsvertrag vom 8. Oktober 1949.
D.- Am 28. Mai 1957 leiteten die fünf Miterben von Helene Bassin gegen diese Klage ein mit den Begehren, sie sei zu verurteilen, den wirklichen Verkehrswert der an sie abgetretenen Liegenschaft auf richterliche Bestimmung hin in die Teilung der mütterlichen Erbschaft einzuwerfen; eventuell habe sie den Klägern in Wiederherstellung ihrer Pflichtteile gerichtlich zu bestimmende Beträge zu bezahlen. Sie machten geltend, der Wert der Liegenschaft übersteige den Abtretungspreis erheblich. Die Abtretung bedeute daher eine Zuwendung, die gemäss Art. 626 Abs. 1 und 2 ZGB auszugleichen oder eventuell gemäss Art. 527 ZGB herabzusetzen sei. Hans Max Herrmann legte mit der Klage eine Erklärung des Inhalts vor, dass der im gegenwärtigen Prozess festzusetzende höhere Preis, nämlich der wirkliche Wert der Liegenschaft, auch für sein Vorkaufsrecht massgebend sein solle.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage mit der Begründung, angesichts der Belastungen der Liegenschaft entspreche der realisierbare Wert dem Abtretungspreis; einen allfälligen Mehrwert hätte sie im übrigen gemäss ausdrücklicher Verfügung der Erblasserin nicht auszugleichen.
Der Appellationshof des Kantons Bern (I. Zivilkammer) nahm an, der Verkehrswert der streitigen Liegenschaft habe im Jahre 1949, wenn man den von Hans Max Herrmann damals bezahlten Mietzins berücksichtige, gemäss Expertise Fr. 35'500.-- betragen. Da Hans Max Herrmann mit Erklärung vom 4. April 1957 den wirklichen Wert der Liegenschaft als für sein Vorkaufsrecht massgebend anerkannt habe, stelle dieses für die Beklagte keine Last dar, die den Wert der erhaltenen Leistung herabzusetzen vermöchte. Auch in den Wohnrechten und in der Nutzniessung sei keine solche Last zu erblicken. Es handle sich um entgeltliche Wohnrechte, und während der Dauer der Nutzniessung habe die Beklagte den Abtretungspreis nicht verzinsen müssen. Der Tatsache, dass Hans Max Herrmann nicht den ortsüblichen Zins zahlen müsse, sei schon dadurch Rechnung getragen worden, dass der Ertragswert auf Grund des wirklichen Mietzinses berechnet worden sei. Richtig sei allerdings, dass das Wohnrecht an und für sich eine gewisse Belastung darstelle, weil dem Berechtigten nicht gekündigt werden könne. Die Beklagte behaupte denn auch, ihr Bruder sei ein unangenehmer Hausbewohner. Um einen allfälligen Minderwert der Liegenschaft darzutun, hätte sie indes beweisen müssen, dass sie wegen ihres Bruders die andere Wohnung im Haus nicht habe vermieten können und deshalb Mietzinsausfälle erlitten habe. Dieser Beweis fehle. Daher sei von einem Verkehrswert der Liegenschaft von Fr. 35'500.-- auszugehen. Daneben habe die Beklagte Zugaben erhalten, die von den Parteien vergleichsweise auf Fr. 1300.-- bewertet worden seien. Zwischen dem Abtretungspreis und dem Wert der Gegenleistung habe demnach ein erhebliches Missverhältnis bestanden, dessen die Erblasserin sich bewusst gewesen sei. Die unentgeltliche Zuwendung an die Beklagte, die unter Art. 626 Abs. 2 ZGB falle, mache (Fr. 35'500.-- + Fr. 1300.-- - Fr. 25'000.-- =) Fr. 11'800.-- aus. Eine ausdrückliche Befreiung von der Ausgleichungspflicht sei nicht nachgewiesen, wohl aber die Absicht der Begünstigung im Sinne von Art. 629 ZGB, so dass die Beklagte für ihren Vorempfang nur im Rahmen ihres Erbteils von 1/6 des um den Vorempfang vermehrten Nettonachlasses ausgleichungspflichtig sei. Der Pflichtteil der Kläger werde durch diese Beschränkung der Ausgleichungspflicht nicht verletzt. Demgemäss hat der Appellationshof am 30. Dezember 1957 erkannt:
"1. Es wird Akt genommen und gegeben von der Erklärung des Klägers Max Herrmann, dass für sein Vorkaufsrecht bezüglich der Liegenschaft Grundbuch Nr. 1050, Frittenbach, Lauperswil, der wirkliche Wert der Liegenschaft massgebend sein soll.
2. Es wird festgestellt, dass der teilbare Nachlass der Frau Lina Schluep-Herrmann beträgt:
a) Reiner Nachlass Fr. 42'000.--
b) Wert des Vorempfanges der Beklagten " 11'800.--
Total Fr. 53'800.--
3. Die Beklagte wird für ihren Vorempfang für einen Betrag von Fr. 8966.-- [= 1/6 von Fr. 53'800.--] ausgleichungspflichtig erklärt."
E.- Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. Die Kläger schliessen auf Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die von den Klägern heute aufgeworfene Frage, ob der Vertrag vom 8. Oktober 1949 zu seiner Gültigkeit der Form des Erbvertrags bedurft hätte, ist ohne jeden Zweifel zu verneinen. Der Vertrag sollte seine Wirkungen keineswegs erst beim Tode der Erblasserin entfalten. Das Gegenteil ergibt sich schon daraus, dass der Übergang des Eigentums auf die Beklagte nach dem Vertrag sofort im Grundbuch einzutragen war. Für einen Vertrag auf Übertragung des Eigentums an einer Liegenschaft unter Lebenden genügt gemäss Art. 657 ZGB die Form der öffentlichen Beurkundung, die beobachtet wurde.
2. Die Ausgleichungspflicht im Sinne von Art. 626 ZGB kann nur Platz greifen, wenn ein gesetzlicher Erbe vom Erblasser zu dessen Lebzeiten eine unentgeltliche Zuwendung (libéralité) empfangen hat. Eine solche kann nicht nur im Falle reiner Unentgeltlichkeit der Leistung des Erblassers, sondern auch dann vorliegen, wenn der Erbe dem Erblasser für den erhaltenen Vermögensvorteil zwar ein Entgelt zu leisten hat, dieses aber von erheblich geringerm Wert ist als jener Vorteil, so dass zwischen den beiden Leistungen ein Missverhältnis besteht. In diesem Falle kommt der Wertunterschied zwischen den beiden Leistungen als Gegenstand der Augleichungspflicht in Frage. Bei Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung ist die Anwendung des Art. 626 ZGB dagegen von vornherein ausgeschlossen; ebenso, wenn nur ein unbedeutender Wertunterschied festzustellen ist (BGE 77 II 38/39 und dortige Hinweise).
Bei Beurteilung der Frage, ob und allenfalls um wieviel der Wert der Leistung an den Erben den Wert des von diesem zu erbringenden Entgeltes übersteigt, ist auf die Verhältnisse zur Zeit des Geschäftsabschlusses abzustellen. Nimmt der Wert des dem Erben überlassenen Gegenstandes zwischen diesem Zeitpunkt und demjenigen des Erbgangs zu, so wird dadurch ein Geschäft, das bei seinem Abschluss ein rein entgeltliches war, selbstverständlich nicht zu einem teilweise unentgeltlichen. Ebensowenig kann die unentgeltliche Zuwendung, die beim Geschäftsabschluss mit der Festsetzung eines unter dem damaligen Wert des Gegenstandes liegenden Preises erfolgt ist, bei späterer Zunahme des Sachwertes anwachsen. Als Wert der unentgeltlichen Zuwendung zur Zeit des Erbganges, der nach Art. 630 ZGB für die Ausgleichung massgebend ist, hat vielmehr in solchen Fällen stets der beim Geschäftsabschluss vorhanden gewesene Wertunterschied zu gelten, der eben den Gegenstand der unentgeltlichen Zuwendung bildete. Eine spätere Steigerung des Wertes des dem Erben überlassenen Gegenstandes kommt beim gemischten wie beim rein entgeltlichen Geschäft allein dem Erwerber zu, wie dieser umgekehrt auch die Folgen einer allfälligen Wertverminderung allein zu tragen hat (BGE 55 II 163f.).
Der Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses bleibt für die Bewertung der beidseitigen Leistungen grundsätzlich auch massgebend, wenn der Erbe nicht sofort in den vollen Genuss des ihm zugewendeten Vermögensvorteils kommt und (bzw. oder) seine Gegenleistung nicht sofort zu erbringen hat, sondern gegenüber dem Erblasser eine Schuld eingeht, die er erst später, allenfalls erst bei der Erbteilung, zu tilgen hat.
Als Wert einer dem Erben übereigneten Liegenschaft ist, wenn man es nicht mit einer landwirtschaftlichen Liegenschaft zu tun hat (vgl. zu diesem FalleBGE 54 II 95, 104, 108), ihr Verkehrswert anzusehen.
Im vorliegenden Falle kommt es daher in erster Linie darauf an, welchen Verkehrswert die der Beklagten übereignete Liegenschaft zur Zeit des Vertragsabschlusses angesichts der damals gegebenen Verhältnisse hatte.
3. Mit diesen von ihr richtig erkannten Grundsätzen hat sich die Vorinstanz in Widerspruch gesetzt, indem sie annahm, das im Vertrag vom 8. Oktober 1949 zugunsten von Hans Max Herrmann vereinbarte limitierte Vorkaufsrecht vermindere den Wert der Leistung, welche die Beklagte damals empfing, deswegen nicht, weil Herrmann am 4. April 1957 auf sein Recht verzichtet habe, das Vorkaufsrecht zum limitierten Preis von Fr. 25'000.-- geltend zu machen, und den wirklichen Wert der Liegenschaft als für sein Vorkaufsrecht massgebend anerkannt habe. Diese lange nach dem Vertragsabschluss, ja sogar erst nach dem Erbfall abgegebene Erklärung kann bei der Bemessung des Verkehrswertes der Liegenschaft zur Zeit des Vertragsabschlusses keine Rolle spielen. Die Beklagte erwarb die Liegenschaft belastet mit dem auf Fr. 25'000.-- limitierten Vorkaufsrecht. Dieses muss daher bei der Ermittlung des damaligen Verkehrswertes der Liegenschaft so gut wie die andern damals vorhanden gewesenen Belastungen berücksichtigt werden. Anders wäre es nur, wenn ein derartiges Vorkaufsrecht den Verkehrswert einer Liegenschaft überhaupt nicht beeinflussen könnte. Das nimmt jedoch die Vorinstanz mit Recht nicht an. Vielmehr hat sie selber ausgeführt, wenn Herrmann auf die Geltendmachung seines Vorkaufsrechts zum Preise von Fr. 25'000.-- nicht verzichtet hätte, hätte man sich fragen können, ob die Beklagte eine Leistung erhalten habe, die den Betrag von Fr. 25'000.-- übersteige. Nach der Lebenserfahrung ist denn auch zum mindesten soviel sicher, dass ein im Grundbuch vorgemerktes limitiertes Vorkaufsrecht die Kauflust und die Preisangebote dritter Interessenten und damit eben auch den Verkehrswert einer Liegenschaft sehr wohl beeinträchtigen kann.
Ob mehr oder weniger wahrscheinlich sei, dass der Vorkaufsberechtigte gewillt und in der Lage gewesen wäre, sein Recht auszuüben, und ob die Beklagte je versucht habe, die streitige Liegenschaft zu verkaufen, ist entgegen der Auffassung der Kläger unerheblich. Wesentlich ist nur, dass das limitierte Vorkaufsrecht zugunsten Herrmanns bestand und geeignet war, den Wert der Liegenschaft in den Augen allfälliger Kaufsinteressenten zu schmälern.
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie den Verkehrswert der an die Beklagte veräusserten Liegenschaft zur Zeit des Vertragsabschlusses unter Berücksichtigung des darauf lastenden limitierten Vorkaufsrechtes feststelle.
4. Weitere Belastungen, welche die Beklagte mit der Liegenschaft zu übernehmen hatte, sind das zeitlich unbeschränkte Wohnrecht Herrmanns sowie die Nutzniessung und das beim Verzicht darauf aktuell werdende "allgemeine" und lebenslängliche Wohnrecht zugunsten der Erblasserin. Obwohl die Wohnrechte entgeltlich waren und die Beklagte während der Dauer der Nutzniessung den "Abtretungspreis" nicht zu verzinsen hatte, waren auch diese Lasten dazu angetan, den damaligen Verkehrswert der Liegenschaft ungünstig zu beeinflussen. Wenn bei der Ertragswertberechnung, die ein Element der vom vorinstanzlichen Experten vorgenommenen Verkehrswertschätzung bildete, auf den von Herrmann tatsächlich bezahlten, unter dem normalen Ansatz liegenden "Mietzins" abgestellt wurde, so ist damit der in diesem Wohnrecht bestehenden Belastung nicht voll Rechnung getragen worden. Es liegt auf der Hand, dass bei einer Liegenschaft wie der streitigen, die ein Dritter kaum als Renditenobjekt, sondern höchst wahrscheinlich nur für den Eigengebrauch erwerben wird, das Bestehen von langfristigen Wohnrechten, die nach dem massgebenden Vertrag sozusagen alle Räumlichkeiten erfassen, auf den Verkehrswert drückt, selbst wenn die Wohnberechtigten für die Benützung ihrer Räume ein angemessenes Entgelt zu entrichten haben. Die Vorinstanz hat denn auch selber erkannt, dass unkündbare Wohnrechte schon "an und für sich eine gewisse Belastung darstellen", aus dieser Erkenntnis aber praktisch keine Konsequenzen gezogen. Sie hat daher in ihrem neuen Urteil bei der Ermittlung des Verkehrswerts der Liegenschaft im Jahre 1949 nicht nur dem limitierten Vorkaufsrecht Rechnung zu tragen, sondern darüber hinaus die erwähnten weitern Lasten voll zu berücksichtigen. Indem sie dies unterliess, hat sie die für die Schätzung massgebenden G rundsätze verletzt, deren Einhaltung das Bundesgericht zu überprüfen hat (vgl. BGE 82 II 399 Erw. 4).
Ob Herrmann ein unangenehmer Hausgenosse sei und dies die Vermietung der andern Wohnung im Hause der Beklagten oder dessen Verkauf erschwere, ist nicht zu untersuchen, weil die Vorfälle, aus denen die Beklagte diesen Schluss ziehen will, sich nach ihrer eigenen Darstellung erst nach Abschluss des Vertrags vom 8. Oktober 1949 zugetragen haben, so dass darauf bei der Ermittlung des damaligen Wertes der Liegenschaft nicht Rücksicht genommen werden darf. Dies ändert jedoch nichts daran, dass das Bestehen unkündbarer Wohnrechte, die sich auf alle oder fast alle Räume im Haus erstrecken, den Verkehrswert der Liegenschaft wesentlich beeinträchtigen kann.
5. Bei Vergleichung des Wertes, der den beidseitigen Leistungen im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zukam, ist schliesslich auch die von der Vorinstanz mit Stillschweigen übergangene Verpflichtung der Beklagten, der Erblasserin und ihrem Ehemann bei Altersbeschwerden und im Krankheitsfall unentgeltlich gewisse Dienste zu leisten, angemessen zu berücksichtigen. Mag diese Verpflichtung später auch nicht praktisch geworden sein, so durfte sie bei der Festsetzung des "Abtretungspreises" doch in Betracht gezogen werden.
6. Sollte sich ergeben, dass die Leistungen der Erblasserin diejenigen der Beklagten auch dann erheblich übersteigen, wenn die von der Beklagten übernommenen Lasten gehörig berücksichtigt werden, so wäre nach der Rechtsprechung das Vorliegen einer unentgeltlichen Zuwendung im Sinne von Art. 626 ZGB dann zu bejahen, wenn die Vertragsparteien sich des bestehenden Missverhältnisses bewusst waren und den Preis absichtlich unter dem Wert der Leistungen der Erblasserin ansetzten, um die Differenz der Beklagten unentgeltlich zukommen zu lassen; nur unter dieser weitern Voraussetzung kann nach der Praxis von einem sog. negotium mixtum cum donatione gesprochen werden (BGE 77 II 39und dortige Hinweise; vgl. auch BGE 82 II 433 Erw. 5 und BGE 84 II 252 Erw. 7). InBGE 77 II 40oben hat das Bundesgericht freilich die Frage aufgeworfen, ob bei einem Geschäft mit einem Nachkommen ein grobes Missverhältnis der Leistungen zugunsten dieses letztern allenfalls für die Annahme einer unentgeltlichen Zuwendung im Sinne von Art. 626 ZGB genügen könnte, auch wenn es beim Geschäftsabschluss nicht erkannt wurde. Diese damals offen gelassene Frage braucht indes auch im vorliegenden Falle kaum entschieden zu werden; denn wenn sich schon herausstellen würde, dass zwischen den Leistungen der Erblasserin einerseits und der Beklagten anderseits wirklich ein grobes Missverhältnis bestanden habe, so dürfte auf Grund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz über die vor, bei und nach dem Vertragsabschluss gefallenen Äusserungen auch angenommen werden, dass das Bestehen eines Missverhältnisses den Beteiligten bewusst gewesen sei. Ob ihnen der allenfalls bestehende Wertunterschied der Höhe nach bekannt gewesen sei, kann entgegen der Auffassung der Beklagten keine Rolle spielen.
7. Zu den Fragen, die sich stellen, wenn eine unentgeltliche Zuwendung der Erblasserin an die Beklagte vorliegen sollte, genügen wenige Bemerkungen.
a) Es kann keine Rede davon sein, dass die Erblasserin im Sinne von Art. 626 Abs. 1 ZGB die Ausgleichung angeordnet habe. Die Bestimmung in Ziffer 2 des Vertrages vom 8. Oktober 1949, wonach der Kapitalbetrag des Abtretungspreises nach dem Ableben der Mutter "in deren Nachlass zur Ausgleichung zu bringen ist", bedeutet nur, dass die Preisforderung der Erblasserin an die Beklagte bei der Erbteilung im Sinne von Art. 614 ZGB dieser anzurechnen sei. Mit Ausgleichung im Sinne von Art. 626 ZGB hat dies nichts zu tun.
b) Die Ausgleichungspflicht der Beklagten ergäbe sich dagegen aus Art. 626 Abs. 2 ZGB, wonach die Nachkommen des Erblassers ausser Zuwendungen als Heiratsgut oder Ausstattung u.a. auch solche "durch Vermögensabtretung" auszugleichen haben. Eine solche lag, wenn man es überhaupt mit einer unentgeltlichen Zuwendung zu tun hat, zweifellos vor, da der Begriff der Vermögensabtretung nicht nur die Abtretung des ganzen Vermögens, sondern auch diejenige einzelner bedeutender Vermögenswerte umfasst (vgl. TUOR N. 39, ESCHER, 2. Aufl., N. 37 zu Art. 626 ZGB).
c) Dass die Erblasserin die Beklagte im Sinne von Art. 626 Abs. 2 ZGB ausdrücklich von der Ausgleichungspflicht befreit habe, könnte nicht angenommen werden. Insbesondere liesse sich ein solcher Dispens nicht aus der unter a) erwähnten Bestimmung des Vertrages vom 8. Oktober 1949 ableiten, da jene Bestimmung, wie schon gesagt, mit der Ausgleichung im Rechtssinne überhaupt nichts zu tun hat. Mit der Vorinstanz wäre dagegen die Begünstigungsabsicht im Sinne von Art. 629 ZGB zu bejahen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil der I. Zivilkammer des Appellationshofes des Kantons Bern vom 30. Dezember 1957 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
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Obligation de rapporter des héritiers légaux (art. 626 CC). Donation mixte? Evaluation des prestations réciproques sur la base des circonstances existant au moment de la conclusion du contrat. Influence d'un droit de préemption limité, d'un usufruit, de droits d'habitation à titre onéreux et d'autres charges incombant à l'acheteur sur la valeur vénale d'un immeuble. Les parties doivent-elles être conscientes de l'existence d'une disproportion entre prestation et contreprestation? Le de cujus a-t-il ordonné le rapport au sens de l'art. 626 al. 1 CC? Abandon de bien au sens de l'art. 626 al. 2 CC? Disposition expresse libérant les héritiers de l'obligation de rapporter?
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84 II 338
Sachverhalt ab Seite 339
A.- Frau Lina Schluep verwitwete Herrmann, geb. 1884, schloss mit ihrer jüngsten Tochter Helene BassinHerrmann am 8. Oktober 1949 einen öffentlich beurkundeten Vertrag, wonach sie dieser ihre Besitzung in Frittenbach, Gemeinde Lauperswil, ein für Fr. 22'400.-- brandversichertes Wohn- und Geschäftshaus mit 8,35 a Hausplatz, Hofraum, Garten und Acker, zum Preise von Fr. 25'000.-- auf Rechnung künftiger Erbschaft zu Eigentum abtrat. Der Vertrag bestimmte u.a.:
"2. Der Abtretungspreis von Fr. 25'000.-- bleibt während der Dauer der Nutzniessung unzinsbar und zum grössern Teil mit Fr. 15'000.-- bis zum Absterben der Abtreterin gegenseitig unkündbar stehen, während der übrige Teil auf gegenseitig freistehende Kündigung von drei Monaten zahlfällig gestellt werden kann.
Er ist vom Nutzen- und Schadensanfang hinweg zu 1/4 % unter dem Hypothekarzinsfuss der Ersparniskasse in Langnau ... zu verzinsen. Nach dem Absterben der Mutter ist das Kapital in deren Nachlass zur Ausgleichung zu bringen.
3. Nutzniessungsvorbehalt.
Die Abtreterin behält sich das Recht vor, die beschriebene Liegenschaft, so lange es ihr beliebt, auf naturgemässe Art und Weise zu nutzen.
Nutzen und Schaden beginnen der Übernehmerin somit mit dem Absterben der Mutter oder auf den von dieser frei zu bestimmenden Zeitpunkt.
. . . . .
5. Als Zugaben, deren Gegenwert im Liegenschaftsabtretungspreis inbegriffen ist, werden der Übernehmerin mit Wirkung auf Nutzen- und Schadensanfang zu Eigentum übertragen das gesamte Ladenmobiliar, die zur Ausübung des Gewerbes dienenden übrigen Gerätschaften und Beweglichkeiten, sowie der Waschherd, das Waschgeschirr und das Gartenwerkzeug.
6. Vorkaufrechtserrichtung.
Zu Gunsten des Sohnes der Abtreterin, Hans Max Herrmann, Schneider, im Vertragsobjekt wohnhaft, wird ein auf die Dauer unbeschränktes Vorkaufsrecht auf das Vertragsobjekt vorbehalten ... zum gleichen Preis, wie ihn heute die Übernehmerin schuldig wird. ..
7. Wohnrechtsvorbehalte.
a) Zugunsten des obgenannten ... Hans Max Herrmann wird das Recht vereinbart, auf unbeschränkte Zeit die Wohnung im I. Stock des beschriebenen Gebäudes zu einem angemessenen Zins in Miete zu nehmen. Gegenwärtig beträgt dieser Zins Fr. 420.-- per Jahr und es ist der Wunsch der Abtreterin, dass er in Zukunft ungefähr gleich hoch bleibt. ..
b) Die Abtreterin behält sich ferner für sich und ihren Ehemann im beschriebenen Hause ein allgemeines und lebenslängliches Wohnrecht vor gegen angemessene Zinsvergütung.
Die Übernehmerin verpflichtet sich dazu, ihrer Mutter und deren Ehegatten bei Altersbeschwerden und im Krankheitsfalle die einem Familiengliede geziemenden Dienste und Handreichungen unentgeltlich zu erweisen. .."
Der Eigentumsübergang, die Nutzniessung, das Vorkaufsrecht und die Wohnrechte waren nach dem Vertrag im Grundbuch einzutragen. Hans Max Herrmann unterzeichnete den Vertrag mit.
B.- Am 1. März 1952 verzichtete Frau Schluep auf die Nutzniessung. Sie beanspruchte nur noch das Wohnrecht an einem einzigen Zimmer. Auf Gesuch von Helene Bassin setzte der Regierungsstatthalter von Signau am 22. Januar 1954 auf Grund einer im Abtretungsvertrag enthaltenen Schiedsklausel den jährlichen Mietzins für dieses Zimmer auf Fr. 144.-- fest und erhöhte denjenigen für die Wohnung des Hans Max Herrmann auf jährlich Fr. 520.--. Auf den 1. Januar 1955 vermietete Helene Bassin den seit 1. März 1952 von ihr betriebenen Laden samt der Parterrewohnung an Familie Schneeberger.
C.- Am 27. November 1956 starb Frau Schluep, die im Februar 1956 zum zweiten Mal Witwe geworden war. Als gesetzliche Erben hinterliess sie ihren Sohn und ihre fünf Töchter. Das öffentliche Inventar über ihren Nachlass zeigt ein Reinvermögen von rund Fr. 42'000.--. Unter den Aktiven steht mit Fr. 25'000.-- die Forderung der Erblasserin an Helene Bassin gemäss Abtretungsvertrag vom 8. Oktober 1949.
D.- Am 28. Mai 1957 leiteten die fünf Miterben von Helene Bassin gegen diese Klage ein mit den Begehren, sie sei zu verurteilen, den wirklichen Verkehrswert der an sie abgetretenen Liegenschaft auf richterliche Bestimmung hin in die Teilung der mütterlichen Erbschaft einzuwerfen; eventuell habe sie den Klägern in Wiederherstellung ihrer Pflichtteile gerichtlich zu bestimmende Beträge zu bezahlen. Sie machten geltend, der Wert der Liegenschaft übersteige den Abtretungspreis erheblich. Die Abtretung bedeute daher eine Zuwendung, die gemäss Art. 626 Abs. 1 und 2 ZGB auszugleichen oder eventuell gemäss Art. 527 ZGB herabzusetzen sei. Hans Max Herrmann legte mit der Klage eine Erklärung des Inhalts vor, dass der im gegenwärtigen Prozess festzusetzende höhere Preis, nämlich der wirkliche Wert der Liegenschaft, auch für sein Vorkaufsrecht massgebend sein solle.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage mit der Begründung, angesichts der Belastungen der Liegenschaft entspreche der realisierbare Wert dem Abtretungspreis; einen allfälligen Mehrwert hätte sie im übrigen gemäss ausdrücklicher Verfügung der Erblasserin nicht auszugleichen.
Der Appellationshof des Kantons Bern (I. Zivilkammer) nahm an, der Verkehrswert der streitigen Liegenschaft habe im Jahre 1949, wenn man den von Hans Max Herrmann damals bezahlten Mietzins berücksichtige, gemäss Expertise Fr. 35'500.-- betragen. Da Hans Max Herrmann mit Erklärung vom 4. April 1957 den wirklichen Wert der Liegenschaft als für sein Vorkaufsrecht massgebend anerkannt habe, stelle dieses für die Beklagte keine Last dar, die den Wert der erhaltenen Leistung herabzusetzen vermöchte. Auch in den Wohnrechten und in der Nutzniessung sei keine solche Last zu erblicken. Es handle sich um entgeltliche Wohnrechte, und während der Dauer der Nutzniessung habe die Beklagte den Abtretungspreis nicht verzinsen müssen. Der Tatsache, dass Hans Max Herrmann nicht den ortsüblichen Zins zahlen müsse, sei schon dadurch Rechnung getragen worden, dass der Ertragswert auf Grund des wirklichen Mietzinses berechnet worden sei. Richtig sei allerdings, dass das Wohnrecht an und für sich eine gewisse Belastung darstelle, weil dem Berechtigten nicht gekündigt werden könne. Die Beklagte behaupte denn auch, ihr Bruder sei ein unangenehmer Hausbewohner. Um einen allfälligen Minderwert der Liegenschaft darzutun, hätte sie indes beweisen müssen, dass sie wegen ihres Bruders die andere Wohnung im Haus nicht habe vermieten können und deshalb Mietzinsausfälle erlitten habe. Dieser Beweis fehle. Daher sei von einem Verkehrswert der Liegenschaft von Fr. 35'500.-- auszugehen. Daneben habe die Beklagte Zugaben erhalten, die von den Parteien vergleichsweise auf Fr. 1300.-- bewertet worden seien. Zwischen dem Abtretungspreis und dem Wert der Gegenleistung habe demnach ein erhebliches Missverhältnis bestanden, dessen die Erblasserin sich bewusst gewesen sei. Die unentgeltliche Zuwendung an die Beklagte, die unter Art. 626 Abs. 2 ZGB falle, mache (Fr. 35'500.-- + Fr. 1300.-- - Fr. 25'000.-- =) Fr. 11'800.-- aus. Eine ausdrückliche Befreiung von der Ausgleichungspflicht sei nicht nachgewiesen, wohl aber die Absicht der Begünstigung im Sinne von Art. 629 ZGB, so dass die Beklagte für ihren Vorempfang nur im Rahmen ihres Erbteils von 1/6 des um den Vorempfang vermehrten Nettonachlasses ausgleichungspflichtig sei. Der Pflichtteil der Kläger werde durch diese Beschränkung der Ausgleichungspflicht nicht verletzt. Demgemäss hat der Appellationshof am 30. Dezember 1957 erkannt:
"1. Es wird Akt genommen und gegeben von der Erklärung des Klägers Max Herrmann, dass für sein Vorkaufsrecht bezüglich der Liegenschaft Grundbuch Nr. 1050, Frittenbach, Lauperswil, der wirkliche Wert der Liegenschaft massgebend sein soll.
2. Es wird festgestellt, dass der teilbare Nachlass der Frau Lina Schluep-Herrmann beträgt:
a) Reiner Nachlass Fr. 42'000.--
b) Wert des Vorempfanges der Beklagten " 11'800.--
Total Fr. 53'800.--
3. Die Beklagte wird für ihren Vorempfang für einen Betrag von Fr. 8966.-- [= 1/6 von Fr. 53'800.--] ausgleichungspflichtig erklärt."
E.- Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. Die Kläger schliessen auf Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die von den Klägern heute aufgeworfene Frage, ob der Vertrag vom 8. Oktober 1949 zu seiner Gültigkeit der Form des Erbvertrags bedurft hätte, ist ohne jeden Zweifel zu verneinen. Der Vertrag sollte seine Wirkungen keineswegs erst beim Tode der Erblasserin entfalten. Das Gegenteil ergibt sich schon daraus, dass der Übergang des Eigentums auf die Beklagte nach dem Vertrag sofort im Grundbuch einzutragen war. Für einen Vertrag auf Übertragung des Eigentums an einer Liegenschaft unter Lebenden genügt gemäss Art. 657 ZGB die Form der öffentlichen Beurkundung, die beobachtet wurde.
2. Die Ausgleichungspflicht im Sinne von Art. 626 ZGB kann nur Platz greifen, wenn ein gesetzlicher Erbe vom Erblasser zu dessen Lebzeiten eine unentgeltliche Zuwendung (libéralité) empfangen hat. Eine solche kann nicht nur im Falle reiner Unentgeltlichkeit der Leistung des Erblassers, sondern auch dann vorliegen, wenn der Erbe dem Erblasser für den erhaltenen Vermögensvorteil zwar ein Entgelt zu leisten hat, dieses aber von erheblich geringerm Wert ist als jener Vorteil, so dass zwischen den beiden Leistungen ein Missverhältnis besteht. In diesem Falle kommt der Wertunterschied zwischen den beiden Leistungen als Gegenstand der Augleichungspflicht in Frage. Bei Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung ist die Anwendung des Art. 626 ZGB dagegen von vornherein ausgeschlossen; ebenso, wenn nur ein unbedeutender Wertunterschied festzustellen ist (BGE 77 II 38/39 und dortige Hinweise).
Bei Beurteilung der Frage, ob und allenfalls um wieviel der Wert der Leistung an den Erben den Wert des von diesem zu erbringenden Entgeltes übersteigt, ist auf die Verhältnisse zur Zeit des Geschäftsabschlusses abzustellen. Nimmt der Wert des dem Erben überlassenen Gegenstandes zwischen diesem Zeitpunkt und demjenigen des Erbgangs zu, so wird dadurch ein Geschäft, das bei seinem Abschluss ein rein entgeltliches war, selbstverständlich nicht zu einem teilweise unentgeltlichen. Ebensowenig kann die unentgeltliche Zuwendung, die beim Geschäftsabschluss mit der Festsetzung eines unter dem damaligen Wert des Gegenstandes liegenden Preises erfolgt ist, bei späterer Zunahme des Sachwertes anwachsen. Als Wert der unentgeltlichen Zuwendung zur Zeit des Erbganges, der nach Art. 630 ZGB für die Ausgleichung massgebend ist, hat vielmehr in solchen Fällen stets der beim Geschäftsabschluss vorhanden gewesene Wertunterschied zu gelten, der eben den Gegenstand der unentgeltlichen Zuwendung bildete. Eine spätere Steigerung des Wertes des dem Erben überlassenen Gegenstandes kommt beim gemischten wie beim rein entgeltlichen Geschäft allein dem Erwerber zu, wie dieser umgekehrt auch die Folgen einer allfälligen Wertverminderung allein zu tragen hat (BGE 55 II 163f.).
Der Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses bleibt für die Bewertung der beidseitigen Leistungen grundsätzlich auch massgebend, wenn der Erbe nicht sofort in den vollen Genuss des ihm zugewendeten Vermögensvorteils kommt und (bzw. oder) seine Gegenleistung nicht sofort zu erbringen hat, sondern gegenüber dem Erblasser eine Schuld eingeht, die er erst später, allenfalls erst bei der Erbteilung, zu tilgen hat.
Als Wert einer dem Erben übereigneten Liegenschaft ist, wenn man es nicht mit einer landwirtschaftlichen Liegenschaft zu tun hat (vgl. zu diesem FalleBGE 54 II 95, 104, 108), ihr Verkehrswert anzusehen.
Im vorliegenden Falle kommt es daher in erster Linie darauf an, welchen Verkehrswert die der Beklagten übereignete Liegenschaft zur Zeit des Vertragsabschlusses angesichts der damals gegebenen Verhältnisse hatte.
3. Mit diesen von ihr richtig erkannten Grundsätzen hat sich die Vorinstanz in Widerspruch gesetzt, indem sie annahm, das im Vertrag vom 8. Oktober 1949 zugunsten von Hans Max Herrmann vereinbarte limitierte Vorkaufsrecht vermindere den Wert der Leistung, welche die Beklagte damals empfing, deswegen nicht, weil Herrmann am 4. April 1957 auf sein Recht verzichtet habe, das Vorkaufsrecht zum limitierten Preis von Fr. 25'000.-- geltend zu machen, und den wirklichen Wert der Liegenschaft als für sein Vorkaufsrecht massgebend anerkannt habe. Diese lange nach dem Vertragsabschluss, ja sogar erst nach dem Erbfall abgegebene Erklärung kann bei der Bemessung des Verkehrswertes der Liegenschaft zur Zeit des Vertragsabschlusses keine Rolle spielen. Die Beklagte erwarb die Liegenschaft belastet mit dem auf Fr. 25'000.-- limitierten Vorkaufsrecht. Dieses muss daher bei der Ermittlung des damaligen Verkehrswertes der Liegenschaft so gut wie die andern damals vorhanden gewesenen Belastungen berücksichtigt werden. Anders wäre es nur, wenn ein derartiges Vorkaufsrecht den Verkehrswert einer Liegenschaft überhaupt nicht beeinflussen könnte. Das nimmt jedoch die Vorinstanz mit Recht nicht an. Vielmehr hat sie selber ausgeführt, wenn Herrmann auf die Geltendmachung seines Vorkaufsrechts zum Preise von Fr. 25'000.-- nicht verzichtet hätte, hätte man sich fragen können, ob die Beklagte eine Leistung erhalten habe, die den Betrag von Fr. 25'000.-- übersteige. Nach der Lebenserfahrung ist denn auch zum mindesten soviel sicher, dass ein im Grundbuch vorgemerktes limitiertes Vorkaufsrecht die Kauflust und die Preisangebote dritter Interessenten und damit eben auch den Verkehrswert einer Liegenschaft sehr wohl beeinträchtigen kann.
Ob mehr oder weniger wahrscheinlich sei, dass der Vorkaufsberechtigte gewillt und in der Lage gewesen wäre, sein Recht auszuüben, und ob die Beklagte je versucht habe, die streitige Liegenschaft zu verkaufen, ist entgegen der Auffassung der Kläger unerheblich. Wesentlich ist nur, dass das limitierte Vorkaufsrecht zugunsten Herrmanns bestand und geeignet war, den Wert der Liegenschaft in den Augen allfälliger Kaufsinteressenten zu schmälern.
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie den Verkehrswert der an die Beklagte veräusserten Liegenschaft zur Zeit des Vertragsabschlusses unter Berücksichtigung des darauf lastenden limitierten Vorkaufsrechtes feststelle.
4. Weitere Belastungen, welche die Beklagte mit der Liegenschaft zu übernehmen hatte, sind das zeitlich unbeschränkte Wohnrecht Herrmanns sowie die Nutzniessung und das beim Verzicht darauf aktuell werdende "allgemeine" und lebenslängliche Wohnrecht zugunsten der Erblasserin. Obwohl die Wohnrechte entgeltlich waren und die Beklagte während der Dauer der Nutzniessung den "Abtretungspreis" nicht zu verzinsen hatte, waren auch diese Lasten dazu angetan, den damaligen Verkehrswert der Liegenschaft ungünstig zu beeinflussen. Wenn bei der Ertragswertberechnung, die ein Element der vom vorinstanzlichen Experten vorgenommenen Verkehrswertschätzung bildete, auf den von Herrmann tatsächlich bezahlten, unter dem normalen Ansatz liegenden "Mietzins" abgestellt wurde, so ist damit der in diesem Wohnrecht bestehenden Belastung nicht voll Rechnung getragen worden. Es liegt auf der Hand, dass bei einer Liegenschaft wie der streitigen, die ein Dritter kaum als Renditenobjekt, sondern höchst wahrscheinlich nur für den Eigengebrauch erwerben wird, das Bestehen von langfristigen Wohnrechten, die nach dem massgebenden Vertrag sozusagen alle Räumlichkeiten erfassen, auf den Verkehrswert drückt, selbst wenn die Wohnberechtigten für die Benützung ihrer Räume ein angemessenes Entgelt zu entrichten haben. Die Vorinstanz hat denn auch selber erkannt, dass unkündbare Wohnrechte schon "an und für sich eine gewisse Belastung darstellen", aus dieser Erkenntnis aber praktisch keine Konsequenzen gezogen. Sie hat daher in ihrem neuen Urteil bei der Ermittlung des Verkehrswerts der Liegenschaft im Jahre 1949 nicht nur dem limitierten Vorkaufsrecht Rechnung zu tragen, sondern darüber hinaus die erwähnten weitern Lasten voll zu berücksichtigen. Indem sie dies unterliess, hat sie die für die Schätzung massgebenden G rundsätze verletzt, deren Einhaltung das Bundesgericht zu überprüfen hat (vgl. BGE 82 II 399 Erw. 4).
Ob Herrmann ein unangenehmer Hausgenosse sei und dies die Vermietung der andern Wohnung im Hause der Beklagten oder dessen Verkauf erschwere, ist nicht zu untersuchen, weil die Vorfälle, aus denen die Beklagte diesen Schluss ziehen will, sich nach ihrer eigenen Darstellung erst nach Abschluss des Vertrags vom 8. Oktober 1949 zugetragen haben, so dass darauf bei der Ermittlung des damaligen Wertes der Liegenschaft nicht Rücksicht genommen werden darf. Dies ändert jedoch nichts daran, dass das Bestehen unkündbarer Wohnrechte, die sich auf alle oder fast alle Räume im Haus erstrecken, den Verkehrswert der Liegenschaft wesentlich beeinträchtigen kann.
5. Bei Vergleichung des Wertes, der den beidseitigen Leistungen im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zukam, ist schliesslich auch die von der Vorinstanz mit Stillschweigen übergangene Verpflichtung der Beklagten, der Erblasserin und ihrem Ehemann bei Altersbeschwerden und im Krankheitsfall unentgeltlich gewisse Dienste zu leisten, angemessen zu berücksichtigen. Mag diese Verpflichtung später auch nicht praktisch geworden sein, so durfte sie bei der Festsetzung des "Abtretungspreises" doch in Betracht gezogen werden.
6. Sollte sich ergeben, dass die Leistungen der Erblasserin diejenigen der Beklagten auch dann erheblich übersteigen, wenn die von der Beklagten übernommenen Lasten gehörig berücksichtigt werden, so wäre nach der Rechtsprechung das Vorliegen einer unentgeltlichen Zuwendung im Sinne von Art. 626 ZGB dann zu bejahen, wenn die Vertragsparteien sich des bestehenden Missverhältnisses bewusst waren und den Preis absichtlich unter dem Wert der Leistungen der Erblasserin ansetzten, um die Differenz der Beklagten unentgeltlich zukommen zu lassen; nur unter dieser weitern Voraussetzung kann nach der Praxis von einem sog. negotium mixtum cum donatione gesprochen werden (BGE 77 II 39und dortige Hinweise; vgl. auch BGE 82 II 433 Erw. 5 und BGE 84 II 252 Erw. 7). InBGE 77 II 40oben hat das Bundesgericht freilich die Frage aufgeworfen, ob bei einem Geschäft mit einem Nachkommen ein grobes Missverhältnis der Leistungen zugunsten dieses letztern allenfalls für die Annahme einer unentgeltlichen Zuwendung im Sinne von Art. 626 ZGB genügen könnte, auch wenn es beim Geschäftsabschluss nicht erkannt wurde. Diese damals offen gelassene Frage braucht indes auch im vorliegenden Falle kaum entschieden zu werden; denn wenn sich schon herausstellen würde, dass zwischen den Leistungen der Erblasserin einerseits und der Beklagten anderseits wirklich ein grobes Missverhältnis bestanden habe, so dürfte auf Grund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz über die vor, bei und nach dem Vertragsabschluss gefallenen Äusserungen auch angenommen werden, dass das Bestehen eines Missverhältnisses den Beteiligten bewusst gewesen sei. Ob ihnen der allenfalls bestehende Wertunterschied der Höhe nach bekannt gewesen sei, kann entgegen der Auffassung der Beklagten keine Rolle spielen.
7. Zu den Fragen, die sich stellen, wenn eine unentgeltliche Zuwendung der Erblasserin an die Beklagte vorliegen sollte, genügen wenige Bemerkungen.
a) Es kann keine Rede davon sein, dass die Erblasserin im Sinne von Art. 626 Abs. 1 ZGB die Ausgleichung angeordnet habe. Die Bestimmung in Ziffer 2 des Vertrages vom 8. Oktober 1949, wonach der Kapitalbetrag des Abtretungspreises nach dem Ableben der Mutter "in deren Nachlass zur Ausgleichung zu bringen ist", bedeutet nur, dass die Preisforderung der Erblasserin an die Beklagte bei der Erbteilung im Sinne von Art. 614 ZGB dieser anzurechnen sei. Mit Ausgleichung im Sinne von Art. 626 ZGB hat dies nichts zu tun.
b) Die Ausgleichungspflicht der Beklagten ergäbe sich dagegen aus Art. 626 Abs. 2 ZGB, wonach die Nachkommen des Erblassers ausser Zuwendungen als Heiratsgut oder Ausstattung u.a. auch solche "durch Vermögensabtretung" auszugleichen haben. Eine solche lag, wenn man es überhaupt mit einer unentgeltlichen Zuwendung zu tun hat, zweifellos vor, da der Begriff der Vermögensabtretung nicht nur die Abtretung des ganzen Vermögens, sondern auch diejenige einzelner bedeutender Vermögenswerte umfasst (vgl. TUOR N. 39, ESCHER, 2. Aufl., N. 37 zu Art. 626 ZGB).
c) Dass die Erblasserin die Beklagte im Sinne von Art. 626 Abs. 2 ZGB ausdrücklich von der Ausgleichungspflicht befreit habe, könnte nicht angenommen werden. Insbesondere liesse sich ein solcher Dispens nicht aus der unter a) erwähnten Bestimmung des Vertrages vom 8. Oktober 1949 ableiten, da jene Bestimmung, wie schon gesagt, mit der Ausgleichung im Rechtssinne überhaupt nichts zu tun hat. Mit der Vorinstanz wäre dagegen die Begünstigungsabsicht im Sinne von Art. 629 ZGB zu bejahen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil der I. Zivilkammer des Appellationshofes des Kantons Bern vom 30. Dezember 1957 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
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de
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Obbligo di collazione degli eredi legittimi (art. 626 CC). Donazione mista? Valutazione delle prestazioni reciproche secondo le circostanze esistenti all'atto della stipulazione del contratto. Influsso di un diritto di prelazione limitato, di un usufrutt o, di diritti di abitazione a titolo oneroso e di altri oneri incombenti al compratore sul valore venale di un immobile. Devono le parti essere conscie dell'esistenza di una disproporzione tra prestazione e controprestazione? Ha il de cuius ordinato la collazione nel senso dell'art. 626 cp. 1 CC? Abbandono di beni nel senso dell'art. 626 cp. 2 CC? Disposizione esplicita che libera gli eredi dall'obbligo di collazione?
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it
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-338%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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2,988
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84 II 34
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84 II 34
Sachverhalt ab Seite 35
A.- Von den 100 Aktien der im Handelsregister von Bern eingetragenen Aktiengesellschaft Zimmermann & Cie AG gehören 65 dem im Jahre 1950 geborenen Rolf Zimmermann und 30 seiner Mutter, Wwe. Nelly Zimmermann, unter deren elterlichen Gewalt er steht. Im Jahre 1955 fand die Vormundschaftsbehörde von Bern, dem damaligen Wohnsitz von Mutter und Kind, die Interessen des Rolf Zimmermann als Aktionär widersprächen denen seiner Mutter, der einzigen Verwalterin der Gesellschaft. Sie ernannte daher Dr. Max Haupt gemäss Art. 392 Ziff. 2 ZGB zum Beistand des Kindes, damit er dieses gegenüber der Gesellschaft vertrete. Wwe. Zimmermann, die im April 1957 mit dem Knaben nach Thalwil übersiedelte, setzte sich über die Beistandschaft hinweg, indem sie auf 14. August 1957 eine Generalversammlung einberufen liess, zu der Dr. Haupt nicht eingeladen wurde. Die Versammlung beschloss unter anderem, den Sitz der Gesellschaft von Bern nach Zürich zu verlegen, und wählte André Jaggi in Bern zum neuen Verwaltungsratspräsidenten. Dr. Haupt, welcher der Generalversammlung fernblieb, unternahm mit Ermächtigung der Vormundschaftsbehörden von Bern und Thalwil Schritte, um diese Wahl und die gefassten Beschlüsse, insbesondere auch die Verlegung des Gesellschaftssitzes, namens des Verbeiständeten gemäss Art. 706 OR gerichtlich anzufechten. Er stellte am 9. Oktober 1957 beim Gerichtspräsidenten II von Bern das Gesuch, die Aktiengesellschaft sei zum Aussöhnungsversuch vorzuladen, und reichte gegen sie am 14. Oktober 1957 beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage ein, wobei er die Meinung äusserte, dieses sollte das Verfahren einstellen, bis das Gericht von Bern, das er als zuständig erachte, rechtskräftig geurteilt haben werde.
B.- Am 15. August 1957 erhob Dr. Haupt beim Handelsregisterführer von Zürich Einspruch gegen die noch nicht vollzogene Eintragung der Aktiengesellschaft am neuen Sitze. Der Handelsregisterführer setzte ihm am 10. Oktober 1957 gemäss Art. 32 Abs. 2 HRegV 30 Tage Frist, um die Eintragung durch vorsorgliche Verfügung des Richters verbieten zu lassen. Dr. Haupt reichte hierauf namens des Rolf Zimmermann beim Richteramt Bern ein dahin gehendes Gesuch ein. Der Gerichtspräsident III hiess es am 4. November 1957 gut. Er verbot der Aktiengesellschaft, die Beschlüsse vom 14. August 1957 in das Handelsregister eintragen zu lassen, und wies sie an, die bisherigen Einträge bis zur rechtskräftigen Beurteilung der Frage der Gültigkeit der Beschlüsse unverändert zu lassen. Den Handelsregisterführern von Zürich und Bern untersagte er, die erwähnten Beschlüsse einzutragen bzw. gestützt auf sie irgendwelche Eintragungen oder Löschungen vorzunehmen.
Die Aktiengesellschaft appellierte gegen diesen Entscheid. Der Appellationshof des Kantons Bern erklärte am 22. November 1957 dieses Rechtsmittel als unzulässig und trat darauf nicht ein.
C.- Die Aktiengesellschaft hat gegen den Entscheid des Gerichtspräsidenten III von Bern die Nichtigkeitsbeschwerde erklärt. Sie beantragt, das Bundesgericht habe im Beschwerdeverfahren Dr. Haupt nicht als Vertreter des Beschwerdegegners zuzulassen, sondern die Inhaberin der elterlichen Gewalt anzuweisen, diesen zu vertreten. In der Sache selbst stellt die Beschwerdeführerin den Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Gerichte des Kantons Zürich seien zuständig zu erklären.
Zur Begründung dieses Antrages macht sie geltend: Der Beschluss über die Verlegung des Sitzes einer Aktiengesellschaft wirke im Innenverhältnis, d.h. für die Aktionäre, sobald er gefasst sei, nicht erst mit seiner Eintragung in das Handelsregister. Das gelte selbst dann, wenn ein Aktionär den Beschluss missbillige, ja sogar, wenn er ihn gerichtlich anfechte. Die Beschwerdeführerin habe daher ihren Sitz seit 14. August 1957 in Zürich. Nur dort habe sie gemäss Art. 59 BV und Art. 642 Abs. 3 OR einen Gerichtsstand. Der Gerichtspräsident III von Bern sei daher örtlich unzuständig, die angefochtene vorsorgliche Verfügung zu treffen. Selbst wenn er trotz des Beschlusses über die Verlegung des Sitzes der Beschwerdeführerin zunächst zuständig geblieben sein sollte, wäre durch diesen Beschluss oder dadurch, dass die Verwaltung tatsächlich nach Zürich verlegt wurde, jedenfalls auch der Zürcher Richter zuständig geworden. Der Hauptprozess sei nun aber in Zürich schon am 14. Oktober 1957, in Bern dagegen erst am 5. November 1957 rechtshängig geworden. Dass in Bern am 9. Oktober 1957 ein Gesuch um Vorladung zum Aussöhnungsversuch gestellt worden sei, ändere nichts; denn das habe nur für die Einhaltung der bundesrechtlichen Klagefrist von Bedeutung sein können, habe dagegen die Rechtshängigkeit im Sinne des kantonalen Prozessrechtes, auf die es von Bundesrechts wegen ankomme, nicht begründet. Müsse somit der Hauptprozess vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich als dem zuerst angerufenen Richter ausgetragen werden, so sei der Berner Richter auch nicht mehr zum Erlass einer vorsorglichen Verfügung im Sinne des Art. 32 Abs. 2 HRegV zuständig.
D.- Dr. Haupt beantragt namens des Rolf Zimmermann, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. Der Gerichtspräsident III von Bern hat die Befugnis des Dr. Haupt, im Verfahren als Beistand des Beschwerdegegners aufzutreten, trotz der von der Beschwerdeführerin erhobenen Einwendungen bejaht. Die Beschwerdeführerin ficht seinen Entscheid in diesem Punkte nicht an, macht aber geltend, das Bundesgericht müsse zur Vertretungsbefugnis von Amtes wegen Stellung nehmen, weil sie auch im Beschwerdeverfahren Prozessvoraussetzung sei.
Da die Frage, ob der Beschwerdegegner im kantonalen Verfahren zu Recht von Dr. Haupt vertreten wurde, gemäss Art. 68 OG nicht zum Gegenstand einer Nichtigkeitsbeschwerde gemacht werden kann, hat das Bundesgericht davon auszugehen, dass Dr. Haupt dort die Vertretungsbefugnis hatte. Folglich ginge sie ihm im Beschwerdeverfahren nur ab, wenn sie nach Ausfällung des angefochtenen Entscheides zufolge neuer Tatsachen hinfällig geworden wäre, z.B. weil die Vormundschaftsbehörde oder die Aufsichtsbehörde seither den Beistand seines Amtes enthoben oder seinen Auftrag eingeschränkt hätte. Eine Änderung der Verhältnisse wird aber von keiner Seite behauptet. Auf den Antrag, Dr. Haupt sei im Beschwerdeverfahren nicht als Vertreter zuzulassen, ist daher nicht einzutreten.
3. Jeder Beschluss der Generalversammlung der Aktiengesellschaft, der eine Änderung der Statuten zum Gegenstande hat, muss von der Verwaltung beim Handelsregisteramt zur Eintragung angemeldet werden (Art. 647 Abs. 2 OR). Nach der allgemeinen Bestimmung des Art. 932 Abs. 2 OR könnte diese Eintragung Dritten erst vom ersten Werktage an, der auf ihre Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt folgt, entgegengehalten werden. Art. 932 behält aber in Abs. 3 die Fälle vor, in denen kraft besonderer gesetzlicher Vorschrift "unmittelbar mit der Eintragung auch Dritten gegenüber Rechtswirkungen verbunden sind". Eine solche Vorschrift ist Art. 647 Abs. 3 OR, der für den Beschluss der Generalversammlung einer Aktiengesellschaft über die Änderung der Statuten bestimmt: "Er wird auch Dritten gegenüber unmittelbar mit der Eintragung in das Handelsregister wirksam." Diese Bestimmung geht unverkennbar davon aus, dass der Beschluss auch im Innenverhältnis mit der Eintragung in das Handelsregister zu wirken beginnt. Das Wort "auch" hätte sonst keinen Sinn (a.M. SIEGWART Art. 647 N. 13). Die gleiche Auffassung liegt dem französischen und dem italienischen Text zugrunde; "l'inscription est immédiatement suivie d'effet, même à l'égard des tiers", bzw. "la deliberazione ha effetto, anche in confronto dei terzi, già con la sua iscrizione nel registro di commercio" kann nur heissen, dass in den von dieser Bestimmung erfassten Fällen die Wirkung gegenüber Dritten und die Wirkung im Innenverhältnis gleichzeitig eintreten, nämlich mit der Eintragung des Beschlusses in das Handelsregister. Das wird jedenfalls als Regel vorausgesetzt.
Hiefür spricht auch die Entstehungsgeschichte der Bestimmung. In Art. 626 Abs. 3 aoR war hinsichtlich der Beschlüsse über Abänderung der Statuten von Aktiengesellschaften ausdrücklich gesagt: "Der Beschluss hat keine rechtliche Wirkung, bevor derselbe in das Handelsregister des Bezirkes, in welchem die Gesellschaft ihren Sitz hat, eingetragen ist." Der Wortlaut dieser Norm liess nicht daran zweifeln, dass sie nicht nur im Verhältnis zu Dritten galt, sondern die Wirksamkeit des Beschlusses auch im Verhältnis der Gesellschaft zu den Aktionären von der Eintragung in das Handelsregister abhängig machte (BGE 50 II 179f., BGE 55 II 105). Der Entwurf I von 1919 zur Revision des Gesetzes sah dann folgenden Art. 718 Abs. 2 vor: "Der Beschluss muss durch die Geschäftsführer beim Handelsregister angemeldet und auf Grund der gleichen Ausweise wie die ursprünglichen Statuten in das Handelsregister eingetragen und veröffentlicht werden und hat rechtliche Wirkung erst, nachdem er in das Handelsregister eingetragen ist." Der Entwurf II von 1923 nahm zum Beschluss über die Änderung der Statuten in Art. 662 Stellung, dessen Abs. 3 wie folgt lautete: "Er hat rechtliche Wirrkung erst, nachdem er in das Handelsregister eingetragen ist." Diese Bestimmung, an der die Expertenkommission sich nicht aufhielt, wurde wörtlich als Art. 646 Abs. 3 in den Entwurf des Bundesrates übernommen und in den Kommissionen der Bundesversammlung sowie in dieser selbst ohne Diskussion gutgeheissen. Im Ständerat bemerkte der Berichterstatter Thalmann (StenBull 1931 363): "Eine Statutenänderung kann gültig nur erfolgen durch Aufnahme einer öffentlichen Urkunde über den Generalversammlungsbeschluss und durch Publikation im Handelsregister." Die Vorlage für die Redaktionskommission vom 28. Mai 1936 liess Art. 646 Abs. 3 unverändert. Erst die Redaktionskommission beschloss laut ihrer Vorlage vom 26. November 1936, die Bestimmung als Art. 647 Abs. 3 so zu fassen, wie sie nun im Gesetz lautet. Daraus ergibt sich, dass vom Grundsatze, wonach der Beschluss über die Änderung der Statuten erst nach der Eintragung in das Handelsregister wirke, nicht abgewichen wurde, sondern die Worte "auch Dritten gegenüber" lediglich klarstellen sollten, dass er in Abweichung von Art. 932 Abs. 2 auch im Verhältnis zu Dritten gelte.
Die im Schrifttum vertretene Auffassung, im Innenverhältnis wirkten Statutenänderungen schon von der Fassung des Beschlusses an (SIEGWART Art. 647 N. 11 ff.; SCHUCANY, Komm. zum schweiz. Aktienrecht Art. 647 N. 6), verkennt somit die grundsätzliche Einstellung des Gesetzes und wird denn auch von einigen Autoren abgelehnt (HIS Art. 933 N. 34 in Verbindung mit N. 32, Art. 937 N. 7; FUNK Art. 647 N. 5; F. VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 2. Auflage S. 298 f.; H. WEBER, Formelle Voraussetzungen statutenändernder Beschlüsse der Aktiengesellschaft, Zürcher Diss. 1953 82 ff.). Als Regel gilt vielmehr, dass der Beschluss auch den Aktionären gegenüber erst wirkt, wenn er im Handelsregister eingetragen ist. Daran ändert der Umstand nichts, dass das Bundesgericht unter der Herrschaft des Art. 626 Abs. 3 aoR angenommen hat, die Generalversammlung, die eine Statutenänderung beschlossen habe, könne schon vorgängig der Eintragung gestützt auf die neuen Bestimmungen Beschlüsse fassen und Wahlen vornehmen (BGE 60 I 385). Solche Handlungen sind möglich, doch hängt ihre Gültigkeit davon ab, dass die Statutenänderung nachträglich in das Handelsregister eingetragen werde. In diesem Sinne lässt sich durchaus sagen, dass im Innenverhältnis schon vor der Eintragung eine gewisse Wirkung des Statutenänderungsbeschlusses eintritt. Es wäre in der Tat nicht zu verstehen, wenn z.B. die zwischen der Fassung des Beschlusses über die Erweiterung des Verwaltungsrates und der Eintragung dieser Statutenänderung erfolgte Wahl neuer Ratsmitglieder als ungültig erklärt werden müsste oder wenn Veranstaltungen der Verwaltung zur Durchführung einer beschlossenen, aber noch nicht eingetragenen Verlegung des Gesellschaftssitzes selbst unter der Voraussetzung, dass die Eintragung nachgeholt wird, als rechtswidrig zu gelten hätten.
Eine andere Frage ist, ob der Grundsatz, dass Beschlüsse über Statutenänderungen auch den Aktionären gegenüber erst mit der Eintragung in das Handelsregister wirksam werden, Ausnahmen hat. Das kann jedoch dahingestellt bleiben, da jedenfalls ein Beschluss über die Verlegung des Gesellschaftssitzes nicht auszunehmen ist. Die in BGE 55 II 106vertretene Auffassung, "dass es zu unhaltbaren Zuständen führen müsste, wenn die Aktiengesellschaft den Gläubigern und den Aktionären gegenüber unter einem verschiedenen Statut leben könnte", ist für den Sitz auch unter neuem Recht berechtigt. Es besteht kein Grund, zwischen einem internen und einem externen Sitz zu unterscheiden, mit der Folge, dass die Gesellschaft dem Aktionär gegenüber emen andern Gerichtsstand und Betreibungsort hätte als gegenüber Dritten. Der Aktionär hat übrigens ein ebenso berechtigtes Interesse wie Dritte, den Sitz anhand des Handelsregistereintrages zuverlässig feststellen zu können. Wenn die Gesellschaft z.B. seine Rechte nicht anerkennt oder, wie im vorliegenden Falle, seinen rechtmässigen Vertreter von deren Ausübung ausschliesst, ihn folglich zur Generalversammlung nicht einlädt und ihm vielleicht auch deren Beschlüsse nicht oder nicht richtig beekanntgibt, bleibt ihm nichts übrig, als sich an den Eintrag im Handelsregister zu halten, um ihren Sitz und Gerichtsstand zu ermitteln. Damit wird verhütet, dass die Gesellschaft sich "nach innen" einen besonderen Sitz zulegt und ihn geheimhält, um sich der gerichtlichen Verfolgung durch einen Aktionär zu entziehen oder sie zu erschweren. Unterscheiden zu wollen, ob der Aktionär den "internen" Sitz kenne oder nicht, hiesse den Geschäftsverkehr unnötigerweise belasten und Unsicherheit schaffen. Da die Aktiengesellschaft ohne Eintragung in das Handelsregister Persönlichkeit und folglich einen Sitz gar nicht erlangen kann, und zwar auch nicht im Verhältnis zu den Aktionären (Art. 643 Abs. 1, 641 Ziff. 2 OR), ist es folgerichtig, dass sie den eingetragenen Sitz auch den Aktionären gegenüber solange gelten lassen muss, als sie die Verlegung nicht hat eintragen lassen. Sie hat es übrigens in der Hand, die Eintragung unverzüglich zu verlangen und damit den Beschluss über die Verlegung des Sitzes - den Aktionären wie den Dritten gegenüber - alsbald wirksam zu machen. Gemäss Art. 647 Abs. 2, 941 und 943 OR ist ihre Verwaltung sogar verpflichtet, das zu tun, und verwirkt Ordnungsbusse, wenn sie es unterlässt. Es fehlt der Gesellschaft ein berechtigtes Interesse, dass der Beschluss über die Verlegung "nach innen" schon vor der Eintragung in das Handelsregister wirke. Einzig in Fällen, wo gegen die Eintragung Einspruch erhoben wird (Art. 32 HRegV) oder der Handelsregisterführer von Amtes wegen ein Hindernis aufdeckt, kann bis zum Vollzug längere Zeit verstreichen. Dann ist es aber nicht unbillig, dass die Gesellschaft sich auch von den Aktionären noch solange am alten Sitze belangen lassen muss, als über das Recht zur Eintragung des neuen Sitzes nicht entschieden und die Eintragung nicht vollzogen ist. Insbesondere kann nicht daran Anstoss genommen werden, dass gerade der Streit über die Gültigkeit des Verlegungsbeschlusses am alten Sitze ausgetragen werden muss, wenn die Klage vor dem Vollzug der Eintragung rechtshängig wird. Übrigens anerkennt auch der von der Beschwerdeführerin angerufene Autor, dass nicht dauernd die durch Statutenänderung erzeugte Rechtslage nach innen und jene nach aussen verschieden sein könnten (SIEGWART Art. 647 N. 12).
4. Hat somit die Beschwerdeführerin ihren Sitz auch im Verhältnis zum Beschwerdegegner noch immer in Bern, so ist der Beschwerdegrund des Art. 68 Abs. 1 lit. b OG nicht erfüllt. Art. 642 Abs. 2 OR kann zum vornherein nicht verletzt sein. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob diese Bestimmung, die den "Gerichtsstand des Gesellschaftssitzes" nur nebenbei erwähnt, ihn überhaupt vorschreiben will oder ob sie in ihm lediglich einen vom kantonalen Prozessrecht anerkannten Gerichtsstand sieht und ihr Zweck sich darin erschöpft, daneben für Klagen aus dem Geschäftsbetrieb der Zweigniederlassung einen bundesrechtlichen Gerichtsstand am Orte dieser Niederlassung einzuführen.
Die Berufung auf Art. 59 BV ist gegenstandslos, abgesehen davon, dass diese Bestimmung keine Vorschrift über die örtliche Zuständigkeit der Behörden ist, sondern lediglich der Gerichtshoheit der Kantone und fremden Staaten Grenzen setzt (BGE 66 II 183, BGE 72 I 176, BGE 81 I 338) und es daher, wie Art. 68 Abs. 1 lit. b OG ausdrücklich bestimmt, einer staatsrechtlichen Beschwerde bedarf, um ihre Verletzung zu rügen.
5. Die Auffassung der Beschwerdeführerin, sie habe in Zürich jedenfalls einen zweiten Gerichtsstand, und dieser gehe jenem von Bern vor, nachdem der Hauptprozess in Zürich zuerst angehoben worden sei, hält ebenfalls nicht stand. Der Hinweis auf den Beschluss über die Verlegung des Gesellschaftssitzes hilft nicht; dieser Beschluss wird nicht vor der Eintragung in das Handelsregister wirksam und kann daher nicht von Bundesrechts wegen der Gesellschaft vorher einen zweiten Gerichtsstand verschaffen. Die behauptete tatsächliche Verwaltung in Zürich sodann kann dort ebenfalls nicht einen bundesrechtlichen, sondern höchstens einen vom kantonalen Prozessrecht anerkannten Gerichtsstand begründen. Schon deshalb geht die Beschwerdeführerin fehl, wenn sie sich auf die Rechtsprechung beruft, wonach beim Zusammentreffen zweier bundesrechtlicher Gerichtsstände, namentlich in Scheidungsfällen, wo jeder Ehegatte an sich am eigenen Wohnsitz klagen kann (Art. 144 ZGB), der zuerst angerufene Richter von Bundesrechts wegen auch ausschliesslich zuständig ist, die sachlich mit der ersten Klage zusammenhängenden weiteren Rechtsbegehren, insbesondere die Klage der Gegenpartei, zu beurteilen (BGE 64 II 182, BGE 74 II 69, BGE 80 II 98). Zudem lässt sich die Einrede, der Aktionär könne Beschlüsse der Generalversammlung am einen Orte nicht mehr anfechten, wenn er die gleiche Klage schon beim ebenfalls zuständigen Richter eines andern Ortes eingereicht habe, überhaupt nicht damit begründen, es bestehe hier ein Gerichtsstand des Sachzusammenhanges. Sie betrifft nicht eine Gerichtsstandsfrage, sondern erschöpft sich in der Einrede der Rechtshängigkeit und kann daher vom Bundesgericht nicht auf Beschwerde nach Art. 68 Abs. 1 lit. b OG, sondern nur auf Berufung hin - soweit sie überhaupt vom eidgenössischen Recht mitbeherrscht ist (BGE 80 I 261 f.) - beurteilt werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
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de
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1. Art. 40 OG, Art. 3 BZP, Prüfung der Prozessvoraussetzungen. Hat das Bundesgericht zu prüfen, ob eine Partei im Beschwerdeverfahren nach Art. 68 ff. OG durch den Beistand oder vielmehr durch den Inhaber der elterlichen Gewalt zu vertreten ist? (Erw. 2). 2. Art. 647 Abs. 3 OR, Änderung der Statuten der Aktiengesellschaft. Der Beschluss über die Verlegung des Sitzes wird auch den Aktionären gegenüber erst mit der Eintragung in das Handelsregister wirksam (Erw. 3).
3. Art. 68 Abs. 1 lit. b OG, Beschwerde wegen Verletzung von Bestimmungen über den Gerichtsstand.
a) Der Verstoss gegen Art. 59 BV kann nur mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden (Erw. 4).
b) Einrede der örtlichen Unzuständigkeit wegen Sachzusammenhanges oder Einrede der Rechtshängigkeit? (Erw. 5).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-34%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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84 II 34
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84 II 34
Sachverhalt ab Seite 35
A.- Von den 100 Aktien der im Handelsregister von Bern eingetragenen Aktiengesellschaft Zimmermann & Cie AG gehören 65 dem im Jahre 1950 geborenen Rolf Zimmermann und 30 seiner Mutter, Wwe. Nelly Zimmermann, unter deren elterlichen Gewalt er steht. Im Jahre 1955 fand die Vormundschaftsbehörde von Bern, dem damaligen Wohnsitz von Mutter und Kind, die Interessen des Rolf Zimmermann als Aktionär widersprächen denen seiner Mutter, der einzigen Verwalterin der Gesellschaft. Sie ernannte daher Dr. Max Haupt gemäss Art. 392 Ziff. 2 ZGB zum Beistand des Kindes, damit er dieses gegenüber der Gesellschaft vertrete. Wwe. Zimmermann, die im April 1957 mit dem Knaben nach Thalwil übersiedelte, setzte sich über die Beistandschaft hinweg, indem sie auf 14. August 1957 eine Generalversammlung einberufen liess, zu der Dr. Haupt nicht eingeladen wurde. Die Versammlung beschloss unter anderem, den Sitz der Gesellschaft von Bern nach Zürich zu verlegen, und wählte André Jaggi in Bern zum neuen Verwaltungsratspräsidenten. Dr. Haupt, welcher der Generalversammlung fernblieb, unternahm mit Ermächtigung der Vormundschaftsbehörden von Bern und Thalwil Schritte, um diese Wahl und die gefassten Beschlüsse, insbesondere auch die Verlegung des Gesellschaftssitzes, namens des Verbeiständeten gemäss Art. 706 OR gerichtlich anzufechten. Er stellte am 9. Oktober 1957 beim Gerichtspräsidenten II von Bern das Gesuch, die Aktiengesellschaft sei zum Aussöhnungsversuch vorzuladen, und reichte gegen sie am 14. Oktober 1957 beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage ein, wobei er die Meinung äusserte, dieses sollte das Verfahren einstellen, bis das Gericht von Bern, das er als zuständig erachte, rechtskräftig geurteilt haben werde.
B.- Am 15. August 1957 erhob Dr. Haupt beim Handelsregisterführer von Zürich Einspruch gegen die noch nicht vollzogene Eintragung der Aktiengesellschaft am neuen Sitze. Der Handelsregisterführer setzte ihm am 10. Oktober 1957 gemäss Art. 32 Abs. 2 HRegV 30 Tage Frist, um die Eintragung durch vorsorgliche Verfügung des Richters verbieten zu lassen. Dr. Haupt reichte hierauf namens des Rolf Zimmermann beim Richteramt Bern ein dahin gehendes Gesuch ein. Der Gerichtspräsident III hiess es am 4. November 1957 gut. Er verbot der Aktiengesellschaft, die Beschlüsse vom 14. August 1957 in das Handelsregister eintragen zu lassen, und wies sie an, die bisherigen Einträge bis zur rechtskräftigen Beurteilung der Frage der Gültigkeit der Beschlüsse unverändert zu lassen. Den Handelsregisterführern von Zürich und Bern untersagte er, die erwähnten Beschlüsse einzutragen bzw. gestützt auf sie irgendwelche Eintragungen oder Löschungen vorzunehmen.
Die Aktiengesellschaft appellierte gegen diesen Entscheid. Der Appellationshof des Kantons Bern erklärte am 22. November 1957 dieses Rechtsmittel als unzulässig und trat darauf nicht ein.
C.- Die Aktiengesellschaft hat gegen den Entscheid des Gerichtspräsidenten III von Bern die Nichtigkeitsbeschwerde erklärt. Sie beantragt, das Bundesgericht habe im Beschwerdeverfahren Dr. Haupt nicht als Vertreter des Beschwerdegegners zuzulassen, sondern die Inhaberin der elterlichen Gewalt anzuweisen, diesen zu vertreten. In der Sache selbst stellt die Beschwerdeführerin den Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Gerichte des Kantons Zürich seien zuständig zu erklären.
Zur Begründung dieses Antrages macht sie geltend: Der Beschluss über die Verlegung des Sitzes einer Aktiengesellschaft wirke im Innenverhältnis, d.h. für die Aktionäre, sobald er gefasst sei, nicht erst mit seiner Eintragung in das Handelsregister. Das gelte selbst dann, wenn ein Aktionär den Beschluss missbillige, ja sogar, wenn er ihn gerichtlich anfechte. Die Beschwerdeführerin habe daher ihren Sitz seit 14. August 1957 in Zürich. Nur dort habe sie gemäss Art. 59 BV und Art. 642 Abs. 3 OR einen Gerichtsstand. Der Gerichtspräsident III von Bern sei daher örtlich unzuständig, die angefochtene vorsorgliche Verfügung zu treffen. Selbst wenn er trotz des Beschlusses über die Verlegung des Sitzes der Beschwerdeführerin zunächst zuständig geblieben sein sollte, wäre durch diesen Beschluss oder dadurch, dass die Verwaltung tatsächlich nach Zürich verlegt wurde, jedenfalls auch der Zürcher Richter zuständig geworden. Der Hauptprozess sei nun aber in Zürich schon am 14. Oktober 1957, in Bern dagegen erst am 5. November 1957 rechtshängig geworden. Dass in Bern am 9. Oktober 1957 ein Gesuch um Vorladung zum Aussöhnungsversuch gestellt worden sei, ändere nichts; denn das habe nur für die Einhaltung der bundesrechtlichen Klagefrist von Bedeutung sein können, habe dagegen die Rechtshängigkeit im Sinne des kantonalen Prozessrechtes, auf die es von Bundesrechts wegen ankomme, nicht begründet. Müsse somit der Hauptprozess vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich als dem zuerst angerufenen Richter ausgetragen werden, so sei der Berner Richter auch nicht mehr zum Erlass einer vorsorglichen Verfügung im Sinne des Art. 32 Abs. 2 HRegV zuständig.
D.- Dr. Haupt beantragt namens des Rolf Zimmermann, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. Der Gerichtspräsident III von Bern hat die Befugnis des Dr. Haupt, im Verfahren als Beistand des Beschwerdegegners aufzutreten, trotz der von der Beschwerdeführerin erhobenen Einwendungen bejaht. Die Beschwerdeführerin ficht seinen Entscheid in diesem Punkte nicht an, macht aber geltend, das Bundesgericht müsse zur Vertretungsbefugnis von Amtes wegen Stellung nehmen, weil sie auch im Beschwerdeverfahren Prozessvoraussetzung sei.
Da die Frage, ob der Beschwerdegegner im kantonalen Verfahren zu Recht von Dr. Haupt vertreten wurde, gemäss Art. 68 OG nicht zum Gegenstand einer Nichtigkeitsbeschwerde gemacht werden kann, hat das Bundesgericht davon auszugehen, dass Dr. Haupt dort die Vertretungsbefugnis hatte. Folglich ginge sie ihm im Beschwerdeverfahren nur ab, wenn sie nach Ausfällung des angefochtenen Entscheides zufolge neuer Tatsachen hinfällig geworden wäre, z.B. weil die Vormundschaftsbehörde oder die Aufsichtsbehörde seither den Beistand seines Amtes enthoben oder seinen Auftrag eingeschränkt hätte. Eine Änderung der Verhältnisse wird aber von keiner Seite behauptet. Auf den Antrag, Dr. Haupt sei im Beschwerdeverfahren nicht als Vertreter zuzulassen, ist daher nicht einzutreten.
3. Jeder Beschluss der Generalversammlung der Aktiengesellschaft, der eine Änderung der Statuten zum Gegenstande hat, muss von der Verwaltung beim Handelsregisteramt zur Eintragung angemeldet werden (Art. 647 Abs. 2 OR). Nach der allgemeinen Bestimmung des Art. 932 Abs. 2 OR könnte diese Eintragung Dritten erst vom ersten Werktage an, der auf ihre Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt folgt, entgegengehalten werden. Art. 932 behält aber in Abs. 3 die Fälle vor, in denen kraft besonderer gesetzlicher Vorschrift "unmittelbar mit der Eintragung auch Dritten gegenüber Rechtswirkungen verbunden sind". Eine solche Vorschrift ist Art. 647 Abs. 3 OR, der für den Beschluss der Generalversammlung einer Aktiengesellschaft über die Änderung der Statuten bestimmt: "Er wird auch Dritten gegenüber unmittelbar mit der Eintragung in das Handelsregister wirksam." Diese Bestimmung geht unverkennbar davon aus, dass der Beschluss auch im Innenverhältnis mit der Eintragung in das Handelsregister zu wirken beginnt. Das Wort "auch" hätte sonst keinen Sinn (a.M. SIEGWART Art. 647 N. 13). Die gleiche Auffassung liegt dem französischen und dem italienischen Text zugrunde; "l'inscription est immédiatement suivie d'effet, même à l'égard des tiers", bzw. "la deliberazione ha effetto, anche in confronto dei terzi, già con la sua iscrizione nel registro di commercio" kann nur heissen, dass in den von dieser Bestimmung erfassten Fällen die Wirkung gegenüber Dritten und die Wirkung im Innenverhältnis gleichzeitig eintreten, nämlich mit der Eintragung des Beschlusses in das Handelsregister. Das wird jedenfalls als Regel vorausgesetzt.
Hiefür spricht auch die Entstehungsgeschichte der Bestimmung. In Art. 626 Abs. 3 aoR war hinsichtlich der Beschlüsse über Abänderung der Statuten von Aktiengesellschaften ausdrücklich gesagt: "Der Beschluss hat keine rechtliche Wirkung, bevor derselbe in das Handelsregister des Bezirkes, in welchem die Gesellschaft ihren Sitz hat, eingetragen ist." Der Wortlaut dieser Norm liess nicht daran zweifeln, dass sie nicht nur im Verhältnis zu Dritten galt, sondern die Wirksamkeit des Beschlusses auch im Verhältnis der Gesellschaft zu den Aktionären von der Eintragung in das Handelsregister abhängig machte (BGE 50 II 179f., BGE 55 II 105). Der Entwurf I von 1919 zur Revision des Gesetzes sah dann folgenden Art. 718 Abs. 2 vor: "Der Beschluss muss durch die Geschäftsführer beim Handelsregister angemeldet und auf Grund der gleichen Ausweise wie die ursprünglichen Statuten in das Handelsregister eingetragen und veröffentlicht werden und hat rechtliche Wirkung erst, nachdem er in das Handelsregister eingetragen ist." Der Entwurf II von 1923 nahm zum Beschluss über die Änderung der Statuten in Art. 662 Stellung, dessen Abs. 3 wie folgt lautete: "Er hat rechtliche Wirrkung erst, nachdem er in das Handelsregister eingetragen ist." Diese Bestimmung, an der die Expertenkommission sich nicht aufhielt, wurde wörtlich als Art. 646 Abs. 3 in den Entwurf des Bundesrates übernommen und in den Kommissionen der Bundesversammlung sowie in dieser selbst ohne Diskussion gutgeheissen. Im Ständerat bemerkte der Berichterstatter Thalmann (StenBull 1931 363): "Eine Statutenänderung kann gültig nur erfolgen durch Aufnahme einer öffentlichen Urkunde über den Generalversammlungsbeschluss und durch Publikation im Handelsregister." Die Vorlage für die Redaktionskommission vom 28. Mai 1936 liess Art. 646 Abs. 3 unverändert. Erst die Redaktionskommission beschloss laut ihrer Vorlage vom 26. November 1936, die Bestimmung als Art. 647 Abs. 3 so zu fassen, wie sie nun im Gesetz lautet. Daraus ergibt sich, dass vom Grundsatze, wonach der Beschluss über die Änderung der Statuten erst nach der Eintragung in das Handelsregister wirke, nicht abgewichen wurde, sondern die Worte "auch Dritten gegenüber" lediglich klarstellen sollten, dass er in Abweichung von Art. 932 Abs. 2 auch im Verhältnis zu Dritten gelte.
Die im Schrifttum vertretene Auffassung, im Innenverhältnis wirkten Statutenänderungen schon von der Fassung des Beschlusses an (SIEGWART Art. 647 N. 11 ff.; SCHUCANY, Komm. zum schweiz. Aktienrecht Art. 647 N. 6), verkennt somit die grundsätzliche Einstellung des Gesetzes und wird denn auch von einigen Autoren abgelehnt (HIS Art. 933 N. 34 in Verbindung mit N. 32, Art. 937 N. 7; FUNK Art. 647 N. 5; F. VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 2. Auflage S. 298 f.; H. WEBER, Formelle Voraussetzungen statutenändernder Beschlüsse der Aktiengesellschaft, Zürcher Diss. 1953 82 ff.). Als Regel gilt vielmehr, dass der Beschluss auch den Aktionären gegenüber erst wirkt, wenn er im Handelsregister eingetragen ist. Daran ändert der Umstand nichts, dass das Bundesgericht unter der Herrschaft des Art. 626 Abs. 3 aoR angenommen hat, die Generalversammlung, die eine Statutenänderung beschlossen habe, könne schon vorgängig der Eintragung gestützt auf die neuen Bestimmungen Beschlüsse fassen und Wahlen vornehmen (BGE 60 I 385). Solche Handlungen sind möglich, doch hängt ihre Gültigkeit davon ab, dass die Statutenänderung nachträglich in das Handelsregister eingetragen werde. In diesem Sinne lässt sich durchaus sagen, dass im Innenverhältnis schon vor der Eintragung eine gewisse Wirkung des Statutenänderungsbeschlusses eintritt. Es wäre in der Tat nicht zu verstehen, wenn z.B. die zwischen der Fassung des Beschlusses über die Erweiterung des Verwaltungsrates und der Eintragung dieser Statutenänderung erfolgte Wahl neuer Ratsmitglieder als ungültig erklärt werden müsste oder wenn Veranstaltungen der Verwaltung zur Durchführung einer beschlossenen, aber noch nicht eingetragenen Verlegung des Gesellschaftssitzes selbst unter der Voraussetzung, dass die Eintragung nachgeholt wird, als rechtswidrig zu gelten hätten.
Eine andere Frage ist, ob der Grundsatz, dass Beschlüsse über Statutenänderungen auch den Aktionären gegenüber erst mit der Eintragung in das Handelsregister wirksam werden, Ausnahmen hat. Das kann jedoch dahingestellt bleiben, da jedenfalls ein Beschluss über die Verlegung des Gesellschaftssitzes nicht auszunehmen ist. Die in BGE 55 II 106vertretene Auffassung, "dass es zu unhaltbaren Zuständen führen müsste, wenn die Aktiengesellschaft den Gläubigern und den Aktionären gegenüber unter einem verschiedenen Statut leben könnte", ist für den Sitz auch unter neuem Recht berechtigt. Es besteht kein Grund, zwischen einem internen und einem externen Sitz zu unterscheiden, mit der Folge, dass die Gesellschaft dem Aktionär gegenüber emen andern Gerichtsstand und Betreibungsort hätte als gegenüber Dritten. Der Aktionär hat übrigens ein ebenso berechtigtes Interesse wie Dritte, den Sitz anhand des Handelsregistereintrages zuverlässig feststellen zu können. Wenn die Gesellschaft z.B. seine Rechte nicht anerkennt oder, wie im vorliegenden Falle, seinen rechtmässigen Vertreter von deren Ausübung ausschliesst, ihn folglich zur Generalversammlung nicht einlädt und ihm vielleicht auch deren Beschlüsse nicht oder nicht richtig beekanntgibt, bleibt ihm nichts übrig, als sich an den Eintrag im Handelsregister zu halten, um ihren Sitz und Gerichtsstand zu ermitteln. Damit wird verhütet, dass die Gesellschaft sich "nach innen" einen besonderen Sitz zulegt und ihn geheimhält, um sich der gerichtlichen Verfolgung durch einen Aktionär zu entziehen oder sie zu erschweren. Unterscheiden zu wollen, ob der Aktionär den "internen" Sitz kenne oder nicht, hiesse den Geschäftsverkehr unnötigerweise belasten und Unsicherheit schaffen. Da die Aktiengesellschaft ohne Eintragung in das Handelsregister Persönlichkeit und folglich einen Sitz gar nicht erlangen kann, und zwar auch nicht im Verhältnis zu den Aktionären (Art. 643 Abs. 1, 641 Ziff. 2 OR), ist es folgerichtig, dass sie den eingetragenen Sitz auch den Aktionären gegenüber solange gelten lassen muss, als sie die Verlegung nicht hat eintragen lassen. Sie hat es übrigens in der Hand, die Eintragung unverzüglich zu verlangen und damit den Beschluss über die Verlegung des Sitzes - den Aktionären wie den Dritten gegenüber - alsbald wirksam zu machen. Gemäss Art. 647 Abs. 2, 941 und 943 OR ist ihre Verwaltung sogar verpflichtet, das zu tun, und verwirkt Ordnungsbusse, wenn sie es unterlässt. Es fehlt der Gesellschaft ein berechtigtes Interesse, dass der Beschluss über die Verlegung "nach innen" schon vor der Eintragung in das Handelsregister wirke. Einzig in Fällen, wo gegen die Eintragung Einspruch erhoben wird (Art. 32 HRegV) oder der Handelsregisterführer von Amtes wegen ein Hindernis aufdeckt, kann bis zum Vollzug längere Zeit verstreichen. Dann ist es aber nicht unbillig, dass die Gesellschaft sich auch von den Aktionären noch solange am alten Sitze belangen lassen muss, als über das Recht zur Eintragung des neuen Sitzes nicht entschieden und die Eintragung nicht vollzogen ist. Insbesondere kann nicht daran Anstoss genommen werden, dass gerade der Streit über die Gültigkeit des Verlegungsbeschlusses am alten Sitze ausgetragen werden muss, wenn die Klage vor dem Vollzug der Eintragung rechtshängig wird. Übrigens anerkennt auch der von der Beschwerdeführerin angerufene Autor, dass nicht dauernd die durch Statutenänderung erzeugte Rechtslage nach innen und jene nach aussen verschieden sein könnten (SIEGWART Art. 647 N. 12).
4. Hat somit die Beschwerdeführerin ihren Sitz auch im Verhältnis zum Beschwerdegegner noch immer in Bern, so ist der Beschwerdegrund des Art. 68 Abs. 1 lit. b OG nicht erfüllt. Art. 642 Abs. 2 OR kann zum vornherein nicht verletzt sein. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob diese Bestimmung, die den "Gerichtsstand des Gesellschaftssitzes" nur nebenbei erwähnt, ihn überhaupt vorschreiben will oder ob sie in ihm lediglich einen vom kantonalen Prozessrecht anerkannten Gerichtsstand sieht und ihr Zweck sich darin erschöpft, daneben für Klagen aus dem Geschäftsbetrieb der Zweigniederlassung einen bundesrechtlichen Gerichtsstand am Orte dieser Niederlassung einzuführen.
Die Berufung auf Art. 59 BV ist gegenstandslos, abgesehen davon, dass diese Bestimmung keine Vorschrift über die örtliche Zuständigkeit der Behörden ist, sondern lediglich der Gerichtshoheit der Kantone und fremden Staaten Grenzen setzt (BGE 66 II 183, BGE 72 I 176, BGE 81 I 338) und es daher, wie Art. 68 Abs. 1 lit. b OG ausdrücklich bestimmt, einer staatsrechtlichen Beschwerde bedarf, um ihre Verletzung zu rügen.
5. Die Auffassung der Beschwerdeführerin, sie habe in Zürich jedenfalls einen zweiten Gerichtsstand, und dieser gehe jenem von Bern vor, nachdem der Hauptprozess in Zürich zuerst angehoben worden sei, hält ebenfalls nicht stand. Der Hinweis auf den Beschluss über die Verlegung des Gesellschaftssitzes hilft nicht; dieser Beschluss wird nicht vor der Eintragung in das Handelsregister wirksam und kann daher nicht von Bundesrechts wegen der Gesellschaft vorher einen zweiten Gerichtsstand verschaffen. Die behauptete tatsächliche Verwaltung in Zürich sodann kann dort ebenfalls nicht einen bundesrechtlichen, sondern höchstens einen vom kantonalen Prozessrecht anerkannten Gerichtsstand begründen. Schon deshalb geht die Beschwerdeführerin fehl, wenn sie sich auf die Rechtsprechung beruft, wonach beim Zusammentreffen zweier bundesrechtlicher Gerichtsstände, namentlich in Scheidungsfällen, wo jeder Ehegatte an sich am eigenen Wohnsitz klagen kann (Art. 144 ZGB), der zuerst angerufene Richter von Bundesrechts wegen auch ausschliesslich zuständig ist, die sachlich mit der ersten Klage zusammenhängenden weiteren Rechtsbegehren, insbesondere die Klage der Gegenpartei, zu beurteilen (BGE 64 II 182, BGE 74 II 69, BGE 80 II 98). Zudem lässt sich die Einrede, der Aktionär könne Beschlüsse der Generalversammlung am einen Orte nicht mehr anfechten, wenn er die gleiche Klage schon beim ebenfalls zuständigen Richter eines andern Ortes eingereicht habe, überhaupt nicht damit begründen, es bestehe hier ein Gerichtsstand des Sachzusammenhanges. Sie betrifft nicht eine Gerichtsstandsfrage, sondern erschöpft sich in der Einrede der Rechtshängigkeit und kann daher vom Bundesgericht nicht auf Beschwerde nach Art. 68 Abs. 1 lit. b OG, sondern nur auf Berufung hin - soweit sie überhaupt vom eidgenössischen Recht mitbeherrscht ist (BGE 80 I 261 f.) - beurteilt werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
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1. Art. 40 OJ et 3 LPC, examen des conditions de recevabilité. Le Tribunal fédéral doit-il examiner si, dans la procédure de recours en nullité selon les art. 68 et suiv. OJ, une partie doit être représentée par son curateur ou par le détenteur de la puissance paternelle? (consid. 2). 2. Art. 647 al. 3 CO, modifications des statuts de la société anonyme. La décision de déplacer le siège de la société ne sortit effet à l'égard des actionnaires qu'à partir de l'inscription au registre du commerce (consid. 3).
3. Art. 68 al. 1 litt. b OJ, recours en nullité pour violation de prescriptions quant au for.
a) La violation de l'art. 59 Cst. ne peut être dénoncée que par un recours de droit public (consid. 4).
b) Exception d'incompétence à raison du lieu pour connexité ou exception de litispendance? (consid. 5).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-34%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 35
A.- Von den 100 Aktien der im Handelsregister von Bern eingetragenen Aktiengesellschaft Zimmermann & Cie AG gehören 65 dem im Jahre 1950 geborenen Rolf Zimmermann und 30 seiner Mutter, Wwe. Nelly Zimmermann, unter deren elterlichen Gewalt er steht. Im Jahre 1955 fand die Vormundschaftsbehörde von Bern, dem damaligen Wohnsitz von Mutter und Kind, die Interessen des Rolf Zimmermann als Aktionär widersprächen denen seiner Mutter, der einzigen Verwalterin der Gesellschaft. Sie ernannte daher Dr. Max Haupt gemäss Art. 392 Ziff. 2 ZGB zum Beistand des Kindes, damit er dieses gegenüber der Gesellschaft vertrete. Wwe. Zimmermann, die im April 1957 mit dem Knaben nach Thalwil übersiedelte, setzte sich über die Beistandschaft hinweg, indem sie auf 14. August 1957 eine Generalversammlung einberufen liess, zu der Dr. Haupt nicht eingeladen wurde. Die Versammlung beschloss unter anderem, den Sitz der Gesellschaft von Bern nach Zürich zu verlegen, und wählte André Jaggi in Bern zum neuen Verwaltungsratspräsidenten. Dr. Haupt, welcher der Generalversammlung fernblieb, unternahm mit Ermächtigung der Vormundschaftsbehörden von Bern und Thalwil Schritte, um diese Wahl und die gefassten Beschlüsse, insbesondere auch die Verlegung des Gesellschaftssitzes, namens des Verbeiständeten gemäss Art. 706 OR gerichtlich anzufechten. Er stellte am 9. Oktober 1957 beim Gerichtspräsidenten II von Bern das Gesuch, die Aktiengesellschaft sei zum Aussöhnungsversuch vorzuladen, und reichte gegen sie am 14. Oktober 1957 beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage ein, wobei er die Meinung äusserte, dieses sollte das Verfahren einstellen, bis das Gericht von Bern, das er als zuständig erachte, rechtskräftig geurteilt haben werde.
B.- Am 15. August 1957 erhob Dr. Haupt beim Handelsregisterführer von Zürich Einspruch gegen die noch nicht vollzogene Eintragung der Aktiengesellschaft am neuen Sitze. Der Handelsregisterführer setzte ihm am 10. Oktober 1957 gemäss Art. 32 Abs. 2 HRegV 30 Tage Frist, um die Eintragung durch vorsorgliche Verfügung des Richters verbieten zu lassen. Dr. Haupt reichte hierauf namens des Rolf Zimmermann beim Richteramt Bern ein dahin gehendes Gesuch ein. Der Gerichtspräsident III hiess es am 4. November 1957 gut. Er verbot der Aktiengesellschaft, die Beschlüsse vom 14. August 1957 in das Handelsregister eintragen zu lassen, und wies sie an, die bisherigen Einträge bis zur rechtskräftigen Beurteilung der Frage der Gültigkeit der Beschlüsse unverändert zu lassen. Den Handelsregisterführern von Zürich und Bern untersagte er, die erwähnten Beschlüsse einzutragen bzw. gestützt auf sie irgendwelche Eintragungen oder Löschungen vorzunehmen.
Die Aktiengesellschaft appellierte gegen diesen Entscheid. Der Appellationshof des Kantons Bern erklärte am 22. November 1957 dieses Rechtsmittel als unzulässig und trat darauf nicht ein.
C.- Die Aktiengesellschaft hat gegen den Entscheid des Gerichtspräsidenten III von Bern die Nichtigkeitsbeschwerde erklärt. Sie beantragt, das Bundesgericht habe im Beschwerdeverfahren Dr. Haupt nicht als Vertreter des Beschwerdegegners zuzulassen, sondern die Inhaberin der elterlichen Gewalt anzuweisen, diesen zu vertreten. In der Sache selbst stellt die Beschwerdeführerin den Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Gerichte des Kantons Zürich seien zuständig zu erklären.
Zur Begründung dieses Antrages macht sie geltend: Der Beschluss über die Verlegung des Sitzes einer Aktiengesellschaft wirke im Innenverhältnis, d.h. für die Aktionäre, sobald er gefasst sei, nicht erst mit seiner Eintragung in das Handelsregister. Das gelte selbst dann, wenn ein Aktionär den Beschluss missbillige, ja sogar, wenn er ihn gerichtlich anfechte. Die Beschwerdeführerin habe daher ihren Sitz seit 14. August 1957 in Zürich. Nur dort habe sie gemäss Art. 59 BV und Art. 642 Abs. 3 OR einen Gerichtsstand. Der Gerichtspräsident III von Bern sei daher örtlich unzuständig, die angefochtene vorsorgliche Verfügung zu treffen. Selbst wenn er trotz des Beschlusses über die Verlegung des Sitzes der Beschwerdeführerin zunächst zuständig geblieben sein sollte, wäre durch diesen Beschluss oder dadurch, dass die Verwaltung tatsächlich nach Zürich verlegt wurde, jedenfalls auch der Zürcher Richter zuständig geworden. Der Hauptprozess sei nun aber in Zürich schon am 14. Oktober 1957, in Bern dagegen erst am 5. November 1957 rechtshängig geworden. Dass in Bern am 9. Oktober 1957 ein Gesuch um Vorladung zum Aussöhnungsversuch gestellt worden sei, ändere nichts; denn das habe nur für die Einhaltung der bundesrechtlichen Klagefrist von Bedeutung sein können, habe dagegen die Rechtshängigkeit im Sinne des kantonalen Prozessrechtes, auf die es von Bundesrechts wegen ankomme, nicht begründet. Müsse somit der Hauptprozess vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich als dem zuerst angerufenen Richter ausgetragen werden, so sei der Berner Richter auch nicht mehr zum Erlass einer vorsorglichen Verfügung im Sinne des Art. 32 Abs. 2 HRegV zuständig.
D.- Dr. Haupt beantragt namens des Rolf Zimmermann, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. Der Gerichtspräsident III von Bern hat die Befugnis des Dr. Haupt, im Verfahren als Beistand des Beschwerdegegners aufzutreten, trotz der von der Beschwerdeführerin erhobenen Einwendungen bejaht. Die Beschwerdeführerin ficht seinen Entscheid in diesem Punkte nicht an, macht aber geltend, das Bundesgericht müsse zur Vertretungsbefugnis von Amtes wegen Stellung nehmen, weil sie auch im Beschwerdeverfahren Prozessvoraussetzung sei.
Da die Frage, ob der Beschwerdegegner im kantonalen Verfahren zu Recht von Dr. Haupt vertreten wurde, gemäss Art. 68 OG nicht zum Gegenstand einer Nichtigkeitsbeschwerde gemacht werden kann, hat das Bundesgericht davon auszugehen, dass Dr. Haupt dort die Vertretungsbefugnis hatte. Folglich ginge sie ihm im Beschwerdeverfahren nur ab, wenn sie nach Ausfällung des angefochtenen Entscheides zufolge neuer Tatsachen hinfällig geworden wäre, z.B. weil die Vormundschaftsbehörde oder die Aufsichtsbehörde seither den Beistand seines Amtes enthoben oder seinen Auftrag eingeschränkt hätte. Eine Änderung der Verhältnisse wird aber von keiner Seite behauptet. Auf den Antrag, Dr. Haupt sei im Beschwerdeverfahren nicht als Vertreter zuzulassen, ist daher nicht einzutreten.
3. Jeder Beschluss der Generalversammlung der Aktiengesellschaft, der eine Änderung der Statuten zum Gegenstande hat, muss von der Verwaltung beim Handelsregisteramt zur Eintragung angemeldet werden (Art. 647 Abs. 2 OR). Nach der allgemeinen Bestimmung des Art. 932 Abs. 2 OR könnte diese Eintragung Dritten erst vom ersten Werktage an, der auf ihre Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt folgt, entgegengehalten werden. Art. 932 behält aber in Abs. 3 die Fälle vor, in denen kraft besonderer gesetzlicher Vorschrift "unmittelbar mit der Eintragung auch Dritten gegenüber Rechtswirkungen verbunden sind". Eine solche Vorschrift ist Art. 647 Abs. 3 OR, der für den Beschluss der Generalversammlung einer Aktiengesellschaft über die Änderung der Statuten bestimmt: "Er wird auch Dritten gegenüber unmittelbar mit der Eintragung in das Handelsregister wirksam." Diese Bestimmung geht unverkennbar davon aus, dass der Beschluss auch im Innenverhältnis mit der Eintragung in das Handelsregister zu wirken beginnt. Das Wort "auch" hätte sonst keinen Sinn (a.M. SIEGWART Art. 647 N. 13). Die gleiche Auffassung liegt dem französischen und dem italienischen Text zugrunde; "l'inscription est immédiatement suivie d'effet, même à l'égard des tiers", bzw. "la deliberazione ha effetto, anche in confronto dei terzi, già con la sua iscrizione nel registro di commercio" kann nur heissen, dass in den von dieser Bestimmung erfassten Fällen die Wirkung gegenüber Dritten und die Wirkung im Innenverhältnis gleichzeitig eintreten, nämlich mit der Eintragung des Beschlusses in das Handelsregister. Das wird jedenfalls als Regel vorausgesetzt.
Hiefür spricht auch die Entstehungsgeschichte der Bestimmung. In Art. 626 Abs. 3 aoR war hinsichtlich der Beschlüsse über Abänderung der Statuten von Aktiengesellschaften ausdrücklich gesagt: "Der Beschluss hat keine rechtliche Wirkung, bevor derselbe in das Handelsregister des Bezirkes, in welchem die Gesellschaft ihren Sitz hat, eingetragen ist." Der Wortlaut dieser Norm liess nicht daran zweifeln, dass sie nicht nur im Verhältnis zu Dritten galt, sondern die Wirksamkeit des Beschlusses auch im Verhältnis der Gesellschaft zu den Aktionären von der Eintragung in das Handelsregister abhängig machte (BGE 50 II 179f., BGE 55 II 105). Der Entwurf I von 1919 zur Revision des Gesetzes sah dann folgenden Art. 718 Abs. 2 vor: "Der Beschluss muss durch die Geschäftsführer beim Handelsregister angemeldet und auf Grund der gleichen Ausweise wie die ursprünglichen Statuten in das Handelsregister eingetragen und veröffentlicht werden und hat rechtliche Wirkung erst, nachdem er in das Handelsregister eingetragen ist." Der Entwurf II von 1923 nahm zum Beschluss über die Änderung der Statuten in Art. 662 Stellung, dessen Abs. 3 wie folgt lautete: "Er hat rechtliche Wirrkung erst, nachdem er in das Handelsregister eingetragen ist." Diese Bestimmung, an der die Expertenkommission sich nicht aufhielt, wurde wörtlich als Art. 646 Abs. 3 in den Entwurf des Bundesrates übernommen und in den Kommissionen der Bundesversammlung sowie in dieser selbst ohne Diskussion gutgeheissen. Im Ständerat bemerkte der Berichterstatter Thalmann (StenBull 1931 363): "Eine Statutenänderung kann gültig nur erfolgen durch Aufnahme einer öffentlichen Urkunde über den Generalversammlungsbeschluss und durch Publikation im Handelsregister." Die Vorlage für die Redaktionskommission vom 28. Mai 1936 liess Art. 646 Abs. 3 unverändert. Erst die Redaktionskommission beschloss laut ihrer Vorlage vom 26. November 1936, die Bestimmung als Art. 647 Abs. 3 so zu fassen, wie sie nun im Gesetz lautet. Daraus ergibt sich, dass vom Grundsatze, wonach der Beschluss über die Änderung der Statuten erst nach der Eintragung in das Handelsregister wirke, nicht abgewichen wurde, sondern die Worte "auch Dritten gegenüber" lediglich klarstellen sollten, dass er in Abweichung von Art. 932 Abs. 2 auch im Verhältnis zu Dritten gelte.
Die im Schrifttum vertretene Auffassung, im Innenverhältnis wirkten Statutenänderungen schon von der Fassung des Beschlusses an (SIEGWART Art. 647 N. 11 ff.; SCHUCANY, Komm. zum schweiz. Aktienrecht Art. 647 N. 6), verkennt somit die grundsätzliche Einstellung des Gesetzes und wird denn auch von einigen Autoren abgelehnt (HIS Art. 933 N. 34 in Verbindung mit N. 32, Art. 937 N. 7; FUNK Art. 647 N. 5; F. VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 2. Auflage S. 298 f.; H. WEBER, Formelle Voraussetzungen statutenändernder Beschlüsse der Aktiengesellschaft, Zürcher Diss. 1953 82 ff.). Als Regel gilt vielmehr, dass der Beschluss auch den Aktionären gegenüber erst wirkt, wenn er im Handelsregister eingetragen ist. Daran ändert der Umstand nichts, dass das Bundesgericht unter der Herrschaft des Art. 626 Abs. 3 aoR angenommen hat, die Generalversammlung, die eine Statutenänderung beschlossen habe, könne schon vorgängig der Eintragung gestützt auf die neuen Bestimmungen Beschlüsse fassen und Wahlen vornehmen (BGE 60 I 385). Solche Handlungen sind möglich, doch hängt ihre Gültigkeit davon ab, dass die Statutenänderung nachträglich in das Handelsregister eingetragen werde. In diesem Sinne lässt sich durchaus sagen, dass im Innenverhältnis schon vor der Eintragung eine gewisse Wirkung des Statutenänderungsbeschlusses eintritt. Es wäre in der Tat nicht zu verstehen, wenn z.B. die zwischen der Fassung des Beschlusses über die Erweiterung des Verwaltungsrates und der Eintragung dieser Statutenänderung erfolgte Wahl neuer Ratsmitglieder als ungültig erklärt werden müsste oder wenn Veranstaltungen der Verwaltung zur Durchführung einer beschlossenen, aber noch nicht eingetragenen Verlegung des Gesellschaftssitzes selbst unter der Voraussetzung, dass die Eintragung nachgeholt wird, als rechtswidrig zu gelten hätten.
Eine andere Frage ist, ob der Grundsatz, dass Beschlüsse über Statutenänderungen auch den Aktionären gegenüber erst mit der Eintragung in das Handelsregister wirksam werden, Ausnahmen hat. Das kann jedoch dahingestellt bleiben, da jedenfalls ein Beschluss über die Verlegung des Gesellschaftssitzes nicht auszunehmen ist. Die in BGE 55 II 106vertretene Auffassung, "dass es zu unhaltbaren Zuständen führen müsste, wenn die Aktiengesellschaft den Gläubigern und den Aktionären gegenüber unter einem verschiedenen Statut leben könnte", ist für den Sitz auch unter neuem Recht berechtigt. Es besteht kein Grund, zwischen einem internen und einem externen Sitz zu unterscheiden, mit der Folge, dass die Gesellschaft dem Aktionär gegenüber emen andern Gerichtsstand und Betreibungsort hätte als gegenüber Dritten. Der Aktionär hat übrigens ein ebenso berechtigtes Interesse wie Dritte, den Sitz anhand des Handelsregistereintrages zuverlässig feststellen zu können. Wenn die Gesellschaft z.B. seine Rechte nicht anerkennt oder, wie im vorliegenden Falle, seinen rechtmässigen Vertreter von deren Ausübung ausschliesst, ihn folglich zur Generalversammlung nicht einlädt und ihm vielleicht auch deren Beschlüsse nicht oder nicht richtig beekanntgibt, bleibt ihm nichts übrig, als sich an den Eintrag im Handelsregister zu halten, um ihren Sitz und Gerichtsstand zu ermitteln. Damit wird verhütet, dass die Gesellschaft sich "nach innen" einen besonderen Sitz zulegt und ihn geheimhält, um sich der gerichtlichen Verfolgung durch einen Aktionär zu entziehen oder sie zu erschweren. Unterscheiden zu wollen, ob der Aktionär den "internen" Sitz kenne oder nicht, hiesse den Geschäftsverkehr unnötigerweise belasten und Unsicherheit schaffen. Da die Aktiengesellschaft ohne Eintragung in das Handelsregister Persönlichkeit und folglich einen Sitz gar nicht erlangen kann, und zwar auch nicht im Verhältnis zu den Aktionären (Art. 643 Abs. 1, 641 Ziff. 2 OR), ist es folgerichtig, dass sie den eingetragenen Sitz auch den Aktionären gegenüber solange gelten lassen muss, als sie die Verlegung nicht hat eintragen lassen. Sie hat es übrigens in der Hand, die Eintragung unverzüglich zu verlangen und damit den Beschluss über die Verlegung des Sitzes - den Aktionären wie den Dritten gegenüber - alsbald wirksam zu machen. Gemäss Art. 647 Abs. 2, 941 und 943 OR ist ihre Verwaltung sogar verpflichtet, das zu tun, und verwirkt Ordnungsbusse, wenn sie es unterlässt. Es fehlt der Gesellschaft ein berechtigtes Interesse, dass der Beschluss über die Verlegung "nach innen" schon vor der Eintragung in das Handelsregister wirke. Einzig in Fällen, wo gegen die Eintragung Einspruch erhoben wird (Art. 32 HRegV) oder der Handelsregisterführer von Amtes wegen ein Hindernis aufdeckt, kann bis zum Vollzug längere Zeit verstreichen. Dann ist es aber nicht unbillig, dass die Gesellschaft sich auch von den Aktionären noch solange am alten Sitze belangen lassen muss, als über das Recht zur Eintragung des neuen Sitzes nicht entschieden und die Eintragung nicht vollzogen ist. Insbesondere kann nicht daran Anstoss genommen werden, dass gerade der Streit über die Gültigkeit des Verlegungsbeschlusses am alten Sitze ausgetragen werden muss, wenn die Klage vor dem Vollzug der Eintragung rechtshängig wird. Übrigens anerkennt auch der von der Beschwerdeführerin angerufene Autor, dass nicht dauernd die durch Statutenänderung erzeugte Rechtslage nach innen und jene nach aussen verschieden sein könnten (SIEGWART Art. 647 N. 12).
4. Hat somit die Beschwerdeführerin ihren Sitz auch im Verhältnis zum Beschwerdegegner noch immer in Bern, so ist der Beschwerdegrund des Art. 68 Abs. 1 lit. b OG nicht erfüllt. Art. 642 Abs. 2 OR kann zum vornherein nicht verletzt sein. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob diese Bestimmung, die den "Gerichtsstand des Gesellschaftssitzes" nur nebenbei erwähnt, ihn überhaupt vorschreiben will oder ob sie in ihm lediglich einen vom kantonalen Prozessrecht anerkannten Gerichtsstand sieht und ihr Zweck sich darin erschöpft, daneben für Klagen aus dem Geschäftsbetrieb der Zweigniederlassung einen bundesrechtlichen Gerichtsstand am Orte dieser Niederlassung einzuführen.
Die Berufung auf Art. 59 BV ist gegenstandslos, abgesehen davon, dass diese Bestimmung keine Vorschrift über die örtliche Zuständigkeit der Behörden ist, sondern lediglich der Gerichtshoheit der Kantone und fremden Staaten Grenzen setzt (BGE 66 II 183, BGE 72 I 176, BGE 81 I 338) und es daher, wie Art. 68 Abs. 1 lit. b OG ausdrücklich bestimmt, einer staatsrechtlichen Beschwerde bedarf, um ihre Verletzung zu rügen.
5. Die Auffassung der Beschwerdeführerin, sie habe in Zürich jedenfalls einen zweiten Gerichtsstand, und dieser gehe jenem von Bern vor, nachdem der Hauptprozess in Zürich zuerst angehoben worden sei, hält ebenfalls nicht stand. Der Hinweis auf den Beschluss über die Verlegung des Gesellschaftssitzes hilft nicht; dieser Beschluss wird nicht vor der Eintragung in das Handelsregister wirksam und kann daher nicht von Bundesrechts wegen der Gesellschaft vorher einen zweiten Gerichtsstand verschaffen. Die behauptete tatsächliche Verwaltung in Zürich sodann kann dort ebenfalls nicht einen bundesrechtlichen, sondern höchstens einen vom kantonalen Prozessrecht anerkannten Gerichtsstand begründen. Schon deshalb geht die Beschwerdeführerin fehl, wenn sie sich auf die Rechtsprechung beruft, wonach beim Zusammentreffen zweier bundesrechtlicher Gerichtsstände, namentlich in Scheidungsfällen, wo jeder Ehegatte an sich am eigenen Wohnsitz klagen kann (Art. 144 ZGB), der zuerst angerufene Richter von Bundesrechts wegen auch ausschliesslich zuständig ist, die sachlich mit der ersten Klage zusammenhängenden weiteren Rechtsbegehren, insbesondere die Klage der Gegenpartei, zu beurteilen (BGE 64 II 182, BGE 74 II 69, BGE 80 II 98). Zudem lässt sich die Einrede, der Aktionär könne Beschlüsse der Generalversammlung am einen Orte nicht mehr anfechten, wenn er die gleiche Klage schon beim ebenfalls zuständigen Richter eines andern Ortes eingereicht habe, überhaupt nicht damit begründen, es bestehe hier ein Gerichtsstand des Sachzusammenhanges. Sie betrifft nicht eine Gerichtsstandsfrage, sondern erschöpft sich in der Einrede der Rechtshängigkeit und kann daher vom Bundesgericht nicht auf Beschwerde nach Art. 68 Abs. 1 lit. b OG, sondern nur auf Berufung hin - soweit sie überhaupt vom eidgenössischen Recht mitbeherrscht ist (BGE 80 I 261 f.) - beurteilt werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
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1. Art. 40 OG e 3 PCF, esame delle condizioni di ricevibilità. Deve il Tribunale federale esaminare se nella procedura di ricorso per nullità a norma degli art. 68 e segg. OG una parte deve essere rappresentata dal suo curatore o dal detentore della patria potestà? (consid. 2). 2. Art. 647 cp. 3 CO, modificazione degli statuti della società anonima. Le deliberazioni aventi per oggetto un trasferimento della sede della società non hanno effetto, anche in confronto degli azionisti, che coll'iscrizione nel registro di commercio (consid. 3).
3. Art. 68 cp. 1 lett. b OG, ricorso per violazione di prescrizioni sulforo.
a) La violazione dell'art. 59 CF può essere sottoposta al Tribunale federale unicamente mediante il ricorso di diritto pubblico (consid. 4).
b) Eccezione d'incompetenza per territorio a motivo della connessione di causa o eccezione di litispendenza? (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 350
Résumé des faits:
Lors de son assemblée générale du 22 août 1932, la société Pérolles SA, société immobilière "C" (ci-après: S.I. Pérolles SA) a décidé de contracter un emprunt hypothécaire de 75 000 fr., savoir 75 obligations au porteur de 1000 fr. A cette époque, elle était engagée par la signature collective à deux de ses administrateurs. Le 20 janvier 1934, le notaire Paul Blanc, à Fribourg, instrumenta l'acte d'émission. La société était représentée à cette opération par Guillaume de Weck et Joseph Pizzera. L'hypothèque fut constituée sur ses immeubles en deuxième rang après une obligation hypothécaire de 380 000 fr. L'intérêt, fixé à 5 1/2%, était payable semestriellement le 30 juin et le 31 décembre. Le remboursement était prévu, sans avis préalable, pour le 1er janvier 1939 au plus tard. L'agence immobilière Perrin & Weck, à Fribourg, société en nom collectif formée de Raphaël Perrin et Guillaume de Weck, était désignée comme représentant de la débitrice et des créanciers.
L'acte d'émission disposait en particulier ce qui suit:
"1. - ..... Elles (les obligations fonciêres) sont signées au nom de la société par ses représentants au présent contrat.
.....
Erwägungen
8. L'Agence immobilière Perrin et Weck, à Fribourg, est désignée comme représentant de la débitrice et des créanciers.
En cette qualité, et sous réserve de ce qui est dit ci-après, elle reçoit et accepte tous pouvoirs:
a) de percevoir le capital et les intérêts et de les distribuer aux obligataires.
b) de consentir ou refuser toutes constitutions, modifications ou radiations de servitudes et charges foncières concernant tout ou partie des immeubles hypothéqués.
c) en cas d'aliénation partielle des immeubles donnés en gage, de consentir toutes libérations partielles d'hypothèques aux conditions qu'elle trouvera convenables, de même qu'au dégrèvement prévu à l'article 811 du Code civil suisse, aux conditions qui y sont spécifiées.
d) de prendre enfin toutes mesures conservatoires, d'exercer toutes poursuites contre la débitrice, au besoin de se rendre adjudicataire, au nom des obligataires, des immeubles donnés en gage, de les gérer et de les vendre au mieux des intérêts des créanciers.
.....
13. Le représentant des créanciers convoquera ceux-ci toutes les fois que les circonstances l'exigeront et en tout cas à la demande d'obligataires représentant le dixième du capital émis.
La convocation sera faite dix jours à l'avance dans les organes de publicité.
14. Chaque obligation donne droit à une voix. Les obligataires prennent leurs décisions à la majorité absolue des obligataires présents ou représentés."
A l'assemblée générale du 11 mai 1934, Weck fut nommé administrateur unique de la société avec signature individuelle. Cette modification fut inscrite au registre du commerce le 6 juin 1934 et publiée dans la Feuille officielle suisse du commerce du 9 juin 1934.
L'emprunt hypothécaire de 75 000 fr. ne fut pas remboursé à l'échéance du 1er janvier 1939.
En automne 1950, le docteur Georges Meyer, médecin à Bienne, était porteur de 50 obligations, émises par la société comme obligations foncières faisant partie de l'emprunt de 75 000 fr. à 5 1/2% de 1934. Les titres qu'il détenait indiquaient comme imprimeur V. Nawratil, à Fribourg; ils portaient la date du 11 mai 1934 et la signature de Guillaume de Weck après les mots: "L'administrateur unique". Meyer vendit 14 de ces obligations (nos 25 à 38) en novembre 1950.
Au cours de l'automne 1951, l'Union de banques suisses (ci-après: UBS), siège de Lausanne, est entrée en possession de 75 titres au porteur constituant, selon leur teneur, les 75 obligations de l'emprunt hypothécaire émis le 20 janvier 1934. Ces titres avaient été imprimés par l'Imprimerie Delaspre, Paul Claraz & Cie successeurs, à Fribourg, en vertu d'une commande du 17 février 1934. Ils portaient la date du 20 janvier 1934 et deux signatures, savoir celles de Weck comme président et de Pizzera comme secrétaire.
Le 31 décembre 1952, Weck est décédé subitement. La faillite de la succession répudiée a été ouverte le 25 mars 1953.
La S.I. Pérolles SA, qui avait obtenu un sursis concordataire, a été déclarée en faillite le 27 juin 1953.
L'UBS est. intervenue dans la faillite de la société pour sa créance hypothécaire de 75 000 fr. Elle a été colloquée sous no 12 de l'état des charges parmi les titulaires de droits de gage immobilier.
De son côté, le docteur Meyer a produit dans la faillite de la société les créances suivantes: 37 980 fr. représentant la valeur des 36 obligations hypothécaires qu'il détenait ainsi que deux échéances des intérêts semestriels, 50 000 fr. à titre de dommages-intérêts en raison de l'émission par la société d'un second jeu d'obligations foncières, 10 fr. 10 pour les frais de poursuite. L'administration de la masse a colloqué Meyer pour le montant de 37 980 fr., mais en cinquième classe, estimant que les obligations du 11 mai 1934 n'étaient pas garanties par l'hypothèque de 75 000 fr. et que seuls les titres de la première émission du 20 janvier 1934, faisant l'objet de la production de l'UBS, bénéficiaient de ce gage. Elle a d'autre part écarté la production de 50 000 fr.
Meyer a introduit action contre la masse à l'effet de faire reconnaître son droit de propriété sur les 36 obligations foncières qu'il détenait et d'obtenir la collocation à l'état des charges, en deuxième rang, de sa créance incorporée dans ces titres.
Le docteur Meyer étant décédé en cours d'instance, ses héritiers ont pris sa place au procès.
Par jugement du 7 avril 1956, le président du Tribunal civil de la Sarine a rejeté la demande.
B.- La Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, par arrêt du 3 juin 1957, a confirmé le jugement rendu en première instance.
C.- Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme des hoirs Meyer.
Extrait des motifs:
Selon les constatations de la Cour d'appel, qui lient le Tribunal fédéral, les 75 obligations hypothécaires au porteur de 1000 fr. détenues par l'UBS constituent "intégralement l'émission pour laquelle l'acte authentique du 20 janvier 1934 a été dressé"; elles ont été imprimées par l'imprimeur Claraz, selon la commande qui lui avait été passée le 17 février 1934. Quant aux titres achetés par le docteur Meyer, la juridiction cantonale admet en fait qu'ils ont été imprimés par l'imprimeur Nawratil, postérieurement à la nomination de Weck comme administrateur unique, décidée par l'assemblée générale du 11 mai 1934.
Les recourants reconnaissent l'exactitude de ces faits. Ils prétendent cependant que la créance dérivant des titres dont ils sont porteurs bénéficie de l'hypothèque en deuxième rang constituée en garantie de l'emprunt contracté par la S.I. Pérolles SA A leur avis, comme il y a plus de 75 obligations engageant valablement la débitrice, qu'il en existe 75 en main de l'UBS et 36 se trouvant en leur possession, elles doivent toutes être tenues pour garanties par l'hypothèque dont elles font mention, et l'administration de la faillite ne pouvait pas décider que seuls les titres détenus par la banque étaient au bénéfice du gage; celui-ci profite aussi bien à eux-mêmes qu'à l'UBS et, puisqu'il n'y a qu'une case de 75 000 fr. pour des créances s'élevant à 110 000 fr. au total, le produit de la réalisation de l'immeuble qui est affecté à cette case doit être réparti entre elles, dans la mesure où elles demeureraient définitivement colloquées.
Cette opinion est toutefois erronée. L'emprunt qui a fait l'objet de l'acte notarié du 20 janvier 1934 comprenait uniquement 75 obligations de 1000 fr. chacune et l'hypothèque destinée à le garantir a été inscrite au registre foncier le 10 février 1934. Bien qu'une dette soit née à la charge de la S.I. Pérolles SA à la suite de la création par Weck, après sa nomination comme administrateur unique décidée le 11 mai 1934, de 75 nouveaux titres, ceux-ci ne sauraient bénéficier de l'hypothèque constituée en garantie des 75 obligations émises régulièrement le 20 janvier 1934. Comme le relève avec raison la Cour cantonale, pour que des créanciers ultérieurs eussent pu bénéficier de l'hypothèque inscrite au registre foncier le 10 février 1934, il aurait fallu en particulier une décision des titulaires des 75 obligations du 20 janvier 1934 prise à la majorité des créanciers présents ou représentés (art. 14 des conditions d'emprunt). Le représentant des créanciers et de la débitrice n'avait pas le pouvoir de prendre une telle décisìon, car il ne possédait que les attributions indiquées à l'art. 8 des conditions d'emprunt. En l'absence de consentement donné par les créanciers des titres faisant l'objet de l'acte du 20 janvier 1934, les obligations créées après coup ne sont pas garanties par l'hypothèque grevant en deuxième rang l'immeuble de la débitrice.
Seuls des droits de créance sont incorporés dans les obligations détenues par les recourants. Comme ces titres ne bénéficient pas de la foi publique, le docteur Meyer ne pouvait se reposer sur le fait qu'ils mentionnent l'existence d'une hypothèque destinée à les garantir; il lui incombait de s'assurer que les obligations qui lui étaient vendues étaient vraiment au bénéfice d'un gage immobilier, en s'enquérant auprès des organes du registre foncier et du registre du commerce et en demandant, au besoin, des renseignements au notaire qui avait instrumenté l'acte d'émission.
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Anleihenstitel mit Grundpfandrecht. Art. 875 Z. 1 ZGB.
Die grundpfändliche Sicherheit besteht nur für die Obligationen, für die sie errichtet wurde, nicht für neue, später ohne Zustimmung der ursprünglichen Obligationäre herausgegebene Titel.
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Résumé des faits:
Lors de son assemblée générale du 22 août 1932, la société Pérolles SA, société immobilière "C" (ci-après: S.I. Pérolles SA) a décidé de contracter un emprunt hypothécaire de 75 000 fr., savoir 75 obligations au porteur de 1000 fr. A cette époque, elle était engagée par la signature collective à deux de ses administrateurs. Le 20 janvier 1934, le notaire Paul Blanc, à Fribourg, instrumenta l'acte d'émission. La société était représentée à cette opération par Guillaume de Weck et Joseph Pizzera. L'hypothèque fut constituée sur ses immeubles en deuxième rang après une obligation hypothécaire de 380 000 fr. L'intérêt, fixé à 5 1/2%, était payable semestriellement le 30 juin et le 31 décembre. Le remboursement était prévu, sans avis préalable, pour le 1er janvier 1939 au plus tard. L'agence immobilière Perrin & Weck, à Fribourg, société en nom collectif formée de Raphaël Perrin et Guillaume de Weck, était désignée comme représentant de la débitrice et des créanciers.
L'acte d'émission disposait en particulier ce qui suit:
"1. - ..... Elles (les obligations fonciêres) sont signées au nom de la société par ses représentants au présent contrat.
.....
Erwägungen
8. L'Agence immobilière Perrin et Weck, à Fribourg, est désignée comme représentant de la débitrice et des créanciers.
En cette qualité, et sous réserve de ce qui est dit ci-après, elle reçoit et accepte tous pouvoirs:
a) de percevoir le capital et les intérêts et de les distribuer aux obligataires.
b) de consentir ou refuser toutes constitutions, modifications ou radiations de servitudes et charges foncières concernant tout ou partie des immeubles hypothéqués.
c) en cas d'aliénation partielle des immeubles donnés en gage, de consentir toutes libérations partielles d'hypothèques aux conditions qu'elle trouvera convenables, de même qu'au dégrèvement prévu à l'article 811 du Code civil suisse, aux conditions qui y sont spécifiées.
d) de prendre enfin toutes mesures conservatoires, d'exercer toutes poursuites contre la débitrice, au besoin de se rendre adjudicataire, au nom des obligataires, des immeubles donnés en gage, de les gérer et de les vendre au mieux des intérêts des créanciers.
.....
13. Le représentant des créanciers convoquera ceux-ci toutes les fois que les circonstances l'exigeront et en tout cas à la demande d'obligataires représentant le dixième du capital émis.
La convocation sera faite dix jours à l'avance dans les organes de publicité.
14. Chaque obligation donne droit à une voix. Les obligataires prennent leurs décisions à la majorité absolue des obligataires présents ou représentés."
A l'assemblée générale du 11 mai 1934, Weck fut nommé administrateur unique de la société avec signature individuelle. Cette modification fut inscrite au registre du commerce le 6 juin 1934 et publiée dans la Feuille officielle suisse du commerce du 9 juin 1934.
L'emprunt hypothécaire de 75 000 fr. ne fut pas remboursé à l'échéance du 1er janvier 1939.
En automne 1950, le docteur Georges Meyer, médecin à Bienne, était porteur de 50 obligations, émises par la société comme obligations foncières faisant partie de l'emprunt de 75 000 fr. à 5 1/2% de 1934. Les titres qu'il détenait indiquaient comme imprimeur V. Nawratil, à Fribourg; ils portaient la date du 11 mai 1934 et la signature de Guillaume de Weck après les mots: "L'administrateur unique". Meyer vendit 14 de ces obligations (nos 25 à 38) en novembre 1950.
Au cours de l'automne 1951, l'Union de banques suisses (ci-après: UBS), siège de Lausanne, est entrée en possession de 75 titres au porteur constituant, selon leur teneur, les 75 obligations de l'emprunt hypothécaire émis le 20 janvier 1934. Ces titres avaient été imprimés par l'Imprimerie Delaspre, Paul Claraz & Cie successeurs, à Fribourg, en vertu d'une commande du 17 février 1934. Ils portaient la date du 20 janvier 1934 et deux signatures, savoir celles de Weck comme président et de Pizzera comme secrétaire.
Le 31 décembre 1952, Weck est décédé subitement. La faillite de la succession répudiée a été ouverte le 25 mars 1953.
La S.I. Pérolles SA, qui avait obtenu un sursis concordataire, a été déclarée en faillite le 27 juin 1953.
L'UBS est. intervenue dans la faillite de la société pour sa créance hypothécaire de 75 000 fr. Elle a été colloquée sous no 12 de l'état des charges parmi les titulaires de droits de gage immobilier.
De son côté, le docteur Meyer a produit dans la faillite de la société les créances suivantes: 37 980 fr. représentant la valeur des 36 obligations hypothécaires qu'il détenait ainsi que deux échéances des intérêts semestriels, 50 000 fr. à titre de dommages-intérêts en raison de l'émission par la société d'un second jeu d'obligations foncières, 10 fr. 10 pour les frais de poursuite. L'administration de la masse a colloqué Meyer pour le montant de 37 980 fr., mais en cinquième classe, estimant que les obligations du 11 mai 1934 n'étaient pas garanties par l'hypothèque de 75 000 fr. et que seuls les titres de la première émission du 20 janvier 1934, faisant l'objet de la production de l'UBS, bénéficiaient de ce gage. Elle a d'autre part écarté la production de 50 000 fr.
Meyer a introduit action contre la masse à l'effet de faire reconnaître son droit de propriété sur les 36 obligations foncières qu'il détenait et d'obtenir la collocation à l'état des charges, en deuxième rang, de sa créance incorporée dans ces titres.
Le docteur Meyer étant décédé en cours d'instance, ses héritiers ont pris sa place au procès.
Par jugement du 7 avril 1956, le président du Tribunal civil de la Sarine a rejeté la demande.
B.- La Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, par arrêt du 3 juin 1957, a confirmé le jugement rendu en première instance.
C.- Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme des hoirs Meyer.
Extrait des motifs:
Selon les constatations de la Cour d'appel, qui lient le Tribunal fédéral, les 75 obligations hypothécaires au porteur de 1000 fr. détenues par l'UBS constituent "intégralement l'émission pour laquelle l'acte authentique du 20 janvier 1934 a été dressé"; elles ont été imprimées par l'imprimeur Claraz, selon la commande qui lui avait été passée le 17 février 1934. Quant aux titres achetés par le docteur Meyer, la juridiction cantonale admet en fait qu'ils ont été imprimés par l'imprimeur Nawratil, postérieurement à la nomination de Weck comme administrateur unique, décidée par l'assemblée générale du 11 mai 1934.
Les recourants reconnaissent l'exactitude de ces faits. Ils prétendent cependant que la créance dérivant des titres dont ils sont porteurs bénéficie de l'hypothèque en deuxième rang constituée en garantie de l'emprunt contracté par la S.I. Pérolles SA A leur avis, comme il y a plus de 75 obligations engageant valablement la débitrice, qu'il en existe 75 en main de l'UBS et 36 se trouvant en leur possession, elles doivent toutes être tenues pour garanties par l'hypothèque dont elles font mention, et l'administration de la faillite ne pouvait pas décider que seuls les titres détenus par la banque étaient au bénéfice du gage; celui-ci profite aussi bien à eux-mêmes qu'à l'UBS et, puisqu'il n'y a qu'une case de 75 000 fr. pour des créances s'élevant à 110 000 fr. au total, le produit de la réalisation de l'immeuble qui est affecté à cette case doit être réparti entre elles, dans la mesure où elles demeureraient définitivement colloquées.
Cette opinion est toutefois erronée. L'emprunt qui a fait l'objet de l'acte notarié du 20 janvier 1934 comprenait uniquement 75 obligations de 1000 fr. chacune et l'hypothèque destinée à le garantir a été inscrite au registre foncier le 10 février 1934. Bien qu'une dette soit née à la charge de la S.I. Pérolles SA à la suite de la création par Weck, après sa nomination comme administrateur unique décidée le 11 mai 1934, de 75 nouveaux titres, ceux-ci ne sauraient bénéficier de l'hypothèque constituée en garantie des 75 obligations émises régulièrement le 20 janvier 1934. Comme le relève avec raison la Cour cantonale, pour que des créanciers ultérieurs eussent pu bénéficier de l'hypothèque inscrite au registre foncier le 10 février 1934, il aurait fallu en particulier une décision des titulaires des 75 obligations du 20 janvier 1934 prise à la majorité des créanciers présents ou représentés (art. 14 des conditions d'emprunt). Le représentant des créanciers et de la débitrice n'avait pas le pouvoir de prendre une telle décisìon, car il ne possédait que les attributions indiquées à l'art. 8 des conditions d'emprunt. En l'absence de consentement donné par les créanciers des titres faisant l'objet de l'acte du 20 janvier 1934, les obligations créées après coup ne sont pas garanties par l'hypothèque grevant en deuxième rang l'immeuble de la débitrice.
Seuls des droits de créance sont incorporés dans les obligations détenues par les recourants. Comme ces titres ne bénéficient pas de la foi publique, le docteur Meyer ne pouvait se reposer sur le fait qu'ils mentionnent l'existence d'une hypothèque destinée à les garantir; il lui incombait de s'assurer que les obligations qui lui étaient vendues étaient vraiment au bénéfice d'un gage immobilier, en s'enquérant auprès des organes du registre foncier et du registre du commerce et en demandant, au besoin, des renseignements au notaire qui avait instrumenté l'acte d'émission.
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Obligations foncières. Art. 875 ch. 1 CC.
L'hypothèque garantit les seules obligations pour lesquelles elle a été constituée et non des titres nouveaux émis ultérieurement sans le consentement des obligataires primitifs.
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Sachverhalt ab Seite 350
Résumé des faits:
Lors de son assemblée générale du 22 août 1932, la société Pérolles SA, société immobilière "C" (ci-après: S.I. Pérolles SA) a décidé de contracter un emprunt hypothécaire de 75 000 fr., savoir 75 obligations au porteur de 1000 fr. A cette époque, elle était engagée par la signature collective à deux de ses administrateurs. Le 20 janvier 1934, le notaire Paul Blanc, à Fribourg, instrumenta l'acte d'émission. La société était représentée à cette opération par Guillaume de Weck et Joseph Pizzera. L'hypothèque fut constituée sur ses immeubles en deuxième rang après une obligation hypothécaire de 380 000 fr. L'intérêt, fixé à 5 1/2%, était payable semestriellement le 30 juin et le 31 décembre. Le remboursement était prévu, sans avis préalable, pour le 1er janvier 1939 au plus tard. L'agence immobilière Perrin & Weck, à Fribourg, société en nom collectif formée de Raphaël Perrin et Guillaume de Weck, était désignée comme représentant de la débitrice et des créanciers.
L'acte d'émission disposait en particulier ce qui suit:
"1. - ..... Elles (les obligations fonciêres) sont signées au nom de la société par ses représentants au présent contrat.
.....
Erwägungen
8. L'Agence immobilière Perrin et Weck, à Fribourg, est désignée comme représentant de la débitrice et des créanciers.
En cette qualité, et sous réserve de ce qui est dit ci-après, elle reçoit et accepte tous pouvoirs:
a) de percevoir le capital et les intérêts et de les distribuer aux obligataires.
b) de consentir ou refuser toutes constitutions, modifications ou radiations de servitudes et charges foncières concernant tout ou partie des immeubles hypothéqués.
c) en cas d'aliénation partielle des immeubles donnés en gage, de consentir toutes libérations partielles d'hypothèques aux conditions qu'elle trouvera convenables, de même qu'au dégrèvement prévu à l'article 811 du Code civil suisse, aux conditions qui y sont spécifiées.
d) de prendre enfin toutes mesures conservatoires, d'exercer toutes poursuites contre la débitrice, au besoin de se rendre adjudicataire, au nom des obligataires, des immeubles donnés en gage, de les gérer et de les vendre au mieux des intérêts des créanciers.
.....
13. Le représentant des créanciers convoquera ceux-ci toutes les fois que les circonstances l'exigeront et en tout cas à la demande d'obligataires représentant le dixième du capital émis.
La convocation sera faite dix jours à l'avance dans les organes de publicité.
14. Chaque obligation donne droit à une voix. Les obligataires prennent leurs décisions à la majorité absolue des obligataires présents ou représentés."
A l'assemblée générale du 11 mai 1934, Weck fut nommé administrateur unique de la société avec signature individuelle. Cette modification fut inscrite au registre du commerce le 6 juin 1934 et publiée dans la Feuille officielle suisse du commerce du 9 juin 1934.
L'emprunt hypothécaire de 75 000 fr. ne fut pas remboursé à l'échéance du 1er janvier 1939.
En automne 1950, le docteur Georges Meyer, médecin à Bienne, était porteur de 50 obligations, émises par la société comme obligations foncières faisant partie de l'emprunt de 75 000 fr. à 5 1/2% de 1934. Les titres qu'il détenait indiquaient comme imprimeur V. Nawratil, à Fribourg; ils portaient la date du 11 mai 1934 et la signature de Guillaume de Weck après les mots: "L'administrateur unique". Meyer vendit 14 de ces obligations (nos 25 à 38) en novembre 1950.
Au cours de l'automne 1951, l'Union de banques suisses (ci-après: UBS), siège de Lausanne, est entrée en possession de 75 titres au porteur constituant, selon leur teneur, les 75 obligations de l'emprunt hypothécaire émis le 20 janvier 1934. Ces titres avaient été imprimés par l'Imprimerie Delaspre, Paul Claraz & Cie successeurs, à Fribourg, en vertu d'une commande du 17 février 1934. Ils portaient la date du 20 janvier 1934 et deux signatures, savoir celles de Weck comme président et de Pizzera comme secrétaire.
Le 31 décembre 1952, Weck est décédé subitement. La faillite de la succession répudiée a été ouverte le 25 mars 1953.
La S.I. Pérolles SA, qui avait obtenu un sursis concordataire, a été déclarée en faillite le 27 juin 1953.
L'UBS est. intervenue dans la faillite de la société pour sa créance hypothécaire de 75 000 fr. Elle a été colloquée sous no 12 de l'état des charges parmi les titulaires de droits de gage immobilier.
De son côté, le docteur Meyer a produit dans la faillite de la société les créances suivantes: 37 980 fr. représentant la valeur des 36 obligations hypothécaires qu'il détenait ainsi que deux échéances des intérêts semestriels, 50 000 fr. à titre de dommages-intérêts en raison de l'émission par la société d'un second jeu d'obligations foncières, 10 fr. 10 pour les frais de poursuite. L'administration de la masse a colloqué Meyer pour le montant de 37 980 fr., mais en cinquième classe, estimant que les obligations du 11 mai 1934 n'étaient pas garanties par l'hypothèque de 75 000 fr. et que seuls les titres de la première émission du 20 janvier 1934, faisant l'objet de la production de l'UBS, bénéficiaient de ce gage. Elle a d'autre part écarté la production de 50 000 fr.
Meyer a introduit action contre la masse à l'effet de faire reconnaître son droit de propriété sur les 36 obligations foncières qu'il détenait et d'obtenir la collocation à l'état des charges, en deuxième rang, de sa créance incorporée dans ces titres.
Le docteur Meyer étant décédé en cours d'instance, ses héritiers ont pris sa place au procès.
Par jugement du 7 avril 1956, le président du Tribunal civil de la Sarine a rejeté la demande.
B.- La Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, par arrêt du 3 juin 1957, a confirmé le jugement rendu en première instance.
C.- Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme des hoirs Meyer.
Extrait des motifs:
Selon les constatations de la Cour d'appel, qui lient le Tribunal fédéral, les 75 obligations hypothécaires au porteur de 1000 fr. détenues par l'UBS constituent "intégralement l'émission pour laquelle l'acte authentique du 20 janvier 1934 a été dressé"; elles ont été imprimées par l'imprimeur Claraz, selon la commande qui lui avait été passée le 17 février 1934. Quant aux titres achetés par le docteur Meyer, la juridiction cantonale admet en fait qu'ils ont été imprimés par l'imprimeur Nawratil, postérieurement à la nomination de Weck comme administrateur unique, décidée par l'assemblée générale du 11 mai 1934.
Les recourants reconnaissent l'exactitude de ces faits. Ils prétendent cependant que la créance dérivant des titres dont ils sont porteurs bénéficie de l'hypothèque en deuxième rang constituée en garantie de l'emprunt contracté par la S.I. Pérolles SA A leur avis, comme il y a plus de 75 obligations engageant valablement la débitrice, qu'il en existe 75 en main de l'UBS et 36 se trouvant en leur possession, elles doivent toutes être tenues pour garanties par l'hypothèque dont elles font mention, et l'administration de la faillite ne pouvait pas décider que seuls les titres détenus par la banque étaient au bénéfice du gage; celui-ci profite aussi bien à eux-mêmes qu'à l'UBS et, puisqu'il n'y a qu'une case de 75 000 fr. pour des créances s'élevant à 110 000 fr. au total, le produit de la réalisation de l'immeuble qui est affecté à cette case doit être réparti entre elles, dans la mesure où elles demeureraient définitivement colloquées.
Cette opinion est toutefois erronée. L'emprunt qui a fait l'objet de l'acte notarié du 20 janvier 1934 comprenait uniquement 75 obligations de 1000 fr. chacune et l'hypothèque destinée à le garantir a été inscrite au registre foncier le 10 février 1934. Bien qu'une dette soit née à la charge de la S.I. Pérolles SA à la suite de la création par Weck, après sa nomination comme administrateur unique décidée le 11 mai 1934, de 75 nouveaux titres, ceux-ci ne sauraient bénéficier de l'hypothèque constituée en garantie des 75 obligations émises régulièrement le 20 janvier 1934. Comme le relève avec raison la Cour cantonale, pour que des créanciers ultérieurs eussent pu bénéficier de l'hypothèque inscrite au registre foncier le 10 février 1934, il aurait fallu en particulier une décision des titulaires des 75 obligations du 20 janvier 1934 prise à la majorité des créanciers présents ou représentés (art. 14 des conditions d'emprunt). Le représentant des créanciers et de la débitrice n'avait pas le pouvoir de prendre une telle décisìon, car il ne possédait que les attributions indiquées à l'art. 8 des conditions d'emprunt. En l'absence de consentement donné par les créanciers des titres faisant l'objet de l'acte du 20 janvier 1934, les obligations créées après coup ne sont pas garanties par l'hypothèque grevant en deuxième rang l'immeuble de la débitrice.
Seuls des droits de créance sont incorporés dans les obligations détenues par les recourants. Comme ces titres ne bénéficient pas de la foi publique, le docteur Meyer ne pouvait se reposer sur le fait qu'ils mentionnent l'existence d'une hypothèque destinée à les garantir; il lui incombait de s'assurer que les obligations qui lui étaient vendues étaient vraiment au bénéfice d'un gage immobilier, en s'enquérant auprès des organes du registre foncier et du registre du commerce et en demandant, au besoin, des renseignements au notaire qui avait instrumenté l'acte d'émission.
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O bbligazioni fondiarie. Art. 875 num. 1 CC.
L'ipoteca garantisce soltanto le obbligazioni per le quali è stata costituita e non titoli nuovi emessi ulteriormente senza il consenso degli obbligazionisti iniziali.
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civil law
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84 II 355
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84 II 355
Sachverhalt ab Seite 356
A.- Am 9. Juli 1945 starb der in Vevey wohnende deutsche Staatsangehörige Kurt Schmid im Alter von 50 Jahren. Er hinterliess als gesetzliche Erben seine Ehefrau Sonja Schmid-Gronau und seinen 1858 geborenen, in Berlin wohnenden Vater Dr. h.c. Ernst Schmid, seit 1907 Generaldirektor der deutschen Maggigesellschaft. Mit letztwilliger Verfügung hatte Kurt Schmid seine Ehefrau als Alleinerbin eingesetzt. In seinem Besitz hatte sich ein Vermögen von etwa Fr. 5'000.000.-- befunden, das als deutsches Vermögen der Sperre gemäss dem Bundesratsbeschluss vom 16. Februar 1945 unterlag. Daran machte sein Vater zunächst, indessen ohne das Testament des Sohnes anzufechten, erbrechtliche Ansprüche geltend. Die Behörde des Ortes der Erbschaftseröffnung, Vevey, nahm ebenfalls das Bestehen einer Erbengemeinschaft an und ernannte nacheinander zwei "représentants de la communauté héréditaire"; der zweite wurde am 10. Februar 1950 seines Amtes enthoben.
B.- Dr. h.c. Ernst Schmid ging im Jahre 1946 mit 88 Jahren eine zweite Ehe mit semer damals 45-jährigen Nichte Bertha Schmid ein und bezeichnete sie in einem Testament als Alleinerbin. Hinsichtlich des im Besitze des Sohnes gewesenen Vermögens änderte er im Jahre 1948 seinen Standpunkt und nahm es nun insgesamt als sein Eigentum in Anspruch, da der Sohn es lediglich auf Grund einer Generalvollmacht verwaltet (und zum Teil widerrechtlich verbraucht) habe. Dem stimmte auch die Schweizerische Verrechnungsstelle zu; sie glaubte der Frau Sonja Schmid-Gronau den Nachweis auferlegen zu sollen, dass das sog. Nachlassvermögen, das im Besitz ihres Ehemannes gestanden, auch wirrklich ihm gehört hatte, und übte gestützt auf Art. 9quater des Sperrebeschlusses (laut dessen Ergänzung vom 29. April 1947) die gesetzliche Vertretung aus.
C.- Nach dem am 11. Juni 1949 eingetretenen Tode des Dr. h.c. Schmid setzten seine Erben (die als Alleinerbin eingesetzte zweite Ehefrau Berta Schmid-Schmid sowie eine Schwester und die Kinder eines vorverstorbenen Bruders) die Auseinandersetzung mit Frau Sonja Schmid-Gronau fort. Am 9. Dezember 1949 wurde ein von der Schweizerischen Verrechnungsstelle genehmigter "Vergleich und Erbteilungsvertrag betr. die Hinterlassenschaft des ... Kurt Schmid" abgeschlossen. Danach wurde "die Erbengemeinschaft aufgehoben"; Frau Sonja Schmid-Gronau erhielt etwa Fr. 1'000,000.--, nämlich Fr. 700'000.-- in Raten und die Hälfte des Nettoergebnisses der bestrittenen Ansprüche der Erbengemeinschaft gegen den Zürcher Bankier Eduard von Orelli, Fräulein Lia Schürmann, Werner Scherrer und Frau Bea Kasser, jedoch nur bis zum Maximalbetrag von Fr. 400'000.--. Diese Personen hatten sich mit der Verwaltung des streitigen Vermögens befasst; die Erben Schmid warfen ihnen eine unrichtige Ausführung der ihnen aufgegebenen Verrichtungen vor. Nach Abschluss des erwähnten Vertrages vom 9. Dezember 1949 leitete gegen sie die "Erbengemeinschaft des Kurt Schmid, z.Zt. noch bestehend aus den Erben des Dr. Ernst Schmid" Prozesse ein.
D.- Indessen liess Frau Sonja Schmid-Gronau am 21. November 1950 die Erklärung abgeben, sie betrachte den Vertrag vom 9. Dezember 1949 als nicht verbindlich. Man habe sie absichtlich getäuscht, sodann liege Furchterregung, Grundlagenirrtum und Übervorteilung vor. Das ganze im Besitz ihres Mannes gewesene Vermögen von rund Fr. 5'000,000.-- sei seine Erbschaft und komme ihr als Alleinerbin zu.
Demgemäss versuchte sie auch, sich in die Prozesse gegen v. Orelli/Schürmann/Scherrer/Kasser einzuschalten und erhob im Dezember 1951 und Januar 1952 Hauptinterventionsklagen je gegen beide an jenen Verfahren beteiligten Parteien. Die Erstprozesse wurden dann zwar infolge aussergerichtlicher Vergleiche als erledigt abgeschrieben, die von Frau Sonja Schmid-Gronau angehobenen Interventionsprozesse dagegen selbständig weitergeführt und miteinander vereinigt. Die Klägerschaft der Erstprozesse erscheint hier als Beklagte Nr. 1, und die damaligen Beklagten sind die Beklagten Nr. 2-5.
E.- Die Beklagten glaubten den Prozessakten entnehmen zu können, dass die Klägerin ihre Ansprüche bereits im Frühjahr 1950 an ihren Freund und Berater, den Griechen Demetrius Papavramidès, abgetreten habe. Sie erhoben daher vorweg die Einrede, die Klägerin sei im November 1950 gar nicht mehr berechtigt gewesen, sich vom Vertrag vom 9. Dezember 1949 loszusagen, und es fehle ihr die Klagelegitimation. Es liegt folgende von der Klägerin unterzeichnete Abtretungsurkunde vor:
"Abtretung.
"Frau Wwe. Sonja Schmid-Gronau, mit Rechtsdomizil zur Zeit in Vevey, gegenwärtig sich in Bern aufhaltend, tritt hiermit Herrn Démètre A. Papavramidès, mit Rechtsdomizil in Vevey, alle Ansprüche die ihr Drittpersonen gegenüber zustehen oder zustehen können ohne jeden Vorbehalt rechtsverbindlich ab. Es betrifft dies insbesondere alle Rechte und Ansprüche gegen: Bankier von Orelli-von Reding, Frau Bea Kasser, Herrn Scherrer und Fräulein Schürmann, alle in Zürich, ferner gegen die Schweiz. Verrechnungsstelle in Zürich, sowie Eduard Wallach und Frau Bertha Schmid-Schmid, gleichgültig aus welchen Rechtsgründen diese Ansprüche entstanden sein mögen oder entstehen könnten.
Die Abtretung umfasst auch alle Rechte, die. Frau Sonja Schmid-Gronau aus dem Testament ihres verstorbenen Ehemannes Kurt Schmid zustehen.
Herr D. A. Papavramidès ist zufolge dieser Abtretung ermächtigt, alle Rechte, Ansprüche und Forderungen in eigenem Namen rechtlich oder ausserrechtlich geltend zu machen, Vergleiche darüber abzuschliessen und rechtsverbindlich dafür zu quittieren.
Doppelt ausgefertigt in Bern, den 13. Februar 1950.
(sig.) Sonja Schmid-Gronau."
Anschliessend findet sich folgender Nachtrag:
"Nachtrag.
"In Ergänzung und Erläuterung der Abtretung vom 13. Februar 1950 wird zwischen Frau Sonja Schmid und Herrn D. A. Papavramidès folgendes vereinbart:
Die Zessionsrechte können nach dem Ermessen des Zessionars, Herrn D. A. Papavramidès, ganz oder teilweise in Kraft gesetzt werden. Hiebei wird festgelegt, dass eine rein einseitige Erklärung des Zessionars dazu genügt. Die Zedentin ist zum vornherein auch damit einverstanden, dass der Zessionar die Zession jederzeit, sei es als Ganzes, sei es nur auf bestimmte Teile des Zessionsgutes, verwendet.
Der Zessionar ist ebenfalls berechtigt, die Rechte und Ansprüche, wie z.B. Verjährungsunterbrechungen, im Namen der Zedentin, Frau Sonja Schmid, geltend zu machen. In diesem Sinne erteilt die Zedentin dazu ausdrücklich ihre Zustimmung.
Bern, den 17. April 1950.
(sig.) Sonja Schmid-Gronau
(sig.) D. A. Papavramidès."
Die Abtretungsurkunde wie auch der Nachtrag wurden auf dem Bureau des Fürsprechers Dr. W. Zumstein in Bern angefertigt und unterzeichnet.
F.- Das Bezirksgericht Zürich hat trotz der Bestreitung der Klägerin die Abtretung als rechtswirksam erachtet und daher deren Aktivlegitimation verneint. Ausserdem lehnt das Urteil vom 6. Juli 1956 die Einrede der Übervorteilung als verspätet ab; denn über den Inhalt des am 9. Dezember 1949 unterzeichneten Vertrages seien die Beteiligten schon am 11. September 1949 mündlich einig geworden, und da sich der Vertrag nur zum kleinern Teil als Erbteilungsvertrag kennzeichne, im übrigen aber dem Obligationenrecht angehöre und insofern nicht der Schriftform bedurft hätte, sei die Jahrefrist des Art. 21 OR von diesem frühern Tag an zu berechnen. Die Anfechtung wegen Täuschung, Bedrohung und Grundlagenirrtums scheitere daran, dass die Klägerin in einem Zeitpunkt, da ihr die dann später als genügend betrachteten Anfechtungsgründe bereits bekannt gewesen, Leistungen aus dem Vertrag angenommen und diesen damit stillschweigend genehmigt habe.
G.- Vor dem Obergericht des Kantons Zürich, an das sie die Sache weiterzog, berief sich die Klägerin auf folgende neue, von Papavramidès ausgestellte (ebenfalls im Bureau des Fürsprechers Dr. Zumstein in Bern angefertigte und unterzeichnete)
"Erklärung.
"Der Unterzeichnete erklärt hiermit, dass die ihm am 13. Februar 1950 von Frau Sonja Schmid im Hinblick auf besondere Umstände, mit denen damals gerechnet werden musste, vorsorglicherweise ausgestellte Abtretungs-Erklärung, welche, wie dies im Nachtrag zur vorgenannten Abtretungs-Erklärung ausdrücklich festgestellt ist, durch besondere Erklärung seinerseits erst noch in Kraft gesetzt werden musste, in der Folge nie wirksam wurde, da er keine entsprechende Erklärung abgab. Frau Sonja Schmid sowie der Unterzeichnete betrachteten seit einem Zeitpunkt, der vor der Hauptintervention in den Prozessen der Erbengemeinschaft des Kurt Ernst Schmid sel. gegen Eduard von Orelli, Lia Schürmann, Bea Kasser und Werner Scherrer liegt, die vorgenannte Abtretungserklärung vorbehaltlos als dahingefallen, weshalb denn auch Frau Sonja Schmid im hängigen Prozess mit Wissen und vollem Einverständnis des Unterzeichneten als Klägerin auftrat und in der Folge alle Handlungen, die einer Partei zukommen, vornahm.
Sollte das Gericht wider Erwarten und aus bis jetzt nicht ersichtlichen Gründen, entgegen dem Willen von Zedentin und Zessionar der Abtretung vom 13. Februar 1950 annehmen, die Zession sei wirksam geworden und noch heute wirksam, so retrozediert der Unterzeichnete alle ihm mit der vorgenannten Abtretung übertragenen Rechte an die Zedentin, Frau Sonja Schmid, und zwar rückwirkend auf das Datum der Hauptintervention.
Bern, den 22. November 1956.
(sig.) D. A. Papavramidès."
Das Obergericht entschied am 27. August 1957, kraft dieser (nach Prozessrecht noch zu berücksichtigenden) Rückzession komme der Klägerin nunmehr die Aktivlegitimation zu. Jedoch sei sie am 21. November 1950 infolge der zuvor erfolgten Zession ihrer Ansprüche an Papavramidès nicht zur Anfechtung des Vertrages vom 9. Dezember 1949 befugt gewesen. Die Abtretungsurkunde vom 13. Februar 1950 sei als echt und als am angegebenen Datum ausgestellt zu erachten. Entgegen der Behauptung der Klägerin, man habe damals noch nicht gewusst, ob man eine Zession wirklich brauche, und daher sei die Urkunde bloss auf Vorrat ausgestellt worden, um erst später allenfalls in Kraft gesetzt zu werden, schliesst das Obergericht aus dem Text und dem Zusammenhang von Abtretungsurkunde und Nachtrag, es sei am 13. Februar 1950 eine perfekte Abtretung zustande gekommen. Bei dieser Sachlage sei der Nachtrag, wonach die Rechte der Klägerin nun doch bis auf weiteres bei ihr verbleiben sollten und die Abtretung statt vorbehaltlos nun aufschiebend bedingt sein sollte, ungültig; denn zur Rückübertragung der bereits auf Papavramidès übergegangenen Rechte auf die Klägerin hätte es einer Rückzession bedurft, wie sie dann erst im November 1956 erfolgt sei. Selbst von der im Nachtrag aufgestellten aufschiebenden Bedingung ausgehend, wäre übrigens deren Eintritt nach Ansicht des Obergerichts zu bejahen; denn in einem Briefe vom 10. Juli 1950 an den damaligen Anwalt der Klägerin, Dr. Guldimann, habe Papavramidès geschrieben: "Wie Sie wissen, hat Frau Schmid seit längerer Zeit alle ihre Rechte an mich abgetreten", und damit eindeutig die Inkraftsetzung der Zession bezeugt. Somit wäre am 21. November 1950 nur Papavramidès zur Anfechtung des Vertrages vom 9. Dezember 1949 befugt gewesen. Er habe aber keine dahingehende Erklärung abgegeben noch während der ganzen Dauer der Anfechtungsfristen die Erklärung der Klägerin genehmigt. Die Rückzession vom 22. November 1956 habe nicht mit rückwirkender Kraft erfolgen können.
Übrigens würde die in der betreffenden Erklärung ausgesprochene Rückwirkung "auf das Datum der Hauptintervention" der Klägerin nicht helfen. Denn aus der Vertragsanfechtung vom 21. November 1950 ergebe sich, dass der Klägerin jedenfalls an diesem Tage die wesentlichen Anfechtungsgründe bekannt waren. Somit sei die Frist zur Geltendmachung von Willensmängeln spätestens am 21. November 1951 abgelaufen, also vor der am 6. Dezember 1951 eingeleiteten Hauptintervention. Nach alldem sei die Klage abzuweisen, "weil der Vergleich nicht rechtzeitig von der dazu befugten Person angefochten worden ist".
H.- Mit rechtzeitig eingelegter Berufung an das Bundesgericht beantragt die Klägerin, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und die Vereinbarung zwischen ihr und der Erbengemeinschaft ihres verstorbenen Schwiegervaters vom 9. Dezember 1949 wegen Willensmängeln als nichtig und für sie, die Klägerin, unverbindlich zu erklären. Der Prozess sei zur Behandlung der übrigen, bisher unbeurteilt gebliebenen Rechtsbegehren an die Vorinstanz zurückweisen.
Eventuell wird beantragt, es sei festzustellen,
a) dass die Klägerin zu der vorliegenden Klage die Aktivlegitimation besitze;
b) dass die Anfechtung des Vergleiches vom 9. Dezember wegen Übervorteilung seitens der Klägerin rechtzeitig erfolgt sei;
c) dass die Anfechtung des Vergleiches wegen Irrtums, Täuschung und Furchterregung nicht durch Genehmigung verwirkt wurde;
d) dass die Klägerin legitimiert war, den Vergleich vom 9. Dezember 1949 am 21. November 1950 rechtzeitig anzufechten.
Anschliessend verlangt die Klägerin, es sei bei Gutheissung der vorstehenden Eventualanträge der Prozess an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie durch ein Beweisverfahren materiell abkläre, ob der Vergleich vom 9. Dezember 1949 für die Klägerin verbindlich sei oder nicht.
I.- Die Beklagten beantragen die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Im Unterschied zu grundbuchlichen Verfügungen, die der Verfügungsberechtigte gestützt auf den Rechtsgrund durch einseitige Anmeldung vornimmt (Art. 963 ff. ZGB; GUHL, Persönliche Rechte mit verstärkter Wirkung, in der Festgabe für das Bundesgericht, 106 mit Fussnote), ist die Forderungsabtretung ein zweiseitiges, zwischen Zedent und Zessionar abzuschliessendes Rechtsgeschäft, wie denn Art. 165 Abs. 2 OR vom Abtretungsvertrage spricht. Daher kommt die Abtretung nicht schon mit der Ausstellung der Abtretungsurkunde, auch nicht ohne weiteres mit deren Übergabe an den vorgesehenen Zessionar, sondern erst mit der Annahme durch diesen zustande, die freilich in manchen Fällen stillschweigend erfolgt. Es ist anerkannt, dass die Abtretung wie jeder Vertrag an Bedingungen (aufschiebende und auflösende) geknüpft und befristet werden kann (VON TUHR/SIEGWART OR 777/8). Nun hat die Klägerin behauptet und dafür Beweis angeboten, die Abtretungsurkunde vom 13. Februar 1950 sei nur "auf Vorrat" ausgestellt und es sei dabei von Anfang eine aufschiebende Bedingung vereinbart worden, wie sie der Nachtrag vom 17. April 1950 enthält. Wenn das Obergericht über diese Vorbringen hinweggehen und einfach den Wortlaut der Abtretungsurkunde berücksichtigen zu sollen glaubt, so wohl im Hinblick auf den von der bisherigen Rechtsprechung anerkannten abstrakten Charakter der Abtretung (BGE 67 II 127, wonach diese Beschaffenheit der Zession immerhin durch Vereinbarung beseitigt werden kann; im übrigen dürfte sich angesichts der Wendung der Rechtsprechung im Gebiete des Mobiliarsachenrechts,BGE 55 II 302ff., eine erneute Prüfung dieser grundsätzlichen Frage des Zessionsrechtes genügend rechtfertigen, wenn auch gewiss die Verschiedenheit des Gegenstandes der Übertragung nach wie vor die Möglichkeit voneinander abweichender Lösungen offen lässt; zurückhaltend denn auch M. R. KUMMER, Beiträge zur Lehre von der causa ..., 105 ff., während JÄGGI, N. 162 zu Art. 967 OR, die Gültigkeit des Rechtsgrundes auch bei der Abtretung von Forderungen als Voraussetzung des wirksamen Überganges betrachtet). Wie dem auch sein möge, ist die von der Klägerin behauptete aufschiebende Bedingung beachtlich, weil sie sich gar nicht auf den Rechtsgrund der Zession, sondern auf diese selbst bezieht. Indessen bedarf es keiner Rückweisung an das Obergericht zur Abklärung der am 13. Februar 1950 mündlich getroffenen Vereinbarungen über die Bedingungen der Zession. Denn auch wenn diese damals gemäss dem Wortlaut der Abtretungsurkunde vorbehaltlos mit unmittelbarer Wirkung erfolgt sein sollte, wäre sie im Nachtrag vom 17. April 1950 an die behauptete aufschiebende Wirkung geknüpft worden. Zu Unrecht hält das Obergericht diesen Nachtrag - mangels der für nötig erachteten Rückzession, wie sie erst mehrere Jahre später in gültiger Form stattgefunden habe - nicht für geeignet, die (wie angenommen) bereits auf Papavramidès übergangenen Rechte in das Vermögen der Klägerin zurückzuführen, um sie bloss einer bedingten zukünftigen Übertragung zugänglich zu machen. Nach Ansicht des Obergerichts hätte es dafür zweier getrennter Rechtsakte bedurft: einer Rückzession auf die Klägerin und einer von dieser ausgehenden neuen, diesmal aufschiebend bedingten Zession. Es wäre jedoch übertriebener Formalismus, die Zusammenfassung dieser Akte gemäss dem Nachtrag vom 17. April 1950 nicht gelten zu lassen. Enthält doch der auch von Papavramidès unterzeichnete Nachtrag die vom Obergericht vermisste Rückübertragung, wenn auch nicht ausdrücklich, so doch eindeutig dem Sinne nach in sich. Denn nur so lässt sich (für den Fall, dass ein Rechtsübergang auf Papavramidès am 13. Februar 1950 wirklich schon erfolgt sein sollte) die Erklärung verstehen, die als Gegenstand der Abtretung betrachteten Rechte sollen vorderhand (nun wiederum) bei der Klägerin verbleiben.
2. Die Eventualerwägung des angefochtenen Urteils, die von der Klägerin geltend gemachte aufschiebende Bedingung müsste angesichts des Briefes des Papavramidès vom 10. Juli 1950 an den damals seit längerer Zeit als Anwalt der Klägerin tätig gewesenen Dr. W. Guldimann als erfüllt betrachtet werden, hält einer nähern Prüfung ebenfalls nicht stand. Der Brief lautet:
"Herr Dr. Zumstein hat mir von dem mit Ihnen heute Morgen geführten Telephongespräch Kenntnis gegeben. Sowohl in meinem eigenen, wie im Namen von Frau Sonja Schmid-Gronau erkläre ich hiermit nun in aller Form, dass wir die Ihnen seinerzeit erteilte Vollmacht widerrufen. Ich ersuche Sie deshalb, alle bei Ihnen befindlichen, uns gehörenden Akten mir zurückzusenden und zwar an die Adresse von Herrn Dr. Zumstein. Wie Sie wissen, hat Frau Schmid seit längerer Zeit alle ihre Rechte an mich abgetreten; Sie selbst haben die Abtretungen redigiert.
Im übrigen muss ich für mich und Frau Sonja Schmid alle Rechte nach jeder Richtung ausdrücklich vorbehalten. Insbesondere können wir keine Zugeständnisse anerkennen, die Sie gegen unseren ausdrücklichen Willen abgegeben haben."
Keinesfalls ist dieser Brief selbst als Akt der "Inkraftsetzung" der Zession zu betrachten; denn er richtet sich weder an Drittschuldner der als Gegenstand der Zession bezeichneten Forderungen noch an die Klägerin, also an die Zedentin. Vielmehr schreibt Papavramidès in deren Namen (und in seinem eigenen) an den Anwalt, um die diesem erteilte Vollmacht zu widerrufen. Davon geht wohl auch das Obergericht aus, indem es die im Urteil hervorgehobene Briefstelle als "eindeutig genug" bezeichnet, somit als schlüssiges Indiz für eine bereits in anderer Weise erfolgte "Inkraftsetzung" der Zession. Indessen enthält dieser Schlusspassus des ersten Briefabsatzes nur einen Hinweis auf die Ausstellung von Abtretungsurkunden ohne jede Anspielung auf eine inzwischen erfüllte Bedingung. Ausserdem spricht Papavramidès gar nicht nur für sich selbst, sondern auch für Sonja Schmid, tritt also nicht als Alleinberechtigter auf, auch nicht im zweiten Briefabsatz, wo er für sich "und Frau Sonja Schmid" alle Rechte vorbehält. Endlich wäre eine gegenüber irgendjemand aufgestellte Behauptung über die Inkraftsetzung der Zession nicht massgebend, sofern sie den Tatsachen widerspricht. Nun steht fest, dass die von Dr. Guldimann redigierten Abtretungen, auf die der Brief sich bezieht, von der Klägerin nicht unterzeichnet und noch viel weniger von Papavramidès angenommen, geschweige denn "in Kraft gesetzt" worden sind. Für eine Erfüllung der im Nachtrag zur Abtretungsurkunde vom 13. Februar 1950 festgelegten Bedingung der Wirksamkeit der Zession liegt auch sonst nichts vor. Im Gegenteil hat die Klägerin von 1950 an stets in ihrem eigenen Namen ihre Interessen wahrgenommen, Anwälte beauftragt, Beschwerden geführt und sich eben auch von der Vereinbarung vom 9. Dezember 1949 losgesagt, ohne dass Papavramidès jemals dagegen aufgetreten wäre; er war offenbar damit einverstanden. Die Tatsachen stehen also der vom Obergericht gegebenen Auslegung des Briefes vom 10. Juli 1950 entgegen. Die Klägerin war und ist Inhaberin der als Gegenstand der aufschiebend bedingten Abtretung bezeichneten Rechte geblieben, und es erweist sich somit die vom Obergericht geschützte Einrede der Beklagten, sie sei wegen der Übertragung ihrer Rechte auf Papavramidès zur Erklärung vom 21. November 1950 nicht befugt gewesen, als unbegründet.
3. Bei dieser Sachlage kann auf sich beruhen bleiben, ob eine Abtretung, wie sie die Urkunde vom 13. Februar/17. April 1950 vorsieht, überhaupt rechtsgültig sein könnte. Gewiss ist auch die Abtretung künftiger Forderungen zulässig, sofern "die abzutretende Forderung hinsichtlich der Person des debitor cessus, Rechtsgrund und Höhe hinreichend bestimmt wird oder wenigstens bestimmbar ist" (BGE 57 II 539). Hier fehlt es aber an einer derartigen Bezeichnung des Gegenstandes der Abtretung. Sodann erscheint es unter dem Gesichtspunkt der Art. 27 Abs. 2 ZGB und 20 OR als unzulässig, dass jemand sich auf längere Zeit oder gar auf Lebenszeit, dazu noch "ohne jeden Vorbehalt", schlechthin aller Ansprüche begibt, die ihm gegenüber Drittpersonen zustehen oder zustehen können.
Darin liegt eine mit dem Recht der Persönlichkeit nicht zu vereinbarende Beschränkung der wirtschaftlichen Freiheit und zugleich eine gegen die guten Sitten verstossende vertragliche Verfügung. Ist doch zur Fristung des Lebens heutzutage sozusagen jedermann, und sicher auch die Klägerin, immer wieder auf Forderungen gegen Dritte angewiesen. In Frage könnte nur eine teilweise Gültigkeit der vorliegenden Abtretung kommen, soweit sie sich nämlich auf die Rechte und Ansprüche gegen die heutigen Beklagten und auf den Erbteil der Klägerin (die "Rechte ... aus dem Testament ihres verstorbenen Ehemannes ...") bezieht. Die Umschreibung dieser Rechte ermangelt jedoch der erforderlichen Bestimmtheit und Bestimmbarkeit. Namentlich steht dahin, ob es sich um die Rechte gemäss Vergleich vom 9. Dezember 1949 handeln sollte, oder ob man beim Abschluss des bedingten Abtretungsvertrages bereits daran dachte, sich wegen Übervorteilung und Willensmängeln von diesem Vertrage loszusagen. Keinesfalls war es zulässig, den Zessionar in die erbrechtliche Stellung der Zedentin einzusetzen, worauf der zweite Absatz der Abtretungsurkunde abzuzielen scheint; Gegenstand der Abtretung könnte nur das bei der Erbteilung auf die Klägerin entfallende Treffnis sein (Art. 635 Abs. 2 ZGB,BGE 63 II 231). Aber auch wenn man die Abtretung, wie sie die Urkunde vom 13. Februar/17. April 1950 umschreibt, teilweise gelten lassen könnte, würde sie das Recht zur Erklärung, sich nicht an den Vergleich vom 9. Dezember 1949 halten zu wollen (Art. 31 Abs. 1 OR, in uneigentlichem Sinn auch Vertragsanfechtung genannt), nicht umfassen. Abtretbar sind Forderungen mit den zugehörigen Vorzugs- und Nebenrechten (Art. 170 Abs. 1 OR). Nur unter besondern, hier nicht gegebenen Voraussetzungen kann aber ein ganzes Schuldverhältnis, d.h. die Gesamtheit der Rechte und Pflichten eines daran Beteiligten, abgetreten werden, und demgemäss verbleiben auch die mit dem Schuldverhältnis als solchem verbundenen Gestaltungsrechte beim Zedenten (VON TUHR/SIEGWART OR 789/90, der unter diesen Gestaltungsrechten gerade auch das Recht, einen Vertrag nach Art. 31 OR anzufechten oder zu genehmigen, erwähnt; ebenso OSER-SCHÖNENBERGER, N. 9 zu Art. 170 OR; von dieser Unterscheidung geht auch BECKER in N. 2 zu Art. 31 und in N. 4 zu Art. 170 OR aus; bei der Kommission rechtfertigt sich der Übergang des Rechtes zur Geltendmachung von Willensmängeln des vom Kommissionär abgeschlossenen Kaufvertrages auf den Komittenten aus dem besondern Grunde, weil der Vertrag überhaupt auf des letztern Rechnung ging,BGE 41 II 573). Dem entspricht auch die deutsche Rechtslehre (vgl. ENNECCERUS-NIPPERDEY, Allg. T. des bürgerlichen Rechts, 14. Aufl. 1955, 2. Halbband 876 Fussnote 13: "Auf Zessionar oder Schuldübernehmer geht das Anfechtungsrecht nicht über, da die Anfechtung nicht nur die einzelne Forderung oder Verpflichtung, sondern das ganze Schuldverhältnis ergreift. .."). Ein gegen die Grundlage der abgetretenen Forderung gerichtetes Gestaltungsrecht darf der Zedent allerdings nur mit Zustimmung des Zessionars ausüben (vgl. ENNECCERUS-LEHMANN, Schuldrecht, 14. Bearbeitung 1954, S. 306 §BGE 79 II 2). Fraglich ist indessen, ob dies im Verhältnis zum Empfänger der Erklärung eine Rolle spielt, wenn er von der Abtretung nicht unterrichtet war. Jedenfalls war Papavramidès, wie dargetan, mit dem Vorgehen der Klägerin einverstanden. Und da er, nach Erw. 2 hievor, die Abtretung gar nicht "in Kraft gesetzt", also nicht wirksam gemacht hatte, stand ihm ein Zustimmungsrecht im erwähnten Sinn überhaupt nicht zu.
4. Erweist sich damit der vom Obergericht bejahte Klageabweisungsgrund als nicht zutreffend, so ist das angefochtene Urteil (in Haupt- und Kostenpunkt) aufzuheben und die Sache zu ergänzender Tatsachenfeststellung und zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen. Zu den weitern Abweisungsgründen, die wohl im erstinstanzlichen, nicht aber auch im obergerichtlichen Urteil erörtert worden sind, hat sich das Bundesgericht heute nicht auszusprechen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 27. August 1957 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Obergericht zurückgewiesen wird.
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"Vergleich und Erbteilungsvertrag", von dem sich einer der Beteiligten wegen Übervorteilung und Willensmängeln lossagt (Art. 21 und 23 ff. OR; Art. 7 ZGB). Ist diese Erklärung wegen Zession seiner Rechte an einen Dritten unwirksam? 1. Eine Zession kann später an eine aufschiebende Bedingung geknüpft werden durch einen vom Zessionar mitunterzeichneten Nachtrag (Erw. 1).
2. Auslegung der auf die Zession hinweisenden Stelle eines Briefes des Zessionars zur Entscheidung der Frage, ob er gemäss der ihm vom Zedenten eingeräumten Befugnis die Zession "in Kraft gesetzt" und dadurch den Rechtsübergang bewirkt habe (Erw. 2).
3. Schranken einer zulässigen Zession:
a) Umfasst sie alle dem Zedenten gegen irgendwelche Dritte zustehenden, auch die künftigen Forderungen, so ist sie mit dem Recht der Persönlichkeit nicht vereinbar (Art. 27 Abs. 2 ZGB) und verstösst auch gegen die guten Sitten (Art. 20 OR).
b) Dem Zessionar darf nicht die erbrechtliche Stellung des Zedenten eingeräumt werden (Art. 635 Abs. 2 ZGB).
c) Die mit dem Schuldverhältnis als solchem verbundenen Gestaltungsrechte verbleiben dem Zedenten. Inwiefern bedarf es zu ihrer Ausübung der Zustimmung des Zessionars? (Erw. 3).
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civil law
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84 II 355
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84 II 355
Sachverhalt ab Seite 356
A.- Am 9. Juli 1945 starb der in Vevey wohnende deutsche Staatsangehörige Kurt Schmid im Alter von 50 Jahren. Er hinterliess als gesetzliche Erben seine Ehefrau Sonja Schmid-Gronau und seinen 1858 geborenen, in Berlin wohnenden Vater Dr. h.c. Ernst Schmid, seit 1907 Generaldirektor der deutschen Maggigesellschaft. Mit letztwilliger Verfügung hatte Kurt Schmid seine Ehefrau als Alleinerbin eingesetzt. In seinem Besitz hatte sich ein Vermögen von etwa Fr. 5'000.000.-- befunden, das als deutsches Vermögen der Sperre gemäss dem Bundesratsbeschluss vom 16. Februar 1945 unterlag. Daran machte sein Vater zunächst, indessen ohne das Testament des Sohnes anzufechten, erbrechtliche Ansprüche geltend. Die Behörde des Ortes der Erbschaftseröffnung, Vevey, nahm ebenfalls das Bestehen einer Erbengemeinschaft an und ernannte nacheinander zwei "représentants de la communauté héréditaire"; der zweite wurde am 10. Februar 1950 seines Amtes enthoben.
B.- Dr. h.c. Ernst Schmid ging im Jahre 1946 mit 88 Jahren eine zweite Ehe mit semer damals 45-jährigen Nichte Bertha Schmid ein und bezeichnete sie in einem Testament als Alleinerbin. Hinsichtlich des im Besitze des Sohnes gewesenen Vermögens änderte er im Jahre 1948 seinen Standpunkt und nahm es nun insgesamt als sein Eigentum in Anspruch, da der Sohn es lediglich auf Grund einer Generalvollmacht verwaltet (und zum Teil widerrechtlich verbraucht) habe. Dem stimmte auch die Schweizerische Verrechnungsstelle zu; sie glaubte der Frau Sonja Schmid-Gronau den Nachweis auferlegen zu sollen, dass das sog. Nachlassvermögen, das im Besitz ihres Ehemannes gestanden, auch wirrklich ihm gehört hatte, und übte gestützt auf Art. 9quater des Sperrebeschlusses (laut dessen Ergänzung vom 29. April 1947) die gesetzliche Vertretung aus.
C.- Nach dem am 11. Juni 1949 eingetretenen Tode des Dr. h.c. Schmid setzten seine Erben (die als Alleinerbin eingesetzte zweite Ehefrau Berta Schmid-Schmid sowie eine Schwester und die Kinder eines vorverstorbenen Bruders) die Auseinandersetzung mit Frau Sonja Schmid-Gronau fort. Am 9. Dezember 1949 wurde ein von der Schweizerischen Verrechnungsstelle genehmigter "Vergleich und Erbteilungsvertrag betr. die Hinterlassenschaft des ... Kurt Schmid" abgeschlossen. Danach wurde "die Erbengemeinschaft aufgehoben"; Frau Sonja Schmid-Gronau erhielt etwa Fr. 1'000,000.--, nämlich Fr. 700'000.-- in Raten und die Hälfte des Nettoergebnisses der bestrittenen Ansprüche der Erbengemeinschaft gegen den Zürcher Bankier Eduard von Orelli, Fräulein Lia Schürmann, Werner Scherrer und Frau Bea Kasser, jedoch nur bis zum Maximalbetrag von Fr. 400'000.--. Diese Personen hatten sich mit der Verwaltung des streitigen Vermögens befasst; die Erben Schmid warfen ihnen eine unrichtige Ausführung der ihnen aufgegebenen Verrichtungen vor. Nach Abschluss des erwähnten Vertrages vom 9. Dezember 1949 leitete gegen sie die "Erbengemeinschaft des Kurt Schmid, z.Zt. noch bestehend aus den Erben des Dr. Ernst Schmid" Prozesse ein.
D.- Indessen liess Frau Sonja Schmid-Gronau am 21. November 1950 die Erklärung abgeben, sie betrachte den Vertrag vom 9. Dezember 1949 als nicht verbindlich. Man habe sie absichtlich getäuscht, sodann liege Furchterregung, Grundlagenirrtum und Übervorteilung vor. Das ganze im Besitz ihres Mannes gewesene Vermögen von rund Fr. 5'000,000.-- sei seine Erbschaft und komme ihr als Alleinerbin zu.
Demgemäss versuchte sie auch, sich in die Prozesse gegen v. Orelli/Schürmann/Scherrer/Kasser einzuschalten und erhob im Dezember 1951 und Januar 1952 Hauptinterventionsklagen je gegen beide an jenen Verfahren beteiligten Parteien. Die Erstprozesse wurden dann zwar infolge aussergerichtlicher Vergleiche als erledigt abgeschrieben, die von Frau Sonja Schmid-Gronau angehobenen Interventionsprozesse dagegen selbständig weitergeführt und miteinander vereinigt. Die Klägerschaft der Erstprozesse erscheint hier als Beklagte Nr. 1, und die damaligen Beklagten sind die Beklagten Nr. 2-5.
E.- Die Beklagten glaubten den Prozessakten entnehmen zu können, dass die Klägerin ihre Ansprüche bereits im Frühjahr 1950 an ihren Freund und Berater, den Griechen Demetrius Papavramidès, abgetreten habe. Sie erhoben daher vorweg die Einrede, die Klägerin sei im November 1950 gar nicht mehr berechtigt gewesen, sich vom Vertrag vom 9. Dezember 1949 loszusagen, und es fehle ihr die Klagelegitimation. Es liegt folgende von der Klägerin unterzeichnete Abtretungsurkunde vor:
"Abtretung.
"Frau Wwe. Sonja Schmid-Gronau, mit Rechtsdomizil zur Zeit in Vevey, gegenwärtig sich in Bern aufhaltend, tritt hiermit Herrn Démètre A. Papavramidès, mit Rechtsdomizil in Vevey, alle Ansprüche die ihr Drittpersonen gegenüber zustehen oder zustehen können ohne jeden Vorbehalt rechtsverbindlich ab. Es betrifft dies insbesondere alle Rechte und Ansprüche gegen: Bankier von Orelli-von Reding, Frau Bea Kasser, Herrn Scherrer und Fräulein Schürmann, alle in Zürich, ferner gegen die Schweiz. Verrechnungsstelle in Zürich, sowie Eduard Wallach und Frau Bertha Schmid-Schmid, gleichgültig aus welchen Rechtsgründen diese Ansprüche entstanden sein mögen oder entstehen könnten.
Die Abtretung umfasst auch alle Rechte, die. Frau Sonja Schmid-Gronau aus dem Testament ihres verstorbenen Ehemannes Kurt Schmid zustehen.
Herr D. A. Papavramidès ist zufolge dieser Abtretung ermächtigt, alle Rechte, Ansprüche und Forderungen in eigenem Namen rechtlich oder ausserrechtlich geltend zu machen, Vergleiche darüber abzuschliessen und rechtsverbindlich dafür zu quittieren.
Doppelt ausgefertigt in Bern, den 13. Februar 1950.
(sig.) Sonja Schmid-Gronau."
Anschliessend findet sich folgender Nachtrag:
"Nachtrag.
"In Ergänzung und Erläuterung der Abtretung vom 13. Februar 1950 wird zwischen Frau Sonja Schmid und Herrn D. A. Papavramidès folgendes vereinbart:
Die Zessionsrechte können nach dem Ermessen des Zessionars, Herrn D. A. Papavramidès, ganz oder teilweise in Kraft gesetzt werden. Hiebei wird festgelegt, dass eine rein einseitige Erklärung des Zessionars dazu genügt. Die Zedentin ist zum vornherein auch damit einverstanden, dass der Zessionar die Zession jederzeit, sei es als Ganzes, sei es nur auf bestimmte Teile des Zessionsgutes, verwendet.
Der Zessionar ist ebenfalls berechtigt, die Rechte und Ansprüche, wie z.B. Verjährungsunterbrechungen, im Namen der Zedentin, Frau Sonja Schmid, geltend zu machen. In diesem Sinne erteilt die Zedentin dazu ausdrücklich ihre Zustimmung.
Bern, den 17. April 1950.
(sig.) Sonja Schmid-Gronau
(sig.) D. A. Papavramidès."
Die Abtretungsurkunde wie auch der Nachtrag wurden auf dem Bureau des Fürsprechers Dr. W. Zumstein in Bern angefertigt und unterzeichnet.
F.- Das Bezirksgericht Zürich hat trotz der Bestreitung der Klägerin die Abtretung als rechtswirksam erachtet und daher deren Aktivlegitimation verneint. Ausserdem lehnt das Urteil vom 6. Juli 1956 die Einrede der Übervorteilung als verspätet ab; denn über den Inhalt des am 9. Dezember 1949 unterzeichneten Vertrages seien die Beteiligten schon am 11. September 1949 mündlich einig geworden, und da sich der Vertrag nur zum kleinern Teil als Erbteilungsvertrag kennzeichne, im übrigen aber dem Obligationenrecht angehöre und insofern nicht der Schriftform bedurft hätte, sei die Jahrefrist des Art. 21 OR von diesem frühern Tag an zu berechnen. Die Anfechtung wegen Täuschung, Bedrohung und Grundlagenirrtums scheitere daran, dass die Klägerin in einem Zeitpunkt, da ihr die dann später als genügend betrachteten Anfechtungsgründe bereits bekannt gewesen, Leistungen aus dem Vertrag angenommen und diesen damit stillschweigend genehmigt habe.
G.- Vor dem Obergericht des Kantons Zürich, an das sie die Sache weiterzog, berief sich die Klägerin auf folgende neue, von Papavramidès ausgestellte (ebenfalls im Bureau des Fürsprechers Dr. Zumstein in Bern angefertigte und unterzeichnete)
"Erklärung.
"Der Unterzeichnete erklärt hiermit, dass die ihm am 13. Februar 1950 von Frau Sonja Schmid im Hinblick auf besondere Umstände, mit denen damals gerechnet werden musste, vorsorglicherweise ausgestellte Abtretungs-Erklärung, welche, wie dies im Nachtrag zur vorgenannten Abtretungs-Erklärung ausdrücklich festgestellt ist, durch besondere Erklärung seinerseits erst noch in Kraft gesetzt werden musste, in der Folge nie wirksam wurde, da er keine entsprechende Erklärung abgab. Frau Sonja Schmid sowie der Unterzeichnete betrachteten seit einem Zeitpunkt, der vor der Hauptintervention in den Prozessen der Erbengemeinschaft des Kurt Ernst Schmid sel. gegen Eduard von Orelli, Lia Schürmann, Bea Kasser und Werner Scherrer liegt, die vorgenannte Abtretungserklärung vorbehaltlos als dahingefallen, weshalb denn auch Frau Sonja Schmid im hängigen Prozess mit Wissen und vollem Einverständnis des Unterzeichneten als Klägerin auftrat und in der Folge alle Handlungen, die einer Partei zukommen, vornahm.
Sollte das Gericht wider Erwarten und aus bis jetzt nicht ersichtlichen Gründen, entgegen dem Willen von Zedentin und Zessionar der Abtretung vom 13. Februar 1950 annehmen, die Zession sei wirksam geworden und noch heute wirksam, so retrozediert der Unterzeichnete alle ihm mit der vorgenannten Abtretung übertragenen Rechte an die Zedentin, Frau Sonja Schmid, und zwar rückwirkend auf das Datum der Hauptintervention.
Bern, den 22. November 1956.
(sig.) D. A. Papavramidès."
Das Obergericht entschied am 27. August 1957, kraft dieser (nach Prozessrecht noch zu berücksichtigenden) Rückzession komme der Klägerin nunmehr die Aktivlegitimation zu. Jedoch sei sie am 21. November 1950 infolge der zuvor erfolgten Zession ihrer Ansprüche an Papavramidès nicht zur Anfechtung des Vertrages vom 9. Dezember 1949 befugt gewesen. Die Abtretungsurkunde vom 13. Februar 1950 sei als echt und als am angegebenen Datum ausgestellt zu erachten. Entgegen der Behauptung der Klägerin, man habe damals noch nicht gewusst, ob man eine Zession wirklich brauche, und daher sei die Urkunde bloss auf Vorrat ausgestellt worden, um erst später allenfalls in Kraft gesetzt zu werden, schliesst das Obergericht aus dem Text und dem Zusammenhang von Abtretungsurkunde und Nachtrag, es sei am 13. Februar 1950 eine perfekte Abtretung zustande gekommen. Bei dieser Sachlage sei der Nachtrag, wonach die Rechte der Klägerin nun doch bis auf weiteres bei ihr verbleiben sollten und die Abtretung statt vorbehaltlos nun aufschiebend bedingt sein sollte, ungültig; denn zur Rückübertragung der bereits auf Papavramidès übergegangenen Rechte auf die Klägerin hätte es einer Rückzession bedurft, wie sie dann erst im November 1956 erfolgt sei. Selbst von der im Nachtrag aufgestellten aufschiebenden Bedingung ausgehend, wäre übrigens deren Eintritt nach Ansicht des Obergerichts zu bejahen; denn in einem Briefe vom 10. Juli 1950 an den damaligen Anwalt der Klägerin, Dr. Guldimann, habe Papavramidès geschrieben: "Wie Sie wissen, hat Frau Schmid seit längerer Zeit alle ihre Rechte an mich abgetreten", und damit eindeutig die Inkraftsetzung der Zession bezeugt. Somit wäre am 21. November 1950 nur Papavramidès zur Anfechtung des Vertrages vom 9. Dezember 1949 befugt gewesen. Er habe aber keine dahingehende Erklärung abgegeben noch während der ganzen Dauer der Anfechtungsfristen die Erklärung der Klägerin genehmigt. Die Rückzession vom 22. November 1956 habe nicht mit rückwirkender Kraft erfolgen können.
Übrigens würde die in der betreffenden Erklärung ausgesprochene Rückwirkung "auf das Datum der Hauptintervention" der Klägerin nicht helfen. Denn aus der Vertragsanfechtung vom 21. November 1950 ergebe sich, dass der Klägerin jedenfalls an diesem Tage die wesentlichen Anfechtungsgründe bekannt waren. Somit sei die Frist zur Geltendmachung von Willensmängeln spätestens am 21. November 1951 abgelaufen, also vor der am 6. Dezember 1951 eingeleiteten Hauptintervention. Nach alldem sei die Klage abzuweisen, "weil der Vergleich nicht rechtzeitig von der dazu befugten Person angefochten worden ist".
H.- Mit rechtzeitig eingelegter Berufung an das Bundesgericht beantragt die Klägerin, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und die Vereinbarung zwischen ihr und der Erbengemeinschaft ihres verstorbenen Schwiegervaters vom 9. Dezember 1949 wegen Willensmängeln als nichtig und für sie, die Klägerin, unverbindlich zu erklären. Der Prozess sei zur Behandlung der übrigen, bisher unbeurteilt gebliebenen Rechtsbegehren an die Vorinstanz zurückweisen.
Eventuell wird beantragt, es sei festzustellen,
a) dass die Klägerin zu der vorliegenden Klage die Aktivlegitimation besitze;
b) dass die Anfechtung des Vergleiches vom 9. Dezember wegen Übervorteilung seitens der Klägerin rechtzeitig erfolgt sei;
c) dass die Anfechtung des Vergleiches wegen Irrtums, Täuschung und Furchterregung nicht durch Genehmigung verwirkt wurde;
d) dass die Klägerin legitimiert war, den Vergleich vom 9. Dezember 1949 am 21. November 1950 rechtzeitig anzufechten.
Anschliessend verlangt die Klägerin, es sei bei Gutheissung der vorstehenden Eventualanträge der Prozess an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie durch ein Beweisverfahren materiell abkläre, ob der Vergleich vom 9. Dezember 1949 für die Klägerin verbindlich sei oder nicht.
I.- Die Beklagten beantragen die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Im Unterschied zu grundbuchlichen Verfügungen, die der Verfügungsberechtigte gestützt auf den Rechtsgrund durch einseitige Anmeldung vornimmt (Art. 963 ff. ZGB; GUHL, Persönliche Rechte mit verstärkter Wirkung, in der Festgabe für das Bundesgericht, 106 mit Fussnote), ist die Forderungsabtretung ein zweiseitiges, zwischen Zedent und Zessionar abzuschliessendes Rechtsgeschäft, wie denn Art. 165 Abs. 2 OR vom Abtretungsvertrage spricht. Daher kommt die Abtretung nicht schon mit der Ausstellung der Abtretungsurkunde, auch nicht ohne weiteres mit deren Übergabe an den vorgesehenen Zessionar, sondern erst mit der Annahme durch diesen zustande, die freilich in manchen Fällen stillschweigend erfolgt. Es ist anerkannt, dass die Abtretung wie jeder Vertrag an Bedingungen (aufschiebende und auflösende) geknüpft und befristet werden kann (VON TUHR/SIEGWART OR 777/8). Nun hat die Klägerin behauptet und dafür Beweis angeboten, die Abtretungsurkunde vom 13. Februar 1950 sei nur "auf Vorrat" ausgestellt und es sei dabei von Anfang eine aufschiebende Bedingung vereinbart worden, wie sie der Nachtrag vom 17. April 1950 enthält. Wenn das Obergericht über diese Vorbringen hinweggehen und einfach den Wortlaut der Abtretungsurkunde berücksichtigen zu sollen glaubt, so wohl im Hinblick auf den von der bisherigen Rechtsprechung anerkannten abstrakten Charakter der Abtretung (BGE 67 II 127, wonach diese Beschaffenheit der Zession immerhin durch Vereinbarung beseitigt werden kann; im übrigen dürfte sich angesichts der Wendung der Rechtsprechung im Gebiete des Mobiliarsachenrechts,BGE 55 II 302ff., eine erneute Prüfung dieser grundsätzlichen Frage des Zessionsrechtes genügend rechtfertigen, wenn auch gewiss die Verschiedenheit des Gegenstandes der Übertragung nach wie vor die Möglichkeit voneinander abweichender Lösungen offen lässt; zurückhaltend denn auch M. R. KUMMER, Beiträge zur Lehre von der causa ..., 105 ff., während JÄGGI, N. 162 zu Art. 967 OR, die Gültigkeit des Rechtsgrundes auch bei der Abtretung von Forderungen als Voraussetzung des wirksamen Überganges betrachtet). Wie dem auch sein möge, ist die von der Klägerin behauptete aufschiebende Bedingung beachtlich, weil sie sich gar nicht auf den Rechtsgrund der Zession, sondern auf diese selbst bezieht. Indessen bedarf es keiner Rückweisung an das Obergericht zur Abklärung der am 13. Februar 1950 mündlich getroffenen Vereinbarungen über die Bedingungen der Zession. Denn auch wenn diese damals gemäss dem Wortlaut der Abtretungsurkunde vorbehaltlos mit unmittelbarer Wirkung erfolgt sein sollte, wäre sie im Nachtrag vom 17. April 1950 an die behauptete aufschiebende Wirkung geknüpft worden. Zu Unrecht hält das Obergericht diesen Nachtrag - mangels der für nötig erachteten Rückzession, wie sie erst mehrere Jahre später in gültiger Form stattgefunden habe - nicht für geeignet, die (wie angenommen) bereits auf Papavramidès übergangenen Rechte in das Vermögen der Klägerin zurückzuführen, um sie bloss einer bedingten zukünftigen Übertragung zugänglich zu machen. Nach Ansicht des Obergerichts hätte es dafür zweier getrennter Rechtsakte bedurft: einer Rückzession auf die Klägerin und einer von dieser ausgehenden neuen, diesmal aufschiebend bedingten Zession. Es wäre jedoch übertriebener Formalismus, die Zusammenfassung dieser Akte gemäss dem Nachtrag vom 17. April 1950 nicht gelten zu lassen. Enthält doch der auch von Papavramidès unterzeichnete Nachtrag die vom Obergericht vermisste Rückübertragung, wenn auch nicht ausdrücklich, so doch eindeutig dem Sinne nach in sich. Denn nur so lässt sich (für den Fall, dass ein Rechtsübergang auf Papavramidès am 13. Februar 1950 wirklich schon erfolgt sein sollte) die Erklärung verstehen, die als Gegenstand der Abtretung betrachteten Rechte sollen vorderhand (nun wiederum) bei der Klägerin verbleiben.
2. Die Eventualerwägung des angefochtenen Urteils, die von der Klägerin geltend gemachte aufschiebende Bedingung müsste angesichts des Briefes des Papavramidès vom 10. Juli 1950 an den damals seit längerer Zeit als Anwalt der Klägerin tätig gewesenen Dr. W. Guldimann als erfüllt betrachtet werden, hält einer nähern Prüfung ebenfalls nicht stand. Der Brief lautet:
"Herr Dr. Zumstein hat mir von dem mit Ihnen heute Morgen geführten Telephongespräch Kenntnis gegeben. Sowohl in meinem eigenen, wie im Namen von Frau Sonja Schmid-Gronau erkläre ich hiermit nun in aller Form, dass wir die Ihnen seinerzeit erteilte Vollmacht widerrufen. Ich ersuche Sie deshalb, alle bei Ihnen befindlichen, uns gehörenden Akten mir zurückzusenden und zwar an die Adresse von Herrn Dr. Zumstein. Wie Sie wissen, hat Frau Schmid seit längerer Zeit alle ihre Rechte an mich abgetreten; Sie selbst haben die Abtretungen redigiert.
Im übrigen muss ich für mich und Frau Sonja Schmid alle Rechte nach jeder Richtung ausdrücklich vorbehalten. Insbesondere können wir keine Zugeständnisse anerkennen, die Sie gegen unseren ausdrücklichen Willen abgegeben haben."
Keinesfalls ist dieser Brief selbst als Akt der "Inkraftsetzung" der Zession zu betrachten; denn er richtet sich weder an Drittschuldner der als Gegenstand der Zession bezeichneten Forderungen noch an die Klägerin, also an die Zedentin. Vielmehr schreibt Papavramidès in deren Namen (und in seinem eigenen) an den Anwalt, um die diesem erteilte Vollmacht zu widerrufen. Davon geht wohl auch das Obergericht aus, indem es die im Urteil hervorgehobene Briefstelle als "eindeutig genug" bezeichnet, somit als schlüssiges Indiz für eine bereits in anderer Weise erfolgte "Inkraftsetzung" der Zession. Indessen enthält dieser Schlusspassus des ersten Briefabsatzes nur einen Hinweis auf die Ausstellung von Abtretungsurkunden ohne jede Anspielung auf eine inzwischen erfüllte Bedingung. Ausserdem spricht Papavramidès gar nicht nur für sich selbst, sondern auch für Sonja Schmid, tritt also nicht als Alleinberechtigter auf, auch nicht im zweiten Briefabsatz, wo er für sich "und Frau Sonja Schmid" alle Rechte vorbehält. Endlich wäre eine gegenüber irgendjemand aufgestellte Behauptung über die Inkraftsetzung der Zession nicht massgebend, sofern sie den Tatsachen widerspricht. Nun steht fest, dass die von Dr. Guldimann redigierten Abtretungen, auf die der Brief sich bezieht, von der Klägerin nicht unterzeichnet und noch viel weniger von Papavramidès angenommen, geschweige denn "in Kraft gesetzt" worden sind. Für eine Erfüllung der im Nachtrag zur Abtretungsurkunde vom 13. Februar 1950 festgelegten Bedingung der Wirksamkeit der Zession liegt auch sonst nichts vor. Im Gegenteil hat die Klägerin von 1950 an stets in ihrem eigenen Namen ihre Interessen wahrgenommen, Anwälte beauftragt, Beschwerden geführt und sich eben auch von der Vereinbarung vom 9. Dezember 1949 losgesagt, ohne dass Papavramidès jemals dagegen aufgetreten wäre; er war offenbar damit einverstanden. Die Tatsachen stehen also der vom Obergericht gegebenen Auslegung des Briefes vom 10. Juli 1950 entgegen. Die Klägerin war und ist Inhaberin der als Gegenstand der aufschiebend bedingten Abtretung bezeichneten Rechte geblieben, und es erweist sich somit die vom Obergericht geschützte Einrede der Beklagten, sie sei wegen der Übertragung ihrer Rechte auf Papavramidès zur Erklärung vom 21. November 1950 nicht befugt gewesen, als unbegründet.
3. Bei dieser Sachlage kann auf sich beruhen bleiben, ob eine Abtretung, wie sie die Urkunde vom 13. Februar/17. April 1950 vorsieht, überhaupt rechtsgültig sein könnte. Gewiss ist auch die Abtretung künftiger Forderungen zulässig, sofern "die abzutretende Forderung hinsichtlich der Person des debitor cessus, Rechtsgrund und Höhe hinreichend bestimmt wird oder wenigstens bestimmbar ist" (BGE 57 II 539). Hier fehlt es aber an einer derartigen Bezeichnung des Gegenstandes der Abtretung. Sodann erscheint es unter dem Gesichtspunkt der Art. 27 Abs. 2 ZGB und 20 OR als unzulässig, dass jemand sich auf längere Zeit oder gar auf Lebenszeit, dazu noch "ohne jeden Vorbehalt", schlechthin aller Ansprüche begibt, die ihm gegenüber Drittpersonen zustehen oder zustehen können.
Darin liegt eine mit dem Recht der Persönlichkeit nicht zu vereinbarende Beschränkung der wirtschaftlichen Freiheit und zugleich eine gegen die guten Sitten verstossende vertragliche Verfügung. Ist doch zur Fristung des Lebens heutzutage sozusagen jedermann, und sicher auch die Klägerin, immer wieder auf Forderungen gegen Dritte angewiesen. In Frage könnte nur eine teilweise Gültigkeit der vorliegenden Abtretung kommen, soweit sie sich nämlich auf die Rechte und Ansprüche gegen die heutigen Beklagten und auf den Erbteil der Klägerin (die "Rechte ... aus dem Testament ihres verstorbenen Ehemannes ...") bezieht. Die Umschreibung dieser Rechte ermangelt jedoch der erforderlichen Bestimmtheit und Bestimmbarkeit. Namentlich steht dahin, ob es sich um die Rechte gemäss Vergleich vom 9. Dezember 1949 handeln sollte, oder ob man beim Abschluss des bedingten Abtretungsvertrages bereits daran dachte, sich wegen Übervorteilung und Willensmängeln von diesem Vertrage loszusagen. Keinesfalls war es zulässig, den Zessionar in die erbrechtliche Stellung der Zedentin einzusetzen, worauf der zweite Absatz der Abtretungsurkunde abzuzielen scheint; Gegenstand der Abtretung könnte nur das bei der Erbteilung auf die Klägerin entfallende Treffnis sein (Art. 635 Abs. 2 ZGB,BGE 63 II 231). Aber auch wenn man die Abtretung, wie sie die Urkunde vom 13. Februar/17. April 1950 umschreibt, teilweise gelten lassen könnte, würde sie das Recht zur Erklärung, sich nicht an den Vergleich vom 9. Dezember 1949 halten zu wollen (Art. 31 Abs. 1 OR, in uneigentlichem Sinn auch Vertragsanfechtung genannt), nicht umfassen. Abtretbar sind Forderungen mit den zugehörigen Vorzugs- und Nebenrechten (Art. 170 Abs. 1 OR). Nur unter besondern, hier nicht gegebenen Voraussetzungen kann aber ein ganzes Schuldverhältnis, d.h. die Gesamtheit der Rechte und Pflichten eines daran Beteiligten, abgetreten werden, und demgemäss verbleiben auch die mit dem Schuldverhältnis als solchem verbundenen Gestaltungsrechte beim Zedenten (VON TUHR/SIEGWART OR 789/90, der unter diesen Gestaltungsrechten gerade auch das Recht, einen Vertrag nach Art. 31 OR anzufechten oder zu genehmigen, erwähnt; ebenso OSER-SCHÖNENBERGER, N. 9 zu Art. 170 OR; von dieser Unterscheidung geht auch BECKER in N. 2 zu Art. 31 und in N. 4 zu Art. 170 OR aus; bei der Kommission rechtfertigt sich der Übergang des Rechtes zur Geltendmachung von Willensmängeln des vom Kommissionär abgeschlossenen Kaufvertrages auf den Komittenten aus dem besondern Grunde, weil der Vertrag überhaupt auf des letztern Rechnung ging,BGE 41 II 573). Dem entspricht auch die deutsche Rechtslehre (vgl. ENNECCERUS-NIPPERDEY, Allg. T. des bürgerlichen Rechts, 14. Aufl. 1955, 2. Halbband 876 Fussnote 13: "Auf Zessionar oder Schuldübernehmer geht das Anfechtungsrecht nicht über, da die Anfechtung nicht nur die einzelne Forderung oder Verpflichtung, sondern das ganze Schuldverhältnis ergreift. .."). Ein gegen die Grundlage der abgetretenen Forderung gerichtetes Gestaltungsrecht darf der Zedent allerdings nur mit Zustimmung des Zessionars ausüben (vgl. ENNECCERUS-LEHMANN, Schuldrecht, 14. Bearbeitung 1954, S. 306 §BGE 79 II 2). Fraglich ist indessen, ob dies im Verhältnis zum Empfänger der Erklärung eine Rolle spielt, wenn er von der Abtretung nicht unterrichtet war. Jedenfalls war Papavramidès, wie dargetan, mit dem Vorgehen der Klägerin einverstanden. Und da er, nach Erw. 2 hievor, die Abtretung gar nicht "in Kraft gesetzt", also nicht wirksam gemacht hatte, stand ihm ein Zustimmungsrecht im erwähnten Sinn überhaupt nicht zu.
4. Erweist sich damit der vom Obergericht bejahte Klageabweisungsgrund als nicht zutreffend, so ist das angefochtene Urteil (in Haupt- und Kostenpunkt) aufzuheben und die Sache zu ergänzender Tatsachenfeststellung und zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen. Zu den weitern Abweisungsgründen, die wohl im erstinstanzlichen, nicht aber auch im obergerichtlichen Urteil erörtert worden sind, hat sich das Bundesgericht heute nicht auszusprechen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 27. August 1957 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Obergericht zurückgewiesen wird.
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de
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"Transaction et contrat de partage" qu'une partie déclare ne pas maintenir parce qu'entachés de lésion et de vices de la volonté (art. 21 et 23 ss. CO; art. 7 CC). Cette déclaration reste-t-elle sans effet en raison d'une cession des droits du déclarant à un tiers? 1. Une cession peut être soumise ultérieurement à une condition suspensive, en convenant d'un additif signé par le cessionnaire (consid. 1).
2. Passage, ayant trait à la cession, d'une lettre émanant du cessionnaire. Comment l'interpréter pour résoudre la question de savoir si le cessionnaire, faisant usage de la faculté réservéepar le cédant, a "mis en vigueur" la cession et, de ce fait, réalisé le transfert du droit? (consid. 2).
3. Admissibilité et limites de la cession:
a) Si la cession comprend toutes les créances du cédant contre les tiers, y compris les prétentions futures, elle n'est pas compatible avec le droit de la personnalité (art. 27 al. 2 CC); elle est de plus contraire aux moeurs (art. 20 CO).
b) On ne peut transférer au cessionnaire la qualité d'hériter appartenant au cédant (art. 635 al. 2 CC).
c) Le cédant reste titulaire des droits formateurs attachés au rapport d'obligations comme tel. Dans quelle mesure doit-il obtenir le consentement du cessionnaire pour les exercer? (consid. 3).
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fr
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-355%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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84 II 355
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Sachverhalt ab Seite 356
A.- Am 9. Juli 1945 starb der in Vevey wohnende deutsche Staatsangehörige Kurt Schmid im Alter von 50 Jahren. Er hinterliess als gesetzliche Erben seine Ehefrau Sonja Schmid-Gronau und seinen 1858 geborenen, in Berlin wohnenden Vater Dr. h.c. Ernst Schmid, seit 1907 Generaldirektor der deutschen Maggigesellschaft. Mit letztwilliger Verfügung hatte Kurt Schmid seine Ehefrau als Alleinerbin eingesetzt. In seinem Besitz hatte sich ein Vermögen von etwa Fr. 5'000.000.-- befunden, das als deutsches Vermögen der Sperre gemäss dem Bundesratsbeschluss vom 16. Februar 1945 unterlag. Daran machte sein Vater zunächst, indessen ohne das Testament des Sohnes anzufechten, erbrechtliche Ansprüche geltend. Die Behörde des Ortes der Erbschaftseröffnung, Vevey, nahm ebenfalls das Bestehen einer Erbengemeinschaft an und ernannte nacheinander zwei "représentants de la communauté héréditaire"; der zweite wurde am 10. Februar 1950 seines Amtes enthoben.
B.- Dr. h.c. Ernst Schmid ging im Jahre 1946 mit 88 Jahren eine zweite Ehe mit semer damals 45-jährigen Nichte Bertha Schmid ein und bezeichnete sie in einem Testament als Alleinerbin. Hinsichtlich des im Besitze des Sohnes gewesenen Vermögens änderte er im Jahre 1948 seinen Standpunkt und nahm es nun insgesamt als sein Eigentum in Anspruch, da der Sohn es lediglich auf Grund einer Generalvollmacht verwaltet (und zum Teil widerrechtlich verbraucht) habe. Dem stimmte auch die Schweizerische Verrechnungsstelle zu; sie glaubte der Frau Sonja Schmid-Gronau den Nachweis auferlegen zu sollen, dass das sog. Nachlassvermögen, das im Besitz ihres Ehemannes gestanden, auch wirrklich ihm gehört hatte, und übte gestützt auf Art. 9quater des Sperrebeschlusses (laut dessen Ergänzung vom 29. April 1947) die gesetzliche Vertretung aus.
C.- Nach dem am 11. Juni 1949 eingetretenen Tode des Dr. h.c. Schmid setzten seine Erben (die als Alleinerbin eingesetzte zweite Ehefrau Berta Schmid-Schmid sowie eine Schwester und die Kinder eines vorverstorbenen Bruders) die Auseinandersetzung mit Frau Sonja Schmid-Gronau fort. Am 9. Dezember 1949 wurde ein von der Schweizerischen Verrechnungsstelle genehmigter "Vergleich und Erbteilungsvertrag betr. die Hinterlassenschaft des ... Kurt Schmid" abgeschlossen. Danach wurde "die Erbengemeinschaft aufgehoben"; Frau Sonja Schmid-Gronau erhielt etwa Fr. 1'000,000.--, nämlich Fr. 700'000.-- in Raten und die Hälfte des Nettoergebnisses der bestrittenen Ansprüche der Erbengemeinschaft gegen den Zürcher Bankier Eduard von Orelli, Fräulein Lia Schürmann, Werner Scherrer und Frau Bea Kasser, jedoch nur bis zum Maximalbetrag von Fr. 400'000.--. Diese Personen hatten sich mit der Verwaltung des streitigen Vermögens befasst; die Erben Schmid warfen ihnen eine unrichtige Ausführung der ihnen aufgegebenen Verrichtungen vor. Nach Abschluss des erwähnten Vertrages vom 9. Dezember 1949 leitete gegen sie die "Erbengemeinschaft des Kurt Schmid, z.Zt. noch bestehend aus den Erben des Dr. Ernst Schmid" Prozesse ein.
D.- Indessen liess Frau Sonja Schmid-Gronau am 21. November 1950 die Erklärung abgeben, sie betrachte den Vertrag vom 9. Dezember 1949 als nicht verbindlich. Man habe sie absichtlich getäuscht, sodann liege Furchterregung, Grundlagenirrtum und Übervorteilung vor. Das ganze im Besitz ihres Mannes gewesene Vermögen von rund Fr. 5'000,000.-- sei seine Erbschaft und komme ihr als Alleinerbin zu.
Demgemäss versuchte sie auch, sich in die Prozesse gegen v. Orelli/Schürmann/Scherrer/Kasser einzuschalten und erhob im Dezember 1951 und Januar 1952 Hauptinterventionsklagen je gegen beide an jenen Verfahren beteiligten Parteien. Die Erstprozesse wurden dann zwar infolge aussergerichtlicher Vergleiche als erledigt abgeschrieben, die von Frau Sonja Schmid-Gronau angehobenen Interventionsprozesse dagegen selbständig weitergeführt und miteinander vereinigt. Die Klägerschaft der Erstprozesse erscheint hier als Beklagte Nr. 1, und die damaligen Beklagten sind die Beklagten Nr. 2-5.
E.- Die Beklagten glaubten den Prozessakten entnehmen zu können, dass die Klägerin ihre Ansprüche bereits im Frühjahr 1950 an ihren Freund und Berater, den Griechen Demetrius Papavramidès, abgetreten habe. Sie erhoben daher vorweg die Einrede, die Klägerin sei im November 1950 gar nicht mehr berechtigt gewesen, sich vom Vertrag vom 9. Dezember 1949 loszusagen, und es fehle ihr die Klagelegitimation. Es liegt folgende von der Klägerin unterzeichnete Abtretungsurkunde vor:
"Abtretung.
"Frau Wwe. Sonja Schmid-Gronau, mit Rechtsdomizil zur Zeit in Vevey, gegenwärtig sich in Bern aufhaltend, tritt hiermit Herrn Démètre A. Papavramidès, mit Rechtsdomizil in Vevey, alle Ansprüche die ihr Drittpersonen gegenüber zustehen oder zustehen können ohne jeden Vorbehalt rechtsverbindlich ab. Es betrifft dies insbesondere alle Rechte und Ansprüche gegen: Bankier von Orelli-von Reding, Frau Bea Kasser, Herrn Scherrer und Fräulein Schürmann, alle in Zürich, ferner gegen die Schweiz. Verrechnungsstelle in Zürich, sowie Eduard Wallach und Frau Bertha Schmid-Schmid, gleichgültig aus welchen Rechtsgründen diese Ansprüche entstanden sein mögen oder entstehen könnten.
Die Abtretung umfasst auch alle Rechte, die. Frau Sonja Schmid-Gronau aus dem Testament ihres verstorbenen Ehemannes Kurt Schmid zustehen.
Herr D. A. Papavramidès ist zufolge dieser Abtretung ermächtigt, alle Rechte, Ansprüche und Forderungen in eigenem Namen rechtlich oder ausserrechtlich geltend zu machen, Vergleiche darüber abzuschliessen und rechtsverbindlich dafür zu quittieren.
Doppelt ausgefertigt in Bern, den 13. Februar 1950.
(sig.) Sonja Schmid-Gronau."
Anschliessend findet sich folgender Nachtrag:
"Nachtrag.
"In Ergänzung und Erläuterung der Abtretung vom 13. Februar 1950 wird zwischen Frau Sonja Schmid und Herrn D. A. Papavramidès folgendes vereinbart:
Die Zessionsrechte können nach dem Ermessen des Zessionars, Herrn D. A. Papavramidès, ganz oder teilweise in Kraft gesetzt werden. Hiebei wird festgelegt, dass eine rein einseitige Erklärung des Zessionars dazu genügt. Die Zedentin ist zum vornherein auch damit einverstanden, dass der Zessionar die Zession jederzeit, sei es als Ganzes, sei es nur auf bestimmte Teile des Zessionsgutes, verwendet.
Der Zessionar ist ebenfalls berechtigt, die Rechte und Ansprüche, wie z.B. Verjährungsunterbrechungen, im Namen der Zedentin, Frau Sonja Schmid, geltend zu machen. In diesem Sinne erteilt die Zedentin dazu ausdrücklich ihre Zustimmung.
Bern, den 17. April 1950.
(sig.) Sonja Schmid-Gronau
(sig.) D. A. Papavramidès."
Die Abtretungsurkunde wie auch der Nachtrag wurden auf dem Bureau des Fürsprechers Dr. W. Zumstein in Bern angefertigt und unterzeichnet.
F.- Das Bezirksgericht Zürich hat trotz der Bestreitung der Klägerin die Abtretung als rechtswirksam erachtet und daher deren Aktivlegitimation verneint. Ausserdem lehnt das Urteil vom 6. Juli 1956 die Einrede der Übervorteilung als verspätet ab; denn über den Inhalt des am 9. Dezember 1949 unterzeichneten Vertrages seien die Beteiligten schon am 11. September 1949 mündlich einig geworden, und da sich der Vertrag nur zum kleinern Teil als Erbteilungsvertrag kennzeichne, im übrigen aber dem Obligationenrecht angehöre und insofern nicht der Schriftform bedurft hätte, sei die Jahrefrist des Art. 21 OR von diesem frühern Tag an zu berechnen. Die Anfechtung wegen Täuschung, Bedrohung und Grundlagenirrtums scheitere daran, dass die Klägerin in einem Zeitpunkt, da ihr die dann später als genügend betrachteten Anfechtungsgründe bereits bekannt gewesen, Leistungen aus dem Vertrag angenommen und diesen damit stillschweigend genehmigt habe.
G.- Vor dem Obergericht des Kantons Zürich, an das sie die Sache weiterzog, berief sich die Klägerin auf folgende neue, von Papavramidès ausgestellte (ebenfalls im Bureau des Fürsprechers Dr. Zumstein in Bern angefertigte und unterzeichnete)
"Erklärung.
"Der Unterzeichnete erklärt hiermit, dass die ihm am 13. Februar 1950 von Frau Sonja Schmid im Hinblick auf besondere Umstände, mit denen damals gerechnet werden musste, vorsorglicherweise ausgestellte Abtretungs-Erklärung, welche, wie dies im Nachtrag zur vorgenannten Abtretungs-Erklärung ausdrücklich festgestellt ist, durch besondere Erklärung seinerseits erst noch in Kraft gesetzt werden musste, in der Folge nie wirksam wurde, da er keine entsprechende Erklärung abgab. Frau Sonja Schmid sowie der Unterzeichnete betrachteten seit einem Zeitpunkt, der vor der Hauptintervention in den Prozessen der Erbengemeinschaft des Kurt Ernst Schmid sel. gegen Eduard von Orelli, Lia Schürmann, Bea Kasser und Werner Scherrer liegt, die vorgenannte Abtretungserklärung vorbehaltlos als dahingefallen, weshalb denn auch Frau Sonja Schmid im hängigen Prozess mit Wissen und vollem Einverständnis des Unterzeichneten als Klägerin auftrat und in der Folge alle Handlungen, die einer Partei zukommen, vornahm.
Sollte das Gericht wider Erwarten und aus bis jetzt nicht ersichtlichen Gründen, entgegen dem Willen von Zedentin und Zessionar der Abtretung vom 13. Februar 1950 annehmen, die Zession sei wirksam geworden und noch heute wirksam, so retrozediert der Unterzeichnete alle ihm mit der vorgenannten Abtretung übertragenen Rechte an die Zedentin, Frau Sonja Schmid, und zwar rückwirkend auf das Datum der Hauptintervention.
Bern, den 22. November 1956.
(sig.) D. A. Papavramidès."
Das Obergericht entschied am 27. August 1957, kraft dieser (nach Prozessrecht noch zu berücksichtigenden) Rückzession komme der Klägerin nunmehr die Aktivlegitimation zu. Jedoch sei sie am 21. November 1950 infolge der zuvor erfolgten Zession ihrer Ansprüche an Papavramidès nicht zur Anfechtung des Vertrages vom 9. Dezember 1949 befugt gewesen. Die Abtretungsurkunde vom 13. Februar 1950 sei als echt und als am angegebenen Datum ausgestellt zu erachten. Entgegen der Behauptung der Klägerin, man habe damals noch nicht gewusst, ob man eine Zession wirklich brauche, und daher sei die Urkunde bloss auf Vorrat ausgestellt worden, um erst später allenfalls in Kraft gesetzt zu werden, schliesst das Obergericht aus dem Text und dem Zusammenhang von Abtretungsurkunde und Nachtrag, es sei am 13. Februar 1950 eine perfekte Abtretung zustande gekommen. Bei dieser Sachlage sei der Nachtrag, wonach die Rechte der Klägerin nun doch bis auf weiteres bei ihr verbleiben sollten und die Abtretung statt vorbehaltlos nun aufschiebend bedingt sein sollte, ungültig; denn zur Rückübertragung der bereits auf Papavramidès übergegangenen Rechte auf die Klägerin hätte es einer Rückzession bedurft, wie sie dann erst im November 1956 erfolgt sei. Selbst von der im Nachtrag aufgestellten aufschiebenden Bedingung ausgehend, wäre übrigens deren Eintritt nach Ansicht des Obergerichts zu bejahen; denn in einem Briefe vom 10. Juli 1950 an den damaligen Anwalt der Klägerin, Dr. Guldimann, habe Papavramidès geschrieben: "Wie Sie wissen, hat Frau Schmid seit längerer Zeit alle ihre Rechte an mich abgetreten", und damit eindeutig die Inkraftsetzung der Zession bezeugt. Somit wäre am 21. November 1950 nur Papavramidès zur Anfechtung des Vertrages vom 9. Dezember 1949 befugt gewesen. Er habe aber keine dahingehende Erklärung abgegeben noch während der ganzen Dauer der Anfechtungsfristen die Erklärung der Klägerin genehmigt. Die Rückzession vom 22. November 1956 habe nicht mit rückwirkender Kraft erfolgen können.
Übrigens würde die in der betreffenden Erklärung ausgesprochene Rückwirkung "auf das Datum der Hauptintervention" der Klägerin nicht helfen. Denn aus der Vertragsanfechtung vom 21. November 1950 ergebe sich, dass der Klägerin jedenfalls an diesem Tage die wesentlichen Anfechtungsgründe bekannt waren. Somit sei die Frist zur Geltendmachung von Willensmängeln spätestens am 21. November 1951 abgelaufen, also vor der am 6. Dezember 1951 eingeleiteten Hauptintervention. Nach alldem sei die Klage abzuweisen, "weil der Vergleich nicht rechtzeitig von der dazu befugten Person angefochten worden ist".
H.- Mit rechtzeitig eingelegter Berufung an das Bundesgericht beantragt die Klägerin, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und die Vereinbarung zwischen ihr und der Erbengemeinschaft ihres verstorbenen Schwiegervaters vom 9. Dezember 1949 wegen Willensmängeln als nichtig und für sie, die Klägerin, unverbindlich zu erklären. Der Prozess sei zur Behandlung der übrigen, bisher unbeurteilt gebliebenen Rechtsbegehren an die Vorinstanz zurückweisen.
Eventuell wird beantragt, es sei festzustellen,
a) dass die Klägerin zu der vorliegenden Klage die Aktivlegitimation besitze;
b) dass die Anfechtung des Vergleiches vom 9. Dezember wegen Übervorteilung seitens der Klägerin rechtzeitig erfolgt sei;
c) dass die Anfechtung des Vergleiches wegen Irrtums, Täuschung und Furchterregung nicht durch Genehmigung verwirkt wurde;
d) dass die Klägerin legitimiert war, den Vergleich vom 9. Dezember 1949 am 21. November 1950 rechtzeitig anzufechten.
Anschliessend verlangt die Klägerin, es sei bei Gutheissung der vorstehenden Eventualanträge der Prozess an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie durch ein Beweisverfahren materiell abkläre, ob der Vergleich vom 9. Dezember 1949 für die Klägerin verbindlich sei oder nicht.
I.- Die Beklagten beantragen die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Im Unterschied zu grundbuchlichen Verfügungen, die der Verfügungsberechtigte gestützt auf den Rechtsgrund durch einseitige Anmeldung vornimmt (Art. 963 ff. ZGB; GUHL, Persönliche Rechte mit verstärkter Wirkung, in der Festgabe für das Bundesgericht, 106 mit Fussnote), ist die Forderungsabtretung ein zweiseitiges, zwischen Zedent und Zessionar abzuschliessendes Rechtsgeschäft, wie denn Art. 165 Abs. 2 OR vom Abtretungsvertrage spricht. Daher kommt die Abtretung nicht schon mit der Ausstellung der Abtretungsurkunde, auch nicht ohne weiteres mit deren Übergabe an den vorgesehenen Zessionar, sondern erst mit der Annahme durch diesen zustande, die freilich in manchen Fällen stillschweigend erfolgt. Es ist anerkannt, dass die Abtretung wie jeder Vertrag an Bedingungen (aufschiebende und auflösende) geknüpft und befristet werden kann (VON TUHR/SIEGWART OR 777/8). Nun hat die Klägerin behauptet und dafür Beweis angeboten, die Abtretungsurkunde vom 13. Februar 1950 sei nur "auf Vorrat" ausgestellt und es sei dabei von Anfang eine aufschiebende Bedingung vereinbart worden, wie sie der Nachtrag vom 17. April 1950 enthält. Wenn das Obergericht über diese Vorbringen hinweggehen und einfach den Wortlaut der Abtretungsurkunde berücksichtigen zu sollen glaubt, so wohl im Hinblick auf den von der bisherigen Rechtsprechung anerkannten abstrakten Charakter der Abtretung (BGE 67 II 127, wonach diese Beschaffenheit der Zession immerhin durch Vereinbarung beseitigt werden kann; im übrigen dürfte sich angesichts der Wendung der Rechtsprechung im Gebiete des Mobiliarsachenrechts,BGE 55 II 302ff., eine erneute Prüfung dieser grundsätzlichen Frage des Zessionsrechtes genügend rechtfertigen, wenn auch gewiss die Verschiedenheit des Gegenstandes der Übertragung nach wie vor die Möglichkeit voneinander abweichender Lösungen offen lässt; zurückhaltend denn auch M. R. KUMMER, Beiträge zur Lehre von der causa ..., 105 ff., während JÄGGI, N. 162 zu Art. 967 OR, die Gültigkeit des Rechtsgrundes auch bei der Abtretung von Forderungen als Voraussetzung des wirksamen Überganges betrachtet). Wie dem auch sein möge, ist die von der Klägerin behauptete aufschiebende Bedingung beachtlich, weil sie sich gar nicht auf den Rechtsgrund der Zession, sondern auf diese selbst bezieht. Indessen bedarf es keiner Rückweisung an das Obergericht zur Abklärung der am 13. Februar 1950 mündlich getroffenen Vereinbarungen über die Bedingungen der Zession. Denn auch wenn diese damals gemäss dem Wortlaut der Abtretungsurkunde vorbehaltlos mit unmittelbarer Wirkung erfolgt sein sollte, wäre sie im Nachtrag vom 17. April 1950 an die behauptete aufschiebende Wirkung geknüpft worden. Zu Unrecht hält das Obergericht diesen Nachtrag - mangels der für nötig erachteten Rückzession, wie sie erst mehrere Jahre später in gültiger Form stattgefunden habe - nicht für geeignet, die (wie angenommen) bereits auf Papavramidès übergangenen Rechte in das Vermögen der Klägerin zurückzuführen, um sie bloss einer bedingten zukünftigen Übertragung zugänglich zu machen. Nach Ansicht des Obergerichts hätte es dafür zweier getrennter Rechtsakte bedurft: einer Rückzession auf die Klägerin und einer von dieser ausgehenden neuen, diesmal aufschiebend bedingten Zession. Es wäre jedoch übertriebener Formalismus, die Zusammenfassung dieser Akte gemäss dem Nachtrag vom 17. April 1950 nicht gelten zu lassen. Enthält doch der auch von Papavramidès unterzeichnete Nachtrag die vom Obergericht vermisste Rückübertragung, wenn auch nicht ausdrücklich, so doch eindeutig dem Sinne nach in sich. Denn nur so lässt sich (für den Fall, dass ein Rechtsübergang auf Papavramidès am 13. Februar 1950 wirklich schon erfolgt sein sollte) die Erklärung verstehen, die als Gegenstand der Abtretung betrachteten Rechte sollen vorderhand (nun wiederum) bei der Klägerin verbleiben.
2. Die Eventualerwägung des angefochtenen Urteils, die von der Klägerin geltend gemachte aufschiebende Bedingung müsste angesichts des Briefes des Papavramidès vom 10. Juli 1950 an den damals seit längerer Zeit als Anwalt der Klägerin tätig gewesenen Dr. W. Guldimann als erfüllt betrachtet werden, hält einer nähern Prüfung ebenfalls nicht stand. Der Brief lautet:
"Herr Dr. Zumstein hat mir von dem mit Ihnen heute Morgen geführten Telephongespräch Kenntnis gegeben. Sowohl in meinem eigenen, wie im Namen von Frau Sonja Schmid-Gronau erkläre ich hiermit nun in aller Form, dass wir die Ihnen seinerzeit erteilte Vollmacht widerrufen. Ich ersuche Sie deshalb, alle bei Ihnen befindlichen, uns gehörenden Akten mir zurückzusenden und zwar an die Adresse von Herrn Dr. Zumstein. Wie Sie wissen, hat Frau Schmid seit längerer Zeit alle ihre Rechte an mich abgetreten; Sie selbst haben die Abtretungen redigiert.
Im übrigen muss ich für mich und Frau Sonja Schmid alle Rechte nach jeder Richtung ausdrücklich vorbehalten. Insbesondere können wir keine Zugeständnisse anerkennen, die Sie gegen unseren ausdrücklichen Willen abgegeben haben."
Keinesfalls ist dieser Brief selbst als Akt der "Inkraftsetzung" der Zession zu betrachten; denn er richtet sich weder an Drittschuldner der als Gegenstand der Zession bezeichneten Forderungen noch an die Klägerin, also an die Zedentin. Vielmehr schreibt Papavramidès in deren Namen (und in seinem eigenen) an den Anwalt, um die diesem erteilte Vollmacht zu widerrufen. Davon geht wohl auch das Obergericht aus, indem es die im Urteil hervorgehobene Briefstelle als "eindeutig genug" bezeichnet, somit als schlüssiges Indiz für eine bereits in anderer Weise erfolgte "Inkraftsetzung" der Zession. Indessen enthält dieser Schlusspassus des ersten Briefabsatzes nur einen Hinweis auf die Ausstellung von Abtretungsurkunden ohne jede Anspielung auf eine inzwischen erfüllte Bedingung. Ausserdem spricht Papavramidès gar nicht nur für sich selbst, sondern auch für Sonja Schmid, tritt also nicht als Alleinberechtigter auf, auch nicht im zweiten Briefabsatz, wo er für sich "und Frau Sonja Schmid" alle Rechte vorbehält. Endlich wäre eine gegenüber irgendjemand aufgestellte Behauptung über die Inkraftsetzung der Zession nicht massgebend, sofern sie den Tatsachen widerspricht. Nun steht fest, dass die von Dr. Guldimann redigierten Abtretungen, auf die der Brief sich bezieht, von der Klägerin nicht unterzeichnet und noch viel weniger von Papavramidès angenommen, geschweige denn "in Kraft gesetzt" worden sind. Für eine Erfüllung der im Nachtrag zur Abtretungsurkunde vom 13. Februar 1950 festgelegten Bedingung der Wirksamkeit der Zession liegt auch sonst nichts vor. Im Gegenteil hat die Klägerin von 1950 an stets in ihrem eigenen Namen ihre Interessen wahrgenommen, Anwälte beauftragt, Beschwerden geführt und sich eben auch von der Vereinbarung vom 9. Dezember 1949 losgesagt, ohne dass Papavramidès jemals dagegen aufgetreten wäre; er war offenbar damit einverstanden. Die Tatsachen stehen also der vom Obergericht gegebenen Auslegung des Briefes vom 10. Juli 1950 entgegen. Die Klägerin war und ist Inhaberin der als Gegenstand der aufschiebend bedingten Abtretung bezeichneten Rechte geblieben, und es erweist sich somit die vom Obergericht geschützte Einrede der Beklagten, sie sei wegen der Übertragung ihrer Rechte auf Papavramidès zur Erklärung vom 21. November 1950 nicht befugt gewesen, als unbegründet.
3. Bei dieser Sachlage kann auf sich beruhen bleiben, ob eine Abtretung, wie sie die Urkunde vom 13. Februar/17. April 1950 vorsieht, überhaupt rechtsgültig sein könnte. Gewiss ist auch die Abtretung künftiger Forderungen zulässig, sofern "die abzutretende Forderung hinsichtlich der Person des debitor cessus, Rechtsgrund und Höhe hinreichend bestimmt wird oder wenigstens bestimmbar ist" (BGE 57 II 539). Hier fehlt es aber an einer derartigen Bezeichnung des Gegenstandes der Abtretung. Sodann erscheint es unter dem Gesichtspunkt der Art. 27 Abs. 2 ZGB und 20 OR als unzulässig, dass jemand sich auf längere Zeit oder gar auf Lebenszeit, dazu noch "ohne jeden Vorbehalt", schlechthin aller Ansprüche begibt, die ihm gegenüber Drittpersonen zustehen oder zustehen können.
Darin liegt eine mit dem Recht der Persönlichkeit nicht zu vereinbarende Beschränkung der wirtschaftlichen Freiheit und zugleich eine gegen die guten Sitten verstossende vertragliche Verfügung. Ist doch zur Fristung des Lebens heutzutage sozusagen jedermann, und sicher auch die Klägerin, immer wieder auf Forderungen gegen Dritte angewiesen. In Frage könnte nur eine teilweise Gültigkeit der vorliegenden Abtretung kommen, soweit sie sich nämlich auf die Rechte und Ansprüche gegen die heutigen Beklagten und auf den Erbteil der Klägerin (die "Rechte ... aus dem Testament ihres verstorbenen Ehemannes ...") bezieht. Die Umschreibung dieser Rechte ermangelt jedoch der erforderlichen Bestimmtheit und Bestimmbarkeit. Namentlich steht dahin, ob es sich um die Rechte gemäss Vergleich vom 9. Dezember 1949 handeln sollte, oder ob man beim Abschluss des bedingten Abtretungsvertrages bereits daran dachte, sich wegen Übervorteilung und Willensmängeln von diesem Vertrage loszusagen. Keinesfalls war es zulässig, den Zessionar in die erbrechtliche Stellung der Zedentin einzusetzen, worauf der zweite Absatz der Abtretungsurkunde abzuzielen scheint; Gegenstand der Abtretung könnte nur das bei der Erbteilung auf die Klägerin entfallende Treffnis sein (Art. 635 Abs. 2 ZGB,BGE 63 II 231). Aber auch wenn man die Abtretung, wie sie die Urkunde vom 13. Februar/17. April 1950 umschreibt, teilweise gelten lassen könnte, würde sie das Recht zur Erklärung, sich nicht an den Vergleich vom 9. Dezember 1949 halten zu wollen (Art. 31 Abs. 1 OR, in uneigentlichem Sinn auch Vertragsanfechtung genannt), nicht umfassen. Abtretbar sind Forderungen mit den zugehörigen Vorzugs- und Nebenrechten (Art. 170 Abs. 1 OR). Nur unter besondern, hier nicht gegebenen Voraussetzungen kann aber ein ganzes Schuldverhältnis, d.h. die Gesamtheit der Rechte und Pflichten eines daran Beteiligten, abgetreten werden, und demgemäss verbleiben auch die mit dem Schuldverhältnis als solchem verbundenen Gestaltungsrechte beim Zedenten (VON TUHR/SIEGWART OR 789/90, der unter diesen Gestaltungsrechten gerade auch das Recht, einen Vertrag nach Art. 31 OR anzufechten oder zu genehmigen, erwähnt; ebenso OSER-SCHÖNENBERGER, N. 9 zu Art. 170 OR; von dieser Unterscheidung geht auch BECKER in N. 2 zu Art. 31 und in N. 4 zu Art. 170 OR aus; bei der Kommission rechtfertigt sich der Übergang des Rechtes zur Geltendmachung von Willensmängeln des vom Kommissionär abgeschlossenen Kaufvertrages auf den Komittenten aus dem besondern Grunde, weil der Vertrag überhaupt auf des letztern Rechnung ging,BGE 41 II 573). Dem entspricht auch die deutsche Rechtslehre (vgl. ENNECCERUS-NIPPERDEY, Allg. T. des bürgerlichen Rechts, 14. Aufl. 1955, 2. Halbband 876 Fussnote 13: "Auf Zessionar oder Schuldübernehmer geht das Anfechtungsrecht nicht über, da die Anfechtung nicht nur die einzelne Forderung oder Verpflichtung, sondern das ganze Schuldverhältnis ergreift. .."). Ein gegen die Grundlage der abgetretenen Forderung gerichtetes Gestaltungsrecht darf der Zedent allerdings nur mit Zustimmung des Zessionars ausüben (vgl. ENNECCERUS-LEHMANN, Schuldrecht, 14. Bearbeitung 1954, S. 306 §BGE 79 II 2). Fraglich ist indessen, ob dies im Verhältnis zum Empfänger der Erklärung eine Rolle spielt, wenn er von der Abtretung nicht unterrichtet war. Jedenfalls war Papavramidès, wie dargetan, mit dem Vorgehen der Klägerin einverstanden. Und da er, nach Erw. 2 hievor, die Abtretung gar nicht "in Kraft gesetzt", also nicht wirksam gemacht hatte, stand ihm ein Zustimmungsrecht im erwähnten Sinn überhaupt nicht zu.
4. Erweist sich damit der vom Obergericht bejahte Klageabweisungsgrund als nicht zutreffend, so ist das angefochtene Urteil (in Haupt- und Kostenpunkt) aufzuheben und die Sache zu ergänzender Tatsachenfeststellung und zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen. Zu den weitern Abweisungsgründen, die wohl im erstinstanzlichen, nicht aber auch im obergerichtlichen Urteil erörtert worden sind, hat sich das Bundesgericht heute nicht auszusprechen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 27. August 1957 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Obergericht zurückgewiesen wird.
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de
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"Transazione e contratto di divisione" che una delle parti dichiara di non mantenere perchè viziati da lesione e da errori di volontà (art. 21 e 23 sgg. CO; art. 7 CC). Resta questa dichiarazione senza effetto a motivo di una cessione dei diritti del dichiarante a un terzo? 1. Una cessione può essere vincolata ulteriormente a una condizione sospensiva, mediante un complemento firmato dal cessionario (consid. 1).
2. Passaggio, riferentesi alla cessione, di una lettera proveniente dal cessionario. Come interpretarlo per risolvere la questione se il cessionario, facendo uso della facoltà riservatagli dal cedente, ha "messo in vigore" la cessione e attuato, con ciò, il trasferimento del diritto? (consid. 2).
3. Ammissibilità e limiti della cessione:
a) Se la cessione comprende tutti i crediti del cedente verso i terzi, comprese le pretese future, essa non è compatibile con il diritto della personalità (art. 27 cp. 2 CC); essa è, inoltre, contraria ai buoni costumi (art. 20 CO).
b) Al cessionario non può essere trasferita la qualità d'erede appartenente al cedente (art. 635 cp. 2 CC).
c) Il cedente rimane titolare dei diritti formatori connessi al rapporto d'obbligazione come tale. In quale misura deve egli ottenere il consenso del cessionario per esercitarli? (consid. 3).
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it
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civil law
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Sachverhalt ab Seite 369
A.- Par contrat du 28 décembre 1954, Henri-Louis Schwarz a vendu à dame Colette Allemann, épouse de Bruno Allemann, l'immeuble qui est l'objet de l'article 1328 du cadastre de Saint-Aubin (Neuchâtel). Les parties mentionnèrent dans l'acte le prix de 150 000 fr.
Dame Allemann constitua une cédule hypothécaire de 130 000 fr. grevant l'immeuble en premier rang; elle la remit en nantissement à Schwarz pour garantir un prêt du même montant qu'il accordait aux époux Allemann. Les parties convinrent que les emprunteurs s'acquitteraient d'une annuité de 5%, payable en deux versements, et que le capital serait exigible intégralement si une demi-annuité n'était pas réglée dans les trois mois dès l'échéance.
Le montant de 130 000 fr. prêté par Schwarz fut imputé sur le prix de vente. Dame Allemann versa encore 35 000 fr. en espèces. Le règlement du prix fut l'objet du décompte suivant, envoyé à Schwarz par le notaire le jour de la passation de l'acte:
"Vente de votre immeuble à St-Aubin
Montant du prix de vente Fr. 165 000.--
V/prêt aux époux Allemann Fr. 130 000.--
N/commission (2%) " 3 300.--
Solde en votre faveur (en 1
chèque BCN) " 31 700.--
Fr. 165 000.-- Fr. 165 000.--"
Le 28 décembre 1954, Schwarz a également vendu aux époux Allemann, par acte sous seing privé, un mobilier de salon et de salle à manger, dit "mobilier spécial", pour le prix de 7920 fr.
Par demande du 16 septembre 1955, le vendeur a actionné les époux Allemann, devant le Tribunal cantonal neuchâtelois, en paiement de ce dernier montant. Les défendeurs ont conclu au rejet de l'action.
En outre, il les a poursuivis pour obtenir le paiement de 3575 fr., première demi-annuité due selon l'acte de nantissement. Il leur a, enfin, fait signifier un commandement de payer pour 131 787 fr.50, représentant le capital prêté et les intérêts du 30 juin au 30 septembre 1955. Les oppositions formées par les époux Allemann contre ces poursuites ayant été levées, ils ont intenté deux actions en libération de dette devant le Tribunal cantonal neuchâtelois.
Dans les trois procès, les époux Allemann alléguaient que le prix de l'immeuble était réellement de 150 000 fr.; que les 15 000 fr. payés en plus concernaient des meubles que Schwarz leur avait vendus en vertu d'une convention orale; qu'il les avait cependant emportés, n'en laissant que pour 2100 fr.; qu'il devait donc 12 900 fr. aux acheteurs et qu'il fallait compenser ce montant, jusqu'à due concurrence, avec les sommes de 7920 fr. et de 3575 fr. réclamées par Schwarz; que la première demi-annuité ayant ainsi été payée par compensation, le capital du prêt n'était pas exigible.
Schwarz a contesté cette argumentation. Il niait d'avoir passé avec les époux Allemann un contrat oral portant sur des meubles et soutenait que le prix de l'immeuble avait été fixé en réalité à 165 000 fr.
Le Tribunal cantonal neuchâtelois a joint les trois causes et a, par jugement du 5 novembre 1956, rejeté la demande de Schwarz et admis les actions en libération de dette intentées par les époux Allemann. Il a considéré en bref ce qui suit:
Si les allégations des époux Allemann sont exactes, ils ont payé par compensation les montants de 7920 et 3575 fr. réclamés par Schwarz et le capital prêté n'est pas exigible; dès lors, ses prétentions ne sont point fondées. En revanche, si c'est la thèse de Schwarz qui est admise, le juge doit considérer d'office que la vente immobilière stipulée est nulle pour cause de simulation et que la vente réellement voulue l'est également pour inobservation de la forme authentique; les autres conventions, n'étant que les accessoires de la vente immobilière, sont pareillement nulles; par conséquent, l'action de Schwarz repose sur un contrat nul et doit être rejetée; quant aux actions en libération de dette, elles sont fondées, puisque les créances que Schwarz fait valoir procèdent, elles aussi, d'une convention nulle.
B.- Par mémoire du 13 novembre 1956, Schwarz a actionné derechef les époux Allemann devant le Tribunal cantonal neuchâtelois, en prenant les conclusions suivantes:
"1. Déclarer nul:
a) l'acte de vente immobilier du 28 décembre 1954 transférant de Henri-Louis Schwarz à Colette Allemann l'article 1328 du cadastre de St-Aubin.
b) l'acte de vente de mobilier du 28 décembre 1954 portant transfert de meubles d'une valeur de fr. 7290.--.
c) la cédule hypothécaire enregistrée le 6 janvier 1955 de fr. 130 000.-- grevant en premier rang l'article 1328 du cadastre de St-Aubin.
d) l'acte de nantissement du 28 décembre 1954, portant reconnaissance de dette de fr. 130 000.-- par les époux Allemann à Henri-Louis Schwarz, et nantissement d'une cédule hypothécaire.
2. Ordonner l'inscription du jugement au Registre foncier de Boudry, la modification de l'intitulé de l'article 1328 du cadastre de St-Aubin, la radiation de la cédule de fr. 130 000 grevant en premier rang l'article 1328 du cadastre de St-Aubin, et de la mention du nantissement de ladite cédule.
3. Ordonner aux époux Allemann d'avoir à restituer le mobilier objet de la vente du 28 décembre 1954 et dire qu'à défaut de restitution dans les 10 jours suivant le jugement, les époux Allemann devront solidairement à Henri-Louis Schwarz fr. 7290.--, intérêts réservés.
4. Condamner les époux Allemann à payer solidairement une indemnité de fr. 1000.-- par mois, dès le 1er janvier 1954 jusqu'à la fin du mois qui suivra leur départ de l'immeuble (article 1328 du cadastre de St-Aubin).
5. Réserver à Henri-Louis Schwarz le droit de réclamer des dommages-intérêts si l'immeuble, article 1328 du cadastre de St-Aubin, ne lui est pas restitué dans l'état où il fut remis le 28 décembre 1954."
Les défendeurs ont conclu au rejet de l'action.
Le 3 février 1958, le Tribunal cantonal neuchâtelois a prononcé le jugement suivant:
"1) Constate la nullité des actes ci-après, du 28 décembre 1954:
a) vente immobilière portant sur l'art. 1328 du cadastre de St-Aubin, entre Henri-Louis Schwarz et Dame Colette Allemann;
b) vente portant sur un mobilier au prix de fr. 7290.--, entre Henri-Louis Schwarz et les époux Allemann;
c) cédule hypothécaire de fr. 130 000.-- souscrite par les époux Allemann et grevant l'art. 1328 du cadastre de St-Aubin;
d) prêt de fr. 130 000.-- et nantissement de la cédule hypothécaire susmentionnée, entre Henri-Louis Schwarz et les époux Allemann.
2) Ordonne l'inscription du présent jugement au registre foncier de Boudry, à savoir le remplacement de Dame Allemann par Henri-Louis Schwarz comme propriétaire de l'art. 1328 du cadastre de St-Aubin et la radiation de la cédule hypothécaire de fr. 130 000.-- grevant ledit article.
3) Ordonne aux époux Allemann de restituer à Henri-Louis Schwarz le mobilier dit "mobilier spécial" et condamne les défendeurs, à défaut de restitution dans les 20 jours dès le moment où le présent jugement sera devenu définitif, à payer solidairement fr. 7920.-- au demandeur, intérêts réservés.
4 Condamne Dame Allemann à payer à Henri-Louis Schwarz, pro rata temporis, dès le 1er janvier 1955 et jusqu'à la restitution de l'immeuble, fr. 8000.-- par année.
5) Donne acte à Henri-Louis Schwarz qu'il s'est réservé le droit de réclamer des dommages-intérêts si l'immeuble litigieux ne lui est pas restitué dans l'état où il se trouvait le 28 décembre 1954.
6) Dit que les dispositions sous chiffres 2 et 3 ci-dessus ne seront exécutoires que moyennant restitution par Henri-Louis Schwarz à Dame Allemann de fr. 35 000.--; dit qu'Henri-Louis Schwarz pourra toutefois déduire de cette somme, par compensation, ses créances contre Dame Allemann selon le présent jugement."
C.- Les époux Allemann défèrent la cause au Tribunal fédéral par un recours en réforme. Ils concluent, à titre principal, au rejet de l'action. Subsidiairement, ils demandent au Tribunal fédéral de dire que dame Allemann ne doit pas à l'intimé une indemnité de 8000 fr. par année dès le 1er janvier 1955 et jusqu'à la restitution de l'immeuble. Schwarz propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La juridiction cantonale a déclaré, dans son second jugement, qu'il n'avait pas été question, entre les parties, d'une vente de meubles pour 15 000 fr. et qu'elles avaient "voulu un prix de vente de 165 000 fr. en stipulant dans l'acte authentique un prix de 150 000 fr.". Il s'agit là de constatations de fait qui lient le Tribunal fédéral. Certes, selon la lettre du jugement, la constatation relative au prix de l'immeuble vise la volonté des parties et non la manifestation de leur volonté, seule décisive au regard de l'art. 1er CO. Il ressort cependant de l'ensemble de la décision cantonale que les parties ont manifesté réciproquement leur volonté concordante de traiter à 165 000 fr., tout en n'indiquant que 150 000 fr. dans l'acte authentique.
Le Tribunal cantonal en a déduit que l'acte notarié était simulé et nul et que la vente réellement conclue au prix de 165 000 fr. était également nulle pour vice de forme.
Aux termes de l'art. 216 al. 1 CO, les ventes d'immeubles ne sont valables que si elles sont faites par acte authentique. Cette forme doit revêtir toutes les stipulations essentielles du contrat, notamment l'indication du prix que l'acheteur s'oblige à payer. Il s'ensuit qu'un acte de vente immobilière dans lequel est inscrit un prix inférieur à celui qui a été réellement convenu ne satisfait pas aux exigences de l'art. 216 CO et est, partant, dépourvu de validité (RO 51 II 573, 53 II 164, 68 II 233, 75 II 148, 78 II 224).
Le Tribunal fédéral a jugé cependant qu'il n'y avait pas simulation lorsque les contractants étaient convenus verbalement d'un certain prix, qu'un acompte avait été payé et que l'acte authentique indiquait seulement le montant restant dû (RO 49 II 469, 50 II 146, 52 II 61). Il n'est pas nécessaire en l'espèce d'examiner si cette jurisprudence doit être maintenue. En effet, le jugement attaqué ne constate pas que la somme de 15 000 fr. ait été versée par anticipation. Il ressort au contraire du décompte du 28 décembre 1954 que la part du prix payable en espèces a été réglée par le notaire à Schwarz, le jour de la signature de l'acte, par la remise d'un chèque tiré sur la Banque cantonale neuchâteloise. Ainsi, les 15 000 fr. ont été délivrés au notaire pour être versés au vendeur après la passation de l'acte. On ne peut donc soutenir que la somme de 150 000 fr. ait représenté le montant encore dû au moment de la conclusion du contrat. Il n'en serait du reste pas autrement si l'on voulait considérer le dépôt des 15 000 fr. en main du notaire comme le paiement d'un acompte. Car cette somme a été remise au notaire en même temps que les 20 000 fr. qui devaient également être réglés comptant. Dès lors, si les parties considéraient que ce dépôt constituait le versement d'un acompte et si elles n'entendaient indiquer dans l'acte que le solde dû, c'est le prix de 130 000 fr. et non de 150 000 fr. qu'elles auraient dû mentionner.
Ainsi, le contrat de vente immobilière du 28 décembre 1954 est simulé et, partant, nul. Quant au contrat réellement conclu par les parties pour le prix de 165 000 fr., il est également nul, faute d'avoir été revêtu de la forme authentique.
2. a) Les recourants soutiennent cependant que l'action de Schwarz constitue un abus de droit, qui ne saurait être protégé (art. 2 CC). Ils allèguent d'abord qu'en invoquant la nullité de contrats dont il avait auparavant poursuivi l'exécution, l'intimé agit contrairement aux règles de la bonne foi.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le juge doit examiner si l'on est en présence d'un abus de droit d'après sa libre appréciation et en tenant compte des circonstances de l'espèce. Il ne saurait être lié par des règles rigides (RO 72 II 44, 78 II 227).
En l'espèce, il peut, à première vue, paraître choquant que Schwarz, qui avait agi judiciairement en exécution des contrats, ait prétendu qu'ils étaient nuls dès qu'il eut perdu son procès. Mais il faut prendre en considération qu'il s'est trouvé en quelque sorte acculé à cette solution par la résistance déloyale que les époux Allemann avaient opposée à ses prétentions. Il ressort en effet du jugement attaqué que la seconde vente mobilière alléguée par eux n'a jamais été conclue, qu'ils ont ainsi soutenu, dans le premier procès, une thèse qui ne reposait sur aucun élément sérieux et n'était pas compatible avec les règles de la bonne foi. S'ils avaient payé le prix convenu pour le mobilier et les annuités arrêtées dans l'acte de prêt et de nantissement, l'intimé n'aurait introduit contre eux ni procès ni poursuites et il eût, selon toute vraisemblance, été satisfait de l'exécution des contrats. Mais, après le jugement du 5 novembre 1956, la voie de l'action en exécution lui était fermée et on ne pouvait exiger de lui qu'il reconnût une dette de 12 900 fr. qui n'existait pas en réalité. Il est normal, dans ces conditions, qu'il fasse prononcer la nullité des conventions, les époux Allemann l'ayant empêché, par une opposition abusive, d'en obtenir l'exécution.
b) Les recourants allèguent cependant, en se fondant sur l'arrêt Kathriner c. Furrer (RO 78 II 221), que Schwarz n'a pas d'intérêt légitime à faire constater la nullité des conventions; en effet, disent-ils, le contrat de vente immobilière, seul entaché de nullité, a été exécuté par les deux contractants: l'immeuble a été transféré au nom de dame Allemann, et le prix convenu a été payé partie en espèces, partie par le moyen du prêt, qui constitue novation.
Il est exact que, parmi les circonstances dont on doit tenir compte pour juger si un contractant commet un abus de droit en invoquant la nullité d'une convention, il faut attribuer une importance particulière au fait que les deux parties ont volontairement exécuté le contrat nul (RO 72 II 43 et les arrêts cités, RO 78 II 227). Mais la notion de l'exécution doit, dans ce cas, être comprise dans son sens le plus large; elle s'étend aux obligations qui peuvent avoir été assumées par les parties en novation d'une dette résultant du contrat entaché d'un vice de forme. Il faut en effet que les parties aient établi volontairement la situation patrimoniale correspondant à leur volonté réelle (RO 78 II 227). Cette condition ne serait remplie, en l'espèce, que si les époux Allemann avaient payé les annuités qu'ils devaient en vertu du contrat de prêt. Or, loin de le faire, ils ont refusé de se conformer à la convention réellement conclue et ils ont éludé leurs obligations en se fondant sur des allégations sciemment inexactes.
Ils ne sauraient donc invoquer le moyen pris de l'abus de droit manifeste pour échapper aux effets de la nullité du contrat de vente immobilière.
3. Les meubles de salon et de salle à manger vendus également le 28 décembre 1954 avaient été, selon le jugement du 5 novembre 1956, conçus spécialement pour la maison de Schwarz. Leur vente était donc manifestement conditionnée par celle de l'immeuble. La nullité de ce dernier contrat entraîne donc celle de la vente mobilière.
Il en est de même de la cédule hypothécaire qui grève l'immeuble. Ce titre a été créé par l'acheteuse pour garantir le paiement du prix. Or elle n'a jamais été propriétaire de l'immeuble, puisque son titre d'acquisition est nul. Elle n'avait donc pas qualité pour constituer un gage. L'inscription a, dans ces conditions, été opérée sans droit et Schwarz peut en requérir la radiation.
En définitive, les parties doivent se restituer réciproquement toutes les prestations qu'elles ont reçues en vertu des diverses conventions passées le 28 décembre 1954.
4. Les premiers juges ont considéré que dame Allemann était enrichie de la valeur locative de l'immeuble et du mobilier, qu'ils ont arrêtée à 8000 fr. par année sur la base d'une expertise. Ils l'ont dès lors condamnée, en vertu de l'art. 62 CO, à payer à Schwarz 8000 fr. par an dès le 1er janvier 1955, jour de l'entrée en possession, jusqu'à la restitution de l'immeuble (dispositif 4 du jugement attaqué).
Dame Allemann conclut, à titre subsidiaire, au rejet des prétentions que l'intimé fait valoir sur ce point.
a) La juridiction cantonale s'est fondée à tort sur les règles relatives à l'enrichissement illégitime. En effet, ce n'est pas l'art. 62 CO qui régit l'obligation de restitution de celui qui possède sans titre. Lorsqu'un tel possesseur est tenu de rendre la chose ensuite d'une action réelle en restitution, l'étendue de sa responsabilité est réglée par les art. 938 à 940 CC. Les dispositions sur l'enrichissement illégitime ne sont primairement applicables que si la restitution de la chose elle-même ne peut être demandée, par exemple au cas où, malgré l'invallidité du titre, la propriété est passée au possesseur en raison d'un mélange de choses fongibles. Mais, lorsque la propriété ou le droit réel invoqué par le possesseur n'a pas été transféré, les art. 62 et suiv. CO cèdent le pas à la réglementation spéciale des art. 938 à 940 CC (HOMBERGER, Commentaire du CC, ad art. 938, rem. 1 à 4 et 12; OSTERTAG, Commentaire du CC, ad art. 938, rem. 1 à 4 et 15; OSER/SCHÖNENBERGER, Commentaire du CO, ad art. 64, rem. 1).
Pour fixer les obligations de celui qui doit restituer une chose qu'il possède sans titre, les art. 938 à 940 CC distinguent selon qu'il est de bonne foi ou de mauvaise foi. En vertu de l'art. 938 CC, le possesseur de bonne foi qui a joui de la chose conformément à son droit présumé ne doit de ce chef aucune indemnité à celui auquel il est tenu de la restituer. La loi place ainsi le possesseur de bonne foi, qui s'est fié à l'apparence du droit résultant du registre foncier ou de la possession, dans une situation juridique plus favorable que celle qui résulterait de l'application des règles générales. Elle le protège dans tous les avantages qu'il a tirés de la chose sans outrepasser les limites de son droit présumé. Peu importe qu'il se soit enrichi de ce fait: tant qu'il se borne à user du droit qu'il croit avoir, la loi le dispense de toute obligation d'indemniser le véritable titulaire, de sorte que celui-ci ne saurait faire valoir une prétention fondée sur l'enrichissement illégitime (RO 71 II 97; Exposé des motifs, t. III, p. 305; HOMBERGER, op.cit. ad art. 938 rem. 11 et 12; OSTERTAG, op.cit., ad art. 938, rem. 11 à 15; WIELAND, Commentaire du CC, ad art. 938, rem. 2 et 3; pour le droit allemand, cf. WOLFF-RAISER, Sachenrecht, 10e éd., p. 329 et suiv.).
En revanche, le possesseur de mauvaise foi doit, en vertu de l'art. 940 CC, indemniser l'ayant droit de tout le dommage résultant de la détention indue, ainsi que des fruits qu'il a perçus ou négligé de percevoir. S'il n'a pas été de mauvaise foi dès le début de sa possession, les obligations que lui impose l'art. 940 CC prennent naissance au moment où il a cessé d'être de bonne foi (Exposé des motifs, t. III, p. 305; HOMBERGER, op.cit., ad art. 938, rem. 7 et 8; cf. RO 54 II 248 et suiv.).
b) Ainsi, ce n'est que dans la mesure où dame Allemann a possédé de mauvaise foi l'immeuble et le mobilier de salon et de salle à manger qu'elle peut être tenue d'indemniser Schwarz en vertu de l'art. 940 CC. La bonne foi étant présumée, il appartenait à l'intimé d'établir que l'acheteuse était de mauvaise foi ou que sa bonne foi était incompatible avec l'attention que les circonstances permettaient d'exiger d'elle (art. 3 CC).
Or, jusqu'au jugement rendu en séance publique le 5 novembre 1956 par le Tribunal cantonal, il n'est pas établi que dame Allemann, qui n'a point de connaissances juridiques, ait été renseignée sur le vice de son titre d'acquisition ou que des circonstances particulières aient rendu son ignorance inadmissible. Le vendeur avait lui-même requis le transfert de l'immeuble au registre foncier et avait ainsi mis dame Allemann au bénéfice de la présomption du droit de propriété. Il est vrai qu'il a introduit contre elle des poursuites et une action judiciaire dès novembre 1955. Mais ces procédés tendaient à l'exécution des conventions du 28 décembre 1954. Ils manifestaient donc que l'intimé considérait la vente comme valide ou, à tout le moins, qu'il n'entendait pas l'attaquer. Ils ne pouvaient donc que confirmer dame Allemann dans l'idée qu'elle était réellement propriétaire. Sans doute les recourants ont-ils, dans le premier procès, tenté par des moyens déloyaux de faire rejeter les prétentions de Schwarz. Mais, ce qui est décisif au regard de l'art. 938 CC, c'est la bonne foi relative à l'existence du droit supposé. Or les allégations des époux Allemann n'avaient aucun rapport avec la validité de l'acquisition de l'immeuble et du mobilier.
En revanche, le jugement du 5 novembre 1956 a éclairé dame Allemann sur la situation juridique. Comme elle savait ou devait savoir que sa thèse relative aux 15 000 fr. était inexacte, elle pouvait conclure de la décision cantonale que la vente immobilière et les conventions accessoires étaient nulles. Son obligation d'indemniser l'intimé a donc pris naissance le 5 novembre 1956, date à laquelle elle a cessé d'être de bonne foi.
c) Pour déterminer le préjudice subi par Schwarz, il faut partir de la valeur locative des biens dont il a été privé. La juridiction cantonale l'a fixée à 8000 fr. par an et ce montant n'est pas critiqué par les parties. Dame Allemann pourrait en déduire ses impenses, à condition que l'intimé eût été dans la nécessité de les faire lui-même (art. 940 al. 2 CC). Mais elle n'a pas établi ni même allégué avoir fait de telles impenses. Le dommage subi par Schwarz se monte donc à 8000 fr. par année.
D'autre part, il n'y a pas lieu de réduire l'indemnité en vertu des art. 43 ou 44 CO. Dame Allemann a joui de l'immeuble et du mobilier, et elle a résisté, en recourant à des allégations inexactes, aux procédures engagées par Schwarz pour obtenir l'exécution des conventions. Il n'est que juste, dans ces conditions, qu'elle indemnise complètement l'intimé, conformément aux règles légales. Celui-ci a, il est vrai, signé un contrat simulé. Mais il faut tenir compte de ce qu'il a été privé sans contre-partie de la jouissance de l'immeuble et du mobilier aussi longtemps que l'acheteuse a été de bonne foi.
Dame Allemann doit donc être condamnée à lui payer 8000 fr. par an dès le 5 novembre 1956 et jusqu'à la restitution de l'immeuble.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.- Le recours est admis partiellement et le chef 4 du dispositif du jugement attaqué est réformé en ce sens que dame Allemann est condamnée à payer à l'intimé une indemnité annuelle de 8000 fr. dès le 5 novembre 1956 jusqu'à ce qu'elle lui ait restitué l'immeuble formant l'article 1328 du cadastre de Saint-Aubin.
2.- Les chefs 1, 2, 3, 5 et 6 du jugement attaqué sont confirmés.
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fr
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Nichtiger Liegenschaftskauf. Rückerstattungspflicht. 1. Frage der Gültigkeit eines Vertrages, in dem ein niedrigerer Preis als der vereinbarte angegeben ist (Erw. 1).
2. Rechtsmissbräuchliche Geltendmachung der Vertragsnichtigkeit? Massgebende Gesichtspunkte. Einfluss der Vertragserfüllung. Begriff der Erfüllung (Erw. 2).
3. Die Rückerstattungspflicht des unrechtmässigen Besitzers richtet sich nach ZGB Art. 938/40, nicht nach OR Art. 62 ff. Rechte und Pflichten des gutgläubigen bzw. des bösgläubigen Besitzers. Voraussetzungen des bösen Glaubens. Festsetzung des durch den bösgläubigen Besitzer geschuldeten Ersatzes (Erw. 4).
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civil law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-369%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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84 II 369
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84 II 369
Sachverhalt ab Seite 369
A.- Par contrat du 28 décembre 1954, Henri-Louis Schwarz a vendu à dame Colette Allemann, épouse de Bruno Allemann, l'immeuble qui est l'objet de l'article 1328 du cadastre de Saint-Aubin (Neuchâtel). Les parties mentionnèrent dans l'acte le prix de 150 000 fr.
Dame Allemann constitua une cédule hypothécaire de 130 000 fr. grevant l'immeuble en premier rang; elle la remit en nantissement à Schwarz pour garantir un prêt du même montant qu'il accordait aux époux Allemann. Les parties convinrent que les emprunteurs s'acquitteraient d'une annuité de 5%, payable en deux versements, et que le capital serait exigible intégralement si une demi-annuité n'était pas réglée dans les trois mois dès l'échéance.
Le montant de 130 000 fr. prêté par Schwarz fut imputé sur le prix de vente. Dame Allemann versa encore 35 000 fr. en espèces. Le règlement du prix fut l'objet du décompte suivant, envoyé à Schwarz par le notaire le jour de la passation de l'acte:
"Vente de votre immeuble à St-Aubin
Montant du prix de vente Fr. 165 000.--
V/prêt aux époux Allemann Fr. 130 000.--
N/commission (2%) " 3 300.--
Solde en votre faveur (en 1
chèque BCN) " 31 700.--
Fr. 165 000.-- Fr. 165 000.--"
Le 28 décembre 1954, Schwarz a également vendu aux époux Allemann, par acte sous seing privé, un mobilier de salon et de salle à manger, dit "mobilier spécial", pour le prix de 7920 fr.
Par demande du 16 septembre 1955, le vendeur a actionné les époux Allemann, devant le Tribunal cantonal neuchâtelois, en paiement de ce dernier montant. Les défendeurs ont conclu au rejet de l'action.
En outre, il les a poursuivis pour obtenir le paiement de 3575 fr., première demi-annuité due selon l'acte de nantissement. Il leur a, enfin, fait signifier un commandement de payer pour 131 787 fr.50, représentant le capital prêté et les intérêts du 30 juin au 30 septembre 1955. Les oppositions formées par les époux Allemann contre ces poursuites ayant été levées, ils ont intenté deux actions en libération de dette devant le Tribunal cantonal neuchâtelois.
Dans les trois procès, les époux Allemann alléguaient que le prix de l'immeuble était réellement de 150 000 fr.; que les 15 000 fr. payés en plus concernaient des meubles que Schwarz leur avait vendus en vertu d'une convention orale; qu'il les avait cependant emportés, n'en laissant que pour 2100 fr.; qu'il devait donc 12 900 fr. aux acheteurs et qu'il fallait compenser ce montant, jusqu'à due concurrence, avec les sommes de 7920 fr. et de 3575 fr. réclamées par Schwarz; que la première demi-annuité ayant ainsi été payée par compensation, le capital du prêt n'était pas exigible.
Schwarz a contesté cette argumentation. Il niait d'avoir passé avec les époux Allemann un contrat oral portant sur des meubles et soutenait que le prix de l'immeuble avait été fixé en réalité à 165 000 fr.
Le Tribunal cantonal neuchâtelois a joint les trois causes et a, par jugement du 5 novembre 1956, rejeté la demande de Schwarz et admis les actions en libération de dette intentées par les époux Allemann. Il a considéré en bref ce qui suit:
Si les allégations des époux Allemann sont exactes, ils ont payé par compensation les montants de 7920 et 3575 fr. réclamés par Schwarz et le capital prêté n'est pas exigible; dès lors, ses prétentions ne sont point fondées. En revanche, si c'est la thèse de Schwarz qui est admise, le juge doit considérer d'office que la vente immobilière stipulée est nulle pour cause de simulation et que la vente réellement voulue l'est également pour inobservation de la forme authentique; les autres conventions, n'étant que les accessoires de la vente immobilière, sont pareillement nulles; par conséquent, l'action de Schwarz repose sur un contrat nul et doit être rejetée; quant aux actions en libération de dette, elles sont fondées, puisque les créances que Schwarz fait valoir procèdent, elles aussi, d'une convention nulle.
B.- Par mémoire du 13 novembre 1956, Schwarz a actionné derechef les époux Allemann devant le Tribunal cantonal neuchâtelois, en prenant les conclusions suivantes:
"1. Déclarer nul:
a) l'acte de vente immobilier du 28 décembre 1954 transférant de Henri-Louis Schwarz à Colette Allemann l'article 1328 du cadastre de St-Aubin.
b) l'acte de vente de mobilier du 28 décembre 1954 portant transfert de meubles d'une valeur de fr. 7290.--.
c) la cédule hypothécaire enregistrée le 6 janvier 1955 de fr. 130 000.-- grevant en premier rang l'article 1328 du cadastre de St-Aubin.
d) l'acte de nantissement du 28 décembre 1954, portant reconnaissance de dette de fr. 130 000.-- par les époux Allemann à Henri-Louis Schwarz, et nantissement d'une cédule hypothécaire.
2. Ordonner l'inscription du jugement au Registre foncier de Boudry, la modification de l'intitulé de l'article 1328 du cadastre de St-Aubin, la radiation de la cédule de fr. 130 000 grevant en premier rang l'article 1328 du cadastre de St-Aubin, et de la mention du nantissement de ladite cédule.
3. Ordonner aux époux Allemann d'avoir à restituer le mobilier objet de la vente du 28 décembre 1954 et dire qu'à défaut de restitution dans les 10 jours suivant le jugement, les époux Allemann devront solidairement à Henri-Louis Schwarz fr. 7290.--, intérêts réservés.
4. Condamner les époux Allemann à payer solidairement une indemnité de fr. 1000.-- par mois, dès le 1er janvier 1954 jusqu'à la fin du mois qui suivra leur départ de l'immeuble (article 1328 du cadastre de St-Aubin).
5. Réserver à Henri-Louis Schwarz le droit de réclamer des dommages-intérêts si l'immeuble, article 1328 du cadastre de St-Aubin, ne lui est pas restitué dans l'état où il fut remis le 28 décembre 1954."
Les défendeurs ont conclu au rejet de l'action.
Le 3 février 1958, le Tribunal cantonal neuchâtelois a prononcé le jugement suivant:
"1) Constate la nullité des actes ci-après, du 28 décembre 1954:
a) vente immobilière portant sur l'art. 1328 du cadastre de St-Aubin, entre Henri-Louis Schwarz et Dame Colette Allemann;
b) vente portant sur un mobilier au prix de fr. 7290.--, entre Henri-Louis Schwarz et les époux Allemann;
c) cédule hypothécaire de fr. 130 000.-- souscrite par les époux Allemann et grevant l'art. 1328 du cadastre de St-Aubin;
d) prêt de fr. 130 000.-- et nantissement de la cédule hypothécaire susmentionnée, entre Henri-Louis Schwarz et les époux Allemann.
2) Ordonne l'inscription du présent jugement au registre foncier de Boudry, à savoir le remplacement de Dame Allemann par Henri-Louis Schwarz comme propriétaire de l'art. 1328 du cadastre de St-Aubin et la radiation de la cédule hypothécaire de fr. 130 000.-- grevant ledit article.
3) Ordonne aux époux Allemann de restituer à Henri-Louis Schwarz le mobilier dit "mobilier spécial" et condamne les défendeurs, à défaut de restitution dans les 20 jours dès le moment où le présent jugement sera devenu définitif, à payer solidairement fr. 7920.-- au demandeur, intérêts réservés.
4 Condamne Dame Allemann à payer à Henri-Louis Schwarz, pro rata temporis, dès le 1er janvier 1955 et jusqu'à la restitution de l'immeuble, fr. 8000.-- par année.
5) Donne acte à Henri-Louis Schwarz qu'il s'est réservé le droit de réclamer des dommages-intérêts si l'immeuble litigieux ne lui est pas restitué dans l'état où il se trouvait le 28 décembre 1954.
6) Dit que les dispositions sous chiffres 2 et 3 ci-dessus ne seront exécutoires que moyennant restitution par Henri-Louis Schwarz à Dame Allemann de fr. 35 000.--; dit qu'Henri-Louis Schwarz pourra toutefois déduire de cette somme, par compensation, ses créances contre Dame Allemann selon le présent jugement."
C.- Les époux Allemann défèrent la cause au Tribunal fédéral par un recours en réforme. Ils concluent, à titre principal, au rejet de l'action. Subsidiairement, ils demandent au Tribunal fédéral de dire que dame Allemann ne doit pas à l'intimé une indemnité de 8000 fr. par année dès le 1er janvier 1955 et jusqu'à la restitution de l'immeuble. Schwarz propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La juridiction cantonale a déclaré, dans son second jugement, qu'il n'avait pas été question, entre les parties, d'une vente de meubles pour 15 000 fr. et qu'elles avaient "voulu un prix de vente de 165 000 fr. en stipulant dans l'acte authentique un prix de 150 000 fr.". Il s'agit là de constatations de fait qui lient le Tribunal fédéral. Certes, selon la lettre du jugement, la constatation relative au prix de l'immeuble vise la volonté des parties et non la manifestation de leur volonté, seule décisive au regard de l'art. 1er CO. Il ressort cependant de l'ensemble de la décision cantonale que les parties ont manifesté réciproquement leur volonté concordante de traiter à 165 000 fr., tout en n'indiquant que 150 000 fr. dans l'acte authentique.
Le Tribunal cantonal en a déduit que l'acte notarié était simulé et nul et que la vente réellement conclue au prix de 165 000 fr. était également nulle pour vice de forme.
Aux termes de l'art. 216 al. 1 CO, les ventes d'immeubles ne sont valables que si elles sont faites par acte authentique. Cette forme doit revêtir toutes les stipulations essentielles du contrat, notamment l'indication du prix que l'acheteur s'oblige à payer. Il s'ensuit qu'un acte de vente immobilière dans lequel est inscrit un prix inférieur à celui qui a été réellement convenu ne satisfait pas aux exigences de l'art. 216 CO et est, partant, dépourvu de validité (RO 51 II 573, 53 II 164, 68 II 233, 75 II 148, 78 II 224).
Le Tribunal fédéral a jugé cependant qu'il n'y avait pas simulation lorsque les contractants étaient convenus verbalement d'un certain prix, qu'un acompte avait été payé et que l'acte authentique indiquait seulement le montant restant dû (RO 49 II 469, 50 II 146, 52 II 61). Il n'est pas nécessaire en l'espèce d'examiner si cette jurisprudence doit être maintenue. En effet, le jugement attaqué ne constate pas que la somme de 15 000 fr. ait été versée par anticipation. Il ressort au contraire du décompte du 28 décembre 1954 que la part du prix payable en espèces a été réglée par le notaire à Schwarz, le jour de la signature de l'acte, par la remise d'un chèque tiré sur la Banque cantonale neuchâteloise. Ainsi, les 15 000 fr. ont été délivrés au notaire pour être versés au vendeur après la passation de l'acte. On ne peut donc soutenir que la somme de 150 000 fr. ait représenté le montant encore dû au moment de la conclusion du contrat. Il n'en serait du reste pas autrement si l'on voulait considérer le dépôt des 15 000 fr. en main du notaire comme le paiement d'un acompte. Car cette somme a été remise au notaire en même temps que les 20 000 fr. qui devaient également être réglés comptant. Dès lors, si les parties considéraient que ce dépôt constituait le versement d'un acompte et si elles n'entendaient indiquer dans l'acte que le solde dû, c'est le prix de 130 000 fr. et non de 150 000 fr. qu'elles auraient dû mentionner.
Ainsi, le contrat de vente immobilière du 28 décembre 1954 est simulé et, partant, nul. Quant au contrat réellement conclu par les parties pour le prix de 165 000 fr., il est également nul, faute d'avoir été revêtu de la forme authentique.
2. a) Les recourants soutiennent cependant que l'action de Schwarz constitue un abus de droit, qui ne saurait être protégé (art. 2 CC). Ils allèguent d'abord qu'en invoquant la nullité de contrats dont il avait auparavant poursuivi l'exécution, l'intimé agit contrairement aux règles de la bonne foi.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le juge doit examiner si l'on est en présence d'un abus de droit d'après sa libre appréciation et en tenant compte des circonstances de l'espèce. Il ne saurait être lié par des règles rigides (RO 72 II 44, 78 II 227).
En l'espèce, il peut, à première vue, paraître choquant que Schwarz, qui avait agi judiciairement en exécution des contrats, ait prétendu qu'ils étaient nuls dès qu'il eut perdu son procès. Mais il faut prendre en considération qu'il s'est trouvé en quelque sorte acculé à cette solution par la résistance déloyale que les époux Allemann avaient opposée à ses prétentions. Il ressort en effet du jugement attaqué que la seconde vente mobilière alléguée par eux n'a jamais été conclue, qu'ils ont ainsi soutenu, dans le premier procès, une thèse qui ne reposait sur aucun élément sérieux et n'était pas compatible avec les règles de la bonne foi. S'ils avaient payé le prix convenu pour le mobilier et les annuités arrêtées dans l'acte de prêt et de nantissement, l'intimé n'aurait introduit contre eux ni procès ni poursuites et il eût, selon toute vraisemblance, été satisfait de l'exécution des contrats. Mais, après le jugement du 5 novembre 1956, la voie de l'action en exécution lui était fermée et on ne pouvait exiger de lui qu'il reconnût une dette de 12 900 fr. qui n'existait pas en réalité. Il est normal, dans ces conditions, qu'il fasse prononcer la nullité des conventions, les époux Allemann l'ayant empêché, par une opposition abusive, d'en obtenir l'exécution.
b) Les recourants allèguent cependant, en se fondant sur l'arrêt Kathriner c. Furrer (RO 78 II 221), que Schwarz n'a pas d'intérêt légitime à faire constater la nullité des conventions; en effet, disent-ils, le contrat de vente immobilière, seul entaché de nullité, a été exécuté par les deux contractants: l'immeuble a été transféré au nom de dame Allemann, et le prix convenu a été payé partie en espèces, partie par le moyen du prêt, qui constitue novation.
Il est exact que, parmi les circonstances dont on doit tenir compte pour juger si un contractant commet un abus de droit en invoquant la nullité d'une convention, il faut attribuer une importance particulière au fait que les deux parties ont volontairement exécuté le contrat nul (RO 72 II 43 et les arrêts cités, RO 78 II 227). Mais la notion de l'exécution doit, dans ce cas, être comprise dans son sens le plus large; elle s'étend aux obligations qui peuvent avoir été assumées par les parties en novation d'une dette résultant du contrat entaché d'un vice de forme. Il faut en effet que les parties aient établi volontairement la situation patrimoniale correspondant à leur volonté réelle (RO 78 II 227). Cette condition ne serait remplie, en l'espèce, que si les époux Allemann avaient payé les annuités qu'ils devaient en vertu du contrat de prêt. Or, loin de le faire, ils ont refusé de se conformer à la convention réellement conclue et ils ont éludé leurs obligations en se fondant sur des allégations sciemment inexactes.
Ils ne sauraient donc invoquer le moyen pris de l'abus de droit manifeste pour échapper aux effets de la nullité du contrat de vente immobilière.
3. Les meubles de salon et de salle à manger vendus également le 28 décembre 1954 avaient été, selon le jugement du 5 novembre 1956, conçus spécialement pour la maison de Schwarz. Leur vente était donc manifestement conditionnée par celle de l'immeuble. La nullité de ce dernier contrat entraîne donc celle de la vente mobilière.
Il en est de même de la cédule hypothécaire qui grève l'immeuble. Ce titre a été créé par l'acheteuse pour garantir le paiement du prix. Or elle n'a jamais été propriétaire de l'immeuble, puisque son titre d'acquisition est nul. Elle n'avait donc pas qualité pour constituer un gage. L'inscription a, dans ces conditions, été opérée sans droit et Schwarz peut en requérir la radiation.
En définitive, les parties doivent se restituer réciproquement toutes les prestations qu'elles ont reçues en vertu des diverses conventions passées le 28 décembre 1954.
4. Les premiers juges ont considéré que dame Allemann était enrichie de la valeur locative de l'immeuble et du mobilier, qu'ils ont arrêtée à 8000 fr. par année sur la base d'une expertise. Ils l'ont dès lors condamnée, en vertu de l'art. 62 CO, à payer à Schwarz 8000 fr. par an dès le 1er janvier 1955, jour de l'entrée en possession, jusqu'à la restitution de l'immeuble (dispositif 4 du jugement attaqué).
Dame Allemann conclut, à titre subsidiaire, au rejet des prétentions que l'intimé fait valoir sur ce point.
a) La juridiction cantonale s'est fondée à tort sur les règles relatives à l'enrichissement illégitime. En effet, ce n'est pas l'art. 62 CO qui régit l'obligation de restitution de celui qui possède sans titre. Lorsqu'un tel possesseur est tenu de rendre la chose ensuite d'une action réelle en restitution, l'étendue de sa responsabilité est réglée par les art. 938 à 940 CC. Les dispositions sur l'enrichissement illégitime ne sont primairement applicables que si la restitution de la chose elle-même ne peut être demandée, par exemple au cas où, malgré l'invallidité du titre, la propriété est passée au possesseur en raison d'un mélange de choses fongibles. Mais, lorsque la propriété ou le droit réel invoqué par le possesseur n'a pas été transféré, les art. 62 et suiv. CO cèdent le pas à la réglementation spéciale des art. 938 à 940 CC (HOMBERGER, Commentaire du CC, ad art. 938, rem. 1 à 4 et 12; OSTERTAG, Commentaire du CC, ad art. 938, rem. 1 à 4 et 15; OSER/SCHÖNENBERGER, Commentaire du CO, ad art. 64, rem. 1).
Pour fixer les obligations de celui qui doit restituer une chose qu'il possède sans titre, les art. 938 à 940 CC distinguent selon qu'il est de bonne foi ou de mauvaise foi. En vertu de l'art. 938 CC, le possesseur de bonne foi qui a joui de la chose conformément à son droit présumé ne doit de ce chef aucune indemnité à celui auquel il est tenu de la restituer. La loi place ainsi le possesseur de bonne foi, qui s'est fié à l'apparence du droit résultant du registre foncier ou de la possession, dans une situation juridique plus favorable que celle qui résulterait de l'application des règles générales. Elle le protège dans tous les avantages qu'il a tirés de la chose sans outrepasser les limites de son droit présumé. Peu importe qu'il se soit enrichi de ce fait: tant qu'il se borne à user du droit qu'il croit avoir, la loi le dispense de toute obligation d'indemniser le véritable titulaire, de sorte que celui-ci ne saurait faire valoir une prétention fondée sur l'enrichissement illégitime (RO 71 II 97; Exposé des motifs, t. III, p. 305; HOMBERGER, op.cit. ad art. 938 rem. 11 et 12; OSTERTAG, op.cit., ad art. 938, rem. 11 à 15; WIELAND, Commentaire du CC, ad art. 938, rem. 2 et 3; pour le droit allemand, cf. WOLFF-RAISER, Sachenrecht, 10e éd., p. 329 et suiv.).
En revanche, le possesseur de mauvaise foi doit, en vertu de l'art. 940 CC, indemniser l'ayant droit de tout le dommage résultant de la détention indue, ainsi que des fruits qu'il a perçus ou négligé de percevoir. S'il n'a pas été de mauvaise foi dès le début de sa possession, les obligations que lui impose l'art. 940 CC prennent naissance au moment où il a cessé d'être de bonne foi (Exposé des motifs, t. III, p. 305; HOMBERGER, op.cit., ad art. 938, rem. 7 et 8; cf. RO 54 II 248 et suiv.).
b) Ainsi, ce n'est que dans la mesure où dame Allemann a possédé de mauvaise foi l'immeuble et le mobilier de salon et de salle à manger qu'elle peut être tenue d'indemniser Schwarz en vertu de l'art. 940 CC. La bonne foi étant présumée, il appartenait à l'intimé d'établir que l'acheteuse était de mauvaise foi ou que sa bonne foi était incompatible avec l'attention que les circonstances permettaient d'exiger d'elle (art. 3 CC).
Or, jusqu'au jugement rendu en séance publique le 5 novembre 1956 par le Tribunal cantonal, il n'est pas établi que dame Allemann, qui n'a point de connaissances juridiques, ait été renseignée sur le vice de son titre d'acquisition ou que des circonstances particulières aient rendu son ignorance inadmissible. Le vendeur avait lui-même requis le transfert de l'immeuble au registre foncier et avait ainsi mis dame Allemann au bénéfice de la présomption du droit de propriété. Il est vrai qu'il a introduit contre elle des poursuites et une action judiciaire dès novembre 1955. Mais ces procédés tendaient à l'exécution des conventions du 28 décembre 1954. Ils manifestaient donc que l'intimé considérait la vente comme valide ou, à tout le moins, qu'il n'entendait pas l'attaquer. Ils ne pouvaient donc que confirmer dame Allemann dans l'idée qu'elle était réellement propriétaire. Sans doute les recourants ont-ils, dans le premier procès, tenté par des moyens déloyaux de faire rejeter les prétentions de Schwarz. Mais, ce qui est décisif au regard de l'art. 938 CC, c'est la bonne foi relative à l'existence du droit supposé. Or les allégations des époux Allemann n'avaient aucun rapport avec la validité de l'acquisition de l'immeuble et du mobilier.
En revanche, le jugement du 5 novembre 1956 a éclairé dame Allemann sur la situation juridique. Comme elle savait ou devait savoir que sa thèse relative aux 15 000 fr. était inexacte, elle pouvait conclure de la décision cantonale que la vente immobilière et les conventions accessoires étaient nulles. Son obligation d'indemniser l'intimé a donc pris naissance le 5 novembre 1956, date à laquelle elle a cessé d'être de bonne foi.
c) Pour déterminer le préjudice subi par Schwarz, il faut partir de la valeur locative des biens dont il a été privé. La juridiction cantonale l'a fixée à 8000 fr. par an et ce montant n'est pas critiqué par les parties. Dame Allemann pourrait en déduire ses impenses, à condition que l'intimé eût été dans la nécessité de les faire lui-même (art. 940 al. 2 CC). Mais elle n'a pas établi ni même allégué avoir fait de telles impenses. Le dommage subi par Schwarz se monte donc à 8000 fr. par année.
D'autre part, il n'y a pas lieu de réduire l'indemnité en vertu des art. 43 ou 44 CO. Dame Allemann a joui de l'immeuble et du mobilier, et elle a résisté, en recourant à des allégations inexactes, aux procédures engagées par Schwarz pour obtenir l'exécution des conventions. Il n'est que juste, dans ces conditions, qu'elle indemnise complètement l'intimé, conformément aux règles légales. Celui-ci a, il est vrai, signé un contrat simulé. Mais il faut tenir compte de ce qu'il a été privé sans contre-partie de la jouissance de l'immeuble et du mobilier aussi longtemps que l'acheteuse a été de bonne foi.
Dame Allemann doit donc être condamnée à lui payer 8000 fr. par an dès le 5 novembre 1956 et jusqu'à la restitution de l'immeuble.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.- Le recours est admis partiellement et le chef 4 du dispositif du jugement attaqué est réformé en ce sens que dame Allemann est condamnée à payer à l'intimé une indemnité annuelle de 8000 fr. dès le 5 novembre 1956 jusqu'à ce qu'elle lui ait restitué l'immeuble formant l'article 1328 du cadastre de Saint-Aubin.
2.- Les chefs 1, 2, 3, 5 et 6 du jugement attaqué sont confirmés.
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Vente d'immeuble nulle. Obligation de restitution. 1. De la validité du contrat qui indique un prix inférieur à celui qui a été convenu (consid. 1).
2. Quand celui qui invoque la nullité d'une vente commet-il un abus de droit? Critères. Importance du fait que le contrat a été exécuté; notion de l'exécution dans ce cas (consid. 2).
3. L'obligation de restitution de celui qui possède sans titre est régie par les art. 938 à 940 CC et non par les art. 62 et suiv. CO. Droits et obligations du possesseur selon qu'il est de bonne ou de mauvaise foi. Conditions de la mauvaise foi. Fixation de l'indemnité due par le possesseur de mauvaise foi (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 369
A.- Par contrat du 28 décembre 1954, Henri-Louis Schwarz a vendu à dame Colette Allemann, épouse de Bruno Allemann, l'immeuble qui est l'objet de l'article 1328 du cadastre de Saint-Aubin (Neuchâtel). Les parties mentionnèrent dans l'acte le prix de 150 000 fr.
Dame Allemann constitua une cédule hypothécaire de 130 000 fr. grevant l'immeuble en premier rang; elle la remit en nantissement à Schwarz pour garantir un prêt du même montant qu'il accordait aux époux Allemann. Les parties convinrent que les emprunteurs s'acquitteraient d'une annuité de 5%, payable en deux versements, et que le capital serait exigible intégralement si une demi-annuité n'était pas réglée dans les trois mois dès l'échéance.
Le montant de 130 000 fr. prêté par Schwarz fut imputé sur le prix de vente. Dame Allemann versa encore 35 000 fr. en espèces. Le règlement du prix fut l'objet du décompte suivant, envoyé à Schwarz par le notaire le jour de la passation de l'acte:
"Vente de votre immeuble à St-Aubin
Montant du prix de vente Fr. 165 000.--
V/prêt aux époux Allemann Fr. 130 000.--
N/commission (2%) " 3 300.--
Solde en votre faveur (en 1
chèque BCN) " 31 700.--
Fr. 165 000.-- Fr. 165 000.--"
Le 28 décembre 1954, Schwarz a également vendu aux époux Allemann, par acte sous seing privé, un mobilier de salon et de salle à manger, dit "mobilier spécial", pour le prix de 7920 fr.
Par demande du 16 septembre 1955, le vendeur a actionné les époux Allemann, devant le Tribunal cantonal neuchâtelois, en paiement de ce dernier montant. Les défendeurs ont conclu au rejet de l'action.
En outre, il les a poursuivis pour obtenir le paiement de 3575 fr., première demi-annuité due selon l'acte de nantissement. Il leur a, enfin, fait signifier un commandement de payer pour 131 787 fr.50, représentant le capital prêté et les intérêts du 30 juin au 30 septembre 1955. Les oppositions formées par les époux Allemann contre ces poursuites ayant été levées, ils ont intenté deux actions en libération de dette devant le Tribunal cantonal neuchâtelois.
Dans les trois procès, les époux Allemann alléguaient que le prix de l'immeuble était réellement de 150 000 fr.; que les 15 000 fr. payés en plus concernaient des meubles que Schwarz leur avait vendus en vertu d'une convention orale; qu'il les avait cependant emportés, n'en laissant que pour 2100 fr.; qu'il devait donc 12 900 fr. aux acheteurs et qu'il fallait compenser ce montant, jusqu'à due concurrence, avec les sommes de 7920 fr. et de 3575 fr. réclamées par Schwarz; que la première demi-annuité ayant ainsi été payée par compensation, le capital du prêt n'était pas exigible.
Schwarz a contesté cette argumentation. Il niait d'avoir passé avec les époux Allemann un contrat oral portant sur des meubles et soutenait que le prix de l'immeuble avait été fixé en réalité à 165 000 fr.
Le Tribunal cantonal neuchâtelois a joint les trois causes et a, par jugement du 5 novembre 1956, rejeté la demande de Schwarz et admis les actions en libération de dette intentées par les époux Allemann. Il a considéré en bref ce qui suit:
Si les allégations des époux Allemann sont exactes, ils ont payé par compensation les montants de 7920 et 3575 fr. réclamés par Schwarz et le capital prêté n'est pas exigible; dès lors, ses prétentions ne sont point fondées. En revanche, si c'est la thèse de Schwarz qui est admise, le juge doit considérer d'office que la vente immobilière stipulée est nulle pour cause de simulation et que la vente réellement voulue l'est également pour inobservation de la forme authentique; les autres conventions, n'étant que les accessoires de la vente immobilière, sont pareillement nulles; par conséquent, l'action de Schwarz repose sur un contrat nul et doit être rejetée; quant aux actions en libération de dette, elles sont fondées, puisque les créances que Schwarz fait valoir procèdent, elles aussi, d'une convention nulle.
B.- Par mémoire du 13 novembre 1956, Schwarz a actionné derechef les époux Allemann devant le Tribunal cantonal neuchâtelois, en prenant les conclusions suivantes:
"1. Déclarer nul:
a) l'acte de vente immobilier du 28 décembre 1954 transférant de Henri-Louis Schwarz à Colette Allemann l'article 1328 du cadastre de St-Aubin.
b) l'acte de vente de mobilier du 28 décembre 1954 portant transfert de meubles d'une valeur de fr. 7290.--.
c) la cédule hypothécaire enregistrée le 6 janvier 1955 de fr. 130 000.-- grevant en premier rang l'article 1328 du cadastre de St-Aubin.
d) l'acte de nantissement du 28 décembre 1954, portant reconnaissance de dette de fr. 130 000.-- par les époux Allemann à Henri-Louis Schwarz, et nantissement d'une cédule hypothécaire.
2. Ordonner l'inscription du jugement au Registre foncier de Boudry, la modification de l'intitulé de l'article 1328 du cadastre de St-Aubin, la radiation de la cédule de fr. 130 000 grevant en premier rang l'article 1328 du cadastre de St-Aubin, et de la mention du nantissement de ladite cédule.
3. Ordonner aux époux Allemann d'avoir à restituer le mobilier objet de la vente du 28 décembre 1954 et dire qu'à défaut de restitution dans les 10 jours suivant le jugement, les époux Allemann devront solidairement à Henri-Louis Schwarz fr. 7290.--, intérêts réservés.
4. Condamner les époux Allemann à payer solidairement une indemnité de fr. 1000.-- par mois, dès le 1er janvier 1954 jusqu'à la fin du mois qui suivra leur départ de l'immeuble (article 1328 du cadastre de St-Aubin).
5. Réserver à Henri-Louis Schwarz le droit de réclamer des dommages-intérêts si l'immeuble, article 1328 du cadastre de St-Aubin, ne lui est pas restitué dans l'état où il fut remis le 28 décembre 1954."
Les défendeurs ont conclu au rejet de l'action.
Le 3 février 1958, le Tribunal cantonal neuchâtelois a prononcé le jugement suivant:
"1) Constate la nullité des actes ci-après, du 28 décembre 1954:
a) vente immobilière portant sur l'art. 1328 du cadastre de St-Aubin, entre Henri-Louis Schwarz et Dame Colette Allemann;
b) vente portant sur un mobilier au prix de fr. 7290.--, entre Henri-Louis Schwarz et les époux Allemann;
c) cédule hypothécaire de fr. 130 000.-- souscrite par les époux Allemann et grevant l'art. 1328 du cadastre de St-Aubin;
d) prêt de fr. 130 000.-- et nantissement de la cédule hypothécaire susmentionnée, entre Henri-Louis Schwarz et les époux Allemann.
2) Ordonne l'inscription du présent jugement au registre foncier de Boudry, à savoir le remplacement de Dame Allemann par Henri-Louis Schwarz comme propriétaire de l'art. 1328 du cadastre de St-Aubin et la radiation de la cédule hypothécaire de fr. 130 000.-- grevant ledit article.
3) Ordonne aux époux Allemann de restituer à Henri-Louis Schwarz le mobilier dit "mobilier spécial" et condamne les défendeurs, à défaut de restitution dans les 20 jours dès le moment où le présent jugement sera devenu définitif, à payer solidairement fr. 7920.-- au demandeur, intérêts réservés.
4 Condamne Dame Allemann à payer à Henri-Louis Schwarz, pro rata temporis, dès le 1er janvier 1955 et jusqu'à la restitution de l'immeuble, fr. 8000.-- par année.
5) Donne acte à Henri-Louis Schwarz qu'il s'est réservé le droit de réclamer des dommages-intérêts si l'immeuble litigieux ne lui est pas restitué dans l'état où il se trouvait le 28 décembre 1954.
6) Dit que les dispositions sous chiffres 2 et 3 ci-dessus ne seront exécutoires que moyennant restitution par Henri-Louis Schwarz à Dame Allemann de fr. 35 000.--; dit qu'Henri-Louis Schwarz pourra toutefois déduire de cette somme, par compensation, ses créances contre Dame Allemann selon le présent jugement."
C.- Les époux Allemann défèrent la cause au Tribunal fédéral par un recours en réforme. Ils concluent, à titre principal, au rejet de l'action. Subsidiairement, ils demandent au Tribunal fédéral de dire que dame Allemann ne doit pas à l'intimé une indemnité de 8000 fr. par année dès le 1er janvier 1955 et jusqu'à la restitution de l'immeuble. Schwarz propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La juridiction cantonale a déclaré, dans son second jugement, qu'il n'avait pas été question, entre les parties, d'une vente de meubles pour 15 000 fr. et qu'elles avaient "voulu un prix de vente de 165 000 fr. en stipulant dans l'acte authentique un prix de 150 000 fr.". Il s'agit là de constatations de fait qui lient le Tribunal fédéral. Certes, selon la lettre du jugement, la constatation relative au prix de l'immeuble vise la volonté des parties et non la manifestation de leur volonté, seule décisive au regard de l'art. 1er CO. Il ressort cependant de l'ensemble de la décision cantonale que les parties ont manifesté réciproquement leur volonté concordante de traiter à 165 000 fr., tout en n'indiquant que 150 000 fr. dans l'acte authentique.
Le Tribunal cantonal en a déduit que l'acte notarié était simulé et nul et que la vente réellement conclue au prix de 165 000 fr. était également nulle pour vice de forme.
Aux termes de l'art. 216 al. 1 CO, les ventes d'immeubles ne sont valables que si elles sont faites par acte authentique. Cette forme doit revêtir toutes les stipulations essentielles du contrat, notamment l'indication du prix que l'acheteur s'oblige à payer. Il s'ensuit qu'un acte de vente immobilière dans lequel est inscrit un prix inférieur à celui qui a été réellement convenu ne satisfait pas aux exigences de l'art. 216 CO et est, partant, dépourvu de validité (RO 51 II 573, 53 II 164, 68 II 233, 75 II 148, 78 II 224).
Le Tribunal fédéral a jugé cependant qu'il n'y avait pas simulation lorsque les contractants étaient convenus verbalement d'un certain prix, qu'un acompte avait été payé et que l'acte authentique indiquait seulement le montant restant dû (RO 49 II 469, 50 II 146, 52 II 61). Il n'est pas nécessaire en l'espèce d'examiner si cette jurisprudence doit être maintenue. En effet, le jugement attaqué ne constate pas que la somme de 15 000 fr. ait été versée par anticipation. Il ressort au contraire du décompte du 28 décembre 1954 que la part du prix payable en espèces a été réglée par le notaire à Schwarz, le jour de la signature de l'acte, par la remise d'un chèque tiré sur la Banque cantonale neuchâteloise. Ainsi, les 15 000 fr. ont été délivrés au notaire pour être versés au vendeur après la passation de l'acte. On ne peut donc soutenir que la somme de 150 000 fr. ait représenté le montant encore dû au moment de la conclusion du contrat. Il n'en serait du reste pas autrement si l'on voulait considérer le dépôt des 15 000 fr. en main du notaire comme le paiement d'un acompte. Car cette somme a été remise au notaire en même temps que les 20 000 fr. qui devaient également être réglés comptant. Dès lors, si les parties considéraient que ce dépôt constituait le versement d'un acompte et si elles n'entendaient indiquer dans l'acte que le solde dû, c'est le prix de 130 000 fr. et non de 150 000 fr. qu'elles auraient dû mentionner.
Ainsi, le contrat de vente immobilière du 28 décembre 1954 est simulé et, partant, nul. Quant au contrat réellement conclu par les parties pour le prix de 165 000 fr., il est également nul, faute d'avoir été revêtu de la forme authentique.
2. a) Les recourants soutiennent cependant que l'action de Schwarz constitue un abus de droit, qui ne saurait être protégé (art. 2 CC). Ils allèguent d'abord qu'en invoquant la nullité de contrats dont il avait auparavant poursuivi l'exécution, l'intimé agit contrairement aux règles de la bonne foi.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le juge doit examiner si l'on est en présence d'un abus de droit d'après sa libre appréciation et en tenant compte des circonstances de l'espèce. Il ne saurait être lié par des règles rigides (RO 72 II 44, 78 II 227).
En l'espèce, il peut, à première vue, paraître choquant que Schwarz, qui avait agi judiciairement en exécution des contrats, ait prétendu qu'ils étaient nuls dès qu'il eut perdu son procès. Mais il faut prendre en considération qu'il s'est trouvé en quelque sorte acculé à cette solution par la résistance déloyale que les époux Allemann avaient opposée à ses prétentions. Il ressort en effet du jugement attaqué que la seconde vente mobilière alléguée par eux n'a jamais été conclue, qu'ils ont ainsi soutenu, dans le premier procès, une thèse qui ne reposait sur aucun élément sérieux et n'était pas compatible avec les règles de la bonne foi. S'ils avaient payé le prix convenu pour le mobilier et les annuités arrêtées dans l'acte de prêt et de nantissement, l'intimé n'aurait introduit contre eux ni procès ni poursuites et il eût, selon toute vraisemblance, été satisfait de l'exécution des contrats. Mais, après le jugement du 5 novembre 1956, la voie de l'action en exécution lui était fermée et on ne pouvait exiger de lui qu'il reconnût une dette de 12 900 fr. qui n'existait pas en réalité. Il est normal, dans ces conditions, qu'il fasse prononcer la nullité des conventions, les époux Allemann l'ayant empêché, par une opposition abusive, d'en obtenir l'exécution.
b) Les recourants allèguent cependant, en se fondant sur l'arrêt Kathriner c. Furrer (RO 78 II 221), que Schwarz n'a pas d'intérêt légitime à faire constater la nullité des conventions; en effet, disent-ils, le contrat de vente immobilière, seul entaché de nullité, a été exécuté par les deux contractants: l'immeuble a été transféré au nom de dame Allemann, et le prix convenu a été payé partie en espèces, partie par le moyen du prêt, qui constitue novation.
Il est exact que, parmi les circonstances dont on doit tenir compte pour juger si un contractant commet un abus de droit en invoquant la nullité d'une convention, il faut attribuer une importance particulière au fait que les deux parties ont volontairement exécuté le contrat nul (RO 72 II 43 et les arrêts cités, RO 78 II 227). Mais la notion de l'exécution doit, dans ce cas, être comprise dans son sens le plus large; elle s'étend aux obligations qui peuvent avoir été assumées par les parties en novation d'une dette résultant du contrat entaché d'un vice de forme. Il faut en effet que les parties aient établi volontairement la situation patrimoniale correspondant à leur volonté réelle (RO 78 II 227). Cette condition ne serait remplie, en l'espèce, que si les époux Allemann avaient payé les annuités qu'ils devaient en vertu du contrat de prêt. Or, loin de le faire, ils ont refusé de se conformer à la convention réellement conclue et ils ont éludé leurs obligations en se fondant sur des allégations sciemment inexactes.
Ils ne sauraient donc invoquer le moyen pris de l'abus de droit manifeste pour échapper aux effets de la nullité du contrat de vente immobilière.
3. Les meubles de salon et de salle à manger vendus également le 28 décembre 1954 avaient été, selon le jugement du 5 novembre 1956, conçus spécialement pour la maison de Schwarz. Leur vente était donc manifestement conditionnée par celle de l'immeuble. La nullité de ce dernier contrat entraîne donc celle de la vente mobilière.
Il en est de même de la cédule hypothécaire qui grève l'immeuble. Ce titre a été créé par l'acheteuse pour garantir le paiement du prix. Or elle n'a jamais été propriétaire de l'immeuble, puisque son titre d'acquisition est nul. Elle n'avait donc pas qualité pour constituer un gage. L'inscription a, dans ces conditions, été opérée sans droit et Schwarz peut en requérir la radiation.
En définitive, les parties doivent se restituer réciproquement toutes les prestations qu'elles ont reçues en vertu des diverses conventions passées le 28 décembre 1954.
4. Les premiers juges ont considéré que dame Allemann était enrichie de la valeur locative de l'immeuble et du mobilier, qu'ils ont arrêtée à 8000 fr. par année sur la base d'une expertise. Ils l'ont dès lors condamnée, en vertu de l'art. 62 CO, à payer à Schwarz 8000 fr. par an dès le 1er janvier 1955, jour de l'entrée en possession, jusqu'à la restitution de l'immeuble (dispositif 4 du jugement attaqué).
Dame Allemann conclut, à titre subsidiaire, au rejet des prétentions que l'intimé fait valoir sur ce point.
a) La juridiction cantonale s'est fondée à tort sur les règles relatives à l'enrichissement illégitime. En effet, ce n'est pas l'art. 62 CO qui régit l'obligation de restitution de celui qui possède sans titre. Lorsqu'un tel possesseur est tenu de rendre la chose ensuite d'une action réelle en restitution, l'étendue de sa responsabilité est réglée par les art. 938 à 940 CC. Les dispositions sur l'enrichissement illégitime ne sont primairement applicables que si la restitution de la chose elle-même ne peut être demandée, par exemple au cas où, malgré l'invallidité du titre, la propriété est passée au possesseur en raison d'un mélange de choses fongibles. Mais, lorsque la propriété ou le droit réel invoqué par le possesseur n'a pas été transféré, les art. 62 et suiv. CO cèdent le pas à la réglementation spéciale des art. 938 à 940 CC (HOMBERGER, Commentaire du CC, ad art. 938, rem. 1 à 4 et 12; OSTERTAG, Commentaire du CC, ad art. 938, rem. 1 à 4 et 15; OSER/SCHÖNENBERGER, Commentaire du CO, ad art. 64, rem. 1).
Pour fixer les obligations de celui qui doit restituer une chose qu'il possède sans titre, les art. 938 à 940 CC distinguent selon qu'il est de bonne foi ou de mauvaise foi. En vertu de l'art. 938 CC, le possesseur de bonne foi qui a joui de la chose conformément à son droit présumé ne doit de ce chef aucune indemnité à celui auquel il est tenu de la restituer. La loi place ainsi le possesseur de bonne foi, qui s'est fié à l'apparence du droit résultant du registre foncier ou de la possession, dans une situation juridique plus favorable que celle qui résulterait de l'application des règles générales. Elle le protège dans tous les avantages qu'il a tirés de la chose sans outrepasser les limites de son droit présumé. Peu importe qu'il se soit enrichi de ce fait: tant qu'il se borne à user du droit qu'il croit avoir, la loi le dispense de toute obligation d'indemniser le véritable titulaire, de sorte que celui-ci ne saurait faire valoir une prétention fondée sur l'enrichissement illégitime (RO 71 II 97; Exposé des motifs, t. III, p. 305; HOMBERGER, op.cit. ad art. 938 rem. 11 et 12; OSTERTAG, op.cit., ad art. 938, rem. 11 à 15; WIELAND, Commentaire du CC, ad art. 938, rem. 2 et 3; pour le droit allemand, cf. WOLFF-RAISER, Sachenrecht, 10e éd., p. 329 et suiv.).
En revanche, le possesseur de mauvaise foi doit, en vertu de l'art. 940 CC, indemniser l'ayant droit de tout le dommage résultant de la détention indue, ainsi que des fruits qu'il a perçus ou négligé de percevoir. S'il n'a pas été de mauvaise foi dès le début de sa possession, les obligations que lui impose l'art. 940 CC prennent naissance au moment où il a cessé d'être de bonne foi (Exposé des motifs, t. III, p. 305; HOMBERGER, op.cit., ad art. 938, rem. 7 et 8; cf. RO 54 II 248 et suiv.).
b) Ainsi, ce n'est que dans la mesure où dame Allemann a possédé de mauvaise foi l'immeuble et le mobilier de salon et de salle à manger qu'elle peut être tenue d'indemniser Schwarz en vertu de l'art. 940 CC. La bonne foi étant présumée, il appartenait à l'intimé d'établir que l'acheteuse était de mauvaise foi ou que sa bonne foi était incompatible avec l'attention que les circonstances permettaient d'exiger d'elle (art. 3 CC).
Or, jusqu'au jugement rendu en séance publique le 5 novembre 1956 par le Tribunal cantonal, il n'est pas établi que dame Allemann, qui n'a point de connaissances juridiques, ait été renseignée sur le vice de son titre d'acquisition ou que des circonstances particulières aient rendu son ignorance inadmissible. Le vendeur avait lui-même requis le transfert de l'immeuble au registre foncier et avait ainsi mis dame Allemann au bénéfice de la présomption du droit de propriété. Il est vrai qu'il a introduit contre elle des poursuites et une action judiciaire dès novembre 1955. Mais ces procédés tendaient à l'exécution des conventions du 28 décembre 1954. Ils manifestaient donc que l'intimé considérait la vente comme valide ou, à tout le moins, qu'il n'entendait pas l'attaquer. Ils ne pouvaient donc que confirmer dame Allemann dans l'idée qu'elle était réellement propriétaire. Sans doute les recourants ont-ils, dans le premier procès, tenté par des moyens déloyaux de faire rejeter les prétentions de Schwarz. Mais, ce qui est décisif au regard de l'art. 938 CC, c'est la bonne foi relative à l'existence du droit supposé. Or les allégations des époux Allemann n'avaient aucun rapport avec la validité de l'acquisition de l'immeuble et du mobilier.
En revanche, le jugement du 5 novembre 1956 a éclairé dame Allemann sur la situation juridique. Comme elle savait ou devait savoir que sa thèse relative aux 15 000 fr. était inexacte, elle pouvait conclure de la décision cantonale que la vente immobilière et les conventions accessoires étaient nulles. Son obligation d'indemniser l'intimé a donc pris naissance le 5 novembre 1956, date à laquelle elle a cessé d'être de bonne foi.
c) Pour déterminer le préjudice subi par Schwarz, il faut partir de la valeur locative des biens dont il a été privé. La juridiction cantonale l'a fixée à 8000 fr. par an et ce montant n'est pas critiqué par les parties. Dame Allemann pourrait en déduire ses impenses, à condition que l'intimé eût été dans la nécessité de les faire lui-même (art. 940 al. 2 CC). Mais elle n'a pas établi ni même allégué avoir fait de telles impenses. Le dommage subi par Schwarz se monte donc à 8000 fr. par année.
D'autre part, il n'y a pas lieu de réduire l'indemnité en vertu des art. 43 ou 44 CO. Dame Allemann a joui de l'immeuble et du mobilier, et elle a résisté, en recourant à des allégations inexactes, aux procédures engagées par Schwarz pour obtenir l'exécution des conventions. Il n'est que juste, dans ces conditions, qu'elle indemnise complètement l'intimé, conformément aux règles légales. Celui-ci a, il est vrai, signé un contrat simulé. Mais il faut tenir compte de ce qu'il a été privé sans contre-partie de la jouissance de l'immeuble et du mobilier aussi longtemps que l'acheteuse a été de bonne foi.
Dame Allemann doit donc être condamnée à lui payer 8000 fr. par an dès le 5 novembre 1956 et jusqu'à la restitution de l'immeuble.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.- Le recours est admis partiellement et le chef 4 du dispositif du jugement attaqué est réformé en ce sens que dame Allemann est condamnée à payer à l'intimé une indemnité annuelle de 8000 fr. dès le 5 novembre 1956 jusqu'à ce qu'elle lui ait restitué l'immeuble formant l'article 1328 du cadastre de Saint-Aubin.
2.- Les chefs 1, 2, 3, 5 et 6 du jugement attaqué sont confirmés.
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Vendita d'immobile nulla. Obbligo di restituzione. 1. Questione della validità del contratto indicante un prezzo inferiore a quello che è stato pattuito (consid. 1).
2. Quando colui che invoca la nullità di una vendita commette un abuso di diritto? Criteri. Importanza del fatto che il contratto è stato eseguito. Nozione dell'esecuzione (consid. 2).
3. L'obbligo di restituzione di colui che possiede senza titolo è retto dagli art. 938 al 940 CC e non dagli art. 62 sgg. CO. Diritti e obblighi del possessore secondo che è in buona o in mala fede. Presupposti della mala fede. Determinazione dell'indennità dovuta dal possessore di mala fede (consid. 4).
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